Die Einstellung nach § 99 BetrVG [1 ed.] 9783428553785, 9783428153787

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Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 349

Die Einstellung nach § 99 BetrVG Von

Sabrina Traeger

Duncker & Humblot · Berlin

SABRINA TRAEGER

Die Einstellung nach § 99 BetrVG

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Matthias Jacobs, Hamburg Prof. Dr. Rüdiger Krause, Göttingen Prof. Dr. Sebastian Krebber, Freiburg Prof. Dr. Thomas Lobinger, Heidelberg Prof. Dr. Markus Stoffels, Heidelberg Prof. Dr. Raimund Waltermann, Bonn

Band 349

Die Einstellung nach § 99 BetrVG

Von

Sabrina Traeger

Duncker & Humblot  ·  Berlin

Die Juristische Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg hat diese Arbeit im Jahre 2017 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2018 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany

ISSN 0582-0227 ISBN 978-3-428-15378-7 (Print) ISBN 978-3-428-55378-5 (E-Book) ISBN 978-3-428-85378-6 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2017/2018 von der Juristischen Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde für die Veröffentlichung überarbeitet, Rechtsprechung und Literatur konnten bis zum 31.10.2017 berücksichtigt werden. Mein erster Dank gebührt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Markus Stoffels, an dessen Lehrstuhl am Institut für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht und Insolvenzrecht ich als Wissenschaftliche Mitarbeiterin tätig sein durfte und der durch wertvolle Anregungen zum Gelingen dieser Arbeit entscheidend beigetragen hat. Herrn Prof. Dr. Thomas Lobinger danke ich für die freundliche Übernahme und die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Danken möchte ich außerdem Michel Hoffmann, Diana Buntner, Christian Warns, Nicole Bung sowie Hazel Franke für konstruktiven Austausch und Diskurs sowie die freundschaftliche und stets freudige Zusammenarbeit am Lehrstuhl. Ein besonderer Dank gilt schließlich Nils Gödecke für sehr viel Geduld und Beistand gerade in den letzten Zügen der Arbeit sowie für fachliche Diskussionen, konstruktive Anregungen und stete Unterstützung bei EDV-Fragen. Der größte Dank gebührt meinen Eltern, Traute und Dr. Burkhard Traeger, nicht nur für das Lektorat der Arbeit, sondern besonders für ihre großartige Unterstützung und Förderung, ohne die das Studium und diese Arbeit nicht möglich gewesen wären. Bremen, im Januar 2018

Sabrina Traeger

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht

A. Einleitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 I. Problemstellung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 II. Gang der Bearbeitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 B.

Überblick über die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligungbei Einstellungennach § 99 BetrVG – Vorüberlegungen zum Einstellungsbegriff  27 I. Überblick über die Beteiligungsrechte des Betriebsrats  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II. Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 III. Historische Entwicklung der Beteiligungsrechte des Betriebsratsbei personellen Einzelmaßnahmen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 IV. Anwendungsbereich des § 99 BetrVG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 V. Einschränkung und Erweiterung der Rechte des § 99 BetrVG  . . . . . . . . . . . . . 45 VI. Einstellung leitender Angestellter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 VII. Einstellung nach dem Personalvertretungsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 VIII. Exkurs: Mitbestimmung bei Einstellungen in der Kirche  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 IX. Telos des § 99 BetrVG  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

C.

Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht– grundlegende Weichenstellung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 I. Die Bedeutung der Einstellung im Betriebsverfassungsgesetz  . . . . . . . . . . . . . 61 II. Entwicklung der Rechtsprechung zum Einstellungsbegriff  . . . . . . . . . . . . . . . . 63 III. Meinungsspektrum in der Literatur  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 IV. Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

D.

Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen  . . . . . . . 114 I. Formen der Eingliederung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 II. Erfasster Personenkreis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 III. Zusammenfassung der Erkenntnisse zur Definitionsfindung– Kriterien des Einstellungsbegriffs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 IV. Praxistauglichkeit der Definition– die Einordnung neuer Beschäftigungsformen und -strukturen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 V. Erweiterungsbedürfnis der Einstellungsdefinition?  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

E.

Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung  . . . . . . . . . . . . . . . 227 I. Unterrichtungspflichten und andere Folgen der Einstellung für den Arbeitgeber  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

8

Inhaltsübersicht II. Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 III. Streitigkeiten: Probleme des Zustimmungsverweigerungs- und des Zustimmungsersetzungsverfahrens  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 IV. Folgen eines Verstoßes gegen §§ 99, 100 BetrVGund Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 V. Individualarbeitsrechtliche Folgen fehlender Zustimmung  .. . . . . . . . . . . . . . . . 322

F.

Fazit und Schlussbetrachtung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335

Literaturverzeichnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 Sachwortregister  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 I. Problemstellung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 II. Gang der Bearbeitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 B.

Überblick über die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligungbei Einstellungennach § 99 BetrVG – Vorüberlegungen zum Einstellungsbegriff  27 I. Überblick über die Beteiligungsrechte des Betriebsrats  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II. Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 III. Historische Entwicklung der Beteiligungsrechte des Betriebsratsbei personellen Einzelmaßnahmen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1. Mitbestimmung nach dem Betriebsrätegesetz  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mitbestimmung nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1952  . . . . . . . . . . . 3. Mitbestimmung nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1972  . . . . . . . . . . . 4. Erweiterungen durch das Reformgesetz von 2001  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Anwendungsbereich des § 99 BetrVG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 33 34 34 35

1. Schwellenwert – Hintergründe der Bezugsgröße  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gemeinsamer Betrieb  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bei der Bezugsgröße zu berücksichtigender Personenkreis  . . . . . . . . . . . 4. Anwendung des Schwellenwertes auf § 14 Abs. 3 AÜG?  . . . . . . . . . . . . . . V. Einschränkung und Erweiterung der Rechte des § 99 BetrVG  . . . . . . . . . . . . .

35 37 41 44 45

1. Einschränkungen  ..................................................... 2. Erweiterungen  ........................................................ 3. Konkretisierungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Einstellung leitender Angestellter  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46 46 49 50

VII. Einstellung nach dem Personalvertretungsrecht  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 VIII. Exkurs: Mitbestimmung bei Einstellungen in der Kirche  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 IX. Telos des § 99 BetrVG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 1.

Personelle Zweckerwägungen des § 99 BetrVG hinsichtlich der Einstellung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2. Sachliche Schutzzweckerwägungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 C.

Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht– grundlegende Weichenstellung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 I. Die Bedeutung der Einstellung im Betriebsverfassungsgesetz  . . . . . . . . . . . . . 61 II. Entwicklung der Rechtsprechung zum Einstellungsbegriff  . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1. Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsgesetz 1952  . . . . . . . . . . . . . . . . 63 2. Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsgesetz 1972  . . . . . . . . . . . . . . . . 64

Inhaltsverzeichnis

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a) Gegenstand: Vertragsschluss oder Eingliederung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Umfasster Personenkreis: Voraussetzung der Begründung der Arbeit­nehmereigenschaft?  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aktuelle Definition und wichtige Bestandteile des Begriffs  . . . . . . . . aa) Weisungsgebundene Tätigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eingliederung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsprechung zum Bundespersonalvertretungsgesetz  . . . . . . . . . . . . . . III. Meinungsspektrum in der Literatur  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64 66 67 68 69 70 72

1.

Grundannahmen der Literatur zum Gegenstand des Einstellungsbegriffs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 2. Zum Personenkreis und Rechtsverhältnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 IV. Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 1. Gegenstand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 a) Vorüberlegungen und Begriffsklärungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 aa) Begründung eines Arbeitsverhältnisses  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 bb) Zusammenhang von Vertragsschluss und Eingliederung  . . . . . 80 b) Auslegung im Hinblick auf den erfassten Gegenstand  . . . . . . . . . . . . . 81 aa) Grammatische Auslegung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 bb) Systematische Auslegung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 cc) Historische Auslegung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (1) Vergleich mit dem Betriebsrätegesetz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (a) Vergleich der Tatbestandsausgestaltung  . . . . . . . . . . . . 88 (b) Vergleich der Rechtsfolgenausgestaltung  . . . . . . . . . . . 89 (2) Vergleich mit dem Betriebsverfassungsgesetz 1952  . . . . . . . 91 dd) Teleologische Auslegung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 c) Ergänzungen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 d) Zusammenfassung der methodischen Aspekte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 2. Rechtsverhältnis und umfasster Personenkreis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Vorüberlegungen und Begriffsklärungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 aa) Allgemeiner arbeitsrechtlicher Arbeitnehmerbegriff  . . . . . . . . . 97 bb) Betriebszugehörigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 b) Notwendigkeit eines Arbeitsverhältnisses zwischen Betriebsinhaber und Einzustellendem?  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 aa) Systematische Auslegung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 bb) Historische Auslegung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 cc) Teleologische Auslegung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 c) Notwendigkeit der Begründung einer Stellung als betriebszuge­höriger Arbeitnehmer?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 D.

Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen  . . . . . . . . 114 I. Formen der Eingliederung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1.

Neubegründung eines Arbeits-/Vertragsverhältnisses  . . . . . . . . . . . . . . . . 115

Inhaltsverzeichnis

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a) Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses durch Arbeitsvertrags­schluss  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 b) Rechtsunwirksame Verträge/faktisches Arbeitsverhältnis  . . . . . . . . . . 118 c) Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes oder Beschäftigung aufgrund gerichtlicher Anordnung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 aa) Betriebsübergang nach § 613a BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 bb) Begründung eines Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 10 AÜG  .. . 122 cc) Andere Fälle der gesetzlich oder gerichtlich angeordneten Beschäftigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 2. Modifikation der Beschäftigung und Statusänderungen  . . . . . . . . . . . . . . 127 a) Versetzung aus anderem Betrieb  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 aa) Dauerhafte Versetzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 bb) Vorübergehende Versetzung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 cc) Zusammenspiel von dauerhafter Versetzung und § 100 BetrVG  129 dd) Anwendung des § 95 Abs. 3 S. 2 BetrVG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 b) Fortsetzung bzw. Verlängerung des Arbeitsverhältnisses  . . . . . . . . . . . 131 aa) Fortsetzung über Altersgrenze hinaus  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 bb) Verlängerung des Arbeitsverhältnisses  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 cc) Übernahme eines Auszubildenden  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 c) Arbeitszeitmodifikation .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 aa) Absenkung der Arbeitszeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 bb) Erhöhung der Arbeitszeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (1) Wortlaut und Systematik  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (2) Historie des Gesetzes und Entwicklung der Rechtsprechung  147 (3) Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 d) Wiederaufnahme der Tätigkeit nach Unterbrechung  . . . . . . . . . . . . . . . 152 aa) Wiederaufnahme nach Unterbrechung des Vertrags  . . . . . . . . . . 152 bb) Wiederaufnahme nach Ruhen des Arbeitsverhältnisses  . . . . . . . 153 cc) Nachträglich vereinbarte Betätigung während des ruhenden Arbeitsverhältnisses – Tätigwerden während Elternzeit  . . . . . . 154 II. Erfasster Personenkreis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 1.

Besondere Formen von Arbeitsverhältnissen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auszubildende .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufnahme in ein Assessment-Center  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Praktikanten .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beschäftigte im Arbeitsverhältnis zu einem Dritten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Leiharbeitnehmer .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Übernahme .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Exkurs: Vertragsschluss im Verleiherbetrieb  . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Reichweite des § 14 Abs. 3 AÜG und Behandlung besonderer Formen der Arbeitnehmerüberlassung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Einzelfälle der Überlassung von Leiharbeitnehmern  . . . . . . . . .

158 158 161 162 163 164 164 165 166 168

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Inhaltsverzeichnis (1) Austausch von Leiharbeitnehmern nach Überlassung  . . . . . (2) Verlängerung der Überlassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Wechsel des Verleihers  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Übernahme in ein Arbeitsverhältnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Rückkehr zum Verleiher  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gestellung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einstellung in Matrix-Strukturen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fremdarbeitnehmer .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Darstellung der Rechtsprechungsentwicklung  . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ansätze in der Literatur  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stellungnahme zur Einordnung von Fremdpersonal  . . . . . . . . . . e) Hilfspersonen des Arbeitnehmers  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beschäftigte auf selbstständiger Grundlage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Freie Mitarbeiter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonderfall: Heimarbeiter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beschäftigte auf nicht-privatrechtlicher oder nicht-arbeitsvertraglicher Grundlage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Strafgefangene .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zivildienstleistende und Freiwillige nach § 2 BFDG  . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zivildienstleistende .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Freiwillige des Bundesfreiwilligendienstes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erwerbsfähige Leistungsberechtigte (Ein-Euro-Jobber)  . . . . . . . . . . . . d) Beamte .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Mitarbeiter auf vereins- oder gesellschaftsrechtlicher Grundlage  . . . III. Zusammenfassung der Erkenntnisse zur Definitionsfindung– Kriterien des Einstellungsbegriffs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Praxistauglichkeit der Definition– die Einordnung neuer Beschäftigungs­formen und -strukturen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Erweiterungsbedürfnis der Einstellungsdefinition?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorschläge zur Erweiterung des Einstellungsbegriffs  .. . . . . . . . . . . . . . . . a) Einfügung eines § 99a BetrVG?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kodifizierung der Rechtsprechung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme zum Erweiterungsbedürfnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

E.

168 170 170 171 172 172 173 176 177 181 183 187 194 196 196 201 203 203 206 206 208 210 213 214 216 219 220 221 221 222 222

Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung  .. . . . . . . . . . . . . . . 227 I. Unterrichtungspflichten und andere Folgen der Einstellung für den Arbeit­geber  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zeitpunkt der Unterrichtung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt der Unterrichtung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorzulegende Bewerbungsunterlagen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zu berücksichtigende Bewerber und Begriff der Beteiligten  ..

227 228 228 230 230 233

Inhaltsverzeichnis

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cc) Spezialproblem: Leiharbeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 dd) Spezialproblem: Geheimhaltungsforderung des Bewerbers  . . . 239 ee) Auswirkungen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 2. Pflicht zur Einholung der Zustimmung und Einschränkungen bei Tendenzbetrieben  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 3. Ausschreibungspflicht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 4. Zu beteiligender Betriebsrat  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 II. Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 1. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG: Verstoß gegen ein Gesetz oder eine andere Bestimmungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 a) Anforderungen an das Gesetz und Reichweite der Kontrollmöglich­keit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 b) Einzelne Gesetzesverstöße  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 aa) Auswahlentscheidungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 (1) Beschäftigungsgebote .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 (2) Diskriminierungsverbote .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 bb) Unvollständige Unterrichtung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 cc) Probleme im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung  . . . . . . . . . . 256 (1) Verstöße im Rahmen der Behandlung der Leiharbeitnehmer  256 (2) Verstöße im Hinblick auf die Voraussetzungen der Arbeitnehmerüberlassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 (3) Nicht nur vorübergehende Überlassung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 (a) Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 (b) Auslegung und Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 (c) Legislative Änderung und Ausblick  . . . . . . . . . . . . . . . . 269 2. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG: Benachteiligung anderer Arbeitnehmer  . . . . 271 a) Ursächlicher und unmittelbarer Zusammenhang  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 b) Berücksichtigter Personenkreis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 c) Kündigung anderer Arbeitnehmer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 d) Abgrenzung des Nachteils gegenüber dem Verlust nicht geschützter Chancen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 aa) Rechtliche Nachteile  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 bb) Tatsächliche Nachteile  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 e) Beschäftigungssicherung der befristet Beschäftigten  . . . . . . . . . . . . . . . 278 f) Rechtfertigung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 3. § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG: unterbliebene Ausschreibung  . . . . . . . . . . . . . . 282 a) Fehlerhafte oder nicht rechtmäßige Ausschreibung  . . . . . . . . . . . . . . . . 282 b) Rechtsmissbräuchliche Verwendung des Zustimmungsverweige­ rungsrechts?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 c) Analoge Anwendung auf § 7 Abs. 1 TzBfG  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 4. Sonstige Zustimmungsverweigerungsgründe  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 III. Streitigkeiten: Probleme des Zustimmungsverweigerungs- und des Zustimmungsersetzungsverfahrens  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

Inhaltsverzeichnis

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1.

Verfahren der Zustimmungsverweigerung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 a) Frist .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 b) Schriftlichkeit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 c) Unzureichende Begründung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 d) Nachträgliches Nachschieben von Gründen?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 2. Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 a) Zustimmungsersetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG  .. . . . . . . . . . . . . . . . . 295 aa) Antragsbefugnis und Rechtsstellung des Arbeitnehmers  . . . . . 295 (1) Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Verfahrenseinleitung  295 (2) Eigenes Antragsrecht des Arbeitnehmers  . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 bb) Beweislast  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 b) Möglichkeit des § 100 BetrVG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 aa) Voraussetzungen des § 100 BetrVG  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 bb) Problem der Umgehungsmöglichkeit durch den Arbeitgeber  .. 308 IV. Folgen eines Verstoßes gegen §§ 99, 100 BetrVGund Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

F.

1. In Betracht kommende Fehler und Verstöße  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kollektivrechtliche Folgen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fristhemmung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kein Eingreifen des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) § 101 BetrVG  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Feststellungsantrag .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Allgemeiner Unterlassungsanspruch?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Sonderfall kurzfristiger Maßnahmen – Möglichkeit einstweiliger ­Verfügungen?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Möglichkeit des § 23 BetrVG?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ordnungswidrigkeit und Vertragsstrafen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Individualarbeitsrechtliche Folgen fehlender Zustimmung  . . . . . . . . . . . . . . . . .

311 312 312 313 313 315 315

1. Wirksamkeit des Vertragsverhältnisses  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beschäftigungsverbot  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Möglichkeiten der Beendigung des Vertragsverhältnisses  .. . . . . . . . . . . . a) Bedingung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kündigung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Möglichkeit der Kündigung innerhalb des Anwendungs­bereichs des Kündigungsschutzgesetzes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Möglichkeit der Kündigung außerhalb des Anwendungbereichs des Kündigungsschutzgesetzes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

322 325 327 327 328

317 320 322 322

330 333

Fazit und Schlussbetrachtung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335

Literaturverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 Sachwortregister  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis

a. A. andere Ansicht Abs. Absatz AcP Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) AE Arbeitsrechtliche Entscheidungen (Zeitschrift) a. F. alte Fassung AG Arbeitsgemeinschaft AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz AiB Arbeitsrecht im Betrieb (Zeitschrift) AktG Aktiengesetz Alt. Alternative Anm. Anmerkung AP Arbeitsrechtliche Praxis (Zeitschrift) ArbG Arbeitsgericht ArbGG Gesetz über die Gerichte für Arbeitssachen AR-Blattei-SD Arbeitsrechts-Blattei, Systematische Darstellungen ArbPlSchG Arbeitsplatzschutzgesetz ArbR Arbeitsrecht ArbR Arbeitsrecht (Zeitschrift) ArbRB Der Arbeits-Rechts-Berater (Zeitschrift) ArbuR Arbeit und Recht (Zeitschrift) Archiv Archiviertes Recht (Zeitschrift) Art. Artikel AuA Arbeit und Arbeitsrecht (Zeitschrift) Aufl. Auflage AÜG Arbeitnehmerüberlassungsgesetz BAG Bundesarbeitsgericht BAGE Sammlung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Zeitschrift) BAT-O Bundesangestelltentarifvertrag – Manteltarifliche Vorschriften BayPVG Bayerisches Personalvertretungsgesetz BB Der Betriebsberater (Zeitschrift) Bbg Brandenburg BBG Bundesbeamtengesetz BBiG Berufsbildungsgesetz Bd. Band BDSG Bundesdatenschutzgesetz BeckOK Beck’scher Online-Kommentar BeckRS Beck online Rechtsprechung BEEG Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz BErzGG Bundeserziehungsgeldgesetz BeschFG Gesetz über arbeitsrechtliche Vorschriften zur Beschäftigungsförderung BetrVerf-ReformG Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes BetrVG Betriebsverfassungsgesetz

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BFDG BlStSozArbR

Abkürzungsverzeichnis

Gesetz über den Bundesfreiwilligendienst Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht (Zeitschrift) BLV Bundeslaufbahnverordnung BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHZ Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Zeitschrift) BPersVG Bundespersonalvertretungsgesetz BremPVG Bremisches Personalvertretungsgesetz BRG Betriebsrätegesetz vom 4. 2. 1920 BRRG Beamtenrechtsrahmengesetz BSHG Bundessozialhilfegesetz BT Bundestag BVerwG Bundesverwaltungsgericht BVerfG Bundesverfassungsgericht bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise c.i.c. culpa in contrahendo DAV Deutscher Anwaltsverein DB Der Betrieb (Zeitschrift) DKKW Däubler/Kittner/Klebe/Bachner (Literatur) EG Europäische Gemeinschaft Einl. Einleitung EKD Evangelische Kirche in Deutschland ErfK Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht EuGH Gerichtshof der Europäischen Union EuZA Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) EzA Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht (Zeitschrift) EzAÜG Entscheidungssammlung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz und zum sonstigen drittbezogenen Personaleinsatz f./ff. folgender/folgende Fn. Fußnote FS Festschrift GewO Gewerbeordnung GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls GK-BetrVG Gemeinschaftskommentar Betriebsverfassungsgesetz GK-KSchG Gemeinschaftskommentar Kündigungsschutzgesetz GMP Germelmann/Matthes/Prütting (Literatur) GS Gedenkschrift GWBG Grunsky/Waas/Benecke/Greiner (Literatur) HAG Heimarbeitsgesetz HE Hessen Hess. Hessisches HGB Handelsgesetzbuch

Abkürzungsverzeichnis HHB Hauck/Helm/Biebl (Literatur) HmbPersVG Hamburgisches Personalvertretungsgesetz HPVG Hessisches Personalvertretungsgesetz HS. Halbsatz HSWGNR/ Hess/Erdmann/Kammann (Literatur) HWGNRH HWK Henssler/Willemsen/Kalb (Literatur) IG-Metall Industriegewerkschaft Metall i. S. d. im Sinne der/im Sinne des i. S. e. im Sinne einer i. S. v. im Sinne von i. V. m. in Verbindung mit Jura Juristische Ausbildung (Zeitschrift) JurisPK-BGB Juris Praxiskommentar BGB jurisPR-ArbR Juris PraxisReport Arbeitsrecht JZ Juristenzeitung KR-KSchG Becker/Bader/Treber (Literatur) KSchG Kündigungsschutzgesetz LAG Landesarbeitsgericht LAGE Sammlung der Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte LK Löwisch/Kaiser (Literatur) LPVG/LPersVG Landespersonalvertretungsgesetz LSA Land Sachsen Anhalt m. mit MAIS Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales MAVO Mitarbeitervertretungsordnung MBG Schl.-H. Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein MDR Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) MedR Medizinrecht (Zeitschrift) MiLoG Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns MTV Manteltarifvertrag MüKo Münchener Kommentar MünchArbR Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht MVG.EKD Mitarbeitervertretungsgesetz – Evangelische Kirche in Deutschland m. w. N. mit weiteren Nachweisen n. F. neue Fassung NJ Neue Justiz (Zeitschrift) NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NPersVG Niedersächsisches Personalvertretungsgesetz Nr. Nummer NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NRW Nordrhein-Westfalen NW Nordrhein-Westfalen NWPersVG Personalvertretungsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZA-RR NZA-Rechtsprechungs-Report Arbeitsrecht (Zeitschrift) öAT Zeitschrift zum öffentlichen Arbeits- und Tarifrecht OVG Oberverwaltungsgericht

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18

Abkürzungsverzeichnis

PersR Der Personalrat (Zeitschrift) PersVG Personalvertretungsgesetz RdA Recht der Arbeit (Zeitschrift) RGBl. Reichsgesetzblatt Rh-Pf Rheinland-Pfalz RhPPersVG Personalvertretungsgesetz des Landes Rheinland-Pfalz Rn. Randnummer RPf. Rheinland-Pfalz Rs. Rechtssache S. Satz/Seite SächsPersVG Sächsisches Personalvertretungsgesetz SAE Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen (Zeitschrift) SGB Sozialgesetzbuch sog. sogenannter/sogenannte/sogenanntes SPersVG Saarländisches Personalvertretungsgesetz SprAuG Sprecherausschußgesetz SSV Schleusener/Suckow/Voigt (Literatur) StVollzG Strafvollzugsgesetz TFJ Thiel/Fuhrmann/Jüngst (Literatur) ThürPersVG Thüringer Personalvertretungsgesetz TVG Tarifvertragsgesetz TV L/ZA Tarifvertrag Leih-/Zeitarbeit TVöD Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst TzBfG Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge UmwG Umwandlungsgesetz v. von/vom vor Vorbemerkung vgl. vergleiche VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz WPK Wlotzke/Preis/Kreft (Literatur) WRV Weimarer Reichsverfassung ZA Zusatzabkommen z. B. zum Beispiel ZBVR Zeitschrift für Betriebsverfassungsrecht ZBVR online Zeitschrift für Betriebsverfassungsrecht – online ZDG Zivildienstgesetz ZESAR Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht ZfA Zeitschrift für Arbeitsrecht Ziff. Ziffer ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZJS Zeitschrift für das Juristische Studium ZPO Zivilprozessordnung ZTR Zeitschrift für Tarifrecht

A.  Einleitung Die Einstellung bildet den Grundstein eines jeden Arbeitsverhältnisses. Doch ist sie nicht nur individualarbeitsrechtlich von großer Bedeutung, auch betriebsverfassungsrechtlich zieht sie eine Reihe bedeutsamer Konsequenzen nach sich, sodass sich insbesondere für Arbeitgeber und Betriebsrat die Frage nach einer präzisen Definition stellt. Zwar hat sich in den vergangenen Jahren diesbezüglich bereits eine recht gefestigte Rechtsprechung herauskristallisiert, doch bleiben viele Fragen offen und es tauchen in diesem Zusammenhang immer wieder Probleme auf, nicht zuletzt im aktuell höchst brisanten Bereich des Fremdfirmeneinsatzes. Nicht jede durch die Rechtsprechung weit über den herkömmlichen Wortsinn der „Einstellung“ ausgedehnte Einordnung von Fallgruppen kann ohne nähere Beleuchtung und Kritik akzeptiert werden. Demgemäß mehren sich in der Literatur Stimmen, die der extensiven Rechtsprechung Einhalt gebieten wollen. Auch wenn der Streit um die Interpretation des Einstellungsbegriffs und seinen Anwendungsbereich schon einige Jahrzehnte andauert, hat sich an seiner Brisanz und Aktualität nichts geändert und neue Aspekte der Praxis ebenso wie der Gesetzgebung drängen Literatur und Rechtsprechung immer wieder in den Diskurs. Richtig ist, dass die Kritik nicht verstummen darf, solange eine interessengerechte wie auch rechtssichere Lösung nicht gefunden ist. Gerade für den Arbeitgeber und seinen Betrieb hat die Statuierung eines Beteiligungsrechts nämlich bedeutende wirtschaftliche und finanzielle Folgen.

I.  Problemstellung Unter Einstellung wird umgangssprachlich die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer verstanden.1 Im DUDEN wird „einstellen“ definiert als „jemanden in ein Arbeitsverhältnis nehmen“.2 So findet sich in erster Linie die Bedeutung der Einstellung im Individualarbeitsrecht, in der Begründung der Rechtsbeziehung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Ohne sie ist jedenfalls im Grundsatz nicht an ein Arbeitsverhältnis zu denken; das gesamte Arbeitsrecht baut entscheidend auf der Einstellung auf. Bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses greift der Grundsatz der Privat­ autonomie in Form der Vertragsabschlussfreiheit.3 In erster Linie kann jeder Arbeitgeber wie auch Arbeitnehmer autonom entscheiden, ob und mit wem er einen Arbeitsvertrag abschließt. Insbesondere kann dem Arbeitgeber auch kein Ar1 

https://de.wikipedia.org/wiki/Einstellung_(Arbeit), zuletzt aufgerufen am 05. 01. 2018. Duden – Deutsches Universalwörterbuch, „einstellen“, http://www.duden.de/node/664 716/revisions/1382828/view, zuletzt aufgerufen am 05. 01. 2018. 3  Vgl. hierzu etwa Herrmann, ZfA 1996, 19, 20 f.; Zöllner, AcP 1976, 221, 222 f. 2 

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A.  Einleitung

beitnehmer aufgedrängt werden.4 Doch gerade vor dem Hintergrund der großen Bedeutung der Einstellung, die im Grunde die alternativlose Möglichkeit zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses darstellt, ist eine uneingeschränkte Einstellungsfreiheit auf Seiten des Arbeitgebers nicht unproblematisch. So ist die Disparität zwischen der Position von Arbeitgeber und Arbeitnehmer bzw. Bewerber zu beachten, die aufgrund der existenziellen Bedeutung des Arbeitsverhältnisses als Lebens- bzw. Versorgungsgrundlage des Menschen eine Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmerschaft begründet.5 Unerlässlich sind Regulierungen, die dem Arbeitnehmer ein gewisses Schutzniveau im Arbeitsverhältnis verschaffen und ihn vor willkürlichen Entscheidungen des Arbeitgebers bewahren. Daneben ist nicht nur der einzustellende Arbeitnehmer selbst von seiner Einstellung betroffen, auch die bereits vorhandene Belegschaft kann ein Interesse daran haben, auf die Vertragsabschlussfreiheit des Arbeitgebers kontrollierend einzuwirken. Die Einstellung hat daher – wie es Junker treffend formuliert6 – in den vergangenen Jahren eine starke „Verrechtlichung“ erfahren. Anders als Gamillscheg noch 1989 beklagte, hat der Arbeitgeber diesbezüglich kein „Grundrecht auf Willkür“ mehr.7 So sind in diesem Zusammenhang bis heute zahlreiche nennenswerte Normierungen ergangen, die die Einstellungsfreiheit vor dem Hintergrund ihrer weitreichenden Bedeutung einschränken. Vor allem im Individualarbeitsrecht hat eine stetige Entwicklung stattgefunden. Gerade auch durch europarechtliche Vorgaben in Richtlinien steht die Einstellung oft mit im Spektrum von neuen Gesetzesvorhaben. Wichtige rechtliche Aspekte zur Einstellung betreffen beispielsweise den Bereich des Frage- und Informationsrechts des Arbeitgebers.8 Hier wird seine Einstellungsfreiheit, die durch das Anfechtungsrecht nach § 123 Abs. 1 1. Alt. BGB geschützt wird, durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers und sein daraus entspringendes Geheimhaltungsbedürfnis beschnitten.9 In diesem Zusammenhang spielt auch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz eine wichtige Rolle, in dem bestimmte Merkmale genannt werden, wegen derer der Arbeitgeber auch Bewerber im Rahmen der Einstellung – etwa bei der Auswahlentscheidung – nicht benachteiligen darf. Einen der wichtigsten Aspekte der Verrechtlichung bildet aber der Gegenstand dieser Bearbeitung – die Beteiligung der Arbeitnehmervertretungen bei der Einstellung als kollektivrechtliche Problematik.10 4  Ausnahmetatbestände stellen insoweit z. B. § 613a BGB, § 78a Abs. 2 BetrVG und § 10 Abs. 1 AÜG dar. 5  Richardi, in: MünchArbR, § 3 Rn. 30 ff. 6  Junker, NZA-Beilage 2012, 27. 7  Gamillscheg, die Grundrechte im Arbeitsrecht, 1989, S. 66. 8  Vgl. hierzu die Rechtsprechungsentwicklung BAG v. 22. 9. 1961, AP Nr. 15 zu § 123 BGB; BAG v. 20. 2. 1986, AP Nr. 31 zu § 123 BGB; dazu auch Junker, NZA-Beilage 2012, 27, 29. 9  Vgl. hierzu Künzl, ArbR 2012, 235 ff.; Wisskirchen/Bissels, NZA 2007, 169 ff. 10 Vgl. etwa Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 1; End, Beteiligungsrechte; Heinze, Personalplanung; Richardi, ZfA 1972, Sonderheft, 1.

I.  Problemstellung

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Auch wenn Individual- und Kollektivarbeitsrecht vielfach eng miteinander verknüpft sind, stellt sich doch die Frage, inwiefern der Einstellungsbegriff nicht vor dem Hintergrund anderweitig betroffener Schutzinteressen im Kollektivarbeitsrecht einen differenzierten Bedeutungsgehalt aufweist. Hier stehen nicht Belange des einzelnen Arbeitnehmers im Mittelpunkt, sondern die vom Betriebsrat repräsentierten Belegschaftsinteressen. Die Ermittlung des genauen Inhalts ist entscheidend für eine Reihe von Fragestellungen, zusammenhängend mit verschiedenen Beschäftigungsverhältnissen und Vertragsgestaltungen. Zum einen bedarf die Frage Klärung, in welchen Fällen der Begründung und späteren Modifikation eines Arbeitsverhältnisses entsprechende Beteiligungsrechte des Betriebsrats zu beachten sind. Gerade bei der gesetzlichen Begründung von Arbeitsverhältnissen, etwa nach § 613a Abs. 1 BGB oder nach § 10 Abs. 1 AÜG, ergeben sich hier wichtige Weichenstellungen für die Betriebsparteien. Auch bei der von der Willensentscheidung nicht unmittelbar abhängenden Begründung der Beschäftigtenstellung kommt nämlich eine Betriebsratsbeteiligung in Betracht, an die der Unternehmer zu denken hätte. Vielfach verändern sich Beschäftigungsverhältnisse während der Arbeitsbeziehung. Inwiefern auch im laufenden Arbeitsverhältnis der Betriebsrat unter dem Gesichtspunkt der Einstellung vom Arbeitgeber um Zustimmung ersucht werden muss, spielt für die Praxis eine ganz entscheidende Rolle. Nicht nur die Verlängerung von befristeten Arbeitsverhältnissen, sondern auch die Modifikation materieller Arbeitsbedingungen wie der Arbeitszeit sowie die Versetzung in einen anderen Betrieb sind für die Vertragsparteien Instrumente der Flexibilität. Die Rechtsprechung sieht bei der Beurteilung der Beteiligungspflicht in diesem Bereich vielfach über Wortlaut und Systematik des Gesetzes hinweg und bildet immer weiter neue Fallgruppen der Einstellung.11 Da dies die unternehmerische Freiheit in nicht unerheblichem Maße beschränkt, muss geprüft werden, ob dieser Entwicklung Einhalt zu gebieten ist. Eine ausufernde richterliche Rechtsfortbildung ist in Bereichen nicht hinzunehmen, in denen keine Gesetzeslücke besteht. Eine Beschränkung der arbeitgeberseitigen Gestaltungsfreiheit ist allein Sache des Gesetzgebers. Mithin gilt es festzustellen, inwiefern die Rechtsprechung die Grenzen der gesetzlichen Auslegung übertritt und ihren Kompetenzbereich überschreitet. Dass im Arbeitsrecht die Rechtsprechung vielfach die Rolle eines Ersatzgesetzgebers übernimmt, ist kein Geheimnis und aufgrund des Mangels an einer einheitlichen arbeitsrechtlichen Kodifikation vor allem im kollektiven Arbeitsrecht teils kaum zu vermeiden. Doch gibt es gerade im Recht der Mitbestimmung mit dem umfassend ausgestalteten Betriebsverfassungsgesetz eine Gesetzesgrundlage, die einen Ausgangspunkt der Rechtsanwendung bietet und deutliche Anhaltspunkte für Auslegungsfragen schafft, die nicht ignoriert werden dürfen. Vor dem Hintergrund der sich wandelnden Industrie- und Arbeitswelt durch den fortwährend steigenden Einsatz moderner Technologien führt das zunehmende 11  Vgl. nur BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 7. 8. 1990, AP Nr. 82 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit.

A.  Einleitung

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Bedürfnis nach Flexibilität zur Entstehung neuer Beschäftigungsverhältnisse und Vertragsgestaltungen. Aus wirtschaftlichen und rechtlichen Gründen sind Unternehmen versucht, ihre Stammbelegschaft dadurch zu verkleinern, dass Arbeiten fremdvergeben werden, indem Leiharbeitnehmer, freie Mitarbeiter und Fremdpersonal oder gar Beschäftigte auf öffentlich-rechtlicher Grundlage eingesetzt werden.12 Nicht jede Art von Tätigkeitsverrichtung im Zusammenhang mit dem Betrieb kann aber zugleich Beteiligungsrechte des Betriebsrats auslösen, müssen dem Arbeitgeber doch gerade im Bereich wirtschaftlicher Angelegenheiten Entscheidungen möglich sein, die er unbeeinflusst von der Arbeitnehmervertretung vollziehen kann. Hier gilt es, eine interessengerechte Abgrenzung zu finden, die sich nicht an einem Katalog von Beschäftigungsformen konzentriert, sondern abstrakt auf jegliche Art von Vertragsverhältnissen angewandt werden kann, sodass auch neue Erscheinungsformen der sog. Industrie 4.0 rechtssicher eingeordnet werden können. Das Hauptaugenmerk des derzeitigen Disputs ist in diesem Zusammenhang auf den Einsatz von Fremdpersonal im Betrieb gerichtet. Aufgrund einer Vielzahl aktueller Problematiken muss deshalb ein Schwerpunkt der gesamten Bearbeitung auf den Gesichtspunkten der Mitbestimmung bei Leiharbeit und beim Fremdfirmeneinsatz liegen, auf die an verschiedener Stelle immer wieder zurückzukommen ist. Dabei ist die neuere Entwicklung der Rechtsprechung zu betrachten und zugrunde zu legen, die die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung gerade im Bereich des drittbezogenen Personaleinsatzes modifiziert hat, was weitreichende Konsequenzen für das Betriebsverfassungsrecht und die unternehmerische Gestaltungsfreiheit nach sich zieht. In der Praxis traten zuletzt vermehrt durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern unter dem Deckmantel des Werkvertrags Fälle der Umgehung arbeitsrechtlicher Schutznormen auf. Es stellt sich daher die Frage, ob derartigen Missbrauchsfällen mit einer entsprechenden teleologischen Auslegung des Einstellungsbegriffs begegnet werden kann und wo die Grenzen der Zuständigkeit des Betriebsrats erreicht sind. Die Rechtsprechung hat sich dieser Problematik bisher zurückhaltend angenommen. Die Möglichkeit einer weiten Auslegung des Einstellungsbegriffs in der Weise, auch Werkverträge zu erfassen, hat das BAG zwar offen gelassen, im Regelfall aber die Abgrenzung auf einer Linie mit der Differenzierung zwischen Werkvertrag und Leiharbeit vorgenommen, sodass § 99 BetrVG bei Werkverträgen in den meisten Fällen ausschied.13 Dies wird vielfach kritisiert, wobei teils eine zu weitgehende Rechtsprechung beklagt, teils eine strengere Kontrolle der Arbeitgeberpraktiken gefordert wird. Dabei ergeben sich letztlich Probleme, die über die rechtliche Bewertung, ob eine Einstellung zu bejahen ist, hinausgehen und vielfach die Gesellschaft und Politik beschäftigen. Es wird vorgeschlagen, über den Mechanismus der Mitbestimmung den Missbrauch von Leiharbeit einzudämmen. Inwiefern hier tatsächlich ein taugli12 Vgl.

Hunold, NZA 1998, 1025. BAG v. 5. 3. 1991, AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 30. 8. 1994, AP Nr. 6 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 13 

I.  Problemstellung

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ches Instrumentarium zur Verfügung steht, grundlegenden sozialpolitischen Problemen zu begegnen und dabei die verfassungsrechtlichen Vorgaben hinsichtlich der Arbeitgeberfreiheit nicht außer Acht zu lassen, muss untersucht werden. Eine Fülle an Einzelproblemen bewegt in diesem Zusammenhang die Betriebsparteien, Rechtsprechung und Literatur. Legislative Bemühungen zur Regelung der Materie gingen bisher in verschiedene Richtungen. Während in der 17. Legislaturperiode noch eine ausdrückliche Erweiterung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats auf Werkverträge im Raume stand,14 begnügt sich die Gesetzesänderung nun mit der Stärkung von Informationsrechten. So vielfältig die Ansichten zur Erforderlichkeit einer erweiterten Beteiligung in der Politik sind, so unterschiedlich sind die rechtswissenschaftlichen Ansichten, die sich auf die bereits bestehenden Auslegungsmöglichkeiten des § 99 BetrVG im Bereich fremdbezogenen Personaleinsatzes beziehen und eine Eindämmung des Fremdpersonaleinsatzes teilweise schon hier ermöglichen wollen. Nicht nur der das Beteiligungsrecht auslösende Einstellungsbegriff steht in Diskussion, auch hinsichtlich der Handlungspflichten und -möglichkeiten sind sich Wissenschaft und Rechtsprechung in vieler Hinsicht nicht einig, wie sich die Betriebsparteien gesetzeskonform zu verhalten haben. Die Interessen von Arbeitgeber und Betriebsrat als Repräsentant der Belegschaft stehen dabei in vieler Hinsicht in Kontrast. Wie umfassend und wann muss der Arbeitgeber den Betriebsrat unterrichten? In welchen Fällen kann der Betriebsrat einer Einstellung mit Erfolg entgegentreten? Wie kann der Betriebsrat Verstöße des Arbeitgebers sanktionieren? Besonders problematisch und bisher kaum geklärt ist zudem die Frage, wieweit dem betroffenen Arbeitnehmer ebenfalls Rechte in dem betriebsverfassungsrechtlichen Konfliktfeld zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zustehen. Die Rechtsprechung hält die Position des Individuums hier für recht schwach ausgestaltet.15 Die Auffassung ist aber nicht unwidersprochen geblieben.16 All diese Aspekte eindeutig und orientiert an einer dogmatisch untermauerten Interessenabwägung zu klären, ist aber in Anbetracht der großen Bedeutung des Mitbestimmungsrechts in der Praxis unerlässlich. So belasten das Betreiben von Zustimmungsersetzungsverfahren wie auch Mitbestimmungssicherungsverfahren den Arbeitgeber organisatorisch wie finanziell. Geldbußen nach § 121 BetrVG und die Verhängung von Zwangsgeld nach § 101 S. 2, 3 BetrVG können Unternehmen und Betrieb ebenso empfindlich treffen wie die Bindung an Arbeitnehmer, deren Beschäftigung im Betrieb letztlich nicht realisiert werden kann. Und auch für den Betriebsrat ist es wichtig, klare Kompetenzen zugewiesen zu bekommen, wenn Beschlüsse über die Erteilung der Zustimmung im Raume stehen oder angesichts bereits durchgeführter Maßnahmen die Frage aufgeworfen wird, wie die Interessen der Belegschaft angemessen geschützt werden können. Letztlich stellt eine eindeutige Kompetenzabgrenzung für den Betriebsfrieden eine nicht zu unterschätzende Komponente dar. 14 

BT-Drucksache 17/12378, S. 7. BAG v. 16. 3. 2010, AP Nr. 8 zu § 106 GewO. 16  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 313; Hanau, RdA 1973, 281, 288 f.; Hartmann, ZfA 2008, 383, 389 ff., 393 ff. 15 

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A.  Einleitung

II.  Gang der Bearbeitung Ziel dieser Bearbeitung ist es, das Dickicht an Einzelfallentscheidungen und verschiedenen Literaturansichten zu durchdringen und sich auf diesem Wege einer Definition des Einstellungsbegriffs zu nähern, unter die alle relevanten Fallgruppen gefasst werden können. Auf dem Weg dorthin muss die Mitbestimmung des Betriebsrats genauer beleuchtet werden (B.), um deren Systematik zu verstehen und zu untersuchen, inwieweit andere Mitbestimmungstatbestände die Beteiligung bei der Einstellung ausschließen oder begrenzen. Auch muss sich mit Blick auf das umfassend strukturierte System der Mitbestimmung ergeben, wann dem Arbeitgeber ein alleiniger Entscheidungsspielraum verbleiben soll. So steht doch fest, dass das Verständnis des Einstellungsbegriffs im Betriebsverfassungsrecht auch die Position des Arbeitgebers umfassend tangiert. Je weiter man diesen Begriff fassen möchte, umso mehr wird der Arbeitgeber in seiner verfassungsrechtlich garantierten unternehmerischen Handlungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG eingeschränkt. Ein angemessenes Verhältnis zwischen Arbeitnehmerschutz auf der einen und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers auf der anderen Seite ist schließlich nur zu finden, wenn bei der Ausgestaltung und Auslegung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats der eigentliche Zweck der Einstellung im System der Mitbestimmung nicht aus den Augen verloren wird. Die von § 99 BetrVG erfasste Einstellung stellt dabei eine rein personelle Einzelmaßnahme dar, während wirtschaftliche Entscheidungen ausschließlich über §§ 106 ff. BetrVG der Mitwirkung des Betriebsrates unterworfen werden. Auch die historische Entwicklung der Mitbestimmung des Betriebsrats bei Einstellungen spielt eine Rolle, um aus der verschiedenartigen Ausgestaltung Rückschlüsse auf den Willen des Gesetzgebers ziehen zu können. Schließlich lassen sich systematische Vergleiche mit den Mitbestimmungstatbeständen in den parallel ausgestalteten Gesetzen über die Mitbestimmung der Belegschaftsvertretungen im Sprecherausschussgesetz und in den Personalvertretungsgesetzen sowie in den kirchlichen Mitarbeitervertretungsnormen anstellen, die ebenfalls für das Verständnis der Einstellung unerlässlich sind und wichtige Hinweise bezüglich der Intensität der Mitbestimmung und der umfassten Personengruppen geben können. Sind alle wichtigen Vorprüfungen durchgeführt worden, ist schließlich der Versuch zu unternehmen, den Einstellungsbegriff unter Heranziehung und genauer Durchleuchtung der einschlägigen Rechtsprechung sowie der Kritik in der Literatur näher zu definieren (C.). Dabei müssen die bisherigen Versuche der Begriffsbestimmung analysiert und einzelne wichtige Fragestellungen und Anknüpfungspunkte herausgearbeitet werden, die für das Verständnis und die Interpretation von Bedeutung sind. So sind wichtige Aspekte, wie etwa der konkrete Anknüpfungspunkt des Beteiligungstatbestandes oder die Einbeziehung von Nichtarbeitnehmern unter die Mitbestimmung bei Einstellungen sowie die Erforderlichkeit eines bestimmten zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses überaus streitig. Die Erkennt-

II.  Gang der Bearbeitung

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nisse aus den Vorprüfungen zur Mitbestimmung, hinsichtlich der Systematik der Mitbestimmungsrechte im Betriebsverfassungsrecht und in den anderen Beteiligungsgesetzen sowie zum Zweck der Beteiligungsrechte des Betriebsrats und der historischen Entwicklung können fruchtbar gemacht und im Wege der Auslegung die bisherigen Ansätze von Rechtsprechung und Literatur untersucht werden. Zu überprüfen ist weiter der Zusammenhang mit dem Arbeitnehmerbegriff sowie der Betriebszugehörigkeit. Sind die grundlegenden Weichen einer Begriffsfindung gestellt und ist der Einstellungsbegriff nach allgemeinen Methoden ausgelegt, stehen die in der Praxis wichtigen Fallgestaltungen im Mittelpunkt, die einen weiteren Zugang zur zutreffenden Definition eröffnen (D.). Dabei sind zahlreiche Beschäftigungsgruppen zu betrachten, die in einem Betrieb tätig werden können, um deren Einsatz im Hinblick auf eine Vereinbarkeit mit dem Einstellungsbegriff zu untersuchen. Auch in diesem Bereich wurden im Laufe der Jahre vom BAG immer weitere Fallgruppen unter den Einstellungsbegriff subsumiert und die Einflussmöglichkeiten des Betriebsrats damit stetig erweitert.17 Nicht nur verschiedene Beschäftigungsgruppen müssen genauer betrachtet werden, sondern auch unterschiedliche Arten der Integration eines Beschäftigten in den Betrieb, wie etwa durch die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses über einen zunächst vorgesehenen Beendigungszeitpunkt hinaus oder im Wege der Veränderung von Arbeitsbedingungen. Ziel der Bearbeitung ist es, im Rahmen dieser Untersuchung einen Einstellungsbegriff zu entwickeln, der unter Berücksichtigung von Telos und Systematik des Betriebsverfassungsgesetzes eine Praxistauglichkeit aufweist und eine Verwendung ermöglicht, die nicht durchweg politischen Interessen und Beliebigkeiten durch zu große Dehnbarkeit Tür und Tor öffnet. Dabei gilt es auch zu überlegen, inwiefern legislativer Handlungsbedarf besteht und in welcher Form der Gesetzgeber hier nachbessern könnte. Die Bearbeitung soll darüber hinausgehend auch die betriebsverfassungsrechtlichen Konsequenzen der Einstellung beleuchten und die verschiedenen Pflichten und Handlungsmöglichkeiten der Betriebsparteien aufzeigen (E.). Gerade in diesem Bereich hat sich der Gesetzgeber bemüht, einen angemessenen Ausgleich zwischen den Belangen der Arbeitgeberseite und der Belegschaft zu finden. Gleichzeitig sind im Gesetz aber zahlreiche Fragen nicht klar geregelt, die insbesondere die Stellung des eigentlichen Hauptakteurs, des Einzustellenden, betreffen. Hier findet sich eine Schnittstelle zum Individualarbeitsrecht, da der Einzustellende als Individuum grundsätzlich kein Akteur des Kollektivarbeitsrechts ist. Den Blickwinkel aller unmittelbar wie mittelbar Beteiligten der Einstellungsmaßnahme gilt es daher näher zu betrachten sowie zu untersuchen, inwieweit der Gesetzgeber Weichen für eine angemessene Interessenwahrnehmung gestellt hat. Eine Schwierigkeit besteht für den Arbeitgeber regelmäßig darin, den Betriebsrat ordnungsgemäß und in ausreichendem Maße zu informieren. Gelingt ihm das 17  Vgl. nur BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 7. 8. 1990, AP Nr. 82 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit.

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A.  Einleitung

nicht, ist die Durchführung der Einstellung insgesamt gefährdet. Eine Bewertung hat anhand der Schutzzwecke und Interessenlagen der Beteiligten zu erfolgen. Besonders relevant sind darüber hinaus die für die Einstellung einschlägigen Zustimmungsverweigerungsgründe des Betriebsrats, die es näher zu untersuchen gilt. Zwar ist man sich im Rahmen von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG schon lange weitgehend einig, dass die Einstellung als solche gegen ein Gesetz verstoßen muss, um die Zustimmungsverweigerungsmöglichkeit zu eröffnen. Doch wird im Einzelfall immer noch überaus gegensätzlich beurteilt, wann ein solcher Verstoß gegeben ist. Hier bereitet gerade die Bewertung von Verstößen gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz besondere Schwierigkeiten. Unter den anderen Zustimmungsverweigerungsgründen spielt besonders § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG eine entscheidende Rolle. Vielfach wird versucht, mit seiner Hilfe andere Beschäftigungsformen im Betrieb einzudämmen. Insofern erlangt dieser Grund nicht nur auf Rechtsfolgenund Anwendungsseite eine bedeutende Stellung, auch schon für die Frage der Einordnung von Beschäftigtengruppen ist die Norm relevant. Bestehen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat Meinungsverschiedenheiten bei der Beurteilung einer Einstellung, bereiten die Verfahren der Zustimmungsverweigerung sowie der Zustimmungsersetzung in der Praxis vielfach Schwierigkeiten bzgl. einzelner Detailfragen. Auch dogmatisch tauchen Probleme auf, die insbesondere die Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens betreffen. Hier fragt sich, inwiefern der einzelne Bewerber, dessen Einstellung angestrebt wird, die Möglichkeit hat, Einfluss auf die Einleitung und Durchführung des Verfahrens zu nehmen, besteht doch andererseits die Gefahr, dass seine Einstellung unterbleibt. Gleichzeitig gilt es zu erörtern, welche Folgen eine fehlende Zustimmung auf individualrechtlicher Ebene nach sich zieht, inwieweit die individualrechtlich gesicherte Stellung des eingestellten Arbeitnehmers durch die kollektivrechtlich geprägte Beteiligung des Betriebsrats berührt wird und so der Betriebsrat durch seine Mitwirkung auch in das Individualarbeitsverhältnis eingreifen kann. Schließlich gibt es in der Praxis eine Vielzahl von Fällen, in denen der Arbeitgeber die Einstellung ohne Betriebsratsbeteiligung oder trotz dessen Zustimmungsverweigerung durchführt. Hier muss der Betriebsrat Möglichkeiten haben, dem Einhalt zu gebieten. Neben den ausdrücklich geregelten Reaktionsmöglichkeiten werden vielfach auch allgemeine zivilrechtliche Abwehransprüche ins Feld geführt, deren Anwendbarkeit es zu untersuchen gilt. Es zeigt sich, dass die Thematik der Einstellung mit vielen Aspekten rund ums Arbeitsrecht verbunden ist. Trotz der Jahrzehnte andauernden Diskussionen sind viele Probleme noch nicht hinreichend gelöst. Gerade mit Blick auf den fortlaufenden Wandel der Arbeitswelt sowie ihrer Bedingungen und Beschäftigungsarten entstehen neuartige Fragen und Problemfelder, die sich im Hinblick auf die Betriebsratsbeteiligung bei der Einstellung stellen. Hier eine Begriffsdefinition zu finden, die alle in Betracht kommenden Einsatzformen und auch Fälle des Einsatzes von bereits im Betrieb Tätigen praxistauglich und dogmatisch fundiert einzuordnen vermag, ist Ziel dieser Bearbeitung.

B.  Überblick über die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligungbei Einstellungennach § 99 BetrVG – Vorüberlegungen zum Einstellungsbegriff Neben den individualrechtlichen Aspekten zur Einstellung sind in der Praxis auch kollektivrechtliche Gesichtspunkte von besonderer Wichtigkeit. Bezogen auf die Einstellung nimmt innerhalb des Rechts der Mitbestimmung in der Betriebsverfassung § 99 BetrVG, der die Betriebsratsbeteiligung bei personellen Einzelmaßnahmen regelt, eine exponierte Stellung ein. Um daher den Blick für die Einstellung im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne zu schärfen, ist es unerlässlich, sich zunächst einen Überblick über die Beteiligung in personellen Angelegenheiten nach dem Betriebsverfassungsgesetz (II.), speziell § 99 BetrVG (III.-V.), zu verschaffen, in deren Rahmen sich die Einstellung einfügt. Um die Grenzen dieses Rahmens festlegen zu können, muss darüber hinaus aber auch die allgemeine Systematik der Mitbestimmung verstanden werden (I.), denn nur so lässt sich die Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten deutlich von anderen Mitbestimmungsthemen abgrenzen und es kann Raum für die herkömmlich in der Alleinentscheidungskompetenz des Arbeitgebers liegenden Aufgaben und Regelungsbereiche bleiben. Da eine nicht von der Hand zu weisende Parallele zum Personalvertretungsrecht in öffentlichen Arbeitsverhältnissen (VII.) sowie im Gebiet der leitenden Angestellten zum Sprecherausschussgesetz (VI.) besteht und auch im kirchlichen Arbeitsrecht entsprechende Regelungen bestehen (VIII.), kann ein diesbezüglicher Seitenblick auf die Normen sowie die einschlägige Rechtsprechung hilfreich für das Verständnis der Einstellung sein. Besonderes Augenmerk ist dabei schließlich auf den Zweck dieser Norm im Betriebsverfassungsgesetz zu richten, um Erkenntnisse für die teleologische Auslegung des Einstellungsbegriffs zu gewinnen und deren Grenzen abzustecken (IX.).

I.  Überblick über die Beteiligungsrechte des Betriebsrats Die Beteiligungsrechte des Betriebsrats, geregelt in §§ 74 – 113 BetrVG, sind sehr verschieden ausgestaltet. Sie reichen von den sog. Mitwirkungsrechten, insbesondere Auskunfts- und Unterrichtungsansprüchen, bis hin zu den Mitbestimmungsrechten im eigentlichen Sinne, die ein paritätisches Recht zur Mitgestaltung oder Mitbeurteilung gewähren.1 Die Intensität der Beteiligungsrechte des Betriebsrats hängt dabei ganz entscheidend davon ab, welcher Bereich der die Arbeitnehmer des Betriebs berührenden Angelegenheiten betroffen ist. Diese lassen sich im Wesentlichen in 1  Preis, Kollektivarbeitsrecht, § 151 S. 628 ff.; Richardi, in: Richardi, BetrVG, vor §§ 74 – 113 Rn. 21; Meisel, Mitbestimmung des Betriebsrats, Rn. 1.

B.  Überblick über die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung

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soziale, personelle und wirtschaftliche Angelegenheiten aufteilen, während die technisch-organisatorischen Angelegenheiten bezüglich Organisation und Gestaltung der Arbeitsplätze (§§ 90, 91 BetrVG) eher eine untergeordnete Rolle einnehmen. Am intensivsten ausgestaltet ist die Mitbestimmung des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten, wo ihm in einigen Bereichen des § 87 Abs. 1 BetrVG ein Initiativrecht zuerkannt wird oder zumindest eine paritätische Entscheidungskompetenz vorgesehen ist, sodass der Arbeitgeber Regelungen hier nicht ohne oder gegen den Willen des Betriebsrats durchsetzen kann, ohne die Einigungsstelle anzurufen.2 Demgegenüber ist der Bereich der wirtschaftlichen Angelegenheiten in §§ 106 – 113 BetrVG eher durch Informations- und Beratungsrechte geprägt, während die eigentliche Entscheidungsfindung dem Arbeitgeber vorbehalten ist. Zwar ist vor der Durchführung einer Betriebsänderung der Abschluss eines Interessenausgleichs nach § 112 Abs. 1 BetrVG möglich, der Arbeitgeber ist aber nicht gezwungen, zu einer entsprechenden Einigung zu kommen. Lediglich einen Versuch der Einigung muss er durchgeführt haben, um die Folgen eines Nachteils­ ausgleichs nach § 113 Abs. 3 BetrVG zu vermeiden. Selbst bei Abschluss eines Interessenausgleichs, der die Modalitäten der Betriebsänderung regelt und ggf. sogar die Betriebsänderung insgesamt verhindern soll, kann der Arbeitgeber entgegengesetzt handeln.3 Zwar kann ihn dies Sanktionen aussetzen, doch ist er in seinem rechtlichen Können durch die Vereinbarung nicht beschränkt.4 Ein weiter ausgeprägtes Mitbestimmungsrecht kommt dem Betriebsrat in wirtschaftlichen Angelegenheiten nur hinsichtlich des Sozialplans nach § 112 Abs. 1 S. 2 bis 4, Abs. 4 BetrVG zu. So kann der Betriebsrat diesen im Mitbestimmungsverfahren nach § 112 Abs. 4 BetrVG erzwingen.5 Der Sozialplan betrifft jedoch nur etwaige Ausgleichsansprüche von Arbeitnehmern nach der Durchführung einer Betriebs­ änderung und mithin die sozialen Aspekte und Folgen der Betriebsänderung. Er kann dagegen keinerlei Einfluss auf die Entscheidung über die Betriebsänderung als solche nehmen und seine Rechte nehmen hier nur eine repressive Funktion ein.6 Dies macht deutlich, dass im umfassenden System der Beteiligungstatbestände ein unerlässlicher Kernbereich der Entscheidungskompetenzen dem Arbeitgeber überlassen bleiben soll. Die freie unternehmerische Entscheidung soll garantiert und nicht durch die kollektive Mitbestimmung überlagert werden. Die Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten nimmt bezüglich der Ausprägung der Mitwirkung im Wesentlichen eine gemäßigte Position im Mittelfeld ein und kennt sehr unterschiedlich ausgestaltete Betriebsratsrechte.7 Während in 2 

Preis, Kollektivarbeitsrecht, § 151 S. 633 f. Preis, Kollektivarbeitsrecht, § 156 S. 825. 4 Vgl. Kania, in: ErfK, §§ 112, 112a BetrVG Rn. 9. 5  Annuß, in: Richardi, BetrVG, § 112 Rn. 50. 6 Vgl. Annuß, in: Richardi, BetrVG, vor §§ 106 – 113 Rn. 9; vgl. auch BAG v. 22. 5. 1979, AP Nr. 4 zu § 111 BetrVG 1972. 7 Vgl. Raab, in: GK-BetrVG, vor § 92 BetrVG Rn. 5 ff. 3 Vgl.

II.  Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten

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§ 95 Abs. 2 BetrVG ein Initiativrecht in bestimmten Fällen der Aufstellung von Auswahlrichtlinien besteht, sieht § 105 BetrVG lediglich ein Unterrichtungsrecht bei Einstellungen leitender Angestellter vor. Geprägt ist die personelle Mitbestimmung jedoch von der zentralen Norm des § 99 BetrVG, die ein Zustimmungsverweigerungsrecht in aufgezählten Fällen vorsieht. Die mitbestimmungsrechtlich relevanten Angelegenheiten lassen sich nicht immer einfach und klar voneinander trennen. Häufig betreffen Fallgestaltungen mehrere Aspekte der Mitbestimmung. So kommt beispielsweise bei einer Versetzung einer Mehrzahl von Arbeitnehmern in örtlicher Hinsicht neben § 99 BetrVG unter Umständen auch eine Betriebsänderung in Form der Verlegung nach § 111 S. 3 Nr. 2 BetrVG in Betracht. Wichtig ist es daher, genau zwischen diesen betroffenen Aspekten zu differenzieren, um nicht durch die Zuerkennung eines Beteiligungsrechts die Grundentscheidung des Gesetzgebers für die Abstufung der Intensität der Betriebsratsrechte zu unterlaufen. Zwar können auch mehrere Mitbestimmungstatbestände nebeneinander einschlägig sein, es ist jedoch stets zu ermitteln, ob eine bestimmte Maßnahme nicht lediglich einer der berührten Angelegenheiten zuzuordnen ist.8 Dies ist besonders bei der Auslegung der einzelnen Mitbestimmungstatbestände zu berücksichtigen, sodass es beispielsweise der Systematik des vierten Teils des BetrVG widersprechen würde, Fallgruppen, die unzweifelhaft zu den wirtschaftlichen Angelegenheiten zählen, über den Wortlaut hinaus in extensiver Auslegung auch unter andere intensiver ausgestaltete Beteiligungstatbestände zu fassen.9 Diese Erkenntnis ist schließlich auch bei der Auslegung des Einstellungsbegriffs unter dem Gesichtspunkt der Systematik zu berücksichtigen und sollte eine entsprechende Grenze bei der Begriffsbestimmung bilden.

II.  Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten Die §§ 92 ff. BetrVG befassen sich mit der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten, mit Fragen also, die sich auf die Zusammensetzung und Gliederung der Belegschaft des Betriebes beziehen.10 Dabei werden im ersten Unterabschnitt zunächst allgemeine Regelungen zu personellen Angelegenheiten getroffen. Diese können im Zusammenhang mit Einstellungen bereits eine Rolle spielen. So ist die Beteiligung des Betriebsrats bei der Personalplanung nach § 92 BetrVG von der Beteiligung bei der konkreten Einzelmaßnahme zu trennen.11 Die in § 93 BetrVG geregelte Ausschreibungspflicht von zu besetzenden Stellen ist der Einstellung vorgelagert und kann bei einem entsprechenden Verstoß ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG 8 

Vgl. BAG v. 18. 10. 1994, AP Nr. 5 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. Vgl. auch BAG v. 18. 10. 1994, AP Nr. 5 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; ausführlich hierzu D.II.2.d)dd). 10  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, vor § 92 Rn. 1. 11  Vgl. BAG v. 27. 10. 2010, AP Nr. 133 zu § 99 BetrVG 1972. 9 

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B.  Überblick über die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung

hervorrufen. Gleiches gilt bei Verstößen gegen eine nach § 95 BetrVG aufgestellte Richtlinie im Betrieb. Es zeigt sich folglich, dass die allgemeinen Beteiligungsregelungen in personellen Angelegenheiten die Beteiligung bei den Einzelmaßnahmen, so auch bei Einstellungen in weiten Teilen beeinflussen können oder ihr vorgelagert sind. Insbesondere können kollektive Regelungen und Maßnahmen den Umfang der Mitbestimmung erheblich beeinflussen.12 Betriebsvereinbarungen wie Tarifnormen sind im Bereich der Zustimmungsverweigerung besonders wichtig, indem sie ein Verweigerungsrecht begründen können, § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Der zweite Unterabschnitt zur Berufsbildung (§§ 96 – 98 BetrVG) spielt dagegen bezogen auf die Einstellung keine Rolle, sondern betrifft die bereits Eingestellten. Im dritten Unterabschnitt (§§ 99 – 105 BetrVG) werden schließlich die personellen Einzelmaßnahmen geregelt, zu denen auch die Einstellung zählt. Abgesehen von der Kündigung sind die Einzelmaßnahmen primär in § 99 BetrVG geregelt. Die Beteiligungsrechte des Betriebsrats sind nicht im Sinne einer paritätischen Mitbestimmung oder eines Mitregelungsrechts wie im Rahmen von § 87 Abs. 1 BetrVG ausgestaltet, sondern auf die Möglichkeit einer Zustimmungsverweigerung begrenzt.13 Auch steht dem Betriebsrat kein Initiativrecht zu. Dementsprechend entscheidet im Streitfall nicht die Einigungsstelle nach billigem Ermessen, sondern das Arbeitsgericht gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG, wobei es nur kontrolliert, ob der Betriebsrat die Zustimmung zu Recht verweigert hat. Weitestgehend ist dem Betriebsrat hier die Rolle einer Kontrollinstanz zugewiesen, die in erster Linie die Rechtmäßigkeit der personellen Maßnahme sicherstellt und bestimmte Gesichtspunkte prüft. In § 99 BetrVG sieht der Gesetzgeber vier Maßnahmen vor, bei denen dem Betriebsrat die Kontrollmöglichkeit zukommt: Einstellungen, Versetzungen, Ein- und Umgruppierungen. Durch die Differenzierung sind Erkenntnisse für die Bestimmung des Einstellungsbegriffs zu gewinnen. So unterscheidet der Gesetzgeber insbesondere zwischen Einstellung und Versetzung, die insofern in einem Exklusivitätsverhältnis zueinander stehen, als die Einstellung in demselben Betrieb nie zugleich auch eine Versetzung darstellen kann.14 Tatbestände, die der Versetzung näher kommen, können nicht durch eine extensive Auslegung des Einstellungsbegriffs erfasst werden.15 Andererseits können aus der Regelung der Versetzung auch insofern Erkenntnisse gezogen werden, als sich Anforderungen an die Betroffenheit der Interessen und an die Auswirkungen im Betrieb herleiten lassen. Die Versetzung kennzeichnet im Gegensatz zur Einstellung eine Neuausrichtung 12  Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 2; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 3; Kreuder, in: Düwell, BetrVG, § 99 Rn. 3. 13  Preis, Kollektivarbeitsrecht, § 155 S. 766. 14 Vgl. Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 32; eine Versetzung aus einem Betrieb im Unternehmen in einen anderen kann hingegen eine Einstellung im aufnehmenden Betrieb darstellen. Es ist dann zu beachten, dass jeweils verschiedene Betriebe und Betriebsräte betroffen sind, vgl. D.I.2.a) 15  Vgl. hierzu D.I.2.c)bb)(1).

III.  Historische Entwicklung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats

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der Tätigkeit, wobei die betroffene Person aber bereits in den Betrieb eingegliedert sein muss, was bei der Einstellung regelmäßig noch aussteht.16 § 95 Abs. 3 BetrVG enthält eine Definition der Versetzung, wie sie für die anderen Begrifflichkeiten des § 99 BetrVG fehlt. Unter Versetzung ist die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs zu verstehen, die voraussichtlich die Dauer eines Monats überschreitet oder mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Wenn dem Betreffenden nicht wesentlich andere Arbeitsaufgaben zugeteilt werden, muss der Arbeitnehmer regelmäßig seiner betrieblichen Einheit entnommen und einer anderen zugeordnet werden.17 Generell kann jedoch auch ein tatsächlicher Vorgang mehrere Tatbestände betreffen, wie es beispielsweise bei Einstellung und Eingruppierung die Regel ist. Hier bestehen die entsprechenden Mitbestimmungsrechte nebeneinander. Der Betriebsrat muss zu jeder einzelnen Maßnahme hinzugezogen werden und sie auf die Gründe des § 99 Abs. 2 BetrVG hin überprüfen können.18

III.  Historische Entwicklung der Beteiligungsrechte des Betriebsratsbei personellen Einzelmaßnahmen Durch das Betriebsverfassungsgesetz 1972 hat § 99 BetrVG im Wesentlichen seine heutige Form und Struktur erhalten. Doch auch zuvor verfügte die Interessenvertretung der Arbeitnehmer in bestimmten Unternehmen über ein gewisses Maß an Mitbestimmungsrechten. 1.  Mitbestimmung nach dem Betriebsrätegesetz Bereits im Betriebsrätegesetz vom 4. 2. 192019, das aus der Revolution, der Rätebewegung von 1919/1920, hervorgegangen ist und als erstes wichtiges Gesetz über die Beteiligung von Arbeitnehmervertretungen auf Betriebsebene anzusehen ist,20 finden sich mit §§ 81 – 83 BRG Normen, die die Beteiligung der betrieblichen Arbeitnehmervertretung bei der Einstellung betreffen. Hiernach konnte die Interessenvertretung der Arbeitnehmer, der Arbeiter- oder Angestelltenrat (insgesamt als Gruppenräte bezeichnet), bei einem Verstoß gegen die Einstellungsrichtlinien, die die Gruppenräte gemäß § 78 Nr. 8 BRG zusammen mit dem Arbeitgeber aufstellen konnten, innerhalb von fünf Tagen nach Kenntnis vom Verstoß Einspruch gegen die Einstellung des Arbeitnehmers beim Arbeitgeber erheben, § 82 Abs. 1 BRG. Kam es daraufhin nicht zu einer Einigung, konnte das in der Weimarer Re16 Vgl.

Hunold, NZA 2005, 910, 912. v. 29. 2. 2000, AP Nr. 36 zu § 95 BetrVG 1972; Kaiser, in: LK, BetrVG, § 99

17  BAG

Rn. 28. 18  BAG v. 10. 2. 1976, AP Nr. 4 zu § 99 BetrVG 1972. 19  RGBl. I, 1920, S. 147. 20 Vgl. Mansfeld, Betriebsrätegesetz, Einleitung, S. 1.

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B.  Überblick über die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung

publik gerade neu gegründete Arbeitsgericht21 (vormals der zuständige Schlichtungsausschuss oder eine vereinbarte Schiedsstelle22) angerufen werden, das bei Bestätigung eines Verstoßes gegen die Einstellungsrichtlinien das Arbeitsverhältnis durch Gestaltungsurteil auflösen konnte, § 83 BRG.23 Dem Einspruch oder der Anrufung des Arbeitsgerichts kam dabei keine aufschiebende Wirkung zu (§ 82 Abs. 4 BRG), sodass das Arbeitsverhältnis zunächst unbeeinflusst fortbestand. Stellte das Gericht aber einen Verstoß fest und war auch keine beseitigende Ausgleichsmaßnahme in Sicht, war es dem Arbeitgeber nach teilweise vertretener Ansicht in Anbetracht der §§ 95, 99 BRG strafbewehrt verboten, den Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen,24 während auf der anderen Seite angeführt wurde, es gebe keinerlei Zwang gegenüber dem Arbeitgeber, die Entscheidung durchzusetzen, sodass §§ 82, 83 BRG im Grunde keine praktische Relevanz aufweisen würden.25 Zusätzlich konnte das Arbeitsgericht durch entsprechenden Gestaltungsakt, der in das Ermessen des angerufenen Gerichts gestellt war, das Arbeitsverhältnis auflösen, § 83 BRG, wobei hier ebenfalls strittig war, inwiefern der Arbeitgeber strafbewehrt angehalten werden konnte, diese Entscheidung umzusetzen.26 Hintergrund der Regelungen in §§ 82, 83 BRG hinsichtlich der kollektiven Beteiligungsrechte war es, den Eintritt Betriebsfremder in den Betrieb zu überwachen, allerdings lediglich in Anbetracht der Einstellungsrichtlinien.27 Im Vordergrund stand es demnach, die Richtlinienvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmerinteressenvertretung zu wahren und korrekt umzusetzen. Eine Beteiligung oder gar Zustimmung im Vorfeld der Einstellung war nicht vorgesehen; der Arbeitgeber konnte jede Einzeleinstellung unbeeinflusst vornehmen. Die repressive Beteiligungsmöglichkeit der Arbeitnehmervertretung diente dabei ausschließlich dem kollektivrechtlichen Interessenschutz. Dies zeigt sich schon darin, dass das Individualarbeitsverhältnis durch die Handlungsmöglichkeiten der Interessenvertretung allein keinesfalls berührt werden konnte. Nur das Arbeitsgericht konnte durch Gestaltungsurteil in die individualarbeitsrechtliche Ebene eingreifen.28 21  Einführung durch das Arbeitsgerichtsgesetz vom 23. 12. 1926, RGBl. I, 1926, S. 507, Auswirkungen auf das BRG S. 522 f. 22  Vgl. RGBl. I, 1920, S. 167; vgl. zur vorherigen Gesetzesfassung Stier-Somlo, Betriebsrätegesetz, § 83. 23 Dazu Mansfeld, Betriebsrätegesetz, § 83 Anm. 3; Heinze, Personalplanung, Rn. 176. 24  Flatow/Kahn-Freund, Betriebsrätegesetz, § 83 Anm. 3; Heinze, Personalplanung, Rn. 175. 25  Mansfeld, Betriebsrätegesetz, § 83 Anm. 3; Wölbling/Schultz/Sell, Betriebsrätegesetz, § 83 Anm. 2; Hueck/Nipperdey, ArbR Bd. 1, 3.-5. Aufl., S. 143 Fn. 12; in diese Richtung auch Stier-Somlo, Betriebsrätegesetz, § 83. 26 Dafür Flatow/Kahn-Freund, Betriebsrätegesetz, § 83 Anm. 3; dagegen Mansfeld, Betriebsrätegesetz, § 83 Anm. 3; Wölbling/Schultz/Sell, Betriebsrätegesetz, § 83 Anm. 2; Hueck/Nipperdey, ArbR Bd. 1, 3.-5. Aufl., S. 143 Fn. 12; Stier-Somlo, Betriebsrätegesetz, § 83. 27 Vgl. Heinze, Personalplanung, Rn. 174; Drucksache Nr. 928 der Nationalversammlung.

III.  Historische Entwicklung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats

28

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2.  Mitbestimmung nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1952

Nachdem im Zeitraum des Nationalsozialismus von Beteiligungsmöglichkeiten der Arbeitnehmervertretung, des Vertrauensrates, bei Einstellungen im Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit gänzlich abgesehen worden war,29 wurde im Betriebsverfassungsgesetz 195230 die Thematik der Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen in den §§ 60 bis 63 wieder aufgegriffen und umfassender geregelt. Die einzelnen Tatbestände der personellen Einzelmaßnahmen waren dort getrennt aufgeführt und jeweils mit einem umfassenden Informationsrecht des Betriebsrats versehen. Dabei war die Rechtsposition des Betriebsrats im Übrigen als Einspruchsrecht ausgestaltet. Lag ein Grund zur Zustimmungsverweigerung vor, musste der Betriebsrat das Beschlussverfahren vor dem Arbeitsgericht anstrengen. Hatte er hiermit Erfolg, endete gemäß § 62 Abs. 1 BetrVG 1952 im Falle der Einstellung das Arbeitsverhältnis spätestens 14 Tage nach Rechtskraft des Beschlusses. Von da an konnte der Arbeitgeber den Eingestellten nicht mehr beschäftigen, § 62 Abs. 2 BetrVG 1952. Der Katalog der Zustimmungsverweigerungsgründe umfasste vier Tatbestände, von denen vor allem der Gesetzesverstoß hervorzuheben ist. Laut Begründung zum Regierungsentwurf soll dieser Katalog nur extreme Fälle erfasst haben.31 Letztlich war das Beteiligungsrecht des Betriebsrats eher repressiv ausgestaltet. Es gab zwar die Möglichkeit, eine Maßnahme aufheben zu lassen, eine Verhinderung im Vorhinein kam jedoch nicht in Betracht; auch war der Arbeitgeber selbst nicht zu einer über das Informationsrecht hinausgehenden Beteiligung verpflichtet. Er konnte vielmehr kurzfristig anhaltende personelle Entscheidungen durchsetzen, da das Verfahren vor dem Arbeitsgericht eine gewisse Zeit beanspruchte und der Eintritt der Rechtskraft einer für den Arbeitgeber nachteiligen Entscheidung dann nicht rechtzeitig erfolgte. Auch ging es bei der Zustimmungsverweigerung eher um einen Ausnahmefall, der selten zum Tragen kam und keine Entscheidungs-, sondern nur eine Kontrollkompetenz für den Betriebsrat begründete. Im Gegensatz zur Mitwirkung nach dem Betriebsrätegesetz lässt sich aber festhalten, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr in das Ermessen des Arbeitsgerichts gestellt war, sondern kraft Gesetzes eintrat, soweit ein Tatbestand des Zustimmungsverweigerungskataloges durch das Gericht als einschlägig festgestellt wurde.32

28  Heinze, Personalplanung, Rn. 176; Flatow/Kahn-Freund, Betriebsrätegesetz, § 83 Anm. 3. 29  RGBl. I, 1934, S. 45; vgl. Heinze, Personalplanung, Rn. 177. 30  Gesetz vom 11. 10. 1952, BGBl. I, S. 681. 31  BT-Drucksache VI/1786, S. 51; dazu auch Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 1. 32  Heinze, Personalplanung, Rn. 179.

B.  Überblick über die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung

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3.  Mitbestimmung nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1972 Das Betriebsverfassungsgesetz 197233 erweitert die Mitbestimmung des Betriebsrats erheblich. Zunächst wurde eine Zusammenfassung der Mitbestimmungstatbestände Einstellung, Versetzung, Ein- und Umgruppierung vorgenommen, sodass die Beteiligung auf paralleler Ebene erfolgen kann. Beachtlich ist jedoch, dass den verschiedenen Tatbeständen durchaus verschiedene Interessenlagen der Betroffenen zugrunde liegen, die bei der Auslegung und Anwendung der Maßnahmen zu berücksichtigen sind.34 Weiterhin wurden die Informationsrechte des Betriebsrats gestärkt; der Arbeitgeber hat den Betriebsrat über die personelle Maßnahme umfassend zu unterrichten und die erforderlichen Unterlagen vorzulegen, § 99 Abs. 1 BetrVG. Besonders hervorzuheben ist allerdings, dass das Verfahren insofern eine bedeutende Änderung erfahren hat, als der Betriebsrat nicht mehr zum Einspruch und der Einleitung eines entsprechenden Verfahrens vor dem Arbeitsgericht gezwungen ist, sondern der Arbeitgeber vor der Durchführung der in Frage stehenden Maßnahme die Zustimmung des Betriebsrats positiv einzuholen hat.35 Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung innerhalb einer bestimmten Frist, kann der Arbeitgeber die Maßnahme (wenn nicht die Voraussetzungen des § 100 BetrVG vorliegen) nicht durchführen, ohne ein entsprechendes Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Arbeitsgericht einzuleiten und durchzuführen. Zwar ist das Beteiligungsrecht des Betriebsrats insofern erheblich verstärkt, er kann aber nach wie vor nur aufgrund bestimmter, allerdings erweiterter Gründe die Zustimmung verweigern (beschränktes Konsensprinzip), sodass keine paritätische Entscheidungskompetenz wie in Fällen der sozialen Angelegenheiten gegeben ist.36 4.  Erweiterungen durch das Reformgesetz von 2001 Das BetrVG-Reformgesetz vom 23. 7. 200137 hat die Regelung des § 99 BetrVG wiederum umgestaltet. So wurde insbesondere der Katalog der Zustimmungsverweigerungsgründe erweitert. § 99 Abs. 2 Nr. 3 wurde mit dem Ziel der Beschäftigungssicherung von befristet Beschäftigten ergänzt und in Nr. 6 das Beispiel der rassistischen Betätigung aufgenommen. Zudem wurde der Anknüpfungspunkt des Mitbestimmungsrechts, die Bezugsgröße, geändert, indem fortan an die Größe des Unternehmens, nicht mehr die des Betriebs angeknüpft wird.

33 

Gesetz vom 15. 1. 1972, BGBl. I, 1972, S. 13. Heinze, Personalplanung, Rn. 188. 35 Sog. „Positives Konsensprinzip“, vgl. Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 5; ­Matthiessen, ZBVR online 2010, Nr. 1, 22. 36  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 5. 37  BGBl. I, 2001, S. 1852. 34 Vgl.

IV.  Anwendungsbereich des § 99 BetrVG

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IV.  Anwendungsbereich des § 99 BetrVG Der Einstellungsbegriff im Betriebsverfassungsrecht wird relevant, wenn der Anwendungsbereich des § 99 BetrVG eröffnet ist. Dieser ist an einige Voraussetzungen geknüpft, sodass bei deren Nichtvorliegen die Einstellung keine beteiligungsrechtlich entscheidenden Konsequenzen nach sich zieht. Von selbst versteht sich, dass eine Beteiligung nur in Betracht kommt, wenn im Zeitpunkt der Durchführung der Einstellung ein Betriebsrat besteht, der nicht nur gewählt, sondern bereits konstituiert ist.38 Auch muss es sich – wie insgesamt für die Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes erforderlich – um den Betriebsrat eines in der Bundesrepublik gelegenen Betriebs handeln. Einzelmaßnahmen, die sich in ihren Auswirkungen auf die Auslandsbeschäftigung beschränken, unterliegen nicht der Mitbestimmung.39 Größere Schwierigkeiten bereitet die Anknüpfung an eine bestimmte Unternehmensgröße. 1.  Schwellenwert – Hintergründe der Bezugsgröße Um das Mitbestimmungsrecht des § 99 BetrVG auszulösen, muss der vorgesehene Schwellenwert erreicht sein. So greift § 99 BetrVG nur in Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern. Diese Bezugsgröße wurde erst mit der BetrVG-Reform 2001 eingeführt, zuvor wurde an die Betriebsgröße angeknüpft.40 Die Novellierung hat ihren Hintergrund in den veränderten modernen Unternehmensstrukturen. Telos des Schwellenwertes, also der Herausnahme kleinerer Einheiten aus dem Einfluss des Betriebsrats, ist es, den besonderen Interessen der betreffenden Arbeitgeber Rechnung zu tragen.41 In kleineren Einheiten, wobei die unterste Organisationseinheit des Betriebsverfassungsrechts grundsätzlich der Betrieb ist,42 ist die Arbeitsweise regelmäßig stark von einer engeren persönlichen Zusammenarbeit zwischen den Arbeitnehmern und dem Arbeitgeber geprägt.43 Der Arbeitgeber arbeitet oft selbst vor Ort mit. Dies führt dazu, dass er hinsichtlich der Funktionsfähigkeit seines Betriebes auf ein ungestörtes Vertrauensverhältnis zu seinen Mitarbeitern angewiesen ist. Unstimmigkeiten können hinsichtlich der starken Verknüpfung von Arbeitnehmer und Arbeitgeber die Erreichung des Arbeitszwecks mehr beeinflussen als es in großen, hinsichtlich der Mitarbeiter eher anonymisierten Betrieben der Fall ist. So führen Störungen des Betriebsklimas 38  Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 15; vgl. auch BAG v. 23. 8. 1984, AP Nr. 36 zu § 102 BetrVG 1972 zu § 102 BetrVG. 39  Ricken, in: HWK, § 99 BetrVG Rn. 14; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 27; vgl. BAG v. 20. 2. 2001, AP Nr. 23 zu § 101 BetrVG 1972. 40  Vgl. Gesetz vom 23. 7. 2001, BGBl. I, 2001, 1852. 41  BT-Drucksache, 14/5741, S. 50; Engels/Trebinger/Löhr-Steinhaus, DB 2001, 532, 540. 42  Preis, Kollektivarbeitsrecht, § 147 S. 531. 43  Linsenmaier/Kiel, RdA 2014, 135, 147.

36

B.  Überblick über die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung

ggf. zu Leistungsminderungen, die sich bei geringem Geschäftsvolumen spürbar auf das Ergebnis auswirken.44 Auch kommt es in kleinen Einheiten mehr auf den einzelnen Mitarbeiter an; jeder muss größere Verantwortung übernehmen. Von seiner Leistungsfähigkeit hängt der Geschäftserfolg eher ab als in Großbetrieben. Kann ein Arbeitgeber sich in einer solchen Konstellation auf einzelne Mitarbeiter nicht mehr verlassen oder funktioniert die Zusammenarbeit nicht einwandfrei, ist es wichtig, unbeeinflusst vom Betriebsrat die entsprechenden Konsequenzen ziehen zu können, sei es durch Versetzungen oder die Einstellung eines entsprechend zuverlässigeren Arbeitnehmers. Ähnlich verhält es sich bei Ausfällen, die bei niedrigem Personalstand kaum auszugleichen sind. Daher schloss der Schwellenwert vor der BetrVG-Reform Kleinbetriebe von der Mitbestimmung aus, wie es sich parallel beim Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes hinsichtlich Kündigungen aus § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG ergibt. Mittlerweile haben sich die Unternehmensstrukturen verändert. Vielfach werden in Unternehmen kleinere, leistungsstarke Organisationseinheiten geschaffen, ein Prozess der Dezentralisation hat begonnen, um im globalen Wettbewerb hinsichtlich der sich schnell verändernden Marktbedingungen standhalten zu können.45 Ein Unternehmen verfügt oft nicht nur über einen Betrieb, sondern über mehrere, sich ergänzende Organisationeinheiten, in denen Arbeitnehmer des Unternehmens eingesetzt werden. Hier fehlt es auch dann an einer engen persönlichen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, wenn zwar die Anzahl der Arbeitnehmer des Betriebs gering, des Unternehmens dagegen deutlich höher ist.46 Schon im Zusammenhang mit § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG hatte deshalb das BVerfG entschieden, dass sich in Fällen dieser Unternehmensstruktur der Schwellenwert der Arbeitnehmerzahl auf das Unternehmen beziehen müsse, um eine Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG zu gewährleisten und kleine Betriebe großer Unternehmen nicht vom Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes auszuklammern.47 Dies sei durch eine entsprechende Auslegung des Betriebsbegriffs, orientiert am Telos des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG zu bewerkstelligen. Der Gesetzgeber hat sich anschließend für eine Umgestaltung des § 99 Abs. 1 BetrVG entschieden und knüpft nun an die Unternehmensgröße an.48 Dies trägt auch der allgemeinen Kritik an der früheren Ausgestaltung Rechnung, dass der Arbeitgeber Zahl und Größe der unternehmensangehörigen Betriebe beeinflussen könne, sodass der 44  Die Grundsätze der Entscheidung des BVerfG v. 27. 1. 1998, AP Nr. 17 zu § 23 KSchG 1969 zur Kleinbetriebsklausel des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG lassen sich hier entsprechend übertragen, da ein ähnlicher Normzweck zugrunde liegt. 45  BT-Drucksache 14/5741, S. 50; BAG v. 29. 9. 2004, AP Nr. 40 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung. 46  Vgl. entsprechend BVerfG v. 27. 1. 1998, AP Nr. 17 zu § 23 KSchG 1969; Feuerborn, RdA 2005, 377, 379. 47  BVerfG v. 27. 1. 1998, AP Nr. 17 zu § 23 KSchG 1969. 48  Engels/Trebinger/Löhr-Steinhaus, DB 2001, 532, 540; kritisch aber Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 2.

IV.  Anwendungsbereich des § 99 BetrVG

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Arbeitnehmerschutz unvollkommen ausgestaltet sei.49 Im Ergebnis kann jeder im Unternehmen bestehende Betriebsrat die Rechte aus § 99 BetrVG für Maßnahmen in seinem Betrieb geltend machen, auch wenn er selbst für weniger als zwanzig Arbeitnehmer zuständig ist.50 Lediglich in Kleinstbetrieben ist die Mitbestimmung mangels entsprechenden Arbeitnehmervertretungsorgans ausgeschlossen. 2.  Gemeinsamer Betrieb Im Zusammenhang mit der Bestimmung des Schwellenwertes stellt sich ein Problem, das in dieser Gestalt durch die BetrVG-Reform 2001 hervorgerufen wurde. So sieht § 1 Abs. 1 S. 2 BetrVG die Möglichkeit vor, dass mehrere Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb führen. Hier kann sowohl die Konstellation entstehen, dass der gemeinsame Betrieb insgesamt mehr als 20 Arbeitnehmer aufweist, allerdings nur eines der Unternehmen diesen Schwellenwert überschreitet, als auch dass alle beteiligten Unternehmen nur gemeinsam den Schwellenwert erreichen, sodass zwar der Betrieb, nicht aber die beteiligten Unternehmen mehr als 20 Arbeitnehmer zählen. Es fragt sich daher, ob es im Rahmen der Beteiligung bei Einstellungen gemäß dem Wortlaut von § 99 Abs. 1 BetrVG ausschließlich auf die Anzahl der Arbeitnehmer im Unternehmen ankommt oder auch ein Blick auf die Betriebsgröße zu richten ist. Zunächst ist die erste Fallgestaltung zu betrachten, in der eines der beteiligten Unternehmen den Schwellenwert überschreitet. Betriebsräte werden auf Ebene des Betriebs, nicht des Unternehmens gewählt. Mithin würde es zu einer gespaltenen Rechtsposition des Betriebsrates kommen, würde man berücksichtigen, dass nicht alle beteiligten Unternehmen für sich den Schwellenwert erreichen.51 Dies ist mit der Struktur des Mitbestimmungsrechts insofern nicht vereinbar, als das Beteiligungsrecht bei Einstellungen in erster Linie den bereits beschäftigten Arbeitnehmern des Betriebs zugutekommen soll. Eine Unterteilung der Belegschaft nach ihrem jeweiligen Arbeitgeber ist nicht sachdienlich, kommt es doch auf die Gesamtheit der Belegschaft innerhalb des Betriebs an.52 Stellt man am Zweck des § 99 BetrVG orientiert darauf ab, ob Betriebe von Unternehmen mit mehr als zwanzig Arbeitnehmern vorliegen, schadet es auch nicht, wenn zugleich ein kleineres Unternehmen beteiligt ist, da der Betrieb zumindest einem den Schwellenwert überschreitenden Unternehmen angehört.53 Würde man stattdessen unterscheiden, in welchem der betroffenen Unternehmen die Einstellung erfolgt und nur diesem

49  Konzen, RdA 2001, 76, 91; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 8; kritisch aber letztlich gegen eine Anknüpfung an das Unternehmen Franzen, ZfA 2000, 285, 293 f. 50  Kreuder, in: Düwell, § 99 BetrVG Rn. 9. 51  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 7; Hanau, ZIP 2001, 1981, 1986 zu § 111 BetrVG. 52  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 9. 53  BAG v. 29. 9. 2004, AP Nr. 40 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 9.

B.  Überblick über die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung

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die Pflichten des § 99 BetrVG auferlegen – wie teilweise vorgeschlagen54 – würde der Struktur des Gemeinschaftsbetriebs, der einer einheitlichen Leitung durch die betroffenen Unternehmen unterliegt, nicht ausreichend Rechnung getragen. So stehen die eingesetzten Arbeitnehmer durch die Teilung des Lenkungsapparats nicht nur in Verbindung zu ihrem Vertragsarbeitgeber, sondern auch zum anderen Unternehmen, das von ihrem Einsatz profitiert und sie ebenfalls lenkt und organisiert. Zudem entspricht es – wie noch zu zeigen sein wird – nicht der Rechtsnatur der Einstellung als tatsächlichem Akt, wenn formal auf den Arbeitsvertragsschluss abgestellt wird.55 Eine partielle Zuständigkeit des Betriebsrats scheidet aus. Schwieriger lässt sich eine Anwendung des § 99 BetrVG auf gemeinsame Betriebe begründen, in denen keines der Unternehmen den Schwellenwert erreicht.56 Vom Wortlaut der Norm her erscheint es zunächst ausgeschlossen, an die Betriebsgröße anzuknüpfen. Der Anknüpfungspunkt wurde bewusst vom Betrieb zum Unternehmen modifiziert. Allerdings ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei dieser Änderung von der „Normalsituation“ ausging, dass bei einer Betriebsgröße von über zwanzig Arbeitnehmern das Unternehmen mindestens ebenso viele Arbeitnehmer beschäftigt.57 Dies trifft beim Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs nicht immer zu. Ob § 99 BetrVG – zumindest analog – auf Gemeinschaftsbetriebe mit mehr als zwanzig Arbeitnehmern angewandt werden kann, wird kontrovers beurteilt. Teils wird schon eine direkte Anwendung des § 99 BetrVG in teleologisch extensiver Auslegung in Betracht gezogen.58 Es sei eben Wesen des Gemeinschaftsbetriebs, dass er zu mehreren Unternehmen gehöre und jedes Unternehmen auch auf die Arbeitnehmer des anderen Unternehmens zurückgreifen könne. § 7 S. 2 BetrVG sei zu entnehmen, dass für die Beteiligungsrechte des Betriebsrats ein Arbeitsvertrag zum Betriebsinhaber keine Voraussetzung für die Betriebs- oder Unternehmenszugehörigkeit ist.59 Zu den dem Unternehmen zuzuordnenden Organisationseinheiten, die für den Schwellenwert maßgeblich sind, gehöre auch der Gemeinschaftsbetrieb mit allen dort tätigen Arbeitnehmern. Entgegengesetzt wird vielfach die Anwendung des § 99 BetrVG auf diese Fallgestaltung gänzlich abgelehnt.60 Insbesondere komme auch keine Analogie in Betracht, da dies eine planwidrige Gesetzeslücke voraussetze, die hier keinesfalls anzunehmen sei. Es ist zutreffend, dass der Gesetzgeber gleichzeitig mit der Veränderung des Anknüpfungspunktes für den Schwellenwert im Rahmen der Reform 54 

Löwisch, BB 2001, 1790, 1795. Vgl. hierzu C.IV.1. 56 Vgl. Giesen, Anm. zu BAG v. 19. 6. 2001, SAE 2002, 142, 145 f.; vgl. zur Problematik auch Stoffels/Reiter/Bieder, Fälle zum kollektiven ArbR, S. 200 f. 57  BAG v. 29. 9. 2004, AP Nr. 40 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung. 58  So wohl Däubler, ArbuR 2001, 285, 291; Däubler, Anm. zu BAG v. 29. 9. 2004, AP Nr. 40 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung. 59  Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 10; Kreuder, in: Düwell, BetrVG, § 99 Rn. 10. 60  Löwisch, BB 2001, 1790, 1795, 1797; Reichold, NZA 2005, 622, 623; Feuerborn, RdA 2005, 377, 381; Wensing/Freise, BB 2004, 2238. 55 

IV.  Anwendungsbereich des § 99 BetrVG

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von 2001 den Gemeinschaftsbetrieb in § 1 Abs. 2 BetrVG gesetzlich normiert hat, dieses Institut mithin kannte und bei der Reform vor Augen hatte. Weiterhin wurde bereits vor dem Inkrafttreten des Reformgesetzes in der Literatur auf die Problematik des gemeinsamen Betriebs im Zusammenhang mit § 99 BetrVG hingewiesen.61 Daher wird vielfach das Vorliegen einer planwidrigen Gesetzeslücke unter Hinweis auf das bewusste Handeln des Gesetzgebers abgelehnt.62 Das BAG hat 2004 für den Fall der Versetzung Stellung bezogen und eine analoge Anwendung des § 99 BetrVG bejaht.63 So stellt es zwar klar, dass der Wortlaut der Norm sowie die Tatsache, dass der Anknüpfungspunkt des Schwellenwertes bewusst vom Betrieb zum Unternehmen modifiziert wurde, einer direkten Anwendung des § 99 BetrVG entgegenstünden. Eine planwidrige Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage sieht es aber als gegeben an. Es weist hinsichtlich des Problems der Planwidrigkeit darauf hin, dass hier nicht unberücksichtigt bleiben dürfe, dass der Gesetzgeber auch andere materiell-rechtliche Probleme zum Gemeinschaftsbetrieb ungeregelt gelassen habe. Es geht daher für den entschiedenen Fall der Versetzung davon aus, dass der Gesetzgeber das konkrete Problem des Schwellenwertes übersah oder die Klärung der Probleme um den gemeinsamen Betrieb zumindest bewusst der Rechtsprechung überlassen wollte, sodass die Nichtregelung einer Analogie nicht im Wege stehen sollte.64 Die Frage der Behandlung der übrigen Fallgruppen personeller Einzelmaßnahmen hat es ausdrücklich offengelassen. Dass vorliegend das Telos der Anwendung von § 99 BetrVG auch auf die Fallgestaltung des gemeinsamen Betriebs passt, steht kaum in Frage.65 An einer engen räumlichen und persönlichen Zusammenarbeit fehlt es auch im Gemeinschaftsbetrieb, da die Arbeitnehmer nicht allein vom Vertragsarbeitgeber, sondern zugleich auch vom anderen Unternehmen, verbunden durch die einheitliche Leitung, eingesetzt werden. Lediglich die dogmatische Begründung bereitet Schwierigkeiten. Nicht von der Hand zu weisen sind dabei die Einwände, dass das Institut des gemeinsamen Betriebs im Rahmen der Reform von 2001 gesetzlich normiert und auch die Problematik des Schwellenwertes in diesem Zusammenhang in der Literatur schon diskutiert wurde.66 Dem Gesetzgeber wäre es möglich gewesen, eine klare Lösung durch eine entsprechend deutliche Formulierung herbeizuführen. Beachtlich ist dabei auch, dass der Gesetzgeber in anderen Normen explizit eine Anknüpfung an Betrieb und Unternehmen vorgenommen hat, z. B. in § 118 Abs. 1 S. 1 BetrVG und § 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG. Bei einer derartigen Ausgestaltung hätte es vorliegend keine Probleme gegeben.67 61 

Richardi/Annuß, DB 2001, 41, 45. So noch das LAG Köln v. 4. 6. 2003, 3 TaBV 76/02, juris; Feuerborn, RdA 2005, 377, 381; Reichold, NZA 2005, 622, 623. 63  BAG v. 29. 9. 2004, AP Nr. 40 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung. 64  BAG v. 29. 9. 2004, AP Nr. 40 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung. 65  So auch Feuerborn, RdA 2005, 377, 380. 66  BGBl. I, 2001, S. 1852; Richardi/Annuß, DB 2001, 41, 45. 67  Vgl. auch Löwisch, BB 2001, 1790, 1797. 62 

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B.  Überblick über die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung

Allerdings darf die Planwidrigkeit einer Regelungslücke auch nicht vorschnell abgelehnt werden. Zwar kann eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers nicht im Wege eines Analogieschlusses umgangen werden und so in die klare Kompetenzverteilung zwischen Legislative und Judikative eingegriffen werden.68 Jedoch lässt sich von einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers nicht sprechen, wenn dieser sich mit den Bedenken und Anregungen der Literatur in keiner Weise auseinandergesetzt hat. Vielmehr ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen der Anwendung des § 106 BetrVG das BAG schon vor der Reform eine entsprechende Auslegung vorgenommen hatte,69 die vom Gesetzgeber keineswegs angegriffen wurde oder ausdrücklich eingestellt werden sollte. Insofern muss eine Planwidrigkeit auch angenommen werden können, wenn der Gesetzgeber zwar möglicherweise ein Problem gesehen, sich aber nicht mit diesem auseinandergesetzt hat, und davon auszugehen ist, dass er die entsprechende Problemlösung der Rechtsprechung überlassen wollte, die sich bereits zuvor einer Lösung angenommen hatte.70 Sind dabei zudem gewichtige Anhaltspunkte ersichtlich, die nahe legen, dass eine Nichtregelung der Fallkonstellation sachlich in keiner Weise gerechtfertigt sein kann, sondern vielmehr ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz in Frage steht, darf eine Analogie hier nicht an der Planwidrigkeit scheitern.71 Zudem ist zu betonen, dass der Gesetzgeber die Beteiligungsrechte des Betriebsrats durch die Neuregelung zu stärken suchte, indem er eine Beeinflussung der Betriebsgröße und des Anwendungsbereichs der Beteiligungsrechte durch den Arbeitgeber verhindern wollte.72 Er beabsichtigte keinesfalls, bisher umfasste Einheiten von der Beteiligung auszunehmen. Auch ist eine am Regelungszweck des § 99 BetrVG orientierte vergleichbare Interessenlage sichtbar, sodass der Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG eine Analogie gebietet; ohne eine solche entstünden Wertungswidersprüche.73 Die Anknüpfung an das Unternehmen soll gerade die Fälle räumlich bedingter enger Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern vom Anwendungsbereich ausschließen, die nicht gegeben ist, wenn der gemeinsame Betrieb eine höhere Arbeitnehmerzahl aufweist. Aufgrund des gemeinschaftlichen Einsatzes aller Arbeitnehmer des Betriebs, derer sich jeder der Unternehmer bedienen kann, wird die persönliche Nähe zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgeber auch durch die Betriebsgröße geprägt.74 Anders argumentiert Löwisch zu § 111 BetrVG, der vom Gesetzgeber gleichermaßen und parallel 68 BVerfG v. 11.  7. 2012, NJW 2012, 3081, 3085; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20 Rn. 101 f.; vgl. auch BVerfG v. 3. 4. 1990, NJW 1990, 1593, 1594. 69  BAG v. 1. 8. 1990, AP Nr. 8 zu § 106 BetrVG 1972. 70  Vgl. BAG v. 29. 9. 2004, AP Nr. 40 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung. 71  Vgl. zur Analogie BAG v. 21. 2. 2013, AP Nr. 51 zu § 626 BGB Ausschlussfrist. 72  Vgl. BT-Drucksache 14/5741, S. 50; BAG v. 29. 9. 2004, AP Nr. 40 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; so auch Feuerborn, RdA 2005, 377, 379. 73  Luther, Jura 2013, 449, 451. 74  BAG v. 29. 9. 2004, AP Nr. 40 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; Döring/Grau, Anm. zu BAG v. 29. 9. 2004, EWiR 2005, 373, 374.

IV.  Anwendungsbereich des § 99 BetrVG

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geändert wurde. Hier fasst er den Schutzzweck dahingehend auf, dass Kleinunternehmen weniger finanziell belastet werden sollen. Insofern sieht er bezüglich der finanziellen Belastbarkeit keinen Unterschied, ob das Kleinunternehmen Träger eines Gemeinschaftsbetriebs ist oder nicht.75 Schon nach der Gesetzesbegründung ist eine Übertragung derartiger Überlegungen auf § 99 BetrVG abzulehnen, es geht in § 99 BetrVG nicht in erster Linie um finanzielle Erwägungen.76 Eine Herausnahme des Gemeinschaftsbetriebs aus dem Anwendungsbereich von § 99 BetrVG ist sachlich nicht gerechtfertigt und war so auch nicht intendierter Regelungszweck der Reform, sodass eine Anwendung des § 99 BetrVG angebracht ist. Geht man mithin von der Anwendbarkeit des § 99 BetrVG auf diese Fallgestaltung aus, sollte auch keine Differenzierung zwischen der Maßnahme der Versetzung und der Einstellung vorgenommen werden, was auch nicht ernsthaft in Erwägung gezogen wird. Zwar können hinsichtlich der Maßnahmen der Ein- und Umgruppierung ggf. andere Gesichtspunkte maßgeblich sein, die eine strikte Anknüpfung an das Unternehmen für gerechtfertigt erscheinen lassen, da es hier entscheidend darauf ankommt, wer die entsprechenden Arbeitnehmer zu vergüten hat,77 doch lassen sich solche Erwägungen für den Fall der Einstellung nicht finden.78 So kann zumindest für Versetzungen und Einstellungen die Arbeitnehmerzahl im gemeinsamen Betrieb maßgeblich sein. 3.  Bei der Bezugsgröße zu berücksichtigender Personenkreis Für den Schwellenwert des § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG ist die Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer entscheidend. Leitende Angestellte sind nach der Wertung des § 5 Abs. 3 BetrVG und mangels Wahlberechtigung nicht erfasst. Es kommt auf die regelmäßig beschäftigten Personen an, sodass eine Anknüpfung an die vorhandenen regelmäßigen Arbeitsplätze geboten ist.79 Auch vorübergehend Beschäftigte können dann mitzählen, wenn ihre Beschäftigung die Zahl der regelmäßig Beschäftigten mitbestimmt, die Personengruppe also in der Regel beschäftigt wird.80 Auf den Beschäftigungsumfang kommt es im Gegensatz zur Regelung des § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG nicht an, sodass auch Teilzeitbeschäftigte voll mitzählen.81 Teils wird diskutiert, ob der einzustellende Arbeitnehmer ebenfalls bei der Be-

75 

Löwisch, BB 2001, 1790, 1797. Vgl. BT-Drucksache 14/5741, S. 50. 77  Fitting, BetrVG, § 1 Rn. 99; Fuhlrott/Ritz, AuA 2012, 402, 404. 78  Für die Vergleichbarkeit von Versetzung und Einstellung Feuerborn, RdA 2005, 377, 381; Döring/Grau, Anm. zu BAG v. 29. 9. 2004, EWiR 2005, 373, 374. 79  Ricken, in: HWK, § 99 BetrVG Rn. 4; Kreuder, in: Düwell, BetrVG, § 99 Rn.8; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 6; vgl. BAG v. 31. 7. 1986, AP Nr. 5 zu § 15 KSchG 1969. 80 Vgl. Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 8. 81  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 14; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 8; Fuhlrott/Reiß, AuA 2014, 205. 76 

B.  Überblick über die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung

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rechnung des Schwellenwertes zu berücksichtigen ist.82 Sicher kann ein noch nicht Eingestellter nicht wahlberechtigter Arbeitnehmer des Unternehmens sein. Unter Zugrundelegung des Ausgeführten ist eine solche Diskussion aber überflüssig, da es gerade auf die vorhandene Anzahl an Arbeitsplätzen, also die regelmäßige Beschäftigungszahl ankommt. Eine generelle Beantwortung der Frage der Berücksichtigung des Einzustellenden ist demnach nicht möglich, sondern es kommt vielmehr darauf an, ob sein Arbeitsplatz schon bisher zu den die Belegschaftsgröße kennzeichnenden Arbeitsplätzen gehörte.83 Dies ist etwa bei der Ersetzung eines ausscheidenden Arbeitnehmers der Fall. Für die Beurteilung des Schwellenwertes kommt es auf den Zeitpunkt der Durchführung der personellen Maßnahme an.84 Von aktueller Relevanz ist die Frage, ob für die Bezugsgröße nur die Beschäftigten mitzählen, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen oder ob etwa auch Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind. Weitgehende Einigkeit besteht dahingehend, dass auch die Beschäftigten für den Schwellenwert hinzuzurechnen sind, die nach der Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG als Arbeitnehmer des Betriebs gelten, bei denen tatsächlich aber kein Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber besteht.85 § 99 Abs. 1 BetrVG knüpft hinsichtlich des Schwellenwertes auch an die Wahlberechtigung der Arbeitnehmer an. § 7 S. 2 BetrVG räumt diese bei gewisser Überlassungszeit auch den Leiharbeitnehmern ein. Lange Zeit war dennoch anerkannt, dass sie zwar im Entleiherbetrieb wahlberechtigt, aufgrund des fehlenden Arbeitsverhältnisses aber nicht bei der Berechnung der Schwellenwerte zu berücksichtigen seien; der Arbeitnehmerstatus fehle.86 Untermauert wird diese Rechtsauslegung durch § 14 Abs. 1 AÜG, wonach Leiharbeitnehmer Angehörige des entsendenden Betriebs bleiben, was nahelegt, dass sie nicht als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs gelten und auch nicht bei der Schwellenwertberechnung mitzählen können.87 Mittlerweile hat das BAG jedoch – wie später noch genauer zu zeigen sein wird – eine Kehrtwende in seiner Rechtsprechung vollzogen, sodass Leiharbeitnehmer bei der Bestimmung von Bezugsgrößen nicht mehr generell unberücksichtigt bleiben können.88 Die vormals vertretene Zwei-Komponenten-­ 82 Vgl.

Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 8. So auch Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 14. 84  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 6; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 16; Zimmermann, DB 2014, 2591, 2593; vgl. differenzierend Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 9. 85  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 8. 86  So noch BAG v. 10. 3. 2004, AP Nr. 8 zu § 7 BetrVG 1972; auch heute noch Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 7; Kreutz, in: FS Wißmann, 2005, 364, 373, der gerade im Kontrast zwischen § 7 S. 1 und S. 2 BetrVG erkennen will, dass der Arbeitnehmerstatus eben nicht zuerkannt wird. 87  BAG v. 10. 3. 2004, AP Nr. 8 zu § 7 BetrVG 1972; vgl. hierzu Linsenmaier/Kiel, RdA 2014, 135, 138 f. 88  BAG v. 5. 12. 2012, AP Nr. 81 zu § 5 BetrVG 1972 m. zustimmender Anm. Richardi; BAG v. 13. 3. 2013, AP Nr. 15 zu § 9 BetrVG 1972. 83 

IV.  Anwendungsbereich des § 99 BetrVG

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Lehre, die für die betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft sowohl die tatsächliche Eingliederung in die Betriebsorganisation als auch ein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber voraussetzte,89 wurde für den Bereich des drittbezogenen Personaleinsatzes aufgegeben.90 Ein Arbeitsverhältnis soll nicht mehr zwingende Voraussetzung sein. Vielmehr knüpft das BAG an das jeweilige Telos des in Frage stehenden Schwellenwertes an. Diese Rechtsprechungsänderung ist mittlerweile auch normativ durch die Einfügung einer neuen Regelung in § 14 Abs. 2 AÜG umgesetzt worden, der eine Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten vorsieht.91 Die Loslösung von der bisherigen Voraussetzung des Arbeitsverhältnisses ist nicht ohne Kontroversen hingenommen worden,92 aber letztlich durchaus begrüßenswert.93 Beachtlich ist nämlich für den Fall der Arbeitnehmerüberlassung, dass Vertragsarbeitgeber und Betriebsarbeitgeber auseinanderfallen. Der Leiharbeitnehmer ist in den Entleiherbetrieb eingegliedert, hat aber ein Arbeitsverhältnis zum Verleiher; nach der Zwei-Komponenten-Lehre könnte er in keinem der Betriebe als Arbeitnehmer gewertet werden.94 Zwar ordnet der Gesetzgeber anders als in § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG für die Überlassung von Leiharbeitnehmern keine Berücksichtigung als Arbeitnehmer des Einsatzbetriebes an. Dennoch lässt sich eine Lösung von der Voraussetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses zumindest in § 7 S. 2 BetrVG und § 14 Abs. 3 AÜG erahnen, nach denen Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb partiell wie Arbeitnehmer zu behandeln sind.95 So ist naheliegend, dass für die Berücksichtigung gerade in Schwellenwerten auf den jeweiligen gesetzgeberischen Zweck der die Arbeitnehmereigenschaft voraussetzenden Norm abzustellen ist.96 Die tatsächliche Eingliederung darf nicht unbeachtet bleiben, wenngleich auch Konstellationen denkbar sind, in denen das Bestehen eines Arbeitsvertrages mit dem Betriebsinhaber für die Behandlung als Arbeitnehmer 89  BAG v. 10. 11. 2004, AP Nr. 11 zu § 8 BetrVG 1972; BAG v. 10. 3. 2004, AP Nr. 8 zu § 7 BetrVG 1972. 90  Linsenmaier/Kiel, RdA 2014, 135, 138 f.; vgl. hierzu noch ausführlich C.IV.2.a)bb). 91  BT-Drucksache 18/9232, S. 11, folgend auf Art. 1 des Referentenentwurfs des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 17. 2. 2016, S. 8 f. 92  Raab, in: GK-BetrVG, § 7 Rn. 113 ff.; bezüglich der Begründung skeptisch Hamann, Anm. zu BAG v. 13. 3. 2013, EzA Nr. 6 zu § 9 BetrVG 2001. 93  So auch Richardi, Anm. zu BAG v. 5. 12. 2012, AP Nr. 81 zu § 5 BetrVG 1972; Markowski/Sendelbeck, Anm. zu BAG v. 13. 3. 2013, AiB 2013, 659, 660; Korff, Anm. zu BAG v. 13. 3. 2013, EWiR 2013, 539, 540. 94  BAG v. 5. 12. 2012, AP Nr. 81 zu § 5 BetrVG 1972; BAG v. 13. 3. 2013, AP Nr. 15 zu § 9 BetrVG 1972; Linsenmaier/Kiel, RdA 2014, 135, 137; anders Hamann, Anm. zu BAG v. 13. 3. 2013, EzA Nr. 6 zu § 9 BetrVG 1972, der darauf hinweist, dass § 14 Abs. 1 AÜG zumindest für den Verleiherbetrieb eine vollwertige Betriebszugehörigkeit statuiert. 95  Vgl. auch Stück, AuA 2012, 78, 79 f. 96  Linsenmaier/Kiel, RdA 2014, 135, 138 ff.; BAG v. 5. 12. 2012, AP Nr. 81 zu § 5 Betr­VG 1972; Oberthür, ArbRB 2014, 112, 113.

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B.  Überblick über die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung

wichtig ist, so wenn es gar um Vergütungsmodalitäten geht, die ausschließlich vom Vertragsarbeitgeber zu beachten sind.97 Zu eruieren gilt es, ob § 99 BetrVG nach seinem Telos die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern verlangt, wozu sich das BAG noch nicht geäußert hat.98 Dabei ist auf den oben angegebenen Hintergrund der Norm abzustellen, die Mitbestimmung bei enger persönlicher Zusammenarbeit von Arbeitgeber und Arbeitnehmer auszuschließen.99 Setzt der Arbeitgeber nicht eigene Arbeitnehmer, sondern Leiharbeitnehmer ein, ändert dies grundsätzlich nichts daran, dass eine große Personenzahl an der Erreichung der arbeitstechnischen Zwecke mitwirkt und die Mitarbeit des Arbeitgebers nicht zwingend erforderlich ist und typischerweise auch nicht erfolgt.100 Es hängt in Parallelität zur Argumentation bezüglich der Anwendbarkeit des § 99 BetrVG im Gemeinschaftsbetrieb auch hier nicht davon ab, mit wem der Arbeitnehmer vertraglich verbunden ist.101 Mithin ist es teleologisch geboten, auch Leiharbeitnehmer bei der Berechnung des Schwellenwertes mitzuzählen.102 Erforderlich ist allerdings in jedem Fall, dass auch der Leiharbeitnehmer zu den regelmäßig Beschäftigten gehört. Seine Beschäftigung muss hinsichtlich der Personalstärke kennzeichnend für das Unternehmen sein.103 Überdies muss er mindestens drei Monate im Betrieb eingesetzt werden, andernfalls ist die erforderliche Wahlberechtigung nach § 7 S. 2 BetrVG nicht gegeben, der eine betriebsbezogene Sichtweise beinhaltet.104 4.  Anwendung des Schwellenwertes auf § 14 Abs. 3 AÜG? Nicht unerwähnt gelassen werden sollte eine Problematik, die sich im Zusammenhang mit dem Einsatz von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb ergibt. 97  Linsenmaier/Kiel, RdA 2014, 135, 150; siehe aber § 14 Abs. 2 S. 4 AÜG n.F. und BT-Drucksache 18/9232, S. 11 (folgend auf den Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales v. 17. 2. 2016, S. 8 f.), in der die generelle Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei Schwellenwerten im Entleiherbetrieb vorgeschrieben wird, auf die jeweilige Zwecksetzung wird entgegen der Begründung auf S. 29 der Drucksache nicht eingegangen; hierzu Bonanni, ArbRB 2016, 122. 98  Im Zusammenhang mit § 111 BetrVG bejaht das BAG hingegen bereits eine Einbeziehung in den Schwellenwert, BAG v. 18. 10. 2011, AP Nr. 70 zu § 111 BetrVG 1972; zu § 9 BetrVG BAG v. 13. 3. 2013, AP Nr. 15 zu § 9 BetrVG 1972. 99  BT-Drucksache 14/5741, S. 50. 100  So auch Linsenmaier/Kiel, RdA 2014, 135, 148. 101  Zimmermann, DB 2014, 2591, 2593. 102  Ricken, in: HWK, § 99 BetrVG Rn. 5; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 13; a. A. Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 7. 103  Vgl. BAG v. 18. 10. 2011, AP Nr. 70 zu § 111 BetrVG 1972 zum Schwellenwert des § 111 BetrVG; Ricken, in: HWK, § 99 BetrVG Rn. 5; Zimmermann, DB 2014, 2591. 104  Die Beschäftigung muss voraussichtlich insgesamt drei Monate überdauern, nicht hingegen schon bisher über drei Monate bestehen, vgl. BAG v. 13. 3. 2013, AP Nr. 15 zu § 9 BetrVG 1972; Düwell/Dahl, NZA-RR 2011, 1, 2.

V.  Einschränkung und Erweiterung der Rechte des § 99 BetrVG

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§ 14 Abs. 3 AÜG sieht vor, dass dabei jeweils der Betriebsrat nach § 99 BetrVG zu beteiligen ist. Die Norm wiederholt den in § 99 Abs. 1 BetrVG vorausgesetzten Schwellenwert jedoch nicht. Nähme man hier eine Rechtsfolgenverweisung auf § 99 BetrVG an, würde sich die Konsequenz ergeben, dass bei jedem Einsatz von Leiharbeitnehmern eine Beteiligung des Betriebsrats erforderlich wäre, ganz unabhängig von der Beschäftigtenzahl.105 Zwar könnte die Erweiterung der Unterrichtungspflicht in § 14 Abs. 3 S. 2 und 3 AÜG dafür sprechen, dass das Beteiligungsrecht des Betriebsrats hier unabhängig von § 99 BetrVG als selbstständige Regelung ausgestaltet sein soll.106 Dieses Verständnis führt allerdings zu Wertungswidersprüchen. Es ist nicht ersichtlich, warum der Betriebsrat in Kleinunternehmen nur bei der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern, nicht jedoch von eigenen Arbeitnehmern beteiligt werden sollte.107 Die Auswirkungen unterscheiden sich nicht dermaßen, dass man von einem sachlichen Grund für die Differenzierung ausgehen könnte. Vielmehr dürften die Interessen der Belegschaft im Regelfall durch eine Neueinstellung eines Stammarbeitnehmers sogar stärker betroffen sein als durch die Übernahme eines Leiharbeitnehmers, sodass in keinem Fall eine stärkere Beteiligung des Betriebsrats in letzterem Falle angemessen ist.108 Auch sollte die Norm des § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG lediglich die bestehende Rechtsprechung des BAG festschreiben und keine Ausweitung der Beteiligung bei Leiharbeitnehmern begründen.109 Mithin ist § 14 Abs. 3 AÜG als Rechtsgrundverweis auf § 99 BetrVG anzusehen, sodass der Schwellenwert auch hier Voraussetzung für das Beteiligungsrecht ist.110

V.  Einschränkung und Erweiterung der Rechte des § 99 BetrVG Gerade im Hinblick auf die Beteiligung bei der Einstellung stellt sich die Frage, inwiefern die Regelung des § 99 BetrVG zugänglich für anderweitige Vereinba105 So Wank, in: ErfK, § 14 AÜG, Rn. 18; Gotthardt/Roloff, in: HWK, § 14 AÜG Rn. 16; Stück, MDR 2013, 829; Stück, AuA 2012, 78; Becker, ArbuR 1982, 369, 379; Mayer/Paasch, AiB 1985, 76, 78; von Tiling, BB 2009, 2422; Sahl/Bachner, NZA 1994, 1063, 1067; Grimm/ Brock, DB 2003, 1113, 1114. 106  Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 146. 107  Leuchten, FS 25 Jahre AG ArbR DAV, 2006, 927, 928; Wensing/Freise, BB 2004, 2238; Kraft, FS Konzen, 2006, 439, 446. 108  Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 146; Erdlenbruch, gewerbsmäßig überlassene Arbeitnehmer, S. 181 f.; Thüsing, AÜG, § 14 Rn. 147. 109  Vgl. BT-Drucksache 9/800 S. 7 f.; LAG Niedersachsen v. 26. 11. 2007, 6 TaBV 33/07, juris; Plum, DB 2011, 2916; Boemke, in: Boemke/Lembke, AÜG, § 14 Rn. 101; Wensing/ Freise, BB 2004, 2238. 110  Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 146; Wensing/Freise, BB 2014, 2238; Linsenmaier/Kiel, RdA 2014, 135, 148; Boemke, in: Boemke/Lembke, AÜG, § 14 Rn. 101; Plum, DB 2011, 2916.

B.  Überblick über die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung

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rungen ist und die Beteiligung des Betriebsrats eingeschränkt, ausgeweitet oder umgestaltet werden kann. Interessant für den Bereich der Einstellung wären dabei vor allem Begriffsbestimmungen, Veränderungen der Intensität der Beteiligung oder eine Erweiterung des Katalogs der Zustimmungsverweigerungsgründe. In Betracht kommen aufgrund des Telos der Norm nur kollektivvertragliche Regelungen.111 Durch Arbeitsvertrag erscheint eine Regelung dagegen abwegig, da § 99 BetrVG nicht nur die Interessen eines einzelnen Arbeitnehmers, sondern die ganze Belegschaft betrifft. Die Zulässigkeit kollektivvertraglicher Vereinbarungen ist strittig und hinsichtlich des Regelungsgegenstandes differenziert zu beurteilen. 1.  Einschränkungen Einigkeit besteht zunächst dahingehend, dass eine Einschränkung der Bestimmung des § 99 BetrVG nicht zulässig ist.112 So kann beispielsweise das Beteiligungsrecht nicht derart umgestaltet werden, dass dem Betriebsrat nur ein Widerspruchsrecht zusteht, der Arbeitgeber also jede Maßnahme zunächst ohne Beteiligung vornehmen kann.113 Die in § 99 BetrVG enthaltenen Rechte dienen dem Schutz der Belegschaftsinteressen und gehören damit dem zwingenden Recht an, das auch nicht durch Kollektivvereinbarung abdingbar ist.114 2.  Erweiterungen Schwieriger gestaltet sich die Beurteilung von Regelungen zur Erweiterung der Rechte des Betriebsrats. Dabei sind lediglich konkretisierende Regelungen von solchen, die das Zustimmungserteilungsverfahren betreffen, zu unterscheiden. Die Beteiligungsrechte in § 99 Abs. 1 BetrVG sind insofern abschließend aufgezählt, als weitere Mitbestimmungstatbestände abgesehen von Einstellung, Versetzung, Ein- und Umgruppierung in dieser Form nicht in Betracht kommen.115 Es ist daher keine Erstreckung des § 99 BetrVG auf Beförderungen oder die Kündigung möglich; letztere ist vielmehr in § 102 BetrVG geregelt und kann mit Blick auf § 102 Abs. 6 BetrVG entsprechend modifiziert werden.116 111 Vgl.

Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 31 f. v. 12. 1. 2011, AP Nr. 52 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung; Raab, in: GK-­ BetrVG, vor § 92 Rn. 9; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 15; Meisel, Mitbestimmung des Betriebsrats, Rn. 2 ff.; Hessisches LAG v. 3. 11. 2011, ArbR 2012, 258. 113 Vgl. Meisel, Mitbestimmung des Betriebsrats, Rn. 3. 114  Vgl. BAG v. 12. 1. 2011, AP Nr. 52 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung; Heinze, Personalplanung, Rn. 164; Raab, in: GK-BetrVG, vor § 92 Rn. 9; a. A. nur Galperin/Löwisch, BetrVG, 6. Aufl., vor § 92 Rn. 3. 115  LAG München v. 11. 10. 2007, 3 TaBV 47/07, juris; Ricken, in: HWK, § 99 BetrVG Rn. 16; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 8; Maus, Erweiterung von Mitbestimmungsrechten, S. 147. 116  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 8. 112  BAG

V.  Einschränkung und Erweiterung der Rechte des § 99 BetrVG

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Umstritten ist aber, ob das Beteiligungsrecht in seinem Anwendungsbereich erweitert werden kann, insbesondere ob eine entsprechende Mitbestimmung in Unternehmen mit weniger als 21 Personen vereinbart werden kann. Dies wird häufig damit begründet, § 325 Abs. 2 UmwG sehe für den Fall des Herausfallens aus dem Schwellenwert durch eine Unternehmensspaltung die Möglichkeit vor, eine Anwendbarkeit der Beteiligungsrechte durch Kollektivvereinbarung festzulegen.117 Allerdings geht es hier allein um den Schutz der Arbeitnehmerschaft vor dem Verlust von Rechten durch eine durch sie nicht beeinflussbare Umwandlung des Unternehmens. Ein allgemeiner Rechtsgedanke ist der Regelung nicht zu entnehmen.118 Insofern ist eine Ausweitungsmöglichkeit abzulehnen. Weiter stehen Regelungen in Frage, die die Beteiligungsrechte des Betriebsrats in ihrer Intensität ausweiten, z. B. ein Vetorecht statuieren, die Zustimmungsverweigerungsgründe erweitern oder eine Berufungspflicht des Betriebsrats auf Zustimmungsverweigerungsgründe gänzlich aufheben.119 Das BAG differenziert zwischen materiellen Modifizierungen des Beteiligungsrechts und solchen, die das arbeitsgerichtliche Verfahren berühren. Es geht von der generellen Zulässigkeit der Erweiterung von Beteiligungsrechten aus, verneint aber die Zuständigkeit von Arbeitgeber und Betriebsrat, wenn es um einen Eingriff in das arbeitsgerichtliche Verfahren geht.120 Insofern gehe es nicht nur um das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, sondern um Bestimmungen, die der Entlastung der Arbeitsgerichte dienten und nicht zur Disposition der Betriebsparteien stünden. Namentlich sind Vereinbarungen gemeint, die die Sachentscheidungsvoraussetzungen und den Prüfungsumfang des Gerichtsverfahrens verändern. Eine Fik­tion der Zustimmungsverweigerung ist nach dieser Rechtsprechung nicht möglich, wenn nicht zugleich Zustimmungsverweigerungsgründe geltend gemacht werden, die den Prüfungsumfang des Gerichtsverfahrens bestimmen.121 Auch ist zu bezweifeln, ob eine Ergänzung des Zustimmungskatalogs als zulässig erachtet würde.122 117  Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 13; vgl. zur Regelung des § 325 Abs. 2 UmwG Wlotzke, DB 1995, 40, 46. 118  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 4. 119  Für eine generelle Erweiterungsmöglichkeit durch Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung Däubler, in: DKKW, BetrVG, Einl. Rn. 87 ff., 94 ff.; Fitting, BetrVG, § 1 Rn. 249 ff.; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 31 ff.; einschränkend Thüsing, in: Wiedemann, TVG, § 1 Rn. 769 f.; Hanau, RdA 1973, 281, 293 über den Weg des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG; gegen eine Erweiterungsmöglichkeit Heinze, Personalplanung, Rn. 165 f.; Kraft, ZfA 1973, 243, 250; Meisel, Mitbestimmung des Betriebsrats, Rn. 7 ff.; Rose, in: HWGNRH, BetrVG, Einl. Rn. 294 ff.; allgemein BAG v. 18. 8. 1987, AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972 m. Anm. von Hoyningen-Huene. 120  BAG v. 18. 8. 2009, AP Nr. 128 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 5. 5. 2010, AP Nr. 130 zu § 99 BetrVG 1972; zustimmend Kreuder, in: Düwell, BetrVG, § 99 Rn. 6. 121  BAG v. 18. 8. 2009, AP Nr. 128 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 5. 5. 2010, AP Nr. 130 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 8. 9. 2010, AP Nr. 131 zu § 99 BetrVG 1972; so auch LAG Bremen v. 10. 7. 2008, 3 TaBV 3/08, juris. 122 Vgl. Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 32.

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B.  Überblick über die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung

Das BAG geht im Übrigen nicht nur von einer Regelungsbefugnis der Betriebsparteien aus, sondern hält auch eine Verstärkung der Beteiligung durch Tarifvertrag für möglich.123 Dabei erachtet es eine Substitution der arbeitsgerichtlichen Kontrolle durch ein Einigungsstellenverfahren im Streitfall für zulässig.124 Die Regelungen zur Mitwirkung des Betriebsrats seien Arbeitnehmerschutzbestimmungen und damit nur einseitig zwingend ausgestaltet. § 102 Abs. 6 BetrVG sehe ja sogar ausdrücklich eine Erweiterungsmöglichkeit vor.125 Es steht jedoch bereits die generelle Erweiterbarkeit der Beteiligungsrechte in Streit. Schon die Systematik sowie die Entstehungsgeschichte des Betriebsverfassungsgesetzes lassen hieran erhebliche Zweifel entstehen. So ist hervorzuheben, dass der Gesetzgeber im Betriebsverfassungsgesetz 1972 eine Erweiterungsmöglichkeit durch Tarifvertrag nur im abschließenden Katalog des § 3 BetrVG zugelassen hat, der personelle Angelegenheiten nicht umfasst. Abgelehnt wurde hingegen eine Fassung, die eine weitergehende Abdingbarkeit vorsah.126 Eine dem § 87 Abs. 1 BetrVG entsprechende indirekte Öffnungsklausel für Tarifverträge ist zudem in § 99 BetrVG nicht vorgesehen.127 Bezüglich Betriebsvereinbarungen regelt im Rahmen der personellen Angelegenheiten § 102 Abs. 6 BetrVG, dass eine Erweiterung der Mitbestimmung bei Kündigungen möglich ist. Hätte der Gesetzgeber eine ähnliche Erweiterbarkeit auch bei den Einzelmaßnahmen des § 99 BetrVG gewollt, hätte er sie hier ebenfalls ausdrücklich zulassen müssen.128 Keinesfalls lässt sich § 102 Abs. 6 BetrVG entsprechend anwenden.129 Soweit das BAG und Teile der Literatur eine Erweiterungsmöglichkeit teleologisch damit begründen, dass es sich bei den Beteiligungsrechten um nur einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht handelt,130 muss betont werden, dass es sich im Rahmen

123  BAG v. 10. 2. 1988, AP Nr. 53 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 31. 1. 1995, AP Nr. 56 zu § 118 BetrVG 1972. 124  BAG v. 10. 2. 1988, AP Nr. 53 zu § 99 BetrVG 1972; zustimmend Gaul, MDR 1993, 813, 819; Maus, Erweiterung von Mitbestimmungsrechten, S. 148 f. 125  BAG v. 10. 2. 1988, AP Nr. 53 zu § 99 BetrVG 1972. 126  Entwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung für ein neues Betriebsverfassungsgesetz, RdA 1970, 357 zu einem § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG; nicht aufgenommen in BT-Drucksache VI/1786; vgl. hierzu auch Meisel, Mitbestimmung des Betriebsrats, Rn. 9 Fn. 7, der zutreffend darauf hinweist, dass ein entsprechender Antrag auf Erweiterung des Katalogs des § 3 BetrVG vom Bundestag ausdrücklich abgelehnt wurde (Protokoll über die 150. Sitzung des 6. Deutschen Bundestages am 10. 11. 1971, S. 8608 f.). 127  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 15; in diese Richtung auch Heinze, Personalplanung, Rn. 442. 128  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 15; Ricken, in: HWK, § 99 BetrVG Rn. 16; Raab, in: GK-BetrVG, vor § 92 Rn. 22; Heinze, Personalplanung, Rn. 166; Meisel, Mitbestimmung des Betriebsrats, Rn. 8 f. 129  So aber Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 31; Gaul, MDR 1993, 813, 816, der darauf abstellt, die Beschränkung der Kündigungsmöglichkeit sei für den Arbeitgeber im Regelfall eine belastendere Maßnahme als bei anderen Einzelmaßnahmen.

V.  Einschränkung und Erweiterung der Rechte des § 99 BetrVG

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der Rechte des § 99 BetrVG gerade bei Einstellungen in erster Linie um kollektive Rechte handelt, die von den individuellen Schutzrechten der Arbeitnehmer klar zu unterscheiden sind.131 Eine Erweiterung der Beteiligungsrechte betrifft zwar in erster Linie den Arbeitgeber, es werden regelmäßig aber auch Rechtspositionen einzelner Arbeitnehmer begrenzt, indem beispielsweise die Einstellung oder Versetzung von Arbeitnehmern erschwert wird.132 Der Betriebsrat kann gegen den Willen einzelner Arbeitnehmer und auch außenstehender Dritter handeln. Anders als bei § 102 ­BetrVG wirkt sich die Erweiterung der Mitbestimmung bei § 99 ­BetrVG vielfach zulasten des betroffenen Arbeitnehmers oder Bewerbers aus. Begrenzt § 99 ­BetrVG mithin die Beteiligungsrechte des Betriebsrats, ist hierin auch die Grenze zu sehen, die für die Verursachung von Nachteilen der Arbeitnehmer zugunsten der Belegschaft gezogen werden soll.133 Da es sich um ambivalente Regelungen handelt, müssen diese als zwingend angesehen werden.134 Die Erweiterungsmöglichkeit durch Kollektivvereinbarung ist abzulehnen. Sie ist auch nicht erforderlich, da eine mittelbare Beeinflussung im Rahmen der Zustimmungsverweigerungsgründe über § 99 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BetrVG möglich bleibt, wobei Betriebs- oder Tarifvertragsparteien Regelungen zur personellen Maßnahme treffen können.135 Diese betreffen nicht das Beteiligungsrecht als solches, können sich aber inhaltlich auf Einstellungen beziehen. 130

3.  Konkretisierungen Es ist weitgehend unumstritten, dass eine Präzisierung oder Konkretisierung der im Gesetz verwandten Begriffe durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung möglich ist.136 So können die Tatbestände der Mitbestimmung genauer definiert oder der Umfang des Auskunftsanspruchs konkretisiert werden.137 Dies lässt sich mit einem Vergleich zu § 95 BetrVG begründen, nach dem Richtlinien im Zusammenhang mit den Einzelmaßnahmen erlassen werden können, die ebenfalls 130  BAG v. 10. 2. 1988, AP Nr. 53 zu § 99 BetrVG 1972; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 31; Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 295. 131  Raab, in: GK-BetrVG, vor § 92 Rn. 23 f.; Reuter, ZfA 2006, 459, 465. 132  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 9; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 16; in diese Richtung auch Kraft, ZfA 1973, 243, 250; Buchner, Anm. zu BAG v. 10. 2. 1988, SAE 1991, 352, 356, 361; Lund, Anm. zu BAG v. 10. 2. 1988, AP Nr. 53 zu § 99 BetrVG 1972; Meier-Krenz, Erweiterung von Beteiligungsrechten, S. 170 f. trennt zwischen den verschiedenen Maßnahmen. 133  Raab, in: GK-BetrVG, vor § 92 Rn. 24; vgl. auch Reuter, ZfA 2006, 459, 465 f. 134  Reuter, ZfA 2006, 459, 465; als Korrektiv die Entscheidung der Einigungsstelle für ausreichend befindend Maus, Erweiterung von Mitbestimmungsrechten, S. 149 f. 135  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 9; vgl. auch Hanau, RdA 1973, 281, 293; Maus, Erweiterung von Mitbestimmungsrechten, S. 152. 136  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 4; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 33; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 17; vgl. Meisel, Mitbestimmung des Betriebsrats, Rn. 10. 137  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 17.

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B.  Überblick über die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung

eine nähere Definition zulassen.138 Zudem wird durch die bloße Definition nicht in den Sachverhalt selbst eingegriffen, sondern lediglich Rechtssicherheit geschaffen. Grundsätzlich zulässig muss auch eine Anpassung der Beteiligung an die betrieblichen Gegebenheiten durch nähere Verfahrensausgestaltung sein, z. B. in Form der Verfahrensvereinfachung.139 Als zulässig wird daher allgemein erachtet, die Frist des § 99 Abs. 3 S. 1 zu verändern.140 Dass dem Betriebsrat die Möglichkeit zur Zustimmungsverweigerung auf eine Woche beschränkt ist, dient den Belangen des Arbeitgebers, der es insbesondere in der Hand hat, den Lauf der Frist in Gang zu setzen oder auch durch Rücknahme des Ersuchens wieder abzubrechen. In der Praxis kann das Bedürfnis nach Verlängerung bestehen, wenn es gleichzeitig viele anfallende Maßnahmen gibt, über die der Betriebsrat sorgfältig entscheiden muss.141 Es bleibt damit festzuhalten, dass die Beteiligungsrechte des § 99 BetrVG weitgehend abschließend gefasst sind und Kollektivvereinbarungen nur insofern offen stehen sollten, als es um eine Konkretisierung der Beteiligungstatbestände oder die Vereinfachung des Verfahrens geht. Für die Beteiligung des Betriebsrats bei der Einstellung bleibt damit § 99 BetrVG die maßgebliche Bestimmung. Eine weitergehende Ausgestaltung der Intensität der Beteiligung wie auch eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der Norm ist unzulässig.

VI.  Einstellung leitender Angestellter § 99 BetrVG umfasst nicht die Mitbestimmung bei personellen Maßnahmen gegenüber leitenden Angestellten.142 Das gesamte Betriebsverfassungsgesetz findet auf leitende Angestellte nach § 5 Abs. 3 S. 1 BetrVG keine Anwendung, wenn nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Der Betriebsrat wird nicht von ihnen gewählt, da sie nicht als Arbeitnehmer i. S. d. Betriebsverfassung gelten (vgl. § 7 S. 1 BetrVG), sodass er sie auch nicht repräsentieren kann. Zwar steht auch in einigen Fällen der Beschäftigung von nicht durch den Betriebsrat repräsentierten Personen die Beteiligung nach § 99 BetrVG in Frage, wobei noch zu diskutieren

138  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 18; Meisel, Mitbestimmung des Betriebsrats, Rn. 10. 139  Meisel, Mitbestimmung des Betriebsrats, Rn. 4; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 33. 140  BAG v. 22. 10. 1985, AP Nr. 24 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 17. 5. 1983, AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 12. 1. 2011, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung; LAG Bremen v. 10. 7. 2008, 3 TaBV 3/08, juris; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 4; Fitting, BetrVG, § 1 Rn. 252; Meier-Krenz, Erweiterung von Beteiligungsrechten, S. 173; anders noch End, Beteiligungsrechte, S. 152, der dem Arbeitgeber aber das Berufen auf die Unwirksamkeit versagt. 141  BAG v. 17. 5. 1983, AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 22. 10. 1985, AP Nr. 24 zu § 99 BetrVG 1972. 142  Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 18.

VI.  Einstellung leitender Angestellter

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sein wird, ob dies mit der Auslegung des Einstellungsbegriffs vereinbar ist.143 Die Nichterfassung von leitenden Angestellten durch § 99 BetrVG ergibt sich aber klar aus § 105 BetrVG, der die Rechte des Betriebsrats in entsprechenden Fällen regelt. § 105 BetrVG schreibt vor, dass der Betriebsrat über Einstellungen und personelle Veränderungen in Bezug auf leitende Angestellte rechtzeitig zu informieren ist. Er soll einen Überblick über die Verteilung von Führungsaufgaben im Betrieb erlangen und Bedenken äußern können.144 Nicht einfach ist zu beurteilen, wie sich Veränderungen des Aufgabenbereichs eines leitenden Angestellten auswirken, bei denen ihm Funktionen entzogen werden, sodass er seinen besonderen Status verliert und zum nicht leitenden Arbeitnehmer wird. Der Entzug der Funktionen als solcher unterfällt lediglich der Mitteilungspflicht nach § 105 BetrVG, da er eine personelle Veränderung darstellt, die sich noch auf den leitenden Angestellten bezieht.145 Wird dem Betroffenen aber ein anderer Arbeitsbereich zugewiesen, kann ein Beteiligungsrecht nach § 99 BetrVG als Fall der Versetzung oder der Einstellung in Betracht kommen.146 Wurde der Betriebsrat zur betreffenden Person bisher nicht angehört, weil sie direkt als leitender Angestellter in den Betrieb gekommen ist und nur § 105 BetrVG eingreifen konnte, erfolgt eine ganz neue Eingliederung und Inbezugsetzung zur Belegschaft, sodass eine Einstellung nach § 99 BetrVG in Betracht kommt. Der Einstellungsbegriff des § 105 BetrVG soll demjenigen in § 99 BetrVG entsprechen,147 allerdings gilt die Besonderheit, dass § 105 BetrVG nicht wie § 99 BetrVG vier abschließende Tatbestände aufzählt, sondern sich vielmehr auf jede personelle Veränderung bezieht. Darunter ist jede Veränderung der Funktion des leitenden Angestellten zu verstehen, die ihm innerhalb der betrieblichen Organisation zukommt.148 Der Betriebsrat soll überblicken können, ob und aufgrund welcher Umstände der Betroffene seinem Zuständigkeitsbereich entzogen ist, und erkennen, an wen er sich bei verschiedenen Angelegenheiten zu wenden hat.149 Insofern ist eine scharfe Abgrenzung wie im Fall des § 99 BetrVG nicht erforderlich. Allerdings kann hieraus keineswegs geschlossen werden, dass der Betriebsrat in sachlicher Hinsicht weitergehende Beteiligungsrechte hat als gegenüber Arbeitnehmern; vielmehr ergeben sich entsprechende Unterrichtungsrechte in diesem 143 

Vgl. D.II. Kania, in: ErfK, § 105 BetrVG Rn. 1; Fitting, BetrVG, § 105 Rn. 4. 145  Meisel, Mitbestimmung des Betriebsrats, Rn. 47; Fitting, BetrVG, § 105 Rn. 1; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 105 Rn. 8; Raab, in: GK-BetrVG, § 105 BetrVG, Rn. 3. 146  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 20; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 105 Rn. 8; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 14; von Hoyningen-Huene/Boemke, Versetzung, S. 210 f.; ablehnend wohl Raab, in: GK-BetrVG, § 105 Rn. 3; Fitting, BetrVG, § 105 Rn. 1. 147  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 105 Rn. 5; Fitting, BetrVG, § 105 Rn. 4. 148  Ricken, in: HWK, § 105 BetrVG Rn. 1; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 105 Rn. 11; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 105 Rn. 6 ff. 149  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 105 Rn. 7. 144 

B.  Überblick über die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung

52

Bereich schon aus den allgemeinen Normen der §§ 80 Abs. 2, 92 BetrVG. Festhalten lässt sich nur, dass in Bezug auf leitende Angestellte im Betriebsverfassungsgesetz keine so präzise Definition der Einstellung vonnöten ist. Unterlässt der Arbeitgeber die Beteiligung des Betriebsrats nach § 105 BetrVG, ergeben sich daraus keine weiteren rechtlichen Folgen.150 Die individualrechtliche Maßnahme ist weder unwirksam, noch ist § 105 BetrVG von den Folgen des § 101 oder § 121 BetrVG umfasst, sodass der Betriebsrat den Arbeitgeber regelmäßig nicht an der Maßnahme hindern kann. Allein bei groben Verstößen ist ausnahmsweise an § 23 Abs. 3 BetrVG zu denken.151 Das Pendant zum Betriebsrat bildet im Recht der leitenden Angestellten der Sprecherausschuss, der in Betrieben mit in der Regel mindestens zehn leitenden Angestellten gewählt werden kann, § 1 Abs. 1 SprAuG. Hier sind Parallelen zum Betriebsverfassungsgesetz zu untersuchen und ggf. Anhaltspunkte zum Verständnis der Einstellung zu gewinnen. Gemäß § 31 Abs. 1 SprAuG ist dem Sprecherausschuss eine beabsichtigte Einstellung rechtzeitig mitzuteilen. Auch hier wird neben der Einstellung zusätzlich an sonstige personelle Veränderungen angeknüpft, sodass § 31 Abs. 1 SprAuG und § 105 BetrVG parallel greifen und eine gleichzeitige Beteiligung vorgenommen werden kann. Der Begriff der Einstellung ist im Sinne von § 105 und § 99 BetrVG zu verstehen.152 Zwar weist § 31 Abs. 1 SprAuG einen anderen Schutzbereich auf, als der Sprecherausschuss die leitenden Angestellten vertritt, während der Betriebsrat nach § 105 BetrVG eher kontrolliert, ob der Betroffene seinem Zuständigkeitsbereich unterfällt, und einen Überblick über die den Arbeitgeber in vielen Bereichen entlastenden leitenden Angestellten erhält. Dennoch müssen die Normen in gleicher Weise verstanden und ausgelegt werden, damit keine Lücken im Schutzsystem entstehen. Ein Verstoß gegen § 31 Abs. 1 SprAuG hat – wie sich im Vergleich zu § 31 Abs. 2 SprAuG zeigt – keine weitreichenden Konsequenzen. So ist nach § 31 Abs. 2 SprAuG eine Kündigung unwirksam, die ohne Unterrichtung des Sprecherausschusses vorgenommen wird; eine vergleichbare Regelung für den Fall der Einstellung ist nicht vorgesehen, sodass die Maßnahme in ihrer Wirksamkeit unberührt bleibt.153 Allerdings liegt eine Ordnungswidrigkeit nach § 36 Abs. 1 SprAuG vor, sodass eine Geldbuße nach Abs. 2 in Betracht kommt. Es lässt sich abschließend festhalten, dass der Begriff der Einstellung im Recht der leitenden Angestellten nach § 105 BetrVG sowie § 31 Abs. 1 SprAuG keinen anderen Inhalt als in § 99 BetrVG aufweist. Differenzierend ist aber die Bedeutung einer präzisen und trennscharfen Definition zu beurteilen, da die Beteiligungsrechte in sachlicher Hinsicht bei den leitenden Angestellten weiter gehen und jede personelle Veränderung umfassen, sodass die Einstellung nur Beispielcharakter 150 

Fitting, BetrVG, § 105 Rn. 9; Meisel, Mitbestimmung des Betriebsrats, Rn. 48. Ricken, in: HWK, § 105 BetrVG, Rn. 6; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 105 Rn. 19. 152  Oetker, in: ErfK, § 31 SprAuG Rn. 3. 153  Annuß/Girlich, in: HWK, § 31 SprAuG Rn. 3. 151 

VII.  Einstellung nach dem Personalvertretungsrecht

53

aufweist. Für die Definition der Einstellung ist die Schlussfolgerung zu ziehen, dass der Gesetzgeber hier eine erweiterte Formulierung gewählt hat, die Begriffs­ interpretation der Einstellung diese differenzierte Formulierungsweise mithin nicht unterlaufen darf.

VII.  Einstellung nach dem Personalvertretungsrecht Das Betriebsverfassungsgesetz ist gemäß § 130 BetrVG nicht auf Verwaltungen und Betriebe des öffentlichen Rechts anwendbar. Hier gibt es allerdings korrespondierende Gesetze auf Bundes- sowie Länderebene, die dem Personalrat – dem Pendant zum Betriebsrat im öffentlichen Bereich – ähnliche Beteiligungsrechte bei verschiedenen Angelegenheiten einräumen. § 75 und § 76 BPersVG sind auf Bundesebene die einschlägigen Normen für die Beteiligung bei personellen Einzelmaßnahmen, insbesondere der Einstellung, wobei zwischen Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst und Beamten unterschieden wird. Ähnliche Gestaltungen sind weitgehend auch auf Länderebene vorgesehen.154 Dem Personalrat wird in § 75 Abs. 1 Nr. 1 sowie § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG das Recht eingeräumt, bei der Einstellung von Arbeitnehmern bzw. Beamten mitzubestimmen. Wie sich diese Beteiligung konkret auswirkt und welche Intensität das Beteiligungsrecht aufweist, wird in § 69 und § 77 BPersVG bestimmt. § 69 Abs. 1 BPersVG stellt klar, dass Maßnahmen, die der Mitbestimmung des Personalrats unterliegen, nur mit dessen Zustimmung durchgeführt werden können. Weitere Klarheit verschafft § 77 Abs. 2 BPersVG, der dem Personalrat parallel zu § 99 BetrVG nur ein Zustimmungsverweigerungsrecht in aufgezählten Fällen zuspricht, die weitgehend den Gründen des § 99 Abs. 2 BetrVG ähneln. Letztlich ist auch hier der Arbeitgeber auf die Zustimmung des Personalrats angewiesen, der diese nur gemäß dem Versagungskatalog des § 77 Abs. 2 BPersVG verweigern kann. Beachtlich im Rahmen der Mitbestimmungstatbestände ist, dass das Bundespersonalvertretungsgesetz nicht nur auf die vier Tatbestände des § 99 BetrVG beschränkt ist, sondern weitere mitbestimmungspflichtige Maßnahmen vorsieht. Hier ist also bei der Auslegung des Einstellungsbegriffs – wie schon im Vergleich mit der Beteiligung bei leitenden Angestellten – zu berücksichtigen, dass den anderen mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen vom Gesetzgeber ein anderer Bedeutungsgehalt zugewiesen wurde, der sich von der Einstellung unterscheidet, was auch beim Einstellungsbegriff aus § 99 BetrVG entsprechend zu berücksichtigen ist.155 Anders als bei der Beteiligung des Betriebsrats entscheidet im Streitfall nicht das Arbeitsgericht, sondern gemäß § 69 Abs. 4 S. 1 BPersVG die Einigungsstelle. 154  Vgl. § 75 LPVG Baden-Württemberg, Art. 75 BayPVG, §§ 87 f. PersVG Berlin, § 63 PersVG Brandenburg, § 65 BremPVG, § 88 HmbPersVG, § 77 HPVG, § 68 PersVG Mecklenburg-Vorpommern, § 65 NPersVG, § 72 LPVG Nordrhein-Westfalen, §§ 78 f. LPersVG Rheinland-Pfalz, § 80 SPersVG, § 80 SächsPersVG, § 66 f. PersVG LSA, § 51 MBG Schl.-H., § 75 ThürPersVG. 155  Vgl. D.I.2.b)bb).

