Die bewußte Zugangsverzögerung auf den Todesfall: Ein Beitrag zur sogenannten »postmortalen Willenserklärung« [1 ed.] 9783428499090, 9783428099092

Citation preview

MAITHIASJANKO

Die bewußte Zugangsverzögerung auf den Todesfall

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 230

Die bewußte Zugangsverzögerung auf den Todesfall Ein Beitrag zur sogenannten "postmortalen Willenserklärung"

Von Dr. Matthias Janko

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Janko, Matthias Die bewußte Zugangs verzögerung auf den Todesfall: ein Beitrag zur sogenannten "postmortalen Willenserklärung" / von Matthias Janko. Berlin : Duncker und Humblot, 2000 (Schriften zum bürgerlichen Recht; Bd. 230) Zug!.: Bielefeld, Univ., Diss., 1998 ISBN 3-428-09909-5

Alle Rechte vorbehalten

© 2000 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-09909-5 Gedruckt auf aIterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 9

Inhaltsverzeichnis §1

Einführung

11

Teil! Historischer Kontext und Entstehungsgeschichte der §§ 130 Abs. 2, 153 BGB

13

§2

Das Gemeine Recht ......................................

13

§3

Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten ..........

21

§4

Der code napoleon

24

§5

Das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch für die gesammten Deutschen Erbländer der Oesterreichischen Monarchie . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

§6

Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

§7

Der Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Bayern von 1861/64 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

§8

Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen

30

§9

Der Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Obligationenrechtes (Dresdener Entwurf) ......................................

31

§ 10 Das Schweizerische Obligationenrecht .......................

36

§ 11 Die Entstehung von §§ 130 Abs. 2,153 BGB

37

Teil II Zum Streitstand in Rechtsprechung und Lehre

43

§ 12 Die Anwendung von § 130 Abs. 2 BGB auf "postmortale Willenserklärungen" im allgemeinen ...................................

43

§ 13 Die Abgabe lebzeitiger Willenserklärungen in Testamenten .......

49

§ 14 Das postmortal zustandekommende Valutaverhältnis beim Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall .........................

56

§ 15 Die Vollziehung eines Schenkungsversprechens durch "postmortale Willenserklärung" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

§ 16 Der "postmortale" Widerrufwechselbezüglicher Verfügungen in Ehegattentestamenten ...................................

78

6

Inhaltsverzeichnis

§ 17 Zusammenfassende kritische Betrachtung des aktuellen Streitstands

84

Teil III Die "postmortale Willenserklärung" als Anwendungsfall von § 130 Abs. 2 BGB

§ 18 Von den empfangsbedürftigen Willenserklärungen

88

.............

88

§ 19 Von der Abgabe empfangsbedürftiger Willenserklärungen im allgemeinen ..........................................

101

§ 20 Von der bedingten oder befristeten Abgabe von Willenserklärungen

108

§ 21 Von der Abgabe "postmortaler Willenserklärungen" im besonderen

117

§ 22 Zur Abgrenzung der "postmortalen Willenserklärung"

123

..........

§ 23 Zu der Anwendung der hier vertretenen Auffassung auf die typisierten Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

127

§ 24 Schlußbemerkungen ......................................

136

Literaturverzeichnis

139

Sachregister ................................................

147

Abkürzungen a.A. ABGB AcP ADHGB a.E. a.F. AG AGB AK.-BGB ALR Anm. Art. AT Aufl.

abweichende Auffassung Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) Archiv für die civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch am Ende alte Fassung Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Alternativkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Allgemeines Landrecht (Preußen) Anmerkung Artikel Allgemeiner Teil Auflage

badLR BankvertrR bayE bayLR BB Bd. Besch!. BGB BGH BGH-LM BGHZ BürgR bzg!. bzw.

badisches Landrecht Bankvertragsrecht bayerischer Entwurf eines BGB bayerisches Landrecht (von 1756) Betriebs-Berater (Zeitschrift) Band Beschluß Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Sammlung von BGH-Entscheidungen, herausgegeben von Lindenmaier und Möhring Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bürgerliches Recht bezüglich beziehungsweise

CIC cic CN

corpus iuris civilis culpa in contrahendo code napoleon

D ders. DFG DJZ DNotZ DR

digesta derselbe Deutsche Freiwillige Gerichtsbarkeit (Zeitschrift) Deutsche Juristenzeitung Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsches Recht (Zeitschrift)

EI

Entwurf des BGB in der von der ersten Kommission vorgelegten Fassung Entwurf des BGB in der von der zweiten Kommission vorgelegten Fassung sächsischer BGB-Entwurfvon 1853

EIl E-1853

8

Abkürzungen

E-1860 Einl. entspr. ErbR Erl. etc.

sächsischer BGB-Entwurfvon 1860 Einleitung entsprechend Erbrecht Erläuterung et cetera

f. FamRZ ff. Fn. FS

folgende/r Zeitschrift fiir das gesamte Familien- und Erbrecht fortfolgende Fußnote Festschrift

ggf. GmbH grds. Gruchot

gegebenenfaIls GeseIlschaft mit beschränkter Haftung grundsätzlich Gruchots Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts

HGB h.L. h.M. HRR

Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Höchstrichterliche Rechtsprechung (Zeitschrift)

insbes. i.S.v. i.V.m.

insbesondere im Sinne von in Verbindung mit

JhJb JR Jura JuS JW JZ

Jherings Jahrbücher Juristische Rundschau Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

KG KO

Kammergericht Konkursordnung

I. LG

litera Landgericht

m.

mit Monatsschrift fiir Deutsches Recht meines Erachtens mit Nachweisen Münchener Kommentar zum BGB mit weiteren Nachweisen

n.F. NJW NJW-RR Nw.

neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift - Rechtsprechungsreport Zivilrecht Nachweis

OLG OLGE OLGZ OR

Oberlandesgericht Sammlung der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Obligationenrecht (Schweiz)

preuß. pVV

preußisch positive Vertragsverletzung

MDR m.E. m.Nw. MüKo-BGB m.w.Nw.

Abkürzungen RG RGRK-BGB RGZ

Rnr.

Reichsgericht Reichsgerichtsrätekommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Randnummer

Rspr.

Rechtsprechung

S. s.

sächs. s.o. sog. StGB str. st.Rspr. s.u.

Seite siehe sächsisch siehe oben sogenannte/r Strafgesetzbuch streitig ständige Rechtsprechung siehe unten

u.a. unstr. Urt. usw.

unter anderem/und andere unstreitig Urteil und so weiter

v. VersR vgl.

von Versicherungsrecht (Zeitschrift) vergleiche

WE WM

Willenserklärung Wertpapier-Mitteilungen

ZAkDR z.B.

Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht zum Beispiel zustimmend

zust.

