Derechos del niño

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facultad de derecho serie estudios

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Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires Decano Atilio A. Alterini Vicedecano Tulio E. Ortiz Secretario Académico Gonzalo Álvarez

Departamento de Publicaciones Directora Mary Beloff Subdirector Sebastián Picasso Secretaria Malvina Zacari

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Esta colección, integrada por las Series Estudios, Tesis y Textos, representa un esfuerzo conjunto del Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y la Editorial Universitaria de Buenos Aires (Eudeba). La Serie Estudios se propone acercar al lector iniciado en los estudios socio-jurídicos obras destacadas de la producción jurídica en lengua extranjera traducidas al castellano. Asimismo, se propone difundir trabajos originales de juristas locales que habitualmente no se ocupan del derecho desde la práctica profesional sino desde la reflexión teórica. El objetivo final de la Serie Estudios es el de contribuir, tanto con materiales producidos en nuestro contexto jurídico-cultural cuanto con materiales producidos en otras latitudes, al debate actual en torno de los problemas centrales del derecho en el estado democrático de derecho.

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Derechos del niño

COORDINADORAS Tara Collins Rachel Grondin Verónica Piñero Marie Pratte Marie-Claude Roberge

FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

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Derechos del niño / coordinado por Tara Collins ... [et.al.]. - 1a ed. - Buenos Aires : Eudeba, 2010. 576 p. ; 16x23 cm. - (Facultad de Derecho. Estudios) ISBN 978-950-23-1721-2 1. Derechos del Niño. I. Collins, Tara, coord. CDD 346.013

Eudeba Universidad de Buenos Aires 1a edición: julio de 2010 © Depto. de Publicaciones, Facultad de Derecho. Universidad de Buenos Aires. © Editorial Universitaria de Buenos Aires Sociedad de Economía Mixta Av. Rivadavia 1571/73 (1033) Ciudad de Buenos Aires Tel: 4383-8025 / Fax: 4383-2202 www.eudeba.com.ar Título original: Droits de l’enfant. Actes de la Conférence internationale/Ottawa 2007. Rights of the Child. Proceedings of the International Conference/Ottawa 2007. La Conferencia Internacional sobre los Derechos del Niño fue organizada en el año 2007 por la Facultad de Derecho, Sección de Derecho Civil de la Universidad de Ottawa y el Centro de Investigación de enseñanza sobre los derechos de las personas. Esta edición al español se publicó mediante un convenio celebrado entre la Universidad de Ottawa y la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Diseño de tapa: Eudeba Impreso en la Argentina Hecho el depósito que establece la ley 11.723

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Contenido

Prefacio a la edición española ........................................................................................................13 Prefacio a la edición canadiense ....................................................................................................15

Panel 1: Informe acerca del cumplimiento por los estados parte de la Convención Internacional sobre los derechos del niño

Supervisión: más que un informe ..................................................................................................21 Tara M. Collins El estudio del Centro de Investigaciones Innocenti de Unicef acerca de las medidas generales de implementación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) ....................................................................35 Marta Santos Pais

Panel 2: El sistema penal juvenil

Una mirada histórica sobre los derechos de los menores traducidos en sentido de justicia .......................................................................................................................49 Jean Trépanier ¿Seguimos hablando de la misma Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN)? .....................................................................................................77 María José Bernuz Beneitez Las dudas que hablan y la fuerza paradojal de los derechos del niño frente al derecho criminal: la reacción social a los castigos corporales y a las “correcciones razonables” ....................................................................................................89 Margarida García

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Panel 3: El traslado ilícito de menores y los niños refugiados

Principios básicos y marco analítico de la exclusión de los niños de la protección 119 de refugiados, usando estudios del caso canadiense ................................................................... 7 Christina Harrison Baird

Panel 4: El derecho de los niños a la vida privada

La publicidad del proceso: ¿derecho del individuo o agravante de la pena? El caso James Bulger ..................................................................................................139 José Roberto Xavier El niño observado. Vigilancia y mercado en tres comunidades virtuales ..............................153 Valerie Steeves “No pueden quitármelo” ¿Cómo ha implementado Canadá el artículo 40 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN)? ...................................175 Verónica B. Piñero

Panel 5: La explotación infantil

Los estándares del trabajo y el rol de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) promoviendo la eliminación del trabajo infantil. Una perspectiva brasileña ............................................................................................................207 Julia Gitahy Da Paixão La prostitución infantil, la noción de consentimiento y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) .................................................................225 Richard Poulin

Panel 6: La protección de los derechos del niño

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) y la protección internacional de los derechos de los niños discapacitados: éxitos y desafíos ........................243 Mona Paré

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De los márgenes hacia la tendencia: explorando la incorporación al derecho interno de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en la jurisprudencia sudafricana (2002-2006) ...........................................................255 Julia Sloth-Nielsen y Benyam D. Mezmur

Panel 7: Derechos económicos y sociales de los niños

La separación de poderes, el estatus normativo internacional del interés superior del niño y la protección de los derechos económicos, sociales y culturales de los niños y adolescentes en los tribunales domésticos ...................................275 Geraldine Van Bueren En sus propias palabras: “empoderamiento” de las adolescentes a través de la educación de los derechos humanos en Bolivia ...............................................................313 Christine Gervais La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) a través de los ojos de la epidemiología: la Argentina como caso de estudio ......................................333 María Eugenia Esandi En la encrucijada de la igualdad: la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) y la identidad interseccional de Grace, una niña africana ...........................................................................................................................353 Jewel Amoah

Panel 8: El niño y su familia

La evolución del concepto de protección del niño en el derecho interno quebequense, desde la mirada de los principios de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) .........................................................................................381 Paule Gaumond El derecho fundamental a conocer sus orígenes biológicos .....................................................393 Michelle Giroux El derecho al origen de los niños adoptados en el extranjero ..................................................431 Françoise-Romaine Ouellette

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Panel 9: Los niños de los pueblos originarios

La adopción tradicional en los inuitas: algunas aproximaciones ............................................445 Daniel Bédard ¿Viola Canadá sus obligaciones hacia los niños nativos víctimas de crímenes? ...................................................................................................................................469 Manon A. B. Lavoie La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) y la juventud indígena ................................................................................................................................505 Jocelyn Formsma

Panel 10: Los niños en los conflictos armados

Niños soldados ...............................................................................................................................513 Renate Winter Niños soldados en conflictos armados: el papel de la Corte Penal Internacional (CPI) .........................................................................................523 Gloria Atiba Davies Niños soldados: ¿deberían ser castigados? ..................................................................................533 Joseph Rikhof

Panel 11: La violencia contra los niños

La lucha contra el trabajo infantil en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN): el ejemplo de la servidumbre por deudas en India .......................................................................................553 Augendra Bhukuth Los niños “Restavec” en Haití: la problemática de las niñas en domesticidad .............................................................................................................................565 Paul Gérin-Lajoie

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PRINCIPIOS

BÁSICOS Y MARCO ANALÍTICO DE LA EXCLUSIÓN DE LOS NIÑOS...

