Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Filmwirtschaft unter Berücksichtigung der Generalklauseln [Reprint 2020 ed.] 9783112311493, 9783112300404

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F R A N Z

L A U F K E

-DIE

ALLGEMEINEN

GESCHÄFTSBEDINGUNGEN IN

DER

UNTER DER

FILMWIRTSCH AFT BERÜCKSICHTIGUNG

GENERALKLAUSELN

Schriftenreihe der UFITA A r c h i v f ü r U r h e b e r - , Film-, F u n k - u n d Herausgegeben

H e f t 23 Theaterrecht

v o n Dr. j u r . G e o r g R o e b e r , M ü n c h e n

Prof. Dr. Franz Laufke, Würzburg

DIE ALLGEMEINEN GESCHÄFTSBEDINGUNGEN IN DER FILMWIRTSCHAFT UNTER BERÜCKSICHTIGUNG DER GENERALKLAUSELN

VERLAG

FÜR

ANGEWANDTE

BADEN-BADEN

1962

WISSENSCHAFTEN

Druck: Bintz- und Dohany-Druck, Offenbach/Main. © 1962 by Verlag f ü r angewandte Wissenschaften GmbH., Baden-Baden, Hardstr. lc. P r i n t e d in Germany. — Alle Rechte, insbesondere die der Übersetzung, vorbehalten. Kein Teil dieses Buches darf in irgendeiner Form, durch Druck, Photokopie, Mikrofilm oder irgendein anderes Verfahren, ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Verlages reproduziert werden. All rights reserved including those of translations into foreign languages. No part of this issue may be reproduced in any form, by print, photoprint, microfilm, or any other means, without written permission f r o m the publishers.

Inhaltsverzeichnis I. Grundsätzliches zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) II. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Filmwirtschaft . . .

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III. Das Vertragssystem der Filmwirtschaft

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IV. Das Vertragssystem und die AGB der Filmwirtschaft

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V. Erwerb der Urheberrechte durch den Filmproduzenten und die Übertragung derselben A. Grundlegendes

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B. Die Ubertragungsklauseln in den A G B der Filmwirtschaft; das Vorkommen genereller Übertragungsklauseln (Generalklauseln) 23 C. Die rechtliche Wertung der Generalklauseln: 1. Ihre Zulässigkeit

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2. Ihre Bedeutung

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D. Die Generalklauseln in den Filmmusikverträgen im besonderen 33 E. Die Erweiterung der Generalklauseln VI. Übersicht der sonstigen erörterungswürdigen Fragen VII. Kritische Bemerkungen zu einzelnen Punkten der AGB

33 34 36

VIII. Das Gesetz gegen die Wettbewerbsbeschränkungen und die AGB der Filmwirtschaft A. Die Anwendbarkeit des Gesetzes auf Aufstellung und Empfehlung von A G B I. I m allgemeinen II. Folgerungen für die A G B der Filmwirtschaft B. Die kartellrechtliche Würdigung von Einzelbestimmungen der A G B I X . Abschließende Wertung der AGB der Filmhersteller

37 57 59 68

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VORWORT Es ist Brauch geworden, daß die auf der Tagung für Filmrecht gehaltenen Referate zunächst in der UFITA und hernach als Sonderveröffentlichung erscheinen. So geschah es auch mit den Referaten, die auf der Filmrechtstagung Ende April 1960 in Berlin gehalten wurden. Widrige Umstände hinderten mich, meinen Vortrag alsbald druckfertig abzuliefern. Das erweiterte, mit dem Zitierapparat versehene Manuskript gelangte erst in den ersten Januartagen des Jahres 1961 in die Hände des Herausgebers der UFITA. Solange konnte mit der Herausgabe der Sammlung der Berliner Vorträge jedoch nicht mehr gewartet werden. Daher erschien die Schrift „Aktuelles Filmrecht" Band III (1960) als Heft 18 der Schriftenreihe der UFITA ohne meinen Beitrag. Die Fertigstellung des Satzes verzögerte sich bis nach der Filmrechtstagung 1961. Da es vordringlich war, zunächst die Referate der Münchener Tagung zu veröffentlichen, konnte mein Berliner Vortrag erst im Dezember 1961 in der UFITA erscheinen. Nunmehr wird er in Ergänzung des Heftes 18 der Schriftenreihe vorgelegt. Von einer Überarbeitung des Notenapparates und einer Berücksichtigung der seit Anfang Januar 1961 erschienenen Literatur und Judikatur nahm ich Abstand, um eine weitere Verzögerung des Erscheinens zu vermeiden. Ich konnte dies um so leichter tun, weil in der Zwischenzeit in Literatur und Rechtsprechung keine Gesichtspunkte aufgetreten sind, die mich gezwungen hätten, meine Meinung in irgendeinem Punkte zu ändern. Würzburg, im Februar 1962

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Franz

Laufke

I. F ü r den J u r i s t e n sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ( A G B ) ' ) f o r m u l a r m ä ß i g e E n t w ü r f e von V e r t r ä g e n oder Vertragsteilen, die bestimmt sind, bei zahlreichen V e r t r ä g e n zwecks Vereinheitlichung des V e r t r a g s i n h a l t e s V e r w e n d u n g zu finden. Z u r A n w e n d u n g g e langen sie im Einzelfall durch P a r t e i v e r e i n b a r u n g e n . Völlig u n e r heblich ist es, in welchem technischen V e r f a h r e n die U r k u n d e n hergestellt werden, in denen die A G B niedergelegt sind. Notwendig ist lediglich, daß A G B dem D r i t t e n als solche e r k e n n b a r sind. Deshalb sind nicht bloß die dem V e r f i l m u n g s v e r t r a g 2), dem D r e h b u c h v e r t r a g 3 ) oder dem V e r t r a g über Auslandslizenzen 4 ) beigegebenen gedruckten Geschäftsbedingungen A G B . Zu ihnen zählen z. B . auch die in einfachem V e r v i e l f ä l t i g u n g s v e r f a h r e n hergestell') Zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen: 1. E n n e c c e r u s N i p p e r d e y : AT. d. bürg. R., 1960, I, 2. § 163 VI; L e h m a n n , AT. d. Bürgl. GB, Berlin 1958 § 3 VII; E s s e r , Schuldrecht, 1960, § 12; L a r e n z , Lehrb. d. Schuldr. I, 1960, § 8 IV; v o n G o d i n in RGRK HGB, 1956, Anm. 17 zu § 346; B a u m b a c h - D u d e n HGB, 1959, Anm. 3 Einf. z. 3. Buch. — 2. Vor allem R a i s e r : Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1935. Weiter: v o n B r u n n , Die formularmäßigen Vertragsbedingungen der deutschen Wirtschaft, 1956; H a u s , Vereinbarung von Geschäftsbedingungen zwischen beteiligten Interessengruppen, 1936; M i c h e l , Die allgemeinen Geschäftsbedingungen als Vertragsbestandteil i. d. Rechtsprechung, 1932; M r o c h , Zum Kampf gegen die unlauteren Geschäftsbedingungen, 1960; P a g e n s t e c h e r , Sittenwidrige Lieferungsbedingungen, 1943. — 3. F i s c h e r , B B 1957 S. 481; K r a u s e B B 1955, 265; L a u f k e , Mitteilungsbl. d. Industrie- u. Handelskammer Würzburg, 1959, S. 224 ff., 256 ff.; L u k e s , Gedanken zur Begrenzung des Inhalts allgemeiner Geschäftsbedingungen, Festschr. f. A. Hueck 1959 S. 459 ff. 2) S c h u l z e , Urhebervertragsrecht (Schriftenreihe der UFITA, Heft 14), 1960, S. 373; Filmhandbuch, neue Ausg., herausgeg. v. d. Spitzenorganisation der Filmwirtschaft e. V., bearbeitet von Aulich — Baum — von Hartlieb — Kahlert — Schwarz, 1951, Gruppe 9/A 4 S. 246 e; A d a m , Das Risiko der Filmwirtschaft (Filmwirtschaftl. Studien aus dem Industrieseminar der Universität Köln Nr. 3), 1959, S. 126. Das in dieser Note angeführte Werk von S c h u l z e wind im folgenden mit dem Zusatz „aaO." zitiert. Demgegenüber wird S c h u l z e , Rechtsprechung zum Urheberrecht „ S c h u l z e Rspr." zitiert. ') S c h u l z e , aaO. S. 378; Filmhandbuch Gr. 9/A 4 SS. 246 a und 247 ff.; A d a m , aaO. S. 139. *) S c h u l z e , aaO. S. 407, 420; Filmhandbuch Gr. 15/4 S. 161. 7

ten Formblätter, die beim Filmkreditvertrag vielfach Verwendung finden. Die äußere Erscheinungsform der A G B kann verschieden sein. In dieser Hinsicht haben wir zwei Grundtypen zu unterscheiden, nämlich a) Vertragsformulare, die nur der Einsetzung der Angaben, welche den Vertrag individualisieren, sowie der Fertigung durch die Vertragsparteien bedürfen, b) systematische, der äußeren Form nach gesetzesähnliche Zusammenstellungen von Normen, die durch ausdrückliche oder stillschweigende Bezugnahme in den Vertrag eingehen. Der Sprachgebrauch vieler Wirtschaftszweige weicht erheblich vom juristischen Sprachgebrauch ab. So unterscheidet man in der Versicherungswirtschaft zwischen den allgemeinén und den besonderen Versicherungsbedingungen. Die ersteren gelten für alle Verträge einer bestimmten Versicherungssparte, die letzteren für eine Gruppe von Versicherungen, die einer bestimmten Sparte angehören. In beiden Fällen handelt es ich um Vertragsentwürfe, die in eine Mehrzahl von Verträgen eingehen sollen, und deshalb um A G B 5 ) . Eine Abweichung vom juristischen Sprachgebrauch können wir auch in der Filmwirtschaft feststellen. Hier ist es üblich, die Verträge unter Ausfüllung und Fertigung von Formularen abzuschließen. Sie enthalten fast immer Bestimmungen, die über bloße Individualisierung hinausgehen. Auch sie sind A G B im Rechtssinn, trotzdem nur die auf der Rückseite des Vertragsformulars oder einem dem Formular angehefteten zweiten Blatt abgedruckten Normensysteme ausdrücklich als A G B bezeichnet werden. Beispiele hierfür bieten die Verträge mit Drehbuchautoren 5 ) und Atelierunternehmen 6 ), sowie die Filmbestellverträge (Film5 ) Vgl. W u s s o w in A H B , 1960, S. 19; S t i e f e l — W u s s o w , Kraftfahrversicherung, 1959, S. 25; in Vers. R. 1950, 108; auch die bei R a i s e r , K o m mentar zu den allgemeinen Feuerversicherungsbedingungen, 1930, S. 485 abgedruckten „Besonderen Bedingungen" für d. Versicherung von Preisunterschieden bei der Rübenverwertung. Vielfach w i r d statt dessen der Ausdruck „Sonderbedingungen" verwendet. F i n k e , Handwörterbuch des Versicherungswesens, 1958, I S. 24, I I S. 1906. Vgl. bei R a i s e r , aaO. S. 488 die „Sonderbedingungen für die Neuwertversicherung industrieller Anlagen". Daß dieser Ausdruck den ersten stark zurückgedrängt hat, zeigen die in der 2. Aufl. bei R a i s e r 1937 abgedruckten Sonderbedingungen. Im übrigen blieb im V e r sicherungsleben die terminologische Klärung, welche das juristische Schrifttum (E h r e n b e r g , Versicherungsrecht, 1893, S. 24; B r u c k , Das P r i v a t v e r sicherungsrecht, 1930, S. 28; E h r e n z w e i g , Deutsches Versicherungsrecht, 1952, S. 14), die Judikatur (RG J W 1926, 554) und das Versicherungsaufsichtsamt ( V A 1908, 113 und 1911, 223) herbeigeführt hatten, im wesentlichen unberücksichtigt. 6)

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Filmhandbuch Gr. 19/B S, 51; A d a m , aaO. S. 162 ff.

vorführungsverträge) 7 ). Die f ü r AGB geltenden Grundsätze finden auch auf sie Anwendung. Unter juristischen Aspekten ist die Unterscheidung zwischen Firmen- und Verbandsbedingungen bedeutsam. Die ersteren stehen zur Disposition der sie aufstellenden Firma. Ihre Aufstellung ist reine Tathandlung 8). Demgegenüber ist die Aufstellung von AGB durch Verbände pro interno ein dem Sozialrecht unterstellter Akt des Soziallebens. Nach ihm entscheidet sich auch, ob die Verbandsmitglieder verpflichtet sind, sich ihrer zu bedienen. Beachtlich ist weiter der Unterschied zwischen einseitigen und vereinbarten Bedingungen. Die ersteren werden von einem Unternehmer oder einer Unternehmergruppe, die anderen von den Unternehmern der interessierten Branchen oder den Verbänden der verschiedenen am gegenständlichen Verkehr beteiligten Kreise gemeinschaftlich aufgestellt. Hierher zählen auch die Bedingungen, die von einem Verband aufgestellt werden, der verschiedene Wirtschaftskreise zusammenfaßt, wie dies etwa bei den von der SpiO („Spitzenorganisation der Filmwirtschaft") aufgestellten Bedingungen zutrifft. Bedeutung erlangt die Unterscheidung bei Überprüfung der Bedingungen auf das Vorliegen von Sittenwidrigkeit und bei der Entscheidung der Frage, ob sie die Bewegungsfreiheit eines Unternehmens im Sinne der §§ 18, 20, 26 GWB unbillig einschränken, oder einen kartellrechtlichen Mißbrauch darstellen. Die Tatsache, daß AGB vereinbart wurden, spricht nämlich gegen das Vorliegen von Sittenwidrigkeit, unbilligen Beschränkungen der Bewegungsfreiheit und kartellrechtlichem Mißbrauch. Besonders bedeutsam ist die Unterscheidung zwischen einfachen und Monopolbedingungen. Monopolbedingungen sind die Verbandsbedingungen marktbeherrschender Verbände und die Bedingungen der marktbeherrschenden Unternehmungen. Weil Monopolbedingungen in ganz besonderem Maße die soziologische Funktion eines Gesetzes übernehmen, gewinnt die Unterteilung nicht bloß vom kartellrechlichen Gesichtspunkt her Bedeutung. Sie müssen es sich gefallen lassen, daß sie mit demselben Maßstab gemessen werden wie Gesetze, daß man von ihnen verlangt, daß sie sich wie diese an der Idee der Gerechtigkeit, den Grundrechten der Verfassung sowie am Rechtsstaats- und dem Sozialstaatsprinzip orientieren 9). ') S c h u 1 z e, aaO. S. 394; Filmhandbuch Gr. 12/4 S. 207; A d a m , aaO. S. 181. ) A. M.: L u k a s, aaO. S. 478. 9 ) L a u f k e , Vertragsfreiheit und Grundgesetz, Festschr. f. Heinrich Lehmann I 1956 S. 186; d e r s . Mitteilungsblatt d. Industrie- u. Handelskammer Würzburg, 1959, S. 260. 8