9

§ 1 Einführung Ein von jeher ungeklärtes Problem in der Rechtsgeschäftslehre des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist die Wirksamkeit empfangsbedürftiger Willenserklärungen unter Abwesenden, deren Zugehen der Erklärende absichtlich - zu welchem Zweck auch immer - bis nach seinem Tod hinausgezögert hat. Diese Problematik ist unter dem Begriff der "postmortalen Willenserklärung"· diskutiert worden. Obwohl der Terminus den Gegenstand nicht ganz exakt bezeichnet2, wird er wegen seiner einprägsamen Kürze und im Interesse einer einheitlichen Begriffsbildung für den vorliegenden Beitrag übernommen. Das Bürgerliche Gesetzbuch läßt die Abgabe empfangsbedürftiger Willenserklärungen unter Abwesenden zu und regelt deren Wirksamwerden in § 130. Gemäß § 130 Abs. 1 S. 1 BGB wird eine in Abwesenheit des Empfängers abgegebene empfangsbedürftige Willenserklärung mit ihrem Zugang wirksam. Zwischen der Abgabe der Willenserklärung an den abwesenden Empfänger und ihrem Zugang bei demselben liegt aber notwendigerweise eine Zeitspanne, während derer die Übermittlung der Erklärung vonstatten geht. Je nachdem welches Übertragungsmedium gewählt wird und welche konkreten Umstände auf den Übertragungsvorgang einwirken, kann es sich hierbei um eine Zeitspanne von beträchtlicher Länge handeln. Mitunter wird es vorkommen, daß der Erklärende verstirbt oder geschäftsunfähig wird, bevor die Erklärung dem Empfänger zugeht. Falls es sich bei der Willenserklärung um ein Vertragsangebot handelt, kann der Tod des Antragenden auch zwischen dem Zugang des Angebots und seiner wirksamen Annahme seitens des anderen Teils eintreten. Es stellt sich dann die Frage, ob der dergestalt dazwischentretende Tod des Erklärenden das Wirksamwerden der Willenserklärung beziehungsweise das Zustandekommen des Vertrags hindert. Hierzu ordnet § 130 Abs. 2 BGB an, daß der Tod oder der Verlust der Geschäftsfähigkeit des Erklärenden nach Brun, Jura 1994,291. Postmortal, also nach dem eigenen Tod, kann man weder irgendeinen Willen haben noch erklären; man seIbst kann also postmortal keine Willenserklärung abgeben (vgl. aber auch unten Fn. 371). Gemäß § 130 Abs. 2 BGB kann nur der Zugang lebzeitig abgegebener Willenserklärungen postmortal erfolgen. Es gibt also nur "postmortal zugegangene Willenserklärungen". Der Begriff der "postmortalen Willenserklärung" soll aber gar nicht alle postmortal zugegangenen Willenserklärungen erfassen, sondern nur solche, deren Zugang vom Erklärenden bewußt bis nach seinem Tod verzögert wird; zutreffender wäre es daher wohl, von "Willenserklärungen mit beabsichtigtem postmortalen Zugang" zu sprechen. I

2

12

§ 1 Einfiihrung

Abgabe der Willenserklärung auf deren Wirksamkeit ohne Einfluß ist. Handelt es sich bei der Willenserklärung um ein Vertragsangebot, so bestimmt § 153 BGB, daß dieses trotz zwischenzeitlich eingetretenen Todes oder Verlusts der Geschäftsfähigkeit des Antragenden noch angenommen werden kann, sofern kein anderer Wille des Antragenden anzunehmen ist3 • Aufgrund des Wortlauts der genannten Normen scheint die oben aufgeworfene Frage damit eindeutig beantwortet zu sein. Für den Normalfall, der dann vorliegt, wenn der Tod des Erklärenden unerwarteterweise der Übermittlung der Willenserklärung zuvorkommt, ist die Anwendung von §§ 130 Abs. 2, 153 BGB schwerlich bestreitbar und wird daher auch nicht bestritten. Wenn aber der Erklärende den vor deren Zugang eintretenden eigenen Tod schon bei der Formulierung der Willenserklärung bewußt ins Kalkül gezogen oder sogar durch entsprechende Anordnungen an den Überbringer oder durch sonstige Vorkehrungen gezielt den Zugang bis nach seinem Tod hinausgezögert hat, so bietet § 130 Abs. 2 BGB möglicherweise doch keine unzweifelhafte Lösung des Problems, ob eine aufgrund solcher Umstände postmortal zugehende Willenserklärung wirksam wird. In der Rechtsprechung ist die Frage, ob und inwiefern die bewußte Verzögerung des Zugangs einer Willenserklärung bis nach dem Tod des Erklärenden dem postmortalen Wirksamwerden der Erklärung entgegensteht, im Zusammenhang mit verschiedenen Fallgestaltungen unterschiedlich beantwortet worden. Auch in der Literatur wird das Problem zumeist nicht allgemein erörtert, sondern anhand der in der Rechtsprechung hervorgetretenen Fallgruppen postmortaler Willenserklärungen. Dabei handelt es sich insbesondere um den Widerruf eines Ehegattentestaments, den Rücktritt vom Erbvertrag, die Ausschlagung einer Erbschaft, die Vollmachtserteilung, den Widerruf von Schenkungen, die Vollziehung von Schenkungen auf den Todesfall und das Schenkungsangebot - jeweils durch postmortale Willenserklärung. Auch der vorliegende Beitrag wird diese Fallgruppen einer näheren Betrachtung unterziehen; er wird aber losgelöst von ihnen in erster Linie die Norm des § 130 Abs.2 BGB selbst zu seinem Gegenstand machen, um durch deren Auslegung einer Lösung der Problematik näher zu kommen.

3 Es ist zweifelhaft, ob § 153 BGB neben § 130 Abs. 2 BGB wirklich eine selbständige Regelung enthält. Wenn ein abgegebenes Angebot durch den Tod des Anbietenden nicht beeinträchtigt wird, so kann das gar nichts anderes bedeuten, als daß der Empfänger das Angebot trotz des Todesfalls annehmen kann.