Prefacio a la edición española

Este libro tiene diversos objetivos que se detallan en el prefacio de la edición original. Uno de ellos es compartir el diálogo que tuvo lugar en la ciudad de Ottawa (Canadá) en marzo de 2007 respecto a la efectiva implementación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. El proyecto de traducción de Las Actas de la Conferencia al español nació en una reunión con Mary Beloff en Buenos Aires en el año 2006 durante la organización del Congreso Internacional sobre los Derechos del Niño. Mary fue una de las invitadas a la conferencia, pero debido a inconvenientes de último momento, no pudo participar en la reunión de Ottawa. Sin embargo, como la publicación del presente libro lo demuestra, su compromiso se mantuvo intacto. Es gracias a ella y a su equipo de la Universidad de Buenos Aires que esta obra se pone a disposición del lector o lectora de habla hispana. En esta publicación intervinieron un gran número de personas, tanto en la Argentina como en Canadá. Las compiladoras expresan su sincero agradecimiento a Mary Beloff y a su equipo en el Departamento de Publicaciones de la Universidad de Buenos Aires: Yanina Acerbi, Florencia Acher Lanzillota, Andrea García, Silvio Raele, Victoria Villalba y Malvina Zacari. Asimismo, Lorraine DeVanthey, desde Ottawa, prestó su incondicional colaboración para que este proyecto se hiciera realidad. Finalmente, la traducción y publicación del libro no hubieran sido posibles sin la generosa colaboración del Departamento de Justicia de Canadá. Calgary y Ottawa, marzo de 2010

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PREFACIO

A LA EDICIÓN CANADIENSE

Prefacio a la edición canadiense*

El reconocimiento por parte de las organizaciones intergubernamentales de los derechos de los niños y las niñas y de la necesidad de su protección por ley es algo reciente. Los primeros documentos legales internacionales en abordar este tema fueron la Declaración de los Derechos del Niño de 1924 y la Declaración de los Derechos del Niño de 1959.1 Si bien ambos documentos constituyen una etapa importante en lo que respecta a la historia de la protección de los derechos de los niños y niñas, ninguno de los dos era jurídicamente vinculante para los Estados firmantes. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN), adoptada en 1989, constituyó el primer documento legal internacional especialmente diseñado a fin de regular los derechos de los niños y niñas.2 Hasta entonces, sus derechos estaban protegidos por estándares y declaraciones jurídicamente no vinculantes,3 tratados multilaterales y regionales en materia

* Traducción al español realizada por Verónica Piñero, Centro Interdisciplinario de Investigación sobre la Ciudadanía y los Grupos Minoritarios, (C.I.R.C.E.M.), Universidad de Ottawa. 1. Declaración de Ginebra de los Derechos del Niño, 26 de septiembre de 1924, Liga de las Naciones O. J. Spec. Supp. 21, 43, 1924; Declaración de los Derechos del Niño, Res. AG 1386 (XIV), 14 UNGAOR Supp. (Nº 16), U.N. Doc. A/4354 (1959). 2. Convención sobre los Derechos del Niño (CIDN), 20 de noviembre de 1989, UNTS vol. 1577, p. 3 (en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, ratificada por Canadá el 13 de diciembre de 1991). En 1990 la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño fue adoptada, pero recién entró en vigor el 29 de noviembre de 1999. 3. Por ejemplo, Declaración Universal de Derechos Humanos, AG Res. 217 (III), UNGAOR, 3d Sess., Supp. Nº 13, UN Doc. A/810 (1948); Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), AG Res. 40/33, UNGAOR, 1985, entre otros. 15 www.librosderechoperu.blogspot.com

PREFACIO

A LA EDICIÓN CANADIENSE

de derechos humanos,4 y tratados que sólo regulaban ciertas situaciones conflictivas que podían afectar a personas menores de edad.5 La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce una amplia gama de derechos civiles, políticos, culturales, económicos y sociales a un grupo particular de personas: los “niños” y “niñas”. La noción de “niño” está expresamente definida en el tratado: “[p]ara los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.6 La Conferencia Internacional sobre los Derechos del Niño tuvo lugar en la Universidad de Ottawa, en el mes de marzo de 2007, bajo los auspicios de la Facultad de Derecho y del Centro de Investigación y Estudio de los Derechos Humanos. Los objetivos principales de este evento fueron organizar una discusión internacional, bilingüe e interdisciplinaria, sobre los distintos temas regulados por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; discutir abiertamente los puntos fuertes de ésta e identificar sus debilidades; explorar cómo Canadá y otros Estados parte han implementado la Convención dentro de sus sistemas jurídicos nacionales y si tales experiencias han sido efectivas a fin de promover el interés superior del niño. El Comité Académico recibió un gran número de proyectos sobre el tema, tanto en inglés como en francés, desde disciplinas y áreas de conocimiento sumamente distintas. Se pudieron organizar

4. Ver, por ejemplo, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 16 de diciembre de 1966 (en vigor desde el 23 de marzo de 1976, Canadá accedió al mismo el 19 de mayo de 1976); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 16 de diciembre de 1966 (en vigor desde el 3 de enero de 1976, Canadá accedió al mismo el 19 de mayo de 1976); Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), 22 de noviembre de 1969 (en vigor desde el 18 de julio de 1979); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), 17 de noviembre de 1988 (en vigor desde el 16 de noviembre de 1999); Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, 4 de noviembre de 1950 (en vigor desde el 3 de septiembre de 1955); Carta Social Europea, 18 de octubre de 1961 (en vigor desde el 26 de febrero de 1965); Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, 27 de junio de 1981 (en vigor desde el 21 de octubre 1986), entre otros. 5. Ver, por ejemplo, Convenio (Nº 6) sobre el Trabajo Nocturno de los Menores (Industria), 28 de noviembre de 1919 (en vigor desde el 13 de junio de 1921); Convenio (Nº 7) sobre la Edad Mínima (Trabajo Marítimo), 9 de julio de 1920 (en vigor desde el 27 de septiembre de 1921, documento superado); Convenio (Nº 15) sobre la Edad Mínima (Pañoleros y Fogoneros), 11 noviembre de 1921 (en vigor desde el 20 de noviembre de 1922, documento superado); Convenio (Nº 10) sobre la Edad Mínima (Agricultura), 16 de noviembre de 1921 (en vigor desde el 31 de agosto de 1923, documento superado); Convenio (Nº 33) sobre la Edad Mínima (Trabajos no Industriales), 30 de abril de 1932 (en vigor desde el 6 de junio de 1935, documento superado), entre otros. 6. CIDN, Art. 1.

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PREFACIO

A LA EDICIÓN CANADIENSE

diversos paneles de discusión sobre temas de interés particular relativos a la Convención tomando en cuenta las perspectivas del derecho, las ciencias políticas, las ciencias sociales, la criminología y las ciencias de la salud. La conferencia permitió que diversos actores –jueces, abogados, profesores, estudiantes, profesionales– interesados en la implementación y monitoreo de la Convención compartiesen sus perspectivas e investigaciones sobre la situación actual. Los temas que se trataron incluyen la participación de niños en conflictos armados, el tráfico ilícito de niños y niñas, los niños y niñas refugiados, la explotación sexual infantil, el trabajo infantil, los derechos económicos y sociales de los infantes, el sistema de justicia penal juvenil, los niños aborígenes, la regulación de la vida privada y las relaciones de familia. Una vez concluida la Conferencia, el Comité Académico invitó a los conferencistas a publicar sus trabajos revisados. El presente volumen contiene la gran mayoría de las investigaciones presentadas en la Conferencia en inglés o en francés de acuerdo al idioma en el cual fueron presentados. Es un privilegio agradecer el generoso aporte brindado por el Departamento de Justicia del Canadá (Fondo para las Víctimas y Fondo para la Renovación de la Justicia de Jóvenes), el Consejo de Investigación en Ciencias Humanas del Canadá, la Colección Bleue, el Ministerio del Patrimonio del Canadá, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Comercio Internacional del Canadá y la Universidad de Ottawa. También se debe un sincero agradecimiento a las embajadas de Austria y de la Argentina, quienes contribuyeron con los costos de viaje de los participantes austríacos y argentinos, respectivamente. Como nota final, las opiniones que se expresan en el presente volumen pertenecen a sus autores, las cuales no necesariamente coinciden con las perspectivas de los patrocinadores. También queremos agradecer a los distinguidos conferencistas, a todos aquellos que atentamente contribuyeron a la organización de este evento y a los participantes por su entusiasmo y atención. En particular, es importante remarcar la amable colaboración de los autores del presente volumen quienes gentilmente compartieron sus experiencias y conocimientos. Rabia Mzouji y a Paul Wilbee atentamente tradujeron los resúmenes de los textos y Linda Dale amablemente puso a nuestra disposición las fotografías que se utilizaron en el póster de la conferencia y en este libro. Finalmente, la preparación del presente volumen se benefició de los esfuerzos de Sophie Archambault y de los sabios consejos del profesor Jacques Beaulne, director de la Colección Bleue.