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In größerer Zahl tauchen A G B seit der zweiten Hälfte des vergangenen Jahrhunderts auf. Dies hat eine Anzahl von Gründen. Das Streben nach Rationalisierung und Vereinfachung des Geschäftsablaufs ist hier zu erwähnen; sie werden geschaffen, weil gewisse unter die inhaltlich entleerten BGB-Typen fallende Geschäfte, so häufig in stereotyper Form wiederkehren, daß sich eine ins Einzelne gehende Regelung lohnt. Andere Geschäfte weichen so sehr von dem Rechtsgeschäft ab, das dem Gesetzgeber bei Aufstellung seiner Normen vor Augen schwebte, daß die gesetzlichen Normen nicht recht passen wollen. Dazu tritt das Umsichgreifen einer nicht geringen Unsicherheit durch die immer stärker werdende Verwendung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen, die Änderung der Methode der Rechtsprechung und der Rechtswissenschaft, die ebenso wie die Fortentwicklung der Rechtsordnung durch die Rechtsprechung und die Schaffung neuer Rechtsfiguren durch die Praxis — Stichwort Nebenpflichten, Wegfall und Änderung der Geschäftsgrundlagen, Rechtsscheinwirkung usw. — von der Entwicklung erzwungen wurden. Hinzu kommt das Bedürfnis nach übersichtlicher Information über die Rechtslage, die der juristisch nicht Geschulte niemals aus dem BGB gewinnen kann. Nieben diese positiv zu wertenden oder indifferenten Umstände treten einige wenig erfreuliche: der Wunsch, die Formen und Wertvorstellungen der Rechtsordnung durch den rücksichtslosen Ausbau einer nur den eigenen Interessen dienenden Vertragsordnung beiseite zu schieben, das Streben, unbequemer Rechtsprechung alsbald einen Gegenzug entgegenzusetzen, der Versuch, die Rechtsstreitigkeiten staatlicher Entscheidung zu entziehen. Führt das alles schon bei den klassischen Rechtsgeschäften des BGB zur Aufstellung von AGB, so ist der Anreiz hierzu bei den Rechtsschöpfung und neuen Rechtsformen, die die rasante ökonomische, technische, soziale und politische Entwicklung der letzten 100 Jahre erzwungen hat, noch viel größer. Das geringste ist die Verbreitung der gemischten Verträge und atypischen Geschäfte, das Aufkommen und die weite Verbreitung von Rechtsgeschäften, für die es charakteristisch ist, daß sie — weil unter das Gesetz der großen Zahl gestellt oder aus rein tatsächlichen Gründen — nicht für sich allein, sondern nur mit zahlreichen gleichartigen Geschäften vorkommen; ich erwähne beispielhaft Versicherungs-, Totound Reiseverträge. Zur Erreichung gewisser wirtschaftlicher Erfolge werden darüber hinaus komplizierte und komplizierteste Vertragskombinationen geschaffen; die Vertragssysteme der Abzahlt)

lungswirtschaft 10 ), der modernen Kreditgewährung und Kreditsicherung, des modernen Saatzuchtwesens u ), die Geschäfte, die dem Aufbau und dem Wirken rationeller Absatz- und Kundendienstsysteme zugrunde liegen, sind hier zu erwähnen. Sie konstituieren die Abzahlungswirtschaft, die Saatgutwirtschaft usw. Neben die herkömmlichen Leistungstauschverträge und die Zuwendungsgeschäfte treten so die bisher nur durch den Gesellschaftsvertrag repräsentierten Organisationsverträge in erheblicher Zahl und Manigfaltigkeit. Die Einzelverträge sind Individualitäten für sich. Die Organisationsverträge, denen zudem oft der Charakter von Massenverträgen zukommt, sind Glieder eines Systems gleichartiger und andersartiger Verträge. Nur neben und mit den vielen anderen erlangen sie Sinn und Zweck. II. Vieles von dem Angeführten gilt auch für die Geschäfte des Urheberrechts. Auch hier gibt es eine Fülle von Unklarheiten 12); auch hier weist die von der technischen Entwicklung mannigfach überholte Rechtsordnung Lücken und unpassende Regelungen auf, hat die Rechtsprechung das geltende Recht in intensiver Weise fortgebildet 13), können wir zwischen einfachen Geschäften und dem Aufkommen neuer komplizierter Geschäftskombinationen unterscheiden. Die üblichen Lizenzverträge des Patentrechts, die Verlagsverträge und ähnliche Geschäfte stehen auf der einen, die Vertragssysteme der Urheberrechtsgesellschaften 14) und vor allem des Rundfunks, des Fernsehens 15) und des Filmwesens auf der anderen Seite. Daß die AGB des Urheberrechts in manchem ihren besonderen Charakter haben, liegt auf der Hand. Die von Lehre und Judikatur hervorgehobene Tatsache, daß hinter der urheberrechtlich geschützten Leistung die Urheberpersönlichkeit steht 10 ), prägt nicht nur die Urheberrechtsgeschäfte, sondern natürlich auch ihre Ge10 ) M a r k , Teilzahlungskredit und Absatzfinanzierung bei Teilzahlungsgeschäften, Würzburger Diss. 1956 (maschgeschr.) u ) Wolfgang H e i n , Die Vermehrungsorganisatiorts- und Vermehrungsvertriebsverträge in der Saatgutvermehrung, Würzburger Diss. 1954 (maschgeschr.) 12 ) Vgl. etwa die Ausführungen bei U 1 m e r , Urheber- und Verlagsrecht, 1960, S. 133 ff., 175, 440; H u b m a n n , Urheber- un,d Verlagsrecht, 1959, S. 91 bis 95, 222, 227 ff., und B e r t h o l d — v o n H a r t l i e b , Filmrecht, 1957, S. 68 ff., die ein gutes Bild über die Fülle der Streitpunkte zu einigen Fragen vermitteln. 13 ) Vgl. H u b m a n n , aaO. S. 5, BGH in MDR 1960, 821 bis 824. 14 ) Vgl. S c h u l z e , aaO. S. 181 bis 195, 215 bis 223, 244 bis 275. 15 ) Vgl. S c h u l z e , aaO. S. 276 bis 360. ") R i e z 1 e r , Deutsches Urheber- und Erfinderrecht, 1909, S. 16 ff.; H u b m a n n , aaO. S. 17 ff., 35.

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schäftsbedingungen. Allerdings sollte man diese Tatsache weder bei der Rechtsreform und in der forensischen und Kautelarpraxis, noch in der Lehre überschätzen, wie dies bisweilen geschieht 17 ). Darauf muß gerade bei Behandlung der filmrechtlichen AGB hingewiesen werden. Das hängt mit den Besonderheiten des Filmschaffens und der Filmwirtschaft zusammen. Sie stehen an der Grenze von gewerblicher Wirtschaft und kultureller Tätigkeit, bei besonderer Betonung der wirtschaftlich-gewerblichen Momente. Ein Gedicht, ein Drama, eine Symphonie oder ein Bild ist in der Regel das Werk eines Autors, dessen Wirken sich in Stille und Abgeschlossenheit vollzieht. Das Filmwerk verdankt sein Entstehen dem Zusammenwirken einer großen Anzahl von Personen. Das Maß, in dem die Einzelnen mitgewirkt haben, läßt sich oft nicht bestimmen. Bisweilen läßt sich nicht einmal sagen, wer schöpferische Leistungen vollbracht hat. Während der Dichter f ü r seine Tätigkeit einige Bogen Papier und Schreibzeug benötigt, fordert die Schaffung eines Filmwerkes einen sehr erheblichen Aufwand, der wieder hereingebracht werden muß. Bei der Darstellung des Werkes ist es ähnlich. In diesem ökonomischen Sinn wird von vielen, die an der Herstellung von Filmen beteiligt sind, ihr Wirken auch gesehen. Noch in anderer Hinsicht ist die Situation der AGB im Bereiche des Urheberrechts eine besondere. Die den AGB in der Verkehrswirtschaft gesetzten Aufgaben, können im allgemeinen im Rahmen der Grenzen, die der Vertragsfreiheit gesteckt sind, bewältigt werden. Sie sind meist genügend weit, oft zu weit gezogen. Für das Gebiet des Urheberrechts und das des Filmrechts trifft dies nicht zu. Insbesondere die Verknüpfung der Urheberpersönlichkeitsund Nutzungsrechte zu einem einheitlichen Recht besonderer Art, wie es Praxis und Lehre annehmen 1S), der als unerschütterlich dargestellte Satz, vertretungsähnliche Zurechnung sei bei der Begründung von Nutzungsrechten unmöglich 19), das von der Praxis und Lehre angenommene Neben- und Übereinander zahlreicher Urheberrechte und sonstiger Schutzrechte bei der Filmproduktion 2 0 ), f ü h r e n dazu, daß die AGB die drängendste Frage, die Frage nach Begründung und Übertragung der Filmurheberrechte nicht sinnvoll lösen können 21), sondern sich um eine Überwindung der vom ") Vgl. unten bei Note 85. ) Vgl. unten bei Note 92. '») Vgl. unten bei Note 94, 96. 20 ) B e r t h o l d — v o n H a r t l i e b , aaO. S. 53 ff.; v o n G a m m , Grundfragen des Filmrechts, 1957, S. 15 ff.; U l m e r , aaO S. 177 ff., 440 ff.; H u b m a n n z. T. gemildert aaO. S. 111 ff., 222, 227. 18

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Gesetz geschaffenen Schwierigkeiten durch Verwendung und Ausbau von Generalabtretungen urheberrechtlicher Einzelbefugnisse bemühen müssen 22). Die Geschichte der AGB der Filmwirtschaft geht bis in die Zeit vor dem ersten Weltkrieg zurück. Große Verbreitung erlangten sie nach ihm 23 ). Ihre heutige Gestalt haben sie im wesentlichen in den Dreißiger Jahren erhalten 24). Heute bestehen Vertragsformulare, die, wie wir wissen, auch AGB sind, und systematische Zusammenstellungen von Konditionen, die sich selbst AGB nennen, für eine große Reihe von Verträgen. Ich .nenne den Verfilmungs-, Filmmanuskript- 25 ), Filmdrehbuch- und Filmmusikvertrag 2C ), den Mietvertrag über Atelier 27 ), Synchronisationsstudio 28 ) und Atelierzubehör 29 ), den Filmkopier- 30) und Filmverwahrungsvertrag 3l ) den Vertrag über die Erteilung von Auslandslizenzen und den Filmbestellvertrag. Für die sog. echten 32 ) und unechten 33 ) Filmproduktionsaufträge werden ebenso wie bei der Filmfinanzierung 34) und vor allem bei 21 ) 22

Vgl. u n t e n u n t e r V. ) Vgl. v o n G a m m , aaO. S. 21 f., B e r t h o l d — v o n Hartlieb, aaO. S. 77 ff.; U 1 m e r , aaO. S. 175 ff., 179 f. 23 ) B ö h m , Verträge im Filmgewerbe, 1919, S. 77; E c k s t e i n , Deutsches Film- und Kinorecht, 1924, Anh.; Wenzel G o l d b a u m , Tonfilmrecht, 1929, Anh. S. 98. 24 ) Vgl. S p r e n k m a n n , Zum Filmurheberrecht (Heidelberger Rechtswissenschaftl. Abhandlungen 1921), 1936, Anh. S. 115; Filmhandbuch 1938 VIII B 1, C 1 — 10, D 1; VI C la — D. 2ä ) S c h u 1 z e , aaO. S. 369; Filmhandbuch n. Ausg. Gr 9/A 4. S. 246 e; A d a m , aaO. 133. 26 ) S c h u l z e , aaO. S. 382; Filmhandbuch n. Ausg. Gr. 9/A 4 S. 250 e ff., 261 ff.; A d a m , aaO. S. 145. 2 ') Filmhandbuch Gr. 19/B S. 51; A d a m , aaO. S. 162. 28 ) Filmhandbuch Gr. 19/B S. 61. 29 ) Filmhandbuch Gr. 19/B S. 49. 30 ) Filmhandbuch Gr. 19/B S. 71 ff. 31 ) Filmhandbuch Gr. 19/B S. 81. 32 ) Diese Verträge werden auch Filmlizenzverträge genannt. Zu vergl. A d a m , aaO. S. 175 und B e r t h o l d — von H a r 11 i e b , aaO. S. 352; abgedruckt wurde ein Vertragsformular bei A d a m , aaO. S. 175. Daneben gibt es einschlägige allgemeine Geschäftsbedingungen, die, soviel ich sehe, nirgend zum Abdruck kamen. Vgl. B e r t h o l d — von H a r 11 i e b , aaO. S. 361 Note 1. Im folgenden werden sie mit E A P bezeichnet. Auf sie wird bei B e r t h o l d — von H a r 11 i e b , aaO. S. 361 ff. sehr ausführlich eingegangen. 33 ) S c h u l z e , aaO. S. 364; vgl. B e r t h o l d — von H a r 11 i e b , aaO. S. 361 N. 1. 34 ) S c h ü t z — T r o s t , Bankgeschäftliches Formularbuch 1959 S. 245, Muster 173. Vertragsformulare und allgemeine Geschäftsbedingungen werden, wie sich der Verfasser überzeugen konnte, verwendet. Im Druck der Öffentlichkeit zugängliche Vertragsformulare oder AGB sind ihm indes nicht bekannt geworden. Das ihm vorliegende Formular w i r d im folgenden mit KV 2b bezeichnet; mit ihm stimmt weithin ein maschinenschriftlicher Kreditvertrag, der nicht als F o r m u l a r v e r t r a g erkenntlich ist, überein. Er wird mit KV l a bezeichnet. Zu verweisen ist auf S c h ü t z — T r o s t , aaO. S. 245, Muster 173. 13

der Kreditsicherung 3 5 ) Formularverträge verwendet. Die Dienstverträge mit Filmschaffenden im allgemeinen 30) und die f ü r Maskenbildner, Requisiteure und Garderobiere 37), sowie f ü r Kleindarsteller 3S) im besonderen werden formularmäßig unter Bezugnahme auf den Tarifvertrag f ü r Filmschaffende vom 19. Dezember 1959 39), die Tarifverträge f ü r Kleindarsteller 4 0 ), f ü r Filmchorsänger 41), f ü r Filmtänzer 4 2 ) und in Ausnahmefällen (bei Filmen, die nicht Spielfilme sind oder nicht der gewerblichen Auswertung in Filmtheatern dienen) auf die Tarifordnung f ü r Filmschaffende vom 19. August 1943 43) geschlossen. Schließlich sind die Versicherungsbedingungen f ü r die FilmWirtschaft zu erwähnen 4 4 ). Lediglich im Bereiche der Coproduktion scheinen sich bisher weder Geschäftsbedingungen noch Formulare entwickelt zu haben. Bei der Differenziertheit der Verhältnisse ist dies keineswegs verwunderlich. III. Wir sagten: In der Filmwirtschaft bestünde ein kompliziertes Vertragssystem. Bevor wir auf seine Eigentümlichkeiten eingehen, ist es notwendig, an Hand der AGB seine Elemente kennen zu lernen. Im Mittelpunkt des Systems der Geschäfte des Filmrechts steht —zumindest in Deutschland — der Vertrag zwischen Filmproduzenten und inländischem Filmverleiher. Bis vor nicht allzu langer Zeit kam er in drei Grundformen vor. In der ersten Grundform übernimmt der Filmproduzent die Verpflichtung zur Herstellung eines Films — des Filmwerks und des Werkstücks, das in unserem Fall mit dem Filmnegativ gleichzusetzen ist —, zur Verschaffung der urheberrechtlichen Verwertungsrechte am Filmwerk und des Besitzes am Filmwerkstück. Der Verleiher seinerseits beteiligt sich an der Finanzierung des Films und 35 ) Bei den Geschäften der Banken zur Kreditsicherung werden vielfach, wie sich der Verfasser überzeugen konnte, Vertragsformulare und AGB verwendet. Im Druck sind auch diese Formulare und AGB der Öffentlichkeit nicht zugänglich. Die uns vorliegenden Formularverträge bezeichnen wir mit KS 2a und KS 2b. Mit ihnen stimmen auch hier im wesentlichen zwei maschinengeschriebene Kreditsicherungsverträge (KS la und KS lb) überein. 36) S c h u l z e , aaO. S. 387; Filmhandbuch Gr. 9/A 4 S. 239; A d a m , S. 152. 8') A d a m , aaO. S. 159. 3S ) A d a m , aaO. S. 157. 39 ) S c h u l z e , aaO. S. 392; Filmhandbuch Gr. 9/A 4 S. 224 a; UFITA Bd. 31 (1960) S. 86. 4 °) Filmhandbuch Gr. 9/A 4 S. 229. «) Ebenda S. 230 a. (ausgereiht 15. VI. 60) 42 ) Ebenda S. 230 b. (ausgereiht 15. VI. 60) 43 ) Ebenda Gr. 9/A 4 S. 231; S c h u 1 z e , aaO. S. 390. 44 ) Ebenda Gr. 7. Es handelt sich um die VB für 6 Versicherungsarten.