Teil I

Historischer Kontext und Entstehungsgeschichte der §§ 130 Abs. 2, 153 BGB Die Rechtsfrage, welche den eigentlichen Gegenstand der folgenden Ausführungen bilden soll, betrifft nur ein spezielles Problem der Anwendung des § 130 Abs. 2 BGB, also nur einen von vielen Aspekten dieser Norm des Allgemeinen Teils. Eine normgerechte Behandlung dieser besonderen Problematik auf der Grundlage des § 130 Abs. 2 BGB kann sich aber nicht auf deren isolierte Betrachtung beschränken. Vielmehr muß von der Norm in ihrer allgemeinen Bedeutung ausgehend versucht werden, Rückschlüsse auf das Besondere zu ziehen. Den Schlüssel zum allgemeinen Verständnis einer Rechtsnorm bildet nicht selten der historische Kontext ihrer Entstehung. Daher sollen hier zunächst die Rechtslage vor dem 1. Januar 1900 und der Entstehungsprozeß der §§ 130 Abs. 2, 153 BGB betrachtet werden. Die Darstellung des älteren Rechts kann schon wegen der erheblichen Rechtszersplitterung in Deutschland vor Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben. Zudem enthalten ältere Kodifikationen, wie etwa der "codex maximilianeus bavaricus civilis" von 1756, zumeist keine besondere Regelung der von § 130 Abs. 2 BGB berührten Materie. Behandelt werden hier daher nur die Gesetze und Gesetzesentwürfe, die eine solche Regelung enthalten oder aus denen Rechtsprechung und Lehre eine Regelung ableiteten. Dabei sollen die Rechtsordnungen berücksichtigt werden, welche ausweislich der Materialien bei der Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Betracht gezogen wurden, also nicht nur die Rechte der Reichsstaaten, sondern auch das österreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch und das schweizerische Obligationenrecht.

§ 2 Das Gemeine Recht Innerhalb der Pandektenwissenschaft des neunzehnten Jahrhunderts war man sich weitgehend einig darüber, daß eine empfangsbedürftige Willenserklärung mit dem Tod des Erklärenden regelmäßig hinfällig wird, wenn sie zu dieser Zeit nicht bereits empfangen war. Sofern es sich um ein Vertragsangebot

14

Teil I: Historischer Kontext und Entstehungsgeschichte

handelte, sollte der Tod des Offerenten vor wirksamer Annahme das Zustandekommen des Vertrags hindern4 • 1. Da das corpus iuris civilis - anders als heutige Gesetzbücher - kaum allgemeine und abstrakte Rechtsnormen enthält, sondern vielmehr eine Zusammenstellung aus Lehrbüchern, Kommentaren und Rechtsgutachten und mithin als ein Sammelwerk der Ergebnisse römischer Rechtswissenschaft mit GesetzeskraftS angesehen werden kann, findet sich darin auch keine Rechtsnorm, die ihrem Wortlaut nach eindeutig eine Verallgemeinerung im oben dargestellten Sinn vornimmt. Das Problem des Todes des Erklärenden vor dem Zugang der von ihm abgegebenen Willenserklärung beziehungsweise vor der Annahme seines Vertragsangebots wird im corpus iuris civilis aber - entsprechend seinem lehrbuchartigen, zumeist auch kasuistischen Charakter - im Zusammenhang mit ganz verschiedenen Fallkonstellationen vielfach berührt. Die herrschende Pandektenlehre bezog sich zur Begründung ihrer Auffassung insbesondere auf die nachfolgend dargestellten Digestenzitate. a) l. 2 § 6 D 39, 5 (de donationibus)6 "Sed si quis donaturus mihi pecuniam dederit aliqui, ut ad me perferret, et ante mortuus erit quam ad me perferat, non fieri pecuniam dominii mei constat. "7 Es fragt sich, ob diese für den Fall einer Handschenkung unter Abwesenden getroffene Entscheidung verallgemeinerungsfähig ist. Zieht man nämlich in Betracht, daß das Abstraktionsprinzip erst von Savigny in das Gemeine Recht eingeführt wurde und dem klassischen römischen Recht nicht zu Grunde lag8,

4 Ganz h.M.: Jhering, JhJb 4, 1,91; Koeppen, JhJb 11, 139, 142; Bekker, JhJb 12, 1, 266; Windscheid/Kipp, Pandekten 11 § 307,2., S. 254; Dernburg, Pandekten 11 § 11, S. 32; Vangerow, Pandekten III § 603 Anm. 1. 8, S. 254 - dasselbe sollte bei Eintritt der Geschäftsunfähigkeit gelten (vgl. Vangerow, Anm. 1. 9, S. 254); abweichende Auffassungen finden sich selten, vgl. z.B. Regelsberger, Pandekten I § 150 I. 5. 5 Kaser, Römische Rechtsgeschichte, S. 11. 6 Die hier gewählte Zitierweise beginnt mit der konkreten TextsteIle (litera, ggf. §),

bezeichnet mit D die Digesten, nennt danach Buch und Titel und endet mit der Überschrift des Titels in Klammem. Sofern der Wortlaut zitiert wird, ist er der Textausgabe von Krueger/Mommsen, Corpus Iuris Civilis, entnommen. 7 "Wenn aber einer, um mir Geld zu schenken, es jemandem übergibt, damit er es mir überbringe, und eher stirbt, als der es mir übergibt, so steht fest, daß das Geld nicht mein Eigentum wird." - An diese Digestenstelle könnte sich das Reichsgericht bei seiner "Bonifatiusfall-Entscheidung" (RGZ 83, 223) erinnert haben (dazu unten § 15,

4.).

8 Dies gilt jedenfalls im Rahmen der üblicherweise zum Zweck der Übereignung vorgenommenen traditio: Kaser, Das Römische Privatrecht I, § 100 IV. 2., S. 416 f. (anders aber im Rahmen der älteren Übereignungstatbestände der mancipatio oder der in iure cessio, welche abstrakt wirkten, in klassischer Zeit aber als Übereignungsgeschäfte ungebräuchlich wurden. Beide wurden durch Justinian aus den klassischen Quellen eliminiert; vgl. Kaser, § 100 I. 3. Fn. 6, S. 413).

§ 2 Das Gemeine Recht

15

beruht das Scheitern der Übereignung in dem genannten Fall nach klassischer römischer Auffassung auf der Unwirksamkeit der causa, also der Schenkung selbst. Die Schenkung ist ein unentgeltliches Rechtsgeschäft und deshalb in vielen Rechtsordnungen besonderen Regeln unterworfen, so daß rur sie getroffene Entscheidungen durchaus nicht fiir andere Rechtsgeschäfte gültig zu sein brauchen9• b) 1. 41 D 12, 1 (de rebus creditis si certum petetur et de condictione) Es handelt sich hier um eine Fallbesprechung des Africanus. Darin geht es um Geldgeschäfte, die der Sklave Stichus in der Provinz rur seinen Herrn vornahm. Als der Herr in Rom, nachdem er Stichus durch Testament fiir frei erklärt und zum Erben auf einen Bruchteil eingesetzt hatte, bereits verstorben war, gab dieser in Unkenntnis des Todes seines Herrn weiterhin Darlehen, stipulierte und nahm Geld und Pflinder entgegen. Man fragte, ob die Schuldner durch Zahlung an Stichus frei geworden sind, ob die Miterben von ihm einen Anteil an diesen Zahlungen fordern können und ob die gegebenen Darlehen nur den Erbteil des Stichus oder den gesamten Nachlaß belasten. Damit ist erstens das Problem angesprochen, ob eine Vollmacht über den Tod des Vollmachtgebers hinaus wirkt, und zweitens die Problematik der Geschäftsruhrung fiir den Nachlaß und der Vertretung der Erbengemeinschaft durch einzelne Miterben. Hier interessiert allenfalls, was Africanus zur Wirkung des Todes auf die Vollmacht sagt: " ... nam et si tibi in hoc dederim nummos, ut eos Sticho credas, deinde mortuo me ignorans dederis, accipientis non facies: neque enim sicut illud receptum est, ut debitores solventes ei liberentur, ita hoc quoque receptum, ut credendo nummos alienaret. quare si nulla stipulatio intervenisset, neque ut creditam pecuniam pro parte coheredis peti posse neque pignora teneri. quod si stipulatus quoque esset, referret, quemadmodum stipulatus esset: nam si nominatim forte Titio domino suo mortuo iam dari stipulatus sit, procul dubio inutiliter esset stipulatus. "10