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Panel 1

Informe acerca del cumplimiento por los estados parte de la Convención Internacional sobre los derechos del niño

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PRINCIPIOS

BÁSICOS Y MARCO ANALÍTICO DE LA EXCLUSIÓN DE LOS NIÑOS...

Supervisión: más que un informe*

Tara M. Collins**, Ph.D.***

Resumen De conformidad con el artículo 44, los Estados parte de la Naciones Unidas en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño informan regularmente al Comité de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño, el cual evalúa los “factores y dificultades, si los hubiera, que afectan el grado de cumplimiento de las obligaciones en virtud de la presente convención”. Por lo tanto, la supervisión de los derechos del niño es entendida como una actividad que simplemente involucra el envío de informes al Comité de Naciones Unidas y/o una función de contralor por parte de algún “órgano competente”, de conformidad con el artículo 45 c) referido al control de la actividad de los derechos del niño”. Se sostiene que supervisar es una actividad más comprensiva y compleja que simplemente entender. El documento ofrece

* Título original: “Monitoring: More Than a Report”. Traducción al español realizada por Diego Armani, Abogado, Universidad Austral, y Oriana Peruggini, profesora de Historia, Facultad de Filosofía y Letras, Universidad de Buenos Aires. ** Doctorado (en Derecho), Queen Mary, Universidad de Londres, Inglaterra, 2007. MA, Ciencias Políticas, Universidad de Dalhousie, Halifax, Canadá, 1995. BA (Hons.) Ciencia Política, Universidad McGill, Montreal, Canadá, 1994. *** Programa sobre los Derechos Internacionales del Niño, Universidad Queen Mary, Londres e Inglaterra. El autor agradece a todos los entrevistados, respuestas del cuestionario y participantes del grupo de enfoque por su tiempo, conocimientos, opiniones y contribuciones a esta investigación. Gracias también a los coordinadores de las ONG por apoyar a los grupos de enfoque y extender las invitaciones a los niños y organizar el espacio para reuniones: David Millen y Gauthier Stephanie (como, a continuación, estaba) de Niños y Juventud Amistosa Ottawa (Ottawa); Francis Benjy y Bontle Lekgoathi del Centro Cultural Afrika (Johannesburgo); Marcus Solomon, Nombulelo, Centro de Investigación de Niños de Narsah Hendricks (Ciudad del Cabo); y Steven Allen y James Anderson quienes estaban en ese momento con el artículo 12 (Londres). El apoyo de la Profesora Geraldine Van Bueren es muy apreciado. Además, estoy agradecido a Marie-Claude Roberge por sus valiosas observaciones. Centro de Investigación Landon Pearson para el Estudio de la Niñez y los Derechos del Niño, Universidad de Carleton, Centro de Investigación y Educación en Derechos Humanos, Universidad de Ottawa. 21 www.librosderechoperu.blogspot.com

TARA M. COLLINS

una perspectiva académica para clarificar la relación entre supervisión e implementación, al tiempo que ilustra acerca de la naturaleza de la supervisión de los derechos del niño. Se ofrece una definición de supervisión y se identifican ejemplos de dicha actividad. Además de varios instrumentos internacionales y regionales que detallan los derechos del niño, hay una gama de actores internacionales, regionales, nacionales y locales, que son importantes para comprender la situación de los derechos del niño. Sin embargo, la diversidad de actores refleja distintos enfoques para la supervisión que afectan inevitablemente el proceso y los resultados. Pese a dicha importancia muy pocos enfoques para la supervisión se identifican en la literatura. La identificación de estos enfoques colabora en la realización de un análisis crítico de los resultados. El documento demuestra que la supervisión implica numerosas cuestiones y opciones importantes que hacer. El informe concluye que la supervisión es una actividad esencial, que involucra a ambos, los procesos y los resultados, para poder implementar progresivamente los derechos del niño.

I. Introducción Los asuntos específicos vinculados a los derechos del niño, tales como los niños y el conflicto armado, la explotación sexual y el trabajo infantil, han recibido especial atención con el paso de los años, a través de medios tales como el desarrollo de nuevos instrumentos, conferencias e informes1, desde la aprobación en 1989 por parte de las Naciones Unidas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.2 Sin embargo, se han dedicado recursos limitados que conciernen al procedimiento de supervisión de la situación de los derechos del niño. De conformidad con el artículo 44, los Estados parte de la Naciones Unidas en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño informan regularmente al Comité de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño, el cual evalúa los “factores y dificultades, si los hubiera, que afectan el grado de cumplimiento

1. Los ejemplos incluyen Machel, G., Promotion and Protection of the Rights of Children: Impact of Armed Conflict on Children, UN Doc. A/51/306, 26 August 1996. NU Protocolo Opcional para la Convención de los Derechos del Niño relativa a la participación en conflictos armados, adoptado por resolución de la Asamblea General A/RES/54/263 del 25 de Mayo de 2000; UN Protocolo Opcional para la Convención de los Derechos del Niño relativa a la venta de niños, prostitución infantil y pornografía infantil, adoptada por resolución de la Asamblea General A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000; Congreso Mundial contra la Explotación Sexual y Comercial de los Niños, Estocolmo, Declaración y Agenda para la Acción, NU Doc. A/51/385, 1996; y Segundo Congreso Mundial contra la Explotación Sexual y Comercial de los Niños, Yokohama, Japón 17-20 Diciembre 2001. 2. NU Doc. A/RES/44/25, adoptado el 20 de noviembre de 1989, en vigencia desde el 2 de septiembre de 1990.

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SUPERVISIÓN:

MÁS QUE UN INFORME

de las obligaciones en virtud de la presente convención”. Como consecuencia, la supervisión de los derechos del niño es entendida como una actividad que simplemente involucra el envío de informes al Comité de Naciones Unidas y/o una función de contralor por parte de algún “órgano competente”, de conformidad con el artículo 45 c) referido al control de la actividad de los derechos del niño. Por lo tanto, algunos entienden que la supervisión simplemente implica que un consultor elabore un documento en un breve período de tiempo de acuerdo a la cita de apertura. Esta concepción limitada impide comprender la realidad del proceso de supervisión; su naturaleza, actores involucrados, alcance e importancia. Este documento sostiene que la supervisión es una actividad más amplia y compleja de lo que usualmente se aprecia. Por ello, este documento tiene dos objetivos: clarificar la relación entre supervisión y paliación y describir diferentes enfoques para supervisar los derechos del niño. Una definición de supervisión es presentada antes de contrastar el concepto con la aplicación. Numerosos ejemplos de supervisión son identificados. Últimamente diferentes enfoques de supervisión fueron identificados y debatidos. El documento se basa en una investigación doctoral a cargo de la Universidad de Londres, que vincula actores regionales e internacionales, controles clave en Canadá y Sudáfrica, y cincuenta niños en Sudáfrica, Canadá e Inglaterra reunidos por el autor en grupos de enfoque a fin de obtener sus conocimientos y opiniones acerca de la supervisión3.

