Dez Anos de Pareceres [7]

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DEZ ANOS DE PARECERES

FICHA CATALOGRAFICA (Preparada pelo Centro de Catalogação-na-fonte, CÂMARA BRASILEIRA DO LIVRO, SP)

P858d

Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti, 1892, Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro, Francisco Alves, V. 7 1976 -

v. 1. Pareceres jurídicos 1.

Título.

74-0693

CDU - 340.141

lndices para catálogo sistemático: 1. Pareceres Direito 340-141 2. Pareceres Jurídicos 340-141

PONTES DE MIRANDA

DEZ ANOS DE PARECERES (volume 7)

LIVRARIA FRANCISCO ALVES EDITORAS.A.

© Todos os direitos reservados à Livraria Francisco Alves Editora S. A.

Capa de GERALDO M. MENDES VIANNA

1976 LIVRARIA FRANCISCO ALVES EDITORA S. A. 20.000 -

Rua Barão de Lucena, 43

Rio de Janeiro -

RJ

Impresso no Brasil ,Printed in Brazil

TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS N. 173 - Parecer sobre diminuição de prazo para a existência de sociedade por cotas, de responsabilidade limitada, e cláusulas contratuais que têm de ser respeitadas (1 O de janeiro de 1969) ................................ 1

N. 174 -

Parecer sobre acusação injustificada de abuso poder econômico e interpretação do art. 2. 0 , IV, da Lei n. 4.137, de 1 o de setembro de 1962 (23 . . d e 1969) .................................. Janeiro

do b), de 12

N. 175 -

Parecer sobre prorrogação e reforma (ou renovação) de duplicata mercantil, sob o regime da Lei n. 5.474, de 18 de julho de 1968, art. 11 e parágrafo único, e os pressupostos para o negócio jurídico, prorrogativo e renovativo (27 de janeiro de 1969) ........................... 22

N. 176 -

Parecer sobre contrato de compra-e-venda, com reserva de domínio e impossibilidade parcial superveniente de contraprestação em moeda estrangeira (5 de fevereiro de 1969) ........................................ 31

N. 177 -

Parecer sobre ação rescisória de decisão que considerou improcedente reconvenção e determinou prestação de alimentos (11 de fevereiro de 1969) ............. 44

N. 178 - Parecer sobre pré-exclusão da pretensão e da ação de concordata, desistência da ação e prazo para pedido de concordata (25 de fevereiro de 1969) . . . . . . . . . . . . . . 50

N. 179 - Parecer sobre o depósito previsto no Decreto-lei n. 7.661, de 31 de junho de 1945 (Lei de Falências), art. 175, parágrafo único, 1, com a redação que se lhe deu na Lei n. 4.983, de 18 de maio de 1966', e o critério para se determinar o quanto a ser depositado (1 O de março de 1969) 55

N. 180 - Parecer sobre sociedade por ações, de economia mista, intervenção no domínio econômico, monopólio, incidência da Constituição de 1967, arts. 150 § 1. 0 , 157, § 8. 0 , e 163, §§ 1. 0 e 2. 0 (20 de março de 1969) .......... 65 N. 181 - Parecer sobre readmissão em cargo público e deferimento pelo conselho da magistratura (25 de março de 1969) ............................................ 85 N. 182 - Parecer sobre doação, ação pauliana, ação de reivindicação e apelação em ação pauliana (11 de abril de 1969 ............................................ 89 N. 183 - Parecer sobre cláusula de prorrogação automática de prazo contratual e de prorrogabilidade convencional do prazo (15 de abri 1 de 1969) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

N. 184 -

Parecer sobre participação, em assembléias gerais ordinárias de banco, por parte de sociedade de serviços técnicos e administração, e por sociedades controladas pelo banco, que já tinham autorização para participação (21 de abril de 1969) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

N. 185 - Parecer sobre ação de renovação de contrato e oposição de execução de retomada para uso próprio, que seria o mesmo uso feito pelo locatário na atividade comercial (29 de abril de 1969) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

N. 186 - Parecer sobre legitimação passiva em ação de execução de sentença e proposição contra pessoa jurídica passivamente ilegitimada (22 de maio de 1969) . . . . . . 136 N. 187 - Parecer sobre promessa de compra-e-venda e duas . su_ce_ssivas promessas de cessão, adjudicação compulsória aos primeiros outorgados, infração da Lei n. 3.807, de 26 d~ ag.osto de 1.960, art. 142, e ação cominatória contra os primeiros promitentes cedentes (1. 0 de junho de 1969) 1 SQ N. 18~ ::-- Parecer s~bre ação de renovação de contrato e op 0 _ s1çao de execuçao de retomada para uso próprio, que seri o mesmo uso feito pelo locatário na atividade comerc·iaªi (13 d e 1un . h o d e 1969) ............................ 16 9

N. 189 - Parecer sobre nulidade de contrato por infração de regra jurídica de exigência de forma especial e de prestação em moeda estrangeira (Código Civil, art. 134, li; Decreto n. 23.501, de 27 de novembro de 1933) (23 de junho de 1969) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

N. 190 -

Parecer sobre perda automática de cargo de ministro do Tribunal de Contas por infração dos arts. 73, § 3. 0 , e 109, 111, da Constituição de 1967 (27 de junho de 1969) 198

N. 191 - Parecer sobre direitos dos acionistas preferenciais e a proteção legal a seus direitos a dividendos (28 de junho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 de 1969) N. 192 Parecer sobre data inicial de correção monetária, lei posterior, especial, com pressupostos que estabelece, e princípios de direito intertemporal (1. 0 de setembro de 1969) ........................................... 221 N. 193 Parecer sobre recurso extraordinário por violação dos arts. 115 e 117 do Código Civil e da Lei n. 3.807, de 26' de agosto de 1960, art. 142 (9 de outubro de 1969) 228

N. 194 -

Parecer sobre legislação estadual (Decreto do Estado do Rio de Janeiro, n. 13.155, de 29 de dezembro de 1967), posterior à incidência da Constituição de 1967, majoração de alíquota do imposto de circulação de mercadorias para 1. 0 de abril de 196'8, e ainda maior para 1. 0 de maio de 1968, e apreciação da espécie pelo poder judiciário (20 de outubro de 1969) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

N. 195 -

Parecer sobre prazo fixado em negócio jurídico, irretroatividade de resoluções permissivas de dilatação e direitos de empresa que fo~ vítima de frustração dos pressupostos para aprovação de projeto (13 de novembro de 1969) ........................................... 260

N. 196 -

Parecer sobre propriedade de lagoa situada em propriedade particular e sem os pressupostos para invocação da Constituição de 1967, art. 5. 0 (17 de novembro de 196'9) ................................ 270 N. 197 - Parecer sobre ilegalidade de atribuição à União da propriedade de bens que nunca foram seus e violação de coisa julgada (1. 0 de dezembro de 1969) ........... 276

N. 198 - Parecer sobre incidência do art. 18 do código comercial e mandado de segurança contra decisão que o aplicou (9 de dezembro de 1969) .................. 294

PARECER N. 173 SOBRE DIMINUIÇÃO DE PRAZO PARA A EXISttNCIA DE SOCIEDADE POR COTAS, DE RESPONSABILIDADE LIMITADA, E CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE TÊM DE SER RESPEITADAS I

OS FATOS (a) Em 20 de outubro de 1941, foi constituída sociedade por cotas, de responsabilidade limitada, com a denominação - dita "especial" - de Imobiliária Pedro Filomeno, e com o prazo de vinte anos. Terminaria esse a 20 de outubro de 1961. Houve prorrogação. (b) No contrato, diz a cláusula 3.ª: "Constituirão objeto da sociedade: a) a aquisição por compra, ou outro título hábil, de imóveis, nesta cidade de Fortaleza, ou em qualquer outra parte do Território Nacional; b) A construção de casas de aluguel, por conta própria ou de terceiros, nesta mesma cidade; c) A alienação por venda, aforamento, ou a qualquer título oneroso, dos bens de sua propriedade; d) A administração remunerada de imóveis de terceiros; e) A exploração dos seus bens; f) A prática de quaisquer atos lucrativos em outra atividade lícita que, entre os sócios por maioria de capital (Código Comercial, art. 3 31), forem julgados con1