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verpflichtet sich, die Auswertung des Films durch die Herstellung von Kopien, sowie den Abschluß von Filmbestellverträgen mit Filmtheatern zu betreiben, sowie den Produzenten in näher umrissener Weise — meist partiarisch, u. U. mit einer Mindestvertragsgarantie — an dem von ihm erzielten Erlös zu beteiligen. Dieser Vertrag, der Elemente eines Werk-, Pacht-, Lizenz-, entgeltlichen Geschäftsbesorgungs- und Gesellschaftsvertrags enthält, wird Vertrag über die echte Auftragsproduktion genannt 4 S ). Im Vertrag des zweiten Typus übernimmt es der Produzent, f ü r den Verleiher einen Film oder Filmstreifen in der Weise herzustellen oder herstellen zu lassen, daß die aus der Herstellertätigkeit erwachsenden Rechte und Pflichten unmittelbar an den Filmverleiher fallen. Neben der Finanzierung des Films und der Freistellung des Produzenten von allen Lasten, übernimmt der Verleiher auch hier die Auswertung des Filmes und die Beteiligung des Produzenten am Ertrag des Filmes (unechte Auftragsproduktion) 4 0 ). Seit jüngerer Zeit tritt in ständig steigendem Maße der sog. Coproduktionsvertrag in Erscheinung "). Bei ihm handelt es sich um einen Gesellschaftsvertrag zwischen Produzenten oder zwischen Produzenten und Verleihern, der die Realisierung eines bestimmten Filmprojektes, zu dessen Durchführung ein Hersteller wirtschaftlich zu schwach ist, und die gemeinschaftliche Verwertung des Filmes bezweckt. Oft liegt eine Innengesellschaft vor; ebenso häufig wird eine Außengesellschaft begründet. Bisweilen begegnet man incredibile auditu einer merkwürdigen Mischung von Außenund Innengesellschaft. Stark urhebervertragsrechtliche Elemente sind dem Vertrage eigen. Die Gesellschafter tragen nicht nur zur Finanzierung des Projektes bei, sie stellen die zur Produktion erforderlichen Werknutzungs- und sonstige vorbestehende Rechte zur Verfügung. Urheberrechte und verwandte Rechte, die im Laufe der Produktion anfallen, sowie die Rechte an den Werkstücken stehen in der Regel den Coproduzenten gemeinsam zu. Diese übernehmen jeweils verschiedene Produktionsfunktionen. DenVertrieb des Filmes besorgen zum Teil alle — und zwar jeder f ü r ein bestimmtes Gebiet — oder sie übertragen ihn an einen der Gesell« ) B e r t h o l d — von H a r t l i e b , aaO. S. 352 f.; von G a m m , aaO. S. 50 ff.; H a e g e r , NJW 1959, 659; H u b m a n n , aaO. S. 207; U l m e r , aaO. S. 386; R i n t e l e n , Urheberrecht u. Urhebervertragsrecht, 1958, S. 465. Vgl. auch Note 32. 46 ) Vgl. B e r t h o l d — von H a r 11 i e b , aaO. S. 352 f.; von G a m m , aaO. S. 50 ff.; H a e g e r in NJW 1959, 659; H u b m a n n, aaO. S. 207; U 1 m e r, aaO. 386; R i n t e 1 e n , aaO. S. 465. Vgl. auch Note 33. ") Vgl. B e r t h o l d ' — von H a r 11 i e b , aaO. S. 336 ff.; von G a m m , aaO. S. 53; H a e g e r in NJW 1959, 659. 15

schafter oder eine Verleihfirma. Nach einem bestimmten Schlüssel verteilen sie untereinander den Reingewinn. In Vollzug, manchmal auch in Vorbereitung der angeführten Verträge schließt der Filmproduzent die Verfilmungs-, Filmmanuskript-, Filmdrehbuch- und Filmmusikverträge im eigenen Namen oder namens des Verleihers oder der Coproduzenten 48). Es handelt sich bei diesen Verträgen um Urheberrechtsverträge, durch die urheberrechtliche Nutzungsrechte z. T. umfassend, z. T. in beschränktem Umfange von den Produzenten erworben werden. Bisweilen werden nur Lizenzen begründet. Viele dieser Verträge tragen zugleich dienstvertrags-, kauf- oder mietrechtlichen Charakter. Der Produzent schließt weiter die erforderlichen Verträge mit den filmtechnischen Betrieben, insbesondere den Atelier- und den Synchronisationsstudio-Mietvertrag, ferner den Mietvertrag über das Atelierzubehör. Die beiden ersteren nehmen in sich Elemente des Kaufvertrages und des entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrages auf 4 9 ). Weiter schließt er mit Kopieranstalten Kopierverträge und Filmverwahrungsverträge ab 50). Es folgen die Filmarbeitsverträge mit den Filmschaffenden 5 1 ), die bei allen gehobenen Gruppen der Filmschaffenden Urheber- oder leistungsschutzrechtliche Elemente in sich aufnehmen (vgl. § 3 des Tarifvertrages). Bei einem Teil dieser Verträge kann man ernstlich daran zweifeln, ob es sich um Arbeitsverträge handelt. Im Ausland pflegt der Produzent seine Filme über einen Importeur, allenfalls einen Exporteur, mit dem er einen partiarischen, pachtartigen Lizenzvertrag schließt, auszunützen 5 2 ). Eine Fülle von Versicherungsverträgen bildet den Schluß des Reigens 53). Der Verleiher seinerseits schließt mit inländischen Filmtheatern Verträge ab, die Leihverträge, Bestellverträge oder Vorführungs48 ) Vgl. die Vertragsformulare und AGB, die in Note 2, 3, 25 und 26 nachgewiesen werden. Vgl. weiter B e r t h o l d — von H a r t l i e b , aaO. S. 35 ff., 49 ff.; von G a m m , aaO. S. 37 ff.; H a e g e r in NJW 1959, 657; H u b m a n n , aaO. S. 205; U 1 m e r , aaO. S. 386. ">) Vgl. die Vertragsformulare und AGB, die in Note 27, 28 und 29 nachgewiesen werden. Vgl. weiter B e r t h o l d — von H a r 11 i e b , aaO. S. 319, 327; H a e g e r , NJW 1959, 658. 6U ) Vgl. die Vertragsformulare und AGB, die in Note 30 und 31 nachgewiesen werden, weiter Be r t h o 1 d — von H a r t l i e b , aaO. S. 321; H a e g e r in NJW 1959, 658. 51 ) Vgl. die Vertragsformulare und Tarifverträge, die in Note 36 bis 43 nachgewiesen werden. Vgl. B e r t h o l d — von H a r t l i e b , aaO. S. 301 ff.; von G a m m , aaO. S. 43 ff.; H a e g e r in NJW 1959, 658. 52 ) Vgl. die Vertragsformulare und AGB, die in Note 4 nachgewiesen werden. Des weiteren B e r t h o l d — von H a r 11 i e b , aaO. S. 361 ff., 406 ff., insbes. S. 408; von G a m m , aaO. S. 60 ff.; H a e g e r in NJW 1959, 650, 660. 53 ) Vgl. Filmhandbuch Gr. 7/2; B e r t h o l d — v o n H a r t l i e b , aaO. S. 329 ff.; H a e g e r in NJW 1959, 659.

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genannt werden 54). Es handelt sich bei ihnen um partiarische Mietverträge, die zugleich meist eine obligatorische Lizenz einräumen. Dazu treten auch bei ihm Verträge mit Kopieranstalten 55) und Versicherern 50 ). Um die dem Produzenten zugesagte Finanzierung der Produktion durchführen zu können, schließt der Verleiher 5 7 ) nicht selten im Einverständnis mit dem Produzenten, mit einer Bank oder einem Bankkonsortium einen Vertrag über die Eröffnung eines Kredites. Zur Sicherstellung des Anspruches aus dem Darlehen übertragen Produzent und Verleiher in einem Sicherungsvertrag 5S) alle ihnen zustehenden Nutzungs- und Schutzrechte und alle künftigen Forderungen aus der Filmverwertung und Versicherungsverträgen sicherungshalber auf die Bank. In ihm erfolgen auch weitgehende Sicherungsübereignungen der Kopien, der Negative und sonstigen Materials. In einem zweiten Sicherungsvertrag 5 9 ), an dem sich auch noch eine Kopieranstalt beteiligt, übernimmt diese die treuhänderische Betreuung der Kopien f ü r den Kreditgeber und die Kreditnehmer. Nicht selten nimmt neben oder statt des Verleihers der Hersteller Kredit bei einer Bank in Anspruch 60). Wiederum werden von der Bank mit dem Produzenten und dem Verleiher sowie der Kopieranstalt Sicherungsverträge geschlossen 61). Bisweilen werden Kredit- und Sicherungsverträge in einem Vertragsformular zu einem Vertrag vereinigt 6"). Verträge

IV. Schon das Ausgeführte verrät, daß die Geschäfte und Rechtsverhältnisse der Filmwirtschaft eine ökonomische Einheit bilden. Dabei bleibt es aber nicht. Zwischen ihnen werden durch die AGB Wechselbeziehungen rechtlicher Art hergestellt, die sie bis zu einem gewissen Grad auch zu einer rechtlichen Einheit machen. Eine juristische Verknüpfung ergibt sich schon daraus, daß in 54 ) Vgl. die Vertragsformulare und die AGB, die in Note 7 nachgewiesen werden, vgl. weiter: B e r t h o l d — von H a r t l i e b , aaO. S. 409 ff.; von G a m m , aaO. S. 70; H a e g e r in NJW 1959, 660; H u b m a n n , aaO. S. 207; U 1 m e r , aaO. S. 386; E i n t e l e n , aaO. S. 468. 55 ) V.gl. die Formulare für unechte Auftragsproduktion Art. 7 Abs. 4 und 5 bei S c h u l z e , aaO. S. 366; Formular für echte Auftragsproduktion (abgek. EAP): EAP Art. 611, 12 lit. a; bei A d a m , aaO. S. 175 Art. III Abs. 2; Auslandslizenzverträge Ziff. 2 lit. a) bei S c h u l z e , aaO. S. 407. 5C ) Vgl. die bei Note 44 angegebenen AVB, des weiteren B e r t h o l d — von H a r 11 i e b , aaO. S. 329. 57 ) Formular für den Kreditvertrag (abgek. KV): KV 2 b (siehe Note 34). 5li ) Formulare für die Kreditsicherung (abgek. KS): KS 2a (siehe Note 35). 59 ) KS 2b (siehe Note 35). 6Ü ) Vgl. KV 1 und S c h ü t z — T r o s t , aaO. Muster 173. «) Vgl. KS la und b (siehe Note 35). G2 ) S c h ü t z — T r o s t , aaO. Muster 173.

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allen f ü r unser System wichtigen und charakteristischen Verträgen, die Werknutzungsrechte am Filmwerk, an seinen Vorwerken und den Werken, die in Zusammenhang mit der Filmproduktion geschaffen werden, in zentraler Stelle stehen. Der Filmerzeuger vereinigt sie in seiner Hand oder in der Hand des als unechter Auftraggeber auftretenden Verleihers 4 6 ) durch den Abschluß von Verfilmungs-, Filmmanuskript-, Filmdrehbuch- und Filmmusikverträgen 48), sowie durch die Anstellung von Filmschaffenden 5 1 ). Im Vertrag über die echte Auftragsproduktion 45) und u. U. im Coproduktionsvertrag ") werden einem Verleiher dingliche Verwertungsund Vorführungslizenzen am Vertragsfilm eingeräumt. Das gleiche geschieht im Auslandslizenzvertrag zu Gunsten ausländischer Importeure oder inländischer Filmexporteure 5 2 ). Schließlich wird im Filmleihvertrag den Filmtheaterunternehmern vom Filmverleiher eine obligatorische Aufführungslizenz zugebilligt 54 ). Mit der Wanderung einer Ware durch mehrere Hände, ist dieser Vorgang nicht zu vergleichen. Der Nachmann erhält nämlich bloße Abspaltungen vom Recht des Vormannes, der aus seiner urheberrechtlichen Position nicht vollständig ausscheidet. Es kommt also zu einer Staffelung der Rechtsstellungen. Zwischen allen Beteiligten bestehen urheberrechtliche Beziehungen. Zur Verstärkung dieser Verknüpfungen führen die zahlreichen Sicherungsübertragungen von Urheberrechten in der Film Wirtschaft 63 ). Dazu tritt, daß das Entgelt, das der Verleiher bezieht 64 ), ebenso wie jenes, das er dem Produzenten entrichtet 65 ), in der Regel in einer Beteiligung am Erlös des Filmtheaters besteht oder doch von seiner Höhe abhängig ist, und daß die Erträge des Verleihers aus den Filmverleihverträgen und des Produzenten aus den „Filmauftragsverträgen" und den Lizenzverträgen zur Deckung der Kosten, die aus Produktions- 6 6 ) und Verleihtätigkeit erwachsen 67 ), sowie zur Tilgung der Sachleistungs- 68) und der Bankkredite des Produzenten 69) oder des Verleihers 70) bestimmt sind. 63 ) Vgl. K S l a : § 1; K S 2a: § 1; KV 2: § 1; S c h ü t z — T r o s t , aaO. Muster 173 Art. 7 Abs. 1; E A P Art. 14 lit. a, b. 64 ) S c h u l z e , aaO. S. 395 Art. II. C5 ) S c h u l z e , aaO. S. 367 Z. 9, 368 Z. 12, 407 Z. 3, 412 Z. 6; A d a m , aaO. S. 178 Art. VI; E A P Art. 12 III. 66 ) S c h u 1 z e , aaO. S. 367 Z. 9, 11; A d a m , aaO. S. 177 Art. VI Abs. 2 Z. 4; E A P Art. 12 II und III. 58) S c h u l z e , Rspr. RGZ Nr. 1 S. 4. S c h u l z e , Urhebervertragsrecht, S. 370 II Z. 2 S. 2 bis Z. 7 u. Z. 9; VI Z. 1; S c h u l z e , aaO. S. 379, II Z. 2 S. 2 bis Z. 6 und Z. 8; VII Z. 1; S c h u l z e , aaO. S. 392 § 3 Abs. 6, 7, 9, 10, S. 1; S c h u 1 z e , aaO. S. 374 II AZ. 2 S. 2, Z 5, 6; II B 1 Satz 2 bis 3; VI; S c h u l z e , aaO. S. 384 II. 2, Abs. 2, 3, 4; VI. 1. Vgl. auch S c h u l z e , aaO. S. 390, § 3 Abs. 2; S c h u l z e , aaO. S. 392 § 3 Abs. 3, 6; SV 1 a § 1 II; S V 2 a § 1 II.

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faßt werden sollen. Als überflüssig wird man diese klarstellenden Äußerungen, in denen sich Lehre und Rechtsprechung eines halben Jahrhunderts widerspiegeln, ebensowenig bezeichnen können, wie die Generalklauseln. Jene räumen Hindernisse f ü r den Übergang einzelner Werknutzungsbefugnisse aus dem Weg, gewähren Sicherheit sowie Klarheit der Rechtslage und geben Anhaltspunkte f ü r die Auslegung der Generalklauseln. Die letzteren schützen vor Überraschungen in Situationen und bei Entwicklungen, die im voraus nicht übersehen wurden und vielleicht auch nicht überblickt werden konnten. Wie so oft bewährt sich das System der Kombination von Generalklauseln und speziellen Tatbeständen. Der Klarstellung dienen auch Klauseln, die Verfilmungs-, Beschäftigungs- und Filmverwertungspflichten ausschließen 160 ). Die eben getroffene Feststellung soll allerdings nicht besagen, daß den erwähnten Klauseln und Bestimmungen nur die Funktion zukäme, den Sinngehalt der Generalklauseln zu erläutern und exakt abzugrenzen. Mannigfach dienen sie auch der Erweiterung und Einschränkung der durch die Generalklauseln herbeigeführten Rechtsübertragungen. So begegnen wir einschränkenden Klauseln im Musikvertrag 1 6 1 ) und im Verfilmungsvertrag 1 6 2 ), die im Drehbuch- und im Filmmanuskriptvertrag fehlen 163). Dieser Unterschied ist kein Zufall. Den Drehbuch- und Filmmanuskriptautoren und den meisten Angestellten der Filmproduzenten macht die Tatsache, daß ihre Urheberrechte außerhalb des konkreten Filmprojektes nicht oder schwer und ein zweitesmal kaum verwertbar sind, die unbeschränkte Übertragung der Verwertungsrechte leicht tragbar. Zudem darf nicht übersehen werden, daß es sich bei ihren Schöpfungen, meist um Leistungen nach Bestellung und Anweisung handelt, die auch bei Filmautoren und Drehbuchverfassern, welche nicht in einem Dienstverhältnis stehen, nur in beschränktem Sinne als selbständige Leistungen angesprochen werden können. Die Weisungsunterworfenheit, die in den einschlägigen Verträgen vorgesehen ist 164 ), verleiht ihnen gewisse dienstrechtliche Charakterzüge. Ähnlich ist die Situation bei der unechten Auftragsproduktion. Auch hier ist der Produzent in Abhängigkeit von seinem Kompaszesenten tätig; genau gesehen: Produzent im ökonomischen Sinn 16 °) Die Verfilmungspflicht wird ausgeschlossen: S c h u l z e , aaO., S. 375 II A 6e; IV 2; S c h u l z e , aaO. S. 372 IV 2; S c h u l z e , aaO. S. 381 IV 2; S c h u l z e , aaO. S. 386 IV. 1C1 ) S c h u l z e , aaO. S. 385 II, 2 Ahs. 1 S. 2; II. 3 Abs. 2 (mit Rücksicht auf II 2 Abs. 1 S. 1 überflüssig); II Z. 6. S c h u l z e , aaO. S. 375 II A Z. 9. 163) vgl. außerdem oben bei den Noten 122 bis 130. 164