II. Supervisión. Definición La supervisión de los derechos humanos debe iluminar la situación de los derechos a fin de avanzar hacia su plena realización4. Existen tres funciones principales del proceso de supervisión5. En primer lugar, la supervisión re-

3. Véase más en Collins, T. M., The Monitoring of the Rights of the Child: A Child Rights- Based Approach, Ph.D. dissertation (law), University of London, 2005. 4. Véase más: Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Comentario General 4, NU Doc. E/1992/23, 1991, par 5; Comentario General 5, NU Doc. E/1995/22, 1994, par. 2; Comité de Derechos Humanos de NU, Comentario General 2, NU Doc.HRI/ GEN/1/Rev. 4, 1981, par. 1; Comité en la Eliminación de la Discriminación en Contra de la Mujer, Recomendación General 9, NU Doc. A/44/38, 1989; y NU Comité sobre los Derechos del Niño, Recomendación 1, NU Doc. CIDN/C/19/Rev.9, 1991, preámbulo par. 2. También ver NU Comité sobre los Derechos del Niño, CIDN Comentario General 5, NU Doc. CIDN/CG/2003/5, 2003, pp. 45-47. 5. Collins, M. T., op. cit., nota 5, Capítulo Uno.

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TARA M. COLLINS

quiere la recolección de información acerca de los derechos en un contexto o jurisdicción dada. En segundo lugar, el análisis o evaluación de esta información determina el grado de aplicación. El informe de los resultados es el último paso. Luego de la investigación y el análisis, el tercer objetivo es informar detalladamente el estatus de los derechos. Para ser efectivo, la evaluación debería ser considerada como un proceso de largo plazo, que requiere constantes esfuerzos en las investigaciones, evaluaciones e informes para progresar en el implemento de estándares para los derechos internacionales del niño. La supervisión puede potencialmente tener diversos resultados, entre ellos: definir la responsabilidad de los actores legales internacionales por sus esfuerzos; brindar apoyo al desarrollo de una “sana competencia” dentro y entre los Estados para mejorar el progreso6; o inspirar vergüenza por los pobres esfuerzos o resultados. Además, los resultados deberían permitir la acción informada para y con los niños y otros interesados. La supervisión también destaca y legitima la atención y preocupación acerca de los derechos del niño. Los niños reunidos en grupos de enfoque entendieron la importancia de la supervisión. Para averiguar si los niños entendieron sus derechos; para conocer sus opiniones y puntos de vista; para averiguar si existe algún problema en sus grupos y áreas; para supervisar su salud y bienestar. VV. (12 años, niña), M. (12 años, niño), y G. (17 años, niño), Ciudad del Cabo7

“Para obtener información precisa de las partes involucradas y tener pruebas de que las directivas (de la Convención de los Derechos del Niño) están siendo observadas. Si aquellas partes involucradas dicen algo, en este caso los niños podrían tener una opinión diferente. Es por eso que la supervisión es importante, para demostrar que ellos piensan de modo diferente a lo que están diciendo. Para obtener opiniones diferentes” TA. & RJ. (13 años, niños), Ottawa8

6. Roberfroid A., Unicef, The Merits of Goals-Focused Approaches to Development, Joint UN/ OECD-DAC/World Bank/IMF Forum, OECD, París, 9–10 March 2000. 7. Grupo organizado por el autor en la evaluación de la investigación sobre involucramiento de los niños en los derechos del niño, Cape Town, Sudáfrica, 27 julio 2002. 8. Grupo organizado por el auotr en la evaluación sobre involucramiento de los niños y la juventud en los derechos del niño. Ottawa, Canada, 5 octubre de 2002.

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SUPERVISIÓN:

MÁS QUE UN INFORME

Estas citas ilustran los beneficios adicionales de la supervisión, que incluye a los niños. En primer lugar, la participación del niño en el proceso puede revelar si los niños entienden sus derechos y cómo lo hacen. En segundo lugar, el conocimiento y las opiniones de los niños acerca del estatus de sus derechos, los cuales pueden diferir respecto de los adultos, se vuelven accesibles. En tercer lugar, los resultados pueden revelar cuestiones emergentes aún no advertidas por los adultos. En cuarto lugar, como titulares de derechos, la participación de los niños es necesaria, a la vez que contribuye a una visión comprensiva de la situación, no simplemente a una perspectiva adulta. Además, si los niños por sí mismos educan a otros pares sobre sus derechos, la información será más poderosa y recibiría una reacción más apropiada de parte de otros pares.

III. Supervisión comparada con implementación Aunque involucra actividades diferentes, la supervisión es frecuentemente confundida con la implementación, de modo tal que ambos conceptos suelen ser empleados indistintamente.9 En la literatura pueden observar órganos de supervisión identificados como “órganos de aplicación”10, lo cual ignora la complejidad del proceso de supervisión y el rol y la actividad de los diversos tipos de evaluación. Para contrastar los dos procesos, la implementación se refiere a la aplicación de los derechos humanos dentro de jurisdicciones y contextos definidos por varios medios como las disposiciones legislativas, las políticas y los programas; mientras que la supervisión mide y supervisa su implementación. Como actividades diferentes, ambas sirven para avanzar en el progreso de los derechos del niño. Consecuentemente, los órganos de control pueden ser considerados como mecanismos de aplicación. Por ejemplo, en lo concerniente con sus obligaciones y actividades conexas a través de la revisión de los informes presentados por los Estados parte, elaborando comentarios generales y debates temáticos, y compartiendo las mejores prácticas, el Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño colabora con la aplicación de la CIDN. Sin embargo 9. Himes, J. R., “Monitoring Children’s Rights: Cutting Through the Confusion and Plan- ning for Effective Action” , en Monitoring Children’s Rights, The Hague, Martinus Nijhoff, 1996, p. 113. 10. Por ejemplo, cap. 14 del libro de Van Bueren, donde se debate si los mecanismos de supervisión tienen a su cargo la “Aplicación de los Derechos Internacionales del Niño”. Van Bueren, G., The International Law on the Rights of the Child, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1995.

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la aplicación es cumplida debido a la función principal de supervisión que tiene el Comité sobre los Estados parte11 para promover el respeto de los tratados internacionales12. Por lo tanto, pese a tratarse de actividades diferentes, tanto la supervisión y aplicación, refuerzan el progreso de los derechos del niño.

IV. Ejemplos de supervisión La ley internacional de derechos del niño está compuesta por diversos documentos. Mientras la mayoría de los tratados de Derechos Humanos de las Naciones Unidas no se focalizan en los derechos del niño (con excepción de la CIDN),13 ellos se aplican a cada persona y algunos contienen algunas normativas específicas para niños. Además de esos tratados, existen otros documentos de las Naciones Unidas y de otras organizaciones internacionales que son relevantes, entre ellos, podemos mencionar: la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, Convención Americana de Derechos Humanos, Estatuto Africano sobre los Derechos y Bienestar del Niño y Convención sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil14. 11. CIDN, supra, nota 4, artículos 43(1), 44(1). 12. Capotorti, F., “The International Measures of Implementation Included in the Cove- nants on Human Rights”, en International Protection of Human Rights, Stockholm, Interscience & Almqvist & Wiksell, 1968, p. 132. 13. Los organismos de los tratados y sus respectivos documentos son el Comité de Derechos Humanos (Convenio Internacional de Derechos Civiles y Políticos, NU Doc. A/RES/2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966 (CIDCP), el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Convenio Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, NU Doc. A/RES/2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966 (CIDESC) el comité no indica cuando los informes serán ser examinados por el ECOSOC (el Artículo 16 (2)) pero un comité ha sido desde entonces establecido), Comité de la Eliminación de la Discriminación Contra Mujeres (Convención en la Eliminación de Todas las Formas de la Discriminación Contra Mujeres, NU Doc. A/RES/34/180, del 18 de diciembre de 1979 (CEDM), Comité de la Eliminación de la Discriminación Racial (Convención Internacional en la Eliminación de Todas las Formas de la Discriminación Racial, NU Doc. A/RES/2106 A (XX), del 21 de diciembre de 1965 (CIEDR), el Comité contra Tortura (Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Castigos Crueles, Inhumanos o Degradantes, NU Doc. A/RES/39/46, del 10 de diciembre de 1984 (CT), el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y Miembros de Sus Familias (Convención Internacional en la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y Miembros de Sus Familias, NU Doc. A/RES/45/158, del 18 de diciembre de 1990, (CIPDTMMF), y el Comité de los Derechos del Niño (CIDN). 14. Los documentos incluyen: Convención Europea para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, Consejo de Europa 1950, 213 UNTS 222; Estatuto Social Europeo, Consejo de Europa, firmado el 18 de octubre de 1961, entró en vigor el 26 de febrero de 1965, 529 UNTS 89;