B.  Überblick über die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung

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In den Fällen der Mitbestimmung nach §§ 75 Abs. 1, 76 Abs. 1 BPersVG überprüft sie das Vorliegen eines Zustimmungsverweigerungsgrundes. Ihre Entscheidung ist an sich gemäß § 71 Abs. 4 BPersVG bindend. Satz 3 und 4 des § 69 Abs. 4 BPersVG beschränken die Kompetenzen der Einigungsstelle aber in bestimmten Fällen auf ein Empfehlungsrecht, wobei das Letztentscheidungsrecht bei der obersten Dienstbehörde verbleiben soll. Hintergrund dieser Ausgestaltung ist, dass bestimmte innerdienstliche Maßnahmen, die schwerpunktmäßig die Erledigung von Amtsaufgaben betreffen, aufgrund des Demokratieprinzips von einem dem Parlament verantwortlichen Verwaltungsträger entschieden werden müssen.156 Während sich § 69 Abs. 4 S. 3 BPersVG ausdrücklich nur auf die Mitbestimmung bei Maßnahmen gegenüber Beamten nach § 76 Abs. 1 BPersVG bezieht, verlangt das BVerwG eine analoge Anwendung auch auf Maßnahmen gegenüber Arbeitnehmern.157 Es knüpft damit an die Rechtsprechung des BVerfG an, das auch für den Bereich der Einstellung von Arbeitnehmern entschieden hat, dass innerdienstliche Maßnahmen vorliegen, die schwerpunktmäßig die Erledigung von Amtsaufgaben und nicht nur die Beschäftigten in ihrem Beschäftigungsverhältnis betreffen, sodass eine hinreichende demokratische Legitimation gesichert sein muss.158 Eine Einbeziehung von Personalvertretung und Einigungsstelle ist hier zwar nicht verfassungswidrig, bedarf aber Einschränkungen. Die Einigungsstelle kann mithin nur empfehlen, eine bestimmte Maßnahme nicht durchzuführen, da ihr ein Zustimmungsverweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 BPersVG entgegensteht.159 Das Letztentscheidungsrecht bleibt hingegen auf Arbeitgeberseite bestehen. Die Personalratsrechte stehen den Rechten des Betriebsrats in ihrer Intensität nach. Einen weiteren wichtigen Unterschied für die Ausgestaltung der Beteiligungsrechte von Betriebsrat und Personalrat macht neben der unterschiedlichen gesetzlichen Ausgestaltung auch der Umstand aus, dass verschiedene Gerichtszweige primär für die Gesetzesanwendung und ihre Auslegung zuständig sind. Während im Bereich der Mitbestimmung nach dem Betriebsverfassungsgesetz nach § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG die Arbeitsgerichtsbarkeit einschlägig ist, entscheiden im Bereich der Streitigkeiten über die Zuständigkeiten der Personalvertretungen, insbesondere über die Frage, wann diese zu beteiligen sind oder ob sie in einem Beteiligungsrecht verletzt sind,160 gemäß § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG die Verwaltungsgerichte, wobei auch das BAG über entsprechende Fragen mittelbar entscheiden kann.161 Dies hat zur Folge, dass der Begriff der Einstellung in den beiden Gesetzen nicht unbedingt identisch ausgelegt wird. Somit ist bei der Bestimmung des Einstellungsbegriffs nicht nur die Rechtsprechung des BAG eingehend zu untersuchen, sondern auch 156 Dazu

Kaiser, in: Richardi/Dörner/Weber, BPersVG, § 75 Rn. 1. BVerwG v. 20. 3. 2002, AP Nr. 1 zu § 14 BPersVG; dazu Kaiser, in: Richardi/Dörner/ Weber, BPersVG, § 75 Rn. 1. 158  BVerfG v. 24. 5. 1995, NVwZ 1996, 574, 577 f. 159  Weber, in: Richardi/Dörner/Weber, BPersVG, § 69 Rn. 102. 160  Treber, in: Richardi/Dörner/Weber, BPersVG, § 83 Rn. 29. 161  Vgl. etwa BAG v. 26. 8. 1988, AP Nr. 27 zu § 75 BPersVG. 157 

VIII.  Exkurs: Mitbestimmung bei Einstellungen in der Kirche

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die des BVerwG vergleichend heranzuziehen. Dabei sind die aus der verschiedenen Ausgestaltung der Beteiligungsrechte erwachsenden Unterschiede angemessen zu berücksichtigen. Insbesondere ist der Einstellungsbegriff in § 76 Abs. 1 BPersVG, der sich auf Beamte bezieht, von anderer Bedeutung. Hier geht es um einen anderen Personenkreis, bei dem kein privatrechtliches Vertragsverhältnis zugrunde liegt, sondern eine Ernennung Grundlage des Beamtenstatus ist.162 Mit der Einstellung muss an diese Ernennung angeknüpft werden. Eine parallele Auslegungsart kommt im Rahmen des § 99 BetrVG nicht in Betracht. § 75 Abs. 1 BPersVG aber bleibt relevant für die systematische Auslegung des Einstellungsbegriffs.

VIII.  Exkurs: Mitbestimmung bei Einstellungen in der Kirche Das Arbeitsrecht in der Kirche ist geprägt durch das in Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV gewährleistete kirchliche Selbstbestimmungsrecht. Das staatliche, gesetzlich geregelte Arbeitsrecht greift hier nur in eingeschränktem Maße.163 Gerade durch die kollektive Ordnung der Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer wird die Verfassung der Kirche in nicht unerheblichem Maße betroffen.164 Dementsprechend nehmen §§ 118 Abs. 2 BetrVG, 112 BPersVG die Kirchen und die ihnen zugeordneten Einrichtungen aus dem Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes und des Bundespersonalvertretungsgesetzes aus. Im Bereich der Mitbestimmung haben die Kirchen eigene Gesetze erlassen, die der Mitarbeitervertretung Beteiligungsrechte einräumen und die Konkordanz zum staatlichen Recht wahren.165 Dieses als Kirchenrecht erlassene Recht haben auch die staatlichen Gerichte zu beachten.166 Im Rahmen des Rechts der evangelischen Kirche gibt es ein einheitliches Gesetz, das Mitarbeitervertretungsgesetz, das alle evangelischen Einrichtungen bindet, § 1 MVG.EKD.167 In der katholischen Kirche wurde hingegen durch die Bischofskonferenz eine Rahmenordnung für eine Mitarbeitervertretungsordnung (MAVO) geschaffen, aufgrund derer in den einzelnen Diözesen durch den Ortsbischof Mitarbeitervertretungsordnungen erlassen wurden, die sich an diese anlehnen, im Einzelnen aber auch Abweichungen enthalten.168 162  Vgl. BVerwG v. 13. 9. 2002, Buchholz 250 § 82 BPersVG Nr. 17; Kersten, in: Richardi/­ Dörner/Weber, BPersVG, § 76 Rn. 6. 163  Vgl. hierzu Weber, in: GK-BetrVG, § 118 Rn. 29 f.; Forst, in: Richardi, BetrVG, § 118 Rn. 185. 164  Vgl. hierzu Richardi, NZA 2009, 1, 3; Weber, in: GK-BetrVG, § 118 Rn. 29 f.; Forst, in: Richardi, BetrVG, § 118 Rn. 185. 165  Richardi, NZA 2009, 1, 3. 166  Richardi, in: MünchArbR, § 331 Rn. 9. 167  Die einzelnen Gliedkirchen haben entweder die Geltung des Gesetzes auch für sich anerkannt oder eigene Regelungen geschaffen, die sich an das MVG.EKD anlehnen und nur wenige Detailabweichungen enthalten, vgl. Richardi, in: MünchArbR, § 331 Rn. 22. 168 Vgl. Hammer, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 438 ff.; Richardi, in: MünchArbR, § 331 Rn. 11.

B.  Überblick über die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung

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Nach §§ 42 a), 43 a) MVG.EKD hat die Mitarbeitervertretung in der evangelischen Kirche ein eingeschränktes Mitbestimmungsrecht sowohl bei Einstellungen von Mitarbeitern auf privatrechtlicher wie auch auf öffentlich-rechtlicher Grundlage. Eingeschränkte Mitbestimmung meint die Einräumung eines Zustimmungsverweigerungsrechts auf der Grundlage eines bestimmten Katalogs an Verweigerungsgründen, vgl. § 41 MVG.EKD. Diese Gründe sind mit denen aus § 99 Abs. 2 Nr. 1, 3, 6 BetrVG vergleichbar. § 38 Abs. 1 S. 1 MVG.EKD bestimmt, dass eine der Mitbestimmung unterliegende Maßnahme erst bei Zustimmung durch die Mitarbeitervertretung oder Zustimmungsersetzung durch das Kirchengericht vollzogen werden kann. § 38 Abs. 1 S. 3 MVG.EKD macht hingegen klar, dass ein Arbeitsvertrag unabhängig von der Beteiligung wirksam ist, jedoch verlangt werden kann, dass eine Beschäftigung ohne Zustimmung oder Ersetzung unterbleibt. Insgesamt lässt sich festhalten, dass die Regelung große Ähnlichkeiten mit § 99 ­BetrVG aufweist, teilweise aber viel klarer auf die Folgen der fehlenden Beteiligung eingeht, sodass hinsichtlich der Rechtsnatur der Einstellung weniger Fragen offen bleiben. Diese Erkenntnisse können bei der Auslegung des Einstellungsbegriffs berücksichtigt werden. In der Mitarbeitervertretungsordnung sind ähnliche Regelungen zur Beteiligung bei Einstellungen enthalten. So bestimmen §§ 33, 34 MAVO, dass eine Zustimmung der Mitarbeitervertretung bei Einstellungen von Mitarbeitern vonnöten ist und diese nur in bestimmten Fällen versagt werden kann. Die Zustimmungsverweigerungsgründe sind dabei deutlich weniger umfassend als im Betriebsverfassungsgesetz. Im Unterschied zu §§ 38 ff. MVG.EKD sind im katholischen Recht keine ausführlichen Rechtsfolgeregelungen enthalten. Sowohl in den katholischen als auch in den evangelischen Kirchen wird ausdrücklich die Beteiligung der Mitarbeitervertretungen bei der Einstellung von „Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern“ vorgesehen. Hier kommt es nach dem Wortlaut darauf an, ob die betroffene Person zu den Mitarbeitern der kirchlichen Einrichtung gehört.169 Anders als im Rahmen des Betriebsverfassungsrechts wird klar auf eine bestimmte Personengruppe abgestellt, sodass Auslegungsschwierigkeiten von vornherein eher vermieden zu werden scheinen.170 Entscheidend ist allerdings, was unter „Mitarbeiter“ zu verstehen ist. Den Begriff definieren die jeweiligen Gesetze selbst. So bestimmt § 2 MVG.EKD, dass unter Mitarbeitern alle in öffentlich-rechtlichem Dienst- oder privatrechtlichem Dienst- oder Arbeitsverhältnis Beschäftigte sowie grundsätzlich auch Auszubildende einer Dienststelle zu verstehen sind. Gleiches soll für Beschäftigte aufgrund von Gestellungsverträgen gelten. § 3 MAVO knüpft an die Tätigkeit aufgrund Beschäftigungsverhältnisses, der Ordenszugehörigkeit, eines Gestellungsvertrags oder zur Ausbildung an, schließt Leiharbeitnehmer im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes da169 

Leube, ZTR 2012, 207, 211. Jüngst, in: TFJ-MAVO, § 34 Rn. 10 ff.; vgl. z. B. Jüngst, in: TFJ-MAVO, § 34 Rn. 37 dazu, dass Ein-Euro-Jobber insofern kein Beteiligungsrecht bei Einstellungen auslösen. 170 

IX.  Telos des § 99 BetrVG

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gegen aus.171 Beachtlich ist, dass eine Beschränkung auf die Beteiligung bei Einstellungen von Mitarbeitern allein auf arbeitsvertraglicher Grundlage, wie es das Diakonische Werk der Evangelischen Kirche in Deutschland zur Änderung des § 42 a) MVG.EKD vorgeschlagen hat, nicht in das Gesetz aufgenommen wurde.172 Es ist zu überlegen, inwieweit die Bestimmungen zur personellen Reichweite des Beteiligungsrechts in gewisser Weise auch Aufschluss über den zu berücksichtigenden Personenkreis im staatlichen Mitbestimmungsrecht geben können. Sicher unterscheiden sich die Normen gerade aufgrund ihres anderen Geltungsbereichs voneinander, doch knüpfen die kirchlichen Ausgestaltungen weitgehend an die staatlichen Regelungen an, sodass sie eine Interpretationshilfe enthalten mögen. Letztlich bleibt anzumerken, dass auch die zuständigen Gerichte hier den Einstellungsbegriff sehr weit auslegen und wiederum an die Rechtsprechung von BAG und BVerwG anknüpfen.173

IX.  Telos des § 99 BetrVG Schließlich kommt dem Sinn und Zweck des § 99 BetrVG eine besonders wichtige Rolle zu, wenn es darum geht, Reichweite und Rechtsnatur des Einstellungsbegriffs zu bestimmen. 1.  Personelle Zweckerwägungen des § 99 BetrVG hinsichtlich der Einstellung Es gilt zu klären, welchen Hintergrund die Beteiligung speziell bei der Einstellung hat. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass § 99 BetrVG verschiedene Tatbestände in einer Norm zusammenfasst. Einerseits werden Einstellung und Versetzung geregelt, die sich primär auf den Erwerb oder Wechsel des Arbeitsplatzes beziehen, andererseits betreffen Ein- und Umgruppierung die Richtigkeit der Einstufung in die geltende Vergütungsordnung.174 Dies macht deutlich, dass auch der Schutzzweck der Norm jeweils am konkreten Gegenstand zu bestimmen ist. Gemeinsames Kriterium aller personellen Einzelmaßnahmen ist, dass durch die Maßnahme eine Veränderung personeller Art bezüglich Struktur und Zusammensetzung der Belegschaft herbeigeführt wird.175 Doch stellt sich die Interessenlage des betroffenen Individuums stets verschieden dar und auch der durch die Maßnah171  Vgl. hierzu auch Richardi, NZA 2009, 1, 3 f.; Richardi, in: FS Wank, 2014, 465, 469; allerdings ordnet § 34 Abs. 2 S. 1 MAVO eine Beteiligung auch hier an; zum weiten Mitarbeiterbegriff siehe auch Bischöfliche Schlichtungsstelle Münster v. 30. 5. 1994, PersR 1994, 487 f. 172  Vgl. hierzu Nichtamtliche Begründung zum Mitarbeitervertretungsgesetz der EKD, Archiv 1004.12 – 3, S. 4, vom 3. 9. 2015. 173  Vgl. hierzu Boch, Anm. zu BAG v. 19. 6. 2001, EzA Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972. 174  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 11. 175  Heinze, Personalplanung, Rn. 189.

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B.  Überblick über die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung

me unmittelbar betroffene Personenkreis variiert, sodass konkret der Normzweck des Einstellungstatbestandes herauszuarbeiten ist. Von der Einstellung sind mehrere Parteien direkt oder indirekt berührt; der Arbeitgeber, der Einzustellende, auf den sich die Maßnahme bezieht, und die bereits bestehende Belegschaft als Kollektiv sowie als Zusammenfassung von Individuen, die von der Maßnahme betroffen sein kann. Mithin ist zu untersuchen, wessen Interessen vom Betriebsrat geschützt werden sollen. Dabei kommen diejenigen des Einzustellenden, andererseits die der einzelnen Belegschaftsmitglieder oder ihres Kollektivs in Betracht. Die einzelnen Zustimmungsverweigerungsgründe aus § 99 Abs. 2 BetrVG können hier Aufschluss geben. So stellen die Gründe Nr. 3 und 6 einen Schutzmechanismus für die vorhandene Belegschaft dar, indem sie Nachteile der im Betrieb Beschäftigten durch Kündigung oder Nichtberücksichtigung bzw. Störungen des Betriebsfriedens verhindern wollen.176 Ähnliches ergibt sich aus Nr. 5, der einen Verweigerungsgrund für den Fall der unterbliebenen Ausschreibung i. S. v. § 93 BetrVG bietet. Eine interne Ausschreibungspflicht auf Verlangen des Betriebsrats soll primär der Aktivierung des innerbetrieblichen Arbeitsmarktes sowie der Transparenz betrieblicher Vorgänge dienen und gleichzeitig Verstimmungen über die Einstellung externer Arbeitnehmer trotz entsprechenden internen Angebots vorbeugen.177 Im Fokus steht wieder der Schutz der Belegschaftsinteressen. Eine ähnliche Schutzrichtung kann auch dem Grund der Nr. 2 entnommen werden, der ebenfalls transparente Entscheidungen im Interesse des Betriebsfriedens und der gerechten Behandlung der Belegschaftsangehörigen fördern soll.178 Nach dem Gesagten machen kollektive Belegschaftsinteressen primär den Schutzzweck des § 99 BetrVG aus, wobei sich dieser Schutz gerade auf die Transparenz und Verteilungsgerechtigkeit zwischen den Arbeitnehmern bezieht und mithin im Interesse jedes Individuums der Belegschaft zu bewahren ist.179 Einen anderen Standpunkt könnte allenfalls die Betrachtung der Gründe Nr. 1 und 4 ergeben. Diese stellen auch auf die Wahrung der Interessen der von der einzelnen Maßnahme betroffenen Arbeitnehmer ab, indem die Maßnahme nicht gegen bestimmte Normen verstoßen soll und keine Benachteiligungen für den Betroffenen entstehen dürfen.180 Doch ist zu berücksichtigen, dass bei der Einstellung anders als bei den anderen Einzelmaßnahmen regelmäßig ein noch nicht zur Belegschaft zählender Außenstehender betroffen ist. So spielt zunächst § 99 Abs. 2 176  Vgl. BAG v. 7. 8. 1990, AP Nr. 82 zu § 99 BetrVG 1972; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 BetrVG, Rn. 5; Matthes, DB 1974, 2007, 2008; Mattausch/Wroblewski, AiB 2012, 455. 177  BT-Drucksache VI/1786, S. 50; BAG v. 23. 2. 1988, AP Nr. 2 zu § 93 BetrVG 1972; Kania, in: ErfK, § 93 BetrVG Rn. 1; Matthes, DB 1974, 2007, 2008. 178  Kania, in: ErfK, § 95 BetrVG, Rn. 1; Raab, in: GK-BetrVG, § 95 Rn.1; Matthes, DB 1974, 2007, 2008. 179  Vgl. zu diesem Aspekt Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn.4. 180  Vgl. etwa BAG v. 8. 12. 2009, AP Nr. 129 zu § 99 BetrVG 1972; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 5; anders Heinze, Personalplanung, Rn. 190, der alle Tatbestände des § 99 BetrVG lediglich im Lichte der kollektiven Interessenvertretung sehen will.

IX.  Telos des § 99 BetrVG

59

Nr. 4 BetrVG hier keine Rolle, da die Einstellung grundsätzlich keinen Nachteil für den Einzustellenden darstellen kann und außerdem vom betroffenen Arbeitnehmer die Rede ist, nicht hingegen vom Bewerber, sodass der Schluss naheliegt, Externe unberücksichtigt zu lassen (näheres unter E.II.4.).181 Die entgegenstehende Auffassung, dass sich aus Nr. 4 auch eine Interessenwahrungspflicht für Außenstehende ergibt,182 ist abzulehnen. Dafür spricht auch, dass der Gesetzgeber in der Vorgängervorschrift des § 61 Abs. 3 c) BetrVG 1952 noch einen ausdrücklichen Zustimmungsverweigerungsgrund bei der Gefahr der Benachteiligung von geeigneten Bewerbern vorsah, während ein solcher in § 99 Abs. 2 BetrVG nicht mehr erwähnt wird. Teilweise stehen allerdings Fallgruppen infrage, in denen auch ein bereits Beschäftigter nach § 99 BetrVG (erneut) eingestellt werden kann. Hier könnten die Interessen des Betroffenen nach Nr. 4 zumindest begrifflich gewahrt werden, allerdings lässt sich kaum begründen, wieso bei der Einstellung einer solchen Person deren Interessen berücksichtigt werden müssen, diejenigen eines Außenstehenden aber nicht. Vielmehr sind die zu berücksichtigenden Interessen im Falle der Einstellung einheitlich festzulegen. Dafür spricht bereits, dass auch Maßnahmen gegenüber bereits Beschäftigten, die als Einstellung zu werten sind, dem Arbeitnehmer grundsätzlich keinen Nachteil bringen. Ähnlich wie bei der Ersteinstellung steht dieser vor der Entscheidung, eine Aufwertung seiner Position zu erlangen oder den Status beizubehalten.183 Nr. 4 kann nicht greifen, um eine Berücksichtigung der Individualinteressen zu begründen. Aus dem Zustimmungsverweigerungsgrund der Nr. 1 werden teils Individual­ interessen des Einzustellenden als Schutzgut hergeleitet.184 Hier geht es darum, dass eine Einstellung aufgrund Verstoßes gegen eine Rechtsnorm unterbleiben soll. Dies kann auch im Interesse des Bewerbers selbst gelten, sodass hier eine Schutz­ tendenz zu seinen Gunsten zu erkennen ist. Allerdings sollte beachtet werden, dass eine Einstellung grundsätzlich im Interesse des Einzustellenden liegt. Unterbleibt sie insgesamt, stellt sich dies regelmäßig nachteilig für ihn dar. Der Zustimmungsverweigerungsgrund der Nr. 1 lässt es auch nicht zu, die Interessen des Einzustellenden an einer Einstellung noch im Rahmen einer Abwägung mit zu berücksichtigen; vielmehr hat der Betriebsrat allgemein die Gesetzmäßigkeit von Einstellungen zu überprüfen. Auch dieser Zustimmungsverweigerungsgrund gebietet es letztlich nicht, die primäre Schutzintention abweichend zu beurteilen.185 Eine Einstellung unter Verstoß gegen Rechtsvorschriften kann den Betriebsfrieden gefährden, sodass es in erster Linie wieder um die Wahrung kollektiver Interessen geht.186

181 

Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 5; Schmitz, BlStSozArbR 1983, 273, 275. Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 4; wohl auch Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 3. 183  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 256. 184  So z. B. Meyer, BB 1982, 1614, 1616. 185  Vgl. auch Laux, Antrags- und Beteiligungsbefugnis, S. 120. 186  Schmitz, BlStSozArbR 1983, 273, 275. 182 

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B.  Überblick über die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung

Zuletzt ist zu berücksichtigen, dass der Betriebsrat nur für die bislang im Betrieb Beschäftigten zuständig ist, nur von ihnen wird er gewählt und legitimiert, nicht aber für den noch einzustellenden Bewerber. Ein allgemeines Mandat zum Schutze aller Arbeitnehmer, ob interner oder externer, wäre zu weit gefasst und überschreitet die Zuständigkeiten des betriebsbezogenen Organs. So lässt sich festhalten, dass das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG zumindest für den Fall der Einstellung den Schutz kollektiver Belegschaftsinteressen – und dabei zuvorderst den Ausgleich kollektiver Individualinteressen innerhalb dieser – bezweckt.187 Deutlich zeigt sich hiermit ein Gegensatz zur Bedeutung von Regelungen zur Einstellung im Individualarbeitsrecht. Beschränkt sich dort zumeist das Telos von Regulierungen, etwa im Bereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, auf den Schutz der Interessen des Betroffenen aufgrund der überlegenen Stellung des Arbeitgebers, ist im kollektiven Arbeitsrecht der Blick von diesem Zwei-Personen-Verhältnis zu lösen und der Schutz auf die ebenfalls betroffene Arbeitnehmerschaft bezogen. Individual- und Kollektivarbeitsrecht ergänzen sich insofern. Dies wird auch der Stellung des Betriebsrats als Organ der Betriebsverfassung und kollektivem Interessenvertreter, nicht etwa Vertreter des einzelnen Beschäftigten, gerecht. 2.  Sachliche Schutzzweckerwägungen Ist die Frage nach dem geschützten Personenkreis geklärt, sei hier noch kurz auf die sachliche Schutztendenz eingegangen. So ist nicht zuletzt für die genaue Bestimmung der Weite der Betriebsratsrechte zu eruieren, welche Art von Belegschaftsinteressen in die Überlegungen zu § 99 BetrVG einzubeziehen ist. Dabei wurde bereits aufgezeigt, dass die §§ 74 ff. BetrVG deutlich zwischen verschiedenen Bereichen der Mitbestimmung differenzieren. Im Rahmen von § 99 BetrVG kommt es dabei allein auf personelle Erwägungen an, nicht dagegen auf allgemeine Umstände der unternehmerischen Ausrichtung. Es geht um die Belegschaftsinteressen an Transparenz und Verteilungsgerechtigkeit188 sowie die Wahrung des Betriebsfriedens. Belange wirtschaftlicher Art sind hingegen von den Beteiligungsrechten aus §§ 106 ff. BetrVG erfasst und müssen in § 99 BetrVG außen vor bleiben.189 Anders als in wirtschaftlichen Angelegenheiten steht zudem die konkrete Einzelmaßnahme im Blick und es ist weniger auf die organisatorischen Folgen für die Stellung des Betriebs abzustellen.

187  So auch BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; BAG v. 22. 4. 1997, AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 7. 8. 1990, AP Nr. 82 zu § 99 BetrVG 1972; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 11. 188  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 4. 189  Vgl. etwa Hunold, NZA 1990, 461, 465.

C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht– grundlegende Weichenstellung Kommt man auf die herkömmliche und umgangssprachliche Definition der Einstellung als die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer zurück, die für das Individualarbeitsrecht auch weitgehend so angewandt werden kann, erkennt man schnell, dass aufgrund des anderen Schutzzwecks des Kollektivarbeitsrechts eine undifferenzierte Übernahme dieses Verständnisses nicht ohne weiteres möglich ist. Eine Definition spielt aber gerade im Betriebsverfassungsrecht eine große Rolle, da in einigen Normen auf den Begriff Bezug genommen wird. Als besonders wichtig erweist sich dabei eine präzise Begriffsbestimmung für die Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach § 99 BetrVG. Dabei entscheidet sich sowohl für den Arbeitgeber, wie weitgehend er allein und unbeeinflusst Personalentscheidungen treffen und durchführen kann, als auch für den Arbeitnehmer oder andersartig im Betrieb Tätigen, ob seine Beschäftigung allein von seinem Vertrag mit dem Arbeitgeber abhängt oder auch die kollektive Interessenvertretung mitzuentscheiden hat und Belegschaftsinteressen mit einbeziehen kann. Im Gegensatz zum Tatbestand der Versetzung, der in § 95 Abs. 3 BetrVG eine Legaldefinition erfahren hat, hat der Gesetzgeber den Begriff der Einstellung nicht selbst definiert, sodass dieser durch Auslegung hergeleitet werden muss. Aufgrund der Vielzahl denkbarer Fallkonstellationen, in denen Personen mit dem Betrieb in Berührung kommen, sollte eine Begriffsbestimmung in der Lage sein, möglichst bei jedem Sachverhalt eine präzise Einordnung zu erlauben und klar zu entscheiden, ob eine Einstellung vorliegt, die die kollektivrechtlichen Folgen nach sich zieht.

I.  Die Bedeutung der Einstellung im Betriebsverfassungsgesetz Bevor nun der Begriff der Einstellung eingehend untersucht und ausgelegt wird, muss eruiert werden, in welchen Bereichen des Betriebsverfassungsgesetzes die Einstellung eine Rolle spielt und welche Normen relevant werden. Bereits herausgearbeitet wurde die besondere Bedeutung des § 99 BetrVG, der die Beteiligung des Betriebsrats bei Einstellungen betrifft und damit die zentrale Stellung einnimmt. Dabei entscheidet eine Definition für den Arbeitgeber, ob er den Betriebsrat einschalten und in welchem Zeitpunkt er ggf. Unterrichtungspflichten nachkommen muss. Aber auch in einigen anderen Normen spielt die Einstellung eine Rolle. Teilweise wird auf den Begriff unmittelbar Bezug genommen, teilweise lassen sich mittelbar Bezüge herstellen. Eng mit § 99 BetrVG zusammen hängt § 95 BetrVG, der Richtlinien über die personelle Auswahl bei Einstellungen der Beteiligung des Betriebsrats unterwirft.

62

C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

Schon die systematische Verknüpfung der Normen in § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG legt nahe, dass der Einstellungsbegriff in beiden Normen gleich zu verstehen ist. Auch sind beide Normen im Abschnitt über die personelle Mitbestimmung verortet. § 95 BetrVG legt im Grunde fest, dass der Arbeitgeber Einstellungsentscheidungen, die eine Mehrzahl von Arbeitnehmern betreffen, nicht ohne Beteiligung des Betriebsrats treffen kann. Gegenüber § 99 BetrVG geht § 95 BetrVG hinsichtlich der Beteiligungsintensität weiter und verlangt eine positive Zustimmung durch den Betriebsrat, die ggf. durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt werden kann. Der Betriebsrat ist nicht an bestimmte Erwägungsgründe gebunden, sondern kann grundsätzlich nach freiem Ermessen über seine Zustimmung entscheiden.1 Die weitergehenden Befugnisse des Betriebsrats gehen darauf zurück, dass im Anwendungsbereich von § 95 BetrVG eine Vielzahl von Einzustellenden unmittelbar betroffen sein kann, während § 99 BetrVG zwar mittelbar die bestehende Belegschaft betreffen kann, unmittelbar aber nur auf einen einzigen Einzustellenden Bezug nimmt.2 Sind in größerem Maße kollektive Interessen betroffen, liegt es nahe, den Betriebsrat intensiver zu beteiligen. Zudem wird im Rahmen von § 95 BetrVG eine Vorentscheidung für die einzelne Einstellung getroffen. Könnte der Arbeitgeber hier weitgehend allein entscheiden, wäre es möglich, den Zustimmungsverweigerungsgrund aus § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG einzuschränken. Ein ähnlicher Zusammenhang existiert zu § 93 BetrVG. Hier wird die Einstellung nicht ausdrücklich erwähnt, es geht aber um die Besetzung von Stellen im Betrieb, die nach verbreiteter Ansicht der Einstellung gleich steht.3 Bei einer Besetzung von Stellen hat der Arbeitgeber auf Verlangen des Betriebsrats diese im Betrieb auszuschreiben. Hierdurch soll der Belegschaft eine gleichwertige Chance bei der Bewerbung eröffnet, der innerbetriebliche Arbeitsmarkt aktiviert werden.4 Beachtet der Arbeitgeber das Beteiligungsrecht nicht, steht dem Betriebsrat in § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG ein Zustimmungsverweigerungsrecht zu. Im Vorfeld der Einstellung ist § 92 BetrVG zu berücksichtigen, der ein Recht auf Beteiligung bei der Personalplanung vorsieht. Hier geht es nicht um den Einstellungsakt selbst, sondern um die Bestimmung von Personalbedarf5 und Überlegungen, die sich in späteren Einstellungen niederschlagen können. Ebenso im Abschnitt über die Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten bezieht sich § 105 BetrVG auf die Einstellung. Hier geht es wie bereits dargelegt um die Mitbestimmung des Betriebsrats bei Maßnahmen gegenüber leitenden Angestellten. Eine parallele Auslegung des Begriffs ist geboten. 1  Vgl. anderweitige Gestaltung in § 99 Abs. 2 BetrVG, wo der Betriebsrat an bestimmte Gründe gebunden ist. 2 Vgl. Kania, in: ErfK, § 95 BetrVG Rn. 2. 3  BAG v. 27. 7. 1993, AP Nr. 3 zu § 93 BetrVG 1972; BAG v. 1. 2. 2011, AP Nr. 9 zu § 93 BetrVG 1972; vgl. auch Buschmann, in: DKKW, BetrVG, § 93 Rn. 7; Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 310; in diese Richtung auch Fitting, BetrVG, § 93 Rn. 5. 4  BT-Drucksache VI/1786 S. 50. 5  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 92 Rn. 8.

II.  Entwicklung der Rechtsprechung zum Einstellungsbegriff

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Letztlich fragt sich, ob nicht auch § 5 BetrVG auf die Einstellung Bezug nimmt, wenn es um die Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes geht. So könnte man meinen, eine Einstellung würde auch immer die Begründung des Arbeitnehmer-Status bewirken. Allerdings ist die Richtigkeit dieser These insbesondere aufgrund teleologischer Überlegungen noch eingehend zu überprüfen.6

II.  Entwicklung der Rechtsprechung zum Einstellungsbegriff Der Einstellungsbegriff hat gerade in der Rechtsprechung, der besonders im Arbeitsrecht eine überragende Bedeutung bei der Gesetzesanwendung zukommt, einen Wandel durchlebt. Er wurde immer wieder den aktuellen und modernen Gegebenheiten im Arbeitsrecht angepasst, sodass es besonders wichtig ist, diese Entwicklung nachzuvollziehen und in den zeitlichen Kontext zu setzen. 1.  Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsgesetz 1952 Bereits das Betriebsverfassungsgesetz von 1952 knüpfte an den Begriff der Einstellung an, wobei § 61 BetrVG 1952 diesbezüglich die wichtigste Position einnahm.7 In den Entscheidungen zur Norm spielte der Einstellungsbegriff eher eine untergeordnete Rolle. Die Analyse der Rechtsprechung aus der betreffenden Zeit legt vielmehr den Schluss nahe, dass dem Begriff ein eindeutiges Verständnis zuerkannt wurde, über das aus Perspektive des BAG kaum Streitpotential bestand. Zu beachten gilt allerdings, dass gesetzlich eine andere Konstruktion zugrunde lag als es in der aktuellen Fassung des § 99 BetrVG 1972 der Fall ist, sodass eine ungeprüfte Übertragung des Verständnisses unmöglich ist. An die Geltendmachung und das Vorliegen von Zustimmungsverweigerungsgründen wurde nach § 62 ­Betr­VG 1952 die Konsequenz geknüpft, dass das vorläufige Arbeitsverhältnis auf die gerichtliche Entscheidung hin endete, während nach der heutigen Konstruktion eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung der Beendigung nicht gegeben ist, sondern dem Arbeitgeber nur die Aufrechterhaltung untersagt ist. Um das Verständnis der Rechtsprechung bezüglich der früheren Ausgestaltung der Beteiligung bei Einstellungen zu ergründen, könnte insbesondere eine Entscheidung des BAG vom 14. 3. 19678 aufschlussreich sein. Hier ging es um die Einstellung und Eingruppierung von Doktoranden als wissenschaftliche Mitarbeiter in einem Institut. Dabei wurde zur Herleitung und Begründung des Mitbestimmungstatbestandes die Arbeitnehmereigenschaft der Doktoranden vorausgesetzt, umfassend geprüft und bejaht.9 Zwar lässt sich dies auch damit rechtfertigen, dass die Anwendbarkeit des jeweiligen Tarifvertrags geprüft wurde, der auf Arbeitneh6 

Vgl. hierzu ausführlich C.IV.2. Vgl. B.III.2. 8  BAG v. 14. 3. 1967, AP Nr. 3 zu § 61 BetrVG 1952. 9  BAG v. 14. 3. 1967, AP Nr. 3 zu § 61 BetrVG 1952. 7 

C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

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mer beschränkt war, dennoch weist die Vorgehensweise des BAG darauf hin, einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Eingruppierung eines Arbeitnehmers und der Einstellung anzunehmen. Die Beschäftigung mit der Rechtsprechung zu §§ 61, 62 BetrVG 1952 legt den Schluss nahe, dass das Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen nur in Bezug auf echte Arbeitnehmer Anwendung fand. Weitere Anhaltspunkte, insbesondere ob unter der Einstellung primär der Vertragsschluss oder die tatsächliche Eingliederung verstanden wurde, könnten sich daraus ergeben, dass das BAG die Beteiligung bei der Einstellung auch darauf erstreckt, die richtige Eingruppierung zu prüfen. Die Eingruppierung betrifft die richtige Vergütung des Einzustellenden, die sich aus den vertraglichen Absprachen ergibt. Soll es für die Beteiligung bei der Einstellung gerade auf solche Vertragsinhalte ankommen, ist die Rechtsprechung dahingehend zu interpretieren, dass es bei der Einstellung auch um den Vertragsschluss, nicht lediglich die tatsächliche Beschäftigung gehen muss. 2.  Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsgesetz 1972 Im Hinblick auf das Betriebsverfassungsgesetz von 1972 zeichnet sich nicht nur eine veränderte Konstruktion des Tatbestandes in § 99 BetrVG ab (siehe B.III.3.). Auch eine umfangreiche und sich fortwährend modifizierende Rechtsprechung findet sich, die sich mit dem Einstellungsbegriff und der Einordnung verschiedener Fallkonstellationen beschäftigt. Die Rechtsprechungsentwicklung zum Einstellungsbegriff des neuen Betriebsverfassungsgesetzes ist insbesondere hinsichtlich zweier Grundaspekte interessant, die den Einstellungsbegriff kennzeichnen. Zum einen stellt sich die Frage, welcher Vorgang erfasst ist, eher die tatsächliche Beschäftigung im Betrieb im Sinne einer Eingliederung oder der Abschluss des Arbeitsvertrags. Zum anderen ist zu entscheiden, welcher Personenkreis von der Einstellung betroffen sein kann, nur Arbeitnehmer des Betriebsinhabers oder auch Personen, die nicht im Arbeitsverhältnis zu diesem stehen, sondern auf Grundlage eines anderen Rechtsverhältnisses im Betrieb tätig werden.10 Beide Fragen hängen teilweise zusammen und werden in Literatur und Rechtsprechung höchst kontrovers diskutiert. Die diesbezügliche Deutung der Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsgesetz 1952 lässt sich allerdings schon aufgrund der veränderten gesetzlichen Konstruktion nicht vollends übernehmen. a)  Gegenstand: Vertragsschluss oder Eingliederung Den Ausgangspunkt zur Begriffsbestimmung bildet die Erläuterung ihrer Rechtsnatur bzw. ihres Anknüpfungspunktes. Umstritten ist dabei schon seit Einführung des Betriebsverfassungsgesetzes 1972 (und teils auch bereits hinsichtlich der Vorgängerregelungen), ob mit der Einstellung eher die tatsächliche Arbeitsauf10 Vgl.

Hromadka/Maschmann, ArbR Bd. 2, § 16 Rn. 528.

II.  Entwicklung der Rechtsprechung zum Einstellungsbegriff

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nahme des Betroffenen in einem bestimmten Betrieb als faktische Bezugsgröße oder der Abschluss eines (Arbeits-)Vertrages als rechtlicher Vorgang bezeichnet wird. Bei der Auseinandersetzung mit dieser Frage ist der wohl größte Rechtsprechungswandel im Zusammenhang mit dem Einstellungsbegriff zu beobachten. In seiner ersten Entscheidung von 1974 zum Anknüpfungspunkt des Einstellungsbegriffs vertrat das BAG die Auffassung, von der Einstellung seien beide Vorgänge erfasst, für die Mitbestimmung des Betriebsrats komme es nur darauf an, welche Maßnahme als zeitlich erste erfolge.11 In der betreffenden Entscheidung ging es um die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers und die Frage, ob der Betriebsrat des Entleiherbetriebes nach § 99 Abs. 1 BetrVG zu beteiligen war. Das BAG äußerte sich nicht nur dahingehend, dass auch Leiharbeitnehmer, die keinen Arbeitsvertrag mit dem Entleiher haben, aufgrund eines beim Entleiher liegenden Teils der Arbeitgeberfunktionen im Sinne von § 99 BetrVG eingestellt werden können; es folgerte zudem, dass es dementsprechend auch nicht nur auf den Arbeitsvertragsschluss als solchen ankommen könne, sondern grundsätzlich – und hier beschränkte es die Gültigkeit seiner Aussage nicht auf Leiharbeitnehmer – auch die tatsächliche Arbeitsaufnahme als Einstellung zu werten sei.12 Der herrschenden Lehre folgend wichen das BAG und die Instanzgerichte jahrelang nicht ausdrücklich von dieser Rechtsprechung ab.13 Explizit aufgegeben wurde diese Auffassung nach entsprechender, bereits in diese Richtung deutender Entwicklung14 endgültig aber durch eine Entscheidung vom 28. 4. 1992.15 Im betreffenden Beschluss ging es um den Zeitpunkt der Betriebsratsbeteiligung im Hinblick auf den Abschluss eines Rahmenarbeitsvertrages für eine Aushilfetätigkeit.16 Der erste Senat des BAG bezog sich dabei auf seine bisherige Rechtsprechung, die vorsah, dass auch Personen, die nicht auf Grundlage eines Arbeitsvertrags beschäftigt werden, nach § 99 BetrVG eingestellt werden könnten.17 Auch stellte er darauf ab, dass schon bisher anerkannt sei, dass bei fehlender Zustimmung nicht der zugrunde liegende Vertrag als solcher an einem Wirksamkeitsmangel leide, sondern der Betriebsrat lediglich verlangen könne, eine tatsächliche Beschäftigung zu unterlassen.18 Hieraus wurde jedoch erstmals ausdrücklich die Konsequenz gezogen, dass der Vertragsschluss bezüglich des zu Beschäftigenden auch keine Einstellung darstellen könne und der Beteiligungstat11 

BAG v. 14. 5. 1974, AP Nr. 2 zu § 99 BetrVG 1972. BAG v. 14. 5. 1974, AP Nr. 2 zu § 99 BetrVG 1972. 13  Vgl. z. B. LAG Berlin v. 27. 11. 1986, BB 1987, 901, das an den Arbeitsvertragsschluss anknüpft. 14  Vgl. etwa BAG v. 15. 4. 1986, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972. 15  BAG v. 28. 4. 1992, AP Nr. 98 zu § 99 BetrVG 1972. 16  BAG v. 28. 4. 1992, AP Nr. 98 zu § 99 BetrVG 1972. 17  BAG v. 15. 4. 1986, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 18. 4. 1989, AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 5. 3. 1991, AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972. 18  BAG v. 2. 7. 1980, AP Nr. 5 zu § 101 BetrVG 1972; BAG v. 2. 7. 1980, AP Nr. 9 zu Art. 33 Abs. 2 GG. 12 

C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

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bestand des § 99 BetrVG nicht allein durch diesen ausgelöst werde.19 Dies begründe sich schon aus dem Schutzzweck des § 99 BetrVG. Der Alternativanknüpfung wurde damit eine Absage erteilt. Seither vertritt das BAG in ständiger Rechtsprechung, dass es ausschließlich auf die Eingliederung einer Person in den Betrieb ankomme, unabhängig davon, ob überhaupt ein Vertragsschluss zwischen Beschäftigtem und Betriebsinhaber zustande kommt.20 b)  Umfasster Personenkreis: Voraussetzung der Begründung der Arbeitnehmereigenschaft? Die daran anknüpfende Frage, ob nur Arbeitnehmer eingestellt werden und damit das Beteiligungsrecht des Betriebsrates auslösen können oder auch Personen, denen etwa mangels privatrechtlicher Natur des zugrunde liegenden Vertrages oder aufgrund des Fehlens jeglicher direkter Vertragsbeziehungen zum Betriebsinhaber der Arbeitnehmerstatus nicht zukommt, unter § 99 BetrVG zu fassen sind, ist in der Rechtsprechung des BAG ebenfalls nicht immer einheitlich beurteilt worden. So stellte der Sechste Senat in einem Beschluss vom 3. 10. 1978 fest, dass sich das Beteiligungsrecht aus § 99 Abs. 1 BetrVG bei Einstellungen nur auf Personen beziehe, die als Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt werden sollten, für die der betreffende Betriebsrat gewählt sei, sodass die im zu entscheidenden Fall gegebene Beschäftigung von Strafgefangenen mangels Arbeitnehmerstatus nicht mitbestimmungspflichtig sei.21 Diese Entscheidung ist allerdings in Einklang mit der bereits vorhergehenden Rechtsprechung zu deuten, in der schon 1974 klargestellt wurde, dass auch die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern eine Einstellung darstellen könne.22 Leiharbeitnehmer stellen jedoch eine besondere Kategorie von Beschäftigten dar, sodass hieraus nicht unmittelbar geschlossen werden kann, auch andere Beschäftigte, die kein Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsinhaber begründet haben, könnten nach § 99 BetrVG eingestellt werden. So besteht die Besonderheit – und darauf weist das BAG hin 23 –, dass diese ebenso wie Stammarbeitnehmer im Betrieb tätig werden und dem Entleiher zumindest eine faktische Arbeitgeberposition zukommt.24 Das BAG knüpfte damit nicht unmittelbar an das Vorliegen eines Arbeitsvertrages zwischen Einzustellendem und Betriebsinhaber an, sondern daran, 19 

BAG v. 28. 4. 1992, AP Nr. 98 zu § 99 BetrVG 1972. nur BAG v. 13. 5. 2014, AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 1. 8. 1989, AP Nr. 68 zu § 99 BetrVG; BAG v. 18. 4. 1989, AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG; BAG v. 22. 4. 1997, AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG Einstellung; BAG v. 13. 4. 1994, AP Nr. 9 zu § 72 LPVG NW. 21  BAG v. 3. 10. 1978, AP Nr. 18 zu § 5 BetrVG 1972. 22  BAG v. 14. 5. 1974, AP Nr. 2 zu § 99 BetrVG 1972, wobei darauf hingewiesen wird, dass es hier zwar regelmäßig keine Bewerbungsunterlagen i. S. v. § 99 Abs. 1 BetrVG gebe, aber dies nur den Umfang der Informationspflicht einschränke, nicht die Beteiligungspflicht an sich; zustimmend BAG v. 9. 3. 1976, 1 ABR 53/74, juris. 23  BAG v. 14. 5. 1974, AP Nr. 2 zu § 99 BetrVG 1972. 24 Vgl. Wank, in: ErfK, Einleitung zum AÜG Rn. 23, 32. 20  Vgl.

II.  Entwicklung der Rechtsprechung zum Einstellungsbegriff

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dass er ebenso wie ein Stammarbeitnehmer im Betrieb beschäftigt wurde und ihm der Arbeitnehmerstatus in gewisser Weise gegenüber dem Betriebsinhaber – wenn auch zugleich gegenüber dem Verleiher – zukam, sei es vertraglich oder faktisch.25 Die Auffassung, dass nur dieser Personenkreis vom Einstellungsbegriff erfasst sei, wurde jedoch vom ersten Senat nach Änderung des Geschäftsverteilungsplans so nicht weiter vertreten. Bereits 1986 wurde vom BAG die seither im Grunde unverändert bestehende Rechtsprechung begründet, es komme auf das zu begründende Rechtsverhältnis nicht an, eine Einstellung setze keineswegs den Abschluss irgendeines Arbeitsvertrages voraus.26 Hintergrund dieser Änderung stellt wohl insbesondere die Entwicklung der moderneren Arbeitswelt dar, in der vermehrt auch andere Beschäftigungstypen wie Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt werden und immer häufiger verschiedene Aufgabenbereiche Drittfirmen übertragen werden.27 In Fortführung seiner Rechtsprechung ging das BAG davon aus, dass statt Anforderungen an das Rechtsverhältnis zu stellen, vielmehr entscheidend sei, ob die betroffene Person grundsätzlich weisungsgebunden sei, wobei teilweise betont wurde, es sei unerheblich, ob und von wem tatsächlich Weisungen erteilt würden.28 Dabei ging es so weit, die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, freie Mitarbeiter, die strikt von Arbeitnehmern zu trennen sind, in bestimmten Fallkonstellationen unter das Beteiligungsrecht zu fassen.29 Weiter sollen auch Beschäftigte, denen es an einem privatrechtlichen Vertragsverhältnis fehlt, wie Ein-Euro-Jobber oder Zivildienstleistende, das Zustimmungserfordernis auslösen können.30 Insofern lässt sich festhalten, dass die Rechtsprechung nicht mehr am Erfordernis des Bestehens eines bestimmten Rechtsverhältnisses festhält, sondern es auf andere Maßstäbe ankommen soll. c)  Aktuelle Definition und wichtige Bestandteile des Begriffs Bereits frühzeitig wurde durch das BAG – orientiert an den dargestellten Vorfragen – eine Grunddefinition entwickelt, die zwar immer wieder in Nuancen modifiziert oder erweitert wurde, die aber bis heute in ihrem Grundgerüst bestehen 25  Vgl. Hinweis BAG v. 3. 10. 1978, AP Nr. 18 zu § 5 BetrVG 1972 am Ende; vgl. zur Rechtsprechungsentwicklung auch Hunold, NZA 1990, 461, 462 ff.; Hunold, NZA 1998, 1025. 26  BAG v. 15. 4. 1986, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972; vgl. dazu Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 36. 27  Vgl. zu neuen Beschäftigungsformen zur Zeit der Rechtsprechungsänderung Seifert/ Keller, Atypische Beschäftigung; aktueller Pötters, NZA 2014, 704. 28  BAG v. 27. 7. 1993, AP Nr. 3 zu § 93 BetrVG 1972; BAG v. 15. 4. 1986, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972. 29  BAG v. 27. 7. 1993, AP Nr. 3 zu § 93 BetrVG 1972; BAG v. 15. 4. 1986, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972. 30  Zu Ein-Euro-Jobbern BAG v. 2. 10. 2007, AP Nr. 54 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; zu Zivildienstleistenden BAG v. 19. 6. 2001, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung.

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C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

geblieben ist. Danach liegt eine Einstellung vor, wenn eine Person tatsächlich in den Betrieb eingegliedert wird, um zusammen mit den bereits im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebs durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen.31 Zwar besteht diese Definition nunmehr schon seit 30 Jahren, es zeigt sich aber schnell, dass allein dieses Grundgerüst nicht alle Probleme zu lösen vermag, sondern weiter streitig bleibt, wie in einigen Fallkonstellationen zu verfahren ist. aa)  Weisungsgebundene Tätigkeit Nicht immer klar gewesen ist insbesondere, wie das Merkmal der Weisungsgebundenheit zu interpretieren ist. Dabei hat das BAG zunächst in einer Entscheidung konstatiert, die zu verrichtende Tätigkeit müsse nur ihrer Art nach weisungsgebunden sein; auch komme es nicht darauf an, ob und ggf. von wem im konkreten Fall Weisungen erteilt würden.32 Bereits unter C.II.2.b) wurde dargestellt, dass das BAG dabei durchaus großzügig eine Einstellung i. S. v. § 99 BetrVG bei selbstständigen Unternehmern in Betracht zog und das Rechtsverhältnis als solches keine Rolle mehr spielte.33 Instanzgerichte gingen angelehnt an die weitgehenden und nicht hinreichend konkretisierten Ausführungen dieser Rechtsprechung so weit, das Vorliegen einer Einstellung sogar zu bejahen, wenn Personen aufgrund eines Werkvertrages des Arbeitgebers mit einem Dritten im Betrieb irgendwie in Berührung mit der Belegschaft des Betriebsinhabers tätig würden.34 Darauf stellte das BAG konkretisierend klar, dass es doch in jedem Fall darauf ankomme, dass die Person derart in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert sei, dass dieser die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über deren Einsatz auch nach Zeit und Ort zu treffen habe.35 Allein die äußerlich erkennbare Berührung der betreffenden Personen mit den bereits im Betrieb Beschäftigten und die Tatsache, dass die Tätigkeit früher von Arbeitnehmern des Betriebsinhabers ausgeführt wurde, reiche nicht aus; es komme entscheidend auf die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit der Fremdfirmenarbeitnehmer an. Wenn das BAG ausführt, die Person müsse eine der Art nach weisungsgebundene Tätigkeit ausführen, es komme aber nicht darauf an, von wem und ob überhaupt tatsächlich Weisungen erteilt werden, darf daraus wohl nicht geschlossen werden, dass das Weisungsrecht eines anderen Arbeitgebers ausreichen 31  BAG v. 15. 4. 1986, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 5. 3. 1991, AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 13. 12. 2005, AP Nr. 50 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 32  BAG v. 1. 8. 1989, AP Nr. 68 zu § 99 BetrVG 1972; so auch noch BAG v. 27. 7. 1993, AP Nr. 3 zu § 93 BetrVG 1972. 33  BAG v. 15. 4. 1986, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 3. 7. 1990, AP Nr. 81 zu § 99 BetrVG 1972; so auch BAG v. 27. 7. 1993, AP Nr. 3 zu § 93 BetrVG 1972. 34  LAG Bremen v. 21. 12. 1989, 3 TaBV 22/89, EzAÜG Nr 369; vgl. zur Ausweitung auch Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 38. 35  BAG v. 5. 3. 1991, AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 9. 7. 1991, AP Nr. 94 zu § 99 BetrVG 1972.

II.  Entwicklung der Rechtsprechung zum Einstellungsbegriff

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solle. Ob der Betroffene dem Weisungsrecht des Betriebsinhabers in gleicher Weise unterstehen muss, wie es auch die übrigen Arbeitnehmer des Betriebes tun, wird aus der Rechtsprechung allerdings nicht ganz deutlich. Teilweise wurde dies verlangt; es sei lediglich unerheblich, ob und in welchem Maße der Arbeitgeber von seinem Weisungsrecht Gebrauch mache.36 Dies sei bei Selbstständigen und Fremdfirmenarbeitnehmern auf Werkvertragsbasis nur in Ausnahmefällen der Fall. Teilweise wurde auf eine Anknüpfung an das konkrete Weisungsrecht dagegen verzichtet.37 Insofern lässt sich festhalten, dass trotz der nunmehr recht gefestigten Rechtsprechung zur Einstellungsdefinition die Entscheidung, ob tatsächlich eine Einstellung nach § 99 BetrVG vorliegt, in weitem Maße von den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Tätigkeitsgestaltung, abhängen soll, sodass ein nicht zu unterschätzendes Maß an Unsicherheit verbleibt, was noch zu zeigen sein wird (vgl. D.II.). bb)  Eingliederung Dies betrifft nicht nur das Merkmal der weisungsgebundenen Tätigkeit. Auch ob im Einzelfall das Merkmal der Eingliederung erfüllt ist, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand. So behandelt das BAG nicht nur die Ersteingliederung von Beschäftigten, also die erste Aufnahme in den Betrieb, als Einstellung. Vielmehr sah es schon frühzeitig die Einstellung teilweise auch dann als gegeben an, wenn die betreffende Person bereits zuvor im Betrieb beschäftigt wurde.38 Besonders betrifft dies den Fall der Verlängerung eines Arbeitsverhältnisses über eine vorgesehene Befristung hinaus, sei es, dass die tariflich vorgesehene Altersgrenze überschritten wird oder ein vormals befristetes Arbeitsverhältnis in ein unbefristetes umgewandelt werden soll.39 Einen besonders einschneidenden Wandel vollzog das BAG aber im Bereich der Verlängerung der Arbeitszeit. Während es in früheren Entscheidungen noch gar nicht in Betracht zog, dass eine wesentliche Aufstockung der Arbeitszeit ebenfalls eine Einstellung darstellen könnte,40 nimmt es mittlerweile an, dass auch eine Arbeitszeitverlängerung unter bestimmten Umständen unter den Anwendungsbereich von § 99 BetrVG fallen muss, und zwar nicht – was auf den ersten Blick vielleicht einleuchtender erschiene – unter dem Aspekt der Versetzung, sondern der Einstellung.41 Dabei wird primär argumentiert, die Einglie36 

BAG v. 30. 8. 1994, AP Nr. 6 zu § 99 BetrVG Einstellung. v. 1. 8. 1989, AP Nr. 68 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 27. 7. 1993, AP Nr. 3 zu § 93 BetrVG 1972; vgl. zum Ganzen Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 38 f. 38  Vgl. nur BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 28. 10. 1986, AP Nr. 32 zu § 118 BetrVG 1972; BAG v. 7. 8. 1990, AP Nr. 82 zu § 99 BetrVG 1972. 39  BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 7. 8. 1990, AP Nr. 82 zu § 99 BetrVG 1972. 40  BAG v. 25. 10. 1994, ArbuR 2001, 146, 147. 41  BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; BAG v. 15. 5. 2007, AP Nr. 30 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb; BAG v. 9. 12. 2008, AP Nr. 58 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 37  BAG

C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

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derung in den Betrieb sei auch vom zeitlichen Ausmaß der Tätigkeit bestimmt, es ende also die erste Zuweisung bzw. Eingliederung und werde ersetzt durch eine neuartige.42 Zudem würden durch die veränderte Beschäftigungsweise womöglich mitbestimmungsrechtlich bedeutsame Fragen aufgeworfen, die in diesem Ausmaß vom Betriebsrat bei der Ersteingliederung noch nicht bedacht und berücksichtigt werden konnten. So lässt sich festhalten, dass das BAG mittlerweile nicht nur die Ersteingliederung in den Betrieb als Einstellung versteht, sondern auch erneute Eingliederungen für möglich hält und ausreichen lässt, was so weit geht, sogar die materielle Umgestaltung von Vertragsbedingungen unter das Beteiligungsrecht aus § 99 BetrVG zu fassen. Letztlich lässt sich sagen, dass die Rechtsprechung des BAG zum Begriff der Einstellung doch als sehr vage zu bezeichnen ist. Zwar wird schon seit langem an eine eingängige Definition angeknüpft, allerdings werden je nach Fallgestaltung andere Kriterien besonders betont, die die vorausgesetzte Eingliederung deutlich machen sollen. Der Eingliederungsbegriff wird variabel eingesetzt, sodass mal mehr, mal weniger Fallgestaltungen unter den Tatbestand gefasst werden.43 3.  Rechtsprechung zum Bundespersonalvertretungsgesetz Auch im Bundespersonalvertretungsgesetz sowie in den Personalvertretungsgesetzen der Länder stellt sich das Problem der Auslegung des Einstellungsbegriffs. Wie bereits unter B.VII. aufgeführt, gestalten sich die entsprechenden Beteiligungsrechte des Personalrats nach §§ 75, 76 BPersVG ähnlich wie in § 99 BetrVG. Da hier allerdings in den meisten Fällen das BVerwG für die Gesetzesanwendung und -auslegung zuständig ist, kann ein Blick auf seine Rechtsprechung diesbezüglich hilfreich sein. Dabei ist zunächst festzustellen, dass die Rechtsprechung zum Einstellungsbegriff in § 76 BPersVG, der sich auf die Einstellung von Beamten bezieht, nicht weiterhelfen kann, da Beamtenverhältnisse auf einer ganz anderen Grundlage stehen als es Arbeitsverhältnisse tun. Der Beamtenstatus, der in Abgrenzung zu § 75 BPersVG Voraussetzung für das Eingreifen von § 76 BPersVG ist, kommt erst durch entsprechende förmliche Ernennung zustande. Ohne diese kann man nicht von der Einstellung eines Beamten sprechen. § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG i. V. m. § 2 Abs. 1 BLV enthalten eine gesetzliche Definition der Einstellung für Beamtenverhältnisse des Bundes und bestimmen, dass darunter die Ernennung unter Begründung eines Beamtenverhältnisses zu verstehen ist.44 Insofern ist hier aufgrund des nicht vergleichbaren Status des Beamten keine Auslegungshilfe für § 99 BetrVG gegeben. 42 

BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. Vgl. hierzu auch Boch, Anm. zu BAG v. 19. 6. 2001, EzA Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972. 44  Dies betonend auch BVerwG v. 13. 9. 2002, Buchholz 250 § 82 BPersVG Nr. 17 für die entsprechenden Vorgängernormen. 43 

II.  Entwicklung der Rechtsprechung zum Einstellungsbegriff

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Anders ist dies für § 75 BPersVG zu beurteilen, der sich auf Personalmaßnahmen von Arbeitnehmern bezieht. In weiten Teilen entspricht der vom BVerwG (und BAG) zu § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG vertretene Einstellungsbegriff dem zu § 99 BetrVG. So soll es auf die tatsächliche Eingliederung bzw. Beschäftigung des Arbeitnehmers in der Dienststelle, nicht auf den Abschluss eines Arbeitsvertrages ankommen.45 Im Regelfall geht das BVerwG aber davon aus, dass die Eingliederung in den Betrieb durch den Abschluss eines entsprechenden Arbeitsvertrages und die darauf folgende tatsächliche Arbeitsaufnahme begründet wird.46 Insgesamt soll es auch hier auf die rechtliche Grundlage der Beschäftigung nicht ankommen, entscheidend sei vielmehr, dass die Belegschaftsinteressen berührt würden.47 Angesichts der von § 99 BetrVG abweichenden Formulierung in § 75 Abs. 1 BPersVG, in der es heißt, eine Mitbestimmung erfolge in Personalangelegenheiten von „Arbeitnehmern“, wird hier jedoch ein Mindesttatbestand an arbeitsvertraglichen Beziehungen zum Dienstherrn gefordert.48 Zunächst ließ sich aus den Ausführungen der Rechtsprechung sogar der Schluss ziehen, dass die einzustellende Person als Beschäftigter im Sinne von § 4 BPersVG tätig werden solle, also nur Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis zur Dienststelle sowie Auszubildende das Mitbestimmungsrecht nach §§ 75, 77 BPersVG auslösen könnten.49 Mittlerweile hat es dagegen die Anforderungen gelockert. Es wird nicht mehr zwingend ein Arbeitsverhältnis gefordert, sondern ähnlich wie im Rahmen der Rechtsprechung zu § 99 BetrVG ist irgendein rechtliches Band vonnöten, wobei ein entsprechendes Weisungsrecht der Dienststelle verbunden mit Schutzpflichten gegenüber dem Einzustellenden entscheidend sein soll.50 Wenigstens eine teilweise bestehende Arbeitgeberstellung der Dienststelle wird gefordert.51 Dies wird insbesondere bei Leiharbeitnehmern bejaht.52 Bei freien Mitarbeitern und Arbeitnehmern einer Drittfirma, die im Rahmen eines Werkvertrags in der Dienststelle tätig werden, wurde ein Beteiligungsrecht nach §§ 75, 77 BPersVG hingegen regelmäßig abgelehnt.53

45  BVerwG v. 27. 11. 1991, Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 6; vgl. auch BAG v. 5. 5. 2004, AP Nr. 27 zu § 1 BeschFG 1996; ähnlich auch BVerwG v. 25. 9. 1995, AP Nr. 1 zu § 4 LPVG BW. 46  BVerwG v. 25. 9. 1995, AP Nr. 1 zu § 4 LPVG BW; BVerwG v. 23. 3. 1999, AP Nr. 73 zu § 75 BPersVG; BVerwG v. 27. 11. 1991, Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 6. 47  BVerwG v. 18. 6. 2002, AP Nr. 24 zu § 72 LPVG NW. 48  Vgl. auch Kaiser, in: Richardi/Dörner/Weber, BPersVG, § 75 Rn. 17. 49  BVerwG v. 27. 11. 1991, Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 6 zu § 4 LPersVG RPf. 50  BVerwG v. 6. 9. 1995, AP Nr. 2 zu § 77 HPVG; BVerwG v. 18. 6. 2002, AP Nr. 24 zu § 72 LPVG NW; BVerwG v. 15. 3. 1994, AP Nr. 53 zu § 75 BPersVG. 51 Vgl. BVerwG v. 12. 4. 2006, Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 35; BVerwG v. 13. 4. 2004, AP Nr. 30 zu § 72 LPVG NW. 52  Vgl. BVerwG v. 4. 9. 1995, AP Nr. 2 zu § 76 LPVG BW. 53  BVerwG v. 12. 4. 2006, Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 35 zu freien Mitarbeitern; BVerwG v. 4. 9. 1995, AP Nr. 2 zu § 76 LPVG BW zu Arbeitnehmern einer Drittfirma.

C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

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Wichtiger Unterschied der Rechtsprechung zu den Personalvertretungsgesetzen gegenüber der Entscheidungslinie zu § 99 BetrVG ist, dass eine Einstellung bzw. eine Eingliederung in die Dienststelle immer nur angenommen wird, wenn es zu einer betrieblichen und sozialen Bindung des Einzustellenden an die Dienststelle kommt. Dies soll erst der Fall sein, wenn der Betreffende mehr als nur unerheblich in der Dienststelle beschäftigt wird.54 Davon ist nicht auszugehen, wenn eine Tätigkeit bloß vorübergehend dort ausgeübt wird. Dabei nimmt das BVerwG an, dass angelehnt an § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV eine Beschäftigung für mehr als zwei Monate geplant sein muss.55 Nicht jede noch so kurzfristige Mitarbeit soll das Beteiligungsrecht auslösen können. Ähnlich gestaltet sich die Rechtsprechungslinie des BVerwG dagegen in Bezug auf die Interpretation der Eingliederung, sodass nicht nur die Ersteingliederung in die Dienststelle den Einstellungstatbestand erfüllen soll. Jede Entscheidung des Arbeitgebers über die Besetzung eines Arbeitsplatzes soll ausreichen, wobei insbesondere zur Verlängerung eines rechtlich bereits beendeten Arbeitsverhältnisses die Zustimmung des Personalrats eingeholt werden muss.56 Bereits bevor das BAG seine Rechtsprechung zur Verlängerung der Arbeitszeit als Fall der Einstellung änderte, sah das BVerwG auch hier eine solche als gegeben an, wenn die Arbeitszeit eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers nach Dauer und Umfang mehr als nur unerheblich, mithin nicht nur vorübergehend und geringfügig, heraufgesetzt wurde.57 Im Vergleich ist zu vermerken, dass die Rechtsprechungslinien von BAG und BVerwG sich zwar in vielerlei Hinsicht aneinander orientieren und immer wieder Argumentationsstränge voneinander übernommen werden. Allerdings muss auch beachtet werden, dass den Gesetzeswerken unterschiedliche Ansatzpunkte zugrunde liegen.58 Nicht nur sind die Beteiligungstatbestände unterschiedlich konzipiert, auch ist die abweichende Aufgabenstellung des öffentlichen Dienstes zu berücksichtigen.59

III.  Meinungsspektrum in der Literatur Der von der Rechtsprechung entwickelte Einstellungsbegriff hat von der Literatur über die Jahre hinweg nicht nur Zustimmung erfahren. Vielmehr hat sich ein breites Spektrum an Ansichten herausgebildet, das gerade bezüglich der oben aufgeführten Fragestellungen vielfach mit der Rechtsprechung kollidiert. 54 

BVerwG v. 27. 11. 1991, Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 6. BVerwG v. 27. 11. 1991, Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 6; vgl. D.I.1.a). 56  BVerwG v. 1. 2. 1989, AP Nr. 28 zu § 75 BPersVG; BVerwG v. 13. 2. 1979, Buchholz 238.3A § 75 BPersVG Nr. 10. 57  BVerwG v. 2. 6. 1993, Buchholz 250 § 83 BPersVG Nr. 61; BVerwG v. 23. 3. 1999, AP Nr. 73 zu § 75 BPersVG. 58  BAG v. 22. 4. 1997, AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 59 Vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes v. 12. 3. 1987, AP Nr. 35 zu § 5 BetrVG 1972. 55 

III.  Meinungsspektrum in der Literatur

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1.  Grundannahmen der Literatur zum Gegenstand des Einstellungsbegriffs Im Hinblick auf Gegenstand und Anknüpfungspunkt des Beteiligungstatbestandes der Einstellung haben sich im Wesentlichen drei Positionen herausgebildet, die entweder an die tatsächliche Eingliederung, den Vertragsschluss oder beides anknüpfen wollen. Innerhalb der Positionen gibt es dabei feine Unterschiede hinsichtlich des genauen Verständnisses. Zur Begründung werden zudem verschiedene Argumentationslinien verfolgt, die es letztlich zu beurteilen gilt. Bereits zu § 61 BetrVG 1952 war der Begriff der Einstellung in der Literatur strittig. Trotz anderer struktureller Ausgestaltung der betreffenden Normen unterscheiden sich die vorgebrachten Argumente kaum von denen zum modernen Betriebsverfassungsgesetz.60 Die verschiedenen Bezugspunkte der tatsächlichen Eingliederung und des Arbeitsvertragsschlusses wurden bereits zu dieser Zeit angeführt und in unterschiedlicher Variation vertreten. Dabei wurde zum einen beispielsweise durch Hueck/Nipperdey behauptet, dass als Einstellung lediglich der Abschluss des Arbeitsvertrags in Betracht komme.61 Dem entgegengesetzt wurde bereits angeführt, es komme lediglich auf die tatsächliche Eingliederung an.62 Dietz brachte differenzierend an, unter Einstellung sei zwar grundsätzlich die Eingliederung in den Betrieb zu verstehen, da nur diese die Belegschaftsinteressen berühre, der Tatbestand aber sei bereits bei Vertragsschluss erfüllt, wenn der Arbeitsvertrag auf die Eingliederung gerichtet sei.63 Fitting/Auffahrt hingegen führten aus, der Begriff würde bereits in § 61 BetrVG 1952 in zweifacher Bedeutung gebraucht; teilweise würde auf die Begründung des Arbeitsverhältnisses durch Arbeitsvertragsschluss abgestellt – so in Abs. 1 –, teilweise auf die tatsächliche Eingliederung – so in Abs. 2 und 3.64 Die Vielfalt an Meinungen wurde in der Folgezeit der Reform des Betriebsverfassungsgesetzes von 1972 keineswegs vermindert. So bildete sich eine verbreitete Auffassung heraus, die den Begriff der Einstellung in Anlehnung an das herkömmliche Begriffsverständnis65 auch im Rahmen von § 99 BetrVG im Regelfall mit dem Abschluss des Arbeitsvertrags gleichsetzte.66 Dabei stützte man sich in erster Linie darauf, dass bereits zu diesem Zeitpunkt Rechte und Pflichten der Vertrags-

60 

Vgl. nur Neumann-Duesberg, Betriebsverfassungsrecht, S. 509 f. Hueck/Nipperdey, ArbR Bd. II/2, § 71, S. 1416 f.; auch Nikisch, ArbR III. Bd., S. 445 f.; Bührig, Handbuch der Betriebsverfassung, § 60 Anm. 11. 62  Erdmann, BetrVG, 2.Aufl., § 60 Anm. 7; Köst, DB 1954, Beilage 1. 63  Dietz, BetrVG, 4. Aufl., § 60 Rn. 9, 9c. 64  Fitting/Auffahrt, BetrVG, 8. Aufl., § 60 Rn. 9. 65  Bengelsdorf, in: FS Kreutz, 2010, 41, 51. 66  Boewer, RdA 1974, 72 ff.; Kraft, Anm. zu BAG 18. 7. 1978, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972; Meisel, Mitbestimmung des Betriebsrats, Rn. 203; in diese Richtung noch heute Bengelsdorf, in: FS Kreutz, 2010, 41, 51. 61 

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C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

parteien entstünden, die die kollektiven Belegschaftsinteressen berühren könnten, sodass eine frühzeitige Mitwirkung des Betriebsrats geboten sei.67 Diesem Ansatz steht eine andere grundlegende Auffassung gegenüber, wonach die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb den entscheidenden, das Beteiligungsrecht auslösenden Akt darstellen soll.68 Unter Eingliederung in den Betrieb wird dabei überwiegend die tatsächliche Arbeitsaufnahme,69 teilweise die erstmalige willentliche Zuweisung eines Arbeitsbereiches70 verstanden, die der tatsächlichen Arbeitsaufnahme zeitlich vorgelagert sein kann. Mit dem BAG, das die dogmatischen Elemente beider Standpunkte zunächst vereinte, mehren sich seit der Reform des Betriebsverfassungsgesetzes die Stimmen, die auf beide Maßnahmen abstellen, sodass bei der jeweils ersten der Betriebsrat zu beteiligen sei.71 Sowohl die Begründung des Arbeitsverhältnisses als auch die zeitlich damit zusammenfallende, vorhergehende oder nachfolgende tatsächliche Eingliederung in den Betrieb sollen danach vom Einstellungsbegriff umfasst sein. Auch seitdem das BAG seine Rechtsprechungslinie diesbezüglich geändert hat, gibt es nach wie vor Befürworter dieses Standpunktes.72 Abgesehen von diesen drei Grundauffassungen sind zudem Vertreter vorhanden, die auch die Festlegung wesentlicher Vertragsbedingungen derart unter den Begriff der Einstellung fassen, dass der Betriebsrat im Grunde zu einer Inhaltskontrolle ermächtigt würde.73 Einen anderen Aspekt bringt dagegen Sahmer in den Vordergrund. Unter Einstellung sei die beabsichtigte entgeltliche oder unentgeltliche Verwendung eines 67  Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 17; so schon zuvor Hueck/Nipperdey, ArbR Bd. II/2, § 71, S. 1416. 68  So schon Galperin/Löwisch, BetrVG, 6. Aufl., § 99 Rn. 10; Frauenkron, § 99 ­BetrVG Anm. 3, 4; Gamillscheg, Kollektives ArbR II, S. 969; von Hoyningen-Huene, RdA 1982, 205, 206 f.; Heinze, Personalplanung, Rn. 192 ff.; Matthes, in: MünchArbR, § 263 Rn. 7; Matthes, DB 1974, 2007 f.; Richardi, NZA 2009, 1, 2; von Friesen, BB 1984, 677, 679 m. w. N.; Raab, ZfA 1995, 479, 489; von Altrock, DB 1987, 785, 788; Giesen, Anm. zu BAG v. 19. 6. 2001, SAE 2002, 142, 145; von Hoyningen-Huene, Betriebsverfassungsrecht, S. 328. 69  von Hoyningen-Huene, RdA 1982, 205, 206; Raab, ZfA 1995, 479, 489; Matthes, DB 1974, 2007 f.; Kleiner/Wittke, Beteiligungsrechte, S. 25; Kreuder, in: Düwell, BetrVG, § 99 Rn. 15; so wohl auch BAG v. 28. 4. 1992, AP Nr. 98 zu § 99 BetrVG 1972. 70  Thüsing, in: Richardi, § 99 BetrVG, Rn. 32; Heinze, Personalplanung, Rn. 192 f., 201; Ricken, in: HWK, § 99 BetrVG Rn. 17; Reinhard, ArbRB 2008, 157, 159. 71  Ulber, ArbuR 1982, 54, 60; Pouyadou, Abhängigkeit des Arbeitnehmers, S. 10; Weiss/ Weyand, BetrVG, § 99 Rn. 5; Kohte, Anm. zu BAG v. 16. 7. 1985, ArbuR 1986, 185, 188, 190. 72  Vgl. nur Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 30 f.; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn.28; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 22; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 38; Preis, in: WPK, BetrVG, § 99 Rn. 15; Preis, Kollektivarbeitsrecht, § 155 S. 767; S/W/S, BetrVG, §§ 99 – 101, Rn. 12; Staack/Sparchholz, AiB 2013, 150. 73  Dammann, ArbuR 1978, 65, 72; Lörcher, BlStSozArbR 1981, 177, 178 ff.; Kohte, Anm. zu BAG v. 16. 7. 1985, ArbuR 1986, 185, 190.

III.  Meinungsspektrum in der Literatur

75

Bewerbers im Betrieb zu verstehen, eine genauere Anknüpfung sei nicht nötig, vielmehr sei schon im Stadium der Personalplanung das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG betroffen. Eingliederung und Vertragsschluss stellten sich dabei als zu spät für das Zustimmungsverweigerungsrecht dar; das personelle Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats müsse schon vorher bei der Planung einsetzen.74 Hiergegen spricht allerdings schon, dass sich die Personalplanung über einen derart langen Zeitraum erstreckt, dass von einer unmittelbaren Betroffenheit der Belegschaft noch nicht auszugehen ist, die § 99 BetrVG aber voraussetzt. Im vorherigen Stadium der bloßen Planung sind die Beteiligungsrechte der §§ 92 ff. BetrVG einschlägig.75 Der Blickwinkel muss auf die genannten in Betracht kommenden Anknüpfungsmomente beschränkt bleiben. 2.  Zum Personenkreis und Rechtsverhältnis Im Rahmen der Diskussion um den vom Beteiligungsrecht erfassten Personenkreis hat sich eine deutliche Änderung des Meinungsspektrums im Schrifttum herauskristallisiert. Während zum Betriebsrätegesetz kaum näher auf den erfassten Personenkreis eingegangen wurde, wurde zu § 61 BetrVG 1952 in der Regel deutlich betont, dass es hier lediglich um ein Beteiligungsrecht bei Einstellungen von Arbeitnehmern i. S. d. Betriebsverfassungsgesetzes gehen könne.76 Schon die Gesetzesbegründung betonte, dass es um die Wahrung der Interessen der Belegschaft an ihrer Zusammensetzung sowie entsprechenden Änderungen ging.77 Dagegen wurde zum modernen Betriebsverfassungsgesetz von 1972 von jeher nur vereinzelt vertreten, dass sich die personelle Mitbestimmung auf Arbeitnehmer des Betriebsinhabers beschränken müsse.78 Hinsichtlich des vom Mitbestimmungstatbestand umfassten Personenkreises ist mittlerweile weitgehend anerkannt, dass nicht nur Stammarbeitnehmer im Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsinhaber hierunter zu fassen sind. Umstritten bleibt aber, wie weit der Tatbestand konkret auszulegen ist. Die Ansichten variieren diesbezüglich deutlich. Vielfach wird angelehnt an die Rechtsprechung des BAG in sehr weitem Sinne vertreten, dass es nicht auf das der Beschäftigung zugrunde liegende Rechtsverhältnis ankommen soll, sondern jede Beschäftigung grundsätzlich von der Einstellung nach § 99 BetrVG erfasst sein kann. Voraussetzung sei nur, dass die betref-

74 

Sahmer, § 99 BetrVG Anm. 2. Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 6 f. 76  Fitting/Auffahrt, BetrVG, 8. Aufl., § 60 Rn. 6, § 61 Rn. 1; Dietz, BetrVG, 4. Aufl., § 60 Rn. 7a, 9d; Erdmann, BetrVG, 2. Aufl., vor § 60 Rn. 5; Köst, DB 1954, Beilage 1. 77  BT-Drucksache 1/3585, S.11. 78  In diese Richtung aber Kreßel, Anm. zu BAG v. 3. 7. 1990, SAE 1991, 189, 195; Hromadka, Anm. zu BAG v. 27. 7. 1993, SAE 1994, 129, 134; Weber, Anm. zu BAG v. 30. 8. 1994, SAE 1995, 289, 293 ff., der aber von einem Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer ausgeht. 75 

76

C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

fende Person zur Verwirklichung eines arbeitstechnischen Zwecks in den Betrieb eingegliedert werde und ihre Tätigkeit der Art nach weisungsgebunden sei.79 Auf der anderen Seite wird deutlich stärker auf das Merkmal der Weisungsgebundenheit abgestellt und gefordert, der Betriebsinhaber selbst müsse auch Inhaber der Personalhoheit sein. Eingestellt werden könne nur eine Person, die dem Weisungsrecht des Betriebsinhabers unterliege und zumindest wie ein Arbeitnehmer im Betrieb arbeite.80 Zwar müsse kein Arbeitsvertrag mit dem Betriebsinhaber bestehen, dieser müsse jedoch im konkreten Fall die Personalhoheit über den Beschäftigten ausüben, sodass jener im Grunde die Merkmale der Arbeitnehmereigenschaft erfülle. Dabei kommen neben Arbeitnehmern auch Leiharbeitnehmer in Betracht. Insgesamt hält diese Auffassung noch sehr stark am Arbeitnehmerbegriff fest, sodass nur wenige Ausnahmen zugelassen werden, auch andere Personengruppen unter den Mitbestimmungstatbestand zu fassen. Raab trennt zwischen Arbeitnehmern und Personen, die ihre Tätigkeit im Betrieb unter den gleichen Bedingungen wie die Arbeitnehmer des Betriebs verrichten, und will in letzterem Falle eine analoge Anwendung des § 99 BetrVG in Betracht ziehen.81

IV.  Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs Die aufgezeigten verschiedenen Ansatzpunkte und Argumentationsstränge bieten eine solide Grundlage für eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Begriffsauslegung. Dabei sollen zum einen die divergenten Standpunkte kommentiert und begutachtet und zum anderen die klassischen Auslegungsmethoden herangezogen werden, die letztlich zielführend sein können, um einen sowohl dogmatisch wie auch praktisch handhabbaren Begriff zu erlangen. In einem ersten Schritt soll eine allgemeine Grundlage für die Begriffsbestimmung gefunden werden, die sich insbesondere mit den aufgestellten Fragestellungen befasst, auf welchen Gegenstand sich die Einstellung bezieht und inwieweit die Arbeitnehmereigenschaft Voraussetzung für das zugrunde liegende Rechtsverhältnis ist. Anschließend sind zur praktischen Handhabbarkeit ergänzende Merkmale durch die genauere Untersuchung einzelner Fallgruppen zu finden, sodass letztlich eine Grunddefinition entwickelt werden kann, die allen Umständen und praktischen Gestaltungsmöglichkeiten Rechnung trägt (unter D.).

79  Leisten, BB 1992, 266; Wagner, ArbuR 1992, 40, 45; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 39; Matthes, in: MünchArbR, § 263 Rn. 7; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 33; Preis, in: WPK, BetrVG, § 99 Rn. 5 f. 80  Hunold, NZA 1990, 461, 465; Hunold, NZA 1998, 1025, 1029 f.; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 25; Waas, Anm. zu BAG v. 18. 10. 1994, SAE 1996, 157, 160, 165; Wank, ZfA 1996, 535, 542; Walle, NZA 1999, 518, 521 f. 81  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 41.

IV.  Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs

77

Bei der Auslegung des Einstellungsbegriffs ist anhand der klassischen Auslegungsmethoden vorzugehen. Während der Wortlaut den Ausgangspunkt bildet, müssen Systematik und Entstehungsgeschichte des Gesetzes sowie auch Sinn und Zweck herangezogen werden, um den Begriff näher zu umreißen.82 Gebietet das Telos einer Norm eine umfassende Anwendung, kann eine Norm extensiv ausgelegt werden, allerdings gilt es zu beachten, dass die Grenze der Auslegung der Wortlaut darstellt.83 Betrachtet man die Rechtsprechung des BAG zu den Beteiligungsrechten des Betriebsrats, fällt allgemein auf, dass eine sehr extensive Interpretation der Tatbestände stattfindet. Beispielhaft sei nur das Merkmal der Betriebsüblichkeit der Arbeitszeit in § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG genannt, das das BAG im Laufe der Jahre immer weitgehender interpretiert hat.84 Auch den Einstellungsbegriff fasst das BAG immer weiter und bezieht verschiedenste Fallgestaltungen mit ein. Eine derartige Entfernung vom Sprachsinn kann aber zu Rechtsunsicherheit führen und den Eindruck erwecken, es erfolge eine „Manipulation der Sprache“, um das gewünschte Ergebnis herbeizuführen.85 Ob das BAG hier nicht seine Kompetenzen überschreitet, gilt es zu prüfen, indem dogmatisch fundiert, orientiert an der juristischen Methodenlehre ausgelegt und der Sprachsinn des Gesetzes nicht unbeachtet gelassen wird. Vielfach wird der teleologischen Auslegung zwar die Vorrangstellung unter den Auslegungsmethoden eingeräumt,86 allerdings droht durch eine Ausdehnung der Norm allein orientiert am Telos eine uferlose Ausweitung des Tatbestandes, wie sie vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt war.87 1.  Gegenstand Hinsichtlich der Rechtsnatur und des erfassten Gegenstandes der Einstellung stehen die Anknüpfungspunkte des Vertragsschlusses und der Eingliederung im Raum. Deren Bestimmung hat nicht nur Auswirkungen auf den Zeitpunkt der Beteiligung, sondern hier werden insbesondere auch die Weichen dafür gestellt, welcher Personenkreis einbezogen wird; denn wird an den Vertragsschluss angeknüpft, scheiden von vornherein Personen ohne Vertrag zum Betriebsinhaber im Grundsatz aus. Außerdem stehen Einsatzarten im Raum, bei denen die tatsächliche Beschäftigungsweise geändert wird, sodass fraglich ist, ob trotz fehlender konkreter Anknüpfung an den Vertrag eine Einstellung vorliegen kann.

82 

Larenz, Methodenlehre, S. 307 ff. Larenz, Methodenlehre, S. 342. 84  BAG v. 18. 11. 1980, AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; BAG v. 16. 7. 1991, AP Nr. 44 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; hierzu kritisch Hunold, NZA 2005, 910, 912. 85  Hunold, NZA 2005, 910, 912. 86 Vgl. Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 91 Fn. 23. 87  Vgl. hierzu Herzberg, NJW 1990, 2525, 2526. 83 

C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

78

a)  Vorüberlegungen und Begriffsklärungen Bevor die Auslegung des Einstellungsbegriffs in dieser Hinsicht erfolgen kann, sind einige Vorüberlegungen anzustellen und Grundannahmen, die in der Literatur der Begriffsbestimmung zugrunde gelegt werden, kritisch zu hinterfragen. Um zu entscheiden, welcher Anknüpfungspunkt am besten der gesetzgeberischen Ausgestaltung der Einstellung nach § 99 BetrVG entspricht, ist es nötig zu klären, inwiefern sich die Begriffe inhaltlich voneinander unterscheiden und was unter den verschiedenen Anknüpfungspunkten tatsächlich zu verstehen ist. Vorrangig werden im Zusammenhang mit dem Gegenstand der Einstellung die Begründung eines Arbeitsverhältnisses, der Arbeitsvertragsschluss und die Eingliederung in den Betrieb genannt. Dabei werden diese Formulierungen teils synonym gebraucht, teils sollen sie gegensätzliche Rechtsbegriffe darstellen. Weiter bilden sich teilweise Überschneidungen in dem Sinne, dass mehrere Rechtsbegriffe durch ein und dieselbe Maßnahme faktisch erfüllt werden. Auch dieser Gleichlauf ist für die Einstellungsdefinition nicht unwichtig. aa)  Begründung eines Arbeitsverhältnisses Als Ausgangspunkt der Problematik kann auf die Einstellungsdefinition im DUDEN zurückgegriffen werden, nach der die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vorausgesetzt wird.88 Doch was genau unter der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zu verstehen ist, war nicht immer klar und unstrittig. Ähnlich wie im Hinblick auf den Einstellungsbegriff wurden dabei im grundlegenden bereits viele Jahrzehnte zurückreichenden Meinungsstreit um die Begründung des Arbeitsverhältnisses insbesondere zwei Ansatzpunkte vertreten. So wurde von der Vertragstheorie angeführt, ein Arbeitsverhältnis komme durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages zustande,89 während die Eingliederungstheorie vertrat, ein solches werde erst durch die Eingliederung (auch Einstellung genannt – was jedoch vom Verständnis zu § 99 BetrVG zu abstrahieren ist) in den Betrieb begründet, unabhängig davon, ob vorher oder zeitgleich auch ein Arbeitsvertrag geschlossen werde.90 Erst hierdurch entstünde die entsprechende Arbeitspflicht, durch den Arbeitsvertrag sei nur eine Pflicht zur Eingliederung begründet. Vielfach wurde daran anschließend hergeleitet, die Vertreter der Vertragstheorie müssten auch in der Einstellung nach § 99 BetrVG den Vertragsschluss sehen, während die Gegenseite die Eingliederung anführt.91 Nikisch stellte hingegen schon früh klar, dass das Gesetz die Beteiligung bei der Einstellung und 88 

Vgl. A.I..; Bengelsdorf, in: FS Kreutz, 2010, 41, 51. Hueck, RdA 1955, 323, 324 ff. 90  Nikisch, ArbR I. Bd., 2. Aufl. 1955, S. 140 ff.; Nikisch, Arbeitsrecht und Arbeitsverhältnis, S. 78 ff. 91 So Meisel, Mitbestimmung des Betriebsrats, Rn. 201, der die Theorien zum Einstellungsbegriff in gleicher Weise bezeichnet; ähnlich End, Beteiligungsrechte, S. 98 ff.; Weber, Anm. zu BAG v. 30. 8. 1994, SAE 1995, 289, 293; auch Streckel, Anm. zu BAG v. 15. 4. 1986, 89 

IV.  Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs

79

nicht bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses vorschreibt.92 So könnten die Theorien und ihre Begründungsstränge nicht einfach übernommen werden.93 Richtig ist, dass das Gesetz selbst die Begriffe nicht gleichsetzt. Nur wenn man mit der Definition des DUDEN auch die Einstellung i. S. v. § 99 BetrVG als Begründung des Arbeitsverhältnisses verstehen will, muss geklärt sein, wie genau ein Arbeitsverhältnis zustande kommt. Wichtig kann die Klärung der Streitfrage auch für das Verständnis der Vorgängernormen des § 99 BetrVG sein. Sowohl § 83 BRG als auch § 62 Abs. 1 BetrVG 1952 sahen eine Anknüpfung des Beteiligungsrechts an das Arbeitsverhältnis vor. Da insbesondere in der Zeit vor dem Inkrafttreten des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 der Begründungstatbestand des Arbeitsverhältnisses streitig war, sollte eine Klärung des Begriffs herbeigeführt werden. Bereits früher war herrschende Auffassung, dass das Arbeitsverhältnis zunächst durch Vertragsschluss begründet wird, die Invollzugsetzung des Arbeitsverhältnisses dann durch die Arbeitsaufnahme erfolgt.94 Dies ist mittlerweile unstrittig anerkannt.95 Die Vertreter der Eingliederungstheorie, insbesondere Nikisch und Siebert, stellten vor dem Hintergrund des nationalsozialistischen Arbeitsordnungsgesetzes heraus, dass die rechtliche Gestaltung des Arbeitslebens als Teil einer konkreten Gemeinschaft zu erfassen sei und nicht der Vertragsschluss, sondern tatsächliche Faktoren im Sinne einer Eingliederung in die bestehende konkrete Gemeinschaft maßgebend seien.96 Vor dem Hintergrund des geltenden Rechts darf jedoch nicht verkannt werden, dass das Arbeitsverhältnis ein Schuldverhältnis darstellt und dieses nach der geltenden rechtsgeschäftlichen Ordnung durch privat­ autonomen Vertragsschluss begründet wird.97 Auch Gemeinschaften – wie z. B. Gesellschaften – kommen durch Vertragsschluss zustande.98 Entscheidend für die Entstehung eines jeden Rechtsverhältnisses ist die vertragliche Willenseinigung. Dieser rechtgeschäftlichen Ordnung unterliegt auch das Arbeitsverhältnis.99 Die AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972 sieht einen Zusammenhang; in diese Richtung aber auch schon Hueck/Nipperdey, Bd. 2, 6. Aufl., S. 843 Fn. 15. 92  Nikisch, ArbR III. Bd., 2. Aufl., S. 446; vgl. auch Nikisch, ArbR I. Bd., 2. Aufl., S. 145 Fn. 135. 93  Insoweit auch Hueck, Anm. zu BAG v. 14. 5. 1974, SAE 1975, 145, 147, 149, der darauf hinweist, dass eine Eingliederung zur Einstellung, nicht aber zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses ausreichen soll; auch Zeuner, in: FS Kissel 1994, 1305, 1308. 94  Hueck, RdA 1955, 323, 324 ff.; Hueck/Nipperdey, ArbR Bd. I, § 21, S. 115 ff.; Weber, Anm. zu BAG v. 30. 8. 1994, SAE 1995, 289, 293 f. 95  Vgl. zum heutigen Verständnis nur Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 311; Richardi/ Buchner, in: MünchArbR, § 32 Rn. 3; schon Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 17 Fn. 1. 96  Siebert, Arbeitsverhältnis in der Ordnung der nationalen Arbeit, S. 85 ff.; Nikisch, Arbeitsrecht und Arbeitsverhältnis, S. 78 ff.; Nikisch, ArbR I. Bd., 2. Aufl., S. 140 ff.; 97  Richardi/Buchner, in: MünchArbR, § 32 Rn. 3. 98  So schon Hueck, RdA 1955, 323, 325 f. 99  Richardi/Buchner, in: MünchArbR, § 32 Rn. 3; Hueck, RdA 1955, 323, 325.

80

C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

Eingliederung wird dabei nur zur Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft mit herangezogen.100 Die Eingliederungstheorie wird demzufolge und vor dem Hintergrund der geltenden Rechtsprinzipien heutzutage nicht mehr vertreten.101 Wenn nach herkömmlichem und umgangssprachlichem Verständnis die Einstellung mit der Begründung des Arbeitsverhältnisses gleichgesetzt wird, ist hierunter der Vertragsschluss zu verstehen. bb)  Zusammenhang von Vertragsschluss und Eingliederung Daneben sind die genaue Abgrenzung zwischen Arbeitsvertragsschluss und Eingliederung sowie die Frage wichtig, inwieweit sich diese im Einzelfall überschneiden oder durch den gleichen tatsächlichen Akt erfüllt werden können. Während der Arbeitsvertragsschluss durch die auf Begründung des Arbeitsverhältnisses gerichtete Willensübereinkunft zustande kommt,102 meint die Eingliederung einen faktischen Vorgang. Dabei soll die tatsächliche Beschäftigung, nach anderer Ansicht schon die Zuweisung eines konkreten Arbeitsbereichs ausreichend sein.103 Hinsichtlich des Zusammenhangs beider Akte sei nur die These von Meisel und Maul-Backer betrachtet, die Eingliederung führe immer auch zum Arbeitsvertragsschluss.104 Ein Abstellen auf beide Maßnahmen sei in jedem Fall unnötig und daher abzulehnen; der Eingliederung komme keine eigenständige Bedeutung zu. Vielmehr könne zumindest bei Arbeitnehmern des Betriebsinhabers stets auf den Vertragsschluss als Oberbegriff abgestellt werden; eine Berücksichtigung beider Anknüpfungspunkte scheide deshalb aus. Schon die Vertreter der Vertragstheorie und der Eingliederungstheorie waren sich diesbezüglich früh einig: Wird ein Arbeitnehmer ohne vorherigen Vertrag eingegliedert, liegt darin tatsächlich eine stillschweigende Willensübereinkunft, mithin ein Arbeitsvertragsschluss.105 Jede tatsächliche Arbeitsaufnahme begründet also spätestens einen Arbeitsvertrag, wenn dieser auch nicht zwingend voll wirksam zustande kommt und formlos erfolgt.106 Will man also mit der früheren BAG-Auffassung, die bis heute verbreitet ist, an die zeitlich erste Maßnahme anknüpfen, fällt auf, dass entweder vor Arbeitsantritt ein Vertrag bereits geschlossen 100  BAG v. 19. 11. 1997, AP Nr. 133 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten; BAG v. 6. 5. 1998, AP Nr. 102 zu § 611 BGB Abhängigkeit; vgl. Giesen, Anm. zu BAG v. 19. 6. 2001, SAE 2002, 142, 145. 101 Vgl. Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 611 BGB Rn. 163; von Stebut, in: FS Kissel, 1994, 1135 f.; Zeuner, in: FS Kissel 1994, 1305 f.; Richardi, in: FS Wank, 2014, 465. 102  Zur allgemeinen Definition Mansel, in: Jauernig, BGB, vor §§ 145 ff. BGB Rn. 2. 103  Hierzu C.IV.1.c). 104  Maul-Backer, Rechtfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 21 f.; Meisel, Mitbestimmung des Betriebsrats, Rn. 203; in diese Richtung auch Weber, Anm. zu BAG v. 30. 8. 1994, SAE 1995, 289, 293, 294; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 22. 105 Vgl. Hueck, RdA 1955, 323, 325. 106 Auch Maul-Backer, Rechtfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 21 f.

IV.  Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs

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ist oder ein solcher bei Aufnahme der Tätigkeit zustande kommt. Eine Eingliederung ohne Vertragsschluss kann nur in Betracht kommen, wenn der Betriebsinhaber keine Kenntnis von der Arbeitsaufnahme und Beschäftigung hat. Dann kann jedoch kaum von einer Eingliederung die Rede sein und das Beteiligungsrecht nach § 99 BetrVG wird nicht ausgelöst, da ohne Kenntnis dem Betriebsinhaber keine Beteiligung möglich ist.107 Will man die Einstellung nur im Hinblick auf Arbeitnehmer des Betriebsinhabers betrachten, kann man tatsächlich annehmen, es mache zumindest keinen Sinn, auf beide Maßnahmen abzustellen, da spätestens in der Eingliederung eine konkludente Willensübereinkunft zu sehen ist, die im Hinblick auf die grundsätzliche Formfreiheit eines Arbeitsvertrages ausreicht. Im Fall der Beschäftigung eines auf anderer Grundlage Tätigen liegt hingegen nicht zwingend ein (Arbeits-)Vertragsschluss vor. Wird auch hier eine Einstellung in Betracht gezogen, greift die Argumentation nicht durch und es muss eine Entscheidung für eine der Positionen getroffen werden. b)  Auslegung im Hinblick auf den erfassten Gegenstand aa)  Grammatische Auslegung Grundlage einer jeden Begriffsbestimmung und -auslegung ist der Wortlaut, sodass zunächst die philologische oder grammatische Interpretation heranzuziehen ist. Wie bereits angeführt, geht der übliche Wortsinn des Begriffs der Einstellung in die Richtung, sie als Synonym für den Abschluss eines Arbeitsverhältnisses zu verstehen.108 Dies hätte für die oben aufgeführten zwei Fragestellungen zum einen zur Folge, dass es immer auf den rechtlichen Akt des Vertragsschlusses mit einem Betriebsfremden ankäme, andererseits nur Arbeitnehmer das Beteiligungsrecht des § 99 BetrVG auslösen könnten. Derart streng geht insofern auch Bengelsdorf vor, der am herkömmlichen Verständnis festhalten will und eine anderweitige Interpretation von Vornherein ablehnt.109 Allerdings sollte in diesem Kontext der Tatsache Beachtung geschenkt werden, dass es sich beim Begriff der Einstellung auch um einen Ausdruck aus der Tarifpraxis und der Betriebsanschauung handelt.110 Somit kann nicht unterstellt werden, dass der Begriff der Einstellung lediglich die individualrechtliche Begründung des Arbeitsverhältnisses meint und eine selbstständige kollektivrechtliche Inter107  Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 21 f.; Meisel, Mitbestimmung des Betriebsrats, Rn. 203. 108  Vgl. A.I.; https://de.wikipedia.org/wiki/Einstellung_(Arbeit), zuletzt aufgerufen am 05. 01. 2018; Bengelsdorf, in: FS Kreutz, 2010, 41, 51. 109  Bengelsdorf, in: FS Kreutz, 2010, 41, 55. 110  BAG v. 12. 10. 1955, AP Nr. 1 zu § 63 BetrVG 1952; End, Beteiligungsrechte, S. 97; Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellung, S. 10; Boch, Anm. zu BAG v. 19. 6. 2001, EzA Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972 spricht hier von einem Typusbegriff, der sich der veränderlichen Lebenswelt anzupassen hat.

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C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

pretationsweise ausgeschlossen ist.111 Vielmehr müssen die anderen Auslegungsmethoden mit herangezogen werden, um eine endgültige Entscheidung zu treffen, welcher Anknüpfungspunkt für die Einstellung in Anbetracht ihrer Verortung im kollektiven Recht der Mitbestimmung zu wählen ist. bb)  Systematische Auslegung Dabei lassen sich zunächst aus der Systematik des Gesetzes wichtige Anhaltspunkte für das richtige Verständnis der Einstellung ziehen. Zum einen lässt sich allgemein ermitteln, welcher Gegenstand von der Einstellung erfasst ist, der Vertragsschluss oder die Eingliederung. Zum anderen lässt sich der Begriff konkret in seiner Weite eingrenzen, indem durch systematische Vergleiche ermittelt werden kann, welche Maßnahmen im Einzelnen noch unter § 99 BetrVG fallen können und welche eher andere Tatbestände erfüllen (hierzu vertiefend D.I.). Im Rahmen der systematischen Auslegung ist die betreffende Norm des § 99 BetrVG in Bezug zu anderen Normen zu setzen, die sich in deren Umfeld befinden; der Regelungszusammenhang ist zu untersuchen. Primär sind dabei die Normen des 5. Abschnitts des Betriebsverfassungsgesetzes zu untersuchen. Aber auch andere parallel ausgestaltete Gesetzeswerke, die sich mit der Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten beschäftigen, können Aufschluss geben. Zu Beginn ist auf die Ausgestaltung des § 99 BetrVG selbst einzugehen. Dabei fällt das vorgesehene Verfahren zur Beteiligung des Betriebsrats auf. Der Arbeitgeber muss vor der personellen Einzelmaßnahme dem Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG insbesondere die erforderlichen „Bewerbungsunterlagen“ vorlegen, den „in Aussicht genommenen Arbeitsplatz“ und die „vorgesehene Eingruppierung“ mitteilen und die Zustimmung zur „geplanten Maßnahme“ einholen. „Bewerber“ ist aber nicht, wer bereits vertraglich gebunden wurde, da in diesem Zeitpunkt schon der Arbeitnehmer- bzw. Beschäftigtenstatus erlangt ist.112 Zudem wird der Arbeitgeber regelmäßig durch den Vertrag schon verpflichtet, den Betreffenden auf einem bestimmten Arbeitsplatz einzusetzen und ihn in eine bestimmte Vergütungsgruppe einzugruppieren.113 Hat der Arbeitgeber bereits den Vertrag abgeschlossen, wurde der Vertragspartner aber noch nicht tatsächlich eingesetzt, wird deshalb teils vertreten, dass nicht mehr von einem „in Aussicht genommenen Arbeitsplatz“ gesprochen werden könne, da dieser bereits vertraglich festgelegt sei; zudem seien auch schon die Weichen für die Eingruppierung gestellt.114 Mithin ließe sich anführen, unter Einstellung sei stets der Vertragsschluss zu verstehen, 111  Vgl. auch Kraft, Anm. zu BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972, der zumindest auch eine kollektivrechtliche Komponente sieht; a. A. dagegen Bengelsdorf, in: FS Kreutz, 2010, 41, 54. 112  In diese Richtung auch Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 29. 113  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 45. 114  Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 13 f.; Reinders, Mitbestimmung, S. 64.

IV.  Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs

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da eine spätere Beteiligung erst vor der Eingliederung nicht mehr den Formulierungen des § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG entspreche.115 Ähnliche Erwägungen könnten sich auch aus § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG ergeben, in dem zwischen dem „in Aussicht genommenen Bewerber“ und dem „Arbeitnehmer“ differenziert wird, sodass im Rahmen der Einstellung eben nur der Bewerber, nicht bereits der unter Vertrag stehende Arbeitnehmer betroffen sein soll.116 Allerdings ist zu beachten, dass die Norm lediglich fordert, den Betriebsrat vor der personellen Maßnahme zu beteiligen; nicht ausgeführt wird der konkrete Zeitpunkt der Beteiligung. So könnte man vom Arbeitgeber fordern, bereits vor dem Vertragsschluss, der immer auch vor oder zeitgleich mit der tatsächlichen Eingliederung erfolgt, eine Unterrichtung im Sinne von § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG durchzuführen.117 Außerdem kann ein Arbeitsplatz auch dann noch in Aussicht genommen und eine Maßnahme auch dann noch geplant sein, wenn sie bereits vertraglich vereinbart ist. Auch der vertraglich Gebundene hat Bewerbungsunterlagen eingereicht, die dem Arbeitgeber noch zur Verfügung stehen. Insofern lässt sich keine verbindliche Anknüpfung an Vertragsschluss oder Eingliederung ermitteln. Aus der parallelen gesetzlichen Ausgestaltung der Einstellung zur Versetzung, Ein- sowie Umgruppierung könnten sich Erkenntnisse ergeben. Ein- und Umgruppierung stellen reine Rechtsanwendung dar.118 Dabei ist der betroffene Beschäftigte in die zutreffende Entgeltgruppe einzuordnen. Die zu zahlende Vergütung wird regelmäßig im Rahmen des Vertragsschlusses nach § 611 BGB vereinbart; beim Vertragsschluss erfolgt also regelmäßig schon die Eingruppierung.119 Dies zeigt, dass sich die Eingruppierung in der Regel notwendigerweise auf den Arbeitsvertragsschluss bezieht und der Betriebsrat bei dieser personellen Maßnahme bereits bei Vertragsschluss mitzubestimmen hat.120 Einen Schluss in die Richtung, dass somit auch die Einstellung auf den Arbeitsvertragsschluss zu beziehen ist, verbietet sich dennoch. Es ist nämlich nicht zu übersehen, dass auch die Versetzung eine nach § 99 BetrVG mitbestimmungspflichtige Angelegenheit ist. Diese aber bezieht sich gemäß § 95 Abs. 3 BetrVG gerade auf die Zuweisung eines Arbeitsbereichs als tatsächliche Maßnahme, die nicht unbedingt mit einer vertraglichen Maßnahme unmittelbar zusammenhängen muss.121 Zwar fußt die Versetzung 115  Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 14; das Argument ansprechend auch Hromadka, Anm. zu BAG v. 28. 4. 1992, AP Nr. 98 zu § 99 BetrVG 1972. 116  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 29; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 31. 117  So schon Matthes, DB 1974, 2007; auch mittlerweile BAG v. 28. 4. 1992, AP Nr. 98 zu § 99 BetrVG 1972. 118  BAG v. 4. 5. 2011, AP Nr. 55 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 48; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 79. 119  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 45. 120  Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 15. 121  Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 120; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 98; Schmitz, BlStSozArbR 1983, 273, 274.

84

C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

i. S. d. Betriebsverfassungsgesetzes auf einer individualrechtlichen Regelung, z. B. auf der Ausübung des Direktionsrechts oder einer Vertragsänderung, bei der Versetzung nach § 99 BetrVG geht es dann aber um die tatsächliche Zuweisung des neuen Arbeitsbereichs, etwa durch Aushändigung der erforderlichen Arbeitsmittel, also um die Herbeiführung des Tätigwerdens.122 Dies würde somit eher für die Einordnung auch der Einstellung als rein tatsächliche Maßnahme sprechen, sodass der Charakter der Eingruppierung nicht maßgeblich sein kann. Die einzelnen Maßnahmen des § 99 BetrVG haben jeweils unterschiedlichen Rechtscharakter und stellen heterogene Akte dar, sodass eine Schlussfolgerung diesbezüglich eher schwierig ist.123 Dennoch könnte man zumindest anführen, dass Ein- und Umgruppierung ein zusammenhängendes Begriffspaar darstellen, das sich mit der erstmaligen Feststellung der passenden Entgeltgruppe und mit der späteren Änderung dieser Gruppe beschäftigt; wohingegen Einstellung und Versetzung derart zusammenhängen, dass sie zwei korrelierende Begriffe meinen, die von ähnlicher Rechtsnatur sind und parallel zur Ein- und Umgruppierung eine erste Maßnahme sowie deren spätere Veränderung bezeichnen. Da die Versetzung nach § 95 Abs. 3 BetrVG die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs als tatsächliche Maßnahme meint, könnte dann die Einstellung die erstmalige Inbezugsetzung zur Belegschaft bezeichnen.124 Beides wäre unabhängig von einem wirksamen Vertragsschluss zu verstehen und als rein tatsächliche Maßnahme der Eingliederung aufzufassen. Der Zusammenhang mit der Versetzung lässt aber auch deutlich werden, dass es sich bei dieser um die Veränderung von Positionen bereits Beschäftigter handelt, während die Einstellung sich auf die erstmalige Berührung und Eingliederung bezieht. Dies legt schon nahe, bloße Änderungen der Beschäftigungsmodalitäten interner Arbeitnehmer nicht dem Einstellungsbegriff unterzuordnen, sondern im Bereich der Versetzung anzusiedeln. Die Einstellung muss Externe, die Versetzung bereits Beschäftigte erfassen. Im Zusammenhang mit § 99 BetrVG lässt sich auch auf die Ausgestaltung der §§ 100, 101 BetrVG abstellen, die auf die in § 99 BetrVG aufgezählten Maßnahmen Bezug nehmen. Dabei wird in § 100 Abs. 3 S. 2 BetrVG angeordnet, dass die personelle Maßnahme nicht aufrechterhalten werden darf, nachdem durch rechtskräftige Entscheidung die Zustimmungsersetzung abgelehnt wurde. Ähnlich sieht § 101 S. 1 BetrVG die Möglichkeit des Betriebsrats vor, beim Arbeitsgericht die Aufhebung der Maßnahme zu beantragen. Dabei wird vielfach in der Literatur vorgebracht, aufgehoben oder nicht aufrechterhalten werden könne nur eine Maßnahme rein tatsächlicher Art, sodass eine entsprechende Interpretation auch in

122  von Hoyningen-Huene/Boemke, Versetzung, S. 36; von Hoyningen-Huene, NZA 1993, 145, 146; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 119 f. 123  Vgl. auch Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 28; Schmitz, BlStSozArbR 1983, 273, 274. 124  Ricken, in: HWK, § 99 BetrVG Rn. 17; Thüsing, in: Richardi, § 99 BetrVG Rn. 29, 32; in diese Richtung auch Hromadka, Anm. zu BAG v. 28. 4. 1992, AP Nr. 98 zu § 99 BetrVG 1972.

IV.  Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs

85

§ 99 BetrVG zugrunde zu legen sei.125 Geht man davon aus, dass unter Einstellung der Vertragsschluss zu verstehen ist, wäre noch nicht geklärt, welche Folgen ein Verstoß gegen das Zustimmungserfordernis auf die Wirksamkeit des Vertrags hat. Teilweise wird von Literaturansichten vertreten, der Verstoß führe zur Unwirksamkeit des Vertrags.126 Ein unwirksamer oder nichtiger Vertrag kann aber vom Arbeitgeber weder „aufgehoben“ noch „nicht aufrechterhalten“ werden.127 Geht man hingegen davon aus, dass sich ein Verstoß auf die Wirksamkeit des Vertrages nicht unmittelbar auswirkt, könnte der vom Arbeitgeber geschlossene Vertrag dennoch nicht ohne weiteres im Sinne von § 100, 101 BetrVG aufgehoben werden. Der Arbeitgeber hat nämlich lediglich die Möglichkeit, den Vertrag einvernehmlich mit dem Arbeitnehmer aufzuheben oder ihn zu kündigen, was ggf. an den hohen Maßstäben des Kündigungsschutzgesetzes und den anderen Wirksamkeitsvoraussetzungen zu messen wäre.128 §§ 100, 101 BetrVG legen demgegenüber nahe, dass es dem Arbeitgeber einseitig möglich sein muss, die Aufrechterhaltung der Maßnahme zu unterlassen. Zudem ist als wichtiger Aspekt zu beachten, dass allein durch die Lösung vom Arbeitsverhältnis eine Änderung des betriebsverfassungswidrigen Zustandes nicht eintritt. Vielmehr muss der Arbeitgeber die tatsächlichen Verhältnisse ändern, also die Beschäftigung des Eingestellten aufgeben und diesen aus dem Betrieb nehmen, um die Berührungspunkte zur Belegschaft, die durch § 99 BetrVG primär zu schützen ist (B.IX.1.), zu eliminieren.129 § 100 Abs. 3 S. 1 BetrVG spricht zudem davon, dass die Maßnahme „endet“. Würde hierunter der Vertrag zu verstehen sein, würde das Arbeitsverhältnis ohne Kündigung enden, was einen gravierenden Eingriff in die Rechtsposition des eingestellten Arbeitnehmers bedeuten würde.130 Somit ist der Schluss zu ziehen, dass das Zusammenspiel von §§ 100, 101 mit § 99 BetrVG für die Einordnung der Einstellung als rein tatsächliche Maßnahme der Eingliederung spricht.131 Wie § 99 BetrVG befindet sich auch § 102 BetrVG zur Mitbestimmung bei Kündigungen im dritten Unterabschnitt des Betriebsverfassungsgesetzes. Hier fällt auf, dass der Gesetzgeber in § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG die Anbindung an den Begriff des Arbeitsverhältnisses vorsieht.132 Dabei geht es um den Fall, dass der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung widersprochen hat und der Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage auf Feststellung des Bestehens des Arbeitsverhältnisses 125  Heinze, Personalplanung, Rn. 196, 197; Schmitz, BlStSozArbR 1983, 273, 274; Hromadka, Anm. zu BAG v. 28. 4. 1992, AP Nr. 98 zu § 99 BetrVG 1972. 126  Richardi, DB 1973, 428 ff.; Hanau, RdA 1973, 281, 289 f. 127  Matthes, DB 1974, 2007; Heinze, Personalplanung, Rn. 196, 197. 128  Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 12; Raab, ZfA 1995, 479, 491. 129  Matthes, DB 1974, 2007. 130  Raab, ZfA 1995, 479, 490; so aber z. B. Schmitz, BlStSozArbR 1983, 273, 275. 131  So im Ergebnis auch Heinze, Personalplanung, Rn. 196, 197; Matthes, DB 1974, 2007. 132  Heinze, Personalplanung, Rn. 194; Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 11; Schmitz, BlStSozArbR 1983, 273, 274.

C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

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erhebt. Hier wird der Bezug zwischen Betriebsratsbeteiligung und Individualarbeitsrecht herausgestellt. Dass der Gesetzgeber in § 99 BetrVG mit der Einstellung einen anderen Begriff gewählt hat, spricht dafür, dass der Einstellungsbegriff nicht die Begründung des Arbeitsverhältnisses, sondern tatsächliche Auswirkungen auf den Betrieb meint. Andernfalls hätte der Ausdruck des Arbeitsverhältnisses gewählt werden können, der dem Betriebsverfassungsgesetz nicht fremd ist. Während § 102 BetrVG die Beteiligung an die Kündigung anknüpft, sieht § 104 BetrVG ein Recht vor, die Entlassung bestimmter Betriebsangehöriger herbeizuführen. Findet sich also auch hinsichtlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine unterschiedliche Terminologie, könnte dies nahelegen, dass zwischen den eher vertrags- und individuumsbezogenen Begriffen Kündigung und Arbeitsvertragsschluss auf der einen Seite und der Entlassung und der Einstellung als eher faktischen Bezugsgrößen, bei denen die Auswirkungen auf die Belegschaft im Fokus stehen, auf der anderen Seite differenziert werden sollte.133 Aus dem Zusammenspiel mit § 102 BetrVG lassen sich noch weitere Anhaltspunkte zur Begriffsauslegung gewinnen. Geht man davon aus, der Einstellungsbegriff erfasse nur die tatsächliche Beschäftigung im Sinne einer Eingliederung, könnte die Situation eintreten, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber einen Vertrag geschlossen haben, es jedoch nie zum tatsächlichen Einsatz des Arbeitnehmers kommen konnte, sondern der Arbeitgeber bereits zuvor eine Kündigung ausgesprochen hat. In diesem Fall müsste der Betriebsrat nach § 102 BetrVG zur Kündigung angehört werden, obwohl er nie von der Beschäftigung des Arbeitnehmers unterrichtet wurde, er möglicherweise bis dato nicht einmal wusste, dass dieser eine Verbindung zum Betrieb aufgewiesen hat. Maul-Backer will daraus einen Hinweis ziehen, dass unter der Einstellung zumindest auch schon der Arbeitsvertragsschluss zu verstehen sei.134 Allerdings ist auch zu beachten, dass § 99 BetrVG und § 102 BetrVG verschiedene Schutzzwecke aufweisen. So kann nicht uneingeschränkt angenommen werden, dass § 102 BetrVG ohne eine vorgeschaltete Mitbestimmung nach § 99 BetrVG keine Anwendung finden dürfe. § 99 BetrVG knüpft anders als § 102 BetrVG an einen Schwellenwert an und kommt schon daher nicht immer vor der Beteiligung nach § 102 BetrVG zur Anwendung. Auch dient § 99 BetrVG in Bezug auf die Einstellung lediglich der kollektiven Interessenvertretung der bereits existierenden Belegschaft, während § 102 BetrVG insbesondere dem Schutz des betroffenen Arbeitnehmers dient, da der Betriebsrat Einfluss auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers nehmen kann.135 Ist die Belegschaft durch den Arbeitsvertragsschluss als solchen noch nicht betroffen, der einzelne Arbeitnehmer dagegen durch die Kündigung berührt, mutet es keineswegs abwegig an, den Betriebsrat nur nach § 102 BetrVG zu beteiligen, da er nach dieser Vorschrift die Interessen des Arbeitnehmers vertreten kann, ohne auf die Belange der gesam133 

Boch, Anm. zu BAG v. 19. 6. 2001, EzA Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972. Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 18; so auch Pouyadou, Abhängigkeit des Arbeitnehmers, S. 10. 135 Vgl. Linck, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 124 Rn. 1. 134 

IV.  Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs

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ten Belegschaft einzugehen. Auch ist der Betriebsrat im Regelfall schon im Rahmen der Unterrichtungspflicht aus § 80 Abs. 2 BetrVG über den geplanten Einsatz informiert. Insofern lässt sich kein zwingender Schluss ziehen, der die Auslegung der Einstellung als reine Eingliederungsmaßnahme ausschließt. Letztlich lassen sich zur Bestimmung des Anknüpfungspunktes der Einstellung auch die Normen der §§ 92 ff. BetrVG heranziehen, die ebenfalls im Abschnitt über die Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten verortet sind. Hier lässt sich konstatieren, dass bereits in Bezug auf das Vorfeld der Beschäftigung Normen eingeführt wurden, die die Beteiligung des Betriebsrats in personeller Hinsicht vorsehen. Der Gesetzgeber bezweckt damit, die Interessen der Belegschaft der Arbeitnehmer frühzeitig zu berücksichtigen.136 Aus dieser Gesetzeskonstruktion wird teilweise geschlossen, dass wenn schon im Rahmen der Personalplanung eine frühzeitige Beteiligung gewünscht wird, dies erst recht für die konkrete Personalbeschaffungsmaßnahme gelten muss, und dies nur durch ein Verständnis gewährleistet werden kann, das in der Einstellung bereits den Arbeitsvertragsschluss sieht.137 Allerdings ist auch dieser Schluss nicht zwingend. So lässt sich auch entgegengesetzt argumentieren, dass bereits im Vorfeld der tatsächlichen Arbeitsaufnahme derart engmaschig ausgestaltete Beteiligungsmöglichkeiten des Betriebsrats vorgesehen sind, dass im Rahmen von § 99 BetrVG eine Zustimmung hinsichtlich der Eingliederung ausreichen muss. Der Betriebsrat konnte bereits im Vorfeld hinreichend zur Maßnahme als solcher Stellung nehmen, sodass nicht mehr der Vertragsschluss unter das Zustimmungserfordernis gestellt werden muss. Auch in § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG wird die Terminologie Einstellung gebraucht. Dabei geht es um die Frage, wann typischerweise die Eigenschaften eines leitenden Angestellten begründet sind, namentlich wenn jemand zur selbstständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt ist. Dass es hier nicht um die tatsächliche Beschäftigung, sondern um den Abschluss von Arbeitsverträgen geht, liegt auf der Hand.138 Typische Eigenschaft für Vertreter der Arbeitgeberseite ist, dass Verträge für diesen geschlossen werden, nicht hingegen, dass Personen tatsächlich eingesetzt werden können. Dennoch ist zu berücksichtigen, dass Zielsetzung und Gesetzeszusammenhang der beiden Normen unterschiedlich sind.139 Während es in § 99 BetrVG um den Schutz der Betroffenen vor Einstellungen geht, sollen in § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG nur diejenigen näher definiert werden, die nicht in die vom Betriebsrat repräsentierte Gruppe gehören sollen. Insofern muss eine Auslegung hier nicht parallel erfolgen; beide Normen stehen nicht in unmittelbarem Zusammenhang.

136 

Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucksache VI/1786, S. 32. Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungsrechtswidriger Einstellungen, S. 16. 138  Vgl. etwa Hromadka, Anm. zu BAG v. 28. 4. 1992, AP Nr. 98 zu § 99 BetrVG 1972. 139  Hromadka, Anm. zu BAG v. 28. 4. 1992, AP Nr. 98 zu § 99 BetrVG 1972. 137 

C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

88

cc)  Historische Auslegung Bereits § 82 Abs. 1 BRG und § 61 Abs. 1 BetrVG 1952 beinhalteten den Einstellungsbegriff (vgl. B.III.). Schon zu dieser Zeit war zumindest in der Literatur strittig, was hierunter zu verstehen war. So könnte man annehmen, dass der Gesetzgeber bisher bestehende Probleme und Unsicherheiten hinsichtlich der richtigen Auslegungsweise durch die Neuregelung in § 99 BetrVG 1972 klären wollte. Es liegt – wie bereits aufgeführt – keine Rechtsprechung jener Zeit vor, die sich mit dem Begriff der Einstellung genauer auseinandersetzt oder gar eine Definition liefert (C.II.1.). Auch aus den Gesetzgebungsmaterialien ergeben sich keine umfassenden Anhaltspunkte für die Begriffsauslegung;140 der Gesetzgeber scheint vielmehr von einem feststehenden Begriff ausgegangen zu sein. Somit ist der historischen Auslegung des Einstellungsbegriffs in erster Linie die veränderte gesetzliche Konstruktion des Normgefüges im Hinblick auf die Beteiligung zugrunde zu legen (Vgl. B.III.). (1) Vergleich mit dem Betriebsrätegesetz (a) Vergleich der Tatbestandsausgestaltung Bei Betrachtung der Ausgestaltung des Betriebsrätegesetzes ist zur Bestimmung der Rechtsnatur der Einstellung bereits an dem das Einspruchsrecht auslösenden Tatbestand, nämlich der Einstellung entgegen einer Einstellungsrichtlinie, anzusetzen. Hier wird überwiegend ausgeführt, ein derartiger Verstoß sei bereits mit Abschluss des Einstellungsvertrages begangen,141 was darauf hindeuten könnte, auch dieser Abschluss, nicht erst die tatsächliche Beschäftigung, müsse die Einstellung darstellen. Schließlich muss die Einstellung selbst in Einklang mit der Richtlinie erfolgen, sodass auch diese selbst der Richtlinie widerspricht und nicht andere vor- oder nachgelagerte Rechtsakte.142 Da in gleicher Weise auch in § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG ein Verstoß gegen eine Richtlinie nach § 95 BetrVG ein Zustimmungsverweigerungsrecht begründen soll, könnte man vertreten, dass auch heute die Einstellung schon im Vertragsschluss zu sehen ist, da der Gesetzgeber sonst eine andere Begrifflichkeit verwendet hätte. Andererseits ist der von der herrschenden Literatur zum Betriebsrätegesetz gezogene Schluss nicht zwingend. So kann zwar schon der Arbeitsvertrag den Bestimmungen einer Einstellungsrichtlinie widersprechen, in gleicher Weise läuft dann aber auch die tatsächliche Beschäftigung der Richtlinie zuwider. Mithin kann die parallele Ausgestaltung der Normen keinen zwingenden Hinweis auf das Verständnis der Einstellung geben. 140 

Vgl. BT-Drucksache VI/1786, S. 51. Mansfeld, Betriebsrätegesetz, § 82 Anm. 2a; Flatow/Kahn-Freund, Betriebsrätegesetz, § 82 Anm. 3; Gürteler, Betriebsrätegesetz, § 82 Anm. 1. 142  In eine andere Richtung Stier-Somlo, Betriebsrätegesetz, § 82 Anm. 1, der zwar einen Verstoß des Vertrages gegen die Richtlinien verlangt, aber betont, dass dieser Vertrag auch der Einstellung zeitlich vorhergehen kann. 141 

IV.  Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs

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(b) Vergleich der Rechtsfolgenausgestaltung Weiterhelfen könnten dagegen Betrachtung und Vergleich der Rechtsfolgen der Mitbestimmung. Wie dargestellt (B.III.1.) oblag die Entscheidung, ob ein Verstoß gegen die Einstellungsrichtlinien des Betriebs tatsächlich gegeben war und die Arbeitnehmervertretung ihr Einspruchsrecht berechtigterweise ausgeübt hatte, dem zuständigen Arbeitsgericht. Dieses konnte unter Ausübung seines Ermessens das Arbeitsverhältnis durch Gestaltungsakt beenden oder lediglich feststellen, dass ein Verstoß vorlag. In beiden Fällen war strittig und gesetzlich nicht ausdrücklich entschieden, inwiefern es dem Arbeitgeber strafbewehrt verboten war, den Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen.143 Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass keine zwangsweise Durchsetzung der feststellenden Entscheidung möglich war, muss festgehalten werden, dass es dem Arbeitgeber nicht gestattet war, den Arbeitnehmer entgegen der gerichtlichen Feststellung und mithin rechtswidrig weiter zu beschäftigen, ganz unabhängig davon, ob er zur Einhaltung gezwungen werden konnte oder sein Zuwiderhandeln anderweitige Folgen hatte.144 Andernfalls wäre die Rechtsfolgenanordnung der §§ 82, 83 BRG gänzlich sinnentleert gewesen und eine Anrufung des Arbeitsgerichts durch die Arbeitnehmervertretung hätte gleich unterbleiben können. Die Rechtsfolgen der Ausübung der Beteiligungsrechte unterscheiden sich sowohl vom Betriebsverfassungsgesetz 1952 als auch von der aktuellen Fassung in einigen Ausprägungen, weisen aber auch Gemeinsamkeiten auf. Wie im Betriebsverfassungsgesetz 1952 war ein Gestaltungsakt zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses möglich, was in der heutigen Gesetzesfassung nicht mehr vorgesehen ist. Wie in allen Nachfolgenormen war dem Arbeitgeber nach entsprechender Feststellung die tatsächliche Beschäftigung – unabhängig von den Durchsetzungsmöglichkeiten – rechtlich untersagt. Dem Gericht war anders als in den Nachfolgenormen aber ein Ermessen hinsichtlich seiner Entscheidung eingeräumt, es konnte das Arbeitsverhältnis auflösen, es aber auch fortbestehen lassen oder an Bedingungen knüpfen.145 Aufgrund dieser Unterschiede bzw. der Reaktion des Gesetzgebers auf die Vorgängernormen durch gesetzliche Modifikationen könnten Anhaltspunkte für die Auslegung gewonnen werden, sowohl hinsichtlich der Rechtsnatur der Einstellung, als auch bezüglich des erfassten Personenkreises. So hatte das Arbeitsgericht nach § 83 BRG noch die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis aufzulösen. Um ein Arbeitsverhältnis aber beendigen zu können, muss vorher ein entsprechender Vertrag geschlossen sein, der durch eben diesen Gestaltungsakt des Gerichts erlischt. Da Ziel der Aufhebung durch Gestaltungsakt aber gerade ist, den Rechtsverstoß 143  Für ein strafbewehrtes Verbot Heinze, Personalplanung, Rn. 175; anders Mansfeld, Betriebsrätegesetz, § 83 Anm. 3. 144 Vgl. Stier-Somlo, Betriebsrätegesetz, § 83. 145 Vgl. Flatow/Kahn-Freund, Betriebsrätegesetz, § 83 Anm. 3; Gürteler, Betriebsrätegesetz, § 83 Anm. 2; Wölbling/Schultz/Sell, Betriebsrätegesetz, § 83 Anm. 2.

C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

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rückgängig zu machen oder zu beenden und einen rechtmäßigen Zustand wieder herbeizuführen, könnte man die Beendigung durch Gerichtsentscheidung insofern als actus contrarius zum verstoßenden Akt, nämlich der Einstellung betrachten. Merkmal von Grundakt und actus contrarius ist aber, dass diese die gleiche Rechtsnatur aufweisen.146 Soll also der Einstellung durch Aufhebung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden, ließe dies den Schluss zu, die Einstellung meine den Arbeitsvertragsschluss. Im Gegensatz dazu ist bei der heutigen Ausgestaltung des Beteiligungsrechts bei Einstellungen keine unmittelbare Berührung des individualrechtlichen Arbeitsverhältnisses durch Urteil vorgesehen, sodass man von einer klarstellenden Modifikation des Gesetzgebers ausgehen könnte. Allerdings könnte mit der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses auch nur eine zwingende Folge der Einstellung revidiert werden sollen. So liegt dem Betriebsrätegesetz offenbar der Gedanke zugrunde, dass nur Arbeitnehmer eingestellt werden können, wenn § 83 S. 4 BRG davon spricht, dass die Entscheidung Recht zwischen dem beteiligten Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer schafft.147 Bereits herausgearbeitet wurde, dass spätestens bei der Eingliederung eines Arbeitnehmers auch konkludent ein Vertrag geschlossen wird (siehe C.IV.1.a)bb)). Wurde so in jedem Fall ein Arbeitsverhältnis – sei es voll wirksam oder nicht – geschlossen, galt es dieses entsprechend § 83 BRG auch wieder zu lösen. So könnte man ebenso schließen, die Auflösung des Vertrags durch Gerichtsurteil betreffe nicht den actus contrarius zur Einstellung, sondern lediglich die weiteren zwingenden Auswirkungen der Einstellung als Eingliederung. Hierfür könnte auch sprechen, dass der Gesetzgeber nicht an den Begriff des Vertragsschlusses oder die Begründung des Vertragsverhältnisses angeknüpft hat, die mit der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses ein einheitliches Begriffspaar gebildet hätten. Weiter muss berücksichtigt werden, dass es dem Gericht im Rahmen von § 83 BRG unbenommen war, lediglich einen Verstoß gegen eine Einstellungsrichtlinie festzustellen. Eine derartige Entscheidung berührte dann aber das Arbeitsverhältnis als solches nicht, sondern untersagte dem Arbeitgeber nur die tatsächliche Beschäftigung, wie es auch heute nach § 101 BetrVG der Fall ist. Auch diese Feststellung verfolgte aber den Zweck, den Rechtsverstoß auszugleichen, sodass man annehmen könnte, es handele sich hier um den Aufhebungsakt gegenüber der Einstellung als tatsächliche Beschäftigung. Da insofern keine eindeutige Entscheidung in eine Richtung getroffen wird, kommt die Berücksichtigung beider Maßnahmen, Vertragsschluss und tatsächliche Eingliederung, in Betracht, eine eindeutige Entscheidung bleibt vom Wortlaut der Norm her offen. Für die Auslegung des modernen Betriebsverfassungsgesetzes kann man im Vergleich zu § 83 BRG erkennen, dass in den §§ 99 ff. BetrVG keine Auswirkungen mehr auf das Arbeitsverhältnis vorgesehen sind, sodass hier lediglich die tatsächli146 

Vgl. hierzu auch Rein, Mitbestimmungsfragen, S. 245. Vgl. auch Fitting/Auffahrt, BetrVG, 8. Auf., § 60 Rn. 6; Dietz, BetrVG, 4. Aufl., § 60 Rn. 7a. 147 

IV.  Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs

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che Eingliederung gemeint sein kann und kein Vertragsschluss mehr vorausgesetzt wird. Dem Gesetzgeber kann dabei die Absicht einer klarstellenden Modifikation unterstellt werden, hob er doch die Anknüpfung an das Arbeitsverhältnis auf. (2) Vergleich mit dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 Im Hinblick auf die Fassung des Betriebsverfassungsgesetzes von 1952 lassen sich wiederum Überlegungen hinsichtlich der Formulierung anstellen, dass das Arbeitsverhältnis selbst, nicht nur die bloße tatsächliche Beschäftigung durch die Gerichtsentscheidung beendet werden sollte.148 Auch hier könnte dies als Indiz betrachtet werden, dass der Gesetzgeber bei der Einstellung in erster Linie die Begründung des Arbeitsverhältnisses und den Vertragsschluss im Blick hatte, da er andernfalls nicht das Arbeitsverhältnis aufheben, sondern lediglich die tatsächliche Beschäftigung hätte untersagen müssen. Zwar muss auch hier berücksichtigt bleiben, dass bei der Eingliederung von Arbeitnehmern in den Betrieb zumindest konkludent ein Arbeitsverhältnis begründet wird, sodass dieses im Regelfall auch bei Untersagung der tatsächlichen Beschäftigung fortbesteht und zur Revidierung aller Rechtsfolgen der Eingliederung aufgehoben werden muss. Allerdings legt die ausdrückliche Bezugnahme auf das geschlossene Arbeitsverhältnis nahe, dass der Gesetzgeber mit der Einstellung den Arbeitsvertragsschluss gemeint hat. Auffallend ist hier nämlich auch, dass § 62 BetrVG 1952 für den Fall eines Einspruchs durch den Betriebsrat von einem „vorläufigen Arbeitsverhältnis“ spricht. Dies deutet darauf hin, dass das Arbeitsverhältnis selbst ohne Übereinkunft mit dem Betriebsrat nicht seine volle Wirkung entfalten kann, die Maßnahme der Einstellung also mit dem Arbeitsverhältnis unmittelbar verknüpft ist. Anders legt Heinze die gesetzliche Konstruktion von § 62 BetrVG 1952 wie auch von § 83 BRG aus. Er macht geltend, dass die Ausübung des Beteiligungsrechts noch keine Beeinflussung des vertraglich begründeten Arbeitsverhältnisses zur Folge hätte. Vielmehr bedürfe es einer separaten Aufhebung des Arbeitsverhältnisses durch das Gericht, sodass nur die tatsächliche Maßnahme durch den Begriff der Einstellung erfasst sein könne.149 Dieser Annahme liegt das Verständnis zugrunde, dass die Ausübung des Zustimmungsverweigerungsrechtes bereits unmittelbar die Wirksamkeit der personellen Maßnahme beeinflusst. Dieser Schluss ist jedoch nicht zwingend, könnte doch die mangelnde Zustimmung auch lediglich zu einem Makel der Maßnahme führen, die daraufhin aufhebbar würde. Vielmehr liegt es näher, die gesetzgeberische Entscheidung, das Arbeitsverhältnis selbst, nicht nur die tatsächliche Beschäftigung durch das Gericht beenden zu lassen, dahingehend zu werten, dass als Einstellung die rechtliche Begründung des Arbeitsverhältnisses in Betracht kommt.150 Mithin ist festzuhalten, dass auf Grundlage 148 

Anders sieht dies Köst, DB 1954, Beilage 1. Heinze, Personalplanung, Rn. 195. 150  So im Ergebnis auch Neumann-Duesberg, Betriebsverfassungsrecht, S. 509 f.; Dietz, BetrVG, 4. Aufl., § 60 Rn. 9, 9c; Fitting/Auffahrt, BetrVG, 8. Aufl., § 60 Rn. 9. 149 

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C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

des Betriebsverfassungsgesetzes von 1952 die Einstellung mit Begründung des Arbeitsverhältnisses erfolgte. Wurde die gesetzliche Ausgestaltung des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 aber grundlegend modifiziert, deutet vieles darauf hin, dass nunmehr ein anderes Verständnis der Einstellung vorausgesetzt wird. So wird zwar der Begriff „Einstellung“ nach wie vor verwendet, mittlerweile sind aber entsprechende Regelungen zu den Rechtsfolgen der Einstellung ohne Zustimmung des Betriebsrats insbesondere in § 101 BetrVG vorgesehen. Der Betriebsrat kann beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, die personelle Maßnahme aufzuheben. Anders als bisher werden keine Rechtsfolgen mehr für das Arbeitsverhältnis konstatiert, der entsprechende Beendigungstatbestand durch Gerichtsentscheidung ist weggefallen. Es ist vielmehr Aufgabe des Arbeitgebers selbst, die „personelle Maßnahme“ zu beenden. Ändert der Gesetzgeber den Anknüpfungspunkt, liegt es nahe, dass hiermit auch ein modifiziertes Verständnis des Einstellungsbegriffs einhergeht. Wurde früher an das Arbeitsverhältnis angeknüpft und dieses nach entsprechendem Antrag beendet, ist eine solche Rechtsfolge nun nicht mehr ohne weiteres ersichtlich. Damit wird klargestellt, dass es auf die tatsächliche Beschäftigung ankommen soll. dd)  Teleologische Auslegung Im Rahmen der teleologischen Auslegung ist an den ermittelten Zweck des Beteiligungsrechts aus § 99 BetrVG anzuknüpfen. Auch hier kann kumulativ das Telos anderer Normen des Betriebsverfassungsgesetzes herangezogen werden, da die Herstellung eines in sich schlüssigen Gesetzeswerkes geboten ist. Es wurde bereits festgestellt, dass die Beteiligung bei Einstellungen nach § 99 BetrVG in erster Linie dem Schutz der Interessen der bereits existierenden Belegschaft dient (vgl. B.IX.1.). Zu ermitteln gilt es also, durch welche Maßnahme die Interessen der Belegschaft derart betroffen sind, dass eine Beteiligung geboten ist. Auf der einen Seite wird der Arbeitgeber durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages bereits gebunden.151 Es entstehen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, die betriebsverfassungsrechtlich insoweit relevant sein können, als der Arbeitgeber verpflichtet ist, den Vertragspartner zu beschäftigen und ihn in Verbindung zur existenten Belegschaft zu bringen. Auf der anderen Seite wird die Belegschaft erst unmittelbar betroffen, wenn der Neueingestellte tatsächlich mit ihr in Berührung kommt, was erst durch die Eingliederung der Fall ist.152 Ein bestimmter Arbeitsbereich im Betrieb muss dafür zumindest grundsätzlich von einer bisher betriebsexternen Person besetzt werden.153 Insofern müsste es genügen, den 151  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 30; Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 17; schon Neumann-Duesberg, Betriebsverfassungsrecht, S. 510. 152  Galperin/Löwisch, BetrVG, 6. Aufl., § 99 Rn. 10; Raab, ZfA 1995, 479, 490; Schmitz, BlStSozArbR 1983, 273, 275; Hromadka, Anm. zu BAG v. 28. 4. 1992, AP Nr. 98 zu § 99 BetrVG 1972. 153  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 32; Richardi, in: FS Wank, 2014, S. 465, 468.

IV.  Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs

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Betriebsrat bei der Eingliederung in den Betrieb zu beteiligen, solange die Möglichkeit verbleibt, die tatsächliche Beschäftigung noch zu verhindern. Heinze knüpft zur Begründung, nur die tatsächliche Eingliederung stelle die Einstellung dar, an den Zusammenhang mit dem individualrechtlichen Arbeitsverhältnis an. Er legt seinen Erörterungen die These zugrunde, würde der Einstellungsbegriff den Arbeitsvertragsschluss betreffen, dann müsste die fehlende Zustimmung automatisch dazu führen, dass der Arbeitsvertrag mit der entsprechenden Person nicht wirksam zustande kommen könne und somit die individualrechtliche Ebene unmittelbar berührt würde, was er für nicht gerechtfertigt hält.154 In der Tat hätte die Gleichsetzung der Einstellung mit dem Abschluss eines Arbeitsvertrages bei Zugrundelegung dieser Ausführungen die Folge, dem Arbeitnehmer einen wirksamen Arbeitsvertrag zu entziehen, sodass er gegenüber dem Arbeitgeber weitestgehend schutzlos stehen würde. Er könnte außer eventuellen Schadensersatzansprüchen keinerlei Rechte herleiten. Dem Betriebsrat als Nicht-Vertragspartei wäre dabei die Macht eingeräumt, ein fremdes Vertragsverhältnis zu vernichten, was wohl ein ausdrücklich gesetzlich verankertes Eingriffsrecht erfordern würde.155 Jedoch fragt sich, ob diese Grundannahme zutreffend sein muss. Von der herrschenden Meinung wurde diese Auffassung tatsächlich nach Inkrafttreten des § 99 BetrVG 1972 zunächst vertreten.156 Aus dem Gesetz ergibt sich dies jedoch nicht ohne weiteres, sodass eine Auslegung erforderlich ist. Dabei kann durch teleologische Vorgehensweise eine die Interessen des Arbeitnehmers berücksichtigende Lösung gefunden werden; beispielsweise derart, dass der Vertrag nur an einem Makel leidet, dem Arbeitnehmer jedoch zunächst Rechte gegenüber dem Arbeitgeber einräumt. Schwierig ist es dabei, an die Begriffsdefinition durch Beantwortung von Folgefragen heranzugehen, da diese zunächst die Festlegung von Tatbestandvoraussetzungen erfordert. Die Argumentation durch Heinze führt nicht zu einer zwingenden Weichenstellung des Einstellungsbegriffs. Teilweise wird zur teleologischen Interpretation der Beteiligung bei Einstellungen weitergehend auf die Grundsätze des Betriebsverfassungsgesetzes abgestellt. Dabei soll das Prinzip der vertrauensvollen Zusammenarbeit aus § 2 Abs. 1 BetrVG als Auslegungsregel Inhalt und Grenzen der Rechte von Betriebsrat und Arbeitgeber genauer festlegen.157 Im Mittelpunkt der Zusammenarbeit steht stets das Wohl der Arbeitnehmer und des Betriebs, wobei der Arbeitgeber die Einwirkungsmöglichkeiten des Betriebsrats auf seinen Rechtskreis anzuerkennen hat.158 Insgesamt muss dabei bereits die Entstehung von Konflikten frühzeitig vermieden werden, um das Wohl der Belegschaft nicht zu gefährden. Nimmt man an, dass der 154 

Heinze, Personalplanung, Rn. 192, 198. Heinze, Personalplanung, Rn. 198. 156  Richardi, DB 1973, 428 ff.; Hanau, RdA 1973, 281, 289 f.; a. A. Kammann/Hess/ Schlochauer, BetrVG, 1. Aufl., § 99 Rn. 6. 157  Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 18; vgl. auch Richardi, in: Richardi, BetrVG, § 2 Rn. 18. 158  Richardi, in: Richardi, BetrVG, § 2 Rn. 13. 155 

C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

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Betriebsrat erst bei der tatsächlichen Beschäftigung des Einzustellenden mitzubestimmen hat, deutet sich ein Konfliktpotential an. Der Arbeitgeber schafft durch den Arbeitsvertragsschluss bereits vollendete Tatsachen, indem er sich vertraglich bindet, bevor der Betriebsrat sich überhaupt äußern kann.159 Der Betriebsrat dagegen müsste nachträglich seine Einwände vorbringen, was die Durchführung des Arbeitsvertrags deutlich erschwerte. Dem Arbeitgeber würde nach § 101 BetrVG die Durchführung der Maßnahme untersagt und der Arbeitnehmer, mit dem er bereits kontrahiert hat, könnte Annahmeverzugslohnansprüche geltend machen.160 So besteht die Gefahr, dass der Betriebsrat unter Druck steht, seine Bedenken nicht mehr zu äußern, sondern seine Zustimmung zu erteilen, um den Betriebsfrieden zu wahren, dem Arbeitgeber nicht zu schaden und dem Arbeitnehmer die Gewissheit, entsprechend seinem Vertrag beschäftigt zu werden, nicht zu nehmen.161 Eine derartige Auslegung widerspräche § 2 Abs. 1 BetrVG. Eine frühzeitige Beteiligung schon beim Vertragsschluss würde nahegelegt. Auf der anderen Seite darf nicht ungeprüft bleiben, ob eine entsprechende, allen Interessen entgegenkommende Auslegung auch auf andere Weise erzielt werden kann, da die Auslegung bisher auf eine Anknüpfung an die Eingliederung hindeutet. Auch der Arbeitgeber ist dem Wohl des Betriebs verpflichtet und muss den Rechten des Betriebsrats zur Wirksamkeit verhelfen. Sicher muss Maßgabe der Auslegung des Einstellungsbegriffs dabei auch sein, dass der Betriebsrat seine vorgesehenen Rechte effektiv ausüben kann, was beispielsweise nicht der Fall wäre, würde der Betriebsrat derart spät informiert, dass er die personelle Maßnahme nicht mehr verhindern kann. Allerdings ist allein durch die Einordnung der Einstellung als tatsächliche Eingliederung noch nichts über den Zeitpunkt der Unterrichtung und des Eingreifens von § 99 BetrVG gesagt. Verlegt man diesen orientiert an § 2 Abs. 1 BetrVG bereits auf einen früheren Zeitpunkt, steht der Kategorisierung der Einstellung als tatsächliche Beschäftigung nichts entgegen. Außerdem sähe sich der Arbeitgeber bei sehr später Unterrichtung der Gefahr ausgesetzt, dass dennoch Zustimmungsverweigerungsrechte geltend gemacht würden und er so einerseits bereits vertraglich gegenüber dem Einzustellenden gebunden wäre, er diesen jedoch auf der anderen Seite nicht tatsächlich beschäftigen dürfte. Somit liegt es auch im Interesse des Arbeitgebers, den Betriebsrat frühzeitig zu beteiligen oder den Arbeitsvertrag unter die aufschiebende Bedingung der Zustimmung zu stellen, sodass stets die Betriebsratsrechte ihre Wirkung entfalten können und die Beteiligung nicht umgangen werden kann.162 Letztlich lassen sich auch hinsichtlich der effektiven Geltendmachung der Betriebsratsrechte keine durchgreifenden Bedenken gegen die Anknüpfung an die Eingliederung ausmachen. Der Grundsatz 159 

Neumann-Duesberg, Betriebsverfassungsrecht, S. 510; Ulber, ArbuR 1982, 54, 61. Vgl. hierzu näher E.V. 161  Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 19 f.; End, Beteiligungsrechte, S. 101; in diese Richtung Kraft/Raab, Anm. zu BAG v. 18. 4. 1989, AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972. 162  Heinze, Personalplanung, Rn. 200. 160 

IV.  Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs

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der vertrauensvollen Zusammenarbeit lässt sich durch entsprechende Auslegung der Arbeitgeberpflichten einhalten. Mithin sind auch keine teleologischen Aspekte ersichtlich, die gezwungenermaßen fordern, unter der Einstellung bereits den Vertragsschluss zu verstehen. Das Telos von § 99 BetrVG spricht vielmehr für eine Beteiligung bei der Eingliederung. c)  Ergänzungen Stellt mithin die Einstellung auf den Akt der Eingliederung ab, muss noch genauer herausgearbeitet werden, was unter der Eingliederung zu verstehen ist. Klar ist bereits, dass die Eingliederung im Gegensatz zum Vertragsschluss eine mehr faktische als rechtsgeschäftliche Komponente aufweist. Es geht weniger um eine Willensübereinkunft als um die tatsächliche Beschäftigung im Betrieb. Allerdings wird die Eingliederung nicht einheitlich interpretiert. Teilweise wird darin der Akt der tatsächlichen Arbeitsaufnahme gesehen,163 teilweise auf die Zuweisung eines Arbeitsbereichs abgestellt.164 Die Zuweisung eines Arbeitsbereichs ist Grundlage der tatsächlichen Beschäftigung und geht dieser zeitlich vor bzw. geht inhaltlich weiter.165 Sie ist aber auch nicht mit dem Arbeitsvertragsschluss gleichzusetzen, sondern kann zeitlich später erfolgen. Bei der Zuweisung geht es darum, einen konkreten Arbeitsplatz zuzuordnen, indem etwa Arbeitsmittel ausgehändigt werden oder das Tätigkeitsumfeld gezeigt wird, damit die Aufnahme der Tätigkeit auch erfolgen kann.166 Genauso wie die tatsächliche Arbeitsaufnahme bezeichnet sie einen Realakt.167 Kennzeichnend ist, dass mit dem Begriff der Zuweisung auch ausgedrückt wird, dass bestimmte organisatorische Entscheidungen vom Betriebsinhaber selbst vorgenommen werden, wohingegen die Arbeitsaufnahme bei Beschäftigten auf allen Rechtsgrundlagen erfolgt und insofern keine Einschränkung des Personenkreises vorzeichnet. Die Versetzung wird durch die Zuweisung eines neuen Arbeitsbereichs definiert, sodass man annehmen könnte, auch die Einstellung müsse auf die Zuweisung abstellen. Auch im Hinblick auf den genannten Sinn und Zweck des Beteiligungsrechts könnte man vertreten, dass schon durch die Zuweisung eines Arbeitsbereichs in organisatorischer Weise ein Bezug zur Belegschaft hergestellt wird, indem Arbeitsvolumen verteilt wird. Allerdings wird dies erst relevant, wenn konkrete Berührungspunkte zur Belegschaft durch die tatsächliche Arbeitsaufnahme geschaffen werden. Der Zuweisung kommt dabei im Verhältnis zur Belegschaft 163  von Hoyningen-Huene, RdA 1982, 205, 206; Matthes, DB 1974, 2007 f.; Kleiner/ Wittke, Beteiligungsrechte, S. 25; Kreuder, in: Düwell, BetrVG, § 99 Rn. 15; so wohl auch BAG v. 28. 4. 1992, AP Nr. 98 zu § 99 BetrVG 1972. 164  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 32; Heinze, Personalplanung, Rn. 192 f., 201; Ricken, in: HWK, § 99 BetrVG Rn. 17. 165  von Hoyningen-Huene, RdA 1982, 205, 206. 166 Vgl. Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 119. 167  Parallel dazu bei der Versetzung Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 120.

