Der strafrechtliche Schutz der Familie [1 ed.] 9783428541805, 9783428141807

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Schriften zum Strafrecht Band 255

Der strafrechtliche Schutz der Familie Von

Sven Kaltenbach

Duncker & Humblot · Berlin

SVEN KALTENBACH

Der strafrechtliche Schutz der Familie

Schriften zum Strafrecht Band 255

Der strafrechtliche Schutz der Familie

Von

Sven Kaltenbach

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Regensburg hat diese Arbeit im Jahre 2013 als Dissertation angenommen.

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Inhaltsübersicht Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

1. Kapitel Der Schutz der Familie im Reichsstrafgesetzbuch vom 15. 05. 1871 bis zum Jahr 1943

23

A. Schutz der Familie im Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich in der Fassung vom 15. 05. 1871 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 B. Einführung weiterer relevanter Tatbestände bis zum Gesetz vom 12. 03. 1894 . . . . . . 53 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 D. Familienbild des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 E. Kritik der Literatur an den geltenden Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 F. Reformbemühungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 G. Relevante Gesetzesänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 H. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

2. Kapitel Schutz der Familie von 1943 bis zum Beginn der Großen Strafrechtsreform

93

A. Die Verordnung zum Schutz von Ehe, Familie und Mutterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 B. Die Jugendstrafrechtsverordnung vom 06. 11. 1943 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 C. Veränderungen im Familienbild des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 D. Reaktionen der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 E. Auslegung der Normen durch die Rechtsprechung am Beispiel des § 170 a StGB . . . 127 F. Familienbild der Kritiker und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

6

Inhaltsübersicht

G. Auswirkungen der Verabschiedung des Grundgesetzes auf bestehende Tatbestände . . 132 H. Drittes Strafrechtsänderungsgesetz vom 04. 08. 1953 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 I. Reformbemühungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 J. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 3. Kapitel Schutz der Familie seit dem Beginn der Großen Strafrechtsreform

146

A. 1. Strafrechtsreformgesetz vom 25. 06. 1969 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 B. 4. Strafrechtsreformgesetz vom 23. 11. 1973 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 C. Familienbild des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 D. Reaktionen der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 E. Weitere Änderungen relevanter Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 Schlussbetrachtung/Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 Quellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 I. Hinführung Themenfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 II. Forschungsstand auf dem Gebiet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 III. Gang der Untersuchung/Aufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1. Kapitel Der Schutz der Familie im Reichsstrafgesetzbuch vom 15. 05. 1871 bis zum Jahr 1943

23

A. Schutz der Familie im Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich in der Fassung vom 15. 05. 1871 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 I. Tatbestände des 12. Abschnitts: Verbrechen und Vergehen in Beziehung auf den Personenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1. Personenstandsfälschung § 169 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 a) Darstellung des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 b) Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 c) Ermittlung des geschützten Rechtsguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2. Ehebetrug/Eheerschleichung § 170 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 a) Darstellung des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 b) Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 c) Ermittlung des geschützten Rechtsguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 II. Tatbestände des 13. Abschnitts: Verbrechen und Vergehen wider die Sittlichkeit

30

1. Bigamie/Doppelehe § 171 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 a) Darstellung des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 b) Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 c) Ermittlung des geschützten Rechtsguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

8

Inhaltsverzeichnis 2. Ehebruch § 172 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 a) Darstellung des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 b) Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 c) Ermittlung des geschützten Rechtsguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 3. Inzest § 173 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 a) Darstellung des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 b) Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 c) Ermittlung des geschützten Rechtsguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 4. Kuppelei §§ 180, 181 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 a) Darstellung der Tatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 aa) § 180 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 bb) § 181 Abs. 1 Nr. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 cc) § 181 Abs. 1 Nr. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 b) Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 c) Ermittlung des geschützten Rechtsguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 aa) Einfache Kuppelei § 180 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 bb) Schwere Kuppelei § 181 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 III. Sonstige Tatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1. Kinderraub § 235 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 a) Darstellung des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 c) Ermittlung des geschützten Rechtsguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 2. Der Bettel § 361 Abs. 1 Nr. 4 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 a) Darstellung des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 b) Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 c) Ermittlung des geschütztes Rechtsguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 3. Müßiggang § 361 Abs. 1 Nr. 5 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 a) Darstellung des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 b) Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 c) Ermittlung des geschützten Rechtsguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

Inhaltsverzeichnis

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IV. Sonstige Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 1. Züchtigungsrecht des Vaters gegenüber den Kindern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 2. Züchtigungsrecht des Ehemanns gegenüber seiner Ehefrau . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3. Aspekte der Strafzumessung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 4. Strafantragserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 5. Persönliche Strafausschließungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 B. Einführung weiterer relevanter Tatbestände bis zum Gesetz vom 12. 03. 1894 . . . . . . 53 I. § 361 Abs. 1 Nr. 9 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 1. Darstellung des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 2. Motive des Gesetzgebers/Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 3. Ermittlung des geschützten Rechtsguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 II. § 361 Abs. 1 Nr. 10 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1. Darstellung des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 2. Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 3. Ermittlung des geschützten Rechtsguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 D. Familienbild des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 I. Schutz der Familie vor dem Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 1. Verhältnis der Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2. Eltern-Kind-Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 3. Verletzung familiärer Unterhaltspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 4. Allgemeine Straftatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 II. Schutz der Familie durch das Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 1. Kein Schutz der Gemeinschaft der Familie durch das Strafrecht . . . . . . . . . . . . 61 2. Überindividualistische Bedeutung der Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 3. Verhältnis der Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 4. Autoritäre Stellung der Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

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Inhaltsverzeichnis

E. Kritik der Literatur an den geltenden Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 I. Ehebruch § 172 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 II. Der Bettel § 361 Abs. 1 Nr. 4 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 III. § 361 Abs. 1 Nr. 10 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 F. Reformbemühungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 I. Entwurf 1875/Umsturzvorlage 1894 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 1. Reichstagsvorlage 1875 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 2. Umsturzvorlage 1894 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 II. Reformbemühungen zur Zeit der Weimarer Republik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 1. Darstellung der Entwürfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 a) Strafbarkeit der Unterhaltspflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 b) Strafbarkeit des Ehebruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 c) Tatbestand des Verlassens eines Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 d) Allgemeine Ausrichtung der Entwürfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 2. Scheitern der Bemühungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 G. Relevante Gesetzesänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 I. Gesetze vom 19. 06. 1912 und 26. 05. 1933 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 1. Darstellung der Tatbestände/Motive des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 2. Familienbild dieser Gesetzgebungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82

Inhaltsverzeichnis

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II. Blutschutzgesetz/Ehegesundheitsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 1. Blutschutzgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 a) Darstellung der Straftatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 aa) § 5 Abs. 1 BlSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 bb) § 5 Abs. 2 BlSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 b) Motive des Gesetzgebers/Ermittlung des geschützten Rechtsguts . . . . . . . . 85 2. Ehegesundheitsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 a) Darstellung des Straftatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 b) Motive des Gesetzgebers/Ermittlung des geschützten Rechtsguts . . . . . . . . 89 3. Familienbild dieser Gesetzgebungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 H. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 2. Kapitel Schutz der Familie von 1943 bis zum Beginn der Großen Strafrechtsreform

93

A. Die Verordnung zum Schutz von Ehe, Familie und Mutterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 I. Verschleuderung von Familienhabe § 170 a StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 1. Darstellung des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 2. Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 3. Ermittlung des geschützten Rechtsguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 II. Verletzung der Unterhaltspflicht § 170 b StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 1. Darstellung des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 2. Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 3. Ermittlung des geschützten Rechtsguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 III. Verlassen Schwangerer § 170 c StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 1. Darstellung des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2. Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 3. Ermittlung des geschützten Rechtsguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 4. Vereinbarkeit des Straftatbestands mit dem Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . 106 IV. Kindesgefährdung § 170 d StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 1. Darstellung des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

12

Inhaltsverzeichnis 2. Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 3. Ermittlung des geschützten Rechtsguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

B. Die Jugendstrafrechtsverordnung vom 06. 11. 1943 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 I. Darstellung des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 II. Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 III. Ermittlung des geschützten Rechtsguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 C. Veränderungen im Familienbild des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 I. Schutz der Familie vor dem Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 II. Schutz der Familie durch das Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 1. Anerkennung der Familie als Rechtsgut des Strafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Schutz persönlicher Interessen einzelner Familienmitglieder . . . . . . . . . . . . . . 118 3. Veränderung der Eheauffassung des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 4. Eltern-Kind-Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 D. Reaktionen der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 I. Verschleuderung von Familienhabe § 170 a StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 II. Unterhaltspflichtverletzung § 170 b StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 III. Verlassen Schwangerer § 170 c StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 IV. Kindesgefährdung § 170 d StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 V. Unzureichende Beaufsichtigung Jugendlicher/Kinder § 139 b StGB . . . . . . . . . . . 126 1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

Inhaltsverzeichnis

13

2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 E. Auslegung der Normen durch die Rechtsprechung am Beispiel des § 170 a StGB . . . 127 I. Auslegung des Begriffs des Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 II. Begriff der Schädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 III. Erfordernis eines Strafantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 F. Familienbild der Kritiker und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 G. Auswirkungen der Verabschiedung des Grundgesetzes auf bestehende Tatbestände . . 132 H. Drittes Strafrechtsänderungsgesetz vom 04. 08. 1953 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 I. Vorgenommene Gesetzesänderungen/Erwägungen des Gesetzgebers . . . . . . . . . . 134 II. Unveränderte Tatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 I. Reformbemühungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 I. Entwurf E 62 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Darstellung des Entwurfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 2. Ausrichtung des Entwurfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 3. Kritik am E 62/Entstehung des Alternativ-Entwurfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 II. Alternativ-Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 1. Darstellung des Entwurfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 2. Ausrichtung des Entwurfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 III. Zusammenfassende Gegenüberstellung des E 62 und des AE . . . . . . . . . . . . . . . . 143 J. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 3. Kapitel Schutz der Familie seit dem Beginn der Großen Strafrechtsreform

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A. 1. Strafrechtsreformgesetz vom 25. 06. 1969 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 I. Abschaffung des Tatbestands des Ehebruchs § 172 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 1. Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

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Inhaltsverzeichnis 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 II. Abschaffung des Tatbestands der Erschleichung des außerehelichen Geschlechtsverkehrs § 179 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 1. Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 III. Veränderung des Strafrahmens der Kuppelei §§ 180, 181 StGB . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 IV. Veränderungen der §§ 235 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 1. Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

B. 4. Strafrechtsreformgesetz vom 23. 11. 1973 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 I. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 II. Aufgehobene Tatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Verletzung der Aufsichtspflicht § 143 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2. Verschleuderung von Familienhabe § 170 a StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 a) Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 3. Verlassen Schwangerer § 170 c StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 a) Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 III. Übrige Tatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 1. Verletzung der Unterhaltspflicht § 170 b StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 a) Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 2. Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht § 170 d StGB . . . . . . . . . . . . . 160 a) Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

Inhaltsverzeichnis

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3. Förderungen sexueller Handlungen Minderjähriger § 180 StGB . . . . . . . . . . . . 163 a) Darstellung des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 4. Beischlaf zwischen Verwandten § 173 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 a) Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 5. Vergewaltigung einer Frau § 177 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 a) Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 C. Familienbild des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 I. Schutz vor dem Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 1. Verhältnis der Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 2. Eltern-Kind-Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 II. Schutz durch das Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 1. Verhältnis der Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 2. Eltern-Kind-Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 D. Reaktionen der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 I. Unterhaltspflichtverletzung § 170 b StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 II. Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht § 170 d StGB . . . . . . . . . . . . . . . 181 1. Darstellung der Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 III. Förderungen sexueller Handlungen Minderjähriger § 180 StGB . . . . . . . . . . . . . . 183 1. Darstellung der Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 IV. Erzieherprivilegien §§ 131 Abs. 4, 180 Abs. 1 S. 2, 184 Abs. 4 StGB . . . . . . . . . . 185 1. Darstellung der Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

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Inhaltsverzeichnis V. Vergewaltigung einer Frau § 177 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 1. Darstellung der Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

E. Weitere Änderungen relevanter Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 I. 33. Strafrechtsänderungsgesetz vom 01. 07. 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 1. Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 3. Reaktionen der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 a) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 II. 6. Strafrechtsreformgesetz 1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 1. Entziehung Minderjähriger § 235 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 a) Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 2. Entführung mit Willen der Entführten/Kinderhandel § 236 StGB . . . . . . . . . . . 196 a) Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 3. Reaktionen der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 III. Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts vom 01. 08. 1998/ Gesetz zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung vom 08. 11. 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 IV. 37. Strafrechtsänderungsgesetz vom 11. 02. 2005/ Gesetz zur Bekämpfung der Zwangsheirat vom 23. 06. 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 3. Reaktionen der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

Schlussbetrachtung/Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 I. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210

Inhaltsverzeichnis

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II. Vergleich der grundlegenden familienpolitischen Vorstellungen des BGB und StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 III. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 1. Elterliches Züchtigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 2. Unterhaltspflichtverletzung (§ 170 Abs. 1 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 3. Beischlaf zwischen Verwandten (§ 173 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 a) Schutz vor genetisch-biologischen Schädigungen des Nachwuchses . . . . . . 229 b) Schutz der sexuellen Selbstbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 c) Schutz der inneren Ordnung von Ehe und Familie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 4. Tatbestand der Zwangsheirat (§ 237 Abs. 1 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 5. Zusammenfassung des Ausblicks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 Quellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

Einführung I. Hinführung Themenfeld Nach Ansicht einiger Strafrechtslehrer in den siebziger Jahren stiftet der Strafschutz im Bereich von Ehe und Familie „leicht mehr Schaden als Nutzen“.1 30 Jahre zuvor hingegen sollten durch Strafandrohungen das allgemeine familiäre Verantwortungsbewusstsein und das Gefühl für den Ernst der familiären Pflichten am Leben gehalten werden.2 Aktuell stellt sich die Frage, ob es gerechtfertigt erscheint, den Geschwisterinzest zu bestrafen oder ob eine solche Beziehung nicht vielmehr als der staatlichen Kontrolle entzogene „Privatsache“ der Beteiligten einzustufen ist. Wie diese Anschauungen und Diskussionspunkte bereits aufzeigen, erlebte die Behandlung von Ehe und Familie im Strafrecht im Laufe der Zeit eine wechselvolle Entwicklung. Nach allgemeiner Ansicht spiegelt diese Entwicklung ihre Abhängigkeit von den jeweiligen gesellschaftspolitischen Verständnissen von Ehe und Familie wider.3 Während eine Darstellung der Normen, die sich mit Ehe und Familie befassen, zumindest den Lehrbüchern und Kommentaren der jeweiligen Zeitabschnitte entnommen werden kann, sind die gesellschaftspolitischen Vorstellungen von Ehe und Familie und deren Entwicklung gerade in geschichtlichen und soziologischen Werken4 dokumentiert. Der Zusammenhang zwischen den gesetzlichen Ausgestaltungen und den gesellschaftspolitischen Vorstellungen wird hingegen im Schrifttum nicht näher untersucht und dargelegt. An diesem Punkt möchte vorliegende Untersuchung anknüpfen und die Aussage auf ihre Richtigkeit hin überprüfen. Es soll dabei keine Plausibilitätskontrolle vorgenommen werden, das heißt nicht die Tatbestände mit den gesellschaftlichen Vorstellungen auf eine „Übereinstimmung“ abgeglichen werden. Vielmehr sollen die Normen und die hieraus zu entnehmenden familienpolitischen Erwägungen des Gesetzgebers losgelöst von den jeweils herrschenden gesellschaftlichen Grundanschauungen betrachtet und ein unbefangener Versuch unternommen werden, das den Normen zugrunde liegende Familienbild zu ermitteln. 1

AE BT S. 59. Rietzsch, DJ 1943, 228, 228. 3 Schall, in: SK-StGB, 135. Lfg., vor §§ 169 ff. Rn. 1; Dippel, in: LK, 12. Aufl., vor §§ 169 ff. Rn. 3. 4 Vgl. hierzu: Niehuss, Familie, Frau und Gesellschaft; Weber-Kellermann, Die deutsche Familie; Nave-Herz (Hrsg.), Kontinuität und Wandel der Familie der Bundesrepublik Deutschland; Setzen/Setzen, Familie in der Bundesrepublik Deutschland; Böhnisch (Hrsg.), Familien – eine interdisziplinäre Einführung; Hettlage, Familienreport – eine Lebensform im Umbruch. 2

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Einführung

II. Forschungsstand auf dem Gebiet Im Allgemeinen befassen sich nur wenige juristische Publikationen mit dem strafrechtlichen Schutz der Familie und deren historischer Entwicklung. Die historische Entwicklung dieser Delikte wird vorwiegend in den Großkommentaren zusammengefasst.5 Die Ausführungen beschränken sich auf eine Darstellung dieser Entwicklung anhand der jeweiligen Gesetzesänderungen. Nur angedeutet werden die dahinterstehenden Erwägungen des Gesetzgebers sowie familienpolitische Aspekte. Weiter auf diesem Gebiet hervorzuheben ist die Habilitationsschrift von Edward Schramm aus dem Jahre 2011 mit dem Titel „Ehe und Familie im Strafrecht: Eine rechtsdogmatische Untersuchung“. Schramm nimmt eine dogmatische Untersuchung der relevanten, aktuellen Vorschriften vor und stellt in aller Kürze im Rahmen der Einführung die historische Entwicklung der Delikte dar. Zum Gegenstand dieses Werkes gehört jedoch nicht die Ermittlung der familienpolitischen Vorstellungen des Gesetzgebers oder die Erörterung des Verhältnisses von Staat und Familie. Vorliegende Untersuchung will sich mit der bisher im rechtswissenschaftlichen Schrifttum nicht vertieft erörterten historischen Entwicklung der Normen des Strafgesetzbuchs befassen, die einen Bezug zu Ehe und Familie aufweisen. Als Familie soll im Folgenden die Kleinfamilie, das bedeutet die „aus Angehörigen zweier Generationen bestehende Familie, in der nur das Elternpaar mit seinen Kindern zusammenlebt“, verstanden werden.6 Am Anfang der rechtshistorischen Untersuchung steht das Reichsstrafgesetzbuch in seiner ursprünglichen Fassung vom 15. 05. 1871.7 Es soll der Versuch unternommen werden die jeweiligen familienpolitischen Vorstellungen des Gesetzgebers, die den jeweiligen Tatbeständen zugrunde lagen, zu ermitteln. Insbesondere ist zu fragen, ob den Tatbeständen ein in sich stimmiges, umfassendes Familienbild des Gesetzgebers entnommen werden kann. Hierbei soll zudem geprüft werden, ob es möglich ist, Aussagen über das Verhältnis von Staat und Familie zu treffen. Auf diesen Erkenntnissen aufbauend können daraufhin eventuelle Veränderungen der familienpolitischen Vorstellungen festgestellt werden. Die Untersuchung gliedert sich in drei Kapitel. Der erste Abschnitt befasst sich mit der Gesetzeslage vom Erlass des Reichsstrafgesetzbuchs im Jahr 1871 bis zur Verordnung zum Schutz von Ehe, Familie und Mutterschaft vom 09. 03. 19438. Im zweiten Abschnitt wird die Lage von dieser Verordnung bis zum 1. Strafrechtsreformgesetz vom 25. 06. 19699 besprochen. Im letzten Abschnitt werden neben der Großen Strafrechtsreform die Gesetzesänderungen der jüngeren Zeit untersucht. Ein 5

Vgl. insbesondere Dippel, in: LK, 12. Aufl., vor §§ 169 ff. Rn. 1 ff.; Koch, in: MK-BGB, 6. Aufl., Einl. Familienrecht, Rn. 272 ff. 6 So die Definition einer Kleinfamilie im Duden. Abrufbar unter: http://www.duden.de/ rechtschreibung/Kleinfamilie. 7 Vgl. RGBl. I S. 127. 8 RGBl. I S. 140. 9 BGBl. I S. 645.

Einführung

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neues Kapitel beginnt somit jeweils zu den Zeitpunkten, zu denen der Gesetzgeber eine umfangreiche Umgestaltung der für diese Arbeit relevanten Tatbestände vornahm. Diese Gliederung erscheint sachgerecht, da bei unbefangener Betrachtung die Vermutung naheliegt, dass sich mit einer umfassenden Neugestaltung der Normen ebenso die familienpolitischen Vorstellungen des Gesetzgebers veränderten. Abschließend soll im Schlussteil neben einer Zusammenfassung der gewonnenen Erkenntnisse umfassend zu etwaigem Reformbedarf der aktuellen Gesetzeslage Stellung genommen werden.

III. Gang der Untersuchung/Aufbau In den einzelnen Abschnitten werden zunächst die einzelnen für die Untersuchung relevanten Tatbestände dargestellt. Der Umfang der Darstellung orientiert sich sowohl an der Relevanz der Tatbestände für diese Untersuchung als auch an deren heutigem Bekanntheitsgrad. Als Grundlage zur Ermittlung des Familienbilds des Gesetzgebers werden die Gesetzgebungsmaterialien ausgewertet. Soweit das von den Tatbeständen geschützte Rechtsgut nicht eindeutig benannt wird, soll dieses im Anschluss ermittelt werden. Der Begriff des Rechtsguts wird hierbei in einem untechnischen Sinne gebraucht, da die heutige Reduzierung des Strafrechts auf das Verbot sozialschädlichen Verhaltens10 bis zur Großen Strafrechtsreform nicht anerkannt war.11 Vielmehr soll bis zur Großen Strafrechtsreform ein normatives Verständnis zugrunde legt werden, wonach erörtert werden soll, was der Gesetzgeber als schützenswert betrachtete, um so die ratio legis der jeweiligen Straftatbestände zu gewinnen.12 Nachdem die relevanten Tatbestände entsprechend der beschriebenen Vorgehensweise abgehandelt worden sind, soll sodann aus der Gesamtschau der Versuch unternommen werden, das Familienbild des Gesetzgebers zu ermitteln. Hierbei soll zwischen dem Schutz der Familie vor dem Strafrecht in Form von negativ-abwehrenden Normen und dem Schutz der Familie durch das Strafrecht mithilfe positivfördernder Tatbestände unterschieden werden.13 Eine entsprechende Ausprägung liegt seit dem Jahre 1949 auch dem verfassungsrechtlichen Schutz der Familie in Art. 6 Abs. 1 GG zugrunde, woraus sich ein Abwehrrecht des Einzelnen gegen schädigende Eingriffe des Staates in Ehe und Familie14 und eine staatliche Pflicht zur 10

Rengier, AT, S. 8 f. Zum Begriff des Rechtsguts ausführlich: Roxin, § 2 Rn. 2 ff. Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Reform des Strafrechts (4. StrRG). Gesetzesentwurf der Fraktionen der SPD und FDP. Vom 25. 01. 1973. BT-Drs. 7/80, S. 1; Busch, S. 97 f.; Kunert, NJW 1969, 1229, 1230 f. Zum Meinungsstand über Zweck und Rechtfertigung der Strafe vor Beginn der Großen Strafrechtsreform vgl. insbesondere Schneider, JR 1968, 281, 281 f.; Mezger, Lehrbuch, 1. Aufl., S. 502 ff.; Müting, S. 144. 12 Vgl. zu diesem normativen Rechtsgutbegriff BVerfGE 120, 224, 241. 13 Vgl. zu diesen Terminologien: Schramm, S. 29 ff. 14 BVerfGE 6, 386, 388 = NJW 1957, 1065, 1065; Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu, Art. 6 Rn. 3, 10; von Coelln, in: Sachs, Art. 6 Rn. 22; Schmidt, in: Erfurter Kommentar, Art. 6 Rn. 3; Jarass/Pieroth, Art. 6 Rn. 15. 11

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Einführung

Förderung der Familie durch geeignete Maßnahmen15 herleiten lässt. Eingeräumt werden muss, dass diese beiden Aspekte in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen und eine Grenzziehung zum Teil nur schwer möglich ist. Trotzdem erscheint es sinnvoll, an dieser Struktur festzuhalten, da so einerseits aufgezeigt werden kann, inwieweit der Gesetzgeber durch das Strafrecht in das Innenleben der Familie hineinregierte oder Eingriffe allgemeiner oder besonderer Tatbestände durch bestimmte Vorkehrungen verhinderte und andererseits den Schutz der Familie durch positivfördernde Normen vornahm. Soweit im Rahmen der Untersuchung von „allgemeinen Tatbeständen“ gesprochen wird, sollen hierunter diese des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs verstanden werden, die keinen spezifischen Bezug zu Ehe und Familie aufweisen. Als besondere Tatbestände gelten folglich solche, die einen entsprechenden Bezug aufweisen. Hierauf folgend werden die wesentlichen Stimmen der Literatur zu den jeweiligen Regelungen dargestellt. Soweit die Normen kritisiert wurden, ist zu fragen, ob der Kritik vom Gesetzgeber abweichende familienpolitische Vorstellungen zugrunde lagen. Ebenso ist ein Blick auf die Rechtsprechung zu richten und zu beobachten, ob bei der vorgenommenen Auslegung der Tatbestände Besonderheiten festzustellen waren. Sofern dies der Fall war, ist zu fragen, ob diese Vorgehensweise in anderen Familienvorstellungen seinen Ursprung hatte. In gleicher Weise ist bei etwaigen Reformbemühungen vorzugehen. Neben einer Darstellung der Bemühungen sind die Gründe für deren Scheitern zu ermitteln und insbesondere zu erörtern, ob das Scheitern auf nicht mehrheitsfähige familienpolitische Vorstellungen zurückzuführen war. Erörtert werden zudem die Änderungen der Tatbestände zwischen den großen Umstrukturierungen. Hierbei ist insbesondere zu fragen, ob das Familienbild, welches zu Beginn eines jeden Abschnitts ermittelt wird, fortgeschrieben wird oder sich veränderte. Sofern die Tatbestände trotz bedeutender Kritik nur geringfügig verändert wurden, ist zu fragen, weshalb der Gesetzgeber im Übrigen an den Tatbeständen festhielt. Auf etwaige Besonderheiten des Aufbaus der Untersuchung in den einzelnen Abschnitten wird zu Beginn eines jeden Abschnitts hingewiesen. Im Allgemeinen ist darauf hinzuweisen, dass die Untersuchung keinen Anspruch auf eine vollständige Darstellung der Veränderungen der relevanten Tatbestände erhebt. Erörtert werden nur Veränderungen, die scheinbar Rückschlüsse auf familienpolitische Aspekte zulassen und daher für die in dieser Arbeit zu untersuchenden Aspekte von Relevanz sind.

15

BVerfGE 6, 55, 76 = NJW 1957, 417, 417; BVerfGE 105, 313, 346 = NJW 2002, 2543, 2548; BVerfGE 124, 199, 225 = NJW 2010, 1439, 1441; Jass/Pieroth, Art. 6 Rn. 15 f.; Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu, Art. 6 Rn 3, 10; von Coelln, in: Sachs, Art. 6 Rn. 34; Schmidt, in: Erfurter Kommentar, Art. 6 Rn. 3; Jarass/Pieroth, Art. 6 Rn. 16; Coester-Waltjen, in: Münch/Kunig, Art. 6 Rn. 35.

1. Kapitel

Der Schutz der Familie im Reichsstrafgesetzbuch vom 15. 05. 1871 bis zum Jahr 1943 A. Schutz der Familie im Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich in der Fassung vom 15. 05. 1871 Zu Beginn des 1. Kapitels werden die relevanten Straftatbestände des Reichsstrafgesetzbuchs in seiner ursprünglichen Fassung vom 15. 05. 18711 abgehandelt. Nach einer knappen Darstellung der Tatbestände und Auswertung der Gesetzesmaterialien sollen die von den jeweiligen Tatbeständen geschützten Rechtsgüter2 ermittelt werden. Die Reihenfolge der Abhandlung der Tatbestände soll entsprechend derem systematischen Standort im Strafgesetzbuch erfolgen. Bevor auf die Tatbestände des Abschnitts der Verbrechen und Vergehen wider die Sittlichkeit (13. Abschnitt) eingegangen wird, sind die Tatbestände des 12. Abschnitts zu erörtern. Abschließend werden die weiteren relevanten Normen sowie Aspekte der Strafzumessung, Züchtigungsrechte, besondere Strafantragserfordernisse und Strafausschließungsgründe besprochen.

I. Tatbestände des 12. Abschnitts: Verbrechen und Vergehen in Beziehung auf den Personenstand 1. Personenstandsfälschung § 169 StGB § 169 StGB Wer ein Kind unterschiebt oder vorsätzlich verwechselt, oder wer auf andere Weise den Personenstand eines Anderen vorsätzlich verändert oder unterdrückt, wird mit Gefängniß

1

Vgl. RGBl. I S. 127. Die folgenden Zitate des Strafgesetzbuchs für das Deutsche Reich beziehen sich – soweit nicht gegenteilig gekennzeichnet – auf die genannte Veröffentlichung im Reichsgesetzblatt. Im Folgenden: StGB bzw. Reichsstrafgesetzbuch. 2 Zum Verständnis des Rechtsgutbegriffs vgl. Einführungsteil III.

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1. Kap.: Schutz der Familie im Reichsstrafgesetzbuch von 1871 – 1943 bis zu drei Jahren und, wenn die Handlung in gewinnsüchtiger Absicht begangen wurde, mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft. Der Versuch ist strafbar.

a) Darstellung des Tatbestands Wegen Personenstandsfälschung im Sinne des § 169 StGB machte sich derjenige strafbar, der den Personenstand eines anderen vorsätzlich veränderte oder unterdrückte. Als Personenstand war das familienrechtliche Verhältnis einer Person zu einer anderen lebenden Person zu sehen, so dass dieser einen für die betroffene Person dauernden Rechtzustand darstellte.3 Der Personenstand wurde durch die einschlägigen familienrechtlichen Regelungen, insbesondere durch Geburt, Annahme eines Kindes oder Eheschließung, begründet.4 Eine Aufhebung des Personenstandes erfolgte durch Ehetrennung oder Tod.5 Als Tathandlung wurde ein Verändern oder Unterdrücken des Personenstandes gefordert. Beiden Tathandlungen war gemein, dass sie dazu geeignet waren, den wahren Personenstand unkenntlich zu machen, und sich mithin gegen die Beweisbarkeit des Personenstandes richten.6 Die Handlungen mussten sich jeweils gegen den Personenstand eines anderen richten, so dass die Unterdrückung des eigenen Personenstandes nicht vom Tatbestand umfasst war.7 Eine Veränderung des Personenstandes war nach Ansicht des Reichsgerichts8 dann gegeben, wenn bewirkt wurde, dass derselbe dauernd als ein anderer erschien, als er rechtlich war. Im Gegensatz hierzu lag ein Unterdrücken des Personenstandes vor, „wenn dessen Existenz dauernd der Kenntnis Dritter entzogen wird, ohne dass der Person gleichzeitig ein anderer Personenstand beigelegt wird“.9 Irrelevant war, auf welche Art und Weise ein Verfälschen bzw. Unterdrücken des Personenstandes vorgenommen wurde. Wohl aufgrund der historischen Entwicklung des Delikts und der hohen praktischen Bedeutung hob der Gesetzgeber das Unterschieben und Verwechseln als besonderen Fall der beiden Tathandlungen hervor.10

3

Olshausen, 3. Aufl., § 169 Anm. 1; Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 169 Anm. 2; Schwartz, § 169 Anm. 2; RGSt 10, 86, 97. 4 Olshausen, 3. Aufl., § 169 Anm. 1; Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 169 Anm. 2. 5 Olshausen, 3. Aufl., § 169 Anm. 1; Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 169 Anm. 2. 6 Frank, 5. – 7. Aufl., S. 282; Schwartz, § 169 Anm. 3. a. 7 Gerland, S. 505; Olshausen, 3. Aufl., § 169 Anm. 3; Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 169 Anm. 3; Schwarze, S. 409; RGSt 25, 188, 191. 8 Vgl. RGSt 10, 86, 87; 19, 405, 406. Ebenso: Olshausen, 3. Aufl., § 169 Anm. 4; Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 169 Anm. 5. 9 Olshausen, 3. Aufl., § 169 Anm. 5. Ähnlich: Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 169 Anm. 6. 10 Frank, 5. – 7. Aufl., S. 282.

A. Schutz der Familie im Strafgesetzbuch vom 15. 05. 1871

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b) Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers Nach dem Sieg im Deutsch-Französischen Krieg im Jahr 1870/1871 wurde das Strafgesetzbuch des Norddeutschen Bundes durch das Gesetz vom 15. 05. 1871 als Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich übernommen.11 Schon im ersten Entwurf zum Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund vom Juli 1869 war der Tatbestand der Personenstandsfälschung in der Fassung, die letztlich in das Reichsstrafgesetzbuch aufgenommen wurde, enthalten.12 c) Ermittlung des geschützten Rechtsguts Durch eine Personenstandsfälschung wurde der Familie zwangsläufig ein Mitglied entzogen oder ihr ein nicht zugehöriges Mitglied untergeschoben. Den Motiven zum 3. Entwurf eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund13 zufolge war die Strafbarkeit nach § 169 StGB unabhängig davon zu beurteilen, ob die Verfälschung bzw. Unterdrückung des Personenstandes zum Vorteil oder Nachteil der betroffenen Person erfolgte. Während andere Gesetzbücher in dieser Zeit eine Beschränkung des Tatbestands durch die Bestimmung, dass die Unterdrückung des Personenstandes „zum Nachteil der betroffenen Person“ erfolgen müsse, vornahmen, sahen die Entwürfe von einer solchen Beschränkung ab. Eine derartige Beschränkung übersehe, dass auch da, wo die Veränderung des Personenstandes einen Vorteil des Beteiligten begründe, diese Veränderung zugleich die Verletzung der Rechte dritter Personen enthält und auch diese Person des Schutzes des Gesetzes bedürfen.14 Dieser Erwägung kann entnommen werden, dass der Gesetzgeber nicht private Rechtsgüter des Betroffenen schützen wollte. Insoweit wurde folglich nicht die Verletzung der subjektiven Berechtigung der einzelnen Person als entscheidend betrachtet.15 Weiter schloss nach herrschender Ansicht16 im Rahmen der Personenstandsfälschung eine Einwilligung der Person, deren Personenstand durch die Tathandlung 11 Eingehender zur Entstehungsgeschichte Berner, S. 89 ff.; Hippel, Deutsches Strafrecht, Band 1, S. 341 ff. 12 Siehe § 147 des Entwurfs eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom Juli 1869. Abgedruckt in Schubert (Hrsg.), Entwurf eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom Juli 1869 und Motive zu diesem Entwurf. 13 Vgl. § 167 des Entwurfs eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom 14. 02. 1870 (Reichstagvorlage). Abgedruckt in Schubert (Hrsg.), Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund – Entwurf vom 14. 02. 1870 (Reichstagsvorlage). Zum Teil wird dieser Entwurf auch als 2. Entwurf bezeichnet, da der eigentliche 2. Entwurf vom 31. 12. 1869 nicht veröffentlicht wurde. Vgl. hierzu eingehender Hippel, Deutsches Strafrecht, Band 1, S. 343, Fn. 2. 14 Vgl. Entwurf eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom 14. 02. 1870 (Reichstagsvorlage), S. 66. 15 Hälschner, Band 2, 2. Abt., S. 466. 16 Vgl. nur Olshausen, 3. Aufl., § 169 Anm. 2; Schwartz, § 169 Anm. 2. b; Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 169 Anm. 4; Reis, S. 95.

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1. Kap.: Schutz der Familie im Reichsstrafgesetzbuch von 1871 – 1943

betroffen war, die Strafbarkeit des Täters nicht aus. Vielmehr war der Betroffene unter Umständen wegen Teilnahme an der Verfälschung seines eigenen Personenstandes strafbar.17 Dem Betroffenen fehlte mithin die Dispositionsbefugnis über das geschützte Rechtsgut. Auch diesem Aspekt kann entnommen werden, dass § 169 StGB zumindest nicht primär den Schutz eines privaten Rechtsguts des Betroffenen bezweckte. Dies unterstreichen die Motive zum 3. Entwurf des Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund, wonach „das staatliche Interesse“ die Aufrechterhaltung und Sicherheit eines durch Geburt, Ehe etc. bereits rechtlich begründeten Personenstandes innerhalb der Familie erfordere.18 Zur Zeit des Erlasses des Reichsstrafgesetzbuchs wurde die durch Ehe oder Fortpflanzung geknüpfte Verbindung von Individuen als Grundlage des Volks- und mittelbar des Staatsbestandes angesehen.19 Aus einer durch den Personenstand vermittelten familienrechtlichen Beziehung zweier Personen resultierten zudem umfassende zivilrechtliche Rechte und Pflichten. Trotz der zivilrechtlichen Rechtszersplitterung im Deutschen Reich bis zum Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs sahen sämtliche der damals geltenden Rechtsordnungen umfassende familiäre Ansprüche zwischen Ehegatten20 oder im Eltern-Kind-Verhältnis21 vor. Diese Ansprüche konnten bei einem unterdrückten bzw. verfälschten Personenstand nicht realisiert werden. Insoweit bedurfte der Personenstand als Voraussetzung und Inbegriff der Familienrechte strafrechtlichen Schutzes.22 Als Strafgrund des Tatbestands kann somit eine mittelbare Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung durch die Beschädigung der Integrität des Familienzusammenhangs gesehen werden, da diese die Feststellung der durch Ehe oder Verwandtschaft geknüpften Verbindung als Grundlage des gemeinsamen Zusammenlebens voraussetzt.23 2. Ehebetrug/Eheerschleichung § 170 StGB § 170 StGB Wer bei Eingehung einer Ehe dem anderen Theile ein gesetzliches Ehehinderniß arglistig verschweigt, oder wer den anderen Theil zur Eheschließung arglistig mittels einer solchen 17

Hälschner, Band 2, 2. Abt., S. 463. Entwurf eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom 14. 02. 1870 (Reichstagsvorlage), S. 66. 19 Schütze, S. 317. 20 Vgl. hierzu Haidlen, S. 91 mit Verweisen auf landesrechtliche Bestimmungen. 21 Vgl. hierzu Haidlen, S. 426, 452 mit Verweisen auf landesrechtliche Bestimmungen. Zu den landesrechtlichen Normierungen der Unterhaltspflichten zwischen Verwandten im Allgemeinen: Haidlen, S. 377. 22 Liszt, Lehrbuch, 5. Aufl., S. 396; Oehm, S. 36. 23 Reis, S. 96. 18

A. Schutz der Familie im Strafgesetzbuch vom 15. 05. 1871

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Täuschung verleitet, welche den Getäuschten berechtigt, die Gültigkeit der Ehe anzufechten, wird, wenn aus einem dieser Gründe die Ehe aufgelöst worden ist, mit Gefängniß nicht unter drei Monaten bestraft. Die Verfolgung tritt nur auf Antrag des getäuschten Theils ein.

a) Darstellung des Tatbestands Nach der 1. Variante des Tatbestands des Ehebetrugs war die Tathandlung im arglistigen Verschweigen von gesetzlichen Ehehindernissen zu sehen. Die gesetzlichen Ehehindernisse waren in Art. 28 – 35 des Gesetzes über die Beurkundung des Personenstandes und der Eheschließung vom 06. 02. 187524 reichsgesetzlich definiert. Neben einigen heute noch bestehenden Ehehindernissen durften beispielsweise Frauen erst nach Ablauf von zehn Monaten seit Beendigung der letzten Ehe eine neue Ehe schließen.25 Ein Verschweigen war dann gegeben, wenn der Eheschließende dem anderen Teil das bestehende trennende Ehehindernis vorenthielt, obwohl ihm dieses bekannt war.26 Die Tathandlung im Sinne der 2. Variante verlangte ein Verleiten zur Eheschließung mittels einer Täuschung über ein Ehehindernis, welche den anderen Ehegatten zur Anfechtung der Ehe berechtigte. Nach herrschender Lehre musste die Täuschung nicht vom Täter selbst hervorgerufen sein, vielmehr konnte auch eine beim anderen Teil durch Dritte hervorgerufene Täuschung das Mittel zur Verleitung darstellen.27 Zur Frage, ob das betroffene Ehehindernis den getäuschten Teil zur Anfechtung der Ehe berechtigte, war gemäß § 36 Personenstandsgesetz auf die jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften abzustellen. In subjektiver Hinsicht war für beide Tatbestandsvarianten neben dem Vorsatz ein arglistiges Handeln des Täters zu fordern. Einige Stimmen in der Literatur forderten zusätzlich die Absicht des Täters, dem anderen Teil etwas „Arges“ oder „Schlechtes“ anzutun.28 Sofern der Täter demnach etwa ein Ehehindernis verschwieg, um den anderen Teil nicht unglücklich zu machen, schied eine Strafbarkeit nach dieser Einschränkung mangels arglistigen Handelns aus. Eine derartige Beschränkung fand jedoch keinerlei Anhaltspunkte im Gesetz.29 Weitere Voraussetzung einer Strafbarkeit war die tatsächliche Auflösung der Ehe aufgrund des Ehehindernisses. Als Auflösung der Ehe war die Nichtigkeits- oder 24

RGBl. I S. 23. Im Folgenden: Personenstandsgesetz. Vgl. § 35 S. 1 Personenstandsgesetz. 26 Olshausen, 3. Aufl., § 170 Anm. 4; Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 170 Anm. 4. 27 Vgl. Olshausen, 3. Aufl., § 170 Anm. 5; Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 170 Anm. 5; Schwartz, § 170 Anm. 3; a.A.: Oppenhoff, § 170 Anm. 4. 28 Olshausen, 3. Aufl., § 170 Anm. 3; Binding, Lehrbuch BT I, S. 235; Frank, 5. – 7. Aufl., S. 283. 29 So auch Schwartz, § 170 Anm. 2. c; Hälschner, Band 2, 2. Abt., S. 467. 25

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Ungültigkeitserklärung zu sehen, die aufgrund des Ehehindernisses erfolgte.30 In dogmatischer Hinsicht war das Erfordernis nach der Auflösung der Ehe als eine außerhalb des Tatbestands liegende Bedingung der Strafverfolgung zu sehen.31 Nach § 170 Abs. 2 StGB trat die Strafverfolgung „nur auf Antrag des getäuschten Theils“ ein. b) Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers Der Tatbestand des Ehebetrugs bzw. der Eheerschleichung war bereits im 3. Entwurf eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund enthalten.32 Dem preußischen Strafgesetzbuch sowie dem 1. Entwurf war ein derartiger Tatbestand hingegen fremd. Die Motive zum 3. Entwurf betonen, dass – obgleich ein solcher Tatbestand im „Vorgängergesetzbuch“ fehlt – es sich um einen Tatbestand handelt, der bereits in anderen deutschen Gesetzgebungen33 hervorgehoben und normiert ist.34 Der Tatbestand des Ehebetrugs wurde – bis auf kleine redaktionelle Änderungen35 – in der Fassung, in welcher der Tatbestand im 3. Entwurf vorhanden war, in das Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund aufgenommen. c) Ermittlung des geschützten Rechtsguts Der Tatbestand befand sich im 12. Abschnitt des Reichsstrafgesetzbuchs, welcher mit der Überschrift „Verbrechen und Vergehen in Beziehung auf den Personenstand“ überschrieben war. Während § 169 StGB den Schutz eines bereits rechtlich begründeten Personenstandes beabsichtigte, richtete sich der Tatbestand der Eheerschleichung gegen die Begründung eines Personenstandes, der auflösbar war.36 Insoweit standen beide Delikte in einer Art „Verwandtschaftsverhältnis“ zueinander.37 Wie aufgezeigt,38 lässt sich dem Wortlaut des Tatbestands keine Einschränkung dahingehend entnehmen, dass der Täter dem anderen Ehegatten etwas „Schlechtes oder Arges“ wollte. Aus dem Fehlen einer expliziten Einschränkung könnte sich ergeben, dass der Gesetzgeber zumindest nicht primär den Schutz des anderen 30 Olshausen, 3. Aufl., § 170 Anm. 6; Schwartz, § 170 Anm. 2. d; Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 170 Anm. 6. 31 Vgl. nur Schwartz, § 170 Anm. 2. d; Olshausen, 3. Aufl., § 170 Anm. 6; Schwarze, S. 410; Hippel, Lehrbuch, S. 224. 32 Vgl. § 168 des Entwurfs eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom 14. 02. 1870 (Reichstagsvorlage). 33 So die Gesetzbücher in Bayern und Sachsen. Vgl. Rüdorff, S. 303. 34 Entwurf eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom 14. 02. 1870 (Reichstagsvorlage), S. 66. 35 Vgl. Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes, Session 1870, Band 2, 34. Sitzung vom 04. 04. 1870, S. 641. 36 Olshausen, 3. Aufl., § 170 Anm. 1. 37 Liszt, Lehrbuch, 5. Aufl., S. 398, Oehm, S. 17. 38 Vgl. hierzu bereits 1. Kapitel A. I. 2. a) mit weiteren Nachweisen.