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Los organismos internacionales de supervisión son importantes debido al rol de los Estados en la aplicación de las normas de derecho internacional.15 Estos órganos deben garantizar que los Estados respeten sus obligaciones internacionales de derechos humanos y realizar recomendaciones para asegurar el progreso. Muchas instituciones y actores internacionales y regionales, incluyendo el Estatuto de Naciones Unidas y su cuerpo de tratados16, el Consejo de Europa y la Organización de los Estados Americanos, disponen de diversos medios para supervisar. Además de analizar los informes acerca de la implementación17, llevan a cabo la supervisión a través de comunicaciones (también conocidas como

ETS 35; Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), Organización de los Estados Americanos, firmado el 22 de noviembre de 1969, entró en vigor el 18 de julio de 1978, OEA 36, OEA . Rec. OEA/Ser. L/V/11.23, doc. 21, Rev 6 (1979); Estatuto Africano sobre los Derechos y el bienestar del Niño, Organización de la Unidad Africana, adoptada en julio de 1990, entró en vigor el 29 de octubre de 1999, OUA Doc.CAB/LEG/TSG/Rev.1; NU Convención contra el Crimen Transnacional Organizado, adoptada el 15 de noviembre de 2000, NU Doc. A/RES/55/383; Convención sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil, 1999 (No 182), adoptada el 17 de junio de 1999 por la Conferencia General de la Organización Internacional de Trabajo, entró en vigor el 19 de noviembre de 2000; Convención contra la Discriminación en Educación, adoptada por la Conferencia General de la UNESCO, el 14 de diciembre de 1960. Para más detalles sobre el alcance de la ley de derechos internacionales del niño, refiérase a G.Van Bueren, op. cit, nota 13. 15. L. B. SOHN, “Human Rights: Their Implementation and Supervision by the United Nations”, in T. MERON (ed.), Human Rights in International Law: Legal and Policy Issues, Oxford, Clarendon Press, 1984, p. 395. 16. Los órganos estatutarios son de conformidad con el Estatuto de NU, las instituciones principales encargadas de cumplimentar los objetivos específicos de la organización, que incluyen la Asamblea General y el Consejo Económico y Social. Ellos podrían abordar violaciones por parte de cualquier Estado miembro de las Naciones Unidas y han creado agentes específicos de supervisión. En cambio los órganos de los tratados fueron creados cuando los documentos específicos de derechos humanos entraron en vigencia, para supervisar su aplicación por los Estados parte. La supervisión internacional de los principales siete tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas, incluyen: la Convención sobre la Eliminación de toda forma de discriminación racial (CEFDR), el Convenio Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CIDESC), la Convención sobre la Eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer (CEDM), involucra comités de expertos de Naciones Unidas, quienes son elegidos para prestar sus servicios intelectuales en la revisión de los informes de los Estados parte. 17. Conforme a los tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas, los Estados parte deben enviar un informe inicial al órgano de supervisión dentro de uno o dos años luego de convertirse en parte del tratado. Posteriormente conforme el tratado lo especifique, se remitirán informes periódicos cada cuatro o cinco años, así como cualquier información adicional que sea solicitada. Los informes deberán incluir todas aquellas medidas constitucionales, legislativas, administrativas, judiciales y toda otra que promueva y proteja los derechos, y debe identificar cualquier impedimento en el cumplimiento de los derechos.

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quejas), en cuestiones y procedimientos especiales (conocidos como mecanismos temáticos o propios de cada país)18. Pero tales actores resultan insuficientes desde que el Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño ha sido descripto como únicamente un “supervisor de supervisores”.19 La supervisión debe ser un proceso participativo que involucre a los actores de las Naciones Unidas y otros “órganos competentes”20. Consecuentemente, el Estatuto de las Naciones Unidas, los órganos de los tratados, instituciones, organizaciones regionales, cortes internacionales y domésticas, la sociedad civil y los actores nacionales relevantes, todos tienen un rol que desempeñar en la supervisión de los derechos del niño.21 Además las conferencias internacionales también pueden ser supervisores internacionales significativos22 en particular dependen de los resultados de la supervisión a nivel nacional. La supervisión nacional puede involucrar actividades y resultados de: supervisores ejecutivos y legislativos, comisiones independientes o actores, académicos, medios de noticias, organizaciones no gubernamentales o sector voluntario y supervisión internacional23. Además aunque no sean supervisores, la judicatura interpreta y evalúa los derechos del niño, la jurisprudencia24 ilustra la influencia de derechos del niño en el juicio. Por consiguiente existe una gran actividad de supervisión que involucra a varios actores dentro y través de los Estados.

18. Está fuera del alcance de este artículo detallar estos diversos procedimientos. Para mayor información, las referencias pueden incluir: T. M. Collins, op. cit, nota 5, cáp. 2 para detalles acerca de ambos, actores de supervisión y procedimientos; P. Alston, J. Crawford (eds.), El Futuro de la supervisión de los Tratados de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Cambridge, Cambridge University Press, 2000; y Alto Comisionado de Naciones Unideas en Derechos Humanos [en línea]: y [consulta: 19 de abril de 2007]. 19. T. Hammarberg, “El trabajo del Comité de Expertos sobre los Derechos del Niño”, Discurso en la Consulta sobre el rol de las Naciones Unidas y las Organizaciones No Gubernamentales en la implementación de la CIDN, Casa Unicef, Nueva York, 24 de Marzo de 1993. 20. CIDN, supra, nota 4, articulo 45(a). 21. Véase más Collins, T. M., op. cit., nota 5, cáp. 2. 22. Id., Capítulo Tres. 23. Véase Collins, T. M., op. cit., note 5. 24. Ibid.