venientes; g) A prática, finalmente, de quaisquer atos, inclusive o contraimento de obrigações, sob garantia real ou pessoal, que, direta ou indiretamente, se relaciona com os fins previstos nas letras precedentes, ou se façam necessários para sua consecução e desenvolvimento da sociedade". ( c) Quanto à gerência da sociedade por cotas, de responsabilidade limitada, havia desigualdades, a favor do sócio Pedro Fi·· lomeno Ferreira Gomes, mas, por sugestão dele mesmo, se retiraram as prerrogativas de gerente exclusivo, sem se alterar, de modo nenhum, a cláusula 13.ª, que é o ponto principal do assunto du parecer. Por onde se vê que as alterações de modo nenhum se refleti· ram na destinação dos bens da sociedade, em caso de dissoluçã0. A cláusula 13. ª é referente a direito que se atribui, individualmente, a Pedro Filomeno Ferreira Gomes. (d) Lê-se na cláusula 12. ª: "Nenhum soc10 poderá transfe·· rir a sua cota social ou parte dela a terceiros, sem consentimento unânime dos demais sócios. Poderá, no entanto, transferir toda a sua cota ou parte dela a qualquer dos sócios, por qualquer meio hábil em direito, ou mediante aditivo contratual, que será arquivado na Junta Comercial dos Estados" . (e) Está na cláusula 13. ª: "Convindo aos soc10s por maioria de capital, poderá a sociedade ser dissolvida antes de terminar o prazo contratual, e a sua terminação se processará como se tives5e atingido o término de sua duração. Será nesse caso facultado ao sócio catista, Pedro Filomeno Ferreira Gomes, assumir a sucessão geral da sociedade, pagando os haveres dos demais sócios, inclusive suas partes no saldo do fundo de reserva, porventura verificado, em dez ( 1O) prestações trimestrais de igual valor acrescidas de juros a razão de 10% (dez por cento) ao ano". De acordo com ato posterior, o término que era a 31 de dezembro de 1968 (Aditivo n. 10.162, de 22 de dezembro de 1948, (f)

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cláusula l.ª), ficou adiantado para o dia 30 de setembro de 1968 (Aditivo de 25 de setembro de 1968). No Aditivo de 25 de setembro de 1968, ficou explícito na cláusula 2.ª: "Permanecem em vigor as demais condições contratuais". "Condições" está, aí, em vez de cláusulas. Quer dizer: a única alteração que sobreveio a 25 de setembro de 1968 foi a diminuição do prazo, que se completaria a 31 de dezembro de 1968 e passou a ser até 30 de setembro de 1968. A deliberação de abreviação do prazo foi por unanimidade.

II

OS PRINCíPIOS (a) Estatutos de sociedade, ou simples contratos podem estabelecer para algum sócio, ou alguns sócios, o direito de opção ou o direito de preferência em relação aos bens que constituíam o patrimônio social. Pode dar-se que se insira a cláusula de que se irradie direito de prioridade. Diante do texto contratual ou estatutário tem-se de verificar qual foi a intenção dos figurantes que elaboraram e assinaram ou aprovaram os estatutos ou o contrato. Tal verificação é assaz relevante porque se precisa classificar, com toda a exatidão, a cláusula. Só assim se pode saber se o direito é direito de preferência, se é direito de opção, ou se é direito de propriedade. (b) A regra é que os negócios jurídicos só dependam da vontade dos sujeitos de direito. As regras imperativas são excepcionais. O vendedor, ou doador, ou testador, vende, dá, ou deixa a quem quer. No caso de venda, o vendedor vende o que quer, a quem quer e pelo preço que quer. Nada, em princípio, o obriga a escolher, excluir, ou pôr em escala os compradores. Tampouco, a vender determinada coisa, ou a não vender o que tem. Assim, existe arbítrio quanto ao objeto, quanto ao preço e quanto aos adquirentes, sujeitos da compra-e-venda. Tal princípio abstrato é o primeiro

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princípio que se encontra em qualquer exame de atividade humana, se liberdade existe, e se, no terreno econômico, se adota a autononua da vontade. Mas: a) O vendedor mesmo, ou outro contraente, com a sua liberdade de declaração de vontade (contrato, declaração unilateral), pode, e muitas vezes é do seu interesse, voluntariamente se subordinar à obrigação de vender certa coisa, ou de vender só a alguém, ou de vender certa coisa a alguém, ou de preferir, em igualdade de condições, a alguém, a outrem ou a quem quer que seja, ou a vender por certo preço, ou por preço certo a alguém, etc. b) A lei pode impor a obrigação de só se vender a alguém, querendo esse, ou de se preferir a alguém, etc. O direito de preferência é o direito que tem alguém a que se outro quer vender, ou transferir algum direito, ou criar algum direito, a venda se lhe faça, ou consigo seja o negócio jurídico, ou a criação do direito, em vez de o ser com outrem, "nas mesmas condições". A referência às "mesmas condições" é de fazer, porquanto, se se conhecem direitos de comprar sob previstas condições, são eles oriundos de promessas de compra-e-venda, ou de opções, no sentido estrito da palavra, e não direitos de preferência. O direito de preferência é direito subjetivo; dele irradiam-se pretensões, possivelmente ações. Em conseqüência disso, o titular do direito de preferência, se esse não foi concebido como condicionado, ou depende de aviso prévio, não precisa pedir ao vendedor que lhe venda a coisa, nem propor ação, nem o seu advento depende de algum fato. Pode-se obter a coisa sem a cooperação do vendedor, desde que hajam concorrido todos os pressupostos que a convenção ou o negócio jurídico unilateral, ou a lei, haja fixado. Do óbice nasce a ação. Pode surgir direito de preferência de origem negocial ou de ori~ gem legal, ambos excepcionais e estritos. Seja como for, entra ele na classe dos direitos formativos geradores, a que, na terminologia alemã, se, c_hamou "begrüu~dende Gestaltungsrechte", pois que, por seu exerc1c10, se tem por fito a formação de nova relação jurídica, 4

ou a inserção do sujeito em relação jurídica já existente. De regra, é pessoal, e não real. Pode haver cláusula de direito de preferência em contrato social, ou em estatutos de sociedade, por ser de prever-se a dissolução. ( c) Diferente do direito de preempção, direito formativo gerador, há a outorga de prioridade ( Vorhand; cf. HANS CARL NIPPERDEY, Vorhand, Vorkaufsrecht und Einlosüngsrecht, Zentralblat für Handelsrecht, 30, 300), pela qual o outorgante se vincula a oferecer, antes, ao outorgado, se algum dia quiser vender o bem. Não precisa já ter cogitado de vender a alguém, dando-se assim oportunidade à preferência. HANS CARL NIPPERDEY viu, aí, pré-contrato sob condição suspensiva: a condição é a vontade de vender, por parte do outorgante, o que se pode provar por seus atos de puntação, de anúncios, de conversas, ou de dação de procuração a alguém. No caso de o sujeito passivo alienar o bem, sem que antes houvesse feito a oferta ou, se a fez antes de ter havido a recusa, segundo os princípios da oferta e aceitação, ou a renúncia ao direito de prioridade, tem de indenizar os danos causados ao titular do direito de prioridade. Pode haver cláusula de prioridade em contrato social ou estatuto. (d) Direito de opção é o direito de constituir ou desconstituir relação jurídica contratual, mediante simples manifestação unilatc · ral de vontade. Não só o contrato de compra-e-venda pode ser constituído com o exercício do direito de opção. Pode-se optar pela locação, quer da coisa, quer de serviço, pela entrada em sociedade, ou por outro qualquer contrato. Em certo sentido, o direito de preferência e o direito de retrovenda, ou, em geral, de retracto, parecem direito de opção com eficácia submetida a condição ( cf. JOSEF ESSER, Lehrbuch des Schuldrechts, Karlsruhe, 1949, 233). Não se pode considerar o direito que corresponde ao destinatário de oferta de contrato com prazo, enquanto o oferente está exposto à aceitação, como direito de opção. Aí, não se opta: ou se aceita, ou se recusa. O termo "opção" estaria em sentido atécnico.

No direito de opção, quando se refere a contratar, há a conclusão de um contrato, que só depende do exercício do direito, sem qu(! haja pendente a oferta. Tudo se passa unilateralmente. Quando se atribui a outrem ficar, ou não, com o bem, ou assumir, ou não, titularidade, ou posição passiva, dá-se-lhe direito formativo ( Gestaltungsrecht), às vezes criativo, às vezes modificativo, às vezes extintivo. O direito de opção pode ser efeito de negócio jurídico bilateral, o que é mais freqüente, de negócio jurídico plurilateral, de negócio jurídico unilateral, ou de incidência de lei. Pode resultar de contrato social ou de estatutos. A diferença entre o direito de opção e o direito oriundo do pré-contrato está em que, à base do direito de opção, não há crédito e débito do outorgado e do outorgante, como há no pré-contrato. O direito de opção em se tratando de contratar, é direito formativo gerador: o seu exercício gera o contrato. Daí ser exigida ao contrato de opção a observância das regras jurídicas de forma, concernentes ao contrato que o exercício do direito de opção vai constituir. O contrato de opção é que determina o conteúdo ou o mínimo de conteúdo do contrato que se constitui com o exercício do direito de opção. A pretensão para a transmissão da propriedade do bem, ou de outro direito, pode ter efeitos erga omnes com a averbação. Quanto à outorga de opção, nem sempre os juristas examinam com atenção a figura. Pretendeu-se mesmo que se tratasse, apenas, de oferta irrevogável (e.g., LORENZO MOSSA, Diritto commerciale, Milano, 1937, 1, 300; E. REDENTI, Dei Contratti di alienazione a tito/o oneroso, Padova, 1932-1934, 69). Estar-se-ia diante de oferta com prazo, ou sem prazo mas irrevogável por cláusula contratual. Primeiramente, a outorga de opção pode ser em contrato unilateral, ou em contrato bilateral, em negócio jurídico plurilateral, ou em negócio unilateral. O contrato de opção é espécie. A outorga de opção é que é o gênero. Daí a falha do Código Civil italiano, art 1. ~,31, de só se referir ao contrato ( verbis "le parti convengono"), alias com alusão descabida à aceitação.