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Ehegatten im Blick hatte. Als geschütztes Rechtsgut der Tatbestände könnte somit nur ein Rechtsgut öffentlich-rechtlicher Natur herangezogen werden. Zu beachten ist jedoch, dass eine Strafbarkeit entweder das arglistige Verschweigen eines gesetzlichen Ehehindernisses oder eine Verleitung zur Eheschließung mittels arglistiger Täuschung erforderte. Im Rahmen beider Tathandlungen kam es somit entscheidend auf ein Ausnutzen der Unkenntnis des anderen Ehegatten an. Weil die Arglist einen Kausalzusammenhang in subjektiver Hinsicht zwischen der Täuschung bzw. dem Verschweigen und der Eheschließung erforderte39, war zur Verwirklichung des Tatbestands aus Sicht des Täters eine Beeinträchtigung der Interessen des anderen Ehegatten erforderlich, da der Täter davon ausgehen musste, dass der andere Ehegatte die Ehe bei Kenntnis der tatsächlichen Lage nicht geschlossen hätte. Bei objektiver Betrachtung lässt sich festhalten, dass der andere Ehegatte aufgrund der Täuschung bzw. des Verschweigens seinen Willen hinsichtlich der Eingehung der Ehe nur auf einer unrichtigen tatsächlichen Grundlage bilden konnte, was zumindest eine konkrete Gefährdung seiner Eheschließungsfreiheit bedeutete. Eine zusätzliche Einschränkung des Tatbestands dahingehend, dass der Täter dem anderen Ehegatten etwas „Arges“ oder „Schlechtes“ wollte, war somit nicht erforderlich. Die Auslegung der vorhandenen Tatbestandsmerkmale, insbesondere der Arglist, legt eine Beeinträchtigung der Eheschließungsfreiheit des anderen Ehegatten bereits hinreichend nahe. Mit der Verwirklichung des Tatbestands einher ging die Begründung eines der Auflösung ausgesetzten Personenstandes infolge der Eheschließung.40 Wie im Rahmen der Personenstandsfälschung im Sinne des § 169 StGB dargelegt, erfolgte durch die Begründung eines auflösbaren Personenstandes eine Beschädigung der Integrität des Familienzusammenhangs, die in einem zweiten Schritt wiederum der öffentlichen Ordnung zuwiderlief.41 Für die Annahme eines solchen doppelten Schutzguts sprechen auch die Motive zum Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund, die die Strafandrohung mit der Benachteiligung für den Getäuschten einerseits

39 Vgl. Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 170 Anm. 3; Schwartz, § 170 Anm. 1 c; Hälschner, Band 2, 2. Abt., S. 467 f. Obgleich in den aufgeführten Lehrbüchern und Kommentierungen von einem Kausalzusammenhang in subjektiver Hinsicht nicht explizit die Rede ist, wird ein arglistiges Verschweigen (Var. 1) bejaht, wenn der Täter „mit dem Bewußtsein handelt, daß bei Kenntniß des Ehehindernisses der andere Theil die Ehe nicht eingehen würde, wenn er also die Unkenntniß des Andern vorsätzlich benutzt um die Ehe herbeizuführen“ (Hälschner, Band 2, 2. Abt., S. 467). Eine Verleitung mittels arglistiger Täuschung zur Eheschließung (Var. 2) erfordere, dass „der Thäter mit dem Bewusstsein und der Willensbestimmung handelte durch Erregung eines Irrthums den andern Teil zur Eingehung einer Ehe zu bestimmen, die dieser, wenn ihm die Wahrheit bekannt wäre, nicht eingehen würde“ (Hälschner, Band 2, 2. Abt., S. 468). Ein Kausalzusammenhang in subjektiver Hinsicht wird somit umschrieben. 40 Vgl. nur Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 170 Anm. 1. 41 Vgl. hierzu bereits 1. Kapitel A. I. 1. c).

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und „dem Frevel, welcher in Bezug auf die Ehe in der Täuschung liegt“ andererseits rechtfertigen.42 Insoweit bedeutete die Verwirklichung des Tatbestands eine Beeinträchtigung der öffentlichen Interessen und zumindest eine konkrete Gefährdung der Eheschließungsfreiheit des anderen Ehegatten. Mit der im Vergleich zu § 169 StGB zusätzlichen konkreten Gefährdung subjektiver Rechtsgüter lässt sich die im Vergleich zu diesem Tatbestand erhöhte Mindeststrafe begründen.

II. Tatbestände des 13. Abschnitts: Verbrechen und Vergehen wider die Sittlichkeit Der 13. Abschnitt regelt die Materie der Delikte gegen die Sittlichkeit. Den Tatbeständen dieses Abschnitts war gemein, dass sie sich zumindest mittelbar auf das Geschlechtsleben bezogen.43 Somit wurde als Sittlichkeit in diesem Sinne die „Einhaltung der durch die jeweilige Sitte dem geschlechtlichen Verkehr gezogenen Schranken“, gesehen.44 Es war umstritten, ob die Sittlichkeit als solche als strafrechtliches Rechtsgut anzusehen war.45 Nach Binding seien Rechtsgüter verschiedener Art in dem Abschnitt der Sittlichkeitsdelikte zusammengefasst.46 von Liszt sieht den Strafgrund der Normen dieses Abschnitts hingegen in der Verletzung der Interessen Einzelner, was den Gesetzgeber zu den Strafandrohungen veranlasst habe.47 Geschützt werde hiernach zum einen das Interesse des Einzelnen an der freien Verfügung über den geschlechtlichen Verkehr und zum anderen das sittliche Gefühl des Einzelnen gegen eine Verletzung durch unzüchtige Handlungen anderer. Unabhängig von der Frage, ob die Sittlichkeit ein Rechtsgut darstellte, bestand zum Zeitpunkt des Erlasses des Gesetzbuches weitgehend Einigkeit, dass die Delikte dieses Abschnitts mit Recht in einer Gruppe zusammengefasst werden konnten.48 Nach Liszt rechtfertigt die Verwandtschaft der beiden oben genannten Rechtsgüter eine derartige Zusammenfassung.49 Bei der Entstehung des Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund war die Übernahme der Tatbestände, welche sich in diesem Abschnitt befanden, aus dem Preußischen Strafgesetzbuch weitgehend unstreitig. 42 Entwurf eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom 14. 02. 1870 (Reichstagsvorlage), S. 66. 43 Mezger, Grundriss, S. 214; Olshausen, 3. Aufl., vor § 171 Anm. 1. 44 Liszt, Lehrbuch, 5. Aufl., S. 373. 45 Verneinend: Liszt, Lehrbuch, 5. Aufl., S. 373; Binding, Normen, S. 352 f. 46 Binding, Normen, S. 352 f. 47 Liszt, Lehrbuch, 5. Aufl., S. 373. 48 Vgl. nur Olshausen, 3. Aufl., vor § 171 Anm. 1; Liszt, Lehrbuch, 5. Aufl., S. 374; a.A.: Schütze, S. 323, Fn. 9. 49 Liszt, Lehrbuch, 5. Aufl., S. 374.

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Kritisch hinterfragt wurde nicht der Strafgrund an sich, vielmehr wurde einzig über eine Milderung der im Preußischen Strafgesetzbuch normierten Strafrahmen der Delikte diskutiert.50 Nach der Darstellung der jeweiligen Tatbestände soll im Folgenden ermittelt werden, welche konkreten Rechtsgüter sich hinter dem weiten Begriff der Sittlichkeit befinden bzw. welche Teilaspekte der Sittlichkeit einschlägig sind, die den Gesetzgeber zur Strafandrohung veranlasst haben. Zu erörtern ist zudem, ob die jeweiligen Straftatbestände den Schutz persönlicher Rechtsgüter einzelner Familienmitglieder bezweckten. 1. Bigamie/Doppelehe § 171 StGB § 171 StGB Ein Ehegatte, welcher eine neue Ehe eingeht, bevor seine Ehe aufgelöst, für ungültig oder nichtig erklärt worden ist, ingleichen eine unverheirathete Person, welche mit einem Ehegatten, wissend, daß er verheirathet ist, eine Ehe eingeht, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft. Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängnißstrafe nicht unter sechs Monaten ein. Die Verjährung der Strafverfolgung beginnt mit dem Tage, an welchem eine der beiden Ehen aufgelöst, für ungültig oder nichtig erklärt worden ist.

a) Darstellung des Tatbestands Eine Strafbarkeit nach § 171 StGB folgte aus der Eingehung einer neuen Ehe bei Fortdauer einer früheren Ehe. Wie sich aus dem Wortlaut „bevor seine Ehe aufgelöst, für ungültig oder nichtig erklärt worden ist“ sowie dem Abs. 3 der Norm ergibt, war auf eine formell bestehende Ehe, das heißt auf das Vorhandensein einer den gesetzlichen Formvorschriften entsprechenden Eheschließung, abzustellen.51 Eine Ehe war durch eine zeitweilige Trennung von Tisch und Bett nicht aufgelöst, vielmehr war auf die Rechtskraft eines entsprechenden gerichtlichen Urteils abzustellen.52 Während die Strafbarkeit des Ehegatten aus der 1. Variante des Straftatbestands folgte, ergab sich aus der 2. Variante die Strafbarkeit der Person, die eine Ehe mit einer sich bereits in einer Ehe befindlichen Person schließt. Zu beachten ist, dass sich

50 Vgl. Entwurf eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom Juli 1869, S. 269; Entwurf eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom 14. 02. 1870 (Reichstagsvorlage), S. 66 f. 51 Olshausen, 3. Aufl., § 171 Anm. 2; Schwarze, S. 412; Liszt, Lehrbuch, 5. Aufl., S. 400. Zur umstrittenen Frage, inwieweit die materielle Nichtigkeit der Ehe einer Strafbarkeit entgegenstand: Frank, 5. – 7. Aufl., S. 284 mit weiteren Nachweisen. 52 Olshausen, 3. Aufl., § 171 Anm. 2; Frank, 5. – 7. Aufl., S. 284.

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ein Standesbeamter, der Kenntnis der Sachlage hatte, aufgrund seiner Mitwirkung bei der Eheschließung nach § 338 StGB53 strafbar machte. In subjektiver Hinsicht war beim unverheirateten Täter (Var. 2) dem Wortlaut nach die Kenntnis, dass der Ehegatte verheiratet ist, erforderlich. Eine solche Anordnung fehlte bei der Strafbarkeit des Ehegatten nach der 1. Variante. Dieser Unterschied hatte seinen Grund in der unterschiedlichen Lage des verheirateten und unverheirateten Täters. Während beim unverheirateten Täter eine Kenntnis von der Verheiratung des anderen Teils nachgewiesen werden musste, war beim verheirateten Täter zunächst davon auszugehen, dass dieser von seiner bestehenden Ehe weiß.54 Zur Ablehnung der Voraussetzungen des subjektiven Tatbestands beim verheirateten Täter war vielmehr die positive Feststellung der sicheren Überzeugung des Ehegatten von der Auflösung seiner Ehe55 erforderlich.56 b) Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers Der Tatbestand der Doppelehe war im Preußischen Strafgesetzbuch und in den Entwürfen zum Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund enthalten. In diesen Entwürfen wurde einzig der Strafrahmen erörtert und im Ergebnis mit der Hinzufügung mildernder Umstände in Abs. 2 die Möglichkeit gewahrt, eine Gefängnisstrafe zu verhängen.57 In den Sitzungen des Reichstages wurde der Straftatbestand nicht diskutiert, sondern einzig angenommen.58 Somit kann davon ausgegangen werden, dass die grundsätzliche Existenz eines derartigen Tatbestands in der Entstehungsphase des Strafgesetzbuchs unstreitig war. c) Ermittlung des geschützten Rechtsguts Der Tatbestand verlieh dem zivilrechtlichen Verbot der Doppelehe strafrechtlichen Schutz.59 Das Verbot könnte somit die Verletzung des ehelichen Treueverhältnisses sanktionieren. Zur Verwirklichung des Tatbestands war jedoch ausweislich des Wortlauts gerade nicht erforderlich, dass die Personen, welche die Dop53 § 338 StGB lautete: „Ein Religionsdiener oder Personenstandsbeamter, welcher wissend, dass eine Person verheiratet ist, eine neue Ehe derselben schließt, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft.“ 54 Olshausen, 3. Aufl., § 171 Anm. 7. 55 Praktisch bedeutsame Fallkonstellation: Irrtümliche Annahme des Todes des anderen Ehegatten. 56 Rüdorff, S. 303; Olshausen, 3. Aufl., § 171 Anm. 7; Schwarze, S. 411. 57 § 148 des Entwurfs eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom Juli 1869; § 169 des Entwurfs eines Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund vom 14. 02. 1870 (Reichstagsvorlage). 58 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes, Session 1870, Band 2, 34. Sitzung vom 04. 04. 1870, S. 641. 59 Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 171 Anm. 2.

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pelehe eingegangen sind, auch in ehelicher Lebensgemeinschaft miteinander lebten oder den Beischlaf vollzogen. Eine Verletzung der ehelichen Treuepflicht ist wohl nicht schon in dem formellen Akt der Eheschließung, sondern vielmehr erst in der Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft zu sehen. Insoweit setzte die Verwirklichung des Tatbestands nicht zwingend eine Verletzung der ehelichen Treuepflicht voraus.60 Gegen die Annahme der ehelichen Treupflicht als geschütztes Rechtsgut wurde weiter vorgebracht, dass derjenige, der eine zweite Ehe eingeht, dies typischerweise nicht zur Befriedigung seiner sinnlichen Begier tut.61 Als denkbare Motive zur Eingehung der zweiten Ehe wurden vielmehr finanzielle Aspekte, Torheit oder eine leichtsinnige Nichtbeachtung der bereits bestehenden Ehe angesehen.62 Dem ist zuzustimmen, denn der Akt der Eheschließung, auf welchen § 171 StGB abstellte, erscheint kaum geeignet, die sinnliche Begier zu befriedigen. Sofern doch die Befriedigung der sinnlichen Begier mit der einhergehenden Verletzung der ehelichen Treuepflicht als leitendes Tatmotiv in Betracht gekommen sein sollte, ist zu beachten, dass dieses Unrecht durch den Tatbestand des Ehebruchs nach § 172 StGB abgedeckt wurde. Mit der Annahme, dass beide Delikte – der Tatbestand der Doppelehe und des Ehebruchs – die Verletzung der ehelichen Treuepflicht sanktionieren wollten, lässt sich der deutlich höhere Strafrahmen des Verbrechens der Doppelehe nicht vereinen.63 Die stärkste Verletzung der ehelichen Treuepflicht stellte zweifelsohne der Ehebruch in Form eines Beischlafs des Ehegatten mit einer dritten Person dar.64 Sofern der Gesetzgeber einzig an die Verletzung der ehelichen Treuepflicht anknüpfen wollte, wäre für den Ehebruch im Vergleich zur Doppelehe ein höherer Strafrahmen anzusetzen gewesen. Als geschütztes Rechtsgut kann somit lediglich die formelle Missachtung der staatlichen Ehe- bzw. Familienordnung herangezogen werden.65 Die Erkenntnis, dass die Einehe die Grundlage der Familienordnung und die Familie wiederum die Grundlage des Staates bildet, veranlasste den Gesetzgeber in einer monogamisch organisierten Lebensgemeinschaft das Prinzip sittlicher Grundhaltung zu suchen.66

60 61 62 63 64 65 66

Mittermaier, Vergleichende Darstellung, S. 85. Mittermaier, Vergleichende Darstellung, S. 85. Mittermaier, Vergleichende Darstellung, S. 85. Ähnlich Mittermaier, Vergleichende Darstellung, S. 86. Cohn, S. 52. So auch Mittermaier, Vergleichende Darstellung, S. 86. Vgl. nur Oehm, S. 15 mit weiteren Nachweisen.

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2. Ehebruch § 172 StGB § 172 StGB Der Ehebruch wird, wenn wegen desselben die Ehe geschieden ist, an dem schuldigen Ehegatten, sowie dessen Mitschuldigen mit Gefängniß bis zu sechs Monaten bestraft. Die Verfolgung tritt nur auf Antrag ein.

a) Darstellung des Tatbestands Der Ehebruch wurde durch die Geschlechtsvereinigung zweier Personen verschiedenen Geschlechts, von denen zumindest eine Person mit einer dritten Person verheiratet ist, begangen.67 Insoweit genügte eine anfechtbare bzw. ungültige, nicht jedoch eine nichtige Ehe.68 Als Prozessvoraussetzung war eine Scheidung der Ehe aufgrund des Ehebruchs zu fordern.69 Hierbei musste ein Kausalzusammenhang zwischen dem Ehebruch und dem Ausspruch der Scheidung festgestellt werden.70 Weiter war der Tatbestand als Antragsdelikt (§ 172 Abs. 2 StGB) ausgestaltet. Verletzter und damit Antragsberechtigter war der Ehegatte.71 b) Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers Die Strafbarkeit des Ehebruchs war bereits im Preußischen Strafgesetzbuch72 normiert. Darin war das Delikt nicht als Antragsdelikt ausgestaltet. Die Gerichte bzw. Ermittlungsbehörden mussten von Amts wegen einschreiten. Dem verletzten Ehegatten stand jedoch das Recht zu, die Nichtbestrafung zu verlangen. Im Strafgesetzbuch des Norddeutschen Bundes hingegen war das Delikt als Antragsdelikt ausgestaltet, um den Gedanken, dass die Strafverfolgung vom Willen des verletzten Ehegatten abhängen sollte, deutlicher hervortreten zu lassen.73 Insoweit musste der verletzte Ehegatte nun durch Stellung eines Antrags aktiv tätig werden, um eine Bestrafung zu erreichen. Der Abhängigkeit der Strafverfolgung vom Willen des verletzten Ehegatten lag der Gedanke zugrunde, dass selbst nach einem Ehebruch eine Wiederherstellung des ehelichen Zusammenlebens möglich sei. Diese Mög-

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Frank, 5. – 7. Aufl., S. 285; Liszt, Lehrbuch, 5. Aufl., S. 403; Schütze, S. 324; Hälschner, Band 2, 2. Abt., S. 471; RGSt 7, 298, 299; 14, 202, 203. 68 Liszt, Lehrbuch, 5. Aufl., S. 403; Olshausen, 3. Aufl., § 172 Anm. 2. 69 So die h.M und Rspr. Vgl. RGSt 7, 298, 299; 14, 202, 203; Frank, 5. – 7. Aufl., S. 286; Olshausen, 3. Aufl., § 172 Rn. 3; als Bedingung der Strafbarkeit hingegen: Liszt, Lehrbuch, 5. Aufl., S. 403, Fn. 5; Gerland, S. 507. 70 Olshausen, 3. Aufl., § 172 Anm. 8. 71 Schwartz, § 172 Anm. 4; Frank, 5. – 7. Aufl., S. 286; Berner, S. 414. 72 Vgl. § 140 des Strafgesetzbuchs für die Preußischen Staaten vom 14. 04. 1851. 73 Vgl. Entwurf eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom Juli 1869, S. 270.

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lichkeit sollte nicht durch eine Verfolgung des Delikts von Amts wegen abgeschnitten werden.74 Entgegen anderen Gesetzbüchern dieser Zeit75 bestrafte das Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund bzw. sodann das Reichsstrafgesetzbuch den Ehebruch durch eine Frau nicht strenger als den Ehebruch eines Mannes. Für eine härtere Bestrafung des Ehebruchs der Frau wurde vorgetragen, dass aus einem solchen Ehebruch eine bedeutendere Störung des Familienlebens folge.76 Nur bei einem Ehebruch einer Frau bestehe die Möglichkeit, dass der Familie ein nicht eheliches Kind eingeschoben werden könne. Daher habe die geschlechtliche Sittlichkeit bei einer Frau höhere Bedeutung als bei einem Mann, was eine härtere Bestrafung rechtfertige.77 In der Literatur wurde gegen eine härtere Bestrafung der Frau vorgebracht, dass der Treuebruch wesentlicher Gegenstand des Delikts sei und sich beide Geschlechter im Falle des außerehelichen Geschlechtsverkehrs in gleicher Weise schuldig machten.78 Weiterer Aspekt war die damals vorherrschende Sexualvorstellung, wonach die Frau regelmäßig den zum Ehebruch verführten Teil darstellte und somit stärkeren Leidenschaften unterworfen sein sollte.79 c) Ermittlung des geschützten Rechtsguts Bei unbefangener Lektüre des Wortlauts der Norm liegt es nahe, die eheliche Treuepflicht als Schutzgut der Norm anzusehen.80 Ein Ehegatte konnte aufgrund seiner bedingungslosen Hingabe vom anderen Teil einen Ersatz in Form der gleichen Hingabe verlangen.81 Sofern ein Ehegatte dieses Äquivalent nicht mehr zu geben bereit war, lag hierin eine Verletzung der ehelichen Treuepflicht, deren gröbstes Beispiel der Ehebruch darstellte.82 In zivilrechtlicher Hinsicht stellte ein Ehebruch einen Scheidungsgrund dar,83 so dass eine „Sanktionierung“ der Verletzung der ehelichen Treuepflicht dem damals geltenden Recht nicht fremd war. Zudem wurde im Rahmen des § 172 StGB auf das Vorliegen eines Strafantrags des verletzten Ehegatten abgestellt. Die Strafverfolgung hing somit vom Belieben des verletzten 74

Berner, S. 414. Eine härtere Bestrafung des Mannes sahen die Gesetzbücher in Bayern, Württemberg und Hannover vor. Vgl. Berner, S. 414. 76 Berner, S. 416. 77 Vgl. hierzu Berner, S. 416. 78 Berner, S. 416. 79 Berner, S. 416. 80 So beispielsweise Binding, Lehrbuch, BT I, S. 221. 81 Cohn, S. 42. 82 Cohn, S. 42. 83 Vgl. § 1565 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) in der ursprünglichen Fassung vom 18. 08. 1896 (RGBl. I S. 195) sowie vor Erlass des BGB die entsprechenden landesrechtlichen Normierungen. Verweise auf die landesrechtlichen Normierungen in Haidlen, S. 342. 75

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Ehegatten ab, was für den Schutz eines persönlichen Rechtsguts des verletzten Ehegatten sprechen könnte. Zu beachten ist jedoch, dass die Rechtskraft des Scheidungsurteils Voraussetzung einer Verfolgung des Ehebruchs war.84 Ein Ehebruch, welcher im Ergebnis nicht zur Scheidung der Ehe führte, blieb strafrechtlich ohne Folgen. Das Recht auf Einhaltung der ehelichen Treue des einzelnen Ehegatten ist jedoch – unabhängig vom Vorliegen einer rechtskräftigen Scheidung – verletzt, was gegen den Schutz einer subjektiven Rechtsposition spricht.85 Zur Ermittlung des geschützten Rechtsguts ist entscheidend zu fragen, ob eine Einwilligung des verletzten Ehegatten in den Ehebruch eine Strafbarkeit nach § 172 StGB ausschloss. Praktische Bedeutung dürfte diese Streitfrage nur in wenigen Fällen gehabt haben. Eine Scheidung der Ehe, welche Bedingung der Strafverfolgung eines Ehebruchs war, kam in diesen Fällen nur in Betracht, wenn der andere Ehegatte die Einwilligung des verletzten Ehegatten in den Ehebruch im Scheidungsprozess nicht vorgebracht hatte. Sofern die Einwilligung geltend gemacht wurde, durfte die Ehe entsprechend den zivilrechtlichen Bestimmungen nicht aufgrund des Ehebruchs geschieden werden.86 Nach einer zum Teil in der Literatur vertretenen Ansicht schloss eine solche Zustimmung eine Strafbarkeit aus.87 Hiernach wurde der Ehebruch als materielle Verletzung des persönlichen Rechts des Ehegatten auf eheliche Treue gesehen. In dogmatischer Hinsicht ließe sich die Straffreiheit damit begründen, dass das Vorliegen des Einverständnisses bereits den Tatbestand ausschließt, weil ein „Ehebruch“ einen Beischlaf des Ehegatten mit einer dritten Person ohne den Willen des anderen Ehegatten voraussetze. Weiter denkbarer Aspekt ist es der Einwilligung rechtfertigende Kraft zukommen zu lassen. Ebenso kann dem Ehegatten aufgrund seiner ursprünglichen Zustimmung das Recht zum Stellen eines Strafantrags entzogen werden. Nach wohl herrschender Meinung der Literatur88 und der Rechtsprechung des Reichsgerichts89 schloss eine solche Zustimmung die Verwirklichung des Tatbestands nicht aus. Hiernach lag ein tatbestandsmäßiger Ehebruch im Sinne der Norm 84

Vgl. 1. Kapitel A. II. 2. a). Cohn, S. 43. 86 Nach den landesrechtlichen Vorschriften, die weitgehend keine explizite Bestimmungen über die Auswirkungen einer Zustimmung vorsahen, rechtfertigte sich der Ausschluss der Scheidung mit der Erwägung, dass der die Zustimmung erteilende Ehegatte sich den Ehebruch zu eigen macht und damit zu erkennen gibt, dass ihm der Ehebruch das Festhalten an der Ehe nicht unerträglich macht. Vgl. Haidlen, S. 345 f. Ab dem 01. 01. 1900 war die Scheidung im Falle der vorherigen Zustimmung gemäß § 1565 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der ursprünglichen Fassung vom 18. 08. 1896 (vgl. RGBl. I S. 195) explizit ausgeschlossen. 87 Vgl. Olshausen, 3. Aufl., § 172 Anm. 1; Gerland, S. 508. 88 Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 172 Anm. 6; Schwartz, § 172 Anm. 1; Liszt, Lehrbuch, 5. Aufl., S. 403. 89 RGSt 14, 202, 202; 25, 119, 119. 85

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auch dann vor, wenn eine Zustimmung des Ehegatten zum außerehelichen Beischlaf vorlag. Für das Vorliegen eines Ehebruches komme es nicht darauf an, ob der Beischlaf geeignet sei, einen zivilrechtlichen Scheidungsgrund zu bilden.90 Die Frage, ob der außereheliche Verkehr einen Scheidungsgrund darstellte, war richtigerweise erst im Rahmen der explizit normierten Strafbarkeitsbedingung (Vorliegen einer rechtskräftigen Scheidung) zu berücksichtigen. Zudem musste dem verletzten Ehegatten das Recht zum Stellen eines Strafantrags auch in den Fällen der ursprünglichen Zustimmung zum außerehelichen Verkehr zustehen.91 Ein Verlust des Strafantragsrechts war den damals geltenden Bestimmungen nur in zwei Fällen, namentlich dem Verstreichenlassen der Antragsfrist oder der Rücknahme des Antrags, bekannt. Durch eine Verzeihung der Straftat oder eine Zustimmung zur Straftat ging das Antragsrecht jedoch nicht verloren.92 Entscheidend ist somit die Frage, ob der Einwilligung des verletzten Ehegatten rechtfertigende Kraft zukam. Zu erörtern ist, ob das durch den Tatbestand geschützte Rechtsgut für den betroffenen Ehegatten disponibel ist. Nach Ansicht des Reichsgerichts93 und einiger Stimmen der Literatur94 sollte durch den Tatbestand zwar das Recht des einzelnen Ehegatten auf Bewahrung der ehelichen Treue sichergestellt werden, jedoch unterliegt dieses nicht der Verfügungsbefugnis des einzelnen Ehegatten. Da das Reichsgericht im Ergebnis eine Dispositionsbefugnis des Ehegatten ablehnte, muss davon ausgegangen werden, dass die Rechtsprechung im Ergebnis kein subjektives Recht des Ehegatten als primäres Schutzgut des § 172 StGB ansah. Diese Rechtsprechung des Reichsgerichts lässt sich nur damit begründen, dass das materielle Recht des einzelnen Ehegatten auf Bewahrung der ehelichen Treue gleichzeitig dem Schutz eines Rechtsguts öffentlich-rechtlicher Natur diente. Nach den gesellschaftlichen Vorstellungen dieser Zeit hatte eine Ehe neben dem individuellen Wert für die einzelnen Ehegatten noch einen überindividualistischen Wert für die Gesellschaft.95 Somit ist davon auszugehen, dass die Norm primär den Schutz des Wertes einer bestehenden Ehe für die Gesellschaft bezweckte. Dieser Annahme steht auch nicht die Tatsache entgegen, dass eine Verfolgung des Ehebruchs von der Ehescheidung abhängig war. Dies lässt sich zum einen auf die zu dieser Zeit verbreitete Auffassung familienkonservativen Denkens96 zurückführen, wonach strafrechtliche Sanktionen nicht geeignet waren, das Innenleben einer bestehenden Familie zu ordnen. Zudem ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Verzeihung und Fortführung der Ehe nicht durch die Durchführung eines Strafverfahrens gefährden wollte. Insoweit wurde das staatliche Interesse an einer 90 91 92 93 94 95 96

RGSt 14, 202, 203. RGSt 14, 202, 204. Vgl. hierzu RGSt 14, 202, 204. RGSt 14, 202, 205. Schwartz, § 172 Rn. 1; Frank, 5. – 7. Aufl., S. 286. Cohn, S. 43; Radbruch, Grundzüge, S. 130. Vgl. nur Dippel, in: LK, 12. Aufl., vor § 169 Rn. 3.

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Fortführung der Ehe höher bewertet als das staatliche Interesse an einer Verfolgung des Ehebruchs.97 Auch das Strafantragserfordernis lässt sich im Hinblick auf den Schutz der Ehe als staatliche Institution erklären. Dieses Erfordernis diente der Rücksichtnahme auf die Interessen des verletzten Ehegatten und der übrigen Familienmitglieder, insbesondere den gemeinsamen Kindern. Ein Strafverfahren wegen Ehebruchs brachte häufig erhebliche Belastungen für die übrigen Familienmitglieder durch die Preisgabe höchstpersönlicher Familienvorgänge, Peinlichkeiten etc. mit sich, so dass der verletzte Ehegatte entscheiden sollte, ob er diese Belastungen auf sich nehmen wollte.98 Gegen den Schutz des subjektiven Anspruchs auf Wahrung der ehelichen Treue spricht, dass eine Ehe, welche nur aufgrund des Strafrechts nicht gebrochen wurde, wohl schon längst als gebrochen anzusehen war.99 Das gewaltige Mittel einer Strafandrohung schien kaum geeignet, die Ehe als Lebensgemeinschaft sicherzustellen.100 Es lässt sich festhalten, dass eine Bestrafung wegen Ehebruchs im öffentlichen Interesse erfolgte und dem Schutz der staatlichen Institution der Ehe als Teil der öffentlichen Sittlichkeit diente, was die systematische Stellung der Norm im 13. Abschnitt des Reichsstrafgesetzbuchs unterstreicht. 3. Inzest § 173 StGB § 173 StGB (1) Der Beischlaf zwischen Verwandten auf- und absteigender Linie wird an den ersteren mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren, an den letzteren mit Gefängniß bis zu zwei Jahren bestraft. (2) Der Beischlaf zwischen Verschwägerten auf- und absteigender Linie, sowie zwischen Geschwistern wird mit Gefängniß bis zu zwei Jahren bestraft. (3) Neben der Gefängnißstrafe kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. (4) Verwandte und Verschwägerte absteigender Linie bleiben straflos, wenn sie das achtzehnte Lebensjahr nicht vollendet haben.

a) Darstellung des Tatbestands Den Tatbestand des Inzests101 verwirklichte derjenige, der den Beischlaf mit nahen Verwandten oder Verschwägerten vollzog. Unter einem Beischlaf im Sinne der 97

Sauer, S. 582. Cohn, S. 43. 99 Dorn, S. 63 100 Dorn, S. 63. 101 Weitere verbreitete Bezeichnung: Blutschande.

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Norm war die naturgemäße Vereinigung der Geschlechtsteile zweier Personen verschiedenen Geschlechts zu sehen.102 Andere Unzuchthandlungen zwischen dem in § 173 StGB genannten Personenkreis wurden somit nicht von der Norm erfasst. Eine Strafbarkeit kam einzig nach §§ 175, 176 Nr. 1, 3 StGB in Betracht.103 Zu beachten ist Abs. 4104, wonach Verwandte und Verschwägerte absteigender Linie, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, straflos blieben. In diesen Fällen ging der Gesetzgeber von einem Missbrauch der Autorität des Verwandten oder Verschwägerten aufsteigender Linie aus, was im Ergebnis die Straflosigkeit des jugendlichen Täters rechtfertigte.105 b) Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers Der Tatbestand des Inzests war bereits im Preußischen Strafgesetzbuch enthalten. Im Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund wurde der Tatbestand präzisiert, da anstelle des vieldeutigen Begriffs der „Unzucht“ nun ein Beischlaf gefordert wurde.106 c) Ermittlung des geschützten Rechtsguts Bis heute ist Gegenstand vieler Diskussionen, welches Rechtsgut mit dem Verbot des Inzests geschützt werden soll. Obgleich seit Menschengedenken Inzestwünsche des Menschen als Bedrohung aufgefasst wurden, ist die Präzisierung des Schutzguts bisher kaum gelungen.107 In negativer Hinsicht kann festgestellt werden, dass die Norm nicht die Familie als solche schützen wollte. Zum Teil wurde nach Schaffung des Reichsstrafgesetzbuchs in der Literatur108 vorgebracht, dass Kinder aus inzestuösen Verhältnissen schlaff und schwächlich zu sein schienen. Insoweit könnte die Sicherstellung der Volksgesundheit als Schutzgut angesehen werden. Nach Ansicht des Reichsgerichts109 jedoch bestand der Strafgrund in der „Blutsgemeinschaft, welche den Beischlaf zwischen Verwandten von jeher aus sittlichen, religiösen und politischen Gründen zu einer strafbaren und schändlichen Handlung gemacht hat“. Zu beachten ist, dass auch der Geschlechtsverkehr zwischen Verschwägerten unter den Tatbestand fiel. Dies102

Rüdorff, S. 307; Olshausen, 3. Aufl., § 172 Anm. 1; Schwartz, § 172 Anm. 1. Binding, Lehrbuch BT I, S. 230. 104 Zur Rechtsnatur vgl. Binding, Lehrbuch BT I, S. 230; Olshausen, 3. Aufl., § 173 Anm. 5; Schwartz, § 173 Anm. 5. 105 Binding, Lehrbuch BT I, S. 230. 106 Entwurf eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom Juli 1869, S. 270; Entwurf eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom 14. 02. 1870 (Reichstagsvorlage), S. 67. 107 Dippel, in: LK, 12. Aufl., § 173 Rn. 4. Ein Versuch der Präzisierung unternahm Karkatsoulis, S. 17 ff. 108 Vgl. nur Berner, S. 416. 109 RGSt 2, 239, 240. 103

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bezüglich fehlte es an einer Blutsgemeinschaft zwischen den Personen, die den Geschlechtsverkehr vollzogen. Ebenso war die Geburt „schlaffen, schwächlichen Nachwuchses“ in diesen Fällen nicht zu erwarten. Als Strafgrund konnte folglich nicht auf die oben angeführten Aspekte abgestellt werden. Vielmehr war entsprechend den damaligen gesellschaftlichen Wertevorstellungen in der Vollziehung des Geschlechtsverkehrs zwischen Verschwägerten eine unsittliche Handlung zu sehen, welche mit einer Strafandrohung versehen wurde. Obgleich sich die Harmonie innerhalb einer Familie durch Inzest in Missverhältnisse verwandeln kann110, war der Strafgrund primär in der verbreiteten gesellschaftlichen Anschauung zu betrachten, wonach Inzest eine Bedrohung für die Gesellschaft darstellte. Insofern ist wohl ein geschichtliches „mächtiges Tabu“ zum strafrechtlichen Schutzgut erhoben werden.111 4. Kuppelei §§ 180, 181 StGB § 180 StGB Wer gewohnheitsmäßig oder aus Eigennutz durch seine Vermittelung oder durch Gewährung oder Verschaffung von Gelegenheit der Unzucht Vorschub leistet, wird wegen Kuppelei mit Gefängniß bestraft; auch kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte, sowie auf Zulässigkeit von Polizei-Aufsicht erkannt werden. § 181 StGB Die Kuppelei ist, selbst wenn sie weder gewohnheitsmäßig noch aus Eigennutz betrieben wird, mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren zu bestrafen, wenn 1. um der Unzucht Vorschub zu leisten, hinterlistige Kunstgriffe angewendet worden sind, oder 2. der Schuldige zu den Personen, mit welchen die Unzucht getrieben worden ist, in dem Verhältniß von Eltern zu Kindern, von Vormündern zu Pflegebefohlenen, von Geistlichen, Lehrern oder Erziehern zu den von ihnen zu unterrichtenden oder zu erziehenden Personen steht. Neben der Zuchthausstrafe ist der Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte auszusprechen; auch kann auf Zulässigkeit von Polizei-Aufsicht erkannt werden.

a) Darstellung der Tatbestände Als Kuppelei war das Vorschubleisten zu fremder Unzucht aller Art zwischen mehreren Personen durch Vermittlung oder Gewährung oder Verschaffung von Gelegenheit zu betrachten. Unzucht war nach ständiger Rechtsprechung des

110

Berner, S. 416. Dippel, in: LK, 12. Aufl., vor § 169 Rn. 17. Vgl. hierzu eingehender Schlussbetrachtung/Ausblick III. 3. 111

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Reichsgerichts112 und der herrschenden Ansicht der Literatur113 nicht nur der außereheliche Beischlaf, sondern vielmehr jedes gegen Zucht und Sitte verstoßende Verhalten im Bereich des geschlechtlichen Umgangs zwischen mehreren Personen. Eine Vorschubleistung erforderte ein Tätigwerden, welches die fremde Unzucht objektiv ermöglichte oder für deren Verübung günstigere Voraussetzungen schuf.114 Allein die Absicht des Täters, günstigere Voraussetzungen zu schaffen, war zur Verwirklichung des Tatbestands nicht ausreichend.115 Auf der anderen Seite war es nicht erforderlich, dass die vom Täter geförderte Unzucht zeitnah tatsächlich verübt oder ein Zustand geschaffen wurde, der unmittelbar ohne das Hinzutreten sonstiger Umstände die Unzucht ermöglichte.116 Den im Tatbestand genannten Varianten der Vorschubleistung (Vermittlung, Gewährung oder Verschaffung von Gelegenheit) ist gemein, dass diese ein aktives Tätigwerden des Täters erforderten; ein bloßes Unterlassen genügte nicht.117 Die Kuppelei war jedoch nicht per se strafbar; weiter war das Hinzutreten besonderer, in §§ 180, 181 StGB benannten Umstände notwendig.118 Das Reichsstrafgesetzbuch stellte somit drei qualifizierte Fälle der Förderung fremder Unzucht unter Strafe. aa) § 180 StGB Nach § 180 StGB machte sich strafbar, wer die Kuppelei gewohnheitsmäßig oder aus Eigennutz beging. Ein eigennütziges Handeln erforderte nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts119 und nach Ansicht der Literatur120 ein Streben nach dem eigenen materiellen Nutzen, bei welchem nicht die moralische Gebote, sondern einzig das eigene materielle Interesse und dessen Befriedigung berücksichtigt werden. Gewohnheitsmäßig verkuppelte derjenige, der durch die wiederholte Begehung einer Handlung einen Hang zur weiteren Begehung aufzeigte.121 Im Rahmen der gewohnheitsmäßigen Begehung maß der Gesetzgeber somit einer straflosen Verhaltensweise durch die wiederholte Begehung den Charakter einer strafbaren Handlung bei.122

112

Vgl. nur RGSt 11, 4, 5. Schwartz, § 180 Anm. 4; Olshausen, 3. Aufl., § 180 Anm. 4; a.A. hingegen: Liszt, Lehrbuch, 5. Aufl., S. 387 f. 114 RGSt 2, 164; 166; Schwartz, § 180 Anm. 5. 115 Olshausen, 3. Aufl., § 180 Anm. 3; Schwartz, § 180 Anm. 5; RGSt 2, 164, 165. 116 RGSt 2, 164, 165; Schwartz, § 180 Anm. 1; Olshausen, 3. Aufl., § 181 Anm. 3. 117 Schwartz, § 180 Anm. 5; Schwarze, S. 427. 118 RGSt 6, 132, 133. 119 RGSt 9, 129, 129 f.;16, 56, 57. 120 Olshausen, 3. Aufl., § 180 Anm. 11; Schwartz, § 180 Anm. 7; Schwarze, S. 427. 121 Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 180 Anm. 7; Schwartz, § 73 Anm. 5 b, § 180 Anm. 7. 122 RGSt 6, 132, 133. 113

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bb) § 181 Abs. 1 Nr. 1 StGB Eine Strafbarkeit nach § 181 Abs. 1 Nr. 1 StGB ergab sich in den Fällen, in denen der Täter hinterlistige Kunstgriffe anwendete. Im Rahmen der qualifizierten Kuppelei war kein eigennütziges oder gewohnheitsmäßiges Handeln zu fordern, was sich aus dem Wortlaut der Norm ergibt. Kunstgriffe im Sinne der Norm waren geschickt angewendete, auf Täuschung berechnete Maßnahmen.123 Praktisch relevantes Beispiel war der sogenannte Mädchenhandel, also die Vorspiegelung der Unterbringung eines Mädchens in einem „ehrbaren Dienst“, wobei das Mädchen tatsächlich in einem Bordell angeboten werden sollte.124 Der im Vergleich zu § 180 StGB erhöhte Strafrahmen rechtfertigte sich durch die besondere List des Täters. cc) § 181 Abs. 1 Nr. 2 StGB Im Rahmen des § 181 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist zu beachten, dass ausweislich des Wortlauts die vollzogene Unzucht mit einer Person, die zum Täter in einem in der Norm bezeichneten Näheverhältnis stand, zur Vollendung des Tatbestands notwendig war.125 Insoweit unterscheidet sich diese Variante der schweren Kuppelei von den anderen beiden, oben genannten Modalitäten. Das im Vergleich zu § 180 StGB erhöhte Unrecht ergab sich aus dem Ausnutzen des Autoritätsverhältnisses.126 b) Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers § 180 StGB wiederholt § 147 des Preußischen Strafgesetzbuchs, wobei die Mindeststrafe herabgesetzt wurde, da nach Ansicht des Gesetzgebers durchaus milde Fälle vorkommen konnten, was die Mindeststrafe (Gefängniß) rechtfertige.127 c) Ermittlung des geschützten Rechtsguts aa) Einfache Kuppelei § 180 StGB Es ist zu beachten, dass eine Strafbarkeit wegen Kuppelei unabhängig von der Strafbarkeit der Unzucht, zu der Vorschub geleistet wurde, zu beurteilen war. Weiter kam es nicht darauf an, ob die vom Täter anvisierte Unzuchtshandlung dem Willen der verkuppelten Person entsprach. Nach § 180 StGB machte sich somit auch derjenige strafbar, der dem Willen einer verheirateten Frau nachkam und dieser – beispielsweise durch Zurverfügungstellung einer entsprechenden Räumlichkeit 123

Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 181 Anm. 2; Olshausen, 3. Aufl., § 181 Anm. 2. Schwartz, § 181 Anm. 2; Liszt, Lehrbuch, 5. Aufl., S. 389 f. 125 Liszt, Lehrbuch, 5. Aufl., S. 390; Olshausen, 3. Aufl., § 181 Anm. 3. 126 RGSt 16, 49, 49 f.; Kempfler, S. 19. 127 Entwurf eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom 14. 02. 1870 (Reichstagsvorlage), S. 67; Höinghaus, S. 153. 124

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gegen Entgelt – ermöglichte, Geschlechtsverkehr mit einem Dritten zu haben. Somit konnte die einfache Kuppelei nicht den Schutz der Interessen der verkuppelten Person bezwecken, da es auf eine Beeinträchtigung der Interessen dieser Person nicht ankam. Wie das eben genannte Beispiel aufzeigt, entsprach die Tathandlung im Sinne des § 180 StGB des Täters sogar häufig gerade dem Willen der verkuppelten Person. Der Strafgrund war vielmehr in der Missbilligung des außerehelichen Geschlechtsverkehrs zu sehen.128 Es entsprach den damaligen Moralvorstellungen, dass sexuelle Handlungen einzig innerhalb einer bestehenden Ehe erfolgen sollten. Bereits die Förderung solcher Handlungen durch Dritte wurde durch den Tatbestand unter Strafe gestellt. Die Norm richtete sich folglich gegen die Verbreitung sexueller Kontakte außerhalb bestehender Ehen. Die Verhinderung solcher sexuellen Ausschweifungen diente dem Erhalt der allgemeinen Sittlichkeit und mithin dem öffentlichen Wohle.129 bb) Schwere Kuppelei § 181 StGB Bei der Ermittlung des geschützten Rechtsguts der schweren Kuppelei ist zu bemerken, dass der Tatbestand entweder die Anwendung eines Kunstgriffs gegenüber der verkuppelten Person (Nr. 1) oder ein Autoritätsverhältnis zwischen Täter und verkuppelter Person (Nr. 2) erforderte. Durch die Anwendung eines Kunstgriffs unterliegt die verkuppelte Person regelmäßig einem Irrtum, welcher es ihr unmöglich machte, einen Willen auf richtiger Tatsachengrundlage zu bilden. Aufgrund des Abhängigkeitsverhältnisses, welches die 2. Variante voraussetzte, wurde es der verkuppelten Person ebenso erschwert, ihren Willen entsprechend ihrer sexuellen Selbstbestimmung zu bilden oder diesen zumindest zu äußern. Insoweit wohnte dem Tatbestand der schweren Kuppelei im Gegensatz zu § 180 StGB ein Element der Verführung bzw. Überlistung der verkuppelten Person inne.130 Daher bezweckte § 181 StGB in vielen Fällen neben dem Schutz der Sittlichkeit auch den Schutz des Einzelnen vor geschlechtlichen Handlungen außerhalb einer bestehenden Ehe.131 Der Schutz der Sittlichkeit trat jedoch auch im Rahmen des § 181 StGB nicht völlig in den Hintergrund. Es sind durchaus atypische Fälle denkbar, in denen der Tatbestand der schweren Kuppelei verwirklicht wurde, ohne dass es zu einer Interessenbeeinträchtigung der verkuppelten Person kam. Zu denken ist an einen Vater, der seiner volljährigen Tochter, welche bereits als Prostituierte tätig ist, auf deren Ersuchen ein Zimmer vermittelt.132 Die beiden Tatbestandsvarianten des § 181 StGB beschrieben somit abstrakte Gefährdungslagen, in denen eine Beeinträchtigung der

128 129 130 131 132

Kempfler, S. 21. Bacharach, S. 14; Kempfler, S. 21; Mittermaier, Vergleichende Darstellung, S. 175. Mittermaier, Vergleichende Darstellung, S. 175; Bacharach, S. 14. Kempfler, S. 22; Bacharach, S. 14; Mittermaier, Vergleichende Darstellung, S. 175. Kempfler, S. 23.