So auch Regelsberger, Pandekten I § 1501. 5. Anm. 18, S. 551. "Denn auch wenn ich dir Münzen gebe, damit du sie Stichus als Darlehen gibst, und du sie ihm in Unkenntnis meines Todes gibst, wirst du sie nicht zum Eigentum des Empfängers machen: Denn es ist nicht so, wie es angenommen worden ist, daß die ihm leistenden Schuldner frei werden, noch so, wie auch angenommen worden ist, daß er die Münzen als Darlehen veräußert. Deshalb könnte, wenn keine Stipulation stattgefunden hat, weder das Geld von Seiten des Miterben als Darlehen zurückgefordert werden, noch könnten Pfänder behalten werden. Wenn er aber auch stipuliert hätte, käme es darauf an, auf welche Weise er stipuliert hätte: Denn wenn er etwa ausdrücklich rur Titius, seinen bereits verstorbenen Herrn, stipuliert hätte, hätte er zweifelsfrei ungültig stipuliert... 9

10

16

Teil I: Historischer Kontext und Entstehungsgeschichte

Dem liegt offenbar die Meinung zu Grunde, daß der Auftrag und damit die Vollmachtll mit dem Tod des Herrn erloschen ist und die von Stichus namens des Herrn getätigten Geschäfte deshalb unwirksam sind. Nach seinem Tod kann der Geschäftsherr (bzw. dessen Erbe) also durch fremde Erklärungen in seinem Namen nicht mehr verpflichtet oder berechtigt werden. Daß sich dies auf den Fall des Todes des Herrn nach Abgabe einer eigenen Willenserklärung nicht ohne weiteres übertragen läßt, braucht wohl nicht näher begründet zu werden. c) 1. 18 D 8, 4 (cornmunia praediorum tarn urbanorum quam rusticorum) In diesem Zitat des Paulus geht es um die sukzessive Bestellung von Dienstbarkeiten fUr oder durch Miteigentümer: Es sei anerkannt, daß mehrere Eigentümer solche Geschäfte nicht gleichzeitig vornehmen müssen. Durch die Handlung des Letzten würden die früheren Erklärungen bestätigt, so daß es sei, als hätten zu dieser Zeit alle gleichzeitig verfUgt. Das Geschäft bleibe bis zur Bewilligung durch den letzten Miteigentümer in der Schwebe. Wenn während der Schwebezeit ein Miteigentümer sterbe oder seinen Anteil veräußere, bevor oder nachdem er selbst eingewilligt habe, so seien alle früheren Handlungen unwirksam; alle Miteigentümer, die bisherigen ebenso wie die Rechtsnachfolger der ausgeschiedenen, müßten erneut einwilligen. Wörtlich heißt es dazu: " ... sed perinde habetur, atque si, cum postremus cedat, omnes cessissent: igitur rursus hic actus pendebit, donec novus socius cedat."12 und " ... tantum enim tempus eis remissum est, quo dare facere possunt, vel diversis temporibus possint ... "13;interessant ist auch der letzte Satz des Zitats: "nec enim sicut viventium, ita et defunctorum actus suspendi receptum est."14 Hierauf stützte man die Auffassung, bei Verträgen unter Abwesenden müsse - genau wie bei Verträgen unter Anwesenden - ein gleichzeitiger Konsens erzielt werden. Zwar geht es in dieser Digestenstelle gar nicht um einen Vertrag unter Abwesenden, sondern um den sukzessiven Abschluß einer Verfiigung unter Anwesenden - abwesend sind dabei nur die jeweils übrigen Miteigentümer während der VerfUgungshandlungen jedes einzelnen von ihnen. Man sah

11 Das römische Recht abstrahiert (anders als das BGB) nicht zwischen der dem Mandatar zum Tätigwerden im Außenverhältnis erteilten Vertretungsmacht und dem eigentlichen Mandat im Innenverhältnis; die Vollmacht ist vielmehr untrennbarer Bestandteil des Mandats. 12 "... sondern es wird angenommen, daß zu der Zeit, zu der der Letzte bewilligt, es so sei, als wenn alle bewilligt hätten: Also wird diese Verfügung schweben, bis der neue Miteigentümer bewilligt." 13 "... nur so viel Zeit ist ihnen nämlich gelassen, daß sie die Verfügung bewirken können, damit sie sie auch zu verschiedenen Zeiten vornehmen können ... " 14 " ... es wird nämlich nicht angenommen, daß die Rechtsgeschäfte der Toten ebenso wie die der Lebenden in der Schwebe bleiben."

§ 2 Das Gemeine Recht

17

allerdings in dem sukzessiven Vertragsschluß "die größte Aehnlichkeit"15 zu einem Vertrag unter Abwesenden. Ein gleichzeitiger Konsens im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unter Abwesenden setze voraus, daß der erklärte Wille beider Parteien zu dieser Zeit noch fortdauere 16. Da aber ein Toter nichts mehr wollen könne, komme ein gleichzeitiger Konsens bei Versterben des Offerenten vor wirksamer Vertragsannahme seitens des Oblaten nicht mehr in Betracht, so daß die Offerte hinfallig werde 17 • Auf diesen Gedankengang wird später noch zurückzukommen sein; an dieser Stelle sei vorerst nur auf seinen normativen Ursprung hingewiesen. d) 1. 33 D 41,2 (de adquirenda vel amittenda possessione) Pomponius (libro XXXII. ad Sabinum) "Fundi venditor etiamsi mandaverit alicui, ut emptorem in vacuam possessionem induceret, priusquam id fieret, non recte emptor per se in possessionem veniet. item si amicus venditoris mortuo eo, priusquam id sciret, aut non prohibentibus heredibus id fecerit, recte possessio tradita erit. sed si id fecerit, cum sciret dominum mortuum aut cum sciret heredes id facere nolle, contra erit. "IB