Não se há de confundir a figura da opção ( clo direito de opção) com a oferta irrevogável, nem com o pré-contrato unilateral de compra-e-venda, nem se há de tentar explicá-la como oferta de contrato definitivo de compra-e-venda com pacto adjecto que toma irrevogável à oferta . Primeiramente, é de admitir-se que o direito de opção, e/ eito como é, pode resultar de negócio jurídico unilateral ou de negócio jurídico bilateral, de contrato unilateral ou de contrato bilateral, ou, até, de negócio jurídico plurilateral. O que importa é que alguém tenha o direito a que não corresponda outro direito do outro interessado, nem sempre outro contraente. A opção pode ser efeito de pacto adjecto, porém isso nada tem com a sua estrutura essencial. Tampouco se pode dizer que se origine sempre do contrato . O prazo para o exercício do direito de opção é o usual. Não é porém, elemento essencial. Se prazo não foi estabelecido, cumpre ao interessado pedir ao juiz que, dispositivamente, fixe prazo razoá · vel. Se os usos e costumes determinaram prazo, o pedido ao juiz não tem cabimento. Também se pode pensar ou ter sido implícita ou tácita a determinação pelos contraentes ou pelos interessados, ou pelo titular do direito de opção. Em todo o caso, mesmo se os usos e costumes fixam prazo, ou ~e há divergência quanto à interpretação de alguma cláusula sobre o prazo, os interessados podem exer · cer a pretensão à tutela jurídica propondo a ação declaratória ( Có · digo de Processo Civil, art. 2. 0 , parágrafo único). O direito de opção, salvo cláusula explícita, implícita ou tádta em contrário, ou regra jurídica oriunda da natureza do bem, ou Jigada a pressuposto subjetivo, persiste a despeito da morte do titular, ou da sua incapacidade. (e) No direito brasileiro, não há o direito de preferência, ou o direito de opção, de origem negocial, com eficácia real, posto que possa ser atribuída ao direito de preferência, ou ao direito de opção, se registrável, a eficácia erga omnes.

No direito de opção, quando se refere a contratar, há a conclusão de um contrato, que só depende do exercício do direito, sem qu:2 haja pendente a oferta. Tudo se passa unilateralmente. Quando se atribui a outrem ficar, ou não, com o bem, ou assumir, ou não, titularidade, ou posição passiva, dá-se-lhe direito formativo ( Gestaltungsrecht), às vezes criativo, às vezes modificativo, às vezes extintivo. O direito de opção pode ser efeito de negócio jurídico bilateral, o que é mais freqüente, de negócio jurídico plurilateral, de negócio jurídico unilateral, ou de incidência de lei. Pode resultar de contrato social ou de estatutos. A diferença entre o direito de opção e o direito oriundo do pré-contrato está em que, à base do direito de opção, não há crédito e débito do outorgado e do outorgante, como há no pré-contrato. O direito de opção em se tratando de contratar, é direito formativo gerador: o seu exercício gera o contrato. Daí ser exigida ao contrato de opção a observância das regras jurídicas de forma, concernentes ao contrato que o exercício do direito de opção vai constituir. O contrato de opção é que determina o conteúdo ou o mínimo de conteúdo do contrato que se constitui com o exercício do direito de opção. A pretensão para a transmissão da propriedade do bem, ou de outro direito, pode ter efeitos erga omnes com a averbação. Quanto à outorga de opção, nem sempre os juristas examinam com atenção a figura. Pretendeu-se mesmo que se tratasse, apenas, de oferta irrevogável (e.g., LORENZO MOSSA, Diritto commerciale, Milano, 1937, I, 300; E. REDENTI, Dei Contratti di alienazione a tito/o oneroso, Padova, 1932-1934, 69). Estar-se-ia diante de oferta com prazo, ou sem prazo mas irrevogável por cláusula contratual. Primeiramente, a outorga de opção pode ser em contrato unilateral, ou em contrato bilateral, em negócio jurídico plurilateral, ou em negócio unilateral. O contrato de opção é espécie. A outorga de opção é que é o gênero. Daí a falha do Código Civil italiano, art 1.331, de só se referir ao contrato (verbis "le parti convengono"), aliás com alusão descabida à aceitação.

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Não se há de confundir a figura da opção (do direito de opção) com a oferta irrevogável, nem com o pré-contrato unilateral de com· pra-e-venda, nem se há de tentnr explicá-la como oferta de contrato definitivo de compra-e-venda com pacto adjecto que toma irrevogável à oferta . Primeiramente, é de admitir-se que o direito de opção, efeito como é, pode resultar de negócio jurídico unilateral ou de negócio J'urídico bilateral, de contrato unilateral ou de contrato bilateral ou ' ' até, de negócio jurídico plurilateral. O que importa é que alguém tenha o direito a que não corresponda outro direito do outro interessado, nem sempre outro contraente. A opção pode ser efeito de pacto adjecto, porém isso nada tem com a sua estrutura essencial. Tampouco se pode dizer que se origine sempre do contrato. O prazo para o exercício do direito de opção é o usual. Não é porém, elemento essencial. Se prazo não foi estabelecido, cumpre ao interessado pedir ao juiz que, dispositivamente, fixe prazo razoável. Se os usos e costumes determinaram prazo, o pedido ao juiz não tem cabimento. Também se pode pensar ou ter sido implícita ou tácita a determinação pelos contraentes ou pelos interessados, ou pelo titular do direito de opção. Em todo o caso, mesmo se os usos e costumes fixam prazo, ou fte há divergência quanto à interpretação de alguma cláusula sobre o prazo, os interessados podem exer· cer a pretensão à tutela jurídica propondo a ação declaratória ( Có · digo de Processo Civil, art. 2. 0 , parágrafo único). O direito de opção, salvo cláusula explícita, implícita ou tádta em contrário, ou regra jurídica oriunda da natureza do bem, ou Jigada a pressuposto subjetivo, persiste a despeito da morte do titular, ou da sua incapacidade. (e) N 0 direito brasileiro, não. há o dire~t~ ~e preferência, o~ . · d - de origem negocial, com eficacia real, posto qu1..: o dtreito e opçao, ·b ,d direito de preferencia, ou ao d1re1to de opçao, possa ser atn m a a 0 se registrável, a eficácia erga omnes. A

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Ili A CONSULTA E AS RESPOSTAS (1)

Pergunta-se: _ :E válida a cláusula 13.ª do contrato social? Respondo: - A cláusula 13.ª, que consta do contrato social, é plenamente válida. É atributiva de direito formativo gerador a um dos c::ú . cios. Não só em contratos bilaterais, ou unilaterais, ou em negócios jurídicos unilaterais, se pode inserir cláusula de direito formativo gerador: também é inserível em contratos sociais, como em quaisquer negócios jurídicos plurilaterais. (2)

Pergunta-se: - Tendo sido diminuído o prazo para a existência da socieàade por cotas, de responsabilidade limitada, em vez de ser dissolvida "por maioria de capital", tem de ser respeitada a cláusula 13.ª do contrato social, quanto ao outorgado assumir a sucessão geral da sociedade e pagar o que toca a cada sócio? Respondo: -

A referência a "maioria de capital", que se faz em contrato social ou em estatutos, para alguma deliberação, tem de ser entendida como minimum "por maioria de capital, pelo menos". Quando se exige número de votantes para qualquer ato que atinj o que há de ser pressuposto objetivo suficiente: a decisão contrariou regra jurídica constitucional, ou negou vigência a tratado ou lei federal, ou decretou a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, ou julgou válida lei ou ato de governo local, contestado com invocação da Cons-