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Willensbildung durch Verführung oder Überlistung naheliegt, auf eine tatsächliche Beeinträchtigung kam es jedoch nicht an.

III. Sonstige Tatbestände 1. Kinderraub § 235 StGB § 235 StGB Wer eine minderjährige Person durch List, Drohung oder Gewalt ihren Eltern oder ihrem Vormunde entzieht, wird mit Gefängniß und, wenn die Handlung in der Absicht geschieht, die Person zum Betteln oder zu gewinnsüchtigen oder unsittlichen Zwecken oder Beschäftigungen zu gebrauchen, mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft.

a) Darstellung des Tatbestands Das Delikt des Kinderraubes verwirklichte derjenige, der den Eltern oder dem Vormund eine minderjährige Person durch List, Drohung oder Gewalt entzog. Eine Entziehung erforderte eine Handlung, durch die die Ausübung des Erziehungs- und Aufsichtsrechts für eine gewisse Dauer ausgeschlossen oder zumindest in wesentlichem Inhalte beeinträchtigt wurde.133 In der Folge der Entziehung hatte demnach eine Lösung des Gewaltverhältnisses zwischen dem Minderjährigen und den Eltern bzw. dem Pfleger einzutreten.134 Irrelevant war hierbei, ob die Eltern bzw. Pfleger ihr Aufsichts- und Erziehungsrecht über den Minderjährigen vor der Entziehung tatsächlich ausübten.135 Mit der Entziehung musste nicht zwingend eine Ortsveränderung des Minderjährigen einhergehen.136 Als Mittel der Entziehung kamen List, Drohung und Gewalt in Betracht. Es war hierbei gleichgültig, ob diese Mittel gegen den Minderjährigen, den Aufsichts- oder Erziehungsberechtigten oder einen Dritten angewendet wurden.137 Obgleich das Gesetz von Eltern sprach, konnte hierunter auch ein Elternteil verstanden werden, sofern dieser Alleininhaber des elterlichen Sorgerechts war.138 Konsequenterweise kam in diesen Fällen der andere, nicht erziehungsberechtigte Elternteil als tauglicher Täter des Delikts in Betracht.139 In subjektiver Hinsicht erforderte der Tatbestand ein vorsätzliches Handeln. Als straferhöhender Umstand 133 RGSt 18, 273, 275 ff.; Olshausen, 3. Aufl., § 235 Anm. 2; Schwartz, § 235 Anm. 1; Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 235 Anm. 2; Hälschner, Band 2, 1. Abt., S. 143. 134 Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 235 Anm. 2. 135 RGSt 18, 273, 276; Olshausen, 3. Aufl., § 235 Anm. 2; Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 235 Anm. 2. 136 Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 235 Anm. 3; Frank, 5. – 7. Aufl., S. 369. 137 Hälschner, Band 2, 1. Abt., S. 142 f.; Schwartz, § 235 Anm. 4. 138 Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 235 Anm. 4. 139 Gerland, S. 525; Schwartz, § 235 Anm. 2; Liszt, Lehrbuch, 2. Aufl., S. 433.

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war nach § 235 2. Hs. StGB eine Entziehung in der Absicht, den Minderjährigen zum Betteln oder zu gewinnsüchtigen oder unsittlichen Zwecken oder Beschäftigungen zu gebrauchen, zu sehen. b) Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers Der Tatbestand des Kindesraubes war bereits im Preußischen Strafgesetzbuch140 in einer eingeschränkten Fassung enthalten. Die Ausgestaltung des Tatbestands im dritten Entwurf zum Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund141 entsprach der Fassung, die schließlich in das Reichsstrafgesetzbuch aufgenommen wurde. Bereits in den Motiven zum Preußischen Strafgesetzbuch ist dargelegt, dass eine Entführung, die zum Zwecke der Vereitelung des Erziehungs- und Aufsichtsrechts verübt wurde, zu bestrafen ist.142 c) Ermittlung des geschützten Rechtsguts Bei unbefangener Betrachtung des Tatbestands unter Berücksichtigung seiner systematischen Stellung im Abschnitt der Verbrechen und Vergehen wider die persönliche Freiheit liegt die Vermutung nahe, dass dieser den Schutz der persönlichen Freiheit des Minderjährigen bezweckte. Die Einwilligung des Minderjährigen stand jedoch einer Strafbarkeit des Entziehenden nach Ansicht des Reichsgerichts143 und der herrschenden Literatur144 nicht entgegen. Im Falle eines Einverständnisses des Minderjährigen mit seiner Entziehung aus der elterlichen Gewalt war dessen persönliche Freiheit nicht beeinträchtigt, der Tatbestand jedoch unter Umständen verwirklicht. Der Unbeachtlichkeit der Einwilligung des Minderjährigen kann entnommen werden, dass der Tatbestand den Schutz eines Rechtsguts bezweckte, welches der Disposition der Minderjährigen entzogen war. Als systematisches Argument gegen den Schutz der persönlichen Freiheit kann weiter angeführt werden, dass dieses Unrecht bereits vom Tatbestand des Menschenraubes (§ 234 StGB) umfasst wurde.145

140

Vgl. § 206 des Strafgesetzbuchs für die Preußischen Staaten vom 14. 04. 1851. Vgl. § 230 des Entwurfs eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen vom 14. 02. 1870 (Reichstagsvorlage). Vorgenommen wurde einzig eine grammatikalische Veränderung. Während in diesem Entwurf von „Vormündern“ die Rede war, sprach das RStGB von „ihrem Vormunde“. 142 Vgl. RGSt 18, 273, 279. 143 RGSt 18, 273, 276. 144 Olshausen, 3. Aufl., § 235 Anm. 2; Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 235 Anm. 1; Schwartz, § 235 Anm. 3. b; Liszt, Lehrbuch, 2. Aufl., S. 432; Gerland, S. 525. 145 Vgl. Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 235 Rn. 2. 141

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Nach herrschender Ansicht der Literatur146 und Ansicht des Reichsgerichts147 schloss die Einwilligung der Eltern oder Vormünder in die Entziehung die Strafbarkeit aus. Da eine Strafbarkeit des Entziehenden somit im Falle des Einverständnisses der Eltern oder Vormünder nicht in Betracht kam, bezweckte der Tatbestand den Schutz eines Rechtsguts, welches zur Disposition der Eltern oder Vormünder stand. Es kann somit nur der Schutz des Erziehungs- und Aufsichtsrechtes der Eltern und Vormünder148 herangezogen werden. Nach der verwendeten Terminologie zur Zeit des Erlasses des Reichsstrafgesetzbuchs war von einem Schutz der „Verfügungsbefugnis der Eltern oder des Vormundes über die minderjährige Person“ die Rede.149 Den Schutz der Minderjährigen bezweckte der Tatbestand einzig mittelbar150, da mit einer Entziehung aus der Obhut der Eltern und Vormünder häufig eine Beeinträchtigung der Freiheit des Minderjährigen einherging. Den vom Tatbestand mittelbar bezweckten Schutz des Minderjährigen zeigt folgende Erwägung auf: Nach Ansicht von Rechtsprechung151 und Schrifttum152 konnte ein Minderjähriger, der einen Beitrag zu seiner eigenen Entziehung leistete, nicht wegen Beihilfe bestraft werden, da die Anwendung eines Tatbestands nach allgemeinen Regeln auf Personen, deren Schutz bezweckt wurde, ausgeschlossen war. 2. Der Bettel § 361 Abs. 1 Nr. 4 StGB § 361 Abs. 1 StGB Mit Haft wird bestraft: (…) 4. wer bettelt oder Kinder zum Betteln anleitet oder ausschickt, oder Personen, welche seiner Gewalt und Aufsicht untergeben sind und zu seiner Hausgenossenschaft gehören, vom Betteln abzuhalten unterläßt; (…).

146 Liszt, Lehrbuch, 2. Aufl., S. 432; Hälschner, Band 2, 1. Abt., S. 144; Schwartz, § 235 Anm. 3. b; Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 235 Anm. 1; Olshausen, 3. Aufl., § 235 Anm. 3; Schwarze, S. 513. 147 RGSt 18, 273, 276. 148 So auch: RGSt 18, 273, 276; Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 235 Anm. 1; Schwartz, § 235 Anm. 1; Hälschner, Band 2, 1. Abt., S. 142; Olshausen, 3. Aufl., § 235 Anm. 2. 149 So RGSt 18, 273, 276. Ähnlich Olshausen, 3. Aufl., § 235 Anm. 2; Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 235 Anm. 1. 150 So auch: RGSt 18, 273, 276; Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 235 Anm. 1; Schwartz, § 235 Anm. 1; Hälschner, Band 2, 1. Abt., S. 142; Olshausen, 3. Aufl., § 235 Anm. 2. 151 RGSt 18, 273, 281. 152 Olshausen, 3. Aufl., § 235 Anm. 2; Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 235 Anm. 6; Schwartz, § 235 Anm. 3.

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a) Darstellung des Tatbestands Im Rahmen des Tatbestands des Bettels waren Kinder als Personen unter zwölf Jahren,153 die somit aufgrund ihres Alters (vgl. § 55 StGB) strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden konnten, zu sehen. Nach der 2. Variante erfüllte den Tatbestand, wer Kinder zum Betteln anleitete oder ausschickte. Hierbei musste es sich nicht notwendigerweise um die eigenen Kinder des Täters handeln.154 Nach der dritten Variante war ein Unterlassen des Abhaltens solcher Personen vom Bettel strafbar, die entsprechend den geltenden zivilrechtlichen Bestimmungen der Gewalt und Aufsicht des Schuldigen unterstanden und zu seiner Hausgenossenschaft gehörten.155 Hier kamen in erster Hinsicht die eigenen minderjährigen Kinder des Täters, jedoch auch beispielsweise seine Lehrlinge in Betracht.156 b) Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers Die für die Untersuchung relevanten Übertretungstatbestände waren bereits im Preußischen Strafgesetzbuch enthalten.157 Die Übernahme in das Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund war unstreitig, die Tatbestände wurden vom Reichstag in dritter Beratung ohne tief greifende Diskussionen angenommen.158 Die Übertretungstatbestände wurden geschaffen, um – im Vergleich zu den Verbrechen und Vergehen – geringfügige Gesetzesverletzungen mit einem geringeren Strafrahmen zu ahnden.159 Nach Ansicht des Gesetzgebers handelte es sich demnach bei den durch § 361 StGB erfassten Tatbeständen um derartige geringfügige Gesetzesverletzungen.160 c) Ermittlung des geschütztes Rechtsguts Das Betteln stellte eines der größten sozialen Probleme der damaligen Zeit dar.161 Gründe, welche ein Verbot der Bettelei rechtfertigten, waren nach der damals ver-

153 Schwartz, § 361 Anm. 9. b; Frank, 5. – 7. Aufl., S. 587; a.A: Olshausen, 3. Aufl., § 361 Anm. zu Nr. 4. c. 154 Schwartz, § 361 Rn. 9. b; Frank, 5. – 7. Aufl., S. 587. 155 Roßenberg, in: LK, 2. Aufl., § 361 Anm. IV. 16 f.; Olshausen, 3. Aufl., § 361 Anm. zu Nr. 4. d; Schwartz, § 361 Anm. 9. d. 156 Binding, Lehrbuch BT II, S. 920. 157 Vgl. Entwurf eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom 14. 02. 1870 (Reichstagsvorlage), S. 87. 158 Vgl. Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes, Session 1870, Band 2, 38. Sitzung vom 08. 04. 1870, S. 762. 159 Frank, 5. – 7. Aufl., S. 569. 160 Vgl. Entwurf eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom 14. 02. 1870 (Reichstagsvorlage), S. 87. 161 So Binding, Lehrbuch BT II, S. 912.

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breiteten Anschauung viele gegeben. Primär wurde angeführt, dass der Bettel eine Plage für die Mitmenschen und ein Nährboden für mögliche Verbrechen darstellte.162 Für den Gegenstand der Untersuchung von Bedeutung ist die strafrechtliche Verantwortlichkeit im Rahmen der 2. und 3. Variante. Für den Fall, dass ein Vater sein Kind zum Betteln schickte, ging mit der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Vaters nach dem 2. Alternativfall eine Verletzung der Erziehungspflicht einher. Dies galt ebenso für den Fall, in dem der Vater sein Kind nicht vom Betteln abhielt, woraus eine Strafbarkeit nach dem 3. Alternativfall folgte. Anknüpfungspunkt der Strafbarkeit war somit in vielen Fällen der 2. und 3. Variante des Tatbestands eine Aufsichtspflichtverletzung. Der Gesetzgeber nahm folglich bestimmte Folgen einer Aufsichtspflichtverletzung zum Anlass, von den allgemeinen Regeln der Täterschaft und Teilnahme abzuweichen und den Aufsichtsverpflichteten strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen. Strafgrund war aber, wie aufgezeigt, nicht die Verletzung dieser Aufsichtspflicht, sondern die Beeinträchtigung der oben genannten öffentlichen Interessen. 3. Müßiggang § 361 Abs. 1 Nr. 5 StGB § 361 Abs. 1 StGB Mit Haft wird bestraft: (…) 5. wer sich dem Spiel, Trunk oder Müßiggang dergestalt hingibt, daß er in einen Zustand geräth, in welchem zu seinem Unterhalte oder zum Unterhalte derjenigen, zu deren Ernährung er verpflichtet ist, durch Vermittelung der Behörde fremde Hülfe in Anspruch genommen werden muß; (…).

a) Darstellung des Tatbestands Der Übertretungstatbestand nach § 361 Abs. 1 Nr. 5 StGB erforderte die Herbeiführung eines unterstützungsbedürftigen Zustandes durch Spiel, Trunk oder Müßiggang.163 Voraussetzung war zum einen die Unfähigkeit des Täters, sich selbst oder andere unterhaltsberechtigte Personen zu ernähren. Allein der Wille, einer unterhaltsberechtigten Person keine Leistungen zukommen zu lassen, genügte zur Verwirklichung des Tatbestands nicht. Erforderlich war die objektive Unfähigkeit.164 Diese Unfähigkeit musste durch die in der Norm beschriebenen Verhaltensweisen verursacht sein. Der Kreis der unterhaltsberechtigten Personen bestimmte sich nach den jeweils geltenden zivilrechtlichen Regelungen, die umfassende familienrechtliche Unterhaltsansprüche im Eltern-Kind-Verhältnis vorsahen.165 162

Binding, Lehrbuch, BT II, S. 913. Frank, 5. – 7. Aufl., S. 587. 164 Schwartz, § 361 Anm. 10; Hippel, Vergleichende Darstellung, S. 174; Olshausen, 3. Aufl., § 361 Anm. zu Nr. 5. a. 165 Vgl. nur seit dem 01. 01. 1900 §§ 1360, 1601 ff. BGB. 163

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Tatbestandliche Voraussetzung der Strafbarkeit war die Inanspruchnahme fremder Hilfe durch die Vermittlung einer Behörde. Als fremde Hilfe wurde jede Hilfe angesehen, die nicht von einem nach zivilrechtlichen Regeln Unterhaltsverpflichteten geleistet wurde.166 In Betracht kamen demnach Unterstützungsleistungen durch eine Behörde oder eines freigiebigen Dritten. Erforderlich war in jedem Falle aber ein auf Hilfeleistung gerichtetes tatsächliches Einschreiten einer Behörde.167 b) Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers Bezüglich der Entstehungsgeschichte kann auf die Ausführungen zum Bettel verwiesen werden. c) Ermittlung des geschützten Rechtsguts Der Übertretungstatbestand diente nicht der Sicherstellung der finanziellen Fürsorge innerhalb der Familie. Als geschütztes Rechtsgut kam der Schutz der familiären Unterhaltspflicht und daher mittelbar der Familie als solche nicht in Betracht. Dies zeigt ein Vergleich der folgenden Fallkonstellationen auf: Ausgangssituation ist ein Vater, der aufgrund seiner Spielsucht zur Erfüllung der ihm obliegenden Unterhaltspflicht gegenüber seinem Kind nicht in der Lage war. Im Grundfall konnte die Mutter für den Unterhalt des Kindes sorgen und erbrachte die entsprechenden Leistungen. Hier kam eine Strafbarkeit des Vaters nicht in Betracht. Zum einen musste zur Sicherstellung der Ernährung des Kindes keine fremde Hilfe in Anspruch genommen werden, da die Mutter nach den zivilrechtlichen Regelungen selbst zum Kreis der unterhaltsverpflichteten Personen zählte. Weiter musste keine staatliche Behörde (Vermittlungs-)Leistungen erbringen. In Abwandlung zum Ausgangsfall war die Mutter nun nicht in der Lage das Kind zu ernähren, so dass im Ergebnis staatliche Hilfe in Anspruch genommen werden muss. Nun erfüllte der Vater den Tatbestand aus § 361 Abs. 1 Nr. 5 StGB. In einer weiteren Abwandlung ist davon auszugehen, dass der Vater die Unterhaltspflicht trotz seiner Spielsucht hätte erfüllen können, wenn er wollte, da er finanziell gut gestellt war. Jedoch erfüllte er diese Pflicht nicht, da er mit seinem Kind nicht zu tun haben wollte. Im Ergebnis musste das Kind wiederum staatliche Hilfe beziehen. Eine Strafbarkeit des Vaters war hier nicht gegeben, da er objektiv zur Erfüllung seiner Unterhaltspflicht in der Lage war. Alleine der fehlende Wille zur Erfüllung reichte zur Annahme des Tatbestands nicht aus.168 Allen Fallbeispielen ist gemein, dass der Vater seine bestehende Unterhaltspflicht nicht erfüllte und somit verletzte. Die Strafbarkeit hing jedoch von weiteren Um166

Schwartz, § 361 Anm. 10; Roßenberg, in: LK, 2. Aufl., § 361 Anm. V. 2. Olshausen, 3. Aufl., § 361 Anm. zu Nr. 5. a; Frank, 5. – 7. Aufl., S. 587; Roßenberg, in: LK, 2. Aufl., § 361 Anm. V. 1. C. 168 Vgl. hierzu bereits 1. Kapitel A. III. 3. a). 167

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ständen (Inanspruchnahme fremder Leistungen etc.) ab, welche nicht mit der Unterhaltspflichtverletzung in Zusammenhang standen. Gerade in der letztgenannten Fallkonstellation ist die Verletzung der Unterhaltspflicht durch den Vater wohl als besonders verwerflich anzusehen, da dieser seine Pflicht in finanzieller Hinsicht ohne Weiteres erfüllen könnte. Die Abhängigkeit der Strafbarkeit von weiteren, außerhalb der Unterhaltspflichtverletzung liegenden Umständen zeigt auf, dass der Tatbestand – obwohl er an die Verletzung der familiären Unterhaltspflicht anknüpft – diese im Ergebnis nicht zu ihrem Schutzgut erhoben hat. Als geschütztes Rechtsgut war vielmehr das öffentliche Interesse, namentlich das Interesse, Unterstützungsleistungen der öffentlichen Hand möglichst gering zu halten, zu sehen.169 Die Verwirklichung des Tatbestands setzte eine solche Inanspruchnahme grundsätzlich voraus. Zu beachten ist, dass im letzten Fallbeispiel eine Strafbarkeit mangels objektiver Leistungsunfähigkeit nicht in Betracht kam, obgleich im Ergebnis staatliche Hilfe in Anspruch genommen werden muss. Zur Verwirklichung des Tatbestands war zudem ein unsittlicher Lebenswandel durch die im Tatbestand beschriebenen Verhaltensweisen erforderlich, welcher zur Ernährungsunfähigkeit des Täters und im Ergebnis zur Inanspruchnahme staatlicher Leistungen führen musste.

IV. Sonstige Aspekte Im Folgenden sollen weitere strafrechtliche Aspekte wie Züchtigungsrechte, besondere Strafantragserfordernisse betrachtet werden, die einen Bezug zu Ehe und Familie aufweisen und zur Ermittlung der vom Gesetzgeber zugrunde gelegten Familienverständnis beitragen können. 1. Züchtigungsrecht des Vaters gegenüber den Kindern Die landesrechtlichen Vorschriften sowie ab dem 01. 01. 1900 das Bürgerliche Gesetzbuch sahen ein umfassendes elterliches Züchtigungsrecht vor. Das Züchtigungsrecht stand – dem zivilrechtlichen Erziehungsrecht folgend – den landesrechtlichen Regelungen nach vornehmlich dem Vater zu.170 Ebenso war das Züchtigungsrecht im Bürgerlichen Gesetzbuch nach § 1631 Abs. 2 dem Vater eingeräumt. Der Vater durfte gegenüber seinen Kindern dem Wortlaut der Bestimmungen nach angemessene Züchtigungsmittel anwenden. Nach Rechtsprechung des Reichsgerichts171 war dem Vater hierbei bezüglich der Wahl und konkreten Art der Anwendung der Zuchtmittel ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt. Die Angemessenheit im Sinne der Norm bestimmte sich durch „die allgemeine sittliche An-

169 170 171

Ebenso: Dippel, in: LK, 12. Aufl., vor § 169 Rn. 3. Vgl. Haidlen, S. 453 mit Verweisen auf entsprechende landesrechtliche Bestimmungen. RGSt 41, 98, 99.

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schauung“.172 Das Züchtigungsrecht des Vaters stand somit im Ergebnis einzig unter dem Vorbehalt der Gebotenheit.173 2. Züchtigungsrecht des Ehemanns gegenüber seiner Ehefrau Ebenso stand dem Mann nach einigen landesrechtlichen Bestimmungen174 ein Züchtigungsrecht gegenüber seiner Ehefrau zu. Ein derartiges Züchtigungsrecht konnte dem Ehemann nach landesrechtlichen Bestimmungen eingeräumt werden, da reichsgesetzliche Normen hierüber zunächst keine Aussage getroffen hatten. Erst dem Erlass des BGB im Jahr 1900 war in negativer Hinsicht zu entnehmen, dass dem Ehemann gegenüber der Ehefrau gerade kein Züchtigungsrecht zustand.175 Nach Art. 2 der damaligen Reichsverfassung, wonach Reichsgesetze landesrechtlichen Bestimmungen vorgingen, waren derartige Anordnungen in Landesgesetzen wirkungslos und ein Züchtigungsrecht des Ehemannes gegenüber seiner Ehefrau ab dem 01. 01. 1900 im gesamten Reichsgebiet zu verneinen.176 3. Aspekte der Strafzumessung § 215 StGB Der Todtschlag an einem Verwandten aufsteigender Linie wird mit Zuchthaus nicht unter zehn Jahren oder mit lebenslänglichem Zuchthaus bestraft. § 223 StGB (1) Wer vorsätzlich einen Anderen körperlich mißhandelt oder an der Gesundheit beschädigt, wird wegen Körperverletzung mit Gefängniß bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bis zu dreihundert Thalern bestraft. (2) Ist die Handlung gegen Verwandte aufsteigender Linie begangen, so ist auf Gefängniß nicht unter einem Monat zu erkennen.

§ 215 StGB sowie § 223 Abs. 2 StGB stellten straferhöhende Umstände177 des einfachen Totschlags bzw. der einfachen Körperverletzung dar. Noch in den Entwürfen zum Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund178 war für den Totschlag an einem Verwandten aufsteigender Linie eine lebenslange Zuchthausstrafe vorgesehen. Der straferhöhende Umstand ergab sich jeweils aus dem besonderen Ver172

RGSt 41, 98, 99. Maiorino, S. 4. 174 So beispielsweise das bayerische Landesrecht bis zum Erlass des BGB. Vgl. Olshausen, 3. Aufl., § 223 Anm. 10. a. 175 Olshausen, 7. Aufl., § 223 Rn. 10 a. 176 Vgl. zum Vorrang des Reichsrechts Binding, Handbuch, S. 280 f. 177 Vgl. nur Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 215 Anm. 1, § 223 Anm. 16. 178 Vgl. § 189 des Entwurf eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom Juli 1869; § 210 des Entwurfs eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom 14. 02. 1870 (Reichstagsvorlage). 173

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1. Kap.: Schutz der Familie im Reichsstrafgesetzbuch von 1871 – 1943

hältnis des Täters zum Opfer.179 Einem derartigen Verbrechen lag eine „tiefe, sittliche Verschuldung“180 zugrunde, was eine Straferhöhung rechtfertigte. Sofern eine derartige Tat gegenüber einem Verwandten absteigender Linie begangen wurde, blieb es bei dem allgemeinen Strafrahmen aus § 223 Abs. 1 bzw. § 212 StGB. Da nur die Begehung gegenüber Verwandten aufsteigender Linie – das bedeutet insbesondere die Begehung gegenüber den Eltern – straferhöhend berücksichtigt wurde, stellt die Missachtung der Respektspflicht181 innerhalb der Familie den Grund zur Strafverschärfung dar. 4. Strafantragserfordernisse Einige Straftatbestände konnten nur auf Antrag des Verletzten verfolgt werden, sofern diese gegenüber einem Angehörigen begangen wurden. Den Begriff des Angehörigen definierte § 52 Abs. 2 StGB. Dies galt unter anderem bei Diebstahl (§ 247 Abs. 1 StGB) oder Betrug (§ 263 Abs. 4 S. 1 StGB). Im Falle einer Sachbeschädigung unter Angehörigen, welche gemäß § 303 Abs. 3 StGB grundsätzlich als Antragsdelikt ausgestaltet war, räumte der Gesetzgeber dem verletzten Angehörigen durch Gesetz vom 26. 02. 1876182 in § 303 Abs. 4 StGB die Möglichkeit der Rücknahme des Strafantrags ein.183 In den genannten Fällen oblag es dem Verletzten zu entscheiden, ob er die Belastungen, die sich aus einem strafrechtlichen Eingriff in das Innenleben der Familie ergaben, in Kauf nehmen wollte. Zum Schutze familiärer Interessen hatte demnach das Strafverfolgungsinteresse in den Fällen, in denen der Verletzte keine Strafverfolgung wünschte, zurückzutreten. 5. Persönliche Strafausschließungsgründe Nach § 247 Abs. 2 StGB war ein Diebstahl oder eine Unterschlagung, welche von Verwandten aufsteigender Linie gegen Verwandte absteigender Linie oder zwischen Ehegatten begangen wurde, straflos. Ebenso war im Falle eines Mundraubs, einem Sonderfall des Diebstahls, gegenüber einem Verwandten absteigender Linie oder Ehegatten in § 370 Nr. 5 S. 2 StGB in einer parallelen Bestimmung die Straflosigkeit des Täters angeordnet. Im Folgenden soll die Anordnung in § 247 Abs. 2 StGB näher untersucht werden, da davon auszugehen ist, dass die Beweggründe dieser parallelen Ausgestaltungen einander entsprechen.

179

So Olshausen, 3. Aufl., § 215 Anm. 1. Entwurf eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom 14. 02. 1870 (Reichstagsvorlage), S. 70. 181 So Binding, Lehrbuch BT I, S. 235. 182 RGBl. I S. 25. 183 Vgl. hierzu ebenso Schramm, S. 59. 180

B. Einführung weiterer relevanter Tatbestände bis zum Gesetz v. 12. 03. 1894

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Eine § 247 Abs. 2 StGB entsprechende Normierung war bereits in den Entwürfen zum Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund enthalten.184 Sowohl im Reichstag als auch anlässlich der Vorarbeiten der Strafrechtskommission wurde der Aufnahme in das Gesetzbuch von einzelnen Abgeordneten bzw. Mitgliedern der Kommission widersprochen.185 Schließlich empfand man es als unsittlich und mit der „Heiligkeit der Familienbande“ nicht zu vereinen, wenn der Vater auf Antrag des Sohnes einem Strafverfahren wegen Diebstahls ausgesetzt würde.186 Dies zeigt auf, dass der Gesetzgeber ein Eigentumsrecht des Sohnes gegenüber seinem Vater und ein solches zwischen Ehegatten durchaus anerkannte. Die Verwirklichung des Tatbestands sowie die einhergehende Verschuldung des Täters wohnte auch begangenen Diebstählen zwischen den in § 247 Abs. 2 StGB genannten Personen inne.187 Jedoch sollte das zwischen den in § 247 Abs. 2 StGB Personen bestehende Pietätsverhältnis nicht durch die Durchführung eines Strafverfahrens gefährdet werden,188 weshalb der höchstpersönliche Strafausschließungsgrund189 in das Gesetzbuch aufgenommen wurde.

B. Einführung weiterer relevanter Tatbestände bis zum Gesetz vom 12. 03. 1894 Bevor das den Normen zugrunde liegende Familienbild ermittelt wird, sollen die bis zum Gesetz vom 12. 03. 1894190 nachträglich in § 361 StGB eingefügten Übertretungstatbestände untersucht werden. Aufgrund des engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen dem Erlass des Reichsstrafgesetzbuchs und der Einführung dieser Tatbestände erscheint es sachgerecht, diese in die Ermittlung des Familienbilds, welches dem Gesetzbuch in seiner ursprünglichen Fassung zugrunde lag, mit einzubeziehen.

184 Vgl. § 222 des Entwurfs eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom Juli 1869; § 242 Abs. 2 des Entwurfs eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom 14. 02. 1870 (Reichstagsvorlage). 185 Vgl. Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes, Session 1870, Band 2, 35. Sitzung vom 05. 04. 1870, S. 680. 186 Vgl. Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes, Session 1870, Band 2, 35. Sitzung vom 05. 04. 1870, S. 680. 187 Hälschner, Band 2, 1. Abt., S. 306. 188 Hälschner, Band 2, 1. Abt., S. 306. 189 Lobe, in: LK, 2. Aufl., § 247 Anm. 3; Liszt, Lehrbuch, 2. Aufl., S. 337, Fn. 31; Olshausen, 3. Aufl., § 247 Anm. 13; Schwartz, § 247 Anm. 5. Ebenso stellte § 370 Abs. 5 S. 2 StGB einen persönlichen Strafausschließungsgrund dar. Vgl. Schwartz, § 370 Anm. 17. 190 RGBl. I S. 259.

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1. Kap.: Schutz der Familie im Reichsstrafgesetzbuch von 1871 – 1943

I. § 361 Abs. 1 Nr. 9 StGB § 361 Abs. 1 StGB (1) Mit Haft wird bestraft, (…) 9. wer Kinder oder andere unter seiner Gewalt stehende Personen, welche seiner Aufsicht untergeben sind und zu seiner Hausgenossenschaft gehören, von der Begehung von Diebstählen, sowie von der Begehung strafbarer Verletzungen der Zoll- oder Steuergesetze oder der Gesetze zum Schutze der Forsten, der Feldfrüchte, der Jagd oder der Fischerei abzuhalten unterläßt. Die Vorschriften dieser Gesetze über die Haftbarkeit für die den Thäter treffenden Geldstrafen oder anderen Geldleistungen werden hierdurch nicht berührt; (…).

1. Darstellung des Tatbestands Durch Art. 2 des Gesetzes vom 26. 02. 1876191 wurde der oben genannte Übertretungstatbestand eingeführt. Die Strafbarkeit knüpfte an ein Unterlassen des Täters an. Unerheblich war, ob die nicht abgehaltene Person selbst strafrechtlich belangt werden konnte oder eine Strafbarkeit insbesondere wegen Strafunmündigkeit192 nicht in Betracht kam.193 2. Motive des Gesetzgebers/Entstehungsgeschichte Ausweislich der Gesetzesmaterialien194 wurde der Übertretungstatbestand geschaffen, um die damals beobachtete Zunahme der Anzahl der Eigentumsverletzungen durch Kinder zu vermindern. Nach § 55 StGB war die strafrechtliche Verfolgung von Kindern unter 12 Jahren nicht möglich. Eine Herabsetzung des maßgeblichen Alters kam nicht in Betracht, da die Verhängung einer Sanktion die strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit voraussetze, an welcher es bei Kindern unter zwölf Jahren regelmäßig fehle.195 So wurde dargelegt, dass Eltern oder Pfleger Kinder in einigen Fällen bewusst zur Begehung dieser Straftaten gebraucht haben, um die „Lücke“, welche § 55 StGB bot, auszunützen. Das „Aufwuchern der Verbrecherschule“ sollte durch die Einführung

191

RGBl. I S. 25. § 55 S. 1 StGB: Wer bei Begehung der Tat das zwölfte Lebensjahr nicht vollendet hat, kann wegen derßelben strafrechtlich nicht verfolgt werden. 193 Schwartz, § 361 Anm. 22; Olshausen, 3. Aufl., § 361 Anm. zu Nr. 9. a. 194 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, III. Session 1875/1876, Band 3, Aktenstück 54, S. 164 f. 195 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, III. Session 1875/1876, Band 3, Aktenstück 54, S. 164 f. 192

B. Einführung weiterer relevanter Tatbestände bis zum Gesetz v. 12. 03. 1894

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abgeschwächt werden.196 In anderen Fällen wurde den Eltern bzw. Pflegern eine gewisse Gleichgültigkeit in Form eines Einverständnisses bezüglich der Begehung von Straftaten der Kinder unterstellt. Sofern der Grund des Begehens der Straftaten in der eigenen, fehlerhaften Gesinnung des jugendlichen Täters lag, war den Erziehern der Vorwurf einer „verwahrlosten Erziehung, Mangel an der erforderlichen Zucht und Aufsicht“197 zu machen. Als einziges Mittel kam somit nur ein Vorgehen gegen die Personen, die die Schuld an der strafbaren Handlung der Kinder trugen, in Betracht; ein Vorgehen gegen Eltern und Pfleger als „moralische Urheber“198 der Delikte. Die Schaffung des Übertretungstatbestands war demnach erforderlich, da die allgemeinen Regeln der Täterschaft und Teilnahme zum Vorgehen gegen die Erziehungsberechtigten häufig nicht ausreichten.199 3. Ermittlung des geschützten Rechtsguts Als geschütztes Rechtsgut konnte einzig die öffentliche Sicherheit angesehen werden. Wie die oben genannten Erwägungsgründe des Gesetzgebers aufzeigen, sollte der Übertretungstatbestand der Einschränkung der in dieser Zeit gehäuften kriminellen Handlungen von Kindern und Jugendlichen dienen.200 Anzumerken ist jedoch, dass der Tatbestand – ebenso wie der Tatbestand des Bettels – an die Verletzung der Aufsichtspflicht anknüpfte.

II. § 361 Abs. 1 Nr. 10 StGB § 361 Abs. 1 StGB Mit Haft wird bestraft: (…) 10. wer, obschon er in der Lage ist, diejenigen, zu deren Ernährung er verpflichtet ist, zu unterhalten, sich der Unterhaltspflicht trotz der Aufforderung der zuständigen Behörde derart entzieht, daß durch Vermittelung der Behörde fremde Hülfe in Anspruch genommen werden muß.

196 Vgl. hierzu Schwarze, vgl. Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, III. Session 1875/1876, Band 1, 19. Sitzung vom 03. 12. 1875, S. 405. 197 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, III. Session 1875/1876, Band 3, Aktenstück 54, S. 165. 198 So Schwarze, vgl. Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, III. Session 1875/1876, Band 1, 19. Sitzung vom 03. 12. 1875, S. 405. 199 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, III. Session 1875/1876, Band 3, Aktenstück 54, S. 164 f. 200 So auch Dippel, in: LK, 12. Aufl., vor § 169 Rn. 3.

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1. Darstellung des Tatbestands § 361 Abs. 1 Nr. 10 StGB wurde durch Gesetz vom 12. 03. 1894201 eingeführt. Voraussetzung war, dass sich der Täter trotz Leistungsfähigkeit seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht entzog und dadurch das Eingreifen der öffentlichen Hilfstätigkeit veranlasste.202 Das Vorliegen einer Unterhaltspflicht bestimmte sich nach den jeweiligen zivilrechtlichen Regelungen. Eine Entziehung erforderte ein vorsätzliches Nichterfüllen der Unterhaltspflicht.203 2. Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers Nach dem 1. Entwurf sollte der Übertretungstatbestand hinter § 361 Abs. 1 Nr. 5 StGB als Ziffer 5 a eingefügt werden.204 Allein dieser Tatsache kann bereits entnommen werden, dass der neu geschaffene Tatbestand § 361 Abs. 1 Nr. 5 StGB ergänzen sollte. Wie sich aus den Motiven zu diesem Gesetzesentwurf205 ergibt, wurde nach der bis dahin gültigen Gesetzeslage die Erbringung staatlicher Unterstützungsleistungen häufig notwendig, ohne dass ein strafrechtliches Vorgehen gegen die unterhaltsverpflichteten Personen, die sich ihrer Pflicht entzogen, möglich war, da § 361 Abs. 1 Nr. 5 StGB einen Zustand der objektiven Unterhaltsunfähigkeit voraussetzte. Dieser Tatsache sollte durch den Erlass des Übertretungstatbestands entgegen gewirkt werden. 3. Ermittlung des geschützten Rechtsguts Ebenso wie § 361 Abs. 1 Nr. 9 StGB diente diese Norm dem Schutz vor der missbräuchlichen Inanspruchnahme der staatlichen Armenpflege und damit dem öffentlichen Interesse.206 Anknüpfungspunkt ist die Verletzung der familiären Unterhaltspflicht durch den Täter. Im Falle der Verwirklichung der weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen, insbesondere der Inanspruchnahme öffentlicher (Vermittlungs-)Leistungen führte die Verletzung der Unterhaltspflicht zu einer Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses, nach welchem die staatlichen Unter201

RGBl. I S. 259. Hippel, Vergleichende Darstellung, S. 174. 203 Eckstein, S. 10; Olshausen, 7. Aufl., § 361 Anm. zu Nr. 10. b; Frank, 5. – 7. Aufl., S. 589; Hippel, Vergleichende Darstellung, S. 175. 204 Vgl. Entwurf eines Gesetzes betreffend die Änderung des Gesetzes über den Unterstützungswohnsitz und die Ergänzung des Strafgesetzbuchs, Reichstagsvorlage. Vom 28. 03. 1893. Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, II. Session 1892/1893, Anlagenband 2, Anlage 130, S. 751 ff. 205 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, II. Session 1892/1893, Anlagenband 2, Anlage 130, S. 754. 206 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, II. Session 1892/1893, Anlagenband 2, Anlage 130, S. 754. 202

D. Familienbild des Gesetzgebers

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stützungsleistungen möglichst gering zu halten waren.207 Gerade die Beeinträchtigung dieses öffentlichen Interesses bewog den Gesetzgeber im Ergebnis zum Erlass der Norm.208

C. Zusammenfassung Mit den Bestimmungen aus den §§ 169, 170 StGB beschränkte sich der Gesetzgeber darauf, Verhaltensweisen zu sanktionieren, welche sich gegen die behördliche Verortung einer Peron im Bereich der Feststellung der familiären Beziehungen (§ 169 StGB) richteten oder eine ordnungsgemäße Eheschließung nach den Voraussetzungen des Bürgerlichen Rechts gefährdeten (§ 170 StGB).209 Insoweit beschränkte sich der strafrechtliche Schutz auf die Aufstellung formaler Ordnungsprinzipien.210 Die Delikte des 13. Abschnitts beabsichtigten zumindest nicht primär den Schutz der Familie. Die untersuchten Normen dienten nahezu ausschließlich dem Schutz öffentlicher Rechtsgüter. Bei einigen Delikten geht mit deren Verwirklichung die Verletzung persönlicher Rechte eines Familienmitgliedes einher.211 Der Übertretungstatbestand aus § 361 Abs. 1 Nr. 5 StGB sowie der im Jahr 1876 eingeführte § 361 Abs. 1 Nr. 10 StGB zeigen auf, dass der Gesetzgeber dem Grunde nach die Wichtigkeit der finanziellen Fürsorge innerhalb einer Familie anerkannte,212 ohne jedoch die isolierte Verletzung familiärer Unterhaltspflichten strafrechtlich zu sanktionieren.