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V. Diferentes enfoques Como la supervisión debe ser un proceso participativo, la asociación de varias perspectivas debería facilitar un mejor entendimiento de la situación de los derechos del niño. Sin embargo, la diversidad de actores también implica diferentes abordajes de la supervisión, lo que inevitablemente afecta los resultados. Algunos comentaristas reconocen la influencia de los actores en sus esfuerzos, incluso Prout y James mencionan que “las ciencias sociales no son comentarios neutrales acerca de la infancia pero sí factores activos en su construcción y reconstrucción”.25 Pero en general son muy pocos los diferentes abordajes del proceso de supervisión que están identificados en la literatura.26 La supervisión involucra decisiones fundamentales acerca de procedimientos, objetivos y contenido porque no es posible ilustrar todo. En consecuencia la motivación de quien desarrolla la supervisión influencia tanto el proceso como los resultados.27 Pueden realizarse diversos enfoques, los cuales serán brevemente tratados: el enfoque lineal;28 enfoque circular,29 y un enfoque basado en los Derechos del Niño.30

A. Enfoque lineal

Algunos supervisores eligen perseguir en sus esfuerzos asuntos específicos o prioridades que limitan su acercamiento para seguir un patrón lineal, el que inicialmente supone una elección preliminar que guia la recolección de datos, el análisis e informe de los resultados. Los supervisores lineales –ya sea gobierno, sociedad civil, u otros– entienden a la supervisión como un medio para resaltar

25. Prout A., A. James, “A New Paradigm for the Sociology of Childhood? Provenance, Promise and Problems”, en Constructing and Reconstructing Childhood, London & Washington D.C., Falmer Press, 1997, pp. 28-29. 26. Ver Collins, T. M., “The Significance of Different Approaches to Human Rights Monitoring: A Case Study of Child Rights”, (forthcoming, copy with author) International Journal of Human Rights, 2006. 27. Ibíd. 28. La clasificación es inspirada por la distinción inédita y original de Silvia Fanjoy de “la defensa” se acerca a la supervisión durante el trabajo de la Coalición canadiense para los Derechos de Niños en 1996-1997. Para detalles adicionales sobre este acercamiento y su significado, ver ibíd. 29. La clasificación es inspirada por la designación original, inédita de Fanjoy del acercamiento “de investigación” a supervisar durante el trabajo de la Coalición Canadiense para los Derechos de Niños en 1996-1997. Para detalles adicionales sobre este acercamiento y su significado, ver ibíd. 30. Véase más en T. M. Collins, op. cit., note 5, cáp. 2.

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sus preocupaciones y prioridades acerca de los niños. En suma, la supervisión lineal no pretende comprender el estatus de los derechos del niño. Los resultados condenan a los actores, sus esfuerzos o su carencia, o simplemente describen medidas sin una plena consideración de su impacto o un análisis crítico. Por ejemplo, los informes del Comité Nacional de los Derechos de los Niños de Sudáfrica (CNDN) y el Gobierno de Canadá a las Naciones Unidas reflejan este enfoque,31 el informe de la CNDN refleja la antigua descripción, mientras el informe canadiense sigue a éste. Los motivos de apoyar este acercamiento pueden incluir: el convencimiento que su perspectivas y conclusiones son tanto exactas como necesarias; la creencia que este acercamiento ilustra los derechos de niño, de modo más eficiente que un informe de investigación voluminoso; compromiso con la necesidad de acción urgente; y recursos disponibles.

B. Enfoque circular

Mediante la utilización de una perspectiva holística, los supervisores circulares reúnen información acerca de los derechos del niño incluyendo esfuerzos positivos y negativos así como información contextual para evaluar e informar acerca de la situación completa. La consideración de la obediencia inspira preguntas sobre las implicaciones y enredos en torno de los derechos del niño.32 Por consiguiente, este acercamiento refleja un modelo circular debido al objetivo de mejorar la apreciación de los derechos del niño, que enfatiza la investigación y el análisis de datos y las razones para entender. Por lo tanto, la recolección de información y el análisis deberían traer el mejor entendimiento de los derechos del niño. El informe de los resultados es una actividad por fuera del círculo, a los que siguen el análisis, y el avance de la comprensión para brindar información sobre los resultados a otros. El resultado es investigado en lugar de estar basado sobre las prioridades particulares del supervisor. El trabajo del proyecto de Presupuesto de los Niños del Instituto por una Sudáfrica Democrática (ISD) refleja este acerca-

31. Canadá, Convention on the Rights of the Child: First Report of Canada. Ottawa, Human Rights Directorate, Department of Canadian Heritage, 1994; NCRC, South Africa’s First Supplementary CRC Report to the UN Committee on the Rights of the Child, Rivonia, National Children’s Rights Committee, 2000. 32. Collins, T. M., op. cit, nota 29.

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miento33. Este tipo de supervisión es generalmente motivado por el deseo de entender los derechos del niño según la ley. El proceso circular es el proceso en curso, interminable donde el proceso de investigación apunta “a contribuir al desarrollo del conocimiento sistemático, verificable.”34 Existen diversas diferencias que permiten contrastar el enfoque lineal y el circular como el Diagrama 1 lo ilustra:

Diagrama 1: Comparación de Enfoques:

Enfoque lineal de supervisión

Enfoque circular

• Basado en resultados/influye

• Basado en el entendimiento

en otros. • Beneficios a corto plazo. • Orientado al proyecto. • Generalmente métodos pobres de investigación. • Reactivo. • Basado en necesidades. • El rol de los niños es limitado.

científico. • Beneficios a largo plazo (sin comienzo/final). • Esfuerzo constante. • Orientado a la investigación. • Posibilidad de prevención. • Orientado hacia los derechos. • El rol de los niños es esencial.

Mientras que el enfoque lineal es más bien subjetivo, el enfoque circular se concentra en los medios o procesos de supervisión y no refleja tendencias o prioridades ni define resultados. Un enfoque de supervisión es una elección, pero el reconocer la elección y su importancia parece difícil. A todos los supervisores les gusta entender que su trabajo es descriptivo, utilizan la descripción pero algunos resultados reflejan las preocupaciones específicas del evaluador, por lo tanto ya no se trata de una

33. Ver ejemplos: Cassiem, S., J., J. Streak, Budgeting for child socio-economic rights: Government Obligations and the Child’s Right to Social Security and Education, Cape Town, IDASA, 2001 and S. Cassiem, Budget Information Service, Institute for Democracy in South Africa (IDASA), Child Poverty and the Budget in South Africa: A South African Child- Focused Budget Study, Stockholm, Save the Children Sweden, 2001. 34. Frankfort-Nachmias, C., D. Nachmias, Research Methods in the Social Sciences, Fourth Edition, New York, St. Martin’s Press, 1992, p. 74.

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descripción, sino que también es una reflexión del enfoque lineal35. La pregunta es si el apoyo es el objetivo principal que dirige el proceso general. La elección entre los enfoques refleja diferentes influencias sobre varios supervisores, incluyendo financiación36, agendas políticas y el compromiso con ciertas políticas y programas.

C. Enfoque basado en los derechos del niño

Las investigaciones muestran que los derechos del niño están incluidos en el sistema general de los derechos humanos de los adultos pero influyen de manera inadecuada en el proceso de supervisión.37 Los derechos del niño deberían inspirar tanto la supervisión como la mejora del proceso. 38 De ahí que la pregunta es no sólo cómo los derechos de niño son supervisados, sino también como son maximizados en el proceso.39 Un acercamiento basado en los derechos del niño es inspirado por las lecciones del acercamiento de derechos humanos. Robinson, el alto comisionado de Naciones Unidas para Derechos Humanos (como lo era entonces), explica que un acercamiento de derechos humanos implica: “La descripción de situaciones no en términos de necesidades humanas, o áreas para desarrollo, pero en términos de obligación de responder a los derechos a individuales... [Esto] implica la participación directa de la gente en decisiones que se relacionan con su propio desarrollo”. 40 Santos Pais ha expresado el apoyo a un acercamiento basado en los derechos humanos para “informar y dirigir” el trabajo 41 de Unicef. Como conse-

35. B. Glossop, Director Ejecutivo de Programas e Investigación, Instituto Vanier de la Familia, entrevista con el autor, Ottawa, el 7 de enero de 2003. 36. Profesora Julia Sloth-Nielsen, Facultad de Derecho, Universidad de Cabo Occidental, entrevista con el autor, Rondebosch, 25 de julio de 2002. 37. Véase más op. cit., note 5. 38. Ibid. 39. Ibid. 40. Robinson, M. “Foreword”, en M. Santos Pais, A Human Rights Conceptual Frame- work for Unicef, Florence, Unicef International Child Development Centre, 1999, p. IV. 41. Ver Santos Pais, M., Unos Derechos humanos Marco Conceptual para la Unicef, Florencia, Unicef Centro Internacional de Desarrollo del Niño, 1999, p. 1.