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tituição federal ou de lei federal, deu interpretação divergente da que outro tribunal dera ou o próprio Supremo Tribunal Federal. Não se apure a divergência de argumentação, mas sim a da~ decisões. Um dos pressupostos objetivos para os embargos infringentei do julgado é o de não ter sido reformada, ou confirmada, por unanimidade, a decisão recorrida. Basta que não tenha sido unânime a decisão na apelação. Não se exige a discordância dos fundamentos ou das argumentações. (h) No Decreto n. 24. 150, de 20 de abriJ de 193,:t. art. 8.'\ e), aponta-se como uma das "matérias de fato", :i que se há de adstringir a contestação do locador, na ação de renovação do contrato: "que o prédio vai ser usado por ele próprio, locador, seu cônjuge, ascendentes ou descendentes" . Acrescenta-se no parágrafo único: "Nessa hipótese, todavia o prédio não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo de comércio ou indústria do inquilino no contrato em trânsito". Os §§ 4. 0 e 5. 0 do art. 21 referem-se a indenização a que se há de condenar o locador ou o terceiro cuja proposta impediu a renovação do contrato "se o locador vier a explorar ou permitir que no prédio seja explorado o mesmo ramo do comerc10 ou indústria explorado pelo inquilino, cujo contrato não foi renovado por oposição do proprietário". Tem-se admitido que o Decreto n. 24.150, art. 8.°, e), não incide se houve locação do fundo de empresa. Todavia, o Decret de latas de gêneros alimentícios; os móveis e demais peças da casa de mobílias; os frascos, os pacotes, e as caixas de remédios d:i drogaria; as poltronas ou guichês, câmara de projeção, as instalações de som do cinema e os outros elementos instrumentais) . Se não se incluiu o que é distinto do imóvel, por não ser parte integrante, nem pertença, a locação foi apenas do imóvel, e não do fundo de empresa. Se no contrato se inclui a provisão, surge o problema de se saber se a) houve locação do imóvel e alienação dos bens móveis, como as drogas e outros objetos das farmácias e drogarias, ou se b) houve locação do imóvel e dos bens móveis, como o fundo de empresa (o que criaria dificuldades por vezes insuperáveis). Só há locação de fundo de empresa se o locatári0 tem de 179

restituir o que recebeu para exploração, pois não há exploração, sem dação de coisa, de obra ou de serviço. O dentista que loca o consultório, com as salas, a cadeira e as mesas e demais instrumentai~, feita a descrição de tudo que entrega, assim locou fundo de empresa. O marceneiro que locou a loja em que trabalhava, e os móveis e os instrumentos indispensáveis, locou fundo de empresa. Locarid, a fortiori, fundo de empresa se houvesse entregue todos os móveis e instrumentos, com os pedidos para a execução de obras ou serviços, com os empregados e com os produtos necessários ao trabalho, com o arrolamento e com o dever de restituição, ou do respectivo valor.

No caso do contrato, a que se refere a consulta, houve dois contratos: um, quanto ao prédio; outro, quanto aos móveis. Entenda-se: quanto ao fundo de empresa, que é sempre bem móvel, mesmo se se compõe de algum ou alguns móveis. Aquele, sujeito, em virtude de cláusula expressa e explícita, ao regime do Decreto n. 24. 150, de 20 de abril de 1934. A separação é indiscutível. Seria absurdo que se pensasse em contrato de locação de fundo de empresa se houve dois contratos, com que se afastou, palmarmente, po · der-se cogitar de um só contrato de locação.

(4) Pergunta-se: - Tendo a sociedade por quotas de re~ponsabilidade limitada pedido a retomada do imóvel, e tendo-se transformado, já no curso do processo, em sociedade anônima, e tendo sido, ainda no curso do processo, vendidas todas as ações a terceira empresa, concorrente da locatária, pode ser deferido o pedido de retomada, já agora a outro grupo cinematográfico? Respondo: - Haveria fraude à lei no que se passou, se, preliminarmente, não se tratasse de infração do art. 2. 0 , a) e d), da Lei n. 4.137, de 1O de setembro de 1962 .

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A 3.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Guanabara, a 1.º de outubro de 1968, negou provimento ao recurso, que se interpusera à sentença de primeira instância, favorável à locadora. Os fundamentos foram os seguintes: "O nome, a clientela, as máquinas, os móveis, as instalações, tudo isso se deve à iniciativa, aos esforços e ao capital da firma locadora. A locadora recebeu, pois, o estabelecimento já em pleno funcionamento já com a sua clientela formada, conforme elucidam os elementos dos autos. Assim, pouco importa que a locatária haja, no curso da locação, introduzido melhoramentos no estabelecimento, por isso que o que importa saber, para o deslinde da questão, é se o fundo do comércio foi criado pela locadora". Para isto citou interpretação que ao art. 8. 0 , e), parágrafo único, do Decreto n. 24. 150, de 20 de abril de 1934, já dera o Ministro do Supremo Tribunal Federal. Adiante, lê-se, no acórdão, a citação de J. X. CARVALHO DE MENDONÇA: "De fato, não imputam transformação o espaçamento da duração da sociedade, a retirada de sócios, a entrada de novos na mesma qualidade dos que já existem, a retirada dos herdeiros menores do sócio falecido, o aumento ou redução do capital, a mudança da firma ou denominação, etc. Todos esses acidentes trazem alteração ou modificação do contrato ou dos estatutos da sociedade, e não a transformação, porque esta no sistema legal, se não dá sem a passagem de uma espécie ou tipo jurídico determinado para outra espécie de tipo". :É o que está, realmente, no Tratado de Direito Comercial, de J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, III, 64. Ora, no caso da consulta, não se trata de alteração ou modificação do contrato ou dos estatutos. Nenhum dos exemplos dados no texto de J. X. CARVALHO DE MENDONÇA: nem "espaçamento da duração da sociedade", nem simples "retirada de sócios'', nem simples "entrada de novos sócios na mesma qualidade dos que já existem", nem "a retirada de herdeiros menores do sócio falecido'', nem simplesmente "o aumento ou redução do capital'', nem simples "mudança de firma ou denominação" . 111

No caso da consulta, nem houve s.imples alteração, nem simpl~s modificação. nem mesmo simples transformação. A sociedade locadora deixou de existir. A cessão dos direitos da locadora já foram após a propositura da primeira ação de renovação. Nunca mais os sócios da sociedade em nome coletivo exerceram 3 atividade comercial, nem, sequer, nas outras empresas cinemato~ráficas. Seria absurdo que se permitisse direito de retomada a empresa que corresponde a um dos circuitos cinematográficos, com a cessão de direitos de quem não mais é o primeiro locaàor, que não mais exerceu tal atividade, e assim cortasse o direito do locatário à rena· vação do contrato de locação. Seria contribuir-se, em vez de cercear-se e punir-se, para a monopolização e a ofensa à livre concorrência. Na verdade, quando a empresa locadora locou, deixou de exercer a atividade comercial que era a sua. A empresa locadora só havia exercido a atividade de exploração cinematográfica há menof de dois anos. Na cláusula 1O.ª do contrato de locação do imóvel, os contraentes foram explícitos: "No caso de alienação do imóvel durante o prazo da locação, fica entendido quei este contrato subsistirá, ficando o adquirente obrigado a respeitá-lo em todas as suas cláusulas e condições, como se fosse originário locador, para o que os locadores se obrigam a fazer constar da respectiva escritura a presente locação, nos termos do art. 1.197 do Código Civil". Na cláusula 17.ª: "o qual (contrato) se regerá, precipuamente, pelo Decreto n. 24. 150, de 20 de abril d~ 1934". Quanto ao móveis, maqucnzsmo e instalações de cinema, houve outro contrato, que de modo nenhum se inseriu ou s.e ligou ao primeiro contrato, concernente ao prédio. Houve sucessão, porque, quando uma sociedade em nome coletivo (no caso, D. V. Caruso & Filhos) deixa de ser cm nome coletivo, para ser sociedade por quotas de responsabilidade limitada, ou sociedade anônima, uma sucede à outra. 182

(5)

Pergunta-se: - Uma vez que no julgamento da apelação da locatária, em ação renovatória, houve voto vencido que decidia pela renovaçã-J do contrato, com fixação de prazo e as condições, e negava a retomada, pode a locatária-apelante opor embargos infringentes para pleitear que prevaleçam as conclusões do voto vencido? Respondo: - Sim. O pressuposto objetivo básico para a embargabilidade infringente consiste em não haver unanimidade no julgamento. A divergência de um dos julgadores basta para que caibam os embargos infringentes. Os fundamentos ou argumentações do julgador divergente podem ser os mesmos que os apelantes expressaram ou outros. Se dois ou mais foram os julgadores divergentes, não importa se mesmo entre eles os fundamentos ou argumentações foram diferentes, inclusive dos fundamentos ou argumentações do recorrente. Quando, em algum voto vencido, se dá razão ao recorrente com fundamento diferente, nem por isso se afasta a embargabilidade da decisão . O embargante pode mesmo não ter sido apelante. O que é indispensável é que não tenha havido unanimidade no julgamento e haja interesse no recurso de embargos infringentes. Já nas Ordenações Manuelinas, Livro III, Título LXXI, § 18, se frisava que as alegações podiam ser recebidas, "sendo em forma que sejam de receber, posto que as nom houvesse de novo, se Já na causa principal nom foram aleguadas".