D. Familienbild des Gesetzgebers Zu erörtern ist nunmehr das Familienbild, welches den Strafbestimmungen zugrunde lag. Hier ist zum einen der „Negativbefund“ in Form der Nichtanerkennung der Familie als Rechtsgut heranzuziehen. Zum anderen sind die damals geltenden, positiv-fördernden Bestimmungen auszuwerten.213 In einer abschließenden Zusammenfassung werden diese Erkenntnisse miteinander verknüpft.

207

Dippel, in: LK, 12. Aufl., vor § 169 Rn. 3. Vgl. hierzu Eckstein, S. 7 f. 209 Bottke, S. 104; Dippel, in: LK, 12. Aufl., vor § 169 Rn. 3. 210 Bottke, S. 104; Dippel, in: LK, 12. Aufl., vor § 169 Rn. 3. 211 Vgl. hierzu insbesondere die Ausführungen zu § 181 StGB im 1. Kapitel unter A. 4. c). 212 Bottke S. 104; Dippel, in: LK, 12. Aufl., vor § 169 Rn. 3. 213 Zur Unterscheidung des Schutzes der Familie „vor“ dem Strafrecht und „durch“ das Strafrecht vgl. Einführungsteil III. 208

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1. Kap.: Schutz der Familie im Reichsstrafgesetzbuch von 1871 – 1943

I. Schutz der Familie vor dem Strafrecht Nach den geltenden Bestimmungen des Reichsstrafgesetzbuchs stellte das Innenleben der Familie regelmäßig einen rechtsfreien Raum dar, in welchen der Gesetzgeber sich scheute mit den Mitteln des Strafrechts einzugreifen. Der Gesetzgeber gewährte daher einen umfassenden Schutz der Familie „vor dem Strafrecht“. Insofern kann von einer autonomen Stellung der Familie gesprochen werden. Diese autonome Stellung soll anhand der Untersuchung des Verhältnisses der Ehegatten zueinander, dem Verhältnis der Eltern zu ihren Kindern sowie der finanziellen, familiären Fürsorgepflichten in Form der Unterhaltspflichten belegt werden. Zuletzt ist darzulegen, inwieweit von allgemeinen Straftatbeständen Eingriffe in das Innenleben der Familien ausgingen. 1. Verhältnis der Ehegatten Im Einzelnen ist festzuhalten, dass besondere strafrechtliche Bestimmungen nicht in das Verhältnis der Ehegatten zueinander eingriffen. Bei den Tatbeständen, welche das Eheleben im weitesten Sinne betrafen, war sichergestellt, dass Eingriffe in eine bestehende Ehe ausgeschlossen waren. So kam die Verfolgung eines Ehebetrugs oder Ehebruchs erst nach Auflösung der Ehe in Betracht. Selbst nach Auflösung der Ehe erforderte die Verfolgung einen Strafantrag des anderen Ehegatten. Zudem griff der Gesetzgeber nicht in das Geschlechtsleben der Ehegatten ein. Die sich auf den Geschlechtsverkehr beziehenden Verbote waren im Allgemeinen nicht auf den ehelichen Geschlechtsverkehr anwendbar.214 So setzten die besonderen Tatbestände der Vornahme unzüchtiger Handlungen nach § 176 Abs. 1 Nr. 2 StGB sowie die Notzucht nach § 177 StGB explizit einen außerehelichen Geschlechtsverkehr voraus. Obgleich eine derartige Einschränkung bei § 176 Abs. 1 Nr. 1 StGB dem Wortlaut nach nicht vorhanden war, kam eine Anwendung von § 176 Abs. 1 Nr. 1 StGB im Falle eines erzwungenen Beischlafs zwischen Eheleuten nicht in Betracht.215 Nach Ansicht des Reichsgerichts216 widersprach der eheliche Beischlaf nicht dem Scham- und Sittlichkeitsgefühl der Gesellschaft, so dass keine unzüchtige Handlung im Sinne des Tatbestands vorlag. Allein die Ausübung von Gewalt mache die züchtige Handlung des Geschlechtsverkehrs hiernach nicht zu einer unzüchtigen Handlung. Somit wurde der Geschlechtsverkehr innerhalb einer Ehe als erlaubt angesehen. Hierbei durfte sich dieser Geschlechtsverkehr dem Grunde nach in allen möglichen Formen abspielen.217 214

Gerland, S. 406 f. Vgl. nur RGSt 71, 109, 109 f. 216 RGSt 71, 109, 109. 217 Ausnahmen von diesem Grundsatz stellten die allgemeinen Straftatbestände, insbesondere die Nötigung nach § 240 StGB, dar. Vgl. eingehender Gerland, S. 407. 215

D. Familienbild des Gesetzgebers

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2. Eltern-Kind-Verhältnis Weiter griff der Gesetzgeber nicht in das Eltern-Kind-Verhältnis ein. Tatbestände, welche eine isolierte Verletzung der elterlichen Aufsichtspflicht sanktionierten, waren dem Gesetzbuch fremd. Die elterliche Gewalt wurde somit durch das Strafrecht kaum eingeschränkt. Die Übertretungstatbestände aus § 361 Abs. 1 Nr. 4 StGB und § 361 Abs. 1 Nr. 9 StGB knüpften zwar an bestimmte Fälle der Aufsichtspflichtverletzungen an. Den Tatbeständen gemein war, dass neben der Verletzung der Aufsichtspflicht gegenüber einem Familienmitglied zugleich öffentliche Interessen beeinträchtigt wurden. Ebenso ging mit der Verwirklichung des Tatbestands der schweren Kuppelei nach § 181 Nr. 2 StGB durch die Eltern eine Verletzung der elterlichen Sorgepflicht einher. Den Eltern war es untersagt, den außerehelichen Geschlechtsverkehr ihrer Kinder zu fördern. Mit einer solchen Verletzung der Aufsichtspflicht wurden zugleich öffentliche Interessen beeinträchtigt. Entsprechend den herrschenden Moralvorstellungen dieser Zeit diente der Tatbestand zugleich der Verhinderung sexueller Ausschweifungen außerhalb einer Ehe und somit dem Erhalt der allgemeinen Sittlichkeit und mithin dem öffentlichen Wohle.218 3. Verletzung familiärer Unterhaltspflichten Weiter sanktionierte das geltende Strafrecht die Verletzung einer zivilrechtlichen Unterhaltspflicht nicht. Einige Übertretungstatbestände knüpften an die Verletzung der Unterhaltspflichten an. Eine Strafbarkeit erfolgte nur im Falle der Beeinträchtigung öffentlicher Interessen.219 Ein Eingriff in das Innenleben kam somit in den Fällen in Betracht, in denen eine Beeinträchtigung von Rechtsgütern drohte, welchen der Gesetzgeber Vorrang vor der Gewährung des rechtsfreien Raums der Familie einräumte. Dies war bei der Verwirklichung der Übertretungstatbestände aus den § 361 Abs. 1 Nr. 5, 9, 10 StGB der Fall, da hier vorrangige öffentliche Interessen in Form der Inanspruchnahme von öffentlichen Unterstützungsleistungen sowie der Aufrechterhaltung der allgemeinen öffentlichen Sicherheit beeinträchtigt waren. Insoweit lässt sich eine Parallele zu den oben dargestellten Eingriffen durch das Strafrecht in den Fällen der Aufsichtspflichtverletzungen ziehen.

218 219

Bacharach, S. 14; Kempfler, S. 21. Vgl. hierzu Ausführungen 1. Kapitel A. III. 2. c) sowie 1. Kapitel B. II. 3.

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1. Kap.: Schutz der Familie im Reichsstrafgesetzbuch von 1871 – 1943

4. Allgemeine Straftatbestände Die gesetzgeberische Vorstellung der autonomen Stellung der Familien lässt sich zudem anhand einer Betrachtung der allgemeinen Tatbestände220 des Besonderen Teils des Gesetzesbuches belegen. So waren dem Gesetzbuch verschiedene „Schutzvorkehrungen“ zu entnehmen, die strafrechtliche Eingriffe in das Innenleben der Familien abwehrten. Als solche Schutzvorkehrung intensivster Art waren die persönlichen Strafausschließungsgründe in §§ 247 Abs. 2, 370 Abs. 5 S. 2 StGB zu sehen. Im Falle des Begehens eines Diebstahls oder Mundraubs gegenüber einem Angehörigen absteigender Linie oder Ehegatten war eine Strafverfolgung hiernach ausgeschlossen. Der Ausschluss der Strafverfolgung diente dem Schutze der Familie, da das Verhältnis der Betroffenen nicht durch eine Strafverfolgung gefährdet werden sollte. In diesen Fällen wurde dem staatlichen Interesse am Bestand der Familie Vorrang vor dem Strafverfolgungsinteresse eingeräumt. Ebenso hatten die Interessen des Verletzten zurückzutreten, der keine Strafverfolgung erreichen konnte. Eine weitere Schutzvorkehrung stellten die besonderen Strafantragserfordernisse221 dar, wonach im Falle der Begehung einer Straftat gegenüber einem Angehörigen ein Strafantrag zur Verfolgung des Delikts erforderlich war. Im Unterschied zu den persönlichen Strafaufhebungsgründen überließ der Gesetzgeber dem Verletzten die Entscheidung, ob er die sich aus einem Verfahren ergebenden Belastungen seiner Familie aufbürden wollte. Insoweit hatte das Strafverfolgungsinteresse zurückzutreten, sofern dies dem Willen des Verletzten entsprach. 5. Ergebnis Das dem Strafrecht zugrunde liegende Leitbild der autonomen Familie lässt sich im Allgemeinen darauf zurückführen, dass das Strafrecht als ungeeignet angesehen wurde, in das Innenleben der Familie regulierend einzugreifen. Nach damaliger verbreiteter Auffassung waren Strafgesetze nicht in der Lage, einen Verfall des Familienlebens aufzuhalten oder gar das Familienleben neu zu ordnen.222 Das Innenleben der Familie sollte von Liebe und Pietät beherrscht sein.223 Zudem ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber solche Eingriffe verhinderte, um das Zusammenleben der Familie nicht zu gefährden. Es entsprach dem familienkonservativen Denken dieser Zeit, dass die Durchführung eines Strafverfahrens erhebliche Belastungen für das Familienleben mit sich brachte. Den Familien sollten derartige Belastungen nicht aufgebürdet werden. Das Strafverfolgungsinteresse musste insoweit hinter dem Schutz des familiären Zusammenlebens zurücktreten.224 220 221 222 223 224

Zum Begriff der allgemeinen Tatbestände vgl. oben Einführungsteil III. Vgl. hierzu bereits 1. Kapitel A. IV. 4. Hälschner, Band 2, 2. Abt., S. 457. Hälschner, Band 2, 2. Abt., S. 457. Cohn, S. 43.

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Der Schutz der Familie wurde folglich nach den geltenden Bestimmungen durch die Nichtanwendung besonderer Strafbestimmung gewährt. In der Konsequenz hieraus lässt sich festhalten, dass der Gesetzgeber selbst ein familiäres Zusammenleben, in welchem dem Grunde nach gegen diese Strafgesetze verstoßen wurde, für schützenswert erachtete und am Fortbestehen des familiären Zusammenlebens ein Interesse zeigte. Nur so lässt sich die „Scheu“ des Gesetzgebers vor derartigen Eingriffen erklären. Eingriffe in das Innenleben der Familie durch spezielle Strafbestimmungen erfolgten lediglich im Falle der Verwirklichung der angesprochenen Übertretungstatbestände. Wie aufgezeigt war diesen Übertretungstatbeständen gemein, dass mit deren Verwirklichung eine Beeinträchtigung öffentlicher Interessen einherging. Da mit der Durchführung eines Strafverfahrens gegen ein Familienmitglied das familiäre Zusammenleben gefährdet wurde, kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber diesen öffentlichen Interessen Vorrang vor der Gewährung des rechtsfreien Raums der Familie einräumte. Die Abwägung der betroffenen Rechtgüter – Schutz der Familie und das öffentliche Strafverfolgungsinteresse – fiel bei der Beeinträchtigung öffentlicher Interessen zugunsten des Strafverfolgungsinteresses aus. Insbesondere zum Schutze öffentlicher Interessen nahm der Gesetzgeber die Gefährdung des Zusammenlebens der Familie aufgrund der Durchführung eines Strafverfahrens in Kauf. Sofern aber einzig bestimmte private Rechtsgüter eines Familienmitglieds verletzt wurden, sah der Gesetzgeber weitgehend von Eingriffen ab. Der Gewährung der autonomen Stellung wurde insoweit Vorrang eingeräumt.

II. Schutz der Familie durch das Strafrecht Im Folgenden sind die geltenden positiv-fördernden Bestimmungen auszuwerten. Zu ermitteln ist insbesondere das Eheverständnis des Gesetzgebers, das Verhältnis der Ehegatten sowie die den Eltern eingeräumte Position gegenüber ihren Kindern. 1. Kein Schutz der Gemeinschaft der Familie durch das Strafrecht Wie aufgezeigt stellte die Familie als solche kein Rechtssubjekt des Strafrechts dar.225 Strafrechtlich sanktionierte Angriffe waren alleine gegen die einzelnen Familienmitglieder in ihrer persönlichen Rechtsstellung gerichtet. Angriffe gegen ein Familienmitglied waren durch die Verwirklichung allgemeiner Straftatbestände wie beispielsweise einer Körperverletzung oder durch die Verwirklichung besonderer Straftatbestände wie dem Ehebetrug denkbar. Das geltende Strafrecht beschränkte sich somit auf den Schutz von Individualrechtsgütern, was das dem Reichsstrafge225

Hälschner, Band 2, 2. Abt., S. 457.

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1. Kap.: Schutz der Familie im Reichsstrafgesetzbuch von 1871 – 1943

setzbuch zugrunde liegende Persönlichkeitsbild im Allgemeinen widerspiegelt, welches im „eigenverantwortlich, sittlich auf sich selbst gestellten bürgerlichen Menschen“ bestand.226 Ein Schutz der Familie als Gesamtheit durch das Strafrecht war dem Gesetzbuch somit fremd. 2. Überindividualistische Bedeutung der Ehe Wie herausgearbeitet bezweckten insbesondere die Tatbestände der Doppelehe und des Ehebruchs den Schutz der Ehe. Einen Schutz subjektiver Rechte der Ehegatten verfolgten diese Normen hingegen nicht. Der Schutz der Institution der Ehe an sich und der geringe strafrechtliche Schutz der persönlichen Rechtsstellung der Ehegatten lässt erkennen, dass der Gesetzgeber der Ehe einen Wert beimaß, der über die Bedeutung der Ehe für die jeweiligen Ehegatten hinausging. Der Ehe wurde ein eigener, überindividualistischer Wert für die gesamte Gesellschaft zugeschrieben.227 Die dem Gesetzbuch zugrunde liegende Eheauffassung gleicht dem maßgeblich von Savigny228 entwickelten Eheverständnis, wonach die Ehe als Institution betrachtet wurde. „Die Würde der Ehe als Institution begründet den wichtigsten und eigentümlichsten Gesichtspunkt, der (…) für die Gesetzgebung zu beachten ist. Ihre Ehrfurchtgebietende Natur gründet sich darauf, daß sie, in Beziehung auf die einzelnen, eine wesentliche (…) Form des menschlichen Daseins überhaupt ist, in Beziehung auf den Staat aber unter die unentbehrlichen Grundlagen seines Bestehens gehört. Durch diese Natur enthält sie ein selbstständiges Dasein, einen Anspruch auf Anerkennung, welcher von individueller Meinung und Willkür unabhängig ist“229. Nach diesem überindividualistischen Eheverständnis diente die Ehe, neben der Bedeutung für den einzelnen Ehegatten, staatlichen Zielen. Als derartige staatliche Ziele kamen neben einer Ordnungsfunktion für die gesamte Gesellschaft in primärer Hinsicht die Zeugung und Erziehung ehelicher Kinder in Betracht. Damit die bestehenden Erwartungen bzw. Zielsetzungen des Staates an die Ehen erfüllt werden konnten, stellte das Strafrecht neben dem umfassenden Schutz der Institution an sich Anforderungen an die Lebensführung der einzelnen Ehegatten. Viele der Tatbestände des Abschnitts der Verbrechen und Vergehen wider die Sittlichkeit beschäftigten sich mit den Pflichten der Ehegatten. Der Gesetzgeber forderte von den einzelnen Ehegatten eine Ausführung dieser Position, die dem Charakter der Institution der Ehe entsprach. Jedoch begnügte sich der Gesetzgeber nicht damit, den Ehegatten derartige Aufgaben aufzuerlegen. So machte sich wegen Ehebruchs auch der an der Ehe 226 227 228 229

Lenckner, Tradition und Fortschritt, S. 239; Schramm, S. 60. Ebenso Cohn, S. 43. Carl Friedrich Savigny, von 1842 bis 1848 Gesetzgebungsminister in Preußen. So Savigny im Jahr 1850, zitiert in Marthaler, S. 34.

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unbeteiligte Dritte strafbar, der Geschlechtsverkehr mit einem Ehegatten hatte und dadurch die staatliche Institution der Ehe missachtete. Diese Grundhaltung wurde weiter durch den Straftatbestand der Kuppelei anschaulich verdeutlicht. Obgleich der außereheliche Geschlechtsverkehr nach den damals geltenden Normen nicht verboten war, sollten aus Sicht des Gesetzgebers sexuelle Handlungen einzig innerhalb einer bestehenden Ehe erfolgen. Der außereheliche Geschlechtsverkehr wurde vom Gesetzgeber zumindest missbilligt.230 Um außerehelichen Verkehr zu verhindern, bedrohte der Gesetzgeber nicht nur die am Geschlechtsverkehr beteiligten Personen mit Strafe. Durch den Tatbestand der Kuppelei wurden unter bestimmten Voraussetzungen auch die Personen mit Strafe bedroht, die den außerehelichen Verkehr förderten. Auf diese Weise war ein effektives Vorgehen gegen alle mittelbar und unmittelbar Beteiligten an derartigen Handlungen möglich, um diese zu verhindern. Zumindest mittelbar kam hierdurch das staatliche Interesse an der Institution der Ehe zum Ausdruck. Störer, welche das eheliche Zusammenleben durch die Förderung außerehelichen Geschlechtsverkehrs gefährdeten, sollten durch das Strafrecht von derartigen Handlungen abgehalten bzw. strafrechtlich belangt werden. Dem überindividualistischen Eheverständnis folgend, stellte eine bestehende Ehe ein absolutes, gegenüber jedermann wirkendes Rechtsgut im Sinne des Strafrechts dar, welches nicht nur von den beteiligten Ehegatten, sondern auch von unbeteiligten Dritten geachtet werden musste. 3. Verhältnis der Ehegatten Nach den geltenden Bestimmungen war die Beziehung der Ehegatten von einer starken Stellung des Mannes geprägt, der als Familienoberhaupt betrachtet wurde. Dem Gesetzbuch lag folglich ein patriarchisch geprägtes Ehebild zugrunde. Dies kann zum einen dem Züchtigungsrecht des Vaters an den Kindern entnommen werden. Obgleich das Züchtigungsrecht zunächst durch die Partikulargesetzgebungen gewährt wurde und somit nicht auf den unmittelbaren Willen des Gesetzgebers bei der Einführung des Reichsstrafgesetzbuchs zurückzuführen ist, ist zu beachten, dass sämtliche Landesgesetzgebungen ein solches Züchtigungsrecht vorsahen. Im Jahr 1900 bestätigte der Reichsgesetzgeber diese Partikulargesetzgebungen mit Erlass des Bürgerlichen Gesetzbuches, welches in § 1631 Abs. 2 BGB ebenso ein solches Züchtigungsrecht vorsah. Aufgrund der einheitlichen Einräumung in den Landesgesetzgebungen und der Anknüpfung im Bürgerlichen Gesetzbuch kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des Reichsstrafgesetzbuchs ein solches Züchtigungsrecht schlichtweg als bestehend voraussetzte und somit zumindest mittelbar in seinen Willen aufnahm.

230

Vgl. hierzu bereits 1. Kapitel A. II. 4. c) aa).

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Das Strafrecht folgte insoweit den geltenden zivilrechtlichen Bestimmungen, wonach dem Vater regelmäßig das Vertretungsrecht und die elterliche Sorge übertragen waren. Unmittelbar zeigt das aus der Übertragung der elterlichen Sorge folgende und nur dem Vater übertragende Züchtigungsrecht die vorherrschende Stellung des Vaters im Hinblick auf die Erziehung der Kinder auf. In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass die Erziehung der Kinder nach den Familienstrukturen dieser Zeit in den meisten Fällen der Mutter übertragen war. Der Gesetzgeber bzw. zunächst die Landesgesetzgeber übertrugen dem Vater somit im Bereich der Kindererziehung und daher einem familiären Aufgabenbereich, der nach den tatsächlichen Verhältnissen der damaligen Zeit wohl überwiegend von der Mutter erfüllt wurde, strafrechtliche Befugnisse, welche die der Mutter überschritten. Der Ausgestaltung des Züchtigungsrechts kann somit mittelbar die grundsätzliche Erwägung entnommen werden, dass der Gesetzgeber den Vater als das Familienoberhaupt ansah. Sofern das Gesetz dem Vater gerade in diesem, regelmäßig nicht von ihm ausgeführten, Bereich der Kindererziehung, eine vorherrschende Stellung einräumte, kann entsprechend einem „Erst-Recht-Schluss“ davon ausgegangen werden, dass der Vater auch in den übrigen Bereichen des familiären Zusammenlebens als Oberhaupt der Familie angesehen wurde. Ebenso stand dem Mann nach einigen Bestimmungen der Partikulargesetzgebungen ein Züchtigungsrecht gegenüber seiner Ehefrau zu. Auch dieser Aspekt zeigt die vorherrschende Stellung des Mannes im Strafrecht in diesen Gebieten des Deutschen Reiches auf. Da reichsgesetzliche Normen hierüber zunächst keine Aussage getroffen haben, konnte dieser Aspekt von den Partikulargesetzgebungen geregelt werden. Jedoch kann die Einräumung dieses Züchtigungsrechts nicht auf den Willen des Reichsgesetzgebers zurückgeführt werden. Vielmehr gab der Reichsgesetzgeber mit Erlass des Bürgerlichen Gesetzbuches zu verstehen, dass dem Mann ein solches Züchtigungsrecht nicht eingeräumt wird. Ein Rückschluss auf das Familienbild, welches der Gesetzgeber dem Reichsstrafgesetzbuch zugrunde legte, ist somit anhand dieses Aspekts nicht möglich. Auch im Bereich des Geschlechtslebens wurde der Mann als bestimmende Person angesehen. Dem Ehemann wurde ein vollkommenes Recht auf den Beischlaf mit „seiner“ Ehefrau eingeräumt.231 Die nicht auf das Verhältnis der Ehegatten anwendbaren besonderen Tatbestände setzen jeweils eine Zwangslage der Frau voraus, die der Täter zur Vornahme des Beischlafs ausnutzte. Derartige Verhaltensweisen sollten innerhalb der Ehe nicht durch die Anwendung besonderer Tatbestände sanktioniert werden. Diese Gewalt, welche ein Ehemann gegenüber der Ehefrau zur Erlangung sexueller Handlungen anwendete, wurde als nicht rechtswidrig angesehen, da dem Ehemann ein aus der Eheschließung folgender Anspruch auf Vollziehung des Beischlafs zugesprochen wurde.232 231 Feuerbach/Mittermaier, Lehrbuch des gemeinen Rechts, S. 445; Helmken, Vergewaltigung, S. 15. 232 Müting, S. 49; Helmken, Vergewaltigung, S. 16.

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Zu beachten ist, dass die Ausübung der Gewalt von Seiten des Ehemannes gegenüber der Ehefrau vom Gesetzgeber nicht per se hingenommen wurde. Zur Anwendung gelangten vielmehr die allgemeinen Vorschriften, insbesondere die Straftatbestände der Nötigung (§ 240 StGB) und der Körperverletzung (§ 223 StGB). Jedoch ignorierte der Gesetzgeber durch den Ausschluss der besonderen Straftatbestände die Sexualbezogenheit der Gewaltausübung.233 Die Einräumung eines solchen Anspruchs auf Vollziehung des Beischlafs und die daraus folgende Ignoranz der diesbezüglichen Gewaltausübung zeigt die übergeordnete Stellung des Mannes in diesem Bereich auf. Diese nahezu patriarchische Stellung, die das Strafgesetzbuch dem Ehemann gegenüber der Ehefrau einräumt, ist ebenfalls der konservativen Familienauffassung zuzuordnen. Hiernach unterwarf sich die Ehefrau mit der Heirat bzw. dem Eintritt in die Familie einer überindividuellen Ordnung.234 Diese Ordnung musste zwingend durch ein Organ repräsentiert werden und dieses Organ innerhalb der Familie stellte dann zweifelsfrei der Ehemann dar.235 Zudem kann davon ausgegangen werden, dass mit der Gewährung der männliche Dominanz auch einem „Zerfall“ der Familie vorbeugt werden sollte.236 4. Autoritäre Stellung der Eltern Mit der erhöhten Strafandrohung für Körperverletzungen sowie Totschlägen (§§ 215, 223 Abs. 2 StGB), die gegenüber Verwandten aufsteigenden Grades begangen wurden, verdeutlicht der Gesetzgeber, dass er der elterlichen Autorität besondere Bedeutung beimaß, deren Verletzung im Rahmen der Strafzumessung relevant wurde. Hiermit sollten wohl insbesondere Taten gegen den Vater als Oberhaupt der Familie strafrechtlich besonders scharf sanktioniert werden. Während die §§ 215, 223 Abs. 2 StGB die Verletzung des Autoritätsverhältnisses von Seiten des Kindes besonders sanktionierten, beschäftigte sich § 181 Abs. 1 Nr. 2 StGB mit einer Beeinträchtigung dieses Verhältnisses durch die Eltern. Der Gesetzgeber ordnete Fälle, in denen der Täter seine Kinder „verkuppelte“, als schwere Kuppelei nach § 181 Abs. 1 Nr. 2 StGB ein. Die Kuppelei gegenüber dem Kind, welches zu seinen Eltern in einem Abhängigkeitsverhältnis stand, führte somit zu einer Erhöhung des Strafrahmens. Das erhöhte Unrecht war hier in der Beeinträchtigung des aus Sicht des Kindes bestehenden Abhängigkeitsverhältnisses zu sehen.237 Aus Sicht der Eltern als Täter konnte auch hier nur das Ausnutzen der 233

So auch Helmken, Vergewaltigung, S. 17. Radbruch, Grundzüge, S. 130. 235 Vgl. hierzu Radbruch, Grundzüge, S. 130 f. 236 Ebenso zur parallelen Problematik anlässlich der Schaffung des Bürgerlichen Gesetzbuchs: Marthaler, S. 36. 237 Vgl. hierzu eingehender 1. Kapitel A. II. 4. c) bb). 234

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besonderen elterlichen Autorität als im Vergleich zur einfachen Kuppelei erhöhtes Unrecht angesehen werden. Ebenso beschäftigte sich § 173 Abs. 4 StGB mit der Verletzung einer solchen Autorität. Im Falle des Inzests zwischen den Eltern und einem minderjährigen Kind war das Kind hiernach straflos. Das Gesetzbuch wies die Schuld allein dem in aufsteigender Linie verwandten Täter zu. Auch diesem Aspekt lag die Annahme eines Autoritätsverhältnisses zwischen den Verwandten zugrunde. Der Missbrauch des Autoritätsverhältnisses rechtfertigte die Straflosigkeit des Kindes, da der Gesetzgeber davon ausging, dass das Kind sich einzig der Autorität beugte und ihm kein selbstständiger Schuldvorwurf gemacht werden konnte.238 Die persönlichen Strafaufhebungsgründe in §§ 247 Abs. 2, 370 Abs. 5 S. 2 StGB verhinderten, dass sich ein Verwandter aufsteigender Linie zum Schutze einer dem Verwandten absteigender Linie zustehenden Rechtsposition vor einem Strafgericht verantworten musste. Der Verwandte absteigender Linie hatte eine solche Rechtsverletzung in strafrechtlicher Hinsicht hinzunehmen, während beispielsweise ein Vater seinen Sohn, der ihm gegenüber einen Diebstahl beging, durch einen entsprechenden Strafantrag (§ 247 Abs. 1 StGB) strafrechtlich zur Verantwortung ziehen konnte. Strafprozesse, in denen ein Elternteil auf Veranlassung des Kindes (Stellen eines Strafantrages im Sinne des §§ 247 Abs. 1, 263 Abs. 4 StGB) aufgrund dessen Eigentumsverletzung angeklagt würde und diese sich als Angeklagter und Verletzter sowie eventuell Belastungszeuge gegenüber stünden, waren mit der autoritären Stellung der Eltern nicht zu vereinen. Derartige Strafprozesse mit einer einhergehenden Rollenverschiebung waren lediglich bei gewichtigeren Rechtsverletzungen239 des Kindes (Körper, Leben) hinzunehmen. Die konkrete Ausgestaltung des Tatbestands des Bettels und des im Jahr 1976 eingeführten Tatbestands aus § 361 Abs. 1 Nr. 9 StGB lässt erkennen, dass der Gesetzgeber von einem hohen Einfluss der Eltern auf die Entwicklung der Kinder ausging. Aus einer Aufsichtspflichtverletzung durch ein Unterlassen (Unterlassen der Abhaltung von der Begehung von Diebstählen bzw. Unterlassen der Abhaltung vom Bettel) folgte in diesen Fällen eine Strafbarkeit der Eltern. Die allgemeinen strafrechtlichen Regeln der Täterschaft und Teilnahme wurden aufgegeben und durch die Schaffung besonderer Tatbestände eine Verantwortlichkeit der Eltern kreiert. Das Erfordernis, die Eltern zur Verantwortung zu ziehen, entsprang wohl rein praktischen Motiven, da hierdurch der „Entstehung von Verbrecherschulen“240 entgegengewirkt und die Eindämmung der Jugendkriminalität bezweckt werden sollte. Dieses praktische Bedürfnis wurde durch die Anknüpfung der Strafbarkeit an 238

Vgl. hierzu bereits 1. Kapitel A. II. 3. a). Als solche gewichtigere Rechtsverletzungen waren Verletzungen von Leib und Leben, aber auch des Vermögens (§ 263 StGB) zu sehen. Zur Einfügung einer § 247 Abs. 2 StGB parallelen Bestimmung im Rahmen des Notbetrugs durch Gesetz vom 19. 06. 1912, vgl. 1. Kapitel G. I. 1. 240 Vgl. hierzu bereits 1. Kapitel A. III. 2. c). 239

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ein Unterlassen befriedigt. Insoweit gab der Gesetzgeber den Eltern auch in strafrechtlicher Hinsicht eine Pflicht zur Vornahme einer aktiven Handlung auf. Der Übertragung dieser Pflicht musste der Gedanke zugrunde liegen, dass die Eltern im Falle des Einschreitens regelmäßig in der Lage waren, derartige Handlungen der Kinder zu verhindern. Insoweit unterstellte der Gesetzgeber den Eltern einen erheblichen Einfluss auf die Verhaltensweisen der Kinder. Dieser Einfluss wiederum ist von der autoritären Stellung der Eltern geprägt. Weiter zu bemerken ist, dass der Gesetzgeber Eingriffe Dritter in die elterliche Erziehungsgewalt pönalisierte (§ 235 StGB) und so die Verfügungsbefugnis der Eltern über die Minderjährigen mit strafrechtlichen Mitteln absicherte.241 Aufgrund der aufgezeigten Gewährung eines nahezu strafrechtsfreien Innenbereichs und dem strafrechtlichen Schutz vor Außeneingriffen in die elterliche Gewalt wurde die elterliche Gewalt nach den geltenden Bestimmungen als Schutzgewalt verstanden.

III. Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass dem Reichsstrafgesetzbuch ein konservatives Familienbild zugrunde lag. Entsprechend dem autonomen Familienverständnis wurde das Innenleben der Familie als „abgeschirmter Bereich“ verstanden, der möglichst frei von Eingriffen durch das Strafrecht gehalten werden sollte (Schutz vor dem Strafrecht). So unterlag die elterliche Gewalt nahezu keinen strafrechtlichen Einschränkungen. Das Innenleben der Familien war hiernach von idyllischen Elementen, Liebe und Pietät beherrscht. Im Zusammenhang mit der starken Stellung des Vaters als Familienoberhaupt konnte so die Konfliktlosigkeit der inneren Einheit der Familie begründet werden.242 Die Familie als Gesamtheit war als Rechtsgut nicht anerkannt, so dass diese nicht „durch das Strafrecht“ geschützt wurde. Den geltenden Bestimmungen, die sich mit dem Schutze der Familie befassten, kann entnommen werden, dass eine bestehende Ehe als Konzeption mit einem bedeutenden Wert für die gesamte Gesellschaft verstanden wurde. Die subjektiven Rechte fanden nur geringen strafrechtlichen Schutz. Die Beziehung der Kinder zu ihren Eltern war von einer autoritären Stellung der Eltern geprägt, zudem ging der Gesetzgeber von einem bedeutenden Einfluss der Eltern auf die Entwicklung ihrer Kinder aus.

241 242

Vgl. hierzu eingehend 1. Kapitel A. III. 1. Schwab, FS Bosch, S. 901.

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E. Kritik der Literatur an den geltenden Bestimmungen Auf den ermittelten Familienvorstellungen aufbauend sollen die wesentlichen Reaktionen der Literatur zu ausgewählten Tatbeständen angeführt werden. Im Rahmen dieser Untersuchung sind Kritikpunkte, die sich auf die konkrete Ausgestaltung der Tatbestände bezogen, weniger von Interesse. Vielmehr ist auf kritische Stimmen einzugehen, die die Existenz einer Norm infrage stellten oder eine bedeutende Ausweitung der Strafandrohung begrüßten. Neben einer Bewertung dieser Auffassungen ist zu untersuchen, ob den Stimmen familienpolitische Vorstellungen zugrunde lagen, die von denen des Gesetzgebers abwichen.

I. Ehebruch § 172 StGB 1. Darstellung Entgegen dem Reichsstrafgesetzbuch sah beispielsweise Richard John bereits in seinem Entwurf zu einem Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund von einer Strafbestimmung über den Ehebruch ab.243 Nach verbreiteter Ansicht244 stellte sich der Tatbestand nur als Mittel zur Befriedigung der Privatrache des verletzten Ehegatten dar, was sich aus dem Erfordernis der rechtskräftigen Scheidung und des Vorliegens eines Strafantrags ergebe. Das private Interesse des verletzten Ehegatten sei jedoch durch die Möglichkeit der Scheidung und der daraus resultierenden zivilrechtlichen Nachteile für den schuldigen Ehegatten ausreichend und vollkommen berücksichtigt. Da zudem kein staatliches Interesse als Strafgrund ersichtlich sei, ist von einer solchen Strafbestimmung abzusehen. 2. Bewertung Mit der Aberkennung eines staatlichen Interesses folgte John der individualistischen Auffassung von der Ehe, wonach dieser einzig ein Wert für den anderen Ehegatten, nicht aber für die Gesellschaft zukommt. Wie dargelegt,245 erfolgte eine Bestrafung wegen Ehebruchs aufgrund der Verletzung öffentlicher Interessen. Entsprechend der überindividualistischen Eheauffassung wurde der Ehe von Seiten des Gesetzgebers ein Wert für die gesamte Gesellschaft beigemessen. Folgt man diesem Verständnis, so berücksichtigen die zivilrechtlichen Bestimmungen die privaten Interessen des anderen Ehegatten, während das Strafrecht die Beeinträchtigung der öffentlichen Interessen sanktioniert, so dass im Ergebnis entgegen der 243 244

S. 65. 245

John, S. 398. John, S. 398; Mittermaier, Vergleichende Darstellung, S. 96; Radbruch, Bemerkungen, Vgl. hierzu 1. Kapitel A. II. 2. c).

E. Kritik der Literatur an den geltenden Bestimmungen

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Ansicht Johns ein Strafbedürfnis besteht. Das Ehebild, welches John seiner Forderung zugrunde legte, widersprach somit der Eheauffassung des Gesetzgebers. Zumindest in theoretischer Hinsicht war das Strafbedürfnis des Ehebruches nach dem vom Gesetzgeber zugrunde gelegten Familienbild demnach zu bejahen. In praktischer Hinsicht hingegen war einzuräumen, dass die Bestimmung häufig nur als Werkzeug der Rache und der Erpressung in der Hand der geschiedenen Ehegatten zur Anwendung gelangte.246 Die Möglichkeit des Stellens eines Strafantrags von Seiten des hintergangenen Ehegatten wurde häufig als Druckmanöver gegen den schuldigen Ehegatten benutzt; tatsächlich wurden aber derartige Anträge nur selten gestellt.247

II. Der Bettel § 361 Abs. 1 Nr. 4 StGB 1. Darstellung Friedeberg und Köhne248 beklagten, dass eine Verletzung der Erziehungspflicht nur in den wenigsten Fällen strafrechtliche Sanktionen nach sich zog. Eine Verletzung der Erziehungspflicht war nach den geltenden Bestimmungen nur nach allgemeinen Strafbestimmungen rechtlich relevant, insbesondere wenn das elterliche Züchtigungsrecht überschritten wurde. Nach besonderen Strafbestimmungen249 kam eine Sanktionierung der Verletzung von Erziehungspflichten nur bei gleichzeitiger Beeinträchtigung öffentlicher Interessen in Betracht, In vielen Fällen der Verletzung der Erziehungspflichten war somit einzig der Vormundschaftsrichter befugt, Verstöße in Zukunft durch geeignete Maßnahmen zu verhindern. Ein Einschreiten der Gerichte kam in diesen Fällen nur mit präventiver Wirkung und Zielsetzung infrage. Eine repressive Ahndung der Erziehungspflichtverletzungen durch das Strafrecht war dem Gesetzbuch weitgehend fremd. Daher forderten Friedeberg und Köhne 250 den Gesetzgeber auf, eine wirksame Bestrafung der Verletzung der elterlichen Erziehungspflichten durch die künftige Gesetzgebung zu ermöglichen. 2. Bewertung Diese Forderungen blieben weitgehend unkommentiert. Es lässt sich festhalten, dass die Schaffung eines derartigen Straftatbestands mit der familienkonservativen Auffassung des Gesetzgebers251 nicht in Einklang stand. Hiernach sollte das In246

Goltsche, S. 211; Radbruch, Bemerkungen S. 65. Schmitt, S. 516. 248 Friedeberg, Jugendpflege, S. 89; Köhne, Jugendpflege, S. 132 f. 249 § 361 Abs. 1 Nr. 4 StGB (vgl. hierzu 1. Kapitel A. III. 2.) sowie der im Jahr 1876 eingeführte § 361 Abs. 1 Nr. 9 StGB (vgl. hierzu 1. Kapitel B. I.). 250 Friedeberg, Jugendpflege, S. 89; Köhne, Jugendpflege, S. 133. 251 Vgl. hierzu 1. Kapitel D. III. 247

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nenleben der Familie möglichst frei von staatlichen Eingriffen gehalten werden. Insbesondere strafrechtliche Eingriffe sollten vermieden werden. Nach der damaligen Gesetzeslage kamen – abgesehen von den allgemein geltenden Strafbestimmungen – Eingriffe nur bei der Verletzung öffentlicher Interessen in Betracht. Insoweit war die Schaffung eines derartigen Straftatbestands, der einen strafrechtlichen Eingriff in das Innenleben der Familie zur Wahrung subjektiver Rechte eines Familienmitgliedes zur Folge gehabt hätte, mit der Konzeption der geltenden Bestimmungen nicht zu vereinen.

III. § 361 Abs. 1 Nr. 10 StGB 1. Darstellung Schon früh kritisierte Hippel252 die fehlende Sanktionierung der Verletzung von Unterhaltspflichten. Die Übertretungstatbestände nach § 361 Abs. 1 Nr. 5 StGB und der später eingeführte § 361 Abs. 1 Nr. 10 StGB ermöglichten die strafrechtliche Verfolgung bei einer Unterhaltspflichtverletzung, sofern mit dieser Verletzung die Beeinträchtigung öffentlicher Interessen einherging. Die gesetzliche Regelung aus § 361 Abs. 1 Nr. 10 StGB betrachtete von Hippel „nach der einen Richtung zu weit, während sie nach der anderen nicht energisch genug ist“.253 In den Fällen, in welchen der Unterhaltsverpflichtete sich zum Schutz der Familie seiner Unterhaltspflicht entziehe, sei die Strafe nicht gerechtfertigt. Zu denken sei an einen Vater, „der seinem hoffnungslos verbummelten Kinde nichts gibt, um die mühsam errungenen Ersparnisse der Familie zu retten“. Auf der anderen Seite legte er dar, dass auch in Fällen, in denen es nicht zu einer Inanspruchnahme fremder Hilfe durch Vermittlung einer Behörde kam, eine Verfolgung geboten schien. Allein die Tatsache, dass beispielsweise ein Dritter dem Unterhaltsberechtigten freiwillig Unterhalt gewähre, ließe den Täter nicht weniger strafwürdig erscheinen. Im Ergebnis forderte von Hippel eine Beschränkung des Tatbestands auf nahe Angehörige; eine Inanspruchnahme fremder Hilfe sollte nicht mehr tatbestandliche Voraussetzung sein. Eine derartige Reformierung würde in Kombination mit den geltenden zivilrechtlichen Bestimmungen ein effektives Mittel zur Bekämpfung der Unterlassung der Unterhaltspflicht darstellen. 2. Bewertung Es lässt sich festhalten, dass mit einer solchen Reformierung eine Veränderung des Schutzgutes des Tatbestands einhergegangen wäre. Nach der gesetzlichen Ausgestaltung bezweckte der Übertretungstatbestand allein eine Geringhaltung der 252 253

Hippel, Vergleichende Darstellung, S. 239. Hippel, Vergleichende Darstellung, S. 239.