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) S c h u l z e , Urhebervertragsrecht S. 369 2; S c h u l z e , aaO. S. 378 2.

ist der Kompaszesent, auf dessen Namen und in dessen Interesse der Hersteller des Films arbeitet; dieser ist n u r im technischen Sinne Produzent und zwar weisungsgebundener Produzent 1 0 5 ). D. Manche dieser Momente sind auch beim Filmmusikvertrag wirksam. So ist der Komponist den Weisungen des Filmproduzenten nicht weniger unterworfen als der Drehbuch- und Filmmanuskriptautor 16C). Gerade in den entscheidenden Punkten ergeben sich aber Unterschiede zu diesen und Übereinstimmungen mit den Autoren vorbestehender Werke. Die Leistung des Filmkomponisten ist ebenso wie die des Autors eines vorbestehenden Werkes typischerweise auch außerhalb des Filmes verwertbar. Deshalb sind beide, Filmkomponisten und Autoren des vorbestehenden Werkes, besonders interessiert und bemüht und zwar mit Erfolg bemüht, nur beschränkte Nutzungsrechte zu übertragen. Hat man erst das erreicht, dann erreicht man auch, daß die Verwertung der Filmmusik in den Filmtheatern einer besonderen Lizenz der Verwertungsgesellschaft bedarf, welcher der Filmkomponist angehört 167 ). Wie so oft zeigt sich hier, die Leistung im Bereich geistiger Schöpfung erzwingt sich erst dort den Schutz, wo wirtschaftliche Verwertbarkeit vorliegt. Vom Rechtspolitischen her ist also die Verwendung der unbeschränkten Generalklauseln und das Fehlen von Einschränkungen zu Lasten des Produzenten im Filmmanuskript- und im Drehbuchvertrag ebenso verständlich, wie das Auftauchen beschränkter Generalklauseln und von Klauseln, welche zu weiterer Beschränkung der Rechtsübertragung führen, in den Werken der Filmkomponisten und den Autoren der Vorwerke. Von hier aus wird auch verständlich, daß der Ton dieser Vertragsformulare sanfter klingt als der der ersterwähnten. E. Besonders bedeutsam sind die Bestimmungen der AGB, die dem Produzenten die Befugnis gewähren, Änderungen, Ergänzungen und Umarbeitungen des Drehbuches, des Filmmanuskriptes oder des Filmes selbst vorzunehmen oder durch Dritte vornehmen zu lassen 16S ). Weiter läßt er sich ausdrücklich das Recht einräumen, 165

) S c h u l z e , aaO. S. 364 1 bis 3. "«) S c h u l z e , aaO. S. 382 2; S c h u l z e , aaO. S. 383 I, 1 c, d; 2. 167 ) S c h u l z e , aaO. S. 385 II 6. 168 ) S c h u l z e , aaO. S. 370 II, 6 lit. b; IV 1; S c h u l z e , aaO. S. 374 II A, 6 lit. b; S c h u l z e , aaO. S. 379 II 5 lit. b, IV 1; S c h u 1 z e , aaO. S. 383 II 4 lit. b; IV 1. Vgl. S c h u l z e , aaO. S. 390 § 3 Abs. 5 und unter 6; S c h u l z e , aaO. S. 392 § 3 Abs. 9 und 10. 33

das Drehbuch als Ganzes oder in Teilen zu verwerten 169 ). Nach anderen Bestimmungen der AGB haben Drehbuchautor, Filmmanuskriptverfasser und Angestellte Anspruch auf Namensnennung nur, wenn dies im Einzelvertrag vereinbart wurde 170). Gemeinsam ist diesen Klauseln, daß sie die Ausübung der Urheberpersönlichkeitsrechte übertragen oder einschränken. Solche Abreden sind nach Judikatur und herrschender Lehre durch generalklauselartige Übertragung der Nutzungsrechte nicht ohne weiteres gedeckt171). Daß sie aber im Grundsatz zulässig sind, ergibt sich aus den §§ 9 und 14 LUG und § 12 KUG 172). Die Grenzen, die ihnen im Tarifvertrag gezogen werden, — nach ihm dürfen diese Rechte vom Filmproduzenten nicht in einer Weise ausgeübt werden, die das künstlerische Ansehen der Filmschaffenden gröblich verletzt 173 ) — gelten für alle diese Verträge 174). VI. Durchsicht der AGB zeigt noch viele hochinteressante Fragen, die trotz des Vorliegens eines so trefflichen Buches, wie es das „Filmrecht" von Berthold-von Hartlieb ist, einer Behandlung wert wären. Zu nennen sind hier die Kombination der Merkmale verschiedener Vertragstypen 175 ), insbesondere der gesellschafts-, dienst-, werk169 ) S c h u l z e , aaO. S. 370 II 4, 6 lit. d, e; IV 1; S c h u l z e , aaO. S. 374 II A 6 lit. a, d; IV 1; S c h u l z e, aaO. S. 379 II, 3; 5 lit. a, d, e; IV 1; S c h u l z e , aaO. S. 385 II 4 lit. a, d, e, f; IV 1. Vgl. S c h u l z e , aaO. S. 390 § 3 Abs. 2; S c h u l z e , aaO. S. 392 § 3 Abs. 3, 7. "0) S c h u l z e , aaO. S. 377 V 2; S c h u 1 z e , aaO. S. 372 V; S c h u 1 z e , aaO. S. 381 V. Anders bei Filmmusik ( S c h u l z e , aaO. S. 386 V S. 1) und Verfilmungsrecht ( S c h u l z e , aaO. S. 377 V 1.) Vgl. S c h u l z e , aaO. S. 392 § 3 Abs. 9 S. 2. Vgl. aber S c h u l z e , aaO. S. 393 § 3 Abs. 12 S. 2. m ) v o n G a m m , aaO. S. 33; U l m e r , aaO. S. 303; R u n g e , aaO. S. 226; RGZ 151, 54; S c h u 1 z e , Rspr. BGHZ Nr. 12, S. 11 = BGHZ 15, 257; Vgl. auch § 9 LUG, § 12 KUG. Es handelt sich weitgehend um eine Frage der Auslegung, siehe S c h u l z e Rspr., BGHZ Nr. 3. Mit Rücksicht auf die Tendenz, das Urheberrecht möglichst weitgehend dem Urheber zu belassen (H u b m a n n , aaO. S. 167) und eine stärkere Bindung an den Urheber anzunehmen (U 1 m e r , aaO. S. 303; B e r t h o l d - v o n H a r t l i e b , aaO. S. 46) besteht die Gefahr, daß der Übergang abgelehnt wird. 172 ) U l m e r , aaO. S. 270, 303 f.; 382 ff.; H u b m a n n , aaO. S. 140, 175 f.; vgl. R u n g e , aaO. S. 61, 214, 226; R i n t e 1 e n , aaO. S. 460; S p r e n k m a n n , aaO. S. 55 ff.; v o n G a m m , aaO. S. 33; B e r t h o l d — v o n H a r t l i e b , aaO. S. 46; B a p p e r t — M a u n z , aaO. 63 zu § 1; 2 und 10 zu § 13; S c h u l z e , Rspr. BGHZ Nr. 12 S. 11 u. 14 = BGHZ 15, 257, 260. 173 ) S c h u l z e , Urhebervertragsrecht, S. 390 § 3 Abs. 2, 7 S. 2; S c h u l z e , aaO. S. 392 § 3 Abs. 3, 8 S. 2. 4 " ) U l m e r , aaO. S. 303; H u b m a n n , aaO. S. 65, 140, 176; R u n g e , aaO. S. 226; R i n t e 1 e n , aaO. S. 461; S p r e n k m a n n , aaO. S. 55; v o n G a m m , aaO. S. 33; B e r t h o l d — v o n H a r t l i e b , aaO. S. 47; S c h u l z e , Rspr. BGHZ Nr. 12, S. 11 = BGHZ 15, 257 ff.; B a p p e r t — M a u n z , aaO. 10 zu § 13. "5) B e r t h o l d — v o n H a r t l i e b , aaO. S. 320, 329, 356 ff., 413 ff.; v o n G a m m , aaO. S. 60 f, 71; Haeger NJW 1959, 658, 659, 660; U l m e r , aaO. S. 385; U l m e r in Schulze Rspr. zu BGHZ Nr. 6 S. 13; H u b m a n n , aaO.

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Vertrags- und auftragsrechtlichen Einschläge, die mit urheberrechtlichen Elementen in den Verträgen des Filmwesens vereinigt sind; die Auswirkung der wechselseitigen Abhängigkeit der verschiedenen Verträge der Filmwirtschaft 176 ), die Regeln über Gewährleistungspflichten 177) wie die über die Vertragsverletzungen 178 ). Schließlich sei auf die Konkretisierung des § 242 BGB in zahlreichen Bestimmungen der AGB verwiesen; insbesondere die Regeln über die verschiedenen Nebenpflichten 179 ), unter denen die Pflicht, die Interessen des Vertragspartners zu wahren 180 ), die Obhutspflicht m ), die Auskunfts-, Rechenschafts- und Kontrollpflicht 182 ) sowie die Unterstützungspflichten 183 ) vor allem zu nennen sind, seien hier beispielsweise angeführt. S. 207; R i n t e l e n , aaO. S. 465; R G Z 118, 290; 158, 324; S c h u l z e Rspr. R G Z 10, 3 = R G Z 161, 322; S c h u l z e R s p r . B G H Z Nr. 6 S. 7 ff. insbes. S. 9 = B G H Z 2, 335; S c h u l z e R s p r . B G H Z N r . 8 S. 4 = B G H Z 9, 264; vgl. S c h u l z e , U r h e b e r v e r t r a g s r e c h t , S. 369, 1 u. 2; S c h u l z e , aaO. S. 378, 1, 2; S c h u l z e , a a O . S. 383 I, 1 lit. a, c u. d ; vgl. auch N e u m a n n — D u e s b e r g in Schulze R s p r . zu O L G Z Nr. 30 S. 14. 176 ) Vgl. oben u n t e r IV. 177 ) Vgl. z u r F r a g e e t w a U 1 m e r , aaO. S. 318, 386; H u b m a n n , aaO. S. 178; S p r e n k m a n n , aaO. S. 44 ff., 50 f; B e r t h o l d — v o n Hartlieb, aaO. S. 316, 364 ff., 385, 422; v o n G a m m , S. 40, 41, 51, 52, 64, 66, 76; S c h u l z e , U r h e b e r v e r t r a g s r e c h t , S. 366 A r t . 5; S c h u l z e , aaO. S. 371 I I I 1; S c h u l z e , a a O . S. 376 I I I 1; S c h u 1 z e , aaO. S. 380 I I I 1; S c h u 1 z e , aaO. S. 380 I I I 1; S c h u 1 z e, aaO. S. 403 V I I I 3; S c h u 1 z e, aaO. S. 411, 3; A d a m , aaO. S. 170 § 20; F i l m h a n d b u c h 19 B S. 63 § 11; S. 64 § 12; E A P A r t . 4, 5 Abs. 1; S c h u l z e , R s p r . R G Z Nr. 10 S. 4 ff. = R G Z 161, 324; S c h u l z e , R s p r . B G H Z Nr. 6 S. 8 = B G H Z 2, 334; B G H Z 19, 382, S c h u l z e , R s p r . O L G Z Nr. 33. 178 ) Vgl. e t w a B e r t h o l d — v o n H a r t l i e b , aaO. S. 397, 428, 431; v o n G a m m , aaO. S. 40, 65; S c h u l z e , R s p r . K G Z 16; O L G Z Nr. 24; B G H Z 2, 335; S c h u l z e , U r h e b e r v e r t r a g s r e c h t , S. 368 A r t . 15; S c h u l z e , aaO. S. 399 III, 2, 3, 4, 6; V, 4; V I I 9; S c h u 1 z e, aaO. S. 418, 18; A d a m, aaO. S. 169 § 19, § 20; E A P A r t . 18 A a. 179 ) B e r t h o l d — v o n H a r t l i e b , aaO. S. 429; B e i s p i e l e : S c h u l z e , aaO. S. 389 10, 11; 403 VIII, 1, 4, 5; S c h u l z e , aaO. S. 408, 5, 6; S c h u l z e , aaO. S. 411, 4, Abs. 3 S. 2, 5; S c h u l z e , aaO. 416, 14 Abs. 1, 3, 4; A d a m , aaO. S. 164 § 3 Ziff. 3, § 5, § 9 Abs. 2, § 13; A d a m , aaO. S. 175 I I I Abs. 1; E A P A r t . 2 Abs. 3; A r t . 3 Abs. 2; A r t . 5 Abs. 2 bis 4; A r t . 6 Abs. 1 S. 2; A r t . 16; F i l m h a n d b u c h 19 B S. 49 a; A r t . 5 lit. b u n d c; A r t . 6; 19 B S. 73 A r t . 12 Abs. 2; 19 B S. 61 § 2 (5), § 3 (3) (5). 180 ) S c h u l z e , aaO. S. 372 I I I 3, e b e n d a 376 I I I 2 u. 3; S c h u l z e , aaO. S. 380 I I I 2; S c h u l z e , aaO. S. 386 I I I 2; S c h u l z e , aaO. S. 403 V I I I 2; S c h u l z e , aaO. 405 IX, 4; S c h u 1 z e , aaO. S. 413 9 Abs. 2 u. 3; E A P A r t . 6 Abs. 4. 181 ) S c h u l z e , aaO. S. 404 I X 1 bis 3; S c h u l z e , aaO. 416, 14 Abs. 4; A d a m , aaO. S. 167 § 14 Abs. 2; F i l m h a n d b u c h 19 B S. 62 § 6; S. 63 § 10 Abs. 2. 182 ) S p r e n k m a n n , aaO. S. 47 ff.; S c h u l z e , aaO. S. 365 3 Abs. 5; S c h u l z e , aaO. S. 368 13; S. 376 I I I 2; S c h u l z e , aaO. S. 396 ff. II 7, 8; S c h u l z e , aaO. 400 I I I 5; S c h u l z e , aaO. S. 403 V I I I 3; S c h u l z e , aaO. S. 412 6 Abs. 1, 4; S c h u l z e , aaO. S. 413 9 Abs. 3; S c h u l z e , aaO. S. 416, 14 Abs. 2 u. 3. E A P 3 Abs. 2, 3, 5, 6; A r t . 15. 183 ) S c h u l z e , a a O . S. 372 III, 3; S c h u l z e , aaO. S. 376 I I I 3; S c h u 1 z e , aaO. S. 380 I I I 3; S c h u 1 z e , a a O . S. 386 I I I 3; S c h u 1 z e , aaO. S. 413, Abs. 1 u. 2; A d a m , aaO. S. 169 § 19, 9; E A P A r t . 4 Abs. 3; F i l m h a n d b u c h 19 B S. 63 § 10 Abs. 6.