C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

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eine ähnliche Funktion zu wie dem Vertragsschluss. Es wird die Grundlage zur Zusammenarbeit mit der Belegschaft geschaffen, eine tatsächliche Zusammenarbeit mit dieser erfolgt aber erst durch die Arbeitsaufnahme. In Anbetracht der Zwecksetzung des Beteiligungsrechts muss es auf die Arbeitsaufnahme auf Veranlassung des Arbeitgebers ankommen, da erst dann eine konkrete und tatsächliche Beziehung zwischen neu in den Betrieb Kommendem und Belegschaft entsteht, deren Interessen der Betriebsrat zu schützen hat. Hinsichtlich der Parallele zur Versetzung muss beachtet bleiben, dass die Zwecksetzung nicht in jeder Hinsicht übereinstimmt. So ist bei der Versetzung auch der betroffene einzelne Arbeitnehmer zu schützen. Dieser ist aber durch die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs schon früher betroffen als die Belegschaft. Wird daher bei der Versetzung schon auf die Zuweisung abgestellt, ist dies nicht zwingend für die Einstellung zu übernehmen. Auch in anderen Bereichen werden Versetzung und Einstellung von der herrschenden Ansicht nicht gleich behandelt. So werden beispielsweise die Rechtsfolgen fehlender Zustimmung verschieden beurteilt. Während es bei der Einstellung zu einem tatsächlichen Beschäftigungsverbot kommen soll und sich an der Wirksamkeit des zugrunde liegenden Vertrags nichts ändert,168 soll bei der Versetzung nach teils vertretener Ansicht auch die Wirksamkeit der individualrechtlichen Versetzung berührt und nicht nur die tatsächliche Beschäftigung betriebsverfassungsrechtlich untersagt sein.169 Bereits hier zeigt sich, dass eine andere Anknüpfung des Gegenstandes durchaus möglich ist und sich die Versetzung mehr auch auf organisatorische und vertragliche Aspekte beziehen kann. Zwar würde das Kriterium der Zuweisung eines Arbeitsbereichs gleichzeitig auch eine Beschränkung des erfassten Personenkreises vorgeben; Voraussetzung für die Annahme einer Einstellung wäre immer, dass der Arbeitgeber überhaupt die Zuweisung des Arbeitsbereichs in Bezug auf die betreffende Person durchführt. Jedoch sollten beide Probleme nicht vermischt werden. Ob die Zuweisung eines Arbeitsbereichs ggf. Voraussetzung ist, um eine Einstellung anzunehmen, ist für die Frage des erfassten Personenkreises zwar entscheidend; dies ist aber unabhängig von der Frage zu betrachten, ob auch die Zuweisung selbst in Anbetracht von Schutzzwecküberlegungen mitbestimmungspflichtig ist. Insofern ist hier davon auszugehen, dass die Aufnahme der Beschäftigung erst die mitbestimmungspflichtige Einstellung bildet. d)  Zusammenfassung der methodischen Aspekte So lässt sich im Hinblick auf den Anknüpfungspunkt der Einstellung festhalten, dass darunter die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb zu verstehen ist, die durch die Aufnahme der Beschäftigung erfolgt. Dass diese in einigen Fällen zeit168 

Vgl. hierzu E.V. BAG v. 26. 1. 1988, AP Nr. 50 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 2. 4. 1996 AP Nr. 34 zu § 95 BetrVG 1972; BAG v. 5. 4. 2001 AP Nr. 32 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 252. 169 

IV.  Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs

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gleich einen Vertragsschluss herbeiführt, ist unerheblich, ist die Rechtsnatur beider Akte doch überaus verschieden. Außerdem sprechen insgesamt die besseren Argumente, insbesondere hinsichtlich der systematischen Ausgestaltung des Abschnitts über die Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten und der teleologischen Gesichtspunkte des Schutzes von Belegschaftsinteressen, für eine Anknüpfung an die rein tatsächliche Maßnahme der Eingliederung in den Betrieb, unabhängig von vertraglichen Regelungen. Eine Beteiligung bei der zeitlich ersten der beiden Maßnahmen ist hingegen dogmatisch schwer zu begründen. Sie würde dazu führen, dass es keinen einheitlichen Einstellungsbegriff bzw. keine einheitliche Rechtsnatur der Einstellung gäbe und auch die Auslegung erschwert würde – und dies zulasten der Rechtssicherheit. Da eine Anknüpfung allein an die Eingliederung die zu berücksichtigenden Interessen hinreichend wahrt, ist eine doppelte Berücksichtigung auch nicht erforderlich. Stellt der Vertragsschluss selbst keine Einstellung dar, kann der Betriebsrat im Rahmen der Beteiligung auch keine Vertragsinhaltskontrolle durchführen.170 Der Vergleich mit dem Beteiligungsrecht bei Versetzungen legt zudem nahe, dass es grundsätzlich um die Ersteingliederung in dem Sinne geht, dass Betriebsfremde in Bezug zur Belegschaft gesetzt werden. 2.  Rechtsverhältnis und umfasster Personenkreis Weiter steht in Frage, inwiefern das Rechtsverhältnis mit dem Einzustellenden für die Anwendbarkeit des § 99 BetrVG bei der Einstellung entscheidend sein kann. Gleichzeitig ist zu ermitteln, wie die Eingliederung konkret beschaffen sein muss, um den Einstellungsbegriff zu erfüllen. Dabei ist vor allem zu untersuchen, ob der Einzustellende Arbeitnehmer des Betriebsinhabers sein muss oder zumindest ein enger Zusammenhang zum betreffenden Begriff herzustellen ist. Vor dem Hintergrund der Normierung des § 5 Abs. 1 BetrVG ist dabei eine wichtige Vorüberlegung, an welche verschiedenen Personengruppen angeknüpft werden kann. a)  Vorüberlegungen und Begriffsklärungen Um dies zu klären, gilt es, sich zunächst mit den Arbeitnehmerbegriffen und der Betriebszugehörigkeit von im Betrieb Tätigen auseinanderzusetzen. Der Arbeitnehmerbegriff nach dem Betriebsverfassungsrecht ist dabei nicht gänzlich losgelöst vom allgemeinen arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff zu betrachten. aa)  Allgemeiner arbeitsrechtlicher Arbeitnehmerbegriff Die Definition eines Arbeitnehmerbegriffs ist eine der seit Jahrzehnten meist diskutierten Fragestellungen im Arbeitsrecht.171 Ganz frisch gießt nun ein neuer 170  Vgl. BAG v. 21. 7. 2009, AP Nr. 4 zu § 3 AÜG; BAG v. 10. 8. 1993, NZA 1994, 187, 189; BAG v. 16. 7. 1985, AP Nr. 21 zu § 99 BetrVG 1972; LAG München v. 27. 3. 2013, 8 TaBV 110/12, juris; ausführlich E.II.1.a). 171 Z.B. Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988; Brammsen, RdA 2010, 267.

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C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

§ 611a BGB die Rechtsprechung des BAG zum Arbeitnehmerbegriff im Rahmen des Vertragsrechts in Gesetzesform.172 Bereits seit längerem sehen einzelne andere Gesetzeswerke zumindest die Andeutung einer Begriffsfindung vor. So verhält es sich auch für das Betriebsverfassungsgesetz, in dessen § 5 Abs. 1 definiert wird, auf welchen Personenkreis von Arbeitnehmern das Betriebsverfassungsgesetz Anwendung findet. Allerdings wird dort in der Grunddefinition lediglich Bezug genommen auf die Arbeiter und Angestellten sowie Auszubildenden im Betrieb. Mit dieser Bezugnahme ist nicht viel gewonnen, sondern es wird modifizierend auf den allgemeinen arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff verwiesen, der im folgenden Satz erweitert, in den weiteren Absätzen hingegen eingeschränkt wird.173 Verwendet der Gesetzgeber hier einen gebräuchlichen Begriff, ohne eine eigenständige Definition zu verwenden, spricht dies für die Anknüpfung an den allgemeinen Begriff.174 Arbeitnehmer ist nach ständiger Rechtsprechung des BAG und herrschender Meinung, an die § 611a BGB angelehnt ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.175 Auf die wirtschaftliche Abhängigkeit des Betreffenden vom Unternehmer und der Beschäftigung kommt es hingegen nicht an.176 Die persönliche Abhängigkeit wird durch die Weisungsgebundenheit sowie die Eingliederung gekennzeichnet.177 Die Weisungen, die eine persönliche Abhängigkeit begründen, beziehen sich insbesondere 172 BT-Drucksache 18/9232, S. 12, folgend auf Art. 2 des Referentenentwurfs des Bundes­ministeriums für Arbeit und Soziales vom 17. 2. 2016, S. 10; dazu kritisch SchmittRolfes, AuA 2016, 7; Tuengerthal/Andorfer, AuA 2016, 94 ff. 173  Rose, in: HWGNRH, BetrVG, § 5 Rn. 21; Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 15; BAG v. 5. 12. 2012, AP Nr. 81 zu § 5 BetrVG 1972; BAG v. 13. 10. 2004, AP Nr. 71 zu § 5 BetrVG 1972; BAG v. 13. 3. 2013, AP Nr. 15 zu § 9 BetrVG 1972; BAG v. 29. 1. 1992, AP Nr. 47 zu § 5 BetrVG 1972; Kraft, in: FS Pleyer, 1986, 383, 390; Linsenmaier/Kiel, RdA 2014, 135, 136; Richardi, Anm. zu BAG v. 5. 12. 2012, AP Nr. 81 zu § 5 BetrVG 1972; Erdlenbruch, gewerbsmäßig überlassene Arbeitnehmer, S. 49 f.; Franzen, ZfA 2000, 285, 316; Scheriau, AiB 2006, 623, 624; Plander, Normalarbeitsverhältnis, 94 ff. knüpft ebenfalls im Grundsatz an die allgemeine Definition an; für einen eigenständigen betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff eher Gittermann, Arbeitnehmerstatus, 137 ff.; Ziemann, Anm. zu BAG v. 18. 1. 1989, ArbuR 1990, 55, 58, 60 ff. 174  BAG v. 12. 2. 1992, AP Nr. 52 zu § 5 BetrVG 1972; vgl. auch BT-Drucksache 14/5741, S. 35. 175  BAG v. 29. 8. 2012, AP Nr. 124 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG v. 15. 2. 2012, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG v. 7. 2. 2007, ZTR 2007, 391 f.; zustimmend Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 15; Trümner, in: DKKW, BetrVG, § 5 Rn. 9 ff. 176  BAG v. 16. 3. 1994, AP Nr. 68 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG v. 15. 2. 2012, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Hromadka, NZA 1997, 569, 570, 576. 177  BAG v. 19. 11. 1997, AP Nr. 133 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten; BAG v. 6. 5. 1998, AP Nr. 102 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Maschmann, Arbeitsverträge, S. 41; von Stebut, in: FS Kissel, 1994, 1135, 1150; nach Ballerstedt, RdA 1976, 5, 8 ist die Zurverfügungstellung seiner Zeit entscheidend.

IV.  Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs

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auf Ort, Zeit, Inhalt und Durchführung der Dienste.178 Der Arbeitgeber kann die Leistungspflicht des Arbeitnehmers, die im Vertrag nur rahmenmäßig bestimmt ist, näher ausgestalten.179 Ob diese Kriterien erfüllt sind, ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt, insbesondere der tatsächlichen Durchführung des Vertrags. Vielfach werden auch andere Kriterien zur Feststellung des Arbeitnehmerstatus in den Vordergrund gestellt oder hinzugefügt, wobei insbesondere auf die Teilhabe am finanziellen Erfolg und das unternehmerische Risiko sowie die Organisation abgestellt wird180 oder die Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Mitarbeiters im Sinne eines Rechts zur einseitigen Zuweisung von Arbeit, einer Leitungsmacht, als entscheidend angesehen wird.181 Die dabei hervorgehobenen Aspekte sind jedoch solche, die in der persönlichen Abhängigkeit ebenfalls umfasst sein sollen und diese implizieren. Die Rechtsprechung bildet mithin einen guten Ausgangspunkt zur Bestimmung der Arbeitnehmerdefinition. Ganz wesentlich ist die fremdbestimmte Arbeit in Abhängigkeit. bb)  Betriebszugehörigkeit Im Betriebsverfassungsgesetz spielt nicht nur der Arbeitnehmerbegriff, also die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber eine Rolle. Vielmehr ist zusätzlich entscheidend, dass eine Zuordnung zum Betrieb besteht, da das Betriebsverfassungsgesetz und die Zuständigkeit des Betriebsrats grundsätzlich auf den Betrieb bezogen sind.182 So kann ein Arbeitnehmer eines Unternehmensträgers, der mehrere Betriebe führt, nur dem Betrieb zugeordnet und nur dort betriebsverfassungsrechtlich repräsentiert werden, wo er eingegliedert ist; die Betriebszugehörigkeit entscheidet darüber, ob sich Beteiligungsrechte eines konkreten Betriebsrats auf einen bestimmten Arbeitnehmer beziehen.183 Nach der herrschenden Zwei-Komponenten-Lehre wurde daher seit langem verlangt, dass neben dem Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zum Betriebsinhaber der Arbeit178  BAG v. 24. 6. 1992, AP Nr. 61 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG v. 15. 2. 2012, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG v. 29. 8. 2012, AP Nr. 124 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG v. 6. 5. 1998, AP Nr. 102 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG v. 29. 1. 1992, AP Nr. 47 zu § 5 BetrVG 1972; BAG v. 22. 6. 1994, AP Nr. 16 zu § 1 AÜG; vgl. hierzu auch die Regelung des § 84 Abs. 1 S. 2 HGB. 179  BAG v. 30. 3. 2000, AP Nr. 2 zu § 15 BAT-O. 180  Brammsen, RdA 2010, 267, 271; auf das unternehmerische Risiko abstellend Wank, Arbeitnehmer und Selbstständige, 122 ff. 181  Maschmann, Arbeitsverträge, S. 170 ff. 182  Vgl. BAG v. 5. 12. 2012, AP Nr. 81 zu § 5 BetrVG 1972; BAG v. 13. 3. 2013, AP Nr. 15 zu § 9 BetrVG 1972; Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 16; Richardi, Anm. zu BAG v. 5. 12. 2012, AP Nr. 81 zu § 5 BetrVG 1972; Hamann, Anm. zu BAG v. 13. 3. 2013, EzA Nr. 6 zu § 9 BetrVG 2001; Linsenmaier/Kiel, RdA 2014, 135, 136; Weiße, Nichtarbeitnehmer, S. 81; ablehnend Kreutz, in: FS Wißmann, 2005, 364, 367, der die Betriebszugehörigkeit nur bei Normen für erforderlich hält, die zusätzlich auf den Betrieb abstellen. 183  Raab, in: GK-BetrVG, § 7 Rn. 17; Richardi, in: FS Wank, 2014, 465, 469.

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C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

nehmer kumulativ in die Betriebsorganisation eingegliedert ist und so seine Betriebszugehörigkeit begründet, um im Betriebsverfassungsrecht als Arbeitnehmer des Betriebes berücksichtigt zu werden.184 Diese engen Anforderungen werden aber im Rahmen des drittbezogenen Personaleinsatzes, speziell dem Einsatz von Leiharbeitnehmern,185 mittlerweile nicht mehr einhellig gestellt. Das BAG hat hier die Zwei-Komponenten-Lehre aufgegeben.186 Dies begründet sich damit, dass die Arbeitgeberstellung im Falle des Einsatzes gerade von Leiharbeitnehmern aufgespalten ist. Der Leiharbeitnehmer hat seinen Vertrag mit dem Verleiher geschlossen, seine Beschäftigung erfolgt aber nicht in dessen Betrieb, sondern in dem des Entleihers, mit dem er keinen Arbeitsvertrag eingegangen ist, in dessen Betrieb er aber eingegliedert und nach dessen Anweisungen er tätig wird. Nach der Zwei-Komponenten-Lehre wäre der Leiharbeitnehmer keinem der Betriebe vollständig betriebsverfassungsrechtlich zugeordnet, er würde von keinem Betriebsrat umfassend repräsentiert. Im Betrieb des Vertragsarbeitgebers fehlte seine Eingliederung in weiten Teilen, im Einsatzbetrieb fehlte das Vertragsverhältnis zum Betriebsinhaber.187 Anders als im Falle der Überlassung von Bediensteten des öffentlichen Dienstes gibt es keine generelle, dem § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG vergleichbare Regelung für die Arbeitnehmerüberlassung, die Leiharbeitnehmer als Arbeitnehmer des Betriebs fingiert. Vertreten wird vom BAG nunmehr ein normzweckorientiertes Konzept, nach dem der Kontext und der Zweck der betriebsverfassungsrechtlichen Norm, die auf den Arbeitnehmerbegriff Bezug nimmt, entscheidend dafür sind, in welchem Betrieb der Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen ist.188 Beachtlich sind dabei auch die Normen, die eine Berück184  BAG v. 7. 5. 2008, AP Nr. 12 zu § 9 BetrVG 1972; BAG v. 12. 9. 2012, AP Nr. 14 zu § 9 BetrVG 1972; BAG v. 10. 11. 2004, AP Nr. 11 zu § 8 BetrVG 1972; Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 16; Kreutz, in: FS Wißmann, 2005, 364, 369; Kraft, in: FS Konzen, 2006, 439, 443 mit Hinweis auf die ansonsten fehlende Bedeutung von § 14 Abs. 2 S. 2 und 3 sowie Abs. 3 AÜG. 185  Zu den hier vertretenen Ansätzen vgl. Kraft, in: FS Pleyer, 1986, 383, 385. 186  BAG v. 5. 12. 2012, AP Nr. 81 zu § 5 BetrVG 1972; BAG v. 13. 3. 2013, AP Nr. 15 zu § 9 BetrVG 1972; vgl. dazu auch Linsenmaier/Kiel, RdA 2014, 135 ff.; zustimmend Richardi, Anm. zu BAG v. 5. 12. 2012, AP Nr. 81 zu § 5 BetrVG 1972; Markowski/Sendelbeck, Anm. zu BAG v. 13. 3. 2013, AiB 2013, 659, 660; Korff, Anm. zu BAG v. 13. 3. 2013, EWiR 2013, 539, 540; dies durch eine Neufassung des § 5 Abs. 1 BetrVG fordernd Schneider, AiB 2001, 128 f.; auch für drittbezogenen Personaleinsatz an der Zwei-Komponenten-Lehre festhaltend Kreutz, in: FS Wißmann, 2005, 364, 369 ff. 187  BAG v. 5. 12. 2012, AP Nr. 81 zu § 5 BetrVG 1972 m. zustimmender Anm. Richardi; BAG v. 13. 3. 2013, AP Nr. 15 zu § 9 BetrVG 1972; Linsenmaier/Kiel, RdA 2014, 135, 137; Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 16a. 188  BAG v. 5. 12. 2012, AP Nr. 81 zu § 5 BetrVG 1972; BAG v. 13. 3. 2013, AP Nr. 15 zu § 9 BetrVG 1972; Linsenmaier/Kiel, RdA 2014, 135, 138 ff.; zu diesem Verständnis vgl. schon Hueck, Anm. zu BAG v. 14. 5. 1974, SAE 1975, 145, 148; ähnlich auch Kraft, in: FS Pleyer, 1986, 383, 393 und Raab, ZfA 2003, 389, 439 f., der eine Beteiligung dann als angebracht ansieht, wenn es um die Kontrolle des Weisungsrechts des Betriebsinhabers geht, also teilweise auch bei Leiharbeitnehmern; so auch Becker, ArbuR 1982, 369, 370, 374 f.; in die Richtung auch Zeuner, in: FS Kissel 1994, 1305, 1319; Rein, Mitbestimmungsfragen,

IV.  Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs

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sichtigung von zugewiesenen Arbeitnehmern bereits ausdrücklich vorsehen oder ablehnen und so eine Durchbrechung der Zwei-Komponenten-Lehre andeuten, sodass eine entsprechende Wertung nicht unterlaufen werden darf. Nach diesen Erwägungen kann es teilweise für die Berücksichtigung als betriebszugehöriger Arbeitnehmer ausreichen, dass der Betreffende lediglich in die Betriebsorganisation eingegliedert ist, ohne dass es zusätzlich auf einen Vertragsschluss mit dem Betriebsinhaber ankommt. In der Literatur wird vielfach die Eingliederung in den Betrieb und das Verrichten weisungsgebundener Arbeit generell für ausreichend befunden, die Betriebszugehörigkeit und mithin die betriebsverfassungsrechtliche Berücksichtigung zu bejahen.189 Das Betriebsverfassungsgesetz knüpfe an den zentralen Begriff des Betriebs an; wer dann aber als betriebszugehöriger Arbeitnehmer anzusehen sei, sei einheitlich für das ganze Betriebsverfassungsgesetz zu beantworten.190 Besondere Bedeutung für diese Einschätzung hatte die Einführung von § 7 S. 2 BetrVG, nach der Leiharbeitnehmer in bestimmten Fällen das aktive Wahlrecht im Entleiherbetrieb zuerkannt bekommen haben.191 Insoweit wird von einer doppelten Betriebszugehörigkeit sowohl im Entleiherbetrieb als auch im Verleiherbetrieb ausgegangen. Ablehnend wird teilweise aber immer noch angeführt, betriebszugehöriger Arbeitnehmer sei nur, wer auch einen Arbeitsvertrag zum Betriebsinhaber eingegangen sei.192 Dies bestätige eben auch die Regelung des § 14 Abs. 1 AÜG. Letztlich wird zwar unterschiedlich darüber befunden, inwieweit Leiharbeitnehmer als betriebszugehörige Arbeitnehmer im Betriebsverfassungsrecht angesehen werden. Übereinstimmend wird aber regelmäßig ein Ergebnis gefunden, das sie dann in die Beteiligungsbefugnisse des Entleiherbetriebsrats einbezieht, wenn es um ihre Eingliederung in den Einsatzbetrieb geht, während eine Beteiligung nur des Verleiherbetriebsrats in den Belangen vertreten wird, in denen es um die vertragliche Bindung und die Ausgestaltung des Arbeitsvertrags geht, der Vertragsarbeitgeber mithin die Entscheidungen trifft.193 Während die Lehre von der S. 208 ff. spricht insoweit von einer relativen Betriebseingliederung; Plander, Normalarbeitsverhältnis, S. 217 ff. bezieht hier auch Fremdfirmenarbeitnehmer und andere Nichtarbeitnehmer ein. 189  Boemke, AR-Blattei-SD 540, Betriebszugehörigkeit Rn. 16 ff.; Ziemann, Anm. zu BAG v. 18. 1. 1989, ArbuR 1990, 55, 58, 64; Hamann, Anm. zu BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Hamann, Anm. zu BAG v. 13. 3. 2013, EzA Nr. 6 zu § 9 BetrVG 2001. 190  Hamann, Anm. zu BAG v. 13. 3. 2013, EzA Nr. 6 zu § 9 BetrVG 2001. 191  Hamann, NZA 2003, 526, 527 f.; Hamann, Anm. zu BAG v. 20. 4. 2005, EzA Nr. 5 zu § 14 AÜG; ablehnend Raab, ZfA 2003, 389, 433 f., der aber ebenfalls eine Berücksichtigung für möglich hält, wenn nach Sinn und Zweck der Mitbestimmung nur der Entleiherbetriebsrat die Mitwirkung sinnvoll ausüben kann. 192  Raab, ZfA 2003, 389, 433 f.; Raab, in: GK-BetrVG, § 7 Rn. 51 ff. 193  Vgl. hierzu Linsenmaier/Kiel, RdA 2014, 135, 138 f.; Rein, Mitbestimmungsfragen, S. 209 ff.

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C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

doppelten Betriebszugehörigkeit eine Beschränkung der Rechte in Fällen vorsieht, in denen der Betriebsinhaber keine Befugnisse hat,194 will die weiterhin vertretene Zwei-Komponenten-Lehre eine Rechtswahrnehmung durch den Entleiherbetriebsrat teils trotzdem annehmen.195 Insofern ist die normzweckorientierte Methode des BAG begrüßenswert und sorgt für sachgerechte Ergebnisse im Hinblick auf Leiharbeitsverhältnisse. Ist dieser Ansatz für Leiharbeitnehmer entwickelt, fragt sich, wie andere Beschäftigte, die zwar nicht im Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen, aber in den Betrieb eingegliedert sind, vor diesem Hintergrund einzuordnen sind und ob auch hier eine Berücksichtigung als betriebszugehöriger Arbeitnehmer angenommen werden kann. Allerdings ist Hintergrund der erweiterten Auslegung gerade die besondere Ausgestaltung von Leiharbeitsverhältnissen und die entstehende Schutzlücke. Bei anderen Beschäftigungsgruppen, wie beispielsweise Bundesfreiwilligendienstlern, gibt es teilweise besondere Vertretungskörper, die die Interessenwahrnehmung auf andere Weise übernehmen.196 Aber auch für Personengruppen ohne eigene Interessenvertretung, beispielswiese Ein-Euro-Jobber,197 ist eine Einbeziehung in die vom Betriebsrat repräsentierte Belegschaft nicht bezweckt und kann auch nicht in § 5 BetrVG hineingelesen werden.198 Hier fehlt es schon am Arbeitnehmerstatus schlechthin. Die Besonderheit bei Leiharbeitnehmern besteht darin, dass es nur an der vertraglichen Verbindung mangelt, sie ansonsten aber Arbeitnehmer sind. Liegt schon keine privatrechtliche Vertragskonstruktion vor, kann auch nicht über die Eingliederung eine Zuordnung in die vom Betriebsrat vertretene Belegschaft angenommen werden.199 Etwas anderes kann nur aufgrund besonderer Anordnung im Fall des § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG gelten, wonach als Arbeitnehmer des Betriebs auch Beamte, Soldaten und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes gelten, die dem Betrieb zugewiesen sind. Das Betriebsverfassungsgesetz setzt am Arbeitnehmerbegriff an und über diese Anforderung darf nicht durch eine generell erweiterte Auslegung der Betriebszugehörigkeit hinweggesehen werden. b)  Notwendigkeit eines Arbeitsverhältnisses zwischen Betriebsinhaber und Einzustellendem? Zunächst fragt sich, ob zur Annahme einer Einstellung nach § 99 BetrVG erforderlich ist, dass mit dem Betriebsinhaber ein Arbeitsvertrag geschlossen wird. 194 Vgl.

Hamann, NZA 2003, 526, 530 f. Raab, in: GK-BetrVG, § 7 Rn. 50. 196  Vgl. §§ 10, 15 BFDG. 197 Vgl. zur betriebsverfassungsrechtlichen Berücksichtigung Mix/Wittenberg, ZBVR online 2010, Nr. 4, 22, 25 f. 198 Vgl. Weiße, Nichtarbeitnehmer, S. 47; in eine andere Richtung Mix/Wittenberg, ZBVR online 2010, Nr. 4, 22, 25 f. 199  Richardi, in: Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 129 ff., offener ausgedrückt dagegen § 5 Rn. 114. 195 

IV.  Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs

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Bereits ausgeführt wurde, dass allein der Wortsinn der Einstellung, der nach herkömmlichem Sprachverständnis nahelegt, dass es sich um Arbeitnehmer des Betriebsinhabers handeln muss, nicht weiterzuhelfen vermag. Es geht hier um einen Begriff, der sowohl im individualrechtlichen als auch im kollektivrechtlichen Kontext verwendet wird und nicht notwendigerweise in beiden Gebieten gleich zu interpretieren ist. aa)  Systematische Auslegung Zu untersuchen ist, ob systematisch Erkenntnisse zum zugrunde liegenden Rechtsverhältnis gewonnen werden können. So lässt sich zunächst aus den systematischen Erwägungen zum Anknüpfungspunkt des Einstellungsbegriffs etwas für das Rechtsverhältnis herleiten. Ist die Eingliederung Gegenstand des Beteiligungsrechts, nicht der Arbeitsvertragsschluss, dann muss nicht aus diesem Grunde gezwungenermaßen ein Arbeits- oder überhaupt ein Vertragsverhältnis mit dem Betriebsinhaber der Beschäftigung zugrunde liegen.200 Auf der anderen Seite sprechen einige Formulierungen in § 99 BetrVG dafür, es müsse sich um Arbeitnehmer des Betriebsinhabers handeln. So bestimmt § 99 Abs. 1 S. 2 BetrVG, dass der Arbeitgeber gerade bei Einstellungen über den „in Aussicht genommenen Arbeitsplatz“ Mitteilung erstatten soll. Es spricht einiges dafür, dass nur Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz innehaben.201 Ähnlich verhält es sich mit § 99 Abs. 1 S. 3 sowie Abs. 2 Nr. 4 BetrVG, in denen jeweils von Arbeitnehmern gesprochen wird.202 Allerdings muss hinsichtlich § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG beachtet werden, dass diesem Zustimmungsverweigerungsgrund grundsätzlich für die Einstellung keine Bedeutung zukommt.203 Wenn § 99 Abs. 1 S. 3 BetrVG von Arbeitnehmern spricht, können hiermit auch andere, durch die personelle Maßnahme betroffene, bereits beschäftigte Arbeitnehmer des Betriebs gemeint sein.204 Somit ergibt sich kein zwingender Schluss, dass nur Arbeitnehmer des Betriebsinhabers in den Anwendungsbereich der Einstellung fallen können. Beachtlich ist überdies die zeitweise Planung der Einfügung eines neuen § 99a BetrVG, der regeln sollte, dass die Pflichten des Arbeitgebers aus § 99 Abs. 1 BetrVG und korrespondierend in gewissem Rahmen das Zustimmungsverweigerungsrecht auch dann zur Anwendung kommen sollten, wenn Personen im Betrieb 200 

Kaiser, in: Richardi/Dörner/Weber, BPersVG, § 75 Rn. 17. von Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 12. 11. 2002, AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 202  Streckel, Anm. zu BAG v. 15. 4. 1986, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972; Kreßel, Anm. zu BAG v. 3. 7. 1990, SAE 1991, 189, 194; Börgmann, Anm. zu BAG v. 22. 4. 1997, AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 203  Vgl. noch ausführlich E.II.4. 204  Rein, Mitbestimmungsfragen, S. 201 stellt hingegen darauf ab, dass der Betriebs­ inhaber über Nichtarbeitnehmer weniger Auskunft geben kann und so schon faktisch die Möglichkeit des Betriebsrats zur Weitergabe von Informationen beschränkt ist. 201 

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C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

tätig werden, die zum Arbeitgeber in keinem Arbeitsverhältnis stehen, solange sie nur länger als einen Monat auf dem Betriebsgelände zum Einsatz kämen.205 Diese Formulierung legte nahe, dass Personen ohne Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber grundsätzlich nur im Rahmen von § 99a BetrVG Berücksichtigung finden sollten, nicht hingegen schon im direkten Bereich der Einstellung nach § 99 BetrVG. Allerdings darf der Zweck der damals geplanten Einfügung des § 99a BetrVG bei dieser Auslegung nicht unberücksichtigt bleiben. Die Norm sollte im Rahmen des Gesetzes zur Bekämpfung des Missbrauchs von Werkverträgen und zur Verhinderung der Umgehung von arbeitsrechtlichen Verpflichtungen eingeführt werden und ausweislich der Gesetzesbegründung gerade dazu dienen, eine in diesem Bereich unterschiedliche Behandlung von Leiharbeitskräften und Werkvertragsbeschäftigten aufzuheben.206 Explizit aufgrund Werkvertrags beschäftigte Personen, nicht Leiharbeitnehmer, sollten unter § 99a BetrVG fallen. Die Rechte des Betriebsrats sollten ausschließlich gestärkt werden und nicht etwaige bereits unter § 99 BetrVG fallende Beschäftigungsgruppen nachträglich herausgenommen und nur unter den erschwerten Voraussetzungen des § 99a BetrVG der Beteiligung des Betriebsrats unterworfen werden. Insofern ist die Formulierung der Norm nicht durchweg glücklich gelungen; der Vorschlag wurde letztlich auch nicht aufgegriffen. Somit kann der Entwurf eines § 99a BetrVG nicht zu der Annahme führen, nur Arbeitnehmer könnten nach § 99 BetrVG eingestellt werden. Auffallend ist, dass sich die meisten Beteiligungstatbestände nur auf Arbeitnehmer beziehen, manche Normen aber ausdrücklich andere Beschäftigtengruppen mit einbeziehen. So dehnt etwa § 80 Abs. 2 S. 1 2. HS. BetrVG Informationspflichten auf Nichtarbeitnehmer aus. Dies könnte nahelegen, dass bei nicht ausdrücklicher Nennung von anderen Beschäftigungsgruppen auch keine Einbeziehung in den Anwendungsbereich der Einstellung erfolgen darf.207 Im Hinblick auf § 80 Abs. 2 S. 1 2. HS. BetrVG fällt auf, dass von der Beschäftigung von Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen, die Rede ist, nicht hingegen von deren Einstellung. So könnte man annehmen, dass hinsichtlich dieser Personen keine Einstellung gegeben ist. Allerdings greift dieses Argument insofern zu kurz, als § 80 Abs. 2 S. 1 2. HS. BetrVG eine sehr extensive Beteiligung des Betriebsrats bei allen Nichtarbeitnehmern vorsieht, ohne in irgendeiner Weise auf nähere Ausgestaltungen der Beschäftigung einzugehen. Mithin ist die Norm viel weiter gefasst als § 99 BetrVG und umfasst in jedem Falle auch Beschäftigungsformen, die nicht vom Einstellungsbegriff umfasst werden. Dass hingegen alle Nichtarbeitnehmer auch nicht eingestellt werden, kann der Norm nicht entnommen werden. Weiter fällt die Norm des § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG ins Auge. Darin wird bestimmt, dass der Betriebsrat des Entleiherbetriebs vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung nach § 99 BetrVG zu beteiligen ist. Das Mitbestim205 

Vgl. BT-Drucksache 18/14, S. 6. BT-Drucksache 18/14, S. 12. 207  von Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 12. 11. 2002, AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 206 

IV.  Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs

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mungsrecht des Betriebsrats besteht folglich nicht nur bei der Einstellung von Arbeitnehmern mit Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber, sondern auch bei der Überlassung von Leiharbeitnehmern zum Einsatz im Entleiherbetrieb, obwohl zwischen Arbeitgeber und Leiharbeitnehmer kein Arbeitsvertrag zustande kommt, sondern – dies stellt § 14 Abs. 1 AÜG klar – sie lediglich in vertraglicher Beziehung zum Verleiher stehen. Einerseits könnte man diesbezüglich ausmachen, dass § 99 BetrVG eben nicht nur bei Arbeitnehmern des Betriebsinhabers greift. Auf der anderen Seite bedürfte es keiner ausdrücklichen Anordnung der Anwendung des § 99 BetrVG im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, wenn eine Beteiligung bei Nichtarbeitnehmern schon aus § 99 BetrVG heraus folgen würde. Zudem spricht § 14 Abs. 3 AÜG – anders als § 99 BetrVG – von der Übernahme, nicht von der Einstellung. Es fragt sich daher, ob sich die Anordnung des § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG lediglich in einer deklaratorischen Funktion erschöpft oder gar konstitutive Wirkung für den Bereich der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern entfaltet. Ausweislich der Gesetzesbegründung wollte der Gesetzgeber mit der Normierung der Anwendung des § 99 BetrVG die bereits bestehende Rechtsprechung des BAG208 festschreiben, die vorsah, dass der Entleiherbetriebsrat auch bei der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im Sinne einer Einstellung zu beteiligen sei.209 Dabei stellt die Gesetzesbegründung ausdrücklich klar, dass eine über den Wortlaut des § 14 Abs. 3 AÜG hinausgehende Beteiligung des Entleiherbetriebsrats nicht unterbunden werden soll.210 Mithin nimmt der Gesetzgeber hier die bereits bestehende Linie der BAG-Rechtsprechung auf, nach der § 99 BetrVG über den Tatbestand der Einstellung auch bei Leiharbeitnehmern greifen soll. Dies wird insbesondere dadurch klar, dass der Gesetzgeber in § 14 Abs. 3 AÜG nur ein Mindestmaß an Beteiligung des Betriebsrats regeln, im Übrigen aber die Anwendung des § 99 BetrVG in weiterem Maße nicht hindern will. Die anderweitige Bezeichnung „Übernahme“ in § 14 Abs. 3 AÜG stellt dabei klar, dass es sich nur um die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb des Entleihers handelt, dagegen kein Arbeitsvertragsschluss erfolgt.211 Zwar wird mittlerweile von der Rechtsprechung auch unter dem Einstellungsbegriff die tatsächliche Eingliederung verstanden, zur Zeit des Inkrafttretens des § 14 AÜG war der Begriff aber strittig. Vom BAG wurde noch vertreten, dass es zumindest auch auf den Vertragsschluss ankommen könne,212 sodass in der Wortwahl eine klarstellende Funktion zu Tage tritt. Die Übernahme soll inhaltlich nicht von dem Begriff der Einstellung abweichen.213 208 

BAG v. 14. 5. 1974, AP Nr. 2 zu § 99 BetrVG 1972. BT-Drucksache 9/847, S. 8. 210  BT-Drucksache 9/847, S. 9; vgl. dazu auch Börgmann, Anm. zu BAG v. 22. 4. 1997, AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 211  Vgl. BAG v. 23. 1. 2008, AP Nr. 14 zu § 14 AÜG; Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 149; Hunold, NZA-RR 2008, 281 f. 212  BAG v. 14. 5. 1974, AP Nr. 2 zu § 99 BetrVG 1972; in diese Richtung auch BAG v. 2. 7. 1980, AP Nr. 9 zu Art. 33 Abs. 2 GG. 213  BAG v. 23. 1. 2008, AP Nr. 14 zu § 14 AÜG; Plum, DB 2011, 2916. 209 

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C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

Erschöpft sich § 14 Abs. 3 AÜG weitgehend in seiner deklaratorischen Funk­ tion, kann hier bereits ein Hinweis darauf gesehen werden, dass nicht nur Arbeitnehmer des Betriebsinhabers den Beteiligungstatbestand auslösen. Allerdings kann diese Schlussfolgerung nicht besonders weit reichen, da Leiharbeitnehmer eine besonders große Ähnlichkeit zu anderen Arbeitnehmern aufweisen, indem sie genau wie die übrige Belegschaft im Betrieb beschäftigt werden und dem Betriebs­ inhaber zumindest ein Teil der funktionalen Arbeitgeberstellung zukommt.214 Ob auch andere Beschäftigungsverhältnisse vom Begriff erfasst sein können, ergibt sich hingegen nicht. Ein weiterer Anhaltspunkt hinsichtlich des erforderlichen Rechtsverhältnisses ergibt sich aus dem Bundespersonalvertretungsgesetz. Dort wird in § 75 Abs. 1 BPersVG das Beteiligungsrecht des Personalrats bei Einstellungen normiert, wobei einleitend von Personalangelegenheiten von „Arbeitnehmern“ gesprochen wird. Diese Formulierung legt zunächst nahe, dass sich die Beteiligungsrechte hier auf Tatbestände beschränken, in denen „echte“ Arbeitnehmer betroffen sind. Ob dies entsprechend dem Wortlaut immer der Fall sein muss oder eine teleologisch orientierte weitergehende Deutung möglich ist, wird in Literatur und Rechtsprechung nicht einheitlich bewertet.215 Auffällig ist jedoch, dass im Betriebsverfassungsgesetz eine ausdrückliche Beschränkung auf Arbeitnehmer nicht vorgesehen ist. Zwar wird eingangs in § 99 BetrVG der Schwellenwert und mithin der Anwendungsbereich des Mitbestimmungsrechts im Hinblick auf die Arbeitnehmer des Unternehmens festgelegt. Diese Anknüpfung an die Arbeitnehmer hat jedoch – wie aufgezeigt – gänzlich andere Hintergründe216 als die Frage, ob auch Nichtarbeitnehmer eingestellt werden können. So kann man annehmen, dass bewusst von der Anknüpfung an die Einstellung von Arbeitnehmern abgesehen wurde, um eine weitergehende Auslegung zu ermöglichen. Beachtlich dabei ist aber, dass das Betriebsverfassungsgesetz zeitlich früher in Kraft getreten ist als das Bundespersonalvertretungsgesetz217, es also keine Differenzierung zu diesem intendierte. Dass beide Gesetze trotz ähnlichen zeitlichen Rahmens unterschiedliche personelle Anknüpfungspunkte wählen, mag im Personalvertretungsrecht daran liegen, dass zwischen Beamten und sonstigen Arbeitnehmern eine grundsätzliche Differenzierung besteht, sodass im Fall des § 75 BPersVG die Anknüpfung an Arbeitnehmer keine Beschränkung auf Arbeitnehmer i. S. d. § 4 BPersVG darstellen soll, sondern lediglich eine Abgrenzung zu den in § 76 BPersVG geregelten personellen Angelegenheiten von Beamten. 214 

Koch, in: ErfK, § 5 BetrVG Rn. 4. Für eine Beschränkung auf Arbeitnehmer Streckel, Anm. zu BAG v. 15. 4. 1986, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972; in diese Richtung auch noch BVerwG v. 27. 11. 1991, Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 6; anders nun BVerwG v. 15. 3. 1994, AP Nr. 53 zu § 75 BPersVG; BVerwG v. 6. 9. 1995, AP Nr. 2 zu § 77 HPVG, das eine Beschränkung auf Arbeitnehmer ablehnt; so auch Kaiser, in: Richardi/Dörner/Weber, PersVR, § 75 Rn. 17 ff. 216 B.IV.1. 217  Gesetz vom 15. 3. 1974, BGBl. I, S. 693. 215 

IV.  Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs

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Weitere Anhaltspunkte für das zugrunde liegende Rechtsverhältnis könnten sich aus den Regelungen zur kirchlichen Mitbestimmung ergeben. Hier ist ein anderer Normgeber zuständig gewesen. Allerdings ist beachtlich, dass die kirchlichen Mitbestimmungsgesetze vor dem Hintergrund der staatlichen Gesetzgebung erlassen wurden, sodass Streitigkeiten über die Auslegung im Kirchenrecht geklärt werden können. Wie bereits erwähnt beziehen sich die Mitarbeitervertretungsnormen in den kirchlichen Regelungen auf alle Mitarbeiter (vgl. B.VIII.). Gerade bei § 2 MVG.EKD fällt dabei auf, dass darunter nicht nur Arbeitnehmer zu verstehen sind, sondern auch öffentlich-rechtlich begründete Beschäftigungsverhältnisse und Dienstverhältnisse ausreichen. Allerdings ist hinsichtlich der Übertragbarkeit dieser Ansätze zu bedenken, dass die Beschäftigungsverhältnisse in kirchlichen Einrichtungen grundsätzlich anders ausgestaltet sind als im privatrechtlichen Betrieb. So ist die öffentlich-rechtliche Begründung üblich und auch die Dienstleistung kraft mitgliedschaftsrechtlicher Verpflichtung ist in diesem Bereich häufig.218 Mithin ist eine Vergleichbarkeit hinsichtlich des erfassten Personenkreises aufgrund der kirchlichen Besonderheiten nicht gegeben und ein Rückschluss auf die Auslegung staatlichen Rechts nicht möglich. bb)  Historische Auslegung Bereits eingegangen wurde auf die Ausgestaltung der Vorgängernormen des § 99 BetrVG. Dabei muss für die Frage des umfassten Personenkreises im Hinblick auf das Betriebsrätegesetz entscheidend sein, dass in § 83 BRG vielfach an die Begriffe Arbeitsverhältnis, Arbeitnehmer und Arbeitgeber angeknüpft wurde, was für eine Berücksichtigung lediglich von Arbeitnehmern spricht. Die Herausnahme der Bezugnahme auf Arbeitnehmer und Arbeitgeber spricht dafür, dass mittlerweile keine Beschränkung der Einstellung mehr auf ein Arbeitsverhältnis als zugrunde liegendes Rechtsverhältnis vorgesehen sein soll. In der gesetzlichen Ausgestaltung von 1952 wurde an die Geltendmachung und das Vorliegen von Zustimmungsverweigerungsgründen die Konsequenz geknüpft, dass das vorläufige Arbeitsverhältnis auf die gerichtliche Entscheidung hin endete, § 62 BetrVG 1952. Sollte aber das „Arbeitsverhältnis“ beendet werden, liegt ähnlich wie im Hinblick auf das Betriebsrätegesetz der Schluss nahe, dass der Gesetzgeber bei der Einstellung nur Arbeitnehmer im Auge hatte; nur hinsichtlich dieses Personenkreises sollte ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 61 BetrVG 1952 ausgelöst werden. Auch in der Gesetzesbegründung wird betont, dass vom Mitbestimmungsrecht die Personen, die nicht als Arbeitnehmer gelten, ausgenommen sind.219 Die geänderte Anknüpfung in § 101 BetrVG 1972 an die „personelle Maßnahme“ anstatt an das „Arbeitsverhältnis“ legt eine veränderte Interpretation nahe.

218 Vgl. 219 

Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 122. BT-Drucksache 1/3585, S. 13.

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C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

Auch die historische Auslegung weist im Hinblick auf die Modifikation der Gesetzeskonstruktion darauf hin, dass die Einstellung im Rahmen von § 99 B ­ etrVG nicht mehr lediglich Arbeitnehmer des Betriebsinhabers erfasst, sondern auch andere Rechtsverhältnisse in Betracht kommen. Wie diese Rechtsverhältnisse ausgestaltet sein müssen, um den Einstellungstatbestand auszulösen, lässt sich der historischen Auslegung nicht entnehmen. cc)  Teleologische Auslegung Zu begutachten ist weiter der Gesetzeszweck hinsichtlich der Frage, ob die Begründung eines Arbeitsverhältnisses notwendige Voraussetzung ist. Dabei wird vielfach angeführt, der Zweck des Schutzes der bereits existierenden Belegschaft könne nur erfüllt werden, wenn auch bei der Beschäftigung anderer, kein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber eingehender Personen ein Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats bestehen würde.220 Sicher trifft zu, dass die Belegschaft durch jede Berührung mit von außen kommenden neueingegliederten Beschäftigten in ihren Interessen berührt sein kann. Dabei ist unerheblich, welches Rechtsverhältnis dieser Beschäftigung zugrunde liegt. Insbesondere können auch einige der Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG durch jedwede Beschäftigung von Personen im Betrieb ausgelöst werden. Nicht nur Arbeitnehmer im engeren Sinne können beispielsweise den Betriebsfrieden nach § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG stören. Dies könnte dafür sprechen, dass auch Nichtarbeitnehmer nach § 99 BetrVG eingestellt werden können, da auch sie in weitem Maße in Kontakt mit der Belegschaft im Betrieb kommen und so die Umstände, unter denen Arbeit zu leisten ist, maßgeblich prägen können. Auch § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG kann eine Rolle spielen, wenn es um die Beschäftigung von Nichtarbeitnehmern im Betrieb geht. So kann etwa durch eine Auftragsvergabe an Drittfirmen das Erfordernis der Beschäftigung von eigenen Arbeitnehmern entfallen und damit die Gefahr der Kündigung von Arbeitnehmern entstehen.221 Allerdings darf daraus allein nicht vorschnell geschlossen werden, dass jedwede Beschäftigung den Beteiligungstatbestand auslösen kann. Schließlich können auch andere Umstände, etwa der Kontakt mit bestimmten Kunden, die Belegschaft beeinflussen, wobei dem Betriebsrat hier kein Beteiligungsrecht zusteht. Die einzelnen Fallgruppen müssen im Lichte der hinter der Konstruktion des Betriebsverfassungsgesetzes stehenden Interessen genauer untersucht werden. So ist auch das Recht des Arbeitgebers auf unternehmerische Freiheit zu achten und nicht durch die Einräumung von Beteiligungsrechten übermäßig zu beeinträchtigen.222 Aus der Repräsentationsfunktion des Betriebsrats könnte etwas für die Notwendigkeit eines Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsinhaber gewonnen werden. 220  Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 35; BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 12. 11. 2002, AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 221  Leisten, BB 1992, 266, 267. 222  Weiße, Nichtarbeitnehmer, S. 150.

IV.  Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs

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Hinsichtlich der Repräsentation durch den Betriebsrat ist die Norm des § 7 BetrVG entscheidend, die bestimmt, wer aktiv wahlberechtigt und mithin bei der Interessenvertretung durch den Betriebsrat zu berücksichtigen ist. In § 7 S. 1 BetrVG wird zunächst auf die volljährigen Arbeitnehmer des Betriebs abgestellt, was im Zusammenhang mit § 99 BetrVG dafür spricht, dass die Belegschaftszusammensetzung sich auf Arbeitnehmer des Betriebsinhabers bezieht. Allerdings erweitert § 7 S. 2 BetrVG die aktive Wahlberechtigung auch auf Leiharbeitnehmer, die eine gewisse Zeit im Betrieb eingesetzt werden. Diese werden mithin durch den Betriebsrat des Entleiherbetriebs vertreten, zumindest in bestimmten Angelegenheiten, in denen der Betriebsrat des Verleiherbetriebs keine effektive Aufgabenwahrnehmung durchführen könnte.223 Damit gehören sie aber auch zur geschützten Belegschaft. Mithin sind sie bei der Belegschaftszusammensetzung zu berücksichtigen, was dafür spricht, § 99 BetrVG zumindest auf Leiharbeitnehmer auszudehnen. Dies entspricht schließlich der Wertung des später eingefügten § 14 Abs. 3 AÜG. Selbst dieser sehr restriktive Ansatz führt zu dem Ergebnis, dass nicht nur Arbeitnehmer des Betriebsinhabers eingestellt werden können. Einen wichtigen Aspekt bietet letztlich die Ausgestaltung der Mitbestimmung im Betriebsverfassungsgesetz. Danach wird im Hinblick auf die Beteiligungsrechte des Betriebsrats zwischen verschiedenen Angelegenheiten unterschieden, namentlich den sozialen, personellen und wirtschaftlichen Angelegenheiten. Die Beteiligungsrechte im Rahmen der wirtschaftlichen Angelegenheiten nach §§ 106 ff. BetrVG sind am wenigsten intensiv ausgeprägt. Dies hängt mit der durch Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG garantierten freien unternehmerischen Entscheidung zusammen. Im Rahmen von Betriebsänderungen als Hauptanwendungsfall der wirtschaftlichen Mitbestimmung bleibt diese unternehmerische Entscheidungsfreiheit in vollem Umfang erhalten, da sich die Beteiligungspflicht grundsätzlich in Unterrichtungsund Beratungsanforderungen erschöpft.224 Soll aber der Entscheidungs- und Handlungsspielraum des Unternehmers in wirtschaftlichen Angelegenheiten weitestgehend gewahrt sein, ohne dass der Betriebsrat Maßnahmen verhindern kann, darf diese gesetzgeberische Wertung nicht durch eine Ausdehnung des Einstellungsbegriffs unterlaufen werden.225 Dies wäre aber der Fall, wenn dem Unternehmer Entscheidungen darüber, wie er sein Unternehmen und seinen Betrieb führt und wie er die Beschäftigung dort ausgestaltet, durch die Einräumung eines Zustimmungsverweigerungsrechts erschwert oder gar unmöglich gemacht würden. So kann § 99 BetrVG etwa nicht den Abbau von Arbeitsplätzen durch die Vergabe von Beschäftigungsfeldern an Nichtarbeitnehmer erfassen bzw. verhindern.226 Dies ist vielmehr 223  BAG v. 5. 12. 2012, AP Nr. 81 zu § 5 BetrVG 1972; BAG v. 13. 3. 2013, AP Nr. 15 zu § 9 BetrVG 1972; Linsenmaier/Kiel, RdA 2014, 135, 138 ff. 224  Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 5. 225  Walle, NZA 1999, 518, 522; von Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 12. 11. 2002, AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 226  BAG v. 5. 3. 1991, AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972; Henssler, NZA 1994, 294, 303; Dauner-Lieb, NZA 1992, 817, 824.

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C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

Aufgabe des § 111 BetrVG. Der Anwendungsbereich des § 99 BetrVG im Rahmen der Einstellung darf nicht so weit gehen, alle Arten von Beschäftigungsgestaltung außerhalb des Arbeitsverhältnisses der intensiv ausgestalteten Mitbestimmung des Betriebsrats zu unterwerfen. Allerdings kann dieser Argumentationsstrang auch nicht so weit führen, jegliche Beschäftigungsarten außerhalb des „Normalarbeitsverhältnisses“ von der Mitbestimmung nach § 99 BetrVG auszuklammern. Die Aspekte hinsichtlich der wirtschaftlichen Mitbestimmung zeigen nur eine Grenze auf, die im Rahmen der Auslegung des § 99 BetrVG beachtet werden muss. Zusammenfassend geben teleologische Aspekte einen Hinweis darauf, dass § 99 BetrVG nicht in jedem Fall ein Arbeitsverhältnis zwischen Betriebsinhaber und Einzustellendem erfordert. Ob aber die Beschäftigung auf einer anderen Rechtsgrundlage von § 99 BetrVG erfasst ist, muss in Anbetracht der verschiedenen denkbaren Fallgruppen geklärt werden, da sich insofern keine pauschale Antwort geben lässt. c)  Notwendigkeit der Begründung einer Stellung als betriebszugehöriger Arbeitnehmer? Muss zur Annahme der Einstellung nicht zwingend ein Arbeitsverhältnis zwischen Betriebsinhaber und Einzustellendem begründet werden, was sich aus der geänderten gesetzlichen Ausgestaltung, der gesetzlichen Systematik und dem Zusammenspiel mit anderen Gesetzeswerken ergibt, kann doch die rechtliche Ausgestaltung der Tätigkeit im Betrieb für die Annahme einer Einstellung auch nicht völlig unerheblich sein. Eine nähere Kategorisierung bleibt erforderlich. Im Hinblick auf die Ausführungen zur Betriebszugehörigkeit und die geänderten Anforderungen beim drittbezogenen Fremdpersonaleinsatz fragt sich, ob die Eigenschaft als betriebszugehöriger Arbeitnehmer auf den Einstellungsbegriff bei drittbezogenem Personaleinsatz von Einfluss ist. Im Betriebsverfassungsgesetz wurde für die Anerkennung der Betriebszugehörigkeit als Belegschaftsmitglied lange neben dem Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zum Betriebsinhaber die Eingliederung in die Betriebsorganisation verlangt.227 Erst kürzlich wurden diese strengen Anforderungen insbesondere vom BAG aufgegeben und losgelöst vom Arbeitsvertrag nun an den Normzweck angeknüpft.228 Im Gegensatz dazu stellten sich die Anforderungen der Rechtsprechung an die Annahme einer Einstellung schon lange sehr extensiv dar. Auch wenn mittlerweile eine Annäherung der Begrifflichkeiten zu beobachten ist, wurde bisher eine Gleichsetzung nicht befürwortet. Nicht jede Einstellung soll zur Betriebszugehörigkeit führen.229 Gerade im Rahmen des Einsatzes von Vereinsmitgliedern 227  BAG v. 7. 5. 2008, AP Nr. 12 zu § 9 BetrVG 1972; BAG v. 12. 9. 2012, AP Nr. 14 zu § 9 BetrVG 1972; BAG v. 10. 11. 2004, AP Nr. 11 zu § 8 BetrVG 1972. 228  BAG v. 5. 12. 2012, AP Nr. 81 zu § 5 BetrVG 1972; BAG v. 13. 3. 2013, AP Nr. 15 zu § 9 BetrVG 1972; vgl. dazu auch Linsenmaier/Kiel, RdA 2014, 135 ff. 229  BAG v. 18. 4. 1989, AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972.

IV.  Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs

111

oder anderen Personen auf nicht-privatrechtlicher Grundlage wird grundsätzlich nicht vertreten, dass diese Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes sind. Dagegen wird auch in diesen Fällen die Beteiligung nach § 99 BetrVG bejaht.230 Ob die unterschiedlichen Wertungen der Rechtsprechung im Rahmen des Betriebsverfassungsrechts gerechtfertigt sind, sollte genauer geprüft werden. So könnte man annehmen, dass ein gewisser Funktionszusammenhang zwischen Betriebszugehörigkeit und Einstellung der gesetzlichen Konzeption zugrunde liegt.231 Dann könnte aber auch eine parallele Begriffsdeutung geboten und erforderlich sein, sodass es sich beim Einzustellenden um einen Arbeitnehmer nach betriebsverfassungsrechtlichem Verständnis handeln müsste. Schließlich wird andernorts auch für die Betriebszugehörigkeit vielfach nur noch verlangt, dass eine vollständige Eingliederung und das Verrichten weisungsgebundener Arbeit gegeben sind.232 Zunächst ist festzustellen, dass der Status als betriebszugehöriger Arbeitnehmer im Betriebsverfassungsgesetz eine bedeutende Rolle für die Mitwirkungsmöglichkeiten des Betriebsrats spielt. So sollen insbesondere die Schwellenwerte der einzelnen Mitbestimmungstatbestände daran gemessen werden und auch die Zuständigkeit des Betriebsrats und seine Repräsentationsweite werden danach bestimmt.233 § 5 BetrVG definiert den Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes, sodass sich dieses regelmäßig auf betriebszugehörige Arbeitnehmer bezieht.234 Im Hinblick auf die Einstellung wurde in der Bundestagsdrucksache zum Betriebsverfassungsgesetz von 1952 klargestellt, dass unter personellen Maßnahmen alle Maßnahmen zu verstehen seien, die sich auf die Zusammensetzung der Belegschaft und ihrer Schichtung beziehen.235 Versteht man unter der Belegschaft alle Betriebszugehörigen, findet sich hier also eine Verknüpfung von Betriebszugehörigkeit und Einstellung.236 Auch § 7 BetrVG kann in diesem Sinne für die Annahme der Nichtberücksichtigung von Betriebsfremden bei der Einstellung 230 

Vgl. etwa BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. Hamann, Anm. zu BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Hamann, Anm. zu BAG v. 13. 5. 2014, jurisPR-ArbR 42/2014 Anm. 4; von HoyningenHuene, Anm. zu BAG v. 12. 11. 2002, AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Ziemann, Anm. zu BAG v. 18. 1. 1989, ArbuR 1990, 55, 58, 64. 232  Boemke, AR-Blattei-SD 540, Betriebszugehörigkeit Rn. 16 ff.; Richardi, Anm. zu BAG v. 5. 12. 2012, AP Nr. 81 zu § 5 BetrVG 1972; Ziemann, Anm. zu BAG v. 18. 1. 1989, ArbuR 1990, 55, 58, 64; Hamann, Anm. zu BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; faktische Eingliederung und arbeitsvertraglicher Eingliederung unterscheidend von Stebut, in: FS Kissel, 1994, S. 1135, 1151 f., 1156. 233  Vgl. hierzu etwa die Anknüpfungswerte im Rahmen von §§ 9, 38 Abs. 1, 87 Abs. 1, 99 Abs. 1, 106 Abs. 1, 111 S. 1 BetrVG. 234  von Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 12. 11. 2002, AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 235  BT-Drucksache 1/3585, S.11; beachte auch BT-Drucksache VI/1786, S. 51, wo die Anlehnung an die geltende Rechtslage festgelegt wird. 236  Hamann, Anm. zu BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; vgl. auch Richardi, in: FS Wank, 2014, S. 465, 468. 231 

112

C.  Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht

fruchtbar gemacht werden. Hieraus ergibt sich, dass Nicht-Betriebsangehörige – die auch nicht unter § 7 S. 2 BetrVG fallen – nicht vom Betriebsrat repräsentiert werden.237 Ändert sich die Zusammensetzung der Belegschaft, soll der Betriebsrat einschreiten können. Die Belegschaftszusammensetzung wird aber nicht berührt, wenn Betriebsfremde im Betrieb eingesetzt werden.238 Für eine funktionelle Verknüpfung beider Bezugsgrößen könnte zudem sprechen, dass auch die anderen personellen Maßnahmen grundsätzlich auf betriebszugehörige Arbeitnehmer bezogen werden.239 Allerdings ist hier beachtlich, dass die personellen Maßnahmen ganz verschiedene Auslöser haben und unterschiedliche Zwecke verfolgen. Die Beteiligung bei Versetzung, Ein- und Umgruppierung dient jeweils auch der Interessenwahrung des betroffenen Arbeitnehmers.240 Dessen Rechte und Interessen wahrzunehmen ist aber nur dann Aufgabe des Betriebsrats, wenn dieser in den Kreis der vom Betriebsrat Repräsentierten gehört. Somit erklärt sich, weshalb die übrigen personellen Maßnahmen schon vom Gesetzeszweck grundsätzlich nur betriebszugehörige Arbeitnehmer erfassen sollten. Bei der Einstellung betrifft aber der Schutzzweck der Betriebsratsbeteiligung die Wahrung der Belegschaftsinteressen, während es auf den Betroffenen nicht ankommen soll (B.IX.1.). Bei der personellen Mitbestimmung geht es in erster Linie um die personelle Zusammensetzung der Belegschaft, deren Schutz in Rede steht.241 Ihre Interessen sind besonders durch eine Modifikation ihrer Zusammensetzung betroffen. Die Belegschaft, die zu schützen ist, besteht aber gerade aus den Arbeitnehmern des Betriebs i. S. v. § 5 Abs. 1 BetrVG. Für sie wurde der Betriebsrat gewählt, sie werden durch ihn repräsentiert. Auch kann man von personeller Maßnahme in Abgrenzung zur wirtschaftlichen Angelegenheit am ehesten sprechen, wenn es um Vorkommnisse geht, die die Belegschaftszusammensetzung unmittelbar beeinflussen. Zudem können nur Betriebszugehörige die Voraussetzung für eine Betriebsratswahl überhaupt schaffen. Würden hingegen nur Nichtarbeitnehmer ohne Betriebszugehörigkeit beschäftigt, gäbe es keinen Betriebsrat, der überhaupt beteiligt werden könnte.242 237  von Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 12. 11. 2002, AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 238 Vgl. Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 25. 239  Streckel, Anm. zu BAG v. 15. 4. 1986, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972; Börgmann, Anm. zu BAG v. 22. 4. 1997, AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Zeuner, in: FS Kissel 1994, 1305, 1310 f.; in diese Richtung auch Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 567 f.; allerdings ist beachtlich, dass zumindest bei Versetzungen ein Beteiligungsrecht bei Leiharbeitnehmern regelmäßig wohl nur daran scheitern wird, dass § 95 Abs. 3 S. 2 BetrVG greift, vgl. Linsenmaier/Kiel, RdA 2014, 135, 151 f. 240  Zur Versetzung Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 85. 241 So Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 25; vgl. auch BT-Drucksache 1/3585, S.11; beachte auch BT-Drucksache VI/1786, S. 51, wo die Anlehnung an die geltende Rechtslage festgelegt wird.

IV.  Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs

113

Ganz entscheidend hinsichtlich eines Funktionszusammenhangs gilt es aber, auf die verschiedenen Schutzrichtungen hinzuweisen. Während die Feststellung der Betriebszugehörigkeit und des betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerstatus nach § 5 BetrVG dazu führt, dass der Betreffende in den Schutzbereich der betriebsrätlichen Mitbestimmung einbezogen wird, der Betriebsrat mithin seine Interessen in den verschiedenen mitbestimmungsrelevanten Angelegenheiten mit repräsentiert,243 werden mit der Bejahung des Einstellungsbegriffs andere Schutzmechanismen ausgelöst. Hier geht es nicht darum, den Einzustellenden zu schützen, sondern im Gegenteil eher darum, vor ihm und seinem Einsatz zu schützen, genauer um die Prüfung, ob sein Einsatz im Betrieb zu verhindern ist.244 Die Interessen der bereits beschäftigten Betriebszugehörigen sollen durch den Betriebsrat vor etwaigen Auswirkungen einer Einstellung gewahrt werden. Sie müssen aber nicht gezwungenermaßen nur vor solchen Personen geschützt werden, die selbst Mitglieder der Belegschaft werden und anschließend zu repräsentieren sind, sodass der Einstellungsbegriff durchaus weiter ausfallen kann als der der Betriebszugehörigkeit.245 Es handelt sich nicht um einen auf die Repräsentation abstellenden Tatbestand. 242

Interessant ist in diesem Zusammenhang, auf die Ausgestaltung der Mitarbeitervertretungsordnung hinzuweisen. Nach § 3 Abs. 1 S. 2 MAVO sind Leiharbeitnehmer keine Mitarbeiter i. S. d. Gesetzes. Dennoch sieht § 34 Abs. 1 S. 2 MAVO eine Beteiligung bei ihrer Beschäftigung vor.246 Auch wenn das kirchliche Arbeitsrecht nicht unmittelbar zur Auslegung des staatlichen Betriebsverfassungsgesetzes herangezogen werden kann, wird deutlich, dass die Zwecksetzungen verschieden sind und ein Gleichlauf von Betriebszugehörigkeit und Einstellung nicht zwingend notwendig ist. Mithin lässt sich zwar anmerken, dass beide Begrifflichkeiten teilweise ähnlich ausgelegt werden und das Merkmal der Eingliederung in den Betrieb von großer Bedeutung ist. In Bezug auf die Schutzrichtungen der verschiedenen Begrifflichkeiten lässt sich aber eine vollständige Gleichstellung nicht befürworten.

242  von Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 12. 11. 2002, AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 243  Plander, Normalarbeitsverhältnisse, S. 201 spricht insoweit vom Drittbeschäftigten als „Subjekt“ der Betriebsverfassung; vgl. auch Schneider, AiB 2001, 128. 244  Rein, Mitbestimmungsfragen, S. 183, 200; Plander, Normalarbeitsverhältnisse, S. 200 spricht hier hingegen von der Eigenschaft als „Objekt“ der Betriebsverfassung. 245  In diese Richtung auch Plander, Normalarbeitsverhältnisse, S. 202; Boch, Anm. zu BAG v. 19. 6. 2001, EzA Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972. 246 Vgl. Richardi, in: FS Wank, 2014, S. 465, 473.

D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen Eine Annäherung an den abstrakten Einstellungsbegriff ist gefunden; es wurde festgestellt, dass Gegenstand der Einstellung nicht der Vertragsschluss, sondern die Eingliederung in den Betrieb ist und das relevante Rechtsverhältnis sich nicht auf Arbeitsverhältnisse beschränken muss. Doch sind für die Praxis vorrangig einzelne Fallgruppen von Beschäftigungsverhältnissen und Modifikationen der bisherigen Ausgestaltung der Tätigkeit von Interesse. Eine Vielzahl möglicher Fallgestaltungen ist denkbar, in denen eine Person im Betrieb aufgrund ganz verschiedener Rechtsgrundlagen Tätigkeiten für den Betriebsinhaber verrichten soll. Dabei steht nicht nur die Erfassung von verschiedenen Typen von Beschäftigten durch das Beteiligungsrecht des § 99 BetrVG in Frage (II.). Vielmehr geht es auch um die Umgestaltung von Beschäftigungsverhältnissen und die Überlegung, inwieweit ein erstmaliges Tätigwerden von der Eingliederung vorausgesetzt wird oder ein bereits im Betrieb Tätiger durch eine derartige Modifikation erneut „eingestellt“ werden kann (Zweiteingliederung), sodass sich für den Betriebsrat ein weiteres Mal die Frage nach der Erteilung seiner Zustimmung stellen kann (I.). Um für die Vielzahl an Gestaltungsmöglichkeiten sachgerecht eine Entscheidung treffen zu können, inwieweit der Betriebsrat nach § 99 BetrVG zu beteiligen ist, bedarf der Einstellungsbegriff einiger Konturen und Konkretisierungen, die im Hinblick auf die folgende Kategorisierung von Fallgruppen getroffen werden sollen. Die bisherigen Weichenstellungen sind dabei auf ihre Praxistauglichkeit zu überprüfen. Dabei ist auch zu erörtern, inwieweit doch ein gewisser Zusammenhang mit dem Arbeitnehmerbegriff besteht. Der Begriff der Eingliederung bietet allein noch nicht derart scharfe Konturen, dass eine einheitliche Auslegung und Einordnung von Fallgruppen erfolgt, was sich insbesondere in einer Vielfalt von Meinungsansätzen niederschlägt.1 Es empfiehlt sich daher, eine Begriffsergänzung in Anbetracht von praktischen Fallgruppen vorzunehmen, da erst hier die Reichweite von Gestaltungsmöglichkeiten der Beschäftigung im Betrieb deutlich und so die umfassende Aufgabe der Begriffsbestimmung erkennbar wird. Eine rein theoretische Diskussion, die sich nicht mit den praktischen Anwendungsfällen auseinandersetzt, kann nicht garantieren, alle in der Praxis geläufigen Beschäftigungsverhältnisse von vornherein klar und eindeutig einordnen zu können. Dies ist aber Ziel der Bearbeitung.

1  Vgl. etwa Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 155, der in einem bloßen Wechsel des Verleihers eine erneute Eingliederung des Leiharbeitnehmers in den Entleiherbetrieb annimmt.

I.  Formen der Eingliederung

115

Aufgrund eines vielschichtigen Wandels der Umstände in der modernen Arbeitswelt sieht sich die Rechtsprechung veranlasst, immer mehr Fallgruppen unter den Einstellungsbegriff zu subsumieren und so die Lücke im Regelungssystem 2 zu schließen und die kollektiven Interessen der Belegschaft weitergehend zu wahren. Im Folgenden gilt es zu untersuchen, ob sich eine solche Ausweitung noch im Rahmen der Auslegungsmethoden hält und zu rechtfertigen ist oder im Gegenteil zu Rechtsunsicherheit führt.

I.  Formen der Eingliederung Wie erläutert sieht insbesondere das BAG die Bedeutung der Einstellung nicht schon mit der erstmaligen Eingliederung eines Beschäftigten in den Betrieb als erschöpft an (C.II.2.c)bb)). Es kommen vielmehr diverse Möglichkeiten in Betracht, wie das Beteiligungsrecht des Betriebsrats im Rahmen der Betätigung ausgelöst zu werden vermag. Die im Folgenden aufgeführten Fallgruppen betreffen vorrangig die Beschäftigung von Arbeitnehmern i. S. v. § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG, weshalb hier regelmäßig von Arbeitnehmern die Rede sein wird. Sie können aber vielfach ebenso für andere Beschäftigtengruppen, die es noch zu ermitteln gilt (D.II.), relevant und übertragen werden. Interessant ist zunächst, wie es sich auswirkt, wenn der Betroffene nicht auf herkömmliche Weise durch Abschluss eines Vertrags mit dem Betriebsinhaber neu in den Betrieb hineinkommt, sondern etwa seine Arbeitnehmereigenschaft auf andere Weise begründet wird. Auch sind Fallkonstellationen näher zu untersuchen, in denen ein Arbeitsverhältnis mit dem Unternehmensträger bereits bestand, eine neue Zuordnung aber hinsichtlich des einzelnen Betriebes erfolgen soll. Besonders stellt sich dabei die Frage, ob auch die Änderung des Vertragsverhältnisses bei bereits bestehender Beschäftigung im Betrieb ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats auszulösen vermag. Die Lösung dieser Problemstellungen hängt im Besonderen davon ab, wie weit der Begriff der Eingliederung zu verstehen ist. 1.  Neubegründung eines Arbeits-/Vertragsverhältnisses Dabei sind zunächst die Anforderungen an den Einstellungstatbestand im Fall der Neubegründung eines Vertragsverhältnisses zu untersuchen. Diese Fallgruppe stellt sich grundsätzlich als eher unproblematisch dar, wirft aber dennoch einige Fragen auf, die es im Folgenden zu beantworten gilt. a)  Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses durch Arbeitsvertragsschluss Außer Frage steht zunächst die Einordnung der Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Arbeitnehmer und dem Betriebsinhaber, die auf dem 2 Vgl.

Richardi, NZA 2009, 1, 4.

116

D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

wirksamen Abschluss eines Arbeitsvertrags beruht. Diese Konstellation bildet den Grundfall der Einstellung, sobald der Arbeitnehmer in den Betrieb tatsächlich eingegliedert wird, seine Tätigkeit dort also aufnimmt. Liegt der Beschäftigung im Betrieb mithin ein durch Arbeitsvertragsschluss begründetes Arbeitsverhältnis zugrunde, wird grundsätzlich der Einstellungstatbestand erfüllt.3 Dies lässt sich schon damit begründen, dass sich durch die Neubegründung die Belegschaftszusammensetzung der durch den Betriebsrat repräsentierten Personen ändert, was eng mit dem Zweck des Mitbestimmungstatbestandes verknüpft ist.4 Dabei ist es unerheblich, ob die Tätigkeit entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt.5 Unabhängig von dieser Frage werden die Belegschaftsinteressen berührt. Fraglich könnte lediglich sein, wie es sich auswirkt, wenn die beabsichtigte Eingliederung in den Betrieb nur von kurzer Dauer sein soll. Dies kann der Fall sein, wenn der Beschäftigung ein befristetes Arbeitsverhältnis zugrunde liegt. Hier sei auf die Rechtsprechung des BVerwG zum Bundespersonalvertretungsrecht hingewiesen. Dort wird im Rahmen von § 75 BPersVG vertreten, dass das Beteiligungsrecht des Personalrats nur ausgelöst wird, wenn die Tätigkeit des Betroffenen nicht nur vorübergehend und geringfügig erfolgen soll.6 Eine Eingliederung setze eine gewisse Bindung an die Dienststelle voraus, die bei ganz kurzfristigen Tätigkeiten nicht entstehe.7 Dabei werden verschiedene Maßstäbe für die Bestimmung der mehr als nur unerheblichen Beschäftigung vorgeschlagen. Das BVerwG geht davon aus, dass eine Eingliederung erst vorliegt, wenn es zu einer betrieblichen und sozialen Bindung des Arbeitnehmers kommt. Eine Orientierung erfolgt an § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV, der die geringfügige Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinne definiert, sodass eine Grenze bei der Beschäftigung von zwei Monaten Dauer gezogen wird. Der Gesetzgeber mache hier deutlich, dass eine derartig zeitlich begrenzte Tätigkeit für den Ausübenden verhältnismäßig unbedeutend sei.8 Kaiser fordert eine Orientierung an § 75 Abs. 1 Nr. 4 und 4a BPersVG, wo es um die Abordnung von Arbeitnehmern über einen Zeitraum von mindestens drei Monaten geht.9 Diese Anknüpfung liegt insofern nahe, als auch hier die Beteiligung des Personalrats in Personalangelegenheiten geregelt wird und der Mitbestimmungstatbestand der Abordnung zeigt, dass ab einem Zeitraum von drei Monaten 3 

Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 36. Vgl. etwa Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 5. 5  BAG v. 3. 10. 1989, AP Nr. 73 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 12. 11. 2002, AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Kreuder, in: Düwell, BetrVG, § 99 Rn. 16; Gamillscheg, Kollektives ArbR II, S. 968. 6  BVerwG v. 27. 11. 1991, Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 6. 7  BVerwG v. 27. 11. 1991, Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 6; zur Begründung der Anwendbarkeit des Personalvertretungsrechts schon BVerwG v. 5. 5. 1978, Buchholz 238.39 § 4 SPersVG Nr. 1; vgl. auch BVerwG v. 8. 12. 1967, Buchholz 283.3 § 9 PersVG Nr. 4; ­BVerwG v.11. 2. 1981, Buchholz 238.35 § 9 HePersVG Nr. 2. 8  BVerwG v. 27. 11. 1991, Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 6. 9  Kaiser, in: Richardi/Dörner/Weber, BPersVG, § 75 Rn. 11. 4 

I.  Formen der Eingliederung

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eine Betroffenheit der Belegschaft und ihre entsprechende Schutzbedürftigkeit anerkannt werden.10 Eine Orientierung an sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften, wie das BVerwG sie vornimmt, wirkt dagegen eher willkürlich und entbehrt einer Vergleichbarkeit der Schutzzwecke.11 Dagegen wird im Rahmen von § 99 BetrVG keine Mindestbeschäftigungsdauer oder Geringfügigkeitsgrenze gefordert.12 Jede noch so kurzfristige oder gelegentliche Eingliederung soll der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen.13 Richtig ist, dass der Wortlaut der Norm keine Anhaltspunkte erkennen lässt, die eine Beschränkung nur auf eine bestimmte Dauer überschreitende Arbeitsverhältnisse nahelegen. Zudem gebietet das Telos des Tatbestandes eine Berücksichtigung eines jeden noch so kurzen Arbeitsverhältnisses. Jede Neueingliederung eines bisher nicht im Betrieb Tätigen kann die Interessen der Belegschaft berühren und Zustimmungsverweigerungsgründe auslösen. Andererseits ist es richtig, dass eine feste Bindung an den Betrieb nur erfolgt, wenn die Beschäftigung für eine gewisse Dauer erfolgt. Allerdings kann das für die Auslegung des § 99 BetrVG nicht entscheidend sein. Hier soll es primär um die Interessen der Belegschaft gehen, wobei beispielsweise § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG vor Störungen des Betriebsfriedens schützen soll. Eine derartige Störung kann aber auch schon durch eine kurzfristige Beschäftigung erfolgen. Maßgeblich für die Annahme der Eingliederung in den Betrieb sollte eher die Zusammenarbeit und organisatorische Zusammenführung mit den anderen Mitarbeitern sein, anstatt an eine feste zeitliche Grenze anzuknüpfen. Hinzu kommt, dass im Gegensatz zur Regelung des § 75 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG in § 99 BetrVG insgesamt keine zeitliche Mindestbindung an den Betrieb vorgesehen wird. Zwar setzt der Versetzungstatbestand nach § 95 Abs. 3 BetrVG eine gewisse Dauer voraus, doch ist dies nicht vergleichbar, da bereits eine Anbindung an den Betrieb durch Einstellung erfolgt sein muss und es nicht um eine Mindestdauer für die Eingliederung in die Betriebsbelegschaft geht, sondern um einen Zeitraum, in dem der Arbeitnehmer in einem anderen Arbeitsbereich tätig ist. Ebenso wenig wie eine Mindestvertragslaufzeit vorgesehen sein muss, hat der jeweilige Arbeitseinsatz eine Mindestzeitdauer aufzuweisen.14 Somit liegt bei der 10 

Ablehnend BVerwG v. 27. 11. 1991, Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 6. Kaiser, in: Richardi/Dörner/Weber, BPersVG, § 75 Rn. 11. 12  Vgl. dazu BAG v. 15. 12. 1992, EzB BetrVG § 99 Nr. 11; Gamillscheg, Kollektives ArbR II, S. 968; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 37; Matthes, in: MünchArbR, § 263 Rn. 8. 13  BAG v. 12. 11. 2002, AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 23. 1. 2008, AP Nr. 14 zu § 14 AÜG; BAG v. 9. 3. 2011, AP Nr. 63 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 16. 12. 1986, AP Nr. 40 zu § 99 BetrVG 1972; ArbG Reutlingen v. 18. 1. 2007, 2 BV 5/06 m. Anm. Matthes, jurisPR-ArbR 11/2007 Anm. 1; Kreuder, in: Düwell, BetrVG, § 99 Rn. 16; Wurm, ZBVR online 2012, Nr. 10, 32, 33; Wensing/Freise, BB 2004, 2238, 2239. 14  BAG v. 16. 12. 1986, AP Nr. 40 zu § 99 BetrVG 1972; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 45; vgl. auch Kreuder, in: Düwell, BetrVG, § 99 Rn. 16; zur Einstellung von sog. Mini-Jobbern Koll/Grolms, AiB 2013, 309, 311 f. 11 

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

Aufnahme der Beschäftigung auf Probe oder als Aushilfe unproblematisch eine Einstellung vor, da in jedem Fall eine organisatorische Zusammenarbeit und Verknüpfung mit den anderen Belegschaftsmitgliedern gegeben ist.15 b)  Rechtsunwirksame Verträge/faktisches Arbeitsverhältnis Weiter fragt sich, ob ein rechtswirksam begründetes Vertragsverhältnis vonnöten ist, um den Einstellungstatbestand zu begründen, oder ob eine fehlerhafte Vertragsgrundlage ausreicht. Hinsichtlich dieser Fragestellung vertraten das BAG und die herrschende Lehre schon vor Etablierung der heute herrschenden Auffassung zur Einstellung als tatsächlicher Eingliederung in den Betrieb, dass ein rechtswirksames Vertragsverhältnis keine Voraussetzung für die Auslösung des Einstellungstatbestandes sei. Selbst wenn man mit der früher herrschenden Meinung auch auf den Vertragsschluss abstellen will, zeigt nämlich der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, dass es auf eine wirksame Vertragsgrundlage nicht ankommen kann.16 Hier wird vorausgesetzt, dass die Einstellung als solche gegen ein Gesetz verstößt. Ist dies der Fall, stellt der Vertragsschluss nicht zwingend, zumindest aber häufig auch einen Verstoß gegen ein Verbotsgesetz i. S. v. § 134 BGB dar, was regelmäßig dazu führt, dass der der Einstellung zugrunde liegende Vertrag nichtig ist. Würde nun ein rechtsunwirksamer Vertrag für die Begründung einer Einstellung nicht ausreichen, würde es grundsätzlich nicht zur Anwendung des § 99 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 BetrVG kommen, weil immer schon der Einstellungstatbestand zu verneinen wäre. Ganz unabhängig von diesen Erwägungen, die selbst für die Vertreter des Standpunktes greifen, dass unter der Einstellung der rechtliche Akt des Vertragsschlusses zu verstehen ist, wurde bereits festgestellt, dass es für den Tatbestand der Einstellung auf den tatsächlichen Akt der Eingliederung ankommt. Dieser ist aber ohnehin unabhängig von der Wirksamkeit des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses, vielmehr in der rein faktischen Betätigung zu sehen. Mithin reicht eine natürliche Willenseinigung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aus, um durch die tatsächliche Eingliederung den Tatbestand der Einstellung auch auf Grundlage eines faktischen Arbeitsverhältnisses zu bejahen.17

15  BAG v. 15. 12. 1992, EzB BetrVG § 99 Nr. 11; BAG v. 12. 11. 2002, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 40. 16  BAG v. 14. 5. 1974, AP Nr. 2 zu § 99 BetrVG 1972. 17  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 32; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 33; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 49.

I.  Formen der Eingliederung

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c)  Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes oder Beschäftigung aufgrund gerichtlicher Anordnung aa)  Betriebsübergang nach § 613a BGB Arbeitsverhältnisse können nicht nur vertraglich begründet werden, sondern auch auf einer gesetzlichen Anordnung beruhen. Besonders zu beachten ist in diesem Zusammenhang § 613a Abs. 1 S. 1 BGB, der bei einem Betriebsübergang bestimmt, dass die Arbeitsverhältnisse mit dem bisherigen Betriebsinhaber auf den Erwerber übergehen bzw. dieser in die Rechte und Pflichten des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses eintritt. Auch hier kann sich die Frage stellen, ob der Betriebsrat bei einer derartigen Begründung eines Arbeitsverhältnisses nach § 99 BetrVG zu beteiligen ist, allerdings nur für den Fall, dass der übergegangene Betrieb oder Betriebsteil in eine vorhandene Belegschaft eingegliedert wird, da andernfalls schon das Merkmal der Eingliederung fehlt und auch kein zu beteiligender Betriebsrat existiert. Es müsste dazu ein als Einstellung zu qualifizierender Akt gegeben sein. Dabei ist anzumerken, dass der Beteiligungstatbestand des § 99 BetrVG zumindest eine irgendwie geartete Auswahlentscheidung des Betriebsinhabers bezüglich der Begründung des Arbeitsverhältnisses bzw. der Eingliederung voraussetzt. Andernfalls ist eine Pflicht zur Einholung der Zustimmung des Betriebsrats nicht sinnvoll, da der Arbeitgeber zur Beschäftigung gesetzlich gezwungen ist.18 Bei einer Zustimmungsverweigerungsmöglichkeit des Betriebsrats hätte er ggf. keine Möglichkeit, sich gesetzeskonform zu verhalten, da er einerseits nach § 613a Abs. 1 BGB zur Beschäftigung gezwungen wäre und andererseits ein Beschäftigungsverbot wegen Zustimmungsverweigerung bestünde. Die Wertung des § 613a BGB würde unterlaufen. Im Rahmen von § 613a Abs. 1 BGB ist allerdings zu beachten, dass zumindest die Entscheidung, den Betrieb(-steil) zu erwerben, eine freiwillige darstellt. So gilt es in Betracht zu ziehen, die rechtsgeschäftliche Betriebsübernahme – obwohl sie den rechtsgeschäftlichen, nicht den tatsächlichen Vorgang bildet – ausnahmsweise bereits als Einstellung zu werten. Indes erfolgt der Betriebsübergang regelmäßig aus wirtschaftlichen Gründen, wobei der Übergang des Personals und der Eintritt in die Arbeitsverhältnisse nicht primäres Motiv, sondern gesetzlich angeordnete Folge sind.19 Dies sollte man zumindest für den Fall betonen, dass der Betriebsübergang durch die rechtsgeschäftliche Übernahme von sachlichen Betriebsmitteln verursacht wird, die Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit also gerade durch sachliche Betriebsmittel geprägt ist. Hier sorgt allein die Übernahme dieser Produktionsmittel dafür, dass auch die Arbeitsverhältnisse der in der wirtschaftlichen Einheit tätigen Arbeitnehmer auf den Erwerber übergehen, auch wenn dies von ihm gar nicht erwünscht war. In diesem Fall ist damit ein Beteiligungsrecht des 18  BAG v. 7. 11. 1975, AP Nr. 3 zu § 99 BetrVG 1972; LAG Düsseldorf v. 23. 1. 2003, AiB 2003, 435; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 44; Kania, in: ErfK, § 99 BetrVG Rn. 6. 19  BAG v. 7. 11. 1975, AP Nr. 3 zu § 99 BetrVG 1972.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

Betriebsrats abzulehnen.20 Dies soll nach dem BAG sogar dann gelten, wenn der Arbeitgeber nachträglich mit den Arbeitnehmern neue Arbeitsverträge schließt.21 Dem kann insofern zugestimmt werden, als eine dauerhafte Eingliederung bereits auf Grundlage des § 613a Abs. 1 BGB eingeleitet wurde und eine vertragliche Fixierung hieran nichts mehr ändert.22 Es fragt sich, ob sich dann etwas anderes ergeben kann, wenn der Betriebsübergang gerade aufgrund der Übernahme von Personal erfolgt, mithin ein produktionsmittelarmer Betrieb vorliegt, in dem es vordergründig um personelle Betriebsmittel geht. Hier schafft der Arbeitgeber erst durch seinen Willensentschluss zur Personalübernahme die Voraussetzungen zum Betriebsübergang nach § 613a Abs. 1 BGB. Thüsing führt daher an, im Rahmen eines Betriebsübergangs, der gerade in der Übernahme von Personal besteht, liege eine Einstellung nach § 99 BetrVG vor, sodass der Betriebsrat wie üblich zu beteiligen sei.23 Ähnlich sieht dies Herbst, der noch weitergehend betont, dass es für die Annahme eines Betriebsübergangs regelmäßig auch auf die Übernahme von Personal ankomme und diese grundsätzlich der Willensentscheidung des Erwerbers unterfalle, sodass regelmäßig von Einstellungen nach § 99 BetrVG auszugehen sei.24 Anders argumentiert unabhängig von der Einordnung des Betriebs als produktionsmittelarm oder -reich das LAG Düsseldorf. Es trennt strikt zwischen der rechtsgeschäftlichen Betriebsübernahme als Vorgang im wirtschaftlichen Bereich, der betriebsverfassungsrechtlich allein den Vorschriften der §§ 106 ff. BetrVG unterliegen könne, und der Einstellung nach § 99 BetrVG, für die es als zwingende Voraussetzung und Grundlage eine freiwillige Willensübereinstimmung mit den übernommenen Arbeitnehmern voraussetzt, was im Falle eines Betriebsübergangs so nicht der Fall sei.25 Der Willensentschluss betreffe lediglich die Voraussetzungen, nicht die Rechtsfolgen des Betriebsübergangs. Zunächst ist richtig, dass es dem Arbeitgeber beim Betriebs(-teil-)übergang durch Übernahme von Personengesamtheiten gerade auch auf die Beschäftigung der Arbeitnehmer ankommt. So lässt sich in Frage stellen, ob die vom Normalfall der Beschäftigung von Arbeitnehmern abweichende Ausgestaltung und Begründung des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses eine Nichtanwendung des § 99 BetrVG zu rechtfertigen vermag. Sicher liegt es nicht ganz nahe, die rechtsgeschäftliche Betriebsübernahme als Masseneinstellung zu werten. Der Betriebs20  So auch BAG v. 7. 11. 1975, AP Nr. 3 zu § 99 BetrVG 1972; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 48; Bengelsdorf, DB 1989, 2020, 2023; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 38. 21  BAG v. 7. 11. 1975, AP Nr. 3 zu § 99 BetrVG 1972; bestätigend Schmitz, BlStSozArbR 1983, 273, 276. 22  Vgl. hierzu auch D.I.2.b). 23  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 48. 24  Herbst, Anm. zu LAG Düsseldorf v. 23. 1. 2003, AiB 2003, 435, 436. 25  LAG Düsseldorf v. 23. 1. 2003, AiB 2003, 435.

I.  Formen der Eingliederung

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rat müsste dann, obwohl es sich eigentlich um einen Vorgang im wirtschaftlichen Bereich handelt, der in der Beteiligungsintensität deutlich hinter § 99 BetrVG zurücksteht, erst hinsichtlich jeder einzelnen Übernahme der Individuen zustimmen, bevor der Übergang möglich wäre. Dennoch ist nicht zu übersehen, dass es rechtsmissbräuchlich anmutet, wenn der Arbeitgeber hier über den Umweg des Betriebsübergangs unter Ausschaltung der Betriebsratsrechte seine Belegschaft ganz neu zusammensetzen könnte, selbst wenn es sich bei der Begründung der Arbeitsverhältnisse um eine gesetzliche Anordnung handelt. Zumindest wäre die Möglichkeit der Zustimmungseinholung im Rahmen der Übernahme durchaus gegeben. Auf der anderen Seite könnte der einheitliche Vorgang des Betriebsübergangs durch die Betriebsratsbeteiligung zerstückelt werden. Die Übertragung eines gesamten Betriebs oder Betriebsteils ist gesetzlich vorgesehen und die Möglichkeit des Betriebsrats, diesen Vorgang in Teilen zu blockieren, würde eine starke Einbuße an Gestaltungsmöglichkeiten verursachen. Der Betriebsrat könnte durch eine entsprechende Anzahl an Zustimmungsverweigerungen den Betriebsübergang von produktionsmittelarmen Betrieben gänzlich verhindern, wenn keine identitätswahrende Einheit mehr überbliebe. Allerdings ist eine so strikte Berufung auf die gesetzliche Grundlage des Übergangs, wie sie das LAG Düsseldorf anführt, nicht schlüssig, wenn man das Zustandekommen des Betriebsübergangs hier genauer betrachtet. Zwar geht es dem Arbeitgeber anders als im Normalfall der Einstellung um die Übernahme einer Gesamtheit von Arbeitnehmern und es kommt ihm weniger auf Individuen an, doch erfolgt die Übernahme von Personal im Rahmen eines Betriebsübergangs immer durch den zumindest konkludenten Abschluss vieler einzelner Arbeitsverträge, die dann zunächst die Grundlage der Beschäftigung bilden.26 Diese stellen mithin Neubegründungen von Arbeitsverhältnissen dar, die auf vertraglicher Grundlage erfolgen und so auf einer freien Willensübereinkunft beruhen. Erst wenn ein Großteil des Personals vertraglich übernommen ist, greift der Tatbestand des § 613a Abs. 1 BGB, was dazu führen kann, dass noch nicht vertraglich übernommene Arbeitsverhältnisse nun ebenfalls auf den Erwerber übergehen und die Arbeitsbedingungen der bereits übernommenen Arbeitnehmer sich nicht verschlechtern, der Erwerber mithin nun in Rechte und Pflichten des Veräußerers eintritt. Zumindest für eine juristische Sekunde geht die vertragliche willensgesteuerte Übernahme dem Betriebsübergang und den Rechtsfolgen des § 613a BGB voraus. Sicher ist fraglich, ob eine Trennung zwischen den Arbeitnehmern, deren Übernahme erst den Betriebsübergang auslöst, und denen, die aufgrund der Anordnung des § 613a Abs. 1 BGB in den Erwerberbetrieb folgen, sinnvoll ist, da im Rahmen des Betriebsübergangs gerade die Übernahme einer Einheit im Vordergrund steht. Allerdings muss durchaus beachtet werden, dass der Arbeitgeber hinsichtlich der ersten Gruppe eine bewusste Entscheidung trifft,27 während er die nach § 613a 26  27 

Preis, in: ErfK, § 613a BGB Rn. 25. Herbst, Anm. zu LAG Düsseldorf v. 23. 1. 2003, AiB 2003, 435, 436.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

BGB folgenden Arbeitnehmer womöglich nicht ebenfalls übernehmen wollte, er zumindest hier keine Wahl hatte. So ist eine Unterteilung durchaus interessengerecht, der gänzliche Ausschluss der Rechte nach § 99 BetrVG wäre dabei dogmatisch nicht begründbar. Auch ist zu beachten, dass dem Betriebsrat in jedem Fall nur ein Zustimmungsverweigerungsrecht hinsichtlich der Einzelmaßnahmen zukommt, nicht hinsichtlich des Betriebsübergangs als solchem, sodass man insofern auch nicht von einer Umgehung der gesetzlichen Differenzierung von wirtschaftlichen und personellen Beteiligungsrechten sprechen kann.28 Dennoch kann dieser dogmatische Ansatz in der Praxis für Anwendungsschwierigkeiten sorgen, da im Rahmen eines Betriebsübergangs nicht immer klar erkennbar ist, welche Personalübernahmeentscheidungen den Betriebsübergang erst ausgelöst haben und welche nur Folge der gesetzlichen Anordnung sind. Dies kann aber keine Rechtfertigung dafür sein, den Tatbestand des § 99 BetrVG insgesamt zu verneinen. Dem Arbeitgeber ist es durchaus möglich, den Betriebsrat umfassend darüber zu informieren, die Übernahme welcher Mitarbeiter Grundlage der Auslösung des § 613a BGB war, welche er mithin freiwillig übernommen hat. Auch wird der Arbeitgeber kaum allein zur Umgehung der Beteiligungsrechte darauf achten, möglichst wenige Personen zu übernehmen, um zwar gerade noch den Tatbestand des § 613a BGB auszulösen, aber nur hinsichtlich möglichst weniger Arbeitnehmer ein Zustimmungsverfahren durchführen zu müssen. Diese Gefahr besteht zudem immer, wenn es auf bestimmte Schwellenwerte ankommt und wird in der Praxis gerade im vorliegenden Fall kaum zum Tragen kommen. Im Ergebnis ist im Fall des Betriebsübergangs zwischen betriebsmittelarmen und -reichen Betrieben zu differenzieren, um zu ermitteln, ob dem Betriebsinhaber für die Anwendung des § 99 BetrVG ein hinreichender Spielraum zukommt. bb)  Begründung eines Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 10 AÜG Die gesetzliche Begründung eines Arbeitsverhältnisses kommt sodann im Bereich der illegalen Arbeitnehmerüberlassung in Betracht. Wird ein Leiharbeitnehmer ohne Überlassungserlaubnis des Verleihers an einen Entleiher überlassen, kommt gemäß §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zustande, der Überlassungsvertrag sowie der Vertrag zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher sind unwirksam. Zu prüfen gilt es, inwiefern der Betriebsrat des Entleiherbetriebs auch im Falle der illegalen Arbeitnehmerüberlassung ein Beteiligungsrecht hinsichtlich des Einsatzes des einzelnen Leiharbeitnehmers hat und wie sich der Umstand auswirkt, dass aufgrund von §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG gesetzlich ein echtes Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande kommt. Dabei lässt sich grundsätzlich anführen, dass das Beteiligungsrecht gerade auch den Zweck hat, eine Umgehung von Schutzvorschriften bzw. die Einhaltung gesetzlicher Anforderungen zu kontrollieren, was sich aus § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG 28 

Herbst, Anm. zu LAG Düsseldorf v. 23. 1. 2003, AiB 2003, 435, 436.

I.  Formen der Eingliederung

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und § 14 Abs. 3 S. 2 und 3 AÜG ergibt.29 So besteht auch für den Fall illegaler Arbeitnehmerüberlassung ein Beteiligungsbedürfnis. Auch wenn §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer ermöglichen, steht fest, dass die Interessen der Belegschaft nicht abweichend betroffen sind und nur durch eine entsprechende Beteiligung gewahrt werden können. Auch ist anzuführen, dass der Betriebsrat zumindest bei frühzeitiger Beteiligung die Fiktion der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG durch seine Zustimmungsverweigerung verhindern könnte.30 Allerdings wird im Fall der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG das Arbeitsverhältnis gesetzlich begründet, eine entsprechende rechtsgeschäftliche Einigung zwischen den Parteien liegt nicht vor. Im Fall der gesetzlichen Begründung eines Arbeitsverhältnisses entfällt das Beteiligungsrecht – wie gezeigt – grundsätzlich. Der Entleiher als Betriebsinhaber hat keinen Einfluss auf die gesetzlich fingierte Begründung des Arbeitsverhältnisses.31 Insofern kann dem Betriebsrat eigentlich kein Recht zukommen, das nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG angeordnete und fingierte Arbeitsverhältnis durch seine Zustimmungsverweigerung zu beeinflussen.32 Dies würde dazu führen, dass es keine Beteiligung beim tatsächlichen Einsatz des neuen Arbeitnehmers gäbe. Allerdings muss im Unterschied zum Fall des Betriebsübergangs auffallen, dass es hier von vornherein um den Einsatz der Person des Leiharbeitnehmers im Betrieb des Entleihers geht. Es steht weniger eine rein wirtschaftliche Entscheidung des Betriebsinhabers im Raum, sondern eine personelle. Der Betriebsinhaber trifft insofern streng genommen doch eine Auswahl, wenn er sich entschließt, den Leiharbeitnehmer im Betrieb einzusetzen, der aufgrund dieser Entscheidung zum Arbeitnehmer wird. Um hier hinsichtlich der Betriebsratsbeteiligung eine dogmatisch wie praktisch interessengerechte Lösung zu finden, sind die einzelnen rechtlichen Schritte genau zu differenzieren. Zunächst wird ein Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher über die Überlassung eines Leiharbeitnehmers geschlossen, wofür der Verleiher nicht die nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. Dieser erste Akt bildet noch keine Einstellung oder Übernahme, da er nicht den tatsächlichen Einsatz des Leiharbeitnehmers betrifft, sondern nur seine rechtliche Grundlage bildet. Wird der „Leiharbeitnehmer“ aufgrund des Vertragsschlusses eingesetzt, wird der Mecha29  In diese Richtung auch Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 26; Plander, Normalarbeitsverhältnis, S. 191. 30  Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 26. 31  Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 60. 32 So Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 51; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 60; Dohna-Jaeger, in: Ulber, AÜG, § 14 Rn. 191; Wensing/Freise, BB 2004, 2238, 2242; Becker, ArbuR 1982, 369, 377; a. A. Hamann, in: Schüren, AÜG, § 10 Rn. 38; Matthes, in: MünchArbR, § 263 Rn. 15; differenzierend Ulber, ArbuR 1982, 54, 63, der das vorherige Verfahren zur Übernahme des Leiharbeitnehmers auch für die spätere Beschäftigung aufgrund fingierten Arbeitsverhältnisses für ausreichend befindet.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

nismus des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ausgelöst, sodass es zu einem Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer kommt.33 Der Einsatz des „Leiharbeitnehmers“ kann dabei auf der einen Seite als Vollzug des Überlassungsvertrags verstanden werden, selbst wenn dieser nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Auf der anderen Seite kann dies den Vollzug des nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG fingierten Arbeitsverhältnisses darstellen. Bei ersterem bestand ursprünglich ein Spielraum des Betriebsinhabers, den er zugunsten der Beschäftigung des Leiharbeitnehmers ausgeübt hat. Hierzu musste er den Betriebsrat analog § 14 Abs. 3 AÜG beteiligen. Im zweiten Falle wird die Beschäftigung als Arbeitnehmer gesetzlich und ohne Entscheidungsspielraum angeordnet. Allerdings wird auch diese Fiktion mittelbar durch die Auswahl als Leiharbeitnehmer ausgelöst. Hätte der Entleiher sich nicht für den Einsatz des Leiharbeitnehmers entschieden, als dessen Grundlage er einen entsprechenden Vertrag mit dem Verleiher abgeschlossen hat, wäre auch kein Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG zustande gekommen. Insofern würde das Entfallen des Beteiligungsrechts bezüglich des Einsatzes als Arbeitnehmer missbräuchlich erscheinen,34 könnten doch die Interessen der Belegschaft trotz vollumfänglicher Eingliederung in den Betrieb und Betätigung des Übernahmewillens nicht bezüglich der Aufnahme eines neuen Stammarbeitnehmers gewahrt werden. Zwar macht es praktisch keinen großen Unterschied in der Einsatzweise, ob der Betriebsinhaber den Betreffenden als Leiharbeitnehmer aufgrund eines unwirksamen Überlassungsvertrages oder aufgrund des fingierten Arbeitsverhältnisses einsetzt. Dennoch entstehen für die Belegschaft bei der Eingliederung eines Stammarbeitnehmers Unterschiede. So reicht eine Beteiligung zur Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers nicht aus; trotz gesetzlicher Anordnung des Arbeitsverhältnisses muss auch diesbezüglich ein Beteiligungsrecht bestehen.35 Dieses muss wie gewöhnlich bei der Eingliederung in den Betrieb erfolgen. Die Interessen des betreffenden (Leih-)Arbeitnehmers, die durch die Anordnung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG geschützt werden sollen, lassen sich dabei in der Weise wahren, dass eine eventuelle Zustimmungsverweigerung an der Wirksamkeit des Arbeitsverhältnisses nichts zu ändern vermag. Vielmehr wird nur eine tatsächliche Beschäftigung untersagt. Der Arbeitnehmer hat ggf. Anspruch auf Annahmeverzugslohn.36 Insofern ist auch in diesem Fall ein Beteiligungsrecht nach § 14 Abs. 3 AÜG analog oder wenigstens nach § 99 BetrVG angezeigt.37

33 

Hamann, in: Schüren, AÜG, § 10 Rn. 35. So auch Ulber, ArbuR 1982, 54, 63. 35  Hamann, in: Schüren, AÜG, § 10 Rn. 38, § 14 Rn. 517; Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 26; Koch, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 241 Rn. 14. 36  Vgl. E.V.2. 37  So schon BAG v. 28. 11. 1989, AP Nr. 5 zu § 14 AÜG; BAG v. 31. 1. 1989, AP Nr. 33 zu § 80 BetrVG 1972; Dohna-Jaeger, in: Ulber, AÜG, § 14 Rn. 106; Becker, ArbuR 1982, 369, 377. 34 

I.  Formen der Eingliederung

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Liegt demgegenüber ein Fall vor, in dem nach der ordnungsgemäßen Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers erst im Nachhinein ein Unwirksamkeitsgrund die Rechtsfolgen der §§ 9, 10 AÜG eintreten lässt, handelt es sich um einen Statuswechsel vom Leiharbeitnehmer zum Stammarbeitnehmer. Ob hier eine erneute Beteiligung des Betriebsrats erforderlich ist, ist fraglich. Denn anders als im Fall der beabsichtigten Übernahme eines Leiharbeitnehmers in ein Arbeitsverhältnis tritt diese Rechtsfolge hier automatisch und gesetzlich angeordnet ein. Anders als im gerade erörterten Fall wird die Arbeitnehmereigenschaft auch nicht aufgrund eines bewussten Einsatzes ohne Erlaubnis im Sinne einer personellen Entscheidung begründet, sondern der Betreffende, der bereits in den Betrieb eingegliedert ist, wird aufgrund geänderter Umstände, die grundsätzlich nicht der Kontrolle des Entleihers unterstehen, zum Arbeitnehmer. Insofern lässt sich hier eine andere Beurteilung rechtfertigen. Der Statuswechsel wird gesetzlich angeordnet, sodass eine erneute Beteiligung nicht in Betracht kommt. cc)  Andere Fälle der gesetzlich oder gerichtlich angeordneten Beschäftigung Neben § 613a Abs. 1 S. 1 BGB und § 10 Abs. 1 AÜG sind andere Fälle der gesetzlichen Begründung eines Arbeitsverhältnisses oder der angeordneten Beschäftigung denkbar. So kann ein Auszubildender, der Mitglied in einem Vertretungsorgan des Betriebs ist, gemäß § 78a Abs. 2 BetrVG seine Weiterbeschäftigung nach Ende des Berufsausbildungsverhältnisses verlangen, sodass er in anderer Weise, nämlich aufgrund eines anderen Status, in den Betrieb eingegliedert wird. In diesem Fall obliegt dem Arbeitgeber eine Übernahmeverpflichtung, sodass auch hier ein Entscheidungsspielraum entfällt und sich eine Beteiligung des Betriebsrats erübrigt, wenn eine Übernahme auf demselben Arbeitsplatz erfolgt.38 Andernfalls könnte die Situation entstehen, dass der Betriebsrat die gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers zur Übernahme vereiteln könnte, was so nicht zu rechtfertigen ist. Die Beteiligungsrechte des Betriebsrats bezwecken insgesamt, die alleinige Entscheidungsmacht des Arbeitgebers einzuschränken und die Belegschaft an Spielräumen des Arbeitgebers teilhaben zu lassen.39 Wo aber kein Spielraum des Arbeitgebers besteht, kann dieser Zweck nicht erreicht werden. Zwar könnte man an die Möglichkeit denken, dass der Arbeitgeber bei fehlender Zustimmung des Betriebsrats immer verpflichtet wäre, von seiner Möglichkeit zur Ablehnung der Übernahme nach § 78a Abs. 1 BetrVG Gebrauch zu machen. Dies ist aber schon insofern nicht praxistauglich, als dass die Übernahmepflicht erst auf Verlangen des Auszubildenden entsteht, welches dieser innerhalb der letzten drei Monate seiner Beschäftigungszeit vorbringt, § 78a Abs. 2 BetrVG. Zu diesem Zeitpunkt greift aber § 78a Abs. 1 BetrVG schon nicht mehr. 38  Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 52; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 35; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 46; ohne nähere Begründung wird dies nur von Matthes, in: Münch­ ArbR, § 263 Rn. 14 anders gesehen. 39  Weiße, Nichtarbeitnehmer, S. 147; von Hoyningen-Huene, NZA 1991, 7 f.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

Einen weiteren Fall der gesetzlich begründeten Beschäftigung stellt der Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG dar. Hier widerspricht es gerade dem Wunsch des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer weiter im Betrieb zu beschäftigen und ihn somit wieder oder weiterhin einzugliedern.40 Die Annahme einer Einstellung nach § 99 BetrVG liegt fern. Gleiches gilt auch für den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch aufgrund einer vorangegangenen für den Arbeitnehmer positiven Gerichtsentscheidung. Ähnliche Erwägungen haben auch im Fall eines Wiedereinstellungsanspruchs zu greifen, in denen dem Arbeitgeber jeglicher Entscheidungsspielraum fehlt.41 Hier sind Fälle gemeint, in denen sich etwa bei Ausspruch einer Verdachtskündigung die Prognoseentscheidung als verfehlt herausstellt.42 Beruht die erneute Beschäftigung hier auf dem gesetzlichen Wiedereinstellungsanspruch, besteht kein Raum für eine Betriebsratsbeteiligung. Strittig ist, wie es sich auswirkt, wenn gerichtlich rechtskräftig festgestellt wird, dass es sich bei einem bisher als freier Mitarbeiter Beschäftigten tatsächlich aufgrund der geänderten Durchführung der Vertragsbeziehung um einen Arbeitnehmer handelt.43 Teils wird in der gerichtlichen Entscheidung eine Einstellung nach § 99 BetrVG gesehen, die der Zustimmung des Betriebsrats bedarf.44 Andernorts wird dies abgelehnt, da es sich um einen Fall ähnlich der gesetzlichen Begründung eines Arbeitsverhältnisses handele, also unabhängig vom Willen des Arbeitgebers ein Arbeitsverhältnis zustande komme, sodass es insgesamt keiner Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG bedürfe.45 Allerdings ändert die Gerichtsentscheidung selbst nichts an den tatsächlichen Umständen der Beschäftigung. Vielmehr wird durch eine praktisch geänderte Durchführung der Tätigkeit, die auf dem Willen der Vertragsparteien beruht, bereits automatisch ein Arbeitsverhältnis begründet, was durch die gerichtliche Feststellung lediglich deklaratorisch bestätigt wird. Die Einstellung im Sinne einer Eingliederung als Arbeitnehmer in den Betrieb liegt dann aber bereits im Zeitpunkt der geänderten Durchführung vor, nicht erst bei der gerichtlichen Entscheidung. Dem Betriebsrat steht bereits zuvor ein Beteiligungsrecht nach § 99 BetrVG zu.46 Da die fehlende Zustimmung des Betriebsrats nichts an der faktisch gegebenen Arbeitnehmereigenschaft ändert, kann auch die Entscheidung des Gerichts nicht von einer vorherigen Zustimmung abhängen.47 Dennoch kann der Betriebsrat weiterhin sein Recht nach § 99 BetrVG geltend machen. Problematisch ist, dass es sich oft um 40 Vgl. Bengelsdorf, DB 1989, 2020, 2023; Schmitz, BlStSozArbR 1983, 273, 276; Matthes, in: MünchArbR, § 263 Rn. 17. 41  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 51. 42  Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 323 f. 43  Hierzu BAG v. 3. 10. 1975, AP Nr. 15 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 44 So Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 52. 45  In diese Richtung Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 38. 46 Allgemein Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 38. 47 Dies zumindest in Betracht ziehend BAG v. 3. 10. 1975, AP Nr. 15 zu § 611 BGB Abhängigkeit.

I.  Formen der Eingliederung

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ein langsames Hineinwachsen in die Arbeitnehmerposition handelt und es keinen klaren Akt der Eingliederung gibt.48 Insofern wird der Arbeitgeber oft die Unterrichtung des Betriebsrats im eigentlichen Zeitpunkt der Maßnahme verpassen. Hier ist der Betriebsrat auf § 101 BetrVG verwiesen. Es kann nicht richtig sein, dass aufgrund der schleichenden Veränderung der Umstände eine Beteiligung des Betriebsrats insgesamt unterbleiben darf. 2.  Modifikation der Beschäftigung und Statusänderungen Neben verschiedenen Formen der Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses sind auch Fallsituationen denkbar, in denen ein schon bisher im Betrieb oder Unternehmen Tätiger durch die Änderung der Vertragsbedingungen oder der Beschäftigungsform eine Modifikation der Beziehung zum Betriebsinhaber und der Belegschaft erfährt, sodass sich wiederum die Frage nach der Anwendbarkeit des Einstellungsbegriffs – unter dem Aspekt der erneuten Eingliederung – stellt. Allgemein sollte hier Zurückhaltung geboten sein, da anders als in § 105 BetrVG und § 31 SprAuG neben dem Einstellungsakt nicht jedwede personelle Veränderung der Beteiligung unterworfen ist. a)  Versetzung aus anderem Betrieb Dabei ist denkbar, dass ein in einem bestimmten Betrieb des Arbeitgebers tätiger Arbeitnehmer durch eine Versetzung in einen anderen Betrieb des gleichen Unternehmens gelangt. Klar ist, dass eine Beteiligung aufgrund § 99 BetrVG unter dem Gesichtspunkt der Versetzung in Betracht kommt. Neben dem abgebenden Betrieb ist jedoch auch der aufnehmende betroffen, sodass auch der Tatbestand der Einstellung in Betracht zu ziehen ist.49 Um hier eine zutreffende Einordnung vornehmen zu können, muss zwischen verschiedenen Formen der Versetzung innerhalb des Unternehmens unterschieden werden. aa)  Dauerhafte Versetzung Recht unproblematisch gestaltet sich die Situation bei einer Versetzung auf Dauer. Hier soll der Arbeitnehmer endgültig im neu zugewiesenen Betrieb verbleiben. Zwar hängt die Anwendbarkeit des § 99 BetrVG hinsichtlich des Schwellenwertes vom Unternehmen ab, doch sind die Mitbestimmungstatbestände ansonsten im Hinblick auf den Zuständigkeitsbereich des Betriebsrats betriebsbezogen ausgestaltet.50 So handelt es sich um eine normale Neueingliederung in den aufnehmen48 Vgl. Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 43, der allerdings deshalb eine Mitbestimmungspflichtigkeit verneint. 49  BAG v. 16. 12. 1986, AP Nr. 40 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 30. 9. 2008, EzA Nr. 10 zu § 99 BetrVG 2001 Einstellung; hier eine Differenzierung gänzlich ablehnend Richardi, NZA 2009, 1, 2. 50 Vgl. Koch, in: ErfK, § 5 BetrVG Rn. 1, 2.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

den Betrieb. Der Betriebsrat des aufnehmenden Betriebs ist zur Einstellung nach § 99 BetrVG zu beteiligen51 und dabei nicht gehindert, Verweigerungsgründe geltend zu machen, die der Betriebsrat des abgebenden Betriebs trotz Bestehens zur damaligen dortigen Einstellung nicht hervorgebracht hat.52 Es ergeben sich keine Unterschiede zur Eingliederung bei Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses, da bisher keinerlei Beziehung zu diesem Betrieb bestand. Auf der anderen Seite muss der Betriebsrat des abgebenden Betriebes nach herrschender Ansicht nur unter dem Gesichtspunkt der Versetzung mitbestimmen, wenn die Versetzung aufgrund einseitiger Maßnahme durch den Arbeitgeber stattfindet.53 Erfolgt sie hingegen auf Wunsch oder im freien Einvernehmen mit dem betroffenen Arbeitnehmer, lehnt das BAG ein Mitbestimmungsrecht ab. Tatsächlich entspricht es nicht dem Telos der Beteiligung bei Versetzungen, wenn der Betriebsrat ein dauerhaftes Ausscheiden eines Arbeitnehmers, das sowohl seinem Wunsch als auch dem des Arbeitgebers entspricht, verhindern kann. Schließlich könnten Arbeitnehmer und Arbeitgeber hier ebenso einen Aufhebungsvertrag schließen und ein neues Arbeitsverhältnis bezogen auf den anderen Betrieb begründen, ohne dass der Betriebsrat des abgebenden Betriebs zu beteiligen wäre.54 Zwar kann die zurückbleibende Belegschaft auch durch Arbeitsverdichtung betroffen sein, wenn der Arbeitnehmer den Betrieb verlässt, doch stellt sich die Situation auch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht anders dar, sodass eine teleologische Reduktion des Versetzungstatbestandes aus § 99 BetrVG geboten ist.55 Eine Unterrichtung soll in diesem Fall ausreichen. Liegt ein Fall vor, in dem eine Maßnahme beide Beteiligungstatbestände auslöst, kann es zu entgegengesetzten Entscheidungen beider Betriebsräte kommen. Hier kann der zustimmende Betriebsrat nicht auf Durchführung der Maßnahme bestehen. Andernfalls könnte der Arbeitgeber sich nicht rechtmäßig verhalten, da er die Maßnahme dem anderen Betriebsrat gegenüber bei gescheitertem Zustimmungsersetzungsverfahren unterlassen muss.56 Zur Durchführung der geplanten Maßnahme sind die Zustimmungen beider Betriebsräte erforderlich.

51 

Wortmann, ArbRB 2012, 379, 380. BAG v. 22. 1. 1991, AP Nr. 86 zu § 99 BetrVG 1972. 53  BAG v. 20. 9. 1990, AP Nr. 84 zu § 99 BetrVG 1972; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 141; anders Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 107; Kaiser, in: LK, BetrVG, § 99 Rn. 32 f. 54  BAG v. 22. 11. 2005, AP Nr. 7 zu § 117 BetrVG 1972; BAG v. 20. 9. 1990, AP Nr. 84 zu § 99 BetrVG 1972; Wortmann, ArbRB 2012, 379, 381. 55  Für den Fall, dass organisatorische Maßnahmen zulasten anderer Arbeitnehmer getroffen werden müssen, das Beteiligungsrecht aber bejahend Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 152; Preis/Lindemann, NZA-Sonderheft 2001, 33, 44. 56  Wortmann, ArbRB 2012, 379, 380; zur Frage der Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats vgl. E.I.4. 52 

I.  Formen der Eingliederung

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bb)  Vorübergehende Versetzung Anders stellt sich der Fall bei vorübergehender Versetzung dar. Zwar ergeben sich keine Unterschiede für den aufnehmenden Betrieb. Hier stellt der Einsatz wiederum eine gewöhnliche Einstellung dar.57 Im abgebenden Betrieb ist der Versetzungstatbestand regelmäßig erfüllt, wenn die in § 95 Abs. 3 S. 1 BetrVG vorgesehene Dauer erreicht wird. Hier wird auch keine teleologische Reduktion vorgeschlagen, da durch die nur vorübergehende Umstellung der Arbeitsorganisation die Interessen der Mitarbeiter betroffen sein können. Insbesondere kommt eine nachteilige Arbeitsverdichtung in Betracht.58 Es könnte zusätzlich auch der Akt der Rückkehr in den abgebenden Betrieb unter mitbestimmungsrechtlichen Gesichtspunkten relevant sein. Dabei wird der Arbeitnehmer wiederum in den Betrieb eingegliedert, sodass man an den Tatbestand der Einstellung denken könnte. Allerdings hat der Betriebsrat schon unter dem Aspekt der Versetzung auf der Grundlage seine Zustimmungsentscheidung getroffen, dass der Arbeitnehmer in den Ausgangsbetrieb zurückkehren wird. Im Rahmen dieser Zustimmungsentscheidung kann er alle erheblichen Belange der Belegschaft mit berücksichtigen, sodass sich die Zustimmung letztlich auch auf die spätere Rückkehr bezieht.59 Insofern ist der gesamte Vorgang als einheitlich zu betrachten und der abgebende Betriebsrat insgesamt nur zur Versetzung heranzuziehen. Dies muss unabhängig davon gelten, ob der Rückkehrzeitpunkt schon genau bestimmt ist. Andernfalls könnte der Betriebsrat erst einer explizit vorübergehenden Versetzung zustimmen, eine spätere Rückkehr aber verhindern. Der Arbeitnehmer könnte letztlich nicht mehr im abgebenden Betrieb beschäftigt werden, obwohl der Betriebsrat nicht übergangen wurde. cc)  Zusammenspiel von dauerhafter Versetzung und § 100 BetrVG Eine Sonderkonstellation bildet der Fall, dass ein Arbeitnehmer einvernehmlich in einen anderen Betrieb des Unternehmens dauerhaft versetzt werden soll, der Betriebsrat des aufnehmenden Betriebes allerdings die Zustimmung zur Einstellung verweigert hat, sodass der Arbeitgeber ein Ersetzungsverfahren eingeleitet hat und die Maßnahme nun gemäß § 100 BetrVG nur vorläufig durchführt.60 Dadurch dass hier zunächst nur eine vorläufige Durchführung der Einstellung in den aufneh57  BAG v. 16. 12. 1986, AP Nr. 40 zu § 99 BetrVG 1972; zur vorübergehenden Beschäftigung von Auszubildenden in einem anderen Betrieb des ausbildenden Unternehmens BAG v. 30. 9. 2008, EzA Nr. 10 zu § 99 BetrVG 2001 Einstellung. 58  BAG v. 22. 11. 2005, AP Nr. 7 zu § 117 BetrVG 1972; Wortmann, ArbRB 2012, 379, 380. 59  BAG v. 14. 11. 1989, AP Nr. 76 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 18. 2. 1986, AP Nr. 33 zu § 99 BetrVG 1972; Wortmann, ArbRB 2012, 379, 380; Matthes, in: MünchArbR, § 263 Rn. 18. 60  Fallkonstellation bei Wortmann, ArbRB 2012, 379, 381.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

menden Betrieb erfolgen kann, könnte in Betracht kommen, die Grundsätze zur vorübergehenden Versetzung anzuwenden. Dies ist aber insofern nicht passend, als die Maßnahme darauf gerichtet ist, dauerhaft zu erfolgen und keine Rückkehr in den Ursprungsbetrieb beabsichtigt ist, sodass der abgebende Betriebsrat entsprechend der oben aufgeführten Erwägungen nicht zu beteiligen wäre. Erst die Zustimmungsverweigerung des aufnehmenden Betriebsrats würde das Zustimmungsbedürfnis des abgebenden Betriebsrats auslösen. Zudem ist bei der Durchführung der vorläufigen Beschäftigung im aufnehmenden Betrieb nicht gewiss, ob die Maßnahme dauerhaft weitergeführt werden kann.61 Die Rückkehr in den abgebenden Betrieb wäre unfreiwillig; sie würde auf gesetzlicher Grundlage erfolgen, da bei erfolglosem Verfahren eine Weiterbeschäftigung im aufnehmenden Betrieb untersagt wäre. Eine Beteiligung des Betriebsrats des abgebenden Betriebes wegen vorübergehender Versetzung ist somit nicht erforderlich. Ist das Zustimmungsersetzungsverfahren erfolglos durchgeführt und muss die Maßnahme nach § 100 BetrVG daher beendet werden, wird der Arbeitnehmer wieder in den Ursprungsbetrieb eingegliedert. Da die Maßnahme hier aber von vornherein zumindest vorerst vorübergehend war, bleibt eine gewisse Verbindung zum abgebenden Betrieb bestehen, die Zugehörigkeit wird noch nicht aufgehoben.62 Die erzwungene Wiedereingliederung stellt somit keine Einstellung dar.63 Man könnte hierbei den Fall des Weiterbeschäftigungs- oder Wiedereinstellungsanspruchs vergleichend heranziehen.64 dd)  Anwendung des § 95 Abs. 3 S. 2 BetrVG § 95 Abs. 3 S. 2 BetrVG sieht vor, dass keine Versetzung gegeben ist, wenn ein Arbeitnehmer nach der Eigenart seines Arbeitsverhältnisses üblicherweise nicht ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt ist. Hier scheidet mithin auch eine Beteiligung bei der Versetzung aus. So fragt sich, ob dies auch für den Teilaspekt der Einstellung im aufnehmenden Betrieb gilt. Allerdings soll sich die Norm hier weder direkt noch analog auf die Einstellung auswirken.65 Bei betriebsübergreifenden Einsätzen ist die Belegschaft des aufnehmenden Betriebs auch dann betroffen, wenn der betreffende Arbeitnehmer üblicherweise nicht an einem festen Arbeitsplatz eingesetzt wird. Dies ergibt sich bereits aus dem Faktum, dass für die Einstellung keinerlei Mindestbeschäftigungsdauer gefordert wird. Insofern hat § 95 Abs. 3 S. 2 BetrVG für die Beteiligung des Betriebsrats bei der Einstellung keine Auswirkungen. 61 

Wortmann, ArbRB 2012, 379, 381. Vgl. LAG Hamm v. 26. 10. 2012, 10 TaBV 35/12, juris; BAG v. 18. 3. 2008, AP Nr. 56 zu § 99 BetrVG 1972. 63  LAG Hamm v. 26. 10. 2012, 10 TaBV 35/12, juris. 64  Vgl. D.I.1.c)cc); anders Matthes, in: MünchArbR § 263 Rn. 17, der bei der Wiedereinstellung ein Zustimmungsverweigerungsrecht bejaht. 65  BAG v. 30. 9. 2008, EzA Nr. 10 zu § 99 BetrVG 2001 Einstellung. 62 

I.  Formen der Eingliederung

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b)  Fortsetzung bzw. Verlängerung des Arbeitsverhältnisses Eine weitere relevante Problematik ergibt sich bei der Fallgruppe der Fortsetzung oder Verlängerung eines Arbeitsverhältnisses über einen bestimmten vorgesehenen Beendigungszeitpunkt hinaus unter ansonsten gleich bleibenden Bedingungen. Dabei ist zu erörtern, ob hier ebenfalls eine Beteiligung unter dem Gesichtspunkt der Einstellung in Betracht kommt. Allgemein muss dafür geklärt werden, inwiefern ein bereits in den Betrieb Eingegliederter erneut eingestellt werden kann, ohne dass zwischenzeitlich die Anbindung an den Betrieb und die Belegschaft verloren geht, inwiefern also allein die Modifikation der vorgesehenen Dauer des Arbeitsverhältnisses einen Aspekt der Einstellung betrifft. Konkret sind mehrere Fallgestaltungen denkbar. Es kann ein befristetes Arbeitsverhältnis verlängert werden, indem eine weitere Befristung vereinbart wird. Weiter ist denkbar, dass das befristete Arbeitsverhältnis in ein unbefristetes umgewandelt wird. Ein ähnliches Problem stellt sich, wenn ein Arbeitnehmer in einem im Grunde unbefristeten Arbeitsverhältnis über die durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung festgesetzte Altersgrenze hinaus beschäftigt wird. Auch wird häufig mit einem Auszubildenden nach der Ausbildungszeit im Betrieb ein anschließendes Arbeitsverhältnis begründet, er also als Arbeitnehmer in den Betrieb übernommen. In der Literatur fällt die Beurteilung der Aspekte dieser Fallgruppe kontrovers aus.66 In ständiger Rechtsprechung vertritt hingegen das BAG die Ansicht, dass alle diese Ausprägungen der Verlängerung eines Arbeitsverhältnisses eine Einstellung darstellen.67 Zur richtigen Einordnung dieser Problematik sind die Untergruppen eigenständig zu betrachten, sodass schließlich Erkenntnisse für den Einstellungsbegriff gewonnen werden können. Eine so weitgehende Auslegung, wie sie die Rechtsprechung vornimmt, ist in der Definition nicht angelegt, sodass ein entsprechender definitorischer Hinweis zur Schaffung von Rechtssicherheit vonnöten wäre. Die Forderung nach einer Eingliederung legt zudem nahe, dass ein bisher Außenstehender in die Betriebsgemeinschaft eingeführt wird. aa)  Fortsetzung über Altersgrenze hinaus In der ersten bereits 1978 vom BAG entschiedenen Untergruppe ist die ununterbrochene Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses nach Erreichen der im Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung oder aufgrund privatrechtlicher Absprache 66  Für die Qualifizierung als Einstellung Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 38; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 47; Plander, ArbuR 1984, 161, 163; Schüren, ArbuR 2001, 321, 322; gegen die Annahme einer Einstellung Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 39; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 39 ff.; differenzierend Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 33 f. 67  BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 28. 10. 1986, AP Nr. 32 zu § 118 BetrVG 1972; BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

vereinbarten Altersgrenze zu betrachten.68 Hier sieht das BAG unproblematisch eine Einstellung als gegeben an,69 was in der Literatur verbreitet auf Kritik gestoßen ist.70 Anders als bei der gewöhnlichen Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages ist hier – obwohl es sich bei strenger Gesetzesanwendung um eine Befristung handelt, bei der das Arbeitsverhältnis mit Erreichen der Altersgrenze ohne Kündigung endet71 – eine besondere Nähe zum unbefristeten Arbeitsverhältnis gegeben.72 Der tatsächliche Wille der Arbeitsvertragsparteien geht dahin, ein typisches Arbeitsverhältnis einzugehen.73 Dessen Endzeitpunkt wird durch die Weiterbeschäftigung lediglich einvernehmlich geändert.74 Für die Einordnung als Einstellung könnte sprechen, dass über einen Arbeitsplatz neu disponiert wird und neue Zustimmungsverweigerungsgründe in Betracht kommen.75 Durch die Weiterbeschäftigung trotz Erreichens der Altersgrenze kann verhindert werden, dass der Arbeitsplatz mit einer anderen Person besetzt wird, sodass eine neue Entscheidung bezüglich der Stellenbesetzung getroffen wird. Auch kann der Betriebsrat das Interesse der Belegschaft an einem angemessenen gemischten Altersaufbau der Mitarbeiterstruktur nur dann wahrnehmen, wenn der Tatbestand der Einstellung bejaht wird.76 Allerdings sollte in diesem Zusammenhang beachtet werden, dass § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend zu berücksichtigende Belange aufzählt. Nicht jegliche Belegschaftsinteressen rechtfertigen eine Ausweitung des Tatbestandes der Einstellung.77 Kraft stellt zutreffend fest, dass nicht die Möglichkeit der Betroffenheit von kollektiven Interessen eine personelle Maßnahme i. S. v. § 99 BetrVG begründen kann, sondern vielmehr umgekehrt das Beteiligungsrecht nur bei den gesetzlich festgeschriebenen Fällen besteht und erst sekundär zu prüfen ist, ob eventuell bestehende Interessen der Belegschaft 68  Vgl. hierzu auch § 41 SGB VI; vgl. für den Fall der Vereinbarung einer Fortsetzung erst nach der Beendigung durch Erreichen der Altersgrenze D.I.2.d)aa). 69  BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 12. 7. 1988, AP Nr. 54 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 10. 3. 1992, AP Nr. 96 zu § 99 BetrVG 1972; zustimmend Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 39. 70  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 31; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 34; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 42; Kraft, Anm. zu BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972; Gumpert, Anm. zu BAG v. 18. 7. 1978, BB 1978, 1718 f. 71  Vgl. BAG v. 19. 11. 2003, AP Nr. 3 zu § 17 TzBfG; BAG v. 27. 7. 2005, AP Nr. 27 zu § 620 BGB Altersgrenze; BAG v. 18. 6. 2008, AP Nr. 48 zu § 14 TzBfG. 72  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 34; Persch, NZA 2010, 77, 79. 73  Persch, NZA 2010, 77, 79; Rolfs, Anm. zu BAG v. 14. 8. 2002, AP Nr. 20 zu § 620 BGB Altersgrenze, daher wird auch teilweise die Anwendung etwa des § 15 Abs. 3 TzBfG auf derartige Befristungen abgelehnt. 74  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 31. 75  Vgl. BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 12. 7. 1988, AP Nr. 54 zu § 99 BetrVG 1972; so für die Verlängerung der Vertrags auch Reinders, Mitbestimmung, S. 65. 76  BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972. 77  Kraft, Anm. zu BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972.

I.  Formen der Eingliederung

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der Maßnahme entgegenstehen, wobei ausschließlich die Belange aus § 99 Abs. 2 BetrVG Beachtung finden können.78 Diese Belange wurden beim bereits bekannten und eingegliederten Arbeitnehmer schon geprüft; eine Zustimmung bzw. ihre Ersetzung fand bereits statt. Zudem kommen im Rahmen der Verlängerung eines Arbeitsverhältnisses über die Altersgrenze hinaus im Grunde nur die Zustimmungsverweigerungsgründe der § 99 Abs. 2 Nr. 3 und 6 BetrVG in Betracht. Alle anderen Gründe sind primär bei der Ersteinstellung denkbar.79 Gerade bezogen auf Nr. 6 wurde schon zu Beginn der Arbeitsaufnahme darüber befunden, ob durch den Arbeitnehmer eine Störung des Betriebsfriedens zu befürchten ist; es wurde eine Prognose abgegeben. Auch bei der Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses ist es für den Betriebsrat nicht möglich, im Nachhinein zu prüfen und neu zu entscheiden, ob eine Störung doch eingetreten ist und unter dem Gesichtspunkt des § 99 BetrVG einzuschreiten. In diesem Fall kommt vielmehr nur die Handlungsmöglichkeit des § 104 BetrVG in Betracht. Insofern ist auch nicht ersichtlich, warum der Betriebsrat bei der Weiterbeschäftigung über die Altersgrenze hinaus in einem qualitativ nicht veränderten Arbeitsverhältnis ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG bekommen sollte; er wurde ja bereits zu einer grundsätzlich unbefristeten Beschäftigung herangezogen. Zum Zustimmungsverweigerungsgrund Nr. 3 ist festzuhalten, dass grundsätzlich Hoffnungen und Erwartungen nicht geschützt werden (vgl. E.II.2.d)), es aber selten bereits vertraglich gefestigte Ansprüche auf den freiwerdenden Arbeitsplatz geben wird. Bestehen entsprechende Zusagen, dürfte es eher um eine Beförderung im Allgemeinen gehen. Der entsprechende vertragliche Anspruch kann dann individualrechtlich durchgesetzt werden.80 Der Arbeitgeber muss ggf. eine entsprechende Stelle schaffen, es besteht aber kein Anspruch darauf, den die Altersgrenze überschreitenden Arbeitnehmer nicht weiter zu beschäftigen. Ferner ist zu beachten, dass vom Begriff der Einstellung nach herkömmlichem Verständnis die Weiterbeschäftigung nach Erreichen der Altersgrenze nicht erfasst ist. Es wird weder ein neues Arbeitsverhältnis begründet, noch erneut eingegliedert; auch wird die Zusammensetzung der Belegschaft nicht verändert.81 Dies erkennt wohl auch das BAG und will lediglich gestützt auf die genannten teleologischen Aspekte dennoch eine Ausweitung des Tatbestandes rechtfertigen.82 Sicher ist nicht verkennbar, dass die Interessenlage bei der Weiterbeschäftigung über einen vorgesehenen Beendigungszeitpunkt hinaus insofern der Situation bei Neueingliederung ähnelt, als dass über einen freien oder geplant frei werdenden Arbeitsplatz disponiert wird und eine Entscheidung hinsichtlich seiner Besetzung 78 

Kraft, Anm. zu BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972. Vgl. hierzu auch die Ausführungen unter D.I.2.b)bb) 80  Kraft, Anm. zu BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972. 81  End, Beteiligungsrechte, S. 104. 82  BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972. 79 

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

getroffen wird.83 So kann man zumindest über eine teleologische Extension oder Analogiebildung nachdenken. Allerdings stehen gewichtige Unterschiede einer Gleichstellung entgegen. So richtet sich die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 BetrVG im Fall der Verlängerung eines bereits bestehenden Arbeitsverhältnisses immer gegen den betreffenden Arbeitnehmer.84 Anders als bei der Neueingliederung ist dieser bereits Belegschaftsmitglied und so auch vom Betriebsrat repräsentiert. Er kann quasi aus dem Betrieb verdrängt werden, nimmt man den Tatbestand der Einstellung erneut an. Dies widerspricht der allgemeinen Aufgabenzuweisung des Betriebsrats nach § 80 Abs. 1 BetrVG. In dessen Nr. 8 wird dem Betriebsrat die Aufgabe der Beschäftigungssicherung und -förderung zugeschrieben. Diese Aufgabenzuweisung beschränkt die Rechte des Betriebsrats funktional, sodass ein Beteiligungsrecht in dem Sinne, dass der Betriebsrat die Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern des Betriebs ohne weiteres verhindern kann, unangebracht scheint.85 Allerdings kann § 80 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG grundsätzlich auch für die anderen befristet eingestellten Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis mangels freien Arbeitsplatzes nicht ebenfalls verlängert werden kann, ins Feld geführt werden. Der Betriebsrat muss auch ihre Interessen wahren, jedoch nicht in der Weise, aktiv eine Verlängerung zu verhindern. § 80 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG sieht keine vorrangige Berücksichtigung von bestimmten Arbeitnehmern vor und gibt dem Betriebsrat daher keine Möglichkeit, zwischen den befristet Beschäftigten auszuwählen. Darüber hinaus ist es im System des Betriebsverfassungsrechts grundsätzlich nicht Aufgabe des Betriebsrats, den Verlust von Arbeitsplätzen seitens der Arbeitnehmer im Betrieb herbeizuführen.86 Hier bildet § 104 BetrVG einen Ausnahmetatbestand, der nur in extremen Fällen bei besonderem Fehlverhalten des Arbeitnehmers einschlägig ist. Im Übrigen sind dem Betriebsrat die Beteiligungsrechte eingeräumt, um den von ihm repräsentierten Arbeitnehmern den Arbeitsplatz zu erhalten. Nimmt man also ein Zustimmungsverweigerungsrecht bei der Verlängerung des Arbeitsverhältnisses über das Erreichen einer Altersgrenze hinaus an, wird dieses betriebsverfassungsrechtliche System durchbrochen, indem der Betriebsrat die Beschäftigung von ihm unerwünschten Arbeitnehmern für die Zukunft verhindern kann, er quasi zu ihrem Vormund wird.87 Auch muss das Telos der Befristungsmöglichkeiten Berücksichtigung finden. Dass es dem Arbeitgeber allgemein in bestimmten Fällen und insbesondere für den Fall des Erreichens der Regelaltersgrenze (§ 41 S. 3 SGB VI) möglich sein soll, den Arbeitsvertrag zu befristen, hat Grund und Vorteil für den Arbeitgeber 83 So

Schmitz, BlStSozArbR 1983, 273, 276. Gumpert, Anm. zu BAG v. 18. 7. 1978, BB 1978, 1718, 1719. 85  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 40; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 31. 86  Gumpert, Anm. zu BAG v. 18. 7. 1978, BB 1978, 1718, 1719. 87  Kraft, Anm. zu BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972. 84 

I.  Formen der Eingliederung

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gerade darin, dass ihm die hohen Hürden des Kündigungsschutzes genommen werden.88 Eine Lösung vom Arbeitnehmer ist hier unter einfacheren Voraussetzungen möglich. Die Befristungsmöglichkeiten selbst dienen mithin besonders den Arbeitgeberinteressen. Gerade ältere Belegschaftsmitglieder, die im Regelfall auch eine längere Betriebszugehörigkeit aufweisen, genießen erhöhten Kündigungsschutz im Rahmen der Sozialauswahl, sodass dem Arbeitgeber eine Hürde genommen wird. Will der Arbeitgeber auf diesen Vorteil aber verzichten, indem er das Arbeitsverhältnis über die Altersgrenze hinaus fortführen will, muss ihm dies auch möglich sein, ohne durch den Betriebsrat beschränkt zu werden. Die Befristung dient dagegen nicht dazu, dem Betriebsrat oder der Belegschaft eine Möglichkeit des Austestens von Belegschaftsmitgliedern einzuräumen. Einen wichtigen Aspekt gegen die Einordnung der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Einstellung bietet zudem der Vergleich mit dem Personalvertretungsrecht. Hier wird in § 75 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG ausdrücklich bestimmt, dass eine Mitbestimmung des Personalrats auch in den Fällen erfolgen muss, in denen ein Arbeitnehmer über die Altersgrenze hinaus weiterbeschäftigt wird. § 75 Abs. 1 BPersVG konkretisiert die mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten entsprechend den Besonderheiten des öffentlichen Dienstes.89 So könnte man zwar auf den ersten Blick meinen, wenn im öffentlichen Dienst eine Mitbestimmung für diesen Fall vorgesehen ist, könne man dieses Erfordernis auch auf die Betriebsverfassung übertragen.90 Andererseits ist zu beachten, dass § 75 Abs. 1 BPersVG zwischen Einstellung und Weiterbeschäftigung über die Altersgrenze klar unterscheidet. Offenbar ist der Gesetzgeber sich darüber im Klaren, dass die Fallgruppe nicht unter den Einstellungstatbestand fällt.91 Dann ist aber zu verlangen, dass auch im Betriebsverfassungsgesetz ein weiterer Tatbestand eingefügt wird, wenn der Gesetzgeber das Bedürfnis nach einer weitergehenden Beteiligung des Betriebsrats als gegeben erachtet. Dies ist bislang nicht geschehen, sodass von einer Beteiligung in einem solchen Fall abgesehen werden muss. Weder erfordern die in § 99 Abs. 2 BetrVG angelegten Gründe eine extensive Auslegung, noch wäre dies mit dem Telos oder der Systematik der Betriebsverfassung vereinbar. bb)  Verlängerung des Arbeitsverhältnisses In einer weiteren Untergruppe liegt der Beschäftigung ein befristetes Arbeitsverhältnis zugrunde, das durch vertragliche Absprache im Wege der erneuten Befristung verlängert oder gar in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis umgewandelt wird.92 88 

Vgl. nur Richardi, in: FS Wank, 2014, 465, 467. Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 42. 90  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 42; Willemsen/Brune, Einstellung und Versetzung, S. 9; so auch Lörcher, BlStSozArbR 1981, 177, 181. 91  So auch Richardi, NZA 2009, 1, 2. 92  Hierzu BAG v. 7. 8. 1990, AP Nr. 82 zu § 99 BetrVG 1972; BVerwG v. 13. 2. 1979, Buchholz 238.3A § 75 BPersVG Nr. 10. 89 

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

Das BAG orientiert sich bei der Einordnung als Einstellung auch hier vorrangig an teleologischen Gesichtspunkten. So sollen die Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG auch in diesem Fall relevant werden können.93 Es sei möglich, dass Gründe hervorträten, die bei der ersten Beteiligung noch nicht ersichtlich waren oder sich nicht auf die weitergehende Beschäftigung bezogen.94 Richtig ist, dass das Zustimmungserfordernis des Betriebsrats dem Schutz der Interessen der Belegschaft dient, die künftig mit dem Einzustellenden zusammenarbeiten muss. Doch ist zu beachten, dass bei der hier in Frage stehenden Fallgruppe der Betreffende bereits zuvor in den Betrieb eingegliedert wurde und dies im maßgeblichen Zeitpunkt auch noch ist; es handelt sich nicht um einen Externen.95 So kommen im Rahmen der Zustimmungsverweigerungsgründe bei der Verlängerung des Vertrages vorrangig wiederum § 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6 BetrVG in Betracht.96 In diesem Rahmen könnte dann der Betriebsrat widersprechen, wenn ein anderer befristet Beschäftigter für den Arbeitsplatz gleich geeignet ist. Mit der gleichen Begründung könnte er allerdings auch bei der Verlängerung des Arbeitsverhältnisses des anderen Arbeitnehmers widersprechen.97 Diese Fallkonstellation soll § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG aber nicht erfassen. Die Norm ist klar auf den Fall ausgelegt, dass ein Externer in den Betrieb aufgenommen werden soll. Hier allein ist es gerechtfertigt, einen bereits entsprechend in den Betrieb eingegliederten befristet Beschäftigten gegenüber dem Außenstehenden bevorzugt zu behandeln, nicht hingegen wenn es sich um zwei vergleichbare befristet beschäftigte Arbeitnehmer handelt. Insofern zeigt auch das Einfügen dieser Zustimmungsverweigerungsmöglichkeit, dass der Gesetzgeber einen solchen Fall nicht im Auge hatte. Überdies ist ein solches Vorgehen auch nicht mit den allgemeinen Aufgaben des Betriebsrats zu vereinbaren. § 80 Abs. 1 Nr. 8  BetrVG schreibt dem Betriebsrat insbesondere die Aufgabe der Beschäftigungssicherung und -förderung zu, die – wie bereits erörtert – die Rechte des Betriebsrats funktional beschränkt, sodass ein Beteiligungsrecht zur Verhinderung der Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern des Betriebs nicht mit dem Telos vereinbar ist.98 Ob die Zustimmungsverweigerungsgründe von Nr. 2 und Nr. 5 im Zusammenhang mit der Verlängerung eines Arbeitsverhältnisses hingegen relevant werden, wenn es etwa darum geht, welches Arbeitsverhältnis verlängert werden soll oder gefragt wird, ob eine Ausschreibung des geplant freiwerdenden Arbeitsplatzes un93  BAG v. 7. 8. 1990, AP Nr. 82 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 28. 10. 1986, AP Nr. 32 zu § 118 BetrVG 1972; so auch BVerwG v. 13. 2. 1979, Buchholz 238.3A § 75 BPersVG Nr. 10. 94  So auch Reinders, Mitbestimmung, S. 65; Richardi, JZ 1978, 485. 489; Wurm, ZBVR online 2012, Nr. 10, 32, 34; Schmitz, BlStSozArbR 1983, 273, 276. 95  Richardi, NZA 2009, 1, 4; Heinze, Personalplanung, Rn. 202. 96  Kraft, Anm. zu BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972. 97  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 41; vgl. hierzu auch Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 192. 98  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 40; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 31.

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terblieben ist,99 ist allein abhängig von der Auslegung des Einstellungsbegriffs. § 95 BetrVG knüpft unmittelbar an den Begriff der Einstellung an, sodass Auswahlrichtlinien für diesen Fall nur dann nach § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG in Betracht kommen, wenn es sich tatsächlich um eine Einstellung handelt. Gleichermaßen wird die Besetzung eines Arbeitsplatzes nach § 93 BetrVG weitestgehend parallel zur Einstellung ausgelegt, sodass auch hier nur dann ein Verstoß möglich ist, wenn es sich tatsächlich um eine Einstellung handelt. Dies ist aber gerade die Frage, die es hier zu beantworten gilt. § 99 Abs. 2 Nr. 2 und 5 BetrVG hier heranzuziehen, würde einen Zirkelschluss bedeuten, sodass die Zustimmungsverweigerungsgründe nicht zur Argumentation taugen können. Auch ein Hinweis auf den Zweck der Befristungsmöglichkeiten ist erneut anzuführen. Dem Arbeitgeber muss ein Verzicht auf die ihm erleichterte Möglichkeit der Lösung vom Arbeitnehmer möglich sein, ohne vom Betriebsrat umfassend kontrolliert zu werden. Befristungsmöglichkeiten dienen primär weder Betriebsrats- noch Belegschaftsinteressen. Letztlich lässt sich sagen, dass nicht unter dem Deckmantel der Einstellung eine Regelungslücke im großen System der personellen Mitbestimmung geschlossen werden sollte.100 Eine völlige Loslösung vom allgemeinen Sprachgebrauch würde erhebliche Rechtsunsicherheit mit sich bringen. Die vorhergehenden Erläuterungen können nur den Fall betreffen, dass eine vertragliche Verlängerung gegeben ist. Für den Fall, dass sich eine anfänglich vorgesehene Befristung als sachlich ungerechtfertigt herausstellt, stellt sich aber ebenfalls die Frage, ob und wie der Betriebsrat zu involvieren ist. Hier ist der Arbeitgeber rechtlich verpflichtet, den Arbeitnehmer unbefristet weiter zu beschäftigen. Ihm steht kein Entscheidungsspielraum offen. Würde man annehmen, dass auch hier der Betriebsrat zu beteiligen wäre, wenn erkannt wird, dass eine zunächst vorgesehene Befristung tatsächlich unwirksam ist, könnte dieser eine Weiterbeschäftigung nachträglich verhindern, obwohl der Arbeitgeber individualrechtlich zur Beschäftigung verpflichtet ist.101 Dieser Spalt, in den der Arbeitnehmer geraten kann, ist zwar auch Rechtsfolge in einigen anderen Fallgestaltungen des § 99 BetrVG, doch ist anders als etwa im Fall der vollends unterlassenen Beteiligung des Betriebsrats bei der Einstellung zumindest eine Zustimmung zur befristeten Eingliederung eingeholt worden, wobei der Betriebsrat auch Zustimmungsverweigerungsgründe hätte geltend machen können, die wegen der unzulässigen Befristung gegen die unbefristete Beschäftigung sprechen. Entsprechend der obigen Ausführungen kann auch hier keine Einstellung durch die nunmehr geänderte Vertragslaufzeit gegeben sein.102 99 Bejahend

Reinders, Mitbestimmung, S. 65. Richardi, NZA 2009, 1, 4. 101 Vgl. Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 43; Richardi, NZA 2009, 1, 4. 102  Schmitz, BlStSozArbR 1983, 273, 276; anders BAG v. 27. 10. 2010, AP Nr. 133 zu § 99 BetrVG 1972; von Altrock, DB 1987, 785, 190; Wurm, ZBVR online 2012, Nr. 10, 32, 34. 100 

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

Anders stellt sich die Situation dar, in der ein befristetes Probearbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis umgewandelt werden soll. Hier soll selbst nach der Rechtsprechung des BAG eine einmalige Beteiligung des Betriebsrats bei der erstmaligen Einstellung ausreichen, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat direkt mitgeteilt hat, dass der Arbeitnehmer bei Bewährung auf unbestimmte Zeit weiterbeschäftigt werden soll.103 Das Instrument der Befristung wird nur gewählt, um sich vom Arbeitnehmer bei fehlender Bewährung einfacher trennen zu können. Es wird aber von vornherein geplant, auf längere Zeit eine Verbindung zum Arbeitnehmer einzugehen. Letztlich sei unter diesem Punkt auch noch auf die Fallvariante eingegangen, in der der Arbeitgeber bereits eine Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer ausgesprochen hat, diese aber vor seinem Ausscheiden zurücknimmt. Hier könnte man eine Parallele ziehen, da zwar ursprünglich ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vorlag, aufgrund der Kündigung aber die Erwartung entstand, der Arbeitsplatz würde frei und mithin neu besetzt werden können. Nimmt der Arbeitgeber die Kündigung zurück, könnte man von einer erneuten Einstellung ausgehen, da die Belegschaft wie auch der Betriebsrat sich bereits auf eine neue Situation einstellen konnte. Allerdings ist zu beachten, dass nicht bereits eine „Ausgliederung“ stattgefunden hat, der Arbeitnehmer sich vielmehr noch in einem bestehenden Arbeitsverhältnis befindet. Der Betriebsrat hat hier zuvor seine Zustimmung zur Beschäftigung erteilt, sodass es nicht angebracht ist, ihm erneut die Möglichkeit zur Überprüfung von Zustimmungsverweigerungsgründen einzuräumen.104 cc)  Übernahme eines Auszubildenden Auch in diese Fallgruppe ist die Übernahme eines Auszubildenden in ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis nach Abschluss der Ausbildungszeit im Betrieb einzuordnen.105 Denn hier wird anschließend an die befristete Zeit als Auszubildender ein neuer Vertrag begründet, auf dessen Grundlage nun eine Beschäftigung als Arbeitnehmer des Betriebs erfolgt. Diese Fallgestaltung sollte dennoch getrennt von der reinen Verlängerung des Arbeitsverhältnisses betrachtet werden, da eine Statusänderung mit der Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses einhergeht. Zwar wird der Auszubildende im Betrieb als Arbeitnehmer behandelt, § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG, doch steht nicht in Zweifel, dass Unterschiede zwischen Ausbildungs- und Arbeitsverhältnis bestehen. Dies gilt nicht nur für die Bezeichnung, auch die Berührungspunkte zur übrigen Belegschaft sind anders zu betrachten, je nachdem, ob ein gleichgestellter Arbeitnehmer seine Arbeit verrichtet oder ein Auszubildender bei der Arbeitsleistung noch Kenntnisse und Fähigkeiten erlernt, um den Beruf später ausüben zu können. So entspricht es in diesem Fall 103 

BAG v. 7. 8. 1990, AP Nr. 82 zu § 99 BetrVG 1972. Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 45; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 49; Hessisches LAG v. 12. 5. 1987, LAGE Nr. 2 zu § 101 BetrVG 1972. 105  Zur Einstellung von Auszubildenden vgl. D.II.1.a). 104 Vgl.