F. Reformbemühungen

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öffentlichen Unterstützungsleistungen. Nach Hippels Reformbestrebungen sollte der Tatbestand dem persönlichen Schutz des Unterhaltsberechtigten dienen. Ein derartiger Straftatbestand würde dem vom Gesetzgeber bei Erlass des Reichsstrafgesetzbuchs zugrunde gelegten Familienbild widersprechen. Mit einer solchen Sanktionierung würde in den Fällen der Unterhaltspflichtverletzung ein Eingriff in das Innenleben der Familie zum Schutze des Unterhaltsverpflichteten einhergehen. Eingriffe durch besondere Strafbestimmungen in das Innenleben der Familie nahm das Gesetz lediglich zum Schutz öffentlicher Rechtsgüter durch Übertretungstatbestände vor. Mit dem familienkonservativen Denken dieser Zeit war ein solcher Straftatbestand somit nicht zu vereinen. Diese fortschrittliche Forderung fand von Zeit zu Zeit mehr Anhänger.254 Letztlich wurde dieser Aspekt in den Entwürfen der Weimarer Zeit berücksichtigt.255

F. Reformbemühungen Im kommenden Abschnitt sollen etwaige Reformbemühungen der für die Untersuchung relevanten Tatbestände dargestellt werden. In einem zweiten Schritt ist zu untersuchen, weshalb diese Bemühungen scheiterten. Insbesondere ist zu fragen, ob den Bestrebungen nicht mehrheitsfähige Familienbilder zugrunde lagen oder das Scheitern den politischen Verhältnissen dieser Zeit geschuldet war.

I. Entwurf 1875/Umsturzvorlage 1894 1. Reichstagsvorlage 1875 Am 03. 12. 1875 legte die Regierung dem Reichstag den Entwurf eines Änderungsgesetzes zu § 130 StGB vor. § 130 StGB sollte wie folgt neu gefasst werden256: Wer in einer den öffentlichen Frieden gefährdenden Weise verschiedene Klassen der Bevölkerung gegeneinander öffentlich aufreizt, oder wer in gleicher Weise die Institute der Ehe, der Familie oder des Eigenthums öffentlich durch Rede oder Schrift angreift, wird mit Gefängniß bestraft.

Im Vergleich zur damaligen Gesetzeslage sollte die Strafbestimmung auf den Schutz von Ehe, Familie und Eigentum ausgeweitet werden. Neben einer Verschärfung des Strafrahmens sollte im Rahmen der 1. Variante als Tathandlung ein „Aufreizen“ genügen, während zuvor ein „Anreizen zu Gewalttätigkeiten“ gefordert 254

Vgl. nur Eckstein, S. 47. Vgl. hierzu 1. Kapitel F. II. 1. a). 256 Vgl. Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, III. Session 1875/1876, Band 3, Aktenstück Nr. 54, S. 157. 255

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wurde. Nach den Motiven zum Entwurf257 beabsichtigte die Erweiterung des Tatbestands auf die Rechtsgüter der Ehe und Familie offenkundigen Parteibestrebungen, welche gegen die Grundlagen des kulturellen Zusammenlebens gerichtet waren, entgegenzuwirken. In den Verhandlungen des Reichstages258 wurde zudem vorgetragen, dass nach damaliger Gesetzeslage Angriffe gegen Ehe und Familie als solche straflos waren und ein Bedürfnis bestehe, Angriffe gegen derart fundamentale Einrichtungen zu sanktionieren. Die Beschränkung auf Angriffe gegen die „Institute“ sollte zum Ausdruck bringen, dass „die Angriffe nicht gegen die Gestaltungen, welche die Ehe, die Familie und das Eigenthum in der Rechtsentwicklung erhalten haben, sondern gegen diese selbst als die Grundlagen aller sittlichen und rechtlichen Ordnung gerichtet sein müssen“.259 Im Ergebnis wurde das Gesetz nach der zweiten Lesung einstimmig abgelehnt. So war der Entwurf gegen die Sozialdemokratie gerichtet,260 was zu einer Ablehnung von Seiten der sozialistischen Abgeordneten führte.261 Ein weiterer Aspekt, der zur Ablehnung des Entwurfs führte, war die sich aus dem Entwurf möglicherweise ergebenden, bedeutenden Einschränkungen der Meinungsfreiheit. Die Sorge, dass das Gesetz in der Praxis zu Einschränkungen der Meinungsfreiheit führen würde, welche das erforderliche Maß überschreiten, begründete auch die ablehnende Haltung der nicht sozialistischen Abgeordneten.262 Zudem wurde die Befürchtung vorgebracht, dass der Straftatbestand den gesellschaftlichen Anschauungen der Bevölkerung zuwider laufen würde. So hätte der Straftatbestand auf die Gegner der Zivilehe angewandt werden können.263 Da diese in einigen Gebieten des deutschen Reiches etwas „Neues“ darstellte und in der öffentlichen Meinung weitgehend nicht als „Ehe“ anerkannt wurde, hätte eine derartige

257 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, III. Session 1875/1876, Band 3, Aktenstück Nr. 54, S. 170. 258 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, III. Session 1875/1876, Band 1, 39. Sitzung vom 27. 01. 1876, S. 940. 259 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, III. Session 1875/1876, Band 3, Aktenstück Nr. 54, S. 170. 260 Deutlich Minister Graf zu Eulenburg, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, III. Session 1875/1876, Band 2, 39. Sitzung vom 27. 01. 1876, S. 941 f.; Schwab, FS Bosch, S. 903. 261 Deutlich Minister Graf zu Eulenburg, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, III. Session 1875/1976, Band 2, 39. Sitzung vom 27. 01. 1876, S. 941 f. 262 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, III. Session 1875/1876, Band 2, 39. Sitzung vom 27. 01. 1876, S. 959. 263 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, III. Session 1875/1876, Band 2, 39. Sitzung vom 27. 01. 1876. S. 959.

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strafrechtliche Sanktionierung der breiten gesellschaftlichen Anschauung widersprochen.264 Im Laufe der Beratungen bemerkte der Abgeordnete Hasselmann, dass der Entwurf Angriffe gegen das Institut der Ehe und der Familie sanktioniert, während in einigen Bundesstaaten offizielle Prostitutionshäuser errichtet wurden. „In demselben Augenblicke also, wo man so dem Gesetze und der Sittlichkeit des deutschen Volkes ins Gesicht schlägt, da verlangt man einen Strafparagrafen, um die Ehe und die Familie gegen die Sozialisten zu vertheidigen“265 trug er abweisend vor. Aus diesen Gründen, welche eine geschlossene, ablehnende Haltung des Parlaments zur Folge hatte, kam es während den Beratungen im Grunde zu keiner Diskussion über familienpolitische Aspekte. 2. Umsturzvorlage 1894 Die sogenannten Umsturzvorlage vom 05. 12. 1894 stellte ein erneuter Versuch dar, Ehe und Familie zu einem Rechtsgut des Strafrechts zu machen. § 130 StGB sollte hiernach folgende Fassung enthalten266 : (1) Wer in einer den öffentlichen Frieden gefährdenden Weise verschiedene Klassen der Bevölkerung zu Gewaltthätigkeiten gegen einander öffentlich anreizt, wird mit Geldstrafe bis zu sechshundert Mark oder mit Gefängniß bis zu zwei Jahren bestraft. (2) Dieselbe Strafe trifft denjenigen, welcher in einer den öffentlichen Frieden gefährdenden Weise die Religion, die Monarchie, die Ehe, die Familie oder das Eigenthum durch beschimpfende Äußerungen öffentlich angreift.

Im Vergleich zur Regierungsvorlage aus dem Jahre 1875 ist festzustellen, dass die Umsturzvorlage weiter ausgestaltet war.267 Zusätzlich sollten durch § 130 StGB die Religion und die Monarchie geschützt werden. Weiter mussten sich die Angriffe dem Wortlaut nach nicht mehr gegen die geschützten Institute an sich richten. Als Tathandlung waren beschimpfende Äußerungen verlangt, während in der Vorlage von 1875 öffentliche Reden oder Schriften gefordert wurden. Ziel der Umsturzvorlage

264 Eingehender Abgeordneter Reichensperger, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, III. Session 1875/1876, Band 2, 39. Sitzung vom 27. 01. 1876, S. 959. 265 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, III. Session 1875/1876, Band 2, 39. Sitzung vom 27. 01. 1876, S. 950. 266 Vgl. Entwurf eines Gesetzes betreffend Änderungen des Strafgesetzbuchs, des Militärstrafgesetzbuchs und des Gesetzes über die Presse nebst Begründung. Vom 05. 12. 1894. Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, III. Session 1894/1895, Anlagenband 1, Anlage 49, S. 224. Zur Umsturzvorlage eingehend: Rohrßen, S. 73 ff. 267 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, III. Session 1894/1895, Band 1, 10. Sitzung vom 09. 01. 1895, S. 221; Rohrßen, S. 77.

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war es, Ehe und Familie der kritischen öffentlichen Diskussion dieser Zeit zu entziehen.268 Die Vorlage fand nicht die Mehrheit des Reichstages. Primär scheiterte die Vorlage an der ablehnenden Haltung der Sozialdemokraten, die in der Vorlage erneut einen Angriff gegen die Sozialdemokratie sahen.269 Die Abgeordneten des Zentrums270 fürchteten, dass ein derartiger Straftatbestand zu einer „Entchristlichung“ des Volkes führen würde, da Meinungsäußerungen gegen die weiterhin umstrittene Zivilehe unter Umständen strafrechtlich sanktioniert werden könnten. Ein strafrechtlicher Schutz der Zivilehe würde zu einer ungesunden Stagnation der öffentlichen Verhältnisse führen. Im Ergebnis wurde daher eine Beschränkung der Meinungsfreiheit nicht als wirksames Mittel zum Schutz der Familie und Ehe angesehen.271 Nur vereinzelt wurde das Bedürfnis nach einem strafrechtlichen Schutz der Familie und Ehe dem Grunde nach erörtert. So trug der Angeordnete Auer272 vor, dass Ehe und Familie durch die Strafbestimmungen des 12. und 13. Abschnitts des Reichsstrafgesetzbuchs bereits geschützt seien. Das Bedürfnis nach einem darüber hinausgehenden strafrechtlichen Schutz sei nicht ersichtlich. Dieser Vortrag blieb jedoch während der weiteren Verhandlung bezeichnenderweise unkommentiert. 3. Bewertung Es lässt sich festhalten, dass es im Rahmen der Beratungen der beiden Vorlagen zu keiner grundsätzlichen Diskussion über die Schutzbedürftigkeit von Familie und Ehe durch das Strafrecht kam. Vielmehr wurden die Vorlagen als ungeeignet zur Erreichung dieses Schutzes angesehen. Die Beschränkung der Meinungsfreiheit stellte aus Sicht der Abgeordneten kein geeignetes Mittel zum Schutz dieser Institutionen dar. Der ablehnenden Haltung des Reichstages kann jedoch keine Abkehr vom familienkonservativen Denken entnommen werden. Die Ablehnung begründete gerade keinen Ausspruch gegen die grundsätzliche Schutzbedürftigkeit von Ehe und Familie durch das Strafrecht. Die Abgeordneten entschieden sich einzig dagegen, den Schutz von Ehe und Familie zulasten der Meinungsfreiheit zu gewähren.273 Zu einer vertieften Abwägung über die Bedeutung der konkurrierenden Rechtsgüter, das heißt

268

Schwab, FS Bosch, S. 904. Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, III. Session 1894/1895, Band 1, 13. Sitzung vom 12. 01. 1895, S. 295 ff. 270 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, III. Session 1894/1895, Band 1, 10. Sitzung vom 09. 01. 1895, S. 222 f. 271 Schwab, FS Bosch, S. 904. 272 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, III. Session 1894/1895, Band 1, 10. Sitzung vom 09. 01. 1895, S. 222 f. 273 Schwab, FS Bosch, S. 904. 269

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Ehe und Familie im Vergleich zur Meinungsfreiheit, kam es aufgrund der unterstellten fehlenden Eignung des Gesetzes zur Erreichung des Zieles nicht.

II. Reformbemühungen zur Zeit der Weimarer Republik Die Entwürfe eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs während des Bestehens der Weimarer Republik sahen allesamt die Schaffung eines besonderen Abschnitts mit der Überschrift „Straftatbestände zum Schutze von Ehe und Familie“ vor. Der Entwurf von Gustav Radbruch aus dem Jahre 1922274 und der Entwurf der Reichsregierung275 mündeten in die Reichstagsvorlage von 1927.276Im Folgenden werden die relevanten Kernpunkte der Entwürfe dargestellt und gefragt, welches Familienbild diesen Entwürfen zugrunde lag. In einem zweiten Schritt ist zu erörtern, welche Gründe der Reformierung letztlich entgegenstanden. 1. Darstellung der Entwürfe a) Strafbarkeit der Unterhaltspflichtverletzung Während der Vorentwurf zu einem Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuch aus dem Jahr 1909 noch von einem Straftatbestand über die isolierte Verletzung der Unterhaltspflicht absah,277 sanktionierten die Entwürfe aus den Jahren 1922, 1925 sowie 1927 diese. Auf eine Inanspruchnahme öffentlicher Hilfe kam es den Entwürfen nach nicht an. Der Kritik der Literatur an der damals geltenden Rechtslage folgend278 sollte nach der jeweiligen Ausgestaltung des Straftatbestands eine Verfolgung des Verpflichteten auch möglich sein, wenn dieser aus Scham fremde Hilfe nicht in Anspruch nahm.279 Eine Gefährdung des Lebensunterhalts des Berechtigten infolge der Unterhaltspflichtverletzung sollte zur Verwirklichung des Tatbestands genügen, so dass auch die Fälle, in denen ohne die Inanspruchnahme der öffentlichen Armenpflege ein Dritter zur Hilfe kam, strafrechtlich erfasst werden sollten. Weiter sahen die Entwürfe jeweils eine Beschränkung des Tatbestands auf subjektiver Ebene vor. So forderte der Entwurf 1927 ein böswilliges Handeln des Täters. Anhand dieses Merkmals sollten insbesondere die Fälle ausgeschieden werden, in 274

Abgedruckt in Radbruch, Bemerkungen, S. 1 ff. Im Folgenden: E 1925. Abgedruckt in Amtlicher Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs nebst Begründung. Im Folgenden: Begründung E 1925. 276 Im Folgenden: E 1927. Abgedruckt in Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs nebst Begründung. Im Folgenden: Begründung E 1927. 277 Vgl. Begründung BT zum Vorentwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs, S. 854. 278 Vgl. hierzu 1. Kapitel E. III. 279 Begründung E 1925, S. 143; Begründung E 1927, S. 155. 275

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denen der Unterhaltspflichtige aus wohlerwogenen Gründen seine Pflicht nicht erfüllte.280 Der Reichstag überließ nach knapper, allgemeiner Erörterung die Behandlung der Reichstagsvorlage einem Reichstagsausschuss. In der ersten Lesung befasste sich der 21. Reichstagsausschuss unter Vorsitz von Kahl mit dem Straftatbestand.281 Über die Strafwürdigkeit einer Unterhaltspflichtverletzung herrschte innerhalb des Ausschusses Einigkeit; kritisch erörtert wurde einzig die konkrete Ausgestaltung des Tatbestands.282 b) Strafbarkeit des Ehebruchs Während der Entwurf von Radbruch eine Strafbarkeit des Ehebruchs nicht vorsah, sollten nach dem Entwurf 1925 und der Reichstagsvorlage 1927 die Strafbarkeit beibehalten werden. Besonders im Rahmen der 1. Lesung des Reichstagsausschusses entwickelte sich eine intensive Diskussion über die Strafwürdigkeit des Delikts.283 Neben der Frage der Strafwürdigkeit an sich wurde die Ausgestaltung als Antragsdelikt und der Strafrahmen, welcher nach der Vorlage verdoppelt werden sollte, erörtert. Die Befürworter der Strafbarkeit beriefen sich auf Art. 119 Weimarer Reichsverfassung, wonach die Ehe unter dem besonderen Schutze der Verfassung stand.284 Zur Erfüllung dieser verfassungsmäßigen Aufgabe habe der Gesetzgeber alle Mittel einzusetzen, mithin auch einen strafrechtlichen Schutz der Ehe zu gewährleisten. Weiter hoben die Befürworter entsprechend der konservativen, überindividualistischen Eheauffassung die Bedeutung der einzelnen Ehe für die gesamte Gesellschaft hervor.285 Gerade um den bemerkten Lockerungen der in der Gesellschaft vertretenen Auffassungen über die Ehe zu trotzen, sei ein Abbau des strafrechtlichen Schutzes der Ehe bedenklich.286 Die Gegner beriefen sich zum einen auf die bereits in der Literatur vorgebrachten kritischen Stimmen, wonach der Tatbestand häufig nur der Privatrache des verletzten 280 Begründung E 1927, S. 155; Begründung E 1925, S. 143; vgl. eingehender hierzu Protokoll der 93. Sitzung des 21. Ausschusses des Reichstages vom 28. 11. 1929, S. 5 f. Abgedruckt in Schubert (Hrsg.), Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, I. Abteilung, Band 3, 3. Teil, S. 140 f. 281 Vgl. Protokoll der 93. Sitzung des 21. Ausschusses des Reichstages vom 28. 11. 1929, S. 4 ff. 282 Insbesondere befassten sich die Beteiligten mit der konkreten Ausgestaltung des subjektiven Tatbestands und der Praxistauglichkeit der gewählten Formulierung. 283 Protokoll der 92. Sitzung des 21. Ausschusses des Reichstages vom 19. 11. 1929, S. 1 ff. 284 Besonders deutlich der Reichsminister der Justiz Guérard. Vgl. Protokoll der 92. Sitzung des 21. Ausschusses des Reichstages vom 19. 11. 1929, S. 3 f. 285 Vgl. Begründung E 1925, S. 142; Begründung E 1927, S. 154. Protokoll der 92. Sitzung des 21. Ausschusses des Reichstages vom 19. 11. 1929, S. 1. 286 Begründung E 1925, S. 142; Begründung E 1927, S. 154.

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Ehegatten diente und in der Strafpraxis nahezu bedeutungslos blieb.287 Zum anderen wurde im Rahmen eines Streichungsantrags vorgebracht, dass der Ehebruch den Staat und die Gesellschaft nichts anginge.288 Die Beratungen im Reichstagsausschuss zeigen anschaulich die verschiedenen Eheauffassungen der Beratenden auf. Während die Abgeordneten des Zentrums dem überindividualistischen Eheverständnis folgten, sprachen viele der sozialistischen Abgeordneten289 der Ehe eine Bedeutung für die Gesellschaft ab. Im Ergebnis ergab die Abstimmung über die Beibehaltung der Strafbarkeit des Ehebruchs nach der ersten Lesung im Reichstagsausschuss eine Patt-Situation von 14 zu 14 Stimmen, weshalb der Ausschuss die Aufrechterhaltung ablehnte.290 c) Tatbestand des Verlassens eines Kindes Sämtliche Entwürfe sahen die Einführung des Tatbestands des Verlassens eines Kindes vor. Eine Strafbarkeit wegen Aussetzung kam nach damaliger Gesetzeslage in Betracht, wenn der Täter ein Kind, welches unter seiner Obhut stand, in einer hilflosen Lage im Stich gelassen hatte und es dadurch zu einer konkreten Lebensgefährdung kam.291 Sofern dem Täter die familienrechtliche Pflicht oblag, für das Kind zu sorgen, sollte auch in Fällen, in denen keine Gefährdung des Lebens des Kindes eintrat, eine Strafverfolgung möglich sein. Der Tatbestand sanktionierte folglich die Verletzung einer familienbezogenen Pflicht.292 Das Strafbedürfnis wurde im wirksamen Schutz der Kinder gesehen. Der Täter sollte durch den Tatbestand zur Erfüllung seiner familienrechtlichen Pflicht angehalten werden; die Preisgabe des Kindes alleine wurde als strafwürdiger Tatbestand angesehen.293 Ein solcher Tatbestand bedeutete einen strafrechtlichen Eingriff in die Erziehungsgewalt durch Schaffung eines besonderen Straftatbestands. Bei Erlass des Reichsstrafgesetzbuchs sah der Gesetzgeber von solchen Eingriffen ab, was auf die ganz herrschende Auffassung der damaligen Zeit zurückzuführen war, dass die el-

287 Begründung E 1925, S. 142; Begründung E 1927, S. 154. Vgl. Protokoll der 92. Sitzung des 21. Ausschusses des Reichstages vom 19. 11. 1929, S. 1. Zu den kritischen Stimmen der Literatur vgl. 1. Kapitel E. I. 288 Vgl. den Vortrag der Berichterstatterin Weber. Protokoll der 92. Sitzung des 21. Ausschusses des Reichstages vom 19. 11. 1929, S. 1. 289 Vgl. nur die Vorträge der Abgeordneten Landsberg (SPD) und Maslowski (KP). Vgl. Protokoll der 92. Sitzung des 21. Ausschusses des Reichstages vom 19. 11. 1929, S. 2, 5. 290 Vgl. Protokoll der 92. Sitzung des 21. Ausschusses des Reichstages vom 19. 11. 1929, S. 8. 291 Vgl. § 221 StGB. 292 Vgl. Radbruch, Bemerkungen, S. 64. Das Wesen des Delikts war die „Abwälzung der Fürsorgepflicht“. 293 Begründung E 1927, S. 130.

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terliche Gewalt als Sphäre angesehen wurde, in welche der Staat nicht eingreifen sollte.294 Die Entwürfe zeigen demnach eine Abkehr von dieser Auffassung auf. d) Allgemeine Ausrichtung der Entwürfe Die Beratungen im Reichstagsausschuss über den Straftatbestand des Ehebruchs zeigen anschaulich die verschiedenen Eheauffassungen der Beratenden auf. Die Einigkeit über die isolierte Sanktionierung der Verletzung der Unterhaltspflicht bedeutete eine Abkehr vom Grundsatz der autonomen Familie, wonach das Innenleben der Familie frei von strafrechtlichen Eingriffen gehalten werden sollte. Eine Abkehr von diesem Grundsatz lässt sich ebenso der geplanten Schaffung des Tatbestands über das Verlassen eines Kindes entnehmen, da mit diesem ein Eingriff in die elterliche Erziehungsgewalt einherging. 2. Scheitern der Bemühungen Wie aufgezeigt, bestand innerhalb des Reichstages bzw. des mit der Ausarbeitung betrauten Ausschusses in weiten Teilen Einigkeit zur Schaffung der oben genannten Tatbestände. Das den Entwürfen zugrunde gelegte Familienbild war – zumindest in weiten Teilen295 – mehrheitsfähig. Zu fragen ist, weshalb die Reformbemühungen letztendlich scheiterten. Es lässt sich festhalten, dass die parlamentarischen Arbeiten an der Strafrechtsreform den innenpolitischen Verhältnissen der Weimarer Zeit zum Opfer fielen.296 Zunächst konnte dank eines im Wege der Verfassungsänderung beschlossenen Überleitungsgesetzes ein Scheitern der Reform aufgrund der Reichstagsauflösung im Jahr 1928 verhindert werden. Aufgrund dieses Gesetzes konnte der bisherige Stand der Ausschussarbeit in die neue Legislaturperiode transferiert werden.297 Der Verabschiedung des Gesetzes stand jedoch die erneute Auflösung des Reichstages im Jahr 1930 entgegen. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte der mit der Bearbeitung des Entwurfs betraute 21. Reichstagsausschuss nur die ersten 16. Abschnitte des Entwurfs des Jahres 1925 in zweiter Lesung beraten können. Die hier relevanten Straftatbestände befanden sich allesamt im 23. Abschnitt der „Verbrechen und Vergehen gegen Ehe und Familie“, so dass es zu keiner erneuten Beratung dieser Delikte im Ausschuss kam. Diese Delikte blieben somit unerledigt.298 Der Ausschussvorsitzende Kahl erkannte wohl bereits im April 1930 die innenpolitische Instabilität und beantragte für den Fall, dass „der Reichstag in seiner 294 295 296 297 298

Vgl. hierzu 1. Kapitel D. I. 2. Bzgl. des Eheverständnisses ergab sich – wie aufgezeigt – ein gespaltenes Bild. Sommer, S. 291. Marxen, S. 79, Sommer, S. 291. Vgl. zu diesem Abschnitt Sommer, S. 291 ff.

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laufenden Wahlperiode, gleichgültig aus welcher Ursache, über die einzelnen Gesetze der Strafrechtsreform noch nicht endgültig Beschluss gefasst habe“ gesetzlich festgelegt werden solle, „dass diese Entwürfe ohne erneute Einbringung in dem jeweiligen Zustand der Beschlussfassung der Reichstage der folgenden Wahlperioden unterliegen“.299 Dieser Antrag fand im Ergebnis nicht die Mehrheit des Reichstages. Die Parlamentarier wehrten sich dagegen, einen kleinen Teil des Strafgesetzbuchs vorwegzunehmen. Als „bedeutendes Gesetzeswerk des Jahrhunderts“ sollte das Allgemeine Deutsche Strafgesetzbuch in einem Guss verabschiedet werden.300 Aufgrund der Auflösung des Reichstages wurde der Fortgang der Strafrechtsreform somit unterbrochen. Nach Ansicht des Ausschussvorsitzenden Kahl wäre ohne Auflösung des Reichstages die Vorlage im Dezember 1930 nach Abschluss der 2. Lesung im Ausschuss an das Parlament weitergeleitet worden, so dass an Ostern 1931 mit einer Verabschiedung des Gesetzes zu rechnen gewesen wäre.301 Um die unterbrochene Strafrechtsreform weiterzuführen, brachten Kahl und seine Gefährten im Jahr 1930 einen neuen Entwurf als Initiativantrag in den Reichstag ein. Der Entwurf basierte auf dem Entwurf von 1927, berücksichtigte aber die im Strafrechtsausschuss erarbeiteten Änderungen.302 Aufgrund der ablehnenden Haltung der Mitglieder des Reichstagsausschusses während der Beratungen zum Entwurf 1927 sah der Entwurf aus dem Jahre 1930 beispielsweise vom Tatbestand des Ehebruchs ab. Die Vorlage wurde vom Reichstag erneut an einen Strafrechtsausschuss unter dem Vorsitz von Kahl verwiesen. Unter dem Eindruck der Nachwirkungen der Weltwirtschaftskrise verliefen die Beratungen des Reichstagsausschusses nur schleppend.303 Die radikalen Parteien stellten entweder nach nur kurzer Tätigkeit ihre Mitarbeit im Ausschuss ein304 oder betrieben eine Obstruktionspolitik.305 Das „personelle Ende“306 fand die Strafrechtsreform schließlich durch den Tod Kahls. Nach dem Tod des Ausschussvorsitzenden und der Zentralfigur der Reformbemühungen wurden die Beratungen nicht mehr fortgesetzt, was das endgültige Scheitern der Reformbemühungen in der Weimarer Zeit bedeutete.

299 Niederschrift der 128. Sitzung des 21. Ausschusses des Reichstages über den Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs vom 08. 04. 1930, S. 1. 300 Sommer, S. 293. 301 Kahl, DJZ 1931, 32, 32. 302 Marxen, S. 79. 303 Eingehender Sommer, S. 302 ff. 304 So die Vertreter der NSDAP und der DNVP, deren Abgeordnete den Sitzungen ab dem 11. 02. 1931 fernblieben. Vgl. Marxen, S. 80; Sommer, S. 302. 305 Marxen, S. 80. 306 Sommer, S. 303.

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G. Relevante Gesetzesänderungen I. Gesetze vom 19. 06. 1912 und 26. 05. 1933 Mit den Gesetzen vom 19. 06. 1912307 und 26. 05. 1933308 gingen unter anderem für diese Untersuchung relevante Änderungen der Körperverletzungsdelikte einher.309 1. Darstellung der Tatbestände/Motive des Gesetzgebers So wurde durch das Gesetz vom 19. 06. 1912 § 223 a StGB, der die gefährliche Körperverletzung mit einem im Vergleich zur einfachen Körperverletzung erhöhten Mindeststrafrahmen (Gefängnisstrafe nicht unter zwei Monaten) normierte, um folgenden zweiten Absatz erweitert: § 223 a Abs. 2 StGB Gleiche Strafe tritt ein, wenn gegen eine noch nicht achtzehn Jahre alte oder wegen Gebrechlichkeit oder Krankheit wehrlose Person, die der Fürsorge oder Obhut des Täters untersteht oder seinem Hausstand angehört, oder die der Fürsorgepflichtige der Gewalt des Täters überlassen hat, eine Körperverletzung mittels grausamer oder boshafter Behandlung begangen wird.

Nach bisheriger Gesetzeslage war dem Strafgesetzbuch ein besonderer strafrechtlicher Schutz der Kinder vor körperlichen Misshandlungen durch ihre Gewalthaber fremd, was als unbefriedigend empfunden wurde.310 Zudem konnte eine von einem Elternteil gegenüber seinem Kinde begangene Körperverletzung (§ 223 Abs. 1 StGB) bisher nur auf Antrag311 verfolgt werden, was besonders in Fällen, in denen der Täter selbst der gesetzliche Vertreter des Kindes war, das strafrechtliche Einschreiten erheblich erschwerte.312 Nunmehr fielen rohe oder grausame Körperverletzungen, die Eltern gegenüber ihren Kindern begingen, unter § 223 a Abs. 2 StGB, da die Eltern als fürsorgepflichtige Personen im Sinne des

307

RGBl. I S. 395. RGBl. I S. 295. 309 Ebenso wurde durch das Gesetz vom 19. 06. 1912 im Rahmen der § 263 ff. StGB mit den Fällen des Notbetrugs (§ 264 a StGB) ein strafmildernder Umstand in das Gesetzbuch aufgenommen. Nach § 264 a Abs. 4 StGB war die Begehung eines Notbetrugs gegenüber einem Angehörigen absteigender Linie sowie zwischen Ehegatten straflos. § 264 a Abs. 4 StGB entsprechende Bestimmungen waren bereits in §§ 247 Abs. 2, 370 Abs. 5 S. 2 StGB enthalten, so dass auf diese Ausführungen verwiesen werden kann. Vgl. hierzu 1. Kapitel A. IV. 5. 310 Vgl. Entwurf eines Gesetzes betreffend Änderung des Strafgesetzbuchs nebst Begründung. Vom 12. 03. 1909. Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, I. Session 1909, Anlagenband, Anlage 1262, S. 7678 f. 311 Vgl. § 232 Abs. 1 StGB. 312 Vgl. Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, I. Session 1909, Anlagenband, Anlage Nr. 1262, S. 7678; Schwarze, § 223a Anm. 7. 308

G. Relevante Gesetzesänderungen

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Tatbestands zu sehen waren.313 Körperverletzungen von Personen, die zum Schutze der Opfer berufen waren, waren im Falle einer grausamen oder boshaften Begehung mit einer erhöhten Strafandrohung zu versehen.314 Die Beschränkung auf grausame oder boshafte Begehungen erfolgte, da die Anwendung des Tatbestands auf grobe Ausschreitungen beschränkt werden und insbesondere „minder erhebliche Überschreitungen des Züchtigungsrechts“ nicht von § 223 a Abs. 2 StGB umfasst werden sollten.315 Das Strafantragserfordernis aus § 232 Abs. 1 StGB bezog sich lediglich auf einfache Körperverletzungen im Sinne des § 223 Abs. 1 StGB, so dass Taten im Sinne des § 223 a Abs. 2 StGB von Amts wegen zu verfolgen waren.316 Mit Gesetz vom 26. 05. 1933 schließlich wurde § 223 a Abs. 2 StGB unter Erweiterung des Tatbestands und Verschärfung des Strafrahmens in § 223 b StGB verschoben. § 223 b StGB i.F.d. Gesetzes vom 26. 05. 1933 (1) Wer Kinder, Jugendliche oder wegen Gebrechlichkeit oder Krankheit Wehrlose, die seiner Fürsorge oder Obhut unterstehen oder seinem Hausstand angehören oder die von dem Fürsorgepflichtigen seiner Gewalt überlassen worden oder durch ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis von ihm abhängig sind, quält oder roh mißhandelt oder wer durch böswillige Vernachlässigung seiner Pflicht, für sie zu sorgen, sie an der Gesundheit schädigt, wird mit Gefängnis nicht unter drei Monaten bestraft. (2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus bis zu fünf Jahren.

Nach Ansicht des Reichsgerichts317 und Teilen der Literatur318 handelte es sich bei § 223 b StGB als „besonderen Strafbestimmungsgrund“ um einen Fall der schweren Körperverletzung. Im Vergleich zu § 223 a Abs. 2 StGB a.F. fiel nunmehr jede Gesundheitsschädigung infolge einer böswilligen Vernachlässigung der Fürsorgepflicht unter den Tatbestand der Kindesmisshandlung.319 Eine böswillige Vernachlässigung war anzunehmen, wenn sich jemand gegen die an sich erkannte Pflicht aus schlechter Gesinnung oder einem verwerflichen Beweggrund wie Hass oder Geiz auflehnte.320 Ein Quälen bedeute die Verursachung dauernder oder wiederholender erheblicher Schmerzen, während eine Misshandlung als roh anzusehen war, sofern

313

Ebermayer, in: LK, 2. Aufl., § 223 a Anm. 9; Schwarze, § 223 a Anm. 9. b. Schwarze, § 223 a Anm. 7. 315 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, I. Session 1909, Anlagenband, Anlage Nr. 1262, S. 7679. Zur Diskussion im Reichstag bezüglich der Terminologie der Beschränkungen vgl. Frank, 8. – 10. Aufl., S. 379. 316 Frank, 8. – 10. Aufl., S. 379. 317 RGSt 70, 357, 358 f. 318 So Nagler/Schaefer, in: LK, 6./7. Aufl., § 223 b Anm. I. Nach anderer Ansicht war der Tatbestand als selbstständiger Tatbestand zu sehen. So beispielsweise Schönke, 2. Aufl., § 223 b Anm. I; Kohlrausch/Lange, 36. Aufl., § 223 b Anm. 1. 319 Schäfer, DJZ 1933, 789, 792. 320 RGSt 72, 119; Schönke, 2. Aufl., § 223 b Anm. III. 3. 314

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1. Kap.: Schutz der Familie im Reichsstrafgesetzbuch von 1871 – 1943

sie aus einer gefühllosen und gleichgültigen Gesinnung heraus erfolgte.321 Infolge aufsehenerregender Einzelfälle wurde dem Volksempfinden, wonach eine harte Bestrafung solcher Fälle angebracht erschien, durch eine Erhöhung der Mindeststrafe und die Androhung von Zuchthausstrafe bei Vorliegen eines besonders schweren Falles (§ 223 b Abs. 2 StGB) Rechnung getragen.322 2. Familienbild dieser Gesetzgebungen Die Einführung dieser Tatbestände bedeutete keine Abkehr von der autonomen Stellung der Familie. Zum einen waren die infolge der Gesetzesänderungen unter Strafe gestellten Handlungen bereits vor den Änderungsgesetzen nach dem allgemeinen Straftatbestand der Körperverletzung gemäß § 223 StGB strafbar. Im Unterschied zur Situation vor dem Gesetz vom 19. 06. 1912 war eine Körperverletzung der Eltern, die mittels einer grausamen oder boshaften Behandlung begangen wurde, nunmehr von Amts wegen zu erfolgen. In Fällen solcher körperlicher Misshandlungen oder Gesundheitsschädigungen nahm der Gesetzgeber die Entscheidung, ob ein strafrechtlicher Eingriff in den Innenbereich der Familie zu erfolgen hatte, den betroffenen Personen aufgrund der Ausgestaltung als Offizialdelikt ab. Infolge der aufgezeigten tatbestandlichen Beschränkung auf grausame oder boshafte Begehungen bzw. mit Gesetz vom 26. 05. 1933 auf eine quälende oder rohe Misshandlung oder einer Gesundheitsschädigung infolge einer böswilligen Vernachlässigung der Sorgepflicht war ein Fall der schweren Körperverletzung nur im Falle grober Ausschreitungen gegeben. Beim Vorliegen solch grober Ausschreitungen erschien ein Eingreifen des Strafrechts zum Schutze des familiären Zusammenlebens in Form des Schutzes der Kinder angebracht. Die aufgezeigten Probleme, die sich im Rahmen des Antragserfordernisses beim Vorliegen einer Verletzungshandlung durch einen vertretungsberechtigten Elternteil ergaben, sollten in diesen Fällen verhindert werden. Mit den Gesetzen ging die Anerkennung einer besonderen Schutzbedürftigkeit der Kinder gegenüber ihren Eltern im Rahmen der Körperverletzungsdelikte einher. Diese Anerkennung war dem Gesetz nicht fremd und im Rahmen der Kuppelei bereits in der ursprünglichen Fassung des Reichsstrafgesetzbuchs enthalten. Nach § 181 Abs. 1 Nr. 2 StGB waren Fälle, in denen Eltern ihre Kinder verkuppelten, als schwere Kuppelei einzuordnen, so dass die Beeinträchtigung des Autoritätsverhältnisses seitens der Eltern in diesem Bereich sanktioniert wurde. Im Rahmen des § 181 Abs. 1 Nr. 2 StGB wirkte die Eltern-Kind-Beziehung gar strafbegründend, da die Kuppelei nur beim Hinzutreten der in den §§ 180, 181 StGB genannten Umstände strafbar war.323 Im Rahmen der Körperverletzungsdelikte hingegen wirkte diese Beziehung lediglich straferhöhend.324 Abgesehen von diesem Unterschied in 321

Kohlrausch/Lange, 36. Aufl., § 223 b Anm. 3; Schönke, 2. Aufl., § 223 b Anm. III. 1, 2. Schäfer, DJZ 1933, 789, 792. 323 Vgl. hierzu 1. Kapitel A. II. 4. a). 324 § 223 a Abs. 2 StGB sowie § 223 b StGB stellten, wie aufgezeigt, schwere Fälle der Körperverletzung dar. Zum Streitstand im Rahmen des § 223 b StGB vgl. 1. Kapitel G. I. 1. 322

G. Relevante Gesetzesänderungen

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gesetzestechnischer Hinsicht lässt sich festhalten, dass die besondere Sanktionierung einer Verletzung der elterlichen Aufsichts- und Sorgepflicht bereits im Strafgesetzbuch in seiner ursprünglichen Fassung enthalten war. Mit diesen Änderungen betrat der Gesetzgeber daher kein „Neuland“; vielmehr wurde eine bereits vorhandene Erwägung – die besondere Sanktionierung der Verletzung elterlicher Pflichten – auf die Körperverletzungsdelikte übertragen.

II. Blutschutzgesetz/Ehegesundheitsgesetz Relevante Änderungen des strafrechtlichen Schutzes von Ehe und Familie gingen mit dem Erlass des Gesetzes zum Schutze des deutschen Blutes und der Ehre vom 15. 09. 1935325 und des Gesetzes zum Schutz der Erbgesundheit des deutschen Volkes vom 18. 10. 1935326 einher. So weit als möglich unabhängig von den rassenideologischen Vorstellungen der damaligen Zeit wird untersucht, ob aus dem Blutschutzgesetz sowie dem Ehegesundheitsgesetz Rückschlüsse auf das Familienbild des Gesetzgebers gezogen werden können. Obgleich sich beispielsweise bereits aus der Präambel des Blutschutzgesetzes327 oder der amtlichen Begründung zum Ehegesundheitsgesetz328 ergibt, dass das Gesetz in erster Linie auf die Idee der „rassengesetzlichen Rechtslehre“ zurückzuführen ist und primär die „Reinerhaltung der Rasse“ mit strafrechtlichen Mitteln zu erzwingen versuchte329, erscheint es nicht von vorne herein ausgeschlossen, den konkreten Ausgestaltungen familienpolitische Erwägungen zu entnehmen. 1. Blutschutzgesetz Auszug aus dem Gesetz zum Schutze des deutschen Blutes und der Ehre vom 15. 09. 1935 Durchdrungen von der Erkenntnis, daß die Reinheit des deutschen Blutes die Voraussetzung für den Fortbestand des Deutschen Volkes ist, und beseelt von dem unbeugsamen Willen, die Deutsche Nation für alle Zukunft zu sichern, hat der Reichstag einstimmig das folgende Gesetz beschlossen, das hiermit verkündet wird: §1 (1) Eheschließungen zwischen Juden und Staatsangehörigen deutschen oder artverwandten Blutes sind verboten. Trotzdem geschlossene Ehen sind nichtig, auch wenn sie zur Umgehung dieses Gesetzes im Ausland geschlossen sind. (2) Die Nichtigkeitsklage kann nur der Staatsanwalt erheben.

325

RGBl. I S. 1146. Im Folgenden: Blutschutzgesetz bzw. BlSchG. RGBl. I S. 1246. Im Folgenden: Ehegesundheitsgesetz bzw. EheGG. 327 Text der Präambel. Abgedruckt im 1. Kapitel G. II. 1. 328 S. 1 der Begründung: „Der nationalsozialistische Staat sieht in der Familie die Keimzelle der Sippe und des Volkes“. Abgedruckt in Gütt/Linden/Maßfeller, S. 37 ff. 329 Gruchmann, S. 418. 326

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1. Kap.: Schutz der Familie im Reichsstrafgesetzbuch von 1871 – 1943 §2 Außerehelicher Verkehr zwischen Juden und Staatsangehörigen deutschen oder artverwandten Blutes ist verboten. §5 (1) Wer dem Verbot des § 1 zuwiderhandelt, wird mit Zuchthaus bestraft. (2) Der Mann, der dem Verbot des § 2 zuwiderhandelt, wird mit Gefängnis oder mit Zuchthaus bestraft.

a) Darstellung der Straftatbestände aa) § 5 Abs. 1 BlSchG Eine strafbare Handlung nach § 5 Abs. 1 BlSchG lag vor, wenn gegen das Eheverbot aus § 1 BlSchG verstoßen wurde, mithin ein Staatsangehöriger deutschen oder artverwandten Blutes eine Ehe mit einem Juden einging. Als Juden im Sinne des Blutschutzgesetzes galten nach § 5 Abs. 1 der Ersten Verordnung zum Reichsbürgergesetz vom 14. 11. 1935330 i.V.m. § 1 Abs. 2 der Ersten Verordnung zum Blutschutzgesetz vom 14. 11. 1935331 neben dem „Volljuden“ mit vier jüdischen Großeltern auch derjenige, der von drei jüdischen Großeltern abstammte (sogenannter „Dreivierteljude“).332 Nach § 5 Abs. 2 der Ersten Verordnung zum Reichsbürgergesetz wurde ebenso ein „Halbjude“ unter bestimmten Voraussetzungen als Jude im Sinne des Gesetzes angesehen; insbesondere wenn er sich beispielsweise durch einen Beitritt zur jüdischen Religionsgemeinschaft zum Judentum bekannte.333 Als Staatsbürger galten Staatsangehörige deutschen oder artverwandten Blutes.334Als dem deutschen Blute artverwandt wurde das Blut der Völker, deren rassische Zusammensetzung der deutschen verwandt ist, betrachtet.335 Der persönliche Anwendungsbereich wurde durch § 2 S. 1 der Ersten Verordnung zum BlSchG ausgeweitet, wonach auch Eheschließungen zwischen Juden und jüdischen Mischlingen, die nur einen volljüdischen Großelternteil hatten, unter den Straftatbestand fielen.