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VII. Aufs Ganze gesehen wird man sagen dürfen, die AGB der Filmwirtschäft seien wohl abgewogen und trügen den Interessen aller Beteiligten angemessen Rechnung. Es darf allerdings nicht verschwiegen werden, daß einige Bestimmungen zu finden sind, die Bedenken erwecken können. Ich denke etwa an Art. X Ziff. 2 184) und Art. II Ziff. 4 Satz 1 185) der Bezugsbedingungen der Verleihfirmen. Die erste dieser Bestimmungen 18G), denen sich niemand entziehen kann, da die allgemeinen Bezugsbedingungen der Verleihfirmen so gut wie allgemein angewendet werden, wird als Abrede zu Gunsten aller Lieferanten des Veräußerers des Filmtheaters gedeutet, welche f ü r diese den neuen Theaterinhabern gegenüber den Anspruch auf Abspielen der Filme begründet, über die sie mit dem ehemaligen Theaterunternehmer Vorführungsverträge 187) geschlossen hatten 18S ). Auch wenn man dahinstellt, ob diese Deutung noch mit den §§ 133 und 157 BGB vereinbar ist, müßte man einer solchen Abrede schon deshalb die Gültigkeit versagen, weil sie inhaltlich perplex ist. Die Erfüllung der Verpflichtungen des neuen Theaterunternehmers aus den von ihm geschlossenen Aufführungsvertrag seinen Vertragspartnern gegenüber ist häufig mit der Erfüllung der Pflichten, die er mit Art IX Z 2 gegenüber den Vertragspartnern seines Vormannes übernimmt, unvereinbar. Darüber hinaus geht die Bestimmung wegen der durch sie herbeigeführten, dem Inhalte nach unübersehbaren Beschränkung der Dispositionsfreiheit des Erwerbers und wegen der Schädigung der Gläubiger des alten Unternehmers, die durch die Beeinträchtigung der Verwertbarkeit des Unternehmens und die Verminderung der Vermietbarkeit der Theaterräume herbeigeführt wird, zumin,84 ) „Hat der Besteller das Filmtheater übernommen, so ist er unbeschadet der Weiterhaftung seiner Vorgänger zur Übernahme aller für dieses Theater bestellten, aber noch nicht abgespielten Filme verpflichtet. In Fällen, in denen keine Rechtsnachfolge vorliegt, und in denen der volle Eintritt offenbar unbillig sein würde, kann der betreffende Besteller eine angemessene Einigung mit der beteiligten Verleihfirma herbeiführen." Vgl. S c h u l z e , Urhebervertragsrecht, S. 405 X 2. 185 ) „Die abzurechnenden Eintrittspreise sind die vom Besteller tatsächlich geforderten Preise, mindestens jedoch die in diesem Filmbestell vertrag festgelegten oder, falls eine Festlegung nicht erfolgt sein sollte, die bei Unterzeichnung des Angebotes tatsächlich erhobenen Preise." Vgl. S c h u l z e , aaO. S. 396 II 4 Abs. 1. 186) vgl. zu dieser Bestimmung B e r t h o l d — v o n H a r t l i e b , aaO. S. 458. 187 ) Der Vertrag zwischen Verleiher und Filmtheaterunternehmer wird Vorführungsvertrag ( U l m e r , aaO. S. 386; v o n G a m m , aaO. S. 70; H a e g e r in NJW 1959, 660) oder Bestellvertrag ( B e r t h o l d — v o n H a r t l i e b , aaO. S. 409; H u b m a n n , aaO. S. 207) genannt. 188 ) So B e r t h o l d — v o n H a r t l i e b , aaO. S. 458.

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dest an § 138 BGB heran. Auch legt sie ein Vorgehen u n t e r Zugrundelegung der §§ 2 Abs. 3 S. 2, 12 Abs. 1 Ziff. 1, 12 Abs. 2, 18 und 26 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nahe; Art. II Ziff. 4 S. 1 w i e d e r u m w i r f t die F r a g e auf, ob es sich nicht u m eine u n zulässige Preisbindung der zweiten Hand handelt 188a). VIII. A. Damit sind w i r aber zur- E r ö r t e r u n g der Bedeutung des Gesetzes gegen die Wettbewerbsbeschränkungen für* die AGB der Filmwirtschaft gelangt. I. In der Literatur wird anerkannt, daß auf Vereinbarungen der Filmproduzenten, Verleiher oder Kopieranstalten und auf Beschlüsse ihrer Verbände, welche die Pflicht zur einheitlichen A n w e n d u n g von AGB anordnen, die §§ 1 und 2 GWB zur A n w e n d u n g gelangen 188b). Indessen handelt es sich hierbei u m eine rein hypothetische Feststellung, da es in der Filmwirtschaft keine Bedingungen dieser A r t gibt. Dagegen ist die Frage, ob Empfehlungen und u. U. schon die Aufstellung von AGB durch einen Verband den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegen, in diesem Z u s a m m e n h a n g praktisch bedeutsam. Die umfangreiche juristische L i t e r a t u r ü b e r die Behandlung der Empfehlungen durch die GWB, befaßt sich verständlicherweise sehr ausführlich mit dem Begriff der Empfehlung. Allgemein wird anerkannt, daß f ü r Empfehlungen der Wille des Empfehlenden, die E m p f e h l u n g s e m p f ä n g e r (Empfehlungsadressaten) zu beeinflussen, w e s e n h a f t ist 189 ). Er braucht allerdings keineswegs ausdrücklich b e k u n d e t zu werden 1 9 0 ) oder auch n u r in der E r k l ä r u n g selbst einen Niederschlag finden. Er k a n n sich vielmehr 188 a) B e r t h o l d — v o n H a r t l i e b , aaO. S. 440 ; M ö h r i n g — L i e b e r k n e c h t in Aktuelles Filmrecht II, Schriftenreihe der UFITA Heft 15, 1959, S. 126. 188 b) B e r t h o l d — v o n H a r t l i e b aaO. S. 410; M ö h r i n g — L i e b e r k n e c h t , aaO. S. 108 f. 189) WuW/E (Wirtschaft und Wettbewerb, Entscheidungssammlung) BGH 251 ff. = BGHZ'28, 208 ff.; WuW/E BGH 370 = BGHSt 14, 58; B a u m b a c h — H e f e r m e h l , Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht 1960 Anm. 4 zu § 38; M a y e r —• W e g e l i n in Müller-Henneberg und Gustav Schwartz, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (zit. Gemeinschaftskommentar 1958) Anm. 24 zu § 38; H u b e r, Das Empfehlungsverbot, 1959, S. 53; B e n i s c h in Betrieb 1957, 790, WuW/E BGH 377; B ü n t i g in BB (Betriebsberater) 1960, 384; G 1 e i s s in BB 1958, 431; H e n g s t e n b e r g in WuW (Wirtschaft und Wettbewerb) 1958, 441; L e o , AG (Die Aktiengesellschaft) 1960, 97; M a y e r — W e g e l i n in Betrieb 1958, 188; W ü r d i n g e r in WuW 1958, 508, a. M. V ö l p in WRP (Wettbewerb in Recht und Praxis) 1960, 116. 190) WuW/E BGH 372 = BGHSt 14, 62; OLG Hamburg WuW/E OLG 293; B a u m b a c h — H e f e r m e h l , aaO. 5 zu § 38; G 1 e i s s in BB 1958, 431.

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aus den Umständen ergeben 191). Der ausdrückliche Hinweis auf die UnVerbindlichkeit schließt sein Vorliegen keineswegs immer aus 192). Insbesondere spricht die Erfahrung dafür, daß Berufsverbände AGB entwerfen und veröffentlichen, um ihnen möglichst weite Geltung zu verschaffen. Es dürfte im allgemeinen schwer fallen, überzeugend andere Gründe für die Bekanntgabe von AGB durch einen Verband anzuführen. Anerkannt ist weiter, daß das Bestehen einer Rechtspflicht zur Beachtung mit dem Wesen einer Empfehlung nicht vereinbar ist 193 ). Dagegen bestehen erhebliche Meinungsverschiedenheiten darüber, ob zur kartellrechtlich erheblichen Empfehlung faktische Bindung der Empfehlungsempfänger gehört. Die eine Aufassung — die „Theorie der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung" 194), auch „Einflußtheorie" genannt 195 ) — geht dahin, daß es ausreiche, wenn die Empfehlung geeignet ist, ein gleichförmiges Verhalten der Empfehlungsempfänger zu bewirken 196). Eine andere, die „Theorie der faktischen Bindung" 197 ) oder die „Beschränkungstheorie 198 ) verlangt darüber hinaus, daß die Empfehlungempfänger in ihrer Freiheit, die Empfehlung zu befolgen, faktisch beschränkt seien 199), 20°). Mei191 ) B a u m b a c h — H e f e r m e h l , aaO. 5 zu § 38. Ob das in dem Fall, der vom RG entschieden wurde, zutrifft, kann hier dahingestellt werden. 192 ) OLG H a m b u r g WuW/E OLG 293; LG Köln WuW/E LG/AG 86 f.; G 1 e i s s in BB 1958, 431. 193 ) H u b e r , aaO. S. 52 f. ; B a u m b a c h — H e f e r m e h l , aaO. 6 zu § 38; H e n g s t e n b e r g in WuW 1958, 441; W ü r d i n g e r in WuW 1958, 507. 194 ) B a u m b a c h — H e f e r m e h l , aaO. 21 zu § 38. 195 ) B e n i s c h WuW/E BGH 375. i»6) WuW/E BGH 370 = BGHSt 14, 58; OLG Hamburg WuW/E OLG 293; Arbeitstagung der Kartellbehörde WuW 1959, 513; B e c h e r in BB 1958, 430; B ü n t i g in BB 1960, 354; G 1 e i s s in BB 1958, 431; K i r s c h s t e i n in WuW 1960, 298; K r a c h t in BB 1958, 466; L o o s in BB 1958, 177; S e y d e 1 in WRP 1957, 255-; S t e i n d o r l f in J Z 1959, 200; im Grundsatz auch B a u m b a c h — H e f e r m e h l , aaO. Anm. 7 und 11 zu § 38. 197 ) B a u m b a c h — H e f e r m e h l , aaO. Anm. 20 zu § 38. ,98 ) B e n i s c h in WuW/E BGH 357. 19B ) M ü l l e r — G r i e s , K o m m e n t a r zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 1958, Anm. 25 u. 33 zu § 38; S c h w a r t z in Gemeinschaftskomm. 8 zu § 15, 17 zu § 16; M a y e r — W e g e 1 i n ebenda 24 zu § 38; H u b e r , aaO. S. 36, 47 ff., 55. Der Schluß, der Hubers Stellungnahme zugrunde liegt, vermag nicht zu überzeugen. Vergl. unten Note 201. B e n i s c h , Betrieb 1957, 790.; WuW 1959, 7 f. und WuW/E BGH 379; H e n g s t e n b e r g , WuW 1958, 444; L e o , AG 60, 35,98; L i e b e r k n e c h t in MA 1958, 243; L u t z in NJW 1958, 129; S c h w a r t z in MA 1958, 511; V ö l p in WRP 1958, 328, 329; 1960, 117. Es kann gesagt werden, daß f ü r § 38 Abs. 2 Z. 2 GWB auch B a u m b a c h - H e f e r m e h l dieser Theorie folgen (Anm. 22 zu § 38). Zwar gehen B a u m b a c h - H e f e r m e h l im Grundsatz von der erstgenannten Theorie aus; sie unterscheiden aber von der F r a g e nach dem Wesen der Empfehlung die Frage danach, „ob der Sinnzusammenhang der Vorschrift, in dem der Begriff der Empfehlung verwendet wird", im konkreten Fall „eine faktische Bindung der Empfehlungsempfänger e r f o r d e r t " (Anm. 7 zu § 38). Dies bejahen sie f ü r § 38 Abs. 2 S. 2 GWB. Durch § 1 GWB im Zusammenhalt mit § 38 Abs. 1 Z. 1 sei

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nes Erachtens ist der ersten Auffassung der Vorzug zu geben. Sie wird, worauf es allerdings nicht entscheidend ankommt, dem sprachlichen Gehalt des Wortes „Empfehlung" besser gerecht201). Vor allem bestätigt sie § 38 Abs. 2 S. 3 GWB 202) ¡Empfehlungen, hinter denen weder wirtschaftlicher noch sozialer oder gesellschaftlicher Druck steht, bleiben zwar nicht schlechtweg, aber unter gewissen Voraussetzungen straffrei. Es gibt also nach der Vorstellung des Gesetzes faktisch unverbindliche Empfehlungen, und zwar sowohl straffreie, wie strafbare. Der Hinweis, die weite Fassung des Empfehlungsbegriffes führe zu einer uferlosen Ausweitung des Anwendungsgebietes von § 38 Abs. 2 S. 2 GWB, trifft nicht zu, da seine Anwendung ja voraussetzt, daß sich so viele Personen an die Empfehlung halten, daß es den Kunden nicht mehr möglich ist, ihren Bedarf ohne Schwierigkeiten bei Händlern zu decken, die der Empfehlung nicht folgen 203). Auch muß die Empfehlung, wenn schon nicht vom Vorsatz, eine Gesetzesumgehung herbeizuführen, so doch vom Vorsatz, einen Tatbestand zu realisieren, der die Eignung in sich nur das gleichförmige Verhalten verboten. Die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der übrigen, nicht gebundenen Marktbeteiligten werde nicht schlechthin geschützt, sondern n u r dagegen, daß die Kartellbeteiligten auf ihre eigene Entscheidungsfreiheit verzichten und dieser dadurch ihre Funktion nehmen. Aus diesem Grunde sei die Theorie von der faktischen Bindung in diesem Falle im Prinzip zutreffend. Erst dadurch erlange eine Preisempfehlung eine der Festsetzung von Preisen vergleichbare Wirkung ( B a u m b a c h — H e f e r m e h 1, aaO. 22 zu § 38). Demgegenüber kann m a n wohl sagen, Störung des Marktes durch Wettbewerbsbeschränkung kann erfolgen: a) durch rechtliche Bindung, b) durch faktische Bindung, c) durch psychologische Beeinflussung der Mitbewerber. Wenn es dem GWB d a r u m geht, die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der übrigen Marktbeteiligten zu schützen, wie B a u m b a c h — H e f e r m e h l mit Recht annehmen, dann ist jener Deutung des § 38 Abs. 2 Z. 2 GWB der Vorzug zu geben, die alle e r w ä h n t e n Formen der Störung des freien Marktes unterbindet. Die Deutung, welche B a u m b a c h — H e f e r m e h l dem § 38 Abs. 2 Z. 2 geben, erreicht dies nicht. Außerdem ist die Deutung, die B a u m b a c h — H e f e r m e h l dem § 38 Abs. S. 2 gibt, unvereinbar mit § 38 Abs. 2 S. 3 GWB. Diese Bestimmung sieht offenkundig eine Ausn a h m e zum Satz 2 vor. Sie beginnt im unmittelbaren Anschluß an die Vorschrift des Satzes 2 mit den Worten „dies gilt nicht" und nimmt einen Teil der Empfehlungen ohne faktische Bindungswirkung von der Geltung des § 38 Abs. 2 S. 2 GWB aus. Vgl. auch WuW/E BGH 370. 200 )Einen von beiden Auffassungen abweichenden Standpunkt nehmen ein: S t r i c k r o d t in Betrieb 1958, 17 ff. und V o g e l in JZ 1958, 113. 201 ) Vgl. WuW/E BGH 370 = BGHSt 14, 57. 202 ) B e n i s c h in Betrieb 1957, 790; B e r i n g e in Betrieb 1960, 288; G l e i s s in BB 1958, 431; K r a c h t i n BB 1958, 466; S e y d e 1 in WRP 1957, 255. Vgl. demgegenüber H u b e r , aaO. S. 59. Bei ihm heißt es: „Das Gegenteil ist richtig: auch Satz 3 versteht ebenso wie Satz 1 und Satz 2 unter Empfehlung nur eine Anregung, die mit dem Charakter der de facto-Bindung ausgestattet ist; denn sonst b e d ü r f t e es der Hervorhebung der rechtlichen Unverbindlichkeit nicht." Diese Behauptung ist m. E. mit dem Wortlaut der a n g e f ü h r t e n Gesetzesstelle unvereinbar. Auch ist der Schluß von der fehlenden wirtschaftlichen Verbindlichkeit auf die Uberflüssigkeit der Hervorhebung rechtlicher Unverbindlichkeit nicht verständlich. 2 3 ° ) Vgl. unten bei Note 270. 39

trägt, andere zu gleichförmigen Vorgehen zu veranlassen 204), getragen sein 205). Ebenso ausführlich sind die Erörterungen über die Voraussetzungen, unter denen Empfehlungen gemäß § 38 Abs. 2 S. 2 GWB strafbar sind. Die Anknüpfung an diese Bestimmung, — die einzige Vorschrift des GWB über Empfehlungen — ist verständlich. Und doch f ü h r t sie zu einer Verengung des Blickfeldes und zu einer Verzerrung der Perspektiven. Insbesondere lassen Lehre und Rechtsprechung infolge des Umstandes, daß sich § 38 Abs. 2 GWB nicht mit den Vorgängen befaßt, die den Empfehlungen vorangehen, diese unbeachtet. Zwar unterscheidet man zwischen horizontalen und vertikalen Empfehlungen 206), zwischen Preisempfehlungen und Empfehlungen allgemeiner GB w ) , dagegen unterläßt man es zu prüfen, ob die Empfehlungen nicht etwa nach den Vorgängen, auf welche sie zurückgehen, zu klassifizieren sind und ob nicht je nach deren Art eine verschiedene rechtliche Behandlung Platz greift. Betrachtet man die horizontale Empfehlung allgemeiner GB unter diesem Gesichtspunkt, so stellt sich heraus, daß die Empfehlung allgemeiner GB z. T. auf schuldrechtliche Verträge — meist handelt es sich um Gesellschaftsverträge — oder Vereinsstatuten rückleitbar ist, welchc die Aufstellung von zu empfehlenden und die Empfehlung von bereits aufgestellten oder erst aufzustellenden Geschäftsbedingungen zum Gegenstande haben; die Vereinsorgane, das Vereinspersonal oder die mit der Besorgung jener Geschäfte, welche nach Maßgabe der Verträge zu erledigen sind, Betrauten, haben die AGB zu empfehlen und allenfalls auch aufzustellen. Auch kommt es vor, daß die AGB im Vertrag selbst vereinbart und empfohlen werden. 204) Wenn man die vereinzelte vertretene ( H e n g s t e n b e r g in WuW 1958, 443) mit dem Gesetzestext nicht vereinbare Auffassung, § 38 Abs. 2 S. 2 GWB finde nur bei bewußtem und gewolltem Zusammenwirken der Empfehlungsempfänger Anwendung, unberücksichtigt läßt, bleibt es umstritten, ob der Vorsatz des Empfehlenden die Herbeiführung einer Umgehung des gesetzlichen Verbotes durch das gleichförmige Verhalten der Empfehlungsadressaten umfassen müsse (so BGH in WuW/E BGH 371; L a n g e n , aaO. S. 297; D e r i n g e r , BB 1960, 343; B e n i s c h , Betrieb 1957, 791; WuW/E BGH 379) oder lediglich die Herbeiführung gleichförmigen Verhaltens der Empfehlungsadressaten (so H u b e r , aaO. S. 69 ff.; B a u m b a c h — H e f e r m e h l , aaO. 12 und 30 zu §38; M a y e r — W e g e l i n , Gemeinschaftskommentar 33 zu 38; M a y e r — W e g e l i n ¡in Betrieb 1958, 189). 205 ) Insbesondere weist D e r i n g e r in BB 1960, 343, darauf hin, daß in letzterem Umstand ein Korrektiv für die weite Fassung des Empfehlungsbegriffes zu sehen ist. 206) vgl. insbes. H u b e r , aaO. S. 21; B a u m b a c h - H e f e r m e h l , aaO. 19 und 26 zu § 38; L u t z in NJW 19S8, 129; V ö l p in WRP 1958, 377; WuW/B BGH 251, 252; LG Köln WuW/E LG/AG 85. 207 ) Vgl. B a u m b a c h - H e f e r m e h l , aaO. Anm. 19, 34 zu § 38; H u b e r , aaO. S. 50. 124. 40