Wenn der Verkäufer einer Liegenschaft jemand mit der Übergabe des Kaufgegenstands beauftragt hat, soll sein zwischenzeitlich eintretender Tod also, wenn er dem Beauftragten bekannt ist, die Besitzübertragung auf den Käufer hindern. Dies bestätigt den Grundsatz, daß Aufträge beziehungsweise Vollmachten grundsätzlich mit dem Tod des Mandanten enden. Da aber die Übergabe durch einen unwissenden und damit gutgläubigen Beauftragten wirksam sein soll, wird der Grundsatz hier entsprechend eingeschränkt. Ob dies auf den Vertragsschluß unter Abwesenden übertragbar ist, unterliegt ähnlichen Zweifeln wie oben zu b). e) 1. 47 D 29, 2 (de adquirenda vel omittenda hereditate) Africanus (Iibro IV. quaestionum) "Qui servum suum heredem institutum adire iusserat, priusquam iIIe adiret, furiosus est factus. negavit recte servum aditurum,

Jhering, JhJb 4,1,91 f. Anm. 94. Jhering macht diese Vorstellung plastisch, indem er sagt, "die Willensacte" müßten "sich über einen Zeitraum hinziehen". 17 Jhering; Koeppen, JhJb 11, 139, 151. 18 "Wenn auch der Verkäufer eines Grundstücks jemanden beauftragt, daß er den Käufer in den freien Besitz einfiihre, so wird, bevor dies geschieht, der Käufer nicht von sich selbst aus rechtmäßig in den Besitz kommen. Ferner wenn der Freund des Verkäufers jenes in Unkenntnis seines Todes tut oder wenn die Erben es nicht verbieten, so wird der Besitz rechtmäßig übergehen. Wenn er jenes aber tut, obwohl er weiß, daß der Eigentümer tot ist oder daß die Erben nicht wöllen, daß er es tut, so ist das Gegenteil anzunehmen." 15

16

2 Janko

18

Teil I: Historischer Kontext und Entstehungsgeschichte quoniam non nisi voluntate domini adquiri hereditas potest, furiosi autem voluntas nulla est." 19

Hier wird der Grundsatz bestätigt, daß mit dem Verlust der Geschäftsfähigkeit der Wille des Geschäftsherrn endet. Zugleich wird deutlich, daß jedenfalls in der beschriebenen Fallkonstellation der in dem Befehl ausgedrückte Wille des Herrn bis zur Annahme der Erbschaft durch den Sklaven fortdauern muß. Wenn aber mit dem Verlust der Geschäftsfähigkeit der Wille fortfällt, so kann das noch unvollendete Geschäft nicht mehr wirksam werden. f) 1. 50 D 29, 2 (de adquirenda vel omittenda hereditate) Modestinus (!ibro singulari de heurematicis) "Si per epistulam servo pupilli tutor hereditatem adire iusserit, si post subscriptam epistulam tutor moriatur, antequam ex epistula servus adiret, nemo dicturus est ob!igari postea pupillum hereditati."20

Auch diese Aussage beruht offenbar auf der Annahme, daß mit dem Tod des Vormunds dessen Wille wegfalle und dieser Wegfall des Willens in dem beschriebenen Fall trotz der vorliegenden schriftlichen Erklärung eine Vollendung des Geschäfts ausschließt. 21 g) 1. 8 § 2 D 33,5 (de optione vel electione legata) "Unius hominis mihi et tibi optio data est: curn ego optassem, si non mutassem voluntatem, deinde tu eundem optaveris, utriusque nostrum servum futurum. quod si ante decessissem vel furiosus factus essern, non futurum communem, quia non videor consentire, qui sentire non possim: humanius autem erit, ut et in hoc casu quasi semel electione facta fiat communis."22

Dem läßt sich entnehmen, daß zum Erwerb gemeinschaftlichen Eigentums beide Erwerber in demselben Zeitpunkt fortdauernden Erwerbswillen haben

19 "Einer, der seinem (von einem Dritten) zum Erben eingesetzten Sklaven die Erbschaft anzutreten befohlen hatte, ist wahnsinnig geworden, bevor jener angetreten hat. Man hat verneint, daß der Sklave rechtmäßig antrete, weil ja nur durch den Willen des Herrn die Erbschaft erworben werden kann, der Wahnsinnige aber keinen Willen hat." 20 "Wenn der Vormund einem Sklaven des Mündels brieflich eine Erbschaft anzuriehmen befohlen hat, und der Vormund nach Unterzeichnung des Briefes gestorben ist, bevor der Sklave dem Brief gemäß angenommen hat, wird niemand sagen, der Mündel sei nachher aus der Erbschaft verpflichtet." 21 Dennoch hält Regelsberger, Pandekten I, § 150 I. 5. Anm. 18, S. 551 dieses und das vorher genannte Zitat nicht für verallgemeinerungsfahig. 22 "Mir und dir ist derselbe Mann zur Auswahl gegeben worden: Wenn ich gewählt und meinen Willen nicht geändert habe und danach du denselben wählst, so wird der Sklave unser bei der Eigentum werden. Wenn ich aber zuvor gestorben oder wahnsinnig geworden bin, so wird er nicht gemeinschaftlich, denn ich scheine nicht zuzustimmen, weil ich nicht wollen kann: Menschlicher aber wird es sein, daß er auch in dem Fall gleichsam entsprechend einer ein für allemal getroffenen Wahl gemeinschaftlich wird."

§ 2 Das Gemeine Recht

19

müssen, was in dem Fall des Todes oder des Eintritts der Geschäftsunfahigkeit eines der beiden nach dessen Erklärung seines Erwerbswillens aber vor Erklärung des anderen nicht möglich ist. Obwohl der Autor des Zitats dieses Ergebnis für unbillig hält, scheint er zu zweifeln, ob es de lege lata vermieden werden kann. h) l. 4 D 40,2 (de manumissis vindicta) Iulianus (Iibro XLII. digestorum) "Si pater filio permiserit servum manumittere et interim decesserit intestato, deinde filius ignorans patrem suum mortuum Iibertatem imposuerit, Iibertas servo favore libertatis contingit, cum non appareat mutata esse domini voluntas. sin autem ignorante filio vetuisset pater per nuntium et antequam filius certior fieret, servum manumisisset, liber non fit. nam ut filio manumittente servus ad libertatem perveniat, durare oportet patris voluntatem: nam si mutata fuerit, non erit verum volente patre filium manumisisse. "23