330

RGBl. I S. 1333. RGBl. I S. 1334. 332 Gruchmann, S. 433. 333 Stuckart/Globke, Rassengesetzgebung, S. 95; Gruchmann, S. 433. 334 Zur Staatsangehörigkeit vgl. § 1 Abs. 1, 2 des Reichsbürgergesetzes vom 15. 09. 1935. RGBl. I S. 1446. 335 Stuckart/Globke, Rassengesetzgebung, S. 55. 331

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bb) § 5 Abs. 2 BlSchG Nach § 5 Abs. 2 BlSchG war der außereheliche Verkehr zwischen Juden und Staatsangehörigen deutschen oder artverwandten Blutes336 verboten. Als Verkehr wurde zunächst nach der Ersten Verordnung zum Blutschutzgesetz337 nur der Geschlechtsverkehr angesehen. Im Laufe der Zeit wurde der Begriff des außerehelichen Verkehrs zunehmend extensiver ausgelegt.338 Der Große Senat des Reichsgerichts339 entschied im Dezember 1936, dass „solche Betätigungen, durch die der eine Teil seinen Geschlechtstrieb auf einem anderen Wege als durch Vollziehung des Beischlafs befriedigen will“, ebenso unter den Straftatbestand subsumiert werden können. Während nach dieser Entscheidung noch einseitige unzüchtige Handlungen straflos waren, entschied der Große Senat für Strafsachen im Februar 1937, dass auch einseitige unzüchtige Handlungen340 und schließlich sogar Handlungen ohne gegenseitige körperliche Berührung der Beteiligten341 als „Geschlechtsverkehr“ im Sinne der Norm anzusehen waren. Strafbar nach § 5 Abs. 2 BlSchG war nur der Mann, während die Frau strafrechtlich nicht wegen des Verbrechens der Rassenschande belangt werden konnte. Sofern die Frau die Strafverfolgung des Mannes jedoch durch falsche Angaben zu verhindern versuchte, konnte sie ebenso bestraft werden. Um einer Bestrafung der Frau „durch die Hintertür“ entgegenzutreten, wurde die Erste Verordnung zum Blutschutzgesetz um einen Absatz342 ergänzt, wonach der Mann für das Verbrechen der Rassenschande allein verantwortlich war und die beteiligte Frau ausdrücklich wegen einer Teilnahme oder Begünstigung für straflos erklärt wurde. b) Motive des Gesetzgebers/Ermittlung des geschützten Rechtsguts Im Gegensatz zu anderen in dieser Zeit geschaffenen Strafvorschriften hatte das Blutschutzgesetz keine Wurzeln in den herkömmlichen Reformvorstellungen der Justiz, sondern ging von der NSDAP und der politischen Führung aus.343 Durch den Erlass des Gesetzes stellte sich das Strafrecht in den Dienst der nationalsozialistischen Rassenideologie.344 Weiterhin ist zu bemerken, dass der Straftatbestand aus 336

Zu den Begriffsbestimmungen vgl. Ausführungen zu § 5 Abs. 1 BlSchG mit der Maßgabe, dass anstelle von § 2 der ersten Verordnung zum Blutschutzgesetz § 11 S. 2 der ersten Verordnung zum Blutschutzgesetz tritt. 337 Vgl. § 11 S. 1 dieser Verordnung. 338 Rethmeier, S. 280; Gruchmann, S. 433. 339 RGSt 70, 375, 377. 340 RGSt 71, 129, 129 ff. 341 RGSt 73, 94, 96; Rethmeier, S. 281. 342 Vgl. Verordnung zur Ergänzung der Ersten Ausführungsverordnung zum Blutschutzgesetz vom 16. 02. 1940. RGBl. I S. 394. 343 Zusammenfassend: Rethmeier, S. 88 ff.; Gruchmann, S. 418. 344 Gruchmann, S. 434.

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1. Kap.: Schutz der Familie im Reichsstrafgesetzbuch von 1871 – 1943

§ 5 Abs. 1 BlSchG für die Praxis nahezu bedeutungslos war; die Reichskriminalstatistik von 1936 weist nur drei Anklagen diesbezüglich aus.345 Ursache hierfür war die perfekte Einbeziehung der Standesbeamten, die zur Prüfung des Ehehindernisses angehalten waren und sich bei einem Verstoß gegen das Ehehindernis unter Umständen selbst als Gehilfe strafbar machten.346 Im Ergebnis wurden durch die Schaffung des Ehehindernisses und den effektiven Kontrollmechanismus derartige verbotene Eheschließungen bereits verhindert. Seit Einführung des Gesetzes bis zum Jahr 1940 erfolgten hingegen 1911 Verurteilungen wegen eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 2 BlSchG.347 Die Strafzumessung bei diesem Delikt, für den ein ungewöhnlich weiter Strafrahmen von einem Tag Gefängnis bis zu 15 Jahren Zuchthaus zur Verfügung stand, wurde von Jahr zu Jahr schärfer.348 Ebenso wie die extensive Auslegung des Begriffs des außerehelichen Verkehrs war dies auf nationalsozialistische Motive zurückzuführen, wonach aus den Verurteilungen durch die Verhängung von langen Zuchthausstrafen eine abschreckende Wirkung ausgehen sollte.349 Daher kann aus diesen Erkenntnissen kein Rückschluss auf das Familienbild des Gesetzgebers gezogen werden. Zu fragen ist in erster Linie, ob der Gesetzgeber durch den Erlass der Strafvorschriften in Abkehr zu den früheren Regelungen im Reichsstrafgesetzbuch das strafrechtliche Rechtsgut der Familie anerkannte. Dies ist zu verneinen. Wie bereits dargelegt, basierte das Gesetz auf der rassengesetzlichen Rechtslehre350. Hiernach stand die erbgesunde, rassisch wertvolle Familie im Mittelpunkt der Maßnahmen nationalsozialistischen Handelns.351 Ziel der vom Gesetzgeber durchgeführten „Familienpflege“ war die Verwirklichung des nordischen Gedankens, mithin die Gestaltung der Familie nach rassischen Gesichtspunkten.352 Dies ergibt sich aus der Präambel, wonach das Gesetz die Reinhaltung des deutschen Blutes bezweckte. Insoweit wurde nicht die Familie als solche als Rechtsgut des Strafrechts anerkannt, sondern einzig die Familie bzw. Ehe als Anknüpfungspunkt zum Reinerhalt des deutschen Blutes ausgewählt. Zu erörtern ist, weshalb lediglich der Mann nach § 5 Abs. 2 BlSchG bestraft werden sollte und eine Strafverfolgung der Frau ausgeschlossen war. Hierfür waren wohl primär praktische Erwägungen entscheidend.353 Eine Überführung des Mannes 345

Vgl. Rethmeier, S. 278 mit Verweisen auf die Kriminalstatistiken. Stuckart/Globke, Rassengesetzgebung, S. 120; Rethmeier, S. 278. 347 Gruchmann, S. 434 mit weiteren Nachweisen. 348 Anstelle der bis 1936 üblicherweise verhängten Gefängnisstrafen wurde die Verhängung der Zuchthausstrafe zur Regel. Vgl. Rethmeier, S. 284. 349 Vgl. im Einzelnen Gruchmann, S. 435. 350 Rethmeier, S. 102. 351 Ruttke, S. 153. 352 Ruttke, S. 154. 353 So auch Gruchmann, S. 437; Rethmeier, S. 285. 346

G. Relevante Gesetzesänderungen

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konnte regelmäßig nur durch eine Aussage der beteiligten Frau erfolgen. Sofern diese ebenso wegen Rassenschande strafbar gewesen wäre, hätte sie sich auf ihr umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht aus § 55 StPO354 berufen können, da sie sich durch die Aussage selbst in die Gefahr der eigenen Strafverfolgung gebracht hätte. Nach der damaligen Rechtslage war die Frau aufgrund ihrer Straffreiheit zur Aussage verpflichtet.355 Hieran änderte auch ein Verlöbnis zwischen den Personen nichts. Das Verlöbnis mit dem Mann wurde wegen des Verstoßes gegen das Ehehindernis aus § 1 Abs. 1 BlSchG grundsätzlich als ungültig angesehen, so dass sich die Frau im Ergebnis nicht auf das Auskunftsverweigerungsrecht aus § 52 StPO berufen konnte.356 Allein aus dieser Erwägung ergibt sich aber lediglich, dass zur effektiven Strafverfolgung der Rassenschande eine beteiligte Person zur Überführung des anderen Teils durch die Aussage als Zeuge straffrei sein musste. Theoretisch denkbar wäre ebenso die Normierung der Straffreiheit des Mannes gewesen. Es entsprach jedoch der damaligen Auffassung, dass der Mann beim außerehelichen Geschlechtsverkehr der bestimmende Teil zu sein pflegte.357 Diese Vorstellung entsprach auch dem Familienbild Hitlers, wonach der Mann im Geschlechtsleben bestimmend handelte und die Frau „ohnehin nur der passive Teil“358 war.359 Weiter sollte durch die Straffreiheit der Frau verhindert werden, dass der Mann diese durch Drohung mit einer Anzeige des Geschlechtsverkehrs zur Fortsetzung zwingen konnte.360 Insoweit kann der Strafbestimmung entnommen werden, dass nach Vorstellung des Gesetzgebers der Mann im Geschlechtsleben aktiv und verantwortlich handelte, während die Frau nur eine untergeordnete, passive Rolle spielte.361 2. Ehegesundheitsgesetz Auszug aus dem Gesetz zum Schutz der Erbgesundheit des deutschen Volkes vom 18. 10. 1935 Die Reichsregierung hat das folgende Gesetz beschlossen, das hiermit verkündet wird: §1 (1) Eine Ehe darf nicht geschlossen werden, a) wenn einer der Verlobten an einer mit Ansteckungsgefahr verbundenen Krankheit leidet, die eine erhebliche Schädigung der Gesundheit des anderen Teiles oder der Nachkommen befürchten lässt 354 355 356 357 358 359 360 361

Die damalige Fassung des § 55 StPO entsprach der heutigen Fassung. Stuckart/Globke, Rassengesetzgebung, S. 123; Gruchmann, S. 437; Rethmeier, S. 285. Stuckart/Globke, Rassengesetzgebung, S. 123; Gruchmann, S. 437; Rethmeier, S. 285. Stuckart/Globke, Rassengesetzgebung, S. 123; Gruchmann, S. 437; Rethmeier, S. 285. Hitler, Mein Kampf, S. 275 Gruchmann, S. 437. Stuckart/Globke, Rassengesetzgebung, S. 122; Gruchmann, S. 437; Rethmeier, S. 285. Gruchmann, S. 437.

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1. Kap.: Schutz der Familie im Reichsstrafgesetzbuch von 1871 – 1943 b) wenn einer der Verlobten entmündigt ist oder unter vorläufiger Vormundschaft steht, c) wenn einer der Verlobten, ohne entmündigt zu sein, an einer geistigen Störung leidet, die die Ehe für die Volksgemeinschaft unerwünscht erscheinen läßt, d) wenn einer der Verlobten an einer Erbkrankheit im Sinne des Gesetzes zur Verhütung erbkranken Nachwuchses leidet. (2) Die Bestimmung des Absatzes 1 Buchstabe d steht der Eheschließung nicht entgegen, wenn der andere Verlobte unfruchtbar ist. §2 Vor der Eheschließung haben die Verlobten durch ein Zeugnis des Gesundheitsamtes (Ehetauglichkeitszeugnis) nachzuweisen, daß ein Ehehindernis nach § 1 nicht vorliegt.362 §3 (1) Eine entgegen den Verboten des § 1 geschlossenen Ehe ist nichtig, wenn die Ausstellung des Ehetauglichkeitszeugnisses oder die Mitwirkung des Standesbeamten bei der Eheschließung von den Verlobten durch wissentlich falsche Angaben herbeigeführt worden ist. Sie ist auch nichtig, wenn sie zum Zwecke der Umgehung des Gesetzes im Ausland geschlossen ist. Die Nichtigkeitsklage kann nur vom Staatsanwalt erhoben werden. (2) Die Ehe ist von Anfang an gültig, wenn das Ehehindernis später wegfällt. §4 (1) Wer eine verbotene Eheschließung erschleicht (§ 3), wird mit Gefängnis nicht unter drei Monaten bestraft. Der Versuch ist strafbar. (2) Die Verfolgung wegen des vollendeten Vergehens tritt nur ein, wenn die Ehe für nichtig erklärt ist.

a) Darstellung des Straftatbestands Eine Strafbarkeit nach § 4 Abs. 1 S. 1 EheGG folgte aus dem Erschleichen einer nach § 1 EheGG verbotenen Ehe. Entsprechend der Gesetzesbegründung durften Ehen nicht geschlossen werden, sofern „gesundheitliche Gründe der Eheschließung entgegenstehen oder die Entstehung erbkranken Nachwuchses zu befürchten ist“.363 Ein Erschleichen der Eheschließung lag vor, wenn entweder die Ausstellung des Ehetauglichkeitszeugnisses oder die Mitwirkung des Standesbeamten an der Eheschließung durch wissentlich falsche Angaben herbeigeführt worden ist oder die Ehe zum Zwecke der Umgehung dieses Gesetzes im Ausland geschlossen wurde (vgl. § 3 EheGG). Nach § 4 Abs. 2 EheGG trat die Strafverfolgung nur ein, wenn die Ehe für nichtig erklärt wurde, so dass eine Bestrafung während des Bestehens der Ehe ausgeschlossen war.

362

Anmerkung: § 2 ist gemäß § 8 nie in Kraft getreten, da es an der Bekanntmachung im Reichsgesetzblatt gefehlt hatte. 363 So die amtliche Begründung zum Ehegesundheitsgesetz. Abgedruckt in StAZ 1935, 369; Gütt/Linden/Maßfeller, S. 37 ff.

G. Relevante Gesetzesänderungen

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b) Motive des Gesetzgebers/Ermittlung des geschützten Rechtsguts In der Gesetzesbegründung364 heißt es: „Der nationalsozialistische Staat sieht in der Familie die Keimzelle des Volkes und der Sippe. Zu ihrem besonderen Schutz wird das vorliegende Gesetz erlassen. Um gesundheitlich unerwünschte Ehen zu verhindern, sieht das Gesetz in besonderen Fällen eine Reihe von Eheverboten vor.“ Der Begründung nach diente das Gesetz somit dem Schutz der Familie, womit die Anerkennung der Familie als Rechtsgut des Strafrechts einhergegangen wäre. Bei genauerer Betrachtung ergibt sich jedoch ein anderes Bild. Das Gesetz sollte primär unerwünschte Eheschließungen vermeiden. Die Notwendigkeit der Schaffung des Straftatbestands in § 4 EheGG erklärte sich aus der besonderen Bedeutung der normierten Eheverbote für die gesamte Volksgemeinschaft,365 welche den Eheverboten damals zugemessen wurde. Eine Ehe, die unter Verstoß gegen diese Verbote geschlossen wurde, war nach Ansicht des Gesetzgebers366 zum einen selbst durch die bestehende Krankheit bedroht. Zum anderen aber ließen solche Ehen die Geburten erbkranker Kinder befürchten. Somit diente das Gesetz367 und damit auch der enthaltene Straftatbestand der „Gesundung des Volkes“. Durch eine „gesunde Ehe“ sollte im zweiten Schritt die Gesundheit des daraus resultierenden Nachwuchses sichergestellt werden. Die verbreitete Bezeichnung „Ehegesundheitsgesetz“ kennzeichnet folglich dessen Aufgabe.368 Das Gesetz bezweckte somit nicht den Schutz der Familie vor Außeneingriffen oder Ähnlichem. Die Institution der Ehe war vielmehr der Anknüpfungspunkt, um eine „Volksgesundung“ nach damaliger, rassenideologisch geprägter Anschauung zu erreichen. Aus Sicht des Gesetzgebers war die Schaffung der Eheverbote mit dem einhergehenden Straftatbestand durchaus geeignet, ihren Zweck zu erreichen. Da nach den damaligen Vorstellungen Geschlechtsverkehr nur innerhalb einer bestehenden Ehe stattfinden sollte und eine Eheschließung zwischen Personen, bei denen die Gefahr der Entstehung erbkranken Nachwuchses bestand, nach dem Gesetz verboten war, war die Geburt erbkranker Kinder nicht mehr zu erwarten. Aufgrund der hohen Bedeutung, die dem Ziel der Volksgesundung beigemessen wurde, sollte die Schaffung des Straftatbestands eine Umgehung des Gesetzes sanktionieren. 3. Familienbild dieser Gesetzgebungen Durch die Gesetze sollten die rassenideologischen Ziele in Form der Reinerhaltung des deutschen Blutes sowie die Verhinderung erbkranken Nachwuchses erreicht werden, so dass diese vom spezifischen nationalsozialistischen Gedankengut 364 365 366 367 368

Abgedruckt in Gütt/Linden/Maßfeller, S. 37 ff. Stuckart/Globke, Rassengesetzgebung, S. 182. Vgl. S. 4 der amtlichen Begründung. Abgedruckt in Gütt/Linden/Maßfeller, S. 37 ff. Stuckart/Globke, Rassengesetzgebung, S. 164; Gütt/Linden/Maßfeller, S. 46. Gütt/Linden/Maßfeller, S. 46.

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1. Kap.: Schutz der Familie im Reichsstrafgesetzbuch von 1871 – 1943

geprägt waren.369 Einen Schutz der einzelnen Familie als solche bezweckten die Gesetze nicht. Nach den Vorschriften wurde die Familie als Anknüpfungspunkt gewählt, um diese Ziele zu erreichen. Positiv formuliert sollte aus den Familien arischer, gesunder Nachwuchs hervorgehen. Auf die Erfüllung dieser Aufgabe waren die Funktionen der Familie dieser Gesetzgebung nach begrenzt. Die politische Führung dieser Zeit erblickte im erbgesunden und rassisch wertvollen Nachwuchs „den Lebensquell des deutschen Volkes“.370 Die Familien, welche entsprechend diesen Rassengesetzen mit den Mitteln des Strafrechts zur Erfüllung dieser Aufgabe „geführt“ werden sollten, wurden somit in den Dienst des gesamten Volkes bzw. der Gesellschaft gestellt. Nach Hitlers Verständnis konnte die Ehe nicht Selbstzweck sein, „sondern muß dem einen größeren Ziele, der Vermehrung und Erhaltung der Art und Rasse dienen. Nur das ist ihr Sinn und ihre Aufgabe.“371 Die Familien wurden demnach zum „Instrument“ der Verwirklichung des nordischen Gedankens. Sofern diesen Gesetzgebungen ein eigenständiges Familienbild zugrunde lag und die aufgezeigte Instrumentalisierung nicht der Einordnung entgegenstand, lässt sich dieses somit als stark überindividualistisches Familienbild qualifizieren. Im Vergleich zu den zum Zeitpunkt des Erlasses des Reichsstrafgesetzbuchs im Jahr 1871 geltenden Bestimmungen, welchen ebenso ein überindividualistisch geprägtes Familienbild zugrunde lag, ergibt sich aus den Rassengesetzen, dass sich die Familienauffassung des Gesetzgebers zur Zeit des Nationalsozialismus weiter in die überindividualistische Richtung verschoben hat. Die Familie wurden einzig „als Mittel zum Zweck“ – der Verwirklichung des nationalsozialistischen Gedankens – verstanden.

H. Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das Reichsstrafgesetzbuch in seiner ursprünglichen Fassung keinen eigenen Abschnitt über Straftaten gegen Ehe und Familie enthielt. Die Tatbestände, die sich im weitesten Sinne mit Ehe und Familie befassten, waren im Wesentlichen in den Abschnitten der Straftaten in Beziehung auf den Personenstand und der Straftaten wider die Sittlichkeit zu finden. Nach den geltenden Bestimmungen war der Innenbereich der Familie als weitgehend strafrechtsfreier Raum ausgestaltet.372 So waren viele Tatbestände, die sich mit dem Eheleben befassten, erst nach Auflösung der Ehe anwendbar oder fanden auf das Verhältnis der Ehegatten grundsätzlich keine Anwendung. Besondere strafrechtliche Eingriffe in das Verhältnis der Eltern zu ihren Kindern erfolgten nur bei der Beeinträchtigung übergeordneter, öffentlicher Interessen.373 Ebenso wurde die schlichte 369 370 371 372 373

Rauscher, Familienrecht, S. 58. Stuckart/Globke, Rassengesetzgebung, S. 5. Hitler, Mein Kampf, S. 275 f. Vgl. hierzu eingehend 1. Kapitel D. I. Vgl. hierzu 1. Kapitel D. I. 2.

H. Zusammenfassung

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Verletzung familiärer Unterhaltspflichten nicht sanktioniert. Eine solche Verletzung diente im Falle der daraus folgenden Beeinträchtigungen öffentlicher Interessen wie dem Missbrauch der Armenpflege lediglich als Anknüpfungspunkt für ein strafbares Verhalten.374 Bei einigen der allgemeinen, sich nicht mit der Familie befassenden Straftatbeständen wie beispielsweise dem Diebstahl waren im Falle der Begehung dieser Straftaten zulasten eines Angehörigen besondere Strafantragserfordernisse vorgesehen. Bei einer Begehung eines Diebstahls oder Mundraubes gegenüber einem Ehegatten oder einem Verwandten absteigender Linie war gar die Straffreiheit des Täters angeordnet. Dargelegt wurde weiterhin, dass das Rechtsgut der Familie als Gemeinschaft vom Gesetzgeber nicht anerkannt wurde.375 Angriffe konnten lediglich gegen die einzelnen Mitglieder einer Familie gerichtet sein. Dem Gesetzbuch zugrunde liegt ein geringer Schutz der persönlichen Rechtsstellung eines Ehegatten, während die Ehe an sich durch Straftatbestände wie den Ehebruch oder die Doppelehe umfassend geschützt wurde. Dieser Vergleich lässt den Rückschluss auf ein überindividualistisches Ehebild bzw. eine institutionelles Eheverständnis zu.376 Das Verhältnis der Ehegatten zueinander war von einer patriarchalischen Stellung des Ehemanns geprägt, was insbesondere das ihm nach einigen landesrechtlichen Bestimmungen bis zum Erlass des Bürgerlichen Gesetzbuchs zustehende Züchtigungsrecht an seiner Ehefrau und das in erster Linie ausschließlich dem Ehemann zustehende Züchtigungsrecht an den gemeinsamen Kindern aufzeigt.377 Den Eltern wurde gegenüber den Kindern eine autoritäre Stellung eingeräumt, weshalb die Verletzung dieses Autoritätsverhältnisses im Rahmen eines Totschlags oder einer Körperverletzung einen Straferhöhungsgrund darstellte.378 Die Reformbestrebungen zur Weimarer Zeit mündeten in die Reichstagsvorlage von 1927.379 Hier waren insbesondere die Sanktionierung der Verletzung der Unterhaltspflicht sowie die Einführung des Tatbestands des Verlassens eines Kindes vorgesehen. Diese Tatbestände sanktionierten die Verletzung familienrechtlicher Pflichten, so dass der Schutz der persönlichen Rechtsstellung der Familienmitglieder zunehmend in den Vordergrund rücken sollte. Obgleich sich diese Familienvorstellungen als mehrheitsfähig erwiesen, fielen die Reformbestrebungen den innenpolitischen Verhältnissen der Weimarer Zeit zum Opfer.380 Mit den Veränderungen im Bereich der Körperverletzungsdelikte durch die Gesetze vom 19. 06. 1912 und 26. 05. 1933 gingen keine Veränderungen der familienpolitischen Aspekte einher, da der Gedanke der besonderen Sanktionierung der 374 375 376 377 378 379 380

Vgl. hierzu 1. Kapitel D. I. 3. Vgl. 1. Kapitel D. II. 1. Vgl. hierzu 1. Kapitel D. II. 2. Vgl. hierzu 1. Kapitel D. II. 3. Vgl. hierzu 1. Kapitel D. II. 4. Vgl. hierzu 1. Kapitel F. II. Vgl. hierzu 1. Kapitel F. II. 2.

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1. Kap.: Schutz der Familie im Reichsstrafgesetzbuch von 1871 – 1943

elterlichen Pflichten bereits dem Reichsstrafgesetzbuch in seiner ursprünglichen Fassung zugrunde lag und dieser Gedanke nunmehr lediglich auf den Bereich der Körperverletzungsdelikte ausgedehnt wurde.381 Dem im Jahr 1935 eingeführten Blutschutzgesetz und Ehegesundheitsgesetz kann eine Instrumentalisierung der Familien zur Verwirklichung des nordischen Gedankens entnommen werden. Nach diesen Gesetzen sollten die Familien einzig der Schaffung arischen, gesunden Nachwuchses dienen. Weitere familienpolitische Erwägungen können den Gesetzen aufgrund dieser Instrumentalisierung nicht entnommen werden.382

381 382

Vgl. hierzu 1. Kapitel G. I. Vgl. hierzu 1. Kapitel G. II.

2. Kapitel

Schutz der Familie von 1943 bis zum Beginn der Großen Strafrechtsreform A. Die Verordnung zum Schutz von Ehe, Familie und Mutterschaft Die Verordnung zum Schutz von Ehe, Familie und Mutterschaft vom 09. 03. 19431 gestaltete den 12. Abschnitt des Reichsstrafgesetzbuchs um. Der Abschnitt bekam die amtliche Überschrift „Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie“. Die Verordnung schuf fünf neue Strafvorschriften, welche sich mit Ehe, Familie und Mutterschaft befassten. Weiterhin wurden durch die Verordnung die geltenden Abtreibungsbestimmungen verschärft (§ 2 der VO).2 Die bisher unter den Vorschriften „wider die Sittlichkeit“ zu findenden Tatbestände der Doppelehe, des Ehebruchs und des Ehebetrugs wurden beibehalten und in den umgestalteten Abschnitt integriert. Die neuen Tatbestände wie die Unterhaltspflichtverletzung, das Verlassen von Schwangeren, das Beiseiteschaffen von Familienhabe sowie die Verletzung von Erziehungs- und Fürsorgepflichten wurden als §§ 170 a – d in das Gesetzbuch eingefügt. Die Verordnung versuchte mit strafrechtlichen Mitteln, den Schutz der Familie zu fördern und zu sichern.3 Nach damaliger Ansicht war der Schutz, den das Reichsstrafgesetzbuch in seiner bisherigen Fassung gewährte, als nicht ausreichend anzusehen, so dass die Tatbestände der Bedeutung von Ehe und Mutterschaft als Grundlagen des gesellschaftlichen Zusammenlebens nicht gerecht wurden.4 Weiterer Anlass zur Erweiterung der Tatbestände zum Schutz der Familie war die damalige besondere Kriegssituation.5 Unter anderem brachten die vielen langjährigen, durch Militärdienst oder Kriegsgefangenschaft bedingten Trennungen der Ehegatten und Eltern die Gefahr mit sich, dass sich das Gefühl für den Ernst der ehelichen Pflichten lockerte und das allgemeine familiäre Verantwortungsbewusstsein der einzelnen 1

RGBl. I S. 140. Die folgenden Zitate des StGB beziehen sich – soweit nicht gegenteilig gekennzeichnet- auf das Strafgesetzbuch in der Fassung, die das Gesetzbuch durch das Gesetz vom 09. 03. 1943 erhielt. 2 Schramm, S. 66. 3 Lüken, S. 251. 4 Rietzsch, DJ 1943, 228, 228. 5 Schramm, S. 65.

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2. Kap.: Schutz der Familie bis zum Beginn der Großen Strafrechtsreform

Familienmitglieder nicht in angemessenem Maße lebendig blieb.6 Da jedoch während des Krieges ein besonders hohes Bedürfnis an familiären Zusammenhalt bestand, wurde es als Aufgabe des Strafgesetzgebers erachtet, diesen Gefahren entgegenzuwirken.7 Die Verordnung lehnte sich sowohl an den Entwürfen zum schweizerischen Strafgesetzbuch als auch an den amtlichen Entwurf der Strafrechtskommission von 19368 an.9 Der damalige Justizminister Otto Rietzsch, der bereits an der Preußischen Denkschrift von Krell mitgewirkt hatte, sah sich durch den Ausbruch des Krieges genötigt, „die gesetzgeberischen Maßnahmen auf die Erfüllung der wichtigsten Forderungen zu beschränken“.10 Im Folgenden werden die relevanten Tatbestände dieser Verordnung dargestellt und das geschützte Rechtsgut ermittelt. Auf diesen Erkenntnissen aufbauend, wird das Schutzniveau, welches das Strafrecht zur Verfügung stellte, bewertet und das den Vorschriften zugrunde liegende Familienbild herausgearbeitet. Zu beachten ist, dass die mithilfe der Verordnung geschaffenen Tatbestände bis zum Zusammenfall des Dritten Reiches nahezu ohne Kritik blieben. Die wenigen Abhandlungen in den Lehrbüchern oder den einschlägigen Kommentierungen, die in dem kurzen Zeitraum zwischen dem Erlass der Verordnung und dem Zusammenbruch des Dritten Reiches im Jahr 1945 publiziert wurden und die Gesetzesänderungen berücksichtigten, beschränkten sich auf eine bloße Darstellung der relevanten Normen.11 Eine Bewertung blieb vorerst aus, was aus heutiger Sicht aufgrund der politischen Situation in einem totalitären Staat nicht verwundert. Erst nach dem Zusammenbruch des Dritten Reiches erfuhren die Tatbestände zunehmend Kritik durch die rechtswissenschaftliche Literatur. Diese Kritik soll im Anschluss an die Ermittlung des den Tatbeständen zugrunde liegenden Familienverständnisses dargestellt und bewertet werden.

I. Verschleuderung von Familienhabe § 170 a StGB § 170 a StGB (1) Ein Ehegatte, der Familienhabe böswillig oder aus grobem Eigennutz veräußert, zerstört oder beseiteschafft und dadurch den anderen Ehegatten oder einen unterhaltsberechtigten Abkömmling schädigt, wird mit Gefängnis bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. 6

Rietzsch, DJ 1943, 228, 228; Bader, S. 51. Rietzsch, DJ 1943, 228, 228. 8 Zu diesem Entwurf eingehend Werle, NJW 1988, 2865, 2865 ff. 9 Schramm, S. 65; Lüken, S. 251. 10 Rietzsch, DJ 1943, 228, 228. 11 Vgl. etwa Hinüber/Tegtmeyer, S. 47 ff.; Mittelbach, S. 197 f.; Lehnert/Schäfer, S. 137 ff.; Schönke, 2. Aufl., Kommentierung zu §§ 170 a ff. 7

A. Die Verordnung zum Schutz von Ehe, Familie und Mutterschaft

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1. Darstellung des Tatbestands Der persönliche Anwendungsbereich des § 170 a StGB umfasste nur Ehegatten. Bei einer Verschleuderung von Familienhabe durch Abkömmlinge kam eine Strafbarkeit nur nach allgemeinen Vorschriften, insbesondere wegen Diebstahls, in Betracht. Der Rechtsbegriff der Familienhabe wurde erst durch die Verordnung zum Schutze von Ehe, Mutterschaft und Kind in das Gesetzbuch eingebracht und nicht näher präzisiert.12 Nach herrschender Ansicht umfasste die Familienhabe alles, was dem Gebrauch oder der Sicherung der in der Familie zusammenlebenden Familienmitglieder diente.13 Hierzu gehörten somit beispielsweise Haushaltsgegenstände, Spielzeug der Kinder sowie Lebensmittelvorräte.14 Unerheblich war, in wessen Eigentum diese Gegenstände standen.15 Es kam einzig darauf an, dass diese Gegenstände der Nutzung durch die Gemeinschaft der Familie dienten. Umstritten war, ob auch Rechte wie Ansprüche eines Familienmitglieds gegen Dritte16 zu Familienhabe gezählt werden konnten.17 Zu beachten ist, dass sich die Tathandlung nicht gegen die gesamte Familienhabe richten musste; ausreichend war die Beiseiteschaffung eines Teiles.18 Als Tathandlung war ein Veräußern, Zerstören oder Beiseiteschaffen zu fordern. Infolge einer dieser Handlungen musste eine widerrechtliche Schädigung bei anderen Ehegatten oder bei einem unterhaltsberechtigten Abkömmling eingetreten sein. Nach Ansicht der herrschenden Literatur wurden als Schädigung lediglich materiell-wirtschaftliche Verluste angesehen.19 Unmittelbar nach Erlass der Verordnung entschied hingegen das Reichsgericht20, dass zur Annahme einer Schädigung jeder, auch nicht vermögensrechtlicher, Schaden ausreiche. Selbst die bloße Verwirrung und Unordnung innerhalb einer Familie konnten nach dieser Recht12

Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 a Anm. I. So Schönke, 3. Aufl., § 170 a Anm. II. 1; ähnlich Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 a Anm. I; Rietzsch, DJ, 1943, 228, 229; BayObLG NJW 1953, 874, 874. 14 Vgl. eingehender die Aufzählungen bei Schönke, 3. Aufl., § 170 a Anm. I.; Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 a Anm. I; Rietzsch, DJ 1943, 228, 229. 15 Maurach, BT, 2. Aufl., S. 362 f.; Schönke, 3. Aufl., § 170 a Anm. II. 1; Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 a Anm. I. 16 Beispiel: Auszahlungsanspruch auf einbezahltes Sparguthaben. Vgl. Maurach, BT, 2. Aufl., S. 362. 17 Bejahend Maurach, BT, 2. Aufl., S. 362; ablehnend hingegen Kretschmer, NJW 1955, 1348, 1348 f. 18 Schönke, 3. Aufl., § 170 a Anm. II. 2. 19 Welzel, 2. Aufl., S. 193; Sauer, S. 549; Maurach, BT, 2. Aufl., S. 362; Kohlrausch/ Lange, 39./40. Aufl., § 170 a Anm. II. Noch enger Schönke, 3. Aufl., § 170 a Anm. II. 3, wonach eine Schädigung nur dann anzunehmen war, wenn eine Handlung vorlag, die Anlass zu Maßnahmen nach § 1666 BGB geben konnte. 20 RG DR 1944, 528, 528. 13

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2. Kap.: Schutz der Familie bis zum Beginn der Großen Strafrechtsreform

sprechung eine Schädigung im Sinne der Vorschrift begründen, so dass im Ergebnis auch ideelle Einbußen unter den Tatbestand gefasst wurden. In subjektiver Hinsicht war neben dem Vorsatz ein böswilliges Handeln oder eine Handlung aus grobem Eigennutz zu fordern, weshalb eine verwerfliche Gesinnung des Täters zur Tat erforderlich war.21 Eines Strafantrages bedurfte es zur Verfolgung des Delikts dem Gesetzeswortlaut nach nicht. 2. Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers Der bis zum Erlass der Verordnung gewährte Schutz vor der Verschleuderung des Familienguts wurde weitgehend als unzureichend angesehen.22 Zwischen Ehegatten war die Anwendung allgemeiner Straftatbestände zum Teil ausgeschlossen. So war nach § 247 Abs. 2 StGB ein Diebstahl unter Ehegatten straflos. Bereits die Denkschrift des Preußischen Justizministeriums von 1933 forderte einen Schutz vor der Beiseiteschaffung von Familienhabe.23 Nach den Erfahrungen versuchten entzweite Ehegatten häufig, dem anderen Ehegatten durch eine Verschleuderung von Familienhabe zu schaden.24 Dieses grundsätzliche Bedürfnis wurde durch die besondere Kriegssituation gesteigert. Insbesondere wurde die Gefahr gesehen, dass die Ehefrau, die sich bereits innerlich von ihrem kriegsbedingt langfristig abwesenden Ehemann gelöst hat, in dessen Abwesenheit die Familienhabe verschleudert.25 Im Falle einer Verschwendung der finanziellen Grundlagen der Familie würde den Ehegatten die Möglichkeit einer Versöhnung bei der Rückkehr des Ehemannes genommen sein.26 Derartige Verhaltensweisen sollten also strafrechtlich sanktioniert werden, um die Familienhabe und letztendlich die Möglichkeit der späteren Wiederaufnahme des familiären Zusammenlebens zu sichern. Dem Straftatbestand und insbesondere dem Begriff der Familienhabe lag der Gedanke der „Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken“ zugrunde.27 Der Gesetzgeber versuchte insofern, die bestehenden familienrechtlichen Pflichten vom Strafrecht her zu regeln.28

21 22 23

228. 24 25 26 27 28

Vgl. zum Begriff der Böswilligkeit RGSt 72, 118, 118. Rietzsch, DJ 1943, 228, 228. Vgl. Denkschrift des Preußischen Justizministeriums, S. 68 f.; Rietzsch, DJ 1943, 228, Rietzsch, DJ 1943, 228. 228. Rietzsch, DJ 1943, 228, 228. Rietzsch, DJ 1943, 228, 228. Vgl. nur Maurach, BT, 2. Aufl., S. 362; Rietzsch, DJ 1943, 228, 228. Maurach, BT, 2. Aufl., S. 362.

A. Die Verordnung zum Schutz von Ehe, Familie und Mutterschaft

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3. Ermittlung des geschützten Rechtsguts Die Tathandlung war, wie aufgezeigt, gegen die Familienhabe gerichtet. Nach Welzel29 war das Schutzgut einerseits in der Verletzung des Eigentumsrechts des anderen Ehegatten und andererseits in der familienrechtlichen Pflicht zur Fürsorge, welche sich aus den §§ 1353, 1360 BGB gegenüber dem anderen Ehegatten und aus den §§ 1627 ff. BGB gegenüber den Abkömmlingen ergebe, zu sehen. Dem ist lediglich zuzustimmen, soweit diese Aussage die familienrechtliche Pflicht zur Fürsorge betraf. Nach Ansicht der herrschenden Literatur und der Rechtsprechung waren unter bestimmten Umständen auch Gegenstände zu Familienhabe zu zählen, welche nicht im Eigentum der Ehegatten standen.30 Ebenso konnte sich ein Ehegatte durch eine Veräußerung von Gegenständen, die in seinem Alleineigentum standen, nach § 170 a StGB strafbar machen.31 Somit ging mit der Verwirklichung des Tatbestands nicht zwingend eine Beeinträchtigung des Eigentums einher. Eine mögliche Eigentumsverletzung wurde vielmehr bereits durch die allgemeinen Strafbestimmungen sanktioniert. Soweit die Anwendung dieser Tatbestände im Verhältnis der Ehegatten zueinander explizit ausgeschlossen war, ist davon auszugehen, dass diese Entscheidungen des Gesetzgebers nicht durch die Schaffung besonderer Tatbestände umgangen werden sollten. Zudem ist anzuführen, dass der Tatbestand durch die Verordnung zum Schutze von Ehe, Familie und Mutterschaft eingeführt wurde. Diese Verordnung verfolgte bereits begrifflich keinen Schutz des Eigentums. Durch den Straftatbestand sollte einzig die materielle Grundlage der Familie sichergestellt werden.32 Eine Verletzung der insoweit bestehenden familiären Fürsorgepflichten sollte mit den Mitteln des Strafrechts sanktioniert werden. Der Straftatbestand ist somit als Vermögensdelikt einzustufen.33 Dem subjektiven Anspruch des einzelnen Ehegatten sowie der Abkömmlinge auf Gewährung der finanziellen Fürsorge wurde daher strafrechtlichen Schutz verliehen. In einem zweiten Schritt diente die Sicherstellung des Bestands der Familienhabe dem Schutz der gesamten Familie, da, wie bereits erläutert, davon auszugehen war, dass bei einer Verschleuderung das Zusammenleben gefährdet wurde bzw. eine Wiederbegründung des ehelichen Zusammenlebens ausgeschlossen war. Nach Auslegung des Reichsgerichts, das nicht nur finanzielle Einbußen, sondern auch den Eintritt bloßer Verwirrung oder Unordnung innerhalb der Familie unter den Tatbestand fasste34, stellt sich das Delikt nicht als Vermögensdelikt dar. Im Falle von 29

Welzel, 2. Aufl., S. 193. Vgl. hierzu 2. Kapitel A. I. 1. 31 Vgl. hierzu 2. Kapitel A. I. 1. 32 So auch Schönke, 3. Aufl., § 170 a Anm. I; Maurach, BT, 2. Aufl., S. 362; Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 a Anm. I. 33 Maurach, BT, 2. Aufl., S. 362. 34 Vgl. hierzu 2. Kapitel A. I. 1. 30

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2. Kap.: Schutz der Familie bis zum Beginn der Großen Strafrechtsreform

Stiftung bloßer Unordnung kann nicht einmal von einer abstrakten Gefährdung der materiellen Grundlage der Familie gesprochen werden. Somit konnten demzufolge keine Schutzgüter vermögensrechtlicher Natur herangezogen werden. Der hiernach erheblich weite Tatbestand erforderte einzig eine böswillige oder aus grobem Eigennutz erfolgte Beiseiteschaffung von Familienhabe. Beim Wegfall des vermögensrechtlichen Bezuges der Tathandlung wurde allein die durch die Verwirklichung des subjektiven Tatbestands angezeigte „verwerfliche Familiengesinnung“35 des Täters sanktioniert.

II. Verletzung der Unterhaltspflicht § 170 b StGB § 170 b StGB (1) Wer sich einer gesetzlichen Unterhaltspflicht vorsätzlich entzieht, so daß der Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten gefährdet ist oder ohne öffentliche Hilfe oder die Hilfe anderer gefährdet wäre, wird mit Gefängnis bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar.