I.  Formen der Eingliederung

139

der herrschenden Meinung, eine Einstellung zu bejahen.106 Im Unterschied zu den vorgenannten Fällen liegt nämlich zumindest eine erstmalige Begründung eines Arbeitsverhältnisses vor. Ein Arbeitsplatz wird neu mit einem echten Arbeitnehmer besetzt.107 Auf der anderen Seite lässt sich argumentieren, dass keine Neueingliederung gegeben ist. Der Auszubildende hat bereits eine Beziehung in organisatorischer und personeller Hinsicht zur übrigen Belegschaft und zum Betriebsinhaber aufgebaut. Insofern handelt es sich eher um eine Inhaltsänderung des Vertrags, weniger um eine Eingliederung. Daher ließe sich anführen, dass eher die Tatbestände der Versetzung, soweit sich der Arbeitsbereich in einschneidender Weise ändert, und der Ein- und Umgruppierung in Betracht kämen.108 Auch wenn Auszubildende als Arbeitnehmer des Betriebs gelten, ist doch unbestritten, dass im Rahmen ihrer Beschäftigung neben der Betätigung und Arbeitsverrichtung für den Betrieb insbesondere andere Zwecke im Fokus stehen, namentlich die Erlangung von Kenntnissen und Fähigkeiten. Wird ein Auszubildender zum echten Arbeitnehmer, entfällt diese zweite Zwecksetzung der Beschäftigung. Der Betroffene gewinnt eine üblicherweise andere Beziehung zu den Belegschaftsmitgliedern. Dies betrifft nicht nur den Arbeitsbereich, in dem er eingesetzt wird und der allein für den Versetzungstatbestand relevant ist, sondern auch seinen Status im Betrieb. Er wird erstmals als vollwertiges Mitglied in die Gemeinschaft aufgenommen und seine Arbeitskraft organisatorisch gleichwertig verwaltet. In diesem Punkt unterscheidet sich die Fallgruppe auch von der Umwandlung eines befristeten in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Zwar ist auch hier eine andere Vertragsform gegeben, es handelt sich aber nicht um einen anderen Status, der Betroffene ist vorher wie nachher normaler Arbeitnehmer des Betriebsinhabers. Insoweit widerspricht es im Fall der Übernahme eines Auszubildenden nicht den vorherigen Ausführungen, wenn von einer Einstellung i. S. v. § 99 BetrVG ausgegangen wird.109 c)  Arbeitszeitmodifikation Besonders strittig ist die Frage, ob auch eine Arbeitszeitmodifikation in Form der Heraufsetzung der Arbeitszeit des Arbeitnehmers das Zustimmungserfordernis nach § 99 BetrVG als Einstellung auslösen kann. In der Literatur kritisch aufgefasst wurde dabei der bereits dargestellte Rechtsprechungswandel des BAG (C.II.2.c) bb)). Parallel muss darüber hinaus auch der actus contrarius, die Verringerung der 106  LAG Hamm v. 14. 7. 1982, DB 1982, 2303; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 52; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 47; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 46; Kraft, Anm. zu BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972. 107  Kraft, Anm. zu BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972. 108  S/W/S, BetrVG, §§ 99 – 101, Rn. 19l. 109  Für den Fall der Übernahme eines Auszubildenden nach § 78a BetrVG vgl. aber D.I.1.c)cc); anders beim Statuswechsel von Beamten BAG v. 10. 12. 2002, AP Nr. 42 zu § 95 BetrVG 1972; Kaiser, in: Richardi/Dörner/Weber, BPersVG, § 75 Rn.10.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

Arbeitszeit, betrachtet werden. Beide Fälle betreffen eine inhaltliche Änderung der Arbeitsbedingungen, namentlich des Umfangs der Arbeitszeit, ändern aber nichts am lückenlosen Bestehen des Arbeitsverhältnisses. aa)  Absenkung der Arbeitszeit Überwiegend unstreitig betrachtet wird die Fallgruppe der Reduzierung des Arbeitsvolumens, in der der Arbeitnehmer künftig weniger Wochenarbeitsstunden zu verrichten hat. Hier sind sich Rechtsprechung und Literatur weitgehend einig, dass kein Fall der Einstellung gegeben ist.110 Das BAG begründete dies in einem entsprechenden Beschluss damit, dass der Einstellungstatbestand zumindest einen Zuwachs an Eingliederung in den Betrieb voraussetze.111 Die Arbeitszeitverkürzung sorge im Gegenteil eher für eine Teil-Ausgliederung des Arbeitnehmers und sei keinesfalls vergleichbar. Dennoch sind Ansätze in der Literatur vorhanden, die auch hier eine Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG in Betracht ziehen.112 Allerdings ist schon fraglich, ob eine Auslegung, die diesen Fall unter den Einstellungsbegriff fasst, noch in irgendeiner Weise vom Wortlaut gedeckt sein kann. In systematischer Hinsicht lässt sich zudem anführen, dass die Ausgliederung eines Arbeitnehmers grundsätzlich nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt.113 Vielmehr erfolgt eine Beteiligung selbst im Falle der vollständigen Ausgliederung durch Kündigung nur im Rahmen des § 102 BetrVG, der in seiner Intensität § 99 BetrVG deutlich nachsteht; bei einem Aufhebungsvertrag entfällt eine Beteiligung sogar vollständig. So wird nicht klar, weshalb eine teilweise Reduzierung der Tätigkeit im Betrieb der intensiveren Beteiligung nach § 99 BetrVG unterliegen sollte. Zwar kann bei der Absenkung der Arbeitszeit eine erhöhte Belastung der anderen Arbeitnehmer im Betrieb entstehen, sodass die Belegschaftsinteressen auch hier berührt werden.114 Allerdings kann § 99 BetrVG auch bei teleologischer Betrachtung nicht entnommen werden, dass bei jeglicher Interessenberührung eine Beteiligung erfolgen soll.115 Andernfalls wäre eine enumerative Nennung der Mitbestimmungstatbestände unnötig und eine Generalklausel besser geeignet. Einen etwas anderen Ansatz verfolgt Brors, die für die Beurteilung der Arbeitszeitmodi110 BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; Raab, in: GKBetrVG, § 99 Rn. 51; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 42; Thüsing/Fuhlrott, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, EzA Nr. 3 zu § 99 BetrVG 2001 Einstellung; Laux, in: Laux/Schlachter, TzBfG, § 8 Rn. 289. 111  BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; so auch Laux, in: Laux/Schlachter, TzBfG, § 8 Rn. 289. 112 Vgl. Brors, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, SAE 2006, 80, 83; Schüren, ArbuR 2001, 321, 325. 113  BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. 114 Vgl. Schüren, ArbuR 2001, 321, 324. 115  BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit.

I.  Formen der Eingliederung

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fikation auf die Notwendigkeit einer Auswahlentscheidung abstellt.116 Zwar müsse der Arbeitgeber bei der Absenkung der individuellen Arbeitszeit nicht notwendigerweise eine Auswahl zwischen verschiedenen Arbeitnehmern vornehmen, dies sei aber im Ausnahmefall durchaus möglich, wenn mehrere Arbeitnehmer um eine Verringerung gebeten hätten, eine Umsetzung der Bitte aber nur in einem Fall möglich wäre. Sei aber eine Entscheidung zwischen mehreren Arbeitnehmern nötig, sei auch eine Kontrolle durch die kollektive Interessenvertretung durchaus angezeigt. Natürlich ist der Ansatz, auf eine Auswahlentscheidung abzustellen, im Hinblick auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG nachvollziehbar. Doch kann allein die Existenz dieses Zustimmungsverweigerungsgrundes nicht rechtfertigen, jeglichen Entscheidungsprozess des Betriebsinhabers, der in der Auswahl zwischen mehreren Arbeitnehmern besteht, unter § 99 BetrVG zu fassen, auch wenn kein Zusammenhang zum Begriff der Einstellung mehr besteht und auch § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG nicht greifen kann. Wäre dies die gesetzliche Intention gewesen, hätte zumindest – ähnlich wie in § 105 BetrVG – an ein anderes Tatbestandsmerkmal angeknüpft werden können. Unter den Begriff der personellen Veränderung hätte eine derartige Vertragsmodifikation eher fallen können. Somit ist der Rechtsprechung des BAG in Begründung und Ergebnis zuzustimmen. bb)  Erhöhung der Arbeitszeit Wesentlich mehr Diskussionsgrundlage bietet die umgekehrte Fallgestaltung der Arbeitszeiterhöhung. Zwar kommt auch hier kein außerhalb des Betriebs Stehender neu in die Betriebsgemeinschaft hinein, es handelt sich zumindest aber um eine Intensivierung der Beschäftigung, um ein Mehr an Betätigung, sodass der Tatbestand des § 99 BetrVG schon eher in Betracht kommt. Wie erörtert, vertritt das BAG, dass eine nach Dauer und Umfang nicht unerhebliche Erhöhung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit den Einstellungstatbestand erfüllen soll.117 Es begründet dies insbesondere damit, dass eine neue Auswahlsituation entstehen könne, bei der der Arbeitgeber einerseits zwischen mehreren betriebsinternen Arbeitnehmern auswählen könne, bei welchem Arbeitnehmer eine Erhöhung des Arbeitspensums stattfinden soll, und andererseits entscheiden könne, ob statt der Arbeitszeiterhöhung ein externer Bewerber das betreffende Arbeitsvolumen übernehmen kann. Von einer in der Dauer nicht unerheblichen Erhöhung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit wird ausgegangen, wenn diese zumindest einen Monat durchgeführt werden soll.118 Dabei erfolgt eine Anlehnung an die 116  Brors, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, SAE 2006, 80, 83; Schüren, ArbuR 2001, 321, 325 spricht dagegen von einer erneuten Eingliederungsentscheidung. 117  BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; zustimmend Kaiser, in: LK, BetrVG, § 99 Rn. 14; Schüren, ArbuR 2001, 321, 323; Matthiessen, ZBVR online 2010, Nr. 1, 22, 27; Mattausch/Wroblewski, AiB 2012, 455. 118  BAG v. 9. 12. 2008, AP Nr. 58 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 15. 5. 2007, AP Nr. 30 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb; BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

Versetzung und § 95 Abs. 3 S. 1 BetrVG. Dies ist insofern folgerichtig, als der Gesetzgeber mit der Regelung des § 95 Abs. 3 S. 1 BetrVG klargestellt hat, dass er bei einer Veränderung des Arbeitsbereichs von einer relevanten Berührung der Interessen der Belegschaft ausgeht, wenn diese einen Monat überschreitet.119 Will man eine Parallele ziehen, kann man anführen, dass auch die zeitliche Veränderung der Arbeitsbedingungen erst dann eine Beteiligungsrelevanz erhält, wenn sie von entsprechender Dauer ist.120 Von einer im Umfang nicht unerheblichen Erhöhung spricht das BAG, wenn diese mehr als zehn Wochenstunden umfasst.121 Diesen Grenzwert entnimmt es § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG. Es geht davon aus, dass der Gesetzgeber hier für die Abrufarbeit angedeutet habe, in diesem Bereich liege ein typischerweise beiderseits interessengerechtes zeitliches Minimum einer Beschäftigung vor und die schützenswerten Belegschaftsinteressen seien betroffen.122 Für die Annahme einer Einstellung soll es unerheblich sein, ob tatsächlich eine Ausschreibung des Arbeitsvolumens als neuer Arbeitsplatz nötig war oder verlangt wurde.123 Eine Mitwirkung des Betriebsrats soll bei der tatsächlichen Durchführung der längeren Beschäftigung erfolgen, der Abschluss des Änderungsvertrags selbst sei nicht beteiligungspflichtig.124 Da im Rahmen der Arbeitszeitverlängerung eine Reihe von Argumenten vorgebracht wird, bietet es sich an, eine genaue Untersuchung anhand der Auslegungsmethoden vorzunehmen. (1) Wortlaut und Systematik Bereits nach dem Wortlaut ist es schwierig, die Verlängerung der Arbeitszeit unter den Einstellungstatbestand zu subsumieren. Die bloße Veränderung von Modalitäten der Arbeitspflicht ist vom eigentlichen Wortsinn weit entfernt.125 Diese er119 

BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. Kort, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. 121  Für den Fall einer gestaffelten Erhöhung der Arbeitszeit, bei der die einzelnen Stufen jeweils unter der von der herrschenden Meinung festgelegten Geringfügigkeitsgrenze liegen, steht eine Entscheidung des BAG bisher aus; es wird vorgeschlagen, bei einem zeitlichen Zusammenhang der einzelnen Erhöhungsstufen eine Zeitspanne von 6 Monaten als maßgebliche Grenze für die Einstufung als Einstellung i. S. v. § 99 BetrVG festzulegen, Kossens, Anm. zu BAG v. 9. 12. 2008, jurisPR-ArbR 15/2009 Anm. 5. 122  BAG v. 9. 12. 2008, AP Nr. 58 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 15. 5. 2007, AP Nr. 30 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb. 123  BAG v. 9. 12. 2008, AP Nr. 58 zu § 99 BetrVG Einstellung; in diese Richtung schon BAG v. 15. 5. 2007, AP Nr. 30 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb; anders noch BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; anders auch Kaiser, in: LK, BetrVG, § 99 Rn. 14. 124  BAG v. 9. 12. 2008, AP Nr. 58 zu § 99 BetrVG Einstellung. 125  Thüsing/Fuhlrott, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, EzA Nr. 3 zu § 99 BetrVG 2001 Einstellung; Hunold, NZA 2005, 910, 912; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 52; so auch 120 Ablehnend

I.  Formen der Eingliederung

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folgt nach der ursprünglichen Wortbedeutung erst, wenn der Arbeitnehmer bereits eingestellt worden ist. Vielerorts wird daher argumentiert, man könne nicht annehmen, ein eingestellter Mitarbeiter könne noch einmal eingestellt werden, ohne sich von der allgemeinen Sprachlogik zu entfernen.126 Auch wenn mit der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht die Eingliederung in den Betrieb im Sinne der tatsächlichen Beschäftigung gemeint ist (vgl. C.IV.1.), liegt es nahe, den Eingliederungsbegriff in dem Sinne zu verstehen, dass jemand von außen in eine Gemeinschaft hineinkommt. Will man verhindern, dass § 99 BetrVG daher schlichtweg ausgeschlossen ist, muss darauf abgestellt werden, dass jemand in neuer Art und Weise in die Gemeinschaft gelangt.127 Das BAG hat in seiner grundlegenden Entscheidung zur Kategorisierung der Arbeitszeitverlängerung als Einstellung angenommen, der Arbeitnehmer werde erneut eingegliedert; durch die Erhöhung der geschuldeten Arbeitszeit werde die bisherige Zuweisung des Arbeitsbereichs beendet und durch eine neue ersetzt.128 Allerdings ist fraglich, ob sich die Zuweisung des Arbeitnehmers – und damit seine darauf fußende Eingliederung – tatsächlich allein durch die Erhöhung des Arbeitszeitvolumens ändert. Der Arbeitnehmer bleibt auf seinem Arbeitsplatz und war schon zuvor in den Betrieb integriert. Von einem Zuwachs oder einer Veränderung der Eingliederung zu sprechen, wirkt stark konstruiert und ist zumindest nicht zwingend anzunehmen.129 Thüsing/Fuhlrott formulieren es treffend, wenn sie darauf abstellen, dass die Eingliederung sich allein auf die Phase der Arbeitsleistung bezieht, nicht hingegen auf die Freizeit bzw. die Menge an Freizeit.130 Ist ein Arbeitnehmer während seiner Arbeitszeit in den Betrieb eingebunden, ändert sich an dieser Eingliederung nichts dadurch, dass sich diese Zeit erhöht und insofern weniger Freizeit überbleibt. Eine Änderung der Anbindung an den Betrieb ist zudem kaum messbar, sodass eine Abgrenzung anhand des Grades der Eingliederung kaum realisierbar ist.131 Preis/Lindemann, NZA-Sonderheft 2001, 33, 43 f. 126  Bengelsdorf, in: FS Kreutz, 2010, 41, 54; Thüsing/Fuhlrott, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, EzA Nr. 3 zu § 99 BetrVG 2001 Einstellung; in diese Richtung auch Richardi, NZA 2009, 1, 4. 127  In diese Richtung BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; Brors, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, SAE 2006, 80, 81. 128  BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; in diese Richtung auch Schüren, ArbuR 2001, 321, 323; ablehnend für den Fall des § 9 TzBfG aufgrund des spezialgesetzlichen Charakters und der abschließend aufgezählten Widerspruchsgründe des Arbeitgebers Hanau, NZA 2001, 1168, 1174. 129  Bengelsdorf, in: FS Kreutz, 2010, 41, 58; Rolfs/Vorsmann, ZBVR online 2006, Nr. 12, 16, 25; so auch Hunold, NZA 2005, 910, 912. 130  Thüsing/Fuhlrott, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, EzA Nr. 3 zu § 99 BetrVG 2001 Einstellung. 131  Thüsing/Fuhlrott, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, EzA Nr. 3 zu § 99 BetrVG 2001 Einstellung; ähnlich Rolfs/Vorsmann, ZBVR online 2006, Nr. 12, 16, 25.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

In systematischer Hinsicht lässt sich zunächst ein Blick auf das Personalvertretungsrecht werfen. Im Wortlaut der entsprechenden Normen lassen sich wie im Betriebsverfassungsgesetz keine Hinweise auf das Erfassen der Arbeitszeitverlängerung finden. Allerdings vertritt das BVerwG schon seit längerer Zeit die Ansicht, dass die Arbeitszeiterhöhung von der Einstellung erfasst wird.132 Zwar sollte der Begriff diesbezüglich in beiden Gesetzen gleich ausgelegt werden, diese Rechtsprechung ist aber ebenso auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und kann nicht ohne weiteres übertragen werden. In einigen Landespersonalvertretungsgesetzen finden sich ausdrücklich Beteiligungstatbestände, die an die Änderung der Arbeitszeit anknüpfen. So hat in Baden-Württemberg und Rheinland-Pfalz der Personalrat in diesen Fällen mitzubestimmen, § 75 Abs. 3 Nr. 1 LPVG BW und § 78 Abs. 2 Nr. 8 LPersVG RPf. Dies würde dafür sprechen, dass unter der Einstellung etwas anderes zu verstehen ist als unter der Änderung der Arbeitszeit. Allerdings ist dort ein anderer Gesetzgeber tätig geworden, sodass keine direkten Rückschlüsse zu ziehen sind. Einen wichtigen systematischen Anhaltspunkt bietet die Betrachtung des Zusammenspiels der verschiedenen Beteiligungstatbestände, insbesondere in sozialen Angelegenheiten. Hier sind Mitbestimmungstatbestände im Zusammenhang mit der Arbeitszeit aufzufinden. So regelt § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG die Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Verteilung der Arbeitszeit und § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG bei der vorübergehenden Verkürzung oder Verlängerung. Gibt es aber ausdrücklich Bestimmungen, in denen bestimmte arbeitsvertragliche Gestaltungen der Arbeitszeit einer Mitbestimmung unterworfen werden, legt dies nahe, dass nicht hiervon erfasste Fälle, insbesondere die nicht nur vorübergehende Festlegung der Dauer der Arbeitszeit, mitbestimmungsfrei bleiben sollen.133 Die Arbeitszeitregelung stellt einen Fall der sozialen Angelegenheiten dar und es kann nicht über die Beteiligung in personellen Angelegenheiten eine Ausweitung der Mitwirkungsmöglichkeiten eingeführt werden, indem die mitbestimmungsrelevanten Angelegenheiten vermischt werden.134 Vielmehr können die Arbeitsvertragsparteien eigenständig über die Dauer der Arbeitspflicht im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen entscheiden.135 Die Argumentation der Rechtsprechung, die Mitbestimmungstatbestände der § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG verfolgten eine ganz andere Richtung und könnten damit nichts über die Kategorisierung der Arbeitszeitveränderung als Einstellung 132  BVerwG v. 23. 3. 1999, AP Nr. 73 zu § 75 BPersVG, wobei hinsichtlich der Dauer an § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV angeknüpft wird; zur Übertragung auf das BetrVG Hessisches LAG v. 13. 12. 2005, 4 TaBV 120/05, juris. 133  Kort, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; Bengelsdorf, in: FS Kreutz, 2010, 41, 57. 134  Kort, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; Bengelsdorf, in: FS Kreutz, 2010, 41, 57. 135  Bengelsdorf, in: FS Kreutz, 2010, 41, 57 Fn. 133; Worzalla, in: HWGNRH, § 87 Rn. 180 f., 226.

I.  Formen der Eingliederung

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aussagen,136 kann nicht überzeugen. Das BAG führt dazu aus, dass es im Rahmen von § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG auf die betriebsübliche Arbeitszeit, mithin die Belegschaft insgesamt ankomme und ein Kollektivtatbestand betroffen sei, während im Rahmen personeller Einzelmaßnahmen die individuelle Arbeitszeit entscheidend sein könne.137 Allerdings muss gerade für § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG Beachtung finden, dass das BAG zwar einen kollektiven Bezug fordert, es aber etwa bei Kurzarbeit- oder Überstundenanordnungen nicht darauf ankommen soll, wie viele Arbeitnehmer betroffen seien.138 Es kann mithin reichen, wenn nur ein einziger Arbeitnehmer betroffen ist, solange sich eine Regelungsfrage stellt, die kollektive Interessen berührt. Auch ist nur entscheidend, ob die übliche Arbeitszeit des konkret betroffenen Arbeitnehmers geändert wird, nicht etwa ob die Arbeitszeit allgemein unter der Belegschaft üblich ist.139 Zudem ist beachtlich, dass § 87 Abs. 1 Nr. 3  BetrVG unabhängig von einem kollektiven Bezug die dauerhafte Veränderung der Arbeitszeit mitbestimmungsfrei lässt.140 Nur ausnahmsweise soll die Arbeitszeit der Mitbestimmung unterworfen werden. Die Anwendung des § 99 BetrVG unterläuft diese Wertung. Das Hessische LAG führt an, § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG beträfen die Bestimmung des Arbeitszeitvolumens nicht, sodass erst nach der Feststellung des sich aus der Einstellung ergebenden Volumens die Frage nach einer Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 BetrVG ergebe.141 Insofern sei die Einstellung diesem Tatbestand vorgelagert. Es ist fraglich, inwiefern diese Argumentation weiterführend ist. Daraus, dass das Arbeitszeitvolumen in § 87 Abs. 1 BetrVG nicht geregelt ist, kann ebenso geschlossen werden, dass dessen Festlegung mitbestimmungsfrei erfolgen soll. Warum hätte ein solches Beteiligungsrecht andernfalls nicht im Zusammenhang mit anderen Bestimmungen zur Arbeitszeit festgelegt werden sollen? Zudem ist das Betriebsverfassungsgesetz generell derart konstruiert, dass die Gestaltung materieller Arbeitsbedingungen im Individualarbeitsvertrag grundsätzlich nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt. Die Arbeitszeit gehört aber zu den materiellen Arbeitsbedingungen, die der Gestaltung durch den Betriebsrat grundsätzlich entzogen sind.142

136 BAG v. 9. 12. 2008, AP Nr. 58 zu § 99 BetrVG Einstellung; Hessisches LAG v. 13. 12. 2005, 4 TaBV 120/05, juris. 137  BAG v. 9. 12. 2008, AP Nr. 58 zu § 99 BetrVG Einstellung; zum kollektiven Bezug eher ablehnend Hamann, ArbuR 2002, 322, 324 f. 138  BAG v. 24. 4. 2007, AP Nr. 124 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; BAG v. 16. 7. 1991, AP Nr. 44 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; vgl. auch Hamann, ArbuR 2002, 322, 323. 139  Richardi, in: Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 340; BAG v. 16. 7. 1991, AP Nr. 44 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. 140  Bengelsdorf, in: FS Kreutz, 2010, 41, 57 Fn. 133. 141  Hessisches LAG v. 13. 12. 2005, 4 TaBV 120/05, juris. 142  Bengelsdorf, in: FS Kreutz, 2010, 41, 56; Kort, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

Weiter lässt sich ein systematischer Vergleich zur Versetzung ziehen. Das BAG betont zutreffend, dass es sich bei der ausschließlichen Arbeitszeiterhöhung nicht um eine Versetzung im Sinne von §§ 99 Abs. 1, 95 Abs. 3 BetrVG handelt, zumal nicht der Inhalt der Tätigkeit geändert wird, lediglich ihr Umfang.143 Grundsätzlich besteht aber zwischen der Versetzung und der Einstellung eine Parallele. So ist jeweils die tatsächliche Betätigung im Betrieb erfasst; bei der Einstellung die erstmalige, bei der Versetzung die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs an einen bereits Beschäftigten.144 In erster Linie unterscheidet sich insofern der betroffene Personenkreis der Maßnahmen. Während die Einstellung sich primär auf von außen in den Betrieb kommende Bewerber bezieht, greift die Versetzung bei internen Mitarbeitern. Wenn aber selbst die Versetzung nur einschlägig ist, sofern ein anderer Arbeitsbereich zugewiesen wird, was sich eben durch eine Veränderung der Tätigkeit kennzeichnet, kann nicht subsidiär für den Fall, dass selbst der Versetzungstatbestand nicht erfüllt ist, eine Einstellung angenommen werden.145 Spielt also die Arbeitszeitveränderung bei der Versetzung keine Rolle, kann dies auch nicht als Auffangfunktion bei der Einstellung berücksichtigt werden.146 Die Veränderung von materiellen Arbeitsbedingungen sollte nur im Rahmen der Versetzung – oder im Rahmen von ausdrücklichen Mitbestimmungstatbeständen in sozialen Angelegenheiten – Beachtung finden. Auch lässt sich im Zusammenhang ein struktureller Unterschied erkennen. Verlangt die Versetzung nach § 95 Abs. 3 BetrVG eine bestimmte Mindestdauer der Veränderung der Tätigkeit, wird eine solche im Rahmen der Einstellung gerade nicht verlangt. Jede noch so kurz dauernde Beschäftigung im Betrieb soll ausreichen, den Tatbestand des § 99 BetrVG auszulösen.147 Dann ist die Argumentation des BAG, dass eine Erhöhung der Arbeitszeit in gewissen Fällen eine Einstellung bedeuten kann, in der gerade eine bestimmte Mindestdauer der Erhöhung gegeben ist, insofern inkonsequent und passt nicht zur üblichen Deutung und Auslegung des Tatbestandes.148

143  BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit m. zustimmender Anm.  Kort; BAG v. 16. 7. 1991, AP Nr. 28 zu § 95 BetrVG 1972; zustimmend Koch, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 241 Rn. 22a; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 90; Rolfs/ Vorsmann, ZBVR online 2006, Nr. 12, 16, 23. 144  Hunold, NZA 2005, 910, 912; Thüsing/Fuhlrott, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, EzA Nr. 3 zu § 99 BetrVG 2001 Einstellung. 145  Kort, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. 146  Kort, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; Hunold, NZA 2005, 910, 912. 147  BAG v. 12. 11. 2002, AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 16. 12. 1986, AP Nr. 40 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 23. 1. 2008, AP Nr. 14 zu § 14 AÜG; BAG v. 9. 3. 2011, AP Nr. 63 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 148  Hunold, NZA 2005, 910, 912; fehlende Rechtssicherheit beklagend Bengelsdorf, in: FS Kreutz, 2010, 41, 58.

I.  Formen der Eingliederung

147

Ebenfalls lohnt sich eine Heranziehung des Diskurses über die Verringerung der Arbeitszeit im Rahmen von § 8 TzBfG. Die Norm räumt dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Änderung bzw. Verringerung der Arbeitszeit ein. Insofern ist wie angeführt ganz herrschende Meinung, dass hier keine Einstellung vorliegt. Selbst das BAG bringt vor, dass sich nur das Arbeitspensum und die Anwesenheit im Betrieb ändert, nicht jedoch die Eingliederung berührt wird.149 Wenn dies aber als Argument für die Ablehnung einer Einstellung genutzt wird, leuchtet es nicht ein, wenn im Rahmen der Arbeitszeiterhöhung als actus contrarius die auch hier einschlägigen Argumente außer Acht gelassen werden.150 In beiden Fällen bleibt das Beschäftigungsverhältnis bestehen, es ändert sich nichts an der Art der Tätigkeit. (2) Historie des Gesetzes und Entwicklung der Rechtsprechung Die historische Entwicklung des § 99 BetrVG und seiner Vorgängernormen sagt wenig darüber aus, ob unter den Einstellungsbegriff auch die Verlängerung der Arbeitszeit gefasst werden kann. Es kann nur allgemein angeführt werden, dass mittlerweile die Eingliederung erforderlich ist.151 Nichts ist aber darüber gesagt, ob eine Arbeitszeiterhöhung eine solche darstellen kann. Allerdings lässt sich hinsichtlich der historischen Bedeutung des Beteiligungsrechts insgesamt festhalten, dass der Betriebsrat den Eintritt Betriebsfremder überwachen sollte.152 Dieses Telos ist im Falle der Arbeitszeitverlängerung nicht einschlägig. Hinsichtlich der Rechtsprechungsentwicklung ist zu beobachten, dass das BAG in früheren Entscheidungen, obwohl bereits ein geänderter Einstellungsbegriff vertreten wurde, im Falle der Arbeitszeitverlängerung die Einschlägigkeit des Einstellungsbegriffs nicht einmal ernsthaft in Betracht zog.153 Dennoch meint das Hessische LAG, das sich der aufgezeigten heutigen Rechtsprechung angeschlossen hat, eine Begründung für den Wandel des Einstellungsbegriffs im Hinblick auf die Verlängerung der Arbeitszeit gefunden zu haben.154 So führt es an, dass bei historischen Gesetzesbegriffen – und der Einstellungsbegriff rührt im Zusammenhang mit der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung schon aus dem Betriebsrätegesetz her – der gesellschaftliche Wandel der Verhältnisse zu berücksichtigen sei, sodass sich der Sinn der Norm ändern könne. Die Anpassung an die veränderten Verhältnisse obliege dann den Gerichten.155 Das LAG führt aus, der Einstel149 

Vgl. BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. Thüsing/Fuhlrott, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, EzA Nr. 3 zu § 99 BetrVG 2001 Einstellung. 151  Vgl. C.IV.1. 152  Thüsing/Fuhlrott, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, EzA Nr. 3 zu § 99 BetrVG 2001 Einstellung; Flatow, Betriebsrätegesetz, 1922, Anm. 1 zu § 81. 153  BAG v. 25. 10. 1994, ArbuR 2001, 146, 147. 154  Hessisches LAG v. 13. 12. 2005, 4 TaBV 120/05, juris. 155  BVerfG v. 13. 8. 1998, NJW 1998, 3557, 3558; BVerfG v. 12. 11. 1997, NJW 1998, 519, 520. 150 

148

D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

lungsbegriff stamme aus einer Zeit, in der Vollzeitarbeitsverhältnisse dominierten, während mittlerweile Teilzeitarbeitsverhältnisse eine hohe betriebliche Bedeutung erlangt hätten.156 Werde die Arbeitszeit wesentlich erhöht, würden Teile einer rechnerischen Vollzeitstelle besetzt, sodass ähnliche Interessen berührt würden wie bei einer Neueinstellung und ein Bedürfnis nach Teilhabe der Arbeitnehmervertretung entstehe. Natürlich ist es richtig, dass die Teilzeitbeschäftigung einen erhöhten Stellenwert in der modernen Arbeitswelt gewonnen hat. Doch ist es gleichwohl nötig, am Ausgangspunkt und Sinngehalt der Norm anzusetzen. Allein dass mittlerweile ein erhöhtes Bedürfnis nach Mitbestimmung auch in anderen Fällen ersichtlich ist, die im Gesetz nicht geregelt sind, kann keine umfassende und den Sinngehalt der betreffenden Mitbestimmungstatbestände überschreitende Anwendung der Norm auf weitere Fallgestaltungen rechtfertigen, zumal sie abschließenden Charakter aufweist. Es sollte im Rahmen der historischen Auslegung nicht primär darum gehen, in welchen Fällen ein Erfordernis nach Mitbestimmung des Betriebsrats besteht, sondern darum, den Bedeutungsgehalt der Norm und ihrer Tatbestandsmerkmale, genauer der Einstellung im konkreten zeitlichen Kontext zu erfassen. Der Einstellungsbegriff, der im modernen Rahmen die Eingliederung in einen Betrieb erfasst, wird nach heutigem Verständnis nicht auch auf Arbeitszeiterhöhungen ausgeweitet werden können. Die Argumentation des Hessischen LAG kann insofern in historischer Hinsicht nicht überzeugen. (3) Telos Brors führt mit Blick auf das Telos im Zusammenhang mit der Arbeitszeitverlängerung aus, § 99 Abs. 2 BetrVG fungiere als entscheidender Indikator für die Frage, ob eine Einstellung zu bejahen ist. So seien solche Situationen als Einstellung aufzufassen, in denen typischerweise eine nach § 99 Abs. 2 BetrVG mitbestimmungsrechtlich relevante Arbeitgeberentscheidung zu treffen sei.157 Die – von Nr. 1 abgesehen – für die Einstellung spezifischen Gründe der Nr. 2 bis 6 setzten alle eine Auswahlentscheidung voraus, die die Belegschaftsinteressen berühre. Da auch bei der Verteilung von freien Arbeitsstunden, die Voraussetzung für die Arbeitszeiterhöhung sind, eine Auswahlentscheidung des Arbeitgebers anstehe, bei der die in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Aspekte relevant werden könnten, bejaht Brors das Vorliegen einer Einstellung nach § 99 Abs. 1 BetrVG.158 Insofern soll es nicht einmal mehr auf die Anzahl der zu vergebenden Stunden ankommen, sondern ausreichen, dass für das zu vergebende Volumen mehrere Arbeitnehmer in Betracht kommen, mithin die Arbeit von verschiedenen Belegschaftsmitgliedern verrichtet werden kann, sodass eine Auswahl nötig wird. 156 

Hessisches LAG v. 13. 12. 2005, 4 TaBV 120/05, juris. Brors, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, SAE 2006, 80, 81. 158  Brors, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, SAE 2006, 80, 82; ähnlich BVerwG v. 23. 3. 1999, AP Nr. 73 zu § 75 BPersVG. 157 

I.  Formen der Eingliederung

149

Gegen diese Argumentationskette lässt sich anführen, dass § 99 Abs. 2 BetrVG nicht die Reichweite von § 99 Abs. 1 BetrVG bestimmen, sondern dann, wenn ein Fall des § 99 Abs. 1 BetrVG gegeben ist, die vom Betriebsrat zu berücksichtigenden Aspekte abschließend aufzeigen soll.159 Man kann hingegen nicht schließen, dass jegliche Situationen, in denen die Aspekte der Zustimmungsverweigerungsgründe aus § 99 Abs. 2 BetrVG irgendwie in Betracht kommen, auch unter die Tatbestände des § 99 BetrVG gefasst werden müssen. Andernfalls würde sich die Nennung der vier Fallsituationen erübrigen. Man müsste keine Unterscheidung mehr vornehmen, wenn alle durch § 99 Abs. 2 BetrVG geprägten personellen Maßnahmen von der Beteiligung erfasst werden sollten. Zieht Brors hier also das Merkmal der Auswahlentscheidung als entscheidenden Indikator für das Vorliegen einer Einstellung heran,160 fällt auf, dass eine Auswahl zwischen mehreren Arbeitnehmern in einer endlosen Zahl von Fällen denkbar ist, die allesamt mit dem Einstellungsbegriff kaum zusammenhängen. Hätte der Gesetzgeber hier so weit gehen wollen, dem Betriebsrat ein umfassendes Mitbestimmungsrecht einzuräumen, wäre ein Hinweis auf eine Auswahlentscheidung ausreichend und vor allem deutlicher gewesen. Aus der Gestaltung des § 99 Abs. 1, 2 BetrVG lässt sich vielmehr schließen, dass der Betriebsrat dann ein Zustimmungsverweigerungsrecht haben soll, wenn auf der ersten Stufe ein Tatbestand des § 99 Abs. 1 BetrVG gegeben ist und auf der zweiten Stufe eine Auswahlentscheidung des Arbeitgebers nach dem Gedanken der § 99 Abs. 2 Nr. 2 bis 6 BetrVG ansteht. Eine umgekehrte Beeinflussung der Regelungen der Absätze lässt sich nicht begründen.161 Anders als bei der Versetzung geht es zudem um den Schutz der Belegschaft vor Außenstehenden. Während also bei der Versetzung eine Auswahlentscheidung zwischen Betriebsinternen ansteht und der Betriebsrat alle Interessen abzuwägen und zu berücksichtigen hat, wurde bereits herausgearbeitet, dass bei der Einstellung der Schutz des Einzustellenden selbst nicht vom Telos des § 99 BetrVG erfasst ist.162 Dann geht es aber hier auch nicht um die Auswahl zwischen verschiedenen Internen, sondern vielmehr zwischen einem Externen und der Belegschaft. Das BAG stellt im Rahmen der teleologischen Auslegung auf den primären Zweck der Beteiligung nach § 99 BetrVG, den Schutz der Belegschaftsinteressen durch die Einflussnahme des Betriebsrats auf ihre Zusammensetzung, ab.163 Diese Interessen können auch berührt werden, wenn die Arbeitszeit eines bestimmten Arbeitnehmers aufgestockt wird. Für die Einordnung als Einstellung wird vielfach angeführt, es entstünden bei der Arbeitszeitverlängerung ganz neue Umstände, die neue Zustimmungsverweigerungsgründe begründen könnten; es sei eine 159  Vgl. in anderem Zusammenhang Kraft, Anm. zu BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972; so allgemein auch Dannhäuser, PersV 1988, 34, 37. 160  Brors, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, SAE 2006, 80, 81. 161  Schmitz, BlStSozArbR 1983, 273, 274. 162  Vgl. B.IX.1. 163  BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit.

150

D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

vergleichbare Situation wie bei der Ersteinstellung gegeben.164 Bei dieser seien die einschlägigen Gründe nur hinsichtlich des konkret beabsichtigten Beschäftigungsverhältnisses geprüft worden, insbesondere liege der Beurteilung immer der vorgesehene Arbeitsumfang zugrunde.165 Es könne eine Konkurrenzsituation entstehen, die womöglich bei der Ersteinstellung noch nicht bestand oder noch nicht vorhersehbar war.166 So könne eine Neueinstellung aufgrund der Erhöhung des Arbeitszeitvolumens unterbleiben. Würde man die Arbeitszeit einzelner Arbeitnehmer schrittweise heraufsetzen, könnten schließlich die Beteiligungsrechte des Betriebsrats unterlaufen und eine ganz neue Arbeitsstruktur geschaffen werden.167 Allerdings können allein der Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts und die Berührung von bestimmten Interessen kein generelles Zustimmungsrecht des Betriebsrats für sämtliche arbeitsvertragliche Modifizierungen begründen.168 Insofern kann der Rechtsprechung mit ähnlichen Argumenten wie gegenüber Brors entgegengetreten werden. Derart könnte eine uferlose, mit dem enumerativen Charakter des § 99 Abs. 1 BetrVG unvereinbare Ausweitung der Beteiligung erreicht werden.169 § 99 Abs. 1 BetrVG enthält gerade keine Regelbeispiele oder gar eine Generalklausel.170 Dies sieht im Zusammenhang mit der Verringerung der Arbeitszeit auch das BAG, wenn es verbietet, neue Tatbestände zu entwickeln, die im Gesetzeswortlaut nicht angelegt sind.171 Auch wäre im Rahmen einer solchen Interpretation kaum mehr die Aufteilung der Beteiligungsrechte in verschiedene Angelegenheiten vonnöten, dienen doch alle Rechte des Betriebsrats regelmäßig zumindest auch der Wahrung von Belegschaftsinteressen. Betrachtet man die neu ausgestaltete Form des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG, wird deutlich, dass das Beteiligungsrecht zumindest auch dem Beschäftigungsschutz der bereits eingestellten Arbeitnehmer dient, da befristet Beschäftigte eine besondere Berücksichtigung finden. Dies wird auch durch § 80 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG unterstrichen, der dem Betriebsrat die Aufgabe der Beschäftigungssicherung zu164  BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; BAG v. 9. 12. 2008, AP Nr. 58 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; in diese Richtung auch Hamann, ArbuR 2002, 322, 329 f. 165  BVerwG v. 23. 3. 1999, AP Nr. 73 zu § 75 BPersVG; BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. 166  BVerwG v. 23. 3. 1999, AP Nr. 73 zu § 75 BPersVG. 167  BVerwG v. 23. 3. 1999, AP Nr. 73 zu § 75 BPersVG. 168  Bengelsdorf, in: FS Kreutz, 2010, 41, 56; Brors, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, SAE 2006, 80, 81. 169  Bengelsdorf, in: FS Kreutz, 2010, 41, 56; vgl. auch Kraft, Anm. zu BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 39. 170  Brors, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, SAE 2006, 80, 81; in diese Richtung auch Kort, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; Schmitz, BlSt­ SozArbR 1983, 273 betont, dass es nicht zulässig sei, abschließend aufgezählte Tatbestände in eine Generalklausel umzudeuten. 171  BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit m. Anm. Kort.

I.  Formen der Eingliederung

151

weist.172 Zwar lassen sich hier in erster Linie Argumente gegen die Qualifizierung der Verlängerung eines Arbeitsverhältnisses als Einstellung extrahieren, es leuchtet aber auch nicht ein, dass der Betriebsrat durch die Einräumung eines Beteiligungsrechts bei der Arbeitszeiterhöhung die Durchsetzung von Arbeitnehmerwünschen nach einer erweiterten Beschäftigung erschweren oder gar vereiteln könnte.173 Außerdem hängt der Großteil der im Rahmen von § 99 Abs. 2 BetrVG zu berücksichtigenden Umstände nicht davon ab, ob der Arbeitnehmer in Voll- oder Teilzeit in den Betrieb eingegliedert ist.174 Vielmehr stellen die meisten Umstände absolute Gründe zur Zustimmungsverweigerung dar, die unabhängig vom Arbeitszeitvolumen in Betracht kommen. Die Rechtsprechung wirft weiter die Frage auf, wie etwa ein Fall zu beurteilen wäre, in dem die Arbeitszeit zunächst verringert, später aber wieder erhöht würde.175 Hier bei der späteren Erhöhung wiederum von einer beteiligungspflichtigen Einstellung auszugehen, erscheint fragwürdig, hat der Betreffende doch schon vorher unter diesen Umständen gearbeitet; dies müsste mit dem BAG aber wohl angenommen werden. Schließlich wird vom BAG oft eine Parallele zur Fallgruppe der Verlängerung des Arbeitsverhältnisses gezogen.176 Ganz unabhängig davon, dass auch diese Fallgruppe mit der oben angeführten Argumentation nicht unter den Einstellungstatbestand gefasst werden darf, gibt es auch gravierende Unterschiede zwischen den Situationen. Während bei der Verlängerung eines Arbeitsverhältnisses ein neuer Vertrag geschlossen wird und die Eingliederung aufgrund der Befristung ursprünglich beendet werden sollte, stand eine derartige „Ausgliederung“ bei der Arbeitszeitverlängerung nie in Rede; es werden nur Umstände der Tätigkeit, sprich materielle Arbeitsbedingungen, verändert.177 Insofern kann die Parallelenziehung nicht zum Tragen kommen. Letztlich sei noch darauf hingewiesen, dass es im Rahmen der Mitbestimmung bei Einstellungen primär darum gehen soll, die personelle Zusammensetzung der Belegschaft zu kontrollieren. Diese Zusammensetzung wird aber durch die Verlängerung der Arbeitszeit in keiner Weise berührt, sodass es auch vom Schutzzweck her nicht geboten erscheint, § 99 BetrVG derart extensiv auszulegen.178

172 

Bengelsdorf, in: FS Kreutz, 2010, 41, 57. entsprechenden Regelung im MTV Massa BAG v. 25. 10. 1994, 3 AZR 987/93,

173  Zur

juris.

174  Thüsing/Fuhlrott, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, EzA Nr. 3 zu § 99 BetrVG 2001 Einstellung. 175 Vgl. Thüsing/Fuhlrott, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, EzA Nr. 3 zu § 99 BetrVG 2001 Einstellung. 176  BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. 177  Kort, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; Thüsing/Fuhlrott, Anm. zu BAG v. 25. 1. 2005, EzA Nr. 3 zu § 99 BetrVG 2001 Einstellung. 178  Bengelsdorf, in: FS Kreutz, 2010, 41, 56.

152

D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

d)  Wiederaufnahme der Tätigkeit nach Unterbrechung Eine faktisch sowohl mit der Verlängerung des Arbeitsverhältnisses als auch mit der Veränderung der Arbeitszeit vergleichbare Fallgruppe, die aber rechtlich differenziert beurteilt werden muss, bildet der Fall der Wiederaufnahme einer Tätigkeit nach Unterbrechung der Arbeitsleistung für einen gewissen Zeitraum. Zu unterscheiden sind dabei die rechtliche bzw. vertragliche Unterbrechung, bei der der Arbeitnehmer zwischenzeitlich nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber steht und ein neuer Vertrag begründet wird, und die tatsächliche Unterbrechung, bei der durchweg ein Arbeitsverhältnis besteht, der Arbeitnehmer aus bestimmten Gründen aber von der Arbeitsleistung eine Zeit lang befreit ist. aa)  Wiederaufnahme nach Unterbrechung des Vertrags Wurde ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Betriebsinhaber beendet, sind zunächst jegliche vertragliche Beziehungen abgebrochen. Erfolgt nun eine erneute Beschäftigung, etwa durch die Begründung eines neuen Arbeitsvertrages, kann keine anderweitige Beurteilung geboten sein, als es bei der erstmaligen Begründung der Fall ist.179 So macht es für die Belegschaft keinen Unterschied, ob der Arbeitnehmer bereits zuvor einmal im Betrieb tätig war. Im Zeitpunkt des vorerst endgültigen Ausscheidens aus dem Betrieb ergibt sich für die Belegschaft und den Betriebsrat eine andere Ausgangslage, aufgrund derer Entscheidungen über die Zusammenarbeit und die Belegschaftszusammensetzung getroffen werden und das frei gewordene Arbeitsvolumen auf andere Mitarbeiter verteilt wird. Dies wird nicht wie bei der Verlängerung eines befristeten Vertrages nur geplant, sondern es tritt tatsächlich ein Zustand ein, in dem das frei gewordene Arbeitsvolumen organisiert wird. Kommt der Arbeitnehmer zu einem späteren Zeitpunkt wieder in den Betrieb zurück, muss deshalb erneut geprüft werden, ob im Hinblick auf die aktuellen Gegebenheiten im Betrieb von einem Zustimmungsverweigerungsgrund auszugehen ist. Der Betroffene ist zu einem Betriebsfremden geworden, der aufs Neue in die Betriebsorganisation eingegliedert wird. Es handelt sich um einen gewöhnlichen Fall der Einstellung. Etwas anderes kann nur gelten, wenn der Arbeitgeber bei der Entscheidung, den Arbeitnehmer erneut in die Belegschaft aufzunehmen und einzugliedern, keinerlei Entscheidungsspielraum hat.180 Dieser kann bei einem gesetzlichen Wiedereinstellungsanspruch fehlen oder wenn von vornherein eine Wiederkehr verbindlich und ohne einseitige Entscheidungsbefugnis vereinbart war.181

179  Vgl. auch BAG v. 5. 4. 2001, AP Nr. 32 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 51; Reinders, Mitbestimmung, S. 65. 180  BAG v. 5. 4. 2001, AP Nr. 32 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 51; vgl. Erläuterungen zu D.I.1.c). 181  Vgl. BAG v. 5. 4. 2001, AP Nr. 32 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung.

I.  Formen der Eingliederung

153

bb)  Wiederaufnahme nach Ruhen des Arbeitsverhältnisses Eine andere rechtliche Beurteilung könnte sich für den Fall ergeben, in dem das Arbeitsverhältnis lediglich zum Ruhen gekommen ist, während der Vertrag zwischenzeitlich unverändert die Verbindung zwischen Arbeitnehmer und Betriebsinhaber schafft. Beispielhaft sei das Ruhen des Arbeitsverhältnisses während der Elternzeit nach § 15 BEEG oder der Ableistung des Wehrdienstes nach § 1 Abs. 1 ArbPlSchG genannt. Auch der Fall einer Arbeitsaufnahme nach einer Arbeitskampfmaßnahme kann angeführt werden.182 Hier ist der Arbeitnehmer zunächst unbefristet in den Betrieb eingegliedert worden, wobei der Betriebsrat hinsichtlich der dauerhaften Eingliederung umfassend beteiligt wurde. Wird nun vorübergehend das Ruhen des Arbeitsverhältnisses vereinbart und der Arbeitnehmer anschließend unverändert wieder auf seinem ursprünglichen Arbeitsplatz beschäftigt, ändert dies im Grunde nichts an seiner Beziehung zur Belegschaft. Zwar kommt es für die Einstellung auf tatsächliche, nicht vertragliche Gesichtspunkte an und es musste in einer Übergangsphase sein Arbeitsvolumen auf andere Personen verteilt werden. Dies geschah aber von vornherein unter der Prämisse der Rückkehr des Betreffenden auf diese Stelle. Bei der Wiederaufnahme der Arbeit kann somit kein Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG greifen.183 Zum einen kann man schon von keiner erneuten Eingliederung in den Betrieb reden, wenn der betroffene Arbeitnehmer auch in der Übergangszeit stets der Belegschaft zugeordnet blieb und vor allem bereits feststand, dass eine unveränderte Beschäftigung bei gleichbleibender Beziehung zur übrigen Belegschaft vorgenommen werde. Zum anderen ist eine erneute Beteiligung auch unter teleologischen Gesichtspunkten nicht geboten. Die Betriebsratsbeteiligung bezweckt den Schutz der Belegschaftsinteressen im Hinblick auf die in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Aspekte. Diese Aspekte wurden vom Betriebsrat bei der Ersteingliederung aber bereits geprüft. Da nun keine anderweitige, von der ursprünglichen Beschäftigung abweichende Ausgestaltung der Tätigkeit vorliegt und die zwischenzeitliche vorübergehende Neuverteilung der Arbeit nur im Hinblick auf eine spätere Rückkehr zum status quo erfolgt, kommen keine Gründe des § 99 Abs. 2 BetrVG in Betracht, die der Betriebsrat in dieser Form noch nicht geprüft hat. Es handelt sich mithin bei der Wiederaufnahme der Tätigkeit nach faktischem Ruhen des Arbeitsverhältnisses nicht um eine mitbestimmungspflichtige Einstellung nach § 99 BetrVG.

182  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 50; vgl. zudem von Hoyningen-Huene, NZA 1992, 49, 54 zur Wiedereingliederung von arbeitsunfähigen Arbeitnehmern. 183  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 41; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 46; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 50; Ramrath, DB 1987, 1785, 1790; vgl. auch BAG v. 5. 4. 2001, AP Nr. 32 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung.

154

D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

cc)  Nachträglich vereinbarte Betätigung während des ruhenden Arbeitsverhältnisses – Tätigwerden während Elternzeit Diskussionswürdig stellt sich in Literatur und Rechtsprechung die Situation dar, in der das vollständige tatsächliche Ruhen des Arbeitsverhältnisses vereinbart wurde, nachträglich jedoch für diese Zeitspanne eine Teilzeitbeschäftigung vereinbart und aufgenommen wird. Dies betrifft insbesondere den Fall, dass ein Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Elternzeit wahrgenommen hat, im Nachhinein aber eine Teilzeitbeschäftigung für diese Zeit vereinbart wird, etwa in Form einer Aushilfebeschäftigung.184 Das BAG sowie die herrschende Lehre vertreten hier den Standpunkt, eine von der vorgenannten Fallgruppe abweichende Beurteilung sei geboten und es handele sich bei der Vereinbarung von Teilzeitarbeit um eine Einstellung i. S. v. § 99 BetrVG.185 Allerdings gibt es durchaus kritische Gegenstimmen, die ein Beteiligungsrecht hier ebenso ablehnen wie für den Fall der Wiederaufnahme nach Ruhen.186 So ist es geboten, die Fallgruppe genauer zu untersuchen. Das BAG betont, dass bereits ein bestimmtes Arbeitsvolumen für eine bestimmte Zeitspanne frei geworden ist, über das anderweitig disponiert wurde, indem etwa andere Mitarbeiter zur Erledigung herangezogen wurden.187 Es zieht dabei einen Vergleich zur unbefristeten Fortsetzung eines befristeten Arbeitsverhältnisses. Jeweils werde eine erneute Auswahlentscheidung getroffen und es könnten ein weiteres Mal die Gründe des § 99 Abs. 2 BetrVG betroffen sein; insbesondere müssten die Interessen des sich in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmers mit denen derjenigen verglichen werden, die für die Übergangszeit mit der entsprechenden Arbeit betraut wurden.188 Beachtlich ist, dass der betreffenden BAG-Entscheidung die alte Gesetzeslage zum Bundeserziehungsgeldgesetz zugrunde liegt, auf dessen Grundlage zur Zeit der Entscheidung kein Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Verringerung der Arbeitszeit im Rahmen des Erziehungsurlaubs bestand, er also nur die vollständige Freistellung wählen konnte.189 Nach der heutigen Gesetzeslage, in der die Regelung durch das Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz ersetzt wurde, besteht ein arbeit184  Vgl. hierzu Ramrath, DB 1987, 1785, 1786, der überzeugend darstellt, dass es sich um ein einheitliches Arbeitsverhältnis handelt, bei dem die Arbeitszeit modifiziert wurde. 185  BAG v. 28. 4. 1998, AP Nr. 22 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; dem folgend auch LAG Köln v. 18. 4. 2012, 3 TaBV 92/11, juris; Gosch, Anm. zu BAG v. 28. 4. 1998, AiB 1999, 229, 230; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 49; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 45, 221; Preis/Lindemann, NZA-Sonderheft 2001, 33, 37. 186  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 41; Hessisches LAG v. 1. 7. 1997, 4 TaBV 186/96, juris; Boemke, Anm. zu LAG Köln v. 18. 4. 2012, jurisPR-ArbR 43/2012 Anm. 1. 187  BAG v. 28. 4. 1998, AP Nr. 22 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; ebenso Preis/Lindemann, NZA-Sonderheft 2001, 33, 37. 188  BAG v. 28. 4. 1998, AP Nr. 22 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung m. Anm. Gosch, AiB 1999, 229, 230. 189  BGBl. I,1985, S. 2157.

I.  Formen der Eingliederung

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nehmerseitiger Anspruch, nach dem er statt des vollständigen Ruhens auch lediglich eine Verringerung der Arbeitszeit verlangen kann, § 15 Abs. 5 bis 7 BEEG. So fragt sich, ob dieser Umstand Unterschiede in der Wertung verursachen kann, da der Arbeitnehmer gesetzlich eine Teilzeitbeschäftigung verlangen kann. Zwar soll es in dem zu betrachtenden Fall entscheidend sein, dass der Arbeitnehmer sich zu Beginn der Elternzeit für die vollständige Freistellung entschieden hat, sich also die anschließende Teilzeitarbeit in die nun gegebene und möglicherweise schon anderweitig organisierte Betriebsorganisation einfügen muss. Auch für diesen Fall der nachträglichen Teilzeit nach zeitweilig vollständiger Arbeitsbefreiung greift der Anspruch des Arbeitnehmers in Elternzeit gemäß § 15 Abs. 5 bis 7 BEEG jedoch, solange er ihn rechtzeitig geltend macht.190 Auch wenn also zunächst eine vollständige Freistellung erfolgt ist, kann der Arbeitnehmer im Nachhinein verlangen, während seiner Elternzeit die Arbeit in Teilzeit wieder aufzunehmen. Insofern gestaltet sich die gesetzliche Ausgangslage heute anders. Dennoch wird vielfach auch heutzutage noch an die frühere Rechtsprechung angeknüpft.191 Der herrschenden Ansicht entgegengesetzt wird insbesondere, dass es sich bei der Fallgestaltung um eine Kombination aus verschiedenen mitbestimmungsfreien Tatbeständen handele, die so auch selbst nicht unter den Einstellungstatbestand nach § 99 BetrVG fallen dürfe.192 Das Hessische LAG qualifiziert die Fallgruppe als Herabsetzung der Arbeitszeit in Kombination mit der Beendigung des Erziehungsurlaubs (bzw. Elternzeit). Wie unter D.I.2.c)aa) erörtert stellt die Verkürzung der Arbeitszeit keine mitbestimmungspflichtige Einstellung dar. Auch die Beendigung der Elternzeit löst – wie unter D.I.2.d)bb) geprüft – grundsätzlich kein Mitbestimmungsrecht aus. Boemke sieht zudem eine sukzessive Rückkehr in die Normalarbeitszeit gegeben, die er mit der unmittelbaren Rückkehr in jedem Fall gleichstellen möchte.193 Allerdings muss auch berücksichtigt werden, dass anders als im Fall der unmittelbaren Verkürzung der Arbeitszeit zwischenzeitlich bereits eine vollständige Freistellung vorgesehen und begonnen wurde, sodass zwar zunächst eine Verkürzung, dann aber wieder eine Heraufsetzung der Arbeitszeit gegeben ist.194 Zudem handelt es sich nicht um den üblichen Fall der Wiederaufnahme der Arbeit nach Ende des Ruhens des Arbeitsverhältnisses, sondern um eine vorzeitige Beendigung. Diesen Fall wollen das Hessische LAG und Boemke ohne nähere Begrün-

190  Joussen, NZA 2005, 336, 338 ff.; Gallner, in: ErfK, § 15 BEEG Rn. 12, § 16 BEEG Rn. 7; BAG v. 19. 4. 2005, AP Nr. 44 zu § 15 BErzGG; anders Brors, RdA 2005, 51, 53 f. 191 Vgl. Gaul, in: HWK, § 15 BEEG Rn. 24; Kania, in: ErfK, § 99 BetrVG Rn. 6; LAG Köln v. 18. 4. 2012, 3 TaBV 92/11, juris. 192  Boemke, Anm. zu LAG Köln v. 18. 4. 2012, jurisPR-ArbR 43/2012 Anm. 1; Hessisches LAG v. 1. 7. 1997, 4 TaBV 186/96, juris; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 41. 193  Boemke, Anm. zu LAG Köln v. 18. 4. 2012, jurisPR-ArbR 43/2012 Anm. 1. 194  Diesen Unterschied betont auch Gosch, Anm. zu BAG v. 28. 4. 1998, AiB 1999, 229, 230.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

dung gleichstellen.195 In der Tat weist die Fallkonstellation der vorzeitigen Beendigung der Elternzeit große Ähnlichkeiten zur zwischenzeitlichen Vereinbarung von Teilzeitarbeit auf. Die Einführung von Teilzeitarbeit ließe sich auch durch die vorzeitige gesamte Beendigung der Elternzeit und die daran anschließende Verringerung der Arbeitszeit erreichen.196 Insofern ist es richtig, diese Fallgestaltungen zu vergleichen.197 Dies sagt aber noch nichts über die Einordnung der vorzeitigen Beendigung der Elternzeit aus. Vielmehr stellt die Heranziehung einen Zirkelschluss dar; die Fallgruppe muss ebenso überprüft werden. Das LAG lehnt zudem anders als die herrschende Meinung eine Vergleichbarkeit mit der Fortsetzung eines Arbeitsverhältnis über den vorgesehenen Beendigungstermin ab. Das Arbeitsverhältnis sei von vornherein so ausgestaltet und darauf angelegt, dass in der betreffenden Zeit gearbeitet wird, was nun auch eintritt.198 Es könne keineswegs darauf vertraut werden, dass sich durch die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub (bzw. Elternzeit) anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten für die Belegschaftsmitglieder ergäben, vielmehr hänge es allein vom Willen des Arbeitnehmers ab, ob und wie lange er Erziehungsurlaub (bzw. Elternzeit) nehme und damit Arbeitsvolumen frei mache. Insofern könne man das Beteiligungsrecht des Betriebsrats auch nicht unter dem Gesichtspunkt bejahen, der Betriebsrat habe seine Zustimmung bisher auf einer anderen Grundlage erteilt. Denn er ging sogar von einer dauerhaften Beschäftigung aus, nicht hingegen von einer vollständigen Freistellung. So entspricht eine Beschäftigung während der Elternzeit viel eher den anfänglichen Vorstellungen. Allerdings wird in dieser Argumentation verkannt, dass Grundlage der Beurteilung der Fallgruppe die Tatsache sein muss, dass zunächst eine vollständige Freistellung vereinbart wurde. Dies führte unweigerlich zu organisatorischen Dispositionen, um das frei werdende Arbeitsvolumen neu zu verteilen. Zwar ist richtig, dass der Betriebsrat bei seiner ersten Beteiligung nicht wusste, dass der betreffende Arbeitnehmer Elternzeit in Anspruch nehmen würde und somit seine Zustimmung auch auf die Tätigkeit innerhalb dieser Zeit bezogen war. Jedoch ändern sich die Umstände in dem Moment, in dem eine Freistellung vereinbart und umgesetzt wird und so eine betrieblich und organisatorisch andere Situation eintritt. Wird der Arbeitnehmer trotzdem in dieser zur Freistellung vorgesehenen Zeit beschäftigt, werden die organisatorische Planung und die Arbeitsverteilung im Betrieb durchaus betroffen. Eine Ablehnung der Kategorisierung als Einstellung muss aber aus einem anderen Grund erfolgen. Zwar wurde über das frei gewordene Arbeitsvolumen an195  Hessisches LAG v. 1. 7. 1997, 4 TaBV 186/96, juris; Boemke, Anm. zu LAG Köln v. 18. 4. 2012, jurisPR-ArbR 43/2012 Anm. 1. 196  Boemke, Anm. zu LAG Köln v. 18. 4. 2012, jurisPR-ArbR 43/2012 Anm. 1. 197  Dem für die alte Gesetzeslage nicht zwingend zustimmend BAG v. 28. 4. 1998, AP Nr. 22 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 198  Hessisches LAG v. 1. 7. 1997, 4 TaBV 186/96, juris.

II.  Erfasster Personenkreis

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derweitig disponiert, allerdings steht dem Arbeitnehmer ein Anspruch zu, eine Beschäftigung in Teilzeit zu verlangen. Dem Arbeitgeber obliegt dabei nur ein stark eingeschränkter Entscheidungsspielraum. So kann er nur prüfen, ob betriebliche Gründe der Beschäftigung entgegenstehen, § 15 Abs. 7 S. 1 Nr. 4 BEEG, also lediglich objektive Umstände anführen. Liegt kein solches Hindernis vor, ist dem Arbeitnehmer der Anspruch auch hinsichtlich der gewünschten Verteilung zu gewähren.199 Gleiches gilt für die vorzeitige Beendigung der Elternzeit aufgrund besonderer Gründe, § 16 Abs. 3 S. 2, 3 BEEG.200 Auch in sonstigen Fällen kann der Arbeitgeber dann zu einer Zustimmung zur vorzeitigen Beendigung aufgrund seiner Fürsorgepflicht verpflichtet sein, wenn der Arbeitsplatz nicht anderweitig besetzt wurde.201 Es handelt sich hiernach um eine Konstellation, die der gesetz­ lichen Begründung der Beschäftigung sehr ähnlich ist. Zwar besteht von vornherein bereits ein Arbeitsverhältnis, die Beschäftigung erfolgt aber aufgrund eines gesetzlichen Anspruchs. Dass zwischenzeitlich andere Arbeitnehmer mit der Arbeit betraut wurden, also nicht nur wie bei der Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses planungsweise Volumen umverteilt werden sollte, lässt sich insofern lösen, als der Arbeitgeber an entsprechende Vereinbarungen ebenfalls gebunden ist und dies bei der weiteren Beschäftigung des sich in Elternzeit Befindenden im Rahmen der betrieblichen Gründe zu berücksichtigen ist.202 Durch die gesetzliche Novelle zur Elternzeit wird dem Arbeitnehmer größtmögliche Freiheit gewährt; die Inanspruchnahme ist für ihn flexibel ausgestaltet und der Einfluss des Arbeitgebers wurde zurückgedrängt, sodass kein Raum mehr für § 99 BetrVG im Fall der zwischenzeitlichen Arbeitsaufnahme während des ruhenden Arbeitsverhältnisses bei Elternzeit bleibt.

II.  Erfasster Personenkreis Klar ist, dass § 99 BetrVG in erster Linie bei der Eingliederung von Arbeitnehmern zum Tragen kommt. Aber nicht nur verschiedene Fälle ihrer Beschäftigungsausgestaltung sind denkbar, auch die Beschäftigung anderer Personengruppen kommt im Rahmen des Einstellungstatbestandes in Betracht. Geklärt wurde bereits, dass die Arbeitnehmereigenschaft keine zwingende Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 99 BetrVG ist (C.IV.2.). Das BAG geht sogar so weit festzustellen, dass es auf das der Beschäftigung zugrunde liegende Rechtsverhältnis

199 

Gallner, in: ErfK, § 15 BEEG Rn. 17. den Fall des § 16 Abs. 3 bis 5 BErzGG schon BAG v. 28. 4. 1998, AP Nr. 22 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung a.E. eine Mitbestimmungsfreiheit erwägend. 201  Schrader, in: BeckOK ArbR, § 16 BEEG Rn. 11. 202  BAG v. 19. 4. 2005, AP Nr. 44 zu § 15 BErzGG; anders LAG Köln v. 18. 4. 2012, 3 TaBV 92/11, juris, das darauf abstellt, dass der Arbeitgeber hinsichtlich der Verteilung des Volumens an andere oder den sich in Elternzeit Befindlichen Spielraum habe und insofern eine Einstellung anzunehmen sei. 200  Für

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

gar nicht ankommen soll.203 Allerdings wird von keiner Seite vertreten, dass jede Tätigkeit irgendeiner Person im Betrieb schon den Beteiligungstatbestand auslösen muss. Vielmehr werden überall einschränkende Voraussetzungen vorgesehen.204 Entsprechende Kriterien gilt es aufzustellen, die eine interessengerechte Einordnung der denkbaren Beschäftigungsgruppen im Rahmen der Mitbestimmung gewährleisten. Dabei ist auch auf § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG einzugehen, der Hinweise auf die Auslegungsrichtung des Einstellungsbegriffs bei der Beschäftigung von Betriebsfremden liefern kann. Da der Arbeitgeber oftmals bemüht sein wird, seine Stammbelegschaft an Arbeitnehmern klein zu halten, um insbesondere rechtlichen Schutzmechanismen für Arbeitnehmer beispielsweise im Bereich des Kündigungsschutzes zu begegnen und in wirtschaftlicher Hinsicht Personalkosten zu sparen, um Wettbewerbsdruck standhalten zu können, ist die Diskussion um die Beteiligung bei anderweitig ausgestalteten Beschäftigungsverhältnissen überaus relevant für die Interessenwahrungsmöglichkeiten des Betriebsrats.205 Nicht nur der Einsatz von Leiharbeitnehmern nimmt dabei eine wichtige Rolle ein, auch andere Vertragsverhältnisse wie Dienst- und Werkverträge sind bei der Erledigung betrieblicher Aufgaben nicht mehr wegzudenken. 1.  Besondere Formen von Arbeitsverhältnissen a)  Auszubildende Unter den Einstellungsbegriff zählen nicht nur Arbeitsverhältnisse im herkömmlichen Sinne; die Art des begründeten Arbeitsverhältnisses ist vielmehr unerheblich.206 Insbesondere kann eine Einstellung auch bejaht werden, wenn Personen zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt werden und zu diesem Zweck in den Betrieb eingegliedert werden.207 Den zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten kommt grundsätzlich nach § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG und zumindest für einen Großteil der Ausbildungsverhältnisse ebenfalls nach der allgemeinen Arbeitnehmerdefinition Arbeitnehmerstatus zu,208 sodass eine unterschiedliche Beurteilung gegenüber „Normal-Arbeitnehmern“ im Rahmen von § 99 BetrVG schon deshalb 203  BAG v. 15. 4. 1986, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 27. 7. 1993, AP Nr. 3 zu § 93 BetrVG 1972. 204  Vgl. etwa Wagner, ArbuR 1992, 40, 45; Hunold, NZA 1990, 461 ff.; Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 22 ff.; Hamann, Anm. zu BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 205 Vgl. Hunold, NZA 1990, 461. 206  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 40; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 44. 207  BAG v. 30. 9. 2008, EzA Nr. 10 zu § 99 BetrVG 2001 Einstellung; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 51; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 46. 208  Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 177.

II.  Erfasster Personenkreis

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nicht geboten scheint. Es ist jedoch zwischen Auszubildenden zu unterscheiden, die in einen gewöhnlichen Betrieb eingegliedert werden und dort mit den bereits eingestellten Arbeitnehmern gemeinsam tätig werden, und solchen, die in einem reinen Ausbildungsbetrieb zum Einsatz kommen. Weiter sind Ausbildungsverhältnisse im weitesten Sinne differenziert zu betrachten. Zunächst steht außer Frage, dass Auszubildende i. S. d. Berufsbildungsgesetzes (§ 1 Abs. 2 BBiG), die in einen Betrieb eingegliedert werden und dort zusammen mit den beschäftigten Arbeitnehmern Aufgaben wahrnehmen, nach § 99 BetrVG eingestellt werden.209 Zwar unterscheiden sie sich von den anderen Arbeitnehmern noch dadurch, dass sie durch ihre Einbindung in den Betrieb erst die Kenntnisse und Fertigkeiten erwerben sollen, die bei den Stammarbeitnehmern des Betriebs bereits vorhanden sind.210 Dennoch führen sie ähnliche Arbeiten aus und werden mit Aufgaben betraut, die für den Betrieb typisch sind. Zudem unterstehen sie in gleicher Weise dem Weisungsrecht des Betriebsinhabers.211 Demgegenüber sind reine Ausbildungsbetriebe derart ausgestaltet, dass ausschließlich externe Personen eine berufspraktische Ausbildung erfahren, ohne mit anderen Arbeitnehmern zusammenzuarbeiten, die mit ähnlichen Aufgaben betraut sind.212 Dabei führt das BAG in ständiger Rechtsprechung aus, Auszubildenden in derartigen Betrieben komme kein Arbeitnehmerstatus nach § 5 Abs. 1 BetrVG zu.213 Ganz unabhängig davon, ob § 99 BetrVG die Arbeitnehmereigenschaft des Einzustellenden voraussetzt, ist in jedem Fall die Eingliederung des Betroffenen erforderlich. Entscheidend muss für den Fall der Beschäftigung im reinen Ausbildungsbetrieb also nicht die Frage sein, ob die Auszubildenden Arbeitnehmer sind, sondern vielmehr, ob sie in den Betrieb eingegliedert sind. Auch hierzu äußert sich das BAG in entsprechenden Entscheidungen. Es führt aus, eine Eingliederung in den Betrieb sei auch gegeben, wenn durch die Beschäftigung zwar der Betriebszweck selbst noch nicht unmittelbar verwirklicht würde, diese aber darauf gerichtet sei, mit dem Gelernten ggf. einmal den Betriebszweck erfüllen zu können.214 Hier wird die Voraussetzung der Förderung arbeitstechnischer Zwecke des Betriebs, die 209 Vgl. Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 44; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 43; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 46. 210  BAG v. 13. 6. 2007, AP Nr. 12 zu § 5 BetrVG 1972 Ausbildung. 211  Etwas anderes soll auch dann nicht gelten, wenn der Auszubildende im Rahmen seiner Ausbildung in anderen Betrieben eingesetzt wird, in denen er mit den Fachkräften des Betriebsinhabers zusammenarbeitet und von dessen Weisungen abhängig ist, vgl. BAG v. 30. 9. 2008, EzA Nr. 10 zu § 99 BetrVG 2001 Einstellung; vgl. auch BAG v. 20. 2. 2001, AiB 2002, 375, 376 f. m. Anm. Schneider. 212  BAG v. 13. 6. 2007, AP Nr. 12 zu § 5 BetrVG 1972 Ausbildung. 213  BAG v. 21. 7. 1993, AP Nr. 8 zu § 5 BetrVG 1972 Ausbildung; BAG v. 26. 1. 1994, AP Nr. 54 zu § 5 BetrVG 1972; BAG v. 13. 6. 2007, AP Nr. 12 zu § 5 BetrVG 1972 Ausbildung; anders noch BAG v. 12. 6. 1986, AP Nr. 33 zu § 5 BetrVG 1972. 214  BAG v. 30. 9. 2008, EzA Nr. 10 zu § 99 BetrVG 2001 Einstellung; BAG v. 3. 10. 1989, AP Nr. 73 zu § 99 BetrVG 1972 m. zustimmender Anm. Natzel.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

das BAG im Rahmen des Einstellungsbegriffs fordert, deutlich. Im Rahmen eines reinen Ausbildungsbetriebs sei der Betriebszweck weitestgehend auf die Vermittlung einer berufspraktischen Ausbildung beschränkt.215 Diesen Zweck verfolgten die Auszubildenden aber nicht, sie seien vielmehr selbst Gegenstand des Betriebs­ zwecks.216 Eine rein schulische Ausrichtung der Ausbildung reiche nicht aus.217 Es fragt sich, ob das Merkmal der Verwirklichung arbeitstechnischer Zwecke des Betriebs grundsätzlich weiterzuhelfen vermag. Hierunter ist letztlich zu verstehen, dass die betroffene Person in irgendeiner Weise tätig wird, um den Zielen des Betriebs förderlich zu sein. Im Grunde ist aber kaum eine Tätigkeit im Betrieb denkbar, die dieses Ziel nicht verfolgt. Jede fremdvergebene Tätigkeit ist in irgendeiner Weise zumindest für die Mitverwirklichung des Betriebszwecks unentbehrlich, andernfalls würde der Betriebsinhaber die Tätigkeit nicht vergeben und Kosten sparen.218 Insofern hat dieses Kriterium im Zusammenhang mit § 99 BetrVG kaum Aussagekraft und bildet eher ein als Worthülle zu beurteilendes Kriterium. Allerdings muss gefordert werden, dass der Betreffende in einer Weise in den Betrieb kommt, in der er irgendwie mit der Belegschaft des Betriebs vergleichbar ist. Die Auszubildenden in Ausbildungsbetrieben kommen aber vergleichbar mit Kunden in einem Dienstleistungsbetrieb in den Betrieb. Für sie wird gerade die Dienstleistung bzw. Zweckverfolgung im Betrieb erbracht. Mithin kann hieraus geschlossen werden, dass zumindest Personen, die selbst den Gegenstand des Betriebszwecks ausmachen, nicht eingestellt werden, zumal ohne sie die gesamte Aufgabenstellung des Betriebs leer liefe. Sie stehen vielmehr auf der den Arbeitnehmern gegenüber liegenden Seite des Betriebs und werden nicht in die Belegschaft eingegliedert. Dies ergibt sich auch aus § 36 SGB IX, wo geregelt wird, dass Rehabilitanden in Berufsbildungswerken und anderen Einrichtungen der beruflichen Rehabilitation nicht in den Betrieb der Einrichtung eingegliedert werden. Auch sie bilden gerade den Gegenstand des Betriebs und stehen den Arbeitnehmern gegenüber.219 Die Annahme einer Einstellung ist deshalb im Falle der Aufnahme einer Ausbildung im reinen Ausbildungsbetrieb abzulehnen; ein Beteiligungsrecht nach § 99 BetrVG besteht nicht.

215 

BAG v. 13. 6. 2007, AP Nr. 12 zu § 5 BetrVG 1972 Ausbildung. Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 298; parallel zur Beurteilung von BSHG-Beschäftigten in vom Sozialhilfeträger geschaffenen Arbeitsgelegenheiten BAG v. 5. 4. 2000, AP Nr. 62 zu § 5 BetrVG 1972. 217  BAG v. 13. 6. 2007, AP Nr. 12 zu § 5 BetrVG 1972 Ausbildung; BAG v. 21. 7. 1993, AP Nr. 8 zu § 5 BetrVG 1972 Ausbildung. 218  Hunold, NZA 1990, 461, 465; Hunold, NZA-RR 2012, 113, 115; Hunold, Anm. zu BAG v. 28. 11. 1989, BB 1990, 1343, 1346; Walle, NZA 1999, 518, 521; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 25; LAG München v. 6. 9. 1988, LAGE § 99 BetrVG Nr. 22. 219  Vgl. BAG v. 13. 6. 2007, AP Nr. 12 zu § 5 BetrVG 1972 Ausbildung; BAG v. 21. 7. 1993, AP Nr. 8 zu § 5 BetrVG 1972 Ausbildung; Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 298, 301. 216 

II.  Erfasster Personenkreis

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b)  Aufnahme in ein Assessment-Center Einen weiteren Sonderfall stellt die Konstellation dar, in der ein Bewerber auf eine Stelle im Betrieb in ein sog. Assessment-Center aufgenommen wird. Assessment-Center meint ein systematisches Verfahren zur qualifizierten Festlegung von Verhaltensleistungen bzw. -defiziten, das von mehreren Beobachtern gleichzeitig für mehrere Teilnehmer in Bezug auf vorher definierte Anforderungen angewandt wird.220 Allein die Aufnahme in das Assessment-Center trifft noch keine Aussage darüber, ob der Betreffende später tatsächlich in den Betrieb aufgenommen wird, ob also ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll. Es handelt sich um einen der eigentlichen Beschäftigung vorgelagerten Fall. Werden in dem Assessment-Center lediglich die Kenntnisse und Fähigkeiten des Bewerbers überprüft, um eine Auswahlentscheidung zu treffen, kann nicht von einer Einstellung gesprochen werden.221 Anders gestaltet sich aber der Fall, in dem das Assessment-Center auch dem Erlernen von Fähigkeiten dient, die für die Tätigkeit im Betrieb nötig sind. Hier nehmen BAG und Literatur meist pauschal einen Fall der Einstellung an.222 Der Bewerber erhalte eine Ausbildung mit dem Ziel, mit dem Gelernten später den Betriebszweck erfüllen zu können.223 Dies sei für die Annahme einer Einstellung ausreichend. Dabei soll es sogar nicht darauf ankommen, ob der Bewerber später als Arbeitnehmer oder als freier Mitarbeiter im Betrieb tätig werden soll.224 Allerdings kann dies allein nach dem Telos und der Bedeutung von § 99 BetrVG nicht für eine Qualifikation ausreichen. Richtig ist, dass es nicht darauf ankommen muss, dass der Bewerber später auch als Arbeitnehmer in den Betrieb aufgenommen wird, da dies nichts über seine tatsächliche Beziehung zur Belegschaft bei der Betätigung im Assessment-Center aussagen kann. Allerdings kann auch allein die Aufnahme in ein Assessment-Center, in dem der Bewerber bestimmte Fähigkeiten erlernt, nicht ausreichen, wenn die Ausbildung derart gestaltet ist, dass der Bewerber mit der Belegschaft nicht in Berührung kommt und man so auch nicht von einer Eingliederung in die betriebliche Organisation sprechen kann. Im Unterschied zu gewöhnlichen Auszubildenden, die bereits im Betrieb bestimmte auch für Arbeitnehmer anfallende Aufgaben wahrnehmen, kommen die in einem Assessment-Center Tätigen eher den Auszubildenden eines reinen Ausbildungsbetriebs nahe, der in räumlichem Zusammenhang mit dem Betrieb steht. Die Beschäftigung hat dann keinerlei Verbindung zum übrigen betrieblichen Geschehen; lediglich auf lange Sicht sollen die Bewerber das Erlernte ggf. im Betrieb zusammen mit den Arbeitnehmern einsetzen. Da der Zweck des Beteiligungsrechts im Schutz der Belegschaft begründet ist, lässt sich ein Beteiligungsbedürfnis hier nicht herleiten. Etwas ande220 

Schönfeld/Gennen, NZA 1989, 543. Vgl. etwa Schönfeld/Gennen, NZA 1989, 543, 545. 222  BAG v. 20. 4. 1993, AP Nr. 106 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 3. 10. 1989, AP Nr. 73 zu § 99 BetrVG 1972 m. Anm. Natzel. 223  BAG v. 3. 10. 1989, AP Nr. 73 zu § 99 BetrVG 1972. 224  BAG v. 20. 4. 1993, AP Nr. 106 zu § 99 BetrVG 1972. 221 

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

res kann sich nur ergeben, wenn die Bewerber in Berührung mit der Belegschaft und den Betriebsmitteln geraten und zusammenarbeiten, denn dann kann unter Umständen von einer Eingliederung in die betriebliche Organisation gesprochen werden, wenn bereits entsprechende Weisungen vom Betriebsinhaber ausgehen. c)  Praktikanten Weiter fragt sich, wie es sich mit der Beschäftigung von Praktikanten im Betrieb verhält. Ob es sich bei diesen um zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte handelt, hängt im Besonderen mit der Art und der Zwecksetzung des Praktikums zusammen. Ein Praktikant gilt allgemein als eine Person, die sich im Zusammenhang mit einer schulischen Ausbildung praktische Kenntnisse in einem Unternehmen aneignet, die der Vorbereitung, Unterstützung oder Vervollständigung der Ausbildung für den künftigen Beruf dienen.225 Insofern unterscheiden sich die Anforderungen kaum von denen an einen Auszubildenden; anders als Auszubildende stehen Praktikanten in keinem anerkannten Lehrberuf.226 Ohne also eine systematische Berufsausbildung zu absolvieren, unterziehen sich Praktikanten im Rahmen einer anderweitigen Gesamtausbildung zeitweilig einer bestimmten betrieblichen Tätigkeit und Ausbildung.227 In Rechtsprechung und Literatur besteht insoweit auch weitgehend Einigkeit, dass Praktikanten regelmäßig als zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte gelten (Fall des § 26 BBiG) und auch ihre Beschäftigung grundsätzlich der Zustimmung des Betriebsrats bedarf.228 Thüsing hingegen will die Anwendung des § 99 BetrVG ablehnen.229 Er beruft sich darauf, dass Praktikanten nicht zum Zweck der Berufsausbildung beschäftigt würden und insofern den Auszubildenden nicht gleichzustellen seien. Allerdings unterliegen Praktikanten im Regelfall dem Weisungsrecht des Betriebsinhabers und erfüllen dabei Aufgaben, die sonst den anderen Arbeitnehmern des Betriebs obliegen.230 Ob nun in Abgrenzung zum Auszubildenden ein anerkannter Lehrberuf gegeben ist oder nicht, kann für die Einordnung im Rahmen von § 99 BetrVG nicht entscheidend sein. Insofern lassen sich kaum rechtfertigende Erwägungen finden, die einen Ausschluss von § 99 BetrVG nahelegen. Eine Sonderstellung im Diskurs von Literatur und Rechtsprechung nehmen Schülerpraktikanten im Rahmen eines Betriebspraktikums ein. Sie werden über225  Gemeinsames Rundschreiben der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung vom 27. 7. 2004, Beschäftigte Studenten, Praktikanten und ähnliche Personen, S. 38; ähnlich zum Praktikantenbegriff auch § 22 Abs. 1 S. 3 MiLoG für den dortigen Anwendungsbereich. 226  Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 179. 227  Lakies, AR-Blattei-SD 400 Rn. 120; Schade, NZA 2012, 654; Orlowski, RdA 2009, 38, 39; Schlachter, in: ErfK, § 26 BBiG Rn. 3. 228  BAG v. 3. 10. 1989, AP Nr. 73 zu § 99 BetrVG 1972; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 46. 229  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 44. 230  Vgl. §§ 26, 13 S. 2 Nr. 3 BBiG; Orlowski, RdA 2009, 38, 41.

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wiegend nicht als Arbeitnehmer i. S. d. § 5 Abs. 1 BetrVG betrachtet, da sie in erster Linie keine Dienstleistung für den Arbeitgeber erbringen, sondern zu anderen Zwecken in den Betrieb kommen.231 Stellen so Schülerpraktikanten keine Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes dar, fragt sich, ob dennoch eine Einstellung nach § 99 BetrVG vorliegen kann. Das BAG, das eine der Art nach weisungsgebundene Tätigkeit und die Verwirklichung arbeitstechnischer Zwecke fordert, lehnt eine Einstellung ab.232 Zwar können auch Schülerpraktikanten in geringem Umfang Tätigkeiten wie Arbeitnehmer ausführen, doch geht es bei deren Beschäftigung in erster Linie um die persönliche Information zur Erleichterung der Ausbildungs- und Berufswahl und zur kritischen Auseinandersetzung mit der Arbeits- und Berufswelt, nicht um die Verwirklichung arbeitstechnischer Zwecke. Auch liegt regelmäßig keine weisungsgebundene Tätigkeit vor, da keine Rechtspflicht zur Arbeit und Befolgung von Anweisungen des Betriebsinhabers begründet wird.233 Dagegen wird teils angenommen, auch Schülerpraktikanten würden dem Zustimmungserfordernis nach § 99 BetrVG unterfallen.234 Auch sie würden in geringem Umfang Arbeiten verrichten, die Arbeitnehmern obliegen.235 Zudem sei kein Unterschied zu anderen Praktikanten auszumachen.236 Sind Schülerpraktikanten aber schon vertraglich nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet, können sie nicht mit anderen Arbeitnehmern verglichen werden. Allein durch das Gelangen in den Betrieb und das Umschauen zum Zweck der Erleichterung der Berufswahl und Information kann nicht von einer Eingliederung ausgegangen werden. Mangels Weisungsgebundenheit fehlt es an der betrieblich-praktischen Unterweisung. Vielmehr stehen allein schulische Zwecke im Vordergrund.237 Insofern ist zutreffend, dass kein Fall der Einstellung nach § 99 BetrVG anzunehmen ist. Es mangelt an der verbindlichen Beziehung zum Betriebsinhaber und der Verpflichtung, im Betrieb Arbeitsleistungen zu erbringen. 2.  Beschäftigte im Arbeitsverhältnis zu einem Dritten Auch ohne Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber ist eine Beschäftigung im Betrieb denkbar. Dabei kommen zunächst solche Personen in Betracht, die im Arbeitsverhältnis zu einem Dritten stehen und aufgrund bestimmter rechtlicher Verbindungen ihres Arbeitgebers mit dem Betriebsinhaber im anderen Betrieb tätig 231  Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 307; Scheriau, AiB 2006, 623, 625; Schlachter, in: ErfK, § 26 BBiG Rn. 5. 232  BAG v. 8. 5. 1990, AP Nr. 80 zu § 99 BetrVG 1972. 233  BAG v. 8. 5. 1990, AP Nr. 80 zu § 99 BetrVG 1972; so auch Scheriau, AiB 2006, 623, 625; vgl. auch Schade, NZA 2012, 654. 234  Kreuder, in: Düwell, BetrVG, § 99 Rn. 25; Grimberg, Anm. zu BAG v. 8. 5. 1990, AiB 1991, 121. 235  Grimberg, Anm. zu BAG v. 8. 5. 1990, AiB 1991, 121. 236  Kreuder, in: Düwell, BetrVG, § 99 Rn. 25, Fn. 186. 237  BAG v. 8. 5. 1990, AP Nr. 80 zu § 99 BetrVG 1972.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

werden sollen. Bei der Betrachtung dieser Fallgruppe geht es insbesondere um die Frage, inwieweit einschränkende Kriterien im Sinne von besonderen Befugnissen des Betriebsinhabers selbst gegenüber den Beschäftigten nötig sind, um eine Einstellung nach § 99 BetrVG anzunehmen, oder ob das Tätigwerden gemeinsam mit den Arbeitnehmern des Betriebsinhabers ausreichend sein kann. Diskutiert werden in diesem Zusammenhang insbesondere die Ausübung des Weisungsrechts durch den Betriebsinhaber oder das Innehaben der Personalhoheit über die Betroffenen. a)  Leiharbeitnehmer Einzugehen ist hier zunächst auf die Leiharbeitnehmer. Diese Personengruppe ist bereits Gegenstand einer Vielzahl von Entscheidungen im Zusammenhang mit der Einstellung gewesen. Bereits vor Einfügung des § 14 Abs. 3 AÜG wurde vom BAG konstatiert, dass der Einsatz eines Leiharbeitnehmers im Entleiherbetrieb eine mitbestimmungspflichtige Einstellung nach § 99 BetrVG darstelle.238 Diese Rechtsansicht bestätigte der Gesetzgeber durch die Vorschrift des § 14 Abs. 3 AÜG. Diese Norm sollte – wie bereits festgestellt (C.IV.2.b)aa)) – die bestehende Rechtsprechung nur bestätigen, mithin deklaratorisch, nicht konstitutiv wirken. Es wird deutlich, dass der Einsatz auch von Fremdpersonal eine Einstellung darstellen können soll und nicht allein Stammarbeitnehmer die Anwendung von § 99 BetrVG auslösen. aa)  Übernahme Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz verwendet in § 14 Abs. 3 AÜG nicht den Begriff der Einstellung, sondern der Übernahme. Zu klären bleibt, was unter Übernahme in diesem Sinne zu verstehen ist. Anders als im Bereich der Einstellung nach § 99 BetrVG besteht kein umfassender Meinungsstreit über die Begriffsauslegung. Nach weitgehend einhelliger Ansicht wird unter der Übernahme eines Leiharbeitnehmers dessen Eingliederung bzw. tatsächliche Beschäftigung im Entleiherbetrieb verstanden.239 Anders als bei der Beschäftigung von Arbeitnehmern fehlt es bei der Arbeitnehmerüberlassung an einem unmittelbaren Vertragsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer, sodass es auf einen Vertragsschluss nicht ankommen kann. Lediglich ein Überlassungsvertrag wird zwischen Entleiher und Verleiher geschlossen, der aber häufig noch keine genauen Angaben hinsichtlich der betroffenen Person enthält. Der Wortlaut des § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG geht jedoch dahin, in Bezug auf die Übernahme eines ganz konkreten Leiharbeitnehmers ein Beteiligungsrecht zu statuieren. Insofern kann es nur auf die tatsächliche Beschäftigung des Leiharbeitnehmers ankommen.240 Der Übernahmebegriff 238 

BAG v. 14. 5. 1974, AP Nr. 2 zu § 99 BetrVG 1972. BAG v. 23. 1. 2008, AP Nr. 14 zu § 14 AÜG; Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 149; Boemke, in: Boemke/Lembke, AÜG, § 14 Rn. 102; Hunold, NZA-RR 2008, 281, 282; von Tiling, BB 2009, 2422; Wensing/Freise, BB 2004, 2238, 2239. 240 Anders Ulber, ArbuR 1982, 54, 62, der auch eine Beteiligung beim Überlassungsvertrag fordert. 239 

II.  Erfasster Personenkreis

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ist mithin ebenso zu verstehen wie der Einstellungsbegriff in § 99 BetrVG. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales hat die Einfügung einer entsprechenden Regelung mit dem Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG n.F. angeregt, die diese Auslegung nun festhält.241 Dementsprechend kann die Aufnahme in einen Stellenpool, aus dem der Verleiher für die konkreten Einsätze auf Anforderung des Entleihers stets Leiharbeitnehmer auswählt, noch nicht für das Auslösen des Mitbestimmungsrechts ausreichen.242 Dagegen fällt jeder auch noch so kurze Einsatz eines Leiharbeitnehmers unter den Mitbestimmungstatbestand.243 Dass die Annahme einer Einstellung bei der Übernahme von Leiharbeitnehmern auch von der Systematik und Zielsetzung des Betriebsverfassungsgesetzes her zutreffend ist, ergibt sich schon daraus, dass der Betriebsrat für die Leiharbeitnehmer in seinem Betrieb in vielfältiger Weise zuständig ist und die Rechte des Verleiherbetriebsrats insofern übernimmt.244 Somit besteht für ihn ein nicht von der Hand zu weisendes Interesse an der Beteiligung. Zudem wirken die Leiharbeitnehmer mit den übrigen Arbeitnehmern des Betriebs regelmäßig eng zusammen oder übernehmen die Vertretung für Belegschaftsmitglieder. Sie sind in die betriebliche Organisation eingegliedert.245 Der Betriebsinhaber ist zwar nicht Vertragsarbeitgeber des Leiharbeitnehmers, er übernimmt aber das Weisungsrecht ihm gegenüber und der Leiharbeitnehmer erbringt seine Arbeitsleistung zu seinen Gunsten, sodass von einer faktischen Arbeitgeberstellung gesprochen werden kann.246 Die Arbeitgeberstellung wird insoweit aufgespalten, was sich auf die Befugnisse der betroffenen Betriebsräte auswirkt. Auch können sich vielfältige personelle Auswirkungen für die Stammbelegschaft ergeben, für deren Interessenwahrnehmung der Betriebsrat zuständig ist.247 bb)  Exkurs: Vertragsschluss im Verleiherbetrieb Zu erörtern wäre weiter die Einstellung im Verleiherbetrieb. Fraglich ist dabei die Einordnung des folgenden Falles: Ein Arbeitnehmer schließt mit einem Verleih­ 241  BT-Drucksache 18/9232, S. 7, folgend auf Art. 1 des Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales v. 17. 2. 2015, S. 5. 242  BAG v. 23. 1. 2008, AP Nr. 14 zu § 14 AÜG; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 59a; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 54; von Tiling, BB 2009, 2422, 2423; Matthiessen, ZBVR online 2010, Nr. 1, 22, 25. 243  BAG v. 23. 1. 2008, AP Nr. 14 zu § 14 AÜG m. Anm. Hamann; BAG v. 9. 3. 2011, AP Nr. 63 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Boemke, in: Boemke/Lembke, AÜG, § 14 Rn. 102; Plum, DB 2011, 2916. 244 Vgl. BAG v. 14.  5. 1974, AP Nr. 2 zu § 99 BetrVG 1972; Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 267 ff.; hierzu auch Raab, ZfA 2003, 389, 439; Hueck, Anm. zu BAG v. 14. 5. 1974, SAE 1975, 145, 149. 245  Vgl. auch Begründung der Bundesregierung in BT-Drucksache 9/847 S. 8; MaulBacker, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 24. 246  BAG v. 14. 5. 1974, AP Nr. 2 zu § 99 BetrVG 1972. 247  Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 57; Kraft, in: FS Pleyer, 1986, 383, 388, 394 f.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

unternehmen einen Arbeitsvertrag, wird aber niemals im Betrieb tätig, sondern direkt an einen Entleiherbetrieb überlassen. Hier ist für die Beteiligung des Verleiherbetriebsrats entscheidend, ob bereits durch den Vertragsschluss und die Überlassung eine Einstellung in den Verleihbetrieb vorliegt. Ist es allein die betriebliche Aufgabe, Arbeitnehmer zu überlassen, kann man von einer Eingliederung in die betriebliche Organisation auch bei dieser Konstellation sprechen, wenn der Betreffende in die Verwaltungsorganisation aufgenommen wird und mit ihm Einsätze geplant werden. Zwar wird der Arbeitnehmer im Betrieb nicht tätig, Betriebszweck ist aber gerade die Überlassung, sodass die Anforderungen an die Eingliederung hier ausnahmsweise modifiziert ausgelegt werden müssen, vielmehr funktional, nicht räumlich verstanden.248 Die Interessen der Belegschaft sind auch insoweit schützenswert betroffen, als die Aufnahme etwa die Besorgnis von Nachteilen der anderen zu überlassenden Arbeitnehmer begründen kann. Eine Beteiligung nach § 99 BetrVG hat also zu erfolgen. In Anlehnung an die Rechtsprechung zur betriebsverfassungsrechtlichen Berücksichtigung beim drittbezogenen Personaleinsatz muss dann geprüft werden, ob der Verleiherbetriebsrat ohne tatsächliches Tätigwerden im Betrieb die Aufgabe der Interessenwahrung wahrnehmen kann. Dies ist nicht für alle Beteiligungsrechte zu bejahen. Nötig ist eine Entscheidungskompetenz des Verleiharbeitgebers, so wenn es etwa um Gehaltszahlung und die generelle Planung der Einsätze geht.249 cc)  Reichweite des § 14 Abs. 3 AÜG und Behandlung besonderer Formen der Arbeitnehmerüberlassung Zur weiteren Erläuterung der Thematik ist erheblich, dass sich § 14 Abs. 3 AÜG unmittelbar nicht auf alle Formen der Arbeitnehmerüberlassung bezieht. Zunächst war nur der Einsatz von Leiharbeitnehmern im Rahmen der erlaubten gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG a. F. erfasst.250 Mittlerweile wurde der Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes aber in § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG n.F. ausgedehnt, sodass es nunmehr auf die Gewerbsmäßigkeit nicht mehr ankommen soll, sondern nur noch das Verfolgen wirtschaftlicher Zwecke entscheidend ist.251 Sowohl die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, bei der Arbeitnehmer ausschließlich zu dem Zweck eingestellt werden, sie einem anderen Arbeitgeber zur Arbeitsleistung in seinem Betrieb zu überlassen,252 als auch die nicht gewerbsmäßige Überlassung, bei der Arbeitnehmer überlassen wer248  Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 113; vgl. in einer ähnlichen Konstellation BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 249  Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 21, 356. 250  Gesetz vom 3. 2. 1995, BGBl. I, S. 159; Boemke, in: Boemke/Lembke, AÜG, § 14 Rn. 3; zur früheren Gesetzesfassung Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 141. 251  Gesetz vom 28. 4. 2011, BGBl. I, S. 642; dazu Boemke, in: Boemke/Lembke, AÜG, § 14 Rn. 3. 252  Kraft, in: FS Konzen, 2006, 439, 441.

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den, die primär zur Arbeit im Betrieb ihres Arbeitgebers eingestellt werden, unterfallen § 14 Abs. 3 AÜG.253 Strittig ist, ob eine entsprechende Anwendung auf andere Formen des Fremdpersonaleinsatzes, insbesondere auf die Verfolgung einer nicht wirtschaftlichen Tätigkeit oder die illegale Arbeitnehmerüberlassung, bei der dem Verleiher die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung fehlt, möglich ist. Ausgenommen vom Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes sind ausdrücklich Überlassungen nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 – 3 AÜG, wozu insbesondere die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung zählt. Hier kann auch keine analoge Anwendung der Norm in Betracht kommen, da eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung zugrunde liegt.254 Wie bereits erörtert ist auch im Bereich der illegalen Arbeitnehmerüberlassung ein Beteiligungsrecht analog § 14 Abs. 3 AÜG oder zumindest nach § 99 BetrVG angezeigt.255 Bezüglich der Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen nicht wirtschaftlicher Tätigkeit zeigt schon die Ausrichtung von § 14 Abs. 3 S. 2 und 3 AÜG, dass diese nicht vom Anwendungsbereich des § 14 AÜG umfasst ist, da die Ausgestaltung des Informationsrechts dort auf eine Überlassungserlaubnis bezogen ist, die bei nicht wirtschaftlicher Tätigkeit nicht erforderlich ist.256 Allerdings kann es für die betriebsverfassungsrechtliche Stellung des Leiharbeitnehmers nicht entscheidend sein, ob der Arbeitnehmer im Rahmen wirtschaftlicher Tätigkeit überlassen wird.257 In jedem Fall werden die Interessen der Belegschaft, die durch § 14 Abs. 3 AÜG genauso wie durch § 99 BetrVG vom Betriebsrat geschützt werden sollen, berührt.258 Unabhängig von der Frage der analogen Anwendbarkeit des § 14 Abs. 3 AÜG auf zu nicht wirtschaftlichen Zwecken überlassene Leiharbeitnehmer muss 253  Bereits vor Inkrafttreten des neuen § 1 Abs. 1 S.1 AÜG wurde eine analoge Anwendung von der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung in Literatur befürwortet, vgl. nur BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; zu § 14 Abs. 1 AÜG BAG v. 20. 4. 2005, NZA 2005, 1006, 1009; BAG v. 10. 3. 2004, AP Nr. 8 zu § 7 BetrVG 1972; Kraft, in: FS Pleyer, 1986, 383, 389; Kraft, in: FS Konzen, 2006, 439, 441 f.; Kreutz, in: FS Wißmann, 2005, 364, 371; Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 27 ff.; a. A. Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 15, 141. 254  Boemke, in: Boemke/Lembke, AÜG, § 14 Rn. 3; Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 476. 255  Vgl. D.I.1.c)bb) 256  Vgl. die parallele Argumentation von Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 141 zur vorherigen Gesetzeslage, die sich insofern übertragen lässt. 257  Für den Unterschied von gewerbsmäßiger und nicht gewerbsmäßiger Überlassung im Hinblick auf die Stellung des Leiharbeitnehmers vgl. BAG v. 20. 4. 2005, NZA 2005, 1006, 1009; Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 31; Kreutz, in: FS Wißmann, 2005, 364, 371; die Argumentation kann für die neue Differenzierung ebenfalls angewandt werden. 258  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 233; in diesem Sinne zur nicht gewerbsmäßigen Überlassung BAG v. 10. 3. 2004, AP Nr. 8 zu § 7 BetrVG 1972.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

aufgrund des bisher Gesagten zumindest von einer Einstellung nach § 99 BetrVG ausgegangen werden. War § 14 Abs. 3 AÜG nur deklaratorisch in das Gesetz aufgenommen worden, um klarzustellen, dass auch Leiharbeitnehmer, die in keinem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber des Entleiherbetriebs stehen, den Mitbestimmungstatbestand der Einstellung auslösen (C.IV.2.b)aa)), so muss für Fälle, die in § 14 Abs. 3 AÜG nicht unmittelbar erfasst sind, aber dem gleichen Gedanken entspringen, § 99 BetrVG heranzuziehen sein. Die betriebsverfassungsrechtliche Stellung kann keinesfalls von der wirtschaftlichen Zweckverfolgung abhängen. Der Wille des Gesetzgebers geht klar in die Richtung, Leiharbeitnehmer vom Mitbestimmungstatbestand des § 99 BetrVG erfassen zu lassen, was sich in § 14 Abs. 3 AÜG niederschlägt.259 Einen typischen Fall der echten oder nicht gewerbsmäßigen Leiharbeit stellt die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung dar. Dabei erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern zwischen Konzernunternehmen im Sinne von § 18 AktG, die nicht nur zum Zweck der Überlassung beschäftigt werden.260 Hier sieht § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG vor, dass wegen des geringeren Gefährdungspotentials der Leiharbeitnehmer für bestimmte Fälle die überwiegende Anzahl der Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes keine Anwendung findet, wozu auch § 14 AÜG zählt. Dennoch liegt betriebsverfassungsrechtlich eine vergleichbare Situation vor.261 § 1 Abs. 3 AÜG schließt nur die Anwendung des Arbeitnehmer­ überlassungsgesetzes aus, nicht etwaige Beteiligungsrechte nach dem Betriebsverfassungsgesetz.262 Da § 14 Abs. 3 AÜG nur die geltende Rechtslage deklaratorisch festhalten soll, muss ebenfalls von einer Einstellung nach § 99 BetrVG ausgegangen werden.263 dd)  Einzelfälle der Überlassung von Leiharbeitnehmern (1) Austausch von Leiharbeitnehmern nach Überlassung Wird ein überlassener Leiharbeitnehmer gegen einen anderen ausgetauscht, fragt sich, ob erneut eine Beteiligung des Betriebsrats nach § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG i. V. m. § 99 BetrVG nötig ist. Zwar hat der Betriebsrat bereits bei der Übernahme des ersten Leiharbeitnehmers seine Zustimmung erteilt und insofern bestätigt, dass dem Einsatz keine Zustimmungsverweigerungsrechte entgegenstehen. Allerdings können sich in der Person des neu übernommenen Leiharbeitnehmers weitere Gründe ergeben, die der Überprüfung durch den Betriebsrat nicht vorenthalten 259  In diese Richtung geht auch die Argumentation von Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 15. 260  Zur Abgrenzung von Strohmann-Konstruktionen Düwell, DB 2009, 1070, 1074. 261  Ricken, in: HWK, § 99 BetrVG Rn. 23; vgl. auch BAG v. 9. 3. 1976, ArbuR 1976, 152; BAG v. 10. 3. 2004, AP Nr. 8 zu § 7 BetrVG 1972; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 56. 262  Dohna-Jaeger, in: Ulber, AÜG, § 14 Rn. 108; Sahl/Bachner, NZA 1994, 1063, 1069. 263  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 58.

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werden dürfen. Das Beteiligungsrecht ist personenbezogen, für die Belegschaftsinteressen kann die konkrete Person des neuen Mitarbeiters durchaus relevant sein, was sich vor allem aus § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG ergibt.264 Allerdings ist auch beachtlich, dass sich regelmäßig aus dem Überlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher nur eine tätigkeitsbezogene Beschreibung des Leiharbeitnehmers ergibt; der Verleiher schuldet dann nur eine nach Qualifikationsmerkmalen und Anzahl bestimmte Überlassung.265 Insofern wird teilweise davon ausgegangen, dass bereits die Beteiligung bei der erstmaligen Übernahme ausreichend sein muss.266 Durch den Austausch ändern sich die Rahmenbedingungen der Überlassung nicht, sondern lediglich die Personalien des beschäftigten Leiharbeitnehmers.267 Andererseits ändert dies nichts an der Personenbezogenheit des Beteiligungsrechts.268 Selbst wenn der Verleiher zu Beginn die Person des zu überlassenden Leiharbeitnehmers frei aussuchen kann, ist deren Identität entscheidend für die Belegschaft. Da auch nicht der Übernahmevertragsschluss den Mitbestimmungstatbestand auslöst, sondern die Eingliederung in den Entleiherbetrieb,269 wird im entscheidenden Moment der Eingliederung die Person des Leiharbeitnehmers feststehen, sodass eine Beteiligung des Betriebsrats nicht unmöglich ist. Die meisten Gründe des § 99 Abs. 2 BetrVG beziehen sich auf die konkret einzusetzende Person und nicht abstrakt auf die Eingliederung irgendeines Außenstehenden. Verstöße gegen Gesetze, sonstige Normen oder Richtlinien ergeben sich meist in Bezug auf eine konkrete Person, genauso wie die Gefährdung des Betriebsfriedens regelmäßig von einer bestimmten Person ausgeht.270 So muss eine erneute Einstellung i. S. v. § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG angenommen werden.271

264  Hessisches LAG v. 16. 1. 2007, ZBVR online 2008, Nr. 4, 12, 14; Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 154; Boemke, in: Boemke/Lembke, AÜG, § 14 Rn. 105; von Tiling, BB 2009, 2422, 2423; in diese Richtung auch BAG v. 23. 1. 2008, AP Nr. 14 zu § 14 AÜG; Ulber, AiB 2009, 7, 9. 265  Vgl. Hessisches LAG v. 16. 1. 2007, ZBVR online 2008, Nr. 4, 12 ff.; Hunold, NZARR 2008, 281, 282; Wensing/Freise, BB 2004, 2238, 2239. 266  Hunold, NZA-RR 2008, 281, 282; LAG Niedersachsen v. 13. 10. 1999, 13 TaBV 106/98, juris; Kreuder, in: Düwell, BetrVG, § 99 Rn. 18; Wensing/Freise, BB 2004, 2238, 2239. 267  Hunold, NZA-RR 2008, 281, 282; Wensing/Freise, BB 2004, 2238, 2239. 268 BAG v. 9.  3. 2011, AP Nr. 63 zu § 99 BetrVG Einstellung; Hessisches LAG v. 16. 1. 2007, ZBVR online 2008, Nr. 4, 12, 14; ArbG Verden v. 1. 8. 1989, AiB 1989, 318; Leuchten, FS 25 Jahre AG ArbR DAV, 2006, 927, 928. 269  BAG v. 23. 1. 2008, AP Nr. 14 zu § 14 AÜG; Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 149, 150; Hunold, NZA-RR 2008, 281, 282. 270  Hessisches LAG v. 16. 1. 2007, ZBVR online 2008, Nr. 4, 12, 14. 271  So auch Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 54; Wank, in: ErfK, § 14 AÜG Rn. 20; von Tiling, BB 2009, 2422, 2423; in diese Richtung auch BAG v. 23. 1. 2008, AP Nr. 14 zu § 14 AÜG.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

(2) Verlängerung der Überlassung Wird der Einsatz im Entleiherbetrieb verlängert, wird auch hierin überwiegend eine erneute Übernahme gesehen, die nach § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG i. V. m. § 99 BetrVG beteiligungspflichtig ist.272 Es mache keinen Unterschied für die Belegschaftsinteressen, ob derselbe Leiharbeitnehmer länger als ursprünglich vorgesehen beschäftigt oder stattdessen ein anderer übernommen werde.273 Dieses Argument kann schon insofern nicht tragen, als bereits festgestellt wurde, dass das Beteiligungsrecht personenbezogen ist. Es kann kein Vergleich zum Austausch oder zur Neuübernahme von Leiharbeitnehmern gezogen werden. Vielmehr muss eine Parallele zur Bewertung der Verlängerung eines Arbeitsverhältnisses eines beim Entleiher angestellten Arbeitnehmers gezogen werden. Zwar wird hier von der herrschenden Meinung eine mitbestimmungspflichtige Einstellung angenommen,274 dies ist aber – wie erörtert – abzulehnen. Unter konsequenter Heranziehung der oben hergeleiteten Grundsätze ist also im Falle der Verlängerung einer Überlassung nicht von einem erneuten Beteiligungsrecht nach § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG oder § 99 BetrVG auszugehen.275 Anders ist es zu bewerten, wenn ein Leiharbeitnehmer nach seiner Übernahme zunächst zum Verleiher zurückgekehrt ist und er später erneut übernommen wird. Hier liegt nach einer „Ausgliederung“ eine Neueingliederung vor, die den Mitbestimmungstatbestand auslöst. Auch muss in Anbetracht der geplanten Gesetzesänderung eine andere Beurteilung in Betracht kommen, sollte aufgrund einer Verlängerung der Überlassung ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande kommen (vgl. E.II.1.b)cc)(3)(c)). (3) Wechsel des Verleihers Wechselt bei unverändert fortgesetztem Einsatz des Leiharbeitnehmers im Betrieb der Leiharbeitgeber als Verleiher, etwa durch Betriebsübergang nach § 613a BGB, stellt sich ebenfalls die Frage nach einem Beteiligungsrecht. Teils wird hier angenommen, dass trotz unveränderter Einsatzbedingungen ein Beteiligungsrecht des Entleiherbetriebsrats nach § 14 Abs. 3 AÜG i. V. m. § 99 BetrVG gegeben sei, da eine erneute Übernahmeentscheidung des Entleihers vorliege, wenn der Einsatz aufgrund eines neuen Überlassungsvertrages erfolge.276 Der Betriebsrat sei schon

272  Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 152; Boemke, in: Boemke/Lembke, AÜG, § 14 Rn. 103; Wensing/Freise, BB 2004, 2238, 2239; Ulber, AiB 2009, 7, 9; Sahl/Bachner, NZA 1994, 1063, 1067; Hunold, NZA-RR 2008, 281, 282; Plum, DB 2011, 2916; Stück, MDR 2013, 829; in diese Richtung auch BAG v. 23. 1. 2008, AP Nr. 14 zu § 14 AÜG. 273  Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 152. 274  Vgl. nur BAG v. 7. 8. 1990, AP Nr. 82 zu § 99 BetrVG 1972. 275  Knüpft man mit einer weit verbreiteten Ansicht an die Dauer der Überlassung ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, sind die Ausführungen in E.II.1.b)cc)(3)(c) zu beachten.

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deshalb zu beteiligen, weil er feststellen müsse, ob auch der neue Verleiher über die entsprechende Zuverlässigkeit und die Überlassungserlaubnis verfüge. Allerdings darf nicht verkannt werden, dass es auch im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung auf den tatsächlichen Akt der Eingliederung, nicht auf die Ausgestaltung des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses ankommt (siehe allgemein C.IV.1.).277 Im Falle des Verleiherwechsels ändern sich nur die Parteien des Rechtsverhältnisses, aufgrund dessen die Überlassung erfolgt, nicht die Eingliederung in den Entleiherbetrieb selbst.278 Die tatsächliche Beschäftigung erfolgt zu unveränderten Bedingungen, die betriebliche Sphäre des Entleihunternehmens wird nicht berührt.279 Dass ggf. Umstände des Überlassungsvertrags durch den Betriebsrat nicht im Rahmen von § 99 BetrVG geprüft werden können, ist nicht erheblich, da eine Beteiligung über § 80 BetrVG erfolgen kann, der die Information des Betriebsrats sichert.280 Eine erneute Beteiligung nach § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG i. V. m. § 99 BetrVG ist abzulehnen. 276

(4) Übernahme in ein Arbeitsverhältnis Möglich ist auch die Übernahme eines entliehenen Leiharbeitnehmers in ein festes Arbeitsverhältnis. Hier steht in Frage, ob anschließend an die Beteiligung nach § 14 Abs. 3 AÜG bei der Übernahme in ein Arbeitsverhältnis § 99 BetrVG greift. Dabei wird vielfach angeführt, die Interessen der Belegschaft würden durch die feste Übernahme in ein Arbeitsverhältnis auf andere Weise berührt als dies bei der Übernahme als Leiharbeitnehmer der Fall sei.281 Auf der anderen Seite kann argumentiert werden, dass der Arbeitnehmer nach wie vor gleiche oder ähnliche Arbeiten verrichtet und in ähnlicher Weise im Betrieb verbleibt.282 Eine vergleichbare Fallgruppe stellt die Übernahme eines Auszubildenden dar (vgl. D.I.2.b)cc)). Hier ist entscheidend, dass der Beschäftigte einen anderen Status im Betrieb erhält und in diesem Sinne auch in anderer Weise in die Belegschaft eingegliedert wird. Ähnliches muss auch hier gelten. Der Leiharbeitnehmer mag 276  Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 155; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 58; Düwell/Dahl, NZA-RR 2011, 1, 3. 277  Vgl. nur BAG v. 15. 4. 1986, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 28. 4. 1998, AP Nr. 22 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; von Tiling, BB 2009, 2422, 2423. 278  von Tiling, BB 2009, 2422, 2423; Boemke, in: Boemke/Lembke, AÜG, § 14 Rn. 106. 279  LAG Düsseldorf v. 30. 10. 2008, EzAÜG BetrVG Nr. 110; von Tiling, BB 2009, 2422, 2423; in diese Richtung auch Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 54; im Ergebnis ebenso Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 34. 280  von Tiling, BB 2009, 2422, 2423; LAG Düsseldorf v. 30. 10. 2008, EzAÜG BetrVG Nr. 110. 281  Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 156; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 59; in diese Richtung auch von Tiling, BB 2009, 2422, 2424 f. 282  Zumindest für den Fall der Zustimmung des Betriebsrats zur Übernahme bis auf weiteres Boemke, in: Boemke/Lembke, AÜG, § 14 Rn. 106; Wensing/Freise, BB 2004, 2238, 2239.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

zwar zuvor die gleichen Aufgaben erfüllt haben und in nach außen hin kaum unterscheidbarer Weise im Betrieb tätig sein. Seine Eingliederung erfolgt aber zumindest insofern differenziert, als für den Betriebsrat nun eine Zuständigkeit in allen Belangen begründet wird. Die Organisation des Arbeitseinsatzes erfolgt nunmehr ausschließlich von Seiten des Betriebsinhabers, nicht mehr parallel durch den Verleiher. Aufgrund dieser Statusänderung muss eine erneute Eingliederung mit erneutem Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats angenommen werden.283 (5) Rückkehr zum Verleiher Schließlich fragt sich, ob die Rückkehr vom Entleiherbetrieb zum Verleiher das Mitbestimmungsrecht des Verleiherbetriebsrats auslöst. Hier kommt allein § 99 BetrVG in Betracht, da man nicht von einer Übernahme eines Leiharbeitnehmers sprechen kann. Der Leiharbeitnehmer bleibt vertraglich über die gesamte Dauer der Überlassung dem Verleiher zugeordnet, was sich auch aus § 14 Abs. 1 AÜG ergibt. Deshalb spricht viel gegen die Annahme einer Einstellung.284 Eine Parallele lässt sich hier zur Fallgruppe der Wiederaufnahme der Tätigkeit nach tatsächlicher Unterbrechung ziehen (D.I.2.d)bb)). Von vornherein ist klar, dass der Arbeitnehmer nach einer gewissen Zeit wieder zurückkehrt; die Zustimmung zu seiner erstmaligen Beschäftigung im Verleiherbetrieb deckt insofern auch die Rückkehr nach einer Überlassung. b)  Gestellung Eine Sonderform gegenüber der üblichen Arbeitnehmerüberlassung bildet die Gestellung. Hierbei verpflichtet sich ein Gestellungsträger, dem Betriebsinhaber Personen zur Verfügung zu stellen, die für die Verfolgung seines Betriebszwecks eingesetzt werden sollen.285 Wie im üblichen Fall der Leiharbeit besteht kein Vertragsverhältnis zwischen Betriebsinhaber und gestellter Person. Der Gestellungsvertrag betrifft vor allem kirchliche und diakonische oder karitative Bereiche in der Krankenpflege.286 Die Gestellung erfolgt vielfach im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung, in Ausnahmefällen aber auch durch Einsatz von Erfüllungsgehilfen im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen.287 Je nachdem, ob eine Eingliederung in den Betrieb des Dritten erfolgt, findet eine Abgrenzung entsprechend der üblichen Abgrenzungskriterien statt. Hiernach entscheidet sich dann auch, ob eine Beteili-

283  Vgl. für den Fall der gesetzlichen Begründung eines Arbeitsverhältnisses nach §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG D.I.1.c)bb) 284  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 34; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 61; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 59. 285  Fitting, BetrVG, § 7 Rn. 50; vgl. BAG v. 22. 4. 1997, AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 286  Richardi, in: MünchArbR, § 340 Rn. 6. 287 Vgl. Gerdom, öAT 2011, 150 f.; Richardi, in: FS Wank, 2014, 465, 470.

II.  Erfasster Personenkreis

173

gung des Betriebsrats bei der Einstellung erfolgen muss oder ob eine Beurteilung entsprechend der Ausführung zu Fremdarbeitnehmern geboten ist. Eine Gestellung erfolgt oftmals auch derart, dass zwischen dem überlassenden Unternehmen und der gestellten Person kein Arbeitsvertrag, sondern etwa eine Vereinsmitgliedschaft besteht.288 Dies kann für die Beurteilung der Einstellung im aufnehmenden Betrieb aber nicht ausschlaggebend sein, da es allein darauf ankommt, wie der Betreffende in diesen eingegliedert wird. Wird er im aufnehmenden Betrieb wie ein Arbeitnehmer eingesetzt, indem arbeitsrechtliche Weisungsbeziehungen durch entsprechende Ausgrenzung aus dem Mitgliedschaftsverhältnis289 begründet werden, muss eine Einstellung entsprechend den obigen Ausführungen angenommen werden. c)  Einstellung in Matrix-Strukturen Ein ähnlich gelagertes Problem, das zudem Parallelen zur Versetzung innerhalb eines Unternehmens aufweist, ergibt sich bei betriebs- oder unternehmensübergreifenden Einsätzen und Funktionsübertragungen innerhalb eines Konzernes mit Matrix-Strukturen. Matrix-Strukturen finden sich heutzutage in vielen Konzernen aller Wirtschaftszweige, um Synergieeffekte durch die konzernweite Bündelung von Entscheidungsmacht zu nutzen.290 Gerade im Rahmen der „Industrie 4.0“ erlangen diese Strukturen wesentliche Bedeutung.291 Auch hier hat der Arbeitnehmer schon eine vertragliche Beziehung mit dem Unternehmensträger oder einem anderen konzernangehörigen Unternehmen. Durch eine Funktionsübertragung stellt sich aber die Frage, inwiefern auch eine Einstellung in einen anderen zum Konzern gehörigen Betrieb denkbar ist. Kennzeichen für eine Matrix-Struktur ist, dass zentrale Funktionen des Konzerns bei einigen konzernangehörigen Unternehmen gebündelt werden, während sie bei anderen Unternehmen minimiert sind.292 Es erfolgt eine unternehmensübergreifende Gliederung nach Funktionsund Produktionsbereichen, sodass arbeitsrechtlich häufig mehrere Weisungsbeziehungen entstehen.293 Die Arbeitsorganisation erfolgt überwiegend unabhängig vom Vertragsarbeitgeber, sodass die Arbeitnehmer mehreren Vorgesetzten gegenüber weisungsgebunden sind, die sogar in unterschiedlichen konzernangehörigen Un288 

Richardi, in: Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 111; Richardi, in: MünchArbR, § 340 Rn. 9 f.; vgl. etwa ArbG Essen v. 14. 12. 2010, EzA-SD 2011, Nr. 9, 13; strittig ist hier, ob das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz trotz fehlender nationaler Arbeitnehmereigenschaft anwendbar ist, vgl. Vorlagebeschuss des BAG v. 17. 3. 2015, BAGE 151, 131 – dies wirkt sich aber entsprechend den Ausführungen unter D.II.4.e) nicht auf die Frage der Anwendung von § 99 BetrVG aus. 289 Vgl. Richardi, in: Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 111. 290 Vgl. Kort, NZA 2013, 1318 f.; zu konzerninterner Entsendung von Arbeitnehmern in Inlandsbetriebe siehe auch Deinert, DB 2016, 349 ff. 291 Vgl. Grimm, ArbRB 2015, 336, 338. 292  Schmidl, ZJS 2009, 453, 454; Kort, NZA 2013, 1318. 293  Kort, NZA 2013, 1318; Wisskirchen/Bissels, DB 2007, 340.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

ternehmen angestellt sein können.294 Diese Konstruktion hat zur Folge, dass die betriebsverfassungsrechtlich vorgesehenen Grundstrukturen nicht mehr klar eingehalten werden und die Klärung der mitbestimmungsrechtlich relevanten Fragen oft schwierig ist.295 Häufig fällt auch die Beurteilung schwer, welchem Betrieb der Arbeitnehmer faktisch zuzuordnen ist.296 Hier gilt es zwei unterschiedliche Fallgruppen zu betrachten. Einmal ist denkbar, dass Arbeitnehmer eines Betriebsinhabers zumindest auch in einem anderen Betrieb des Konzerns mit Matrix-Struktur tätig werden. Grundsätzlich gilt dabei, dass die betreffenden Arbeitnehmer in individualarbeitsrechtlicher Sicht ihrem Vertragsarbeitgeber zugeordnet bleiben und kein weiteres Arbeitsverhältnis zum Träger des Unternehmens, in dem sie kumulativ eingesetzt werden, entsteht.297 Nur ausnahmsweise kann bei entsprechender Vertragsgestaltung von einem einheitlichen Arbeitsverhältnis ausgegangen werden.298 Teile des fachlichen Weisungsrechts werden regelmäßig im Sinne einer Ausübungsermächtigung auf das andere Unternehmen übertragen, während das disziplinarische Weisungsrecht beim Vertragsarbeitgeber verbleibt.299 Anders als bei der Arbeitnehmerüberlassung will der „Überlassende“ hier nicht lediglich fremde, sondern gerade auch eigene Betriebszwecke fördern, da er in die Unternehmensverbindung mit Matrix-Struktur eingebunden ist.300 Ob es in diesem Fall um eine Einstellung in den steuernden Betrieb geht, ist danach zu entscheiden, wie stark der Arbeitnehmer in die Organisation und den Betriebsablauf eingebunden wird. Dabei gelten ähnliche Erwägungen wie bei der Leiharbeit. Zwar ist die Anknüpfung an den Vertragsarbeitgeber stärker, an der Einbindung in die Organisation des Betriebs im anderen Unternehmen ändert sich aber grundsätzlich nichts. Auch liegt das Weisungsrecht in fachlicher Hinsicht bei der steuernden Einheit, sodass § 99 BetrVG in Betracht kommt.301 Weiter ist die Situation von einer anderen Seite zu beleuchten. So stellt sich spiegelbildlich die Problematik, dass einem Arbeitnehmer eines bestimmten Betriebs das Weisungsrecht gegenüber Arbeitnehmern eines anderen Betriebs, zugehörig zu einem anderen konzernangehörigen oder demselben Unternehmen, die auch räumlich dort tätig sind, eingeräumt wird. Er erlangt damit die Stellung eines Vorgesetzten und übt leitende Tätigkeiten gegenüber Arbeitnehmern eines anderen Betriebs aus. Dabei fragt sich, inwiefern die Funktionsübertragung auch dazu führt, dass der betreffende Arbeitnehmer in den Betrieb der ihm zugeordneten Arbeitnehmer 294 

Kort, NZA 2013, 1318, 1319. Lunk, ArbRB 2014, 334, 335; Kort, NZA 2013, 1318. 296 Vgl. Kort, NZA 2013, 1318, 1323 f. 297  Wisskirchen/Bissels, DB 2007, 340, 341; Kort, NZA 2013, 1318, 1320. 298 Vgl. Wisskirchen/Bissels, DB 2007, 340, 341; Kort, NZA 2013, 1318, 1320. 299  Kort, NZA 2013, 1318, 1319 f.; Wisskirchen/Bissels, DB 2007, 340, 341. 300  Maywald, Arbeitnehmer in Matrixstrukturen, S. 134; Kort, NZA 2013, 1318, 1320. 301  Vgl. auch Kort, NZA 2013, 1318, 1325; zutreffend ablehnend aber für den Fall, dass keine räumliche Eingliederung in den Betrieb vorliegt Reinhard, ArbRB 2015, 309, 312. 295 

II.  Erfasster Personenkreis

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eingegliedert wird, sodass das Beteiligungsrecht nach § 99 BetrVG zu beachten wäre, sollte der Betreffende nicht als leitender Angestellter tätig werden.302 Besonderheit dieser Fallgestaltung ist vor allem, dass dieser Vorgesetzte häufig räumlich nicht den Arbeitnehmern des anderen Betriebs zugeordnet wird, sondern er örtlich in seinem Betrieb verbleibt. Von einer räumlichen Eingliederung kann man somit nicht sprechen.303 Zentrale Fragestellung ist deshalb, ob eine räumlich-organisatorische Zuordnung zum anderen Betrieb notwendig ist, um eine Einstellung anzunehmen, oder eine funktionelle Aufgabenübertragung und Anbindung im Sinne einer „virtuellen“ Eingliederung ausreichend ist. In einem vom LAG Baden-Württemberg entschiedenen Fall war ein Arbeitnehmer im Rahmen eines unternehmensübergreifenden Projekts zur Führungskraft auch gegenüber Arbeitnehmern eines anderen konzernangehörigen Unternehmens ernannt worden. Dabei wurde auch ein Arbeitsvertrag mit dem zweiten Unternehmen geschlossen, die betreffende Führungskraft verblieb jedoch räumlich nahezu ausschließlich in ihrem ursprünglichen Betrieb und übte das ihr übertragene Weisungsrecht lediglich über technische Kommunikationsmittel aus.304 Das LAG entschied, dass für den Tatbestand der Eingliederung nicht ein räumliches Betriebsverständnis entscheidend sei, sondern es vielmehr auf eine funktionale Zuordnung ankomme.305 Bezüglich der Entscheidungsbegründung ist zunächst kritisch anzumerken, dass sich das Gericht hier ausdrücklich auf die Zwei-Komponenten-Lehre des BAG bezieht und konstatiert, eine Einstellung setze zumindest auch den Abschluss eines Arbeitsvertrags mit dem Betriebsinhaber voraus. Dass hier die Problematik der Einstellung nach § 99 BetrVG mit der Problematik der Betriebszugehörigkeit und des Arbeitnehmerbegriffs vermischt wird, ist offenkundig. Vielmehr ist hinsichtlich des Einstellungsbegriffs ein Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsinhaber nicht zwingend notwendig. So muss die Tatsache, dass im zugrunde liegenden Fall ein Arbeitsvertrag mit dem anderen Unternehmen geschlossen wurde, unbeachtlich sein.306 Es kommt vielmehr allein darauf an, ob eine Eingliederung in den Betrieb des anderen Unternehmens ebenfalls gegeben ist.307 Richtig ist, dass eine rein räumliche Betrachtung nicht angebracht sein kann.308 Dies ergibt sich schon vor dem Hintergrund der Gestaltung der modernen Arbeitswelt. Auch der Begriff des Betriebs nach § 1 BetrVG stellt nicht allein auf eine räumliche Betrachtung ab. Hier kommt es auf die organisatorische Einheit an, in der unter Einsatz der Ar302 

Dann würde nur § 105 BetrVG in Betracht kommen. Lunk, ArbRB 2014, 334, 335. 304  LAG Baden-Württemberg v. 28. 5. 2014, BB 2014, 2298 ff.; bestätigt durch LAG Berlin-Brandenburg v. 17. 6. 2015, NZA-RR 2015, 529, 530 für einen betriebsübergreifenden Einsatz. 305  LAG Baden-Württemberg v. 28. 5. 2014, BB 2014, 2298, 2302 m. Anm. Weller; so auch Rein, Mitbestimmungsfragen, S. 213 f. 306  Reinhard, ArbRB 2015, 309, 312. 307  Vgl. dazu auch Kort, NZA 2013, 1318, 1324. 308  So auch Kort, NZA 2013, 1318, 1324. 303 

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

beitnehmer arbeitstechnische Zwecke verfolgt werden.309 Dann kann aber auch für die Eingliederung in den Betrieb keine räumliche Verbundenheit mit der Betriebsstätte nötig sein, solange eine organisatorische Zusammenfassung erfolgt.310 Dies ergibt sich auch aus der Existenz von Außendienstmitarbeitern und Telearbeitern, die nach § 5 Abs. 1 BetrVG auch in den Betrieb eingegliedert sein können, obwohl ihre Beschäftigung räumlich nicht im Betrieb erfolgt. Entscheidend muss somit sein, inwieweit der betreffende Arbeitnehmer in Berührung mit der übrigen Belegschaft kommt. Geschieht dies nicht in räumlicher Hinsicht, können die übrigen Arbeitnehmer auch durch entsprechende Anweisungen und Arbeitszuweisungen durch anderweitige Kommunikation – gerade vor dem Hintergrund neuerer Arbeitsstrukturen – in gleicher Weise betroffen sein wie bei unmittelbarer örtlicher Anwesenheit.311 Richtig ist, dass eine Eingliederung auch durch funktionale Aufgabenübertragung in Betracht kommt – vorausgesetzt entsprechende Weisungsbeziehungen im Verhältnis zum Betriebsinhaber kommen hinzu. Dies ist regelmäßig der Fall, da die Weisungsbefugnis gegenüber den ihm unterstellten Arbeitnehmern vom Betriebsinhaber abgeleitet werden muss und insofern eine Verbindung hergestellt ist.312 Klar ist, dass die Belegschaft besonders durch die Übertragung von Vorgesetztenfunktionen an Externe berührt ist.313 Der Einstellungstatbestand des § 99 BetrVG kann mithin gegeben sein. Daraus folgt, dass eine gleichzeitige Eingliederung in mehrere Betriebe möglich ist. d)  Fremdarbeitnehmer Eine besonders problematisch zu beurteilende Fallgruppe stellt der Einsatz von Arbeitnehmern einer Drittfirma, auch Fremdarbeitnehmer oder Unternehmerarbeiter genannt, im Betrieb des Betriebsinhabers dar.314 Gerade zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit eines Unternehmens werden bestimmte innerbetriebliche Aufgaben an spezialisierte Fremdfirmen abgegeben, die dort ggf. kostengünstiger, fachkundiger und flexibler ausgeführt werden können.315 Hier ist nicht nur die 309 Vgl.

386.

310 Vgl.

Richardi, in: Richardi, BetrVG, § 1 Rn. 27 ff.; Kraft, in: FS Pleyer, 1986, 383,

Richardi, in: Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 59. auch LAG Baden-Württemberg v. 28. 5. 2014, BB 2014, 2298, 2302; LAG Berlin-Brandenburg v. 17. 6. 2015, NZA-RR 2015, 529, 530; das Ausreichen von nicht örtlich anwesenden Personen bei Einflussnahme nur durch Kommunikationsmittel im Hinblick auf den Betriebsbegriff ablehnend Reinhard, ArbRB 2015, 309, 312. 312 Vgl. Rein, Mitbestimmungsfragen, S. 198, der weniger auf die Weisungsbeziehung abstellt als auf die Schutzbedürftigkeit der Belegschaft; nicht zwingend eine Personalhoheit annehmend BAG v. 13. 12. 2005, AP Nr. 50 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 313  Rein, Mitbestimmungsfragen, S. 197 f. 314  Plander, AiB 1990, 19; Kraft/Raab, Anm. zu BAG v. 18. 4. 1989, AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972. 315  Henssler, NZA 1994, 294; Kreuder, AiB 1994, 731; Dauner-Lieb, NZA 1992, 817; zu Dohna-Jaeger, ArbuR 2013, 238. 311  Vgl.

II.  Erfasster Personenkreis

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Rechtsprechung unscharf und schwankend, sondern es werden auch eine Reihe von Ansichten und Argumentationsweisen in der Literatur zur Frage vertreten, ob der Einstellungstatbestand des § 99 BetrVG auch beim Einsatz von Fremdarbeitnehmern erfüllt sein kann. Zudem bietet sich hier politisches Erörterungsmaterial, anschließend an die Diskussion um den Einsatz von Scheinwerkvertragsnehmern. Eine besondere Verknüpfung besteht dabei mit der Problematik der Arbeitnehmer­ überlassung, da oftmals formal bezeichnete Erfüllungsgehilfen der Werkvertragsnehmer nach der tatsächlichen Ausgestaltung der Erbringung der Tätigkeiten Leiharbeitnehmer darstellen.316 Von aktueller Bedeutung ist diese Fallgruppe zudem auch aufgrund legislativer Initiativen, etwa um die Einfügung neuer Beteiligungstatbestände in das Betriebsverfassungsgesetz.317 aa)  Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung Um herauszuarbeiten, inwieweit die Ausführungen zur Einstellung von Leiharbeitnehmern auch im Bereich des Einsatzes von Fremdpersonal greifen können, sind zunächst die Unterschiede zwischen den Personaleinsatzarten herauszuarbeiten. Die Einordnung in eine der Fallgruppen ist oft nicht einfach vorzunehmen und die Unterscheidung verläuft auf einem schmalen Grat, da sich in der Praxis der werk- und dienstvertragliche Einsatz sowie die Arbeitnehmer­ überlassung stark angenähert haben.318 Der Einsatz aufgrund Arbeitnehmerüberlassung bringt für den Entleiher zahlreiche Pflichten und Nachteile mit sich und der Verleiher muss grundsätzlich eine entsprechende Erlaubnis aufweisen, sodass sich in der Praxis Fälle der Umgehung der strengen Schutzvorschriften für die Leiharbeitnehmer durch sogenannte Scheinwerkverträge häufen. Während das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz erhebliche Restriktionen für den Einsatz von Leiharbeitnehmern bereithält, sind die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Betätigung aufgrund Werk- oder Dienstvertrags kaum beschränkend ausgestaltet.319 So ist es zumindest theoretisch möglich, durch entsprechende Ausgestaltung, eine Annäherung an die Arbeitnehmerüberlassung zu finden, ohne den strengeren Regularien zu unterfallen.320 Dabei werden in der Praxis vielfach die Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes bewusst umgangen. Auch kann es vorkommen, dass eine ursprünglich werk- oder dienstvertraglich ausgestaltete Rechtsbeziehung sich faktisch ändert und im Nachhinein eine unbewusste Umgehung vorliegt. Da die Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht an die vertragliche Bezeichnung, sondern an die faktische 316  Vgl. z. B. Fall vom LAG Baden-Württemberg v. 3. 12. 2014, NZA-RR 2015, 177 ff.; LAG Baden-Württemberg v. 1. 8. 2013, NZA 2013, 1017. 317  BT-Drucksache 18/14, S. 6; vgl. D.V.1.a). 318  Leitner, NZA 1991, 293. 319  Leitner, NZA 1991. 293; Brauneisen/Ibes, RdA 2014, 213 f.; vgl. zu Dohna-Jaeger, ArbuR 2013, 238, 239 f. 320 Vgl. Waas, Anm. zu BAG v. 18. 10. 1994, SAE 1996, 157, 162.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

Durchführung anknüpfen,321 muss eine präzise Abgrenzung ermöglicht werden, die sich an bestimmten Kriterien zu bemessen hat. Abgrenzungsvorschläge gibt es dabei viele.322 An dieser Stelle muss eine Beschränkung auf die herrschenden Abgrenzungsmethoden ausreichend sein. Bei der Arbeitnehmerüberlassung werden vom Verleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt, die nach eigenen Vorstellungen des Entleihers im Betrieb eingesetzt werden können.323 Die rechtliche Konstruktion dabei ist bisweilen strittig; es ist von einem unechten Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer zugunsten des Entleihers auszugehen, dem die Ermächtigung zur Ausübung des Direktionsrechts eingeräumt wird.324 Die Leiharbeitnehmer werden vollständig in die Organisation des Entleiherbetriebs eingegliedert und unterstehen dem fachlichen Weisungsrecht des Entleihers – insbesondere hinsichtlich Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung – in jeder Hinsicht.325 Die Vertragspflichten des Verleihers enden nach der Auswahl der Person des Leiharbeitnehmers. Dieser haftet nur für sein Verschulden bei der Auswahl des verliehenen Arbeitnehmers.326 Beim Einsatz von Fremdpersonal ist hingegen die Beschäftigung von Erfüllungsgehilfen eines Unternehmers gemeint, mit dem der Betriebsinhaber einen Dienst- oder Werkvertrag geschlossen hat. Dieser Unternehmer organisiert die für die Pflichterfüllung nötigen Handlungen, mithin die Herbeiführung des Erfolges beim Werk- oder die Dienstleistung beim Dienstvertrag.327 Er bleibt voll verantwortlich für die Leistungserbringung durch seine Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfen, was sich auch in der Einstandspflicht für deren Verschulden nach § 278 S. 1 321 

BAG v. 28. 11. 1989, AP Nr. 5 zu § 14 AÜG; BAG v. 30. 1. 1991, AP Nr. 8 zu § 10 AÜG; BAG v. 14. 6. 1984, EzAÜG § 631 BGB Werkvertrag Nr. 7. 322  Vgl. nur Becker, DB 1988, 2566; Greiner, NZA 2013, 697 ff.; Leitner, NZA 1991, 293 ff.; Brauneisen/Ibes, RdA 2014, 213 ff.; Boemke, in: FS v. Hoyningen-Huene, 2014, 43; Ulber, ArbuR 1982, 54, 56 f., der die Zulässigkeit des Werkvertrags erheblich einschränkend betrachtet. 323  BAG v. 28. 11. 1989, AP Nr. 5 zu § 14 AÜG; BAG v. 30. 1. 1991, AP Nr. 8 zu § 10 AÜG; BAG v. 14. 6. 1984, EzAÜG § 631 BGB Werkvertrag Nr. 7; Schönhöft/Lermen, BB 2008, 2515; Henssler, NZA 1994, 294, 302; Hunold, NZA-RR 2012, 113, 115. 324  Ulber, in: Ulber, AÜG, § 1 Rn. 20; Waas, Anm. zu BAG v. 18. 10. 1994, SAE 1996, 157, 162; einen echten Vertrag zugunsten Dritter annehmend Wank, in: ErfK, Einl. AÜG Rn. 33; Weiße, Nichtarbeitnehmer, S. 153 f. 325  Genauer zur Bedeutung des Weisungsrechts für das Eingreifen des AÜG vgl. Braun­ eisen/Ibes, RdA 2014, 213, 219 ff., die darauf abstellen, dass bei Arbeitnehmerüberlassung der Auftraggeber über den Inhalt der arbeitsvertraglichen Forderung des Auftragnehmers gegenüber seinem konkreten Arbeitnehmer bestimmt und er hierzu auch befugt ist. 326  BAG v. 30. 1. 1991, AP Nr. 8 zu § 10 AÜG; BAG v. 14. 6. 1984, EzAÜG § 631 BGB Werkvertrag Nr. 7; BAG v. 5. 5. 1992, AP Nr. 97 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 18. 1. 1989, AP Nr. 1 zu § 9 BetrVG 1972; BAG v. 22. 6. 1994, AP Nr. 16 zu § 1 AÜG; zu Dohna-Jaeger, ArbuR 2013, 238, 241. 327  BAG v. 28. 11. 1989, AP Nr. 5 zu § 14 AÜG; BAG v. 5. 5. 1992, AP Nr. 97 zu § 99 BetrVG 1972; Hunold, NZA-RR 2012, 113, 115.

II.  Erfasster Personenkreis

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BGB äußert.328 Diese unterliegen den Weisungen des Unternehmers. Er kann über die Erfüllungsgehilfen nach Anzahl und Personen entscheiden, ohne dass dem Besteller in der Regel ein Zurückweisungsrecht zukommt.329 Einzelne ergebnisorientierte und projektbezogene Anweisungen des Werkbestellers an den Erfüllungsgehilfen schaden nicht, wenn sie sich auf Einzelheiten des Werkes beziehen, solange sie nicht erst den Gegenstand der zu erbringenden Leistung bestimmen, was sich schon aus der Regelung des § 645 Abs. 1 S. 1 BGB ergibt.330 Auch ist es unbedeutend, ob dieselbe Art von Tätigkeit auch von Arbeitnehmern der Stammbelegschaft ausgeführt wird.331 Im Ergebnis hat sich eine Abgrenzung an ähnlichen Kriterien zu orientieren wie die Differenzierung zwischen Arbeitnehmer und freiem Mitarbeiter.332 Entscheidend ist insbesondere die Inhaberschaft des Weisungsrechts. Grundsätzlich gibt es auch keine Tätigkeiten im Betrieb, die ausschließlich auf Arbeitnehmerüberlassungs- bzw. auf Werkvertragsebene erfolgen können.333 Es kommt vielmehr auf die konkrete Ausgestaltung der Tätigkeit und die Beziehung zum Betriebsinhaber an. Übernimmt der Auftragnehmer die unternehmerische Verantwortung für den bestimmten Teilbereich, liegt keine Arbeitnehmerüberlassung vor.334 Im Rahmen des Einsatzes aufgrund Dienst- oder Werkvertrags ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz und insbesondere die Norm des § 14 Abs. 3 AÜG nicht anwendbar. Da es zudem an einer Aufspaltung der Arbeitgeberstellung fehlt, kommt auch eine analoge Anwendung der Regelung nicht in Betracht.335 Mithin ist allein fraglich, ob § 99 BetrVG angewandt werden kann.

328  BAG v. 30. 1. 1991, AP Nr. 8 zu § 10 AÜG; BAG v. 14. 6. 1984, EzAÜG § 631 BGB Werkvertrag Nr. 7; Waas, Anm. zu BAG v. 18. 10. 1994, SAE 1996, 157, 162; Henssler, NZA 1994, 294, 302; die Abgrenzung anhand der Risikoverteilung betonend Greiner, NZA 2013, 697, 698 f. 329 Vgl. Henssler, NZA 1992, 294, 302; Greiner, NZA 2013, 697, 700. 330  BAG v. 18. 1. 1989, AP Nr. 1 zu § 9 BetrVG 1972; BAG v. 30. 1. 1991, AP Nr. 8 zu § 10 AÜG; BAG v. 14. 6. 1984, EzAÜG § 631 BGB Werkvertrag Nr. 7; LAG Düsseldorf v. 10. 3. 2008, EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 120; Walle, NZA 1999, 518, 519; Waas, Anm. zu BAG v. 18. 10. 1994, SAE 1996, 157, 163; Greiner, NZA 2013, 697, 700; vgl. auch Meier, MedR 2007, 709, 711; vgl. zur Unterscheidung der Weisungen bei Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag Brauneisen/Ibes, RdA 2014, 213, 220 f.; Maschmann, Arbeitsverträge, S. 188. 331  Hunold, NZA-RR 2012, 113, 116. 332  Waas, Anm. zu BAG v. 18. 10. 1994, SAE 1996, 157, 163. 333  BAG v. 18. 10. 1994, SAE 1996, 157, 160 m. zustimmender Anm. Waas, S. 164; Greiner, NZA 2013, 697, 699; vgl. auch Dauner-Lieb, NZA 1992, 817, 819; anders Ulber, ArbuR 1982, 54, 57. 334  Vgl. auch Dauner-Lieb, NZA 1992, 817, 819. 335  Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 541; Thüsing, AÜG, § 14 Rn. 10; Wank, in: ErfK, § 14 AÜG Rn. 16; Walle, NZA 1999, 518, 519; Wank, ZfA 1996, 535, 541; Boemke, in: Boemke/Lembke, AÜG, § 14 Rn. 8; Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidri-

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

Welche der beiden Arten des Fremdpersonaleinsatzes gegeben ist, entscheidet sich nach der tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung, mithin nach dem Geschäftsinhalt, nicht hingegen anhand der bezeichneten Einsatzart oder der von den Parteien gewünschten Rechtsfolge.336 Nur durch die Berücksichtigung der Besonderheiten des konkreten Einsatzes ist eine bewusste oder unbewusste Umgehung der Schutzvorschriften aufgrund eines Scheinwerkvertrags zu verhindern. Dabei wird teils kritisiert, dass das unbewusste Umgehen der Vorschriften vom Unwertgehalt nicht mit einer bewussten Umgehung vergleichbar und die Anwendung aller Sanktionsvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht zu rechtfertigen oder zumindest bedenklich sei.337 Diese Bedenken betreffen aber insbesondere die Sanktionsnormen der §§ 9, 10 AÜG, die den Sozialschutz der betroffenen Arbeitnehmer bezwecken. Die hier zu erörternde Frage der Anwendung von § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG i. V. m. § 99 BetrVG kann dagegen nicht als Sanktionsvorschrift betrachtet werden, da sie lediglich die Beteiligung des Betriebsrats gewährleisten soll. Die Bedenken tragen in diesem Bereich nicht, sodass es keinen Unterschied machen kann, ob Beschäftigte bewusst oder unbewusst als Leiharbeitnehmer eingesetzt werden. Als problematisch stellt sich allerdings heraus, dass bei § 99 BetrVG eine Beteiligung vor der Maßnahme stattzufinden hat, sich insofern also noch keine Beurteilung anhand der praktischen Durchführung der Maßnahme anbietet, da diese ja noch nicht erfolgt ist.338 Vor der Maßnahme muss daher geprüft werden, wie eine Durchführung voraussichtlich erfolgen wird. Allerdings kann die spätere tatsächliche Durchführung den Anspruch aus § 101 BetrVG herbeiführen. Im Antrag der SPD „Missbrauch von Werkverträgen bekämpfen“ wurden konkret Vorschläge zur Aufnahme einer Arbeitnehmerüberlassungsvermutung beim Vorliegen bestimmter Indizien gemacht.339 Dabei ging es um äußerliche Anzeichen, die eine Arbeitnehmerüberlassung nahelegten. Zu wenig wurde allerdings auf die Abgrenzungskriterien des Direktionsrechts und der Eingliederung abgestellt und teils werden Kriterien genannt, die durchaus auch bei freien Dienstverträgen gegeben sein können.340 In der Folgezeit wurden die Vorschläge nicht weiterverfolgt.

ger Einstellungen, S. 36; Becker, ArbuR 1982, 369, 379; in diese Richtung auch Henssler, NZA 1994, 294, 303. 336  BAG v. 28. 11. 1989, AP Nr. 5 zu § 14 AÜG; BAG v. 30. 1. 1991, AP Nr. 8 zu § 10 AÜG; BAG v. 14. 6. 1984, EzAÜG § 631 BGB Werkvertrag Nr. 7; Plander, AiB 1990, 19, 23; Jedzig, DB 1989, 978, 980. 337  Leitner, NZA 1991, 293, 294 f. 338  Karthaus/Klebe, NZA 2012, 417, 420; Wagner, ArbuR 1992, 40, 43. 339  BT-Drucksache 17/12378, S. 6, 8. 340 Vgl. auch Lembke, BB 2014, 1333, 1339; kritisch auch Willemsen/Mehrens, NZA 2015, 897, 902.