Auch in diesem Fall soll es also auf den fortdauernden Willen des Geschäftsherm ankommen: Der Widerruf des Vaters soll, selbst wenn er den beauftragten Sohn nicht erreicht hat, eine wirksame Verfügung ausschließen. Der zwischenzeitliche Tod des Vaters allein soll hingegen, solange er dem Sohn unbekannt geblieben ist, der Freilassung des Sklaven nicht entgegenstehen; damit wird die entsprechende Unterscheidung in der unter d) behandelten Digestenstelle24 bestätigt. 2. Die eigentliche Begründung der gemeinrechtlichen Auffassung, daß der Tod des Erklärenden dessen bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht wirksam gewordene Willenserklärungen hinfallig werden lasse, ist aber nicht allein in diesen mehr oder weniger verallgemeinerungsfahigen Digestenstellen selbst zu suchen, sondern vielmehr in der unter anderem auch aus diesen Zitaten abgeleiteten allgemeinen Rechtsgeschäftslehre innerhalb der Pandektenwissenschaft. "Rechtsgeschäft" und "Willenserklärung" sind als solche zwar nicht Gegenstand der Betrachtungen klassischer römischer Rechtswissenschaft gewesen, sondern erst von der neueren Pandektenwissenschaft als rechtstechni-

23 "Wenn ein Vater dem Sohn erlaubt hat, einen Sklaven freizulassen und inzwischen ohne Testament verstorben ist und hierauf der Sohn unwissend über seines Vaters Tod (den Sklaven) in Freiheit gesetzt hat, so erlangt der Sklave die Freiheit wegen der Begünstigung der Freiheit, weil nicht sichtbar ist, daß sich der Wille des Herrn geändert hat. Wenn aber dem unwissenden Sohn der Vater das durch einen Boten untersagt hatte und der Sohn, bevor er benachrichtigt wurde, den Sklaven freigelassen hatte, dann wird er nicht frei. Denn damit der durch den Sohn freizulassende Sklave zur Freiheit kommt, ist es notwendig, daß der Wille des Vaters fortbesteht: Denn wenn er geändert ist, dann ist es nicht wahr, daß der Sohn die Freilassung mit Willen des Vaters vorgenommen hat." 24 Während das unter b) dargestellte Zitat die Unkenntnis des Sklaven bzgl. des Todes seines Herrn nicht berücksichtigt.

20

Teil I: Historischer Kontext und Entstehungsgeschichte

sehe Begriffe eingeführt worden2s • Der verpflichtende Schuldvertrag (contractus) sowie das grundsätzlich nicht verpflichtende pactum 26 waren allerdings schon in klassischer Zeit begrifflich relativ klar umrissen. Als das wesentliche Element beider wurde jedenfalls die Willensübereinstimmung (pactio) beziehungsweise Übereinkunft (conventio) angesehen27 • Anknüpfend an klassische römische Vorstellungen, in denen, wie gesagt, die "Willenserklärung" begrifflich noch nicht vorkam und durch die deshalb ein Vertrag auch nicht als die Übereinstimmung einzelner Willenserklärungen definiert wurde, sondern als eine Willensübereinstimmung, meinte - wie oben28 bereits angesprochen - auch die herrschende deutsche Pandektenlehre, ein Vertrag setze das aktuelle Bestehen beziehungsweise Fortbestehen des Willens aller Beteiligten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses voraus; es genüge also nicht das Zusammentreffen der verkörperten oder durch Boten nachgesprochenen Willenserklärungen, sondern das zeitliche Zusammentreffen der wirklichen Willen sei erforderlich. Den einzelnen Willenserklärungen wurde keine selbständige rechtliche Bedeutung beigelegt. Vielmehr hänge die Existenz von Angebot und Annahme bis zu ihrer Vereinigung von dem fortdauernden Willen ihrer Subjekte ab 29 • Daher nahm man an, daß sie bis zur Vollendung des Vertrags jederzeit widerrufen werden könnten, wobei der Widerruf zwar eine objektiv erkennbare Erklärung voraussetze, welche sogar an dieselbe Form gebunden sei wie die widerrufene Erklärung, dem anderen Teil aber nicht unbedingt zuzugehen brauche30 • Es ist unmittelbar einleuchtend, daß der Tod jeden und der Verlust der Geschäftsfahigkeit jedenfalls den rechtsgeschäftlieh relevanten tatsächlichen Willen einer Person beendet. Daher ist es auf der Grundlage der gemeinrechtlichen Rechtsgeschäfts- beziehungsweise Vertrags lehre nur folgerichtig, wenn eine Willenserklärung, die bis zur Vollendung des intendierten Rechtsgeschäfts ja nur kraft des fortdauernden Willens des Erklärenden aufrecht erhalten wird, durch dessen Tod oder Geschäftsunfahigkeit hinfällig werden muß. Man könnte allenfalls eine Fortsetzung des Willens durch den Erben als Rechtsnachfolger des Erklärenden in Betracht ziehen. In der Regel wird der Erbe von der

25 Demburg, Pandekten I § 91, 1. Anm. 4), S. 210. Auf den Streit, was ein Rechtsgeschäft im Sinne der Pandektenlehre eigentlich sei, kann hier nicht eingegangen werden, vgl. dazu Windscheid/Kipp, Pandekten I § 69 Anm. 1), S. 310. 26 Vgl. I. 7 § 4 D 2, 14 (de pactis): " ... igitur nuda pactio obligationem non parit...". 27 Dazu I. 1 § 2 D 2, 14 (de pactis): " ... et est pactio duorum pluriumve in idem placitum et consensus." und I. 1 § 3 D 2, 14: " ... adeo autem conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pedius nullum esse contractum, nullam obligationern, quae non habeat in se conventionem, sive re sive verbis fiat...". 28 Unter 1. c). 29 Koeppen, JhJb 11, 139, 141. 30 Sehr str.; dafiir: Koeppen, S. 151 unter Hinweis auf I. 4 D 40, 2 (vgl. oben 1. h), Windscheid/Kipp, Pandekten 11 § 307, 1., S. 249; a.A. Vangerow, Pandekten III § 603 Anm. 1,4), S. 252 und Demburg, Pandekten 11 § 11, S. 31.