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cuencia, un enfoque basado en los derechos del niño es dirigido por los cuatro principios rectores de la CIDN identificados por el Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño como esencial para la comprensión y aplicación de los derechos del niño, a saber: la no discriminación (artículo 2), mejores intereses (artículo 3), máxima supervivencia y desarrollo (artículo 6), y opiniones del niño (artículo 12).42 El acercamiento debería considerar interrelaciones entre derechos y se refiere a las capacidades43 de desarrollo. Un enfoque basado en los derechos del niño es necesario para respetar la ley de derechos internacionales del niño en la supervisión44. Según el enfoque circular un enfoque basado en los derechos del niño se concentra en el proceso de supervisión pero no define el resultado. El enfoque basado en los derechos del niño debería estar orientado por la ley internacional de derechos del niño y abrazar la neutralidad aunque un análisis crítico de las opciones de supervisión es necesario para asegurar una deliberación apropiada de sus estándares. El foco está puesto en la interpretación y aplicación de la ley para alcanzar coherencia y objetividad. Los ejes principales para una supervisión de los derechos del niño efectivo que sostienen este tipo de enfoque ya han sido desarrollados45. En resumen, la supervisión involucra numerosas cuestiones y opciones significativas para ser realizadas. Es una actividad esencial, que implica la consideración tanto de los procesos como los resultados, a fin de implementar progresivamente los derechos del niño. Todos estos enfoques tienen mucho que ofrecer al entendimiento de la situación de los derechos del niño. La identificación de tales enfoques, sin embargo, responde a un análisis crítico de los resultados para determinar su rol y valor46. Debido al reconocimiento legal internacional y su importancia universal, la ley internacional sobre derechos del niño ofrece una visión y provee un estándar que debe ser respetado en todos los esfuerzos relacionados con los niños y que los involucren. Una medida relevante de su importancia es determinar si la supervisión de los derechos del niño refleja y respeta los derechos del niño.

42. Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1991), Pautas para informes iniciales de los Estados Partes, NU Doc. CNDN/C/58, III. 43. Véase más Collins, T. M., op. cit., nota 5, cap. 1 y 6. 44. Para más detalles ver id., Capítulos Uno al Seis. 45. Ver id., Apéndice A. 46. Véase más en Collins, T. M., loc. cit., nota 29.

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VI. Conclusión Este documento clarifica la relación entre la supervisión y la aplicación y demuestra la complejidad de la supervisión. En esencia, la supervisión es una actividad esencial para avanzar en los derechos del niño, pero debe involucrar la consideración de la perspectiva de supervisión, los procesos y los resultados. Además, en contraste con la cita que está a principio del documento, que manifiesta que la supervisión simplemente implica que alguien produzca un documento en sólo unos meses, la supervisión es mucho más compleja, e involucra diferentes actores a través de las jurisdicciones y numerosas cuestiones y elecciones significativas. Por lo tanto, la supervisión es más importante que un infome.

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El estudio del Centro de Investigaciones Innocenti de Unicef acerca de las medidas generales de implementación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN)*

Marta Santos Pais**

Resumen El estudio documenta y analiza el proceso de implementación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN), la misma que ha tenido suma importancia alrededor del mundo. La CIDN ha dado mayor visibilidad a cuestiones relativas a los niños, y ha servido como punto de referencia para el desarrollo de nuevas leyes y políticas públicas. Importa señalar que el Comité de los Derechos de los Niños (el Comité) fue establecido para evaluar los esfuerzos realizados por los Estados en el proceso de implementación de la CIDN. El Comité también ha cumplido un rol importante en la promoción de la comprensión de los principios y disposiciones de la Convención. El estudio Innocenti de Unicef está basado en informes de implementación que los Estados parte de 26 países han presentado al Comité durante los últimos 15 años. Los países que se examinan han sido seleccionados de manera de representar todas las regiones del mundo. Más aun, son países que reportaron al Comité al menos dos veces y reflejan una relativa madurez tanto implementando la CIDN como en la presentación de informes sobre el mismo. El estudio considera los siguientes ítems: los compromisos asumidos por los Estados parte que han llevado a mejorar los derechos de los niños; el alcance del impacto real de estas medidas en la vida de los niños; el progreso logrado hasta ahora; y los desafíos clave para una implementación eficaz de la CIDN.

* Título original: “The Study of the Unicef Innocenti Research Centre on the General Measures of Implementation of the Convention on the Rights of the Child”. Traducción al español realizada por Inés Finchelstein, Licenciada en Ciencias Antropológicas, Facultad de Filosofía y Letras, Universidad de Buenos Aires. ** Directora Centro de Investigaciones Innocenti, Unicef.

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. El estudio más reciente llevado a cabo por el Centro de Investigaciones Innocenti de Unicef El estudio concierne a la aplicación de la CIDN en más de sesenta y dos países de todo el mundo; se basa principalmente en informes que los Estados parte han presentado al Comité de los Derechos del Niño durante los últimos quince años. ¿Por qué decidimos que sería importante documentar y analizar el proceso de implementación de la Convención? Ésta tiene, obviamente, importancia alrededor del mundo. Ha dado mayor visibilidad a cuestiones relativas a los niños y ha servido como punto de referencia para el desarrollo de nuevas leyes y políticas públicas. Pero más allá de eso, creímos que era necesario reflexionar acerca de la medida en que los niños son una prioridad en nuestras sociedades: • ¿Hasta qué punto los compromisos con la Convención asumidos por los Estados parte llevaron a la adopción de medidas concretas para mejorar los derechos de los niños? • ¿Hasta qué punto las medidas tomadas por los Estados tuvieron un impacto real en las vidas de los niños? • ¿Cuánto se ha progresado hasta ahora? • ¿Cuáles son nuestros desafíos más importantes, luego de quince años de implementación de la CIDN? • ¿Cuáles deberían ser nuestras prioridades hoy, en 2007, dada nuestra experiencia colectiva de quince años de lucha por poner en práctica la Convención y los cambios sociales, económicos, científicos y políticos que han ocurrido en este tiempo? El Comité de los Derechos del Niño fue establecido por la Convención para evaluar los esfuerzos de los Estados en el proceso de implementación de la Convención. El Comité también ha cumplido un rol importante en la promoción de la comprensión de los principios y disposiciones de la Convención. Es por esta razón que hemos preparado una publicación complementaria expedida con el Comité: una compilación de los Comentarios Generales del Comité y sus Observaciones Finales sobre los informes de los Estados parte de todo el mundo. Esta publicación resume años de experiencia con respecto a temáticas de niñez, así como sus recomendaciones para mejorar la situación de los niños en países de esta región.

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Nuestro estudio se centra en Medidas Generales de Implementación, esto es, medidas transversales que contribuyen a la realización de todos los derechos contenidos en la CIDN, en lugar de seguir un enfoque sectorial. ¿Cuáles son las medidas abordadas por nuestro estudio? Estas incluyen: – – – –

reforma legal; reforma institucional; mecanismos de coordinación y monitoreo del progreso en la implementación de la CIDN.

Decidimos focalizar en estas medidas generales de implementación en parte porque el Comité de los Derechos del Niño ha enfatizado la importancia fundamental de las mismas para la realización efectiva de toda la gama de derechos consagrados en la Convención. Además, durante la Sesión Especial de la Asamblea General sobre Niños de 2002, los Estados parte de las Naciones Unidas se comprometieron a mejorar el ulterior desarrollo de estas medidas alrededor del mundo. Este año,1 la Asamblea General examinará los progresos realizados para el cumplimiento de este compromiso. También hay una tercera razón, esto es, que estas medidas generales de implementación pueden verse como un indicador del grado de compromiso de cada Estado para alcanzar el fin último de asegurar que cada niño goce de los derechos consagrados en la convención.