In anderen Fällen geht die Aufstellung und Empfehlung auf Beschlüsse von Kollegialorganeri 208 ) der Verbände zurück oder erfolgt durch diese. Schließlich können Aufstellung und Empfehlung von Geschäftsbedingungen auf den persönlichen Entschluß eines Organ mitgliedes, eines Verbandsangestellten oder irgendeines Rechtsgenossen 209 ) zurückgehen; letzterer wird in der Regel ein Branchegenosse der Empfehlungsempfänger sein oder zur Branche der Empfänger in engeren Beziehungen stehen. Abstrahierend läßt sich sagen, in den beiden ersten Fällen können die Empfehlungen unmittelbar auf einen Vertrag oder Beschluß, also auf rechtliche Vorgänge, näherhin Rechtsgeschäfte reduziert werden. Diese können nicht nur auf ihre Zulässigkeit, sondern auch auf ihre Wirksamkeit nach GWB überprüft werden. Die zuletzt erwähnten Empfehlungen gehen auf faktische Willensakte zurück, deren Verwirklichung nach dem GWB zwar unerlaubt sein kann, deren Existenz aber vom Gesetz unabhängig ist. Demgemäß kann es hier nur um die Frage, ob die Realisierung dieses Willensaktes zulässig ist, gehen. Schon diese Differenz rechtfertigt die Unterscheidung der beiden Fallgruppen. Mit der Frage, ob Verträge oder Beschlüsse, welche auf die Aufstellung und Empfehlung allgemeiner GB abzielen, unter § 1 GWB fallen, beschäftigt sich die Literatur überhaupt nicht oder unzulänglich. Nur ausnahmsweise und am Rande erwähnt sie solche Beschlüsse; von den entsprechenden Verträgen redet sie nicht 21°). Wir wollen ge-08) Von L i e b e r k n e c h t (MA 1958, 232) und im F r a n k f u r t e r Kommentar (TZ 18 zu § 1) wird behauptet, n u r die Beschlüsse der Mitgliederversammlung seien Beschlüsse im Sinne des § 1 GWB. Dies folgt nach dem F r a n k f u r t e r Kommentar daraus, daß n u r die Mitgliederversammlung, nicht aber die sonstigen Kollegialorgane die Gesellschafter verpflichten könnten. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Abgesehen davon, daß es nicht zutrifft, daß n u r Beschlüsse der Mitgliederversammlung, die Mitglieder v e r pflichten könnten (vgl. G i e r k e DPR I, 1895, S. 510), deutet das Gesetz mit keinem Wort darauf hin, daß es n u r Beschlüsse, die Verpflichtungen begründen, als Beschlüsse im Sinne des § 1 ansieht. Nach L i e b e r k n e c h t (MA 1958, 232) folgt dies aus der Entstehungsgeschichte des § 1. Vgl. hierzu u n t e n Note 252 ff. Vgl. zur Möglichkeit nicht verpflichtender Beschlüsse auch G i e r k e , DPrR I S. 503 ff. 20») v g l . B a u m b a c h - H e f e r m e h l , aaO. Anm. 4 und 11 zu § 38. A. M. H u b e r , aaO. S. 51. 210 ) Daß es zu Verträgen oder einem Beschluß über zu empfehlendes Verhalten kommen kann, erwähnen: H u b e r , Wirtschaftsverfassungsrecht I S. 347, 364; M a y e r - W e g e l i n , Gemeinschaftskonjmentar 38 zu § 38; L a n g e n , K o m m e n t a r zum Kartellgesetz, 1958, S. 294, Anm. V, 3; R i 11 n e r. Die Ausschließlichkeitsbindungen in dogmatischer und rechtspolitischer Betrachtung, 1957, S. 46, Note 4; M o s e r v o n F i l s e c k in BB 1950, 381; M a y e r - W e g e l i n , Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, F r a n k f u r t 1958, S. 67, Anm. 10 f. zu § 38; L i e b e r k n e c h t in MA 1958, 232, M ö h r i n g - L i e b e r k n e c h t , Kartellrecht und Urheberrecht in Schriftenreihe der UFITA, H e f t 15, S. 108 f. und vor allem L u k e s , aaO. S. 303, befaßten sich mit der Frage etwas ausführlicher. 41

rade diesem Problem das besondere Augenmerk widmen. Natürlich kann es nicht Aufgabe der folgenden Ausführungen sein, der Bedeutung des § 1 GWB in allen Verzweigungen nachzugehen. Beschränkung auf einige f ü r unseren Fragenkreis bedeutsame Feststellungen sei gestattet. 1. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen handelt in den §§ 1—10 genau gesehen überhaupt nicht von den Kartellen als Sozialgefügen, sondern lediglich von gewissen Verträgen und Beschlüssen, die zudem nicht im Text des entscheidenden ersten Abschnittes des Gesetzes, sondern nur in der Marginalrubrik zu diesem Abschnitt simplifizierend 2 ") Kartellverträge und Kartellbeschlüsse genannt werden. Im Gesetzestext selbst werden sie, abgesehen von zwei späteren Stellen, die technische und formale Fragen behandeln (§ 34 und § 87), entweder schlicht als Verträge und Beschlüsse im Sinne der §§ 1—8 GWB, oder einzelner dieser Bestimmungen bezeichnet 212). Von Kartellen wird im Gesetz erst ab § 9 gesprochen, und zwar im ersten Abschnitt an drei Stellen, nämlich im § 9, § 11 (dreimal) und § 14. 2. Das Gesetz umreißt tatbestandsmäßig, welche Verträge und Beschlüsse unter die §§ 1 ff fallen und demgemäß als Kartellverträge und Kartellbeschlüsse im Sinne der Marginalrubrik anzusprechen sind. Dies geschieht abschließend 213 ). Im Gesetz deutet nichts daraufhin, § 1 habe das Anwendungsgebiet und die Anwendungsvoraussetzungen der in ihm aufgestellten Unwirksamkeitsregel nicht erschöpfend normieren wollen. Ein anderes Verfahren wäre vom rechtsstaatlichen Standpunkt aus nicht unbedenklich, vor allem weil es sich bei der Norm des § 1 GWB um eine mit Strafsanktionen bewehrte Vorschrift handelt (§ 38 Abs. 1 Z 1 GWB). 3. Aus beiden Gründen ist es nicht nur überflüssig, sondern geradezu verfehlt, bei der Interpretation der §§ 1 ff GWB von einen vorgefaßten Kartellbegriff —• meist wird er in Anschluß an den herkömmlichen Sprachgebrauch der Wirtschaftswissenschaften gebildet — auszugehen 214 ) und von ihm aus die Begriffe Kartell211 ) Es ist eine ähnliche, wenn auch weiterreichende Simplifizierung, das GWB als Kartellgesetz zu bezeichnen. 212 ) Vgl. § 2 Abs. 3: § 3 Abs. 3, 4; § 7, § 8 Abs. 1; § 9 Abs. 1 u. 2; § 10 Z. 1 u. 2; § 11 Abs. 5 Z. 3; § 12 Abs. 1 u. 2 Z. 3; § 13 Abs. 1; § 14. 213 ) a. M. M ü l l e r - H e n n e b e r g in Gemeinschaftskommentar S. 133 ohne Begründung. 214) vgl. z. B. M ö h r i n g - L i e b e r k n e c h t , Kartellrecht und Urheberrecht in Schriftenreihe der UFITA, Heft 15, S. 116, 117; B a u m b a c h H e f e r m e h l , aaO. S. 1217; M ü l l e r - H e n n e b e r g in Gemeinschaftskommentar S. 133; M ü l l e r - G r i e s , Kommentar zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 1958 (Anm. 16 zu § 1), der auf die Definition Lenich

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vertrag und Kartellbeschluß zu bestimmen. Richtig ist es vielmehr, mit der Untersuchung der gesetzlich umrissenen Tatbestände zu beginnen, denen in der Marginalrubrik der Name „Kartellvertrag und Kartellbeschluß" beigelegt wird. Auf Grund der Ergebnisse dieser Untersuchung könnte der rechtliche Kartellbegriff — rechtliche Begriffe müssen sich mit denen des täglichen Lebens und denen der verschiedenen Wissenschaften nicht decken — ermittelt werden 215 ). Da die im folgenden erörterten Fragen aber gelöst werden können, ohne daß der Kartellbegriff in die Erörterung eingeführt wird, soll seine Ableitung unterbleiben. In diesem Zusammenhang sei vermerkt, daß juristische Begriffe teleologische Begriffe, zweckorientierte und zwar am Gesetzeszweck orientierte Begriffe sind. Überall wo das Gesetz Zweifel begrifflicher Art offen läßt, ist der Begriff so zu umreißen, daß dem Gesetz ein Maximum an Effektivität zukommt und sein Zweck so gut wie möglich verwirklicht wird 216 ). Diese Feststellung wird im folgenden noch Bedeutung erlangen. 4. Aus § 1 GWB im Zusammenhalt mit der diesem Paragraphen vorangestellten Überschrift ergibt sich, daß Kartellverträge Verträge sind, die Unternehmer oder Vereinigungen von Unternehmern zu einem gemeinsamen Zweck abschließen, sofern sie geeignet sind, die Erzeugung oder die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen. a) Nötig ist es also, daß der Vertrag, um den es geht, geeignet ist 217 ), die Erzeugung oder die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen durch Beschränkungen des Wettbewerbs zu beeinflussen. Ohne Bedenken wird man annehmen dürfen, daß die Unwirksamkeit nur eintritt, wenn die Unwirksamkeitsvoraussetzungen, d. h. aber auch die Eignung, die Empfehlungsadressaten zu gleichförmigem Verhalten zu veranlassen, bereits im Zeitpunkte des Vertragsabschlusses vorlag. Die Frage, ob eine nicht ins Gewicht fallende Beschränkung des Wettbewerbs bei Anwendung des Gesetzes außer Anschlag zu bleiben hat, wurde vom BGH in seinem Urteil vom 26. Oktober 1959 zurückgreift, Anm. 16 zu § 1. So verfährt wohl auch das Urteil des LG Mannheim vom 10. Sept. 1959, 70 Kart. 7/59. 215 ) Daß sich die Begriffe der Wirtschaftswissenschaft und der Rechts- und Gesetzessprache, insbesondere der Sprache des GWB nicht decken, erkennen auch M ü l l e r - H e n n e b e r g , Gemeinschaftskommentar S. 133. 21B ) Vgl. J e l l i n e k , Gesetz, Gesetzanwendung und Zweckmäßigkeitserwägung, 1913, S. 76; L a r e n z , Methodenlehre der Rechtswissenschaft, i960, S. 250 ff., insbes. S. 253, 309; m. E. ist auf den historischen Geisetzeszweck weniger stark abzustellen. Vgl. ibei Note 244 bis 247. « ' ) BGH in WuW/E BGH 363 = BGHZ 31, 111. 43

unentschieden gelassen 218 ). Sie dürfte durch das Gesetz, das eine durch die Wettbewerbsbeschränkungen bewirkte Beeinflussung der Marktverhältnisse verlangt, beantwortet sein. Nicht ins Gewicht fallende Wettbewerbsbeschränkungen sind in aller Regel nicht geeignet, den Marktverlauf zu stören. Deshalb ist das GWB auf sie nicht anzuwenden 219). Es bleibt also bei dem Standpunkt, den der BGH zu dem Problem unter der Geltung der Militärregierungsgesetze eingenommen hat 2 2 0 ). b) Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist es für den Kartellvertrag im Sinne des GWB nicht wesentlich, daß der Vertrag zum Zwecke der Wettbewerbsbeschränkung geschlossen wurde 221). Man beachte: Verträge, die Unternehmer oder Vereinigungen von Unternehmern „zu einem" — d. i. doch offenbar zu irgendeinem „gemeinsamen Zwecke schließen", sind Kartellverträge, soweit sie geeignet sind, die Marktverhältnisse zu beeinflussen. Es ist lediglich nötig, daß der Vertrag zu irgendeinem gemeinsamen Zwecke geschlossen wird. Die Art des Zweckes ist gleichgültig; er darf nur nicht von der Art sein, daß er die Eignung zur Marktbeherrschung ausschließt. Nicht zu den Verträgen im Sinne des § 1 GWB zählen die echten Leistungstauschgeschäfte 222), weil es am gemeinschaftlichen Zwecke fehlt. Indes ist zu beachten, daß es neben dem Gesellschaftsvertrag noch andere Verträge gibt, die gemeinschaftlichen Zwecken dienen 223). Es seien etwa die gemischten Verträge erwähnt, die einen gesellschaftsrechtlichen Einschlag aufnehmen oder Leistungstauschverträge, die durch Eingliederung in ein auf einen gemeinsamen Zweck ausgerichtetes System von Verträgen den Charakter von Organisationsverträgen annehmen. Gerade im Kartellrecht sind derartige Verträge nicht ganz selten 224). 218) Wuw/E BGH 364. ) M ü l l e r - H e n n e b e r g in Gemeinschaftskommentar 45 zu § 1; Frankf. Kommentar Z 51 ff. zu § 1. 220) WuW/E BGH 24, 102, 120, 144, 243. 221 ) B a u m b a c h - H e f e r m e h l , aaO. Anm. 17 zu § 1; F i k e n t s c h e r in WuW/E BGH 367; S a n d e r WuW 1959, 504; WuW/E BGH 363 = BGHZ 31, 111; A. M. Frankfurter Kommentar 8 zu § 1. Für das Recht vor dem GWB vergleiche WuW/E BGH 7 = BGHZ 3, 196, WuW/E BGH 24 f. = BGHZ 5, 73 IT.; WuW/E BGH 141 = GRUR 1956, 273; WuW/EBGH 243 = GRUR 1958, 459. 222 ) WuW/E BGH 361 = BGHZ 31, 110; Baumbach-Hefermehl, aaO. 17 zu § 1; F i k e n t s c h e r in WuW/E BGH 366. 223 ) Vgl. L u k e s , aaO. S. 127; B a u m b a c h - H e f e r m e h l , aaO. 18 zu § 1 ; F i k e n t s c h e r WuW/E BGH 366; OLG München NJW 1959, 1687; S a n d e r WuW 1959, 504; M ü l l e r - H e n n e b e r g in Gemeinschaftskommentar 12 zu § 1. A. M. Frankfurter Kommentar TZ 9 zu § 1. Vgl. auch WuW BGH 362 = BGHZ 31, 111. 224 ) E g e r , Das Recht der Kartelle, 1932, S. 38, Note 11; F l e c h t h e i m , Die rechtliche Organisation der Kartelle, 1923, S. 91 f.; 285; F r i e d l ä n d e r , Die Rechtspraxis der Kartelle und Konzerne, 1938, S. 69 ff.; G e i l e r in Düringer-Hachenburg II, 1 (1932) S. 424; K e s t n e r - L e h n i c h , Der Or219