1. Darstellung des Tatbestands Der Straftatbestand behandelte die Verletzung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht. Als gesetzliche Unterhaltspflichten waren die bestehenden familienrechtlichen Verpflichtungen gegenüber Ehegatten, Eltern sowie ehelichen und nicht ehelichen Kindern zu sehen.36 Die Nichterfüllung einer vertraglich eingegangenen Unterhaltspflicht genügte zur Verwirklichung dieses Tatbestands ausweislich des Wortlauts nicht.37 Der Unterhalt umfasste entsprechend der zivilrechtlichen Normierung den gesamten Lebensbedarf und war nicht auf das Unentbehrlichste beschränkt.38 Nach ganz herrschender Meinung beschränkte sich die Unterhaltsverpflichtung im Sinne des Straftatbestands auf Zahlung einer entsprechenden Geldrente.39 Die Tathandlung lag in der Entziehung der Unterhaltspflicht. Obgleich nicht explizit angeordnet, war die objektive Leistungsfähigkeit tatbestandliche Voraus35

So auch Maurach, BT, 2. Aufl., S. 362. Zu den zivilrechtlichen Unterhaltspflichten vgl. Schönke, 3. Aufl., § 170 b Anm. III. 1. a. 37 Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 b Anm. II; Rietzsch, DJ 1943, 228, 230, Schönke, 3. Aufl., § 170 b Anm. III. 1. b. 38 Schönke, 3. Aufl., § 170 b Anm. III. 1. b. 39 Vgl. nur Schönke, 3. Aufl., § 170 b Anm. III. 1. b; Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 b Anm. II. Soweit ersichtlich einzig anderer Auffassung war Rietzsch, DJ 1943, 228, 230, der aufgrund der Stellung des Straftatbestands im Abschnitt der Straftaten gegen die Familie die Unterhaltspflicht nicht nur als Verpflichtung rein schuldrechtlichen Inhalts ansah. Von der Verpflichtung umfasst sei ebenso, dass der Verpflichtete dem Berechtigten Beistand leiste etc. Richtigerweise ist diesbezüglich § 170 d StGB als speziellere Norm einschlägig. Ebenso: Jebsen, S. 49. 36

A. Die Verordnung zum Schutz von Ehe, Familie und Mutterschaft

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setzung.40 Zur Herbeiführung seiner Leistungsfähigkeit war der Verpflichtete nach Ansicht der Rechtsprechung angehalten, jede geeignete Arbeit anzunehmen, die ihm ein Einkommen verschaffen konnte.41 Eine Entziehung konnte durch aktives Tun oder durch Unterlassen in Form der schlichten Nichtzahlung eines geschuldeten Betrags erfolgen.42 Im Gegensatz zu dem vor Erlass der Verordnung geltenden Recht war es nicht erforderlich, dass der Verpflichtete zur Leistung des Unterhalts von einer Behörde aufgefordert wurde. Infolge der Entziehung musste eine Gefährdung des Lebensbedarfs des Unterhaltsberechtigten eintreten. Erforderlich war somit, dass infolge des Ausfalls des Berechtigten mangels eigener Mittel des Berechtigten oder mangels anderweitiger Hilfe eine aktuelle Daseinssorge des Berechtigten entstand.43 Einer tatsächlichen Gefährdung stand die hypothetische Gefährdung gleich, sofern deren tatsächlicher Eintritt durch öffentliche Hilfeleistungen oder Leistungen freigiebiger Dritter abgewendet wurde.44 In subjektiver Hinsicht war ein vorsätzliches Handeln zu fordern. Die Strafbarkeit des Versuchs45 ergab sich aus § 170 a Abs. 2 StGB. Ein Strafantrag war zur Verfolgung des Delikts nicht erforderlich.

2. Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers Bis zum Erlass der Verordnung knüpfte der Übertretungstatbestand aus § 361 Abs. 1 Nr. 10 StGB an die Verletzung der Unterhaltspflicht an. Dieser Tatbestand bezweckte allein den Schutz vor der missbräuchlichen Inanspruchnahme der Armenpflege, so dass im Gegensatz zum Straftatbestand aus § 170 b StGB eine Aufforderung der Behörde und eine Inanspruchnahme fremder Hilfe tatbestandliche Voraussetzung war.46 Mit der Einführung des Tatbestands stieg die Verletzung der Unterhaltspflicht von einer bloßen Übertretung zu einem Vergehen auf. Die Forderung nach einem derartigen Straftatbestand war bereits in der Denkschrift des Preußischen Justizministeriums enthalten.47 Letztendlicher Anlass zur Einführung des Tatbestands waren die Erfahrungen des Krieges, wonach gerade im 40 Welzel, 2. Aufl., S. 194; Rietzsch, DJ 1943, 228, 230; Schönke, 3. Aufl., § 170 b Anm. III. 1. b. 41 Zur Frage der Geeignetheit und zu Einzelfällen eingehender Welzel, 2. Aufl., S. 194; Schönke, 3. Aufl., § 170 b Anm. III. 1. c. 42 Schönke, 3. Aufl., § 170 b Anm. III. 2. 43 Schönke,, 3. Aufl., § 170 b Anm. IV. 1 ff.; Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 b Anm. II. 44 Schwarz, 14. Aufl., § 170 b Anm. 1. C.; Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 b Anm. II. 45 Praktisch relevanter Fall: Geschlechtlicher Verkehr mit einer Frau, bei dem der Mann einen falschen Namen vortäuscht, um sich im Falle einer Schwangerschaft etwaigen Unterhaltsansprüchen zu entziehen. Vgl. Rietzsch, DJ 1943, 228, 230. 46 Vgl. hierzu eingehender 1. Kapitel B. II.; D. I. 3.; E. III. 47 Denkschrift des Preußischen Justizministeriums, S. 68.

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2. Kap.: Schutz der Familie bis zum Beginn der Großen Strafrechtsreform

Verhältnis des unehelichen Vaters zu seinem Kind ein erheblich absinkendes Verantwortungsbewusstsein bemerkt wurde.48 Diesen Bestrebungen sollte mit der Schaffung des Tatbestands entgegengewirkt werden. Im Rahmen der Beratungen zur Verordnung war zunächst eine Beschränkung des Tatbestands auf subjektiver Ebene vorgesehen. Obgleich noch der amtliche Entwurf von 1938 neben dem Vorsatz eine „Böswilligkeit“ oder ein „Handeln aus grobem Eigennutz“ erforderte, sah der Gesetzgeber letztendlich ohne besondere Begründung von einer solchen Beschränkung ab.49 3. Ermittlung des geschützten Rechtsguts In Abkehr zur bisherigen Regelung in § 361 Abs. 1 Nr. 10 StGB lässt sich festhalten, dass der Straftatbestand zumindest nicht primär dem Schutz vor der missbräuchlichen Inanspruchnahme diente. Dies ergibt sich aus den einzelnen Tatbestandsmerkmalen, wonach es auf ein behördliches Tätigwerden nicht ankam. Der Tatbestand verlieh den zivilrechtlichen Unterhaltsansprüchen strafrechtlichen Schutz. Nach der Denkschrift des Preußischen Justizministeriums50 ging mit der Verwirklichung des Tatbestands ein Familientreuebruch einher, was den Strafgrund darstelle. Auffallend ist, dass nahezu die gesamte einschlägige Literatur51 sowie die höchstrichterliche Rechtsprechung52 – soweit der Strafgrund thematisiert wurde – auf die Sicherung des Zusammenhalts der durch Blutsbande verbundenen Personen abstellte. Dem kann nicht uneingeschränkt gefolgt werden. Wie aufgezeigt, fielen alle gesetzlich normierten familienrechtlichen Unterhaltsansprüche unter den Tatbestand. Die damaligen familienrechtlichen Bestimmungen sahen Unterhaltsansprüche adoptierter Kinder gegenüber deren Eltern sowie zwischen Ehegatten vor.53 Sofern man sich einer solchen Verpflichtung entzog, wurde keine Pflicht zwischen blutsverwandten Personen verletzt. Insoweit ging mit der Verwirklichung des Tatbestands häufig, aber nicht zwingend eine Sünde an den Banden des Blutes einher. Vielmehr sollte von einer Verletzung der Pflichten innerhalb eines Blutbands oder sonstigen familienähnlichen Lebensverhältnissen gesprochen werden.54 Der Tatbestand bezweckte folglich primär die Sicherstellung der sozialen Ordnung, deren natürliche Struktur entweder durch eine Blutsverwandtschaft oder familienähnliche Lebensverhältnisse vermittelt wurde.55 Im Vergleich zu 48 49 50 51 52 53 54 55

Jebsen, S. 43. Vgl. hierzu Jebsen, S. 63 f. Denkschrift des Preußischen Justizministeriums, S. 68. Vgl. nur Schönke, 3. Aufl., § 170 b Anm. I; Rietzsch, DJ 1943, 228, 229; Jebsen, S. 42. BGHSt 5, 106, 108 = NJW 1954, 81, 82. Vgl. zu den gesetzlichen Unterhaltspflichten Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 b Anm. II. So Jebsen, S. 42. Jebsen, S. 42.

A. Die Verordnung zum Schutz von Ehe, Familie und Mutterschaft

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§ 170 a StGB, der den Schutz der Kleinfamilie bezweckte, war der Anwendungsbereich und geschützte Personenkreis dieses Tatbestands erweitert, da sämtliche Unterhaltsverpflichtungen, die, wie aufgezeigt, auf familiären Bindungen oder familienähnlichen Beziehungen beruhen konnten, vom Tatbestand erfasst wurden. Nebensächlicher Strafgrund war zudem, die öffentliche Armenpflege von unberechtigter Inanspruchnahme freizuhalten.56 Aufgrund der konkreten Ausgestaltung des Tatbestands, der eine Inanspruchnahme öffentlicher Hilfe nicht voraussetzte, ist dieser Strafgrund im Verhältnis zur Sicherung der sozialen Ordnung weit in den Hintergrund getreten.

III. Verlassen Schwangerer § 170 c StGB § 170 c StGB Wer einer von ihm Geschwängerten gewissenlos die Hilfe versagt, deren sie wegen der Schwangerschaft oder der Niederkunft bedarf, und dadurch Mutter oder Kind gefährdet, wird mit Gefängnis bestraft.

1. Darstellung des Tatbestands Nach § 170 c StGB machte sich strafbar, wer eine von ihm Geschwängerte gewissenlos verließ und sie dadurch gefährdete. Als Täter kam einzig der in Betracht, der die hilfsbedürftige Frau geschwängert hatte. Unerheblich war hierbei, ob der Täter mit der hilfsbedürftigen Frau verheiratet war oder nicht.57 Zum Täter wurde, wer der von ihm geschwängerten Frau die Hilfe gewissenlos versagte. Eine Versagung im Sinne des Tatbestands lag vor, wenn der Täter Hilfe nicht leistete, obwohl er dazu bei Aufgebot seiner Hilfsmittel und Kräfte in der Lage gewesen wäre.58 Der Tatbestand stellte somit ein Unterlassungsdelikt dar. Die Pflicht zur Hilfeleistung bezog sich auf die Gewährung der erforderlichen finanziellen Mittel.59 Insbesondere musste der Frau also für die letzten Wochen der Schwangerschaft und die ersten Wochen nach der Entbindung Unterhalt gewährt werden sowie die Kosten für die Entbindung übernommen werden.60 Umstritten war, ob der uneheliche Vater mit Erfüllung der zivilrechtlichen Pflichten nach den §§ 1715, 1716 BGB 61 seiner materiellen Hilfeleistungspflicht nachkam. Während 56

Schönke, 3. Aufl., § 170 b Anm. I; Jebsen, S. 44. Rietzsch, DJ 1943, 241, 241; Schwarz, 14. Aufl., § 170 c Anm. 1. 58 Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 c Anm. II. 59 Schönke, 3. Aufl., § 170 c Anm. II. 2; Rietzsch, DJ 1943, 241, 241. 60 Schönke, 3. Aufl., § 170 c Anm. II. 2; Rietzsch, DJ 1943, 241, 241. 61 § 1715 BGB in der damals geltenden Fassung lautete: (1) Der Vater ist verpflichtet, der Mutter die Kosten der Entbindung sowie die Kosten des Unterhalts für die ersten sechs Wochen nach der Entbindung und, falls in Folge der Schwangerschaft oder der Entbindung weitere Aufwendungen nothwendig werden, auch die dadurch 57

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2. Kap.: Schutz der Familie bis zum Beginn der Großen Strafrechtsreform

Schönke „in der Regel“ hiervon ausging62, waren nach herrschender Auffassung diese zivilrechtlichen Grundsätze lediglich als Mindestsätze heranzuziehen. Das bürgerliche Recht sollte durch das Strafrecht im Einzelfall „richtig gestellt“ werden.63 Jedoch erschöpfte sich die Pflicht zur Hilfeleistung nicht in der Gewährung materieller Unterstützung. Nach den Beratungen der Strafrechtskommission64 und der herrschenden Literaturansicht65 war der Mann zudem verpflichtet, der Geschwängerten seelischen Beistand zu leisten. Die Pflicht zur moralischen Unterstützung bestand unabhängig davon, ob es sich um eine eheliche oder uneheliche Schwangerschaft handelte.66 In praktischer Hinsicht dürfte dieser Aspekt in den Fällen der außerehelichen Schwangerschaften bedeutsam geworden sein. So war der Mann in diesen Fällen verpflichtet, ein Einvernehmen mit der Familie der geschwängerten Frau herzustellen, sofern diese die Frau aufgrund der nicht ehelichen Schwangerschaft ausgestoßen hatte.67 Durch das Versagen der Hilfe musste eine Gefährdung des sittlichen oder körperlichen Wohls von Mutter oder Kind eintreten.68 Die Gefährdung konnte zum einen unmittelbar durch das Verhalten des Täters verursacht werden, beispielsweise durch entstehenden Kosten zu ersetzen. Den gewöhnlichen Betrag der zu ersetzenden Kosten kann die Mutter ohne Rücksicht auf den wirklichen Aufwand verlangen. (2) Der Anspruch steht der Mutter auch dann zu, wenn der Vater vor der Geburt des Kindes gestorben oder wenn das Kind tot geboren ist. (3) Der Anspruch verjährt in vier Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablaufe von sechs Wochen nach der Geburt des Kindes. § 1716 BGB in der damals geltenden Fassung lautete: (1) Schon vor der Geburt des Kindes kann auf Antrag der Mutter durch einstweilige Verfügung angeordnet werden, daß der Vater den für die ersten drei Monate dem Kinde zu gewährenden Unterhalt alsbald nach der Geburt an die Mutter oder an den Vormund zu zahlen und den erforderlichen Betrag angemessene Zeit vor der Geburt zu hinterlegen hat. In gleicher Weise kann auf Antrag der Mutter die Zahlung des gewöhnlichen Betrags der nach § 1715 Abs. 1 zu ersetzenden Kosten an die Mutter und die Hinterlegung des erforderlichen Betrags angeordnet werden. (2) Zur Erlassung der einstweiligen Verfügung ist nicht erforderlich, daß eine Gefährdung des Anspruchs glaubhaft gemacht wird. 62 Schönke, 3. Aufl., § 170 c Anm. II. 2. 63 So beispielsweise Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 c Anm. II; Rietzsch, DJ 1943, 241, 241. 64 Jebsen, S. 93 mit weiteren Nachweisen. 65 Vgl. nur Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 c Anm. II; Welzel, 2. Aufl., S. 194; Schönke, 3. Aufl., § 170 c Anm. II. 2; Rietzsch, DJ 1943, 241, 241; Schwarz, 14. Aufl., § 170 c Anm. 2. B. 66 Vgl. Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 c Anm. V; Welzel, 2. Aufl., S. 194; Schönke, 3. Aufl., § 170 c Anm. II. 2; Rietzsch, DJ 1943, 241, 241. 67 Rietzsch, DJ 1943, 241, 241; Jebsen, S. 99. 68 Schönke, 3. Aufl., § 170 c Anm. II. 3; Rietzsch, DJ 1943, 241, 241. Daher handelte es sich um ein konkretes Gefährdungsdelikt.

A. Die Verordnung zum Schutz von Ehe, Familie und Mutterschaft

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Hungersnot infolge fehlender materieller Unterstützung. Ebenso denkbar waren zum anderen Fälle, in denen die Gefährdung letztendlich durch die Mutter selbst verursacht wurde. Insbesondere in den Fällen der fehlenden seelischen Unterstützung war es denkbar, dass die Mutter in ihrer Not und Verzweiflung auf Selbstmord sinnte und diesen vorbereitete.69 In subjektiver Hinsicht war neben dem Vorsatz eine gewissenlose Versagung der Hilfe erforderlich. Eine solche lag vor, wenn der Täter das Gefühl der Verantwortlichkeit aus widriger Gesinnung heraus bewusst unterdrückte oder erst gar nicht aufkommen ließ.70 2. Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers Der Tatbestand geht auf die Entwürfe zum schweizerischen Strafgesetzbuch zurück, welches einen solchen Tatbestand bereits im Jahr 1937 in Art. 218 schuf.71 Dieser Tatbestand wurde von der Strafrechtskommission übernommen.72 Der Tatbestand ergänzte § 221 StGB.73 Dieser Straftatbestand war jedoch wesentlich enger gefasst, da die Schwangere regelmäßig nur während des Geburtsaktes, nicht aber während der gesamten Phase der Schwangerschaft zu den „infolge Krankheit hilflosen Personen“ im Sinne des § 221 StGB gezählt werden konnte.74 Der neu geschaffene § 170 c StGB erweiterte somit den strafrechtlichen Schutz der Mutterschaft erheblich. 3. Ermittlung des geschützten Rechtsguts Grundgedanke der Vorschrift ist unstreitig der Schutz der Mutterschaft im weiten Sinne. 75 Zum Teil verlieh der Straftatbestand den zivilrechtlichen Ansprüchen der werdenden Mutter strafrechtlichen Schutz. Dies gilt bezüglich der materiellen 69

Schönke, 3. Aufl., § 170 c Anm. II. 3. RGSt 75, 237, 240; Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 c Anm. IV, Schönke, 3. Aufl., § 170 c Anm. III. 71 Lüken, S. 254 f.; Maurach, BT, 2. Aufl., S. 365; Schönke, 3. Aufl., § 170 c Anm. I. 72 Lüken, S. 255. 73 § 221 StGB in der damaligen Fassung lautete: (1) Wer eine wegen jugendlichen Alters, Gebrechlichkeit oder Krankheit hilflose Person aussetzt, oder wer eine solche Person, wenn dieselbe unter seiner Obhut steht oder wenn er für die Unterbringung, Fortschaffung oder Aufnahme derselben zu sorgen hat, in hilfloser Lage vorsätzlich verläßt, wird mit Gefängnis nicht unter drei Monaten bestraft. (2) Wird die Handlung von leiblichen Eltern gegen ihr Kind begangen, so tritt Gefängnisstrafe nicht unter sechs Monaten ein. (3) Ist durch die Handlung eine schwere Körperverletzung der ausgesetzten oder verlassenen Person verursacht worden, so tritt Zuchthausstrafe bis zu zehn Jahren und, wenn durch die Handlung der Tod verursacht worden ist, Zuchthausstrafe nicht unter drei Jahren ein. 74 Vgl. hierzu RGSt 54, 273, 273 f.; 77, 68, 70; Schönke, 6. Aufl., § 221 Anm. II. 2. 75 Vgl. nur Jebsen, S. 90. 70

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2. Kap.: Schutz der Familie bis zum Beginn der Großen Strafrechtsreform

Hilfeleistungspflicht, soweit diese die zivilrechtlichen Ansprüche nicht überstieg.76 Diesbezüglich zeigt der Tatbestand einen vermögensrechtlichen Charakter auf. Zu erörtern ist, ob von einer strafrechtlichen Sicherung zivilrechtlicher Ansprüche gesprochen werden kann, soweit eine immaterielle Pflicht zum Beistand im Verhältnis des Erzeugers zu seiner Geschwängerten angenommen wird. Nach dargestellter Ansicht der herrschenden Meinung77 und der höchstrichterlichen Rechtsprechung78 wurde dem ehelichen wie dem unehelichen Erzeuger eine Pflicht zum seelischen Beistand gegenüber der Geschwängerten auferlegt. Für ein solches Verständnis der Hilfeleistung sprechen systematische Argumente. Sofern eine Pflicht zur immateriellen Hilfe nicht vom Tatbestand umfasst wäre, wäre die Einführung des Straftatbestands neben § 170 b StGB kaum notwendig gewesen, da bereits dieser Tatbestand die zivilrechtlichen materiellen Unterhaltsansprüche strafrechtlich absicherte.79 Aus dem Wesen der Ehe folgte die zivilrechtliche Pflicht zur Unterstützung in moralischer Hinsicht während der Schwangerschaft. Die gesetzliche Verankerung war in § 1353 BGB zu sehen, wonach die Ehegatten einander zu Beistand und Rücksichtnahme verpflichtet waren.80 Diese Beistandspflicht gewann wohl insbesondere während der Phase der Schwangerschaft an Bedeutung. Somit kann auch für diesen Bereich von einem strafrechtlichen Schutz des zivilrechtlichen Anspruchs ausgegangen werden. Soweit der Straftatbestand die unterlassene seelische Unterstützung im Verhältnis des Erzeugers zu der nicht mit ihm verheirateten Geschwängerten sanktioniert, ist festzuhalten, dass das Zivilrecht eine derartige Pflicht nicht vorsah.81 Der uneheliche Vater war nach den §§ 1715, 1716 BGB zur Zahlung von Unterhalt für die letzten Wochen vor und nach der Schwangerschaft sowie zur Übernahme der Kosten für die Entbindung verpflichtet.82 Darüber hinausgehende Pflichten ordnete das Familienrecht in diesem Verhältnis nicht an. Im Verhältnis des Erzeugers zu seiner Ehefrau wurde während der Schwangerschaft, wie aufgezeigt, eine Pflicht zu seelischem Beistand aus § 1353 BGB angenommen.83 Diese Norm kann jedoch ausweislich des Wortlauts, der eine bestehende Ehe voraussetzte, keine Anwendung auf das Ver76 Wie aufgezeigt, war der Umfang der materiellen Hilfeleistungspflicht im Falle einer Schwangerschaft infolge außerehelichen Geschlechtsverkehrs streitig. 77 Vgl. hierzu 2. Kapitel A. III. 1. 78 Vgl. BGH FamRZ 1963, 83, 83; OLG Düsseldorf FamRZ 1962, 310, 310 ff. 79 BGHSt 18, 102, 104 = NJW 1963, 214, 214; Lange, FamRZ 1963, 120, 120, der einräumt, dass eine solche, von der Rechtsprechung vorgenommene Auslegung mit den Anschauungen bei Einführung des Straftatbestands im Einklang stand. 80 Lauterbach, in: Palandt, 6. Aufl., § 1353 Anm. 2. 81 Besonders deutlich: Jagusch, in: LK, 8. Aufl., § 170 c Anm. 2; Lange, FamRZ 1963, 120, 120. 82 Schönke/Schröder, 10. Aufl., § 170 c Anm. II. 2. 83 Vgl. nur OLG Braunschweig FamRZ 1960, 414, 414.

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hältnis des Erzeugers zu der nicht mit ihm verheirateten Geschwängerten finden. Das vorrangige Zivilrecht stellte für das Rechtsverhältnis des Erzeugers zu der von ihm Geschwängerten daher Regelungen bereit, die sich in materiellen Ansprüchen erschöpften und eine Pflicht zu moralischem Beistand gerade nicht vorsahen. Erst aus der Schaffung des Straftatbestands ergab sich für den Erzeuger nunmehr die Pflicht, der unehelich Geschwängerten einen solchen Beistand zu leisten. Die strafrechtlichen Anforderungen gehen demnach diesbezüglich über die zivilrechtlichen Rechtspflichten hinaus.84 Eine bloße moralische Pflicht wurde somit einzig durch das Strafrecht zu einer Rechtspflicht aufgewertet. Der Tatbestand diente daher in diesem Bereich nicht der Sicherung familienrechtlicher Ansprüche. Durch das Strafrecht erwuchs demzufolge diese „elementare sittliche Pflicht“85 zu einer Rechtspflicht. Der Straftatbestand diente somit in diesem Bereich zumindest auch der Einhaltung der allgemeinen Wertevorstellungen und mithin dem Schutz der Sittlichkeit. Da die durch das Strafrecht begründete Pflicht zur Hilfeleistung gegenüber der Geschwängerten bestand, zog die Rechtsprechung als Rechtsgut diese „Rechtsbeziehung besonderer Art“ heran.86 Zu beachten ist hierbei jedoch, dass das Strafrecht diese „Rechtsbeziehung besonderer Art“ erst begründete. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Straftatbestand weitgehend zivilrechtliche Ansprüche der Schwangeren strafrechtlich absicherte. Weiterhin begründete er eine Rechtspflicht zum moralischen Beistand gegenüber der nicht ehelich Geschwängerten, was neben dem Erhalt der allgemeinen Wertevorstellungen ebenso dem Schutz der Mutterschaft diente. Festzuhalten ist außerdem, dass der Tatbestand nicht allein dem Schutz der Schwangeren diente. Dies ergibt sich schon aus dem Fehlen eines Strafantragserfordernisses, womit der Gesetzgeber zum Ausdruck brachte, dass die Strafverfolgung nicht alleine vom Willen der werdenden Mutter abhängen sollte. Insoweit kann hieraus geschlossen werden, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung des Tatbestands den Schutz weiterer Rechtsgüter bezweckte.87 Zum einen ist im strafrechtlichen Schutz der Schwangeren der Schutz des Kindes notwendigerweise in gleichem Maße eingeschlossen.88. Zum anderen sollte der Tatbestand der ungerechtfertigten Inanspruchnahme öffentlicher Mittel entgegenwirken.89

84 Nach einer zum Teil vertretenen Ansicht, die dem nicht ehelichen Erzeuger eine Pflicht zur materiellen Hilfeleistung auferlegt, die im Einzelfall über die Anforderungen aus den §§ 1715, 1716 BGB hinausgeht, gelten die folgenden Ausführungen auch für diesen Bereich der materiellen Hilfeleistungspflicht. 85 Rietzsch, DJ 1943, 241, 241. 86 So namentlich das OLG Düsseldorf FamRZ 1962, 310, 310 f. 87 Ähnlich Jebsen, S. 115. 88 Jebsen, S. 115. 89 Jebsen, S. 116.

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4. Vereinbarkeit des Straftatbestands mit dem Rechtsstaatsprinzip An dieser Stelle soll geprüft werden, ob der Straftatbestand, der bis zur Großen Strafrechtsreform in der dargestellten Fassung bestand, aus heutiger Perspektive mit dem Rechtsstaatsprinzip zu vereinen war. Das Rechtsstaatsprinzip war seit Erlass des Grundgesetzes in Art. 103 Abs. 2 GG normiert. Die Vereinbarkeit des Tatbestandes mit Art. 103 Abs. 2 GG wurde in der Literatur oder Rechtsprechung der damaligen Zeit zu keinem Zeitpunkt erörtert. Sofern Zweifel an der Vereinbarkeit festgestellt werden, ist zu diskutieren, weshalb eine solche Diskussion in der damaligen Zeit nicht aufgekommen ist. Die Überprüfung beschränkt sich auf die Auslegung des Tatbestands, soweit eine moralische Beistandspflicht des Erzeugers gegenüber der Geschwängerten mit der er nicht verheiratet war, angenommen wurde. Eine dahingehende Auslegung entsprach der ganz herrschenden Meinung und obergerichtlichen Rechtsprechung.90 Obgleich im konkreten Fall nicht mit dem Verhältnis des Erzeugers zu seiner außerehelich Geschwängerten befasst, bestätigte zunächst das OLG Braunschweig in der ersten höchstrichterlichen Entscheidung zu § 170 c StGB, dass der Tatbestand gerade den Anspruch auf seelischen Beistand der nicht ehelich Geschwängerten gegenüber dem Erzeuger erfassen will.91 Im Jahr 1962 bestätigte der Bundesgerichtshof diese Auffassung und stellte fest, dass der Erzeuger gegenüber der nicht mit ihm verheirateten Geschwängerten zu seelischem Beistand verpflichtet ist.92 Insoweit lässt sich festhalten, dass die oben dargelegte Auslegung auch nach Erlass des Grundgesetzes von der Rechtsprechung vorgenommen wurde. Bezeichnenderweise befasste sich der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung mit der Vereinbarkeit des Straftatbestands mit dem Grundgesetz, ohne einen Verstoß gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitete ultima-ratio-Prinzip zu erörtern. Diskutiert wurde einzig die Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgrundsatz und Art. 6 GG.93 Ausfluss des aus Art. 103 Abs. 2 GG folgenden Rechtsstaatsprinzips ist nach heutigem Verständnis das „ultima-ratio-Prinzip“ des Strafrechts.94 Nach allgemeiner Auffassung stellt das Strafrecht das schärfste Machtinstrument dar, welches der Staatsgewalt zur Verfügung steht. Die Strafgewalt wird nach jüngerer Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts „als „ultima ratio“ des Rechtsgüterschutzes eingesetzt, wenn ein bestimmtes Verhaltensein über sein Verbotensein hinaus in besonderer Weise sozialschädlich und für das geordnete Zusammenleben der Menschen unerträglich, seine Verhinderung daher besonders dringlich ist“.95 Straf90 91 92 93 94 95

Vgl. hierzu eingehend 2. Kapitel A. III. 1. OLG Braunschweig FamRZ 1960, 414, 414. BGHSt 18, 102, 104 = NJW 1963, 214, 214. BGHSt 18, 102, 105 f. = NJW 1963, 214, 215. Statt vieler: Rengier, AT, S. 9. BVerfGE 120, 224, 240 = NJW 2008, 1137, 1138.

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tatbestände werden demnach nur für legitim gehalten, wenn ihre Aufgabe nicht durch andere Instrumente übernommen werden kann.96 Als anderes Instrument kommen insbesondere zivilrechtliche Regelungen in Betracht.97 Der Vorrang milderer Mittel in Form des Einsatzes des Zivilrechts ergibt sich konkret aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip als Teilaspekt des Rechtsstaatsprinzips.98 Sofern folglich mit den Mitteln des Zivilrechts befriedigende Ergebnisse herbeigeführt werden können, darf das Strafrecht aufgrund des Subsidiaritätscharakters nicht zur Anwendung gelangen. Das Bundesverfassungsgericht erfordert zur Wahrung des ultima-ratio-Prinzips nach dem oben dargestellten Zitat, dass eine Verhaltensweise über das schlichte Verbotensein eine besonders sozialschädliche Wirkung erzeugt. Voraussetzung der Strafandrohung ist demzufolge, dass eine Verhaltensweise nach anderen Rechtsnormen bereits verboten ist. Das Strafrecht spricht daher keine Verbote aus, sondern setzt nur die Rechtsfolgen eines Verstoßes fest.99 Der Straftatbestand der Verschleuderung von Familienhabe knüpft an ein Unterlassen der moralischen Unterstützung des Erzeugers gegenüber seiner nicht mit ihm verheirateten Geschwängerten eine Strafandrohung. Es ist folglich zu fragen, ob das Zivilrecht das Unterlassen der Unterstützung untersagt, das heißt dem Erzeuger in diesen Fällen eine Unterstützung der Ehefrau abverlangt. Soweit der Straftatbestand die unterlassene seelische Unterstützung im Verhältnis des Erzeugers zu der nicht mit ihm verheirateten Geschwängerten sanktioniert, ist festzuhalten, dass das Zivilrecht eine derartige Pflicht nicht vorsah.100 Erst aufgrund der Strafnorm, welche als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anerkannt war,101 entfaltete die vom Strafrecht geschaffene Pflicht bzw. das Verbot der Unterlassung der Leistung von moralischem Beistand zivilrechtliche Wirkung. Die Annahme, dass somit das Zivilrecht eingriff und dem Erzeuger eine Beistandspflicht abverlangte und daher das Subsidiaritätsprinzip eingehalten wurde, würde einen Zirkelschluss darstellen. Die Anwendung des Zivilrechts in Form des Deliktsrechts ergibt sich erst aus dem Straftatbestand und erfolgt daher „eine juristische Sekunde“ später. Der Straftatbestand statuierte in diesem Teilbereich des § 170 c StGB ein Verbot und beschränkte sich nicht auf die Festsetzung der Rechtsfolgen eines bestehenden Verbots. Aus heutiger Sicht wurde der Subsidiaritätscharakter des Strafrechts daher nicht eingehalten. Zu fragen ist, weshalb ein solcher Verstoß in der damaligen Literatur oder Rechtsprechung nicht diskutiert wurde.

96

Jakobs, S. 48; Baumann/Weber/Mitsch, S. 15. Jakobs, S. 48; Baumann/Weber/Mitsch, S. 15. 98 Rengier, AT, S. 9. 99 Maurach/Zipf, AT, S. 29. 100 Vgl. hierzu eingehend 2. Kapitel A. III. 3. 101 Lange, FamRZ 1961, 161, 162 mit weiteren Nachweisen. 97

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Da in der damaligen Literatur, wie aufgezeigt, festgehalten wurde, dass die strafrechtlichen Anforderungen nach der vorgenommenen Auslegung die zivilrechtlichen Pflichten des Erzeugers überstiegen, kann die Ursache hierfür einzig in einer anderen Auffassung über das Verhältnis des Zivilrechts zum Strafrecht liegen. Während nach heutiger Auffassung das Rechtsstaatsprinzip die strenge Einhaltung des Subsidiaritätscharakters des Strafrechts erfordert, lag der Verordnung zum Schutze von Ehe, Familie und Mutterschaft im Allgemeinen der Versuch zugrunde, die familienrechtlichen Pflichten vom Strafrecht her zu regeln.102 Die Einhaltung der familiären Pflichten sollte durch das Strafrecht nachhaltig gesichert werden. Da dem Strafrecht neben dem Sühnegedanken vor allem eine Fernwirkung in Form einer Androhungsgeneralprävention zugesprochen wurde,103 erschien die Schaffung etwaiger Straftatbestände hierzu geeignet. Sofern keine zivilrechtlichen Verbotssätze aufgestellt wurden, kam das Strafrecht – wie im hier erörterten Teilbereich des § 170 c StGB – zum Schutze wichtiger Gemeinschaftsgüter direkt zur Anwendung. Zum effektiven Schutze der Familien sowie zur Sicherung der sittlichen Werte wurde der Einsatz des Strafrechts in der Literatur nicht infrage gestellt und die Verfassungsmäßigkeit der Tatbestände im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip unmittelbar nach Erlass des Grundgesetzes nicht diskutiert. Das heute verbreitete „ultima-ratioPrinzip“ des Strafrechts trat erst im Rahmen der Großen Strafrechtsreform in aller Deutlichkeit hervor.104

IV. Kindesgefährdung § 170 d StGB § 170 d StGB Wer das körperliche oder sittliche Wohl eines Kindes dadurch gefährdet, daß er in gewissenloser Weise seine Fürsorge- oder Erziehungspflichten gröblich vernachlässigt, insbesondere das Kind ohne ausreichende Nahrung oder Wartung läßt, wird mit Gefängnis bestraft, soweit nicht die Tat nach anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.

1. Darstellung des Tatbestands Zur Verwirklichung des Tatbestands der Kindesgefährdung war erforderlich, dass der Täter seine ihm obliegende Fürsorge- oder Erziehungspflicht gegenüber einem Kind grob vernachlässigt und dadurch dessen Wohl gefährdet. Umstritten war, wer als Kind im Sinne der Norm anzusehen war. Nach Ansicht der herrschenden Meinung

102 Daher war von einer „Pönalisierung des Privatrechts“ die Rede. Vgl. nur Bader (Hrsg.), Bericht über die Wiesbadener Juristentagung vom 03. bis 06. 12. 1946, DRZ 1947, 27, 27. 103 Vgl. hierzu Baumann, AT, S. 10. 104 Vgl. hierzu eingehender sodann im 3. Kapitel.

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in der Literatur105 fielen hierunter alle Personen bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres. Das Reichsgericht hingegen dehnte in einer unveröffentlichten Entscheidung vom 11. 11. 1944 den Schutz zunächst auf Personen über 14 Jahre aus.106 Einige Jahre später folgte der Bundesgerichtshof der Ansicht der Literatur und weiten Teilen der gerichtlichen Praxis107 und begrenzte den tatbestandlichen Schutz auf Personen bis zu 14 Jahren.108 Als Täter kam in Betracht, wem die Fürsorge- oder Erziehungspflicht über das Kind oblag. Solche Pflichten konnten entweder durch die einschlägigen familienrechtlichen Regelungen begründet werden, wonach insbesondere den Eltern, der unehelichen Mutter oder dem Vormund eine solche Pflicht zukam.109 Ebenso war die Übertragung einer solchen Pflicht durch vertragliche Regelungen (Beispiel: Pflegeelternvereinbarung) möglich.110 Die Tathandlung lag in einer gröblichen Vernachlässigung der Erziehungs- und Fürsorgepflichten. Als besonders relevante Beispiele einer solchen Vernachlässigung waren die Fälle, in denen der Verpflichtete das Kind ohne ausreichende Nahrung oder Wartung ließ, im Gesetzestext hervorgehoben.111 Die Pflichtverletzung musste eine „grobe“ sein, so dass nur Fälle von erheblicher Wirkkraft vom Tatbestand umfasst wurden.112 Diese Intensität konnte zwar schon durch eine einmalige Verletzung erreicht werden; in der Regel aber wurde eine solche erst durch eine Häufung der Verletzungen erreicht.113 Infolge der groben Verletzung der Erziehungs- oder Fürsorgepflicht war eine Gefährdung des körperlichen oder sittlichen Wohls des Kindes zu fordern. Eine Gefährdung war anzunehmen, wenn nach den Umständen des Einzelfalls die Möglichkeit eines Schadens nahelag.114 Das körperliche Wohl des Kindes war gefährdet, wenn das körperliche Wohlbefinden dauernd beeinträchtigt und dadurch die ordnungsgemäße Entwicklung des Kindes infrage gestellt wurde.115 Auf die Möglichkeit des Eintritts einer unmittelbaren Gesundheitsschädigung kam es nicht an.116 105 Kohlrausch/Lange, 39./40. Aufl., § 170 d Anm. II; Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 d Anm. II; Schönke, 3. Aufl., § 170 d Anm. II. 1; Maurach, BT, 2. Aufl., S. 366; BGH NJW 1954, 119, 119 ff.; a.A.: Mezger, BT, S. 251. 106 RG vom 11. 12. 1944, Az. 3 D 286/44. Zitiert in Schwarz, 14. Aufl., § 170 d Anm. 1; Luther, NJW 1954, 493, 494. 107 Vgl. die Verweise auf untergerichtliche Rechtsprechung von Luther, NJW 1954, 493, 494 f. 108 BGH NJW 1954, 119, 119 ff. 109 Schönke, 3. Aufl., § 170 d Anm. IV. 110 Niethammer, Lehrbuch, S. 101; Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 d Anm. II. 111 Maurach, BT, 2. Aufl., S. 366 f.; RGSt 77, 215, 216 f. 112 Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 d Anm. II. 113 Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 d Anm. II. Vgl. hierzu ebenso Maurach, BT, 2. Aufl., S. 366; RGSt 77, 215, 216. 114 Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 d Anm. II. 115 RGSt 77, 215, 217; Maurach, BT, 2. Aufl., S. 367.

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Nach Ansicht der Rechtsprechung117 war das sittliche Wohl eines Kindes aus dem Gesamtinhalt der deutschen Rechtsordnung her zu deuten. Es wurde ein Zustand verlangt, der bei natürlicher Weiterentwicklung nach menschlicher Erfahrung die Gefahr einer Verwahrlosung des Kindes nahelegte.118 So machten sich beispielsweise Eltern, die in der gemeinsamen Wohnung mit einem anderen Geschlechtspartner ohne Rücksicht auf die Wahrnehmungen der gemeinsamen Kinder das Bett teilten, wegen der Gefährdung des sittlichen Wohls der Kinder nach § 170 d StGB strafbar, da sie damit möglicherweise verhinderten, dass die Kinder die grundlegende Vorstellung der Einehe in sich ausbildeten.119 Als besonderes subjektives Tatbestandsmerkmal war die Gewissenlosigkeit des Täters zu fordern.120 Zu beachten ist weiterhin, dass das Delikt als Offizialdelikt ausgestaltet war und als Auffangtatbestand (vgl. § 170 d StGB letzter Hs.) ausgestaltet war. Als vorrangige Tatbestände kamen insbesondere die Aussetzung gemäß § 221 StGB sowie die Körperverletzungsdelikte nach §§ 223 ff. StGB in Betracht.121 2. Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers Anlass zur Einführung des Straftatbestands war primär die gegebene Kriegssituation. Während eine Vernachlässigung der Erziehungspflichten im Frieden häufig ohne schwere Folgen blieb, da Nachbarn sich regelmäßig der Sorge der Kinder annahmen, ging man davon aus, dass in Zeiten des Krieges eine solche Hilfe häufig nicht erfolgen werde.122 Beispielsweise war aufgrund der strengen Bewirtschaftung der Lebensmittel eine solche Hilfe während des Krieges vielfach nicht möglich, so dass der Eintritt schwerer Folgen für die betroffenen Kinder nunmehr zu erwarten war.123 Der strafrechtliche Schutz durch die allgemeinen Vorschriften wurde daher nicht mehr als ausreichend betrachtet.124 Die Straftatbestände aus § 223 b StGB sowie 116 RGSt 77, 215, 217; Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 d Anm. II; Maurach, BT, 2. Aufl., S. 367. 117 BGH NJW 1952, 476, 476. Auffallend ist, dass die Literatur eine Definition dieses Tatbestandsmerkmals weitgehend unterlässt. Vgl. etwa Kohlrausch/Lange, 39./40. Aufl., § 170 d Anm. I ff.; Niethammer, Strafgesetzbuch, S. 123 f., Rietzsch, DJ 1943, 241, 242; Schwarz, 14. Aufl., § 170 d Anm. 1 ff.; Schönke, 3. Aufl., § 170 d Anm. I. ff.; Maurach, BT, 2. Aufl., S. 366 f. Ein Versuch der Definition unternahm Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 d Anm. II. 118 BGHSt 3, 256, 258 = NJW 1953, 74, 74. 119 BGHSt 3, 256, 277 = NJW 1953, 74, 74. 120 Zur Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals kann auf die entsprechenden Ausführungen zu § 170 c StGB verwiesen werden. 121 Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 d Anm. VI. 122 Rietzsch, DJ 1943, 241, 241. 123 Rietzsch, DJ 1943, 241, 241. 124 Vgl. hierzu Lüken, S. 255; Rietzsch, DJ 1943, 241, 242.