II.  Erfasster Personenkreis

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bb)  Darstellung der Rechtsprechungsentwicklung Bereits angedeutet wurde die im Bereich des Fremdpersonaleinsatzes teilweise undeutliche und uneinheitliche Rechtsprechung (vgl. C.II.2.b)/c)). Vom BAG wurde zunächst eine Linie verfolgt, die an den Arbeitnehmerbegriff anknüpfte, sodass eine Erfassung von Erfüllungsgehilfen anderer Unternehmer vom Anwendungsbereich der Einstellung ausschied.341 Eine bedeutende Wende wurde dann mit der wegweisenden Entscheidung von 1986 vollzogen, in der festgestellt wurde, dass es im Rahmen von § 99 BetrVG nicht auf das der Tätigkeit im Betrieb zugrunde liegende Rechtsverhältnis ankomme und die Arbeitnehmervoraussetzungen damit insgesamt verzichtbar seien.342 Es wurde die Möglichkeit eröffnet, neben selbstständigen freien Mitarbeitern auch Erfüllungsgehilfen eines Unternehmers vom Einstellungstatbestand zu erfassen. Im entschiedenen Fall ging es um den Einsatz von selbstständigen Taxiunternehmern aushilfsweise in einer Fahrtwunschannahme sowie einer Steuerzentrale, die das Beteiligungsrecht nach § 99 BetrVG laut BAG auslösten. Obwohl diese in keinem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber standen, sondern auf Basis einer freien Mitarbeit tätig wurden, bejahte das BAG eine Einstellung, da eine Eingliederung in die betriebliche Organisation unabhängig davon vorliegen könne. Die Entscheidung wurde von einigen Instanzgerichten zum Anlass genommen, werkvertragliches Tätigwerden von Fremdpersonal ebenfalls unter den Einstellungsbegriff zu fassen und das Beteiligungsrecht des Betriebsrats auszuweiten.343 Dabei wurde überwiegend auf die Weisungsgebundenheit und Eingliederung des betreffenden Personals abgestellt, die aber anhand sehr verschiedener Indizien ausgemacht wurden. Es wurde der enge Zusammenhang mit dem arbeitstechnischen Zweck des Betriebs herausgestellt, der dann eine Eingliederung begründe, wenn eine Trennung der Aufgaben nicht möglich sei.344 Auch das Stellen der Betriebsmittel und die Koordination der Tätigkeiten würden die Eingliederung indizieren.345 Es schade zudem grundsätzlich nicht, wenn das Weisungsrecht formal der Fremdfirma zukomme. Nur wenige Gerichte stellten sich dagegen auf einen restrikti­veren Standpunkt; das LAG München knüpfte die Entscheidung, ob eine Einstellung gegeben sei, an die tatsächliche Ausübung des Weisungsrechts.346 Unerheblich sei hingegen eine Zusammenarbeit.

341 

BAG v. 3. 10. 1978, AP Nr. 18 zu § 5 BetrVG 1972. v. 15. 4. 1986, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972; vgl. zur Rechtsprechungsentwicklung Rein, Mitbestimmungsfragen, S. 186 ff. 343 ArbG Freiburg v. 26. 1. 1988, AiB 1988, 112; darauf LAG Baden-Württemberg v. 11. 5. 1988, EzAÜG Nr. 272; Hessisches LAG v. 19. 4. 1988, AiB 1988, 313. 344 Hessisches LAG v. 19.  4. 1988, AiB 1988, 313 f.; LAG Baden-Württemberg v. 11. 5. 1988, EzAÜG Nr. 272. 345  ArbG Solingen v. 17. 12. 1988, AiB 1988, 312. 346  LAG München v. 6. 9. 1988, LAGE § 99 BetrVG 1972 Nr. 22. 342  BAG

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

Ebenfalls sehr weit dehnte eine folgende Entscheidung des BAG zur Beschäftigung von Tallymännern im Hamburger Hafen den Einstellungsbegriff aus.347 Dabei stellt das Gericht darauf ab, dass durch die eingesetzte Person arbeitstechnische Zwecke des Betriebs durch der Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verwirklicht werden, sodass der Betriebsinhaber diese organisieren müsse. Es solle nicht darauf ankommen, ob tatsächlich Weisungen überhaupt oder gar durch den Betriebsinhaber erteilt würden oder der Beschäftigte dem Direktionsrecht des Betriebsinhabers unterliege. Seien Tätigkeiten absonderbar, spreche dies gegen die Eingliederung, da dann keine unmittelbare Zusammenarbeit mit den Arbeitnehmern des Betriebs stattfinden müsse.348 In einer weiteren Entscheidung relativiert das BAG diese weitgehende Auslegung. Nicht jedes Tätigwerden in Ausführung eines Dienst- oder Werkvertrags könne als Eingliederung und mithin als Einstellung angesehen werden.349 Es stellt vielmehr auf die Personalhoheit des Betriebsinhabers ab, die dann bei ihm liege, wenn die leistende Person selbst in die Arbeitsorganisation eingegliedert sei, nicht nur ihre geleistete Arbeit.350 Der Betriebsinhaber müsse die für das Arbeitsverhältnis typischen Weisungsrechte haben, die sich auch auf Ort und Zeit des Arbeitseinsatzes bezögen. Selbst wenn aber der Auftraggeber bereits detaillierte Vorgaben hinsichtlich der Leistungserbringung gemacht habe und die leistende Person zeitlich und örtlich mit Belegschaftsmitgliedern zusammen arbeite, müsse keine Einstellung vorliegen, wenn Verantwortung und Arbeitnehmerauswahl beim Unternehmer verblieben, der Betriebsinhaber dagegen nur bezüglich des Arbeitserfolgs organisatorisch fungiere.351 Auch eine notwendige Zusammenarbeit mit den Arbeitnehmern des Betriebs zwinge nicht zum Schluss der Eingliederung. Diese Rechtsprechungslinie verfolgt das BAG seitdem weiterhin.352 Es verlangt, dass der Betriebsinhaber zumindest einen Teil der Arbeitgeberfunktion überneh347  BAG v. 1. 8. 1989, AP Nr. 68 zu § 99 BetrVG 1972; sehr ähnlich noch LAG Köln v. 7. 6. 2011, 12 TaBV 96/10, juris. 348  BAG v. 28. 11. 1989, AP Nr. 5 zu § 14 AÜG; BAG v. 5. 3. 1991, AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972. 349  BAG v. 5. 3. 1991, AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972; in diese Richtung deutet bereits die Entscheidung v. 28. 11. 1989, AP Nr. 5 zu § 14 AÜG. 350  BAG v. 30. 8. 1994, AP Nr. 6 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 5. 3. 1991, AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 5. 5. 1992, AP Nr. 97 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 9. 7. 1991, AP Nr. 94 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 13. 5. 2014, AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 351  BAG v. 5. 3. 1991, AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972; so auch BAG v. 13. 12. 2005, AP Nr. 50 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; zustimmend Hunold, Anm. zu BAG v. 28. 11. 1989, BB 1990, 1343, 1346. 352  BAG v. 18. 10. 1994, AP Nr. 5 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 13. 12. 2005, AP Nr. 50 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; nach der Entscheidung des BAG v. 26. 3. 1991, AP Nr. 21 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung reicht es sogar aus, wenn Detektive zur Überwachung von Mitarbeitern in den Betrieb kommen, solange sie zur Tarnung wie Arbeitnehmer tätig werden – zustimmend Maschmann, NZA 2002, 13, 20; vgl. aber BAG v.

II.  Erfasster Personenkreis

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men muss, sodass im Grunde eine Aufspaltung ähnlich der Arbeitnehmerüberlassung gegeben ist.353 Die Einstellung verlange zwar nicht zwingend eine vertragliche Bindung zwischen Betriebsinhaber und Eingestelltem, es müsse aber zumindest eine rechtliche Beziehung vorliegen, die einer vertraglichen Bindung ähnlich sei. Der Betriebsinhaber müsse eine Weisungsbefugnis haben, der Unternehmer dagegen primär nur die Arbeitskraft zur Verfügung stellen.354 Es sei zwar unerheblich, ob und von wem tatsächlich Weisungen erteilt würden, dies sei aber nur auf die Art und Weise der Arbeitsausführung bezogen, die Möglichkeit der Weisungserteilung im Sinne der Personalhoheit müsse hingegen tatsächlich bestehen und beim Betriebsinhaber liegen.355 Dies sei auch bei bestehendem Arbeitsverhältnis zur Drittfirma möglich. Weder die enge Zusammenarbeit mit der Belegschaft führe bereits zur Annahme einer Einstellung, solange die Arbeit irgendwie abgrenzbar sei, noch reiche die Unverzichtbarkeit der Arbeitsleistung für den Betrieb oder die gemeinsame Koordination der Tätigkeiten.356 Es sei nämlich in der Praxis durchaus üblich, dass Tätigkeiten mehrerer Unternehmen im Rahmen ihrer Aufgabenbereiche inein­andergriffen.357 Mithin sieht das BAG mittlerweile grundsätzlich die Möglichkeit, dass der Betriebsrat bei der Beschäftigung von Fremdarbeitnehmern auf Basis eines Werk- oder Dienstvertrages nach § 99 BetrVG beteiligt werden muss, es stellt aber strenge Anforderungen an die Bejahung des Beteiligungsrechts. cc)  Ansätze in der Literatur Im Schrifttum wird die Rechtsprechung des BAG zu § 99 BetrVG im Rahmen des Fremdpersonaleinsatzes teilweise sehr kritisch gesehen. Dabei werden zum Teil extensivere Ansätze verfolgt, die den Tatbestand des § 99 BetrVG in der Regel bejahen wollen, vielfach wird aber auch angeführt, die Rechtsprechung ufere aus oder liefere nicht hinreichend Abgrenzungskriterien. Restriktiv beurteilt Hunold den Anwendungsbereich der Einstellung nach § 99 BetrVG im Hinblick auf den einschlägigen Personenkreis.358 Er trennt klar zwischen Arbeitnehmern und Leiharbeitnehmern auf der einen und Fremdarbeitneh13. 3. 2001, AP Nr. 34 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung zum Einsatz von Testkäufern eines anderen Unternehmens im Betrieb. 353  BAG v. 18. 10. 1994, AP Nr. 5 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 13. 12. 2005, AP Nr. 50 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 13. 3. 2001, AP Nr. 34 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 13. 5. 2014, AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 354  BAG v. 18. 10. 1994, AP Nr. 5 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 355  BAG v. 13. 12. 2005, AP Nr. 50 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 356  BAG v. 18. 10. 1994, AP Nr. 5 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 13. 12. 2005, AP Nr. 50 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 13. 3. 2001, AP Nr. 32 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 357  BAG v. 18. 10. 1994, AP Nr. 5 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 358  Hunold, NZA 1990, 461, 464 ff.; Hunold, NZA-RR 2012, 113, 115; Hunold, Anm. zu BAG v. 28. 11. 1989, BB 1990, 1343, 1346; sehr ähnlich vom Ergebnis Waas, Anm. zu BAG v. 18. 10. 1994, SAE 1996, 157, 165.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

mern sowie freien Mitarbeitern, die aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags eingesetzt werden, auf der anderen Seite. Nur wenn nach der tatsächlichen Ausgestaltung der Beschäftigung ein (Leih-)Arbeitsverhältnis vorliege, könne ein Fall der Einstellung gegeben sein.359 Er begründet dies insbesondere mit der Systematik der Beteiligungsrechte des Betriebsrats. Es unterstehe der freien unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers, inwiefern er Produktionsschritte oder andere betriebliche Aufgaben durch eigene Arbeitnehmer oder durch Fremdpersonal erledigen lasse. Dies ergebe sich schon aus den Mitwirkungsrechten der §§ 111 ff. BetrVG. Es sei unerheblich, wo genau die Arbeiten erledigt würden, es komme nur darauf an, ob nach der tatsächlichen Ausgestaltung ein Arbeitsverhältnis vorliege.360 Dies sei anhand von Eingliederung und Weisungsgebundenheit zu bestimmen, die durch die Personalhoheit gekennzeichnet seien.361 Dem stimmt Wank zu; § 99 BetrVG meine die Einstellung eines Arbeitnehmers, nicht die Beschäftigung von Arbeitnehmern anderer Arbeitgeber.362 Das Betriebsverfassungsgesetz habe keine wirtschaftslenkende Funktion, sondern sei ein arbeitsrechtliches Gesetz, das bei nicht-arbeitsrechtlicher Beschäftigung nicht anwendbar sein und so in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit eingreifen dürfe. In eine ähnliche Richtung geht Walle, der zwar nicht die Notwendigkeit einer arbeitsvertraglichen Bindung zum Betriebsinhaber selbst sieht, aber die Ausübung des Direktionsrechts für erforderlich hält, um eine Beteiligung nach § 99 BetrVG anzunehmen.363 Dies sei gerade bei echten Werkverträgen, die nicht nur als Deckmantel von Leiharbeit dienten, nicht der Fall, sodass eine Einstellung dort immer abzulehnen sei. Kraft stellt darauf ab, ob die Betroffenen in eine Konkurrenzsituation zu den Arbeitnehmern der Belegschaft treten, was nur dann der Fall sei, wenn die Tätigkeit unter gleichen Bedingungen verrichtet werde, die für die übrigen Arbeitnehmer gölten.364 Nur bei entsprechender Konkurrenz würden die Gefahren auftreten, vor denen die Verweigerungsgründe aus § 99 Abs. 2 BetrVG schützen wollen. Bei Fremdarbeitnehmern auf Werkvertragsbasis würde eine entsprechende Konkurrenzsituation nicht eintreten. Der Arbeitgeber würde seinen Betriebszweck durch Ausgliederung bestimmter Tätigkeiten ändern, was im Rahmen seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit nur anhand §§ 111 ff. BetrVG zu kontrollieren sei.

359  Ebenso wohl im Ergebnis von Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 12. 11. 2002, AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Hromadka/Maschmann, ArbR Bd. 2, § 16 Rn. 531; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 61; Wank, in: ErfK, § 14 AÜG Rn. 17; Börgmann, Anm. zu BAG v. 22. 4. 1997, AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 360  Hunold, NZA 1990, 461, 464 f.; zustimmend Walle, NZA 1999, 518, 521. 361  Hunold, NZA-RR 2012, 113, 115 f.; so auch Gamillscheg, Kollektives ArbR II, S. 967. 362  Wank, ZfA 1996, 535, 542. 363  Walle, NZA 1999, 518, 522; ähnlich Richardi, NZA 2009, 1, 3; in diese Richtung auch Maschmann, NZA 2013, 1305, 1311. 364  Kraft/Raab, Anm. zu BAG v. 18. 4. 1989, AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972.

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Auf der anderen Seite sind extensivere Ansätze zu verzeichnen. Einen sehr weiten Ansatz verfolgt Kreuder, der den Anwendungsbereich der Einstellung im Bereich des drittbezogenen Personaleinsatzes noch weitgehender erstreckt als das BAG.365 Immer wenn es sich um unmittelbar in den Arbeitsablauf integrierte, voroder nachgelagerte Tätigkeiten handelt, solle eine mitbestimmungspflichtige Einstellung gegeben sein. Es müsse ein bestimmter Aufgabenbereich der Belegschaft vorbehalten bleiben, was über § 99 Abs. 1 BetrVG zu kontrollieren sei.366 Auch Plander – und ähnlich Ulber367 – schränkt die Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei der Beschäftigung von Fremdarbeitnehmern dann kaum ein, wenn sie im Betrieb tätig werden.368 Es komme für die Frage der Beteiligung nach § 99 BetrVG keineswegs darauf an, ob die Fremdarbeitnehmer schutzbedürftig seien, da sie ebenso wie Arbeitnehmer in den Betrieb eingegliedert würden. Wichtig sei nur, dass die Belegschaft durch die Berührung mit diesen Personen betroffen sein könne, indem etwa Gesetzesverstöße zu verzeichnen seien. Als Beispiel führt er Verstöße gegen das Seuchenschutzgesetz an. Nur bei einer entsprechenden Kompetenz des Betriebsrats sei ein wirksamer Schutz der Belegschaftsinteressen gewährleistet und es könne dafür gesorgt werden, dass eine Integration ohne negative Auswirkungen auf die Belegschaft erfolge.369 Bei der Feststellung von Beteiligungsrechten komme es mithin nicht auf die Weisungsgebundenheit sowie die Eingliederung in den Betrieb an.370 Karthaus und Klebe vertreten eine ebenfalls weite Anwendbarkeit von § 99 BetrVG auch im Hinblick auf Fremdarbeitnehmer.371 Dies begründen sie insbesondere mit den Unwägbarkeiten einer Abgrenzung zwischen der Ausübung der Personalhoheit durch den Arbeitgeber einerseits und entsprechend weitgehenden Weisungen nach § 645 BGB beim Werkvertrag andererseits. Jeder Werkvertrag könne durch detaillierte Leistungsbeschreibungen der Arbeitnehmerüberlassung derart angeglichen werden, dass eine Differenzierung kaum noch möglich sei. Es wird dabei kein Grund gesehen, warum die Interessen der Belegschaft im Hinblick auf Leiharbeitnehmer stärker berührt sein sollten als bei Beschäftigten aufgrund Werkvertrags. Die entsprechenden Verweigerungsgründe könnten immer auch in letzterer Gestaltung vorliegen. Voraussetzung sei, dass ein betrieblicher Arbeitsplatz durch eine Person besetzt werde.372 Dem Betriebsinhaber müsse dabei nur 365 

Kreuder, in: Düwell, BetrVG, § 99 Rn. 19 ff.; Kreuder, AiB 1994, 731, 734 f. Kreuder, in: Düwell, BetrVG, § 99 Rn. 20. 367  Ulber, ArbuR 1982, 54, 61 ff. verneint regelmäßig schon die Zulässigkeit eines Werkvertrags. 368  Plander, AiB 1990, 19, 26. 369  Ulber, ArbuR 1982, 54, 61, 64 f.; Plander, Normalarbeitsverhältnis, S. 202 ff. 370 Ähnlich Reuter, Anm. zu BAG v. 1. 8. 1989, SAE 1990, 356, 361, der auf das Mit­ sprache­bedürfnis der Belegschaft bei der personellen Zusammensetzung des Arbeitsverbandes abstellt; vgl. auch Ulber, ArbuR 1982, 54, 62. 371  Karthaus/Klebe, NZA 2012, 417, 419 ff. 372  Karthaus/Klebe, NZA 2012, 417, 420 f. 366 

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die Organisationshoheit im Sinne einer faktischen Leitungsmacht zukommen. Es genüge, dass der Betriebsinhaber über Ort und Zeit der Arbeitsleistung, Art der Tätigkeit und ihre Integration in den Arbeitsablauf bzw. die betriebliche Organisation entscheide. Auch Wagner sieht ein Bedürfnis nach der Ausweitung des Einstellungsbegriffs im Rahmen des Fremdpersonaleinsatzes aufgrund von Werk- und Dienstverträgen.373 Zwar will er kein generelles Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats für jeden werkvertraglichen Einsatz statuieren, er stellt aber Kriterien auf, die weit unterhalb der Anforderungen des BAG liegen. So soll dann ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats bejaht werden, wenn die zu verrichtende Tätigkeit für die arbeitstechnischen Zwecke des Betriebs erforderlich ist, die Arbeit zuvor von betriebsangehörigen Beschäftigten ausgeführt und anschließend aus Kostengründen ausgelagert wurde, die Arbeitsabläufe vom Betriebsinhaber vorgegeben werden und/oder eine Zusammenarbeit mit den betriebsangehörigen Arbeitnehmern erfolgt.374 Im Unterschied zum BAG fordert er keine weisungsgebundene Arbeit und auch keine Art von gespaltener Arbeitgeberstellung. Er nähert sich damit der früheren sehr extensiven BAG-Rechtsprechung an. Wagner begründet seine Auslegung des Einstellungsbegriffs mit dem Schutzzweck des Beteiligungsrechts, den er im Schutz der Belegschaft vor Nachteilen sieht, die gerade durch eine Auslagerung der Beschäftigung nach außen zur Reduzierung des Beschäftigungsvolumens drohten.375 Für Wagner spielen die Motive des Einsatzes von Fremdarbeitnehmern eine entscheidende Rolle. In der „Grauzone“ zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag müssten die betroffenen Arbeitnehmer durch eine weite Handhabung von § 99 BetrVG geschützt werden, um bereits im Vorfeld die Nutzung von „Scheinwerkverträgen“ zu unterbinden.376 Streckel geht noch einen anderen Weg, wenn er zwar ausführt, eine direkte Anwendung des § 99 BetrVG beim Einsatz von Nichtarbeitnehmern – und dies gilt wohl auch für Leiharbeitnehmer – ablehnen zu müssen, es sei aber eine analoge Anwendung von § 99 BetrVG in bestimmten Fällen zu befürworten.377 Hierbei zieht er die Zustimmungsverweigerungsgründe heran und prüft, ob eine ähnliche Eingliederung in den Betrieb erfolge, sodass die Belegschaft in besonderer Weise mit den Fremdarbeitnehmern in Berührung käme. Zwar komme ein Interessenkonflikt zwischen Stammbelegschaft und Fremdarbeitnehmern ganz allgemein bei fast jeder Ausgliederung und Fremdvergabe von Tätigkeiten in Betracht, ohne dass es direkte Berührungspunkte zwischen den Beschäftigten geben müsse. Im Regel373 

Wagner, ArbuR 1992, 40, 45. Wagner, ArbuR 1992, 40, 45; so auch in der Rechtsprechung LAG Baden-Württemberg v. 11. 5. 1988, EzAÜG Nr. 272; ArbG Hameln v. 12. 10. 1990, DB 1990, 2611; ArbG Freiburg v. 26. 1. 1988, AiB 1988, 112, 113; Hessisches LAG v. 19. 4. 1988, AiB 1988, 313 f. 375  Wagner, ArbuR 1992, 40, 43 ff. 376  Ähnlich auch Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 564. 377  Streckel, Anm. zu BAG v. 15. 4. 1986, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972; zustimmend Leisten, BB 1992, 266, 267; ähnlich Maschmann, NZA 2002, 13, 20. 374 

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fall sei hier aber nur eine wirtschaftliche Entscheidung gegeben. Anders liege der Fall bei der Eingliederung und enger Zusammenarbeit. Hier seien die Interessen in gleicher Weise berührt wie bei der Eingliederung von Arbeitnehmern, sodass eine analoge Anwendung von § 99 BetrVG geboten sei. Leisten geht noch weiter und verlangt eine Beteiligung nicht nur bei einer Zusammenarbeit, sondern schon dann, wenn die Arbeiten innerhalb der betrieblichen Organisation und im Rahmen des Betriebszwecks für ein nicht abgrenzbares Werk erfolgen würden, da schon dann der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG in Betracht komme.378 Die Qualität der Arbeit der Fremdfirmenarbeitnehmer bestimme dabei schon die Arbeitsumstände der Stammarbeitnehmer. Kittner hält bei der Zusammenarbeit zweier Unternehmen im Rahmen der Fremdvergabe von Tätigkeiten einen „Mitbestimmungsdurchgriff“ für erforderlich.379 Hinsichtlich bestimmter Fallgestaltungen des Eingriffs in die Arbeitsorganisation solle die Fremdfirma wie ein Teil des Arbeitgebers behandelt werden, sodass durch die Aufspaltung von Verantwortlichkeiten keine Umgehung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats stattfinden könne. dd)  Stellungnahme zur Einordnung von Fremdpersonal Die Einordnung von Fremdarbeitnehmern auf werk- oder dienstvertraglicher Basis muss im Hinblick auf die Systematik der Beteiligungsrechte und auf den Zweck des § 99 BetrVG vorgenommen werden. Vielfach wird angeführt, dass die Belegschaftsinteressen stark beeinträchtigt werden können, wenn Tätigkeiten fremdvergeben werden. So kann das Risiko einer Reduzierung der Stammbelegschaft entstehen oder Belastungen können aus einer Zusammenarbeit mit Arbeitnehmern anderer Arbeitgeber hervorgehen.380 Zunächst ist Ausgangspunkt der Problematik, dass die Vergabe von Arbeitsschritten an Dritte, auch in Form des sog. Outsourcings, sehr verbreitet und unerlässlich ist. Bei weitem nicht jedes Unternehmen ist in der Lage, alle mit dem gewünschten Arbeitsergebnis zusammenhängenden Prozesse selbst auszuführen, zumal gerade in Produktionsbetrieben sehr kleinteilige Schritte notwendig sind. Nicht nur aus Kostengründen, sondern auch zur Nutzung besonderer Qualifikation dritter Unternehmen und zur Erlangung größtmöglicher Flexibilität, ist das Zurückgreifen auf Fremdarbeitnehmer daher sachgerecht.381 Die Fremdvergabe stellt dabei auch eine wirtschaftliche Maßnahme des Unternehmers im Rahmen seiner über Art. 14, 12 GG gewährten freien unternehmerischen Entscheidung dar. Er kann über den Zuschnitt seines eigenen Geschäftsbetriebs entscheiden und dazu die von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Instrumente nutzen. Der Betriebsrat kann im Rahmen wirtschaftlicher Maßnahmen und Entscheidungen nur 378 

Leisten, BB 1992, 266, 267, 269. Kittner, ArbuR 1998, 98, 105. 380  Kittner, ArbuR 1998, 98, 102. 381 Vgl. Willemsen/Mehrens, NZA 2015, 897. 379 

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

eingeschränkt mitwirken. Das Betriebsverfassungsgesetz differenziert in Bezug auf die Beteiligungsrechte zwischen verschiedenen Angelegenheiten, in denen die Intensität der Mitwirkung unterschiedlich ausgestaltet ist. Dabei nimmt der Bereich der personellen Angelegenheiten im Hinblick auf § 99 BetrVG eine Position ein, in der dem Betriebsrat durchaus eine bedeutende Rolle zukommt und er durch sein Zustimmungsverweigerungsrecht Entscheidungen des Arbeitgebers beeinflussen kann. Demgegenüber ist der Bereich der wirtschaftlichen Angelegenheiten für den Arbeitgeber überwiegend flexibler gestaltet. Die unternehmerischen Entscheidungen des Betriebsinhabers sollen weitgehend mitbestimmungsfrei bleiben.382 Diese gesetzgeberische Wertung fußt auf Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG, der mit der Eigentumsfreiheit auch die Freiheit des Unternehmers im Umgang mit seinem Unternehmen gewährleistet.383 Insbesondere darf der Betriebsrat wirtschaftliche Entscheidungen nicht insgesamt verhindern. Diese Wertung darf nicht durch eine weite Handhabung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats in anderen Angelegenheiten unterlaufen werden.384 So ist zu fragen, inwiefern die Beschäftigung von Fremdpersonal als personelle und inwieweit als wirtschaftliche Maßnahme zu werten ist. Im Hinblick auf die Entscheidung, bestimmte Beschäftigte im Betrieb des Betriebsinhabers einzusetzen, ist die personelle Ebene betroffen. Dagegen geht es im Hinblick auf die Entscheidung, bestimmte Arbeiten nicht durch eigene Arbeitnehmer, sondern durch die Beauftragung anderer Unternehmen verrichten zu lassen, eher um eine wirtschaftliche Entscheidung, die die generelle Ausrichtung des Betriebs betrifft und in den Bereich der unternehmerischen freien Entscheidung fällt.385 So sieht § 111 BetrVG im Rahmen der wirtschaftlichen Mitbestimmung die Beteiligung bei Betriebsänderungen vor, wovon z. B. grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation (Nr. 4) oder die Einschränkung von Betriebsteilen (Nr. 1) erfasst sind. Dies weist darauf hin, dass entsprechende Entscheidungen über die Erledigung der anfallenden Aufgaben grundsätzlich wirtschaftlicher Art sind, wobei noch festgestellt werden muss, ob ein Beteiligungsrecht im konkreten Fall in Betracht kommt, ob insbesondere die Änderung so grundlegend ist, dass erhebliche Auswirkungen

382 

Annuß, in: Richardi, BetrVG, vor § 106 Rn. 9. Henssler, NZA 1994, 294, 304; Hamann, Anm. zu BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 384  In diese Richtung LAG München v. 6. 9. 1988, LAGE § 99 BetrVG 1972, Nr. 22; Maschmann, NZA 2013, 1305, 1311; Dauner-Lieb, NZA 1992, 817, 824, die betont, dass zumindest eine extensive Auslegung von § 99 BetrVG durch die Wertung der §§ 111 ff. BetrVG eingeschränkt wird; Walle, NZA 1999, 518, 522; Kraft/Raab, Anm. zu BAG v. 18. 4. 1989, AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972. 385  Vgl. auch Gaul/Ludwig, DB 2010, 2334, 2335; Greiner, NZA 2013, 697, 698; Henssler, NZA 1994, 294, 303; Hamann, Anm. zu BAG v. 13. 5. 2014, jurisPR-ArbR 42/2014 Anm. 4; Hamann, Anm. zu BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Hunold, NZA 1990, 461, 465; Kraft/Raab, Anm. zu BAG v. 18. 4. 1989, AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972. 383 

II.  Erfasster Personenkreis

189

auf den Betriebsablauf eintreten.386 Eine Einschränkung von Betriebsteilen kann durch den Abbau von eigenem Stammpersonal in Betracht kommen, deren Aufgaben künftig von Fremdarbeitnehmern erfüllt werden sollen. Allerdings muss ein entsprechender Teilbereich wesentlich, also von erheblicher Bedeutung für den Gesamtbetrieb und den Betriebszweck sein, was nur selten der Fall sein dürfte.387 Eher kommt die Änderung der Betriebsorganisation in Betracht, da zuvor selbst erbrachte Teilaufgaben entfallen und kommunikationsbezogene Schnittstellen mit Betriebsfremden eingerichtet werden müssen. Ändern sich dabei Gliederung und Aufbau von Betriebsabteilungen kann von einer grundlegenden Änderung gesprochen werden.388 Allerdings können Sachverhalte grundsätzlich auch mehrere Beteiligungstatbestände des Betriebsrats betreffen.389 Hier sei beispielsweise der Fall genannt, dass Entlassungen in größerem Umfang einerseits eine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG darstellen können, während andererseits jede einzelne Kündigung nach § 102 BetrVG beteiligungspflichtig ist. So kann daraus, dass es sich bei der Fremdvergabe um eine wirtschaftliche Angelegenheit handelt, nicht zwingend geschlossen werden, – und dies wird in einigen Argumentationssträngen übersehen – dass eine personalpolitische Relevanz und damit die Anwendbarkeit von § 99 BetrVG ausgeschlossen ist.390 Alle Maßnahmen und Entscheidungen des Betriebsinhabers in einer Marktwirtschaft, auch die Einstellung von Stammarbeitnehmern, sind letztlich wirtschaftlich motiviert, sodass hieraus keine zwingenden Schlussfolgerungen zu ziehen sind. § 99 BetrVG könnte den Einzelfall betreffen, mithin das „Wie“ der Durchführung der Grundentscheidung der Fremdvergabe; §§ 111 ff. ­BetrVG würden sich dagegen auf die Grundentscheidung selbst beziehen. Bezieht sich die Beteiligung nach § 99 BetrVG auf die Einzelperson, könnte so auch nicht die generelle Entscheidung zur Auslagerung verhindert werden, da nur hinsichtlich der Einzelperson das Vorliegen von Zustimmungsverweigerungsgründen geprüft würde.391 Anders könnte man allerdings in Bezug auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG urteilen, wenn man auch Fremdarbeitnehmer einbeziehen würde. So könnte hier stets die Zustimmung mit dem Argument verweigert werden, es entstehe die Gefahr der Reduzierung von Stammbelegschaft, unabhängig davon, wie sehr eine Zusammen386  Vgl. BAG v. 5. 3. 1991, AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 18. 10. 1994, AP Nr. 5 zu § 99 BetrVG 1972; Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 92, 95; Ulber, AiB 2009, 7, 8; Hunold, NZA 1998, 1025, 1030; zu Dohna-Jaeger, ArbuR 2013, 238, 240; Henssler, NZA 1994, 294, 304. 387  Kreuder, AiB 1994, 731, 732; vgl. auch Walle, NZA 1999, 518, 522. 388  Kreuder, AiB 1994, 731, 733; Fitting, BetrVG, § 111 Rn.92. 389 Vgl. Löwisch, in: LK, BetrVG, vor § 106 Rn. 2; Ziemann, Anm. zu BAG v. 18. 1. 1989, ArbuR 1990, 55, 58, 60; Leisten, BB 1992, 266, 268. 390  Dies betonend Wagner, ArbuR 1992, 40, 44; Kreuder, AiB 1994, 731, 734 f. 391 Vgl. Maschmann, NZA 2013, 1305, 1311 f.; Kreuder, AiB 1994, 731, 734 f.; Karthaus/ Klebe, NZA 2012, 417, 421; ähnlich Walle, NZA 1999, 518, 522; strenger sehen dies Henssler, NZA 1994, 294, 303; Hamann, Anm. zu BAG v. 13. 5. 2014, jurisPR-ArbR 42/2014 Anm. 4.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

arbeit zwischen Fremd- und Stammbelegschaft stattfindet.392 § 99 BetrVG würde zum Instrument, die wirtschaftliche freie unternehmerische Entscheidung auszuhebeln, solange der Nachweis gelänge, objektive Umstände begründeten die fassbare Gefahr der Kündigung. Dies spricht gegen eine Einbeziehung. Umgekehrt wird aber gerade unter dem Aspekt, dass § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG eine gewisse Funktion als präventiver Kündigungsschutz aufweist, die Einbeziehung von Fremdarbeitnehmern in den Einstellungstatbestand gefordert, da ein Schutz auch vor Verdrängung durch diese Beschäftigungsform bestehen müsse. Nur aufgrund dieser Funktion des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG kann aber nicht jede Personengruppe eingebunden werden, die eine solche Gefahr für die Stammbelegschaft begründet.393 Ein Recht auf Arbeit, das hier geschützt werden muss, besteht nach herrschender Ansicht nicht.394 § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG dient nicht allgemein dazu, den Abbau von Arbeitsplätzen zu verhindern. Dem Arbeitgeber muss die Entscheidung zustehen, wie er Arbeiten organisiert.395 Darüber hinaus ist eine Kündigung aufgrund Ausgliederung im Regelfall betriebsbedingt gerechtfertigt, sodass auch eine Rechtfertigung bei § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG gegeben wäre.396 Insoweit erkennt auch das BAG die Möglichkeit einer betriebsbedingten Kündigung für den Fall an, dass der Betriebsinhaber die unternehmerische Entscheidung getroffen hat, Arbeiten künftig nicht mehr durch eigene Arbeitnehmer verrichten zu lassen, sondern an Fremdfirmen zu vergeben bzw. durch Selbstständige verrichten zu lassen.397 Auch dies zeigt deutlich, dass der Betriebsrat nicht die Möglichkeit erhalten soll, die generelle Entscheidung, Arbeit fremd zu vergeben, zu torpedieren, indem vom Zustimmungsverweigerungsrecht auch im Rahmen von werkvertraglicher Betätigung Gebrauch gemacht wird.398 Überdies muss im Rahmen von § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG die Kündigung aufgrund der Einstellung zu befürchten sein; hier entstünde die Gefahr aber vielmehr aufgrund der vorangegangenen Grundsatzentscheidung des Outsourcings.399 Das Argument der Literatur, dass die Arbeitnehmer vor der Auslagerung von Arbeit über § 99 BetrVG geschützt werden müssen,400 geht fehl, da dieser Aspekt rein wirtschaftlicher Natur ist. Sicher lässt sich bei allen Entscheidungen ein wirtschaftlicher Bezug herstellen, da über Umstände der Förderung des wirtschaftlichen Erfolgs des Unternehmens 392 

Vgl. hierzu Walle, NZA 1999, 518, 522. Waas, Anm. zu BAG v. 18. 10. 1994, SAE 1996, 157, 165. 394  Waas, Anm. zu BAG v. 18. 10. 1994, SAE 1996, 157, 165 m. w. N. 395  Walle, NZA 1999, 518, 522. 396  Dauner-Lieb, NZA 1992, 817, 824. 397  BAG v. 9. 5. 1996, AP Nr. 79 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG v. 23. 4. 2008, AP Nr. 177 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 398  Henssler, NZA 1994, 294, 303; Hamann, Anm. zu BAG v. 13. 5. 2014, jurisPR-ArbR 42/2014 Anm. 4; Hamann, Anm. zu BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 399  Rein, Mitbestimmungsfragen, S. 204 f. 400 Etwa Kreuder, in: Düwell, BetrVG, § 99 Rn. 20. 393 

II.  Erfasster Personenkreis

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entschieden wird. Weiter schränken letztlich alle Beteiligungsrechte in gewissem Maße die unternehmerische Entscheidungsfreiheit ein.401 Allerdings dürfen aufgrund der gesetzlichen Grundwertung keine Beteiligungsrechte im Wege der extensiven Auslegung geschaffen werden, die das Gesetz so nicht vorsieht.402 Der Schwerpunkt der Maßnahme liegt bei der Vergabe von Arbeit an Fremdunternehmen in wirtschaftlichen, nicht personellen Aspekten. Hinsichtlich des Einsatzes der einzelnen Erfüllungsgehilfen geht es dann um die nähere Ausgestaltung der Auftragserfüllung durch den Unternehmer. Im Unterschied dazu geht es bei der Aufgabenwahrnehmung durch Leiharbeitnehmer um Arbeitsplätze, die durch weisungsgebundene und durch den Arbeitgeber steuerbare Arbeit ausgefüllt werden sollen. Es geht um kein abweichendes unternehmerisches Konzept, da der Beschäftigungsbedarf gleichartig ist.403 Nutzt der Arbeitgeber in diesem Fall sein arbeitsrechtliches Weisungsrecht zum eigenen Vorteil, ist es gerechtfertigt, seine unternehmerische Freiheit über § 99 BetrVG einzuschränken.404 Die mangelnde Kontrollmöglichkeit des Betriebsrats nach § 99 BetrVG bei Fremdarbeitnehmern lässt sich hingegen insbesondere damit begründen, dass der Betriebsinhaber aufgrund der Fremdvergabe selbst auf Einflussnahmemöglichkeiten verzichtet.405 Entscheidend ist, dass man dann nicht von einer Eingliederung in den Betrieb sprechen kann, auf die es aber für die Einordnung als Maßnahme i. S. v. § 99 BetrVG ankommt.406 Dient die Betriebsratsbeteiligung generell der Kontrolle von Arbeitgeberbefugnissen, einerseits der Begrenzung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts,407 andererseits des Rechts, in Angelegenheiten allein zu bestimmen, die die Belegschaft berühren,408 wie es auch auf Einstellungen zutrifft, muss eine Beteiligung dort ihre Grenzen erfahren, wo der Betriebsinhaber sich selbst solcher Befugnisse begibt.409 Beim Einsatz von Fremdpersonal hat der Betriebsinhaber grundsätzlich keinerlei Einfluss darauf, wie genau der Werkvertragspartner seine Aufgabe erledigt, also insbesondere welche und wie viele Erfüllungsgehilfen er für welche Arbeiten einsetzt.410 Es würde der Ausgestaltung eines Werkvertrags widersprechen, wenn der Betriebsinhaber als Besteller dem Unternehmer detail401  Dauner-Lieb, NZA 1992, 817, 824; Leisten, BB 1992, 266, 267; Weiße, Nichtarbeitnehmer, S. 150. 402  Dauner-Lieb, NZA 1992, 817, 824. 403  Gaul/Ludwig, DB 2010, 2334, 2337; Waas, Anm. zu BAG v. 18. 10. 1994, SAE 1996, 157, 165; ähnlich LAG München v. 6. 9. 1988, LAGE § 99 BetrVG 1972 Nr. 22. 404  Hamann, Anm. zu BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 405 Vgl. Henssler, NZA 1994, 294, 305; Dauner-Lieb, NZA 1992, 817, 824. 406  Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 37. 407 Vgl. Weiße, Nichtarbeitnehmer, S. 147; von Hoyningen-Huene, NZA 1991, 7 f.; Rein, Mitbestimmungsfragen, S. 208 f. 408  So z. B. in Fällen von § 87 Abs. 1 Nr. 6, 8, 12 BetrVG. 409  Weiße, Nichtarbeitnehmer, S. 150; in diese Richtung Kraft, in: FS Pleyer, 1986, 383, 393. 410 Vgl. Hunold, NZA 1998, 1025, 1029; Hunold, NZA-RR 2012, 113, 116.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

liert vorgeben könnte, mit welchen seiner Arbeitnehmer und Erfüllungsgehilfen er in seinem Betrieb tätig werden dürfe. Es wird vielmehr nur ein Rahmen festgelegt, um das Arbeitsergebnis in die Produktion des Betriebs integrieren zu können, was generell typisch bei der werkvertraglichen Arbeitsverrichtung ist. Dabei kann der Betriebsinhaber ggf. einzelne Weisungen erteilen, die allerdings nicht auf seinem Direktionsrecht beruhen, sondern auf seiner Gläubigerstellung gegenüber dem Unternehmer nach § 645 Abs. 1 BGB.411 Diese projektbezogenen werkvertraglichen Anweisungen begründen aber keine Personalhoheit im Sinne einer arbeitsrechtlichen Weisungsbefugnis.412 Auch die Zurverfügungstellung von betrieblichen Mitteln stellt sich insofern als die übliche Mitwirkungshandlung des Gläubigers im Rahmen des Werkvertrags dar. Gibt der Betriebsinhaber hier den Großteil der Verantwortung ab, muss der Betriebsrat entsprechende Befugnisse auch nicht kontrollieren. Wird die Verantwortung hingegen nicht abgegeben, handelt es sich nicht mehr um einen Werkvertrag, sondern tatsächlich um verdeckte Arbeitnehmerüberlassung. Ein Vergleich lässt sich zu einem anderen mitbestimmungsrechtlich relevanten Komplex ziehen. So wird im Rahmen von § 87 Abs. 1 BetrVG vielfach geprüft, ob eine Maßnahme des Arbeitgebers das „Ob“ oder das „Wie“ des mitbestimmungspflichtigen Tatbestandes betrifft. Der Arbeitgeber kann beispielsweise frei entscheiden, eine Umgestaltung der Entlohnungsgrundsätze durch Erhöhung oder Verringerung der Gesamtvergütung generell vorzunehmen. Wie die Verteilung konkret zu erfolgen hat, unterliegt der Mitbestimmung des Betriebsrats.413 Beim Einsatz von Werkvertragsunternehmern muss der Betriebsinhaber frei bestimmen können, ob er diese einsetzt. Bei der Frage, wie und durch welche Mitarbeiter die Aufgaben erfüllt werden, hat er hingegen selbst keinen Spielraum, sodass hier keine Beteiligung des Betriebsrats erfolgen kann. Ähnliches gilt auch für die gesetzliche Begründung eines Arbeitsverhältnisses. Fehlt hier der Entscheidungsspielraum, kann eine Kontrolle durch den Betriebsrat nicht stattfinden. Dass trotz mangelnder Einflussnahme durch den Betriebsinhaber Gefahren von Einzelpersonen ausgehen können, die als Erfüllungsgehilfen in den Betrieb kommen – etwa durch Krankheiten oder feindliches Verhalten –, kann nicht über § 99 BetrVG verhindert werden.414 Insofern ist die Situation mit derjenigen vergleichbar, in der Kunden regelmäßig mit der Belegschaft in Berührung kommen. Hier § 99 BetrVG anzuwenden, wäre geradezu abwegig. Es hilft in solchen Fällen hingegen § 80 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 1, 2 BetrVG.415 Geht man auf die BAG-Rechtsprechung ein, fällt auf, dass zumindest im Grundsatz an klare Abgrenzungskriterien angeknüpft wird, wenn auf die Personalho411 

Kraft/Raab, Anm. zu BAG v. 18. 4. 1989, AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972. Hunold, NZA-RR 2012, 113, 116. 413  Worzalla, in: HWGNRH, BetrVG, § 87 Rn. 550. 414  So aber Plander, AiB 1990, 19, 26; Plander, Normalarbeitsverhältnis, S. 203, der beispielsweise auf die Gefahr vor Seuchen eingeht. 415  Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 39. 412 Vgl.

II.  Erfasster Personenkreis

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heit und das Weisungsrecht des Betriebsinhabers abgestellt wird. Allerdings ist festzustellen, dass bei Vorliegen dieser Kriterien auch bereits die Arbeitnehmereigenschaft gegeben ist, sodass man nicht mehr von einem Fremdpersonaleinsatz, sondern vielmehr von Arbeitnehmerüberlassung sprechen muss.416 Auch wenn das BAG beim Fremdfirmeneinsatz die Möglichkeit des Eingreifens von § 99 BetrVG ausdrücklich in Betracht zieht, erfolgt die Abgrenzung nach Auswertung der Entscheidungen tatsächlich mittlerweile auf einer Linie mit der individualrechtlichen Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag. Teilweise werden zwar die praktischen Vorteile einer weiten Auslegung des Einstellungsbegriffs gelobt, indem in den Fokus gerückt wird, dass so auf die schwierige Abgrenzung zwischen Leiharbeitnehmer und Fremdarbeitnehmer aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags verzichtet werden könne.417 Übersehen wird dabei aber, dass eigentlich die gleichen Kriterien auch bei der Frage, ob beim Einsatz von Fremdpersonal eine Eingliederung i. S. e. Einstellung gegeben ist, herangezogen werden.418 Insofern lässt sich zwar dann eine praktische Handhabe erkennen, wenn man lapidar alle Beschäftigungsformen mit großer Berührungsfläche zur übrigen Belegschaft unter den Einstellungsbegriff fasst; dies will aber auch die Rechtsprechung nicht. Allein praktische Vorteile können nicht rechtfertigen, Systematik, Sinn und Zweck des Gesetzes zu vernachlässigen. Die Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei der Einstellung sind – wie das BAG insofern treffend formuliert – nicht dazu bestimmt, alle Probleme im Zusammenhang mit der Fremdvergabe von Tätigkeiten und die dadurch entstehende Aufspaltung von Belegschaften zu lösen.419 Die Beteiligung 416  So auch Waas, Anm. zu BAG v. 18. 10. 1994, SAE 1996, 157, 165; Kania, in: ErfK, § 99 BetrVG Rn. 9; Hromadka/Maschmann, ArbR Bd. 2, § 16 Rn. 531; Rein, Mitbestimmungsfragen, S. 201 f.; Hunold, Anm. zu BAG v. 28. 11. 1989, BB 1990, 1343, 1346; Wank, ZfA 1996, 535, 542; Dauner-Lieb, NZA 1992, 817, 818, 822; dies bemerken auch Karthaus/ Klebe, NZA 2012, 417, 420 und Kittner, ArbuR 1998, 98, 101 bzgl. der BAG-Rspr.; anders sieht dies Hamann, Anm. zu BAG v. 13. 5. 2014, jurisPR-ArbR 42/2014 Anm. 4, der meint, das BAG verlange einen geringeren Grad an Ausübung des Weisungsrechts bei der Einstellung. 417  Hamann, Anm. zu BAG v. 13. 5. 2014, jurisPR-ArbR 42/2014 Anm. 4; Hamann, Anm. zu LAG Köln v. 21. 7. 2010, jurisPR-ArbR 10/2011 Anm. 2; Hamann, Anm. zu BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 418  Dies erkennt wohl auch Jedzig, DB 1989, 978, 980; Reinhard, ArbRB 2015, 309, 311; Wagner, ArbuR 1992, 40, 41 f.; Weber, Anm. zu BAG v. 30. 8. 1994, SAE 1995, 289, 293, 295 f.; Hunold, NZA 1990, 461, 464. 419  BAG v. 18. 10. 1994, AP Nr. 5 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; LAG München v. 6. 9. 1988, LAGE § 99 BetrVG 1972 Nr. 22; Kreßel, Anm. zu BAG v. 3. 7. 1990, SAE 1991, 189, 195; Hromadka, Anm. zu BAG v. 27. 7. 1993, SAE 1994, 129, 134; Hunold, NZA-RR 2012, 113 f.; Hunold, NZA 1998, 1025, 1030; Börgmann, Anm. zu BAG v. 22. 4. 1997, AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 563; konsequent weitergedacht müssten dann auch andere Vertragsgestaltungen, die die Interessen der Belegschaft berühren, der Kontrolle des Betriebsrats unterworfen werden, vgl. Hunold, NZA 1990, 461, 465; anders aber Kreuder, AiB 1994, 731, 734 f.; ähnlich auch ArbG Freiburg v. 26. 1. 1988, AiB 1988, 112, 113.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

nach § 99 BetrVG wird zwar mit der Begründung gefordert, Scheinwerkverträge zu verhindern. Hier hilft aber vorbeugend § 80 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BetrVG und anschließend § 101 BetrVG, wenn die Unterrichtung eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung nahelegt. Es lässt sich damit gerade nicht rechtfertigen, für echte Werkverträge eine Beteiligung mit den Folgen von § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG zu begründen.420 Auch ist eine Abgrenzung ohnehin unverzichtbar, sobald es um andere arbeits- und sozialrechtliche Fragen geht. Liegt also tatsächlich ein Werkvertrag vor, behält also der Unternehmer insbesondere die Entscheidungsmacht über die Anzahl und Auswahl des eingesetzten Personals, ihre Ausbildung sowie die Organisation hinsichtlich Arbeitszeit, Urlaub, Arbeitsablauf und -methoden,421 liegt auch keine Eingliederung in die Betriebsorganisation vor und § 99 BetrVG ist unanwendbar. Letztlich ist zu überlegen, wie zu verfahren ist, wenn zu Beginn des Einsatzes eine Tätigkeit als Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers gegeben ist, aufgrund anderweitiger Durchführung aber später eine Tätigkeit als Leiharbeitnehmer vorliegt. Regelmäßig greifen hier §§ 9, 10 AÜG, sodass auf die vorherigen Ausführungen unter D.I.1.c)bb) zu verweisen ist. Zumindest muss in dem Zeitpunkt, in dem tatsächlich eine Eingliederung vorgenommen und der Betroffene dem Weisungsrecht durch den Betriebsinhaber unterstellt wird, eine Beteiligung des Betriebsrats durchgeführt werden. Es liegt dann nachträglich eine Einstellung vor, sodass er von diesem Zeitpunkt an der Beschäftigung entgegentreten kann. Insgesamt lässt sich damit sagen, dass sich beim Einsatz von Fremdpersonal die Entscheidung, ob eine Einstellung nach § 99 BetrVG gegeben ist, danach zu richten hat, ob ein Fall der – möglicherweise verdeckten – Arbeitnehmerüberlassung vorliegt oder es sich um eine echte Werk- oder Dienstvertragspartei handelt.422 In letzterem Fall ist ein Beteiligungsrecht nach § 99 BetrVG abzulehnen. e)  Hilfspersonen des Arbeitnehmers Weiter kommt eine Betätigung als Hilfsperson eines Arbeitnehmers in Betracht. Dabei steht zwar der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber, er bedient sich aber zur Erfüllung seiner Arbeitsaufgaben einer dritten Person, die in keinem Verhältnis zum Betriebsinhaber steht, sondern ausschließlich eine arbeitsvertragliche Beziehung zum Arbeitnehmer eingegangen ist. Man spricht insoweit auch vom mittelbaren Arbeitsverhältnis.423 Derartige Vertragsgestaltungen kommen beispielsweise im künstlerischen und wissenschaftlichen Bereich vor, etwa bei einem unmittelbaren Vertragsschluss zwischen Musikern und einem Ka420 

Dauner-Lieb, NZA 1992, 817, 823. Hunold, NZA-RR 2012, 113, 116; Hunold, NZA 1990, 461, 465; Hunold, Anm. zu BAG v. 28. 11. 1989, BB 1990, 1345, 1346. 422  So im Ergebnis auch Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 61; in diese Richtung auch Mayer, Anm. zu BAG v. 9. 7. 1991 sowie 30. 1. 1991, AiB 1992, 356, 340. 423  Kraft/Raab, Anm. zu BAG v. 18. 4. 1989, AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972. 421 

II.  Erfasster Personenkreis

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pellmeister, der seinerseits Arbeitnehmer eines Rundfunksenders ist,424 oder im Fall, dass ein Hochschullehrer für ein drittmittelfinanziertes Forschungsprojekt im eigenen Namen wissenschaftliche Mitarbeiter anstellt.425 Der mittelbare Arbeitnehmer muss vom Fremdarbeitnehmer abgegrenzt werden. Auch dieser steht in einem Arbeitsverhältnis zu einer dritten Person, die allerdings weder Arbeitnehmer des Betriebs ist, noch in sonstiger Weise eine dauerhafte Stellung im Betrieb hat. Während die Fremdarbeitnehmer als Erfüllungsgehilfen ihres Arbeitgebers, eines Werk- oder Dienstvertragspartners des Betriebsinhabers, in den Betrieb kommen, steht die Hilfsperson in viel engerem Bezug zum Betrieb selbst.426 Sie erfüllt genau die Art von Tätigkeit und Aufgabe, die üblicherweise vom Arbeitnehmer des Betriebs ausgeführt wird und deren Erfüllung durch einen Arbeitnehmer eingeplant ist. Insofern gerät sie in eine ähnliche Beziehung zu den übrigen Arbeitnehmern des Betriebs wie der Arbeitnehmer, der sie angestellt hat. Auch wenn die unmittelbare Verbindung zum Betriebsinhaber fehlt, kann von einer Einbettung in die betriebliche Organisation gesprochen werden. Demgegenüber ist der Fremdarbeitnehmer weniger auf die sachlichen und personellen Betriebsmittel des Betriebsinhabers angewiesen. Er wird in die betriebliche Organisation nicht integriert und führt regelmäßig Tätigkeiten aus, die zwar den Zweck des Betriebs fördern, aber nicht unmittelbarer und primärer Betriebszweck sind.427 Ermächtigt der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, im eigenen Namen Mitarbeiter anzustellen, die seine Aufgaben erledigen, überträgt er im Grunde Arbeitgeberbefugnisse auf diesen.428 Durch diese Ausgestaltung darf er aber nicht die Beteiligungsrechte des Betriebsrats umgehen können. Das BAG stellt insofern richtig fest, dass ohne Übertragung der Befugnis zur Eingliederung von Hilfspersonen der Betriebsinhaber selbst Personen auswählen und beschäftigen müsste, die die entsprechenden Arbeiten verrichten würden, wenn etwa ein Arbeitnehmer verhindert ist, wobei er die Beteiligungsrechte nach § 99 BetrVG zu beachten hätte.429 Übertragbar sind Rechte aber nur in dem Umfang, in dem sie auch bei demjenigen bestehen, der sie überträgt. Ist die Befugnis des Betriebsinhabers zur Eingliederung von Personal durch das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats eingeschränkt, muss dies auch dann gelten, wenn ein Belegschaftsmitglied Hilfspersonen heranzieht, die im Betrieb zusammen mit der Belegschaft tätig werden. Entscheidend ist dabei allein, dass die Hilfsperson in die Betriebsorganisation eingegliedert wird, was durch eine Zusammenarbeit mit der Belegschaft gekennzeichnet ist. Das BAG führt weiter aus, auch das Weisungsrecht, das nun beim Arbeitnehmer liegt, der 424 

BAG v. 9. 4. 1957, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis. BAG v. 29. 6. 1988, AP Nr. 1 zu § 25 HRG; Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 172. 426 Vgl. Kraft/Raab, Anm. zu BAG v. 18. 4. 1989, AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972. 427  Kraft/Raab, Anm. zu BAG v. 18. 4. 1989, AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972. 428  BAG v. 18. 4. 1989, AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972, wobei es allerdings in der Entscheidung um einen Leiter der Abteilung ging; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 41; ebenfalls für ein Zustimmungsbedürfnis Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 50. 429  BAG v. 18. 4. 1989, AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972. 425 

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

die Hilfsperson angestellt hat, sei vom Betriebsinhaber übertragen und fuße insofern auf dem Vertrag zwischen Arbeitnehmer und Betriebsinhaber.430 Dem kann in dieser Form nicht uneingeschränkt zugestimmt werden. Der Betriebsinhaber hat keinerlei vertragliche Beziehung zur Hilfsperson und ihm kann daher auch kein Recht zur Erteilung von Weisungen ihr gegenüber erwachsen.431 Die Weisungsbefugnis entsteht vielmehr originär aus dem Arbeitsvertrag zwischen Arbeitnehmer und Hilfsperson; vom Betriebsinhaber ist allerdings die Befugnis eingeräumt, eine Weisungsbeziehung zu einem anderen aufzubauen, der im Betrieb tätig werden darf. Man kann insofern doch von einer weisungsgebundenen Tätigkeit sprechen, als der Arbeitnehmer durch seine unmittelbare Verbindung zum Betriebsinhaber in der Ausübung seiner Weisungsbefugnis beschränkt ist. Durch sein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber und die Befugnis zum Einsatz von Hilfspersonen erlangt der Arbeitnehmer im Rahmen des Betriebszwecks eine Art Vorgesetztenstellung, sodass sich seine Weisungen auch für den Betriebsinhaber auswirken und man insoweit von weisungsgebundener Tätigkeit sprechen kann.432 Zudem steht die Zwischenperson selbst im Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber, der ihr gegenüber per Weisung darauf hinwirken kann, das eigene Direktionsrecht in bestimmte Richtungen auszuüben. Als problematisch könnte es sich in diesem Zusammenhang darstellen, dass allein eine dritte Person, nicht der Betriebsinhaber Details zum Einsatz vorweisen kann. Er entscheidet über die Auswahl der konkret einzusetzenden Person. Der Betriebsinhaber könnte daher Schwierigkeiten haben, den Betriebsrat umfassend über die Person und ihren konkreten Einsatz zu unterrichten. Allerdings kann dies nicht dazu führen, ein Beteiligungsrecht in diesem Fall abzulehnen. Ähnliche Probleme stellen sich auch im Rahmen der Leiharbeit (vgl. E.I.1.b)cc)). Der Betriebs­ inhaber kann vielleicht noch nicht im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen Drittem und Hilfsperson eine umfassende Unterrichtung vornehmen. Allerdings kann er sich vor dem tatsächlichen Einsatz, also der Eingliederung, nähere Informationen verschaffen, die er weitergeben kann. Allein die Ausgliederung der entsprechenden Entscheidung kann ihn nicht von den sich aus § 99 BetrVG ergebenden Pflichten entbinden. 3.  Beschäftigte auf selbstständiger Grundlage a)  Freie Mitarbeiter Eine Beschäftigung im Betrieb kommt auch als freier Mitarbeiter im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrages in Betracht; es handelt sich regelmäßig um sogenannte Solo-Selbstständige. Kennzeichen dieser Personengruppe ist, dass es an der für die Arbeitnehmereigenschaft vorausgesetzten persönlichen Abhängigkeit 430 

BAG v. 18. 4. 1989, AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972. Kraft/Raab, Anm. zu BAG v. 18. 4. 1989, AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972. 432  Vgl. auch Kraft/Raab, Anm. zu BAG v. 18. 4. 1989, AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972. 431 

II.  Erfasster Personenkreis

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gegenüber dem Vertragspartner fehlt.433 In Anlehnung an § 84 Abs. 1 S. 2 HGB können sie ihre Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und über ihre Arbeitszeit bestimmen. Der Einsatz freier Mitarbeiter kommt insbesondere im geistigen und künstlerischen Bereich vermehrt vor, mittlerweile aber auch in der Produktion und im Dienstleistungssektor.434 Während etwa bei Malerarbeiten im Betrieb eine klare Abgrenzbarkeit der entsprechenden Tätigkeiten von der Stammbelegschaft gegeben ist, können auch ganz ähnliche Tätigkeiten in freier Mitarbeit vergeben werden.435 Insofern fragt sich, ob für den Tatbestand der Einstellung zumindest eine irgendwie geartete Arbeitnehmereigenschaft notwendig ist, wenn auch kein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber selbst besteht, oder eine Beschäftigung als freier Mitarbeiter ebenfalls ausreichen kann. Im Rahmen der Beschäftigung freier Mitarbeiter oder freier Handelsvertreter hat das BAG festgestellt, dass eine mitbestimmungspflichtige Einstellung regelmäßig nicht in Betracht kommt.436 Eine Ausnahme soll bei atypischen Fallgestaltungen möglich sein.437 In der sog. Taxifahrer-Entscheidung stellte das BAG fest, dass die betreffenden Fahrer zwar keine Arbeitnehmer seien, da sie in ihrem eigenen wirtschaftlichen Interesse als Aushilfe für ein Unternehmen tätig wurden.438 Eine Einstellung nach § 99 BetrVG liege dennoch vor, da sie voll in den Betrieb eingegliedert seien und die arbeitstechnischen Zwecke des Betriebs zusammen mit den anderen Arbeitnehmern verwirklichten. Hinsichtlich der Gestaltung der Tätigkeit bestehe kein Spielraum, sodass insoweit von einer Weisungsgebundenheit auszugehen sei. Der Zweck des § 99 BetrVG, der Schutz der Belegschaftsinteressen, lasse es zu, nicht auf das Rechtsverhältnis abzustellen.439 In einem weiteren vom BAG entschiedenen Fall ging es um die Beschäftigung von Honorarlehrkräften neben fest angestellten Lehrkräften in der Schule.440 Das Gericht ging davon aus, die Honorarlehrkräfte würden trotz ihres Status als freie Mitarbeiter nach § 99 BetrVG eingestellt, da ihre Tätigkeit eine der Art nach weisungsgebundene sei. Sie diene zudem der Verwirklichung des Betriebszwecks, der in der Durchführung des Lehrbetriebs bestehe und satzungsmäßige Aufgabe des Betriebsinhabers sei. Insofern habe er auch die durch die Honorarlehrkräfte zu erbringenden Arbeiten zu organisieren, die daher auch eng mit den anderen Arbeitnehmern zusammen arbeiten müssten. 433  BAG v. 9. 3. 2005, AP Nr. 167 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten; Mayer, ArbuR 1990, 213, 215. 434 Vgl. Mayer, ArbuR 1990, 213. 435  Vgl. BAG v. 3. 7. 1990, AP Nr. 81 zu § 99 BetrVG 1972; Plander, AiB 1990, 19, 20. 436  BAG v. 30. 8. 1994, AP Nr. 6 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 437  BAG v. 15. 4. 1986, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972. 438  BAG v. 15. 4. 1986, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972. 439  Im Ergebnis zustimmend Hunold, NZA 1998, 1025, 1029, der dies aber mit der Arbeitnehmereigenschaft der Taxiunternehmer begründet. 440  BAG v. 3. 7. 1990, AP Nr. 81 zu § 99 BetrVG 1972.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

Letztlich distanziert sich das BAG von den Grundvoraussetzungen der Arbeitnehmereigenschaft, indem es nicht für erforderlich hält, dass der Betriebsinhaber Weisungen in Bezug auf die Arbeitsverrichtung erteilen kann.441 Eine der Art nach weisungsgebundene Tätigkeit soll ausreichen, wobei unerheblich sei, ob und von wem Weisungen im konkreten Fall erteilt werden. Auch in einer späteren Entscheidung hielt das Gericht an seiner extensiven Auslegung des Einstellungsbegriffs im Hinblick auf die Beschäftigung freier Mitarbeiter fest.442 Im betreffenden Beschluss, in dem es um die Ausschreibungspflicht nach § 93 BetrVG bei der Einstellung von freien Mitarbeitern ging, führte das Gericht wiederum aus, eine der Art nach weisungsgebundene Tätigkeit reiche in jedem Fall aus, sodass die Einbindung in die Arbeitsorganisation genüge, auch wenn im konkreten Falle keine Weisungen erteilt würden. Etwas einschränkender urteilte das BAG in seiner folgenden Entscheidung vom 30. 8. 1994, in der es um die Beschäftigung eines Finanzberaters im Außendienst ging.443 Das Gericht betonte, dass es nicht ausreiche, wenn das vom freien Mitarbeiter erbrachte Arbeitsergebnis in den Betrieb eingegliedert werde, sondern es nötig sei, dass die Person als solche eingegliedert werde. Dem Betriebsinhaber müsse zumindest ein Teil des Weisungsrechts zustehen, kraft dessen er die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Arbeitseinsatz treffen könne. Dies sei bei freien Mitarbeitern und Handelsvertretern regelmäßig nicht der Fall. Eine Ausnahme komme in Betracht, wenn sich die Tätigkeit kaum von der weisungsabhängigen Tätigkeit eines Arbeitnehmers unterscheide, wenn etwa der freie Mitarbeiter kurzzeitig auf seine Selbstbestimmung zugunsten des Auftraggebers verzichte.444 Bei der Untersuchung der Fallgruppe muss eine Anlehnung an die Gruppe der Fremdfirmenarbeitnehmer erfolgen. So kann es keinen wesentlichen Unterschied machen, ob eine Person im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrags mit einem Dritten als dessen Erfüllungsgehilfe auftritt und nach dessen Weisungen, aber ohne Abhängigkeit vom Auftraggeber handelt und Aufgaben im Betrieb erfüllt, oder ob der Betroffene selbst den Dienst- oder Werkvertrag abgeschlossen hat und ohne arbeitsrechtliche Weisungen seine Tätigkeiten vollbringt.445 Zwar werden im Falle der freien Mitarbeit keine zusätzlichen Weisungen von dritter Seite erteilt, die etwa eine fremde Personalhoheit begründen können;446 allerdings kann dies nichts daran ändern, dass auch keine umfassende Weisungsgebundenheit gegenüber dem 441 

BAG v. 3. 7. 1990, AP Nr. 81 zu § 99 BetrVG 1972. BAG v. 27. 7. 1993, AP Nr. 3 zu § 93 BetrVG 1972. 443  BAG v. 30. 8. 1994, AP Nr. 6 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 444  BAG v. 30. 8. 1994, AP Nr. 6 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; für sog. Locum-Ärzte vgl. auch Meier, MedR 2007, 709, 713. 445  So auch Hromadka, Anm. zu BAG v. 27. 7. 1993, SAE 1994, 129, 135; Mayer, ArbuR 1990, 213, 217; Dauner-Lieb, NZA 1992, 817, 825; so auch Plander, Normalarbeitsverhältnis, S. 207, der entsprechend der obigen Ausführungen auch hier eine Beteiligung nach § 99 BetrVG verlangt. 446  BAG v. 27. 7. 1993, AP Nr. 3 zu § 93 BetrVG 1972. 442 

II.  Erfasster Personenkreis

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Betriebsinhaber gegeben ist. In beiden Fällen ist der Betreffende nicht im Lager des Betriebsinhabers, sondern entweder selbstständig oder einem Dritten zuzuordnen. Ebenso wie oben ausgeführt, handelt es sich bei der Fremdvergabe nur um eine wirtschaftliche Angelegenheit.447 In den vorgetragenen Fällen aus der Rechtsprechung sollte mithin weniger geprüft werden, ob freie Mitarbeiter ebenfalls vom Einstellungsbegriff erfasst werden können, wenn eine atypische Fallgestaltung vorliegt, sondern stattdessen darauf abgestellt werden, ob tatsächlich ein Fall der freien Mitarbeit oder im konkreten Falle ein Einsatz als Arbeitnehmer vorliegt.448 Sicher kann diese Abgrenzungsfrage schwierig sein, sodass hierin ein Grund dafür gesehen wird, bei Beteiligungsrechten großzügig zugunsten des Betriebsrats zu entscheiden, damit nicht Arbeitnehmer, die als Scheinselbstständige im Betrieb tätig werden, beteiligungsfrei eingestellt werden können und damit der Nachweis der Arbeitnehmereigenschaft nicht anhand von vielen Abgrenzungskriterien erbracht werden muss.449 Ob das BAG in diesem Bereich aber wirklich eine Ausweitung des Einstellungsbegriffs vornehmen oder nur den Nachweis erleichtern möchte, bleibt fraglich. Tatsächliche Abgrenzungsschwierigkeiten sollten nicht dazu führen, den betriebsverfassungsrechtlichen Definitionen eine Auffangfunktion zukommen zu lassen, zumal auch die tatsächliche Eingliederung anhand bestimmter Kriterien ermittelt werden muss. Nutzt das BAG hier im Grunde die gleichen Kriterien zur Ermittlung der Arbeitnehmereigenschaft auch zur Entscheidung, ob eine Einstellung vorliegt, namentlich Eingliederung und Weisungsgebundenheit, ist nicht einleuchtend, inwiefern eine Einstellung bei freier Mitarbeit in Frage kommen soll.450 Auch hilft es nicht weiter zu verlangen, dass sich die Tätigkeit kaum von der eines Arbeitnehmers unterscheidet. Was nämlich unter „kaum“ zu verstehen ist, bleibt offen. Zudem kann der Hinweis auf eine „an sich weisungsgebundene Tätigkeit“ nicht hilfreich sein, womit das Gericht wohl Arbeiten meint, die auch von betriebsinternen Arbeitnehmern erfüllt werden könnten. Jede Tätigkeit kann im Grunde sowohl durch Arbeitnehmer als auch durch freie Mitarbeit erbracht werden; es kommt jeweils auf die Vertrags- und Ausführungsgestaltung an, eine stets ausschließlich weisungsgebundene Tätigkeit kann es nicht geben.451 Um also im Falle einer na447 Vgl.

Hromadka, Anm. zu BAG v. 27. 7. 1993, SAE 1994, 129, 135. Zeuner, in: FS Kissel 1994, 1305, 1315 ff., der der Rechtsprechung im Ergebnis zustimmt, dass auch bei freier Mitarbeit eine Einstellung vorliegen kann, wobei er allerdings die Grundlage der freien Mitarbeit anders definiert und auch bei Eingliederung und persönlicher Abhängigkeit bei der Erbringung fremdbestimmter Arbeit noch von der Möglichkeit freier Mitarbeit ausgeht. Letztlich nimmt er dann aber doch eine teilweise Anwendung von arbeitsrechtlichen Vorschriften an, sodass insofern wohl nur von Differenzen in der Bezeichnung auszugehen ist, vgl. S. 1323. 449  Hierin sieht auch Kreßel, Anm. zu BAG v. 3. 7. 1990, SAE 1991, 189, 194 den Zweck der BAG-Rechtsprechungslinie; vgl. hierzu Mayer, ArbuR 1990, 213, 216. 450  Rein, Mitbestimmungsfragen, S. 202. 451  So auch Hromadka, Anm. zu BAG v. 27. 7. 1993, SAE 1994, 129, 134; Hunold, NZA 1998, 1025, 1028; Hunold, Anm. zu BAG v. 28. 11. 1989, BB 1990, 1343, 1346; für die Abgren448 Anders

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

mentlich als freier Mitarbeiter bezeichneten Person zu entscheiden, ob eine Einstellung anzunehmen ist, kommt es wesentlich darauf an, ob tatsächlich freie Mitarbeit ohne Weisungsgebundenheit vorliegt, oder ob in Wahrheit eine Beschäftigung als Arbeitnehmer gegeben ist, da die Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses von Weisungen geprägt ist.452 Der Status als Arbeitnehmer ist dabei nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass nur eine Nebentätigkeit ausgeübt wird oder lediglich für kurze Zeit Arbeiten im Betrieb durchgeführt werden; die wirtschaftliche Abhängigkeit ist im Rahmen der Arbeitnehmerdefinition gerade nicht erforderlich.453 Die Umgehung der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften durch den Einsatz von Selbstständigen und Scheinselbstständigen ist ein häufig vorkommendes Phänomen in der Arbeitswelt.454 Dies betrifft aber nicht nur die Schutzinstrumente der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung, sondern eine Vielzahl von anderen arbeitsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Schutzvorschriften, beispielsweise der Entgeltfortzahlung, sodass eine Abgrenzung hier ohnehin zwingend vorzunehmen ist. Um dem Betriebsrat entsprechende Informationen zu verschaffen, sieht § 80 Abs. 1, 2 BetrVG Informationsrechte auch beim Einsatz von Nichtarbeitnehmern vor, sodass der Betriebsrat ermitteln kann, ob ein Beteiligungsrecht nach § 99 BetrVG besteht.455 Eine Informationspflicht nach § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG scheidet nur dann aus, wenn Beteiligungsrechte überhaupt nicht in Betracht kommen, wobei die Rechtsprechung eine solche Feststellung streng beurteilt.456 Die Neufassung von § 80 Abs. 2 BetrVG sowie § 92 BetrVG erweitert diese Informationspflichten hinsichtlich der Beschäftigung von Personen ohne Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber bezüglich vorzulegender Unterlagen und der Personalplanung.457 Sicher können die Interessen der Belegschaft auch betroffen sein, wenn freie Mitarbeiter im Betrieb tätig sind, da eine Berührung und Zusammenarbeit in Betracht kommt.458 Allerdings kann dies nicht so weit führen, dass der zung Arbeitnehmerüberlassung – Werkvertrag ebenso Waas, Anm. zu BAG v. 18. 10. 1994, SAE 1996, 157, 164; Walle, NZA 1999, 518; vgl. hierzu auch das BAG v. 16. 7. 1997, AP Nr. 4 zu § 611 BGB Zeitungsträger; BAG v. 16. 3. 1994, AP Nr. 68 zu § 611 BGB Abhängigkeit, das erkennt, dass Tätigkeiten auf beiden Ebenen vergeben werden können. 452  So auch das BVerwG v. 12. 4. 2006, Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 35; Kreßel, Anm. zu BAG v. 3. 7. 1990, SAE 1991, 189, 195; Schreiber, Anm. zu BAG v. 15. 4. 1986, SAE 1987, 298, 300; in diese Richtung auch Hromadka, Anm. zu BAG v. 27. 7. 1993, SAE 1994, 129, 134 f. 453  Mayer, ArbuR 1990, 213, 216. 454  Vgl. etwa Mayer/Paasch, AiB 1988, 242 ff. 455  BAG v. 15. 12. 1998, AP Nr. 56 zu § 80 BetrVG 1972; LAG Köln v. 21. 7. 2010, 9 TaBV 6/10, juris; Pohle, BB 1999, 2401; zu Dohna-Jaeger, ArbuR 2013, 238, 242; Becker, ArbuR 1982, 369, 379; vgl. auch Mayer/Paasch, AiB 1988, 242 ff. 456  BAG v. 23. 3. 2010, AP Nr. 72 zu § 80 BetrVG 1972; LAG Köln v. 21. 7. 2010, 9 TaBV 6/10, juris; zustimmend Plander, AiB 1990, 19, 23; Reinhard, ArbRB 2015, 309, 310; skeptisch Jedzig, DB 1989, 978, 979. 457  Vgl. BT-Drucksache 18/9232, S. 11. 458 Vgl. Mayer, Anm. zu BAG v. 9. 7. 1991 sowie 30. 1. 1991, AiB 1992, 356, 359.

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Betriebsrat unmittelbar in die unternehmerische Entscheidung des Betriebsinhabers eingreifen kann, wie dieser seine Betriebszwecke erreichen will.459 Die Ergänzung der Standarddefinition durch die Rechtsprechung „auf das zugrunde liegende Rechtsverhältnis kommt es nicht an“460, sollte in diesem Zusammenhang gestrichen werden, da es durchaus Aufschluss über die Ausgestaltung der Tätigkeit gibt. Letztlich ist wie im Rahmen von Fremdarbeitnehmern zu entscheiden, dass bei freier Mitarbeit keine Einstellung gegeben ist. b)  Sonderfall: Heimarbeiter In Heimarbeit Beschäftigte, sog. Heimarbeiter, sind gemäß § 2 Abs. 1 HAG Personen, die in selbstgewählter Arbeitsstätte allein oder mit ihren Familienangehörigen im Auftrag von Gewerbetreibenden oder Zwischenmeistern erwerbsmäßig arbeiten und die Verwertung der Arbeitsergebnisse dabei dem auftraggebenden Gewerbetreibenden überlassen. Sie zählen nach der allgemeinen Definition zu den arbeitnehmerähnlichen Personen;461 nach dem Betriebsverfassungsgesetz gelten sie jedoch auch als Arbeitnehmer des Betriebs, solange sie hauptsächlich für einen Betrieb arbeiten, § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG. Ob die Beschäftigung von Heimarbeitern eine Einstellung nach § 99 BetrVG darstellt, soll nach überwiegender Meinung davon abhängen, ob die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG gegeben sind, sie also betriebsverfassungsrechtlich als Arbeitnehmer des Betriebs anzusehen sind.462 Bachner fordert darüber hinaus eine Unterrichtung des Betriebsrats auch unterhalb der Anforderungen des § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG, damit der Betriebsrat das Vorliegen der Voraussetzungen besser überprüfen kann und die Umgehungsmöglichkeiten des Arbeitgebers eingeschränkt werden.463 Allerdings muss beachtet werden, dass in Heimarbeit Beschäftigte in anderer Weise in Berührung mit der Belegschaft des Betriebs kommen als es für den normalen Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG der Fall ist. Auch gelten Heimarbeiter zwar nach § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG als Arbeitnehmer im Sinne der Betriebsverfassung, nicht jedoch zwingend nach der allgemeinen Definition, weil es ihnen an der persönlichen Abhängigkeit gegenüber dem Betriebsinhaber, insbesondere der umfassenden Weisungsgebundenheit, fehlt.464 Da jedoch die Beteiligungsrechte des Betriebsverfassungsrechts an die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung 459  So auch Hoppe/Marcus, ArbR 2011, 313, 314; Dauner-Lieb, NZA 1992, 817, 824; Henssler, NZA 1994, 294, 303; Hunold, NZA 1990, 461, 465. 460  BAG v. 15. 4. 1986, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972. 461  Trümner, in: DKKW, BetrVG, § 5 Rn. 128. 462  Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 53; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 35; in diese Richtung auch BAG v. 3. 10. 1989, AP Nr. 73 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 20. 9. 1990, AP Nr. 83 zu § 99 BetrVG 1972 zur Eingruppierung. 463  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 54. 464  Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 111, 114; Ambs, in: Erbs/Kohlhaas, strafrechtliche Nebengesetze, § 1 HAG Rn. 4.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

anknüpfen, legt die Regelung des § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG tatsächlich nahe, dass Heimarbeiter auch unter den Tatbestand des § 99 BetrVG fallen. Auf der anderen Seite wurde bereits festgestellt, dass Betriebszugehörigkeit und Beteiligung nach § 99 BetrVG unterschiedliche Schutzzwecke verfolgen. So kommt es für § 99 ­BetrVG auf das Schutzbedürfnis der Belegschaft an. Mithin muss der Tatbestand einer Eingliederung erkennbar sein, um § 99 Betr­ VG bejahen zu können, da es in erster Linie nicht auf die Arbeitnehmereigenschaft nach § 5 BetrVG ankommt, sondern auf die tatsächliche Durchführung der Beschäftigung. Dabei ist festzustellen, dass der Heimarbeiter nicht einem normalen Arbeitnehmer vergleichbar in Kontakt zur übrigen Belegschaft gelangt, da er seine Tätigkeit überwiegend räumlich nicht im Betrieb erbringt. Allerdings soll es auf die räumliche Zusammenarbeit grundsätzlich nicht ankommen, eine funktionale Zusammenarbeit über andere Kommunikationswege kann ebenfalls zur Eingliederung führen.465 Seine Tätigkeit ist organisatorisch in Bezug zum Betrieb zu setzen. Der Heimarbeiter erledigt Aufgaben, die andernfalls von anderen Arbeitnehmern des Betriebs erfüllt werden müssten. Ihre Arbeit ist mithin in ähnlicher Weise zu organisieren, wenn es darauf ankommt, welche Arbeit von welchen Mitarbeitern, ob in Heimarbeit oder als Arbeitnehmer im Betrieb, zu erbringen ist. Allerdings gilt dies für die meisten anders gestalteten Beschäftigungsverhältnisse ebenfalls. Zudem muss im Unterschied zum Arbeitnehmer beachtet werden, dass es im Verhältnis zum Heimarbeiter regelmäßig an einem Weisungsrecht des Betriebsinhabers fehlt. Auch darf nicht außer Acht bleiben, dass arbeitnehmerähnliche Personen, zu denen Heimarbeiter gehören, allgemein nicht zu den Arbeitnehmern – auch nicht im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes – zählen. Während Heimarbeiter aufgrund ihrer zwar nicht persönlichen, aber doch wirtschaftlichen Abhängigkeit vom Auftraggeber für besonders schutzwürdig gehalten und daher dem Arbeitnehmer teilweise gleich gestellt wurden, geschah dies für andere arbeitnehmerähnliche Personen, für die eigentlich die gleichen Erwägungen der Schutzbedürftigkeit gelten, im Betriebsverfassungsrecht nicht.466 Es ist mithin fraglich, ob eine Einbeziehung in den Einstellungstatbestand nur aufgrund historischer Besonderheiten gerechtfertigt erscheint. Auch lässt sich festhalten, dass die Gleichstellung mit Arbeitnehmern nach dem Betriebsverfassungsgesetz – sie gelten nur als Arbeitnehmer, sind dies aber grundsätzlich nicht – dem Schutz der Heimarbeiter dienen sollte. Eine Beteiligung des Betriebsrats bei deren Einstellung würde diesem Zweck allerdings nicht nachkommen, sondern allein dem Schutz der Belegschaft dienen. Da die Belegschaftsinteressen aber nicht in gleicher Weise betroffen sind und es an der für die Eingliederung typischen Weisungsgebundenheit fehlt,467 sollte eine Beteiligung bei der Beschäftigung von Heimarbeitern im Rahmen von § 99 BetrVG in Anlehnung an die Beurteilung der freien Mitarbeiter bewertet werden. 465 

Vgl. hierzu D.II.2.c). Trümner, in: DKKW, BetrVG, § 5 Rn. 128. 467  Vgl. auch Zeuner, in: FS Kissel 1994, 1305, 1311 Fn. 23. 466 

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4.  Beschäftigte auf nicht-privatrechtlicher oder nicht-arbeitsvertraglicher Grundlage Eine weitere Beschäftigtengruppe gilt es zu beurteilen, bei der es an einem Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsinhaber oder einem Dritten gänzlich fehlt. Anders als in den vorgenannten Fällen mangelt es hier regelmäßig an der privatrechtlichen Ausgestaltung der Beschäftigung. Es ist mithin die Frage zu klären, ob die für den Arbeitnehmerbegriff geltende Voraussetzung des privatrechtlichen Rechtsverhältnisses für den Einstellungstatbestand erforderlich ist, oder es ausreicht, dass die bisher herausgearbeiteten Voraussetzungen der Weisungsgebundenheit und der Personalhoheit gegeben sind. Weiter ist der Fall zu betrachten, in dem die Grundlage der Tätigkeit eine Vereins- oder Gesellschaftsmitgliedschaft bildet und zur Verwirklichung entsprechender Vereins- oder Gesellschaftszwecke Arbeit verrichtet wird. Teilweise wird zur Bejahung des Einstellungsbegriffs insgesamt verlangt, dass es sich um ein echtes arbeitsrechtliches Weisungsrecht des Betriebsinhabers handeln muss.468 Dies wird im Allgemeinen mit der Forderung einer grundsätzlichen betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerstellung im Betrieb begründet. Da es sich bei der Einstellung jedoch um einen tatsächlichen Akt handelt, der unabhängig vom Arbeitsvertrag steht, muss die konkrete Durchführung der Beschäftigung entscheidend sein, nicht die Formalien der Bezeichnung der Vertragsgrundlage. Es muss darauf ankommen, ob ein etwaiges Weisungsrecht des Betriebsinhabers mit dem eines Arbeitgebers vergleichbar ist. Sind keine tatsächlichen Unterschiede sichtbar, lässt es sich nicht rechtfertigen, vom Beteiligungsrecht abzusehen. a)  Strafgefangene Im Rahmen seiner älteren Rechtsprechung hat das BAG entschieden, dass bei der Beschäftigung von Strafgefangenen keine Betriebsratsbeteiligung nach § 99 BetrVG in Betracht kommt.469 Dies wurde mit der fehlenden Arbeitnehmerstellung begründet. Der betreffende Beschluss rührt allerdings noch aus einer Zeit her, in der das BAG den Arbeitnehmerstatus als Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 99 BetrVG wertete. Mittlerweile soll es auf das Rechtsverhältnis mit dem Betriebsinhaber nicht mehr ankommen, sodass fraglich ist, inwiefern das BAG die Ansicht aufrechterhalten würde.470 Kürzlich hat aber das BVerwG eine Beteiligungspflicht beim Einsatz von Strafgefangenen abgelehnt.471 Bisweilen wird zu-

468  von Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 12. 11. 2002, AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 469  BAG v. 3. 10. 1978, AP Nr. 18 zu § 5 BetrVG 1972. 470 Vgl. Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 53; Giesen, Anm. zu BAG v. 19. 6. 2001, SAE 2002, 142, 145. 471  BVerwG v. 14. 8. 2013, Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 40.

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dem in der Literatur an dieser Sichtweise festgehalten,472 während überwiegende Ansicht ist, die Beschäftigung von Strafgefangenen löse § 99 BetrVG aus.473 Zur Entscheidung der Streitfrage kommt es entscheidend darauf an, inwiefern die Arbeitnehmereigenschaft Voraussetzung für die Einstellungsfrage ist. Bereits festgestellt wurde, dass ein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber nicht zwingende Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 99 BetrVG ist. Fraglich bleibt, inwiefern die Eigenschaft als Arbeitnehmer zumindest im Verhältnis zu einer anderen Person beim Betroffenen vorliegen muss. Wurde bisher bereits an die Weisungsgebundenheit und Personalhoheit angeknüpft, sind diese Eigenschaften auch bei Strafgefangenen zu untersuchen. Mithin ist zunächst zu prüfen, auf welcher rechtlichen Grundlage die Beschäftigung eines Strafgefangenen ausgestaltet ist. Dabei kommt die Betätigung aufgrund eines freien Beschäftigungsverhältnisses in Betracht, die sich nach § 39 StVollzG richtet. Hier geht der Gefangene einer Beschäftigung außerhalb der Anstalt nach, wobei er die Entscheidung selbstständig und freiwillig getroffen hat. Dabei liegt regelmäßig ein gewöhnliches Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsinhaber vor, das lediglich der Genehmigung der Anstalt bedarf.474 Es gibt keinen Grund von der Anwendung des § 99 BetrVG abzusehen.475 Auf der anderen Seite ist eine Beschäftigung nach § 41 StVollzG möglich, bei der dem Gefangenen eine Arbeit zugewiesen wird, die nicht freiwillig erfolgt. Erfolgt ein Einsatz aufgrund Zuweisung nach § 41 StVollzG ist der Arbeitnehmerstatus zu verneinen. Dies ergibt sich schon aus § 5 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG, wonach Personen, die in erster Linie zur sittlichen Besserung beschäftigt werden, keine Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 BetrVG darstellen.476 Aber auch das zugrunde liegende Rechtsverhältnis stellt sich als öffentlich-rechtliches dar, sodass die nötigen Voraussetzungen der Arbeitnehmereigenschaft nicht gegeben sind. Grundlage der Heranziehung zur Arbeitsleistung ist vielmehr ein besonderes öffentlich-rechtliches Gewaltverhältnis zum Träger der Vollzugsanstalt, der dem Gefangenen durch Verwaltungsakt eine Arbeit zuweist.477 Der fehlende Arbeitnehmerstatus ist dabei unabhängig davon, ob der Gefangene innerhalb der Strafvollzugsanstalt oder in einem privaten Betrieb tätig wird.478 Dennoch muss beachtet werden, dass eine Beschäftigung von Strafgefangenen auf Grundlage von Weisungen erfolgt, die durch den Inhaber des Betriebs erteilt 472 

Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 42. Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 76; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 55; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 63; Giesen, Anm. zu BAG v. 19. 6. 2001, SAE 2002, 142, 145. 474  Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 342; Arloth, StVollzG, § 39 Rn. 3. 475  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 63. 476  Vgl. dazu Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 42. 477  BAG v. 24. 4. 1969, AP Nr. 18 zu § 5 ArbGG 1953; BAG v. 3. 10. 1978, AP Nr. 18 zu § 5 BetrVG 1972; Arloth, StVollzG, § 37 Rn. 6, 11, 19. 478  BAG v. 3. 10. 1978, AP Nr. 18 zu § 5 BetrVG 1972. 473 

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werden, in dem der Gefangene eingesetzt wird.479 Ihm wird die arbeitgebertypische Weisungsbefugnis der Anstaltsleitung – ähnlich dem Gedanken aus § 149 Abs. 4 StVollzG – übertragen.480 Auch ist hervorzuheben, dass gerade beim Einsatz von Strafgefangenen zwar regelmäßig kein Verdrängungswettbewerb droht, aber ein besonderer Gefährdungstatbestand für die übrige Belegschaft nicht von der Hand zu weisen ist, der sich in der Gefahr von Lohndumping, aber auch von Störungen des Betriebsfriedens äußern kann.481 Schließlich werden die Strafgefangenen nicht schlicht durch Hoheitsakt einem Betrieb zugewiesen, ohne dass der Betriebsinhaber einen Einfluss darauf hat, sodass nicht mangels jeglichen Entscheidungsspielraums eine Zustimmung des Betriebsrats ausscheidet. Vielmehr werden auch Strafgefangene im freien Einvernehmen mit dem Arbeitgeber des Betriebs beschäftigt.482 Zwar verbleiben ein Teil der Verantwortung und die Prognose über die Eignung des Betreffenden bei der Anstalt. Sie kann den Gefangenen kontrollieren und unter Umständen den Freigang widerrufen.483 Dies ändert aber nichts daran, dass die Entscheidung über Inhalt, Zeit und Ort der Arbeit während der Einsatzzeit dem Betriebsinhaber obliegt. Das BVerwG stellt zur Verneinung der Einstellung hingegen darauf ab, dass die Zuweisung von Arbeit in erster Linie der Resozialisierung und der beruflichen Integration dient, was sich aus § 2 S. 1 StVollzG ergebe.484 Nicht die Deckung des Personalbedarfs und die eigentliche Aufgabenerfüllung des Betriebs, sondern die Resozialisierung stünden im Vordergrund der Beschäftigung. Würden also andere Aufgaben erfüllt, solle keine Eingliederung vorliegen. Allerdings erfüllen die Strafgefangenen gleichwohl Arbeiten des Betriebs, die diesem nützlich sind. Würden sie diese nicht verrichten, müssten stattdessen Arbeitnehmer eingesetzt werden. Dass daneben auch andere Zwecke verfolgt werden, kann nicht schaden, da dies für die Belegschaft unerheblich ist. So verfolgen z. B. auch Auszubildende mit der Arbeitsverrichtung vorrangig Ausbildungszwecke. Ob lediglich die fehlende privatrechtliche Ausgestaltung der Beschäftigung, die den grundlegenden Unterschied zu den Arbeitnehmern des Betriebs ausmacht, die Herausnahme vom Tatbestand des § 99 BetrVG rechtfertigt, ist fraglich. Einerseits kann angeführt werden, dass diese Beschäftigten weder den Betriebsrat wählen noch von ihm repräsentiert werden, sodass auch nicht die Belegschaftszusammensetzung im engen Sinne betroffen ist.485 Andererseits geht es primär um den Schutz der bestehenden Belegschaft, die auch durch eine Zusammenarbeit mit aufgrund öffentlich-rechtlicher Rechtsbeziehung Beschäftigten betroffen ist. Die 479 

BVerwG v. 14. 8. 2013, Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 40. Gegen eine Vergleichbarkeit Weiße, Nichtarbeitnehmer, S. 161. 481  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 55. 482  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 55. 483  Vgl. BVerwG v. 14. 8. 2013, Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 40. 484  BVerwG v. 14. 8. 2013, Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 40. 485  So fordert es Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 25, 42. 480 

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

unterschiedliche Rechtsnatur der zugrunde liegenden Vertragsverhältnisse wirkt sich zumindest dann in keiner Weise auf die Zusammenarbeit aus, wenn beide Beschäftigungsgruppen in gleicher Weise unter dem Weisungsrecht des Betriebsinhabers stehen und gemeinsam in die Betriebsorganisation eingegliedert sind. Das andersartig ausgestaltete Rechtsverhältnis tritt nicht nach außen erkennbar hervor; der Strafgefangene erfüllt vielmehr alle übrigen Arbeitnehmereigenschaften und wird genauso wie die Arbeitnehmer des Betriebs tätig. So gibt es keinen sachlichen Grund, Strafgefangene aus dem Tatbestand der Einstellung auszunehmen.486 Grundsätzlich muss entsprechend den obigen Ausführungen eine Zustimmung zum tatsächlichen Einsatz eingeholt werden. Die Entscheidung über den Einsatz wird aber bereits zuvor verbindlich getroffen, wenn der Strafgefangene durch Verwaltungsakt zugewiesen wird. Da hier der Betriebsinhaber nicht mehr mitwirkt, sollte eine Beteiligung des Betriebsrats schon bei der Entscheidung des Betriebsinhabers, die Zuweisung eines Strafgefangenen durch die Vollzugsanstalt zu gestatten, erfolgen.487 Diese Entscheidung geht der tatsächlichen Zuweisung zwar zeitlich vor, der Betriebsinhaber hat aber nur in diesem Zeitpunkt Entscheidungsspielraum. Da er möglicherweise noch nicht alle Daten der entsprechenden Person mitteilen kann, obliegt ihm die Pflicht, sich zu informieren, um dem Betriebsrat eine umfängliche Entscheidungsgrundlage zu vermitteln.488 Erfolgt keine Beteiligung, kann der Betriebsrat beim tatsächlichen Einsatz nach § 101 BetrVG vorgehen. b)  Zivildienstleistende und Freiwillige nach § 2 BFDG Eine ähnliche Problematik ergibt sich bei der Personengruppe der Zivildienstleistenden oder der diese Beschäftigungsform ablösenden Beschäftigten im Bundesfreiwilligendienst. Auch hier beruht der Einsatz im Betrieb nicht auf arbeitsvertraglicher Basis. In diesem Bereich liegt eine Entscheidung des BAG zur Beschäftigung von Zivildienstleistenden vor, die der Veränderung des Verständnisses des Einstellungsbegriffs Rechnung trägt. Danach soll der Betriebsrat des Einsatzbetriebes bei der Auswahlentscheidung des Betriebsinhabers nach § 99 BetrVG zu beteiligen sein.489 Der Beschluss des BAG ist hier insofern wichtig, als es sich mit dem Bundesfreiwilligendienst noch nicht in entsprechender Weise beschäftigt hat und untersucht werden kann, ob eine Parallelenziehung angezeigt ist. aa)  Zivildienstleistende Zunächst muss zur Kontrolle der Entscheidung und der Einordnung der Beschäftigung eines Zivildienstleistenden als Einstellung und zur Überprüfung der 486 Zustimmend

Rein, Mitbestimmungsrecht, S. 199. für die parallele Problematik bei der Zuweisung von Zivildienstleistenden, die hier insoweit übertragbar ist, BAG v. 19. 6. 2001, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 488  Vgl. hierzu E.I.1.b)cc) zur parallelen Problematik bei Leiharbeitnehmern. 489  BAG v. 19. 6. 2001, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 487  Vgl.

II.  Erfasster Personenkreis

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Übertragbarkeit auf die Ausgestaltung der Beschäftigung des Zivildienstleistenden im Betrieb eingegangen werden. Zwischen Bund und Zivildienstleistendem wird durch Einberufungsbescheid ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis begründet, § 19 ZDG. Durch diesen Einberufungsbescheid, der einen Verwaltungsakt darstellt, erfolgt eine Zuweisung durch das Bundesamt für den Zivildienst an eine bestimmte Beschäftigungsstelle, den Betrieb, in dem der Zivildienstleistende seine Tätigkeit verrichten soll. Der Leiter der Beschäftigungsstelle kann dabei nach § 30 Abs. 1 S. 1, 2 ZDG dienstliche Anordnungen gegenüber dem Zivildienstleistenden erlassen. Dabei handelt es sich um eine Beleihung des Leiters durch staatlichen Akt, namentlich durch Anerkennung als Beschäftigungsstelle (§ 4 ZDG).490 Im Rahmen dieser zugewiesenen Rechtsstellung kann er durchaus mit einem weisungsbefugten Arbeitgeber verglichen werden, da er Anordnungen hinsichtlich der Ausübung der Tätigkeit im Betrieb trifft, die für den Zivildienstleistenden sogar strafbewehrt verpflichtend sind (§ 54 ZDG) und die dieser befolgen muss.491 Zudem arbeitet der Zivildienstleistende im Betrieb mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern zusammen und unterscheidet sich nicht erheblich von diesen. Insbesondere werden auch die Interessen der anderen Arbeitnehmer durch Berührungspunkte betroffen. Anders gestaltet sich die Situation nur, wenn überhaupt keine Anbindung an den Betrieb stattfinden soll, sondern eine Tätigkeit ganz außerhalb der Betriebsgemeinschaft vorgesehen ist. Hier sind die Zwecke des § 99 BetrVG nicht einschlägig.492 Sowohl der Zivildienst als auch der Bundesfreiwilligendienst (vgl. § 3 Abs. 1 S. 2 BFDG) sind nach den zugrunde liegenden Richtlinien arbeitsmarktneutral ausgestaltet. Das bedeutet, dass die betreffenden Personen keine hauptamtlichen Arbeitskräfte ersetzen, sondern unterstützende Tätigkeiten durchführen sollen.493 Mithin könnte man annehmen, dass für die Belegschaft keine Konkurrenzsituation entstehe und ihre Interessen durch den Betriebsrat nicht gewahrt werden müssten. Allerdings erfolgt gleichwohl eine enge Zusammenarbeit mit der Belegschaft, unabhängig davon, wie wichtig und umfassend die verrichteten Tätigkeiten sind. Insbesondere der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG kann deshalb in Betracht kommen.494 Auch können anderweitig Nachteile für die Belegschaftsmitglieder entstehen. Der Grundsatz der Arbeitsmarktneutralität ändert nichts an einer möglichen Einstufung der Beschäftigung als Einstellung. Der Arbeitgeber trifft allerdings nicht selbst die eigentliche rechtliche Entscheidung über den Einsatz des Zivildienstleistenden im Betrieb, sondern der Einsatz beruht auf der Zuweisung durch Verwaltungsakt des Bundesamtes für den Zivil490  BGH v. 16. 5. 1983, AP Nr. 11 zu § 839 BGB; Waas, Anm. zu BAG v. 19. 6. 2001, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 491  Waas, Anm. zu BAG v. 19. 6. 2001, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Giesen, Anm. zu BAG v. 19. 6. 2001, SAE 2002, 142, 145. 492  Boch, Anm. zu BAG v. 19. 6. 2001, EzA Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972. 493 http://www.bundes-freiwilligen-dienst.de/a-wie-arbeitsmarktneutralitaet.html, ­z uletzt aufgerufen am 05. 01. 2018; Düwell, jurisPR-ArbR 29/2011, Anm. 7. 494  Waas, Anm. zu BAG v. 19. 6. 2001, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

dienst. Die rechtliche Grundlage des Einsatzes beim Betriebsinhaber besteht somit in einem anderen Verhältnis, in dem der Betriebsinhaber keine gesetzliche Entscheidungsbefugnis hat und nicht zu kontrollieren ist. Allerdings darf die geübte Praxis nicht außer Acht gelassen werden, nach der sich das Bundesamt stets ausschließlich an der tatsächlichen Auswahlentscheidung des Betriebsinhabers orientiert und die entsprechende Anforderung abwartet.495 Vollzieht das Bundesamt die Auswahlentscheidung lediglich nach, ohne eine eigene Auswahl zu treffen, kann nicht nur auf die formalrechtliche Betrachtung abzustellen sein.496 Wird die eigentliche Entscheidung beim Betriebsinhaber gefällt, ist Raum für den Tatbestand des § 99 BetrVG. Hier nur aufgrund der rechtlichen Ausgestaltung ein Beteiligungsrecht zu verneinen, wäre verfehlt. Vielmehr muss der Betriebsrat beteiligt werden, wenn dem Betriebsinhaber ein Spielraum offen steht, was aufgrund der praktischen Verfahrensausgestaltung der Fall ist. Nach dem bereits zur Beschäftigung von Strafgefangenen Gesagten ist die Entscheidung des BAG zutreffend. Es erfolgt eine tatsächliche Eingliederung des Zivildienstleistenden in den Betrieb. Auch wenn der Zivildienst aufgrund der Zuweisung durch das Bundesamt für den Zivildienst erfolgt, beruht die Zuweisung auf einer vorherigen Abstimmung mit dem Arbeitgeber, der in aller Regel die Zuteilung des betreffenden Zivildienstleistenden beantragt. Fällt er aber im Vorhinein eine Auswahlentscheidung, kommt ihm auch ein Entscheidungsspielraum zu, selbst wenn dies rechtlich nicht zwingend ausgestaltet ist, praktisch jedoch auf diese Weise durchgeführt wird. Diese Entscheidung muss durch den Betriebsrat überprüft werden können.497 Auch wenn der Einstellungstatbestand erst durch die tatsächliche Beschäftigung erfüllt werden kann, sollte bereits vor Antragsstellung bzw. Einverständniserklärung eine Beteiligung vorgenommen werden, da jede später erfolgende Mitwirkung eine Zuweisung nicht mehr verhindern kann. Andernfalls kann der Betriebsrat sich im Nachhinein auf § 101 BetrVG berufen, sodass der Zivildienstleistende nicht beschäftigt werden darf. Anders als es das BAG anklingen lässt, ist wie im Normalfall der Einstellung der für § 99 BetrVG entscheidende Akt aber die Eingliederung selbst, da erst hierdurch die Belegschaftsinteressen berührt werden.498 bb)  Freiwillige des Bundesfreiwilligendienstes Zum Bundesfreiwilligendienst499, der den infolge des Wegfalls der Wehrpflicht entfallenden Zivildienst mittlerweile ersetzt hat,500 liegen noch keine höchstrich495 

BAG v. 19. 6. 2001, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. Waas, Anm. zu BAG v. 19. 6. 2001, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; in diese Richtung auch Giesen, Anm. zu BAG v. 19. 6. 2001, SAE 2002, 142, 145. 497  BAG v. 19. 6. 2001, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Giesen, Anm. zu BAG v. 19. 6. 2001, SAE 2002, 142, 145. 498  Boch, Anm. zu BAG v. 19. 6. 2001, EzA Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972. 499 Eingeführt durch das Gesetz über den Bundesfreiwilligendienst (BFDG) v. 28. 4. 2011, BGBl. I, 2011, S. 687. 496 

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terlichen Entscheidungen zu § 99 BetrVG vor. Allerdings hat das ArbG Ulm bereits festgestellt, dass auch in diesem Fall eine Einstellung zu bejahen ist.501 Dabei liegt jedoch – anders als es das Gericht darstellt – eine unterschiedliche gesetzliche Gestaltung des Rechtsverhältnisses vor,502 die der des Zivildienstverhältnisses in mancher Hinsicht nicht mehr entspricht. Dementsprechend ist eine Überprüfung auf die Übertragbarkeit der Grundsätze zum Zivildienst geboten. 500

Gemäß § 8 Abs. 1 BFDG wird zur Begründung eines Freiwilligendienstverhältnisses eine Vereinbarung zwischen Bund und Freiwilligem geschlossen, der ein entsprechender Vorschlag der Einsatzstelle gemeinsam mit dem Freiwilligen, eingereicht beim Bundesamt für Familie und zivilgesellschaftliche Aufgaben, zugrunde liegt.503 Dabei kommt für den Freiwilligen ein besonderes Rechtsverhältnis mit dem Bund zustande, das schon aufgrund der Formulierung in § 2 Abs. 1 Nr. 8a ArbGG, der von „bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten“ spricht, als privatrechtliches aufgefasst werden muss.504 Dieses Rechtsverhältnis stellt allerdings kein Arbeitsverhältnis,505 sondern einen Dienstvertrag für den öffentlichen Dienst des Bundes dar. Dies ergibt sich daraus, dass in § 13 BFDG einige arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen ausdrücklich für anwendbar erklärt werden, was andernfalls nicht notwendig gewesen wäre. Die Pflichten des Bundes, die sich aus diesem Rechtsverhältnis ergeben, delegiert dieser an eine Einsatzstelle (§ 6 BFDG), konkret den Betrieb. Anders als beim Einsatz eines Zivildienstleistenden liegt beim Bundesfreiwilligendienst eine freiwillige privatrechtliche Vereinbarung zwischen Bund und Freiwilligem der Tätigkeit im Betrieb zugrunde; eine Zuweisung durch Verwaltungsakt erfolgt nicht. Ähnlich wie beim Zivildienst muss vor Abschluss der Vereinbarung zwischen Bund und Freiwilligem ein Einvernehmen zwischen der Einsatzstelle, also dem Betriebsinhaber, und dem Freiwilligen erzielt werden;506 dies ist in § 8 BFDG gesetzlich festgeschrieben. Erst darauf folgt die Beschäftigung in der Einsatzstelle, die entsprechend der Vereinbarung zwischen Bund und Freiwilligem und aufgrund ihrer Anerkennung nach § 6 BFDG die Pflichten des Bundes gegen-

500  Vgl. hierzu Hübner/Mansfeld, BFDG, Ausgangslage, Rn. 19 ff.; Düwell, jurisPRArbR 29/2011 Anm. 7. 501  ArbG Ulm v. 18. 7. 2012, AiB 2012, 608, 610; ebenso Leube, ZTR 2012, 207, 209. 502 So auch Hübner/Mansfeld, BFDG, § 3 Rn. 129; Klenter, Anm. ArbG Ulm v. 18. 7. 2012, AiB 2012, 608, 610 f. 503 Vgl. Hübner/Mansfeld, BFDG, § 8 Rn. 15; Klenter, Anm. ArbG Ulm v. 18. 7. 2012, AiB 608, 610 f. 504 So Düwell, jurisPR-ArbR 29/2011 Anm. 7; Leube, ZTR 2012, 207, 208; vgl. in diese Richtung Hübner/Mansfeld, BFDG, § 8 Rn. 10; a. A. ArbG Ulm v. 18. 7. 2012, 7 BV 10/11, juris. 505  Vgl. BT-Drucksache 17/4803, S. 18; vgl. auch Düwell, jurisPR-ArbR 29/2011 Anm. 7. 506  Klenter, Anm. ArbG Ulm v. 18. 7. 2012, AiB 608, 611; Hübner/Mansfeld, BFDG, § 8 Rn. 15.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

über dem Freiwilligen übernimmt.507 Die Einsatzstelle hat mithin eine Auswahl­ entscheidung zu treffen, der das behördliche Handeln folgt und die Grundlage der später erfolgenden Beschäftigung ist. Dabei nimmt sie gegenüber dem Freiwilligen die Aufgaben von Arbeitgebern wahr und ist diesen trotz fehlendem Arbeitsverhältnis gleichgesetzt.508 Die Beschäftigung in der Einsatzstelle erfolgt regelmäßig in gleicher Form wie es bei den übrigen Arbeitnehmern der Fall ist. Mithin können die Erwägungen zum Zivildienstleistenden trotz anderweitiger Ausgestaltung der Beschäftigung übernommen werden. Auch hier trifft der Betriebsinhaber eine Auswahlentscheidung, bevor er einen Vorschlag auf Abschluss einer Vereinbarung mit einem Freiwilligen beim Bundesamt einreicht.509 Diese eröffnet den Weg zur Beteiligung nach § 99 BetrVG, da sie Grundlage der tatsächlichen Beschäftigung als Einstellung ist und nach dieser Entscheidung die Pflicht zur Beschäftigung nicht mehr verhindert werden kann. Das Problem der Zuweisung durch Verwaltungsakt beim Zivildienst muss hier nicht gelöst werden. Stattdessen geht es um die durch den Betriebsinhaber veranlasste Vereinbarung von Bund und Freiwilligem, die aber eher noch als das hoheitliche Handeln auf den Betriebsinhaber, der die Vereinbarung durch Vorschlag erst auslösen muss, zurückgeführt werden kann.510 c)  Erwerbsfähige Leistungsberechtigte (Ein-Euro-Jobber) Einen ähnlich gelagerten Anwendungsfall, der im Rahmen der Einstellungsproblematik relevant wird, stellt die Beschäftigung von erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, den sog. Ein-Euro-Jobbern, auf Grundlage von § 16d Abs. 1 SGB II dar. Dieser Personenkreis ist dadurch gekennzeichnet, dass er seinen Lebensunterhalt nicht ausreichend aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe auch nicht von anderen erhält, § 7, 9 SGB II. Durch die Agentur für Arbeit können ihm zur Erhaltung oder Wiedererlangung der Beschäftigungsfähigkeit Arbeitsgelegenheiten zugewiesen werden, in deren Rahmen eine angemessene Entschädigung für Mehraufwendungen ausgezahlt wird, § 16d Abs. 7 S. 1 SGB II. Die geplanten Arbeiten müssen im öffentlichen Interesse liegen, zusätzlich und wettbewerbsneutral sein, § 16d Abs. 1 SGB II. Im Rahmen dieser Eingliederungsmaßnahmen kann ein sog. Ein-Euro-Jobber in den Betrieb eines Arbeitgebers gelangen und dort mit dessen Belegschaft zusammenarbeiten. Auch hier steht eine Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG in Frage. In diesem Bereich existieren höchstrichterliche Entscheidungen des BAG und des BVerwG, die die Beschäftigung von Ein-Euro-Jobbern als beteiligungspflichtige Einstellung nach § 99 Abs. 1 BetrVG bzw. § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG einstufen.511 507 

Hübner/Mansfeld, BFDG, § 6 Rn. 50. Hübner/Mansfeld, BFDG, § 6 Rn. 50. 509  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 56. 510 Vgl. Klenter, Anm. ArbG Ulm v. 18. 7. 2012, AiB 2012, 608, 611. 511  Zum Betriebsverfassungsgesetz BAG v. 2. 10. 2007, AP Nr. 54 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; zum Personalvertretungsrecht BVerwG v. 21. 3. 2007, Buchholz 251.8 § 78 508 

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Dies soll der Fall sein, obwohl § 16d Abs. 7 S. 2 SGB II ausdrücklich bestimmt, dass die Arbeitsleistung des Leistungsberechtigten kein Arbeitsverhältnis begründet. Da für den Einstellungstatbestand nicht Voraussetzung ist, dass der Einzustellende als Arbeitnehmer in den Betrieb kommt, steht es der Anwendung des § 99 BetrVG nicht entgegen, dass Ein-Euro-Jobber in einem vom öffentlichen Recht geprägten Rechtsverhältnis tätig werden.512 Dabei steht fest, dass sie im Betrieb regelmäßig mit den Arbeitnehmern des Betriebs, dem sie zugewiesen sind, zusammenarbeiten. Allerdings ist diesbezüglich zu beachten, dass die Arbeiten von Ein-Euro-Jobbern gemäß § 16d Abs. 1 SGB II „zusätzlich“ sein sollen. Das bedeutet, dass Arbeiten auszuführen sind, die gewöhnlich nicht durch die Arbeitnehmer des Betriebs erledigt werden, vgl. § 16d Abs. 2 S. 1 SGB II. Dies ändert aber nichts daran, dass bei Erbringung der entsprechenden Arbeiten eine Zusammenführung mit den Arbeitnehmern erfolgt. Voraussetzung für eine Eingliederung in den Betrieb ist schließlich nicht, dass gerade solche Arbeiten ausgeführt werden, die auch andere Arbeitnehmer des Betriebs bereits durchführen. Vielmehr werden Berührungspunkte auch geschaffen, wenn verschiedene Tätigkeiten ausgeübt werden, da andernfalls ein großer Anwendungsbereich des § 99 BetrVG auch bei der gewöhnlichen Eingliederung von Arbeitnehmern entfallen würde.513 Außerdem hätte der Betriebsinhaber diese zusätzlichen Tätigkeiten im Rahmen seiner unternehmerischen Freiheit auch eigenen Arbeitnehmern zuweisen oder weitere Stellen schaffen können, sodass diese Voraussetzung der Anwendung von § 99 BetrVG nicht entgegensteht.514 Beachtlich ist in diesem Zusammenhang weiter, dass die Arbeitsleistung der Ein-Euro-Jobber im öffentlichen Interesse erfolgen muss, § 16d Abs. 1 SGB II, sodass das Arbeitsergebnis der Allgemeinheit zu dienen hat.515 Die Verfolgung überwiegend erwerbswirtschaftlicher Interessen steht dem entgegen, § 16d Abs. 3 S. 2 SGB II. Wenn man allerdings mit dem BAG als Voraussetzung der Einstellung fordert, dass eine Eingliederung des Beschäftigten erfolgen muss, um arbeitstechnische Zwecke zu verwirklichen, fragt sich, wie diese entgegengesetzten Interes­ hPPersVG Nr. 1; zustimmend Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 54 f.; Thüsing, in: Richardi, R ­BetrVG, § 99 Rn. 64; Klenter, Anm. zu OVG Berlin-Brandenburg v. 30. 1. 2014, jurisPRArbR 22/2014 Anm. 6, wonach auch dann eine Einstellung gegeben sei, wenn der Leistungsberechtigte durch Vermittlung eines freien Trägers in der Dienststelle eingesetzt werde; allgemein anders noch OVG Rheinland-Pfalz v. 17. 5. 2006, PersV 2006, 458 ff. 512  Vgl. zur fehlenden Arbeitnehmereigenschaft Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 155; Voelzke, NZA 2012, 177, 182. 513  Vgl. auch Schulze, NZA 2005, 1332, 1336. 514  Hinsichtlich der Wettbewerbsneutralität ist auf die Ausführungen zur Arbeitsmarktneutralität von Zivildienstleistenden zu verweisen, D.II.4.b)aa) 515  Dabei ist strittig, wie es sich auswirkt, wenn die Beschäftigung nicht öffentlichen Zwecken dient (bzw. die Arbeiten nicht zusätzlich sind), ob etwa ein richtiges Arbeitsverhältnis mit dem Beschäftigten begründet wird – vgl. Schulze, NZA 2005, 1332 f.; in diesem Fall würde aber ohnehin von einem ganz klassischen Fall der Einstellung auszugehen sein.

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sengebiete miteinander in Einklang zu bringen sind. Die Rechtsprechung führt aus, dass auch im Rahmen der im öffentlichen Interesse liegenden, zusätzlichen Tätigkeit in gewisser Weise Betriebszwecke verfolgt werden, andernfalls würde sich der Betriebsinhaber nicht auf eine Beschäftigung von Ein-Euro-Jobbern einlassen.516 Auf der anderen Seite wurde bereits ausgeführt, dass die Anforderung der Verfolgung von arbeitstechnischen Zwecken des Betriebs weitgehend leer läuft. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, dass das konkrete, hinter der Beschäftigung stehende Motiv auf die Anwendbarkeit des § 99 BetrVG Einfluss nimmt. Dieses ist für die Belegschaft unerheblich, solange genügend Berührungspunkte bei der Zusammenarbeit geschaffen werden und die Gefahr der Beeinträchtigung ihrer durch § 99 Abs. 2 BetrVG geschützten Interessen entsteht.517 Insbesondere die Zustimmungsverweigerungsgründe der § 99 Abs. 2 Nr. 3 und 6 BetrVG können auch in diesem Zusammenhang durchaus betroffen sein. Außerdem hat der Betriebsinhaber wie kraft seiner Arbeitgeberstellung gegenüber den Arbeitnehmern auch gegenüber Ein-Euro-Jobbern ein Weisungsrecht, das sich laut BVerwG kraft Gesetzes518 und aus der Übertragung der Befugnisse zur Durchführung der Arbeitsgelegenheiten durch den Leistungsträger519 ergibt, sodass er die Umstände ihres Tätigwerdens maßgeblich bestimmt.520 Er übernimmt die Organisation und der Betroffene wird im Betrieb zusammen mit den anderen Arbeitnehmern tätig, ist insofern auch eingegliedert. Zwar sieht regelmäßig die zu treffende Eingliederungsvereinbarung nach § 15 Abs. 1 SGB II schon Einzelheiten der Beschäftigung vor, doch gilt nichts anderes für gewöhnliche Arbeitsverträge. Dem Betriebsinhaber bleibt wie auch gegenüber Arbeitnehmern noch ein weiter Spielraum für die Ausübung seines Weisungsrechts in konkreten Arbeitssituationen.521 Wie im Rahmen der Beschäftigung von Zivildienstleistenden erfolgt die Beschäftigung von Ein-Euro-Jobbern in einem bestimmten Betrieb regelmäßig durch Zuweisung mittels Verwaltungsaktes oder aufgrund einer zwischen Leistungsträger, der Agentur für Arbeit, und Leistungsberechtigtem abgeschlossenen Vereinbarung, § 15 Abs. 1 SGB II. Der Ein-Euro-Jobber wird nicht aufgrund eines mit dem Betriebsinhaber abgeschlossenen Rechtsverhältnisses tätig, vielmehr besteht die eigentliche Rechtsbeziehung zum Leistungsträger. Dennoch erfolgt die Beschäftigung nicht allein aufgrund behördlichen Handelns, in dessen Rahmen eine Betriebsratsbeteiligung ausgeschlossen wäre. Durch den entsprechenden Verwaltungsakt oder die geschlossene Vereinbarung wird der Betriebsinhaber selbst 516 

BAG v. 2. 10. 2007, AP Nr. 54 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. In diesem Sinne ArbG Berlin v. 12. 10. 2006, NJ 2007, 94. 518  BVerwG v. 21. 3. 2007, Buchholz 251.8 § 78 RhPPersVG Nr. 1. 519  ArbG Berlin v. 12. 10. 2006, NJ 2007, 94. 520  BAG v. 2. 10. 2007, AP Nr. 54 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Engels, NZA 2007, 8, 11. 521  BAG v. 2. 10. 2007, AP Nr. 54 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; ArbG Reutlingen v. 18. 1. 2007, 2 BV 5/06 m. Anm. Matthes, jurisPR-ArbR 11/2007 Anm. 1. 517 

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nicht gebunden, Adressat ist allein der Leistungsberechtigte.522 Dem Betriebsinhaber steht es stets frei, einen Bewerber abzulehnen, dieser wird ihm zunächst nur vorgeschlagen. Grundlage der behördlichen Zuweisung ist daher regelmäßig eine Auswahlentscheidung des Betriebsinhabers.523 Dieser kann beeinflussen, ob ein bestimmter Leistungsberechtigter bei ihm tätig wird, wenn er auch nicht immer die Auswahl zwischen mehreren Bewerbern treffen kann. Vor einer solchen Entscheidung muss der Betriebsrat bezüglich der späteren Eingliederung gemäß § 99 BetrVG beteiligt werden. d)  Beamte Dass bei der Beschäftigung von Beamten grundsätzlich das Betriebsverfassungsgesetz keine Anwendung findet, ergibt sich schon aus § 130 BetrVG, da diese auf öffentlich-rechtlicher Grundlage in der Regel bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts tätig werden. Dennoch kommt die Abordnung oder Zuweisung von Beamten oder anderen Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes, die unter diese Ausnahmevorschrift fallen, in einen privaten Betrieb in Betracht,524 wobei dann der Einstellungstatbestand des § 99 BetrVG in Frage steht. Gemäß § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG gelten sie in einem solchen Falle als Arbeitnehmer im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne. Dies hat zwar nicht zwingend die Berücksichtigung im Rahmen von § 99 BetrVG zur Folge (vgl. D.II.3.b)); im Unterschied zu den Heimarbeitern erfolgt eine Zusammenarbeit im Betrieb aber in räumlichem Zusammenhang und unter dem Weisungsrecht des Betriebsinhabers.525 Im Vergleich zu den Stamm­arbeitnehmern fehlt den abgeordneten oder zugewiesenen Beamten das privatrechtlich ausgestaltete Rechtsverhältnis zum Betriebsinhaber. Allerdings ist dies – wie bereits ausführlich untersucht – für die Annahme einer Einstellung nicht erforderlich. Beim Einsatz von Beamten kann eine Parallele zur Arbeitnehmerüberlassung gezogen werden. Die zugewiesenen Beamten werden dem Weisungsrecht des privaten Betriebsinhabers unterstellt und im Betrieb eingesetzt.526 Auch ohne bestehendes Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber kann mithin von einer Einstellung im Sinne von § 99 BetrVG ausgegangen werden.527

522  BAG v. 2. 10. 2007, AP Nr. 54 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BVerwG v. 21. 3. 2007, Buchholz 251.8 § 78 RhPPersVG Nr. 1; ArbG Berlin v. 12. 10.2006, NJ 2007, 94; Engels, NZA 2007, 8, 11. 523  BAG v. 2. 10. 2007, AP Nr. 54 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; ArbG Reutlingen v. 18. 1. 2007, 2 BV 5/06; Schulze, NZA 2005, 1332, 1335; Hoppe/Marcus, ArbR 2011, 313, 315; vgl. auch Matthiessen, ZBVR online 2010, Nr. 1, 22, 23.; ablehnend Richardi, NZA 2009, 1, 3. 524  Etwa auf Grundlage von § 123a Abs. 2 BRRG. 525  Koch, in: ErfK, § 5 BetrVG Rn. 3a. 526  Vgl. BAG v. 23. 6. 2009, AP Nr. 59 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 527  Löwisch/Mandler, BB 2016, 629, 632.

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D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

e)  Mitarbeiter auf vereins- oder gesellschaftsrechtlicher Grundlage Eine weitere nicht auf arbeitsvertraglicher Grundlage ausgeübte Beschäftigungsform stellt die Tätigkeit auf vereins- oder gesellschaftsrechtlicher Grundlage dar. Dabei unterhält der Verein oder die Gesellschaft einen Betrieb, in dem Mitglieder oder Gesellschafter tätig werden sollen. Hier fehlt es zwar nicht am privatrechtlichen Rechtsverhältnis, da die Mitgliedschaft privatrechtlich begründet wird,528 die Arbeitsleistung erfolgt aber nicht aufgrund Arbeitsvertrags, sondern als Mitgliedsbeitrag im Rahmen eines vereins- oder gesellschaftsrechtlichen Mitgliedschaftsverhältnisses nach § 58 Nr. 2 BGB oder § 706 Abs. 3 BGB.529 Die Beteiligten fördern dabei den Zweck der Gesellschaft aufgrund der Satzung oder des Gesellschaftsvertrags.530 Das BAG hat das Eingreifen des § 99 BetrVG unter dem Blickwinkel der Einstellung auch in diesen Fällen bejaht.531 Es knüpft dabei an seine gefestigte Rechtsprechung an, nach der es auf das zugrunde liegende Rechtsverhältnis nicht ankommt. Konkret stellt es darauf ab, dass das Vereinsmitglied aufgrund der Satzung und der Mitgliederordnung ebenfalls weisungsabhängig ist und den Betriebszweck verwirklicht.532 Gestützt wird die Ausweitung des Einstellungsbegriffs auf Vereinsmitglieder zudem auf den Schutzzweck des § 99 BetrVG, der den Interessen der Belegschaft, die gleichermaßen durch auf arbeitsvertraglicher Grundlage wie auch auf vereinsrechtlicher Grundlage Beschäftigte betroffen ist, zu dienen bestimmt ist.533 Die Entscheidungen des BAG können nicht unreflektiert bleiben. Bereits herausgestellt wurde, dass es nicht allein auf die Verfolgung des Betriebszwecks ankommen kann, da jegliche im Betrieb vorgenommene Arbeit regelmäßig dem Betriebszweck zugutekommt und die Voraussetzung als Abgrenzungskriterien 528 

Groeger, ZTR 2014, 379, 385. Vgl. BAG v. 22. 4. 1997, AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Groeger, ZTR 2014, 379, 381; Hamann, Anm. zu BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Thüsing, in: HWK, vor § 611 BGB Rn. 35; teilweise wird hier dennoch die Arbeitnehmereigenschaft angenommen Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 334. 530  Groeger, ZTR 2014, 379, 389; vgl. auch Börgmann, Anm. zu BAG v. 22. 4. 1997, AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 531  BAG v. 12. 11. 2002, AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; zum Einsatz aufgrund eines Gestellungsvertrags BAG v. 22. 4. 1997, AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 532  BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 12. 11. 2002, AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 533  Beachte auch BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung und Hamann, Anm. zu ArbG Essen v. 14. 12. 2010, jurisPR-ArbR 35/2011 Anm. 3, wonach bereits die Begründung des Mitgliedschaftsverhältnisses als Einstellung gelten soll, selbst wenn das Mitglied ausschließlich in Einrichtungen eines Dritten eingesetzt werden soll – eine Eingliederung ist hier genauer zu prüfen und muss im Einzelfall auf organisatorische Gesichtspunkte gestützt werden. 529 

II.  Erfasster Personenkreis

215

nicht taugt. Auch kann es nicht ausreichen, dass die Interessen der zu schützenden Belegschaft auch im Falle des Einsatzes von Vereinsmitgliedern irgendwie berührt werden können. Diese Interessen sind immer betroffen, wenn irgendwelche Personen betriebliche Aufgaben wahrnehmen und zwar insbesondere auch dann, wenn statt eines Einsatzes eigener Arbeitnehmer eine Fremdvergabe von betrieblichen Aufgaben stattfindet, egal auf welcher Rechtsgrundlage diese tätig werden.534 Mithin kommt es auf andere Grundsätze an. Nach den oben dargelegten Grundsätzen muss die auf vereinsrechtlicher Grundlage tätige Person gleich einem Arbeitnehmer im Betrieb eingesetzt werden und insbesondere dem Weisungsrecht und der Personalhoheit des Betriebsinhabers unterliegen, um eine schutzwürdige Betroffenheit der Belegschaft auszulösen. Wie bei Arbeitnehmern kann das Tätigwerden auf vereinsrechtlicher Grundlage in persönlicher Abhängigkeit erfolgen; es fehlt aber grundsätzlich am Merkmal der Leistung von Diensten für einen anderen, da die Organisation des Vereins oder der Gesellschaft durch die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte selbst mitbestimmt wird.535 Insofern liegt keine Fremdbestimmtheit in gleichem Umfang vor wie beim Arbeitsverhältnis. Auch wenn der betreffende Beschäftigte zusätzlich für sich selbst tätig wird, da es sich gerade um die Gesellschaft oder den Verein handelt, dem er angehört und für den er in gewisser Weise mitverantwortlich ist,536 untersteht er in der Regel dem Weisungsrecht des Betriebsinhabers.537 Ob es sich dabei um Weisungen arbeitsrechtlicher Art handelt oder auf anderer Grundlage die gleichen die Beschäftigung ausgestaltenden Weisungen erteilt werden, kann nicht entscheidend sein.538 Ein Festhalten am Begriff des arbeitsrechtlichen Weisungsrechts würde eine bloße Formalität bedeuten, da der Betriebsinhaber in jedem Fall die Verantwortung und Kontrolle über die Arbeitsverrichtung besitzt. Dass der Betriebsrat die Vereinsmitglieder oder Gesellschafter nicht repräsentiert, kann an dieser Wertung nichts ändern, da die Repräsentation des Betriebsrats anderen Zwecken dient als die den Schutz der Belegschaft intendierende Beteiligung bei Einstellungen539 (vgl. C.IV.2.c)). Dass die Interessen der Vereinsmitglieder grundsätzlich von anderen Gremien vertreten werden, rechtfertigt nicht, dass der Betriebsrat die Interessen der Stammarbeitnehmer hier nicht wahren kann. Auch kann nicht allein entscheidend sein, dass es sich 534  Hamann, Anm. zu BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Börgmann, Anm. zu BAG v. 22. 4. 1997, AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 535  Groeger, ZTR 2014, 379, 390, 392. 536  Groeger, ZTR 2014, 379, 394. 537  So für den zu entscheidenden Fall BAG v. 12. 11. 2002, ArbuR 2003, 309 m. Anm. Plander; kritisch hinsichtlich des Weisungsrechts aufgrund der bloßen Mitgliedschaft im Verein Lunk, Anm. zu BAG v. 12. 1. 2002, ArbRB 2003, 236, 237. 538 Anders Hamann, Anm. zu BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; von Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 12. 11. 2002, AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung, der betont, dass nur das arbeitsrechtliche Weisungsrecht für die Annahme einer Einstellung ausreichend sei. 539 Anders von Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 12. 11. 2002, AP Nr. 43 zu § 99 Betr­ VG 1972 Einstellung.

216

D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

bei § 99 BetrVG um eine arbeitsrechtliche Vorschrift handelt, die dann nur bei Vorliegen des arbeitsrechtlichen Weisungsrechts einschränkend zur Anwendung kommen könnte.540 Zwar kann auch bei Vergabe von Arbeit an Vereinsmitglieder – wie beim Einsatz von Fremdpersonal – von einem anderweitigen unternehmerischen Konzept ausgegangen werden, das dem Betriebsinhaber grundsätzlich im Rahmen seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit offen steht.541 Dennoch gebietet die weitgehende Weisungsbefugnis des Betriebsinhabers über den Arbeitseinsatz eine Beschränkung seiner Befugnisse durch die Kontrolle des Betriebsrats, ähnlich wie dies auch bei der Nutzung von Arbeitnehmerüberlassung der Fall ist. Anders als beim Einsatz aufgrund Werkvertrags besteht ein Weisungsrecht auch nicht lediglich im Umfang von § 645 BGB. Ob ein entsprechendes Weisungsrecht besteht, entscheidet sich aber nach der Ausgestaltung der Beitragspflicht.542 Nur in einem solchen Fall ist von einer Einstellung auszugehen. Fehlt es hingegen an der für einen Arbeitsvertrag typischen Weisungsgebundenheit, ist die Betriebsratsbeteiligung nach § 99 BetrVG abzulehnen.

III.  Zusammenfassung der Erkenntnisse zur Definitionsfindung– Kriterien des Einstellungsbegriffs Die Definition einer Einstellung i. S. v. § 99 BetrVG seitens der Rechtsprechung ist recht unklar und lässt zahlreiche Fragen offen. Es bleibt eine Konkretisierung des Begriffs erforderlich, um die dargestellten Fragen und Problemfelder einer eindeutigen Lösung zuzuführen, damit sich auch für die Instanzgerichte keine Deutungsschwierigkeiten mehr ergeben. Rechtssicherheit bildet schließlich eine der tragenden Grundforderungen unseres Rechtssystems.543 Während die Erkenntnisse der vorhergehenden Erörterungen zusammengefasst werden, ist zugleich abschließend auf die vom BAG aufgestellten Anforderungen zur Einstellung einzugehen. Die Rechtsprechung orientiert sich zur Begründung der Eingliederung an bestimmten Kriterien und will sich vom zugrunde liegenden Rechtsverhältnis insgesamt lösen. Sie verlangt, dass die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb erfolgt, um zusammen mit den bereits im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebs durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen.544 Abgestellt wird mithin auf vier Merkmale: die 540  So aber Hamann, Anm. zu BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 541  Hamann, Anm. zu BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 542  BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung, wobei der Betreffende nach der Satzung verpflichtet war, dem Verein die volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen; vgl. hierzu auch Groeger, ZTR 2014, 379, 380. 543  Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20 Rn. 1, 27, 49 ff. 544  BAG v. 15. 4. 1986, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 5. 3. 1991, AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 13. 12. 2005, AP Nr. 50 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung.

III.  Zusammenfassung der Erkenntnisse zur Definitionsfindung

217

Eingliederung, die Zusammenarbeit mit den Arbeitnehmern des Betriebs im Rahmen gemeinsamer Organisation durch den Betriebsinhaber, die Verwirklichung der arbeitstechnischen Zwecke des Betriebs und die weisungsgebundene Tätigkeit. Dass eine Eingliederung in den Betrieb i. S. d. tatsächlichen Arbeitsaufnahme notwendig ist, wurde bereits umfassend festgestellt. Wie diese aber konkret beschaffen sein muss, unter welchen Umständen sie vorgenommen wird und welche Zwecke sie zu verfolgen hat, konnte im Rahmen der Untersuchung der Fallgruppen geklärt werden. In Bezug auf die Fallkonstellationen, in denen ein bereits im Betrieb Tätiger betroffen ist, lässt sich abschließend festhalten, dass nicht jede Änderung der Art der Eingliederung eine mitbestimmungspflichtige Einstellung darstellen kann. Dies übersteigt nicht nur das übliche Sprachverständnis, sondern kann auch nach der Gesetzessystematik und dem Telos von § 99 BetrVG nicht gewollt sein. Sicher muss die Beschäftigung aufgrund Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses durch rechtsgeschäftliche Entscheidung unabhängig von dessen Wirksamkeit und inhaltlicher Ausgestaltung etwa hinsichtlich Dauer oder Entgelt eine Einstellung darstellen. Wird ein Arbeitsverhältnis hingegen gesetzlich begründet, fehlt es in der Regel am Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers, der für eine Mitbestimmung schon begriffsnotwendig gegeben sein muss. Anderes kann sich ergeben, wenn der gesetzliche Tatbestand durch eine freie Entscheidung des Betriebsinhabers personeller Art ausgelöst wurde, die Begründung des Arbeitsverhältnisses mithin aktiv und unmittelbar gefördert wurde. Liegt bereits ein Arbeitsverhältnis vor, kann das Wechseln in einen anderen Betrieb desselben Arbeitgebers eine Einstellung begründen, da das Beteiligungsrecht aus § 99 BetrVG betriebsbezogen ausgestaltet ist. Nachträgliche Modifikationen von Dauer oder Umfang des Arbeitsverhältnisses stellen schon ihrem Begriff nach keine erneute Einstellung dar. Etwas anderes kann sich nur aus einer Statusänderung ergeben, wenn eine Eingliederung in den Betrieb in einer neuen Art und Weise erfolgt, die die Stellung des Betreffenden zum Betrieb betrifft. Auch begründen Unterbrechungen der Durchführung des Arbeitsverhältnisses bei von vornherein vereinbarter späterer Fortführung keine anschließende Neueingliederung; der Arbeitnehmer bleibt Teil der Belegschaft und wird nie vollständig ausgegliedert. In Bezug auf die Vielfalt möglicher Beschäftigungsformen im Betrieb ist ebenfalls zu entscheiden, inwiefern die weit ausgeprägte Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG erforderlich und angemessen ist. Bei der Begrenzung der Mitbestimmungsmöglichkeiten ist die unternehmerische Freiheit des Betriebsinhabers zu respektieren, die gerade in wirtschaftlichen Angelegenheiten erhalten bleiben soll. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass für die Einstellung nach § 99 BetrVG zwar kein Arbeitnehmerstatus vorauszusetzen, aber sehr wohl eine Vergleichbarkeit mit der Gruppe der Arbeitnehmer erforderlich ist. So muss der Betriebsinhaber – unabhängig von dem bestehenden rechtlichen Band – über den Arbeitseinsatz entscheiden, diesen organisieren und in gleicher Weise wie gegenüber

218

D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

Arbeitnehmern Weisungen insbesondere über Arbeitszeit, -ablauf und -methoden erteilen können. Nur dann ist es gerechtfertigt, die Belegschaftsinteressen derart stark zu schützen, dass der Betriebsinhaber in seinen Entscheidungsbefugnissen beschränkt wird. Kommt ihm die Personalhoheit zu, muss er auch die Konsequenzen der Betriebsratsbeteiligung akzeptieren, die eine Kontrolle seines Handelns mit sich ziehen. Kann er dagegen über den Einsatz der Arbeitskraft nicht frei verfügen, ist eine Beteiligung des Betriebsrats in erhöhtem Maße nicht zu rechtfertigen. Die Funktion der Beteiligung als Kontrolle der Kompetenzen des Betriebsinhabers ist dann nicht erfüllt, wenn keine umfassende Entscheidungsmacht über Organisation und Einsatz im Betrieb besteht. Der Einsatz von Personen aufgrund freier Werk- oder Dienstverträge kann mithin keine mitbestimmungspflichtige Einstellung i. S. v. § 99 BetrVG begründen, sei es durch einen Selbstständigen, sei es als Erfüllungsgehilfe des Unternehmers. Leiharbeitnehmer unterliegen hingegen der Personalhoheit des Betriebsinhabers. Auch kann es nicht entscheidend sein, ob der Betriebsinhaber selbst oder eine für ihn tätige Person das Weisungsrecht ausübt, solange es originär von ihm herrührt, sodass Hilfspersonen des Arbeitnehmers unter den Einstellungsbegriff fallen. Während es auf eine für das Arbeitsverhältnis typische Weisungsgebundenheit ankommt, kann im Hinblick auf den Zusammenhang mit dem Arbeitnehmerbegriff festgestellt werden, dass keine privatrechtliche Grundlage der Beschäftigung gegeben sein muss, da dies eine rein formale Anforderung darstellt, die sich in der praktischen Zusammenarbeit in keiner Weise auswirkt und für die Beteiligten nicht sinnlich zu erfassen ist. Da es für den Einstellungstatbestand gerade auf die faktischen, nicht die rechtlichen Umstände ankommt, kann auch nur die faktische Durchführung der Arbeitsbeziehung entscheidend sein, die allerdings durch die rechtliche Grundlage ausgestaltet ist. Gleiches gilt für die für den Arbeitnehmerbegriff nötige Voraussetzung der Dienstleistung für einen anderen. Diese ändert an der persönlichen Abhängigkeit des Beschäftigten nicht gezwungenermaßen etwas, wobei es auf die konkrete Ausgestaltung der Beschäftigung ankommt. Bezogen auf den Arbeitnehmerbegriff ist allein die Weisungsgebundenheit gegenüber dem Betriebsinhaber notwendige Voraussetzung für den Einzustellenden. Diese muss nicht aus einem Arbeitsvertrag resultieren, aber die dem Arbeitsvertrag typische Intensität sowie den Umfang aufweisen. Eine räumliche Zusammenführung des Betroffenen mit der Belegschaft ist nicht zwingend erforderlich, solange auf andere Weise starke Berührungspunkte geschaffen werden, wie etwa eine virtuelle Zusammenarbeit über moderne Kommunikationsmittel. Bei der Einstellung handelt es sich zusammenfassend um jede noch so kurzzeitige Eingliederung eines bisher Außenstehenden oder bislang aufgrund anderen Status Beschäftigten in den Betrieb auf Grundlage freier Entscheidung des Betriebsinhabers, um in organisatorischer Zusammenarbeit mit der Belegschaft im Betrieb Tätigkeiten für den Betriebsinhaber zu verrichten. Dabei ist das konkrete

IV.   Praxistauglichkeit der Definition

219

Rechtsverhältnis zwar unbeachtlich, dem Betriebsinhaber muss aber die Personalhoheit gekennzeichnet durch ein umfassendes Weisungsrecht zukommen. In Bezug auf die Rechtsprechung lässt sich festhalten, dass die Kriterien der Eingliederung und die Notwendigkeit der Verfolgung weisungsgebundener Tätigkeit tatsächlich erforderlich sind. An die Weisungsgebundenheit sind aber strengere Anforderungen zu stellen, als es das BAG teilweise für nötig erachtet. Es reicht keine allein der Art nach weisungsgebundene Tätigkeit, sondern die Weisungskompetenz muss beim Betriebsinhaber liegen; er hat vergleichbar einem Arbeitgeber die Personalhoheit über den Einzustellenden zu erlangen. Dass die Verwirklichung arbeitstechnischer Zwecke keinen eigenständigen Bedeutungsgehalt aufweist, wurde bereits erörtert. Dieses Merkmal vermag den Kreis der erfassten Personen nicht weitergehend einzuschränken. Richtig ist hingegen, dass die Zusammenarbeit mit der Belegschaft in gemeinsamer Organisation in gewissem Maße erforderlich ist, da andernfalls keine Betroffenheit von Belegschaftsinteressen gegeben ist. Hier findet sich zudem auch wieder eine Verknüpfung mit dem Begriff der Eingliederung. Diese kann nur in den Betrieb vorgenommen werden, wenn organisatorische Verknüpfungen gegeben sind. So ist die Einheit der Organisation schon Merkmal des Betriebsbegriffs.545 Nötig ist deshalb eine Eingliederung in diese Organisation, indem eine Beziehung zu den anderen Belegschaftsmitgliedern hergestellt wird.

IV.   Praxistauglichkeit der Definition– die Einordnung neuer Beschäftigungsformen und -strukturen Im Rahmen der modernen Entwicklungen der sog. „Industrie 4.0“ ergeben sich neue Herausforderungen des Arbeitsrechts. Das digitale Zeitalter bedingt neuartige Beschäftigungsformen und -strukturen, die insbesondere Auswirkungen auf die herkömmliche Ausgestaltung von Arbeitszeit und Arbeitsort nach sich ziehen.546 Hinsichtlich beider Aspekte herrscht ein erhebliches Bedürfnis nach Flexibilität, sowohl seitens des Arbeitnehmers zur individuellen Gestaltung seiner „Work-­LifeBalance“, als auch seitens der Unternehmen zum bedarfsorientierten Personaleinsatz. Auch in diesem Rahmen lässt sich der gefundene Einstellungsbegriff problemlos einsetzen und beweist so seine Praxistauglichkeit. Eine besondere Bedeutung erlangen künftig Modelle des flexiblen Arbeitsortes. Neben der Arbeit im „Home Office“ im Rahmen von Telearbeit tritt die Möglichkeit eines „Mobile Office“ in den Fokus, wonach die Arbeit an beliebigen Orten über das mobile Netzwerk durchgeführt werden kann.547 Das sog. „Desk Sharing“ ermöglicht es den Beschäftigten zudem, Büroarbeitsplätze bei Bedarf zu buchen.548 545  546 

336.

547  548 

Richardi, in: Richardi, BetrVG, § 1 Rn. 27. Raif/Nann, GWR 2016, 221 ff.; Steffan, NZA 2015, 1409 ff.; Grimm, ArbRB 2015, Steffan, NZA 2015, 1409, 1414; Raif/Nann, GWR 2016, 221. Raif/Nann, GWR 2016, 221, 222.

220

D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

Für diese Arten der räumlich flexiblen Zusammenarbeit, die durch ein Zusammenwirken über den Einsatz moderner Technologie gekennzeichnet sind, lässt sich der Einstellungsbegriff bejahen. Wie erörtert kommt es bei der erforderlichen Zusammenarbeit und Zusammenführung mit der übrigen Belegschaft des Betriebes nicht auf eine räumliche, sondern vielmehr auf eine organisatorische Zusammenarbeit an, die auch durch virtuelle Kommunikation über moderne Kommunikationsmittel realisiert werden kann.549 Auch an der Weisungsgebundenheit fehlt es regelmäßig nicht, lässt doch eine flexible Ausgestaltung des Arbeitsortes das Direktionsrecht des Arbeitgebers im Übrigen unberührt, solange dieser über die Arbeitsleistung in einem bestimmten zeitlichen Rahmen verfügen kann.550 Weiter gewinnt die neue Arbeitsform des „Crowd-Workings“ an Bedeutung. Dabei erteilen Unternehmen einzelne auf webbasierten Plattformen ausgeschriebene Projekte oder Arbeitsaufgaben registrierten Usern, die ortsunabhängig die jeweiligen Aufträge erfüllen können.551 „Crowd-Worker“ arbeiten grundsätzlich weisungsfrei und werden nicht in die Betriebsorganisation eingegliedert; es liegt regelmäßig eine Beschäftigung im Rahmen freier Mitarbeit vor.552 Entsprechend ist grundsätzlich kein Beteiligungsrecht nach § 99 BetrVG unter dem Aspekt der Einstellung gegeben. Schließlich steht die Flexibilisierung von Arbeitszeitmodellen im Diskurs. Besonders die Einführung von Vertrauensarbeitszeit könnte sich dabei als taugliches Instrument herausstellen, bei der Mitarbeiter Aufgaben in einem verabredeten Zeitraum eigenverantwortlich erledigen, wobei sich stets die Frage nach der Vereinbarkeit mit den geltenden Arbeitszeitgesetzen stellen wird.553 Auch wenn der Arbeitgeber sich einiger Aspekte des Weisungsrechts hinsichtlich der Arbeitszeit begibt, kann eine beteiligungspflichtige Einstellung nicht abgelehnt werden. Die Arbeit bleibt hinsichtlich der weiteren Parameter weisungsgebunden, auch bleiben zeitliche Rahmenbedingungen bestehen. Der Beschäftigte muss regelmäßig seine volle Arbeitskraft – lediglich zeitlich flexibel – dem Arbeitgeber zur Verfügung stellen, sodass die Voraussetzungen von § 99 BetrVG greifen.

V.  Erweiterungsbedürfnis der Einstellungsdefinition? Aufgrund der Meinungsvielfalt hinsichtlich einer Definition der Einstellung und insbesondere im Hinblick auf die verschiedenen erfassten Fallgruppen sind Vorschläge zu einer Modifikation der Gesetzeslage gemacht worden, die mehr Klarheit und Rechtssicherheit bringen sollen. Diese Entwicklung gilt es im Folgen549 

Vgl. D.III. Richardi, in: Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 62. 551  Raif/Nann, GWR 2016, 221, 222; Bauschke, öAT 2016, 225; Grimm, ArbRB 2015, 336, 337. 552  Raif/Nann, GWR 2016, 221, 222; kritisch Bauschke, öAT 2016, 225. 553  Steffan, NZA 2015, 1409, 1413; Grimm, ArbRB 2015, 336, 337. 550 Vgl.

V.  Erweiterungsbedürfnis der Einstellungsdefinition?

221

den zu diskutieren, wobei anschließend zu überlegen ist, inwiefern tatsächlich ein Erweiterungsbedürfnis besteht, das durch den Gesetzgeber zu lösen ist. 1.  Vorschläge zur Erweiterung des Einstellungsbegriffs a)  Einfügung eines § 99a BetrVG? In der 17. Legislaturperiode des Bundestages nahm der Vorschlag Form an, Fremdarbeitnehmer ausdrücklich vom Beteiligungsrecht des Betriebsrats mit zu erfassen. Im Hinblick auf die Einordnung von Fremdpersonal im Betriebsverfassungsrecht bei Einstellungen nach § 99 BetrVG sollte dies durch die Einfügung eines neuen § 99a BetrVG geschehen.554 § 99a BetrVG sollte im Rahmen des Gesetzes zur Bekämpfung des Missbrauchs von Werkverträgen und zur Verhinderung der Umgehung von arbeitsrechtlichen Verpflichtungen in das Betriebsverfassungsgesetz aufgenommen werden. Neben der Modifizierung einiger Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der Erweiterung mitbestimmungsrechtlicher Normen des Betriebsverfassungsgesetzes sollte die Einfügung des § 99a BetrVG eine bedeutende und weit greifende Änderung des ansonsten so selten reformierten Betriebsverfassungsgesetzes darstellen. Nachdem ein entsprechender Gesetzesvorschlag des Bundesrates eingereicht wurde, ist das entsprechende Vorhaben mittlerweile in den Hintergrund geraten; es werden neue Entwürfe diskutiert und die Einfügung eines § 99a BetrVG wird vorerst nicht mehr erwogen. Dennoch soll das Vorhaben betrachtet werden, um anschließend erörtern zu können, ob eine entsprechende Einfügung sinnvoll wäre und mehr Klarheit in die Beteiligung bei Einstellungen brächte. Fraglich ist der Anwendungsbereich. § 99a BetrVG sollte in seinem Absatz 1 regeln, dass die Pflichten des Arbeitgebers aus § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG entsprechend bei Personen gelten, die zu ihm nicht in einem Arbeitsverhältnis stehen, aber dennoch länger als einen Monat auf dem Gelände des Betriebs tätig sein sollen. Der Wortlaut der Norm wurde hinsichtlich des eingeschlossenen Personenkreises sehr weit gefasst. Er würde im Grunde für alle Personen greifen, denen es an einem Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsinhaber fehlt, unabhängig davon, ob sie in einem solchen zu einem anderen Unternehmer stehen oder überhaupt auf privatrechtlicher Grundlage tätig werden, ob sie durch einen Dritten eingesetzt werden oder selbstständig einen Vertrag mit dem Betriebsinhaber eingegangen sind, der 554 BT-Drucksache 17/12378, S. 7; dann auch BT-Drucksache 18/14, S. 6, Normentwurf: „§ 99a Mitbestimmung bei Einsatz von Fremdpersonal (1) Die in § 99 Absatz 1 Satz 1 genannten Pflichten des Arbeitgebers gelten entsprechend bei Personen, die zu ihm nicht in einem Arbeitsverhältnis stehen, gleichwohl aber länger als einen Monat auf dem Gelände seines Betriebes tätig sein sollen oder sind. (2) Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zum Einsatz der in Absatz 1 genannten Personen jedoch nur in den Fällen des § 99 Absatz 2 Nummer 1, 3 und 6 verweigern. (3) § 99 Absatz 1 Satz 3, Absatz 3 und 4 sowie die §§ 100 und 101 sind entsprechend anzuwenden.“; noch weitergehend Vorschlag von Brors/Schüren, Gutachten für das MAIS NRW, S. 38.