(6) Pergunta-se: - Se forem admitidas a tese de que a preexistência de fundo de comércio do locador afasta a proibição da retomada para o mesmo ramo de comércio e a afirmação de que, no caso da consulta, houve locação de fundo de comércio, pode ser deferido o pedido

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de retomada se o estabelecimnto apenas contava dois anos de exploração quando foi feita a locação? Respondo: - Admitido, para argumento, que tivesse havido locação de fundo de comércio, não se há de tratar o locatário com mais rigor do que o locador. Se aquele não poderia obter renovação de contrato sem que tivesse exercido a exploração do mesmo ramo durante, pelo menos, três anos, seria contra os princípios gerais de direito e de interpretação das leis que se dispensasse o tempus ao locador. Seria inju5to que se negasse à recorrente locatária a renovação do contrato, uma vez que ela exerceu a exploração do fundo de empresa através de treze anos, ao passo que a locadora, que só a exercera por dois anos, não mais a exerce, e favorecida seria sociedade anônima só posteriormente constituída e controlada por grupo econômico, concorrente da sociedade locatária. A sociedade que seria a retomante foi criada após o pedido de retomada.

(7) Pergunta-se: - Se o locador obtém a retomada, qual a indenização a q ne tem direito? Respondo: - Por todas as despesas de mudanças e de outras instalações, bem como - o que é mais relevante - pelos prejuízos que resultem da perda da clientela ou de qualquer outro dano. Este é o meu parecer. Rio de Janeiro, 13 de junho de 1969.

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PARECER N. 189 SOBRE NULIDADE DE CONTRATO POR INFRAÇÃO DE REGRA JUR1DICA DE EXIGÊNCIA DE FORMA ESPECIAL E DE PRESTAÇÃO EM MOEDA ESTRANGEIRA (CóDJGO CIVIL, ART. 134, II; DECRETO N. 23.501, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1933) 1

OS FATOS (a) Fernando Maciel Moreira Osório e Faustino Moacyr de Souza, ambos brasileiros, assinaram contrato particular, na cidade do Rio de Janeiro, a 28 de julho de 1962, em que o primeiro foi vendedor e o segundo, comprador. Na cláusula a) está dito: "O primeiro contratante vende ao segundo, mais ou menos, 9. 200 (nove mil e duzentas) quadras de campo (quadras uruguaias), situadas, mais ou menos, 8 .000 (oito mil) na República do Uruguai, 8.ª Seção do Departamento de Rivera, sob a denominação de "Estância Carpintaria S. A.", da qual é maior acionista o promitente vendedor, e, mais ou menos, 1. 200 (hum mil e duzentas) no Brasil, no lugar denominado Bolsa, Município de Bagé, Estado do Rio Grande do Sul, campo esse lindeiro à primeira propriedade" . Há as cláusulas b), c) e d) sobre pagamento, onde se diz: b) O preço ajustado para a transação é de 0$U 5. 000. 000 (cinco mi-

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de retomada se o estabelecimnto apenas contava dois anos de exploração quando foi feita a locação? Respondo: - Admitido, para argumento, que tivesse havido locação de fundo de comércio, não se há de tratar o locatário com mais rigor do que o locador. Se aquele não poderia obter renovação de contrato sem que tivesse exercido a exploração do mesmo ramo durante, pelo menos, três anos, seria contra os princípios gerais de direito e de interpretação das leis que se dispensasse o tempus ao locador. Seria inju5to que se negasse à recorrente locatária a renovação do contrato, uma vez que ela exerceu a exploração do fundo de empresa através de treze anos, ao passo que a locadora, que só a exercera por dois anos, não mais a exerce, e favorecida seria sociedade anônima só posteriormente constituída e controlada por grupo econômico, concorrente da sociedade locatária. A sociedade que seria a retomante foi criada após o pedido de retomada. (7)

Pergunta-se: - Se o locador obtém a retomada, qual a indenização a que tem direito? Respondo: - Por todas as despesas de mudanças e de outras instalações, bem como - o que é mais relevante - pelos prejuízos que resultem da perda da clientela ou de qualquer outro dano. Este é o meu parecer. Rio de Janeiro, 13 de junho de 1969.

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PARECER N. 189 SOBRE NULIDADE DE CONTRATO POR INFRAÇÃO DE REGRA JURÍDICA DE EXIGÊNCIA DE FORMA ESPECIAL E DE PRESTAÇÃO EM MOEDA ESTRANGEIRA (CóDJGO CIVIL, ART. 134, II; DECRETO N. 23. 501, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1933) 1 OS FATOS (a) Fernando Maciel Moreira Osório e Faustino Moacyr de Souza, ambos brasileiros, assinaram contrato particular, na cidade do Rio de Janeiro, a 28 de julho de 1962, em que o primeiro foi vendedor e o segundo, comprador. Na cláusula a) está dito: "O primeiro contratante vende ao segundo, mais ou menos, 9. 200 (nove mil e duzentas) quadras de campo (quadras uruguaias), situadas, mais ou menos, 8. 000 (oito mil) na República do Uruguai, 8.ª Seção do Departamento de Rivera, sob a denominação de "Estância Carpintaria S. A.'', da qual é maior acionista o promitente vendedor, e, mais ou menos, 1. 200 (hum mil e duzentas) no Brasil, no lugar denominado Bolsa, Município de Bagé, Estado do Rio Grande do Sul, campo esse lindeiro à primeira propriedade" . Há as cláusulas b), c) e d) sobre pagamento, onde se diz: b) O preço ajustado para a transação é de 0$U 5 . 000. 000 (cinco mi-

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!hões) de pesos uruguaios, ou 543 pesos e fração por quadra uruguaia; c) Do total de 9. 200 quadras, 7. 500 quadras, localizadas no Uruguai, serão adquiridas imediatamente, mediante transferência das ações da sociedade "Estância Carpintaria S. A.", livres de quaisquer ônus, e 1 . 700 quadras, sendo, mais ou menos, 1 . 200 no Brasil, e, mais ou menos, 500 no Uruguai, o serão posteriormente, mediante escritura de compra-e-venda. d) O pagamento do total de 9. 200 quadras obedecerá ao seguinte esquema: no ato de aquisição das 7. 500 quadras situadas no Uruguai, acima mencionadas: (hum milhão, trezentos e setenta mil pesos uruguaios) ; no ato de escrituração das 1 . 200 quadras situadas no Brasil, acima mencionadas: (seiscentos e cinqüenta e um mil e quinhentos pesos uruguaios); no mesmo ato de escrituração das 1. 200 quadras situadas no Brasil, acima mencionadas: (quinhentos e setenta e dois mil e quinhentos pesos uruguaios); no ato de escrituração das 500 quadras situadas no Uruguai (restantes), acima mencionadas: ( duzentos e setenta e seis mil pesos uruguaios) ; 6 meses após a data de escrituração das 1. 200 quadras situadas no Brasil: (oitocentos e oitenta mil pesos uruguaios); 12 meses após a data da escrituração dessas 1. 200 quadras situadas no Brasil: (seiscentos e vinte e cinco mil pesos uruguaios) ; 18 meses após a escrituração dessas 1 . 200 quadras situadas no Brasil: (seiscentos e vinte e cinco mil pesos uruguaios) ; no total de (cinco milhões de pesos uruguaios, valor da transação) . E ainda nas cláusulas seguintes: "e) As 1. 700 quadras que serão escrituradas posteriormente, situadas mais ou menos 1 . 200 no Brasil, e, mais, ou menos, 500 no Uruguai, serão entregues desde já ao promitente-comprador, independentemente da lavratura da escritura, cuja data será determinada pelo promitente-vendedor. f) Ficam incluídos na venda o estabelecimento, todas as benfeitorias e instalações existentes, móveis e utensílios, material agrário, ferramentas, viaturas, etc., excluídos apenas 1 trator Caterpillar D-4, com lâmina, 1 patrol e 1 "scrape", que foram vendidos à parte, por 400. 000 pesos. g) No caso de eventual venda do imóvel pelo 18&

promitente-comprador, fica o promitente-vendedor com a preferência de compra, em igualdade de condições com os demai.s pretendentes. Os compromissos e condições constantes desta carta-contrato são irrevogáveis e irretratáveis". O consulente, Fernando Maciel Moreira Osório, apenas rec~­ beu a primeira prestação, a que havia de corresponder a entrega da posse das terras e dos títulos da sociedade "Estância Carpintaria