2. Cuáles son los principales hallazgos de nuestro estudio? El estudio confirma que la ratificación de la convención ha tenido consecuencias significativas en todos los países estudiados. Particularmente, ha destacado los siguientes aspectos. • En primer lugar, ha habido cambios amplios y sustanciales en la legislación relativa a la infancia. Muchos países han incorporado la Convención a su marco legal nacional y en muchos casos las disposiciones de esta última prevalecen sobre la legislación nacional. Esto le ha permitido que los tribunales nacionales adopten un rol más activo en la salvaguarda de los

1. N. del E.: la autora se refiere al año 2007.

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derechos de los niños. Esto queda claramente ilustrado a través de las decisiones del Tribunal Constitucional de República Checa, que revocó parte del Código de Familia como resultado de su incompatibilidad con la Convención y Carta de los Derechos Fundamentales, así como también por la decisión de la Corte di Cassazione italiana que promueve la protección de los niños del castigo corporal. • En segundo lugar, muchos países han adoptado nuevas legislaciones o modificado leyes existentes con el fin de asegurar mayor conformidad con la Convención incluso países que inicialmente creían que su legislación era perfecta y que no requerían cambios. La reforma legal es, en realidad, un proceso que nunca termina; en parte porque las leyes no siempre producen los resultados esperados, y también por el surgimiento de problemas nuevos. Los desafíos que nacen de las nuevas tecnologías son sólo un ejemplo importante. Canadá ha adoptado algunas nuevas leyes a nivel federal relativas a la justicia juvenil y la mayoría de las provincias han realizado reformas legislativas sustanciales, particularmente en áreas de derecho de familia y servicios sociales. El proceso de reforma legislativa ha tenido características diferentes en distintos Estados. Esto también es de esperar. No hay un modelo simple que todos los países pueden seguir. La ley debe adaptarse al contexto histórico, social, cultural, económico y político de cada país. • Algunos países han adoptado leyes extensivas basadas en un enfoque holístico de la Convención. La Ley Orgánica sobre la protección legal del niño, promulgada por España en 1996, es un buen ejemplo de este enfoque. • Otros países han adoptado un enfoque sectorial para la reforma de la legislación y modificaron gradualmente las leyes en diferentes sectores considerados prioritarios, tales como derecho de familia, justicia juvenil, protección contra la violencia y así sucesivamente. La experiencia demuestra que ninguno de estos enfoques es suficiente por sí mismo. Ambos son necesarios para poner la legislación nacional en plena conformidad con la Convención. La sección de nuestro estudio que aborda el tema de reforma legal es muy larga, pero quisiera mencionar sólo algunas áreas donde la legislación anterior rara vez o nunca proveía la adecuada protección a los derechos de los niños y también aquellas que han recibido considerable atención por parte de los legisladores alrededor del mundo durante los últimos quince años. 38 www.librosderechoperu.blogspot.com

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• En el área de explotación sexual, muchos países han llenado vacíos legales relativos a los tipos de abuso prohibidos, dándole a sus cortes jurisdicción sobre actos cometidos en el exterior, para así combatir el turismo sexual. También lo han hecho adoptando normas destinadas a prevenir la “re-victimización” de los niños víctimas. Algunos pocos países han tomado medidas para prohibir toda forma de violencia contra los niños, e incluyen el castigo corporal dentro de la familia. • Muchos países han modificado sus leyes sobre adopción e introdujeron disposiciones nuevas y específicas respecto a la adopción internacional para asegurar que las políticas y los procedimientos estén guiados por el interés superior del niño y cumplan con las salvaguardas de la Convención. Más aún, la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional desarrolló un tratado especial respecto a este tema, destinado a ayudar a los Estados a cumplir con sus obligaciones en cuanto a los derechos de los niños. Canadá ratificó la Convención sobre la Adopción Internacional en diciembre de 1996, que entró en vigor en abril de 1997. Por más importantes que sean estos logros, aún persisten muchos desafíos: • Primero, es necesario continuar identificando y llenando vacíos en la legislación respecto a los derechos del niño. Los principios generales de la Convención requieren ser incorporados a todos los ámbitos de legislación relevantes, interés superior del niño, respecto a las miradas de éste y promoción del desarrollo del mismo son dimensiones esenciales del proceso de implementación. La protección del niño contra la discriminación y la violencia y un sistema de debido proceso para los menores, que se adecue a los estándares internacionales son algunas de las áreas que requieren atención prioritaria en muchos de los países estudiados. • Segundo, es urgente asegurar que las leyes sobre derechos del niño sean adecuadamente implementadas. La legislación es un componente esencial, pero no suficiente, de un enfoque integral a la protección de los derechos del niño. Debe ser acompañado por: – el entrenamiento y reentrenamiento de los profesionales y paraprofesionales a cargo de su vigorización;

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– la concientización del público, incluyendo a los niños, sobre los derechos del niño y los procedimientos para asegurar su salvaguarda; – la inversión económica en programas y servicios para los niños y sus familias; – y el monitoreo del progreso en la puesta en práctica de la Convención, la identificación de desafíos y recomendación de políticas y acciones diseñadas para superarlos.

. Los procesos de reforma institucional promovidos por la Convención Muchos modelos diferentes han sido adoptados. En algunos países, un ombudsman con mandato más amplio o una comisión nacional de derechos humanos ha establecido una unidad separada o un punto focal especializado en derechos del niño. En otros, se ha creado un Ombuds específico para los niños. Este es el modelo que han seguido Latvia, Bosnia, Herzegovina y Portugal. En Grecia, se creó un departamento de los derechos del niño en la Oficina del Ombudsman, sobre la base de una legislación aparte. En Canadá, es el caso de las provincias de Quebec y Saskatchewan. Cada país debiera tomar en consideración cuál es el mejor enfoque para salvaguardar los derechos humanos de los niños a la luz de su historia, su cultura y su marco institucional. Un segundo hallazgo concierne a los fundamentos jurídicos de estas instituciones. Su base estatutaria es lo que asegura su independencia, su autoridad y legitimidad para actuar en representación de los niños. La legislación sirve también para clarificar su rol con respecto a otros mecanismos e instituciones, tales como comités parlamentarios y “observatorios” gubernamentales de los niños. Un tercer hallazgo se refiere a la importancia crítica de la independencia. Estas instituciones deben actuar independiente e imparcialmente, guiadas por el interés superior del niño y no por ambiciones o lealtades políticas o institucionales. La independencia depende en parte de los valores y la integridad moral del ombudsman o comisionado, pero se relaciona también con salvaguardas estructurales y legales. El proceso de nombramiento del Ombudsman o del comisionado es una parte fundamental para asegurar independencia real y percibida, razón por la cual el Comité de los Derechos de los Niños recomienda un proceso de selección transparente, abierto y competitivo. En este sentido, es alentador observar en

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algunos países el desarrollo de un proceso de selección de los candidatos es evaluado abiertamente, a la luz del interés superior del niño. En Irlanda y en Gales, los mismos niños han sido consultados como parte del proceso de selección del Comisionado. Mediante ese involucramiento, la visibilidad, la legitimidad y la autoridad de la institución han sido reforzadas. Para ser efectivas, estas instituciones también necesitan recibir recursos humanos y financieros adecuados. En este punto también hay una gran diversidad. Los grandes y multidisciplinarios staff de algunas seguramente van a ser capaces de conseguir un nivel de protección fuera del alcance de las instituciones