222

D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

kein Arbeitsvertrag ist. Eine derart weite Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Norm ist fragwürdig. Bereits die Überschrift des Normtextes schränkt die Auslegung ein. So heißt es dort „Mitbestimmung bei Einsatz von Fremdpersonal“. Der Begriff Fremdpersonal ist aber enger zu verstehen als die Formulierung des Inhalts von § 99a Abs. 1 BetrVG. So wird zumindest vorausgesetzt, dass die betreffende Person zum Personal eines Dritten gehört.555 Zieht man die Gesetzesbegründung heran, wird deutlich, dass eigentlicher Hintergrund der Norm war, Werkverträge und Leiharbeit in Bezug auf die Einstellung gleichzustellen.556 Mithin sollte nur die Personengruppe der Fremdarbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Dritten stehen, der mit dem Betriebsinhaber einen Werk- oder Dienstvertrag eingegangen ist, erfasst werden. b)  Kodifizierung der Rechtsprechung In der weiteren Entwicklung wurde der Vorschlag nicht mehr aufgegriffen. Vielmehr kodifiziert das entsprechende Gesetz nun lediglich die bestehende Rechtsprechung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, das Betriebsverfassungsgesetz bleibt hingegen weitgehend unberührt.557 Lediglich in § 80 Abs. 2 S. 3 BetrVG wurde hinsichtlich der Informationspflicht des Arbeitgebers ebenso wie in § 92 Abs. 1 BetrVG hinsichtlich der Personalplanung eine Ergänzung auf Maßnahmen der Beschäftigung von Personen ohne Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber vorgesehen.558 2.  Stellungnahme zum Erweiterungsbedürfnis Unter der Prämisse, dass § 99 BetrVG in erster Linie dem Schutz der Belegschaft dient, was durch die Mitsprache des Betriebsrats bei der personellen Zusammensetzung des Arbeitsverbandes gewährleistet werden soll, ist es vertretbar, insbesondere im Hinblick auf die Neustrukturierung der Produktionsbeziehungen in der modernen Arbeitswelt den Tatbestand der Einstellung für einen weiteren Personenkreis zu eröffnen, um die neueren Ausformungen der Beschäftigungsgestaltung ebenfalls vom Beteiligungsrecht des Betriebsrates zu erfassen.559 Die Zusammenarbeit insbesondere mit Fremdfirmen, die teilweise als „Flucht aus dem Normalarbeitsverhältnis“ betitelt wird, ist für viele Arbeitgeber eine gern genutzte Alternative zur Arbeitsleistung allein mit den selbst eingestellten Belegschaftsmitgliedern.560 555 

Anders demgegenüber Brors/Schüren, Gutachten für das MAIS NRW, S. 38. BT-Drucksache 18/14, S. 12. 557  BT-Drucksache 18/9232, S. 12, folgend auf Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 17. 2. 2016, S. 10; vgl. allgemein zum Reformvorschlag Giesen, DB 2015, Heft 36, S5; Däubler, DB 2015, Heft 36, S7; Oberthür, ArbRB 2016, 109 ff. 558  BT-Drucksache 18/9232, S. 12, folgend auf Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 16. 11. 2015, S. 10; vom 17. 2. 2015, S. 10. 559 Vgl. Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 35; Plander, AiB 1990, 19, 30; zu Dohna-Jaeger, ArbuR 2013, 238, 243. 560  Dauner-Lieb, NZA 1992, 817; Henssler, NZA 1994, 294. 556 

V.  Erweiterungsbedürfnis der Einstellungsdefinition?

223

Gerade im Hinblick auf die für die Arbeitgeberseite strenge Regulierung der Arbeitnehmerüberlassung kommt es in diesem Zusammenhang zu Missbrauchsfällen, indem die Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes durch anderweitige Vertragsgestaltungen, etwa „Scheinwerkverträge“, zu umgehen versucht werden. Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers werden im Betrieb eingesetzt, wobei vordergründig ein als solcher bezeichneter Werkvertrag mit dem Arbeitgeber des anderen Betriebs abgeschlossen wird, während die tatsächliche Durchführung der Tätigkeiten der Gestaltung eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages entspricht. Um zu vermeiden, dass hier eine Beteiligung nach § 99 BetrVG unterbleibt und der Betriebsrat auf eine gerichtliche Feststellung des Leiharbeitnehmerstatus verwiesen ist, wird die Erweiterung des Einstellungsbegriffs auch für Arbeitnehmer im Rahmen von Werkverträgen unabhängig von der Gestaltung der Vertragsgrundlage in Betracht gezogen.561 Das Problem der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung soll so im Bereich der Betriebsratsbeteiligung gelöst werden. Vergleichbare Schwierigkeiten ergeben sich beim Einsatz von Scheinselbstständigen. Nach einer Studie von Ernst & Young sind 28% der Selbstständigen potentiell scheinselbstständig.562 Ähnliche Erwägungen lassen sich auch hinsichtlich anderer neuartiger Beschäftigungsmischformen anstellen, bei denen die Arbeitgeberfunktionen häufig nicht allein beim Vertragsarbeitgeber konzentriert bleiben und so die Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft schwer fällt.563 Allerdings wurde bereits festgestellt, dass eine Statusfeststellung auch in anderen arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Bereichen unerlässlich bleibt. Zudem ist zu prüfen, inwieweit eine Ausweitung von § 99 BetrVG hier eine sinnvolle, geeignete Lösung darstellt, die angemessen die Interessen der Beteiligten berücksichtigt. Dass durch eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der Einstellung bzw. des erfassten Personenkreises die unternehmerische Entscheidungsfreiheit betroffen wird, steht außer Frage. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechend darf eine solche Grundrechtseinschränkung nur in Betracht kommen, wenn es keine anderweitigen wirksamen und milderen Kontrollmechanismen gibt, die dem Missbrauch der genannten Gestaltungsmöglichkeiten, insbesondere des Scheinwerkvertrags, vorbeugen. Bereits eingegangen wurde auf § 80 Abs. 2 BetrVG, der dem Betriebsrat die Möglichkeit eröffnet, auch Werkverträge und anders ausgestaltete Beschäftigungsverhältnisse zu kontrollieren.564 Er kann in diesem Rahmen untersuchen, ob es sich tatsächlich um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt und dann auch von seinem 561 

So auch Wagner, ArbuR 1992, 40, 42 f. Vgl. Studie „Schein und Sein der Beauftragung von Externen“, S. 9, verfügbar unter http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-studie-scheinselbstandigkeit-2015/$FILE/ ey-studie-scheinselbstandigkeit-2015.pdf, zuletzt aufgerufen am 05. 01. 2018. 563  Vgl. dazu Hamann, Anm. zu BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung, der dies letztlich aber ablehnt. 564  Wank, ZfA 1996, 535, 542; Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 39; Pohle, BB 1999, 2401 f. 562 

224

D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

Recht aus § 101 BetrVG Gebrauch machen, um den Arbeitgeber in Zugzwang zu setzen. Weiter kann er kontrollieren, ob von einzelnen in den Betrieb kommenden Unternehmern Gefahren für die Belegschaft ausgehen. Daneben bietet § 92 BetrVG dem Betriebsrat den Anspruch auf die nötigen Informationen über die Personalplanung. Ausdrücklich wurde hier der Zusatz eingefügt, dass auch über Maßnahmen betreffend Fremdpersonal zu unterrichten ist, sodass der Betriebsrat auch über die Planung, Aufgaben künftig von Fremdarbeitnehmern durchführen zu lassen, informiert wird.565 Zwar bietet weder § 80 noch § 92 BetrVG über die Information hinausgehende Befugnisse, allerdings kann der Betriebsrat etwa nach § 101 BetrVG eine gerichtliche Klärung herbeiführen, sollte er davon überzeugt sein, dass es sich tatsächlich um eine der Beteiligung nach § 99 BetrVG unterliegende Person handelt. Überdies würde eine generelle Ausweitung die Problematik aufwerfen, inwiefern etwa auch von der Tätigkeit der Belegschaft vollkommen unabhängige Arbeiten – etwa Reparaturaufträge im Betrieb – von der Beteiligung erfasst würden. Eine Eingliederung in den Betrieb ist hier fernliegend, eine Abgrenzung durchzuführen, fiele aber bei der generellen Erfassung von Fremdpersonal schwer. Im Gegensatz zu einer Erweiterung des Personenkreises in § 99 BetrVG würden allgemeine Kontrollmöglichkeiten von (Schein-)Werkverträgen zudem weitergehende Wirkung entfalten, da sie nicht nur der Umgehung der Betriebsratsbeteiligung begegnen, sondern auch die anderen Normen des AÜG wahren würden. Demzufolge gibt es andere Mittel, die das Problem der Flucht in den Scheinwerkvertrag noch weitergehend entschärfen können und folglich eher geeignet und verhältnismäßig sind als die Ausweitung des § 99 BetrVG in Gestalt des vorgeschlagenen § 99a BetrVG.566 Weiter wird im Interesse der Belegschaft gefordert, den Einstellungsbegriff weiter zu fassen, um zu verhindern, dass Arbeitgeber zur Personalkostensenkung und Steigerung ihrer Wettbewerbsfähigkeit frei und unkontrolliert andere Beschäftigungsstrukturen einführen.567 Aufgabenbereiche seien insofern der Stammbelegschaft vorzubehalten. Um dies zu sichern, müsse der Betriebsrat in weiterem Maße an der Vergabe von Tätigkeiten an Außenstehende beteiligt werden. Richtig ist, dass das Thema Outsourcing schon seit Jahren eine große Rolle spielt. Nach Angaben der Hans-Böckler-Stiftung wurden zwischen 2005 und 2008 in jedem neunten Betrieb Bereiche ausgegliedert.568 Kosteneinsparungen stellen dabei das Hauptmotiv der betreffenden Unternehmer dar. Oft entstehen nachteilige 565  BT-Drucksache 18/9232, S. 12; vgl. zur Betriebsratsbeteiligung nach § 92 BetrVG Plander, AiB 1990, 19, 21; Reinhard, ArbRB 2015, 309, 310; Jedzig, DB 1989, 978, 980; Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 38. 566  Für eine Unverhältnismäßigkeit speziell des § 99a BetrVG im Hinblick auf Art. 12 und 14 GG Lembke, BB 2014, 1333, 1339. 567  Vgl. in diese Richtung Kreuder, in: Düwell, BetrVG, § 99 Rn. 20. 568  Böckler impuls 15/2008, S. 1.

V.  Erweiterungsbedürfnis der Einstellungsdefinition?

225

Folgen für die Arbeitnehmer sowohl der ausgegliederten Betriebsteile als auch des übrigen Unternehmens. Häufiger nimmt der Arbeitsdruck zu und das Betriebs­ klima verschlechtert sich. Bei den Betriebsräten wird das Thema Outsourcing daher mit besonderer Besorgnis betrachtet. In vielerlei Hinsicht wird dieser Bereich gar kritischer betrachtet als die Standortverlegung, zumal regelmäßig lediglich eine Kostenersparnis zulasten der Beschäftigten intendiert ist. Bei der Standortverlegung greift regelmäßig das Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 111 S. 3 Nr. 2 BetrVG. Beim Outsourcing ist es jedoch eine Frage des Einzelfalles, ob auch hier ein Fall der Betriebsänderung nach § 111 S. 3 Nr. 4 BetrVG gegeben ist,569 sodass der Betriebsrat zumindest hiernach zu beteiligen ist. Eine weitergehende Beteiligung des Betriebsrats im Rahmen des Outsourcings dadurch zu erreichen, dass der Einstellungstatbestand entsprechend erweitert wird,570 ist dennoch abzulehnen. So ist das Outsourcing als solches eine wirtschaftliche Entscheidung, die nicht dadurch verhindert wird, dass bei der Beschäftigung einzelner Fremdarbeitnehmer ein Zustimmungsverweigerungsrecht eingeräumt wird.571 Der richtige Ansatz für eine weitergehende Beteiligung des Betriebsrats wäre in diesem Falle eine Ausweitung des § 111 S. 3 BetrVG. Ein Beteiligungsrecht entspräche hier eher der Systematik des Betriebsverfassungsrechts. Auch könnte die unternehmerische Entscheidung, bestimmte Produktionsschritte nicht mehr selbst durchzuführen, durch eine Beteiligung nach § 111 BetrVG nicht insgesamt verhindert werden, was den grundrechtlichen Wertungen Rechnung trägt. Der Betriebsrat könnte aber die Interessen der Belegschaft in die Verhandlungen über einen Interessenausgleich mit einbringen. Es ist mithin Sache des Gesetzgebers, hier zu entscheiden, inwiefern er ein Bedürfnis nach Beteiligung in diesem Bereich erblickt. Nicht nur bezüglich des erfassten Personenkreises, auch im Hinblick auf Modifikationen des Arbeitsverhältnisses wird ein Erweiterungsbedürfnis gesehen. Dabei könnte der Arbeitgeber die Betriebsratsbeteiligung zu umgehen suchen, indem er erst eine geringere Form der Beschäftigung, beispielsweise eine Teilzeitstelle mit nur wenigen Arbeitsstunden oder nur einen kurzzeitigen Vertrag vorsieht und später dann auf eine andere Beschäftigung übergeht, zu der er den Betriebsrat nicht mehr um Zustimmung ersuchen müsste.572 Rechtsprechung und Literatur versuchen diese Problematik über eine weite Handhabe des Einstellungsbegriffs zu lösen, indem sie sich vom Sprachsinn lossagen.573 Sicher ist ein Bedürfnis nach mehr Beteiligung bei gewissen Auswahlentscheidungen nicht zu leugnen, aller569 

Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 92. So etwa Plander, AiB 1990, 19, 30. 571  So zutreffend auch Hunold, NZA 1990, 461, 465; ähnlich Waas, Anm. zu BAG v. 18. 10. 1994, SAE 1996, 157, 165. 572  So auch BVerwG v. 23. 3. 1999, AP Nr. 73 zu § 75 BPersVG. 573 Vgl. BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; BAG v. 7. 8. 1990, AP Nr. 82 zu § 99 BetrVG 1972; Kaiser, in: LK, BetrVG, § 99 Rn. 14; Schüren, ArbuR 2001, 321, 323; Matthiessen, ZBVR online 2010, Nr. 1, 22, 27; Mattausch/Wroblewski, AiB 2012, 455. 570 

226

D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen

dings nicht um den Preis, die dogmatische Herleitung außer Acht zu lassen. Dies würde sich insbesondere auf Kosten der Rechtssicherheit auswirken.574 So müsste der Gesetzgeber selbst reagieren. Dies könnte durch Schaffung eines weiteren Beteiligungsrechts in personellen bzw. sozialen Angelegenheiten geschehen. Ähnlich wurde es bereits in bestimmten landesrechtlichen Personalvertretungsgesetzen durchgeführt. Und auch § 75 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG sieht für den öffentlich-rechtlichen Bereich eine ausdrückliche Beteiligung bei einer Beschäftigung über die Altersgrenze hinaus vor. Was die Verlängerung eines Arbeitsverhältnisses betrifft, könnte ein Kontrollrecht des Betriebsrats eingeführt werden, das hinreichend berücksichtigt, dass der Betriebsrat die Beschäftigung grundsätzlich fördern soll. Eine Möglichkeit wäre, dies über die Einführung eines weiteren Tatbestandes in § 99 BetrVG zu realisieren, der neben der Versetzung und Einstellung die Verlängerung von Arbeitsverhältnissen betrifft. Da aber viele Gründe des § 99 Abs. 2 BetrVG nicht passend sind, könnte auch ein neuer Absatz oder ein weiterer Paragraf geschaffen werden, der die Kontrollmöglichkeit des Betriebsrats darauf beschränkt, Nachteile der Belegschaft i. S. v. § 99 Abs. 2 Nr. 3 1. HS. BetrVG zu verhindern. Hinsichtlich der Heraufsetzung der Arbeitszeit wäre eine Verankerung eines entsprechenden Beteiligungsrechts im Rahmen der sozialen Angelegenheiten angezeigt, wo es um Verteilungsgerechtigkeiten in der Belegschaft geht. Nicht jegliche Heraufsetzung der Arbeitszeit begründet ein berechtigtes Beteiligungsinteresse des Betriebsrats. Vielmehr kann nur dann ein besonderes Schutzbedürfnis der Belegschaft bestehen, wenn es um die Verteilung zwischen mehreren interessierten Arbeitnehmern des Betriebs geht. Vergleichbar mit § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG könnte ein entsprechender Tatbestand die Kontrolle ermöglichen, das Arbeitsvolumen angemessen auf die interessierten Arbeitnehmer zu verteilen. Entsprechend dem Gedanken des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG muss der Arbeitgeber dabei selbst entscheiden können, wieviel Arbeitsvolumen er insgesamt benötigt. Bei der Auswahl zwischen mehreren Arbeitnehmern könnte ein entsprechendes Beteiligungsrecht dann für die angemessene Berücksichtigung der Belegschaftsinteressen sorgen.

574  Zum Verhältnis von Rechtswissenschaft und Dogmatik gegenüber der Rechtsprechung und zur Bedeutung der Rechtssicherheit in beiden Bereichen vgl. Dieterich, RdA 1995, 321, 322.

E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung Ist der Tatbestand der Einstellung aus § 99 BetrVG im dargestellten Sinne erfüllt, zieht dies bedeutende betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen nach sich, die beide Betriebsparteien, sowohl Arbeitgeber bzw. Betriebsinhaber als auch Betriebsrat, betreffen und zudem Auswirkungen auf die Rechtsstellung der einzustellenden Person entfalten können. Auch auf der Rechtsfolgenseite gibt es dabei problematische Fragestellungen, die durch die Rechtsprechung stetig beeinflusst und weiterentwickelt werden. Nachdem die Pflichten des Arbeitgebers bei der Einstellung aufgezeigt und herausgearbeitet worden sind (I.), ist es nötig, auf die verschiedenen Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats einzugehen (II.). Dieser kann aus bestimmten Gründen seine Zustimmung zur Einstellung verweigern, wodurch der Spielraum des Arbeitgebers im Rahmen der unternehmerischen Entscheidung eingeschränkt wird. In Bezug auf die Einstellung bestehen dabei Besonderheiten des § 99 Abs. 2 BetrVG, die in Literatur und Rechtsprechung seit langem Diskussionen verursachen. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, sind dem Arbeitgeber noch nicht jegliche Optionen zur Durchführung der beabsichtigten Einstellung genommen, vielmehr ist sowohl das Zustimmungsersetzungsverfahren als auch die Möglichkeit des § 100 BetrVG in Betracht zu ziehen (III.). Inwieweit auch dem betroffenen Arbeitnehmer Handlungsoptionen zukommen, gilt es zu klären. Letztlich sind Fallgestaltungen verbreitet, in denen der Arbeitgeber die Pflichten aus § 99 Abs. 1 BetrVG nicht einhält. Hier ist nach den Konsequenzen im betriebsverfassungsrechtlichen Verhältnis zum Betriebsrat zu fragen (IV.). Gerade in diesem Bereich werden schon lange verschiedene Ansatzpunkte diskutiert, die einer genaueren Analyse zu unterziehen sind. Letztlich darf auch der Bezug zum Individualarbeitsrecht nicht außer Acht gelassen werden (V.). So ist entscheidend, wie sich eine fehlende Zustimmung im Verhältnis zum betroffenen Individuum auswirkt und welche Möglichkeiten dem Arbeitgeber offen stehen, sich trotz eingegangenen Vertragsverhältnisses vom Arbeitnehmer wieder zu trennen.

I.  Unterrichtungspflichten und andere Folgen der Einstellungfür den Arbeitgeber § 99 Abs. 1 S. 1, 2 BetrVG erlegt dem Arbeitgeber im Rahmen des Anwendungsbereichs der Norm die Pflicht auf, den Betriebsrat vor jeder Einstellung zu unterrichten, die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen, Auskunft über die Person der Beteiligten und unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und den in Aussicht genomme-

228

E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

nen Arbeitsplatz sowie die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen. Zudem muss er die Zustimmung des Betriebsrats zur geplanten Maßnahme einholen. 1.  Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers Damit der Betriebsrat über die Erteilung seiner Zustimmung entscheiden kann, kommt zunächst der Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers eine wichtige Rolle zu. Diese weist einen besonderen Zusammenhang zur Problematik des Einstellungsbegriffs auf, da für die Auslösung der Pflicht feststehen muss, welcher Akt unter der Einstellung zu verstehen ist (vgl. E.I.1.a)). Zudem stellen sich hinsichtlich der zu übermittelnden Informationen und Unterlagen Fragen, die gerade bei der Einstellung besondere Relevanz aufweisen und weitergehende Problematiken nach sich ziehen als bei den anderen personellen Einzelmaßnahmen (vgl. E.I.1.b)). So kann sich der Bewerber- und Beteiligtenkreis im Rahmen der Einstellung besonders weit ziehen, sodass eine genaue Definition und Begrenzung vonnöten ist. Da auch Leiharbeitnehmer vom Einstellungsbegriff erfasst sein können, gilt es zu untersuchen, ob die Besonderheiten ihrer Beschäftigung auch im Rahmen der Unterrichtungspflicht zu Modifizierungen führen können. a)  Zeitpunkt der Unterrichtung Schon im Zusammenhang mit der Bestimmung des Einstellungsbegriffs klang die Frage an, zu welchem Zeitpunkt die Unterrichtung des Betriebsrats zu erfolgen hat. Der Gesetzeswortlaut des § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG spricht hier lediglich von der Unterrichtung vor jeder Einstellung. Da bereits entschieden wurde, dass unter Einstellung nur die tatsächliche Eingliederung zu verstehen ist, nicht der Vertragsschluss, müsste nach dem Wortlaut des § 99 BetrVG eine Unterrichtung irgendwann vor der tatsächlichen Beschäftigung genügen. Spätestens erfolgen müsste diese eine Woche vor der geplanten Maßnahme, um die Äußerungsfrist des § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG nicht zu unterlaufen.1 Danach kann der Betriebsrat innerhalb einer Woche über seine Zustimmung entscheiden. Dieses Verständnis würde in vielen Fällen das Beteiligungsrecht des Betriebsrats einschränken, könnte doch der Arbeitgeber zunächst einen Vertrag mit dem Einzustellenden schließen und erst kurz vor dessen Einsatz den Betriebsrat umfassend in Kenntnis setzen und die Zustimmung einholen. Dieser würde bei seiner Entscheidung und Prüfung der entsprechenden Zustimmungsverweigerungsgründe im Blick haben, dass bereits ein entsprechender Vertrag zustande gekommen ist, der dann ggf. nicht erfüllt werden könnte. Zwar liegt es im Risikobereich des Betriebsinhabers, wenn dieser den Vertrag voreilig geschlossen hat und ggf. eine Beschäftigung tatsächlich nicht stattfinden kann. Im Interesse des Betriebes und 1  Kania, in: ErfK, § 99 BetrVG Rn. 22; Plum, DB 2011, 2916, 2917; Schulze/Schreck, ArbR 2013, 9, 10; Reiserer, BB 1992, 2499, 2503; ähnlich End, Beteiligungsrechte, S. 113; Lück, AiB 2013, 161, 163.

I.  Unterrichtungspflichten und andere Folgen der Einstellung

229

des Einzustellenden kann aber die Entscheidung des Betriebsrats durch praktische Zwänge beeinflusst werden, was dem Zweck des Beteiligungsrechts nicht gerecht wird.2 Eine verantwortliche Meinungsbildung ist nur möglich, wenn der Betriebsrat die Informationen frühestmöglich erhält und die Intention der Beteiligung damit noch gewahrt werden kann.3 Gerade vor dem Hintergrund von § 2 BetrVG sollte der Arbeitgeber sich dazu noch im Stadium des Entscheidungsprozesses befinden, in dem er selbst noch für eine Konfliktlösung im Hinblick auf die Erörterung der Zustimmungsverweigerungsgründe offen und noch keine rechtliche Bindung eingegangen ist.4 Die bisherigen Handlungen und Entscheidungen des Betriebsinhabers müssen demgemäß zum Zeitpunkt der Unterrichtung bzw. der vorgesehenen Stellungnahme des Betriebsrats noch einfach revidiert werden können. Dies ist aber nur vor Vertragsschluss der Fall. Auch der Wortlaut des § 99 Abs. 1 BetrVG spricht für eine Unterrichtung vor Vertragsschluss, da es hier um den „in Aussicht genommenen Arbeitsplatz“ geht und diese Begriffswahl nahelegt, dass noch keine endgültige Entscheidung getroffen wurde.5 Fraglich ist, ob eine nachfolgende, erst nach Vertragsschluss erfolgende Unterrichtung das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG verletzt oder lediglich aus Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten eine vorherige Unterrichtung zu fordern ist. Folge einer Verletzung des Beteiligungsrechts ist regelmäßig, dass der Arbeitgeber die Maßnahme nicht durchführen kann. Diese Maßnahme ist die Einstellung im Sinne einer tatsächlichen Beschäftigung. Unterrichtet der Arbeitgeber erst nach Vertragsschluss umfassend, kann der Betriebsrat immer noch über die Erteilung seiner Zustimmung entscheiden. Könnte er jetzt nur wegen der verspäteten Unterrichtung die Unterlassung der Maßnahme fordern, wäre dies nicht sachgerecht, da noch kein Zustand eingetreten ist, den das Mitbestimmungsrecht verhindern können soll. Vielmehr ist es dem Arbeitgeber unbenommen, Verträge abzuschließen; nur die tatsächliche Beschäftigung darf er nicht ohne Zustimmung des Betriebsrats durchführen. Wenn mithin die Unterrichtung erst nach Vertragsschluss erfolgt, jedoch noch rechtzeitig vor der Eingliederung, ist zwar ein Verstoß gegen § 99 BetrVG gegeben, es besteht aber noch keine Möglichkeit der Sanktion. Die Unterrichtung kann erst erfolgen, wenn der Betriebsinhaber Kenntnis von den konkreten Umständen der Maßnahme hat. Er muss also grundsätzlich seine Pflichten nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG erst erfüllen, wenn er insbesondere Kenntnis von der

2 

BAG v. 28. 4. 1992, AP Nr. 98 zu § 99 BetrVG 1972. Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 135; vgl. auch ArbG Stralsund v. 2. 11. 1999, AiB 2000, 631. 4  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 135; Schulze/Schreck, ArbR 2013, 9, 10; Rahn, Anm. zu BAG v. 12. 11. 2002, AiB 2005, 188, 190. 5  BAG v. 28. 4. 1992, AP Nr. 98 zu § 99 BetrVG 1972 m. zustimmender Anm. Hromadka; BAG v. 9. 12. 2008, AP Nr. 58 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Matthes, DB 1974, 2007; vgl. hierzu auch schon oben C.IV.1.b)bb) 3 

230

E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

einzustellenden Person hat.6 Im vorherigen Planungsstadium treffen ihn hingegen nur die allgemeinen Pflichten aus § 92 Abs. 1 BetrVG sowie § 80 Abs. 2 BetrVG. Hier sei noch auf die Entscheidung des BAG vom 28. 4. 19927, in der es um die Beteiligung des Betriebsrats bei einem Rahmenvertrag für Aushilfen ging, einzugehen, in der entschieden wurde, nur beim Vertragsschluss habe nach den oben genannten Grundsätzen eine Beteiligung zu erfolgen, nicht hingegen bei den Einsätzen. Die Einsätze der Aushilfen standen allerdings im Vertrag noch nicht konkret fest, auch war noch fraglich, ob es überhaupt zu einem Einsatz kommen würde. Diesbezüglich ist in Anlehnung an die Grundsätze zur Betriebsratsbeteiligung bei Leiharbeitnehmern festzustellen, dass jeder einzelne Einsatz einer Beteiligung bedarf.8 Erst das Feststehen der Umstände des konkreten Einsatzes kann eine sinnvolle Beteiligung ermöglichen. Stehen diese im Rahmenvertrag überhaupt noch nicht fest, ist eine Beteiligung zu diesem Zeitpunkt unzureichend. Gerade bei Rahmenverträgen steht regelmäßig noch gar nicht fest, ob es wirklich zu einer Beschäftigung kommen wird; diese wird vielmehr in jeweils eigenständigen Verträgen geregelt. Erst beim Abschluss dieser konkreten Verträge kann der Betriebsrat entsprechend umfänglich herangezogen werden.9 Wurde die Unterrichtungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt, ist wichtigste Konsequenz, dass die Frist zur Verweigerung der Zustimmung nicht eingeleitet wird und insofern auch § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG nicht greifen kann (siehe dazu E.III.1.a)). b)  Inhalt der Unterrichtung § 99 Abs. 1 BetrVG stellt mehrere Anforderungen an die Unterrichtung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber. Dabei stellen sich einige Fragen hinsichtlich der Auslegung dieser Vorgaben, die im Besonderen im Rahmen der Einstellung von Bedeutung sind und die es deshalb zu klären gilt. aa)  Vorzulegende Bewerbungsunterlagen Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen. Die Begriffsbestimmung der Bewerbungsunterlagen ist dabei nicht so klar, wie es auf den ersten Blick den Anschein hat. Dabei gilt es zunächst zu klären, welche Unterlagen in sachlicher Hinsicht erfasst sind. Im Folgenden ist zudem der Kreis derjenigen Personen zu bestimmen, deren Unterlagen beizufügen sind. Zu den erforderlichen Unterlagen zählen zunächst alle vom Stellenbewerber eingereichten Unterlagen, wie das Bewerbungsschreiben, der Lebenslauf, Zeug6  BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 7 zu § 99 BetrVG 1972; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 152; Richardi, DB 1973, 378, 379. 7  BAG v. 28. 4. 1992, AP Nr. 98 zu § 99 BetrVG 1972; hierzu Hanau, in: GS Heinze, 2005, 321, 331. 8  Vgl. BAG v. 23. 1. 2008, AP Nr. 14 zu § 14 AÜG. 9  So auch Hromadka, Anm. zu BAG v. 28. 4. 1992, AP Nr. 98 zu § 99 BetrVG 1972.

I.  Unterrichtungspflichten und andere Folgen der Einstellung

231

nisse und andere Referenzen sowie in Auswahlrichtlinien vorgesehene Unterlagen.10 Weiter gehören dazu solche Schriftstücke, die der Arbeitgeber im Rahmen des Bewerbungsverfahrens über den Bewerber erstellt hat.11 Es ist jedoch erforderlich, dass sie irgendeinen Aussagegehalt über die Leistungen, Fähigkeiten oder die Persönlichkeit des Bewerbers haben; nicht erfasst sind solche ohne jegliche Bedeutung für die Auswahlentscheidung.12 Das Gesetz selbst betont, dass nur die „erforderlichen“ Unterlagen vorzulegen sind. Bei der Bestimmung der Erforderlichkeit hat eine Orientierung an den Gründen des § 99 Abs. 2 BetrVG stattzufinden, da der Betriebsrat mit der Durchsicht der Unterlagen ausschließlich prüfen soll, inwiefern ihm ein Zustimmungsverweigerungsrecht zukommt.13 Die Unterrichtungspflicht dient insofern dem Zweck, dass der Betriebsrat sein Recht zur Stellungnahme sachgerecht ausüben kann.14 Daneben gewährt das Gesetz dem Betriebsrat kein Teilnahmerecht15 an den Bewerbungsgesprächen oder ein sonstiges Recht, eine persönliche Vorstellung verlangen zu können, sodass dieses geschaffene Informationsdefizit nicht dadurch wieder ausgeglichen werden soll, dass ihm jeglicher Inhalt der Gespräche wiedergegeben werden muss.16 Es genügt, wenn ihm die wesentlichen Tatsachen und Einschätzungen des Arbeitgebers mitgeteilt werden, die zur Auswahlentscheidung geführt haben. Letztlich ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber selbst in grundsätzlich freiem Ermessen die Entscheidung über die Auswahl eines einzustellenden Bewerbers treffen kann; der Betriebsrat hat insofern kein uneingeschränktes Mitspracherecht, sodass ihm auch Unterlagen, die der Arbeitgeber zur internen Vorbereitung seiner Entscheidung angefertigt hat, nicht vollumfänglich vorzulegen sind.17 Die Rechtsprechung des BAG ging hier sehr weit, da keine inhaltlich einschränkenden Voraussetzungen gefordert wurden;18 inzwischen wurde die Vorlagepflicht eingeschränkt.19

10  BAG v. 14. 12. 2004, AP Nr. 122 zu § 99 BetrVG 1972; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 113; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 122; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 166; Reiserer, BB 1992, 2499, 2500. 11  BAG v. 14. 4. 2015, AP Nr. 146 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 17. 6. 2008, AP Nr. 46 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; BAG v. 28. 6. 2005, AP Nr. 49 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 12  BAG v. 14. 4. 2015, AP Nr. 146 zu § 99 BetrVG 1972; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 122; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 113. 13  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 167; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 113; Neef, BB 1973, 988, 989; End, Beteiligungsrechte, S. 116 f. 14  Plum, DB 2011, 2916, 2917. 15  BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 7 zu § 99 BetrVG 1972; Reiserer, BB 1992, 2499, 2500. 16  BAG v. 14. 4. 2015, AP Nr. 146 zu § 99 BetrVG 1972. 17  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 122. 18  BAG v. 14. 12. 2004, AP Nr. 122 zu § 99 BetrVG 1972. 19  BAG v. 17. 6. 2008, AP Nr. 46 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; BAG v. 14. 4. 2015, AP Nr. 146 zu § 99 BetrVG 1972.

232

E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

Nicht zu den Bewerbungsunterlagen gehören der Arbeitsvertrag sowie jegliche Abreden zwischen Einzustellendem und Arbeitgeber.20 Der Betriebsrat soll durch die Vorlage der Unterlagen die Möglichkeit erhalten, die Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG zu prüfen, dagegen ist es nicht seine Aufgabe, einzelne Vereinbarungen auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen.21 Die Mitbestimmung würde andernfalls zu einem Instrument der umfassenden Vertragsinhaltskontrolle werden, was nicht ihrem Zweck entspricht. Strittig ist, was zur Vorlage der Unterlagen erforderlich ist, die Möglichkeit des Einblicks oder weitergehend die Überlassung und Aushändigung der Unterlagen. Die Rechtsprechung des BAG geht dahin, eine Überlassung der Unterlagen bis zur Beschlussfassung des Betriebsrats über die Zustimmung zur Maßnahme zu verlangen.22 Gewichtige Stimmen in der Literatur halten dagegen das Erfordernis der Aushändigung für überzogen und eine Einsichtnahme für ausreichend.23 Unter dem Begriff „vorlegen“ ist nach dem DUDEN das Hinlegen zur Ansicht, Begutachtung oder Bearbeitung gemeint.24 Eine Überlassung auf längere Dauer ist nicht erforderlich. Auch ein Vergleich mit dem Wortlaut des § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG, bei dem ein zur Verfügung Stellen erforderlich sein soll, spricht eher dafür, dass die hier gewählte Formulierung gerade ein Weniger bedeuten soll.25 Huke bringt vor, dem Betriebsrat stehe kein Mitbestimmungsrecht bei der Bewerberauswahl zu und somit sei auch keine dauernde Überlassung der Unterlagen vonnöten.26 Dieses Argument hilft allerdings nicht weiter. Dem Betriebsrat steht als Kollegialorgan das Recht zu, über die Erteilung der Zustimmung oder ihre Verweigerung zu beschließen.27 Diese Entscheidung trifft er auf Grundlage der vorliegenden Unterlagen. Insoweit kann das Recht einzelner Betriebsräte, sich durch Einsichtnahme Kenntnis vom Inhalt der Unterlagen zu verschaffen, nicht ausreichen. Die Unterlagen sind häufig umfassend, sodass eine bloße Gedächtniswiedergabe oder Besprechung von Notizen im Verfahren der Beschlussfassung ungenügend sein kann oder einen unverhältnismäßigen Zeitaufwand bedeuten würde. 20  BAG v. 18. 10. 1988, AP Nr. 57 zu § 99 BetrVG 1972; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 184; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 123; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 166; zur Übernahme von Leiharbeitnehmern entsprechend Plum, DB 2011, 2916, 2918; Hunold, NZA-RR 2008, 281, 283. 21  BAG v. 27. 10. 2010, AP Nr. 61 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; vgl. hierzu E.II.1.a) 22  BAG v. 14. 12. 2004, AP Nr. 122 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 3. 12. 1985, AP Nr. 29 zu § 99 BetrVG 1972; genauso Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 172; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 181; Reiserer, BB 1992, 2499, 2503. 23  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 134; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 116; End, Beteiligungsrechte, S. 124. 24 Duden – Deutsches Universalwörterbuch, „vorlegen“, http://www.duden.de/node/ 706842/revisions/1375881/view, zuletzt aufgerufen am 05. 01. 2018. 25  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 134. 26  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 116. 27  BAG v. 3. 12. 1985, AP Nr. 29 zu § 99 BetrVG 1972.

I.  Unterrichtungspflichten und andere Folgen der Einstellung

233

Dass der Betriebsrat kein Recht hat, an der Entscheidung aktiv mitzuwirken, ändert mithin nichts daran, dass eine Überlassung für die Dauer der Beschlussfassung zur hinreichenden Wahrnehmung des Zustimmungsverweigerungsrechts vonnöten ist. bb)  Zu berücksichtigende Bewerber und Begriff der Beteiligten Weiter gilt es zu klären, wer als Bewerber im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG gilt, wessen Bewerbungsunterlagen mithin vorzulegen sind. Hierbei besteht ein enger Zusammenhang mit der Frage der Auslegung des Beteiligtenbegriffs. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat neben der Vorlage der Bewerbungsunterlagen auch Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben. Wer unter diesen Personenkreis fällt, ist strittig. Das Gesetz enthält dazu keine definitorischen Hinweise. Beteiligte in diesem Sinne sind auf der einen Seite diejenigen Bewerber, deren Bewerbungsunterlagen vorzulegen sind. Dies schließt jedoch den Kreis der Beteiligten nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG nicht notwendigerweise ab. Da die Begriffe nicht gleich gewählt sind, sollte feststehen, dass der Begriff der Beteiligten umfassender ausfallen muss als der des Bewerbers. Dennoch wird vielfach keine gründliche Unterscheidung zwischen beiden Gruppen vorgenommen oder beide Begriffe werden gar synonym verwendet.28 Dies mag daran liegen, dass im Rahmen der Einstellung die primär von der Maßnahme berührten Personen diejenigen sind, die auf dem betreffenden Arbeitsplatz eingesetzt werden sollen. Dennoch unterscheidet das Gesetz, sodass eine unterschiedliche Begriffsfindung stattzufinden hat.29 Zunächst gilt es zu klären, wer zum Kreis der Bewerber gehört, deren Bewerbungsunterlagen vorzulegen sind. Überwiegend wird mit dem BAG vertreten, dass alle inner- oder außerbetrieblichen Bewerber um den zu besetzenden Arbeitsplatz darunter fallen.30 Dazu zählen nach allgemeiner Ansicht zumindest jene nicht, die ihre Bewerbung unbeeinflusst durch den Arbeitgeber zurückgezogen haben.31 28 

Vgl. etwa Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 105. In diese Richtung auch End, Beteiligungsrechte, S. 119. 30  BAG v. 21. 10. 2014, AP Nr. 142 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 6. 4. 1973, AP Nr. 1 zu § 99 BetrVG 1972 m. zustimmender Anm. Wiedemann; BAG v. 19. 5. 1981, AP Nr. 18 zu § 118 BetrVG 1972; BAG v. 14. 12. 2004, AP Nr. 122 zu § 99 BetrVG 1972; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 154, Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 167; Reiserer, BB 1992, 2499, 2501; Adomeit, DB 1971, 2360; Richardi, DB 1973, 378, 380; Stahlhacke, BlStSozArbR 1972, 51, 55; End, Beteiligungsrechte, S. 121 ff. 31  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 143; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 156; Kaiser, in: LK, BetrVG, § 99 Rn. 104; Wiedemann, Anm. zu BAG v. 6. 4. 1973, AP Nr. 1 zu § 99 BetrVG 1972; Neef, BB 1973, 988, 989; wie es sich mit Bewerbern verhalten soll, die offensichtlich ungeeignet sind oder deren Bewerbung nicht ernsthaft ist, ist ebenfalls strittig; teils wird ein Ausschluss für missbrauchsanfällig gehalten, vgl. Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 143; so nun auch BAG v. 21. 10. 2014, AP Nr. 142 zu § 99 BetrVG 1972 m. ablehnender Anm. Gragert, ArbR 2015, 135; teils wird eine Unterrichtung als unnötige Formalität abgelehnt, vgl. Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 156; Wiedemann, Anm. zu BAG v. 6. 4. 1973, AP Nr. 1 zu § 99 BetrVG 1972; ähnlich der Auffassung des LAG 29 

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

Weitgehend anerkannt ist zudem, dass der Arbeitgeber nicht über Bewerber unterrichten muss, über die er selbst keine Auswahl treffen kann. Ist ein Personalberatungsunternehmen beauftragt, Bewerber aus einer externen Kartei vorzuschlagen, soll der Arbeitgeber nicht etwa über alle Bewerber beim Unternehmen, sondern nur über diejenigen informieren müssen, die ihm benannt wurden.32 Nur diese kommen bei ihm für eine Einstellung in Betracht. Anders verhält sich dies hingegen bei einer reinen Hilfsfunktion des Unternehmens, wenn also eine konkrete Suchanzeige für den bestimmten Arbeitgeber aufgegeben wird, oder wenn die zentrale Personalabteilung eine Vorentscheidung übernimmt.33 Ob tatsächlich über alle geeigneten Bewerber zu informieren ist, erscheint fraglich. Teilweise wird ausgeführt, von der Vorschrift erfasst könnten nur die Bewerber sein, die der Arbeitgeber auch ausgewählt habe, da nur die „erforderlichen“ Bewerbungsunterlagen vorzulegen seien.34 Der Betriebsrat habe kein Auswahlrecht bei der Einstellung, sodass auch nur über diejenigen Personen zu unterrichten sei, die der Arbeitgeber in Betracht gezogen habe. Nach entgegengesetzter herrschender Ansicht sei zwar richtig, dass der Arbeitgeber grundsätzlich selbst die Auswahl unter den Bewerbern zu treffen habe. Allerdings schränke das nicht seine Pflicht zur Information des Betriebsrats ein. Er könne nicht allein festlegen, wer unter den Bewerberbegriff zu zählen habe.35 Der Betriebsrat müsse feststellen können, inwiefern Zustimmungsverweigerungsgründe greifen könnten, also beispielsweise auch, ob innerbetriebliche Mitbewerber benachteiligt würden. Dies ginge dann nicht, wenn der Arbeitgeber durch seine Vorauswahl festlegen könnte, wie weit seine Unterrichtungspflicht greift. Hiergegen ist einzuwenden, dass insoweit die Pflicht zur Auskunft über die Personen der Beteiligten weiterzuhelfen vermag. In diesem Rahmen müssen weitergehend Informationen über die Personen erteilt werden, die in ihrer Rechtsposition eingeschränkt werden können. Dies kann aber grundsätzlich nur bereits im Betrieb Beschäftigte betreffen, nur über diese kann ein Auskunftsverlangen des Betriebsrats auch gerechtfertigt sein, da er darüber hinaus nicht mitbestimmen kann, inKöln v. 29. 4. 1988, LAGE Nr. 16 zu § 99 BetrVG 1972 könnte vermittelnd der Missbrauchsgefahr durch den Betriebsinhaber dadurch begegnet werden, dass der Betriebsrat durch das Anführen von Anhaltspunkten für die Eignung und Ernsthaftigkeit eines Bewerbers die Unterrichtungspflicht nachträglich erweitern kann, eine solche aber grundsätzlich abzulehnen wäre. 32  BAG v. 18. 12. 1990, AP Nr. 85 zu § 99 BetrVG 1972; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 157; Reiserer, BB 1992, 2499, 2502; zur Arbeitsvermittlung im Ausland durch die Bundesagentur für Arbeit, bei der ein Formular schon vor Kenntnis des Vertragspartners unterschrieben werden muss BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 7 zu § 99 BetrVG 1972. 33  BAG v. 18. 12. 1990, AP Nr. 85 zu § 99 BetrVG 1972; vgl. auch Reiserer, BB 1992, 2499, 2502; auch für den Fall, dass ein unternehmensinternes Recruitment-Center eine Vor­ auswahl trifft, BAG v. 21. 10. 2014, AP Nr. 142 zu § 99 BetrVG 1972. 34  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 126; in diese Richtung auch Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 105 f. 35  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 155.

I.  Unterrichtungspflichten und andere Folgen der Einstellung

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wieweit andere Personen ggf. geeigneter gewesen wären, eine bestimmte Stelle zu besetzen.36 Wenn das BAG demgegenüber verlangt, über alle Stellenbewerber Auskunft zu erteilen, da der Betriebsrat die Möglichkeit haben solle, Anregungen für die Bewerberauswahl zu geben und bestimmte Auswahlaspekte herauszustellen,37 geht diese Auslegung orientiert am Zweck des § 99 BetrVG zu weit. Der Betriebsrat kann in keiner Weise die Einstellung anderer abgelehnter Bewerber gegenüber dem Arbeitgeber durchsetzen.38 Etwas anderes widerspräche seiner begrenzten Funktion im Rahmen der personellen Einzelmaßnahmen, die durch § 99 Abs. 2 BetrVG vorgegeben ist und sich auf die Kontrolle bestimmter Umstände beschränkt. Insofern hat die darüber hinausgehende Vorlage der Unterlagen aller Bewerber keine Rechtfertigung, könnte der Betriebsrat mit diesen Unterlagen im Endeffekt doch nichts bewirken.39 Für eine Auslegung, die keine Erfassung aller Stellenbewerber fordert, spricht auch die Gesetzgebungsgeschichte. Zwar hat der Regierungsentwurf eine weitgehende Vorlage von Bewerbungsunterlagen nahegelegt,40 im Gesetz haben diese Vorstellungen schließlich aber keinen Niederschlag gefunden, was eher dafür spricht, dass eine derartige Auslegung abzulehnen ist.41 Insbesondere die Hinzufügung des Wortes „erforderliche“ weist darauf hin, dass nicht über alle tatsächlichen Bewerber Auskunft zu geben ist, sondern eben nur über diejenigen, hinsichtlich derer der Betriebsrat auch irgendwie mitbeurteilen oder die Kontrolle ausüben kann.42 Dass in der Gesetzesfassung des § 61 BetrVG 1952 noch von der „Person des Bewerbers“ im Singular gesprochen wurde, kann ebenfalls keine andere Auslegung rechtfertigen, da mittlerweile mit der „Person der Beteiligten“ ein anderer Anknüpfungspunkt gewählt wurde und die Beteiligten nicht notwendigerweise ebenfalls Bewerber sind.43 Auch die allgemeine Aufgabe des Betriebsrats aus § 80 Abs. 1 BetrVG, unter anderem die Beschäftigung und Eingliederung bestimmter schutzbedürftiger Personengruppen zu fördern, kann eine umfassendere Auslegung der zu berücksichtigenden Bewerber nicht begründen.44 Diese allgemeine Aufgabenzuweisung begründet keine Pflicht des Betriebs36  Vgl. in diese Richtung auch Pauly, BB 1981, 501, 502, der insoweit auf einen Vergleich mit § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG abstellt, nach dem der Betriebsrat auch die Interessen derjenigen mit bloßer Beförderungschance nicht vertreten kann. 37  BAG v. 21. 10. 2014, AP Nr. 142 zu § 99 BetrVG 1972. 38  Pauly, BB 1981, 501, 503; Loritz, Anm. zu BAG v. 10. 11. 1992, AP Nr. 100 zu § 99 BetrVG 1972. 39  So auch Frey, Anm. zu BAG v. 6. 4. 1973, BB 1973, 940, 943. 40  BT-Drucksache VI/1786, S. 51; vgl. aber zu BT-Drucksache VI/1786, S. 31, wo bereits eine Präzisierung vorgenommen wird. 41  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 126; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 106. 42  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 126; in diese Richtung auch Neef, BB 1973, 988, 989; a. A. Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 168; Richardi, DB 1973, 378, 380, der eine Präzisierung nur in sachlicher, nicht in personeller Hinsicht annimmt. 43 Anders End, Beteiligungsrechte, S. 115. 44  So aber Wiedemann, Anm. zu BAG v. 6. 4. 1973, AP Nr. 1 zu § 99 BetrVG 1972.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

rats, auf die Beschäftigung ganz bestimmter Personen hinzuwirken, und kann auch nicht den Katalog der Zustimmungsverweigerungsgründe aus § 99 Abs. 2 BetrVG erweitern, sodass keine zusätzliche Verantwortung des Betriebsrats im Rahmen von § 99 BetrVG geschaffen wird.45 Ist nun der Bewerberbegriff geklärt, gilt es zu ermitteln, wer unter den Begriff der Beteiligten zu fassen ist. Neben den soeben ermittelten Bewerbern sind auch von der Einstellung im Betrieb unmittelbar betroffene Arbeitnehmer Beteiligte im Sinne der Vorschrift, über die zu unterrichten ist.46 Nur wenn der Betriebsrat über diese Personen informiert ist, kann er insbesondere die Zustimmungsverweigerungsgründe aus § 99 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BetrVG entsprechend überprüfen und geltend machen. Entscheidend ist, dass ihre materiell-rechtliche Rechtsposition durch die Entscheidung über die Einstellung betroffen werden kann.47 Insofern sind zumindest die Personen aufzuzeigen, die im Hinblick auf eine Auswahlrichtlinie für den entsprechenden Arbeitsplatz in Betracht kommen. Zur Überprüfung von § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG können dies auch externe Bewerber sein. Zudem sind diejenigen Beteiligte, die im Rahmen von § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG berücksichtigt werden müssten.48 Dazu zählen die Betriebsangehörigen, die einen Rechtsanspruch auf die zu besetzende Stelle haben oder denen zumindest eine Anwartschaft auf Berücksichtigung zukommt.49 Der Arbeitgeber hat Auskunft über die Personen der Beteiligten zu geben. Dabei muss er Angaben zur Person machen, die Klarheit über deren Identität bringen sowie die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen und sozialen Gesichtspunkte verdeutlichen.50 Auch hier gibt der Katalog der Zustimmungsverweigerungsgründe aus § 99 Abs. 2 BetrVG wieder den Rahmen der Angaben vor. Die Auskunftspflicht endet, wo die Privatsphäre der Beteiligten betroffen ist.51 cc)  Spezialproblem: Leiharbeit Im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung ergibt sich häufig eine besondere Problematik im Zusammenhang mit den Unterrichtungspflichten des Arbeitgebers. § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG verweist auf die Pflichten des Arbeitgebers nach § 99 Abs. 1 BetrVG, sodass grundsätzlich auf den Inhalt der Unterrichtungspflicht Bezug genommen werden kann. Bei der Arbeitnehmerüberlassung besteht jedoch oftmals die Besonderheit, dass der Verleiher nach dem Überlassungsvertrag selbst kurzfristig über die Person des einzusetzenden Leiharbeitnehmers entscheiden 45 

Pauly, BB 1981, 501, 503. Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 163; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 130. 47  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 130; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 105. 48  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 130; Schlochauer, in: HSWGNR, BetrVG, 8. Aufl., § 99 Rn. 103; vgl. zu den denkbaren rechtlichen und tatsächlichen Nachteilen E.II.2.d). 49  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 163; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 130. 50  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 164. 51  Reiserer, BB 1992, 2499, 2500. 46 

I.  Unterrichtungspflichten und andere Folgen der Einstellung

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kann. Damit ergeben sich für den Betriebsinhaber Probleme, dem Betriebsrat vor der Einstellung Namen und weitere Daten zu den beteiligten Personen mitzuteilen. Diesbezüglich fragt sich, ob der Arbeitgeber hier hinsichtlich seiner Informationspflichten gegenüber dem Betriebsrat privilegiert ist und es ausreichen kann, allgemeine Informationen – gar qualifikationsbezogene Kriterien – weiterzugeben.52 Klar ist zunächst, dass der Betriebsinhaber dem Betriebsrat nur mitteilen kann, wovon er selbst Kenntnis hat.53 Andernfalls ist ihm die Erfüllung seiner Unterrichtungspflicht unmöglich. In diesem Sinne hat das BAG ausgeführt, dass aus den Besonderheiten der Leiharbeit ggf. gewisse Einschränkungen für den Umfang der Unterrichtungspflicht erwachsen könnten.54 In einer Entscheidung kam in eine ähnliche Richtung gehend auch das LAG Hamm zu dem Ergebnis, dem Arbeitgeber könne nicht in jedem Fall die Nennung des Namens der konkret zu überlassenden Person abverlangt werden. Es wären durchaus Fallgestaltungen denkbar, in denen er mangels Kenntnis der Daten diese Information nicht bei Durchführung des Unterrichtungsverfahrens beibringen müsse.55 Das BAG hat dem inzwischen widersprochen. Die Verpflichtung zur konkreten Namensnennung bestehe uneingeschränkt bei jeder Überlassung.56 Schon der Wortlaut des § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG beziehe sich auf die Person der Beteiligten, sodass ohne Bezug zur konkreten Person eine Unterrichtung nicht vollständig stattfinden könnte. Eine Einschränkung dieser Unterrichtungspflicht im Hinblick auf die Leiharbeit habe der Gesetzgeber durch Formulierung des § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG gerade nicht vorgesehen.57 Nur die Namensnennung ermögliche eine Identifizierung und damit eine Unterscheidung von anderen Personen. Der Betriebsrat kann schon den Zweck der Beteiligung nicht vollends erfüllen, wenn ihm derartige Informationen vorenthalten bleiben, da er die Zustimmungsverweigerungsgründe nach § 99 Abs. 2 BetrVG – insbesondere der Nr. 6 – nicht prüfen kann. Die Schutzinteressen der Belegschaft sind gerade auch von der konkret einzustellenden Person abhängig. Das BAG verlangt insofern zu Recht vom Arbeitgeber, den Namen des einzusetzenden Arbeitnehmers beim Verleiher zu erfragen und auf eine möglichst schnelle und rechtzeitige Auswahlentscheidung zu drängen.58 Ist ihm die 52  In diese Richtung Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 162; Hamann, Anm. zu BAG v. 23. 1. 2008, AP Nr. 14 zu § 14 AÜG; Thüsing, in: Thüsing, AÜG, § 14 Rn. 165; Wensing/ Freise, BB 2004, 2238, 2239; Hunold, NZA-RR 2008, 281, 282. 53  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 152. 54  BAG v. 14. 5. 1974, AP Nr. 2 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 9. 3. 1976, 1 ABR 53/74, juris; BAG v. 6. 6. 1978, AP Nr. 6 zu § 99 BetrVG 1972. 55  LAG Hamm v. 25. 9. 2009, ArbR 2010, 21. 56  BAG v. 9. 3. 2011, AiB 2012, 58, 60 m. zustimmender Anm. Schlingmann; Linsenmaier/Kiel, RdA 2014, 135, 152. 57  Plum, DB 2011, 2916, 2917; ähnlich auch BAG v. 9. 3. 2011, AP Nr. 63 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 58  BAG v. 9. 3. 2011, AP Nr. 63 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Plum, DB 2011, 2916, 2918; Düwell/Dahl, NZA-RR 2011, 1, 3.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

betreffende konkrete Person unwichtig, entbindet ihn das nicht von seiner Pflicht und er darf die Einstellung erst nach deren Erfüllung vornehmen. Vielfach kann dies zu der praktischen Konsequenz führen, dass der Arbeitgeber zunächst auf die Möglichkeit des § 100 BetrVG verwiesen ist.59 Neben dem Namen hat der Betriebsinhaber über weitere Personalien wie Alter, Geschlecht und Nationalität zu informieren.60 Auch Beginn und Dauer des Einsatzes sowie Tätigkeitsbereich und die zeitliche Dimension der Tätigkeit sind zu nennen.61 Weiterhin ist im Rahmen der Leiharbeit hinsichtlich der vorzulegenden Unterlagen zu beachten, dass § 14 Abs. 3 S. 2 AÜG zusätzliche Vorgaben macht. Den anderen Unterlagen ist die schriftliche Erklärung des Verleihers hinzuzufügen, dass dieser die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 AÜG besitzt. Nicht vorzulegen sind dagegen Bewerbungsunterlagen des Leiharbeitnehmers, da dieser sich nicht auf einen bestimmten Platz im Entleiherbetrieb bewirbt, sondern vom Verleiher zugewiesen wird.62 Strittig ist, wie es sich mit der Vorlage des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags verhält. Vielfach wird verlangt, dieser Vertrag müsse dem Betriebsrat im Rahmen der Überlassung ebenfalls vorgelegt werden.63 Andernfalls könne er sich nicht hinreichend über die Bedingungen der Arbeitnehmerüberlassung informieren. Allerdings ist zu beachten, dass § 14 Abs. 3 S. 2 AÜG ausdrücklich zusätzliche Anforderungen an die vorzulegenden Unterlagen vorschreibt, die Vorlage des Überlassungsvertrages aber nicht beinhaltet.64 Auch wäre die ausdrückliche Pflicht zur Vorlage der schriftlichen Erklärung, dass eine Erlaubnis gegeben ist, dann unnötig, wenn ohnehin der Überlassungsvertrag zu den vorzuzeigenden Unterlagen gehörte.65 Letztlich enthält der Überlassungsvertrag auch keine Informationen, die den Betriebsrat zur Zustimmungsverweigerung berechtigen könnten.66 Eine entsprechende Vorlagepflicht ist mithin abzulehnen.67 Eine Neuerung diesbezüglich ist mit der Reform des § 80 Abs. 2 S. 3 BetrVG eingetreten, wonach dem Betriebsrat im Rahmen seiner allgemeinen Informationsrechte auch bei Beschäftigten ohne Arbeitsvertrag zum Betriebsinhaber die der Beschäftigung zugrunde liegenden 59 Vgl.

Wensing/Freise, BB 2004, 2238, 2239. Plum, DB 2011, 2916, 2917; Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 162; Thüsing, in: Thüsing, AÜG, § 14 Rn. 165. 61  BAG v. 1. 6. 2011, AP Nr. 64 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 62  Plum, DB 2011, 2916, 2919; LAG Niedersachsen v. 19.  11. 2008, BeckRS 2011, 66909; Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 170; Wensing/Freise, BB 2004, 2238, 2241. 63  BAG v. 6. 6. 1978, AP Nr. 6 zu § 99 BetrVG 1972; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 178a; Ulber, AÜG, § 14 Rn. 202.; Ulber, AiB 2009, 7, 9; Stück, AuA 2012, 78; Stück, MDR 2013, 829, 830; Düwell/Dahl, NZA-RR 2011, 1, 3; Becker, ArbuR 1982, 369, 375. 64  Plum, DB 2011, 2916, 2919; Leuchten, FS 25 Jahre AG ArbR DAV, 2006, 927, 928. 65  Wensing/Freise, BB 2004, 2238, 2241; Plum, DB 2011, 2916, 2919. 66  Plum, DB 2011, 2916, 2919; Hunold, NZA-RR 2008, 281, 283. 67  So auch Matthes, in: MünchArbR, § 263 Rn. 34. 60 

I.  Unterrichtungspflichten und andere Folgen der Einstellung

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Verträge vorzulegen sind.68 In diesem Rahmen wird der Betriebsrat künftig auch die Vorlage des Überlassungsvertrags verlangen können. dd)  Spezialproblem: Geheimhaltungsforderung des Bewerbers Zu erläutern ist weiter, wie es sich auf die Unterrichtungspflichten des Arbeitgebers auswirkt, wenn ein Bewerber oder Beteiligter vom Arbeitgeber verlangt, seine Unterlagen oder entsprechende Informationen geheim zu halten und eben nicht an den Betriebsrat weiterzuleiten. Hier stehen sich das Persönlichkeitsrecht des Bewerbers und das Informations- und Kollektivinteresse des Betriebsrats gegenüber.69 Der Bewerber kann insbesondere deshalb ein Interesse an Geheimhaltung haben, weil er sich noch in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befindet und verhindern möchte, dass sein bisheriger Arbeitgeber von der Suche nach einem neuen Arbeitsplatz erfährt.70 Dieses Interesse kann auch dann noch bestehen, wenn es sich um den Bewerber handelt, der vom Arbeitgeber zur Einstellung ausgewählt wurde, da seine Einstellung noch von der Zustimmung des Betriebsrats abhängen kann. Teilweise wird in dem Zusammenhang angeführt, der Bewerber könne eine Geheimhaltung gegenüber dem Betriebsrat nicht verlangen, denn das Persönlichkeitsrecht des Bewerbers sei durch die Geheimhaltungspflicht des Betriebsrats aus § 99 Abs. 1 S. 3 BetrVG hinreichend geschützt.71 Dagegen wird argumentiert, der Geheimnisschutz sei grundsätzlich vorrangig vor den Interessen des Betriebsrats und der Arbeitgeber könne deshalb die Bewerbungsunterlagen dem Betriebsrat nicht entgegen dem ausdrücklichen Widerspruch des Bewerbers vorlegen.72 Auch das Betriebsverfassungsgesetz rechtfertige keinen Geheimnisbruch entgegen den Wertungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. 1 Abs. 1 GG.73 Hieraus wird teils die Konsequenz gezogen, die Pflichten des Arbeitgebers aus § 99 Abs. 1 BetrVG einzuschränken, sodass etwa eine mündliche Auskunftserteilung ausreichen müsse.74 Es ist nicht zu rechtfertigen, dass durch das Verhalten des einzelnen Bewerbers die kollektivrechtlichen und gesetzlich festgelegten Pflichten des Arbeitgebers geschmälert werden können. So kommen Reiserer und Thüsing jeweils zu 68 

BT-Drucksache 18/9232, S. 12. Reiserer, BB 1992, 2499, 2503; Wiedemann, Anm. zu BAG v. 6. 4. 1973, AP Nr. 1 zu § 99 BetrVG 1972. 70  Wiedemann, Anm. zu BAG v. 6. 4. 1973, AP Nr. 1 zu § 99 BetrVG 1972. 71  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 153; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 117; Schulze/Schreck, ArbR 2013, 9, 11. 72  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 171; Wiedemann, Anm. zu BAG v. 6. 4. 1973, AP Nr. 1 zu § 99 BetrVG 1972; Heinze, Personalplanung, Rn. 239 ff.; Meisel, Mitbestimmung des Betriebsrats, Rn. 220. 73  Wiedemann, Anm. zu BAG v. 6. 4. 1973, AP Nr. 1 zu § 99 BetrVG 1972. 74  Wiedemann, Anm. zu BAG v. 6. 4. 1973, AP Nr. 1 zu § 99 BetrVG 1972. 69 

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

dem richtigen Ergebnis, dass der Arbeitgeber die Unterlagen zwar nicht gegen den Wunsch des Bewerbers weiterleiten darf, allerdings dann keine ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats stattgefunden hat, sodass die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 BetrVG nicht in Gang gesetzt werden kann.75 Der Arbeitnehmer kann dann nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Betriebsrats ordnungsgemäß eingestellt werden, andernfalls besteht stets die Gefahr der Rechtsfolgen des § 101 BetrVG. Nur auf diese Weise ist sichergestellt, dass dem Betriebsrat nicht die Möglichkeit genommen wird, die Zustimmungsverweigerungsgründe zu prüfen.76 Beruft sich der Bewerber mithin auf sein Persönlichkeitsrecht, geschieht dies nicht ohne das Risiko, die Beschäftigung zu erschweren oder gar zu verhindern. ee)  Auswirkungen Der Arbeitgeber muss gemäß § 99 Abs. 1 S. 1 2. HS. BetrVG weiterhin unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme geben sowie den in Aussicht genommene Arbeitsplatz und die entsprechende Eingruppierung mitteilen, § 99 Abs. 1 S. 2 BetrVG. Unter Auswirkungen sind insbesondere solche Veränderungen zu verstehen, die sich auf die Verhältnisse der Arbeitnehmer beziehen und die Personalplanung betreffen.77 Dies kann etwa den Abbau von Überstunden oder die Schaffung von neuen Arbeitsplätzen betreffen oder sich auf andere Zustimmungsverweigerungsgründe beziehen. Wirtschaftliche Auswirkungen zählen nicht dazu.78 Entsprechende Unterlagen, aus denen sich diese Auswirkungen ergeben können, sind insbesondere solche zur Personalplanung nach § 92 BetrVG. Die Pflicht zur Information über die entsprechenden Auswirkungen ist wichtig dafür, in Zusammenhang mit der Unterrichtung über die betroffenen Personen zu ermitteln, ob ein Zustimmungsverweigerungsgrund besteht. Allein die Mitteilung, welche Personen betroffen sind, kann nicht Aufschluss darüber geben, ob sich die Betroffenheit auch negativ auswirkt.79 2.  Pflicht zur Einholung der Zustimmung und Einschränkungen bei Tendenzbetrieben § 99 Abs. 1 S. 1 2. HS. BetrVG schreibt vor, dass der Arbeitgeber vor jeder Einstellung die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen hat. Nach der Unterrichtung muss der Arbeitgeber grundsätzlich die Zustimmung des Betriebsrats abwarten, bis er die Einstellung vornehmen kann. Es ist kein ausdrücklicher Antrag auf Erteilung der Zustimmung erforderlich, solange sich aus der Unterrichtung ergibt, dass 75  Reiserer, BB 1992, 2499, 2503; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 171; in diese Richtung auch Stahlhacke, BlStSozArbR 1972, 51, 55. 76  Reiserer, BB 1992, 2499, 2503. 77 Vgl. Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 173 f. 78  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 118; End, Beteiligungsrechte, S. 130. 79 Vgl. Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 173.

I.  Unterrichtungspflichten und andere Folgen der Einstellung

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der Sinn der Information über die geplante Einstellung die Zustimmungseinholung ist.80 Besonderheiten ergeben sich bei der Einstellung im Tendenzbetrieb. § 118 Abs. 1 BetrVG sieht vor, dass die Normen des Betriebsverfassungsgesetzes auf Tendenzbetriebe und -unternehmen keine Anwendung finden, soweit die Eigenart des Betriebs oder Unternehmens dem entgegensteht. Fest steht, dass eine Einschränkung der Rechte aus § 99 BetrVG in diesem Zusammenhang nur in Frage kommt, wenn Tendenzträger betroffen sind.81 Nur diese nehmen inhaltlich auf die besonderen Zwecke des Betriebs derartigen Einfluss, dass eine Einschränkung der Beteiligungsrechte gerechtfertigt wäre. Bei der Einschränkung der Rechte des Betriebsrats in Tendenzbetrieben sind die jeweiligen Rechte differenziert zu betrachten. So kann eine Einschränkung nur gerechtfertigt sein, wenn die Ausübung eines Rechts die unternehmerische Freiheit hinsichtlich des Betriebszwecks in besonderem Maße einschränken könnte, da dies nicht mit den grundgesetzlichen Wertungen harmonieren würde.82 Die Allein­ entscheidung des Arbeitgebers muss aus Tendenzschutzgründen erforderlich und durch eine Rechtsausübung gefährdet sein.83 Dies ist aber bei Informations-, Anhörungs- und Beratungsrechten regelmäßig nicht der Fall, da diese Entscheidungen des Arbeitgebers zwar beeinflussen, eine Entscheidung aber nie unmöglich machen oder blockieren können.84 Selbst bei leitenden Angestellten, die im Wesentlichen Funktionen der Arbeitgeberseite erfüllen und insoweit entscheidenden Einfluss auf den Unternehmenszweck haben, besteht ein Recht des Betriebsrats auf Information vor der jeweiligen Einstellung.85 Insofern ist kein Grund ersichtlich, von der Unterrichtungspflicht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG aufgrund von § 118 BetrVG abzusehen.86 Bei entsprechendem Verstoß kommt auch die Anwendung von § 101 BetrVG in Betracht.87 Anders verhält es sich mit der Pflicht zur Zustimmungseinholung. Hier ist es dem Betriebsrat ggf. möglich, eine Entscheidung des Arbeitgebers ganz zu unterbinden. Er wäre zumindest eine Sperrinstanz, die der 80 BAG v. 10. 11. 2009, AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 144; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 181. 81  BAG v. 22. 4. 1997, AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 7. 11. 1975, AP Nr. 3 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 28. 10. 1986, AP Nr. 32 zu § 118 BetrVG 1972; Scheriau, AiB 2013, 35. 82  Kania, in: ErfK, § 118 BetrVG Rn. 1, 20. 83  BAG v. 22. 4. 1975, AP Nr. 2 zu § 118 BetrVG 1972. 84  BAG v. 8. 5. 1990, AP Nr. 46 zu § 118 BetrVG 1972; BAG v. 22. 4. 1975, AP Nr. 2 zu § 118 BetrVG 1972; Forst, in: Richardi, BetrVG, § 118 Rn. 152. 85  BAG v. 7. 11. 1975, AP Nr. 3 zu § 99 BetrVG 1972. 86  Scheriau, AiB 2013, 35, 36; BAG v. 19. 5. 1981, AP Nr. 18 zu § 118 BetrVG 1972. 87  BAG v. 1. 9. 1987, AP Nr. 10 zu § 101 BetrVG 1972; BAG v. 8. 5. 1990, AP Nr. 46 zu § 118 BetrVG 1972: Es handelt sich hier nicht um eine Tendenzbeeinträchtigung, sondern um die Folgen der Nichtbeachtung einer betriebsverfassungsrechtlichen Vorschrift; anders noch BAG v. 7. 11. 1975, AP Nr. 3 zu § 99 BetrVG 1972.

242

E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

Arbeitgeber nur im Beschlussverfahren vor dem Arbeitsgericht überwinden könnte.88 Insofern besteht die Pflicht zur Einholung der Zustimmung in Tendenzbetrieben im Hinblick auf Tendenzträger nicht, solange eine Maßnahme tendenzbedingt ist, was bei dem entsprechenden Personenkreis der Regelfall ist und tatsächlich vermutet wird.89 3.  Ausschreibungspflicht Nicht nur § 99 BetrVG sieht bestimmte Pflichten des Arbeitgebers bei der Einstellung vor. Auch § 93 BetrVG ist in diesem Rahmen zu berücksichtigen und aufgrund des engen Zusammenhangs mit § 99 BetrVG zu erläutern. § 93 BetrVG sieht vor, dass der Betriebsrat verlangen kann, Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs auszuschreiben, um den innerbetrieblichen Arbeitsmarkt zu aktivieren und Transparenz hinsichtlich betrieblicher Vorgänge zu schaffen.90 Die Besetzung eines Arbeitsplatzes hat dabei nach herrschender Ansicht die gleichen Voraussetzungen wie die Einstellung, es sei der gleiche einzustellende Personenkreis zu berücksichtigen.91 Die beiden Normen seien insofern eng miteinander verknüpft. Diese Ansicht stößt jedoch auf Widerstand. Nur solche Arbeitsplätze seien auszuschreiben, die mit betriebszugehörigen Arbeitnehmern besetzt werden sollen.92 Es entspreche nicht dem Telos von § 93 BetrVG, wenn der Arbeitgeber sich bei der Besetzung einer Stelle etwa mit Leiharbeitnehmern auch an seine Arbeitnehmer wenden müsse. Die Norm soll den Adressatenkreis zur Bewerbungsaufforderung erweitern, nicht hingegen den Arbeitgeber dazu bewegen, Stellen grundsätzlich mit eigenen Arbeitnehmern zu besetzen.93 § 93 BetrVG ist auch nicht dazu bestimmt, etwaige Individualansprüche von Arbeitnehmern (etwa aus § 9 TzBfG) abzu88 

BAG v. 7. 11. 1975, AP Nr. 3 zu § 99 BetrVG 1972. BAG v. 19. 5. 1981, AP Nr. 18 zu § 118 BetrVG 1972; BAG v. 1. 9. 1987, AP Nr. 10 zu § 101 BetrVG 1972; BAG v. 7. 11. 1975, AP Nr. 3 zu § 99 BetrVG 1972. 90  BAG v. 15. 10. 2013, AP Nr. 10 zu § 93 BetrVG 1972; BAG v. 23. 2. 1988, AP Nr. 2 zu § 93 BetrVG 1972. 91  BAG v. 27. 7. 1993, AP Nr. 3 zu § 93 BetrVG 1972, wobei es auch die Einbeziehung freier Mitarbeiter in beide Anwendungsbereiche in Betracht zieht, aber zumindest einen Gleichlauf vorsieht; BAG v. 15. 10. 2013, AP Nr. 10 zu § 93 BetrVG 1972; BAG v. 1. 2. 2011, AP Nr. 9 zu § 93 BetrVG 1972 bzgl. Leiharbeitnehmern bei längerfristiger Besetzung; LAG Bremen v. 5. 11. 2009, 3 TaBV 16/09, juris; vgl. auch Buschmann, in: DKKW, BetrVG, § 93 Rn. 7; Fitting, BetrVG, § 93 Rn. 5; Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 310; Hamann, Anm. zu BAG v. 23. 1. 2008, AP Nr. 14 zu § 14 AÜG; Ulrici, Anm. zu LAG Bremen v. 5. 11. 2009, jurisPR-ArbR 30/2010 Anm. 3; vgl. zu Leiharbeitnehmern Plum, DB 2011, 2916, 2918; Oberthür, ArbRB 2014, 112, 114. 92  Rose, in: HWGNRH, BetrVG, § 93 Rn. 10; Kaiser, in: LK, BetrVG, § 93 Rn. 3; Raab, in: GK-BetrVG, § 93 Rn. 8 ff. 93  Raab, in: GK-BetrVG, § 93 Rn. 10; so aber Ulrici, Anm. zu LAG Bremen v. 5. 11. 2009, jurisPR-ArbR 30/2010 Anm. 3. 89 

I.  Unterrichtungspflichten und andere Folgen der Einstellung

243

sich­ern.94 Hierzu sind in anderen Gesetzen entsprechende Individualansprüche auf Auskunftserteilung vorgesehen.95 Arbeitnehmer sollen auch nicht durch § 93 ­BetrVG die Informationsmöglichkeit über jegliche denkbare Beschäftigungsformen im Betrieb erlangen, um schließlich eine ganz andere Beschäftigungsform über die Vertragsaufnahme zu einem Außenstehenden einzugehen.96 In systematischer Hinsicht ist zwar ein deutlicher Zusammenhang mit § 99 Abs. 2 Nr. 5 ­BetrVG erkennbar, der die Zustimmungsverweigerung zur Einstellung bei Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht regelt.97 Dies lässt jedoch nicht zwingend darauf schließen, dass auch in jedem Fall der Einstellung vorgelagert ein Ausschreibungsverlangen nach § 93 BetrVG wirksam ist. So verfolgen beide Normen nicht in jeder Hinsicht identische Schutzzwecke. Zwar geht es jeweils um den Schutz der Belegschaft, allerdings soll § 93 BetrVG dem Interesse der Arbeitnehmer zum beruflichen Aufstieg dienen, während § 99 BetrVG den Schutz vor Störungen und Nachteilen durch die Besetzung einer Stelle mit anderen Beschäftigten gewähren soll.98 Zur Aktivierung des innerbetrieblichen Arbeitsmarktes ist es jedoch zweckmäßig, wenn Arbeitnehmer über anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten unterrichtet werden, da auch sie für eine solche Beschäftigung in Betracht kommen können.99 Dass hierzu anderweitige Bemühungen anzustellen sind, ist unschädlich. Auch widerspricht es nicht dem Zweck der Norm, wenn der Arbeitgeber durch etwaige Bewerbungen seine Planung noch ändert und die Beschäftigungsform modifiziert. Vor einer Einstellung ist deshalb zu berücksichtigen, ob der Betriebsrat von seinem entsprechenden Initiativrecht zur Wahrung von Chancengleichheit auf dem innerbetrieblichen Arbeitsmarkt Gebrauch gemacht hat. Unerheblich ist hingegen, ob mit einer Bewerbung von anderen Mitarbeitern zu rechnen ist.100 Die Ausschreibungspflicht nach § 93 BetrVG spielt für § 99 BetrVG insbesondere eine Rolle im Rahmen der Zustimmungsverweigerung durch den Betriebsrat. Dieser kann bei einer Verletzung der Pflicht ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG geltend machen. 94  So aber BAG v. 1. 2. 2011, AP Nr. 9 zu § 93 BetrVG 1972; BAG v. 15. 10. 2013, AP Nr. 10 zu § 93 BetrVG 1972 hinsichtlich Ansprüchen nach § 81 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX oder aus der Rücksichtnahmepflicht; vgl. dann aber BAG v. 7. 6. 2016, NZA 2016, 1226, 1227 f., wonach die Ausschreibung des Arbeitsplatzes nicht die Möglichkeit enthalten muss, einen Arbeitsvertrag mit dem Betriebsinhaber zu schließen. 95  Z.B. § 7 Abs. 2 TzBfG, vgl. Raab, in: GK-BetrVG, § 93 Rn. 11. 96  Raab, in: GK-BetrVG, § 93 Rn. 10; Kaiser, in: LK, BetrVG, § 93 Rn. 3; Hromadka, Anm. zu BAG v. 27. 7. 1993, SAE 1994, 129, 135. 97  BAG v. 27. 7. 1993, AP Nr. 3 zu § 93 BetrVG 1972; BAG v. 1. 2. 2011, AP Nr. 9 zu § 93 BetrVG 1972; vgl. auch Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 310. 98  Raab, in: GK-BetrVG, § 93 Rn. 9; Rose, in: HWGNRH, § 93 Rn. 36. 99  BAG v. 27. 7. 1993, AP Nr. 3 zu § 93 BetrVG 1972; LAG Bremen v. 5. 11. 2009, 3 TaBV 16/09, juris; Hamann, Anm. zu BAG v. 23. 1. 2008, AP Nr. 14 zu § 14 AÜG; hierzu auch Düwell, DB 2011, 1520, 1522. 100  Rose, in: HWGNRH, BetrVG, § 93 Rn. 17; LAG Berlin-Brandenburg v. 14. 1. 2010, 26 TaBV 1954/09, juris; LAG Hamm v. 31. 10. 2000, LAGE Nr. 3 zu § 93 BetrVG 1972.

244

E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

Unter der Ausschreibung sind allgemein Aufforderungen an alle oder eine bestimmte Gruppe von Arbeitnehmern zu verstehen, sich für bestimmte Arbeitsplätze im Betrieb zu bewerben.101 Alle als Bewerber in Betracht kommenden Personen müssen dabei die Möglichkeit der Kenntnisnahme dieser Ausschreibung haben. Zudem müssen die Arbeitsaufgaben sowie die zu erwartenden Qualifikationen zumindest schlagwortartig genannt werden, damit die Arbeitnehmer feststellen können, ob sie an der Stelle interessiert sind und für diese in Betracht kommen.102 4.  Zu beteiligender Betriebsrat Nach der Systematik des Betriebsverfassungsgesetzes ist für die Wahrnehmung von Mitbestimmungsrechten primär der unmittelbar durch Wahl legitimierte Betriebsrat zuständig.103 Eine andere Kompetenzzuweisung kann sich nur bei überbetrieblichen Angelegenheiten ergeben, die mindestens zwei Betriebe betreffen.104 In diesem Fall kann der auf Unternehmensebene gebildete Gesamtbetriebsrat zuständig sein. Im Falle der personellen Einzelmaßnahmen nach § 99 BetrVG kommt eine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats regelmäßig nicht in Betracht. Diese Maßnahmen betreffen grundsätzlich nur den einzelnen Betrieb, in den die Einstellung erfolgt.105 Eine Ausnahme kommt dann in Betracht, wenn ein Arbeitsverhältnis mehreren Betrieben zuzuordnen ist.106 Mehrere Betriebe können durch denselben tatsächlichen Akt auch dann betroffen sein, wenn ein Arbeitnehmer von einem Betrieb des Unternehmens in einen anderen Betrieb versetzt wird. Dennoch handelt es sich nicht um eine überbetriebliche Angelegenheit. So ist zu beachten, dass dieselbe Maßnahme die Betriebe in ganz unterschiedlicher Form berührt; sie stellt für den abgebenden eine Versetzung, für den aufnehmenden eine Einstellung dar. Auch wenn es zu Konkurrenzproblemen kommen kann, wenn der Arbeitgeber zu einer einheitlichen Maßnahme die Zustimmung mehrerer Betriebsräte einholen muss, die möglicherweise unterschiedlich entscheiden können, rechtfertigt dies keine Heranziehung des Gesamtbetriebsrats.107 Zusätzlich zur Betroffenheit mehrerer Betriebe setzt die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats voraus, dass ein zwingendes Bedürfnis für eine betriebsübergreifende Regelung besteht.108 Ist aber 101 

BAG v. 23. 2. 1988, AP Nr. 2 zu § 93 BetrVG 1972. BAG v. 10. 3. 2009, AP Nr. 127 zu § 99 BetrVG 1972. 103  Fitting, BetrVG, § 50 Rn. 12; BAG v. 8. 6. 2004, AP Nr. 20 zu § 76 BetrVG 1972 Einigungsstelle; BAG v. 19. 6. 2007, AP Nr. 4 zu § 58 BetrVG 1972. 104  BAG v. 3. 5. 2006, AP Nr. 29 zu § 50 BetrVG 1972. 105  Glock, in: HWGNRH, BetrVG, § 50 Rn. 39; Fitting, BetrVG, § 50 Rn. 55; zur Versetzung BAG v. 26. 1. 1993, AP Nr. 102 zu § 99 BetrVG 1972. 106  Glock, in: HWGNRH, BetrVG, § 50 Rn. 40; Fitting, BetrVG, § 50 Rn. 55; BAG v. 16. 12. 2010, AP Nr. 150 zu § 2 KSchG 1969. 107  BAG v. 26. 1. 1993, AP Nr. 102 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 20. 9. 1990, AP Nr. 84 zu § 99 BetrVG 1972; Heinze, Personalplanung, Rn. 445. 108  Fitting, BetrVG, § 50 Rn. 21. 102 

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung

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eine Maßnahme im einen Betrieb als Versetzung, im anderen als Einstellung zu bewerten, sind aus der Perspektive des jeweiligen Betriebsrats ganz andere Umstände maßgeblich, die entscheiden, ob ein Zustimmungsverweigerungsgrund gegeben ist. Zudem ist nur der einzelne Betriebsrat aufgrund entsprechender Sachnähe fähig, die betrieblichen Interessen der einzelnen Belegschaften sachgerecht wahrzunehmen. Die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats würde zu einer Verkürzung des Schutzzwecks des § 99 BetrVG führen.109 Insofern ist auch zu beachten, dass es nicht ausreicht, wenn der Betriebsrat des abgebenden Betriebs einer Versetzung zustimmt, solange nicht der Betriebsrat des aufnehmenden Betriebs zur entsprechenden Einstellung hinreichend beteiligt wurde und in eigener Verantwortung entschieden hat.110

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung Der Betriebsrat hat nach erfolgter Unterrichtung den Anforderungen des § 99 Abs. 1 BetrVG entsprechend eine Entscheidung über seine Zustimmung zu treffen. Entschließt er sich zur Erteilung der Zustimmung, muss dies durch einen Beschluss des gesamten Betriebsrats nach § 33 BetrVG geschehen.111 Die Erteilung erfolgt mangels anderweitiger gesetzlicher Bestimmung formfrei.112 Sie ist bei vorheriger ordnungsgemäßer Unterrichtung nicht widerruflich und wird somit auch vor Ablauf der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 BetrVG endgültig erteilt.113 Dies verhält sich ganz im Gegensatz zur Verweigerung der Zustimmung. Ist diese bereits ausgesprochen, steht es dem Betriebsrat frei, doch noch seine Zustimmung zu erteilen. Eine Zustimmungsverweigerung ist nur aus den in § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend aufgezählten Gründen möglich. Ein Ermessensspielraum bleibt insofern nicht.114 Im Folgenden sei auf die wichtigsten und problematischsten Zustimmungsverweigerungsgründe eingegangen, die bei der Einstellung relevant werden. 1.  § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG: Verstoß gegen ein Gesetz oder eine andere Bestimmungen Einen der im Bereich der Einstellung wichtigsten Zustimmungsverweigerungsgründe stellt § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dar, wobei in diesem Bereich viele Streitpunkte bestehen, die durch die Rechtsprechung nur teilweise geklärt wurden. In 109 

BAG v. 26. 1. 1993, AP Nr. 102 zu § 99 BetrVG 1972. BAG v. 22. 1. 1991, AP Nr. 86 zu § 99 BetrVG 1972. 111  Vgl. BAG v. 24. 4. 2013, AP Nr. 11 zu § 25 BetrVG 1972. 112  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 130. 113  Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 272a; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 279; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 131; Schreiber, RdA 1987, 257, 259; End, Beteiligungsrechte, S. 149; vgl. auch Trebeck, ArbR 2012, 343, 345, der zur Befristungsfeindlichkeit der Zustimmung ausführt. 114  End, Beteiligungsrechte, S. 133. 110 

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

der Norm wird eine Reihe von Bestimmungen genannt, gegen die nicht verstoßen werden darf. Den wichtigsten Aspekt der Zustimmungsverweigerung bildet dabei der Verstoß gegen ein Gesetz. a)  Anforderungen an das Gesetz und Reichweite der Kontrollmöglichkeit § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG spricht davon, dass eine personelle Maßnahme gegen ein Gesetz oder eine andere Bestimmung verstößt. Dabei war zeitweise umstritten, ob die personelle Maßnahme selbst einen Verstoß darstellen muss oder es ausreicht, wenn bestimmte Aspekte der Ausgestaltung der Tätigkeit gegen gesetzliche Vorgaben verstoßen.115 Mittlerweile ist weitgehend anerkannt, dass die Maßnahme selbst gegen eine gesetzliche Bestimmung zu verstoßen hat, sodass im Fall der Einstellung diese in ihrer konkreten Ausgestaltung verboten sein muss.116 Es soll nicht ausreichen, wenn bestimmte Bestimmungen des Arbeitsvertrages als solche gegen zwingendes Recht verstoßen. So hat der Betriebsrat zwar die Zulässigkeit der personellen Maßnahme zu beurteilen, die arbeitsvertragliche Ausgestaltung obliegt ihm aber nicht. Dem Betriebsrat soll keine umfassende Inhaltskontrolle des Arbeitsvertrags zustehen.117 Dem ist zuzustimmen. Die Formulierung des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG lässt kaum Zweifel hinsichtlich der Reichweite der Kontrollmöglichkeit zu, wenn vom Verstoß der personellen Maßnahme gegen ein Gesetz die Rede ist.118 Die personelle Maßnahme bezieht sich aber im Fall der Einstellung lediglich auf die tatsächliche Eingliederung, nicht auf den Vertragsschluss. Insofern liegt die Annahme, auch einzelne Vertragsbestimmungen auf ihre Gesetzeskonformität prüfen zu müssen, fern. Probleme treten diesbezüglich im Falle der Befristung eines Arbeitsvertrags auf. Uneinigkeit besteht dahingehend, ob der Betriebsrat die Zustimmung mit der Begründung verweigern kann, die vertraglich vorgesehene Befristung des Arbeitsverhältnisses sei unzulässig. Im Grundsatz stellt die Befristungsabrede im Arbeitsvertrag nur eine Ausgestaltung des Vertrags dar, die die Art der späteren Auflösung des Arbeitsverhältnisses regelt und nach dem oben Gesagten mithin nicht zur

115  Für letzteres Lörcher, BlStSozArbR 1981, 177, 178 ff.; Lörcher, PersR 1985, 9, 10 f.; Plander, Betriebsrat als Hüter zwingenden Rechts, S. 38 ff., 57 ff., 100 ff.; Plander, ArbuR 1984, 161, 166 f.; Plander, RdA 1985, 223, 227 ff., der betont, dass der Anwendungsbereich von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG sonst viel zu klein wäre; Wenning-Morgenthaler, BB 1989, 1050, 1052; LAG Baden-Württemberg v. 9. 8. 1985, BB 1985, 2321. 116  BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 18. 3. 2008, AP Nr. 56 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 9. 7. 1996, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 18. 10. 1988, AP Nr. 57 zu § 99 BetrVG 1972; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 156; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 193; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 189. 117  BAG v. 21. 7. 2009, AP Nr. 4 zu § 3 AÜG; BAG v. 10. 8. 1993, NZA 1994, 187, 189; BAG v. 16. 7. 1985, AP Nr. 21 zu § 99 BetrVG 1972. 118  Vgl. auch Reinders, Mitbestimmung, S. 85 f.

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung

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Zustimmungsverweigerung berechtigt.119 Ein Verstoß gegen die Befristungsvorschriften soll dabei nicht die Begründung von Arbeitsverhältnissen beschränken, sondern ihre willkürliche Beendigung regulieren.120 Dennoch verlangen etwa Thüsing/Richardi, dass eine Berücksichtigung der Wirksamkeit der Befristung durch den Betriebsrat stattfinden müsse.121 Maßgeblich sei nämlich bei jeder Entscheidung über die Zustimmungsverweigerung die Art des geschlossenen Arbeitsvertrages, der Abschluss auf Dauer oder auf Zeit. Wenn von einem befristeten Arbeitsvertrag ausgegangen würde, die Befristung aber wegen Verstoßes gegen § 14 TzBfG unwirksam wäre, könne der Betriebsrat das Vorliegen von Zustimmungsverweigerungsgründen nicht hinreichend prüfen, wenn er die Wirksamkeit der Befristung außer Acht lassen müsste. Er wäre darauf beschränkt festzustellen, ob das Eingliedern in den Betrieb auf eine bestimmte Zeit begrenzt seiner Zustimmungsverweigerung bedürfte; er könnte aber nicht seine Verweigerung darauf stützen, dass tatsächlich ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet würde und insofern auch eine andere und vielleicht intensivere Art der Eingliederung gegeben sei, die beispielsweise eine Benachteiligung von Belegschaftsmitgliedern im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG verursachen könnte. Insgesamt wird die befristete Beschäftigung als aliud zur unbefristeten Beschäftigung gesehen, die einen ganz anderen Status des Betroffenen vermittelt.122 Dass eine andere Art der Eingliederung gegeben sein mag, trifft zu. Allerdings wurde bereits zuvor festgestellt, dass auch bei der Verlängerung eines Arbeitsverhältnisses keine neue Einstellung gegeben ist und mithin neue Zustimmungsverweigerungsgründe, die sich aus der Verlängerung ergeben, nicht zusätzlich geprüft werden müssen (vgl. D.I.2.b)bb)). Hinzu kommt, dass das zugrunde liegende Problem kaum sachgerecht mit der Berufung auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG wegen unwirksamer Befristung gelöst zu werden vermag. Dies würde dazu führen, dass der Betriebsrat in jedem Falle einer unwirksamen Befristung ein Zustimmungsverweigerungsrecht besitzen würde, auch dann, wenn für ein unbefristetes dauerhaftes Arbeitsverhältnis und der damit einhergehenden dauerhaften Eingliederung keinerlei Gründe ersichtlich sind, die einer Einstellung entgegenstehen würden. 119  So BAG v. 20. 6. 1978, AP Nr. 8 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 16. 7. 1985, AP Nr. 21 zu § 99 BetrVG 1972; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 156; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 210; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 167; Preis/Lindemann, NZA-Sonderheft 2001, 33, 46; zum Bundespersonalvertretungsgesetz auch BVerwG v. 12. 8. 1983, Buchholz 238.35 § 60 PersVG HE Nr. 4. 120  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 167; Schmitz, BlStSozArbR 1983, 273, 275. 121  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 220 f.; wohl zustimmend Schwerdtner, NZA 1985, 577, 581; im Ergebnis auch Wenning-Morgenthaler, BB 1989, 1050, 1052; Koch, BB 1978, 1218, 1221; Dammann, ArbuR 1978, 65, 72; Plander, ArbuR 1984, 161, 166 f.; Plander, RdA 1985, 223, 225 sieht insbesondere ein praktisches Bedürfnis nach Beteiligung und sogar die Möglichkeit, nicht der Einstellung insgesamt, sondern nur der betreffenden Vertragsklausel zu widersprechen; ähnlich, aber mit anderer dogmatischer Herleitung aufgrund der besonderen Atypizität der befristeten Einstellung von Altrock, DB 1987, 785, 791. 122  Kohte, Anm. zu BAG v. 16. 7. 1985, ArbuR 1986, 185, 192.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

Der Betreffende würde nicht eingestellt werden können, obwohl gegen seine Beschäftigung im Grundsatz keine Vorbehalte bestehen und die Berufung auf die fehlerhafte Befristung ihm eigentlich zum Vorteil gereichen sollte.123 Sinnvoll ist mithin eher, dass der Betriebsrat sich zwar nicht auf Nr. 1 wegen unwirksamer Befristung stützen kann, er aber im Hinblick auf die Eingliederung berücksichtigen darf, dass es letztlich mangels wirksamer Befristung auch zu einer dauerhaften kommen und er seine Zustimmung diesbezüglich verweigern kann.124 Er kann mithin prüfen, ob die Befristung unwirksam ist und ggf. die Zustimmung zur unbefristeten Eingliederung verweigern. Gestützt wird dies aber nicht auf Nr. 1, sondern auf den jeweiligen anderen Grund, insbesondere Nr. 3. Dagegen kann bei der Neueinstellung eines externen Bewerbers die Berufungsmöglichkeit auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG wegen unwirksamer Befristung nicht damit verneint werden, dass dies der Schutzfunktion für den Einzustellenden zuwider liefe.125 Dieser wird nämlich vor seiner Eingliederung in den Betrieb nicht vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats geschützt.126 Beachtlich ist auch, dass – anders als im Bundespersonalvertretungsgesetz, das § 99 BetrVG insofern entspricht – in einigen Bundesländern explizite Regelungen in den Personalvertretungsgesetzen existieren, die eine Mitbestimmung des Personalrats bei Befristungen vorsehen (vgl. etwa § 75 Abs. 1 Nr. 2 LPVG BW, § 78 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 LPersVG Rh-Pf oder § 63 Abs. 1 Nr. 4 PersVG Bbg).127 Dies macht wiederum deutlich, dass von einer entsprechenden Kontrollmöglichkeit nicht im Rahmen des Einstellungsbegriffs ausgegangen wird. Im Rahmen von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG wird gefordert, dass die Norm gerade der personellen Einzelmaßnahme, also der Einstellung, entgegensteht.128 Fraglich sind aber die Anforderungen an die Norm, um das Eingreifen von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu begründen. 123  So auch Dannhäuser, PersV 1988, 34, 38; anders Kohte, Anm. zu BAG v. 16. 7. 1985, ArbuR 1986, 185, 192, der auf den Schutz der Belegschaft vor der Bildung von statusgeminderten Sondergruppen abstellt, den der Betriebsrat gewähren müsse. 124  BAG v. 16. 7. 1985, AP Nr. 21 zu § 99 BetrVG 1972; BVerwG v. 1. 2. 1989, AP Nr. 28 zu § 75 BPersVG; Schmitz, BlStSozArbR 1983, 273, 275 f.; vgl. auch von Altrock, DB 1987, 785, 786, 790, der aber auch die Möglichkeit sehen will, der Nichtwiedereinstellung nach Fristablauf die Zustimmung zu versagen; anders Dannhäuser, PersV 1988, 34, 40, der betont, dass der Arbeitgeber keine unbefristete Beschäftigung will. 125  So aber BAG v. 20. 6. 1978, AP Nr. 8 zu § 99 BetrVG 1972; so wohl auch Schreiber, RdA 1987, 257, 261; Dannhäuser, PersV 1988, 34, 38. 126  Vgl. B.IX.1.; so auch Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 221. 127  Vgl. hierzu Hauck-Scholz, öAT 2013, 221; hierzu auch BAG v. 13. 4. 1994, AP Nr. 9 zu § 72 LPVG NW. 128  BAG v. 27. 10. 2010, AP Nr. 61 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 16. 7. 1985, AP Nr. 21 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 9. 7. 1996, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 166; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 189; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 211.

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung

249

So könnte man fordern, dass es sich um ein Verbotsgesetz nach § 134 BGB handeln müsse. Dies wird ganz überwiegend abgelehnt; es sei nicht erforderlich, dass es sich um ein Verbotsgesetz i. S. v. § 134 BGB, also im technischen Sinne handele.129 Zunächst spricht der Wortlaut von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht von einem Verbotsgesetz, sondern lediglich von einem Verstoß gegen ein Gesetz.130 Dennoch kann natürlich nicht jeder gesetzwidrige Aspekt einer Maßnahme genügen, um dem Betriebsrat die Möglichkeit einzuräumen, die Maßnahme zu blockieren. Beachtlich ist, dass die Rechtsunwirksamkeit der Maßnahme zumindest nicht Voraussetzung für ein Eingreifen des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist, da andernfalls eine Zustimmung bzw. ihre Verweigerung gar nicht erforderlich wäre; die Maßnahme dürfte ohnehin nicht durchgeführt werden. Insofern müssen auch Gesetze, bei denen ein Verstoß nicht die Nichtigkeit zur Folge hat, ausreichen können. Soweit aber argumentiert wird, deshalb sei ein Verbotsgesetz nicht erforderlich,131 wird übersehen, dass auch hier die Nichtigkeit nicht zwingende Folge ist. Im Rahmen von § 134 BGB ist ein Verbotsgesetz dann gegeben, wenn sich insbesondere aus Sinn und Zweck des Gesetzes ergibt, dass ein bestimmtes Geschäft als solches unterbunden werden soll.132 Abzugrenzen ist von einer bloßen Ordnungsvorschrift. Es ist aber nicht zwingende Folge eines Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz, dass das Geschäft auch als solches und in seiner Gesamtheit nichtig ist.133 § 134 BGB sieht vielmehr die Möglichkeit vor, dass sich aus dem Gesetz etwas anderes ergibt. Allerdings bezieht sich § 134 BGB nur auf Rechtsgeschäfte;134 bei § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG soll aber gerade die Maßnahme, also ein faktischer Akt der Eingliederung, die Einstellung, unterbunden werden. Insofern zielen die verschiedenen Normen auf unterschiedliche Folgen. Letztlich ist nicht maßgeblich, ob das Gesetz im Sinne des § 134 BGB zu qualifizieren ist, da hieraus keinerlei zwingende Konsequenzen gezogen werden können. Es ist vielmehr entscheidend, dass das Gesetz sich gegen eine bestimmte Maßnahme, hier die Einstellung richtet und bezwecken möchte, dass diese unter konkreten Voraussetzungen unterbleibt. Dazu ist nicht erforderlich, dass das Gesetz ausdrücklich ein Unterbleiben fordert, sondern es genügt, wenn sich dies aus dem Zweck ergibt. Letztlich ist in jedem Fall unerheblich, ob sich aus dem Verstoß gegen das Gesetz bereits eine Rechtsunwirksamkeit des Arbeitsvertrags ergibt.135 Die tatsächliche Beschäftigung ist ohnehin unabhängig von der vertraglichen Grundlage zu beurteilen.

129  BAG v. 28. 9. 1988, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 166; LAG Düsseldorf v. 2. 10. 2012, LAGE Nr. 5 zu § 1 AÜG; anders wohl Matthes, DB 1974, 2007, 2008. 130  BAG v. 28. 9. 1988, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972. 131  BAG v 28. 9. 1988, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972. 132  Armbrüster, in: MüKo-BGB, § 134 Rn. 42. 133  BGH v. 17. 1. 1985, NJW 1985, 1020; Armbrüster, in: MüKo-BGB, § 134 Rn. 103. 134  Armbrüster, in: MüKo-BGB, § 134 Rn. 23 f. 135  So auch Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 214.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

b)  Einzelne Gesetzesverstöße Als Normen, deren Zweck gerade in der Verhinderung der Maßnahme liegt, kommen im Rahmen der Zustimmungsverweigerung insbesondere Arbeitsschutzbestimmungen in Betracht, die eine Einstellung oder Beschäftigung gänzlich verbieten wollen. Einstellungs- und Beschäftigungsverbote finden sich etwa im Mutterschutz- und Jugendarbeitsschutzgesetz oder richten sich an Personen, die ein erforderliches Gesundheitsattest nicht aufweisen.136 Gerade im Bereich des Mutterschutzes ist allerdings zu beachten, dass teilweise nicht die Einstellung als solche unterbleiben soll, sondern es nur darum geht, bestimmte Aspekte der Tätigkeit für eine Weile auszuschließen.137 Letztlich ist genau zu unterscheiden, wie die Beschäftigung der Betroffenen aussehen soll und ob eine solche Beschäftigung aufgrund der gesetzlichen Regelungen als Ganzes unterbleiben muss.138 Bei anderen Arbeitsschutznormen, die lediglich bestimmte Anforderungen an den Arbeitsplatz vorsehen, die nicht erfüllt sind, kann einer Einstellung die Zustimmung grundsätzlich nicht mit der Begründung versagt werden, der Einzustellende sei auf dem Arbeitsplatz nicht sicher. Denn in diesem Fall hat er einen individualrechtlichen Anspruch auf Einhaltung der Schutzvorschriften, den er durchsetzen kann. Die Schutzvorschrift dient nicht dazu, dass eine Beschäftigung insgesamt nicht stattfinden darf, sondern soll sicherstellen, dass bestimmte Modalitäten gewahrt werden.139 Vielfach wird außerdem § 4 f Abs. 2 BDSG als typisches Gesetz für § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG angeführt.140 Hiernach muss der Datenschutzbeauftragte eines Betriebs bestimmte Qualifikationen erfüllen, ohne die eine Bestellung nicht zulässig ist. Dem wird entgegengehalten, dem Betriebsrat werde bei der Bestellung zum Datenschutzbeauftragten kein Mitbestimmungsrecht zuteil und er müsse sich bei entsprechender Überzeugung an die Aufsichtsbehörde wenden, die dann auf den Arbeitgeber einzuwirken habe.141 Es wird entscheidend darauf abgestellt, dass der Bestellungsakt von der arbeitsvertraglichen Grundlage zu trennen sei.142 Richtig ist, dass lediglich der Teilbereich der Tätigkeit nicht mit den gesetzlichen Anforderungen übereinstimmt, der sich auf die Ausübung als Datenschutzbe136  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 166; BAG v. 22. 3. 1994, AP Nr. 4 zu § 99 BetrVG Versetzung. 137  Vgl. hierzu etwa die Entscheidungen des EuGH v. 5. 5. 1994, NZA 1994, 609, 610; EuGH v. 4. 10. 2001, NZA 2001, 1241, 1242 f. 138 Vgl. Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 212. 139  Vgl. hierzu auch Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 213; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 167. 140  BAG v. 22. 3. 1994, AP Nr. 4 zu § 99 BetrVG Versetzung zur Vorgängernorm; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 203. 141  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 168. 142  Brill, BlStSozArbR 1978, 163, 164; Ehrich, DB 1991, 1981, 1983; Raab, in: GK-­ BetrVG, § 99 Rn. 168; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 155.

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung

251

auftragter bezieht. In diesem Bereich schreibt § 4 f Abs. 2 BDSG bestimmte Anforderungen an den Betreffenden vor, die nicht nur den Akt der Bestellung betreffen, sondern gerade dazu führen sollen, dass ohne ihre Erfüllung eine Beschäftigung in diesem Bereich unterbleiben soll. Hier eine strikte Trennung vorzunehmen, widerspräche dem Sinn und Zweck des § 4 f BDSG.143 Zwar gilt es zu bedenken, dass häufig die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter nicht den alleinigen Inhalt der Beschäftigung ausmacht. Die gesamte Einstellung zu unterbinden, wäre somit eine sehr weitreichende Konsequenz und Kompetenz des Betriebsrats. Dennoch muss im Rahmen der Entscheidung des Betriebsrats der vorgesehene Gegenstand der Tätigkeit umfänglich berücksichtigt werden. Die Systematik des § 99 Abs. 2 BetrVG ist derart ausgestaltet, dass der gesamten Einstellung widersprochen werden muss. Ist dem Arbeitnehmer nach der gesetzlichen Lage ein wesentlicher Teil der vorgesehenen Tätigkeit nicht gestattet, muss mithin ein Zustimmungsverweigerungsrecht insgesamt bejaht werden. Dem Arbeitgeber bleibt es unbenommen, den entsprechenden Aufgabenteil abzutrennen und erneut eine Zustimmung einzuholen. Dass der Widerruf der Bestellung nur auf Verlangen der Aufsichtsbehörde erfolgen soll, widerspricht dem insofern nicht, als im Rahmen von § 99 BetrVG lediglich die tatsächliche Beschäftigung unterbunden werden kann, während der Widerruf die rechtliche Grundlage betrifft. Mithin unterliegt zwar die Bestellung nicht dem Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats, bei der Einstellung sind aber Qualitätsanforderungen zu berücksichtigen. Ebenso verhält es sich mit der Beurteilung eines Verstoßes gegen das Erfordernis der Zusätzlichkeit der Arbeiten von Ein-Euro-Jobbern. Die Anforderung soll im Interesse der Belegschaft gerade verhindern, dass über den Einsatz dieser Beschäftigungsgruppe die Stammbelegschaft verdrängt bzw. ersetzt werden kann.144 Insofern soll eine Einstellung auf einem gewöhnlichen Arbeitsplatz für diese Beschäftigtengruppe insgesamt unterbunden werden. Auch wenn der Leistungsträger eine Zuweisung nur bei Erfüllung der Voraussetzungen vornehmen soll,145 ist es im Interesse der Belegschaft erforderlich, dass dem Betriebsrat die Prüfungsmöglichkeit gegeben ist, ob sich die tatsächliche Beschäftigung im Rahmen der Anforderungen hält. Ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist zu bejahen.146

143 

In diesem Sinne BAG v. 22. 3. 1994, AP Nr. 4 zu § 99 BetrVG Versetzung. OVG Berlin-Brandenburg v.30. 1. 2014, PersR 2014, Nr. 7 – 8, 65, 69, ArbG Berlin v. 12. 10. 2006, NJ 2007, 94, 95. 145 Im Bereich des Zivildienstes betonen die Prüfungskompetenz des Bundesamtes ArbG Ulm v. 18. 7. 2012, AiB 2012, 608, 609 sowie Leube, ZTR 2012, 207, 209 für die Ablehnung eines Prüfungsrechts durch den Betriebsrat; allerdings ist bei der tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung eine Interessenvertretung notwendig. 146 So auch ArbG Berlin v. 12. 10. 2006, NJ 2007, 94, 95; OVG Berlin-Brandenburg v.30. 1. 2014, PersR 2014, Nr. 7 – 8, 65, 69; Matthiessen, ZBVR 2010, Nr. 1, 22, 23; auch für den Bereich des Zivildienstes Klenter, AiB 2012, 608, 612. 144 

252

E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

aa)  Auswahlentscheidungen Vielfach hat der Arbeitgeber bei der Auswahl zwischen mehreren Bewerbern auf eine Stelle bestimmte Anforderungen im Auswahlverfahren zu berücksichtigen. Beachtet er diese gesetzlichen Regelungen nicht oder passieren ihm Fehler, stellt sich die Frage, inwiefern der Betriebsrat auch hier die Möglichkeit der Zustimmungsverweigerung zur Einstellung eines Bewerbers hat, der nach den gesetzlichen Vorschriften bei der Auswahl nicht primär berücksichtigt werden sollte.147 (1) Beschäftigungsgebote Zunächst besteht eine Reihe sogenannter Einstellungsgebote, die vorsehen, dass bestimmte Beschäftigtengruppen im Betrieb zu beschäftigen sind. Hier ist beispielhaft die Beschäftigung von Schwerbehinderten im Betrieb zu betrachten. Dabei verlangt § 71 Abs. 1 SGB IX, dass in bestimmten Betrieben ein bestimmter Anteil an schwerbehinderten Menschen im Betrieb zu beschäftigen ist. Zur Durchsetzung sieht § 81 Abs. 1 SGB IX die Prüfpflicht des Arbeitgebers vor, ob ein Arbeitsplatz für die Besetzung mit einer schwerbehinderten Person geeignet ist. Das BAG nimmt dabei einen Zustimmungsverweigerungsgrund des Betriebsrats für den Fall an, dass eine Bewerbung eines Schwerbehinderten für einen bestimmten Arbeitsplatz vorliegt und der Arbeitgeber dennoch ohne Eignungsprüfung eine andere Person einstellt.148 Dem ist nicht zuzustimmen. Das Gesetz verlangt – abgesichert durch die Prüfpflicht des Arbeitgebers – lediglich, dass ein bestimmter Anteil an Schwerbehinderten im Betrieb beschäftigt wird. Wird nun jemand anderes auf dem Arbeitsplatz eingestellt, ist die prozentuale Besetzung mit Schwerbehinderten zwar nicht erreicht, die entsprechenden gesetzlichen Regelungen verbieten aber nicht grundsätzlich, dass der Arbeitgeber nicht der Personengruppe zugehörige Bewerber einstellt.149 Somit wird nicht durch eine anderweitige Einstellung gegen das Gesetz, sondern es wird lediglich gegen Auswahlgesichtspunkte verstoßen. Dabei weist gerade die Streichung der Möglichkeit einer Zwangseinstellung nach dem ehemaligen § 10 SchwerbeschädigtenG darauf hin, dass die Einstellung einer anderen Person nicht verbotswidrig ist. Nur wenn gesetzlich (oder tarifvertraglich) ein ganz bestimmter Arbeitsplatz mit einer ganz bestimmten Person besetzt werden muss und dem nicht nachgekommen wird, kann von einer Zustimmungsver147  Generell

bejahend BAG v. 14. 11. 1989, AP Nr. 77 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 10. 11. 1992, AP Nr. 100 zu § 99 BetrVG 1972. 148  BAG v. 14. 11. 1989, AP Nr. 77 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 17. 6. 2008, AP Nr. 46 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung, wonach bei Einstellungen, nicht aber bei Versetzungen ein Zustimmungsverweigerungsrecht in Betracht kommen soll; dem zustimmend Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 216; Reinders, Mitbestimmung, S. 88; vgl. auch BAG v. 23. 6. 2010, AP Nr. 17 zu § 81 SGB IX zum Verweigerungsrecht bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern; ablehnend hierzu von Tiling, BB 2009, 2422, 2426. 149  So ArbG Lüneburg v. 27. 5. 1986, NZA 1987, 67; zustimmend Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 173; S/W/S, BetrVG, §§ 99 – 101 Rn. 57; Loritz, Anm. zu BAG v. 10. 11. 1992, AP Nr. 100 zu § 99 BetrVG 1972.

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung

253

weigerungsmöglichkeit nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ausgegangen werden, sofern ein anderer Bewerber ausgewählt und eingesetzt wird, da dann genau diese Einstellung der Norm widerspricht. Würde dagegen auch bei einem Verstoß gegen ein Beschäftigungsgebot ein Verweigerungsrecht bestehen, könnte die Beschäftigung des Eingestellten verhindert werden, während auch der Übergangene keinen Anspruch auf Einstellung hat; es wäre niemandem geholfen.150 Entsprechende Erwägungen gelten auch für die Arbeitgeberpflichten aus §§ 7, 9 TzBfG, die eine bevorzugte Berücksichtigung von bestimmten Personengruppen gewährleisten sollen.151 (2) Diskriminierungsverbote Weiter ist denkbar, dass der Arbeitgeber bei der Stellenbesetzung durch die Einstellung gegen ein Diskriminierungsverbot verstößt. Dabei stellen etwa §§ 1, 3, 7 AGG sowie der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz aus § 75 Abs. 1 BetrVG und Art. 9 Abs. 3 GG wichtige Vorschriften dar, die der Arbeitgeber bei der Auswahl eines geeigneten Bewerbers grundsätzlich beachten muss. Gerade im Hinblick auf die Einstellung ist strittig, ob § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG bei einem Verstoß gegen ein Diskriminierungsverbot greifen kann. In Bezug auf die Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes wird vertreten, ein Verstoß berechtige auch im Rahmen der Einstellung zur Zustimmungsverweigerung durch den Betriebsrat, sollten keine Rechtfertigungsgründe des Gesetzes greifen.152 Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz schütze gemäß § 6 Abs. 1 S. 2 AGG gerade auch die Bewerber um einen Arbeitsplatz vor Benachteiligungen. Der Betriebsrat könne zudem besonders effektiv schon bei der Einstellung gegen Diskriminierungen vorgehen.153 Dem wird entgegnet, ein Verstoß gegen die Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes könne zwar grundsätzlich den Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG auslösen, dies sei aber im Falle der Einstellung anders zu bewerten.154 Ein besonderer Schutz der externen Bewerber ist aufgrund des eingeschränkten Mandats des Betriebsrats nur für die Interessen der Betriebsangehörigen nicht zu fordern.155 Insbesondere die Wertungen des § 15 AGG sprechen gegen die Annahme eines Zustimmungsverweigerungsgrundes bei Einstellungen. In § 15 Abs. 6 AGG ist ausdrücklich geregelt, dass der Benachteiligte keinen Anspruch auf Ein150 

Loritz, Anm. zu BAG v. 10. 11. 1992, AP Nr. 100 zu § 99 BetrVG 1972. Ehler, BB 2001, 1146, 1147 f. 152  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 197; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 198 f.; Deinert, in: Däubler/Bertzbach, AGG, § 15 Rn. 23; Schleusener, in: SSV, AGG, § 7 Rn. 33 f.; Besgen, BB 2007, 213, 217. 153  Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 198; Schleusener, in: SSV, AGG, § 7 Rn. 24. 154  Thüsing, in; MüKo-BGB, § 11 AGG Rn. 11; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 217; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 173; Eich, NJW 1980, 2329, 2334. 155  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 173; in diesem Sinne auch Loritz, Anm. zu BAG v. 10. 11. 1992, AP Nr. 100 zu § 99 BetrVG 1972. 151 Vgl.

254

E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

stellung geltend machen kann, sondern auf einen Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1, 2 AGG beschränkt ist.156 Mithin entspricht es nicht dem Zweck der Norm, dass die Einstellung eines Bewerbers wegen Verstoßes gegen die Normen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes im Hinblick auf einen anderen Bewerber unterbleiben muss, während auch der Benachteiligte keinen Vorteil davon erlangt. Die Einstellung selbst muss einen Verstoß darstellen, nicht eine vorgelagerte Auswahlentscheidung. Die Mitbestimmung des Betriebsrats erstreckt sich nicht auf die Auswahl, sondern nur auf die Beurteilung der konkreten Einstellung.157 Wenn aber ein Gesetzesverstoß nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur zu unterbleiben hat, soweit Zweck des Gesetzes gerade die Verhinderung der Einstellung ist, kann dies nicht bejaht werden, wenn zwar die Diskriminierung eines anderen untersagt ist, nicht aber die Einstellung des Bevorzugten.158 Kommt es zu Benachteiligungen im Rahmen eines Einstellungsverfahrens, wäre § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG die entscheidende Norm, bei Vorliegen von Auswahlrichtlinien § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG. Auch in Bezug auf Verstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus § 75 Abs. 1 BetrVG ist keine Einigkeit in Literatur und Rechtsprechung gegeben, ob ein solcher im Rahmen der Einstellung zur Zustimmungsverweigerung berechtigen kann. Teilweise wird auch hier zwischen der Einstellung und anderen personellen Maßnahmen unterschieden.159 Vielfach wird dagegen undifferenziert von einem Gesetz i. S. v. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ausgegangen.160 Abgesehen davon, dass hier die Erwägungen zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz ebenfalls greifen, ist bei § 75 Abs. 1 BetrVG zu beachten, dass bereits nach dem Wortlaut der Norm ausschließlich darüber zu wachen ist, dass im Betrieb tätige Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden und eine Benachteiligung unterbleibt. Externe Bewerber werden von der Norm nicht geschützt, sodass hier erst recht kein Zustimmungsverweigerungsgrund des Betriebsrats statuiert werden kann.161 Ob bei einem Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG eine andere Beurteilung geboten ist, steht in Frage. Hierzu wird ausgeführt, der Arbeitgeber dürfe die Einstellung nicht von der Mitgliedschaft bzw. Nichtmitgliedschaft in einer Gewerkschaft ab-

156 

Thüsing, in; MüKo-BGB, § 11 AGG Rn. 11; Y. Overkamp, in: jurisPK-BGB Band 2, § 11 AGG Rn. 26; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 217; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 157; Eich, NJW 1980, 2329, 2334 zur Vorgängerregelung. 157  Vgl. BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 7 zu § 99 BetrVG 1972. 158  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 173. 159  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 173; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 151; wohl auch Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 217; Kaiser, in: LK, BetrVG, § 99 Rn. 63; in diese Richtung auch BAG v. 9. 7. 1996, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 160  Hessisches LAG v. 16. 12. 1974, DB 1975, 2329; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 197; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 196. 161  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 173; Huke, in: HWGNRH, § 99 Rn. 151; a. A. Hessisches LAG v. 16. 12. 1974, DB 1975, 2329.

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung

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hängig machen; ein Gesetzesverstoß liege vor.162 Auch wenn die Interessenvertretung des Betriebsrats auf die Belegschaft beschränkt ist, beinhaltet Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG eine sehr umfassende Regelung, sollte ein Arbeitgeber eine Maßnahme durchführen, die der Koalitionsfreiheit von Arbeitnehmern entgegensteht. Alle Maßnahmen, die diese verletzen, insbesondere also auch Einstellungen, die die fehlende Gewerkschaftszugehörigkeit voraussetzen, sind demgemäß rechtswidrig. Die Einstellung eines anderen, nicht gewerkschaftszugehörigen Bewerbers ist eine Maßnahme, die mit dieser Diskriminierung zusammenhängt. Insofern sollte man aufgrund des überragend wichtigen Gutes der Koalitionsfreiheit einen Gesetzesverstoß annehmen und dem Betriebsrat in diesem Fall auch im Rahmen der Auswahlentscheidung ein Zustimmungsverweigerungsrecht zuerkennen.163 bb)  Unvollständige Unterrichtung Im Zusammenhang mit der Einstellung kommt der Arbeitgeber häufiger seinen nach § 99 Abs. 1 BetrVG obliegenden Unterrichtungspflichten nicht in hinreichendem Maße nach. Ob der Betriebsrat deshalb die Zustimmung zur Einstellung verweigern kann, wurde diskutiert; die Rechtsprechung zu dieser Fragestellung hat sich gewandelt. In seiner ersten Entscheidung dazu hat das BAG eine Zustimmungsverweigerung für möglich gehalten.164 Später deutete es eine Differenzierung danach an, ob der Arbeitgeber seine Pflichten vorsätzlich verletzt hätte; bei einer nicht vorsätzlichen Verletzung verneinte es einen Gesetzesverstoß nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG.165 Mittlerweile ist in Rechtsprechung und Literatur weitgehend anerkannt, dass das Eingreifen dieses Zustimmungsverweigerungsgrundes im Falle einer nicht hinreichenden oder fehlenden Unterrichtung ausscheidet.166 Die Arbeitgeberpflicht stellt eine Verfahrensvorschrift dar, die nicht gegen die personelle Maßnahme der Einstellung selbst gerichtet ist, sondern dem Betriebsrat eine angemessene Entscheidungsgrundlage bieten soll. Für das Eingreifen von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist aber Voraussetzung, dass die Maßnahme selbst gegen das Gesetz verstößt, was hier nicht der Fall ist.167 Es ist auch keine Notwendigkeit für die Einräumung eines entsprechenden Verweigerungsrechts ersichtlich. Der Betriebsrat bleibt durch sein Recht aus § 101 BetrVG hinreichend geschützt.168 162 

Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 193; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 218. In diese Richtung auch Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 173. 164  BAG v. 24. 9. 1968, AP Nr. 5 zu § 61 BetrVG 1952; zustimmend End, Beteiligungsrechte, S. 137. 165  BAG v. 6. 4. 1973, AP Nr. 1 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 7 zu § 99 BetrVG 1972. 166  BAG v. 28. 1. 1986, AP Nr. 34 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 10. 8. 1993, NZA 1994, 187; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 174; von Hoyningen-Huene/Boemke, Versetzung, S. 172; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 127; Matthes, in: MünchArbR, § 263 Rn. 49; so schon Stahlhacke, BlStSozArbR 1972, 51, 56. 167  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 223. 168  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 127; vgl. zu § 101 BetrVG E.IV.2.c). 163 

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

cc)  Probleme im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung Im Bereich der Leiharbeit gibt es eine Vielzahl von Gesetzen, die bestimmte Vorgaben für den Einsatz und die Behandlung der Leiharbeitnehmer enthalten. Ob ein entsprechender Verstoß dazu führt, dass der Betriebsrat die Zustimmung zu ihrem Einsatz versagen kann, ist unterschiedlich zu beurteilen. Dabei haben sich in Literatur und Rechtsprechung unterschiedliche Ansichten herausgebildet, die es im Folgenden zu diskutieren gilt. (1) Verstöße im Rahmen der Behandlung der Leiharbeitnehmer Leiharbeitnehmern müssen gemäß §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG die gleichen wesentlichen Arbeitsbedingungen gewährt werden, wie sie den vergleichbaren Arbeitnehmern des Betriebs des Entleihers zukommen. Geschieht dies nicht, sind die abweichenden Vereinbarungen unwirksam. Es ist fraglich, ob der Betriebsrat unter Hinweis auf diese Normen einer Überlassung widersprechen kann. Zweck des Gleichbehandlungsgebots ist, dem Leiharbeitnehmer bessere Bedingungen zu gewähren, nicht hingegen eine Einstellung insgesamt zu verhindern, wenn diese Bedingungen nicht eingehalten werden.169 Eine Verhinderung der Einstellung zu den vereinbarten Bedingungen würde dem Leiharbeitnehmer aber keine besseren Bedingungen gewähren, sodass eine Zustimmungsverweigerung dem Zweck der Norm überhaupt nicht entsprechen würde. Hinzu kommt, dass § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG sich auf den Inhalt des Arbeitsvertrags und einzelne Bestimmungen bezieht, die im Verhältnis zum Verleiher, nicht zum Entleiher bestehen; den Einsatz selbst wollen sie nicht verhindern. Insofern ist ein Zustimmungsverweigerungsgrund aus § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ausgeschlossen.170 Der Leiharbeitnehmer hat stattdessen einen individualrechtlichen Anspruch auf Gewährung der besseren Arbeitsbedingungen. § 13a S. 1 AÜG schreibt dem Entleiher vor, die überlassenen Arbeitnehmer über zu besetzende Arbeitsplätze im Betrieb zu informieren. Unterlässt er dies, wird vielfach die Möglichkeit des Betriebsrats gesehen, einer entsprechenden Einstellung unter Hinweis auf die fehlende Information die Zustimmung zu verweigern.171 In Anlehnung an die Ausführungen zu § 81 Abs. 1 SGB IX ist aber davon auszugehen, dass eine Zustimmungsverweigerung gestützt auf Nr. 1 nicht in Betracht kommt. Die Unterrichtungspflicht soll nicht grundsätzlich verhindern, dass andere Bewerber, die nicht zur Gruppe der beschäftigten Leiharbeitnehmer gehören, ein169 

Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 251. BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 21. 7. 2009, AP Nr. 4 zu § 3 AÜG; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 191 f.; Hamann, NZA 2003, 526, 533; Hamann, Anm. zu BAG v. 23. 1. 2008, AP Nr. 14 zu § 14 AÜG; Raab, ZfA 2003, 389, 440; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 212; Hunold, NZA-RR 2008, 281, 283 f.; Wensing/ Freise, BB 2004, 2238, 2242; von Tiling, BB 2009, 2422, 2426; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 251; a. A. Grimm/Brock, DB 2003, 1113, 1115; Ulber, AiB 2009, 7, 10. 171  Hamann, RdA 2011, 321, 335 f.; Lembke, NZA 2011, 319, 322; Lembke, BB 2012, 2497, 2505; Hayen, AiB 2012, 170, 174. 170 

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung

257

gestellt werden.172 Bei einem Verstoß gegen § 13a S. 1 AÜG kann aber § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG eine Rolle spielen.173 Leiharbeitnehmer gehören im Rahmen ihrer Betriebszugehörigkeit zum geschützten Personenkreis.174 Der Verlust von rechtlich gesicherten Chancen wird durch ein Zustimmungsverweigerungsrecht abgesichert (vgl. hierzu E.II.2.d)aa)). (2) Verstöße im Hinblick auf die Voraussetzungen der Arbeitnehmerüberlassung § 1 AÜG sieht ausdrücklich Anforderungen vor, die für die Arbeitnehmer­ überlassung gegeben sein müssen. Sind diese Anforderungen nicht erfüllt, kommt ebenfalls ein Zustimmungsverweigerungsrecht in Betracht. Zunächst bestimmt § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG, dass der Arbeitgeber des Verleiherbetriebs eine entsprechende Erlaubnis zur Überlassung von seinen Arbeitnehmern aufweisen muss. Verfügt er über diese nicht, ließe sich an einen Zustimmungsverweigerungsgrund des Entleiherbetriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG denken, da Zweck der gesetzlichen Forderung nach einer entsprechenden Erlaubnis grundsätzlich ist, eine Überlassung und mithin auch den Einsatz des Leiharbeitnehmers ohne Erlaubnis zu verhindern.175 Allerdings muss in diesem Zusammenhang auch der Regelung von §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 AÜG Beachtung geschenkt werden. Danach kommt bei Überlassung ohne erforderliche Erlaubnis ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zustande. Wird bei Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründet, könnte dies dafür sprechen, dass eine Eingliederung in den Betrieb des Entleihers gerade nicht vermieden werden soll und mithin auch keine Zustimmungsverweigerung im Hinblick auf einen Verstoß der Überlassung gegen ein Gesetz in Frage kommt.176 Allerdings ist zu differenzieren zwischen einem Einsatz als Leiharbeitnehmer auf Grundlage eines Überlassungsvertrags zwischen Entleiher und Verleiher auf der einen Seite und einem Einsatz als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes auf der anderen Seite. Beide Einsatzarten sind vom Betriebsrat separat zu beurteilen und ggf. auch anders zu bewerten. In § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG geht es gerade darum, einen Einsatz im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung, also unter Betätigung eines nicht zugelassenen Verleihunternehmens zu verhindern. Ob ein Einsatz im Betrieb generell unter anderen Bedingungen in Frage kommt, ist von dieser Wertung nicht mit umfasst. Insofern muss dem Betriebsrat des Entleiherbetriebs bei Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zustehen. Dafür spricht auch die Pflicht des Entleihers, dem Betriebsrat die Erklärung des 172 

Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 255. Ulber, AiB 2011, 351, 355; Lembke, NZA 2011, 319, 322; Hayen, AiB 2012, 170, 174. 174  Vgl. E.II.2.b); in diese Richtung auch Lembke, NZA 2011, 319, 322. 175  So im Ergebnis auch Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 252; Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 186; Wensing/Freise, BB 2004, 2238, 2242; Düwell, DB 2011, 1520, 1521 f.; Düwell/Dahl, NZA-RR 2011, 1, 5. 176  von Tiling, BB 2009, 2422, 2425; dies im Ergebnis ablehnend diskutierend Düwell, DB 2011, 1520, 1521 f. 173 

258

E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

Verleihers über das Bestehen einer Erlaubnis vorzulegen, § 14 Abs. 3 S. 2 AÜG.177 Wie daran anschließend eine Betätigung und Eingliederung als Arbeitnehmer des Entleihers zu bewerten ist, muss erst im Folgenden entschieden werden. Auch hier steht dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht zu (vgl. D.I.1.c)bb)), wobei andere Gründe zur Zustimmungsverweigerung in Betracht kommen. (3) Nicht nur vorübergehende Überlassung Ein besonders stark diskutiertes Problem im Bereich des § 99 Abs. 2 Nr. 1 ­ etrVG stellte sich in der jüngeren Vergangenheit im Hinblick auf die Leiharbeit B bezüglich der zulässigen Überlassungsdauer. So kam es vermehrt zu der Situation, dass Leiharbeitnehmer nicht nur vorübergehend eingesetzt, sondern längerfristig oder etwa mit anderen Leiharbeitnehmern wechselnd auf einem Dauerarbeitsplatz im Betrieb tätig wurden. Der Betriebsrat verweigerte in einer Vielzahl von Fällen seine Zustimmung zum Einsatz nach § 14 Abs. 3 AÜG i. V. m. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG mit der Begründung, der Einsatz verstoße gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. Ein längerfristiger oder gar dauerhafter Einsatz sei nach dieser Norm verboten. Die Problematik des nicht nur vorübergehenden Einsatzes von Leiharbeitnehmern erlangt aktuelle Relevanz vor dem Hintergrund, dass zahlreiche Unternehmen aus wirtschaftlichen Gründen Personal abbauen, ohne dass ein geringerer Arbeitskräftebedarf besteht. Hier sollen Leiharbeitnehmer helfen, den entstandenen Personalmangel auszugleichen.178 Auch wenn durch die Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes einige Fragen im Hinblick auf die Beteiligung beim längerfristigen Einsatz entschieden werden, ist es für das Verständnis der Systematik und des Zusammenspiels von Arbeitnehmerüberlassungsgesetz und Betriebsratsbeteiligung von großer Bedeutung, einen Blick auf den Diskurs von Rechtsprechung und Literatur zur Auslegung von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. zu werfen. (a) Problemaufriss Im Rahmen der Diskussion um die rechtliche Behandlung des nicht nur vorübergehenden Einsatzes von Leiharbeitnehmern hat sich eine Reihe von Fragen herausgebildet, deren Beantwortung in Literatur und Rechtsprechung nicht einheitlich erfolgte. Zunächst war schon fraglich, ob § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. ein Verbot der dauernden Überlassung beinhaltete. Bejaht man dies, schließt sich die Frage an, wie eine vorübergehende Überlassung auszulegen ist, auf den einzelnen Leiharbeitnehmer oder den Arbeitsplatz bezogen. Schließlich wurden die Folgen einer mehr als vorübergehenden Überlassung uneinheitlich betrachtet. Im Folgenden gilt es, das Meinungsspektrum aus Literatur und Rechtsprechung hinsichtlich dieser Fragestellungen zu erfassen, bevor sie mithilfe der Auslegungsmethoden einer 177 

Düwell, DB 2011, 1520, 1522. hierzu Kock, BB 2013, 884, der insofern von der Entstehung einer „Schattenbelegschaft“ spricht. 178  Vgl.

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung

259

wertenden Stellungnahme zugeführt werden, um schließlich auf die gesetzlichen Änderungen einzugehen. Die Reaktionen der Arbeitsgerichte in Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG sind zur Frage der Qualifizierung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. durchaus konträr ausgefallen. Im Mittelpunkt der Entscheidungen stand die Frage, inwiefern die Norm als zwingende Vorschrift und nicht nur als gesetzliche Umschreibung der Arbeitnehmerüberlassung auszulegen war. Zu prüfen ist, inwieweit die gesetzliche Bestimmung eine zwingende Anforderung an die Ausgestaltung der Arbeitnehmerüberlassung darstellte. Auf der anderen Seite gilt es auch die Reichweite der Kontrollmöglichkeiten des Betriebsrats zu beachten und zu hinterfragen, inwiefern die Einsatzdauer eines Arbeitnehmers nicht lediglich einzelne vertragliche Bestimmungen betrifft, die die Zulässigkeit der Einstellung selbst nicht in Frage stellen. Das BAG hat sich nach einer Vielzahl von divergierenden Entscheidungen der Vorinstanzen – mitunter auch im Rahmen kontroverser Entscheidung verschiedener Kammern derselben Gerichte – dafür ausgesprochen, dass es sich bei § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. um eine Verbotsnorm handelte, die zudem das Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG auszulösen vermochte.179 Mit ihm sehen zahlreiche Autoren in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. eine normative Vorgabe hinsichtlich der Überlassungsdauer.180 Der Zweck der Norm könne nur erreicht werden, wenn die Einstellung als solche unterbleibe. Eine starke Gegenauffassung sah dagegen in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. nur einen unverbindlichen Programmsatz oder eine phänomenologische Beschreibung der Arbeitnehmerüberlassung, die ihren typischen Charakter zum Ausdruck bringt.181 Auch 179  BAG v. 10. 7. 2013, AP Nr. 33 zu § 1 AÜG; BAG v. 30. 9. 2014, AP Nr. 141 zu § 99 ­ etrVG 1972; dagegen: LAG Niedersachsen v. 14. 11. 2012, TaBV 62/12, juris; LAG MünB chen v. 27. 3. 2013, 8 TaBV 110/12, juris; LAG Nürnberg v. 29. 10. 2013, AuA 2015, 123; ArbG Leipzig v. 23. 3. 2012, 3 BV 84/11, juris; ArbG Leipzig v. 15. 2. 2012, AiB 2012, 402 f.; dafür: LAG Niedersachsen v. 19. 9. 2012, AiB 2013, 130; LAG Schleswig-Holstein v. 24. 10. 2013, LAGE § 99 BetrVG 2001 Nr. 23; LAG Berlin-Brandenburg v. 1. 3. 2013, 9 TaBV 2112/12, juris; LAG Berlin-Brandenburg v. 19. 12. 2012, LAGE Nr. 17 zu § 99 BetrVG 2001; ArbG Cottbus v. 25. 4. 2012, AiB 2012, 612, 613; ArbG Cottbus v. 22. 8. 2012, 4 BV 2/12, juris. 180  Bartl/Romanowski, NZA 2012, 845, 846; Trümner/Fischer, PersR 2013, 193, 196; Zimmer, ArbuR 2012, 422, 423 f.; Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 244, § 99 Rn. 192a; Brors, ­A rbuR 2013, 108, 112; Düwell, ZESAR 2011, 449, 450; Hamann, RdA 2011, 321, 324; Hamann, NZA 2011, 70, 75; Ulber, AÜG, § 1 Rn. 230d f.; Ulber, AiB 2011, 351, 352; Hayen, AiB 2012, 170, 171; Böhm, DB 2012, 918, 921; Grüneberg/Schuster, AiB 2012, 81 ff., 384 ff.; Schoof, AiB 2013, 320, 323; Kuster, Anm. zu ArbG Cottbus v. 25. 4. 2012, AiB 2012, 612, 614; Zimmermann, ArbR 2011, 62, 63; Sansone, Gleichstellung, S. 459 ff. in Bezug auf die Richtlinie. 181  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 152; Raab, in: GK-BetrVG, § 7 Rn. 68; Lembke, DB 2011, 414, 415; Lembke, BB 2012, 2497, 2500 f.; Rieble/Vielmeier, EuZA 2011, 474, 489; Thüsing/Stiebert, DB 2012, 632, 633; Trebeck, ArbR 2012, 343, 344; Ludwig, BB 2013, 1276, 1278; Teusch/Verstege, NZA 2012, 1326, 1328, 1330; Thüsing, NZA 2013, 1248 ff.; Lipinski, NZA 2013, 1245, 1246; Krannich/Simon, BB 2012, 1414,1418; Stück, MDR 2013,

260

E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

wurde angebracht, dass zumindest § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG hier unabhängig von der Einordnung als normativ wirkende Vorschrift nicht eingreifen könne, da nicht die Einstellung selbst, sondern lediglich ihre Dauer gegen ein Gesetz verstoße.182 Insbesondere wenn man eine normative Wirkung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. annimmt, fragt sich weiter, wie die Anforderungen an eine vorübergehende Überlassung zu definieren sind. Auch hier wurden verschiedene Ansätze vertreten, von denen im Wesentlichen zwei Richtungen zu unterscheiden sind, die arbeitnehmerbezogene und die arbeitsplatzbezogene Betrachtungsweise. Dabei waren die genauen Anforderungen auch unter den Vertretern der jeweiligen Ansichten strittig. Der moderateste Ansatz – eine Ausprägung der arbeitnehmerbezogenen Betrachtungsweise – ging dahin, lediglich ein Verbot der Synchronisation von Dauer des Leiharbeitsverhältnisses und der Überlassungsdauer zu erblicken.183 § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. stehe lediglich einer Überlassung entgegen, wenn die Dauer des Leiharbeitsverhältnisses insgesamt nicht über die Überlassungsdauer hinaus reiche. Mithin sei nicht erforderlich, dass bei Beginn der Überlassung bereits ein Ende feststehe, die Überlassung also von vornherein konkret befristet sei, solange eine Rückkehr zum Entleiher nach Ende des Einsatzes geplant sei. Genau dies sei unter einem vorübergehenden Einsatz zu verstehen. Hierfür wurde insbesondere die Gesetzesbegründung herangezogen, in der es heißt, dass auf genau bestimmte Höchstzulassungsfristen verzichtet werde.184 Weiter äußerte auch die Bundes­ regierung im Rahmen einer parlamentarischen Anfrage, eine Änderung der bestehenden Rechtslage sei nicht beabsichtigt, sodass nicht von vornherein befristete Überlassungen weiterhin durchaus möglich bleiben sollten.185 Teilweise wurde allgemeiner angeführt, die vorübergehende Überlassung fordere, dass der konkrete Leiharbeitnehmer nicht längerfristig überlassen werde, wobei eine konkrete Einsatzlimitierung in Frage stand, auf eine genaue Höchstzulassungsdauer aber bisweilen verzichtet wurde.186 Bezugspunkt sollte in jedem Fall 829, 831; in diese Richtung zumindest für den Bereich der Personalgestellung auch Gerdom, öAT 2011, 150, 152; grundsätzlich gegen eine Begrenzung der Überlassungsdauer Böhm, DB 2010, 672, 673. 182  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 152; LAG München v. 27. 3. 2013, 8 TaBV 110/12, juris; Trebeck, ArbR 2012, 343, 344; anders zur früheren Gesetzeslage BAG v. 28. 9. 1988, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972. 183  Ludwig, BB 2013, 1276, 1278; Thüsing/Stiebert, DB 2012, 632; in diese Richtung deutend LAG Düsseldorf, v. 2. 10. 2012, LAGE § 1 AÜG Nr. 5; Schüren/Wank, RdA 2011, 1, 3; auch Hamann, RdA 2011, 321, 326, der aber zusätzlich fordert, dass keine Substitu­ tion eigener Arbeitnehmer bewirkt wird, sodass doch auch eine Arbeitsplatzbezogenheit im Raume steht. 184  BT-Drucksache 17/4804, S. 8. 185  BT-Drucksache 17/8829, S. 24. 186  Rosenau/Mosch, NJW-Spezial 2011, 242; LAG Berlin-Brandenburg v. 22. 5. 2014, AE 2016, 44, 45; in diese Richtung wohl auch BAG v. 24. 1. 2013, AP Nr. 49 zu § 23 KSchG 1969; Grüneberg/Schuster, AiB 2012, 81, 82 und 384, 386 und Hayen, AiB 2012, 170, 172

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung

261

der Arbeitnehmer, nicht der Arbeitsplatz sein. Es wurde dabei regelmäßig nicht grundsätzlich verlangt, dass bereits zu Beginn der Überlassung das Ende konkret festgelegt ist.187 Insgesamt für eine arbeitnehmerbezogene Betrachtungsweise spricht besonders, dass sich das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz generell auf die Person des Leiharbeitnehmers, nicht auf bestimmte Arbeitsplätze bezieht.188 Eine entgegengesetzte Richtung wurde eingeschlagen, wenn vielfach vertreten wurde, eine vorübergehende Überlassung sei schon dann nicht gegeben, wenn mehrere regelmäßig wechselnde Leiharbeitnehmer über längere Zeit auf Dauerarbeitsplätzen eingesetzt würden.189 „Vorübergehend“ wurde dabei arbeitsplatzbezogen ausgelegt. Auch wenn einzelne Leiharbeitnehmer nur kurzzeitig im Entleiherbetrieb eingesetzt würden, könne dies insofern schädlich sein, als dadurch ein Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt werde. Eine vorübergehende Überlassung sei nur dann gegeben, wenn klar sei, dass der Einsatz von Leiharbeitnehmern insgesamt nach einer gewissen Zeit für einen bestimmten Arbeitsplatz beendet werde. Dieser gegenüber der Arbeitnehmerüberlassungsbranche sehr strenge Ansatz steht unter der Prämisse, dass nur auf diese Weise ein missbräuchlicher Dauerverleih effektiv verhindert werden könne und einer dauerhaften Aufspaltung der Belegschaft in Stammbelegschaft und entliehene Belegschaft entgegengewirkt werde.190 Arbeitnehmerüberlassung solle bei berechtigtem Flexibilisierungsinteresse zum Einsatz kommen, welches bei einem Dauerarbeitsplatz in der Regel nicht gegeben sei.191 Teilweise wurde dabei an das Befristungsrecht angeknüpft. Die Gründe des § 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG sollten als Maßstab dienen, ob eine Überlassung vorübergehend sei.192 Hätte der Entleiher gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG auch einen Arbeitneh-

stellen sogar auf eine starre Grenze (sechs bzw. drei Monate) ab; vgl. für den Bereich des kirchlichen Arbeitsrechts auch Andelewski/Stützle, NZA 2007, 723, 726. 187  LAG Düsseldorf v. 2. 10. 2012, LAGE Nr. 5 zu § 1 AÜG. 188  Lipinski, NZA 2013, 1245, 1247; LAG Berlin-Brandenburg v. 22. 5. 2014, AE 2016, 44, 45; in diese Richtung auch auf die Richtlinie verweisend Boemke, Anm. zu LAG Düsseldorf v. 2. 10. 2012, jurisPR-ArbR 6/2013 Anm. 1. 189  Kalb, in: HWK, § 1 AÜG Rn. 35; Bartl/Romanski, NZA 2012, 845, 846; LAG Berlin-Brandenburg v. 1. 3. 2013, 9 TaBV 2112/12, juris; in diese Richtung auch LAG Niedersachsen v. 19. 9. 2012, AiB 2013, 130, 131; Schoof, AiB 2013, 320; Brors, ArbuR 2013, 108, 112; Ulber, Anm. zu ArbG Leipzig v. 15. 2. 2012, AiB 2012, 402, 405. 190  Kalb, in: HWK, § 1 AÜG Rn. 35, 35a. 191  Brors, ArbuR 2013, 108, 112; Sansone, Gleichstellung, S. 467, 571. 192  Bartl/Romanowski, NZA 2012, 845, 846; Ulber, AiB 2011, 351, 352; Düwell, ­Z ESAR 2011, 449, 454; sich zumindest an § 14 TzBfG orientierend auch Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 192g, 192h; Zimmer, ArbuR 2012, 422, 424; Zimmermann, ArbR 2011, 62, 63; Hamann, RdA 2011, 321, 326 stellt zwar nicht auf das TzBfG ab, verlangt aber einen anerkennenswerten Grund für den Einsatz von Leiharbeitnehmern (etwa den zusätzlichen Beschäftigungsbedarf mit ungewisser Fortdauer) im Rahmen einer Missbrauchskontrolle, wobei dieser Grund dann nicht vorliegt, wenn Stammarbeitnehmer ersetzt werden; alternativ die Übertragung der Gründe des § 14 TzBfG noch erwägend Hamann, NZA 2011, 70, 73.

262

E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

mer befristet einstellen können, sei eine Überlassung noch vorübergehend.193 Die arbeitsplatzbezogene Betrachtung wurde damit begründet, dass der Gesetzgeber keine Höchstzulassungsdauer vorgesehen habe und insofern an zweckbedingte Komponenten anzuknüpfen sei.194 Letztlich wurde kombinierend vertreten, beim Merkmal „vorübergehend“ müssten sowohl arbeitsplatzbezogene als auch arbeitnehmerbezogene Voraussetzungen gegeben sein. Vorübergehend sei ein Einsatz nur bei begrenztem erhöhten Personalbedarf und zeitlicher Befristung des einzelnen Arbeitsverhältnisses.195 Weiter war strittig, welche Rechtsfolgen sich ergeben, wenn ein nicht nur vorübergehender Einsatz eines Leiharbeitnehmers erfolgt ist. Neben der bereits angesprochenen hier besonders relevanten Frage nach einem Zustimmungsverweigerungsrecht sind auch andere Konsequenzen zu diskutieren, da nach teilweise vertretener Ansicht ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande kommen sollte, das wiederum unter dem Blickwinkel des § 99 BetrVG zu begutachten wäre. Die Auseinandersetzung hing entscheidend von der Einordnung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. als Verbotsgesetz ab. Geht man davon aus, dass nur eine Beschreibung der Leiharbeit insgesamt enthalten war, kann eine nicht nur vorübergehende Überlassung keine der aufgezählten Folgen nach sich ziehen. Nur wenn man vom Charakter als Verbot der längerfristigen Überlassung ausgeht, stellen sich die entsprechenden Fragen. Verbreitet war die Ansicht, dass bei einer dauerhaften Überlassung ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher zustande kommt.196 Dabei wurden verschiedene Ansätze erwogen, die eine solche Rechtsfolge begründen sollten. Überwiegend wurde darauf abgestellt, dass die Erlaubnis des Verleihers lediglich die vorübergehende Überlassung decken würde. Für eine dauerhafte Überlassung fehle demgemäß die Erlaubnis, sodass §§ 10 Abs. 1 S. 1, 9 Nr. 1 AÜG zur Anwendung kämen und ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert werde.197 Zum gleichen Ergebnis wollten 193  Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 192g; ArbG Cottbus v. 22. 8. 2012, 4 BV 2/12, juris; vgl. zum TV L/ZA, der eine Anknüpfung an den Arbeitsplatz und Sachgründe vornimmt Krause, NZA 2012, 830, 831; dagegen LAG Düsseldorf v. 2. 10. 2012, LAGE Nr. 5 zu § 1 AÜG m. Anm. Boemke, jurisPR-ArbR 6/2013 Anm. 1; Thüsing/Stiebert, DB 2012, 632, 633, wobei darauf abgestellt wird, dass der Begriff „vorübergehend“ lediglich eine zeitliche Komponente, keine zweckbestimmte aufweist; so auch Teusch/Verstege, NZA 2012, 1326, 1329; Krannich/Simon, BB 2012, 1414, 1417; Grüneberg/Schuster, AiB 2012, 384, 385, die darauf hinweisen, dass die Regelungszwecke nicht vergleichbar sind. 194  Bartl/Romanowski, NZA 2012, 845, 846. 195  Ulber, AÜG, § 1 Rn. 230u ff.; Ulber, AiB 2011, 351, 352; so auch Zimmer, ArbuR 2012, 422, 424; Sansone, Gleichstellung, S. 467, 571. 196  Bartl/Romanowski, NZA 2012, 845, 846; Böhm, DB 2012, 918, 919; Düwell, ­Z ESAR 2011, 449, 454; Ulber, AÜG, § 1 Rn. 231d; diese Möglichkeit zumindest in Betracht ziehend Zimmer, ArbuR 2012, 422, 425; wohl auch Kalb, in: HWK, § 1 AÜG Rn. 35a; für die Anwendung der Rechtsfolgen des unmittelbaren Arbeitsverhältnisses Brors, ArbuR 2013, 108, 113.