§ 3 Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten

21

Willenserklärung aber gar nichts wissen, so daß er einen sie betreffenden eigenen Willen überhaupt nicht haben kann. Im übrigen wäre es zweifelhaft, ob die durch Abgabe einer Willenserklärung des Erblassers geschaffene Aussicht auf Vollendung eines Rechtsgeschäfts nach gemeinem Recht zu dessen Nachlaß gezählt werden kann3•. 3. Eine Konsequenz der herrschenden Meinung war, daß der Empfänger der Willenserklärung, bevor er von dem inzwischen eingetretenen Tod des Erklärenden erfuhr, im Vertrauen auf deren Wirksamkeit Investitionen getätigt haben könnte, die sich letztlich als vergeblich erwiesen. Den Empfänger mit dem solchermaßen erlittenen Vertrauensschaden zu belasten, erschien vielen, darunter auch Jhering, unbillig. Auf der Suche nach Abhilfe verfiel dieser darauf, den Tod des Offerenten nach Abgabe eines Angebots unter Abwesenden und vor dessen Annahme als einen Fall der "cu/pa in contrahendo" zu betrachten32 • Dabei sah Jhering natürlich ein, daß man dem Offerenten dessen eigenen Tod schwerlich als cu/pa vorwerfen kann33 . Seine Begründung, die cu/pa liege darin, daß der Offerent statt einer Erklärung unter Anwesenden "auf Gefahr des Gegners" eine Erklärung unter Abwesenden abgegeben habe, bezeichnete er selbst als "gewaltsamste Anstrengung"34. Im Grunde zeigt sich in dieser Anstrengung nur das Bedürfnis nach einer Rechtsänderung3S , die durch das Bürgerliche Gesetzbuch schließlich auch herbeigeführt wurde 36 .

§ 3 Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten 1. Das ALR von 1794 hält an der gemeinrechtlichen Doktrin, daß der Wille des Erklärenden bis zur Vollendung des Rechtsgeschäfts fortdauern müsse, nicht fest. Vielmehr gehen ALR I 5 §§ 90 ff. davon aus, daß derjenige, von dem ein Vertragsangebot ausgegangen ist, bis zum Ablauf einer im Gesetz näher bestimmten Frist an sein Angebot gebunden bleibt. Selbst wenn er seinen

31 Für Vererblichkeit ist offenbar Regelsberger, Pandekten I § 150 I. 5. Anm. 18 mit Nw. zur abweichenden h.M .. 32 Jhering, JhJb 4, 1, 91 ff.; ebenfalls für Ersatz des negativen Interesses: Windscheid/Kipp, Pandekten 11 § 307, 2., S. 255; dagegen: Vangerow, Pandekten III § 603 Anm. 1. 8), S. 254; vgl. auch Koeppen, JhJb 11, 139, 142, der die culpa in contrahendo insgesamt ablehnt. 33 Jhering, S. 92. 34 Jhering, S. 93. 3S Jhering plädiert auf S. 91 ausdrücklich für eine Änderung. 36 Das Problem stellt sich im Geltungsbereich des BGB allerdings ebenfalls, wenn ausnahmsweise gemäß § 153 "ein anderer Wille des Antragenden anzunehmen ist". Heute versucht man dem Empfänger in einem solchen Fall aber nicht mehr mit einem Anspruch aus cic zu helfen, sondern durch analoge Anwendung von § 122 (str., vgl. Palandt-Heinrichs, § 153 Rnr. 2).

Teil I: Historischer Kontext und Entstehungsgeschichte

22

Willen inzwischen geändert hätte, käme daher der Vertrag mit der fristgerechten Annahme zustande37 • 2. Mit den Folgen des Todes eines Beteiligten während der Vertragsschließung befassen sich ALR I 5 §§ 106 bis 10838, die wie folgt lauten: § 106. Wenn nach geschehenem Antrage, und vor dem Ablaufe der vorstehend bestimmten Fristen, der eine oder der andere Theil verstirbt, so wird durch diesen Tod in den Rechten und Pflichten wegen der Annahme nichts geändert. § 107. Zielte jedoch der Antrag ausdrücklich nur auf persönliche Begünstigung desjenigen ab, welchem derselbe gemacht wurde, so sind seine Erben zu der von dem Erblasser noch nicht geschehenen Annahme nicht berechtigt. § 108. In Fällen, wo wegen des Absterbens eines oder des andem Theils von einem schon wirklich geschlossenen Vertrage vor der Erfüllung wieder abgegangen werden kann, geht durch den Tod auch das Recht zur Annahme verloren. (§ 415. sqq.)

Man verstand ALR 15 § 106 in der Weise, daß kraft dieser Norm die Erben die durch den Antrag eröffnete Möglichkeit, eine Erwerbung zu machen, erbten39• Geregelt wird - anders als in §§ 130 Abs. 2, 153 BGB - das Versterben beider Vertragsparteien. Andererseits stellt § 106 dem Versterben nicht den Eintritt der Geschäftsunfahigkeit gleich und greift auch nur bei "geschehenem Antrag" ein. Dieser Terminus, der im fiinften Titel des ersten Teils des ALR wiederholt verwendet wird, bezeichnet offenbar nur vollendete, also dem Empfanger zugegangene beziehungsweise bekannt gewordene Anträge. Das Versterben zwischen Abgabe und Zugang der Erklärung wird vom Wortlaut des § 106 mithin nicht erfaßt. Nach § 102 soll allerdings "dafür gehalten" werden, "daß die Annahme in dem Zeitpunkte geschehen sei, wo der Annehmende alles gethan hatte, was von seiner Seite zur Bekanntmachung seiner Erklärung an den Antragenden erforderlich war." - Es soll also die Erklärung der Vertragsannahme schon zum Zeitpunkt ihrer Abgabe als geschehen gelten. Sinn dieser Vorschrift ist es aber nur, den Annehmenden vor einer Weigerung oder vorübergehender Unfahigkeit des Antragenden zu schützen, die fristgerechte Annahmeerklärung entgegenzunehmen40 • Das ALR geht nämlich noch davon aus, daß eine Willenserklärung erst wirksam wird, wenn sie der Empfanger tatsächlich zur Kenntnis genommen hat; von diesem Grundsatz wird hinsichtlich des Zeitpunkts - auf die Kenntnisnahme selbst wird nicht etwa verzichtet, nur ihr Zeitpunkt wird fingiert - in § 102 eine Ausnahme gemacht. Hieraus läßt sich aber keinesfalls

Koch, ALR I 5 § 90 Anm. 93). Der Entwurf zur Revision des ALR-Schuldrechts von 1830 hält in ALR I 5 §§ 100 bis 102 an den hier zitierten Normen fest, braucht daher nicht selbständig dargestellt zu werden; vgl. Schubert/Regge, Abt. 11 Band 3., S. 30 f. 39 Koch, ALR 15 § 106 Anm. 9). 40 Vgl. Koch, ALR 15 § 102 Anm. 3). 37 38