S. A.". (b) A mãe do interdito Manuel Luís Moreira Osório requere11 a 25 de julho de 1963 a permuta e assinatura da escritura, sem despesas para o interdito, de fração do campo por dois apartamentos, devido a haver dificuldade em arrendar a fração do campo. "Além disso", diz o requerimento, "não podendo o interdito, como é óbvio, explorar diretamente o campo, ficará em futuro próximo sujeito a desapropriação conseqüente à projetada reforma agrária, e certamente auferirá renda muito baixa dos títulos que vier a receber em pagamento". Foi requerida a avaliação dos apartamentos e da renda, bem corno carta precatória para a comarca de Bagé, a fim de ser avaliado o campo e sua venda provável. O juiz, a 2 de setembro de 1964, indeferiu o requerimento, por entender prejudicial aos interesses do interdito e porque a alienação de bens de incapaz sob curatela somente é possível, em caso de evidente necessidade e utilidade, mediante hasta pública. A Lei uruguaia de 7 de setembro de 1967, art. 9. 0 , estatui: "Declárase de interés general que el derecho de propriedad sobre inmuebles rurales y Ia exploración agropecuaria sean ejerecidos por personas físicas o sociedades personales . Las sociedades anónimas y comanditarias por acciones sólo podrán poseer, adquirir o explotar inmuebles rurales, cualquiera fuere el título invocado, cuando la totalidad de su capital accionar~o estuviere representado por acciones nominativas" . No art. 10, l.ª parte: "Fijase el plazo de seis meses a part!r de Ia publicación de esta ley, para que las sociedades cuyas accio-

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nes continuaren siendo total o parcialmente al portador, ccscn ca la titularidad del dominio o la explotación rural. Vencido dich0 plazo, se entenderán disueltas de pleno derecho". E no art. 11 : "Las sociedades por acciones al portador que hubieren modificado sus estatutos a fin de representar la totalidad de sus respectivos capitales accionarios, por acciones nominativas, deberán convertir efectivamente dichas acciones, mediante la inclusión del nombre de sus respectivos titulares dentro del plazo fijado por el articulo anterior. Las acciones que no fueran presentadas a la conversión, quedarán anuladas de pleno derecho, reintegraándose a sus titulares el valor de esas acciones, que resultare del ultimo balance aprobado. Si las acciones no presentadas a la conversión, representasen el 50% ( cincuenta por ciento) o más del capital integrado de la Sociedad, esta se considerará disuelta de pleno derecho" . (c)

Todos os pagamentos seriam em pesos uruguaios.

Lê-se no Decreto n. 23. 501, de 27 de novembro de 1933, art. l.º: "É nula qualquer estipulação de pagamento em ouro, ou em determinada espécie de moeda, ou por qualquer meio tendente a recusar ou restringir, nos seus efeitos, o curso forçado do mil-réis papel". E no art. 2. 0 : "A partir da publicação deste decreto, é vedada, sob pena de nulidade, nos contratos exeqüíveis no Brasil, a estipulação de pagamento em moeda que não seja a corrente, pelo seu valor legal" . Observe-se que o contrato teve a data de 28 de junho de 1962, de modo que o regeu o Decreto n. 23. 501, de 27 de novembro de 1933, sem qualquer invocabilidade de legislação posterior. No Decreto-lei n. 238, de 28 de fevereiro de 1967, foi inserto no final do art. 6. 0 assunto que nada tinha com o Decreto-lei: "Este Decreto-lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário e o Decreto n. 23. 501, de 27 de novembro de 1933". Posteriormente, o Decreto-lei n. 316, de 13 de março de 1967, art. 1.0 , estatuiu: "A derrogação do Decreto n. 23 .501, de 27 de novembro de 1933, a que se refere o art. 6. 0 , do Decreto-lei n. 238, de 28 de fevereiro de 1967, aplica-se somente: I _ Aos 188

empréstimos e quaisquer obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente ou domiciliada no exterior; e II - Aos negócios jurídicos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção, ou modificação das obrigações referidas no n. I anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país" . II

OS PRINClPIOS (a) A expressão é a forma; só se levam em conta as vontades que se enformaram. A forma é da vontade e dos outros elementos do suporte fáctico, que precisem exteriorizar-se, como fatos de psique. A forma mesma é elemento do suporte fáctico, razão para se preferir falar de forma da manifestação de vontade, de conhecimento ou de sentimento, em vez de forma do ato jurídico (DRAGOLJUB ARANGJELOWITSCH, Die formellen Willenserkliirungen, Rostock, 1904, 11) . Antes de ter forma, o ato não é, para o direito; não existe (O. VON VOLDERNDORFF, Die Form des Rechtsgeschiifts, Nordlin, 1857, 14s) . Mas, em se tratando de forma especial, pública, legal ou voluntariamente exigida, ou de forma escrita, legal, a sanção é a nulidade, e não a inexistência. Qualquer pessoa pode argüi-la, ainda incidenter, exceto quanto ao casamento (Código Civil, art. 222) . A execução dos negócios não sana a nulidade por forma, como outra qualquer; é conseqüência necessária do conceito de nulidade (DRAGOLJUB ARANGJELOWITSCH, Die formellen Willenserkli:irungen, 131, cp. C. C. LOEWE, Die Form der Rechtsgeschiifte. Berlim, 1899, 86); nem há convalescença. Para que a infração da regra jurídica sobre forma especial não produza nulidade, é preciso que a lei o diga expressamente, porque a sanção da nulidade é o princípio geral. As vezes, por defeito de forma, a sanção é de inexistência. Mas os casos são raros ( e.g , Código Civil, art. 194) . A forma pode ser pressuposto de existência do ato jurídico, de eficácia ou de validade . A doação verbal de bem imóvel não é

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nula; é inexistente. A doação verbal de bem móvel, sem se lhe seguir, desde logo, a tradição, também o é. A doação de bem imóYel por instrumento particular é nula, porque não se observou o Código Civil, art. 134, II. A forma pode ser elemento necessário ao suporte fáctico para que entre no mundo jurídico ou para que o ato jurídico valha, ou para que o ato jurídico tenha certo efeito, ou certos efeitos. Uma das formas apontadas ao testamento é necessária a existência do testamento; se, adotada uma delas, houv~ transgressão de regra jurídica sobre a forma, há nulidade. Se o ato jurídico não existe, porque, sem a forma, não se pode pensar em que exista, a ação de quem lhe nega existência é a declaratória negativa. Se alguém entende que o ato jurídico existe, a ação é a declaratória positiva. Se se alega que o ato jurídico violou regras jurídicas sobre forma especial e a sanção é a nulidade, a ação é constitutiva negativa. Tais regras jurídicas hão de ser expressas em lei; não cabe revelar-se regra jurídica sobre forma especial, se a lei expressamente não a estabeleceu. É isso o que se diz no 129: "A validade" - a fortiori, a existência - "das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir ( art. 82)". Se a lei exige a forma especial, sem dar a sanção, entende-se que é a de nulidade (art. 145, III); salvo se faz elemento para que o suporte fáctico seja suficiente, porque, então, o ato jurídico não existe. Porém, às vezes, a forma especial é apenas para reforço à eficácia ( = existe e vale, sem ela, mas não produz certa eficácia) . (b) Diz-se no Código Civil, art. 134, com toda a explicitude: "É, outrossim, da substância do ato a escritura pública: I. Nos pactos antenupciais e nas adoções. II. Nos contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis de valor superior a Cr$ 1O.000,00 (dez mil cruzeiros), excetuando o penhor agrícola" (cf. Lei n. 1. 768, de 10 de dezembro de 1952). Para as sociedades por ações, os atos relativos a cédula hipotecária e os contratos com o Banco Nacional de Habitação, há, respectivamente, o Decreto-lei n. 2. 627, de 26 de setembro de 1940, art. 46, o Decreto190

-lei n. 70, de 21 de novembro de 1966, e a Lei n. 4. 380, de 21 de agosto de 1964, art. 61, § 5. 0 (Lei n. 5 .049, de 29 de junh.J de 1966). O Decreto-lei n. 3. 438, de 17 de julho de 1941, art. 26, pr., disse ser necessária a escritura pública, na transmissão, por ato en tre vivos, do domínio útil de terrenos de marinha, ou dos direitos do que apenas os ocupe, isto é, quando não tenha havido aforamento. Também o Decreto-lei n. 2. 62 7, de 26 de setembro de 19.:10, art. 46, derrogou o art. 134, II, quanto à incorporação de imóvel em sociedade anônima, como capital, embora de valor superior a mil cruzeiros; e a Lei n. 196, de 18 de janeiro de 1936, art. 59, estatui que: "Os termos de entrega, cessão ou doação de terreno, para abertura, melhoramento de ruas, quando constem dos livros das repartições municipais do Distrito Federal, têm força de escrltura pública e não dependem de transcrição". Já o art. 129 disscr:i que a validade das declarações de vontade, i5.to é, dos atos jurídicos stricto sensu e dos negócios jurídicos, somente dependem de forma especial quando a lei expressamente o exija; e o art. 130 deu a sanção de nulidade, para a falta da forma especial, quando outra não for, por lei, a sanção. Assim, os atos de que cogita o art. 134, se foram feitos por instrumento particular, entram no mundo jurídico, mas nulamente. No Código Civil, art. 134, II, exige-se, nos contratos constitutivos ou translativos de direitos sobre imóveis, se o valor é superior a dez mil cruzeiro~, a escritura pública; porém a terminologia ("contratos constitutivos", "contratos translativos") foi infeliz. No direito brasileiro, os contratos concernentes à compra-e-venda, ?i troca, ou a atos semelhantes de disposição, não são contratos reais; são contratos de direitos das obrigações. Donde a dúvida inicial: exige-se a escritura pública aos contratos de compra-e-venda e Jos outros, consensuais, ou só se exige a escritura pública ao acordo con~titutivo, ou ao acordo translativo? Se alguém se obriga a comprar, ou obter de outrem a transmissão da propriedade ao outro figurante, tratando-se de imóvel 191