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung

263

andere über eine richtlinienkonforme Auslegung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes kommen.198 Brors berief sich auf den Gedanken der Gesetzesumgehung.199 197

Ausgeprägt war ebenfalls die auch vom BAG vertretene Gegenansicht, die eine solche Rechtsfolge nicht in Betracht ziehen wollte; eine nicht nur vorübergehende Überlassung begründe kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher.200 Begründet wurde dies vorrangig damit, dass die Richtlinie201, deren Konformität der Gesetzgeber mit der Gestaltung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. sicherstellen wollte, einer dauerhaften Überlassung nicht explizit entgegenstehe.202 Auch wurde ausgeführt, es handele sich nicht um eine Überlassung ohne erforderliche Erlaubnis und für eine analoge Anwendung auf andere gesetzeswidrige Überlassungsformen sei kein Raum.203 Eine entsprechende Regelung sei bewusst nicht aufgenommen worden.204 Zudem sei mangels Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zum Verleiher auch keine entsprechende Anwendung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG erforderlich.205 (b) Auslegung und Stellungnahme Geht man diesem komplexen Problem auf den Grund, ist zunächst ein Blick auf den Wortlaut der Norm unumgänglich. Hier fällt die Verwendung des indikativen Modus auf. Ein Großteil normativ bindender Vorschriften ist in ähnlichen Fällen im Imperativ bzw. deutlich als Voraussetzungsnorm gefasst, was den zwingenden Charakter besser betont.206 Allerdings kann allein aus dem Gebrauch des Indikativs kein Indiz dafür gewonnen werden, es handele sich lediglich um eine beschreibende Vorschrift, da ein derartiger Gebrauch auch bei zwingenden Regelungen nicht unüblich ist.207 Die Bedeutung von „vorübergehend“ nach dem DUDEN als

197  ArbG Cottbus v. 24. 4. 2013, AiB 2013, 661, 663 mit zustimmender Anm. Welkoborsky; LAG Berlin-Brandenburg v. 9. 1. 2013, NZA-RR 2013, 234, 236; Schoof, AiB 2013, 320, 323; Böhm, DB 2012, 918, 919; Düwell, ZESAR 2011, 449, 454. 198  Zimmer, ArbuR 2012, 422, 425; Ulber, AÜG, § 1 Rn. 231d. 199  Brors, ArbuR 2013, 108, 113. 200  BAG v. 10. 12. 2013, AP Nr. 34 zu § 1 AÜG; Raab, in: GK-BetrVG, § 7 Rn. 69; LAG Berlin-Brandenburg v. 16. 10. 2012, LAGE § 1 AÜG Nr. 6; Krannich/Simon, BB 2012, 1414, 1418 f.; Hamann, RdA 2011, 321, 327. 201  Richtlinie 2008/04/EG v. 19. 11. 2008 über Leiharbeit. 202  Raab, in: GK-BetrVG, § 7 Rn. 68. 203  Hamann, RdA 2011, 321, 327; BAG v. 10. 12. 2013, AP Nr. 34 zu § 1 AÜG. 204  BAG v. 10. 12. 2013, AP Nr. 34 zu § 1 AÜG mit Hinweis auf BT-Drucksache 17/5238. 205  BAG v. 10. 12. 2013, AP Nr. 34 zu § 1 AÜG. 206  In diese Richtung Teusch/Verstege, NZA 2012, 1326, 1328; Rieble/Vielmeier, EuZA 2011, 474, 489; vgl. z. B. die Herausstellung der Voraussetzungen des § 16d Abs. 1 SGB II oder § 3 Abs. 1 S. 2 BFDG. 207  So auch BAG v. 10. 7. 2013, AP Nr. 33 zu § 1 AÜG.

264

E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

„nur zeitweilig, nur eine gewisse Zeit dauernd, momentan“208 trägt nicht zur weiteren Klärung der Bedeutung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. bei.209 In systematischer Hinsicht wurde angebracht, die Regelung des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG a. F. sei verbindlich ausgestaltet, was dafür spreche, dass auch S. 2 zwingend sei und darüber ergänzend konkretisiere, dass eine erlaubnisfähige Arbeitnehmer­ überlassung nur bei vorübergehendem Einsatz vorliege.210 Hätte der Gesetzgeber dies allerdings gewollt, wäre eine Formulierung, die zweifelsfrei ergibt, dass eine Erlaubnis nur bei vorübergehender Überlassung erteilt werden kann, angezeigt gewesen. Hier lässt sich auf die Ausgestaltung der Vorgängernorm des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a. F. verweisen. Weiter wurde für einen normativ zwingenden Charakter der Norm angebracht, § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. verlöre den Sinn als gesetzliche Norm, wenn ihr lediglich eine folgenlose Beschreibung innewohne.211 Es müsse davon ausgegangen werden, dass mit der Bestimmung überhaupt etwas geregelt werden sollte und Regelungsinhalt müsse dementsprechend das Verbot der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung sein. Dem ist entgegenzuhalten, dass einige Normen durchaus beschreibenden Charakter aufweisen, gerade wenn es um die Herausstellung des Gesetzeszwecks geht.212 Schließlich lässt sich ein Vergleich mit der Personalgestellung des öffentlichen Dienstes heranziehen, um zu begründen, dass es sich lediglich um eine beschreibende Regelung handelt. In diesem Bereich ist unstrittig, dass eine dauerhafte Überlassung zulässig ist.213 Auch die Rechtsprechung führt hierzu aus, dass eine solche Personalgestellung nicht nur vorübergehend angelegt ist.214 Davon geht § 4 Abs. 3 TVöD schon tatbestandlich aus. Auch die Personalgestellung fällt aber in weiten Teilen in den Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – und auch der Richtlinie215 –, sodass fraglich ist, wieso eine unterschiedliche Behandlung im Hinblick auf die Dauer angebracht wäre. Zudem ist die Beschäftigung mit den Vorgängernormen des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. erforderlich. Der bis zum 1. 1. 2003 geltende § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a. F.216 enthielt eine Regelung, nach der die Erlaubnis der Arbeitnehmerüberlassung zu 208 Duden – Deutsches Universalwörterbuch, „vorübergehend“, http://www.duden.de/ node/642130/revisions/1294054/view, zuletzt aufgerufen am 05. 01. 2018. 209  Krannich/Simon, BB 2012, 1414, 1415. 210  BAG v. 10. 7. 2013, AP Nr. 33 zu § 1 AÜG. 211  BAG v. 10. 7. 2013, AP Nr. 33 zu § 1 AÜG; in dieser Richtung auch Trümner/Fischer, PersR 2013, 193, 194. 212  Vgl. z. B. § 1 TzBfG, § 1 AGG. 213  Raab, in: GK-BetrVG, § 7 Rn. 68; vgl. hierzu auch Ludwig, BB 2013, 1276, 1278; Trümner/Fischer, PersR 2013, 193, 199 gehen hier ausnahmsweise von einer Zulässigkeit aufgrund gewährten Sozialschutzes aus. 214  BAG v. 15. 12. 2011, AP Nr. 77 zu § 5 BetrVG 1972; BAG v. 15. 8. 2012, AP Nr. 79 zu § 5 BetrVG 1972; vgl. auch Lembke, BB 2012, 2497, 2501; Gerdom, öAT 2011, 150 f. 215  Vgl. hierzu etwa Lembke, BB 2014, 1333, 1340. 216  Gesetz vom 3. 2. 1995, BGBl. I, S. 160.

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung

265

versagen war, wenn eine bestimmte Überlassungsdauer überschritten wurde, wobei der genau zulässige Zeitraum im Rahmen von Gesetzesänderungen variierte. Hier wurde weitgehend einheitlich vertreten, dass bei einem Verstoß gegen die zulässige Überlassungsdauer ein Zustimmungsverweigerungsgrund des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG bestand.217 Die Norm richtete sich klar gegen eine längerfristige Beschäftigung von Leiharbeitnehmern. Sollte eine dauerhafte oder längerfristige Überlassung stattfinden, stellte dies einen Grund dar, die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung insgesamt nicht zu erteilen. Die Norm wollte mithin die Einstellung als solche für den Fall eines Verstoßes unterbinden, sodass ein Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG aufgrund Gesetzesverstoßes anzunehmen war. Zudem beantwortete die Gesetzesausgestaltung die Frage des Bezugspunktes der begrenzten Überlassung arbeitnehmerbezogen, indem hier ausdrücklich darauf abgestellt wurde, dass derselbe Leiharbeitnehmer die Höchstdauer überschritt.218 Mit Art. 6 Nr. 3b des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. 12. 2002219 wurde § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a. F. insgesamt aufgehoben, ohne eine anderweitige Regelung der Einsatzdauer in das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz aufzunehmen; ein Zustimmungsverweigerungsrecht bei längerer Einsatzdauer schied aus.220 Erst durch die Neufassung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F.221 ergab sich dann die Problematik, ob die Norm in einer ähnlichen Weise auszulegen war, wie die Vorgängernorm des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a. F.222 Dagegen spricht zunächst, dass der Gesetzgeber eine derart eindeutige Formulierung wie in der Vorgängernorm nicht erneut gewählt hat. Dies legt nahe, dass ähnliche Rechtsfolgen auch nicht gewollt sind.223 Auch wenn der Gesetzgeber anders als in der Vorgängerregelung statt starrer Höchstzulassungsfristen eine fle­xible Zeitkomponente schaffen wollte,224 wäre es doch möglich gewesen, hinsichtlich der Rechtsfolgen einer nicht vorübergehenden Überlassung genauere Hinweise zu geben, wie es bereits in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a. F. der Fall war, um eine normative Wirkung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. zu unterstreichen. Dass keine ausdrücklichen Sanktionen in den Gesetzestext aufgenommen wurden, spricht 217 

BAG v. 28. 9. 1988, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 12. 11. 2002, AP Nr. 41 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 218 Hierzu auch ausdrücklich BAG v. 12. 11. 2002, AP Nr. 41 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 219  BGBl. I, S. 4607. 220  BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; LAG Niedersachen v. 16. 11. 2011, 17 TaBV 99/11, juris. 221  Art. 1 Nr. 2a bb des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 28. 4. 2011, BGBl. I, S. 642. 222  Vgl. zur Entwicklung der Regelung Schüren, in: Schüren, AÜG, Einl. Rn. 62 ff. 223  Thüsing/Stiebert, DB 2012, 632, 635. 224  BT-Drucksache 17/4804 S. 8.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

entscheidend gegen den Verbotscharakter.225 Dies wäre schon aus rechtsstaatlichen Gründen zwingend geboten. Hintergrund der Einfügung von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. war, dass der Gesetzgeber Unionsrecht umzusetzen und eine Anpassung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes an die Richtlinie über Leiharbeit226 vorzunehmen beabsichtigte.227 Das BAG führte dazu aus, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen sei, eine Änderung sei notwendig, um den europäischen Vorgaben zu entsprechen; es sollte festgehalten werden, dass nur noch vorübergehende Überlassungen dem Modell der Arbeitnehmerüberlassung entsprächen.228 Auf der anderen Seite ließ das BAG dahinstehen, ob die Richtlinie überhaupt ein Verbot der nicht nur vorübergehenden Überlassung enthält; der Gesetzgeber könne trotzdem ein solches Verbot vorsehen. Allerdings muss zu einer solchen Feststellung eruiert werden, wie sich die Richtlinie zu vorübergehenden und dauerhaften Überlassungen verhält. Im Text der Richtlinie wird nicht ausdrücklich von einem Verbot der dauerhaften Überlassung gesprochen. Allerdings ist mehrmals eine Umschreibung der Leiharbeit als vorübergehend enthalten. So wird in Art. 3 Abs. 1 der Leiharbeitsrichtlinie sowohl in der Definition des Leiharbeitnehmers als auch in der des Leiharbeitsunternehmens, des entleihenden Unternehmens und der Überlassung der Begriff „vorübergehend“ gebraucht.229 Hieraus wird teils geschlossen, die Richtlinie erfasse schon gar keine dauerhafte Überlassung,230 was allerdings dazu führen würde, dass die geregelten Schutzstandards, wie z. B. das Gleichbehandlungsgebot, hier überhaupt keine Anwendung fänden. Dies kann nicht Zweck der Richtlinie gewesen sein, besteht doch gerade bei längerfristigen Einsätzen ein gesteigertes Bedürfnis nach Gleichbehandlung.231 Explizite Rechtsfolgen für die dauerhafte Überlassung enthält die Richtlinie nicht. Thüsing/Stiebert führen dabei zutreffend an, dass gerade die Erwägungsgründe zur Richtlinie gegen ein Verbot der dauerhaften Überlassung sprechen.232 So sollen Verbote der Leiharbeit – auch nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie – nur dann zu rechtfertigen sein, wenn Gründe des Allgemeininteresses das 225  LAG Nürnberg v. 29. 10. 2013, AuA 2015, 123 f.; Lembke, DB 2011, 414, 415; Lembke, BB 2012, 2497, 2501; Teusch/Verstege, NZA 2012, 1326, 1329; Stück, MDR 2013, 829, 831. 226  Richtlinie 2008/04/EG v. 19. 11. 2008 über Leiharbeit. 227  BT-Drucksache 17/4808, S. 7 f.; BT-Plenarprotokoll 17/99 S. 11366 (B). 228  BAG v. 10. 7. 2013, AP Nr. 33 zu § 1 AÜG. 229  Deshalb wird teilweise vertreten, dass die Richtlinie eine Unzulässigkeit der dauerhaften Überlassung vorsieht, vgl. Hamann, EuZA 2009, 287, 310; Hamann, RdA 2011, 321, 324; Zimmer, ArbuR 2012, 422, 423; Ulber, AiB 2011, 351, 352; Düwell, ZESAR 2011, 449, 450; Trümner/Fischer, PersR 2013, 193, 195; ArbG Cottbus v. 22. 8. 2012, 4 BV 2/12, juris. 230  Gerdom, öAT 2011, 150, 152; Sansone, Gleichstellung, S. 459 ff. allerdings mit der Folgerung, dass die Richtlinie die dauerhafte Überlassung verbieten möchte. 231  Lembke, DB 2011, 414, 415; Lembke, BB 2012, 2497, 2500 f.; Krannich/Simon, BB 2012, 1414, 1419; Rieble/Vielmeier, EuZA 2011, 474, 489. 232  Thüsing/Stiebert, DB 2012, 632, 633 f.; auch Lembke, BB 2012, 2497, 2501.

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung

267

gebieten.233 Als solche Gründe werden insbesondere der Arbeitnehmerschutz wie auch das Funktionieren des Arbeitsmarktes und die Verhinderung von Missbrauch angeführt. Dies unterstreicht die grundsätzliche Zulässigkeit der Leiharbeit. Nur in Ausnahmefällen soll ein Verbot zulässig sein.234 In diesem Sinne ist dann auch die deutsche Umsetzung der Richtlinie zu verstehen. Eine stillschweigende Untersagung der Leiharbeit in Fällen dauerhafter Überlassung ist aufgrund der Inten­ tionen der Richtlinie abzulehnen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine dauerhafte Überlassung generell rechtsmissbräuchlich anmutet. Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie richtet sich gegen aufeinander folgende Überlassungen, allerdings nur für den Fall, dass hierdurch Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen. Gemeint sind insbesondere Fälle, in denen Leiharbeitnehmer diskriminiert werden und schlechtere Bedingungen erhalten als fest angestellte Arbeitnehmer.235 Allein eine dauerhafte Überlassung führt aber nicht zu einer Benachteiligung von Leiharbeitnehmern.236 Solange das Equal-Treatment-Gebot eine Schlechterstellung im Entleiherbetrieb zu verhindern sucht, kann die Flexibilität des Instruments der Leiharbeit erhalten werden.237 Fordert somit die Richtlinie kein Verbot der nicht vorübergehenden Überlassung, muss dies berücksichtigt werden, wenn es dem Gesetzgeber gerade um deren Umsetzung ging.238 Hinzu kommt, dass die Gesetzesbegründung betont, dass die Einfügung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. lediglich der Klarstellung diene, die deutsche Arbeitnehmerüberlassung entspreche den europäischen Vorgaben.239 Eine darüber hinausgehende Wirkung war nicht beabsichtigt.240 Auffallend ist überdies, dass der ursprüngliche Gesetzentwurf die Aussage enthielt, dass die Abdeckung eines dauerhaften Arbeitskräftebedarfs durch Leiharbeitnehmer verhindert werden solle,241 was dann aber nicht in die Gesetzesbegrün-

233  Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2008/04/EG v. 19. 11. 2008 über Leiharbeit; vgl. hierzu Ludwig, BB 2013, 1276, 1279; Düwell/Dahl, DB 2010, 1759, 1761. 234  Vgl. hierzu EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar vom 20. 11. 2014 im Verfahren Rs. C-533/13, der eine Rechtfertigung einer zeitlichen Begrenzung annimmt. 235  Hierzu auch Raab, in: GK-BetrVG, § 7 Rn. 68; Zimmer, ArbuR 2012, 422, 423; Rieble/ Vielmeier, EuZA 2011, 474, 490. 236  Lembke, BB 2012, 2497, 2501; eine Unzulässigkeit der dauerhaften Überlassung könnte sich nach Thüsing/Stiebert, DB 2012, 632, 635 ggf. dann ergeben, wenn hierdurch der Arbeitnehmerschutz umgangen werden soll; dies zu verhindern intendieren aber schon die Regelungen aus §§ 9 Nr. 2, 10 Abs. 4 AÜG, sodass eine Sanktionierung im Rahmen von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. nicht erforderlich ist. 237  Ludwig, BB 2013, 1276, 1279; vgl. auch Lembke, BB 2014, 1333, 1338. 238  Thüsing, NZA 2013, 1248. 239  BT-Drucksache 17/4804, S. 8. 240  Vgl. hierzu auch Krannich/Simon, BB 2012, 1414, 1416. 241 Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Verhinderung von Missbrauch in der Arbeitnehmerüberlassung, Stand 2. 9. 2010, S. 9.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

dung242 aufgenommen wurde und darauf schließen lässt, dass ein Verbot gerade nicht enthalten sein sollte.243 Im Ergebnis ist abzulehnen, dass es sich bei § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. um eine normativ wirkende Vorschrift handelte, die ein Verbotsgesetz darstellen kann. In der Konsequenz ist anzunehmen, dass sich aus einer Verletzung der Vorschrift kein Zustimmungsverweigerungsgrund aus § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ergab und auch §§ 9, 10 AÜG nicht zum Tragen kommen konnten. Dass § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG hier nicht einschlägig war, ergibt sich auch aus einem anderen Grunde. Die Anwendung von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG erfordert, dass die Einstellung als solche unterbleiben muss; einzelne Vertragsinhalte werden dagegen nicht vom Betriebsrat kontrolliert. Die Dauer der Überlassung betrifft aber Vertragsmodalitäten, nicht die Arbeitsaufnahme schlechthin, sodass auch dies dagegen spricht, ein Eingreifen von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu bejahen.244 Zweck der Forderung nach einer vorübergehenden Überlassung ist vorrangig, dass dem Leiharbeitnehmer die Chance gegeben wird, in ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher übernommen zu werden, und ihm nicht dauerhaft unsichere Arbeitsbedingungen gewährt werden können.245 Dieser Zweck wird aber nicht dadurch erreicht, dass eine Übernahme als Leiharbeitnehmer insgesamt unterbleibt und der Leiharbeitnehmer überhaupt keine Tätigkeit im betreffenden Betrieb ausüben kann. In diese Richtung argumentiert das BAG selbst hinsichtlich eines Verstoßes gegen das Gleichstellungsgebot, wenn es ausführt, dies dürfe nicht dazu führen, dass die Überlassung insgesamt unterbleibe.246 Nichts anderes sollte auch hier gelten. Die Interessen der Belegschaft können hinreichend über § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG gewahrt werden.247 Insofern kann selbst dann, wenn von einer zwingenden Wirkung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. ausgegangen wird, § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht greifen. Dafür, dass kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründet werden sollte, spricht darüber hinaus, dass eine solche Fiktion von seinen Wirkungen her einem Kontrahierungszwang gleichkäme. Dies hätte weitreichende Folgen für die Privat­ autonomie der Arbeitsvertragsparteien, insbesondere des Betriebsinhabers. Seine Vertragsfreiheit ist durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt und darf nur bei entsprechender Rechtfertigung, insbesondere zur Verwirklichung eines übergeordneten

242 

BT-Drucksache 17/4804, S. 8. Teusch/Verstege, NZA 2012, 1326, 1330. 244  LAG München v. 27. 3. 2013, 8 TaBV 110/12, juris; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 152; in diese Richtung auch Lipinski, NZA 2013, 1245, 1247; LAG Niedersachsen v. 14. 11. 2012, TaBV 62/12, juris. 245  Vgl. hierzu nur LAG Niedersachsen v. 19. 9. 2012, AiB 2013, 130, 131 m. Anm. Weinbrenner. 246  BAG v. 21. 7. 2009, AP Nr. 4 zu § 3 AÜG. 247  LAG Nürnberg v. 29. 10. 2013, AuA 2015, 123, 124. 243 

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung

269

Allgemeininteresses, eingeschränkt werden.248 Stellt § 10 AÜG regelmäßig einen Eingriff in dieses Recht dar,249 muss zumindest eine zurückhaltende Auslegung der Normen stattfinden, die zu einem solchen Kontrahierungszwang führen. Es muss klar definiert sein und zum Ausdruck kommen, wann dieser gegeben ist.250 Dies gibt die Norm des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. aber nicht her, sodass eine derart weitreichende Rechtsfolge abzulehnen ist. (c) Legislative Änderung und Ausblick Aufgrund der nicht eindeutigen Auslegungsfragen und der kontroversen Diskussionen um den nicht nur vorübergehenden Einsatz von Leiharbeitnehmern waren im Rahmen politischer Diskurse Vorschläge entstanden, die Rechtslage deutlicher zu gestalten. Der Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales, der in ähnlicher Form inzwischen Gesetz geworden ist, hat zu einer entsprechenden Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes geführt.251 Es wurde ein neuer § 1 Abs. 1b AÜG eingefügt, der vorschreibt, dass die Überlassung nur vorübergehend bis zu einer Höchstdauer von 18 aufeinander folgenden Monaten bei demselben Entleiher erfolgen darf.252 Dabei werden Abweichungsmöglichkeiten durch Tarifvertrag vorgesehen. Ergänzend hat § 9 AÜG eine neue Nr. 1b erhalten, die konstatiert, dass Arbeitsverträge zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmern mit Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer unwirksam sind, sollte der Leiharbeitnehmer dem nicht rechtzeitig widersprechen. Die Rechtsfolge des § 10 AÜG wird auch auf diese Norm erweitert, sodass in einem solchen Fall ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande kommt. Diese Neugestaltung konkretisiert das Kriterium der vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung und nähert sich der Rechtsprechung des BAG an. So kann der reformierten Norm kaum noch der Charakter als Gesetz im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG abgesprochen werden, wird doch ausdrücklich eine längere Beschäftigung untersagt und genau definiert, was als vorübergehend im Sinne des Gesetzes zu verstehen ist.253 Die Regelung legt auch eine arbeitnehmerbezogene Betrachtungsweise fest und entscheidet somit auch diesen Meinungsstreit.254 Letztlich wird die länger als 18 Monate überdauernde Überlassung eines Leiharbeitnehmers der Überlassung ohne erforderliche Erlaubnis gleich gestellt, da eine dauerhafte Substitution der 248 

Horcher, RdA 2014, 93 f. Horcher, RdA 2014, 93, 96. 250  Krannich/Simon, BB 2012, 1414, 1418. 251  BT-Drucksache 18/9232, S. 7 ff., folgend auf Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 17. 2. 2016, S. 5 ff.; vgl. dazu kritisch Oberthür, ArbRB 2016, 109 ff.; Grimm/Heppner, ArbRB 2016, 112, 115. 252  Vgl. hierzu Grimm/Heppner, ArbRB 2016, 112. 253  Grimm/Heppner, ArbRB 2016, 112, 114; Willemsen/Mehrens, NZA 2015, 897, 900; Zimmermann, BB 2016, 53, 54. 254  Entgegen dem Wortlaut dennoch eine arbeitsplatzbezogene Auslegung aus teleologischen Gründen fordernd Grimm/Heppner, ArbRB 2016, 112, 113. 249 Vgl.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

Stammbelegschaft durch Leiharbeitnehmer unter allen Umständen vermieden werden soll.255 Somit kommt mit der gleichen Begründung (E.II.1.b)cc)(2)) ein Zustimmungsverweigerungsrecht des Entleiherbetriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG in Betracht. Die neue gesetzliche Regelung klärt die strittige Frage der Folgewirkungen eines nicht nur vorübergehenden Einsatzes von Leiharbeitnehmern. Insgesamt passt der Gesetzgeber mit der Neugestaltung im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz die Rechtslage zugunsten der bereits vertretenen Ansicht des BAG an. Für die Praxis ergeben sich mithin keine großen Veränderungen. Dennoch ist die Regelung zumindest insofern zu begrüßen, dass sie zu mehr Rechtssicherheit führen kann und eine einheitliche Beurteilung dogmatisch begründbar macht. Mit der Festlegung einer Überlassungsobergrenze entscheidet sich der Gesetzgeber dafür, den Einsatz von Leiharbeitnehmern einzudämmen. Wertend ist allerdings anzumerken, dass durch diese Regelung immer noch die Möglichkeit gegeben ist, auf einem bestimmten Arbeitsplatz mehrere verschiedene Leiharbeitnehmer nacheinander einzusetzen. So besteht weiterhin die Gefahr, Arbeitsvolumen der Belegschaft dauerhaft durch Leiharbeitnehmer auszufüllen. Aus der Umgestaltung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ergeben sich weitere Folgeprobleme für die Beurteilung der Einstellung nach § 99 BetrVG. Nach der neuen Gesetzesfassung bedeutet nicht nur die von Anfang an mehr als vorübergehende Überlassung einen Verstoß gegen die Anforderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes, sondern auch eine Verlängerung des ursprünglich vorübergehenden Einsatzes, da vorhergehende Beschäftigungen nach dem neuen Art. 1 § 1 Abs. 1b AÜG jeweils angerechnet werden.256 Allerdings ist problematisch, inwiefern der Betriebsrat dabei ebenfalls einen Zustimmungsverweigerungsgrund geltend machen soll, ist er doch entsprechend der obigen Ausführungen nur bei der ursprünglichen Überlassung zu beteiligen, nicht hingegen bei einer Verlängerung der Überlassung (vgl. D.II.2.a)dd)(2)). Insofern bildet sich hier für den Arbeitgeber als Entleiher grundsätzlich eine Umgehungsmöglichkeit. Er kann zunächst einen vorübergehenden Einsatz entsprechend der neuen Vorgaben des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vorsehen, den Betriebsrat dabei beteiligen, der mangels Verstoßes kein Zustimmungsverweigerungsrecht geltend machen kann, und später den Einsatz verlängern. Allerdings wird diese Missbrauchsgefahr dadurch entschärft, dass die geregelten Folgen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes eintreten. Hiernach wird bei Verstoß gegen die Höchstüberlassungsdauer ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer begründet.257 Für den betroffenen Leiharbeitnehmer entsteht ein andersartiges Beschäftigungsverhältnis, bei dem er nun 255  BT-Drucksache 18/9232, S. 20, folgend auf Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 17. 2. 2016, S. 19. 256  BT-Drucksache 18/9232, S. 7 f., folgend auf Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 17. 2. 2015, S. 5. 257  Vgl. zu dieser neuen Systematik die Änderungen zu §§ 9, 10 AÜG BT-Drucksache 18/9232, S. 9 f., folgend auf Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 17. 2. 2016, S.7 f.

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung

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als fester Bestandteil in die Belegschaft eingegliedert wird (vgl. D.I.2.b)cc) und D.II.2.a)dd)(4)). Im Raume steht dann ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats aufgrund dieser Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher. Dieses ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass das Beschäftigungsverhältnis gesetzlich begründet ist. Denn hier liegt eine personelle Entscheidung des Entleihers als neuem Arbeitgeber zugrunde, die unmittelbar dazu führt, dass der Leiharbeitnehmer als vollwertiges Belegschaftsmitglied eingegliedert wird. Ein Entscheidungsspielraum des Entleihers ist gegeben. In diesem Rahmen ist der Betriebsrat dann zwar nicht hinsichtlich des Einsatzes als Leiharbeitnehmer zu beteiligen, sodass ein Beteiligungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG wegen Verstoßes gegen die Überlassungshöchstgrenze nicht mehr in Betracht kommt, allerdings hinsichtlich des Einsatzes als Arbeitnehmer. Auch in diesem Fall muss eine Beteiligung vor der Entscheidung des Entleihers über die Verlängerung der Überlassung als maßgebliche das Arbeitsverhältnis begründende Entscheidung erfolgen, denn sie führt zur Eingliederung in die Belegschaft in neuer Funktion. Insofern wird auch hierdurch eine präventive Funktion gewahrt. Der Betriebsrat muss darüber informiert werden, dass die Person als Teil der Belegschaft im Betrieb tätig wird. Er kann zwar die Eingliederung nicht mehr mit der Begründung ablehnen, dass ein Verstoß gegen das Verbot der dauerhaften Überlassung vorliegt, weil gerade eine Eingliederung als Arbeitnehmer im Raume steht. Er kann aber eruieren, ob eine Eingliederung des Betreffenden als Arbeitnehmer in Betracht kommen kann. Beachtet der Arbeitgeber das Beteiligungsrecht hier nicht, bleibt ihm die Beschäftigung untersagt, sodass letztlich ähnliche Folgen eintreten, wie wenn von einem Beteiligungsrecht aufgrund der Verlängerung der Überlassung ausgegangen würde. 2.  § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG: Benachteiligung anderer Arbeitnehmer § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG räumt dem Betriebsrat die Möglichkeit ein, die Zustimmung zur Einstellung mit der Begründung zu verweigern, es bestehe die durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass infolge der Einstellung im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt sei. Im Rahmen dieses Zustimmungsverweigerungsgrundes wird in besonderem Maße auf die Belange der bereits im Betrieb Beschäftigten Rücksicht genommen. Dem Betriebsrat soll jedoch keine Möglichkeit gegeben werden, einen absoluten Konkurrenzschutz für die bereits Beschäftigten herzustellen.258 Das Zustimmungsverweigerungsrecht verlangt nicht, dass die Nachteile tatsächlich eintreten; die bloße Vermutung eines Nachteils reicht allerdings nicht aus.259 Vielmehr muss eine durch Tatsachen begründete Besorgnis bestehen. Konkrete 258 

Richardi, JZ 1978, 485, 486 f. v. 11. 6. 2002, AP Nr. 118 zu § 99 BetrVG 1972; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 183. 259  BAG

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

Fakten müssen objektiv die Besorgnis als begründet erscheinen lassen, damit eine uferlose Ausweitung der Verweigerungsmöglichkeiten vermieden wird.260 a)  Ursächlicher und unmittelbarer Zusammenhang Der Zustimmungsverweigerungsgrund schreibt vor, dass die Nachteile gerade infolge der personellen Maßnahme zu befürchten sind. Ein Ursachenzusammenhang wird mithin gefordert.261 Ob dieser im Sinne einer unmittelbaren Kausalität gegeben sein muss, ist hingegen strittig. Verbreitet wird ein derartiger Unmittelbarkeitszusammenhang zwischen personeller Maßnahme und Nachteil verlangt.262 Es soll nicht ausreichen, wenn noch weitere Umstände hinzutreten müssen, um den Nachteil herbeizuführen.263 Weniger streng wird dagegen teilweise für ausreichend befunden, dass die personelle Maßnahme nur mitursächlich für den befürchteten Nachteil ist, mithin andere maßgebliche Ursachen hinzutreten können.264 Allein die Verwendung der Präposition „infolge“ kann den Grad der Ursächlichkeit nicht eindeutig bestimmen. Es wird lediglich ausgedrückt, dass eine Ursächlichkeit bestehen muss; ihr aber zu entnehmen, dass keine weiteren Ursachen hinzutreten dürften, wäre zu weit gefasst.265 Dafür spricht auch, dass es kaum Nachteile gibt, die tatsächlich unmittelbar und ausschließlich auf der personellen Maßnahme beruhen. In der Regel treten betriebliche Umstände und Gründe hinzu, die den Nachteil erst herbeiführen. Zudem muss berücksichtigt werden, dass gerade auch Belange von mittelbar durch die personelle Maßnahme betroffenen Arbeitnehmern durch die Regelung des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG berücksichtigt werden sollen.266 Insofern bietet sich eine Abgrenzung dahingehend an, ob aufgrund der personellen Maßnahme ganz sicher bestimmte Umstände eintreten, die den Nachteil herbeiführen, oder ob es nur bei Hinzutreten weiterer Tatsachen, die keinesfalls feststehen, zu einem Nachteil kommen kann.267 In letzterem Fall ist die Ursächlichkeit nicht mehr in ausreichender Weise gegeben. Diese fehlt etwa, wenn ein bei einer Arbeitsplatzbesetzung nicht berücksichtigter Arbeitnehmer in einem 260  Ein Ausufern der Zustimmungsverweigerungsmöglichkeit andernfalls befürchtend Richardi, DB 1971, 621, 630; Richardi, JZ 1978, 485, 486. 261 BAG v. 30. 8. 1995, AP Nr. 5 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; Raab, in: GKBetrVG, § 99 Rn. 184; vgl. auch BT-Drucksache VI/1786, S. 51. 262  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 171; Meisel, Mitbestimmung des Betriebsrats, Rn. 252; S/W/S, BetrVG, §§ 99 – 101 Rn. 71; in diese Richtung weisend auch BAG v. 7. 11. 1977, AP Nr. 1 zu § 100 BetrVG 1972. 263  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 171; Stahlhacke, BlStSozArbR 1972, 51, 56. 264  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 184; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 208; in diese Richtung BAG v. 30. 8. 1995, AP Nr. 5 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; sehr großzügig auch Hanau, BB 1972, 451, 452. 265  So aber Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 171; sehr streng auch Blomeyer, in: GS Dietz, 1973, 147, 166. 266  BT-Drucksache VI/1786, S. 51. 267 So Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 208.

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung

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hypothetischen späteren Kündigungsverfahren aufgrund der Einstellung nicht mehr vorbringen kann, dass ein anderer Arbeitsplatz zur Weiterbeschäftigung zur Verfügung stehe.268 Hier fehlt es an der Gewissheit, dass es zu einer entsprechenden Kündigung und einem Verfahren kommen wird, in dem der Verlust eines freien Arbeitsplatzes zum Unterliegen führen würde. b)  Berücksichtigter Personenkreis Im Rahmen der Anwendung des Zustimmungsverweigerungsgrundes ist festzulegen, welcher Personenkreis geschützt ist und durch wessen Einstellung eine Benachteiligung in Frage kommt. Zunächst ist festzuhalten, dass alle Zustimmungsverweigerungsgründe in erster Linie die Belegschaft des Betriebs betreffen; so spricht auch § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG von den im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern. Ob die Belegschaft nur Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber umfasst, ist fraglich. Die Betriebszugehörigkeit begründet sich im Betriebsverfassungsrecht grundsätzlich nach § 5 BetrVG, sodass hier ein weiterer Personenkreis genannt ist. Zudem steht fest, dass der Betriebsrat teilweise auch die Interessen von anderen im Betrieb Tätigen wahrzunehmen hat. Dies betrifft insbesondere Leiharbeitnehmer, soweit ihre Interessen nicht durch den Verleiherbetriebsrat repräsentiert werden können.269 Geht es um den Einsatz und die Arbeitsweise im Entleiherbetrieb, ist eine sachgerechte Interessenwahrnehmung nur durch den Entleiherbetriebsrat möglich.270 Die Beteiligungsrechte des Betriebsrats richten sich nach der Verteilung der Arbeitgeberbefugnisse.271 Mithin sind grundsätzlich auch Leiharbeitnehmer im Rahmen von § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG zu berücksichtigen und zu schützen.272 Zu berücksichtigen ist aber, dass diesen kein besonderer Konkurrenzschutz zukommt, sodass nur eine sehr eingeschränkte Anwendung in Betracht kommt. Der Verweigerungsgrund soll immer dann greifen, wenn eine Einstellung gegeben ist. Mithin ist nicht nur die Beschäftigung von Arbeitnehmern zu berücksichtigen, sondern entgegen verbreiteter Ansicht etwa auch die Einstellung von Leiharbeitnehmern273 oder Beschäftigten auf nicht privatrechtlicher Grundlage, nicht aber von Fremdfirmenarbeitnehmern. Dies ergibt sich aus dem Verweis in § 14 Abs. 3 268 

BAG v. 13. 6. 1989, AP Nr. 66 zu § 99 BetrVG 1972. Raab, in: GK-BetrVG, § 5 Rn. 103; Franzen, ZfA 2000, 285, 317; Hamann, ArbuR 2002, 322, 323. 270  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 255; in diese Richtung wohl auch Hamann, RdA 2011, 321, 336; BAG v. 14. 5. 1974, AP Nr. 2 zu § 99 BetrVG 1972. 271  Hamann, NZA 2003, 526, 528; vgl. auch Kraft, in: FS Konzen, 2006, 439, 448. 272 Anders Oetker, NZA 2003, 937, 940. 273  So wohl auch Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 193; Hamann, in: Schüren, AÜG, § 14 Rn. 207; in diese Richtung schon Hueck, Anm. zu BAG v. 14. 5. 1974, SAE 1975, 145, 150; beachte aber eher ablehnend BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG Einstellung zu § 99 Abs. 2 Nr. 3 2. HS. BetrVG; dem BAG zustimmend Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 232; wohl auch Hunold, NZA-RR 2008, 281, 284. 269 

274

E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

AÜG und der Verwendung des weiten Begriffs Einstellung in § 99 Abs. 2 Nr. 3 2. HS. BetrVG.274 Sicher kann dem Arbeitgeber daran gelegen sein, bestimmte Arbeiten – insbesondere vertretungshalber – nicht mehr von eigenen Arbeitnehmern verrichten zu lassen. Zwar wird weitgehend schon individualrechtlich die Möglichkeit ausgeschlossen, Stammarbeitnehmern wegen des Einsatzes von Leiharbeitnehmern zu kündigen.275 Allerdings ist dies kein Grund, § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG von vornherein nur auf Einstellungen eigener Arbeitnehmer anzuwenden. Kündigt der Arbeitgeber trotzdem, ist ein Eingreifen des Betriebsrats präventiv geboten. Gerade im Hinblick auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 2. HS. BetrVG ist aber anzumerken, dass es sich um eine Konkurrenz um einen Dauerarbeitsplatz handeln muss, was die Bedeutung für die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern stark einschränkt.276 Wie geprüft kann im Ausnahmefall auch eine Beschäftigung eines bereits im Betrieb Beschäftigten eine Einstellung darstellen, wenn diese mit einem Statuswechsel verbunden ist (vgl. etwa D.I.2.b)cc)). Hier ist im Einzelfall eine Reduktion der Vorschrift geboten, da eine Auswahl zwischen mehreren betriebsangehörigen Beschäftigten nicht Zweck der Vorschrift ist.277 Eine Zustimmungsverweigerung für den Fall der Übernahme eines Auszubildenden auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG, insbesondere auf dessen 2. HS., zu stützen, ist mithin abzulehnen.278 c)  Kündigung anderer Arbeitnehmer Ausdrücklich wird der Nachteil der Kündigung genannt, der die größte zu befürchtende Einbuße darstellt und die Funktion des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG als Ergänzung des Kündigungsschutzes verdeutlicht.279 Erfasst sind sowohl Beendigungs- als auch Änderungskündigungen.280 Im Zusammenhang mit der Einstellung wird der Nachteil der Kündigung relevant, wenn sie der Bewältigung zeitlich begrenzter Aufgaben dient, sodass anschließend ein Personalabbau zu erwarten ist, bei dem auch die schon zuvor Beschäftigten betroffen sind.281 Schließt der Arbeitgeber nur einen zeitlich begrenzten Vertrag, dürfte dies aber grundsätzlich betrieblich gerechtfertigt sein.282 274 

Hamann, NZA 2010, 1211, 1213; Düwell/Dahl, NZA-RR 2011, 1, 4. v. 26. 9. 1996, AP Nr. 80 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; Rein, Mitbestimmungsfragen, S. 206 schließt daher die Zustimmungsverweigerung für den Regelfall aus. 276  Vgl. E.II.2.e). 277  Vgl. für den Fall von § 99 Abs. 2 Nr. 3 2.HS. Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 192. 278  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 192; a. A. Oetker, NZA 2003, 937, 939. 279  Vgl. BAG v. 30. 8. 1995, AP Nr. 5 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 235. 280  BAG v. 30. 8. 1995, AP Nr. 5 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 241; vgl. auch Kaiser, in: LK, BetrVG, § 99 Rn. 79. 281  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 239. 282 Vgl. Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 172. 275  BAG

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung

275

Zudem kommt § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG in Betracht, wenn die Einstellung auf einen Arbeitsplatz bezogen ist, der noch mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt ist.283 Dabei ist auch der Fall denkbar, dass eine Kündigung des Altarbeitnehmers bereits ausgesprochen wurde, bevor die Neueinstellung erfolgt ist.284 Wurde diese mit dem Wegfall des Arbeitsplatzes begründet, zeigt die Neueinstellung, dass der Arbeitsplatz tatsächlich nicht entfallen ist. Es handelt sich dann um eine zeitlich versetzte Verdrängungs-Einstellung.285 Dennoch muss im Grundsatz geprüft werden, ob ein hinreichender Ursachenzusammenhang besteht. Hier folgt in chronologischer Hinsicht die personelle Maßnahme der Kündigung, die mithin nicht durch die Maßnahme ausgelöst wurde. Im Grundsatz ist eine Zustimmungsverweigerung deshalb auch nicht möglich.286 Etwas anderes muss aber dann gelten, wenn die Kündigung offensichtlich gerade im Hinblick auf die geplante Neueinstellung erfolgte. Dies wird etwa dann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber sich zunächst lediglich auf betriebsbedingte Gründe beruft, die in keinem Zusammenhang zur Person des Arbeitnehmers stehen, und anschließend eine Neueinstellung vornimmt.287 d)  Abgrenzung des Nachteils gegenüber dem Verlust nicht geschützter Chancen Neben der Kündigung können auch sonstige Nachteile zur Zustimmungsverweigerung berechtigen. Diese können rechtlicher oder tatsächlicher Art sein.288 Im Grundsatz sind dabei vor allem Verschlechterungen der bisherigen Position erfasst. Die herrschende Meinung hält dabei bloße Chancen auf eine Verbesserung der Situation, insbesondere die Versagung von Beförderungschancen, grundsätzlich nicht für ausreichend. Eine solche wäre im Grunde bei jeder Einstellung auf einer höheren Position gegeben. Es müsse vielmehr eine Verdichtung zum Rechtsanspruch oder einer rechtlich gesicherten Anwartschaft vorliegen.289 Dagegen meint Bachner, diese Annahme verenge den Anwendungsbereich des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG in unnötiger und der Gesetzessystematik widersprechender Weise.290 Er 283 

Vgl. dazu BAG v. 15. 9. 1987, AP Nr. 45 zu § 99 BetrVG 1972. Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 240; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 209, 216. 285  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 216. 286  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 185; ArbG Offenbach v. 24. 6. 1981, BB 1981, 1462, 1463; ArbG Wiesbaden v. 5. 9. 1985, NZA 1986, 170; a. A. Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 216. 287  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 216. 288  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 244. 289  BAG v. 7. 11. 1977, AP Nr. 1 zu § 100 BetrVG 1972; BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 186; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 244; Adomeit, DB 1971, 2360; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 229; Richardi, JZ 1978, 485, 487. 290  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 210; großzügig auch Hanau, BB 1972, 451, 453, der eine Zustimmungsverweigerungsmöglichkeit bei Auswahlentscheidungen, die all284 

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

schlägt daher vor, zwischen irrelevanten Möglichkeiten und relevanten Wahrscheinlichkeiten zu unterscheiden. Bei der Beurteilung ist zunächst festzuhalten, dass als Unterfall des Nachteils im Gesetz die Kündigung ausdrücklich genannt wird. Dies legt nahe, dass die sonstigen Nachteile in ihrer Intensität zumindest annähernd vergleichbar sein müssen, sodass die Verschlechterung der Stellung des Arbeitnehmers zumindest erheblich sein muss.291 Des Weiteren spricht auch die Ausgestaltung des zweiten Halbsatzes des Zustimmungsverweigerungsgrundes für eine enge Auslegung des Nachteils. Hier reicht bei einer Neueinstellung bereits die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten aus. Mithin genügt bereits das Vorenthalten einer Verbesserung der gegenwärtigen Position, um einen Nachteil zu begründen. Allerdings ist diese Regelung als Ausnahmefall gestaltet, da dieser Fall als Nachteil „gilt“ und kein solcher „ist“. Der Gesetzgeber arbeitet mit einer Fiktion, was nahelegt, dass im Übrigen die bloße Nichtberücksichtigung eines Altarbeitnehmers bzw. vorenthaltene Vorteile keinen Nachteil darstellen.292 Bachner entgegnet dem, dass die Nr. 3 im Gegensatz zur Nr. 1 gerade die faktische, nicht die rechtliche Position der Arbeitnehmer der Belegschaft schützen solle.293 Dies wird aber schon dadurch realisiert, dass dem in den Betrieb eingegliederten Arbeitnehmer auch in faktischer Hinsicht Nachteile entstehen können, die seine bisherige Situation verschlechtern. Dass aber auch die rein faktische Möglichkeit einer künftigen Besserung seines status quo geschützt sein soll, ist der Norm nicht zu entnehmen. Dies würde zu einer Ausuferung der Zustimmungsverweigerungsmöglichkeiten führen. Insofern bleibt festzuhalten, dass etwa die Nichtberücksichtigung eines betrieblichen Bewerbers im Rahmen einer Beförderungsmöglichkeit § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG grundsätzlich nicht auslöst.294 Hier kommt allein § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG in Betracht. Ein künftiger Vorteil, der durch die Einstellung entgeht, muss zumindest in einer Weise rechtlich verfestigt sein, dass er Bestandteil des gegenwärtigen Arbeitsverhältnisses ist.295 aa)  Rechtliche Nachteile Eine rechtlich gesicherte Position auf bevorzugte Berücksichtigung liegt etwa im Fall des § 9 TzBfG vor, in dem ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer einen ganz gemeinen Beurteilungsgrundsätzen widersprechen, für möglich hält; vgl. auch End, Beteiligungsrechte, S. 143 ff. 291  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 186. 292  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 246; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 191; Wensing/Freise, BB 2004, 2238, 2243. 293  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 210. 294  Anders ArbG Karlsruhe v. 16. 3. 1972, EzA Nr. 1 zu § 99 BetrVG 1972; wie hier Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 186; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 243. 295  BAG v. 13. 6. 1989, AP Nr. 66 zu § 99 BetrVG 1972; vgl. auch Richardi, DB 1973, 378, 381.

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung

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konkreten Wunsch nach einer Verlängerung der Arbeitszeit geäußert hat. Wird sein entsprechender Anspruch durch eine Neueinstellung vereitelt, steht dem Betriebsrat ein Verweigerungsrecht zu.296 Entsprechend den obigen Ausführungen muss zudem auch bei der Übernahme eines Leiharbeitnehmers der Verweigerungsgrund zur Anwendung kommen, wenn es sich um eine dauerhafte Übernahme handelt.297 Ein relevanter Nachteil besteht zudem auch, wenn nach vertraglicher Zusage eine bestimmte Person auf gerade den Arbeitsplatz versetzt werden sollte, der von der Einstellung betroffen ist.298 Entsprechende Ausführungen haben zu gelten, wenn ein Vollzeitbeschäftigter seinen Wunsch auf Verringerung der Arbeitszeit nach § 8 TzBfG geltend gemacht hat und der Arbeitgeber dennoch auf geschaffenen Teilzeitarbeitsplätzen externe Teilzeitarbeitnehmer neu einstellt.299 Zu diskutieren ist, wie es sich mit Verstößen gegen Unterrichtungspflichten gegenüber Betriebsangehörigen verhält. Dabei besteht z. B. die Pflicht des Arbeitgebers aus § 7 Abs. 2 TzBfG, Teilzeitbeschäftigte mit Wunsch zur Änderung der Arbeitszeit über frei werdende Arbeitsplätze zu unterrichten. Verstößt der Arbeitgeber gegen diese Pflicht, ist es möglich, dass dem Arbeitnehmer die bevorzugte Chance auf Bewerbung entgeht. Zwar handelt es sich im Endeffekt nur um eine Bewerbungschance, allerdings ist diese rechtlich abgesichert und soll den Arbeitnehmern des Betriebs eine besondere Berücksichtigung sichern.300 Bewirbt sich ein Arbeitnehmer infolge fehlender Information nicht, kann mithin ein Zustimmungsverweigerungsrecht gegeben sein.301 Auch ein Verstoß gegen § 13a AÜG kann zur Zustimmungsverweigerung berechtigen.302 Die Norm sieht vor, dass Leiharbeitnehmer über die im Betrieb zu besetzenden Arbeitsplätze zu informieren sind und bezweckt, dass diese eine bevorzugte Bewerbungschance erhalten.303 Zwar ist dem Arbeitgeber weiter überlassen, ob er den sich bewerbenden Leiharbeitnehmer einstellt. Ist ein in Betracht kommender Leiharbeitnehmer aber für die Stelle geeignet, sieht § 13a AÜG eine rechtlich gesicherte Chance vor, die dem Leiharbeitnehmer mangels Kenntnisnahmemöglichkeit abgeschnitten wird. 296  LAG Schleswig-Holstein v. 26. 8. 2008, NZA-RR 2009, 139, 141; BAG v. 1. 6. 2011, AP Nr. 64 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 245; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 187; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 173; Schüren, ArbuR 2001, 321, 324; Rolfs, RdA 2001, 129, 140 stellt dagegen auf den Grund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ab; ebenso Preis/Lindemann, NZA-Sonderheft 2001, 33, 34 f. 297  Düwell/Dahl, NZA-RR 2011, 1, 4; vgl. auch LAG Bremen v. 11. 3. 2010, 3 TaBV 24/09, juris. 298  BAG v. 13. 6. 1989, AP Nr. 66 zu § 99 BetrVG 1972. 299  Preis/Lindemann, NZA-Sonderheft 2001, 33, 37. 300  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 188; Schüren, ArbuR 2001, 321, 323; a. A. Plum, DB 2011, 2916, 2919. 301  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 188; Laux, in: Laux/Schlachter, TzBfG, § 7 Rn. 68. 302  Hamann, RdA 2011, 321, 336; Lembke, NZA 2011, 319, 322; Raab, in: GK-BetrVG § 99 Rn. 255. 303  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 255.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

Teilweise wird in Bezug auf §§ 7 Abs. 2 und 9 TzBfG bereits ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG in Betracht gezogen. Allerdings ist den Normen jeweils kein Verbot zu entnehmen, die Stelle mit einer anderen Person zu besetzen, sodass entsprechend den Erwägungen zu § 81 SGB IX ein solches Verweigerungsrecht ausscheidet.304 bb)  Tatsächliche Nachteile Schließlich kann eine rein tatsächliche Verschlechterung des status quo des Arbeitnehmers darin liegen, dass aufgrund der Neueinstellung Kurzarbeit eingeführt werden muss305 oder dass die Arbeitsverrichtung in tatsächlicher Hinsicht erschwert wird.306 Ob auch der Abbau von Überstunden einen Zustimmungsverweigerungsgrund begründet, ist strittig.307 Eine Beurteilung ist schon deshalb schwierig, weil es von der individuellen Bewertung abhängt, ob die Ableistung von Überstunden aufgrund einer zusätzlichen Bezahlung als Vorteil oder aufgrund der Verringerung von Freizeit als Nachteil gilt. Zudem genügt es für die Annahme eines Nachteils grundsätzlich nicht, wenn der Arbeitgeber von Gestaltungsmöglichkeiten, die sich aus dem Arbeitsvertrag ergeben, keinen Gebrauch (mehr) macht.308 e)  Beschäftigungssicherung der befristet Beschäftigten § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG wurde durch das BetrVerf-ReformG derart ergänzt, dass auch die Nichtberücksichtigung eines gleichgeeigneten befristet Beschäftigten als Nachteil im Sinne der Vorschrift gilt. Beachtlich ist in diesem Zusammenhang, dass nicht nur – wie sonst – gesicherte Rechtspositionen einen Nachteil darstellen können, sondern bereits enttäuschte Chancen oder Erwartungen für den besagten Personenkreis ausreichen.309 Die Erweiterung der Norm dient der Beschäftigungssicherung der befristet Beschäftigten, indem Arbeitnehmer in einem weniger gesicherten befristeten Arbeitsverhältnis bevorzugt in eine im Hinblick auf den Bestandsschutz sichere unbefristete Beschäftigung übernommen werden sollen.310 Gleichzeitig geht die Norm aber zulasten von möglicherweise in keinem 304 Vgl.

Ehler, BB 2001, 1146, 1147 f. Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 173; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 245; Kaiser, in: LK, BetrVG, § 99 Rn. 85. 306  BAG v. 15. 9. 1987, AP Nr. 46 zu § 99 BetrVG 1972; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 173. 307 Dafür Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 201; Löwisch, in: GL, BetrVG, § 99 Rn. 91; dagegen Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 173; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 245; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 215. 308  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 245. 309  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 191; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 246; Oetker, NZA 2003, 937, 938. 310  Oetker, NZA 2003, 937, 938; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 191; BT-Drucksache 14/5741, S. 50. 305 

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung

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Beschäftigungsverhältnis stehenden Arbeitssuchenden, sodass in dieser Hinsicht keine Beschäftigungsförderung erreicht werden kann.311 Damit der Betriebsrat sich auf den Zustimmungsverweigerungsgrund berufen kann, ist erforderlich, dass der befristet Beschäftigte an dem betreffenden Arbeitsplatz interessiert ist. Dies ergibt sich grundsätzlich daraus, dass er sich für diesen beworben hat.312 Außerdem muss der befristet Beschäftigte mindestens gleich geeignet sein. Hierbei wird der Bezugspunkt des Vergleichs nicht einheitlich beurteilt. So wird teils auf das Anforderungsprofil des zu besetzenden Arbeitsplatzes abgestellt, dem der befristet Beschäftigte entsprechen muss.313 Andererseits wird ein Vergleich zwischen der Qualifikation des befristet Beschäftigten mit der der externen Bewerber angestellt, wobei diejenigen Qualifikationen mit berücksichtigt werden können, die auf der betreffenden Stelle verwertbar sind.314 Es ist nicht sachgerecht, wenn der Arbeitgeber sich auch dann für den befristet Beschäftigten entscheiden muss, wenn dieser lediglich die Mindestanforderungen der Stelle erfüllt, während andere Bewerber höhere Qualifikationen für die besagte Stelle aufweisen.315 Insofern ist ein Vergleich der Bewerber im Hinblick auf die verwertbaren Qualifikationen für die betreffende Stelle vorzunehmen. Weist der befristet Beschäftigte nicht die gleiche Eignung auf, kann für ihn nur der Verweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 1. HS. BetrVG in Betracht kommen, in dessen Rahmen es nicht auf die Qualifikation des Bewerbers ankommt.316 Der Arbeitgeber hat einen gewissen Beurteilungsspielraum bei der Bewertung der Qualifikation.317 Sie hat aber aufgrund objektiver Tatsachen zu erfolgen.318 Da § 99 Abs. 2 Nr. 3 2. HS. BetrVG lediglich die Sicherung der Beschäftigung des befristet Beschäftigten bezwecken soll, muss die zu besetzende Stelle mit der bisherigen Position vergleichbar sein.319 Es ist nicht Gesetzeszweck, dass der Arbeitnehmer durch die Mitbestimmung des Betriebsrats eine Beförderung erlangt. 311 

In diese Richtung Buchner, NZA 2001, 633, 638. BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Oetker, NZA 2003, 937, 942; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 198; in diese Richtung auch Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 236. 313  Oetker, NZA 2003, 937, 942. 314  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 200. 315  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 200. 316  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 189. 317  Däubler, ArbuR 2001, 285, 290; Hanau, RdA 2001, 65, 73; Hanau, ZIP 2001, 1981, 1987; Konzen, RdA 2001, 76, 92; Oetker, NZA 2003, 937, 943; Thüsing, in: Richardi, ­BetrVG, § 99 Rn. 246; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 200. 318  Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 233; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 200; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 246; Preis/Lindemann, NZA-Sonderheft 2001, 33, 35 f. zur Festlegung der Eignung eines Arbeitnehmers für eine Stelle. 319  Oetker, NZA 2003, 937, 942; Rieble, NZA-Sonderheft 2001, 48, 57; Preis/Lindemann, NZA-Sonderheft 2001, 33, 47; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 200; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 246. 312 

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

Grundsätzlich greift § 99 Abs. 2 Nr. 3 2. HS. BetrVG nur, wenn der neu Einzustellende unbefristet beschäftigt werden soll, nicht dagegen bei einer Befristung.320 Problematisch kann dies dann sein, wenn die Beschäftigung eines zunächst befristet neu Eingestellten verlängert und in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis umgewandelt werden soll. In diesem Fall entsteht eine nachträgliche Konkurrenz zwischen dem neu Eingestellten und dem befristet eingestellten Altarbeitnehmer. Während der Betriebsrat bei einer von vornherein vorgesehenen unbefristeten Beschäftigung seine Zustimmungsverweigerung auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 2. HS. ­BetrVG stützen könnte, ist ihm diese Möglichkeit durch eine derartige Ausgestaltung grundsätzlich versagt.321 So ist dem Arbeitgeber eine gewisse Umgehungsmöglichkeit eingeräumt. Man könnte in Betracht ziehen, diese Möglichkeit durch eine entsprechend extensive Auslegung zu unterbinden. Allerdings würde dies – weiter gedacht – dazu führen, dass stets nur der befristet eingestellte Arbeitnehmer für eine Umwandlung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in Betracht käme, der am längsten von den für eine bestimmte Stelle geeigneten Arbeitnehmern im Betrieb tätig gewesen ist. So weit dürfen die Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers durch § 99 Abs. 2 Nr. 3 2. HS. BetrVG aber nicht eingeschränkt werden. Teilweise wird auch in der Konkurrenzsituation zwischen einem Teilzeitbeschäftigten und einem befristet Beschäftigten auf die Vorschrift des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG hingewiesen, wenn auch überwiegend ein Vorrang des Teilzeitbeschäftigten aufgrund § 9 TzBfG eingeräumt wird.322 Dies ist aber aufgrund der Auslegung des Einstellungsbegriffs verfehlt, da die Verlängerung der Arbeitszeit nicht unter den Mitbestimmungstatbestand fällt und somit überhaupt kein Mitbestimmungsrecht greift (vgl. D.I.2.c)bb)).323 Gleiches gilt für die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses, sodass auch keine durch § 99 Abs. 2 Nr. 3 2. HS. BetrVG betroffene Konkurrenzsituation zwischen verschiedenen befristet Beschäftigten entsteht (D.I.2.b)bb)).324 Da dem Arbeitgeber die Möglichkeit der Befristung als Erprobungsphase erhalten bleiben soll, wird teilweise verlangt, den 2. Halbsatz der Norm vor dem Hintergrund des § 1 Abs. 1 KSchG teleologisch zu reduzieren. Das Zustimmungsverweigerungsrecht solle nicht unabhängig davon eingreifen, wie lang das Arbeits320  ArbG Bielefeld v. 15. 1. 2003, NZA-RR 2004, 88, 90; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 195; Rieble, NZA-Sonderheft 2001, 48, 57. 321  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 177; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 195; Oetker, NZA 2003, 937, 940; Däubler, ArbuR 2001, 285, 290; hierzu auch Hanau, ZIP 2001, 1981, 1987. 322  Hanau, ZIP 2001, 1981, 1987; Hanau, NZA 2001, 1168, 1175; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 235. 323  Vgl. allerdings für den Fall der Erfüllung des Anspruchs aus § 9 TzBfG durch eine unternehmensübergreifende Versetzung, die im anderen Betrieb als Einstellung gilt Oetker, NZA 2003, 937, 939 f. 324  Im Ergebnis auch zum Ausschluss des § 99 Abs. 2 Nr. 3 2. HS. BetrVG im Wege einer teleologischen Reduktion kommend Oetker, NZA 2003, 937, 939.

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung

281

verhältnis mit dem befristet Beschäftigten bestehe, sondern ausgenommen sein, solange dem Beschäftigten kein Bestandsschutz zukäme.325 Dies betrifft Fälle, in denen der Arbeitnehmer noch keine sechs Monate im Betrieb beschäftigt ist und seine Befristung diese Dauer auch nicht überschreitet oder das Recht zur ordentlichen Kündigung während der Befristung eingeräumt wurde. In dieser Zeit soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit bleiben, sich von dem Arbeitnehmer ohne nähere durch objektive Umstände belegbare Rechtfertigung wieder zu trennen.326 Allerdings bleibt zu beachten, dass eine Befristung zumindest im Bereich der sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG generell dazu dienen soll, eine Bindung auszuschließen und dem Arbeitgeber einen weiteren Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Weiterbeschäftigung oder Lösung zu bewahren.327 Für § 99 Abs. 2 Nr. 3 2. HS. BetrVG verbliebe kaum noch Raum, wollte man all diese Fälle vom Anwendungsbereich ausnehmen. Hierfür gibt der Wortlaut der Norm zudem keinerlei Anhaltspunkte. Das Gesetz verlangt vielmehr vom Arbeitgeber, dass er zumindest solange, wie ein befristet Beschäftigter mit gleichen Qualifikationen im Betrieb eingesetzt ist, diesen bevorzugt berücksichtigen soll. Will er dies aus von der Qualifikation unabhängigen Gründen nicht, muss er den Ablauf der Befristung abwarten oder von seiner Kündigungsmöglichkeit Gebrauch machen.328 f)  Rechtfertigung Das Gesetz sieht ausdrücklich die Möglichkeit vor, dass das Zustimmungsverweigerungsrecht bei Vorliegen rechtfertigender betrieblicher oder persönlicher Gründe entfällt. Dabei ist nicht ganz klar, worauf sich die rechtfertigende Wirkung beziehen muss. Teilweise wird in der Literatur schlichtweg ausgeführt, die personelle Maßnahme selbst müsse durch solche Gründe gerechtfertigt sein.329 Andern­ orts wird verlangt, dass die Nachteile gerechtfertigt sein müssen.330 Im Ergebnis kann nur eine Anknüpfung an die sich aus der Maßnahme ergebenden Nachteile geboten sein. Schon aus dem Wortlaut der Norm ergibt sich, dass die Rechtferti325  Hanau, RdA 2001, 65, 72 f.; Rieble, NZA-Sonderheft 2001, 48, 57; Konzen, RdA 2001, 76, 92; S/W/S, BetrVG, §§ 99 – 101 Rn. 73a; zumindest die Möglichkeit in Betracht ziehend Preis/Lindemann, NZA-Sonderheft 2001, 33, 47. 326  Rieble, NZA-Sonderheft 2001, 48, 57; vgl. dazu Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 199. 327  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 199. 328  So auch Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 247; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 199; Oetker, NZA 2003, 937, 941; für eine Gesetzesumgehung in diesem Fall plädierend Wurm, ZBVR online 2012, Nr. 10, 32, 35, der von einer Treuwidrigkeit des Arbeitgebers ausgeht, wenn dieser das Auslaufen der Befristung abwartet, um anschließend einen anderen Arbeitnehmer unbefristet einzustellen, sodass § 99 Abs. 2 Nr. 3 2. HS. BetrVG auch hier noch greifen soll. 329  Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 244; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 175; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 222. 330  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 201; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 251; BAG v. 15. 9. 1987, AP Nr. 45 zu § 99 BetrVG 1972.

E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

282

gung gerade die Nachteile betreffen muss, wenn es dort heißt, dass „dies“ – also die Kündigung oder das Eintreten sonstiger Nachteile – gerechtfertigt ist. Im Rahmen der Kündigung ist für die Beurteilung der Rechtfertigung eine Anlehnung an die Wertungen aus § 1 KSchG möglich.331 3.  § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG: unterbliebene Ausschreibung Eine besondere Rolle im Zusammenhang mit der Einstellung kommt auch dem Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG zu, wonach der Betriebsrat intervenieren kann, wenn eine nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist. Es geht dabei allein um die Ausschreibung der Stelle; der Arbeitgeber ist hingegen nicht verpflichtet, sie mit einem Arbeitnehmer zu besetzen, der sich auf die Ausschreibung gemeldet hat.332 a)  Fehlerhafte oder nicht rechtmäßige Ausschreibung Voraussetzung für ein Zustimmungsverweigerungsrecht ist, dass eine Ausschreibungspflicht nach § 93 BetrVG bestand, der Betriebsrat also nach einer Ausschreibung des zu besetzenden Arbeitsplatzes verlangt hat, und der Arbeitgeber diese Pflicht verletzt hat.333 Problematisch ist, welche Folgen sich ergeben, wenn die Ausschreibung inhaltlich falsch oder unvollständig war oder gegen Gesetze verstößt. Dies hängt vom Zweck der innerbetrieblichen Ausschreibung ab. Diese dient dazu, dass sich alle Belegschaftsmitglieder chancengleich mit externen Bewerbern für zu besetzende Arbeitsplätze bewerben können. § 93 BetrVG bezweckt, den Belegschaftsmitgliedern die Möglichkeit des innerbetrieblichen Aufstiegs zu gewähren. Zudem soll die Ausschreibungspflicht auch die Chancengleichheit zwischen den einzelnen Arbeitnehmern im Betrieb gewährleisten.334 Es soll dafür gesorgt werden, dass diese gleichberechtigt von verfügbaren Stellen erfahren und Transparenz sowie ein fairer Wettbewerb hergestellt werden. Weist die Ausschreibung Fehler auf, kommt es für ein Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats entscheidend darauf an, ob alle Belegschaftsmitglieder die Möglichkeit erhalten haben, vom zu besetzenden Arbeitsplatz Kenntnis zu erlangen und sich ebenso wie externe Bewerber bewerben zu können, ob der Zweck der Ausschreibung also vereitelt oder gewahrt wird.335 Erfolgt die Ausschreibung etwa nicht in der vereinbarten Form und zu den vereinbarten Modalitäten, kann ein Zustimmungsverweigerungsrecht beste331 

Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 252. v. 7. 11. 1977, AP Nr. 1 zu § 100 BetrVG 1972; BAG v. 30. 1. 1979, AP Nr. 11 zu § 118 BetrVG 1972; BAG v. 18. 11. 1980, AP Nr. 1 zu § 93 BetrVG 1972; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 264. 333  BAG v. 7. 11. 1977, AP Nr. 1 zu § 100 BetrVG 1972. 334  Raab, in: GK-BetrVG, § 93 Rn. 3; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 93 Rn. 1. 335  Raab, in: GK-BetrVG, § 93 Rn. 42, 46; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 263; das BAG v. 10. 3. 2009, AP Nr. 127 zu § 99 BetrVG 1972 verlangt insofern eine offensichtliche Falschangabe im Sinne einer Desinformation. 332  BAG

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung

283

hen, da dann die Pflicht des Arbeitgebers nicht hinreichend erfüllt wurde,336 solange dadurch die Chancengleichheit gegenüber externen Bewerbern nicht gewahrt ist. Ist die Ausschreibung gesetzeswidrig, etwa diskriminierend, besteht in der Regel die Möglichkeit, dass entsprechend nicht erfasste oder benachteiligte Arbeitnehmer von einer Bewerbung Abstand nehmen, sodass ein Zustimmungsverweigerungsrecht in Betracht kommt.337 Dies gilt auch, wenn die Ausschreibung für interne Arbeitnehmer höhere Anforderungen vorschreibt als für externe.338 b)  Rechtsmissbräuchliche Verwendung des Zustimmungsverweigerungsrechts? Steht objektiv fest, dass für den zu besetzenden Arbeitsplatz kein Arbeitnehmer der vorhandenen Belegschaft in Betracht kommt, wird teilweise eine Zustimmungsverweigerung für rechtsmissbräuchlich erachtet, sollte eine Ausschreibung unterblieben sein.339 Dies soll zur Folge haben, dass die Zustimmungsverweigerung zwar wirksam ist, der Arbeitgeber also ein Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten muss, aber ein Verweigerungsgrund nicht als gegeben anzusehen ist.340 Dem wird insgesamt entgegen gehalten, es ließe sich nicht im Voraus beurteilen, ob geeignete Bewerber im Betrieb vorhanden seien, sodass bei entsprechendem Ausschreibungsverlangen immer eine Ausschreibung notwendig und bei Nichteinhaltung ein Zustimmungsverweigerungsrecht gegeben sei.341 Diese Argumentation beinhaltet aber einen Zirkelschluss. So sind die Voraussetzungen eines Rechtsmissbrauches nur dann gegeben, wenn tatsächlich kein geeigneter Bewerber im Betrieb vorhanden ist. Erst wenn dies festgestellt werden kann, wozu der Arbeitgeber dadurch in der Lage sein sollte, dass er die Qualifikation der Belegschaft seines Betriebes kennt, ist kein Zustimmungsverweigerungsgrund für den Betriebsrat gegeben. Ist dies aber der Fall, wäre es reiner Formalismus, vom Arbeitgeber dennoch die Ausschreibung zu verlangen und sich auf ihr Fehlen zu berufen.342 336  BAG v. 18. 12. 1990, AP Nr. 85 zu § 99 BetrVG 1972; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 263; Raab, in: GK-BetrVG, § 93 Rn. 46. 337  Raab, in: GK-BetrVG, § 93 Rn. 43; Hessisches LAG v. 13. 7. 1999, NZA-RR 1999, 641, 642; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 250; Kania, in: ErfK, § 99 BetrVG Rn. 34; Rose, in: HWGNRH, BetrVG, § 93 Rn. 22; anders ohne nähere Begründung Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 263. 338 BAG v. 23. 2. 1988, AP Nr. 2 zu § 93 BetrVG 1972; Wurm, ZBVR online 2012, Nr. 10, 32, 33. 339  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 266; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 208; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 185; Preis/Lindemann, NZA-Sonderheft 2001, 33, 36; ArbG Kassel v. 29. 5. 1973, DB 1973, 1359, 1360; End, Beteiligungsrechte, S. 147. 340  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 266. 341  Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 248; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 234; LAG Köln v. 14. 9. 2012, 5 TaBV 18/12, juris; LAG Berlin-Brandenburg v. 14. 1. 2010, AuA 2010, 370. 342  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 185.

284

E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

c)  Analoge Anwendung auf § 7 Abs. 1 TzBfG Nicht nur § 93 BetrVG sieht eine Ausschreibungspflicht des Arbeitgebers vor, auch in § 7 Abs. 1 TzBfG ist bestimmt, dass der Arbeitgeber Arbeitsplätze, die er ausschreibt, auch als Teilzeitplätze ausschreiben muss. Daher wird diskutiert, ob ein entsprechender Verstoß hiergegen ebenfalls ein Zustimmungsverweigerungsrecht auslösen kann. Zu beachten ist, dass der Betriebsrat allein durch sein Ausschreibungsverlangen die interne Ausschreibungspflicht und damit auch mittelbar die Pflicht zur Ausschreibung von Teilzeitplätzen auslöst, sodass § 7 Abs. 1 TzBfG eng mit § 93 BetrVG zusammenhängt.343 Daher wird vielfach vertreten, dass bei einer Verletzung eine analoge Anwendung des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG in Betracht komme.344 Auf der anderen Seite bildet § 93 BetrVG eine betriebsverfassungsrechtliche Pflicht, während § 7 TzBfG individualrechtlichen Charakter aufweist.345 Die Ausschreibung auch in Teilzeit steht nach der Gesetzesgestaltung nicht zur Disposition des Betriebsrats. Würde der Gesetzgeber in diesem Fall konkrete Rechtsfolgen an eine Verletzung der Ausschreibungspflicht knüpfen wollen, müsste dies ausdrücklich geschehen.346 Es sollte keine Vermischung des Betriebsverfassungsrechts mit der individualrechtlichen Ebene des § 7 TzBfG stattfinden, sodass eine analoge Anwendung von § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG ausscheidet. 4.  Sonstige Zustimmungsverweigerungsgründe Neben den genannten Zustimmungsverweigerungsgründen, die im Rahmen der Einstellung von besonderer Bedeutung sind, können auch Nr. 2 und Nr. 6 von Relevanz sein. Hier bestehen allerdings keine Besonderheiten oder Schwierigkeiten bei der Einstellung. So sichert § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Aufstellung von Auswahlrichtlinien, indem dem Betriebsrat ein Verweigerungsrecht für den Fall eingeräumt wird, dass eine personelle Maßnahme gegen eine aufgestellte Richtlinie nach § 95 BetrVG verstößt. 343 

Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 249.

344 So Fischer, ArbuR 2001, 325, 327; Fischer, ArbuR 2005, 255, 256 f., wobei allerdings

darauf abgestellt wird, dass der Betriebsrat die Ausschreibung als Teilzeitarbeitsplatz verlangt haben muss und insofern eine Verknüpfung von § 7 Abs. 1 TzBfG und § 93 BetrVG stattfindet; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 249; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 267; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 230; Rolfs, RdA 2001, 129, 141; Däubler, ZIP 2001, 218, 219 sieht durch § 7 TzBfG eine Konkretisierung von § 93 BetrVG gegeben; vorsichtig in Betracht ziehend Hromadka, NJW 2001, 400, 401. 345  Ehler, BB 2001, 1146, 1147. 346  Im Ergebnis so auch Mengel, in: Annuß/Thüsing, TzBfG, § 7 Rn. 17; Kania, in: ErfK, § 99 BetrVG Rn. 34; Hanau, NZA 2001, 1168; Lembke, NZA 2011, 319, 322; Rolfs/ Vorsmann, ZBVR online 2006, Nr. 12, 16, 26; Preis/Lindemann, NZA-Sonderheft 2001, 33, 35; für eine Anwendung von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG LAG Baden-Württemberg v. 19. 7. 2004, 14 TaBV 4/03, juris; zumindest in diese Richtung weisend auch Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 230.

II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung

285

§ 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG richtet sich gegen die Einstellung von Personen, hinsichtlich derer die Besorgnis einer Störung des Betriebsfriedens durch gesetzwidriges Verhalten oder grobe Verletzungen der Grundsätze des § 75 Abs. 1 BetrVG besteht. Der Zustimmungsverweigerungsgrund steht in engem Zusammenhang mit der Pflicht aus § 75 Abs. 1 BetrVG, nach der Arbeitgeber und Betriebsrat darüber zu wachen haben, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden.347 Es erweitert diese Pflicht in den präventiven Bereich vor der Einstellung bestimmter außenstehender Personen. Der Betriebsrat muss dazu Tatsachen nennen, die seine Besorgnis begründen, die also objektiv die Prognose rechtfertigen, dass der Bewerber künftig den Betriebsfrieden stören wird.348 § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG hingegen wird nach herrschender Ansicht auf die Einstellung nicht angewandt.349 Zwar schränkt die Norm ihrem Wortlaut nach den Anwendungsbereich nicht ein, allerdings ist es kaum möglich, dass der Bewerber durch seine Einstellung einen Nachteil erleidet. Zwar ist denkbar, dass bestimmte Arbeitsbedingungen für den Arbeitnehmer schlechter sind als für andere Arbeitnehmer oder dass eine Befristung unerwünscht ist, allerdings liegt dann keine Benachteiligung gerade durch die Einstellung vor, sondern durch das Festlegen dieser Bestimmungen.350 Anders sieht dies etwa Heinze351, der ausführt, dass auch bei der Einstellung § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG etwa dann zum Greifen kommen könne, wenn ein Arbeitnehmer zu schlechteren Bedingungen eingestellt werden soll als dies für vergleichbare Arbeitnehmer aus der Belegschaft der Fall ist, oder Fitting352, der für den Fall der Einstellung eines Leiharbeitnehmers unter Verstoß gegen das „equal pay“-Prinzip die Möglichkeit des § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG gegeben sieht.353 Dem Betriebsrat steht allerdings kein Recht auf Mitgestaltung oder Überprüfung des Vertrags zu, sodass allein durch schlechte Vertragsbedingungen keine Be347 

Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 272. Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 273. 349  BAG v. 9. 7. 1996, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 5. 4. 2001, AP Nr. 32 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 256; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 204; wohl auch Huke, in: HWGNRH, § 99 Rn. 179; in diese Richtung auch schon BAG v. 6. 10. 1978, AP Nr. 10 zu § 99 BetrVG 1972; ablehnend Otto, personale Freiheit, S. 22 f., der alle betriebsfremden Bewerber zum geschützten Personenkreis zählen will und eine Berufung auf § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG etwa dann befürwortet, wenn ein Bewerber mit konkreter Einstellungschance zu Unrecht abgelehnt wurde. 350  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 256; von Altrock, DB 1987, 785, 788 mit der Begründung, dass der Bewerber hier nicht ausdrücklich genannt ist; anders für eine unwirksame Befristung des Arbeitsvertrags Dammann, ArbuR 1978, 65, 72 f., der die Existenz des § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG als Begründung dafür heranzieht, dass auch eine Benachteiligung durch einzelne Arbeitsbedingungen ausreichend sein muss, da die Einstellung als solche keinen Nachteil bilden kann. 351  Heinze, Personalplanung, Rn. 322. 352  Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 245. 353  So auch Ulber, AiB 2009, 7, 11. 348 

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

nachteiligung des einzustellenden Arbeitnehmers in diesem Sinne gegeben ist. Der Betriebsrat ist darauf beschränkt, die personelle Maßnahme als solche und im Allgemeinen zu beurteilen. Klar muss zudem sein, dass die Nichtberücksichtigung von anderen Bewerbern nicht erfasst sein kann. § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG bezieht sich auf den von der Maßnahme unmittelbar Betroffenen, also den Bewerber, der tatsächlich eingestellt wurde.354 Dass andere Arbeitnehmer hierdurch benachteiligt werden können, ist nur unter dem Aspekt des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG zu berücksichtigen. Insofern bleibt festzuhalten, dass § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG bei der Einstellung keine Anwendung findet.

III.  Streitigkeiten: Probleme des Zustimmungsverweigerungsund des Zustimmungsersetzungsverfahrens III.  Streitigkeiten: Probleme des Zustimmungsverweigerungsverfahrens

Möchte der Betriebsrat eine Einstellung durch den Arbeitgeber verhindern, kann er seine Zustimmung verweigern. Der Arbeitgeber ist dann zur Durchführung der Einstellung auf das Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG verwiesen. 1.  Verfahren der Zustimmungsverweigerung Der Betriebsrat hat nach Information durch den Betriebsinhaber die Entscheidung darüber zu treffen, ob er seine Zustimmung erteilt oder verweigert. Bei der Zustimmungsverweigerung muss er zu deren Wirksamkeit bestimmte Kriterien einhalten. Verweigert er seine Zustimmung nicht ordnungsgemäß, kann die Verweigerung unbeachtlich sein, sodass der Arbeitgeber die Maßnahme aufgrund der gesetzlichen Fiktionswirkung auch ohne Zustimmung durchführen kann. Wichtig ist daher die Frage, wann eine Zustimmungsverweigerung unbeachtlich ist und der Arbeitgeber nicht das Verfahren der Zustimmungsersetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG bemühen muss. Schätzt der Arbeitgeber dies falsch ein, läuft er Gefahr, dass der Betriebsrat eine zunächst durchgeführte Maßnahme nach § 101 BetrVG aufheben lässt, was für den Arbeitgeber weitreichende finanzielle Konsequenzen haben kann.355 a)  Frist Gemäß § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG muss der Betriebsrat die Zustimmung innerhalb der Frist von einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber unter Angabe von Gründen schriftlich verweigern. Tut er dies nicht, gilt die Zustimmung nach § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG als erteilt. Wichtig ist, dass die Erklärung des Betriebsrats dem Arbeitgeber auch innerhalb dieser Frist zugehen muss.356 Die Betriebspar354  BAG v. 6. 10. 1978, AP Nr. 10 zu § 99 BetrVG 1972; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 256; Schmitz, BlStSozArbR 1983, 273, 275. 355 Vgl. Dannhäuser, NZA 1989, 617. 356  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 182.

III.  Streitigkeiten: Probleme des Zustimmungsverweigerungsverfahrens

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teien können die Fiktionswirkung nicht abbedingen, also nicht vereinbaren, dass ohne Äußerung die Zustimmung als verweigert gilt.357 Dies wäre ein bedeutender Eingriff in das Zustimmungsersetzungsverfahren. Der Arbeitgeber hätte keinerlei Grundlage und Anhaltspunkte, die er im Zustimmungsersetzungsverfahren geltend machen könnte, da ihm nicht notwendigerweise ein Zustimmungsverweigerungsgrund bekannt wäre. Für eine derartige Modifizierung des Zustimmungsersetzungsverfahrens fehlt den Betriebsparteien die Kompetenz.358 b)  Schriftlichkeit § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG schreibt vor, dass die Zustimmung schriftlich zu verweigern ist. Dabei fragt sich, ob eine Einhaltung des gesetzlichen Formerfordernisses aus § 126 BGB erforderlich ist, sodass etwa die Verweigerung per E-Mail oder Fax nicht ausreichen würden. Dies kann im Hinblick auf die Flexibilität und Reaktionsschnelligkeit des Betriebsrats durchaus von Bedeutung sein, würde doch eine nicht den Formerfordernissen entsprechende Verweigerung unbeachtlich sein und die Fiktionswirkung nach § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG auslösen. Bei der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats handelt es sich nicht um ein Rechtsgeschäft; es wird kein Rechtsverhältnis zwischen den Betriebsparteien begründet oder modifiziert. Sie ist nicht auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet, sondern soll nur tatsächlich der Durchführung der personellen Maßnahme entgegenstehen.359 Dementsprechend stellt sie lediglich eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung dar, bei der die Erklärung auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet ist, der eintritt, weil er durch das Gesetz unabhängig vom Parteiwillen angeordnet ist.360 Die Zustimmungsverweigerung hat aufgrund gesetzlicher Anordnung die Folge, dass der Arbeitgeber die Maßnahme nicht durchführen kann; dies ergibt sich nicht allein aus einem Willensentschluss. Strittig ist insofern, ob sich die gesetzliche Schriftform auf Rechtsgeschäfte beschränkt oder auch rechtsgeschäftsähnliche Handlungen und Erklärungen mit einbezieht, sodass auch bei § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG von einer Anordnung der gesetzlichen Schriftform auszugehen wäre. Das BAG führt aus, dass die Formvorschriften und die Nichtigkeitsfolge der §§ 125 ff. BGB nur für Rechtsgeschäfte gelten, für rechtgeschäftsähnliche Handlungen hingegen soll höchstens eine analoge Anwendung je nach Interessenlage 357 

BAG v. 13. 3. 2013, AP Nr. 61 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung. Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 183; die Fristverlängerung soll hingegen nach allgemeiner Meinung zulässig sein, vgl. BAG v. 6. 10. 2010, AP Nr. 45 § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung; in diese Richtung bereits BAG v. 20. 6. 1978, AP Nr. 8 zu § 99 BetrVG 1972; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 148; Kania, in: ErfK, § 99 BetrVG Rn. 37; a. A. noch Richardi, ZfA 1972, Sonderheft, 1, 12; Richardi, DB 1973, 378, 382, der aber ein Berufen auf die Unwirksamkeit gegenüber dem Betriebsrat für rechtsmissbräuchlich hält. 359  BAG v. 11. 6. 2002, AP Nr. 118 zu § 99 BetrVG 1972. 360  BAG v. 10. 3. 2009, AP Nr. 127 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 9. 12. 2008, AP Nr. 36 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung; BAG v. 11. 6. 2002, AP Nr. 118 zu § 99 BetrVG 1972; allgemein BGH v. 17. 10. 2000, BGHZ 145, 343; Boemke, ZfA 1992, 473, 496. 358 

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

in Frage kommen.361 Für die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 3 BetrVG lehnt es die Vergleichbarkeit der Interessenlage im Hinblick auf § 126 BGB ab.362 Zwar wird in der Literatur weitgehend die gesetzliche Schriftform auch für rechtsgeschäftsähnliche Handlungen verlangt,363 im Fall des § 99 BetrVG wird allerdings aufgrund der Normfunktion ebenfalls von einer Anwendung abgesehen. Dokumentation und Information stehen klar im Vordergrund; der Arbeitgeber soll auf sichere Weise von den Gründen der Zustimmungsverweigerung Kenntnis erlangen, um über ein Ersetzungsverfahren urteilen zu können.364 Warn-, Identitäts- und Echtheitsfunktion nehmen eine untergeordnete Rolle ein, schließlich kann auch die Zustimmung selbst formfrei erteilt werden.365 Die Zustimmungsverweigerung durch Telefax oder mittels telekommunikativer Einrichtungen muss im Rahmen der modernen Kommunikation daher ausreichen; die nötigen Anforderungen der Schriftlichkeit in § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG werden erfüllt.366 c)  Unzureichende Begründung § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG schreibt vor, dass der Betriebsrat seine Zustimmung unter Angabe von Gründen verweigern muss. Er muss die für ihn einschlägigen Zustimmungsverweigerungsgründe aus § 99 Abs. 2 BetrVG nennen. Welche Anforderungen genau an die Zustimmungsverweigerung und die Mitteilung der Gründe zu stellen sind, ist in der betrieblichen Praxis nicht einfach zu beurteilen, aber für die Konsequenz der Zustimmungsfiktion wichtig. Es geht hier nicht um die Frage, ob tatsächlich ein Zustimmungsverweigerungsgrund gegeben ist. Dies ist erst im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung nach § 99 Abs. 4 BetrVG entscheidend. An dieser Stelle kommt es hingegen darauf an, ob die Verweigerung überhaupt beachtlich ist, sodass der Arbeitgeber das Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten oder die Maßnahme unterlassen muss, da die Fiktion des § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG nicht eingreift, nach der die Zustimmung als erteilt gilt. Das BAG hat in einer Reihe von Entscheidungen Kriterien für die Beachtlichkeit der Angabe von Gründen aufgestellt. Insgesamt stellt seine Rechtsprechung keine strengen Anforderungen an die Begründung des Betriebsrats. So wäre es auch nicht mit der gesetzlichen Systematik des § 99 BetrVG vereinbar, wenn der Arbeitgeber 361 

BAG v. 9. 12. 2008, AP Nr. 36 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung. v. 9. 12. 2008, AP Nr. 36 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung; BAG v. 11. 6. 2002, AP Nr. 118 zu § 99 BetrVG 1972. 363  Einsele, in: MüKo-BGB, § 126 Rn. 4; Röger, NJW 2004, 1764, 1765 ff.; Ulrici, NJW 2003, 2053, 2055; vgl. auch Boemke, ZfA 1992, 473, 494, der für den Fall der Zustimmungsverweigerung Schriftform verlangt. 364  BAG 9. 12. 2008, AP Nr. 36 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung; BAG v. 10. 3. 2009, AP Nr. 127 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 11. 6. 2002, AP Nr. 118 zu § 99 BetrVG 1972; Röger, NJW 2004, 1764, 1767. 365  Röger, NJW 2004, 1764, 1767. 366  So auch BAG v. 9. 12. 2008, AP Nr. 36 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung. 362 BAG

III.  Streitigkeiten: Probleme des Zustimmungsverweigerungsverfahrens

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etwa einen Beurteilungsspielraum dahingehend hätte, ob die Verweigerungsgründe zum Tragen kommen oder nicht. Nach der Regelung des § 99 Abs. 1, 4 BetrVG soll grundsätzlich der Arbeitgeber verpflichtet sein, die Zustimmung einzuholen und ggf. die richterliche Kontrolle anzustrengen, sodass eine neutrale Instanz letztlich über die Begründetheit von Zustimmungsverweigerungsgründen und schließlich insgesamt über die personelle Maßnahme entscheidet.367 Auf der anderen Seite kann es nicht richtig sein, dass der Betriebsrat sich offenkundig missbräuchlich auf einen Zustimmungsverweigerungsgrund beruft, nur um die Entscheidung des Arbeitgebers zu blockieren.368 Mithin muss ein angemessener Interessenausgleich gefunden werden, der die antagonistischen Interessen der Parteien unter hinreichender Berücksichtigung der gesetzgeberischen Wertung in Ausgleich bringt. Nicht ausreichend soll es nach dieser Rechtsprechung sein, wenn in der Zustimmungsverweigerung lediglich der Gesetzestext wiederholt, also nur darauf verwiesen wird, dass einer der Gründe des Absatzes 2 gegeben ist, ohne einen konkreten Bezug zum Sachverhalt zu nennen.369 Diese Art von Begründung sei formelhaft und damit unbeachtlich. Weiter hält es das Gericht aber für ausreichend, wenn die vom Betriebsrat vorgetragene Begründung es als möglich erscheinen lässt, dass einer der Zustimmungsverweigerungsgründe geltend gemacht werde. Nur bei offensichtlich fehlendem Bezug zu einem Verweigerungsgrund sei eine Begründung unbeachtlich.370 Dabei sei nicht in jedem Fall die Angabe von konkreten, auf den Einzelfall bezogenen Tatsachen nötig, etwa wenn sich der Betriebsrat auf ihm und dem Arbeitgeber bekannte Tatsachen stützt.371 Einige Fallgestaltungen sind in diesem Bereich dennoch schwierig zu beurteilen, zumal die Abgrenzungsformel Wertungen in beide Richtungen zulässt.372 So ist denkbar, dass der Betriebsrat sich auf einen bestimmten Verweigerungsgrund beruft und dabei zur Begründung materiell und abstrakt Umstände anführt, die im Rahmen dieses Grundes keine Berücksichtigung finden. So etwa, wenn er sich im Rahmen von Nr. 3 auf die Benachteiligung anderer Beschäftigter beruft, dies aber darauf stützt, dass dem Betreffenden lediglich eine nicht rechtlich geschützte und nicht näher konkretisierte Aufstiegschance entgehe, was im Rahmen von Nr. 3 nicht geschützt wird. Hier hat das BAG entschieden, dass diese 367 

BAG v. 26. 1. 1988, AP Nr. 50 zu § 99 BetrVG 1972; in diese Richtung auch Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 186; dies besonders betonend und ein Vorprüfungsrecht des Arbeitgebers ablehnend Kohte, Anm. zu BAG v. 16. 7. 1985, ArbuR 1986, 185, 189. 368  Dannhäuser, NZA 1989, 617, 619; ein Begründungserfordernis für eine beachtliche Zustimmungsverweigerung gänzlich ablehnend Schreiber, RdA 1987, 257, 262. 369  BAG v. 24. 7. 1979, AP Nr. 11 zu § 99 BetrVG 1972. 370  BAG v. 20. 11. 1990, AP Nr. 47 zu § 118 BetrVG 1972; BAG v. 26. 1. 1988, AP Nr. 50 zu § 99 BetrVG 1972. 371  BAG v. 26. 1. 1988, AP Nr. 50 zu § 99 BetrVG 1972, wobei insgesamt darauf hingewiesen wird, dass konkrete Tatsachen nur von den Zustimmungsverweigerungsgründen Nr. 3 und 6 gefordert würden. 372  Dannhäuser, NZA 1989, 617, 624.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

Begründung dennoch ausreichen soll, um eine wirksame Zustimmungsverweigerung anzunehmen.373 Ob tatsächlich ein Grund gegeben sei, entscheide sich dann im Rahmen der gerichtlichen Prüfung im Zustimmungsersetzungsverfahren. Dies ist vor dem Hintergrund, dass nach der angegebenen Begründung ein Zustimmungsverweigerungsgrund nicht einmal möglich erscheint, zumindest nicht zwingend. In diesem Zusammenhang ist fraglich, ob man für das Zuordnen der Begründung zu einem Verweigerungsgrund einen sprachlich-formalen Bezug ausreichen lassen will oder auch ein inhaltlich-materieller Sinnbezug erforderlich sein sollte, es also auch möglich erscheinen muss, dass ein gesetzlicher Verweigerungsgrund gegeben ist.374 Das BAG will keinerlei Schlüssigkeitsprüfung durch den Arbeitgeber zulassen;375 es eröffnet damit die Möglichkeit des Betriebsrats, allein durch die Nennung von Umständen, die irgendwie in einem Zusammenhang mit dem Zustimmungsverweigerungsgrund stehen, die Entscheidung des Arbeitgebers zu blockieren. Dannhäuser hingegen fordert, eine allgemeine Schlüssigkeitsprüfung durch den Arbeitgeber müsse zumindest ergeben, dass das Vorbringen des Betriebsrats die Schlussfolgerung der Einschlägigkeit eines Zustimmungsverweigerungsgrundes als möglich erscheinen lasse.376 Dies soll in dem erwähnten Fall nicht gegeben sein. Richtig ist einerseits, dass der Betriebsrat beim Verlangen von nur sprachlich-formalen Argumenten im Zusammenhang mit einem Zustimmungsverweigerungsgrund im Grunde immer eine Entscheidung des Arbeitgebers leicht blockieren kann, ohne dass dieser wirklich weiß, aus welchem genauen Grunde die Maßnahme nicht durchgeführt werden soll. Auf der anderen Seite darf dem Arbeitgeber nicht die Möglichkeit eingeräumt werden, die Entscheidung über das Vorliegen eines Zustimmungsverweigerungsgrundes, die eigentlich dem Arbeitsgericht obliegt, gänzlich vorwegzunehmen, sodass statt der Anstrengung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens der Betriebsrat auf § 101 BetrVG verwiesen würde. Inhaltliche Fragen über das Zutreffen der Argumente des Betriebsrats und die Auslegung eines Zustimmungsverweigerungsgrundes sollten deshalb beim Arbeitsgericht verbleiben. Dass der Betriebsrat im Rahmen des Zustimmungserteilungsverfahrens Entscheidungen des Arbeitgebers blockieren kann, ist der gesetzlichen Ausgestaltung immanent. Der Arbeitgeber kann sich im Fall einer dringenden Maßnahme nach § 100 ­BetrVG verhalten und die Zustimmung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ersetzen lassen, sollte eine Zustimmungsverweigerung seiner Meinung nach nicht dem Katalog des § 99 Abs. 2 BetrVG zuzuordnen sein. 373 

BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 1 zu § 101 BetrVG 1972. Dannhäuser, NZA 1989, 617, 623. 375  BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 1 zu § 101 BetrVG 1972; BAG v. 21. 11. 1978, AP Nr. 3 zu § 101 BetrVG 1972; zur gegenüber dem Dienststellenleiter großzügigeren Rechtsprechung des BVerwG vgl. Hahn, öAT 2012, 77, 78 f.; Hauck-Scholz, öAT 2013, 221, 222; eine Vergleichbarkeit von Betriebsverfassung und Personalvertretungsgesetz in diesem Bereich ablehnend Kohte, Anm. zu BAG v. 16. 7. 1985, ArbuR 1978, 185, 189. 376  Dannhäuser, NZA 1989, 617, 622. 374 Vgl.

III.  Streitigkeiten: Probleme des Zustimmungsverweigerungsverfahrens

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Eine weitere fragliche Fallgestaltung in diesem Zusammenhang ergab sich in zwei Entscheidungen des BAG zum Abschluss befristeter Arbeitsverträge.377 Hier ersuchte der Arbeitgeber die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der betreffenden Arbeitnehmer und dieser verweigerte sie mit der Begründung, dass die vorgesehene Befristung nicht rechtmäßig sei. Klar sollte sein, dass der Betriebsrat im Rahmen von § 99 Abs. 2 BetrVG nicht darüber zu entscheiden hat, ob die Befristung rechtmäßig ist, sondern nur, ob die Einstellung als solche gegen ein Gesetz verstößt (siehe E.II.1.a)). Das BAG hielt die Zustimmungsverweigerung dennoch für beachtlich, sodass der Arbeitgeber auf ein Zustimmungsersetzungsverfahren verwiesen war.378 Diese Rechtsprechung hat von Seiten der Literatur starke Kritik erfahren. Von Hoyningen-Huene stellt fest, dass der materielle Gehalt der Zustimmungsverweigerung sich gar nicht auf einen der Mitbestimmung unterliegenden Sachverhalt beziehe, sodass letztlich keine beachtliche Zustimmungsverweigerung vorliegen könne.379 Auch Dannhäuser möchte in derartigen Fällen strikt nach der Mitbestimmung unterliegenden Aspekten und mitbestimmungsfreien Fragen trennen.380 Man müsse den Gesamtsachverhalt klar in seine Teilbereiche trennen. Zwar unterliege die Einstellung des betroffenen Arbeitnehmers selbst der Beteiligung nach § 99 BetrVG, andere Aspekte wie die Vertragsausgestaltung hingegen nicht. Die Beteiligung könne nicht den Gesamtsachverhalt betreffen, sondern nur den betreffenden Teilbereich. Äußere sich der Betriebsrat bei seiner Zustimmungsverweigerung zu dem der Mitbestimmung unterliegenden Teilbereich nicht, sondern lediglich hinsichtlich mitbestimmungsfreier Aspekte, könne auch keine beachtliche Zustimmungsverweigerung vorliegen, sondern vielmehr eine bloße Meinungsäußerung ohne Rechtsfolgen.381 Richtig ist, dass der Betriebsrat in einem derartigen Fall gar nicht geltend machen möchte, dass die Einstellung als solche unwirksam ist, worum es aber bei der Mitbestimmung nach § 99 BetrVG gehen muss. Er will sich gegen die Befristung des Arbeitsverhältnisses wehren, wofür die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 BetrVG nicht das geeignete Instrument ist. Führt man hierzu aus, es dürfe nicht dem Arbeitgeber überlassen werden, zu bewerten, ob eine Zustimmungsverweigerung zutreffend auf einen mitbestimmungspflichtigen Sachverhalt bezogen 377  BAG v. 20. 6. 1978, AP Nr. 8 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 16. 7. 1985, AP Nr. 21 zu § 99 BetrVG 1972. 378  BAG v. 20. 6. 1978, AP Nr. 8 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 16. 7. 1985, AP Nr. 21 zu § 99 BetrVG 1972, wobei eine wiederholte Zustimmungsverweigerung sich als rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich darstellen können soll, wenn allgemein anerkannt ist, dass der betreffende Grund die Zustimmungsverweigerung nicht rechtfertigt; anders das BVerwG v. 14. 11. 1989, Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 73. 379  von Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 16. 7. 1985, SAE 1986, 180, 186, 188; auch Hunold, BB 1986, 527, 528. 380  Dannhäuser, NZA 1989, 617, 620 f. 381  Dannhäuser, NZA 1989, 617, 620 f.; in diese Richtung auch BVerwG v. 14. 6. 1968, AP Nr. 5 zu § 67 PersVG.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

ist oder nicht, ist einzuwenden, dass es grundsätzlich Sache des Arbeitgebers ist, zu erkennen und zu bewerten, ob ein Sachverhalt der Mitbestimmung nach § 99 BetrVG unterliegt oder nicht.382 Bewertet er dies falsch und beteiligt den Betriebsrat gar nicht, muss sich der Betriebsrat auch dann nach § 101 BetrVG zur Wehr setzen. Anderes kann aber auch nicht gelten, wenn der Arbeitgeber hinsichtlich eines Teils die Zustimmung einholen will, der Betriebsrat aber hinsichtlich eines anderen Teilbereichs die Zustimmung verweigert, zu dem der Arbeitgeber die Zustimmung nicht einholen wollte. Richtig ist mithin, dass entgegen der Ansicht des BAG eine Zustimmungsverweigerung dann unbeachtlich ist, wenn sich die Begründung ausschließlich auf Umstände bezieht, die einen nicht der Mitbestimmung unterliegenden Sachverhalt betreffen. d)  Nachträgliches Nachschieben von Gründen? § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG schreibt lediglich die Angabe von Gründen vor, äußert sich aber nicht dazu, inwiefern die genannten Gründe des Betriebsrats im anschließenden Zustimmungsersetzungsverfahren eine ausschließliche Entscheidungsgrundlage bilden. Das BAG ist in seiner Rechtsprechung gegenüber dem Betriebsrat hier streng und verlangt, dass er alle Gründe, aus denen er die Zustimmung verweigern will, während der Wochenfrist im Rahmen seiner schriftlichen Erklärung mitteilen muss. Ein Nachschieben von neuen Gründen im anschließenden arbeitsgerichtlichen Verfahren hält es für unbeachtlich.383 Eine Konkretisierung der Gründe im Sinne einer Fundierung der rechtlichen Argumente soll hingegen zur Stützung der Zustimmungsverweigerungsgründe noch möglich sein.384 Das BAG begründet seine Anforderungen damit, dass sowohl der Arbeitgeber als auch der betroffene Arbeitnehmer ein berechtigtes Interesse daran hätten, zu erfahren, worauf die Zustimmungsverweigerungsgründe gestützt würden. Nur so könne abgeschätzt werden, ob die Begründung zutreffe oder mangels Stichhaltigkeit der Begründung Aussichten auf Erfolg eines Zustimmungsersetzungsverfahrens bestünden.385 Die Anforderungen des § 99 Abs. 3 BetrVG an Form und Frist sollten die sichere Kenntnis des Arbeitgebers von den Gründen gewährleisten. Das BAG führt zudem einen Vergleich mit § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG an, in dessen Rahmen der Arbeitgeber ebenfalls dem Betriebsrat alle Gründe zur Kündigung eines Arbeitnehmers mitzuteilen hat und ihm ein Nachschieben nicht möglich ist.386 Jeweils 382  Dannhäuser, NZA 1989, 617, 622; von Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 16. 7. 1985, SAE 1986, 180, 186, 189. 383  BAG v. 17. 11. 2010, AP Nr. 50 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; BAG v. 3. 7. 1984, AP Nr. 20 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 15. 4. 1986, AP Nr. 36 zu § 99 BetrVG 1972. 384  BAG v. 28. 4. 1998, AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung. 385  BAG v. 17. 11. 2010, AP Nr. 50 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; BAG v. 3. 7. 1984, AP Nr. 20 zu § 99 BetrVG 1972. 386  BAG v. 3. 7. 1984, AP Nr. 20 zu § 99 BetrVG 1972; zu § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG BAG v. 1. 4. 1981, AP Nr. 23 zu § 102 BetrVG 1972.

III.  Streitigkeiten: Probleme des Zustimmungsverweigerungsverfahrens

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müsste die andere Partei ausreichend Möglichkeit zur Prüfung und Beurteilung der Rechtmäßigkeit der personellen Maßnahme haben. In der Literatur ist diese strenge Rechtsprechung nicht übereinstimmend auf Zustimmung gestoßen.387 Kritik wird insbesondere dahingehend geäußert, dass der Arbeitgeber selbst auch im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens berechtigt sein soll, eine unvollständige Unterrichtung zu vervollständigen, ihm also quasi ein „Recht zum Nachschieben“ eingeräumt wird.388 Schreiber geht grundsätzlich von der Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen aus.389 Er stellt darauf ab, dass im Beschlussverfahren der Untersuchungsgrundsatz gelte und insofern die materielle Wahrheit hier wichtiger sei als die Rechtssicherheit. Es seien im Rahmen von § 99 BetrVG nicht nur die Interessensphären von Betriebsrat und Arbeitgeber betroffen, sondern auch die der betroffenen Arbeitnehmer und des Einzustellenden. Insofern sei eben kein Fall des Verhandlungsgrundsatzes gegeben, bei dem das Verfahren allein in der Hand der Parteien liege. Alle möglichen Gründe, auch die bisher nicht vorgebrachten, seien mithin noch zu berücksichtigen. Demgegenüber ist allerdings festzustellen, dass es im Rahmen der Zulässigkeit der personellen Maßnahme nach der gesetzlichen Anordnung auf die Einschätzung des Betriebsrats ankommen soll.390 Die Angaben des Betriebsrats bestimmen insofern den Streitgegenstand.391 Andernfalls hätte bei jeder Einstellung eine gerichtliche Untersuchung des Vorliegens von Hindernissen angeordnet werden müssen oder zumindest den einzelnen betroffenen Arbeitnehmern bei entsprechendem Rechtsschutzinteresse eine Möglichkeit der Anrufung des Arbeitsgerichts eingeräumt werden können. Bachner will nach der Art der personellen Maßnahme differenzieren.392 Handele es sich um eine Einstellung, sei es für den Arbeitgeber wichtig, dass er nach der Stellungnahme des Betriebsrats im Rahmen der Zustimmungsverweigerung genau wisse, worauf sich der Betriebsrat stützt, sodass er einschätzen könne, ob sein Zustimmungsersetzungsverfahren Erfolgsaussichten habe. Ggf. müsse er dann einen Bewerber nur zeitlich vertrösten und ihm nicht endgültig absagen. Vermag sich der Streitstand hinsichtlich der Gründe der Zustimmungsverweigerung hingegen noch ändern, ist für den Arbeitgeber unklar, wie er sich gegenüber dem potentiellen Be387 

Die Rspr. des BAG ablehnend Schreiber, RdA 1987, 257, 262; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 187; Kreuder, in: Düwell, BetrVG, § 99 Rn. 68; Heinze, Personalplanung, Rn. 353; dem BAG zustimmend hingegen Boemke, ZfA 1992, 473, 498 f.; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 295 f.; Ricken, in: HWK, § 99 BetrVG Rn. 92. 388  Bachner, DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 187. 389  Schreiber, RdA 1987, 257, 262; so auch End, Beteiligungsrechte, S. 155 f. 390  Dütz, Anm. zu BAG v. 3. 7. 1984, EzA Nr. 37 zu § 99 BetrVG 1972; so kann der Betriebsrat selbst nach Ermessen entscheiden, ob er überhaupt einen Zustimmungsverweigerungsgrund geltend macht, er kann auch die Frist ablaufen lassen oder sich auf bestimmte Gründe beschränken, vgl. Systematik des § 99 Abs. 2, 3 BetrVG. 391  Boemke, ZfA 1992, 473, 498. 392  Bachner, DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 187.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

werber verhalten soll, denn bei entsprechenden Zusagen macht er sich möglicherweise schadensersatzpflichtig. Insofern ist es nach Bachner zutreffend, dass dem Betriebsrat das Nachschieben von Gründen untersagt sein sollte.393 Anders soll die Situation bei Versetzungen, Ein- und Umgruppierungen aussehen. Es sei jeweils ein Betriebsinterner betroffen, dessen Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber aufrecht erhalten bleibe. Hier könne das Nachschieben von Gründen für den Arbeitgeber keine so gravierenden Folgen haben.394 Allerdings kann der Arbeitgeber auch in diesem Fall nicht fundiert einschätzen, ob das ggf. finanziell aufwendige Ersetzungsverfahren von Erfolg gekrönt ist. Auch der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gebietet es, alle bekannten Gründe rechtzeitig anzuführen.395 Insofern sollte mit dem BAG das Nachschieben von Gründen durch den Betriebsrat abgelehnt werden. Dem Betriebsrat bleibt es unbenommen, die entsprechenden Gründe zu erläutern oder zu konkretisieren.396 Anders liegen die Gegebenheiten bei nachträglich bekannt werdenden Gründen. Hier wird teilweise ein späteres „Nachschieben“ für möglich gehalten.397 Insofern werde vom Betriebsrat auch nichts Unmögliches verlangt, wenn er im Rahmen der Frist alle ihm bekannten Gründe mitteilen müsse. Auf der anderen Seite sind Gründe, die im Zeitpunkt der Zustimmungsverweigerung nicht vorlagen oder nicht bekannt waren, für die Zustimmungsverweigerung nicht kausal.398 Beachtlich ist aber, dass die Wochenfrist hinsichtlich solcher Tatsachen auch nicht zu laufen beginnt, die dem Betriebsrat vom Betriebsinhaber nicht bekannt gemacht wurden.399 Insgesamt sollten auch hier die Grundsätze zu § 102 Abs. 1 BetrVG übertragen werden können. 2.  Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers Der Arbeitgeber kann eine personelle Maßnahme nach § 99 Abs. 1 BetrVG grundsätzlich nur mit Zustimmung des Betriebsrats durchführen. Zwar ist dafür nicht immer die ausdrückliche Zustimmung notwendig, es reicht eine mangelnde Reaktion aufgrund der daraus folgenden Zustimmungsfiktion. Allerdings kann allein die Berufung des Betriebsrats auf einen der Gründe des § 99 Abs. 2 BetrVG eine Maßnahme des Arbeitgebers insgesamt blockieren. Da der Betriebsrat keine neutrale Rolle im Rahmen der Betriebsorganisation einnimmt, kann diese Blockade nicht ohne Verteidigungsmöglichkeit des Arbeitgebers hingenommen werden. Ob tatsächlich einer der Gründe des § 99 Abs. 2 BetrVG vorliegt, muss von neu393 

Bachner, DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 187. Bachner, DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 187. 395  Vgl. auch BAG v. 3. 7. 1984, AP Nr. 20 zu § 99 BetrVG 1972. 396 Vgl. Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 155; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 148. 397  Bachner, DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 187; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 155. 398  Die Möglichkeit des Nachschiebens für diesen Fall ablehnend: Matthes, in: MünchArbR; § 263 Rn. 87. 399 Vgl. Dütz, Anm. zu BAG v. 3. 7. 1984, EzA Nr. 37 zu § 99 BetrVG 1972. 394 

III.  Streitigkeiten: Probleme des Zustimmungsverweigerungsverfahrens

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traler Seite geklärt werden können. Auch muss dem Arbeitgeber in Eilfällen eine Möglichkeit gegeben sein, Maßnahmen kurzfristig und nicht erst nach gerichtlicher Klärung durchzuführen. a)  Zustimmungsersetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG Hat der Betriebsrat in beachtlicher Weise die Zustimmung verweigert, ist der Arbeitgeber zur Durchführung seiner Maßnahme auf das Zustimmungsersetzungsverfahren beim Arbeitsgericht nach § 99 Abs. 4 BetrVG verwiesen. Die Zustimmungsersetzung setzt voraus, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet wurde, andernfalls wird die Verweigerungsfrist nicht in Gang gesetzt und die Zustimmung kann nicht ersetzt werden.400 Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob die Maßnahme im Hinblick auf die vorgebrachten Zustimmungsverweigerungsgründe als endgültige Maßnahme zulässig ist; es kommt nicht auf den Zeitpunkt der Antragsstellung des Arbeitgebers an, sondern auf den der gerichtlichen Entscheidung.401 Mit Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung steht entweder fest, dass der Arbeitgeber die Maßnahme nicht durchführen kann oder die verweigerte Zustimmung gestaltend ersetzt ist. Im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens sind im Besonderen einige prozessuale Fragen zu problematisieren. aa)  Antragsbefugnis und Rechtsstellung des Arbeitnehmers Zunächst ist die Antragsbefugnis im Verfahren zu diskutieren. Das Zustimmungsersetzungsverfahren kann nach § 99 Abs. 4 BetrVG nur durch den Arbeitgeber eingeleitet werden. Problematisch ist, dass auch der betroffene Bewerber, den der Arbeitgeber aufgrund der Zustimmungsverweigerung nicht einstellen darf, ein erhebliches Interesse daran haben kann, dass das Arbeitsgericht die Berechtigung der Zustimmungsverweigerung überprüft. Es lässt sich insofern überlegen, ob der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber – im Urteilsverfahren einklagbar402 – verlangen kann, den Zustimmungsersetzungsantrag zu stellen, oder ihm selbst eine Befugnis zur Einleitung des Verfahrens eingeräumt werden muss. Ob und unter welchen Voraussetzungen dies möglich ist, wird unterschiedlich bewertet. (1) Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Verfahrenseinleitung Das BAG hat in einer früheren Entscheidung zur Versetzung einem schwerbehinderten Arbeitnehmer einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Durchführung des Verfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG, gestützt auf den gesetzlichen 400  BAG v. 28. 1. 1986, AP Nr. 34 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 15. 4. 1986, AP Nr. 36 zu § 99 BetrVG 1972; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 277a; Plum, DB 2011, 2916, 2920. 401 BAG v. 25. 1. 2005, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Raab, in: GKBetrVG, § 99 Rn. 219; Boemke, ZfA 1992, 473, 502. 402  Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 289; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 312; Boewer, RdA 1974, 72, 78 Fn. 57.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

Beschäftigungsanspruch aus § 81 Abs. 4 Nr. 1 SGB IX, dann zugestanden, wenn nicht feststeht, dass die vom Betriebsrat geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe objektiv vorliegen.403 Nach einer weiteren Entscheidung soll diese Verpflichtung aber selbst bei Bestehen eines solchen gesetzlichen Beschäftigungsanspruchs nur bei Vorliegen besonderer Umstände gegeben sein, wenn die Verweigerung der Zustimmung offensichtlich unbegründet sei oder der Widerspruch auf einem kollusiven Zusammenwirken zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat beruhe, wobei im konkreten Fall die Versetzung zur Verhinderung einer Kündigung in Frage stand und das Integrationsamt als weitere Kontrollinstanz bereits der Kündigung zugestimmt hatte.404 Entscheidend war hierbei, dass das Integrationsamt ebenfalls die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten untersuchen musste und die Widerspruchsgründe des Betriebsrats bereits eingehend geprüft worden waren. Weitere Maßnahmen des Arbeitgebers sollten dabei regelmäßig unzumutbar sein, sollten nicht besondere Umstände vorliegen. Allgemein führt das BAG aus, dass der Arbeitnehmer nicht ohne besonderen Grund annehmen könne, der Arbeitgeber wolle sich verpflichten, gegenüber dem Betriebsrat einen rechtlichen Konflikt durchzustehen, selbst wenn er diesen gewinnen würde.405 Dies widerspräche einer rationalen und die Funktion des Betriebsrats als betriebsverfassungsrechtliches Organ achtenden Vorgehensweise des Arbeitgebers. Etwas anderes könne nur gelten, wenn der Arbeitgeber sich ausdrücklich zur Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens verpflichtet habe.406 Zusammenfassend hält es einen individualrechtlichen Anspruch des (schwerbehinderten) Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber – jedenfalls bei Bestehen eines gesetzlichen Beschäftigungsanspruchs – zwar für möglich, in der Regel verneint es ihn aber und stellt auch keine festen Regeln zu den Voraussetzungen eines solchen Anspruchs auf. Konkret äußert es sich nicht dazu, woraus sich eine solche Pflicht im Allgemeinen und unabhängig vom Bestehen eines gesetzlichen Beschäftigungsanspruchs ergeben könne. Während Bachner einen Anspruch gegen den Arbeitgeber generell verneint und anführt, diesem müsse stets freigestellt bleiben, ob er Einwendungen des Betriebsrats akzeptieren wolle und damit auf einen Rechtsstreit verzichte, sollten keine besonderen vertraglichen Abmachungen vorliegen,407 werden in der Literatur für einen solchen Anspruch verschiedene Ansätze angeführt.408 So steht im Raume, 403 

BAG v. 3. 12. 2002, AP Nr. 34 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung. BAG v. 22. 9. 2005, AP Nr. 10 zu § 81 SGB IX. 405  BAG v. 16. 3. 2010, AP Nr. 8 zu § 106 GewO; vgl. auch LAG Hamm v. 12. 5. 2015, ArbR 2015, 458. 406  Vgl. hierzu auch Schipp, ArbRB 2015, 339, 341. 407  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 250; so auch von Friesen, BB 1984, 677, 678; Maul-Backer, Rechtsfolgen betriebsverfassungswidriger Einstellungen, S. 134 ff.; Meisel, Mitbestimmung des Betriebsrats, Rn. 263. 408  Adomeit, DB 1971, 2360, 2361; Boewer, RdA 1974, 72, 78 Fn. 57; Matthes, DB 1974, 2007, 2010; Richardi, ZfA 1972, Sonderheft, 1, 16; von Hoyningen-Huene/Boemke, Verset404 

III.  Streitigkeiten: Probleme des Zustimmungsverweigerungsverfahrens

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der Arbeitnehmer habe einen Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo oder einen Anspruch aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, der darauf gerichtet sei, das Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten.409 Von anderen wird ein allgemeiner Anspruch für den Fall bejaht, dass der Betreffende bereits tatsächlich beschäftigt werde oder eine verbindliche Zusage habe.410 An genauen Ausführungen zur Herleitung eines solchen Anspruchs mangelt es aber weitgehend.411 Ein Anspruch aus culpa in contrahendo sollte nur dann als maßgeblich in Betracht kommen, wenn noch kein Vertrag mit dem Arbeitnehmer geschlossen wurde, aus dem bereits konkrete Pflichten entstanden sind.412 Die Heranziehung dieser Regelung geht auf Zeiten zurück, in denen vielfach noch davon ausgegangen wurde, ohne Zustimmung des Betriebsrats sei der Arbeitsvertrag nicht wirksam.413 Da diese Ansicht abzulehnen ist und das Vertragsverhältnis auch ohne Zustimmung unberührt bleibt, erscheint es einleuchtender, schon einen Primäranspruch aus Vertrag in Betracht zu ziehen, der bei der sog. Fürsorgepflicht414 bzw. Leistungstreuepflicht des Arbeitgebers ansetzt.415 Diese stellt sich als Pflicht dar, alles Erforderliche zu tun oder alles zu unterlassen, damit der vertraglich geschuldete Erfolg, die zung, S. 108 f. 409  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 231; Gottwald, BB 1997, 2427, 2429 f. 410  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 196; Boewer, RdA 1974, 72, 78 Fn. 57; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 289. 411  Vgl. aber Gottwald, BB 1997, 2427, 2428 ff., der sich auch mit der Möglichkeit eines betriebsverfassungsrechtlichen Anspruchs auseinandersetzt. 412  Ein Anspruch aus c.i.c. würde an die fehlende Aufklärung des Arbeitnehmers anknüpfen, dass der Betriebsrat seine Zustimmung noch nicht erteilt hat. Der Schaden besteht darin, dass der Arbeitnehmer nun nicht beschäftigt werden kann und ggf. auch kein Vertragsschluss zustande kommt, sodass der Anspruch darauf gerichtet ist, die Beschäftigung zu ermöglichen, was durch Einleitung des Ersetzungsverfahrens erreicht werden kann. Im Rahmen von § 251 Abs. 2 S. 1 BGB ist zu prüfen, ob dies dem Arbeitgeber ggf. unzumutbar ist, was gerade vor Vertragsschluss im Hinblick auf die Abschlussfreiheit der Regelfall sein mag. Im Rahmen einer Schadensberechnung wäre zudem zu berücksichtigen, dass dem Arbeitnehmer in der Regel bei zustande gekommenen Vertrag ein materieller Schaden fehlt, da ihm aus § 615 BGB ein Zahlungsanspruch zusteht, vgl. hierzu auch Gottwald, BB 1997, 2427, 2430 f. Fn. 56 (vgl. auch E.V.2.). Ohne Vertragsschluss wäre aber die Feststellung erforderlich, dass die Zustimmung zur Einstellung hätte erteilt werden müssen, vgl. Richardi, ZfA 1972, Sonderheft, 1, 16. 413  Vgl. etwa Richardi, DB 1973, 428; ähnlich auch Adomeit, DB 1971, 2360, 2361. 414  Die Herleitung der Fürsorgepflicht erfolgt entweder aus dem Arbeitsverhältnis als personenrechtlichem Gemeinschaftsverhältnis, aus Treu und Glauben oder dem Gedanken der Sozialstaatlichkeit, vgl. BAG v. 13. 11. 1984, AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG; Preis, Individualarbeitsrecht, § 36 S. 529; Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht Bd. I, § 48 S. 390 f.; BAG v. 22. 8. 1974, AP Nr. 1 zu § 103 BetrVG 1972 zur Treuepflicht; Fechner, RdA 1955, 161, 162; Gottwald, BB 1997, 2427, 2429 f. 415  So auch Gottwald, BB 1997, 2427, 2429 f.; dazu, dass dem vielfach verwendeten Begriff der Fürsorgepflichten in diesem Bereich keine eigenständige Bedeutung zukommt, vgl. Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 616.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

Durchführung des Arbeitsverhältnisses, nicht gefährdet wird.416 Im außergesetzlichen Bereich ergeben sich derartige Nebenleistungspflichten insbesondere aus der Macht, Umstände zu beeinflussen, die dem Einfluss der anderen Partei entzogen sind.417 Der Arbeitgeber hat die Interessen des Arbeitnehmers zu wahren, wie dies nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann.418 Dies gilt zumindest gegenüber dem Arbeitnehmer, mit dem der Arbeitgeber bereits ein vorbehaltloses Arbeitsverhältnis eingegangen ist. Hier besteht ein Anspruch des Arbeitnehmers auf eine dem Vertrag entsprechende Beschäftigung und eine korrespondierende Pflicht des Arbeitgebers, diese Beschäftigung zu ermöglichen, die vom BAG aus §§ 611, 613, 242, 241 Abs. 2 BGB i. V. m. dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG hergeleitet wird.419 Hierzu muss er alles ihm Zumutbare und Mögliche tun.420 Besteht durch die Zustimmungsverweigerung ein betriebsverfassungsrechtliches Beschäftigungsverbot (siehe E.V.2.), ist es dem Arbeitgeber zwar zunächst rechtlich unmöglich, der Beschäftigungspflicht nachzukommen; er kann dieses Hindernis aber durch die Anstrengung eines erfolgversprechenden Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG beheben, sodass § 275 Abs. 1 BGB nicht greift.421 Die Pflicht, tätig zu werden, ergibt sich mithin aus der Leistungstreuepflicht des Arbeitgebers, da er andernfalls die Durchführung des Arbeitsverhältnisses gefährden würde. Parallel kann der aus der Fürsorgepflicht (bzw. Leistungstreuepflicht) hergeleitete Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers nach betriebsbedingter Kündigung betrachtet werden.422 Auch hier ist ein Aspekt der Pflicht des Arbeitgebers betroffen, den Arbeitnehmer – wenn irgendwie möglich – zu beschäftigen. Aus dieser Leistungstreuepflicht kann folglich ein Anspruch auf Einleitung des Ersetzungsverfahrens resultieren. Allerdings wird zu Recht angeführt, dass der Arbeitgeber oftmals Interessen und Gründe darlegen kann, die einer Konfrontation oder einem Rechtsstreit mit dem Betriebsrat entgegenstehen.423 Diese können beispielsweise darin bestehen, 416  von Hoyningen-Huene/Boemke, Versetzung, S. 109; Huber, in: Staudinger-Eckpfeiler, D. Rn. 40; zur Nebenleistungspflicht, alles für die Vertragsdurchführung erforderliche zu tun Olzen, in: Staudinger, BGB, § 241 Rn. 210 ff. sowie Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 242 Rn. 32, 33, der eine Mitwirkungspflicht bei genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäften in der Form sieht, alles zu tun, um die erforderliche Genehmigung zu beschaffen. 417  Olzen, in: Staudinger, BGB, § 241 Rn. 496. 418  BAG v. 24. 9. 2009, AP Nr. 5 zu § 241 BGB; Gottwald, BB 1997, 2427, 2429; vgl. auch Koch, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 106 Rn. 1 ff. 419  BAG v. 27. 2. 1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; vgl. hierzu auch Preis, Individualarbeitsrecht, § 31 S. 427 f. 420 Vgl. zumindest zur Arbeitgeberpflicht, erstmals die Zustimmung zu ersuchen Schipp, ArbRB 2015, 339, 341. 421  Gottwald, BB 1997, 2427, 2430, der die Pflicht aus einer konkludenten Zusage herleiten möchte, im Falle einer rechtswidrigen Zustimmungsverweigerung das Ersetzungsverfahren einzuleiten. 422  Olzen, in: Staudinger, BGB, § 241 Rn. 507.

III.  Streitigkeiten: Probleme des Zustimmungsverweigerungsverfahrens

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dass das Zustimmungsersetzungsverfahren keine hinreichenden Erfolgsaussichten aufweist oder dass aufgrund der fehlenden Zustimmung bereits einem anderen Kandidaten die Einstellung zugesagt und dessen Einsatz konkret vorbereitet worden ist. Das Interesse des Arbeitgebers kann zudem darauf gerichtet sein, den Betriebsfrieden mit dem Betriebsrat zu wahren und eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden. Ob deswegen ein Anspruch auf Einholung der Zustimmungsersetzung aber versagt werden kann, ist fraglich, liegt doch in der Regel die fehlende Zustimmung im Risiko- und Einflussbereich des Arbeitgebers, der sich rechtzeitig vor einer vertraglichen Bindung um die Beteiligung des Betriebsrats hätte bemühen müssen. In Ausnahmefällen kann jedoch § 275 BGB herangezogen werden. Zwar ist dem Arbeitgeber die Einleitung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens nicht tatsächlich unmöglich, es ist aber an einen der tatsächlichen Unmöglichkeit gleich stehenden Fall des § 275 Abs. 3 BGB zu denken.424 Danach kann der Schuldner die Leistung verweigern, wenn er diese persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann. Die zivilrechtlichen Bestimmungen sind häufig gerade auf das kollektive Arbeitsrecht nicht ausgerichtet, sodass sie teilweise einer gewissen Modifizierung bedürfen. Hier kann man im Hinblick auf die Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens durchaus von einer persönlich zu erbringenden Leistungspflicht des Arbeitgebers sprechen, da er allein zur Antragsstellung im Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG berechtigt ist. Im Weiteren ist durch Abwägung zu entscheiden, ob die Leistung der Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens dem Arbeitgeber unzumutbar ist. Hier ist genau zu untersuchen, welche negativen Folgen für den Arbeitgeber entstehen können, wenn er seiner Pflicht zur Einleitung des Ersetzungsverfahrens nachkommt. Dabei sind strenge Anforderungen zu stellen425 und es gilt zu beachten, dass das Interesse des Arbeitnehmers an der Durchführung bzw. Fortführung seines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich sehr hoch ist, sodass nur bei besonderen Umständen eine Verweigerung der Leistung möglich ist. Derartige Umstände sind z. B. dann gegeben, wenn offensichtlich ist, dass die Zustimmungsverweigerungsgründe zu Recht geltend gemacht wurden, denn es sind die Grenzen des Zumutbaren überschritten, wenn der Arbeitgeber sich auf einen nicht erfolgversprechenden Prozess gegen den Betriebsrat einlassen müsste.426 Hierbei gilt es aber immer in die Abwägung mit einzubeziehen, dass der Arbeitgeber im Vorfeld die Möglichkeit hatte, den Betriebsrat rechtzeitig um seine Zustimmung 423

423  Raab, in: GK-BetrVG, BetrVG, § 99 Rn. 231; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 250. 424  Die Idee zur Anwendung von § 275 Abs. 3 BGB im Rahmen der Diskussion um Ansprüche des Arbeitnehmers entspringt gemeinschaftlichen Überlegungen und dem Diskurs mit Michel Hoffmann. 425  Ernst, in: MüKo-BGB, § 275 Rn. 117. 426  In diese Richtung zur Bestimmung der Unzumutbarkeit im Rahmen eines gesetzlichen Beschäftigungsanspruchs auch BAG v. 3. 12. 2002, AP Nr. 34 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; vgl. auch Boemke, ZfA 1992, 473, 487.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

zu ersuchen und sich ggf. erst nach erteilter Zustimmung an den Arbeitnehmer zu binden. Die allgemeine Behauptung, keine Schwierigkeiten mit dem Betriebsrat bekommen zu wollen, dürfte deshalb nicht ausreichen. Die Heranziehung des § 275 Abs. 3 BGB bietet so eine Möglichkeit, die Interessen des Arbeitgebers zu berücksichtigen, ihm aber aufgrund der Risikosphären eine hohe Hürde zur Verweigerung der Verfahrenseinleitung nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu stellen. Im Regelfall steht dem Arbeitnehmer folglich ein Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Einleitung des Verfahrens zu.427 In der Literatur wird zutreffend darauf hingewiesen, dass dieser Anspruch des Arbeitnehmers in der praktischen Umsetzung ein recht stumpfes Schwert darstellt.428 Zum einen ist zu beachten, dass der Arbeitgeber mangels Beschäftigungsmöglichkeit versuchen wird, den Arbeitnehmer zu kündigen, sodass eine Klage auf Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens zu spät kommen könnte.429 Für den Fall, dass aufgrund besonderen Interesses die Kündigungsfrist im Arbeitsvertrag besonders lang vereinbart oder die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung für einen bestimmten Zeitraum ausgeschlossen ist, wird der Arbeitgeber aber auch von sich aus interessiert sein, die Zustimmung ersetzen zu lassen, da es für ihn sonst finanziell aufwendig wird; ihm wird besonders daran gelegen sein, den Arbeitnehmer auch einzusetzen. Zudem ist zu beachten, dass der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber zwar auf Beschäftigung und schließlich auf Anstrengung des Zustimmungsersetzungsverfahrens klagen kann, der Arbeitgeber das Klageverfahren aber auch ohne große Anstrengung und Sorgfalt führen kann, sodass dieses nicht erfolgreich sein muss.430 Ggf. kann dann zusätzlich ein Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers geltend zu machen sein, wobei allerdings eine bestandskräftige gerichtliche Entscheidung einer Beschäftigung im Wege steht.431 Dieser Aufwand wird der Anstrengung des Verfahrens und Durchsetzung der Rechte des Arbeitnehmers in aller Regel im Wege stehen. (2) Eigenes Antragsrecht des Arbeitnehmers Aufgrund dieser Impraktikabilität wird teilweise vertreten, eine eigene Antragsbefugnis des Arbeitnehmers im Rahmen des § 99 Abs.4 BetrVG sei unumgäng-

427  Wird

dies einmal aufgrund § 275 Abs. 3 BGB verneint, ist an einen Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB zu denken. In diesem Rahmen ist aber zu beachten, dass es grundsätzlich an einem ersatzfähigen Schaden fehlt, da der Arbeitnehmer bereits einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn aus § 615 BGB gegen den Arbeitgeber hat. 428  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 196; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 289. 429 Hierzu Hartmann, ZfA 2008, 383, 388 f.; vgl. aber unter E.V.3.b), dass dem Arbeitgeber ggf. die Möglichkeit zur wirksamen Kündigung im Zusammenhang mit § 99 Abs. 4 BetrVG versagt sein kann. 430 Vgl. Hartmann, ZfA 2008, 383, 389. 431  Hartmann, ZfA 2008, 383, 390; vgl. auch BAG v. 3. 12. 2002, AP Nr. 34 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung.

III.  Streitigkeiten: Probleme des Zustimmungsverweigerungsverfahrens

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lich.432 Thüsing beispielsweise hält es für mit dem Grundgesetz schwer vereinbar, wenn die Möglichkeiten des Arbeitnehmers hier so eng begrenzt sein sollen.433 Er will daher dem Arbeitnehmer selbst ebenfalls ein Recht zur Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens einräumen.434 Es sei nicht gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber zum „Anwalt des Bewerbers“435 werde und allein die Möglichkeit habe, im Falle einer formal wirksamen Zustimmungsverweigerung, der aber tatsächlich kein Zustimmungsverweigerungsgrund zugrunde liegt, die Zustimmung ersetzen zu lassen. Dies gelte vor allem vor dem Hintergrund, dass der Arbeitgeber vielfach geneigt sei, im Interesse des Betriebsfriedens auf ein Zustimmungsersetzungsverfahren zu verzichten.436 So mag er etwa befürchten, dass der Betriebsrat aufgrund der Einleitung des Gerichtsverfahrens wichtigen Betriebsvereinbarungen nicht zustimme. Ein Eingriff in die Vertragsfreiheit des Arbeitnehmers durch das Betriebsverfassungsgesetz in der Form, dass ein Vertrag zwar geschlossen, ggf. aber nicht erfüllt werden könnte, sei nicht zu rechtfertigen, wenn keine effektive Rechtsdurchsetzungsmöglichkeit des Arbeitnehmers bestünde. Thüsing führt hierzu Art. 12 Abs. 1 GG an. Das Erfordernis der Zustimmung des Betriebsrats zur vollständigen Durchführung eines Vertragsverhältnisses regle schon die Berufswahl in objektiver Weise, da der Arbeitnehmer keinen Einfluss auf die Entscheidung des Betriebsrats habe. Dies rechtfertige sich zwar im Regelfall durch die Schutzzweckerwägungen des Zustimmungserfordernisses wie die Interessen der Belegschaft an einem störungsfreien Betriebsverhältnis. Das sei jedoch nur dann der Fall, wenn die Zustimmung auch in begründeter Weise verweigert werde, nicht dann, wenn die Zustimmung zwar in beachtlicher Weise, aber grundlos versagt werde.437 Grundgesetzliche Erwägungen erforderten mithin eine Lückenschließung, die insbesondere durch die Einräumung einer eigenen Antragsbefugnis möglich sei.438 432  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 313; ähnlich Hanau, RdA 1973, 281, 288 f. zumindest für den Fall, dass der Arbeitgeber sich bereits zur Durchführung der Maßnahme verpflichtet hat; Hartmann, ZfA 2008, 383, 389 ff., 393 ff.; von Hoyningen-Huene, ZRP 1978, 181, 184; Richardi, ZfA 1972, Sonderheft, 1, 16 f.; Hahn, Rechtsfolgen mangelnder Beteiligung, S. 65 f.; Baumann, Rechtsstellung des Arbeitnehmers, S. 153 ff.; Blomeyer, in: GS Dietz, 1973, 147, 172 f.; in diese Richtung plädierend auch Biedenkopf, BB 1972, 1513, 1516; ablehnend Boemke, ZfA 1992, 473, 482 f.; Laux, Antrags- und Beteiligungsbefugnis, S. 118 ff.; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 288; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 247; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 196; Boewer, RdA 1974, 72, 76. 433  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 313; auch Richardi, ZfA 1972, Sonderheft, 1, 16 f. 434  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 315. 435  Vom „Anwalt des nicht eingestellten Arbeitnehmers“ spricht bereits Biedenkopf, BB 1972, 1513, 1516. 436  Biedenkopf, BB 1972, 1513, 1516; Blomeyer, in: GS Dietz, 1973, 147, 151 f. 437  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 314. 438  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 315; Richardi, ZfA 1972, Sonderheft, 1, 17; Hahn, Rechtsfolgen mangelnder Beteiligung, S. 65 f.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

In diesen Ausführungen bleibt jedoch unberücksichtigt, dass reine Zweckmäßigkeitserwägungen für die Einräumung einer Antragsbefugnis noch nicht ausreichend sein können. Ohne betriebsverfassungsrechtliche Rechtsposition darf es dem Arbeitnehmer nicht gestattet sein, im Beschlussverfahren tätig zu werden.439 Beteiligter in diesem Verfahren kann nur sein, wer von der Entscheidung des Gerichts unmittelbar in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Stellung betroffen wird.440 Individualrechtliche und betriebsverfassungsrechtliche Stellung sind aber strikt zu trennen. So kann der Arbeitnehmer durch die Entscheidung zwar mittelbar in seinem Rechtsverhältnis zum Arbeitgeber betroffen sein, eine kollektivrechtliche Rechtsposition weist er aber nicht auf; er ist nicht einmal in seiner Stellung als Belegschaftsmitglied, sondern lediglich als Individuum betroffen.441 § 99 BetrVG regelt nur kollektivrechtliche, keine individualrechtlichen Rechtsbeziehungen. Im Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG geht es insofern um die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats und das Kompetenzverhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat. Gerichtlich wird nicht die Maßnahme der Einstellung ersetzt, sondern lediglich die Zustimmung als ihre Voraussetzung. Der einzelne Arbeitnehmer ist folglich nicht Beteiligter nach § 83 ArbGG und ihm kann danach keine Antragsbefugnis aufgrund individualrechtlicher Beziehungen zugestanden werden.442 Hierfür spricht auch, dass dem Arbeitnehmer in § 103 Abs. 2 S. 2 BetrVG ausdrücklich eine Beteiligtenstellung im Verfahren zugesprochen wird, in § 99 BetrVG hingegen nicht.443 Hartmann sieht die Begründung eines Antragsrechts des Arbeitnehmers über schuldrechtliche Erwägungen als gegeben an.444 Das Antragsrecht des Arbeitgebers solle auf den Arbeitnehmer als stellvertretendes Commodum nach § 285 BGB übergehen. Die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses scheitere am betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsverbot und der Arbeitgeber erlange 439 

Boemke, ZfA 1992, 473, 483. v. 27. 5. 1982, AP Nr. 3 zu § 80 ArbGG 1979; BAG v. 23. 9. 2003, AP Nr. 28 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung; Reinfelder, in: Düwell/Lipke, ArbGG, § 83 Rn. 22; Matthes/Spinner, in: GMP, ArbGG, § 83 Rn. 46; Boemke, ZfA 1992, 473, 488; anders Hartmann, ZfA 2008, 383, 407. 441  Hartmann, ZfA 2008, 383, 392; a. A. Dütz, ArbuR 1993, 33, 39; Blomeyer, in: GS Dietz, 1973, 147, 173 will von einer betriebsverfassungsrechtlichen Dimension der individuellen Position ausgehen, die dazu führt, dass auch Belegschaftsmitglieder Beteiligte im Beschlussverfahren sein können. Die erhöhte Kollektivmacht ändert aber nichts daran, dass der Arbeitnehmer nicht als Mitglied, sondern als Individuum betroffen ist. 442  BAG v. 27. 5. 1982, AP Nr. 3 zu § 80 ArbGG 1979; Kania, in: ErfK, § 99 BetrVG Rn. 42; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 231; Hauck, in: HHB, ArbGG, § 83 Rn. 13; beachte aber Boemke, ZfA 1992, 473, 483, der eine fakultative Beteiligung für möglich hält; anders beurteilt die Beteiligtenstellung Greiner, in: GWBG, ArbGG, § 83 Rn. 29; sowie Weth, in: Schwab/Weth, ArbGG, § 83 Rn. 66; anders auch noch Hanau, RdA 1973, 281, 288. 443  Matthes/Spinner, in: GMP, ArbGG, § 83 Rn. 46; Koch, in: ErfK, § 83 ArbGG Rn. 7; vgl. auch Reinfelder, in: Düwell/Lipke, ArbGG, § 83 Rn. 22. 444  Hartmann, ZfA 2008, 383, 394 ff., 408 ff. 440  BAG

III.  Streitigkeiten: Probleme des Zustimmungsverweigerungsverfahrens

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stellvertretend oder als Ersatzvorteil sein Antragsrecht aus § 99 Abs. 4 BetrVG. Es ist allerdings fraglich, ob der Beschäftigungsanspruch unter den Anwendungsbereich von § 285 BGB fallen kann. So spricht die Norm vom „geschuldeten Gegenstand“ und die herrschende Meinung lässt Handlungs- und Unterlassungspflichten außen vor.445 Auch ist zu beachten, dass § 285 BGB voraussetzt, dass eine Leistungsbefreiung nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB vorliegt. Wie bereits ausgeführt, liegt diese insbesondere dann vor, wenn Erfolgsaussichten im Zustimmungsersetzungsverfahren nicht bestehen, da vom Vorliegen eines Zustimmungsverweigerungsrechts auszugehen ist; die Zustimmungsverweigerung begründet für sich alleine noch keine Unmöglichkeit. In diesem Fall hilft es dem Arbeitnehmer aber wenig, die Antragsbefugnis durch Übergang zu erlangen.446 Die Annahme einer Antragsbefugnis nur für den Fall mangelnder Erfolgsaussichten überzeugt nicht. Letztlich bleibt unabhängig von der materiell-rechtlichen Fragestellung der Anwendbarkeit des § 285 BGB und deren Zweckmäßigkeit die Frage offen, wie der Arbeitnehmer das Beschlussverfahren einleiten kann, wenn er schon im Grundsatz keine Beteiligtenstellung hat. Es ist dem Gedanken der Betriebsverfassung fremd, dass der Arbeitnehmer im Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG in die Verfahrensposition des Arbeitgebers einrückt. Auch durch Abtretung eines Rechts kann dies nicht geschehen, da die gesetzliche Antragsbefugnis an den Arbeitgeber gebunden ist. Die Annahme einer teleologischen Korrektur des § 99 Abs. 4 BetrVG entbehrt jeder Grundlage im Gesetz, sodass auch dieser Ansatz letztlich nicht zu überzeugen vermag.447 Es ist festzuhalten, dass eine Antragsbefugnis des Arbeitnehmers zwar Zweckmäßigkeitserwägungen entsprechen würde, im Betriebsverfassungsgesetz aber nicht angelegt ist. Dem Arbeitnehmer verbleibt sein Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Einleitung des Verfahrens, der allerdings in seiner Durchsetzung nicht immer praktikabel ist und eher eine theoretische Möglichkeit zur Durchsetzung seiner Rechte darstellt. bb)  Beweislast Eine weitere problematische Frage ist die der objektiven Beweislast im Verfahren bezüglich des Vorliegens von Zustimmungsverweigerungsgründen. Da das Beschlussverfahren einschlägig ist, greift der Untersuchungsgrundsatz nach § 83 Abs. 1 S. 1 ArbGG ein, sodass es keine subjektive Beweisführungslast gibt. Allerdings kann es zu einem non liquet kommen, sodass zu klären ist, zu wessen Las445  Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 285 Rn. 5; Westermann, in: Erman, BGB, § 285 Rn. 2; wohl auch Emmerich, in: MüKo-BGB, § 285 Rn. 4 ff.; vgl. zum Meinungsstand Bollenberger, Stellvertretendes Commodum, S. 157 ff.; a. A. Hartmann, stellvertretendes commodum, S. 96 ff.; Hoffmann, Jura 2014, 71, 78. 446  Vgl. aber für den Fall der Zumutbarkeit Hartmann, stellvertretendes commodum, S. 139 ff. und Hartmann, ZfA 2008, 383, 396, der davon ausgeht, dass bei Nachfristsetzung ein Anspruch aus § 285 BGB trotz Nichteingreifens von § 275 BGB entsteht. 447 A.A. Hartmann, ZfA 2008, 383, 409.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

ten sich dies auswirkt. Es ist Aufgabe des Arbeitgebers, das Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG einzuleiten; er begehrt die Ersetzung der Zustimmung vom Gericht. Aus diesem Grunde wird verbreitet vertreten, dass ihn auch die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Nichtbestehens der Zustimmungsverweigerungsgründe trifft und ein non liquet sich zu seinen Lasten auswirkt.448 Dafür mag sprechen, dass der Gesetzgeber die prozessualen Rollen von Arbeitgeber und Betriebsrat im Betriebsverfassungsgesetz von 1972 gegenüber dem Betriebsverfassungsgesetz von 1952 vertauscht hat, was sich auch auf die Beweislast auswirken könnte.449 Anders wird argumentiert, dass es hierbei nur um die Frage der Antragsbefugnis, nicht um die Ausgestaltung des Verfahrens und die Verteilung der Beweislast geht.450 Richtig ist, dass sich die Verteilung der Beweislast nach der materiellen Gestaltung richtet.451 § 99 Abs. 2 BetrVG räumt dem Betriebsrat die Möglichkeit ein, Zustimmungsverweigerungsrechte geltend zu machen, die die Maßnahme des Arbeitgebers zunächst blockieren können. Dass diese Gründe tatsächlich vorliegen, muss aber grundsätzlich der Betriebsrat darlegen und beweisen. Dem entgegengesetzt vom Arbeitgeber den Beweis bezüglich ihres Nichtvorliegens zu verlangen, würde den allgemeinen Grundsätzen zur Beweislast widersprechen. Will der Arbeitgeber aber im Rahmen der Zustimmungsverweigerungsgründe aus § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG geltend machen, dass betriebliche oder persönliche Gründe die Maßnahme rechtfertigen, trifft ihn diesbezüglich die Beweislast.452 b)  Möglichkeit des § 100 BetrVG Leitet der Arbeitgeber das Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG ein, muss er dennoch mit der Durchführung der Maßnahme so lange warten, bis die Zustimmung durch das Gericht ersetzt worden ist, wenn er sich nicht der Gefahr des Mitbestimmungssicherungsverfahrens sowie der Zwangsgeldanordnung nach § 101 BetrVG aussetzen will. Der rechtskräftige Abschluss dieses Verfahrens kann sich aber über Jahre hinziehen.453 Ist die Maßnahme dringend erforderlich, räumt § 100 BetrVG ihm deshalb die Möglichkeit ein, diese vorläufig durchzuführen. Dies gilt nicht nur für den Fall der Zustimmungsverweigerung durch den Betriebsrat, sondern auch dann, wenn der Betriebsrat sich bisher noch gar nicht geäußert hat. § 100 BetrVG verdrängt die Möglichkeit einer einstweiligen 448  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 227; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 290; Heinze, Personalplanung, Rn. 358; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 244; vgl. auch BT-Drucksache VI/1786, S. 51. 449  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 227. 450  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 324. 451  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 324; Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 331 ff. 452  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 324; Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 334; Matthes, in: MünchArbR, § 263 Rn. 88; Boemke, ZfA 1992, 473, 513 f.; in diese Richtung schon Adomeit, DB 1971, 2360. 453  Gillen/Vahle, BB 2010, 761.

III.  Streitigkeiten: Probleme des Zustimmungsverweigerungsverfahrens

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Verfügung zur Ersetzung der Zustimmung, da hier eine erschöpfende Regelung zur zulässigen Vornahme der personellen Maßnahme ohne Zustimmung des Betriebsrats vorhanden ist.454 aa)  Voraussetzungen des § 100 BetrVG Damit der Arbeitgeber die Einstellung vorläufig durchführen kann, müssen bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein. Zunächst muss es sich um einen Fall handeln, in dem der Betriebsrat keine Zustimmung erteilt hat. Dies ist einerseits der Fall, wenn der Betriebsrat die Zustimmung verweigert hat. Dabei ist unerheblich, ob das Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG bereits zuvor eingeleitet wurde.455 Andererseits ist die Konstellation betroffen, dass die Wochenfrist noch nicht abgelaufen ist und er sich noch nicht zur Einstellung geäußert hat. Strittig ist, ob § 100 BetrVG auch greifen kann, wenn noch gar keine Unterrichtung des Betriebsrats stattgefunden hat. Bachner lehnt in diesem Fall die Möglichkeit der vorläufigen Einstellung ab.456 Der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gebiete in jedem Falle einen vorherigen Versuch der Einholung der Zustimmung. Zudem sei § 100 BetrVG auf Fallgestaltungen angelegt, in denen der Arbeitgeber die Möglichkeit der Einleitung des Verfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG habe, was ohne Information noch nicht der Fall sei. Überwiegend wird dagegen richtigerweise vertreten, dass auch in einem besonderen Eilfall vor Unterrichtung § 100 BetrVG Anwendung finden könne.457 Durch § 100 BetrVG soll sichergestellt werden, dass der Arbeitgeber unaufschiebbare Maßnahmen vorläufig durchführen kann, was vereitelt werden könnte, wenn eine umfassende Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 BetrVG vorgelagert sein müsste.458 Wichtig ist nur, dass die Unterrichtung in jedem Fall nachzuholen ist. Eine Umgehung der Mitbestimmungsrechte ist dabei ausgeschlossen, da der Arbeitgeber die Pflicht hat, den Betriebsrat nach § 100 Abs. 2 BetrVG unverzüglich von der vorläufigen Durchführung der Maßnahme zu informieren.459 Weitere Voraussetzung ist, dass die Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist. Sie muss im Interesse des Betriebes unaufschiebbar sein, so454  Boemke, ZfA 1992, 473, 522; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 226; Dütz, ZfA 1972, 247, 253; Walker, ZfA 2005, 45, 74 f. 455  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 100 Rn. 7. 456  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 100 Rn. 12; so auch Mattausch/Wroblewski, AiB 2012, 455, 458. 457  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 100 Rn. 6; Raab, in: GK-BetrVG, § 100 Rn. 17; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 100 Rn. 6; Gillen/Vahle, BB 2010, 761, 765; Fuhlrott/Reiß, AuA 2014, 205, 206. 458  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 100 Rn. 6; Gillen/Vahle, BB 2010, 761, 765; vgl. auch amtliche Begründung BT-Drucksache VI/1786, S. 52. 459  Raab, in: GK-BetrVG, § 100 Rn. 17; die Unterrichtung kann dabei notfalls auch erst unmittelbar nach Durchführung der Maßnahme erfolgen BAG v. 7. 11. 1977, AP Nr. 1 zu § 100 BetrVG 1972; Gillen/Vahle, BB 2010, 761, 765.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

dass ohne die sofortige Durchführung spürbare Nachteile für den Betrieb eintreten oder entsprechende Vorteile entgehen würden.460 Bei der Beurteilung der Dringlichkeit sind lediglich betriebliche Interessen zu berücksichtigen, nicht dagegen soziale Gesichtspunkte in der Person des betroffenen Arbeitnehmers.461 Sachliche Gründe müssen aus Sicht eines objektiven Betrachters im Zeitpunkt der Durchführung der Maßnahme vorliegen.462 Konkret ist die Einstellung dann dringend erforderlich, wenn zur Sicherung eines ordnungsgemäßen betrieblichen Ablaufs ein Arbeitsplatz besetzt werden muss.463 Keine Rolle soll es dabei spielen, ob etwa ein anderer Arbeitnehmer den zu besetzenden Arbeitsplatz vorläufig hätte ausfüllen können. Im Rahmen der vorläufigen Durchführung hat hierüber der Arbeitgeber zu entscheiden.464 Eine besondere Dringlichkeit kann aber auch dann gegeben sein, wenn ein Bewerber eine besondere und für den Betrieb entscheidende Qualifikation aufweist und die Gefahr besteht, dass er bei längerem Abwarten einen anderen Betrieb auswählt.465 Auch die dringende Ersetzung eines plötzlich ausgeschiedenen oder verhinderten Arbeitnehmers kann relevant sein.466 Problematisch ist die Frage, inwiefern es eine Berufung auf § 100 BetrVG ausschließt, sollte der Arbeitgeber die betrieblich dringende Notwendigkeit der Einstellung durch Nachlässigkeit oder Versäumnis verschuldet haben.467 § 100 BetrVG stellt nach seinem Wortlaut nicht auf die Ursache des Vorliegens der Gründe ab, sodass hier keine Hinweise auf einen Einfluss des Arbeitgebers zu finden sind.468 Auch muss es dem Arbeitgeber grundsätzlich unbenommen bleiben, technisch, wirtschaftlich und organisatorisch freie Entscheidungen zu treffen und dennoch 460  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 100 Rn. 6; Raab, in: GK-BetrVG, § 100 Rn. 9; Fitting, BetrVG, § 100 Rn. 4. 461  BAG v. 7. 11. 1977, AP Nr. 1 zu § 100 BetrVG 1972; Raab, in: GK-BetrVG, § 100 Rn. 9; Kleinebrink, ArbRB 2015, 243; Gillen/Vahle, BB 2010, 761. 462  Raab, GK-BetrVG, § 100 Rn. 10; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 100 Rn. 7; Gillen/ Vahle, BB 2010, 761. 463  BAG v. 7. 11. 1977, AP Nr. 1 zu § 100 BetrVG 1972 m. zustimmender Anm. Richardi; BAG v. 6. 10. 1978, AP Nr. 10 zu § 99 BetrVG 1972; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 100 Rn. 8; vgl. zu Fällen dringender Erforderlichkeit Gillen/Vahle, BB 2010, 761, 762. 464  Raab, in: GK-BetrVG, § 100 Rn. 9. 465  Kaiser, in: LK, BetrVG, § 100 Rn. 3; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 100 Rn. 8; Raab, in: GK-BetrVG, § 100 Rn. 12; Gillen/Vahle, BB 2010, 761, 762. 466  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 100 Rn. 8; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 100 Rn. 10; Mauer, in: BeckOK ArbR, § 100 BetrVG Rn. 1. 467  Die Möglichkeit des § 100 BetrVG ablehnend LAG Hamm v. 26. 9. 2003, NZA-RR 2004, 305, 309; ArbG Düsseldorf v. 11. 8. 2004, AiB 2004, 766 f.; Fitting, BetrVG, § 100 Rn. 4. 468  Raab, in: GK-BetrVG, § 100 Rn. 11; so im Ergebnis auch Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 100 Rn. 9; Gillen/Vahle, BB 2010, 761, 764; a. A. Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 100 Rn. 3; Fitting, BetrVG, § 100 Rn. 4.