§ 3 Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten

23

ableiten, daß Willenserklärungen generell mit ihrer Abgabe als "geschehen" gelten. 3. Bei Einschaltung eines Erklärungsboten sind nach der preußischen Rechtsprechung im übrigen auch ALR I 13 §§ 186, 190, 196 zu beachten, wie sich aus der im folgenden dargestellten Entscheidung des Geheimen Obertribunals ergibt"l: Der Kläger hatte den Beklagten, seinen Kindern, durch notariell beurkundete Erklärung angeboten, ihnen gegen Übernahme gewisser Verpflichtungen ihm gehörende Grundstücke "eigenthümlich abtreten zu wollen". Am Tag nach der Beurkundung des Angebots trat der Kläger eine Zuchthausstrafe an und wurde damit gemäß § 11 des preußischen StGB von 1851 geschäftsunfahig. Erst danach leitete der Notar das Angebot an den Vormund der Beklagten weiter, welcher es fristgerecht annahm. Das Obertribunal verneinte das Zustandekommen eines Vertrags, weil es an einem wirksamen Angebot fehle. Das Angebot sei vor der Mitteilung an den anderen Teil rechtlich ohne Bedeutung und Wirkung gewesen42 • Ein eventueller Auftrag an den Notar, die Erklärung weiterzuleiten, sei aber mit dem Verlust der Geschäftsfahigkeit des Klägers erloschen, wie sich aus den oben genannten Bestimmungen ergebe. Die ohne entsprechenden Auftrag durch den Notar veranlaßte Mitteilung sei wirkungslos43. Um dies aus heutiger Sicht nachzuvollziehen, muß man sich vergegenwärtigen, daß das ALR im 13. Titel seines ersten Teils in Übereinstimmung mit dem römischen Recht keine Differenzierung zwischen Auftrag und Vollmacht vornimmf'4. Es spricht vielmehr von "Vollmachtsaufträgen" und definiert diese in ALR I 13 § 5: "Die Willenserklärung, wodurch Einer dem Anderen das Recht ertheilt, ein Geschäft für ihn und statt seiner zu betreiben, wird Auftrag oder Vollmacht genannt." Nach §§ 186, 196 desselben Titels werden durch den Tod beziehungsweise den Verlust der Geschäftsfahigkeit einer der Vertragsparteien "in der Regel alle Aufträge geendigt". Obwohl in dem oben dargestellten Fall der Notar nicht als Vertreter im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs, sondern als Erklärungsbote tätig wurde, hat er doch auch vom heutigen Standpunkt aus kraft eines Auftrags (oder Geschäftsbesorgungsvertrags ) gehandelt. Da im ALR zwischen dem Innenverhältnis von Auftraggeber und Beauftragtem einerseits und dem Außenverhältnis des Auftraggebers zu Dritten, denen gegenüber der Beauftragte tätig geworden ist, andererseits nicht näher differenziert wird, kann das Obertribunal ohne weiteres annehmen, daß der Wegfall des Auftrags,

41 Obertribunal, 1II. Senat, 1. Juni 1877, Pielsticker ./. Goebel, in Striethorsfs Archiv Bd. 97, 225 ff. 42 Obertribunal, Striethorsfs Archiv Bd. 97, 227. 43 Obertribunal, Striethorsfs Archiv Bd. 97, 228. 44 Auch das BGB, das insofern eine Trennung vornimmt, stellt immerhin durch § 168 S. 1 einen gewissen Zusammenhang zwischen der Vollmacht und dem ihrer Erteilung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis (zumeist ein Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag) her.

24

Teil I: Historischer Kontext und Entstehungsgeschichte

der ja zugleich den Wegfall der Vertretungs- oder Botenmacht bedeutet, auch im Außenverhältnis gegenüber den Beklagten beachtet werden muß. Die Begründung der Entscheidung des Obertribunals ist aber schon deshalb interessant, weil die Vorschriften des 13. Titels überhaupt herangezogen werden. Es läßt sich daraus möglicherweise schließen, daß der Wegfall der Geschäftsfähigkeit zwischen Abgabe und Zugang einer Willenserklärung nach Auffassung des Gerichts die Erklärung grundsätzlich noch nicht hinfällig macht"5. Wäre die Erklärung nämlich ohne weiteres nichtig, so könnte es überhaupt nicht mehr darauf ankommen, ob der Notar dieselbe kraft seines Auftrags noch wirksam überbringen konnte. - Womöglich war sich der Senat dessen aber gar nicht bewußt. Es zeigt sich hier jedenfalls, daß man bei Einschaltung eines Boten zur Übermittlung einer unter Abwesenden abgegebenen Willenserklärung im Ergebnis nicht nur die Bestimmungen über Bestehen oder Untergang von Willenserklärungen im Fall des Todes oder des Verlusts der Geschäftsfähigkeit des Erklärenden allein im Auge haben darf, sondern auch die Bestimmungen über den Bestand der Botenmacht zu beachten hat. Bei den Beratungen späterer Gesetzesentwürfe ist dieser Zusammenhang und die dogmatische Notwendigkeit, eine einheitliche Regelung für beide Bereiche zu schaffen, also für die Frage des Erlöschens oder Fortbestehens einer Willenserklärung einerseits und eines Auftrags beziehungsweise einer Vollmacht (oder auch einer Anweisung) andererseits, zumeist sehr klar gesehen worden. Das preußische ALR hingegen nimmt in ALR I 5 §§ 106 ff. und in ALR I 13 §§ 186 ff. noch ganz unterschiedliche Positionen ein und erweist sich insofern als dogmatisch inkonsequent.

§ 4 Der code napoleon In einigen Teilen des Reichs, insbesondere im Großherzogtum Baden, der Pfalz, in den linksrheinischen und einigen rechtsrheinischen Gebieten der preußischen Rheinprovinz sowie im Reichsland Elsaß-Lothringen war bis zum 1. Januar 1900 der französische "code napoleon" von 1804 (allerdings mit zum Teil erheblichen Abweichungen von dem französischen Original) in Kraft. Das Gesetz galt in Preußen unter der Bezeichnung "Rheinisches Civilrecht" in seiner französischen Fassung, neben der aber auch die für das ehemalige König-

45 Was eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs von § 106 auf den Wegfall der Geschäftsfähigkeit und zugleich auf den Zeitraum zwischen Abgabe und Wirksamwerden der Erklärung bedeuten würde.

§ 4 Der code napoleon

25

reich Westfalen geschaffene deutsche Übersetzung zugelassen war. Eine rein deutsche Fassung galt in Baden als "Badisches Landrecht"46. Wie dem älteren römischen Recht ist auch dem code napoleon der Begriff der Willenserklärung (der Begriff der declaration de volonti hat sich erst zu Beginn dieses Jahrhunderts in der französischen Lehre etabliert) fremd. Seine Lehre vom Rechtsgeschäft (actejuridique) konzentriert sich fast völlig auf die Betrachtung des Vertrags (contrat), dessen Entstehung nicht ausdrücklich auf übereinstimmende Willenserklärungen zuruckgefiihrt wird, sondern auf eine Willensübereinstimmung (consentement47 oder convention). Art. 1101 BadLR stellt demgemäß folgende Legaldefinition auf: "Ein Vertrag ist die Uebereinkunft, wodurch eine oder mehrere Personen Einer oder Mehreren andern verbindlich zusagen, etwas zu geben, zu thun oder zu unterlassen. '