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c) Hefermehl f ü h r t aus, § 1 bringe nicht klar zum Ausdruck, ob der Vertrag darüber hinaus seinem Inhalte nach — d. h. dadurch, daß er die Vertragspartner zu wettbewerbsbeschränkendem Verhalten verpflichtet — oder bloß seiner Wirkung nach d. h. dadurch, daß seine Durchführung rein faktisch zu Wettbewerbsbeschränkungen f ü h r t — geeignet sein müsse, den Markt durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen 225). Er vertritt mit anderen Autoren 220) im Anschluß an älteres deutsches Kartellrecht 227) die erste Auffassung. Begründet wird sie vor allem damit, daß ein Vertrag n u r geeignet sei, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen, wenn er die Verpflichtung zu Wettbewerbsbeschränkungen enthalte 22S ). Diese Ausführungen lassen außer acht, daß es sehr wohl möglich ist, daß ein Effekt nicht bloß Folge eines auf den Effekt gerichteten geschuldeten Tuns, sondern auch nicht angestrebte Wirkung eines auf andere Zwecke gerichteten Handelns sein kann. Daß Zweck und Wirkung eines Tuns zwei Dinge sind, die weit auseinander fallen können, lehrt uns das Leben 229 ). Rechtsgeschäfte, die auf Konzernierung abzielen und zunächst lediglich Ausdehnung des Machtbereiches, Rationalisierung und Steigerung der Gewinne bezwecken, haben die Verpflichtung zur Wettbewerbsbeschränkung nicht zum Gegenstand. Sie führen aber nicht selten zu extremer Beschränkung des Wettbewerbs. Im übrigen meinen wir mit Lukes 230), schon durch den Wortlaut sei die eben behandelte Auffassung nicht gedeckt. Mit keinem Wort wird auf eine solche Verpflichtung im Gesetz hingewiesen. d) Anlaß f ü r die Behauptung, beim Vertrag des § 1 sei die Verganisationszwang, 1927, S. 86 ff.; N a e g e 1 i , Die Doppelgesellschaft II (1941), S. 298; G y g i n ZSR NF 49 S. 399 ff.; Vgl. RGZ 74, 34; Hier werden die Zusammenhänge, anders als in der Entscheidung des Schweiz. Bundesgerichts (Bd. 31 II S. 913 f.), nicht anerkannt. 225 ) B a u m b a c h - H e f e r m e h l , aaO. 28 zu § 1. 226 ) M ü l l e r - H e n n e b e r g , Gemeinschaftskommentar, Anm. 24 u. 27 zu § 1; B a u m b a c h - H e f e r m e h l , aaO. 29 zu § 1; Frankfurter Kommentar TZ 6 und 26 zu § 1; L a n g e n , II, 2 zu § 1; R a s c h , Wettbewerbsbeschränkungen, Kartell- und Monopolrecht, 1957, 8 zu § 1; W e s t e r m a n n , Einkaufszusammenschlüsse im Kartellgesetzentwurf 1956, S. 20; M ö h r i n g I . i e b e r k n e c h t , aaO. S. 109; B e n i s c h in Betrieb 1957, 790; WuW 1958, 273; B r u g g e r in WiuW 1959, 481 f.; K r a n e in WuW 1959, 620; 1960, 479; L i e b e r k n e c h t in MA 1958, 232 f.; P i n d e r in WuW 1958, 574; S a n d e r in WuW 1959, 506. 227 ) Vgl. M ü l l e r - H e n n e b e r g in Gemeinschaftskommentar 1 vor § 1, wo auch auf ältere Literatur und Judikatur verwiesen wird. 228 ) P i n d e r in WuW 1958, 574. 229 ) Dies wird auch im Ausschußbericht zu GWB verkannt. Bericht des wirtschaftspolitischen Ausschusses in Drucks. 3644 S. 15, Anl. Bd. 53. 23 °) L u k e s , Der Kartellvertrag, 1959, S. 123; F i k e n t s c h e r in WuW/E BGH 367; WuW/E BGH 363 = BGHZ 31, 111. Für das ältere Recht: B e h n i s c h in Festschrift für Isay, 1956, S. 231. 45

pflichtung zu wettbewerbsbeschränkendem Verhalten wesentlich, mag die Erkenntnis gewesen sein, daß große Rechtsunsicherheit entsteht, wenn man es zur Anwendung des § 1 GWB genug sein läßt, daß der zu irgendeinem Zweck geschlossene Vertrag geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken. Ob das zutrifft, wird erst spät manifest, wenn die im Vertrag von Anfang ruhende, aber nicht erkannte Möglichkeit mehr oder minder lange Zeit nach Vertragsabschluß durch ihre Realisierung oder sonst kundbar wird. Die abgelehnte Lehre könnte für sich geltend machen, es könne nicht dem Sinne des Gesetzes entsprechen, ja es würde geradezu gegen eine primäre Aufgabe der Rechtsordnung — Ordnung zu sein und Ordnung zu schaffen — verstoßen, wenn ein undurchsichtiger Schwebezustand geschaffen wird, sofern es nicht einen anderen Weg gäbe, der weniger weit von dem wegführt, was der Gesetzeswortlaut sagt. Unseres Ermessens liegt er in der Annahme, die Unwirksamkeitsvoraussetzungen müßten bei Vertragsabschluß oder der Beschlußfassung dem sachkundigen Beobachter sicher erkennbar sein; nur dann ist § 1 anzuwenden. In allen anderen Fällen ist der Vertrag wirksam. Gegen solchermaßen zustande gekommene Verträge könnte die Kartellbehörde unter analoger Anwendung des § 11 Abs. 4 oder § 12 GWB vorgehen. Diese Lösung entspricht auch durchaus den Grundsätzen, die allgemein für die Behandlung von Gesellschaften, die mit Gründungsmängeln behaftet sind, Anwendung finden 231). e) Daß nur solche Verträge dem § 1 GWB unterliegen, welche die rechtliche Eigenständigkeit, das ist die juristische Personalität, der Vertragspartner nicht aufheben, folgt aus den §§ 13, 14, 37 und 41 GWB, welche die rechtliche Fortexistenz der Kartellmitglieder voraussetzen. Schwieriger ist die Beantwortung der Frage, ob die Anwendung des § 1 GWB davon abhängig ist, daß der zur Beurteilung anstehende Vertrag nicht zur Entziehung der wirtschaftlichen Selbständigkeit der Vertragspartner führte. Die Tatsache, daß das Gesetz eine erschöpfende Regelung des Tatbestandes, auf den es Anwendung findet, bietet 232), zwingt zur Annahme, Erhaltung der wirtschaftlichen Selbständigkeit sei nicht Voraussetzung für die Anwendung des § 1 GWB auf einen Vertrag. Dafür spricht außerdem das Postulat der Rechtssicherheit. Es müßten im gegebenen Fall die Grenzen ermittelt werden zwischen der bei jedem Kartellver231

) Vgl. H u e c k , Gesellschaftsrecht, 1960, S. 61. ) Vgl. Note 213.

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trag auftretenden, u. U. sehr erheblichen Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit 233), die der Anwendung des § 1 nicht entgegen steht, und jener, die zur Aufhebung der wirtschaftlichen Selbständigkeit führt und damit die Anwendbarkeit des § 1 ausschließt. Das wäre eine Unterscheidung unter Zugrundelegung gradueller Gesichtspunkte. Wie bei jeder derartiger Unterscheidung wären erhebliche Unsicherheiten unvermeidlich. f) Das bisher über die Anwendungsvoraussetzung des § 1 GWB ausgeführte, bedarf noch einer Korrektur. Verträge, die ihrer Struktur nach nicht dem Wirtschaftsleben angehören, d. h. Verträge des Familien- und Erbrechts zählen selbst dann nicht zu den Verträgen im Sinne des § 1 GWB, wenn sie etwa in der konkreten Verwendung geeignet sein sollten, den Markt zu beeinflussen. Sie unterliegen nie dem GWB. Begründen läßt sich dies mit dem Hinweis auf Art. 6 GG, welcher der Nichtigerklärung von Geschäften des Familienrechts und der Kontrolle von Familien durch eine Wirtschaftsbehörde entgegensteht, und auf die absoluten Nichthandelsgeschäfte. Auch bei ihnen findet die Tatsache Anerkennung, daß es Geschäfte gibt, die außerhalb des commercium bleiben 234). Alle übrigen Verträge, welche die angeführten Voraussetzungen erfüllen, unterstehen dagegen dem § 1 GWB. Das gilt entgegen der allgemeinen Auffassung 235 ) auch für Geschäfte zur Bildung eines Konzerns 236), wenn die sonstigen Voraus"3) vgl. § 13 i s. 2 GWB.

2a4 ) E h r e n b e r g in Ehrenbergs Handbuch des gesamten Handelsrechts II (1918) S. 88; S t a u b - B o n d i , Komm. z. HGB 30 zu § 343; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g , Das Handelsgesetzbuch IV (1932) Anm. 3 zu § 343. 235 ) B a u m b a c h - H e f e r m e h l , aaO. 16 zu § 1; M ü l l e r - H e n n e b e r g in Gemeinschaftskommentar 1 vor § 1; 7 zu § 1. F r a n k f u r t e r K o m m e n t a r Tz 58 zu § 1. Sehr weit ist der Begriff des Kartellvertrages in WuW/E BGH 364 — BGHZ 31, 113 und bei F i k e n t s c h e r in WuW/E BGH 368, gefaßt. Letzterer klammert trotz Anlehnung an BGHZ 31, 113 Verträge aus, die unter einen der Verschmelzungsfälle des § 23 fallen, ohne allerdings eine n ä h e r e Begründung zu bieten. Hierbei denkt e r wohl nicht n u r an die Fälle des § 23 Abs. 1 Z. 1 oder Z. 1 bis 3, sondern an alle Fälle des § 23. Mit Sicherheit ist dies allerdings nicht zu erkennen. Vgl. zur Frage unten S. 3,00. 236 ) Von den Verträgen und Beschlüssen, die zur Bildung von Konzernen f ü h r e n , sind die konzerninternen Verträge und die Beschlüsse mit konzerninterner Wirksamkeit zu unterscheiden. Ob auch diese dem § 1 GWB u n t e r liegen, wie etwa L a n g e n , aaO. 4c zu § 64; M ü 11 e r - G r i e s s , aaO. 2 zu § 25 und Z e i 11 e r in WuW 1959, 634, entgegen B a u m b a c h - H e f e r m e h l , aaO. 16 zu § 1, M ü l l e r - H e n n e b e r g in Gemeinschaftskommentar 7 zu § 1, F r a n k f u r t e r K o m m e n t a r Tz. 38 zu § 1 und U 1 m e r in WuW 1960, 172 ff. annehmen, hängt davon ab, ob man unter Unternehmen eine Person im j u r i stisch technischen Sinne versteht (so F i k e n t s c h e r zu WuW/E BGH 365), oder ob m a n über die juristische Eigenständigkeit auch die ökonomische Unabhängigkeit im Momente des konzerninternen Vertragsabschlusses oder Beschlusses fordert, so etwa U1 m e r in WuW 1960, 172 oder F r a n k f u r t e r Komment a r Tz 38 zu § 1. Anders mit Recht M ü l l e r - H e n n e b e r g in Gemeinschaftskommentar 7 zu § 1, d e r aber § 1 nicht angewendet wissen will, weil zwischen den Konzerngesellschaften kein Wettbewerb bestehe, so daß durch

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Setzungen des § 1 GWB erfüllt sind 237). Diese Deutung hält sich nicht nur eng an den Wortlaut des Gesetzes 238), sie ist auch durch den Gesetzeszweck gedeckt 239). Sinn des Gesetzes ist Sicherstellung des freien Wettbewerbs, der von den Monopolen, welche die Funktion von Kartellen übernehmen können 24°), wegen der festeren Bindung stärker bedroht wird als von den Kartellen 241). Darüber hinaus lädt man geradezu zur Vereitelung des Gesetzeszweckes ein, wenn man die Kartelle verbietet, die Bildung marktbeherrschender Konzerne aber ungehindert zuläßt242), da die Kartellbildung vielfach durch Maßnahmen der in § 23 GWB angeführten Art substituiert werden kann. Die heute anerkannte Deutung des Gesetzes führt also dazu, dem Kartellgesetz die Bedeutung zu nehmen, zumindest aber seiner Wirksamkeit erheblichen Abbruch zu tun. Deutet man das Gesetz aber in dem hier vorgeschlagenen Sinne, dann sind Verträge und Beschlüsse, die der Bildung marktbeherrschender Unternehmungen dienen, zu einem guten Teil der Kontrolle der Kartellbehörden unterstellt. Die §§ 23 konzerninterne Verträge und Beschlüsse Wettbewerb auch nicht beschränkt werden könne. Ob dies zutrifft, bleibe dahingestellt. Nicht gebilligt kann w e r den, das Gesetz habe durch Schaffung des § 23 „ausdrücklich" anerkannt, daß konzerninterne Verträge nicht § 1 GWB unterlägen (so F r a n k f u r t e r Komment a r Tz 38 zu § 1). Im äußersten Fall kann § 23 als Indiz f ü r einen solchen Willen des Gesetzgebers verwendet werden. 237 ) Die amerikanische J u d i k a t u r wendet § 1 der S h e r m a n acts auch auf konzernmäßige Zusammenschlüsse an. Vgl. U l m e r in WuW 1960, 164 ff., wo auf eine sehr interessante Entscheidung verwiesen wird. Der BGH hat in einer seiner Entscheidungen eine Produktions- und Verkaufsgemeinschaft wegen des von den Gesellschaftern übernommenen Konkurrenzverbotes als Vertrag im Sinne des § 1 GWB behandelt (WuW/E BGH 359 = BGHZ 31, 107). F i k e n t s c h e r zu WuW/E BGH 365 ff. billigt die Entscheidung. Der Fall f ü h r t an den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Z. 4 h a r t heran, wenn er ihn nicht gar verwirklicht. Die in Ziff. 1 des § 23 a n g e f ü h r t e n Maßnahmen sind nie. die in Ziff. 2 und 3 e r w ä h n t e n in der Regel nicht u n t e r § 1 GWB zu subsummieren. Die Verträge, die zur A u f h e b u n g der rechtlichen Eigenständigkeit führen, unterliegen — wie dargetan — nicht dem § 1 GWB. 238 ) Das sagen implicite auch der BGH in WuW/E BGH 364 und F i k e n t s c h e r zu dieser Entscheidung ebenda. S. 368. 239 ) Es wird sogar als zulässig, ja geboten angesehen, dem Gesetzeszweck gegenüber dem Wortlaut zum Durchbruch zu verhelfen. Vgl. RGZ 142, 49: „Höher als d e r Wortlaut des Gesetzes stehen Sinn und Zweck." Vgl. auch BGHZ 2, 184; 3, 84; 17, 276. Um so m e h r muß der Zweck beachtet werden, wenn die Deutung, die dem Gesetz gerecht wird, ja n u r sie, vom Wortlaut des Gesetzes voll gedeckt ist. Vgl. auch bei Note 216. 240 ) F e l d m a n n , Kartelle, Trusts und Monopole, 1931, S. 49 f.; L e h n i c h , Die Wettbewerbsbeschränkung, 1956, S. 49; R a s c h , Deutsches Konzernrecht, 1955, S. 284 ff., insbesondere S. 286; G y g i n in ZSR N F 49, S. 372. 241 ) L e h n i c h , aaO. S. 81; F e 1 d m a n n , aaO. S. 46, 50 und bei Note 233. 242 ) Zum Ausweichen in die Konzernbildung: L e h n i c h , aaO. S. 49; L a n g e , aaO. II Id. zu § 23; B a r t h o 1 o m e y z c i k , Gemeinschaftskom m e n t a r 2 vor §§ 22 bis 24. Vgl. die Ausführungen des Abgeordneten Schön, Verhandlungen des deutschen Bundestages, 2. Wahlperiode, 17. Sitzung vom 31. März 1955, Stenogr. Bericht Bd. 24; Bericht d. Bundeskartellamts über seine Tätigkeit im J a h r e 1959 vom 13. April 1960, Drucks. 1795 S. 92 Anl. Bd. 66. Bericht des wirtschaftspolitischen Ausschusses, Drucks. 3644, S. 26, Anl. Bd. 53. 48