III.  Streitigkeiten: Probleme des Zustimmungsverweigerungsverfahrens

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die Möglichkeit des § 100 BetrVG zu behalten.469 Dies muss schon allein vor dem Hintergrund der Fall sein, dass aufgrund von unternehmerischen Fehlentscheidungen nicht das Wohl des Betriebes gefährdet werden darf. Einschränkend wird jedoch vielfach verlangt, dass der Arbeitgeber sich nicht bewusst in Zugzwang setzen darf.470 Er hat mit der Bereinigung einer bereits voraussehbaren Notwendigkeit nicht missbräuchlich so lange abzuwarten, bis eine dringende Erforderlichkeit besteht, um dann unter dem Deckmantel des § 100 BetrVG die Rechte des Betriebsrats zumindest einzuschränken, wenn nicht gar zu umgehen. Insofern scheint es angebracht, zu differenzieren, ob der Arbeitgeber aus Nachlässigkeit oder ganz bewusst einen sachlichen Grund nach § 100 BetrVG herbeigeführt hat. Eine Abgrenzung wird in der Praxis regelmäßig schwer fallen, wird doch in den seltensten Fällen deutlich sein, dass es dem Arbeitgeber gerade auf eine Anwendung des § 100 BetrVG ankam. So ist es am ehesten praktikabel, auf die Evidenz des drohenden Eintritts dringender Gründe abzustellen, sodass zu untersuchen ist, ob es aus der Perspektive des Arbeitgebers auf der Hand lag, dass ein Handeln dringend erforderlich würde.471 Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat von der vorläufigen Einstellung unverzüglich unterrichten, § 100 Abs. 2 S. 1 BetrVG, wobei deutlich werden muss, aufgrund welcher Tatsachen die Maßnahme dringend erforderlich sein soll.472 Bestreitet der Betriebsrat die dringende Erforderlichkeit und teilt er dies dem Arbeitgeber gemäß § 100 Abs. 2 S. 2 BetrVG unverzüglich mit, muss der Arbeitgeber zur Aufrechterhaltung der Einstellung innerhalb von drei Tagen nach der Stellungnahme beim Arbeitsgericht die Zustimmungsersetzung und die Feststellung beantragen, dass die dringende Erforderlichkeit gegeben ist.473 Hiervon gilt es auch keine Ausnahme zu machen, wenn der Arbeitgeber bereits weiß, dass vor einer rechtskräftigen Entscheidung nach § 101 BetrVG die Einstellung beendet sein wird.474 Endet

469  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 100 Rn. 8; anders wohl Soost/Hummel, AiB 2000, 621, 626. 470  LAG Hamm v. 6. 10. 2006, 10 TaBV 23/06, juris; zustimmend Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 100 Rn. 8. 471  Zu einem ähnlichen Ergebnis kommen Gillen/Vahle, BB 2010, 761, 764, wenn sie im Ausnahmefall eine Berufung auf § 100 BetrVG aufgrund Rechtsmissbrauchs versagen wollen. 472  LAG Hamm v. 16. 5. 2008, 10 TaBV 123/07, juris; Hessisches LAG v. 2. 12. 2008, 4 TaBV 193/08, juris; nach § 100 Abs. 1 S. 2 BetrVG muss der Arbeitgeber zudem den betroffenen Arbeitnehmer über die Umstände informieren. Tut er dies nicht, ändert dies aber nichts an der Wirksamkeit der Durchführung; es kann sich aber derart auswirken, dass der Arbeitnehmer aufgrund von Nachteilen, die er im Vertrauen auf die Endgültigkeit der Maßnahme erlitten hat, Schadensersatzansprüche hat, Kleinebrink, ArbRB 2015, 243, 244. 473  Beachte zum Problem, dass ein Zustimmungsersetzungsantrag mangels bisheriger Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats noch nicht gestellt werden kann Gillen/Vahle, BB 2010, 761, 766. 474  Kleinebrink, ArbRB 2015, 243, 244.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

sie allerdings schon vor Ende der Dreitagesfrist, hat sich die Anrufung des Gerichts erledigt. Die vorläufige Maßnahme endet kraft Gesetzes mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung, wenn diese eine dringende Erforderlichkeit verneint oder eine Zustimmungsersetzung ablehnt, § 100 Abs. 3 S. 1 BetrVG.475 Das Gericht prüft hinsichtlich der Erforderlichkeit nur, ob diese offensichtlich nicht gegeben war, der Arbeitgeber die betriebliche Notwendigkeit also grob verkannt hat.476 Die Beendigung nach § 100 Abs. 3 S. 1 BetrVG bezieht sich entsprechend der Auslegung des Gegenstands der personellen Maßnahme richtigerweise nicht auf die individualrechtliche Maßnahme, sondern ist nach heute herrschender Auffassung kollektivrechtlich zu verstehen.477 Er darf die Maßnahme auch rein tatsächlich nicht weiter aufrechterhalten, § 100 Abs. 3 S. 2 BetrVG. Individualrechtlich ist ggf. ein weiteres Tätigwerden erforderlich. bb)  Problem der Umgehungsmöglichkeit durch den Arbeitgeber Die Gestaltung des § 100 BetrVG ist für die Rechte des Betriebsrats im Rahmen der personellen Einzelmaßnahmen nicht unproblematisch. So wird dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, bestimmte Maßnahmen kurzfristig durchzuführen und diese dann vor der Entscheidung des Arbeitsgerichts über die Zustimmungsersetzung und die Dringlichkeit zu beenden. Dem Betriebsrat stehen für derartige Maßnahmen kaum Verteidigungsmöglichkeiten zur Verfügung, wird doch das Verfahren bei Rücknahme des Zustimmungsersuchens wegen Erledigung der Hauptsache nach §§ 81 Abs. 2, 83a Abs. 2 S. 1 ArbGG eingestellt.478 Widerspricht der Betriebsrat der Erledigungserklärung, wird – anders als im Urteilsverfahren – lediglich geprüft, ob tatsächlich ein erledigendes Ereignis eingetreten ist,479 was der Fall ist, wenn der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme beendet hat.480 Das Gericht prüft dann nicht mehr, ob der Antrag auf Zustimmungsersetzung

475  Zum Problem des Zusammenhangs der beiden Anträge vgl. Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 100 Rn. 38; BAG v. 26. 10. 2004, AP Nr. 41 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; Karthaus/Klebe, NZA 2012, 417, 421 ff. 476  BAG v. 7. 11. 1977, AP Nr. 1 zu § 100 BetrVG 1972; Gillen/Vahle, BB 2010, 761, 766. 477  Vgl. z. B. Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 100 Rn. 41; Raab, in: GK-BetrVG, § 100 Rn. 44 ff.; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 100 Rn. 40; so schon Frey, BB 1972, 923, 926; a. A. Fitting, BetrVG, § 100 Rn. 18, was insbesondere daran liegen mag, dass hier noch kürzlich vertreten wurde, der Arbeitsvertrag sei ohne Zustimmung unwirksam, vgl. Fitting, BetrVG, 27. Aufl., § 99 Rn. 278. 478  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 230. 479  Poeche, in: BeckOK ArbR, § 83a ArbGG Rn. 16; Reinfelder, in: Düwell/Lipke, ArbGG, § 83a Rn. 8; BAG v. 8. 12. 2010, AP Nr. 134 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 19. 2. 2008, AP Nr. 11 zu § 83a ArbGG 1979; BAG v. 26. 4. 1990, AP Nr. 3 zu § 83a ArbGG 1979. 480  Kleinebrink, ArbRB 2015, 243, 245; vgl. auch BAG v. 26. 4. 1990, AP Nr. 3 zu § 83a ArbGG 1979.

III.  Streitigkeiten: Probleme des Zustimmungsverweigerungsverfahrens

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ursprünglich zulässig und begründet war.481 Zu begründen ist diese Abweichung von den Grundsätzen des Urteilsverfahrens mit dem fehlenden kontradiktorischen Charakter des Beschlussverfahrens und der fehlenden Kostenentscheidung.482 Einziger Nachteil für den Arbeitgeber ist dann, dass er ggf. entstandene außergerichtliche Kosten des Betriebsrats nach § 40 Abs. 1 BetrVG tragen muss.483 Es kommt zudem vor, dass Einstellungen – etwa von Leiharbeitnehmern – nicht einmal die Zeit von drei Tagen überdauern, sodass sich insofern die Einleitung des Verfahrens nach § 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG insgesamt erübrigt.484 Letztlich steht dem Arbeitgeber ein Weg offen, kurzzeitige Maßnahmen ohne Zustimmung des Betriebsrats durchzuführen, solange er sich an die Formalitäten des § 100 BetrVG hält, wobei nicht einmal tatsächlich eine Zwangslage vorgelegen haben muss.485 Da § 99 BetrVG jede Einstellung der Zustimmungsbedürftigkeit durch den Betriebsrat unterwirft, ist zu fragen, inwiefern dem Betriebsrat Instrumente an die Hand gegeben werden müssen, den Arbeitgeber trotz dieser gesetzgeberischen Gestaltung zu kontrollieren. Dies erscheint gerade dann erforderlich, wenn der Arbeitgeber offensichtlich eine Maßnahme durchführt, der ein Zustimmungsverweigerungsgrund entgegensteht, oder er die dringende Erforderlichkeit nur vorspiegelt. In diesem Fall liegen die materiellen Voraussetzungen für die Durchführung der Maßnahme nicht vor; der Betriebsrat kann dies aber nicht rechtzeitig geltend machen. Die Antwort auf diese Frage muss im Hinblick auf die Systematik der §§ 99 ff. BetrVG gefunden werden. Hier sieht § 100 BetrVG unabhängig von der materiellen Lage vor, dass der Arbeitgeber in bestimmten Fällen eine Maßnahme durchführen kann, solange er nur die formalen Anforderungen einhält. Auch lässt sich aus §§ 100, 101 BetrVG erkennen, dass im Hinblick auf die Durchführung von Einzelmaßnahmen der Gesetzgeber vorübergehend zugunsten des Arbeitgebers entscheidet, da er eine Aufhebung erst in Betracht zieht, wenn ein Verstoß festgestellt ist.486 Im schwebenden Verfahren kann die Maßnahme hingegen grundsätzlich aufrechterhalten werden. Dass dies dem Arbeitgeber eine partielle Missbrauchs481  BAG v. 8. 12. 2010, AP Nr. 134 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 28. 2. 2006, AP Nr. 51 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 26. 4. 1990, AP Nr. 3 zu § 83a ArbGG 1979, wobei auf Kostentragungsgesichtspunkte abgestellt wird und aus der Regelung des § 83a Abs. 3 ArbGG gefolgert wird, dass ein Widerspruch nur aus dem Grunde vorgesehen ist, dass bestritten wird, dass es tatsächlich ein erledigendes Ereignis gegeben hat. Auch aufgrund der unterschiedlichen Gestaltung von Antragsrücknahme und Erledigungserklärung wird geschlossen, dass die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit in letzterem Falle nicht mehr entscheidend ist; anders noch BAG v. 10. 6. 1986, AP Nr. 26 zu § 80 BetrVG 1972. 482  Erstattungsansprüche nach § 40 Abs. 1 BetrVG hängen dagegen grundsätzlich nicht von den Erfolgsaussichten ab, vgl. insgesamt Greiner, in: GWBG, ArbGG, § 83a Rn. 13. 483  Kleinebrink, ArbRB 2015, 243, 245. 484 Vgl. von Tiling, BB 2009, 2422. 485  Kleinebrink, ArbRB 2015, 243, 245 486  So auch Leisten, BB 1992, 266, 272; Dütz, ZfA 1972, 247, 253 f.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

möglichkeit einräumt, ist insofern hinzunehmen, als die unternehmerische Entscheidungsfreiheit hier in besonderer Weise betroffen ist und einen hohen Stellenwert aufweist. Die vom Betriebsrat vertretenen Interessen der Belegschaft müssen nach der gesetzgeberischen Wertung für eine gewisse Zeit zurückstehen. Auch ein Feststellungsantrag kann dem Betriebsrat in diesen Fällen kaum weiter helfen.487 Es ließe sich zwar theoretisch feststellen, dass in einer bestimmten Situation ein Zustimmungsverweigerungsgrund gegeben ist; auch dessen Vorliegen hindert den Arbeitgeber aber nicht an der vorläufigen Durchführung einer Maßnahme nach § 100 BetrVG. Er verhält sich betriebsverfassungsgemäß. Es kann einige Zeit in Anspruch nehmen, bis das Gericht über beide Anträge entschieden hat. Für die gesetzliche Beendigung der Maßnahme ist zudem notwendig, dass die Entscheidung in Rechtskraft erwachsen ist, sodass mehrere Instanzen durchlaufen werden können. Mit dem Argument, es handele sich um eine sachlich dringend erforderliche Maßnahme, ist dem Arbeitgeber daher viel Zeit gegeben, eine Einstellung vorläufig durchzuführen. Dabei kann gerade die Frage, ob ein Zustimmungsverweigerungsgrund gegeben ist, schwieriger zu klären sein. Demgegenüber kann die Feststellung des offensichtlichen Nichtvorliegens eines dringenden Grundes regelmäßig einfacher und schneller erfolgen; der Prozessstoff ist überschaubar.488 Die Gerichte können dann nach § 301 Abs. 1 S. 1 ZPO489 verpflichtet sein, einen Teilbeschluss hinsichtlich des Feststellungsantrags zu erlassen, wenn dieser bereits vor dem Antrag nach § 99 Abs. 4 BetrVG entscheidungsreif ist.490 Wird dabei entschieden, dass die vorläufige Durchführung der Einstellung offensichtlich nicht dringend erforderlich war und erwächst diese Entscheidung in Rechtskraft, hat der Arbeitgeber die vorläufige Maßnahme bereits vor der Entscheidung über den Zustimmungsverweigerungsgrund aufzuheben.491 Fällt anschließend die Entscheidung, dass der Betriebsrat die Zustimmung zu Unrecht verweigert hat, ist dem Betriebsinhaber die Einstellung gestattet. Dem Betriebsrat ist mithin nur geholfen, wenn die Streitgegenstände in deutlichem zeitlichen Abstand zur Entscheidungsreife gelangen. Anders als teilweise492 gefordert, kann dem Arbeitgeber bei gleichzeitiger Entscheidung über beide Anträge nicht die Aufhebung der Maßnahme aufgegeben werden, wenn nur der Feststellungsantrag unbegründet ist, da der Arbeitgeber in diesem Fall sogar zu deren endgültigen Durchführung berechtigt ist.493 Zwar wird die mangelnde Sanktionsmöglichkeit gerügt; dies muss aber hingenommen werden, da vom Arbeitgeber nicht verlangt werden 487 Vgl.

Kleinebrink, ArbRB 2015, 243, 245. Karthaus/Klebe, NZA 2012, 417, 423. 489  Die Norm ist trotz ihrer Stellung im Gesetz auch auf das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren entsprechend anwendbar, §§ 80 Abs. 2, 46 Abs. 2 ArbGG, vgl. BAG v. 10. 3. 2009, AP Nr. 127 zu § 99 BetrVG 1972; Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 301 Rn. 2. 490  Karthaus/Klebe, NZA 2012, 417, 422, f. 491  Karthaus/Klebe, NZA 2012, 417, 423. 492  Fitting, BetrVG, § 100 Rn. 15. 493  BAG v. 26. 10. 2004, AP Nr. 41 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung. 488 

IV.  Folgen eines Verstoßes gegen §§ 99, 100 BetrVG

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kann, eine Einstellung aufzuheben, der keine Zustimmungsverweigerungsgründe entgegenstehen. Karthaus/Klebe verlangen vom Gericht im Falle unterschiedlicher Entscheidungsreife sogar eine prozessuale Trennung der Verfahren.494 Eine solche Pflicht ist aber dem Gesetz nicht zu entnehmen. Vielmehr steht es im gerichtlichen Ermessen, derartige Verfahrensgestaltungen vorzunehmen. Auch ohne Verfahrenstrennung entstehen keine gravierenden Nachteile für den Betriebsrat, hat doch das Gericht bei Entscheidungsreife durch Teilurteil zu entscheiden, sodass auf diesem Weg eine Abtrennung der Entscheidungen stattfindet.

IV.  Folgen eines Verstoßes gegen §§ 99, 100 BetrVG und Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats Einen wichtigen Komplex im Zusammenhang mit den Rechtsfolgen der Einstellung bildet die Frage nach den Folgen eines Verstoßes gegen die Arbeitgeberpflichten im Rahmen von §§ 99, 100 BetrVG. Dabei geht es um die Auswirkungen für den Fall, dass der Arbeitgeber seinen Unterrichtungs- und Zustimmungseinholungspflichten aus § 99 Abs. 1 BetrVG – hier im Hinblick auf die Einstellung – nicht nachkommt. Zu fragen ist insbesondere, wie sich dieser Verstoß auf kollektivrechtlicher Ebene auswirkt, insbesondere wie der Betriebsrat auf ein solches Verhalten reagieren kann, welche Verteidigungsmöglichkeiten ihm das Gesetz einräumt. 1.  In Betracht kommende Fehler und Verstöße Dem Arbeitgeber können im Rahmen seiner Verpflichtungen aus § 99 Abs. 1 BetrVG mehrere Fehler unterlaufen. So kann er einerseits die Unterrichtung des Betriebsrats vollständig unterlassen oder diese nicht ordnungsgemäß durchführen. Auf der anderen Seite kann er bei der Einholung der Zustimmung Fehler machen, indem er z. B. die Frist des § 99 Abs. 3 BetrVG nicht abwartet. Schließlich kann er trotz rechtzeitiger Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrats eine Maßnahme durchführen, ohne von der Möglichkeit des § 100 BetrVG Gebrauch zu machen, obwohl die Zustimmung nicht vom Arbeitsgericht ersetzt wurde. Ähnlich verhält es sich, wenn er zwar eine vorläufige Einstellung unter dem Deckmantel des § 100 BetrVG durchführt, es aber an der Geltendmachung eines dringenden Grundes fehlt oder ein solcher Grund offensichtlich nicht gegeben ist,495 er den Betriebsrat nicht gemäß § 100 Abs. 2 S. 1 BetrVG unterrichtet oder das Arbeitsgericht nicht i. S. v. § 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG nach ablehnender Stellungnahme des Betriebsrats anruft. Denkbar ist außerdem, dass der Arbeitgeber die vorläufige Maßnahme auch

494 

Karthaus/Klebe, NZA 2012, 417, 423. Fitting, BetrVG, § 100 Rn. 13; Kleinebrink, ArbRB 2015, 243, 246: das Gericht prüft im Rahmen von § 100 BetrVG nur, ob die vorläufige Durchführung „offensichtlich“ nicht dringend erforderlich war. 495 

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

zwei Wochen nach negativer rechtskräftiger Entscheidung des Arbeitsgerichts noch aufrechterhält.496 2.  Kollektivrechtliche Folgen Hat der Arbeitgeber seine Pflichten aus §§ 99 Abs. 1, 100 BetrVG nicht oder nicht vollständig erfüllt und führt er eine Einstellung ohne die Zustimmung des Betriebsrats durch, knüpfen sich daran Konsequenzen, die sich auf kollektivrechtlicher Ebene des Betriebsverfassungsrechts auswirken. Rechtlich in besonderer Weise erheblich ist dabei die Frage nach Möglichkeiten des Betriebsrats zur Sicherung der Mitbestimmungsrechte. a)  Fristhemmung Allgemein lässt sich zunächst festhalten, dass sich aus der Regelung und Systematik des § 99 BetrVG selbst einige Folgen für den Arbeitgeber ableiten lassen. So ist zunächst zu bemerken, dass nach allgemeiner Ansicht die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG zur Äußerung nicht zu laufen beginnt und somit auch die Fiktionswirkung des § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG nicht eingreift, wenn der Arbeitgeber seine Unterrichtungspflichten dem Betriebsrat gegenüber nicht hinreichend erfüllt hat.497 Dies gilt selbstverständlich für den Fall, dass der Arbeitgeber überhaupt keine Maßnahmen zur Unterrichtung getroffen hat. Denn dann kann der Betriebsrat über die Maßnahme nicht beraten und eine Zustimmung weder erteilen noch verweigern. Auch erfasst sein soll der Fall, dass der Arbeitgeber nur unvollständig oder fehlerhaft informiert hat.498 Dies ist berechtigt, da der Betriebsrat nur auf unvollständiger Grundlage über die Zustimmungserteilung entscheiden kann.499 Sollte der Arbeitgeber dennoch nach einer Woche Entscheidungsfrist die Einstellung vornehmen, kann der Betriebsrat nach § 101 BetrVG vorgehen, da eine Zustimmung weder ausdrücklich erteilt wurde noch als erteilt gilt. Verweigert der Betriebsrat in diesem Fall die Zustimmung, kann der Arbeitgeber nicht erfolgreich die Zustimmungsersetzung beantragen, da auch für diese der Lauf der Frist vorausgesetzt wird und der Betriebsrat nur bei ordnungsgemäßer Unterrichtung in der Lage ist, abschließend Stellung zu nehmen und alle in Betracht kommenden Gründe nach § 99 Abs. 2 BetrVG zu prüfen.500 Im Verfahren kann der Arbeitgeber die Unterrichtung aber noch vervollständigen oder insgesamt nachholen, sodass die Wochenfrist nachträglich in Gang gesetzt wird, solange er deutlich 496  Zu einer Reihe von Fallgruppen vgl. Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 101 Rn. 3 ff.; von Hoyningen-Huene, RdA 1982, 205, 207. 497  BAG v. 28. 1. 1986, AP Nr. 34 zu § 99 BetrVG 1972; Plum, DB 2011, 2916, 2920; Reiserer, BB 1992, 2499, 2504. 498  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 99 Rn. 126. 499  BAG v. 28. 1. 1986, AP Nr. 34 zu § 99 BetrVG 1972. 500  BAG v. 15. 4. 1986, AP Nr. 36 zu § 99 BetrVG 1972; Plum, DB 2011, 2916, 2920.

IV.  Folgen eines Verstoßes gegen §§ 99, 100 BetrVG

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macht, dass er mit der Information seinen Pflichten aus § 99 Abs. 1 BetrVG nachkommen möchte.501 Dies ist sinnvoll, da es reine Formalität wäre, müsste der Arbeitgeber den gesamten Prozess der Zustimmungseinholung von vorne beginnen. Er wäre in der Durchführung seiner Einstellungsmaßnahme unnötig gehemmt. Die vollständige Unterrichtung soll aber keine Sanktion für den Arbeitgeber darstellen, sondern lediglich zur sachgerechten Aufgabenerfüllung des Betriebsrats beitragen. b)  Kein Eingreifen des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG Wie geprüft kann der Betriebsrat aber nicht die Zustimmung zur Einstellung mit der Begründung verweigern, der Arbeitgeber habe ihn nicht ordnungsgemäß informiert und mithin seine Unterrichtungspflicht aus § 99 Abs. 1 BetrVG verletzt. Das Eingreifen des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist in diesem Falle abzulehnen, da es sich bei der Unterrichtungspflicht lediglich um eine formelle Anforderung handelt, deren Nichteinhaltung nicht zur Unwirksamkeit der Einstellung führen soll (siehe E.II.1.b)bb)). c)  § 101 BetrVG § 101 BetrVG sieht Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats vor, die ihm bei bestimmten Verhaltensweisen des Arbeitgebers zustehen und sein Mitbestimmungsrecht sichern sollen. Führt der Arbeitgeber danach eine personelle Maßnahme nach § 99 BetrVG ohne Zustimmung durch oder hält er sie entgegen § 100 Abs. 2 S. 3 oder Abs. 3 BetrVG aufrecht, kann beim Arbeitsgericht beantragt werden, ihm die Aufhebung der Maßnahme aufzugeben, § 101 S. 1 BetrVG.502 Im Rahmen von § 101 BetrVG wird geprüft, ob der Arbeitgeber das Beteiligungsrecht des Betriebsrats verletzt hat, er also beispielsweise trotz Zustimmungsverweigerung oder ohne Unterrichtung eine Maßnahme durchführt. Nicht Gegenstand der Prüfung ist hingegen, ob ein geltend gemachter Zustimmungsverweigerungsgrund des Betriebsrats tatsächlich gegeben ist oder gar ob die Voraussetzungen für irgendeinen Zustimmungsverweigerungsgrund vorliegen.503 Insofern kann der Arbeitgeber dem Betriebsrat auch nicht mit einem entsprechenden Hilfsantrag begegnen, die Zustimmung sei zu Unrecht verweigert worden.504 Duldet der Betriebsrat eine Einstellung wissentlich eine gewisse Zeit lang, ohne nach § 101 BetrVG vorzugehen, kann er nach herrschender Ansicht sein Recht aus 501  BAG v. 12. 1. 2011, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG Eingruppierung; BAG v. 6. 10. 2010, AP Nr. 45 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung; BAG v. 18. 3. 2008, AP Nr. 56 zu § 99 ­BetrVG 1972 Einstellung; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 277a. 502  Das Antragsrecht aus § 101 BetrVG enthält ebenso einen materiellen Abwehran­ spruch des Betriebsrats, vgl. Raab, ZfA 1997, 183, 235 f. 503  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 101 Rn. 18. 504  BAG v. 18. 7. 1978, AP Nr. 1 zu § 101 BetrVG 1972; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 101 Rn. 11.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

dieser Norm zur Einleitung des Verfahrens verwirken.505 Dies soll nach teilweise vertretener Ansicht insbesondere gelten, wenn er so lange wartet, bis der Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes für den eingestellten Arbeitnehmer Anwendung findet.506 Vor dem Hintergrund, dass das Arbeitsverhältnis des Eingestellten unberührt bleibt (vgl. E.V.1.), ist eine solch weitgehende Einschränkung des § 101 BetrVG unnötig. Vom Einwand der Verwirkung muss insofern zurückhaltend Gebrauch gemacht werden; die prozessrechtliche Verwirkung kann nur bei Unzumutbarkeit für den Arbeitgeber, sich auf die Klärung des Bestehens des Mitbestimmungsrechts einzulassen, eintreten.507 Verliert der Arbeitgeber im Verfahren nach § 101 BetrVG, wird ihm vom Arbeitsgericht aufgegeben, die Einstellung aufzuheben. Diese Pflicht kann aufgrund der schutzwürdigen Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer aber frühestens mit Rechtskraft der Entscheidung eintreten.508 Fraglich erscheint, ab welchem Zeitpunkt genau die Pflicht zur Aufhebung der Maßnahme besteht. § 101 BetrVG enthält keine dem § 100 Abs. 3 BetrVG entsprechende Regelung, die eine zweiwöchige Frist des Arbeitgebers statuiert. Dies deutet auf eine Entstehung der Pflicht direkt nach Eintritt der Rechtskraft hin. Allerdings könnte man anführen, dass die Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers im Rahmen des § 101 BetrVG ebenso hoch ist wie in § 100 Abs. 3 BetrVG, sodass eine entsprechende Anwendung erfolgen müsste.509 Hierzu ist anzumerken, dass § 100 BetrVG nur für den Fall gilt, dass eine Maßnahme dringend erforderlich ist, sodass eine gewisse Unaufschiebbarkeit gegeben ist und der Arbeitgeber die Maßnahme bis zu diesem Zeitpunkt in zulässiger Weise durchgeführt hat. Diese Voraussetzung rechtfertigt eine unterschiedliche Beurteilung. Das Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers ist bereits dadurch gewahrt, dass das Arbeitsverhältnis zunächst bestehen bleibt.510 Hebt der Arbeitgeber die personelle Maßnahme nicht auf, kann er vom Arbeitsgericht durch die Anordnung eines Zwangsgeldes von höchstens 250 Euro für jeden Tag der Zuwiderhandlung dazu angehalten werden, § 101 S. 2, 3 BetrVG.

505  Hessisches LAG v. 24. 1. 1984, BB 1984, 1684 f.; LAG Hamm v. 12. 5. 2015, BeckRS 2015, 70507; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 279; Huke, in: BetrVG, § 101 Rn. 2; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 101 Rn. 8. 506  Hessisches LAG v. 24. 1. 1984, BB 1984, 1684 f.; LAG Hamm v. 12. 5. 2015, BeckRS 2015, 70507; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 279 507  Vgl. BAG v. 28. 8. 2007, AP Nr. 53 zu § 95 BetrVG 1972; Schulze/Schreck, ArbR 2013, 9, 11. 508  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 101 Rn.12. 509 So Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 101 Rn. 12; Fitting, BetrVG, § 101 Rn. 7; Raab, in: GK-BetrVG, § 101 Rn. 16; ArbG Göttingen v. 5. 1. 1973, BB 1973, 193 f. 510  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 101 Rn. 13; Matthes, in: MünchArbR, § 265 Rn. 18.

IV.  Folgen eines Verstoßes gegen §§ 99, 100 BetrVG

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d)  Feststellungsantrag Weitgehend anerkannt ist im Rahmen der Verletzung des Mitbestimmungsrechts aus §§ 99, 100 BetrVG die Möglichkeit einer entsprechenden gerichtlichen Feststellung. Dies erfolgt derart, dass der Betriebsrat im Rahmen eines allgemeinen Feststellungsantrags das allgemeine Bestehen seines Beteiligungsrechts in bestimmten Fallkonstellationen feststellen lässt, welches der Arbeitgeber bereits missachtet hat.511 Nötig ist dafür in der Regel, dass es sich um eine wiederkehrende Rechtsfrage handelt, da andernfalls das Rechtsschutzbedürfnis fehlen kann.512 Ein Rechtsschutzbedürfnis kann sich aus einer Wiederholungsgefahr ergeben, wenn die Maßnahme häufiger im Betrieb vorkommt und sich jederzeit wiederholen kann.513 Dies gilt besonders, wenn durch zeitliche Positionierung das Recht aus § 101 BetrVG nicht stark genug ausgestaltet ist.514 Allein die Feststellung, eine bereits durchgeführte Maßnahme sei mitbestimmungspflichtig gewesen, ist dagegen nicht möglich, wenn keine Relevanz für künftige Verhaltensweisen in Frage steht.515 Hierfür ist neben § 101 BetrVG kein Raum. Eine Loslösung vom konkreten Ausgangsfall ist erforderlich.516 Der Nutzen einer entsprechenden gerichtlichen Feststellung liegt für den Betriebsrat zum einen darin, dass dem Arbeitgeber verdeutlicht wird, in einer sich erneut ergebenden Situation den Betriebsrat beteiligen zu müssen. Eine gerichtliche Entscheidung mag ihn eher dazu veranlassen, sein Verhalten entsprechend auszurichten. Zum anderen führt eine Feststellung dazu, dass bei einer anschließenden erneuten Missachtung des Mitbestimmungsrechts durch den Arbeitgeber eine grobe Pflichtverletzung gegeben sein kann und es für den Betriebsrat einfacher ist, dies ahnden zu lassen (vgl. E.IV.2.g)).517 e)  Allgemeiner Unterlassungsanspruch? Neben der Möglichkeit des § 101 BetrVG stellt sich die Frage, ob der Betriebsrat einen allgemeinen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber auf Unterlassung einer Einstellung, deren Durchführung er nicht zugestimmt hat, geltend machen kann. 511  BAG v. 23. 6. 2009, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; Kleinebrink, ArbRB 2015, 243, 245. 512  BAG v. 16. 7. 1985, AP Nr. 21 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 30. 4. 1981, AP Nr. 12 zu § 99 BetrVG 1972; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 101 Rn. 7; vgl. zur Antragsstellung Reinhard, ArbRB 2008, 157 f. 513  BAG v. 15. 4. 2008, AP Nr. 54 zu § 95 BetrVG 1972; BAG v. 28. 5. 2002, AP Nr. 23 zu Art. 56 ZA-Nato-Truppenstatut; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 101 Rn. 7. 514  Kuster, AiB 2014, 66, 67. 515  BAG v. 15. 4. 2008, AP Nr. 54 zu § 95 BetrVG 1972; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 101 Rn. 1. 516  BAG v. 15. 4. 2008, AP Nr. 54 zu § 95 BetrVG 1972. 517  BAG v. 23. 6. 2009, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

Ein derartiger Anspruch wird etwa im Rahmen von § 87 BetrVG oder § 95 Abs. 1 BetrVG weitestgehend anerkannt.518 Das BAG und Teile der Literatur verneinen im Rahmen der personellen Einzelmaßnahmen einen allgemeinen Unterlassungsanspruch.519 Von anderer Seite wird dagegen nach einem allgemeinen Unterlassungsanspruch auch neben § 101 BetrVG verlangt.520 Die Frage der Anerkennung eines allgemeinen Unterlassungsanspruchs ist wichtig, da § 101 BetrVG nur einen nachträglichen Schutz der Rechte des Betriebsrats bietet. Erst wenn der Arbeitgeber eine Maßnahme ohne die Zustimmung des Betriebsrats durchführt, kann der Betriebsrat das Arbeitsgericht im Rahmen von § 101 BetrVG anrufen. Zur Begründung, dass im Rahmen der personellen Einzelmaßnahmen nach §§ 99, 100 BetrVG dem Betriebsrat ein allgemeiner Unterlassungsanspruch nicht zusteht, wird insbesondere die unterschiedliche Ausgestaltung dieser Normen gegenüber etwa § 87 Abs. 1 BetrVG oder § 95 BetrVG ins Feld geführt.521 Während im Rahmen dieser Mitbestimmungsrechte ein Handeln ohne Zustimmung des Betriebsrats grundsätzlich nicht möglich sein soll, sieht § 100 BetrVG eine Möglichkeit des Arbeitgebers vor, auch ohne Zustimmung des Betriebsrats zumindest vorläufig zu handeln, auch wenn die materiell-rechtliche Rechtmäßigkeit in Anbetracht der Gründe des § 99 Abs. 2 BetrVG noch nicht geklärt ist. Insofern erscheint es angebracht, im Rahmen von § 87 Abs. 1 und § 95 Abs. 1 BetrVG hinsichtlich eines negatorischen Anspruchs anders vorzugehen als bei den personellen Maßnahmen, da der Gesetzgeber hier ausdrücklich eine Vornahme der Maßnahme unter Einhaltung des vorgesehenen Verfahrens ohne Beteiligung erlaubt. Weiter sieht der Gesetzgeber in § 101 BetrVG – anders als im Rahmen von § 87 Abs. 1 BetrVG – explizit vor, wie der Betriebsrat infolge eines Verstoßes gegen die Anforderungen des §§ 99, 100 BetrVG vorgehen kann. Ihm ist ein entsprechender Abwehranspruch in Form eines Beseitigungsanspruchs, nicht etwa in Form eines 518  Vgl. z. B. BAG v. 3. 5. 1994, AP Nr. 23 zu § 23 BetrVG 1972; Derleder, ArbuR 1995, 13, 14; Leisten, BB 1992, 266, 271; ausführlich hierzu Raab, ZfA 1997, 183, 192 ff., 209 ff.; zu § 95 Abs. 1 BetrVG BAG v. 26. 7. 2005, AP Nr. 43 zu § 95 BetrVG 1972. 519  BAG v. 23. 6. 2009, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; BAG v. 9. 3. 2011, AP Nr. 63 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; LAG Hamm v. 26. 2. 2007, NZA-RR 2007, 469, 472; ebenso Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 297 f.; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 23 Rn. 88; Oetker, in: GK-BetrVG, § 23 Rn. 190; Kania, in: ErfK, § 101 BetrVG Rn. 9; Boemke, ZfA 1992, 473, 523; Walker, ZfA 2005, 45, 72; Raab, ZfA 1997, 183, 236 f.; Matthes, in: Münch­A rbR, § 240 Rn. 35; Hanau, NZA 1996, 841, 844; Gillen/Vahle, BB 2010, 761, 767; Reinhard, ArbRB 2008, 157, 158; noch offen lassend BAG v. 6. 12. 1994, AP Nr. 24 zu § 23 BetrVG 1972. 520  Derleder, ArbuR 1995, 13, 16; Lobinger, ZfA 2004, 101, 169 ff., wobei als Rechtsgrundlage eine Fortentwicklung von § 101 BetrVG oder das Eingreifen von § 23 Abs. 3 BetrVG unter erleichterten Voraussetzungen vorgeschlagen wird; Soost/Hummel, AiB ­ 2000, 621, 623; Leisten, BB 1992, 266, 272 f.; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 101 Rn. 19 ff.; Trittin, in: DKKW, BetrVG, § 23 Rn. 352. 521  BAG v. 23. 6. 2009, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; Tiedemann, ArbRB 2014, 253; anders Soost/Hummel, AiB 2000, 621, 625.

IV.  Folgen eines Verstoßes gegen §§ 99, 100 BetrVG

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vorbeugenden Unterlassungsanspruchs eingeräumt. Würde nun ein entsprechender allgemeiner Unterlassungsanspruch, der grundsätzlich auch mit einem allgemeinen Beseitigungsanspruch korrespondiert,522 darüber hinaus anerkannt, hätte es einer Regelung wie in § 101 S. 1 BetrVG nicht bedurft.523 Das Sanktionssystem der §§ 100, 101 BetrVG würde unterlaufen.524 Der Gesetzgeber gewährt hier bewusst nur einen begrenzten Schutz des Mitbestimmungsrechts.525 Auf der anderen Seite wird ausgeführt, die Normen der §§ 99 ff. BetrVG enthielten zwar spezielle, die vorläufige Vornahme der Maßnahme durch den Arbeitgeber betreffende Regelungen, sodass es insofern für diesen ausgeschlossen sei, eine einstweilige Verfügung zur Ersetzung der Zustimmung nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu beantragen.526 Hinsichtlich der Rechte des Betriebsrats enthielte § 101 BetrVG dagegen nur ein Sicherungsrecht in Fällen, in denen der Arbeitgeber eine Maßnahme entgegen einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung aufrechterhalte. Vorbeugende wie auch vorläufige Maßnahmen seien nicht geregelt und insoweit liege auch keine abschließende Regelung vor.527 Es wird von einer ausfüllungsbedürftigen Lücke ausgegangen. Diese Interpretation der systematischen Ausgestaltung schlägt aber fehl. Würde der Gesetzgeber einen allgemeinen Unterlassungsanspruch durch die Regelung des § 101 BetrVG nicht ausschließen wollen, liefe die Regelung zumindest hinsichtlich der Ausgestaltung des Aufhebungsanspruchs nach § 101 S. 1 BetrVG leer. Allein die Zwangsmaßnahmen des § 101 S. 2 BetrVG behielten ihren Anwendungsbereich. Ein mit dem allgemeinen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats korrespondierender allgemeiner Beseitigungsanspruch könnte in jedem Fall die Aufhebung der Maßnahme herbeiführen, wenn der Arbeitgeber die Rechte des Betriebsrats nicht berücksichtigt hat. Insofern ist es zutreffend, dass ein allgemeiner Unterlassungsanspruch im Rahmen personeller Einzelmaßnahmen nicht in Betracht kommt. f)  Sonderfall kurzfristiger Maßnahmen – Möglichkeit einstweiliger Verfügungen? Das Fehlen von vorbeugendem Rechtsschutz wird für den Fall einer kurzfristigen Einstellung als problematisch angesehen. Hier besteht die Möglichkeit, dass sich diese schon vor Eintritt der Rechtskraft einer Entscheidung nach § 101 BetrVG oder gar schon vor Ablauf der Dreitagesfrist des § 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG wegen 522 

BAG v. 16. 6. 1998, AP Nr. 7 zu § 87 BetrVG 1972 Gesundheitsschutz. BAG v. 23. 6. 2009, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung. 524  Gillen/Vahle, BB 2010, 761, 767; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 101 Rn. 6. 525  Hanau, NZA 1996, 841, 844. 526  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 101 Rn. 23. 527  Leisten, BB 1992, 266, 272 f.; Derleder, ArbuR 1983, 289, 302; LAG Köln v. 13. 8. 2002, NZA-RR 2003, 249. 523 

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

Zeitablaufs erledigt hat.528 In diesen Fällen kann § 101 BetrVG dem Betriebsrat nicht weiterhelfen, sodass die Frage nach effektiven Rechtsschutzmöglichkeiten gestellt wird. Aus diesem Grunde wird von einigen Stimmen die Möglichkeit eines Unterlassungsanspruchs und einer entsprechenden einstweiligen Verfügung zumindest für kurzfristige Maßnahmen befürwortet.529 Es sei zwar kein Raum für einen derartigen Anspruch, wenn spezialgesetzliche Regelungen ausreichend Schutz gewährten. Dies sei aber in den Fällen nicht gegeben, in denen sich eine Maßnahme kurzfristig erledige, sodass andere gesetzliche Mechanismen nicht griffen oder zumindest nicht effektiv zur Anwendung kämen. Einstweiliger und effektiver Rechtsschutz sei ein notwendiger Bestandteil der Rechtsordnung und könne in diesem Fall nur durch die Anerkennung eines Unterlassungsanspruchs im Ausnahmefall gewährt werden.530 Es könne nicht sein, dass der Arbeitgeber bei rigorosen Verstößen gegen die §§ 99, 100 BetrVG privilegiert würde und ungeahndet bliebe.531 Das BAG gesteht dem Vorgebrachten zwar zu, dass der gesetzliche Aufhebungsanspruch aus § 101 BetrVG gerade bei Maßnahmen, die nur eine sehr kurze Zeit dauern sollen, vielfach unbrauchbar sei.532 Es führt aber an, dass dies nicht zu einer Schutzlücke der gesetzlichen Regelungen führe, die eine Ausnahme bei kurzfristigen Maßnahmen rechtfertigen würde. Zum einen komme in besonders gravierenden Fällen eines Verstoßes des Arbeitgebers § 23 Abs. 3 BetrVG in Betracht. Zum anderen komme es im Rahmen von kurzzeitigen Maßnahmen zu einem viel geringer wiegenden betriebsverfassungswidrigen Verhalten als im Rahmen sonstiger Maßnahmen, bei denen § 101 BetrVG weiterzuhelfen vermöge. Gerade bei länger andauernden Maßnahmen müsse der Betriebsrat den rechtswidrigen Zustand so lange hinnehmen, bis der Anspruch nach § 101 BetrVG rechtskräftig zugestanden sei, was einige Zeit in Anspruch nehme. Bei kurzfristen Maßnahmen dauere der Rechtsverstoß hingegen auch nur kürzer an. Hiergegen ist zwar vorzubringen, dass der Verstoß länger andauert, dem Betriebsrat aber auch die Möglichkeit genommen wird, durch § 101 BetrVG bestä528 Vgl. dazu LAG Köln v. 13. 8. 2002, NZA-RR 2003, 249; Schulze/Schreck, ArbR 2013, 9, 12. 529 LAG Düsseldorf v. 29.  2. 2008, 9 TaBV 91/07, AE 2008, 233 ff.; LAG Köln v. 13. 8. 2002, NZA-RR 2003, 249; LAG Köln v. 31. 8. 1984, ArbuR 1987, 115; LAG Niedersachsen v. 25. 7. 1995, NZA-RR 1996, 217; ArbG Hameln v. 12. 10. 1990, DB 1990, 2611 f.; ArbG Siegen v. 12. 7. 2002, AiB 2004, 116; Leisten, BB 1992, 266, 272; Rudolph, AiB 2012, 167, 169; Soost/Hummel, AiB 2000, 621, 622; Lipke, DB 1980, 2239, 2241; für „krasse Fälle“ offen lassend bzw. vorsichtig in Betracht ziehend LAG Hamm v. 26. 2. 2007, NZA-RR 2007, 469, 472; Hessisches LAG v. 15. 12. 1987, NZA 1989, 232, 233; Ricken, in: HWK, § 99 BetrVG Rn. 99. 530  LAG Niedersachsen v. 25. 7. 1995, NZA-RR 1996, 217; Leisten, BB 1992, 266, 273; Soost/Hummel, AiB 2000, 621, 622 ff. 531  Leisten, BB 1992, 266, 272. 532  BAG v. 23. 6. 2009, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung.

IV.  Folgen eines Verstoßes gegen §§ 99, 100 BetrVG

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tigt zu bekommen, dass das Verhalten des Arbeitgebers betriebsverfassungswidrig war, sodass er es ggf. künftig unterlassen würde. Allerdings besteht immer noch die Möglichkeit eines Feststellungsantrags, der dem Betriebsrat ebenso wie eine Entscheidung nach § 101 BetrVG bestätigen kann, dass sein Beteiligungsrecht in einer bestimmten Situation nicht hinreichend beachtet wurde. Ein weiterer Nachteil entsteht hinsichtlich der kurzzeitigen Maßnahmen durch die mangelnde Möglichkeit des § 101 BetrVG nicht. Der Betriebsrat erreicht mit der Aufhebung der Maßnahme durch den Arbeitgeber selbst schon das Gewollte. Insoweit bleibt festzuhalten, dass keine andere Beurteilung von kurzzeitigen Maßnahmen gegenüber länger andauernden geboten ist.533 Auch ist abzulehnen, in § 101 S. 1 BetrVG selbst einen tauglichen Verfügungsanspruch zu sehen. Zwar ist der Erlass von einstweiligen Verfügungen gemäß § 85 Abs. 2 ArbGG auch im Beschlussverfahren zulässig. § 101 BetrVG sieht aber ausdrücklich vor, dass gegen den Arbeitgeber erst nach Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung vorgegangen werden kann.534 Eine einstweilige Verfügung würde diese Regelung konterkarieren. Die Zulässigkeit von personellen Einzelmaßnahmen soll nach der Systematik der §§ 99 – 101 BetrVG ausschließlich im Hauptsacheverfahren geklärt werden.535 Dass der Betriebsrat die Mitbestimmungswidrigkeit ggf. längere Zeit hinnehmen muss, nimmt das Gesetz bewusst in Kauf. Beachtlich ist in diesem Zusammenhang auch, dass sich der Arbeitgeber in Fällen von sich kurzfristig erledigenden Maßnahmen regelmäßig auf § 100 ­BetrVG berufen wird. Hält er die entsprechenden Formalien ein, verhält er sich auch bei fehlender Zustimmung des Betriebsrats betriebsverfassungskonform, sodass in diesem Fall ohnehin keine Möglichkeit des Betriebsrats besteht, den Arbeitgeber von der Maßnahme abzuhalten.536 Auch diese Regelung ist zur Begründung der mangelnden Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung des Betriebsrats nach § 101 BetrVG heranzuziehen, wobei die gesetzgeberische Intention zu erkennen ist, dass trotz fehlender Zustimmung und selbst bei objektivem Fehlen der Dringlichkeit der Betriebsrat die Maßnahme nicht kurzfristig verhindern kann.537 533  So auch BAG v. 23. 6. 2009, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; Walker, ZfA 2005, 45, 72; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 298; Wernery, betriebliche Mitbestimmung bei Versetzungen, 304 ff.; Gillen/Vahle, BB 2010, 761, 767. 534  LAG Hamm v. 17. 2. 1998, NZA-RR 1998, 421; Hessisches LAG v. 15. 12. 1987, NZA 1989, 232, 233; Tiedemann, ArbRB 2014, 253, 254; anders Raab, ZfA 1997, 183, 237 f., der aber aus der Regelung des § 100 BetrVG eine Unzulässigkeit einstweiliger Verfügungen ableitet. 535  Dies gilt hier anders als im Rahmen von § 87 BetrVG, Tiedemann, ArbRB 2014, 253, 255; Raab, in: GK-BetrVG, § 101 Rn. 22. 536  Vgl. auch Derleder, ArbuR 1995, 13, 15; Leisten, BB 1992, 266, 272 Raab, ZfA 1997, 183, 237; Lobinger, ZfA 2004, 101, 169; in bestimmten Tarifverträgen (TV L/ZA) wird die Befugnis des Arbeitgebers, sich auf § 100 BetrVG zu berufen, zeitlich verzögert, um dieses Problem zu reduzieren, vgl. dazu Krause, NZA 2012, 830, 834. 537  Raab, ZfA 1997, 183, 238 f.

320

E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

g)  Möglichkeit des § 23 BetrVG? Einen ausdrücklich geregelten Unterlassungsanspruch des Betriebsrats im Betriebsverfassungsgesetz enthält § 23 Abs. 3 BetrVG. Da im Anwendungsbereich der Einstellungsproblematik § 101 BetrVG als negatorischer Anspruch eine große Rolle spielt, ist das Verhältnis zu § 23 Abs. 3 BetrVG zu klären. Teilweise wird in der Literatur pauschal von der Spezialität des § 101 BetrVG gegenüber § 23 Abs. 3 B ­ etrVG ausgegangen.538 Allerdings ist der Anwendungsbereich der beiden Vorschriften genau zu beachten. Während § 23 Abs. 3 BetrVG auch das künftige Tun oder Unterlassen einer bestimmten Maßnahme im Blick hat, richtet sich § 101 BetrVG allein gegen die bereits stattgefundene Maßnahme und ermöglicht deren Aufhebung.539 Insofern kann keine Verdrängungswirkung des § 101 BetrVG angenommen werden, wenn es um die künftige Beachtung von Beteiligungsrechten geht, und § 23 Abs. 3 BetrVG muss auch im Rahmen einer mitbestimmungswidrigen Einstellung Bedeutung erlangen können.540 Der Anspruch aus § 23 Abs. 3 BetrVG kann dem Betriebsrat insofern doch eine Möglichkeit einräumen, bereits im Vorfeld gegen geplante Maßnahmen des Arbeitgebers vorzugehen und insoweit gerade kurzfristigen Maßnahmen, bei denen § 101 BetrVG nicht weiterhelfen kann, zu begegnen. Eine Anwendung des § 23 Abs. 3 BetrVG bezüglich der Beseitigung einer Pflichtverletzung scheidet hingegen aus.541 Hier greift allein § 101 BetrVG als Spezialnorm. Diese Bewertung des Verhältnisses der Normen konterkariert auch nicht die Ausführungen zum allgemeinen Unterlassungsanspruch, denn § 23 Abs. 3 BetrVG weist viel strengere Voraussetzungen auf als ein allgemeiner Unterlassungsanspruch und ist zudem ein gesetzlich positivierter Bestandteil der betriebsverfassungsrechtlichen Systematik. Voraussetzung für die Anwendung des § 23 Abs. 3 BetrVG im Hinblick auf einen vorbeugenden, in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch ist in jedem Fall ein grober Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Pflichten aus dem Betriebsverfassungsgesetz. Er muss objektiv erheblich und offensichtlich schwerwiegend sein und sich auf Pflichten beziehen, die die Unterlassung, Duldung oder Vornahme einer Handlung betreffen.542 Dies ist in der Regel der Fall, wenn der Arbeitge538 

Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 23 Rn. 90. BAG v. 7. 8. 1990, AP Nr. 82 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 19. 1. 2010, AP Nr. 49 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 101 Rn. 5; Rudolph, AiB 2012, 167, 168. 540  BAG v. 19. 1. 2010, AP Nr. 49 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; BAG v. 23. 6. 2009, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; Fitting, BetrVG, § 23 Rn. 58; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 101 Rn. 5; Kleinebrink, ArbRB 2015, 243, 246; Raab, ZfA 1997, 183, 240; Boemke, ZfA 1992, 473, 481. 541  BAG v. 17. 3. 1987, AP Nr. 7 zu § 23 BetrVG 1972; Fitting, BetrVG, § 101 Rn. 12; Heinze, Personalplanung, Rn. 403. 542  BAG v. 14. 11. 1989, AP Nr. 76 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 9. 3. 2011, AP Nr. 63 zu § 99 BetrVG Einstellung; Fitting, BetrVG, § 23 Rn. 62; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 23 Rn. 62. 539 

IV.  Folgen eines Verstoßes gegen §§ 99, 100 BetrVG

321

ber mehrfach und offenkundig gegen seine Pflichten verstoßen hat.543 Insoweit ist Voraussetzung, dass der Arbeitgeber bereits in der Vergangenheit einen Pflichtenverstoß begangen hat.544 Hierfür kann es bedeutend sein, dass bereits ein entsprechender Feststellungsantrag bezüglich des Vorliegens eines Mitbestimmungsrechts in einer bestimmten Fallkonstellation oder hinsichtlich der Beachtlichkeit einer bestimmten Begründung zur Zustimmungsverweigerung Erfolg hatte. Insofern steht dann aufgrund gerichtlicher Entscheidung ein Pflichtenverstoß des Arbeitgebers fest, wenn er erneut eine entsprechende Maßnahme ohne Beteiligung des Betriebsrats vornimmt, sodass die Anwendung des § 23 Abs. 3 BetrVG im Raume steht.545 Hinzukommen muss grundsätzlich eine Wiederholungsgefahr, die das Rechtsschutzinteresse des Betriebsrats begründet.546 Diese ergibt sich aus einer ernstlichen, sich auf Tatsachen gründenden Besorgnis weiterer Eingriffe im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung.547 Dafür besteht bei Pflichtverletzungen in der Vergangenheit regelmäßig eine tatsächliche Vermutung.548 Im Hinblick auf die Einstellung kommt ein Anspruch aus § 23 Abs. 3 BetrVG insbesondere in Betracht, wenn der Arbeitgeber in der Vergangenheit mehrfach Arbeitnehmer ohne Beteiligung des Betriebsrats eingestellt hat. Eine wiederholte Verletzung des Mitbestimmungsrechts aus § 99 Abs. 1 BetrVG kann einen groben Verstoß seitens des Arbeitgebers bedeuten.549 Besondere Relevanz neben § 101 BetrVG erlangt § 23 Abs. 3 BetrVG dann, wenn eine Einstellung speziell von Leiharbeitnehmern für eine jeweils sehr kurze Zeit stattfindet.550 Hier kann der Anspruch aus § 101 BetrVG zu spät kommen, sodass ein vorbeugender Unterlassungsanspruch wertvoll ist. Hat der Arbeitgeber in gleich gelagerten Fällen mithin schon betriebsverfassungswidrig agiert, wird der Betriebsrat durch § 23 Abs. 3 BetrVG geschützt. Dies ist besonders vorteilhaft, da im Rahmen des

543 

BAG v. 7. 2. 2012, AP Nr. 128 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. Oetker, in: GK-BetrVG, § 23 Rn. 147; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 23 Rn. 63. 545  BAG v. 23. 6. 2009, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; BAG v. 19. 1. 2010, AP Nr. 49 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 101 Rn. 20; Kleinebrink, ArbRB 2015, 243, 245; Soost/Hummel, AiB 2000, 621, 622, 626; Gillen/Vahle, BB 2010, 761, 767. 546  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 23 Rn. 64; BAG v. 27. 11. 1990, AP Nr. 41 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. 547  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 23 Rn. 64; so zum allgemeinen Unterlassungsanspruch BAG v. 29. 2. 2000, AP Nr. 105 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung. 548  BAG v. 27. 11. 1990, AP Nr. 41 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; Trittin, in: DKKW, BetrVG, § 23 Rn. 203. 549  Vgl. BAG v. 17. 3. 1987, AP Nr. 7 zu § 23 BetrVG 1972; Soost/Hummel, AiB 2000, 621, 627; Schulze/Schreck, ArbR 2013, 9, 11. 550 Vgl. Rudolph, AiB 2012, 167, 168. 544 

322

E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

§ 23 Abs. 3 BetrVG der Betriebsrat auch durch einstweilige Verfügung vorgehen kann.551 3.  Ordnungswidrigkeit und Vertragsstrafen § 121 Abs. 1 BetrVG ordnet an, dass der Arbeitgeber bei Verletzung seiner Unterrichtungspflicht durch Unvollständigkeit, Verspätung oder wahrheitswidrige Mitteilung eine Ordnungswidrigkeit begeht.552 Diese kann mit einer Geldbuße von bis zu 10.000 Euro geahndet werden, § 121 Abs. 2 BetrVG. Dem Betriebsrat ist es nach zwingenden betriebsverfassungsrechtlichen Grundsätzen nicht möglich, dem Arbeitgeber ein Vertragsstrafeversprechen aufzuerlegen. Geht es um eine Vertragsstrafe zugunsten des Betriebsrats selbst, fehlt es an seiner umfassenden Vermögensfähigkeit.553 Soll eine Vertragsstrafe zugunsten eines Dritten geleistet werden, hat dies nur Sanktionscharakter, ohne wie § 101 S. 2 und 3 BetrVG zur Wiederherstellung des betriebsverfassungsgemäßen Zustands geeignet zu sein. Der Arbeitgeber bekommt die Gelegenheit, durch Verwirkung der Vertragsstrafe die Beteiligung zu unterlaufen, indem er einen bestimmten Betrag leistet.554 Obendrein ist die Leistung einer Vertragsstrafe an einen Dritten geeignet, sachfremde Erwägungen in das Beteiligungsverfahren einfließen zu lassen. Dies widerspricht aber den Grundsätzen der Betriebsverfassung und ist unzulässig.

V.  Individualarbeitsrechtliche Folgen fehlender Zustimmung Neben der betriebsverfassungsrechtlichen Gestaltung der §§ 99 ff. BetrVG richtet sich der Blickpunkt auf die individualvertragliche Rechtsstellung des Einzustellenden, sollte der Betriebsrat seiner Einstellung nicht zugestimmt haben. Mit ihm mag der Arbeitgeber bereits einen Arbeitsvertrag geschlossen haben, sodass nun die Frage aufgeworfen wird, ob dieser wirksam ist und wie sich die fehlende Zustimmung auf die Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers auswirkt. 1.  Wirksamkeit des Vertragsverhältnisses Ein bereits seit langer Zeit strittiges Problem stellt die Frage dar, inwieweit die fehlende Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung sich auf die Wirksamkeit 551  H.M.: BAG v. 23. 6. 2009, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; Greiner, in: GWBG, ArbGG, § 85 Rn. 18; Tiedemann, ArbRB 2014, 253, 255; vgl. mit guter Begründung Raab, ZfA 1997, 183, 189; a. A. LAG Hamm v. 4. 2. 1977, DB 1977, 1514; LAG Niedersachsen v. 5. 6. 1987, LAGE BetrVG 1972 § 23 Nr. 11 mit Hinweis auf die besondere Ausgestaltung des Verfahrens nach § 23 Abs. 3 BetrVG. 552  Vgl. hierzu etwa BAG v. 5. 12. 1978, AP Nr. 4 zu § 101 BetrVG 1972. 553  BAG v. 29. 9. 2004, AP Nr. 81 zu § 40 BetrVG 1972; BAG v. 19. 1. 2010, AP Nr. 49 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung. 554  BAG v. 19. 1. 2010, AP Nr. 49 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung

V.  Individualarbeitsrechtliche Folgen fehlender Zustimmung

323

der personellen Maßnahme auswirkt. Klar ist, dass der Arbeitgeber sich betriebsverfassungswidrig verhält und seine Pflichten im Verhältnis zum Betriebsrat verletzt, sollte er die Einstellung trotzdem durchführen.555 Dass die Zustimmung auch grundsätzlich Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der betreffenden Maßnahme der Einstellung sein muss, ergibt sich schon daraus, dass andernfalls ihre Funktion gänzlich sinnentleert würde.556 Allerdings betrifft die Einstellung i. S. v. § 99 Abs. 1 BetrVG zunächst einmal die betriebsverfassungsrechtliche Ebene; auf dieser werden dem Betriebsrat Beteiligungsrechte eingeräumt und es tritt deswegen eine betriebsverfassungsrechtliche Unwirksamkeit im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ein.557 Die betriebsverfassungsrechtliche Ebene ist aber strikt von der individualrechtlichen zu trennen. Ob die betriebsverfassungsrechtliche Unwirksamkeit auf diese durchschlägt, lässt sich dem Gesetz so einfach nicht entnehmen. Für den Arbeitnehmer wäre eine Anknüpfung der Wirksamkeit seiner Rechtsverhältnisse an die Zustimmung eines Dritten gravierend.558 Es gibt seit jeher Stimmen, die vertreten, dass ein gleichwohl geschlossener Vertrag zwischen Arbeitgeber und Einzustellendem von vornherein unwirksam sei, die Zustimmung des Betriebsrats mithin eine Wirksamkeitsvoraussetzung darstelle.559 Die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur geht hingegen von der Wirksamkeit des Vertragsschlusses ganz unabhängig von der Reaktion des Betriebsrats aus.560 Die Klärung dieser Frage hängt entscheidend mit der Definition bzw. dem Anknüpfungspunkt des Einstellungsbegriffs zusammen, der bereits ausführlich bestimmt wurde. Im Rahmen des Betriebsverfassungsgesetzes von 1952 waren die Folgen eines Einspruchs des Betriebsrats auf eine Einstellung noch ausdrücklich geregelt. Danach endete das Arbeitsverhältnis 14 Tage nach Rechtskraft des Beschlusses, § 62 BetrVG 1952. Dies legte nahe, dass nicht die Zustimmung selbst Wirksamkeitsvoraussetzung des Arbeitsvertrags war, sondern es vielmehr von der Entscheidung des 555 

Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 158. Raab, ZfA 1995, 479, 481. 557  Raab, ZfA 1995, 479, 482; siehe zu den Folgen E.V.2. 558 Vgl. Matthes, DB 1974, 2007; dies hinnehmend Meyer, BB 1982, 1614, 1618. 559  Boewer, RdA 1974, 72, 73 ff.; Meyer, BB 1982, 1614, 1615 f.; Hanau, RdA 1973, 281, 289 ff.; bis vor kurzem noch Fitting, BetrVG, 27. Aufl., § 99 Rn. 278; Richardi, DB 1971, 621, 631; wohl auch Richardi, DB 1973, 428, wobei die Einhaltung von § 100 BetrVG ebenfalls ein wirksames Arbeitsverhältnis entstehen lassen soll und für den Fall der Mitbestimmungswidrigkeit der Maßnahme zum Schutz des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber die Lösungsmöglichkeiten vom Vertrag beschränkt sein sollen. 560  BAG v. 5. 4. 2001, AP Nr. 32 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 2. 7. 1980, AP Nr. 5 zu § 101 BetrVG 1972; BAG v. 28. 4. 1992, AP Nr. 98 zu § 99 BetrVG 1972; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 250; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 160; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 329; Kreuder, in: Düwell, BetrVG, § 99 Rn. 71; Heinze, Personalplanung, Rn. 340; von Hoyningen-Huene, Betriebsverfassungsrecht, § 14 Rn. 69; Raab, ZfA 1995, 479, 489 ff.; Stahlhacke, BlStSozArbR 1972, 51, 55. 556 

324

E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

Gerichts abhing, ob der Vertrag wirksam blieb.561 Mittlerweile enthält das Gesetz keine Regelung mehr dazu, welche Wirkung eine fehlende Zustimmung auf das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat. Zunächst lässt sich überlegen, ob aus der ausdrücklichen Anordnung der Unwirksamkeit einer ohne Anhörung des Betriebsrats erklärten Kündigung in § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG im Umkehrschluss folgt, dass mangels entsprechender Erwähnung in § 99 BetrVG eine Unwirksamkeit ausscheidet.562 Doch ist eine Vergleichbarkeit nicht gegeben, liegt doch bei Anhörungsrechten die Folge der Unwirksamkeit einer Maßnahme viel weniger nahe, sodass dort eine Anordnung unbedingt erfolgen muss.563 Im Zusammenhang mit Kündigungen wird in § 103 Abs. 1 ­BetrVG für die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern bestimmter betriebsverfassungsrechtlicher Funktion ebenfalls die Zustimmung des Betriebsrats verlangt, sodass insoweit eine Vergleichbarkeit möglich scheint. Hier steht allgemein fest, dass die Zustimmung Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung ist.564 Allerdings stellt die Kündigung auch den rechtsgeschäftlichen und individualrechtlichen Akt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar, sodass die Unwirksamkeit zwingende Konsequenz ist.565 Im Rahmen von § 99 BetrVG wurde hingegen festgestellt, dass nicht der individualrechtliche Akt der Vertragsbegründung der Einstellung gleichsteht, sondern vielmehr der faktische Akt der tatsächlichen Beschäftigung. Wird aber nur die tatsächliche Beschäftigung der Zustimmungsbedürftigkeit unterworfen, ist gerade keine Gleichsetzung mit den Rechtsfolgen des § 103 BetrVG möglich.566 Dennoch führt Raab zutreffend an, dass allein aufgrund des Anknüpfungspunktes von § 99 BetrVG noch nicht zwingend individualrechtliche Auswirkungen der fehlenden Zustimmung ausgeschlossen sind.567 So wird auch im Rahmen der Mitbestimmung nach § 87 BetrVG weitgehend vertreten, dass individualrechtliche Folgen dann möglich und auch erforderlich sind, wenn das Mitbestimmungsrecht ansonsten seiner Wirkung beraubt wäre, der Arbeitgeber den Schutzzweck umgehen könnte.568 Dies könnte auch auf die Maßnahmen nach § 99 BetrVG übertragen werden, sodass zu untersuchen ist, inwiefern ein Durchschlagen auf die individualrechtliche Ebene aus teleologischen Aspekten erforderlich ist. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn es um den Schutz des Individuums geht.569 Da es im Rahmen der Einstellung um den Schutz der Belegschaftsinteres561 Vgl.

Heinze, Personalplanung, Rn. 181. Ehrich, NZA 1992, 731, 733. 563  Raab, ZfA 1995, 479, 486; Meyer, BB 1982, 1614, 1615. 564  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 103 Rn. 55. 565  Raab, ZfA 1995, 479, 486. 566  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 159; Raab, ZfA 1995, 479, 486. 567  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 159. 568  Wiese, in: GK-BetrVG, § 87 Rn. 98, 119 ff. 569  Raab, ZfA 1995, 479, 486 ff.; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 160; Matthes, DB 1974, 2007 f.; Dütz, ArbuR 1993, 33, 37; so auch BAG v. 5. 4. 2001, AP Nr. 32 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 2. 7. 1980, AP Nr. 5 zu § 101 BetrVG 1972. 562 

V.  Individualarbeitsrechtliche Folgen fehlender Zustimmung

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sen geht, mithin um kollektive Interessen, ist es entscheidend, dass die tatsächliche Beschäftigung unterbleibt. Anders als im Rahmen von § 87 BetrVG liegt es hier sogar im Interesse des einzelnen, dass die Maßnahme wirksam bleibt.570 Für die Belegschaft ist es dagegen nicht von Interesse, ob ein Arbeitsvertrag geschlossen ist oder nicht, solange der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einsetzen darf.571 Ein Eingriff in die individualrechtliche Rechtsposition und die Privatautonomie des Arbeitnehmers ist mithin weder aufgrund teleologischer Aspekte geboten noch anderweitig zu rechtfertigen.572 Hinzu kommt, dass die Sanktion für den Arbeitgeber, der das Beteiligungsrecht nicht beachtet hat, bei Wirksamkeit des Arbeitsvertrags größer ist, da er an den Arbeitnehmer gebunden wird.573 2.  Beschäftigungsverbot Auch wenn der geschlossene Vertrag mit dem Einzustellenden wirksam bleibt, kann der Betriebsinhaber gehindert sein, diesen vertragsgemäß einzusetzen und im Betrieb zu beschäftigen. Die fehlende Zustimmung des Betriebsrats soll insofern ein betriebsverfassungsrechtliches Beschäftigungsverbot verursachen. Dies gilt zumindest dann, wenn der Betriebsrat nach § 101 BetrVG vorgegangen ist.574 Der Arbeitnehmer besitzt im Grundsatz einen Anspruch aus dem Arbeitsvertrag auf tatsächliche Beschäftigung im Betrieb, der sich aus §§ 611, 613 BGB i. V. m. §§ 242, 241 Abs. 2 BGB und dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. 1 Abs. 1 GG ergibt.575 Im Einzelfall können diesem Rechtsanspruch aber schutzwerte Arbeitgeberinteressen entgegenstehen, die seine Beschäftigungspflicht entfallen lassen können.576 Ein solches Interesse kann etwa dann bestehen, wenn die Beschäftigung ohne erforderliche Zustimmung des Betriebsrats erfolgt.577 Eine solche Wertung ergibt sich auch aus § 101 BetrVG. Hiernach hat die betriebsverfassungsrechtliche Verpflichtung aus § 101 BetrVG, die Maßnahme nicht aufrecht zu erhalten, den Arbeitnehmer mithin nicht weiter tatsächlich zu beschäftigen, Vorrang vor der individualvertraglichen Beschäftigungspflicht des 570  Vgl. hierfür von Hoyningen-Huene, RdA 1982, 205, der daher einen Vergleich mit dem Verwaltungsrecht und den §§ 48, 49 VwVfG anführt, was zeigt, dass bei begünstigenden Maßnahmen ein erhöhtes Rechtfertigungsbedürfnis besteht. 571  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 160; BAG v. 5. 4. 2001, AP Nr. 32 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 572  So auch Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 160; Raab, ZfA 1995, 279, 491; Matthes, DB 1974, 2007 f.; Laux, Antrags- und Beteiligungsbefugnis, S. 121. 573  Matthes, DB 1974, 2007, 2008; Raab, ZfA 1995, 479, 491 f.; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 330. 574  Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 330. 575  BAG v. 27. 2. 1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; in diese Richtung schon BAG v. 10. 11. 1955, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht. 576  Vgl. BAG v. 27. 2. 1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht. 577  BAG v. 5. 4. 2001, AP Nr. 32 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; vgl. auch BAG v. 2. 7. 1980, AP Nr. 5 zu § 101 BetrVG 1972.

326

E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis,578 was besonders auch durch die Androhung von Zwangsgeld nach § 101 S. 2, 3 BetrVG verdeutlicht wird.579 Allerdings kann das Beschäftigungsverbot nicht erst dann bestehen, wenn der Betriebsrat sich auf die fehlende ordnungsgemäße Beteiligung berufen hat.580 Vielmehr ist der Arbeitgeber von Anfang an gehalten, eine Einstellung nur mit der betriebsrätlichen Zustimmung vorzunehmen. Selbst wenn der Arbeitgeber durch sein pflichtwidriges Verhalten das Beschäftigungshindernis erst geschaffen hat, ist eine mitbestimmungswidrige Beschäftigung in Anbetracht des Zweckes der Sicherung von Betriebsratsrecht und Belegschaftsinteresse unzulässig, auch ohne dass es zu einer Entscheidung nach § 101 BetrVG gekommen ist.581 § 101 BetrVG räumt dem Betriebsrat lediglich die Möglichkeit ein, sich auf das Verbot prozessual zu berufen. Somit muss das Beschäftigungsverbot bereits vor dem Gebrauchmachen von der Möglichkeit des § 101 BetrVG greifen. Folge ist für den Arbeitgeber, dass er einerseits dem Arbeitnehmer gegenüber vertraglich gebunden ist und ihm diesem gegenüber auch Zahlungspflichten obliegen, er den Arbeitnehmer aber andererseits nicht dem Vertrag entsprechend beschäftigen kann. Fraglich ist, wie sich dies auf die Leistungspflicht des Arbeitnehmers bzw. den Anspruch des Arbeitgebers auf Erbringung der Arbeitsleistung auswirkt. Das BAG geht hier davon aus, dass dem betroffenen Arbeitnehmer erst dann ein Leistungsverweigerungsrecht zukomme, wenn der Betriebsrat das Verfahren nach § 101 BetrVG betreibe; tue er dies nicht, verbleibe die Leistungspflicht.582 Dies mutet im ersten Moment merkwürdig an, wenn man davon ausgeht, dass das Beschäftigungsverbot bereits zuvor besteht. Allerdings greift das BAG hier auf den Schutzzweck der Mitbestimmung bei Einstellungen zurück. Nicht den Einzustellenden gilt es zu schützen, sondern die durch den Betriebsrat repräsentierte Belegschaft. Deren Interessen will der Gesetzgeber durch die Ausgestaltung des § 101 BetrVG wahren, indem er dem Betriebsrat die Möglichkeit gibt, die Beschäftigung aufheben zu lassen. Wird der einzelne Arbeitnehmer dagegen nicht geschützt, liegt es auch nicht in seiner Macht, die Mitbestimmungswidrigkeit zu sanktionieren und das Beschäftigungsverbot durchzusetzen, solange der Betriebsrat seine Rechte nicht geltend macht, etwa weil er nachträglich erkennt, dass seine Verweigerung unbegründet war oder er kein gerichtliches Verfahren anstrengen möchte.583 Das Beschäftigungs578  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 160; Raab, ZfA 1995, 479, 492; LAG Hamm v. 12. 5. 2015, ArbR 2015, 458. 579  Schipp, ArbRB 2015, 339, 340. 580 Anders wohl Matthes, DB 1974, 2007, 2009; Boemke, ZfA 1992, 473, 508; von Hoyningen-Huene, RdA 1982, 205, 209. 581 Vgl. Schipp, ArbRB 2015, 339, 340; Raab, ZfA 1995, 479, 492; in diese Richtung wohl auch BAG v. 5. 4. 2001, AP Nr. 32 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Heinze, Personalplanung, Rn. 341. 582  BAG v. 5. 4. 2001, AP Nr. 32 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. 583  BAG v. 5. 4. 2001, AP Nr. 32 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; vgl. auch Matthes, DB 1974, 2007, 2009; Boemke, ZfA 1992, 473, 509.

V.  Individualarbeitsrechtliche Folgen fehlender Zustimmung

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verbot richtet sich insofern auch nicht an den Eingestellten, sondern den Arbeitgeber, auf den sich auch die Sanktionsnorm des § 101 BetrVG allein bezieht. Insofern kommt dem Arbeitnehmer erst dann, wenn der Betriebsrat nach § 101 BetrVG die Aufhebung der Maßnahme verlangt hat, ein Leistungsverweigerungsrecht zu.584 Die fehlende Einsatzmöglichkeit rührt aus der Risikosphäre des Arbeitgebers, der es versäumt hat, vor Abschluss des Vertrags durch vollständige Durchführung des Zustimmungsverfahrens die Voraussetzungen für den Einsatz des Arbeitnehmers herzustellen, sodass § 615 S. 1 BGB einschlägig ist.585 Letztlich ist dem Arbeitnehmer mithin Annahmeverzugslohn zu zahlen, während er aufgrund des betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsverbots nicht eingesetzt werden kann.586 3.  Möglichkeiten der Beendigung des Vertragsverhältnisses Auch wenn die Wirksamkeit des Arbeitsverhältnisses nicht von der fehlenden Zustimmung berührt wird, ist der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht absolut gegen eine Auflösung geschützt. Dem Arbeitgeber verbleiben vielmehr verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten, um sich der misslichen Lage der Lohnzahlungspflicht ohne korrespondierenden Arbeitsertrag zu entziehen. a)  Bedingung Dem Arbeitgeber steht nach der Rechtsprechung des BAG stets die Möglichkeit zu, den Vertrag mit dem Einzustellenden unter Verwendung einer auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB), namentlich der fehlenden Zustimmung des Betriebsrats zur Maßnahme oder der unterbliebenen Ersetzung der Zustimmung durch das Arbeitsgericht, auszugestalten.587 In diesem Fall hängt die Wirksamkeit des Vertrags tatsächlich von der Entscheidung des Betriebsrats ab. Ggf. ist der Arbeitgeber dann nicht an ein Arbeitsverhältnis zum Arbeitnehmer gebunden. Diese Gestaltungsmöglichkeit würde sich insbesondere vor dem Hintergrund anbieten, 584  BAG v. 5. 4. 2001, AP Nr. 32 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 99 Rn. 250; Kreuder, in: Düwell, BetrVG, § 99 Rn. 73. 585  Die Anwendbarkeit des § 615 S. 1 BGB ist im Rahmen des Arbeitsrechts strittig, da die Arbeitspflicht als absolute Fixschuld gewertet wird, sodass in jedem Fall der fehlenden Erbringung der Arbeitsleistung ein Fall der Unmöglichkeit eintritt. Da sich Annahmeverzug und Unmöglichkeit grundsätzlich ausschließen, wurde früher weitestgehend nicht auf § 615 S. 1 BGB abgestellt, sondern stattdessen § 615 S. 3 BGB extra für diesen Fall eingefügt. Letztlich ist in der Literatur aber die Auffassung herangereift, dass § 615 S. 1 BGB nicht nur für den Fall der Annahmeunwilligkeit Anwendung finden soll, sondern auch für den Fall der Annahmeunfähigkeit, da die Norm sonst im Arbeitsrecht ihrer Bedeutung beraubt würde. Wird die Unmöglichkeit der Leistung erst durch den Annahmeverzug begründet, steht der Anwendung von § 615 S. 1 BGB nichts entgegen; vgl. zum Problem Picker, JZ 1979, 285 ff.; Preis, in: ErfK, § 615 BGB Rn. 7. 586  Vgl. z. B. Boemke, ZfA 1992, 473, 508. 587  Vgl. BAG v. 17. 2. 1983, AP Nr. 74 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

dass der Vertragsschluss selbst noch nicht die zustimmungsbedürftige Maßnahme darstellt, sondern erst die tatsächliche Beschäftigung. Der Arbeitgeber will aber für den Fall, dass er die Einstellung selbst nicht durchführen kann, auch nicht rechtlich gebunden werden. Die Zulässigkeit einer derartigen Klausel im Arbeitsvertrag, die das Arbeitsverhältnis ohne Kündigung enden lässt, war früher nicht unumstritten.588 Dieser Konflikt dürfte sich aber mit der Einführung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes und dessen § 21 erledigt haben. Auflösende Bedingungen sind danach unter weitestgehend den gleichen Anforderungen möglich wie Befristungen. Ein sachlicher Grund muss entsprechend § 14 Abs. 1 TzBfG die Vereinbarung der Bedingung rechtfertigen. Der Katalog des § 14 Abs. 1 TzBfG passt für den gegebenen Fall zwar nicht, er bildet aber auch keine abschließende Aufzählung von Gründen. Vielmehr ist überwiegend anerkannt, dass auch die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats eine sachliche Rechtfertigung darstellen kann.589 Knüpft eine entsprechende Klausel direkt an die fehlende Zustimmung des Betriebsrats an, ist zu beachten, dass dem Arbeitnehmer ein Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens zustehen kann (vgl. E.III.2.a)aa)). So könnte man überlegen, eine entsprechende Vereinbarung nur dann als sachlich gerechtfertigt zu behandeln, wenn sie vorsieht, dass der Arbeitgeber auch ein Zustimmungsersetzungsverfahren erfolglos durchgeführt haben muss. Nach den Wertungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes muss ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehen. Dieses besteht aber im Falle einer fehlenden Zustimmung des Betriebsrats nur dann, wenn nicht davon auszugehen ist, dass der Arbeitgeber im Rahmen zumutbarer Bemühungen dafür sorgen kann, dass der Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt wird. Insofern ist aufgrund der Annahme der arbeitgeberseitigen Pflicht zur Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens in bestimmten Fällen (vgl. E.III.2.a)aa)) die Möglichkeit der Vereinbarung auflösender Bedingungen parallel zu bewerten. Nur wenn hierin vorgesehen wird, dass sich der Arbeitgeber bei Zumutbarkeit um die Zustimmungsersetzung beim Arbeitsgericht zu bemühen hat, sollte eine auflösende Bedingung zulässig sein. b)  Kündigung Dem Arbeitgeber verbleibt im Fall des betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsverbots grundsätzlich das Recht, den Arbeitnehmer zu kündigen.590 Dabei 588  Vgl. zur Problematik von Friesen, BB 1984, 677, 678 f.; dagegen Falkenberg, DB 1979, 590, 591; für die Zulässigkeit von ausschließlich Potestativbedingungen und Bedingungen auf Wunsch des Arbeitnehmers Hillebrecht, in: GK-KSchG, 1. Aufl., 1981, § 620 BGB Rn. 51 ff. 589  Hesse, in: MüKo-BGB, § 21 TzBfG, Rn. 25; so schon BAG v. 17. 2. 1983, AP Nr. 74 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag. 590  Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 160.

V.  Individualarbeitsrechtliche Folgen fehlender Zustimmung

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sind allerdings die allgemeinen Wirksamkeitsanforderungen an die Kündigung zu beachten. In der Regel hat der Arbeitnehmer dabei den Schutz des Kündigungsschutzgesetzes noch nicht erreicht, da dieser den Bestand des Arbeitsverhältnisses von mindestens sechs Monaten voraussetzt, § 1 Abs. 1 KSchG. Daneben sind die besonderen Kündigungsschutzvorschriften zu beachten, die sich etwa aus bestimmten Schutzgesetzen ergeben. Ist das Kündigungsschutzgesetz bereits anwendbar, was etwa dann der Fall sein kann, wenn der Arbeitgeber ein Zustimmungsersetzungsverfahren abwartet, was die Dauer von sechs Monaten überschreiten kann, oder das Verfahren des Betriebsrats nach § 101 BetrVG entsprechende Zeit in Anspruch nimmt, ist fraglich, ob der Arbeitgeber sich zur Begründung seiner Kündigung auf das betriebsverfassungsrechtliche Beschäftigungsverbot berufen kann. Zu beachten ist dabei, dass der Arbeitgeber sich selbst betriebsverfassungsrechtlich pflichtwidrig verhalten hat, indem er einen Vertrag eingegangen ist, ohne die Zustimmung des Betriebsrats abzuwarten oder obwohl er von der Zustimmungsverweigerung wusste. Gegenüber dem Arbeitnehmer liegt die Einholung der Zustimmung im Pflichtenbereich des Arbeitgebers. Beruft er sich nun auf das Beschäftigungsverbot, um seine Kündigung zu rechtfertigen, wird hierin teils ein venire contra factum proprium gesehen.591 Vielfach wird dagegen ausgeführt, eine nach § 101 BetrVG ergangene Entscheidung zulasten des Arbeitgebers rechtfertige im Regelfall eine Kündigung.592 Teilweise wird danach unterschieden, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei Vertragsschluss auf die noch ausstehende Zustimmung hingewiesen hat.593 Sei eine Information erfolgt, solle der Arbeitgeber ggf. sogar fristlos kündigen können.594 Dabei handelt es sich regelmäßig um Fälle des § 100 Abs. 1 BetrVG, in denen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nur vorläufig eingestellt hat. Ist eine Information unterblieben, wird eine ordentliche fristgebundene Kündigung für möglich gehalten. Anders differenziert von Friesen danach, ob der Arbeitgeber das Zustimmungsersetzungsverfahren erfolglos durchgeführt hat oder nicht.595 Nur im ersteren Falle solle eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund möglich sein, da ein Abwarten aufgrund des betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsverbots unzumutbar sei. Habe er dies unterlassen, sei ihm zumindest das Abwarten der Kündigungsfrist abzuverlangen. Einzugehen sei in diesem Zusammenhang auch noch auf eine Entscheidung des BAG, die Schipp596 heranzieht, um die Möglichkeit der Kündigung im Regelfall 591 So Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 99 Rn. 332; bzgl. einer Lossagung vom Vertrag ebenso Richardi, DB 1973, 428, 430; Richardi, ZfA 1972, Sonderheft, 1, 22. 592  Raab, ZfA 1995, 479, 492; Boemke, ZfA 1992, 473, 508; Matthes, DB 1974, 2007, 2011; Raab, in: GK-BetrVG, § 99 Rn. 160. 593  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 100 Rn. 41. 594  Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 100 Rn. 42; Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 100 Rn. 41; von Hoyningen-Huene, RdA 1982, 205, 210 lässt dagegen nur in Ausnahmefällen eine fristlose Kündigung zu. 595  von Friesen, BB 1984, 677, 680. 596  Schipp, ArbRB 2015, 339, 342.

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E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

abzulehnen. Er führt aus, dass der Arbeitgeber laut BAG nicht wegen Unmöglichkeit der tatsächlichen Beschäftigung kündigen könne, wenn die Zustimmung verweigert sei und das Gericht eine Ersetzung zudem abgelehnt habe, da der Arbeitgeber weitere Zustimmungsersuchen an den Betriebsrat und Ersetzungsbegehren an das Arbeitsgericht richten könne. Anders sei nur zu entscheiden, wenn das Ersetzungsbegehren schlechterdings keinen Erfolg haben könne. Allerdings liegt dem entschiedenen Fall eine nicht vergleichbare Situation zugrunde. So ging es um den Zusammenhang zwischen Versetzung und Änderungskündigung. Das BAG führte aus, dass die Ausführung der mit der Änderungskündigung beabsichtigten Vertragsänderung nicht dauerhaft unmöglich sei, wenn die Zustimmungsersetzung abgelehnt worden sei, da durch Änderung der Umstände eine Zustimmung später noch in Betracht komme.597 Anders als Schipp annimmt, geht das BAG mithin auf die Möglichkeit ein, dass eine Änderungskündigung trotz fehlender Zustimmung wirksam sei. Zur Möglichkeit einer etwaigen Kündigung mangels Zustimmung äußert sich das BAG hingegen nicht. aa)  Möglichkeit der Kündigung innerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes Der Arbeitgeber kann eine Kündigung nur dann in Betracht ziehen, wenn der Betriebsrat sich auf das betriebsverfassungswidrige Verhalten nach § 101 BetrVG beruft. Andernfalls würde sich der Arbeitgeber widersprüchlich verhalten, wenn er zwar zunächst ohne erforderliche Zustimmung die Einstellung vorgenommen hat, sich anschließend aber ohne jegliche Zwangsmaßnahmen des Betriebsrats darauf beruft, dass er dies eigentlich nicht hätte tun dürfen.598 Zur Beurteilung der Kündigungsmöglichkeit des Arbeitgebers ist auf verschiedene Fallkonstellationen einzugehen. Zunächst sind Fallgruppen zu untersuchen, in denen es bereits zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes gekommen ist. In Betracht kommen könnte hier die Anlehnung an personenbedingte oder betriebsbedingte Gründe. Betriebsbedingt kann die Kündigung insofern sein, als die Beschäftigung des Arbeitnehmers aufgrund des Verhaltens der Betriebsparteien nicht möglich ist und es dem Betriebsrat bei der Zustimmungsverweigerung etwa darauf ankommt, grundsätzlich eine Einstellung von außenstehenden Personen zu verhindern. Allerdings ist im Regelfall nicht generell die Beschäftigung von Arbeitnehmern auf dem bestimmten Arbeitsplatz unmöglich, sondern die Gründe dafür liegen häufig gerade in der Person des Einzustellenden.599 Im Hinblick auf seine Eigenschaften hat der Betriebsrat seine Zustimmung verweigert und gerade ihm fehlt die Möglichkeit, im Betrieb eingesetzt zu werden. Folglich ist regelmäßig 597 

BAG v. 22. 4. 2010, AP Nr. 145 zu § 2 KSchG 1969. Matthes, DB 1974, 2007, 2010. 599  Vgl. auch Matthes, DB 1974, 2007, 2010, der aber regelmäßig betriebsbedingte Gründe annimmt; auch Boemke, ZfA 1992, 473, 508 will eine betriebsbedingte Rechtfertigung annehmen. 598 

V.  Individualarbeitsrechtliche Folgen fehlender Zustimmung

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von personenbedingten Gründen auszugehen.600 Gegen die Annahme von betriebsbedingten Gründen spricht insofern auch, dass eine Sozialauswahl nicht durchführbar ist.601 Selbst wenn bestimmte Gründe im Verhalten des Einzustellenden die Entscheidung des Betriebsrats ausgelöst haben mögen, beruht das Beschäftigungsverbot nicht unmittelbar auf seinem Verhalten, sondern auf der Betriebsratsentscheidung, sodass man nicht von einer Vorwerfbarkeit sprechen kann, die das Hindernis der Leistungserbringung hervorgerufen hat. Im Hinblick auf die Rechtfertigung der Kündigung ist zu beachten, dass der Arbeitnehmer nicht im Betrieb eingesetzt werden darf, der Arbeitgeber aber im Hinblick auf die Möglichkeit des § 99 Abs. 4 BetrVG ggf. in der Lage ist, das Hindernis zu beseitigen oder es zumindest zu versuchen. Ob er vor der Kündigung von dieser Möglichkeit Gebrauch machen muss, ist fraglich. Grundsätzlich gilt im Kündigungsrecht der ultima-ratio-Grundsatz, sodass eine Kündigung nur als letztes Mittel in Betracht kommt. Insbesondere darf nicht die Möglichkeit bestehen, den Arbeitnehmer anderweitig einzusetzen.602 In der Literatur wird dieser Aspekt nicht für ausreichend befunden, die soziale Rechtfertigung der Kündigung zu verneinen und vom Arbeitgeber die vorherige Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens zu verlangen.603 Dies überzeugt aber nicht in jedem Falle. Die Kündigung darf nur den letzten zumutbaren Weg darstellen. Wird vom Arbeitgeber im Rahmen des § 1 Abs. 1 KSchG verlangt, Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen des Arbeitnehmers in die Wege zu leiten, um eine Weiterbeschäftigung zu ermöglichen und so von einer Kündigung abzusehen, kann es durchaus auch als zumutbar angesehen werden, im Falle hinreichender Erfolgsaussichten den Arbeitgeber zur Einleitung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens zu verpflichten. Dies kann aber nicht in jedem Fall vom Arbeitgeber verlangt werden. Hier sollte vielmehr eine Parallele zum Umfang der Leistungstreuepflicht gezogen werden, die durch § 275 Abs. 3 BGB begrenzt ist (vgl. E.III.2.a)aa)(1)). Das Gericht muss im Kündigungsschutzprozess mithin eine Art summarischer Prüfung vornehmen, ob ein vom Arbeitgeber eingeleitetes Zustimmungsersetzungsverfahren hinreichende Erfolgsaussichten hat. Ähnlich dem einstweiligen Rechtsschutz ist festzustellen, ob die Wahrscheinlichkeit eines positiven Ausgangs überwiegt. Ist dies der Fall, ist eine Kündigung dann nicht sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber diese Möglichkeit außer Acht gelassen hat. Als überzogen würde es sich hingegen darstellen, wenn man verlangen würde, dass der Arbeitgeber auch dann keine Kündigung aussprechen dürfte, wenn die Zustimmung vom Gericht nicht ersetzt wurde.604 Zwar kann man nicht davon sprechen, dass die Beschäftigung des Arbeitnehmers auf 600  601 

211.

602 

So auch Raab, ZfA 1995, 479, 492. Raab, ZfA 1995, 479, 492; dies sieht auch von Hoyningen-Huene, RdA 1982, 205,

Oetker, in: ErfK, § 1 KSchG Rn. 106. Kriebeling, in: KR-KSchG, § 1 KSchG Rn. 223. 604  In diese Richtung legt aber Schipp, ArbRB 2015, 339, 342 die Rechtsprechung des BAG aus. 603 

332

E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

dem Arbeitsplatz in jedem Falle i. S. v. § 275 Abs. 1 BGB dauerhaft unmöglich ist.605 Allerdings ist es zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung auch nicht erforderlich, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit auch in ferner Zukunft in jedem Fall ausscheidet. Derartige Anforderungen zu stellen, würden dem Arbeitgeber und dem Betrieb erhebliche und eventuell unzumutbare Kosten aufbürden. Geht man davon aus, dass die soziale Rechtfertigung der Kündigung in bestimmten Fällen voraussetzt, dass der Arbeitgeber das Zustimmungsersetzungsverfahren durchführt, fragt sich, wie das Nebeneinander von diesem Verfahren und dem Kündigungsschutzprozess gehandhabt werden kann. So ist es durchaus möglich, dass der Arbeitgeber eine Kündigung ausspricht, der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess geltend macht, dass der Arbeitgeber keine Zustimmungsersetzung angestrebt hat und dieser dies dann nachholt. Bis zur Entscheidung über die Zustimmungsersetzung vergeht Zeit, sodass entschieden werden muss, wie im Kündigungsschutzprozess während dieser Schwebezeit weiter verfahren werden muss. Hierbei ist zu beachten, dass die Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Kündigung immer im Zeitpunkt der Kündigung zu beurteilen sind, nicht im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.606 Hat der Arbeitgeber aber im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch nicht alles Zumutbare und Mögliche getan, um die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu ermöglichen, ist die Kündigung unmittelbar unwirksam. Denkt man z. B. an einen auf seinem bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr einsetzbaren Arbeitnehmer, muss der Arbeitgeber zunächst zumutbare Bemühungen anstrengen, um beispielsweise durch Weiterbildung eine Beschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz zu ermöglichen, der auf die persönlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers Rücksicht nimmt. Selbst wenn die Weiterbildungsmaßnahmen am Ende nicht erfolgreich sind, ändert dies nichts daran, dass der Arbeitgeber zunächst gehalten ist, zumutbare Anstrengungen zu unternehmen, um eine Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Gleichsam kann es auch im Fall der verweigerten Zustimmung nicht darauf ankommen, ob der Arbeitgeber später im Laufe des Verfahrens noch den Zustimmungsersetzungsantrag stellt und wie das Arbeitsgericht diesen beurteilt.607 Erst wenn er das Zustimmungsersetzungsverfahren in einem solchen Falle erfolglos durchgeführt hat, steht ihm die (erneute) Kündigungsmöglichkeit offen. Dass diese dann auch erfolgreich sein wird, steht außer Frage, da dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden kann, dauerhaft an einen Arbeitnehmer gebunden zu werden, den er niemals einsetzen kann.

605 

Vgl. parallel bei der Versetzung BAG v. 22. 4. 2010, AP Nr. 145 zu § 2 KSchG 1969. Punktueller Streitgegenstand; vgl. Kiel, in: ErfK, § 4 KSchG Rn. 30 ff. 607  Als parallele Überlegung lässt sich hier der Fall anführen, in dem einem Schwerbehinderten ohne vorherige Zustimmung des Integrationsamtes gekündigt wird. Nach § 85 SGB IX muss vor jeder Kündigung eine Zustimmung eingeholt werden. Ein Nachholen ist diesbezüglich nicht möglich, die Kündigung ist unheilbar nichtig; vgl. Thies, in: HWK, § 85 SGB IX Rn. 19. 606 

V.  Individualarbeitsrechtliche Folgen fehlender Zustimmung

333

Zu entscheiden ist, ob ihm sogar eine außerordentliche Kündigung möglich sein soll. Ein Recht des Arbeitgebers zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ist in der Regel abzulehnen. Sicher ist es richtig, dass es dem Arbeitgeber weniger vorwerfbar ist und der Arbeitnehmer ein geringeres Vertrauen auf den Bestand seines Arbeitsverhältnisses entwickeln konnte, wenn er den Arbeitnehmer auf die fehlende Zustimmung hingewiesen hat.608 Dennoch ist für den Fall einer außerordentlichen und fristlosen Kündigung notwendig, dass dem Arbeitgeber ein Festhalten am Vertrag in keiner Weise mehr zugemutet werden kann, § 626 Abs. 1 BGB. Dabei sind seine Risikosphäre und ein etwaiges Vorverhalten mit zu berücksichtigen.609 Hat der Arbeitgeber im Regelfall die Möglichkeit, vor Einsatz des Arbeitnehmers auch für die Einsatzmöglichkeit zu sorgen, indem er die Beteiligung des Betriebsrats rechtzeitig und vollständig durchführt, ist es ihm zuzumuten, zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist abzuwarten, um das Arbeitsverhältnis zu beenden. Im Fall des § 100 BetrVG hingegen ist ein Abwarten der umfänglichen Beteiligung des Betriebsrats schon von der gesetzgeberischen Entscheidung nicht verlangt, sodass hier eine andere Beurteilung nötig sein könnte. Allerdings ist zu beachten, dass dem Arbeitgeber die Möglichkeit zugestanden wird, ohne Beteiligung des Betriebsrats von seiner Maßnahme Gebrauch zu machen. Entscheidet das Gesetz hier bereits zugunsten seiner Interessen, kann vom Arbeitgeber zumindest verlangt werden, bei einer negativen Entscheidung des Arbeitsgerichts den Ablauf der Kündigungsfrist abzuwarten. § 100 BetrVG würde ansonsten eine fast risikolose Möglichkeit des Arbeitgebers darstellen, die Beteiligung des Betriebsrats zu umgehen. Es ist insofern angebracht, ihm Hürden aufzustellen, die ihn dazu veranlassen, mit Bedacht von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. Will er dieses Risiko nicht eingehen, besteht für ihn die Möglichkeit der Festsetzung einer Bedingung im Vertrag, die ein derartiges Abwarten nicht verlangt und ggf. eine schnellere Lösung vom Vertrag ermöglicht (vgl. E.V.3.a)). bb)  Möglichkeit der Kündigung außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes Schließlich stellt sich die Frage nach der Möglichkeit der Kündigung außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes, wo die Anforderungen deutlich geringer sind. Maßstäbe stellen hier insbesondere §§ 242, 138 BGB dar.610 Grundsätzlich ist eine Kündigung möglich, wenn der Arbeitgeber den Betroffenen 608  Bachner, in: DKKW, BetrVG, § 100 Rn. 41; Huke, in: HWGNRH, BetrVG, § 100 Rn. 42. 609 Vgl. Stoffels, in: BeckOK ArbR, § 626 BGB Rn. 159 für betriebsbedingte Gründe, die in diesem Fall vergleichbar sind, da es in das Betriebsrisiko des Arbeitgebers fällt, ob er den Arbeitnehmer auch einsetzen kann; zu betriebsbedingten Gründen auch BAG v. 28. 9. 1972, AP Nr. 28 zu § 615 BGB Betriebsrisiko. 610  Hergenröder, in: MüKo-BGB, § 23 KSchG Rn. 37 ff.

334

E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung

nicht einsetzen kann. Fraglich sind allerdings Fallkonstellationen, in denen dem Arbeitgeber die Pflicht obliegt, durch das In-Gang-Setzen des Zustimmungsersetzungsverfahrens die Möglichkeit der Beschäftigung zu schaffen. So ist zu prüfen, ob eine Kündigung trotz Bestehens dieser Pflicht zur Treuwidrigkeit führen kann.611 Eine nach § 242 BGB treuwidrige Kündigung liegt insbesondere vor, wenn sie willkürlich oder aus sachfremden Motiven ausgesprochen wird.612 Um nicht den Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes, der vor Ablauf der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG noch nicht anwendbar ist, über die Generalklauseln doch einzuführen, ist es dabei wichtig, dass § 242 BGB nur für solche Gründe greifen kann, die nicht von § 1 KSchG erfasst sind und Treu und Glauben verletzen.613 Besteht ein irgendwie einleuchtender Grund, kann die Wirksamkeit der Kündigung nicht an § 242 BGB scheitern.614 Innerhalb der gesetzlichen Wartezeit soll dem Arbeitgeber auch ohne die Angabe von Gründen die Möglichkeit zur Erprobung und zur Lösung vom Arbeitsverhältnis gegeben sein.615 Hierauf ist der Arbeitnehmer innerhalb der gesetzlichen Probezeit auch eingestellt. Insofern sind an die Treuwidrigkeit besonders hohe Anforderungen zu stellen. Ist der Arbeitgeber aufgrund fehlender Zustimmung gehindert, den Arbeitnehmer zu beschäftigen, ist es zunächst nachvollziehbar, dass er sich vom Arbeitnehmer lösen möchte. Allerdings ist die Besonderheit zu beachten, dass er grundsätzlich die Pflicht hat, die Beschäftigungsmöglichkeit herzustellen. Dem entgeht er durch die direkte Kündigung. Jedoch genügt dies allein nicht, um eine Treuwidrigkeit zu begründen, besteht doch generell immer die Pflicht zur Beschäftigung. Der Arbeitgeber soll innerhalb der Wartezeit keine Anstrengungen unternehmen müssen, um den weiteren Bestand des Arbeitsverhältnisses zu sichern. Letztlich entspringt es gerade den Gründen aus § 1 KSchG, nämlich dem ultima-ratio-Prinzip, dass die Kündigung im Rahmen des Kündigungsschutzgesetzes nicht wirksam wäre. Außerhalb dessen Anwendungsbereichs kann mithin eine Kündigung nicht aus gleichem Grunde treuwidrig sein. Es ist eine unterschiedliche Bewertung angebracht.

611 

In Betracht ziehend wohl Hartmann, ZfA 2008, 383, 388 f. BVerfG v. 21. 6. 2006, NZA 2006, 913 f.; BVerfG v. 27. 1. 1998, NZA 1998, 470 472; BAG v. 28. 6. 2007, AP Nr. 27 zu § 307 BGB; Friedrich/Lipke, in: KR-KSchG, § 242 BGB Rn. 21. 613  BAG v. 21. 2. 2001, AP Nr. 12 zu § 242 BGB Kündigung; LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 24. 1. 2012, NZA-RR 2012, 475; Friedrich/Lipke, in: KR-KSchG, § 242 BGB Rn. 21; Hergenröder, in: MüKo-BGB, § 23 KSchG Rn. 40. 614  BAG v. 28. 8. 2003, AP Nr. 17 zu § 242 BGB Kündigung; BAG v. 28. 8. 2008, AE 2009, 57 f. 615  Hergenröder, in: MüKo-BGB, § 23 KSchG Rn. 48. 612 

F.  Fazit und Schlussbetrachtung F.  Fazit und Schlussbetrachtung

I. Ziel der Bearbeitung war in einem ersten Schritt das Auffinden einer Einstellungsdefinition, die sich aus einer methodengerechten Auslegung ergibt und zugleich den Gegebenheiten und Anforderungen der modernen Arbeitswelt genügt. Die Vielzahl unterschiedlichster Beschäftigungsformen galt es konkret einzuordnen und so allgemeingültige abstrakte Voraussetzungen für das Eingreifen des Beteiligungsrechts bei der personellen Maßnahme der Einstellung zu schaffen. Auf dem Weg dahin taten sich verschiedene Problemstellungen auf. Anhand einer umfassenden Erörterung von Gesetzessystematik und Normzweck konnte dabei zunächst erkannt werden, dass die Einstellung im Betriebsverfassungsrecht – anders als im individualrechtlichen Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer – von einer vertraglichen Grundlage zu abstrahieren ist. Dem Betriebsrat als Interessenvertretungsorgan der betriebszugehörigen Belegschaft ist weder die Aufgabe zugewiesen, Verträge zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten inhaltlich im Einzelnen zu kontrollieren, noch Vertragsschlüsse insgesamt zu verbieten; rechtsgeschäftliche Beziehungen des Arbeitgebers zu anderen Beschäftigten berühren die Interessen der Belegschaft nicht unmittelbar. Vielmehr muss es Aufgabe und Funktion des Betriebsrats sein, Belegschaftsinteressen vor tatsächlichen Auswirkungen zu bewahren, die durch die in § 99 Abs. 2 BetrVG genauer festgelegten Gefahren bedroht werden. So handelt es sich bei der betriebsverfassungsrechtlichen Einstellung um einen faktischen, nicht hingegen um einen rechtsgeschäftlichen Akt. Konkret ist die Eingliederung in den Betrieb durch die Aufnahme einer Tätigkeit gemeint, die die Verbindung zu den übrigen Betriebszugehörigen schafft. Ein rechtswirksamer Vertrag muss dieser nicht zugrunde liegen. Weiter ist es für die Belegschaft nicht von ausschlaggebender Relevanz, wie lang eine Eingliederung erfolgt, sodass jede noch so kurze Betätigung im Betrieb ausreichend ist. Im Hinblick auf eine Reihe entschiedener Fallgruppen war zu erörtern, ob nur die erste Arbeitsaufnahme einer Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG bedarf oder auch Vertragsmodifikationen zu einer erneuten Beteiligung führen können. Zu diesem Zweck galt es auch die eingangs erwähnte und viel kritisierte Rechtsprechung zur Verlängerung der Arbeitszeit in die Diskussion aufzunehmen. Gerade im Hinblick auf die Gesetzessystematik ergibt sich, dass nur die Neueingliederung in den Betrieb vom Beteiligungsrecht erfasst ist. Eine Einstellung kann schon vom Wortsinn her nicht die bloße Änderung von Vertragsbedingungen erfassen und auch die Ausgestaltung der Beteiligungsrechte und Aufgaben des Betriebsrats ergeben kein anderes Ergebnis. Mithin überzieht die Rechtsprechung den

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F.  Fazit und Schlussbetrachtung

Einstellungsbegriff nicht nur bei der Verlängerung der Arbeitszeit, sondern auch wenn es um Vertragsverlängerungen geht. Etwas anderes gilt nur für den Fall, dass der Betroffene in einen anderen Betrieb des Arbeitgebers versetzt wird. Hier wird zwar regelmäßig nur der Vertrag geändert, aufgrund der Betriebsbezogenheit der Beteiligungsrechte erfolgt aber eine Neueingliederung in einen anderen Betrieb. Zwar trifft der Betriebsinhaber auch bei der Verlängerung einer Beschäftigung im Regelfall eine erneute Auswahlentscheidung und Belegschaftsinteressen können durch ein längeres Verbleiben des Betroffenen im Gegensatz zu vorheriger Planung betroffen sein. Entgegen weit verbreiteter Ansicht kann dies aber keine Gleichstellung von Neueingliederung und Verlängerung der Beschäftigung rechtfertigen. Dies lässt sich schon damit begründen, dass die Einstellung eben nicht die rechtsgeschäftliche Betätigungsgrundlage meint, sondern sich allein auf die tatsächliche Beziehung von Einzustellendem und Belegschaft bezieht, die durch ein längeres Verbleiben im Betrieb aber nicht verändert wird. Soll eine erweiterte Beteiligung des Betriebsrats auch in Fällen der Vertragsumgestaltung erreicht werden, hätte sich dies im Rahmen der Gesetzessystematik zu halten und der Gesetzgeber müsste tätig werden. Denkbar wäre für den Fall der Vertragsverlängerung eine Neueinführung eines Beteiligungsrechts innerhalb der personellen Angelegenheiten, das sich auf die Kontrolle von konkreten Nachteilen für die Belegschaft beschränkt. Da es grundsätzlich Aufgabe des Betriebsrats ist, die Beschäftigung im Betrieb zu fördern, wäre eine weitere Ausdehnung eines Beteiligungsrechts nicht angebracht. Im Hinblick auf die Verlängerung der Arbeitszeit ist der Bezug zur Einstellung hingegen so gering, dass ein Beteiligungsrecht eher auf die Sicherung von Verteilungsgerechtigkeit zielen müsste. Dies ist grundsätzlich Teil der sozialen Angelegenheiten, sodass eine Anknüpfung an § 87 BetrVG angezeigt wäre. Ähnlich wie das betriebliche Lohngefüge in § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der Beteiligung des Betriebsrats untersteht, könnte die Aufteilung der betrieblichen Arbeitszeit der Mitbestimmung unterworfen werden. Wird der Arbeitgeber aufgrund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung zur Beschäftigung eines Außenstehenden verpflichtet, kommt es für eine Bejahung des Beteiligungsrechts darauf an, ob ihm ein Entscheidungsspielraum verbleibt. Nur wenn er eine Wahl hat, kann der Betriebsrat ihn diesbezüglich kontrollieren. Teilweise wird eine gesetzliche Beschäftigungspflicht aber auch erst aufgrund einer bestimmten Entscheidung oder Verhaltensweise des Arbeitgebers ausgelöst. In diesem Fall darf der Arbeitgeber die Betriebsratsbeteiligung nicht umgehen, sodass es zu eruieren gilt, ob der gesetzlichen Verpflichtung gerade eine Entscheidung personeller Art voranging. Die Beteiligung entfällt nur, wenn die Ausgangsentscheidung des Arbeitgebers vom Einsatz der betreffenden Person gänzlich unabhängig ist. Geht es dem Arbeitgeber, wie im Falle der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern ohne vorliegende Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis oder bei der Übernahme von Arbeitnehmern, die erst einen Betriebsübergang nach § 613a BGB auslöst, gerade um die Beschäftigung und Eingliederung der betreffenden Personen, muss

F.  Fazit und Schlussbetrachtung

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der Betriebsrat ungeachtet gleichzeitiger gesetzlicher Anordnung der Beschäftigung eingeschaltet werden; und dies grundsätzlich schon vor der abschließenden, die gesetzliche Anordnung auslösenden Entscheidung des Arbeitgebers. Eine weitere Weichenstellung galt es im Hinblick auf die umfasste Personengruppe vorzunehmen, da nicht jede Betätigung im Betrieb eine Einstellung darstellen kann, sondern Anforderungen an die Beziehung zwischen Betriebsinhaber und Einzustellendem zu stellen sind. Zu diesem Zweck erfolgte zunächst eine Auseinandersetzung mit den Arbeitnehmerbegriffen. Dabei ergab sich, dass im Hinblick auf das Betriebsverfassungsgesetz die Stellung als betriebszugehöriger Arbeitnehmer durchaus losgelöst vom unmittelbaren Rechtsverhältnis zum Betriebsinhaber betrachtet werden kann. Im Hinblick auf den drittbezogenen Personaleinsatz bei Leiharbeitnehmern wird die beschränkte und streng getrennte Aufteilung der Beteiligungsrechte zwischen Verleiher- und Entleiherbetrieb den Anforderungen an eine umfassende Interessenvertretung nicht mehr gerecht. Auf der anderen Seite wurde deutlich herausgestellt, dass die Aufnahme in die betriebszugehörige Belegschaft im Sinne von § 5 Abs. 1 BetrVG keinesfalls von den gleichen Schutz­ zweckerwägungen getragen ist wie die Beteiligung bei Einstellungen. Während die Repräsentationsfunktion des Betriebsrats die Interessen der Belegschaft wahren soll, gilt es bei der Mitbestimmung bei Einstellungen die bestehende Belegschaft vor den von außen in den Betrieb kommenden Bewerbern zu schützen. Insofern konnte nicht nur ermittelt werden, dass ein unmittelbares Arbeitsverhältnis zwischen Betriebsinhaber und Einzustellendem nicht zwingend begründet werden muss, sondern auch, dass die Stellung als betriebszugehöriger Arbeitnehmer entgegen verbreiteter Ansicht keine zwingende Voraussetzung ist. Dies zog weiter die Frage nach sich, wie es sich konkret mit der Beschäftigung auf ganz verschiedener Grundlage Tätiger im Betrieb verhält. Anhand der Erörterung bestimmter Fallgruppen ließ sich herausarbeiten, dass es auf die Begründung einer faktischen Beziehung zwischen Betriebsinhaber und Einzustellendem ankommt, nach der der Betriebsinhaber ein umfassendes Weisungsrecht in der Weise erlangt, dass er die Tätigkeit hinsichtlich Ort, Zeit, Art und Arbeitsmethode organisieren kann. Die rechtliche Bezeichnung ist dabei nicht entscheidend. Die Betätigung von Leiharbeitnehmern sowie von Auszubildenden, Praktikanten und mittelbaren Arbeitnehmern stellt daher genauso eine Einstellung dar, wie der Einsatz von konzernangehörigen Arbeitnehmern eines anderen Betriebs oder Unternehmens, die im Betrieb weisungsgebunden tätig werden. Wichtig ist jedoch, dass kein unabhängiger Dritter eine umfassende Arbeitgeberstellung mit Weisungsrecht für die Zeit des Einsatzes im Betrieb behält. In diesem Fall kann der Zweck der Beteiligungsrechte des Betriebsrats, die umfassende Weisungsmacht des Arbeitgebers zu kontrollieren, nicht zum Tragen kommen. Dem Arbeitgeber kommt keine Verantwortung in der Weise zu, den Betreffenden organisatorisch einzusetzen und über seine Eingliederung zu verfügen. Allein die wirtschaftliche Entscheidung, Arbeit fremd zu vergeben, genügt für die personelle Beteiligung nicht aus, da nicht über die konkrete Durchführung der Tätigkeit entschieden wird und insofern auch

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keine den Stammarbeitnehmern vergleichbare Arbeit verrichtet wird. So scheidet die Beteiligung beim Einsatz von Erfüllungsgehilfen eines Werkunternehmers genauso aus wie beim Einsatz von freien Mitarbeitern, die ihre Tätigkeit weisungsfrei und persönlich unabhängig erbringen. Der fehlende Gleichlauf von Betriebszugehörigkeit und Anwendungsbereich des § 99 BetrVG bei Einstellungen zeigt sich dabei ganz besonders bei der Beschäftigtengruppe der Heimarbeiter. Während diese per Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit sowie mangelnder umfänglicher Weisungsgebundenheit in den Kreis der betriebszugehörigen Arbeitnehmer eingeordnet und so dem Schutz des Betriebsrats unterstellt werden, kann eine Beteiligung bei ihrer Tätigkeitsaufnahme nach dem Gesagten nicht erforderlich sein. Heimarbeiter gehören zwar zu den arbeitnehmerähnlichen Personen, sie sind jedoch auf Basis selbstständiger Betätigung für den Betriebsinhaber tätig und unterliegen nicht seiner organisatorischer Weisungsmacht. Aufgrund ihrer besonderen wirtschaftlichen Abhängigkeit ergibt sich zwar eine besondere Schutzbedürftigkeit, der die Repräsentation durch den Betriebsrat Rechnung trägt. Ihre Tätigkeit für den Betrieb berührt aber die Belegschaft mangels Eingliederung nicht in der Weise, dass diese vor ihrer Beschäftigung geschützt werden muss. Anderes gilt dagegen für die Beschäftigung aufgrund öffentlich-rechtlicher Beziehung, sollte dem Arbeitgeber eine Auswahlentscheidung hinsichtlich der betreffenden Person verbleiben. Da es auf die rechtliche Ausgestaltung des Weisungsrechts nicht ankommt, sondern nur die tatsächliche Gestalt der Betätigung entscheidend ist, kann der Betriebsrat deshalb sowohl bei der Beschäftigung von Bundesfreiwilligendienstlern oder Beamten im Privatbetrieb als auch bei der Betätigung von Strafgefangenen und sog. Ein-Euro-Jobbern im Betrieb seine Zustimmungsverweigerungsgründe prüfen. Zudem kann die Tätigkeit eines Vereinsmitglieds oder eines Gesellschafters die Beteiligungspflicht auslösen, sollten umfassende Weisungsbeziehungen zugrunde liegen. Entscheidend ist hier jeweils, dass die Tätigkeit zwar nicht alle Anforderungen des Arbeitsverhältnisses erfüllt, die Beschäftigung jedoch auf einer freien Entscheidung des Arbeitgebers beruht und dieser die Personalhoheit erlangt. Anders als bei der gesetzlichen Begründung des Arbeitsverhältnisses etwa im Fall von § 78a BetrVG oder in einer Vielzahl der Fälle des § 613a BGB wird die Beschäftigung auch nicht unabhängig vom Willen des Betriebsinhabers angeordnet, sondern der Zuweisung in den Betrieb geht eine Zustimmung voraus. Neben dem Erfordernis der Weisungsgebundenheit ist die organisatorische Zusammenarbeit mit der Belegschaft erforderlich. Ihre Interessen gilt es schließlich zu schützen. Daher kann dann keine Eingliederung gegeben sein, wenn die Betroffenen etwa im Rahmen eines Assessment-Centers ohne Bezug zur Belegschaft lediglich räumlich im Betrieb tätig werden oder Auszubildende in einem Ausbildungsbetrieb den eigentlichen Betriebszweck bilden und mithin ähnlich einem Kunden in Berührung mit den Stammarbeitnehmern kommen. Dass eine organisatorische Zusammenarbeit aber nicht in räumlicher Weise zu erfolgen hat, zeigt besonders die Beschäftigung von Arbeitnehmern in Matrix-Strukturen. Hier

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findet eine funktionale Zusammenarbeit über die Einrichtung bestimmter Weisungsstrukturen statt, was dazu führt, dass auch eine funktionale Eingliederung durch die Erteilung von Weisungen im Betrieb stattfinden kann. Eine Besonderheit und Kombination beider großen Fragestellungen im Bereich der Auslegung des Einstellungsbegriffs bildet die Fallgruppe des Statuswechsels. Ein nach den vorherigen Ausführungen unter den Anwendungsbereich fallender Beschäftigter wechselt dabei die Beschäftigungsgrundlage und tritt etwa nach seiner Ausbildung oder nach einer Arbeitnehmerüberlassung als Stammarbeitnehmer in den Betrieb ein. Streng genommen handelt es sich hierbei um eine Änderung der Vertragsmodalitäten, sodass man an der Einordnung als Neueingliederung zweifeln kann. Besonderheit ist hier aber, dass es sich anders als in den bisher diskutierten Fällen der Verlängerung von Arbeitszeit oder Vertragslaufzeit um eine Betätigung auf ganz anderer Grundlage handelt. Zwar ist Raum für das Beteiligungsrecht ohnehin nur, wenn ein Beschäftigter ähnlich einem Arbeitnehmer im Betrieb tätig wird. Jedoch wird der Bezug zur Belegschaft letztlich geändert, wenn nicht mehr nur eine Betätigung ähnlich einem Arbeitnehmer, sondern als Arbeitnehmer im Betrieb erfolgt. Wie bei den Anforderungen der Versetzung nach § 95 Abs. 3 BetrVG stellt sich das Arbeitsbild neu dar. Da der Versetzungstatbestand aber bei der Betätigung aufgrund anderer Rechtsgrundlage nicht greift, muss hier der Einstellungstatbestand anwendbar sein. Der neue Status ändert die Verbindung zur Belegschaft und anders als bei der sonstigen Veränderung von Vertragsmodalitäten liegt es auch dem Wortsinn nicht fern, von einer Einstellung zu sprechen. Zusammenfassend handelt es sich bei der Einstellung um jede noch so kurzzeitige Eingliederung eines Außenstehenden oder bislang aufgrund anderen Status Beschäftigten in den Betrieb auf Grundlage freier Entscheidung des Betriebsinhabers, um in organisatorischer Zusammenarbeit mit der Belegschaft im Betrieb Tätigkeiten für den Betriebsinhaber zu verrichten. Dabei ist das konkrete Rechtsverhältnis zwar unbeachtlich, dem Betriebsinhaber muss aber die Personalhoheit, gekennzeichnet durch ein umfassendes Weisungsrecht zukommen. II. Ausgehend vom Anwendungsbereich der Einstellung ging es in dieser Arbeit weiter darum, im Rahmen von §§ 99 – 101 BetrVG Handlungsmöglichkeiten und -pflichten der Betriebsparteien darzustellen und sich besonders auch mit der Stellung des betroffenen Individuums auseinanderzusetzen. Ist eine Einstellung i. S. v. § 99 BetrVG gegeben, zeigt erst die Darstellung der weitreichenden Konsequenzen für alle Beteiligten die praktische Relevanz der Problematik. Macht der Arbeitgeber Fehler und verstößt gegen betriebsverfassungsrechtliche Pflichten, kann ihn dies unter Umständen finanziell erheblich belasten. Anhand der Gesetzessystematik war hier konkret aufzuzeigen, wie das Konfliktfeld zwischen Belegschaftsund Arbeitgeberinteressen vor dem Hintergrund der Betroffenheit eines einzelnen Beschäftigten angemessen auszugleichen ist. Dabei stellten sich verschiedene Problemfelder.

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So ging es zunächst um die Frage, inwieweit die arbeitgeberseitigen Unterrichtungspflichten die unternehmerische Entscheidungsfreiheit berühren können, indem dem Betriebsinhaber der Einstellungsvorgang erschwert wird. Dabei musste vor dem Hintergrund der beschränkten Kontrollfunktion des Betriebsrats herausgearbeitet werden, dass die Auskunftspflichten des Arbeitgebers streng an den Gründen des § 99 Abs. 2 BetrVG zu orientieren sind. Weder kann dem Betriebsrat ein Mitentscheidungsrecht hinsichtlich der Bewerberauswahl zuerkannt werden, das eine umfassende Information rechtfertigen könnte, noch dürfen dem Arbeitgeber unzumutbare Anstrengungen abverlangt werden, die keine Rechtfertigung in den Funktionen des Betriebsrats finden. Andererseits darf der Arbeitgeber aber auch nicht durch die Übertragung von Auswahlfunktionen auf Vertragspartner Informationen vorenthalten, die sich auf die Beurteilung der konkret einzustellenden Person beziehen. Letztlich muss der Arbeitgeber daher in jedem konkreten Fall der Einstellung alle relevanten Daten der betreffenden Person nennen, auch wenn er die jeweilige Auswahl einem Vertragspartner überlässt und daher Informationen selbst erst beschaffen muss. Ihm dagegen, wie vielfach verlangt, die Pflicht aufzubürden, auch über alle abgelehnten Bewerber Auskunft zu erteilen, würde dem Zweck des § 99 BetrVG nicht entsprechen, da dieser nicht bei der Auswahl zwischen verschiedenen Bewerbern zum Tragen kommt. Entscheidet der Betriebsrat über die Erteilung seiner Zustimmung, ist aufgrund der Anknüpfung der Einstellung an die tatsächliche Beschäftigung keine Inhaltskontrolle des Vertrags durchzuführen. Auch kann der Betriebsrat die Auswahl­ entscheidung nicht kontrollieren. Er ist zur Sicherung von Belegschaftsinteressen sowie zur Kontrolle von Einstellungsverboten berufen, sodass die Zustimmungsverweigerungsmöglichkeit streng anhand dieser Zielsetzung zu orientieren ist; eine Generalklausel zur politisch erwünschten Korrektur von Einstellungsverhalten und Vertragsgestaltungen ist hier nicht gegeben. Eine Vielzahl von Einzelproblemen ergibt sich, die durch eine konsequente Auslegung der entsprechenden Normen zu lösen ist. So kann im Hinblick auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats nur zuerkannt werden, wenn die Norm derart gestaltet ist, dass nicht nur bestimmte Aspekte der Beschäftigung oder des Zustandekommens des Beschäftigungsverhältnisses einen Verstoß darstellen, sondern die Beschäftigung in der gewählten Gestalt als solche unterbleiben soll, was etwa bei der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern zutrifft, deren Verleiher keine Überlassungserlaubnis aufweist. Das Gesetz muss sich regelmäßig gerade auf die Beschäftigung des Einzustellenden beziehen, nicht auf bestimmte Rechte anderer Bewerber, sodass Diskriminierungsverbote grundsätzlich keine geeigneten Normen darstellen. Überdies muss sich aus dem Gesetz klar ergeben, dass die Beschäftigung in der gewählten Form gänzlich verhindert werden soll, was insbesondere bei Normen der Fall ist, die deutlich bestimmte Voraussetzungen an die Beschäftigung aufstellen. Im Hinblick auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG stellt sich auf den ersten Blick eine weitreichende Kontrollmöglichkeit des Betriebsrats dar, wenn auf das Entstehen

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von Nachteilen für die Belegschaftsmitglieder abgestellt wird. In systematischer Hinsicht muss es sich aber um schwerwiegende Nachteile handeln, die mit der beispielhaft genannten Kündigung vergleichbar sind. Überdies ergibt sich aus der Weite der Interpretationsmöglichkeiten für den Nachteilsbegriff, dass eine Eingrenzung erforderlich ist. Würden schon jegliche Erwartungen der Stammarbeitnehmer, die durch Neueinstellungen vereitelt würden, ein Verweigerungsrecht des Betriebsrats begründen, könnte der Arbeitgeber letztlich kaum noch Externe in höhere Positionen einstellen. Die gesamte Personalplanung aus dem Bereich der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit herauszunehmen, kann aber nicht Aufgabe und Anliegen des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG sein. So muss es sich stets um rechtlich geschützte Chancen und Rechte handeln, die den Arbeitnehmern genommen werden. Die Einbußen müssen sich kausal aus der Einstellung ergeben, nicht nur irgendwie in entferntem Zusammenhang stehen. Das Gesetz räumt den Interessen des Arbeitgebers über § 100 BetrVG den Vorrang ein, wenn es ihm erlaubt, auch ohne Zustimmung des Betriebsrats besonders eilbedürftige Einstellungen vorläufig durchzuführen. Hält der Arbeitgeber bestimmte formelle Anforderungen ein, ist es ihm möglich, kurzzeitige Maßnahmen letztlich ohne Zustimmung vorzunehmen, solange er beim Arbeitsgericht Zustimmungsersetzung sowie Feststellung der Dringlichkeit beantragt. Damit dem Betriebsrat seine Beteiligungsrechte nicht vollends entzogen und entwertet werden, sind die Gerichte gehalten, bei Entscheidungsreife nur eines der beiden vom Arbeitgeber anhängig gemachten Streitgegenstände eine Teilentscheidung zu fällen. So muss nicht erst ausgiebig geklärt werden, ob der Betriebsrat seine Zustimmung zu Unrecht verweigert hat, wenn bereits feststeht, dass offensichtlich kein dringlicher Grund zur Durchführung der Maßnahme vorgelegen hat. Allerdings kann auch in diesem Fall bis zur rechtskräftigen Entscheidung viel Zeit vergehen, sodass dem Arbeitgeber ein längerer zeitlicher Spielraum verbleibt. Ihm kann die Maßnahme nicht mehr untersagt werden, wenn gerichtlich geklärt wurde, dass kein Zustimmungsverweigerungsgrund der Einstellung entgegensteht. Durch die Ersetzung der Zustimmung durch das Gericht erfolgt die Maßnahme nicht mehr ohne Zustimmung. Hier eine Aufhebung zu verlangen, wäre eine reine Sanktionsmaßnahme, die im Hinblick auf die Interessen des betroffenen Individuums nicht zu rechtfertigen ist. Verstößt der Arbeitgeber gegen seine Pflichten aus §§ 99, 100 BetrVG, stellt das Gesetz dem Betriebsrat nur eine begrenzte Anzahl an Möglichkeiten zur Seite, sich zur Wehr zu setzen. Dennoch ist es nicht möglich, darüber hinaus Ansprüche vorzusehen, die auf vorbeugenden Rechtsschutz gerichtet sind. Hier entscheidet sich das Gesetz in § 101 BetrVG klar dafür, dass dem Arbeitgeber erst nach vollständiger Ausschöpfung des Rechtswegs und genauer Prüfung durch die Gerichte die weitere Beschäftigung untersagt werden kann. Die Rolle des betroffenen Individuums gerät in der Diskussion um die Beteiligung bei der Einstellung vielfach in den Hintergrund. Zwar wird mittlerweile weitgehend anerkannt, dass das Vertragsverhältnis mit dem Arbeitgeber von der

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Zustimmung des Betriebsrats unabhängig ist, doch hilft dies vor dem Hintergrund von Kündigungsmöglichkeiten nicht allein weiter und sorgt nicht für einen angemessenen Schutz des Betroffenen. Gerade wenn der Arbeitgeber bewusst und ohne Information des Betroffenen gegen seine Pflichten aus §§ 99, 100 BetrVG verstößt, ist der ohne Zustimmung Eingestellte besonders schutzwürdig. So konnte herausgearbeitet werden, dass dem eingestellten Arbeitnehmer ein Schutz vor der Kündigung in bestimmten Fällen zumindest solange zukommen muss, wie der Arbeitgeber eine zumutbare Möglichkeit der Einholung der Zustimmungsersetzung durch das Arbeitsgericht hat. Dabei konnte eine Pflicht des Arbeitgebers zur Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens dogmatisch aus dem Beschäftigungsverhältnis und aus der Nebenpflicht, alles zur Durchführung des Vertragsverhältnisses Erforderliche zu tun, hergeleitet werden. Angelehnt an die schuldrechtliche Norm des § 275 Abs. 3 BGB wird diese begrenzt durch berechtigte Arbeitgeber­ interessen, die aber im Regelfall hinter den Arbeitnehmerinteressen zurückstehen müssen, da die fehlende Beschäftigungsmöglichkeit in die Risikosphäre des Arbeitgebers fällt. Demgegenüber kann kein eigenes Antragsrecht des Arbeitnehmers im Beschlussverfahren geschaffen werden, widerspricht dies doch mangels Innehabens eigener betriebsverfassungsrechtlicher Positionen den Grundsätzen und Prinzipien des Beschlussverfahrens evident. Liegen für den Arbeitnehmer die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des allgemeinen Kündigungsschutzes des Kündigungsschutzgesetzes vor, darf der Arbeitgeber die Pflicht zur Einleitung des Ersetzungsverfahrens nicht durch den Ausspruch der Kündigung unterlaufen. Die Möglichkeit, durch Einholung der Zustimmung die Grundlage für eine Einsatzmöglichkeit zu schaffen, stellt eine zumutbare Möglichkeit dar, die vor dem Hintergrund des ultima-ratio-Prinzips der Kündigung vorgehen muss. Vor Ablauf der Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG muss dem Arbeitgeber dagegen die Lösung vom Arbeitnehmer auch ohne nähere Angabe von Gründen möglich sein, sodass die Pflicht zur Durchführung des Ersetzungsverfahrens hier nicht zum vollendeten Schutz des Arbeitnehmers beiträgt. Grundsätzlich ist dem Arbeitgeber die Möglichkeit gegeben, das Arbeitsverhältnis an eine Bedingung zu knüpfen, sodass eine fehlende Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung eine Bindungswirkung des Arbeitgebers an das eingegangene Arbeitsverhältnis ausschließen kann. Allerdings ist in Anbetracht von § 14 TzBfG und der Forderung des Vorliegens eines sachlichen Grundes der Arbeitgeber auch hier gehalten, alle Möglichkeiten zur Beschäftigung des Arbeitnehmers auszuschöpfen, andernfalls werden die Interessen des Eingestellten nicht hinreichend berücksichtigt. So ist letztlich auch für das betroffene Individuum ein Rechtsstatus erreicht, der ihn vor dem Hintergrund seiner fehlenden Einflussmöglichkeiten vor Willkür oder Untätigkeit des Arbeitgebers schützt und ihm ein Mindestmaß an Planungssicherheit verschafft. Die Durchführung einer Einstellung kann in der Praxis nur dann angemessen beurteilt werden, wenn alle Interessen der beteiligten Parteien hinreichend berücksichtigt und in praktische Konkordanz gebracht werden. Die Gesetzesgestaltung

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gibt hier Hinweise, die eine Auslegung der Rechte, Pflichten und Handlungsmöglichkeiten vereinfachen. Hiernach wird klar, dass eine Einstellung zwar grundsätzlich nicht ohne Zustimmung des Betriebsrats durchgeführt werden darf, dem Arbeitgeber aber weder eilbedürftige Maßnahmen unmöglich gemacht werden sollen, noch die Sicherungsmechanismen des Betriebsrats so stark ausgestaltet sind, dass kurzfristigen Verstößen ohne endgültige gerichtliche Feststellung durch vorbeugenden Rechtsschutz begegnet werden kann; erst nach Rechtskraft sind Sanktionsmöglichkeiten vorhanden. III. Das Themenfeld der betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligung bei Einstellungen beschäftigt Rechtsprechung wie Wissenschaft schon seit Jahrzehnten und aufgrund der sich stets wandelnden Arbeitswelt wird sich dies auch in Zukunft kaum ändern. Ob der Gesetzgeber in diesem Rahmen tätig wird und für mehr Klarheit sorgt, bleibt ungewiss. So ist gerade kürzlich ein Vorhaben des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales zur Erweiterung der Beteiligungsrechte bei Fremdfirmeneinsätzen im Sande verlaufen. Änderungen und Reformen des Betriebsverfassungsgesetzes sind gerade im Bereich der Beteiligungsrechte selten, sind doch mächtige Sozialpartner auf beiden Interessensseiten vertreten, die starken Einfluss auf die Politik ausüben. Die derzeitige Gesetzeslage hat daher allein den Ausschlag für die Beteiligung bei Einstellungen zu geben. Hier darf nicht die Rechtsprechung neue Beteiligungsrechte schaffen, sondern es ist dem Gesetzgeber vorbehalten, Eingriffe in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit vorzunehmen, zu gestalten und zu gestatten. Die bestehende Gesetzeslage bietet dem Betriebsrat eine im Vergleich zu früheren Normen starke Möglichkeit, den Einsatz von Beschäftigten im Betrieb zu kontrollieren, die nicht über Gebühr erweitert werden darf. Auch wenn vermehrt besondere Arten der Beschäftigung im Betrieb vorgesehen werden, kann dies nicht über eine noch weitere Ausdehnung des Einstellungsbegriffs aufgefangen werden. Gerade ein Missbrauch von bestimmten Einsatzformen, etwa des Werkvertrags, zur Umgehung von arbeitsrechtlichen Schutzbestimmungen spielt nicht nur im Rahmen der Betriebsratsbeteiligung eine Rolle, sodass ein weiterer Anwendungsbereich des § 99 BetrVG schon nicht ausreichend und zweckdienlich wäre. Andere Mechanismen, die teleologisch nicht dem Betriebsverfassungsgesetz zuzuordnen sind, müssen hier die Interessen insbesondere des konkret betroffenen Beschäftigten schützen. Der Betriebsrat hingegen kann über § 80 Abs. 2 BetrVG prüfen, ob seine Beteiligungsrechte umgangen werden und sich anschließend über seine Rechte aus § 101 BetrVG zur Wehr setzen. So sei letztlich ein Appell an die Rechtsprechung gerichtet, nicht zu weit vom Gesetz abzurücken und damit die verfassungsrechtlich garantierte unternehmerische Freiheit einzuschränken.

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Sachwortregister Sachwortregister

Altersgrenze  69, 131 ff. Änderungskündigung  274, 330 Annahmeverzugslohn  327 Antragsbefugnis siehe Zustimmungsersetzungsverfahren Antragsrecht siehe Zustimmungsersetzungsverfahren Arbeitnehmer – Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes  53, 102, 135, 213, 264 – Begriff  97 ff., 99 ff., 218 ff. – Hilfsperson  194 ff. – im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne  99 ff. – Leiharbeitnehmer  42 ff., 65, 100, 122 ff., 164 ff., 177 ff., 236 ff., 256 ff., 273, 277 – Teilzeitbeschäftigte  41, 148, 154 f., 276 f., 284 Arbeitnehmerüberlassung siehe auch Leiharbeitnehmer – illegale Arbeitnehmerüberlassung  122 ff., 167 – verdeckte Arbeitnehmerüberlassung  192 ff. Arbeitskampfmaßnahme  153 arbeitstechnische Zwecke  160, 182, 211 f. Arbeitsverhältnis  73 ff., 75 ff., 78 ff., 97 ff., 115 ff., 158 ff. – Änderung  84, 127 ff. – Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes  119 ff. – befristetes Arbeitsverhältnis  116, 131 ff., 278 – faktisches Arbeitsverhältnis  118 – fingiertes Arbeitsverhältnis  123 f.

– – – –

mittelbares Arbeitsverhältnis  194 f. Neubegründung  115 ff. ruhendes Arbeitsverhältnis  153 f. Statusänderung  51, 125, 127, 138 f., 171 f., 274 – Verlängerung  131 ff., 135 ff. – vorläufiges Arbeitsverhältnis  63, 91, 107 Arbeitsvertrag siehe Arbeitsverhältnis – Vertragsschluss  64 ff., 73 ff., 77 ff., 115 ff., 165 f., 229 f., 323 Arbeitszeit  69 ff., 139 ff., 155, 220, 226, 277 – Arbeitszeitabsenkung  140 ff. – Arbeitszeiterhöhung  131 ff. – Arbeitszeitmodifikation  139 ff. – Arbeitszeitverlängerung siehe Arbeitszeiterhöhung Assessment-Center  161 Ausbildungsbetrieb  159 ff. Aushilfstätigkeit  118, 154, 230 Ausschreibung  136, 142, 242 ff., 282 ff. – § 7 TzBfG  284 – fehlerhafte Ausschreibung  282 f. – Rechtsmissbrauch  283 Auswahlrichtlinie  236, 284 Auswahlverfahren  252 Auszubildende  125, 138 ff., 158 ff. – Assessment-Center  161 – Ausbildungsbetrieb  159 f. – Praktikanten  162 f. – Schülerpraktikanten  163 – Übernahme eines Auszubildenden  125, 138 ff., 274 Beamte 

70, 106, 213

362

Sachwortregister

– Abordnung  213 Bedingung  327 f. Beförderung  133, 275 f. – Beförderungschance  275 Befristetes Arbeitsverhältnis  116, 131 ff., 278 – Altersgrenzen  69, 131 ff. – gesetzliche Verlängerung  137 f. – Übernahme eines Auszubildenden  125, 138 ff., 274 – Verlängerung  131 ff. Belegschaftsgröße  42 Belegschaftsinteresse  58 f., 73 f., 149 ff. Berufsausbildung siehe Auszubildende Beschäftigung – aufgrund gerichtlicher Anordnung  125 ff. – Beschäftigungsförderung  279 – Beschäftigungsgebote  252 f. – Beschäftigungspflicht  298, 325 – Beschäftigungssicherung  134, 136, 278 ff. – Beschäftigungsverbot  325 ff. – Beschäftigungszahl siehe Bezugsgröße – gesetzlicher Beschäftigungsanspruch  126, 296 Beseitigungsanspruch siehe Unterlassungsanspruch Beteiligte  233 ff. – Beteiligtenstellung  302 Betrieb – Betriebsänderung  28, 189, 225 – Betriebsfremder  111 f. – Betriebsgröße siehe Bezugsgröße Betriebsübergang  119 ff. – produktionsmittelarmer Betrieb  121 – produktionsmittelreicher Betrieb  119 Betriebszugehörigkeit  99 ff., 110 ff., 257, 273 – doppelte Betriebszugehörigkeit  101 f.

Beweislast  303 – Untersuchungsgrundsatz  293, 303 Bewerber  59 f., 161 f., 230 ff., 239, 252 ff., 282 f. – außerbetrieblicher Bewerber  233 – Begriff  233 ff. – Bewerbungsgespräche  230 f. – Bewerbungsunterlagen  82 f., 230 ff. – innerbetrieblicher Bewerber  233 Bezugsgröße  34 f., 41 ff. Bundesfreiwilligendienst  206 ff. Crowd-Working 

220

Datenschutzbeauftragter  250 f. Dauerbeschäftigung von Leiharbeitnehmern  260 f. – Missbrauch  270 Desk Sharing  219 Dienstleistungsbetrieb siehe Ausbildungsbetrieb Dienstvertrag  177 ff. Direktionsrecht siehe Weisungsrecht Diskriminierung  253 ff. Doktoranden  63 drittbezogener Personaleinsatz siehe Fremdarbeitnehmer Ein-Euro-Jobber siehe erwerbsfähige Leistungsberechtigte Eingliederung  64 ff., 69 ff., 73 ff., 78 ff., 115 ff., 216 ff., 247 f. Eingruppierung  63 f., 83 f. Einigungsstelle  48, 53 f. Einstellungsrichtlinie  31 ff., 89 f. einstweilige Verfügung  304, 317 ff. Elternzeit  153 ff. Entlassung siehe Kündigung Entleiherbetriebsrat  101, 105, 170, 257, 270, 273 Entscheidungsspielraum  124 ff., 137, 152, 157, 205 ff. Equal-Treatment-Gebot  267

Sachwortregister erledigendes Ereignis  308 f. Erweiterungsmöglichkeiten  220 ff. – § 99a BetrVG  103 f., 221 ff. erwerbsfähige Leistungsberechtigte  210 ff., 251 Erziehungsurlaub  154 ff. Fiktionswirkung  286 f., 313 Freie Mitarbeiter  196 ff. Freistellung  154 ff. Fremdarbeitnehmer  176 ff., 221 ff. – Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung  177 ff. Fristhemmung  312 Funktionsübertragungen siehe MatrixStrukturen Fürsorgepflicht  157, 297 f. Gegenstand der Einstellung  64 ff., 73 ff., 77 ff. Geheimhaltungsforderung  239 gemeinsamer Betrieb  37 ff. geringfügige Beschäftigung  116 Geringfügigkeitsgrenze  117, 142 Gesamtbetriebsrat  244 f. Gesellschafter  214 f. Gesetzeshistorie  31 ff., 88 ff., 107 ff.,147 f. – Betriebsrätegesetz  31 ff., 88 ff., 107 – Betriebsverfassungsgesetz 1952  33, 63 f., 73, 79, 91 f., 107 – Betriebsverfassungsgesetz 1972  34, 64 ff. Gestellung  56, 172 f., 264 Gewerkschaft  254 f. Gleichbehandlung  253 f., 256 Handelsvertreter  197 f. Heimarbeiter  201 f. Hilfspersonen  194 ff. Home Office  219 individualarbeitsrechtliche Folgen  322 ff. – Bedingung  327

363

– Beschäftigungsverbot  325 ff. – Kündigung  328 ff. – Wirksamkeit des Vertrags  322 ff. Industrie 4.0  173, 219 Jugendarbeitsschutz  250 Kirche  55 ff., 107, 113, 172 – Mitarbeitervertretung  55 ff. – Mitarbeitervertretungsgesetz  55 ff. – Vereinsmitglieder  110, 173, 214 ff. kollektivvertragliche Vereinbarung  46 ff. Konzern  167 f., 173 ff. – Arbeitnehmerüberlassung  167 f. – Matrix-Struktur  173 ff. Kündigung  48, 85 ff., 138, 190, 274 f., 300, 324 ff., 328 ff. – Kündigungsschutzgesetz  330 ff. Kurzarbeit  145, 278 Lehrkräfte  197 Leiharbeitnehmer  42 ff., 65, 100, 122 ff., 164 ff., 177 ff., 236 ff., 256 ff., 273, 277 – Abgrenzung zum Fremdarbeitnehmer  177 ff. – Anwendungsbereich  166 ff. – Arbeitnehmerüberlassungsgesetz  166 ff. – Austausch  168 ff. – Fiktion eines Arbeitsverhältnisses  122 ff. – Gestellung  56, 172 f., 264 – Rückkehr zum Verleiher  172 – Übernahme  164 – Verlängerung der Überlassung  170 Leistungstreuepflicht  298 Leitende Angestellte  41, 50 ff., 87 Matrix-Strukturen  173 ff. Mitarbeitervertretungsgesetz  55 ff. Mutterschutz  250 negatorischer Anspruch  316, 320

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Sachwortregister

Neueingliederung  117, 127, 170 Nichtarbeitnehmer  104 f., 108 f., 186, 200 Ordnungswidrigkeit  52, 322 Outsourcing  187, 190, 224 f. Personalplanung  62, 75, 200, 222, 240 Personalvertretungsrecht  53 f., 70 ff., 106, 116, 135, 144, 226, 248 Personengesamtheit siehe Betriebsübergang Praktikum  162 f. – Schülerpraktikum  163 Rahmenarbeitsvertrag  65, 230 Rechtsfolgen  227 ff. – betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen  227 ff. – individualarbeitsrechtliche Folgen  322 ff. Rechtsschutz  315, 317 f. Rechtsstellung des Arbeitnehmers siehe Antragsbefugnis Rehabilitanden  160 Repräsentationsfunktion  110 ff., 215 Schadensersatz  294, 297, 300 Scheinwerkvertrag  177, 180, 186, 194, 223 f. Schutzzweck  57 ff., 86, 112, 150 f., 243, 326 Schwellenwert  35 ff., 111 – § 14 Abs. 3 AÜG  44 f. – gemeinsamer Betrieb  37 ff. – Leiharbeitnehmer  41 ff. Schwerbehinderte  252 Soldaten  102 Solo-Selbstständige siehe Freie Mitarbeiter Sprecherausschuss  52 Standortverlegung  225 Statusänderung  51, 125, 127, 138 f., 171 f., 274 Stellenpool  165

Strafgefangene  203 ff. Streitgegenstand  293 Tarifvertrag siehe kollektivvertragliche Vereinbarung tatsächliche Eingliederung siehe Eingliederung Teilzeit  41, 148, 154 f., 276 f., 284 Telearbeiter  219 Tendenzbetrieb  240 ff. Überlassung siehe Leiharbeitnehmer – Überlassungsverlängerung  170 – Überlassungsvertrag  122 ff., 169 ff., 236 ff. Übernahmeverpflichtung  125 Überstunden  145, 240, 278 Umgehungsmöglichkeit  201, 270, 280, 308 f. Umgruppierung  34, 84, 112 Unentgeltlich  116 Unterbrechung siehe Wiederaufnahme Unterlassungsanspruch  315 ff., 320 f. – § 23 BetrVG  320 f. – § 101 BetrVG  84, 313 f., 317 ff., 325 ff. – einstweiliger Rechtsschutz  317 ff. – Feststellungsanspruch  310, 315 – vorbeugender Unterlassungsanspruch  317 ff. unternehmerische Entscheidungsfreiheit  109, 188 ff., 223 f. Unterrichtung  227 ff., 255, 305, 311 ff. – Inhalt  230 ff. – Zeitpunkt  228 ff. – Zustimmungsverweigerungsrecht  255, 313 Verbotsgesetz  118, 249, 262 Verdrängungs-Einstellung  275 Vereinsmitglied  214 ff. Verleiher  101, 122 ff., 164 ff., 170 f., 172, 178, 238, 257 – Wechsel  170 f.

Sachwortregister Versetzung  30 f., 41, 83 f., 95 f., 127 ff., 146 – § 100 BetrVG  129 f. – dauerhafte Versetzung  127 f. – vorübergehende Versetzung  129 Vertragsstrafe  322 Vertragstheorie  78 ff. Vertragsverhältnis  90, 103, 115 f., 322 ff. – Beendigung  327 ff. – Wirksamkeit  322 ff. Verwaltungsakt  204, 207, 209, 212 vorläufige Einstellung  129 f., 305 ff., 311 – § 100 BetrVG  129 f., 305 ff. – Umgehung  308 ff. Vorstellung  231, 235 Wahlberechtigung  41 ff., 109 Wechsel des Verleihers  170 f. Wehrdienst  153 Weisungsrecht  68 f., 174, 181 ff. , 198 f., 218 ff. Weiterbeschäftigung  126, 132 ff. Weiterbeschäftigungsanspruch  126 Werkvertrag  68 f., 176 ff., 196 ff., 223 Wiederaufnahme – Arbeitskampfmaßnahme  153 – Elternzeit  154 ff. – Erziehungsurlaub  154 ff. – rechtliche Unterbrechung  152 – ruhendes Arbeitsverhältnis  153 f. – tatsächliche Unterbrechung  153 f. – Wehrdienst  153 Wiedereinstellungsanspruch  126, 152 Wissenschaftliche Mitarbeiter  63, 195 Zivildienstleistende  206 ff. zu berücksichtigender Personenkreis siehe Schwellenwert Zustimmungseinholungspflicht  240 f.

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Zustimmungsersetzung siehe Zustimmungsersetzungsverfahren Zustimmungsersetzungsverfahren  286 ff., 295 ff. – Antragsrecht  295 ff., 328 ff. – Beschlussverfahren  293, 302 f., 309, 319 – Beweislast  303 ff. Zustimmungsverweigerung  29 f., 47 ff., 245 ff., 286 ff. Zustimmungsverweigerungsgrund  58 f., 245 ff., 288 ff. – § 7 TzBfG  284 – Arbeitnehmerüberlassungsgesetz  256 ff. – Ausschreibung  282 ff. – Auswahlentscheidung  252 ff. – Benachteiligung  271 ff. – Beschäftigungssicherung  278 ff. – Chancen  275 ff. – Diskriminierung  253 f. – Erwartungen  275 ff. – Gesetzesverstoß  245 ff. – Kündigung  274 – nicht vorübergehende Überlassung  258 ff. – Rechtfertigung  281 – Unterrichtung  255 Zustimmungsverweigerungsverfahren – Begründung  288 ff. – Frist  286 f. – Nachschieben von Gründen  292 ff. – Schlüssigkeitsprüfung  290 – Schriftlichkeit  287 f. Zuweisung  74, 83 f., 95 f. Zwangsgeld  314 Zwei-Komponenten-Lehre  42 f., 99 ff.