alheio. o art. 134, II incide (TURNAU-FORSTER, Das Liegenschi.if1srecl1t, Paderborn, 1906, I, 3.ª ed., 418 K. GUTBROD, Der ob/igatorisclze Grundstücksverausserungsvertrag, Stuttgart, 1904, 36). A forma do art. 134, II, também alcança os contratos de opção e os acordos de prorrogação de prazo para compra. Cf. Tratado de Direito Privado, tomo III, § § 332, 1 e 2, e 343, 3. A nulidade pode somente concernir à parte do ato jurídico, 3e a forma só é exigida a uma ou algumas das manifestações de vontade, de conhecimento ou de sentimento. Por exemplo, à parte em que se acorda transmitir propriedade de imóvel de valor superior a.:> limite legal (art. 134, II). Em todo o caso, o art. 153 é de invocar-se. Ninguém pode opor ignorância a respeito de regras jurídicas sobre forma; nem ofende aos princípios de boa-fé e de ética, que regem o cumprimento dos negócios jurídicos, alegar-se nulidade por defeito de forma. O que se prestou em adimplemento de negócio jurídico nulo por defeito de forma pode ser repetido (HANS REICHEL, Zur Behandlung formnichtiger Verpflichungesgeschãfte. Archiv für die civilistiche Praxis, 104, 5 s.); não há dever moral ou obrigação natural de dar cumprimento a negócio jurídico nulo por vício de formar, se bem que possa haver reparação do interesse negativo. Caem, assim, as arras. O documento da dívida há de ser restituído; foi entregue sine causa. O reconhecimento da dívida, oriunda de negócio jurídico nulo, é reconhecimento de divida inexistente; porque o negócio jurídico nulo existe, porém não a ::>ua eficácia e os conceitos de direito, pretensão, ação, exceção, dever, dívida, obrigação, como o de relação jurídica, são do plano da eficácia, onde o efeito existe ou não existe. Se, em verdade, houve intuito de confirmar, não há confirmação do nulo, posto que, satisfeitos, ex novo, os requisitos de validade, se haja de admitir nova conclusão ou celebração, com eficácia só ex nunc. O que acima dissemos está, ipsis literis, no Tratado de Dfreito Privado, tomo IV, § 399, 7. 9.

0 ,

192

(c) Quanto à vinculação resultante de contrato, diz 0 art, 0 § 2. , do Decreto-lei n. 4. 657, de 4 de setembro de 1942: "A

obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente". No caso da consulta, ambos os figurantes eram domiciliados no Brasil, o que explicitamente se escreveu na carta-contrato. (d) Lê-sei no Código de Processo Civil, art. 134, § 1.º, 1.ª parte: "Quando o réu não tiver domicílio ou residência no Brasil, e, por outras disposições constantes deste Título, não se puder d.!terminar a competência, a ação será proposta no foro do domicílio, ou residência do autor" . Dissemo~ nos Comentários ao Código de Processo Civil, tomo II, 2. ª ed., 305: "O § 1. 0 supõe a competência jurisdicional do Brasil. O foro do domicílio ou da residência, do autor, é competente inteiramente, quando se reúnam os seguintes pressupostos: a) seja a Justiça brasileira competente em direito das gentes; b) o réu não tenha domicílio, nem residência, no Brasil (porque, se tivesse, o seu caso caberia na regra geral da competência, art. 134, pr. ) , c) não haja qualquer regra do Código, constante dos arts. 133-152, que enchem o Título X, determinando a competência (porque, se existisse, estaria resolvida a questão)". Diz-se no Decreto-lei n. 4. 657, de 4 de setembro de 1942, art. 12: "É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação".

III A CONSULTA E AS RESPOSTAS (1)

Pergunta-se: - O contrato assinado no Rio de Janeiro, a 26 de julho de 1962, por dois brasileiros, domiciliados no Brasil, de valor muito alto, e referente a terras situadas no Uruguai e no Brasil, podia ser feito por instrumento particular? 193

Respondo: - Absolutamente não. Tinha de ser por escritura pública, com as formalidades exigidas pela lei brasileira. Houve violação do art. 134, II, do Código Civil, que exige a escritura pública mesmo a contrato de compra-e-venda de imóveis de valor de mais de dez mil cruzeiros (dez cruzeiros novos) de que fala o Código Civil, art. 134, II, com a redação que lhe deu a Lei n. 1.768, de 18 de dezembro de 1952. A "carta-contrato particular", como lá está escrito, de modo nenhum é simples pré-contrato, ou promessa de compra-e-venda, qur pudesse suscitar dúvidas a respeito da incidência do art. 13.t, IT, do Código Civil. No início logo se diz, com relação aos doi~ figurantes, "aquele como vendedor e este como comprador" . Na cláusula a), que é a de maior relevância, está escrito: ''O primeiro contratante vende ao segundo"; na cláusula b), "O preço ajustado ... é de ... "; na cláusula d), "O pagamento do total de 9. 200 quadras obedecerá ao seguinte esquema". Trata-se, portanto, de contrato de compra-e-venda. E no primeiro período da cláusula d), fala-se de acordo de transmissão: "no ato de aquisição das 7. 500 quadras situadas no Uruguai, acima mencionadas: (hum milhão, trezentos e setenta mil pesos uruguaios)". Não há qualquer dúvida sobre a nulidade com duplo fundamento - de todo o contrato de compra-e-venda e do acordo de transmissão. (2)

Pergunta-se: - Podia ser incerta a cláusula do pagamento em moeda estrangeira, pesos uruguaios, a despeito de se tratar de contrato regido pela lei brasileira? Respondo: - Não. A cláusula, que se pôs no contrato, de serem em oesos uruguaios as prestações do comprador é causa de nulidade Ldo

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contrato, porque isso resulta, fora de qualquer dúvida, do Decreto n. 23. 501, de 27 de novembro de 1933. Não se trata, no caso, de dívida contraída no estrangeiro, embora executável no Brasil. De modo nenhum poderia ser invocado o Decreto-lei n. 6. 650, de 29 de junho de 1944, art. l.º, onde se diz que se afastam da incidência do Decreto n. 23. 501, de 27 de r.ovembro de 1933, "as obrigações contraídas no exterior em moeda estrangeira para serem executadas no Brasil". O Decreto n. 23. SOL incidiu, razão por que, além de ser nulo o contrato por infração do art. 134, II, do Código Civil, também o é por violação da regra jurídica sobre contrato sujeito à lei brasileira e com cláusula de moeda estrangeira. (3)

Pergunta-se: - Onde tem de ser proposta a ação de nulidade, cumulada com a de indenização? Respondo: - No Brasil. O contrato foi firmado no Rio de Janeiro, e ambos os figurantes se dizem, de começo, domiciliados em Pelotas. Um dos elementos para a competência brasileira, em se tratando de direito processual internacional, é evidente: um dos figurantes deixou de ser domiciliado no Brasil, mas o contrato tem de ser cumprido no Brasil (Decreto-lei n. 4. 657, de 4 de setembro de 1942, art. 12, verbis "ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação") . Há ainda o art. 12 do Decreto-lei n. 4. 657, de 4 de setembro de 1942, pois as obrigações assumidas têm de ser cumpridas no Brasil. (4)

Pergunta-se: - Qual o Estado-membro em que há de ser proposta a ação de nulidade do contrato assinado, no Rio de Janeiro, pelos dois brasileiros, domiciliados em Pelotas?