und 24 GWB haben dann nicht mehr den Charakter von weithin ins Leere gehenden Normen. Wir meinen, es sei nicht vertretbar, daß man unter zwei Deutungsmöglichkeiten jene wählt, die den Zweck des ganzen Gesetzes durch Begünstigung der ohnedies starken Tendenz zur monopolistischen Konzentration 243) begünstigt und dadurch die Umgehung des Gesetzes möglich macht. Mit dem Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes 244) ist demgegenüber nichts getan. Mit Recht führt das Bundes-Verfassungsgericht aus, daß die subjektiven Vorstellungen der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten, die nicht im Gesetze ihren Ausdruck fanden, für die Auslegung unerheblich seien 245). Wenn es ein Beispiel gibt, das als Beweis für die Behauptung herangezogen werden kann, in den modernen Demokratien lasse sich der Wille des Gesetzgebers sehr häufig nicht verläßlich feststellen, dsinn ist dies das Kartellgesetz 24S), das Produkt des Ringens mehrerer gegensätzlicher Richtungen und das Ergebnis taktischer Züge. Für jede beliebige Auffassung kann man Äußerungen beibringen 2 "), jede Interessentengruppe dachte oder behauptete, ihren Standpunkt durchgesetzt zu haben. Ebensowenig schlägt der unter Hinweis auf wirtschaftswissenschaftliche Gesichtspunkte vorgebrachte Einwand, Konzerne seien keine Kartelle 248), durch. Richtig, Konzerne sind keine Kartelle im Sinne der Wirtschaftswissenschaften; das schließt aber nicht aus, daß die konzernbegründenden Abreden und Beschlüsse im ge243) vgl. auch B a r t h o l o m e y z c i k , Gemeinschaftskommentar 2 vor §§ 22 bis 24; R a s c h , Deutsches Konzernrecht, 1955, S. 4 ff. 244 ) WuW/E BGH, 364; F i k e n t s c h e r ebenda. S. 368. In diesem Zusammenhang ist auf den Ausschußbericht zu verweisen. Aus ihm ergibt sich eindeutig, daß der Ausschuß davon ausging, daß bei Zutreffen der Voraussetzungen des § 1 des GWB dieser auch auf konzernbildende Verträge und B e schlüsse anzuwenden ist. Bericht des wirtschaftspolitischen Ausschusses zu Drucks. 3644, S. 26, Anl. Bd. 53. 245) B V e r f G 1, 312; vgl. auch WuW/E B K a r t A S. 198; auch das RG verhielt sich bei Anwendung von Materialien im allgemeinen sehr zurückhaltend. Vgl. RGZ 9, 404, 405; 16, 194, 298; 20, 162; 21, 437; 27, 410; 51, 274; 113, 417 f.; 128, 111. 246 ) Es ist nicht sehr wahrscheinlich, daß den am Inkrafttreten des GWB als Abgeordnete, Minister oder verantwortliche Referenten entscheidend beteiligten Sachkennern die Möglichkeit, aus der Kartellbildung in die Konzernierung auszuweichen, unbekannt gewesen wäre. Sollten jene, die sich — wie wohl noch erinnerlich — um das Zustandekommen des Gesetzes z. T. mit außerordentlicher Energie und unter außergewöhnlichem Einsatz bemühten, tatsächlich ruhig zugesehen haben, wie das Gesetz durch die von seinen Gegnern betriebene Änderung der §§ 17 bis 22 des Regierungsentwurfes entwertet wurde? Es ist durchaus denkbar, daß sie oder wenigstens einige von ihnen gegen die Änderung nicht dieselbe Energie aufwandten, wie gegen die Verschleppung des Gesetzes, weil sie im Gesetze Möglichkeiten sahen, der durch die Änderung hervorgerufenen Gefahr zu begegnen. Der Ausschußbericht (vgl. oben Note 244 ) spricht durchaus dafür. 247 ) Beispiele für die Unsicherheit und Willkürlichkeit historischer Interpretation bietet K r ä h e in WuW 1959, 618, 611 und B e n i s c h in WuW 1959, 765 ff. (768 und 778 einerseits, sowie 770, 776, 777 andererseits). 248 ) M ü l l e r - H e n n e b e r g in Gemeinschaftskommentar 1 vor 1. 49

gebenen Falle unter § 1 GWB fallen, Kartellverträge und Kart^llbeschlüsse im Sinne der Marginalrubrik vor § 1 GWB und die Konzerne selbst Kartelle im Sinne der §§ 9 und 12 GWB sind. Aber auch der gewichtigste Einwand, die Anwendung des § 1 GWB auf zu Wettbewerbsbeschränkungen führende Konzernbindungen sei mit den §§ 22 ff GWB unvereinbar, ist nicht zu halten. Bei Anwendung des § 1 auf wettbewerbsbeschränkende Konzerne ergibt sich folgende widerspruchsfreie Ordnung: Die Anmeldung gemäß § 23 GWB und die Verhandlungen gemäß § 24 GWB ermöglichen die Feststellung, ob die Voraussetzungen des § 1 GWB erfüllt sind. Trifft dies zu, haben die Kartellbehörden nach Maßgabe der § 1 ff zu verfahren; verneinendenfalls, also insbesondere im Fall des § 23 Z. 1 und meist auch in dein Fällen der Z. 2 und 3, verfahren sie nach §§ 22 GWB, der außerdem auf natürliche Monopole und Konzerne Anwendung findet, die bereits vor dem 1. Juli 1958 in Ausführung alter Verträge oder Beschlüsse geschaffen wurden. In diesem Falle fanden die Verträge und Beschlüsse vor dem 30. Juni 1958 ihre Erledigung. Sie können daher nicht mehr nach § 106 GWB unwirksam werden. Aus dem Angeführten ergibt sich auch, daß Verträge, durch die sich Unternehmer oder Vereinigungen von Unternehmern zum Zwecke der Aufstellung oder Empfehlung von allgemeinen GB zusammenschließen, dem § 1 UWG unterliegen, soweit sie geeignet sind, die einheitliche Anwendung der AGB herbeizuführen und dadurch die Marktverhältnisse f ü r den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen zu beeinflussen. Das vielfach vorgebrachte, aber nicht immer klar auf unseren Fall bezogene Argument, es fehle an der Verpflichtung 249) und deshalb am Vertrag oder wenigstens am Kartellvertrag, hat nichts f ü r sich, sofern man nicht die mit dem Gesetzestext unvereinbare und deshalb oben abgelehnte 250) Auffassung vertritt, f ü r Kartelle sei die Verpflichtung zu wettbewerbsbeschränkenden Verhalten wesentlich. Erstens ist es, worauf Lukes mit Recht hinweist, f ü r Verträge nicht wesentlich, daß sie Verpflichtungen begründen 2 5 1 ); man denke bloß an die Verfügungsgeschäfte oder an Vollmachtserteilungen. Zum anderen fehlt es nicht an der Verpflichtung. Die 249 ) 250) lerzu § kne 1960, 251 )

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Vgl. B e n i s c h in Betrieb 1957, S. 789; Langen II 3, 5 zu § 1. M a y e r - W e g e l i n in Gemeinschaftskommentar 20 zu § 38; M ü l H e n n e b e r g , aaO. 27 zu § 1; Frankfurter Kommentar Tz 6, 18, 26 1; Tz. 28 zu § 15; Tz. 113, 123, 124 Einl. C.; M ö h r i n g - L i e b e r c h t , aaO. S. 106 ff.; B e n i s c h in Betrieb 1957, 790; K r ä h e in WuW 47S ff.; L i e b e r k n e c h t in MA 1958, 232. L u k e s , aaO. S. 123 ff.

Kompaszeszenten sind zwar nicht verpflichtet, die AGB anzuwenden, sie sind aber gehalten, bei ihrer Aufstellung mitzuwirken, zumindestens aber dieselbe zu ermöglichen. 5. Für die Beantwortung der Frage, ob und wann man annehmen kann, daß Empfehlungen von allgemeinen GB auf einen Beschluß zurückgehen, ist entscheidend, was man unter Beschlüssen versteht. Die Literatur zum GWB versteht darunter vielfach durch Abstimmung gebildete kollektive Willensäußerungen eines Verbandes, die zu Lasten der Gesellschafter Verpflichtungen begründen 252). Den ersten Teil der Feststellung kann man annehmen. Warum aber nur jene Willensäußerungen, denen die Gesellschafter Folge zu leisten haben, Beschlüsse sein sollen, ist nicht ersichtlich. Im herkömmlichen Sinne gehört es zum Wesen eines Verbandsbeschlusses nicht, daß er den Mitgliedern Verpflichtungen auferlegt 253 ). Sehr viele Beschlüsse verpflichten lediglich die Organträger, viele tun nicht einmal dieses. Deihalb wird man durchaus sagen können, daß die von der Hauptversammlung an die Gesellschafter gerichteten Empfehlungen oder die über Auftrag der Hauptversammlung vorgenommenen Empfehlungen durchaus auf einen Beschluß der Hauptversammlung zurückgehen. Warum das Wort „Beschluß" in § 1GWB etwas anderes besagen soll 254), ist nicht ersichtlich, zumal durch seine Deutung im herkömmlichen Sinne, Schwierigkeiten vermieden werden. 6. An die Feststellung, daß auf Verträge und Beschlüsse über Empfehlungen § 1 GWB Anwendung findet, wenn alle sonstigen Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind, wird man die Behauptung anschließen dürfen, daß Verträge und Beschlüsse über die Empfehlung allgemeiner GB Verträge und Beschlüsse sind, welche die einheitliche Anwendung allgemeiner GB zum Gegenstande haben und daher § 2 GWB unterliegen. Daraus ergibt sich weiter, daß solche Verträge und Beschlüsse beim Kartellamt angemeldet und dadurch legalisiert werden können. Diese Feststellung steht mit dem Standpunkt des Bundeskartellamts, den es in einem Schreiben vom 3. Dezember 1958 zum Ausdruck brachte 255) 252 ) Frankfurter Kommentar Tz 18 zu §1; L i e b e r k n e c h t in MA 1958, 232; M ö h r i n g - L i e b e r k n e c h t , aaO. S. 108. A. M. L u k e s , aaO. S. 123 f., 298. 253 ) F e i n e in Ehrenbergs HB d. ges. Handelsrechts 3/III S. 515, 516; G i e r k e , DPrR I S. 503 ff. 254 ) Vgl. L u k e s , aaO. S. 123 ff., insbes. 124. 255) WuW/E BKartA 21. Sollte sich das Kartellamt weigern, auch in den geschilderten Fällen die Anmeldung entgegenzunehmen, müßten die Unternehmer, wenn sie nicht Rechtsmittel einlegen wollen, ein normales Konditionenkartell anmelden. Dann wären auch die Empfehlungen der Konditionen zu-

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nicht in Widerspruch. Der eben behandelte Fall ist nämlich nicht jener, den das Bundeskartellamt in dem eben erwähnten Brief ins Auge faßt. In ihm geht es um die Eintragung von Empfehlungen, hier um die Eintragung von Beschlüssen und Verträgen über die Empfehlung allgemeiner GB zur einheitlichen Anwendung. Alle die Bedenken, die vom Kartellamt geltend gemacht werden, treffen hier nicht zu. Der Vertrag oder der Beschluß über die Empfehlung ist ebenso beurkundbar, wie der Vertrag oder der Beschluß, welcher die Verpflichtung zur Anwendung allgemeiner GB auferlegt. Die Mißbrauchsaufsicht dürfte in der Regel nicht erheblich schwieriger sein als in Fällen, in denen die Verpflichtung zur Verwendung allgemeiner GB auferlegt wird. Soweit sich aber doch Schwierigkeiten ergeben sollten, dürfte es fast immer möglich sein, Abhilfe durch entsprechende Handhabung des Widerspruchsverfahrens und der Aufsicht zu schaffen (§ 3 Abs. 3 Satz 2 und § 12 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2); insbesondere ist auf § 46 Abs. 1 und 2 zu verweisen. Er bietet der Kartellbehörde die Möglichkeit, sich von den in der Regel sehr genau informierten Organen des empfehlenden Verbandes und den Vertretern der nichtrechtsfähigen Kartelle (§ 36 GWB) Kenntnis darüber zu verschaffen, wem die Empfehlung zugeleitet wurde und wer die Empfehlung beachtet. Zugegeben werden kann, daß der Beschluß über die Empfehlung von AGB ein aliud ist gegenüber der Belastung mit der Verpflichtung zur Verwendung derselben. Das schließt aber nicht aus zu sagen, es handle sich um ein Minus, denn streng genommen ist auch das Minus — wenn man das Wort nicht in Zusammenhängen, wie in denen des § 378 HGB gebraucht, ein aliud. Deshalb aber kann über alle bereits vorgetragenen Argumente hinaus auch auf die Begründung verwiesen werden, die vom Bundesgerichtshof zur Begründung seiner Entscheidung über die Zulässigkeit der analogen Anwendung des § 16 auf vertikale Preisempfehlungen vorgebracht wurde 256). Zwar geht es in unserem Falle nicht um analoge 257), sondern um direkte Anwendung der Vorschrift des § 2. Aber der leitende Gesichtspunkt jener Entscheidung, nämlich daß die weniger einschneidende Beschränkung des Wettbewerbs unter den gleichen Bedingungen zulässig sein müsse wie die stärker einschneidende, trifft auch f ü r unseren Fall zu 258). lässig. Das Mehr" deckt das Weniger ( M a y e r - W e g e l i n in. Gemeinschaftskommentar 31 zu § 38). WuW/E BGH 371. -•") Analoge Anwendung der Vorschrift des § 2 wird bejaht von H u b e r , aaO. S. 79 f. und W ü r d i n g e r in WuW 1958, 513. vgl. auch L i e b e r k n e c h t in MA 1958, 250; abgelehnt von R e i m a n n in BB 1958, 178 f. 258) WuW/E BGH 257 = NJW 1958, 1868. Vgl. H u b e r , aaO. S. 78, M ü 1 52

7. Für die Beantwortung der Frage nach den Rechtsfolgen, die an die Empfehlung von allgemeinen GB und an die Befolgung der Empfehlungen geknüpft sind, ist die Vorgeschichte der Empfehlung von hoher Bedeutung. Erfolgt die Anmeldung eines Vertrages oder Beschlusses über die Empfehlung von allgemeinen GB oder über die Aufstellung und Empfehlung von allgemeinen GB, so ist alles in Ordnung 258), wenn die Kartellbehörde nicht gemäß § 2 Abs. 3 GWB widerspricht. Erfolgt sie nicht oder wird von der Kartellbehörde Widerspruch erhoben, so begehen jene, welche die Aufstellung oder Empfehlung der Geschäftsbedingungen vornehmen, eine Ordnungswidrigkeit im Sinr4s des § 39 Abs. 1 Z. 1 GWB 260). Das gleiche wird man von jenen annehmen müssen, welche die Empfehlung befolgten. In unseren Fällen erfolgte nämlich die Empfehlung durch einen nach § 1 GWB ungültigen Vertrag oder Beschluß oder geht mindestens auf einen solchen zurück. Man wird sagen dürfen, daß derjenige, der sie befolgt, sich zugleich mittelbar über die Unwirksamkeit des Vertrages oder Beschlusses hinwegsetzt 261 ). Anders gelagert ist die Situation bei der 2. Fallgruppe, d. h. dann, wenn AGB aufgestellt oder empfohlen werden, ohne daß dies in Ausführung eines Vertrages oder Beschlusses erfolgt, der die Aufstellung und Empfehlung von AGB auftrug. Im Grunde genommen ist dies der Fall, auf den das von Literatur und Judikatur zu den Empfehlungen Ausgeführte zutrifft» Das hängt damit zusammen, daß es in diesen Fällen an einer rechtlich relevanten Vorgeschichte der AGB fehlt. Läßt man die Vorgeschichte unberücksichtigt, so trifft man daher diese Fälle. Mit der Literatur kann man davon ausgehen, daß diesfalls die Norm, welche die wettbewerbsbeschränkenden Empfehlungen trifft, § 38 Abs. 2. S. 2 ist 262) und daß diese Norm Sanktionen gegen l e r - H e n n e b e r g , aaO. S. 49 zu § 1; L i e b e r k n e c h t in MA 1958, 249; L ö f f l e r - G l a s e r in Betrieb 1958, 535. 200) W ü r d i n g e r in WuW 1958, 516. 2