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Respondo: - Conforme respondemos antes, a Justiça do Brasil é que pode apreciar a invalidade do contrato de compra-e-venda de que se trata. Assente, no plano do direito processual internacional, tal solução, que é indiscutível, tem-se de responder quanto à pergunta concernente ao direito processual interno. O Estado-membro em que se tem de propor a ação, ou em que se têm de propor as ações relativas ao contrato de que se cogita na consulta, é o Estado do Rio Grande do Sul, pois um dos signatários, que era domiciliado em Pelotas, não mais se acha no Brasil, mas resta o outro figurante, que continua domiciliado em Pelotas. No foro de Pelotas é que se há de propor a ação de nulidade, ou se hão de propor as ações cumuladas, a de nulidade e a de indenização. O caso está previsto no art. 134, § 1. 0 , l.ª parte, do Código de Processo Civil. (5)

Pergunta-se: - Qual a ação que há de ser proposta contra o figurante contraente comprador? Respondo: - A ação de nulidade, fundada em duas violações de leis (a do art. 134, II, do Código Civil e a do Decreto n. 23. 501, de 27 de novembro de 1933), são legitimados ativos os dois figurantes, bem como há, para ambos, a legitimação passiva. A ação de nulidade que acaso quisesse propor o figurante que hoje está fora do Brasil teria de ser no foro de Pelotas, por ainda estar domiciliado lá o consulente. Se a quer propor o outro figurante, que continua domiciliado no Brasil, também tem de ser no foro de Pelotas. Acontece, porém, que o consulente sofreu perdas e danos nas terras e há omissão de pagamentos de impostos, e a ação de indenização há de ser cumulada à de nulidade .

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A Lei uruguv.ia de 7 de setembro de 1967, publicada a 12 de setembro, fixou o prazo de seis meses para v. conversão das ações ao portador em ações nominativas. Convém, portanto, que a ação de nulidade, cumulada com a ação de indenização, seja proposta a tempo de ser feita a citação por carta rogatória; e na petição se deve frisar que o demandado fica responsável por todos os danos que acarretar a falta de conversão do nome do demandante, haja ou não conversão no nome do demandado. Isto é: se não atende à lei uruguaia, no prazo legal, ou se faz a conversão no próprio nome do demandado. Segundo os informes do consulente, o demandado tem deixado de pagar impostos até agora e explorado, sem o devido cuidado, as terras. A ação de indenização há de ser proposta, aconselhavelmente como cumulada à de nulidade, a fim de ser feita a avaliação de todas as perdas e danos até a restituição da posse das terras . O demandante tem de restituir a quantia que recebeu, porém com a dedução da quantia total das perdas e danos e dos impostos e outros tributos devidos . Os impostos não pagos orçam por cerca de cinqüenta mil cruzeiros novos, até agora. Este é o meu parecer. Rio de Janeiro, 23 de junho de 1969.

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PARECER N. 18U SOBRE PERDA AUTOMATICA DE CARGO DE MINISTRO DO TRIBUNAL DE CONTAS POR INFRAÇÃO DOS ART5. 73, § 3. 0 , E 109, III, DA CONSTITUIÇÃO DE 1967 1

OS FATOS (a) Ministro do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte requereu a reassunção no cargo, do qual se havia afa:,tado por ter sido eleito Presidente do Banco do Rio Grande do Norte S. A., sociedade por ações, de economia mista. A licença para tal investidura foi dada a 17 de março de 1966, em invocação do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande 0 do Norte, arts. 5. 0 , 1, e 21, §§ l.º e 2.º. Lê-se no art. 5. : "É vedado ao Ministro do Tribunal de Contas: 1 - exercer ainda que em disponibilidade, qualquer função pública, salvo . . . as de dirigente superior ... de estabelecimento de economia mista ' onde hou· ver prevalência de capital estatal". No art. 21: "O afastamento do Ministro, a fim de exercer funções eletivas, de Ministro Secre· , . ' tano de Estado ou cargos equivalentes, será procedida de licenc•l do Tribunal"· No § l.º: "o Tribunal deverá apreciar e decidi.r dentro do prazo de vinte e quatro horas, o pedido de licença for~ 198

mulada pelo Ministro para os fins desse artigo. Se não o fizer, :i licença considerar-se-á concedida". No § 2.°: "Cessada a causa legal do afastamento, o Ministro reassumirá o exercício de seu cargo dentro de trinta dias". A Constituição de 1967 no art. 73, § 3. 0 , estatui: "Os Ministros do Tribunal de Contas serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre brasileiro!">, maiores de trinta e cinco anos, de idoneidade moral e notórios conhecimentos jurídicos, econômicos, financeiros ou de administração pública, e terão as mesmas garantias, prerrogativas, vencimentos e impedimentos dos Ministros do Tribunal Federal Je Recursos" . No art. 13, IV, a Constituição de 1967, ao tratar de organização e regime dos Estados-membros, subordinou aos seus princípios "a elaboração orçamentária e a fiscalização orçamentária e finan ceira". No art. 179, a constituição de 1967, partindo do p1essupo5~o de que o art. 73, § 3. 0 , in fine, combinado com o art. 109, III ( qui! veda a juiz, sob perda de cargo judiciário, exercer atividade políticopartidária), apanha os Ministros dos Tribunai~ de Contas da União, dos Estados-membros e dos Municípios, ressalvou a permanência dos que estavam no exercício de funções legislativas ou que houvessem sido eleitos titulares ou suplentes no pleito realizado a 15 de novembro de 1966. Não fez nenhuma outra ressalva. As Constituições estaduais tinham de adaptar-se à Constituição de 1967, no prazo de sessenta dias (art. 188): "Os Estados reformarão suas Constituições dentro de sessenté\ dias, para adaptá-las, no que couber, às normas desta Constituição, as quais, findo esse prazo, considerar-se-ão incorporadas automaticamente às Cartas estaduais" . (b) A Constituição do Estado do Rio Grande do Norte, promulgada a 14 de maio de 1967, contém o art. 93, § 3. 0 , que diz: "Os Ministros do Tribunal de Contas serão nomeados pelo Governador, depois de aprovada a escolha pela A5sembléia Legislativa,

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dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, de idoneidade moral e notórios conhecimentos jurídicos econômicos, financeiros ou de administração pública, e terão as mesmas garantias, prerrogativas. vencimentos e impedimentos dos Desembargadores do Tribunal de Justiça". Lê-se no art. 62: "Salvo as restrições expressas na Constituição do Brasil, gozarão os membros do Tribunal de segunda instância e os juízes de direito das seguintes garantias: I - vitaliciedade, não podendo perder o cargo, senão por sentença judiciária" . No art. 63: "É vedado ao Juiz, sob pena de perda de cargo judiciário: I - exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo em cargo de magistério e nos casos previstoc;; desta Constituição. III exercer atividade político-partidária". No art. 145: "O disposto no art. 93, § 3. 0 , parte final, combinado com o art. 63, item III, não se aplica aos Ministros do T:ibunal de Contas que estejam no desempenho de funções legislativas ou licenciados para o desempenho de comissão do Poder Executivo, enquanto permanecerem no exercício dos respectivos cargos''. No ar~. 99: "Os cargos públicos serão criados em lei, ou resolução que lhes fixará as formas de retribuição, de provimento e de vacância, observados os seguintes princípios: I a nomeação depende de aprovação prévia em concurso público de provas, ou de provas e títulos, inclusive quanto aos e cargos das Secretarias da Assembléia Legislativa, das Câmaras Municipais, dos Tribunais estaduais de segunda instância e do Tribunal de Contas; II - prescinde de concursos a nomeação para cargo em comissão, que a lei declara sejam em "terrenos de seu domínio", isto é, em terrenos que já eram ou que agora são de propriedade do Estado-membro. Há ofensa evidente à posse e à propriedade da empresa. No caso da consulta não há questão de direito intertemporal, porque: a) a Constituição de 1946, no art. 35, só incluía entre os bens do Estado-membro "os lagos e rios em terrenos de seu domínio" e os rios "que têm nascente e foz no território estadual"; b) a Constituição de 1967, art. 5. 0 , disse o mesmo; e e) a Emenda Constitucional n. 1, de 18 de outubro de 1969, foi ainda mais explícita: "Incluem-se entre os bens dos Estados os lagos em terrenos de seu domínio, bem como os rios que neles têm nascente e foz, as ilhas fluviais e lacustres e as terras devolutas não compreendidas no artigo anterior" . Ora, o terreno não era nem é do domínio do Estado do Rio de Janeiro. Há a res iudicata do acórdão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a propriedade dos autores

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que propuseram a ação, há mais de quarenta anos. A Constituição de 1934, art. 21, a Constituição de 1937, art. 37, a Constituição de 1946, a Constituição de 1967 e a Emenda Com.titucional n. 1, de 18 de outubro de 1969, de modo nenhum consideraram de Estado-membro lago ou lagoa que se situa em terreno que não é de propriedade do Estado-membro. Em nenhum momento da história do Brasil se reputaria do Estado do Rio de Janeiro a lagoa de Itaipu, que foi e é propriedade de particulares que adquiriram antes pessoas físicas e agora pessoa jurídica. 0 terreno Os atos que alguém pratique contra o dir~ito da consulente são ofensivos da propriedade ou da posse, ou da propriedade e da posse, que juridicamente lhe foram transferidas, c;;em que, em qualquer momento, pudesse o Estado do Rio de Janeiro alegar