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§ 221 StGB setzten als Erfolgsdelikte jeweils eine eingetretene Schädigung der Kinder voraus. Nach dem eingeführten Tatbestand genügte nunmehr die Gefährdung der Kinder. Die Ausgestaltung des Tatbestands geht neben dem Entwurf aus dem Jahre 1930 auf das Schweizer Strafgesetzbuch zurück, welches in Art. 219 einen ähnlichen Tatbestand schuf.125 3. Ermittlung des geschützten Rechtsguts Angriffsobjekt im Rahmen des § 170 d StGB war das Wohl des Kindes sowohl in körperlicher als auch sittlicher Hinsicht. Der Tatbestand sollte verantwortungslose Vernachlässigungen der Erziehungspflichten energisch bekämpfen.126 Insofern ist es denkbar, die Familie als solche als geschütztes Rechtsgut anzusehen. Hierfür spricht zum einen die Stellung der Norm im 12. Abschnitt des Strafgesetzbuchs, der die Überschrift „Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie“ trägt. Ebenso sollte der Tatbestand aus Sicht des Gesetzgebers auf eine „vertiefte Auffassung der Pflichten aus Ehe und Familie“ hinwirken.127 Zu beachten ist jedoch, dass mit der Verwirklichung häufig, aber nicht zwingend eine Beeinträchtigung familiärer Pflichten einherging. Wie aufgezeigt, beruhte die verletzte Erziehungs- bzw. Aufsichtspflicht häufig, aber nicht zwingend auf einer familiären Beziehung. Ebenso konnte dieses Verhältnis jedoch auf einer vertraglichen Übernahme beruhen. Zu denken ist hierbei etwa an die Pflegeltern eines Kindes, die sich ebenso nach § 170 d StGB strafbar machen konnten. Da der Tatbestand somit auch eine Verletzung der Erziehungspflichten, welche nicht durch ein familiäres Verhältnis begründet sind, erfasste, kann die Familie als solche nicht als Schutzgut herangezogen werden.128 Vom Tatbestand erfasst wurden besonders gravierende Vernachlässigungen der Erziehungspflichten. Als geschütztes Rechtsgut ist daher der subjektive Anspruch des einzelnen Kindes auf Fürsorge gegen die vertraglich oder gesetzlich verpflichteten Personen anzusehen,129 der nicht zwingend auf einer familiären Beziehung zu beruhen hatte. Mithilfe dieses strafrechtlichen Schutzes sollte aus Sicht des Gesetzgebers die Erziehung und daher die ansprechende Entwicklung der Kinder sichergestellt werden. Zudem diente der Straftatbestand dem öffentlichen Interesse an der körperlichen Gesundheit und der „sittlichen Sauberkeit“ der Jugend.130

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Lüken, S. 256. Rietzsch, DJ 1943, 241, 242. 127 Pfundtner/Neubert, II. c., S. 203. Dieses Bestreben war sämtlichen, mit der Verordnung vom 09. 03. 1943 eingeführten Tatbeständen gemein, vgl. Pfundtner/Neubert, II. c., S. 203. 128 Ebenso zur heutigen Ausgestaltung in § 171 StGB Schramm, S. 355. 129 Maurach, BT, 2. Aufl., S. 366. 130 Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 d Anm. I. 126

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2. Kap.: Schutz der Familie bis zum Beginn der Großen Strafrechtsreform

B. Die Jugendstrafrechtsverordnung vom 06. 11. 1943 Durch die Jugendstrafrechtsverordnung vom 06. 11. 1943 wurde der Tatbestand der nicht gehörigen Beaufsichtigung eines Jugendlichen in § 139 b in das Strafgesetzbuch eingeführt.

I. Darstellung des Tatbestands § 139 b StGB (1) Wer einen noch nicht Achtzehnjährigen, dessen Beaufsichtigung ihm obliegt, nicht gehörig beaufsichtigt, wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Haft oder mit Geldstrafe bestraft, wenn der zu Beaufsichtigende eine mit Strafe bedrohte Handlung begeht, die der Aufsichtspflichtige durch gehörige Aufsicht hätte verhindern können. Dies gilt nicht, soweit in sonstigen Vorschriften eine andere Strafe angedroht ist. (2) Aufsichtspflichtig im Sinne dieser Vorschrift ist derjenige, dem die Sorge für die Person des Kindes oder des Jugendlichen obliegt oder dem das Kind oder der Jugendliche zur Erziehung oder Pflege ganz oder überwiegend anvertraut ist.

Als Täter des in § 139 b StGB normierten Tatbestands kam nur der Aufsichtspflichtige in Betracht. Der Inhaber der Pflicht zur Sorge über das Kind oder den Jugendlichen im Sinne des § 139 b Abs. 2 Var. 1 StGB bestimmte sich nach den zivilrechtlichen Bestimmungen, so dass insbesondere die verheirateten Eltern, die nicht eheliche Mutter oder der Vormund als Täter in Betracht kamen.131 Weiter konnte Täter sein, wem das Kind oder der Jugendliche anvertraut war (§ 139 b Abs. 2 Var. 2 StGB). Zur Erziehung anvertraut ist ein unter Achtzehnjähriger demjenigen, der unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls verpflichtet ist, die Lebensführung des Zöglings zu überwachen und zu leiten.132 Gefordert wurde hierfür ein Vertrauensverhältnis zwischen dem Verpflichteten und dem noch nicht Achtzehnjährigen, welches auf einem Rechtsgeschäft (Bsp.: Pflegevertrag) oder auf einer rein tatsächlichen Begründung beruhen konnte.133 Auf die zeitliche Dauer dieses Verhältnisses kam es nicht an.134 Als Tathandlung wurde eine nicht gehörige Beaufsichtigung gefordert. Ob eine gehörige Beaufsichtigung vorlag, war nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu beurteilen, wobei vor allem subjektive Eigenschaften des Verpflichteten sowie Art und Dauer der Berufstätigkeit des Verpflichteten zu berücksichtigen waren.135

131 132 133 134 135

Ziegler, in: LK, 6. Aufl., § 139 b Anm. 5; Schönke, 3. Aufl., § 139 b Anm. IV. Schönke, 3. Aufl., § 139 b Anm. IV. Praktisches Beispiel der damaligen Zeit: Lehrherr. Ziegler, in: LK, 6. Aufl., § 139 b Anm. 5; Schönke, 3. Aufl., § 139 b Anm. IV. Schönke, 3. Aufl., § 139 b Anm. IV. Ziegler, in: LK, 6. Aufl., § 139 b Anm. 2; Schönke, 3. Aufl., § 139 b Anm. II.

B. Die Jugendstrafrechtsverordnung

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Weiterhin war erforderlich, dass der unter Achtzehnjährige eine Straftat begeht, welche der Aufsichtspflichtige durch gehörige Aufsicht hätte verhindern können. Die Begehung einer Straftat und der erforderliche Kausalzusammenhang waren insofern als objektive Bedingung der Strafbarkeit ausgestaltet, so dass sich der Schuldvorwurf hierauf nicht beziehen musste.136 In subjektiver Hinsicht war eine vorsätzliche Aufsichtspflichtverletzung nicht zwingend erforderlich; ausreichend war ein Fahrlässigkeitsvorwurf.137 Zu beachten war weiterhin die in § 139 b Abs. 1 S. 2 StGB angeordnete Subsidiarität des Tatbestands. Sofern der Aufsichtspflichtige also wegen Teilnahme oder mittelbarer Täterschaft an der Tat des Jugendlichen belangt werden konnte, kam der Tatbestand nicht zur Anwendung.138 Zudem schied der Tatbestand aus Subsidiaritätsgründen aus, wenn die Aufsichtspflichtverletzung durch andere Straftatbestände, insbesondere § 361 Abs. 1 Nr. 9 StGB, abgegolten wurde.139

II. Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers Der Tatbestand war zunächst in der Verordnung zur Ergänzung des Jugendstrafrechts vom 04. 10. 1940140 enthalten und wurde dann in geringfügig abgeänderter Fassung am 06. 11. 1943 in das Strafgesetzbuch übernommen.141 Der Straftatbestand befand sich nunmehr im 7. Abschnitt der „Verbrechen und Vergehen wider die öffentliche Ordnung“.

III. Ermittlung des geschützten Rechtsguts Als geschütztes Rechtsgut könnte zunächst der subjektive Anspruch des Kindes bzw. Jugendlichen gegen den Aufsichtspflichtigen auf Fürsorge angesehen werden. Hiergegen spricht jedoch zum einen, dass dieser Schutz bereits durch den Tatbestand der Kindesgefährdung nach § 170 d StGB gewährt wurde. Zum anderen war als objektive Strafbarkeitsbedingung eine Straftat des unter Achtzehnjährigen zu fordern. Der subjektive Anspruch des Opfers auf Fürsorge gegen den Verpflichteten ist im Falle einer nicht gehörigen Beaufsichtigung unabhängig von der Begehung einer Straftat verletzt. Insofern lässt sich dieses Erfordernis nicht mit dem in den Raum 136 Schönke, 3. Aufl., § 139 b Anm. II; Becker, NJW 1952, 1082, 1082; Welzel, 2. Aufl., S. 195. 137 Ziegler, in: LK, 6. Aufl., § 139 b Anm. 2. 138 Ziegler, in: LK, 6. Aufl., § 139 b Anm. 4; Welzel, 2. Aufl., S. 195. 139 Welzel, 2. Aufl., S. 195. Zu § 361 Abs. 1 Nr. 9 vgl. eingehend 1. Kapitel B. I. 140 RGBl. I S. 1336. 141 Schramm, S. 65; Ziegler, in: LK, 6. Aufl., § 139 b Anm. 1. Mit Gesetz vom 04. 08. 1953 wurde der Tatbestand unter unwesentlichen Neuerungen in § 143 StGB verschoben. Vgl. hierzu später 2. Kapitel H. I. Daher bezieht sich die zitierte Literatur, die nach dem Gesetz vom 04. 08. 1953 publiziert wurde, auf § 143 StGB.

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2. Kap.: Schutz der Familie bis zum Beginn der Großen Strafrechtsreform

geworfenen Rechtsgut vereinbaren. Auch die systematische Einbettung im Abschnitt der „Verbrechen und Vergehen wider die öffentliche Ordnung“ verdeutlicht, dass der Gesetzgeber nicht den Schutz des subjektiven Anspruchs des Kindes bezweckte.142 Tathandlung im Rahmen des § 139 b StGB ist – ebenso wie bei der Kindesgefährdung nach § 170 d StGB – eine Verletzung der Aufsichtspflicht. Diese musste kausal zur Begehung einer Straftat des Kindes bzw. des Jugendlichen geführt haben, während für eine Strafbarkeit wegen Kindesgefährdung eine Gefährdung des Wohles des Kindes erforderlich war. Beim Tatbestand der Kindesgefährdung führte die Verletzung der Aufsichtspflicht mithin zu einer Beeinträchtigung bzw. Gefährdung der Interessen des Kindes, weshalb der subjektive Anspruch des Kindes auf Fürsorge als Rechtsgut der Vorschrift herausgearbeitet wurde.143 Im Falle der Vernachlässigung der Aufsichtspflicht nach § 139 b StGB stellt der Gesetzgeber zwar auf eine Pflichtverletzung im Verhältnis des Aufsichtspflichtigen gegenüber dem Jugendlichen, nicht aber auf eine Beeinträchtigung seiner Interessen ab. Vielmehr wurden – je nach Straftat, die der Jugendliche letztendlich beging – Interessen Dritter beeinträchtigt. Zwingend ging mit der Verwirklichung des Tatbestands folglich eine Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit einher, da es zur tatbestandlichen Verwirklichung eines Straftatbestands kam. Aufgrund des geforderten Kausalzusammenhangs zwischen der Aufsichtspflichtverletzung und der Straftat des unter Achtzehnjährigen war zur Verwirklichung des Tatbestands erforderlich, dass diese Pflichtverletzung zur Beeinträchtigung öffentlicher Interessen führte. Während § 170 d StGB demnach eine Verletzung dieses Verhältnisses aus Sicht des Berechtigten sanktioniert, knüpft § 139 b StGB an eine Verletzung dieses Anspruchs aus Sicht der gesamten Gesellschaft an. Somit ist der Aufsichts- bzw. Erziehungsanspruch gegen den Täter als geschütztes Rechtsgut anzusehen. Geschützt wird dieser im Rahmen des Tatbestands nicht aus Sicht des berechtigten Kindes bzw. Jugendlichen, sondern vielmehr aus Sicht der gesamten Gesellschaft, da öffentliche Interessen beeinträchtigt wurden.144 Hierfür spricht auch die systematische Stellung der Norm im 7. Abschnitt des Strafgesetzbuchs.

C. Veränderungen im Familienbild des Gesetzgebers Anhand der unter Gliederungspunkt A. und B. gewonnenen Erkenntnisse zu den im Jahr 1943 neu eingeführten Straftatbeständen soll nun geprüft werden, inwieweit sich das Familienbild, welches der Gesetzgeber dem Erlass des Reichsstrafgesetzbuches zugrunde gelegt hatte,145 bis hierhin veränderte. 142

So auch Schramm, S. 65. Vgl. hierzu 2. Kapitel A. IV. 3. 144 Ähnlich Maurach, BT, 2. Aufl., S. 367, der ohne nähere Begründung vom Aufsichtsoder Erziehungsanspruch aus Sicht der Gesamtheit als geschütztem Rechtsgut spricht. 145 Vgl. hierzu 1. Kapitel D. 143

C. Veränderungen im Familienbild des Gesetzgebers

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I. Schutz der Familie vor dem Strafrecht Zunächst ist festzuhalten, dass mit den geschaffenen Straftatbeständen erhebliche strafrechtliche Eingriffe in das Innenleben der Familie ausgingen. Ein Grund hierfür war die weite Fassung der Tatbestände. So sicherte beispielsweise der Straftatbestand der Unterhaltspflichtverletzung aus § 170 b StGB den zivilrechtlichen Anspruch umfassend ab. Eine Einschränkung dahingehend, dass nur gravierende Verletzungen der Unterhaltspflicht strafrechtlich sanktioniert werden, war diesem Tatbestand fremd. Auf der Wiesbadener Juristentagung 1946, an der neben den Leitern des Justizwesens viele Hochschullehrer teilnahmen, war daher von einer „Pönalisierung des Privatrechts“ die Rede.146 Weiter sahen sämtliche Tatbestände, die mit der Verordnung zum Schutz von Ehe, Familie und Mutterschaft geschaffen wurden, von einem Strafantragserfordernis ab. Diese Delikte mussten daher von Amts wegen verfolgt werden. Der Verletzte hatte es somit nicht in der Hand, zu entscheiden, ob er einen strafrechtlichen Eingriff zum Schutze seiner beeinträchtigten Rechtsposition in Kauf nehmen wollte. Gerade diesbezüglich lässt sich eine veränderte Haltung des Gesetzgebers im Vergleich zur Rechtslage bei Schaffung des Reichsstrafgesetzbuchs feststellen. Diese Entwicklung lässt sich anhand folgenden Beispiels anschaulich erläutern: Ausgangspunkt ist ein verheirateter Familienvater, der wertvolle Vasen, die im Eigentum seiner Ehefrau standen und in der Familienwohnung platziert waren, ohne Wissen seiner Frau aus der Ehewohnung entwendete und veräußerte, um seiner Geliebten ein Geschenk zu machen. Bei Schaffung des Reichsstrafgesetzbuchs kam eine Verfolgung dieses Verhaltens nicht in Betracht. § 247 Abs. 2 StGB ordnete bei einem Diebstahl unter Familienmitgliedern, der tatbestandlich verwirklicht war, Straffreiheit an. Da die Verwirklichung weiterer Tatbestände nicht ersichtlich war, konnte die Ehefrau eine Strafverfolgung des Ehemannes nicht erreichen. Nach Erlass der Verordnung kam eine Strafbarkeit wegen Diebstahls entsprechend der zuvor geltenden Rechtslage aufgrund § 247 Abs. 2 StGB nicht in Betracht. Jedoch fiel das Verhalten unter den Tatbestand der Verschleuderung von Familienhabe gemäß § 170 a StGB. Eine Verfolgung der Straftat hatte gar von Amts wegen zu erfolgen. Die Verfolgung hatte somit unabhängig vom Willen der Ehefrau einzutreten. Kurz gesagt: Vor Erlass der Verordnung konnte die Ehefrau eine Strafverfolgung keinesfalls erreichen. Nach Erlass der Verordnung konnte sie eine solche nicht verhindern. Diese Eingriffe, die von den neu geschaffenen Straftatbeständen in das Innenleben der Familie unabhängig vom Willen der Verletzten ausgingen, bedeuteten eine Abkehr von der autonomen Stellung der Familie. Bei Erlass des Reichsstrafgesetzbuchs sah der Gesetzgeber bei der Beeinträchtigung familiärer, subjektiver Rechtspositionen eines Familienmitglieds weitgehend von strafrechtlichen Ein146 Vgl. Bader (Hrsg.), Bericht über die Wiesbadener Juristentagung vom 03. bis 06. 12. 1946, DRZ, 1947, 27, 27.

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2. Kap.: Schutz der Familie bis zum Beginn der Großen Strafrechtsreform

griffen in das Innenleben der Familie ab. Sofern besondere Straftatbestände einschlägig waren, hing die Verfolgung zumeist vom Willen des beeinträchtigten Familienmitglieds ab, da das verletzte Familienmitglied zur Verfolgung einen Strafantrag stellen musste oder durch eine entsprechende Erklärung eine Strafverfolgung verhindern konnte. Nunmehr nahm der Gesetzgeber die Gefahren, die aus einer Strafverfolgung für eine bestehende Familie resultierten, in Kauf. Dem staatlichen Strafverfolgungsinteresse wurde insofern Vorrang eingeräumt. Diesbezüglich wurde folglich ein erhebliches Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung der dem Privatrecht entspringenden subjektiven Unterhalts- und Erziehungsansprüche eingeräumt.147 Der Verordnung lag der Gedanke zugrunde, die Verletzung zivilrechtlicher Pflichten wie beispielsweise der Unterhaltspflicht vom Strafrecht her zu regeln. Aus vielen Verstößen gegen privatrechtliche, familienrechtliche Pflichten folgte zwingend eine Strafbarkeit des Verpflichteten. Im Rahmen des § 170 c StGB gehen die strafrechtlichen Anforderungen gar über den zivilrechtlichen Pflichtenkreis des Erzeugers hinaus.148 Der Gesetzgeber ging demnach in Abkehr zur autonomen Stellung der Familie davon aus, dass Strafnormen durchaus geeignet waren, auf das Innenleben der Familie regulierend einzugreifen und die einzelnen Mitglieder zur Einhaltung der ihnen übertragenen Pflichten anzuhalten. Die Abkehr von der autonomen Stellung der Familie bahnte sich im Bürgerlichen Recht an.149 Aufgrund der familienrechtlichen Bestimmungen im Bürgerlichen Gesetzbuch war der Staat unter bestimmten Voraussetzungen verpflichtet, Eingriffe in das Innenleben der Familie vorzunehmen. Insbesondere § 1666 BGB ermächtigte und verpflichtete beispielsweise zu richterlichen Eingriffen in die elterliche Erziehungsgewalt, sofern das Wohl des Kindes gefährdet wurde. Die Unantastbarkeit der elterlichen Erziehungsgewalt wurde folglich durch zivilrechtliche Bestimmungen gebrochen. Das Strafrecht folgte mit der Verordnung zum Schutze der Familie, Ehe und Mutterschaft ca. 40 Jahre später dieser veränderten Auffassung.150 Aufgrund der erheblichen Eingriffe durch die neu geschaffenen Tatbestände lässt sich im Ergebnis festhalten, dass die Familie nur in geringerem Maße vor dem Strafrecht geschützt wurde. Der Schutz vor strafrechtlichen Eingriffen beschränkte sich auf die bereits seit Erlass des Reichsstrafgesetzbuchs vorhandenen Vorkehrungen.151 Von den neu geschaffenen Tatbeständen hingegen gingen erhebliche zusätzliche Eingriffe in das Innenleben der Familie aus, denen die Familien unabhängig vom Willen der Betroffenen nahezu schutzlos ausgesetzt waren. Den Schutz der Familie vor dem Strafrecht hatte in den Fällen, in denen ein Strafverfahren anhängig war, allein die strafprozessualen Vorschriften wie Zeugnisverweige147 148 149 150 151

Ähnlich Maurach, BT, 2. Aufl., S. 355. Vgl. hierzu ausführlich 2. Kapitel A. III. 3. Dippel, in: LK, 12. Aufl., vor § 169 Rn. 4. Dippel, in: LK, 12. Aufl., vor § 169 Rn. 5. Vgl. hierzu 1. Kapitel D. II. 4.

C. Veränderungen im Familienbild des Gesetzgebers

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rungsrechte etc. sicherzustellen. Die staatlichen Eingriffe in das Innenleben der Familie stellen mithin einen Ausfluss der „Allstaatlichkeit des Nationalsozialismus“152 dar.

II. Schutz der Familie durch das Strafrecht 1. Anerkennung der Familie als Rechtsgut des Strafrechts Mit Erlass der Verordnung zum Schutze von Ehe, Familie und Mutterschaft ging die Anerkennung der Familie als strafrechtliches Rechtsgut einher. Dieses dem Strafrecht neue Schutzgut wurde durch die Verordnung gar umfassend geschützt. Während der Tatbestand der Verschleuderung von Familienhabe (§ 170 a StGB) die materielle Grundlage der Familie absicherte, bezweckte § 170 c StGB den Schutz der Mutterschaft, die wiederum die Grundlage einer jeden Familie darstellte. Der Straftatbestand der Vernachlässigung eines Kindes (§ 170 d StGB) sicherte in vielen Fällen den Erziehungsanspruch des Kindes gegen seine Eltern, dessen Erfüllung mittelbar den Bestand der Familie sichern sollte. Hierbei wurde der Schutzcharakter der Strafgesetze in den Vordergrund gestellt.153 Entsprechend den allgemeinen Entwicklungen des Strafrechts dieser Zeit wurde diesem Aspekt Vorrang vor dem Gedanken einer gerechten Strafe eingeräumt.154 Als Aufgabe des Strafrechts wurde es angesehen, die Grundwerte des Gemeinschaftslebens nachhaltig zu sichern. Hierbei herrschte die tiefe Überzeugung, dass die bloße Existenz von Strafandrohungen und das Wissen um seine Rechtsfolgen die Adressaten des Strafrechts von der Begehung strafbarer Handlungen abhalten.155 Nach dieser Auffassung konnte durch die aufgestellten Strafandrohungen die Einhaltung der familiären Pflichten sichergestellt werden. Die Tatsache, dass Ehe und Familie ein bedeutender Wert für die Gesellschaft beigemessen wurde, rechtfertigte die strafrechtlichen Eingriffe. Die bestehenden Werte sollten gehalten werden und dem Abfall von der Sittenordnung durch eine Androhungsgeneralprävention vorgebeugt werden. Konkreter Anlass hierfür war der Ausbruch des Krieges, der die Gefahr eines Abfalls von den bestehenden familiären Verpflichtungen mit sich brachte.156

152 153 154 155 156

Vgl. zu dieser Begrifflichkeit BVerfGE 6, 55, 71. Vgl. hierzu eingehend Becker, FamRZ 1954, 208, 209; Schmidt, S. 404. Schmidt, S. 404. Baumann, AT, S. 10. Vgl. hierzu eingehender die Einführung zum 2. Kapitel.

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2. Kap.: Schutz der Familie bis zum Beginn der Großen Strafrechtsreform

2. Schutz persönlicher Interessen einzelner Familienmitglieder Durch die im Jahr 1943 erlassene Verordnung ist der Schutz persönlicher Interessen im Vergleich zur Gesetzeslage bei Erlass des Reichsstrafgesetzbuchs stärker in den Vordergrund gerückt. Ursprünglich griffen Strafgesetze im Bereich der Familie nur bei Beeinträchtigung öffentlicher Interessen ein. Ab 1943 trat dieser Schutz zunehmend in den Hintergrund. Auch bei persönlichen Beeinträchtigungen einzelner Familienmitglieder kam nun das Strafrecht zur Anwendung. Anzuführen ist hierfür exemplarisch der Fall der Verletzung einer Unterhaltspflicht (§ 170 b StGB). Gerade die Entwicklung dieses Tatbestands zeigt die Veränderung der Auffassung des Gesetzgebers deutlich auf. Ursprünglich knüpfte der Übertretungstatbestand aus § 361 Abs. 1 Nr. 5 StGB (Müßiggang) sowie der im Jahr 1894 eingeführte Übertretungstatbestand aus § 361 Abs. 1 Nr. 10 StGB an die Verletzung einer Unterhaltspflicht an. Eine Strafbarkeit erfolgte in diesen Fällen ausweislich des Gesetzeswortlauts erst, wenn es zu einer Inanspruchnahme öffentlicher Hilfe des Unterhaltsberechtigten kam. Strafgrund war folglich die Beeinträchtigung öffentlicher Interessen. Einen Schutz des Unterhaltsberechtigten verfolgten die Tatbestände zumindest nicht primär, da der Unterhaltsanspruch des Berechtigten unabhängig von der Inanspruchnahme öffentlicher Hilfe nicht erfüllt wurde und dessen Interessen daher verletzt wurden. Mit der Verordnung zum Schutze von Ehe, Familie und Mutterschaft wurden die Übertretungstatbestände durch § 170 b StGB ergänzt. Hiernach kam es im Falle der Verletzung der Unterhaltspflicht nicht auf eine Inanspruchnahme öffentlicher Leistungen an. Eine Strafbarkeit folgte einzig aus der Nichterfüllung des gegebenen Unterhaltsanspruchs. Der Tatbestand bezweckte demnach primär die strafrechtliche Absicherung des familienrechtlichen Anspruchs. Die Beeinträchtigung öffentlicher Interessen in Form der unberechtigten Inanspruchnahme öffentlicher Leistungen trat hierbei in den Hintergrund und war lediglich willkommener Nebeneffekt. Zu erörtern ist, worauf diese veränderte Auffassung des Gesetzgebers zurückzuführen ist. Die Familie wurde als vorstaatliche Zelle der staatlichen Ordnung gesehen.157 Den Familien kam somit eine Ordnungsfunktion für die Gemeinschaft zu. Unmittelbar nach Erlass der Verordnung wurden die Familien gar durch die Verfassung (Art. 6 GG) als Grundlagen des Gemeinschaftslebens anerkannt. Die aus der Stellung als Familienmitglied resultierenden Rechte und Pflichten sind daher „dem Bereich des Höchstpersönlichen entwachsen, ohne jedoch den Zusammenhang mit ihm verloren zu haben“.158 Somit wurden die gegen die persönliche Stellung eines Familienmitglieds gerichteten Angriffe zugleich als Verletzung der Allgemeinheit empfunden, da damit häufig eine Gefährdung der Familien als Grundlagen des Gemeinschaftslebens einherging. Mithin wurde

157 158

Maurach, BT, 2. Aufl., S. 354. Maurach, BT, 2. Aufl., S. 355. Ebenso Dippel, in: LK, 12. Aufl., vor § 169 Rn. 5.

C. Veränderungen im Familienbild des Gesetzgebers

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beispielsweise die Beobachtung der Verletzung der Unterhaltspflichten als Anliegen der Allgemeinheit betrachtet.159 Dass nach Ansicht des Gesetzgebers neben der Verletzung von Privatinteressen mit den durch die Verordnung geschaffenen Tatbeständen ebenso die Verletzung öffentlicher Interessen einherging, ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass diese Delikte allesamt zu Offizialdelikten erhoben wurden.160 Der Betroffene sollte es in der Folge nicht in der Hand haben, eine Strafverfolgung zu verhindern, da die Verfolgung öffentlicher Interessen nicht zur Disposition des Verletzten stand. 3. Veränderung der Eheauffassung des Gesetzgebers Fraglich ist, ob bzw. inwieweit sich die Eheauffassung, die der Gesetzgeber dem Reichsstrafgesetzbuch zugrunde gelegt hatte, verändert hat. Wie im ersten Kapitel161 herausgearbeitet, war dem Gesetzbuch ein strafrechtlicher Schutz subjektiver Rechtspositionen des einen Ehegatten gegenüber dem anderen Ehegatten weitgehend fremd. Mit den Tatbeständen der Doppelehe und des Ehebruchs verfolgte der Gesetzgeber den Schutz der Institution der Ehe an sich. Dem Gesetzbuch lag daher eine überindividualistische Eheauffassung zugrunde. Im Zuge des Erlasses der Verordnung wurden die Tatbestände der Verschleuderung von Familienhabe (§ 170 a StGB) und der Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 170 b StGB) neu geschaffen. Während § 170 b StGB unter anderem die Verletzung der Unterhaltspflicht zwischen Ehegatten sanktionierte, sicherte § 170 a StGB den subjektiven Anspruch des einzelnen Ehegatten auf Gewährung der finanziellen Fürsorge mit den Mitteln des Strafrechts ab. Somit gewährte das Gesetzbuch erstmalig einer subjektiven Rechtsposition des Ehegatten gegenüber dem anderen Ehegatten durch besondere Straftatbestände Schutz. Der Schutz subjektiver Rechtspositionen der Ehegatten ist im Vergleich zur Gesetzeslage im Jahr 1871 mehr in den Vordergrund gerückt. Das Eheverständnis hat sich folglich in eine individualistische Richtung verschoben, da das Gesetz nun das Bedürfnis nach besonderem strafrechtlichem Schutz der einzelnen Ehegatten anerkannte. Während das Reichsstrafgesetzbuch in seiner ursprünglichen Fassung in strafrechtlicher Hinsicht lediglich eine Lebensführung forderte, welche dem sittlichen Charakter der staatlichen Institution der Ehe entsprach, gingen die Anforderungen des Strafrechts nun darüber hinaus. Auch in strafrechtlicher Hinsicht mussten die Eheleute die materiellen Pflichten, die sich in zivilrechtlicher Hinsicht aus der Eheschließung ergaben, einhalten. Die Tatbestände der Doppelehe und des Ehebruchs blieben weiter unverändert. Während sich diese bei Erlass des Gesetzbuches noch im Abschnitt der „Verbrechen 159 160 161

Maurach, BT, 2. Aufl., S. 355. Maurach, BT, 2. Aufl., S. 355. Vgl. hierzu 1. Kapitel D. II. 2.

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2. Kap.: Schutz der Familie bis zum Beginn der Großen Strafrechtsreform

und Vergehen wider die Sittlichkeit“ befanden, wurden diese nunmehr in den Abschnitt der „Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie“ verlagert. Diese Verlagerung könnte als Indiz dafür gewertet werden, dass der Gesetzgeber in Abkehr zur ursprünglichen Fassung des Gesetzbuches auch mit diesen Tatbeständen nunmehr den Schutz des einzelnen Ehegatten bezweckte. Dies muss verneint werden. Auch nach der Verlagerung war es einem Ehegatten nach allgemeiner Ansicht162 beispielsweise nicht möglich, in einen Ehebruch einzuwilligen, da dem Ehegatten die Dispositionsbefugnis über das geschützte Rechtsgut aberkannt wurde. Insofern konnte als geschütztes Rechtsgut wie vor Erlass der Verordnung nur ein solches öffentlich-rechtlicher Natur herangezogen werden. Da das Gesetzbuch somit unverändert ein staatliches Interesse an der Ehe anerkannte, liegt den Normen weiter eine überindividualistische Eheauffassung zugrunde. Jedoch erkannte der Strafgesetzgeber zugleich ein Bedürfnis nach strafrechtlichem Schutz subjektiver Rechtspositionen an. 4. Eltern-Kind-Verhältnis Mit der Einführung des Straftatbestands der Vernachlässigung einer Aufsichtspflicht in § 139 b StGB hielt der Gesetzgeber die Aufsichtspflichtigen zu einer umfassenden Beaufsichtigung der Jugendlichen an. Aufgrund der weiten Fassung des Tatbestands waren die Aufsichtspflichtigen und daher insbesondere die Eltern in vielen Fällen, in denen die Jugendlichen Straftaten begingen, nach § 139 b StGB in strafrechtlicher Hinsicht verantwortlich. Unabhängig von der Vereinbarkeit des Tatbestands mit dem Schuldprinzip hielt das Strafrecht die Eltern daher zu einer umfangreichen Kontrolle der Jugendlichen an. Sofern die Eltern ihren Kindern Freiräume gewährten und die Kinder diese zur Begehung etwaiger Straftaten ausnutzen, folgte in vielen Fällen eine Strafbarkeit der Eltern. Das Strafrecht verlangte den Eltern daher eine autoritäre Erziehung ab. Dieser autoritäre Erziehungsstil zeichnet sich durch eine ganzheitliche Kontrolle der Jugendlichen aus, wobei das Erziehungsverhältnis im Sinne einer hierarchischen Beziehung verstanden wurde.163

D. Reaktionen der Literatur Entsprechend den Ausführungen im 1. Kapitel werden im folgenden Abschnitt die Reaktionen der Literatur auf die Änderung der Strafnormen dargestellt und bewertet. Die familienpolitischen Vorstellungen, die der Kritik der Literatur zugrunde lagen, sollen nach der Betrachtung der Auslegung der Tatbestände durch die 162 Vgl. nur Schönke, 3. Aufl., vor § 51 Anm. III. 6. A.; Welzel, 2. Aufl., S. 192; Jagusch, in: LK, 8. Aufl., § 172 Anm. 4; Schwarz/Dreher, 27. Aufl., § 172 Anm. 1. B. 163 Zum autoritären Erziehungsstil eingehend Weber, S. 16 f.

D. Reaktionen der Literatur

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Rechtsprechung unter Punkt F. mit den Vorstellungen des Gesetzgebers und der Rechtsprechung verglichen werden.

I. Verschleuderung von Familienhabe § 170 a StGB 1. Darstellung Im Rahmen des Tatbestands der Verschleuderung von Familienhabe wurden technische Mängel geltend gemacht. So wurde bemerkt, dass der Begriff der Familienhabe ohne feste Konturen sei.164 Eine Präzisierung dieses Rechtsbegriffs wurde vom Gesetzgeber nicht vorgenommen, so dass diese durch die Rechtsprechung erfolgen musste. Der vom Reichsgericht angesprochenen, zunächst vorgenommenen „idealistischen“ Auslegung der Schädigung von Familienhabe ist das Schrifttum165 weitgehend entgegengetreten. Der Charakter des Tatbestands als Vermögensdelikt sollte vielmehr beibehalten werden. Sofern man nicht am vermögensrechtlichen Bezug festhalte, würde das strafbare Unrecht primär an der verwerflichen Motivation des Täters, wovon die Erfüllung der besonderen Voraussetzungen des subjektiven Tatbestands abhängt, festgemacht. Weiterhin war zur Verfolgung des Delikts kein Strafantrag erforderlich, so dass derartige Taten von Amts wegen verfolgt werden mussten. Die Ausgestaltung als Offizialdelikt wurde als „übermäßige Straffreudigkeit“ des Gesetzgebers bewertet.166 2. Bewertung Den dargestellten kritischen Stimmen der Literatur ist weitgehend zuzustimmen. Zum einen ist festzuhalten, dass der Begriff der Familienhabe nicht hinreichend bestimmt war. Obgleich dieser Begriff der Auslegung zugänglich war und insofern kein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot anzunehmen war, wurde der Rechtsprechung ein „weites Spielfeld“ eingeräumt. Die Aufgabe der Präzisierung des Tatbestands wurde somit weitgehend von der Legislative auf die Judikative abgewälzt. Weiter lag dem Tatbestand nach der vom Reichsgericht im Jahr 1944 vorgenommen Auslegung des Begriffs der Schädigung von Familienhabe kein fassbares und hinreichend bestimmbares Schutzgut zugrunde. Sofern insbesondere Welzel167 vor einem „Gesinnungsstrafrecht“ warnte, ist dem zuzustimmen. In den Fällen, in denen lediglich ideelle Familieninteressen beeinträchtigt wurden, wurde im Wesentlichen die verwerfliche Familiengesinnung des Täters sanktioniert. Abgesehen 164 165 166 167

Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 a Anm. I; Jebsen, S. 40. Vgl. Maurach, S. 362 mit weiteren Nachweisen. Welzel, 2. Aufl., S. 193. Welzel, 2. Aufl., S. 193.

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2. Kap.: Schutz der Familie bis zum Beginn der Großen Strafrechtsreform

von der geforderten verwerflichen Motivation ging in diesen Fällen mit der Verwirklichung des Tatbestands nicht zwingend eine Beeinträchtigung objektiv fassbarer Rechtsgüter einher.

II. Unterhaltspflichtverletzung § 170 b StGB 1. Darstellung In der Literatur wurde der Straftatbestand der Unterhaltspflichtverletzung weitgehend kritisch aufgefasst. Das Strafbedürfnis an sich – der Schutz der sozialen Ordnung beziehungsweise der Treuebruch innerhalb der Blutsbande – wurde hierbei dem Grunde nach nicht infrage gestellt. Jedoch wurde vorgebracht, dass die konkrete Ausgestaltung des Tatbestands die Gefahr einer Überdehnung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit mit sich bringt.168 Im Vergleich zu den früheren Entwürfen wurde der Tatbestand letztendlich weit gefasst. Eine § 170 a StGB vergleichbare Beschränkung des Tatbestands auf subjektiver Ebene oder eine Einschränkung des objektiven Tatbestands dahingehend, dass der „notwendige“ Lebensbedarf „erheblich“ gefährdet werden müsse, sah der Tatbestand nicht vor. Es wurde bemängelt, dass der Tatbestand über den eigentlichen Zweck, sozialethische unerträgliche Pflichtverletzungen strafrechtlich zu sanktionieren, weit hinausging.169 Das Strafwürdige – also die mangelnde Familiengesinnung des Täters – sei den Kritikern zufolge bei der Anwendung der Norm zu berücksichtigen, so dass eine einschränkende Auslegung angeregt wurde.170 Ein grundsätzliches Strafbedürfnis einräumend, trug Jebsen171 vor, dass der innere Lebensbereich der Familie weitgehend frei von staatlichen Sanktionen gehalten werden solle und nach der konkreten Ausgestaltung des Tatbestands die Gefahr bestehe, dass aufgrund strafrechtlicher Maßnahmen das familiäre Zusammenleben gefährdet würde. 2. Bewertung In Abkehr vom Grundsatz der autonomen Familie waren aufgrund der konkreten Ausgestaltung des Tatbestands in vielen Fällen Eingriffe in bestehende Familien zu erwarten. Zu beachten ist diesbezüglich auch, dass das Delikt nicht als Antragsdelikt ausgestaltet war, mithin ein Einschreiten von Amts wegen zu erfolgen hatte. Sofern folglich ein Familienvater seinem Kind, das einen unsittlichen Lebenswandel führte, einen Teil des Unterhalts verwehrte, um die Familienhabe zu schützen, waren die Strafbehörden grundsätzlich zum Einschreiten verpflichtet. Um eine Beschränkung 168 169 170 171

Welzel, 2. Aufl., S. 194; Kohlrausch/Lange, 39./40. Aufl., Anm. zu § 170 b. Welzel, 2. Aufl., S. 194; Kohlrausch/Lange, 39./40. Aufl., Anm. zu § 170 b. Sauer, S. 549. Jebsen, S. 88.

D. Reaktionen der Literatur

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der Strafverfolgung auf die unerträglichen Pflichtverletzungen, bei denen dem Strafverfolgungsinteresse Vorrang vor der Gewährung des rechtsfreien Raums der Familie einzuräumen ist, zu bewirken, wäre eine Einschränkung des Tatbestands erforderlich gewesen. Eine Einschränkung des objektiven Tatbestands, die eine Gefährdung des „notwendigen“ Lebensbedarfs fordert, oder eine Beschränkung in subjektiver Hinsicht wären geeignet gewesen, die Eingriffe in bestehende Familien auf ein angemessenes Maß zu reduzieren. Weiter wäre eine Ausgestaltung des Delikts als Antragsdelikts erstrebenswert gewesen, da dann die mit der Strafverfolgung verbundenen Eingriffe in die Familie vom Willen des Berechtigten als Verletzten abhängig gewesen wären.

III. Verlassen Schwangerer § 170 c StGB 1. Darstellung Anlass zur Kritik des Tatbestands des Verlassens Schwangerer bot in erster Linie das Erfordernis der immateriellen Personenfürsorge im Falle der außerehelichen Schwängerung.172 Infolge der Pflicht zur Leistung von moralischem Beistand war der betroffene Mann durch das Strafrecht dazu angehalten, Kontakt mit der Geschwängerten zu halten. Diese Pflicht wurde zu einer Zeit geschaffen, zu der nach allgemeiner gesellschaftlicher Auffassung die Ehe als Grundform der geschlechtlichen Lebensgemeinschaft gesehen wurde.173 Außerehelicher Geschlechtsverkehr war nicht verboten, wurde vom Gesetzgeber und den allgemeinen Wertevorstellungen der Gesellschaft aber zumindest missbilligt. Der Straftatbestand aus § 170 c StGB zwang den Mann im Falle der außerehelichen Schwängerung, Kontakt mit der Geschwängerten zu halten und diese zu unterstützen. Wollte der Mann sich nicht strafbar machen, war er verpflichtet, das ursprünglich sittenwidrige und missbilligte Verhältnis zur Geschwängerten aufrechtzuerhalten bzw. wiederaufzunehmen. Lange174 sah insofern die Gefahr einer „Quasi-Ehe“ und monierte, dass es nur noch ein kleiner Schritt zur „rechtlichen Anerkennung einer Zwangsehe“ sei. Weiter kritisiert175 wurden die Auswirkungen dieser Pflicht in den Fällen, in denen entweder die Geschwängerte oder der Mann in einer Ehe lebten. So gefährde beispielsweise der Mann, der seine „Freundin“ geschwängert hatte, durch Erfüllung seiner Pflicht zum Beistand unter Umständen den Bestand seiner eigenen Ehe bzw. Familie. In technischer Hinsicht wurde die Unbestimmtheit dieses Tatbestandsmerkmals gerügt. Die Pflicht zur Erbringung seelischen Beistands lasse hiernach viel Raum für eine richterliche Auslegung, was eine Beeinträchtigung der Rechtssicherheit 172 173 174 175

Maurach, BT, 2. Aufl., S. 365; Lange, FamRZ 1963, 120, 120 ff. Lange, FamRZ 1963, 120, 122. Lange, FamRZ 1963, 120, 122. Lange, FamRZ 1963, 120, 122.

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2. Kap.: Schutz der Familie bis zum Beginn der Großen Strafrechtsreform

zur Folge habe.176 Zudem wurde angeführt, dass die strafrechtlichen Eingriffe zu weit gehen. Jebsen177 regte an, den Begriff der „Gefährdung“ durch das Erfordernis einer „Schädigung“ oder – entsprechend dem Schweizer Strafgesetzbuch – „der Preisgabe in einer Notlage“ zu ersetzen. 2. Bewertung Soweit Lange die Gefahr einer Quasi-Ehe und Beeinträchtigungen der Eheschließungsfreiheit rügte, ist dem nicht zuzustimmen. Obgleich das Strafrecht moralischen Beistand forderte, ging dieses Erfordernis nicht so weit, dass von QuasiEhen gesprochen werden konnte. Insbesondere erforderte die Erfüllung der Pflicht keine Begründung einer Lebensgemeinschaft mit der Schwangeren. Wesentliche, die Ehe kennzeichnende Elemente wurden im Rahmen der Hilfeleistungspflicht nicht gefordert. Sofern die Kritiker vortragen, dass der Straftatbestand des § 170 c StGB unter Umständen Gefahren für bestehende Ehen oder Familien mit sich brachte, ist dem zuzustimmen. Dies gilt namentlich in den Fällen, in denen der Erzeuger in einer bestehenden Ehe lebte. Zu beachten ist jedoch, dass diese Gefahr durch den außerehelichen Beischlaf zunächst von den Beteiligten gesetzt wurde. Sofern die Ehefrau den Beischlaf verzieh und die eheliche Lebensgemeinschaft während der Schwangerschaft noch bestand, konnte davon ausgegangen werden, dass die Familie auch die zusätzlichen Belastungen infolge des Kontakts mit dem Erzeuger bzw. der Geschwängerten überstehen konnte. Unabhängig von der durch § 170 c StGB geschaffenen Pflicht war spätestens mit der Geburt des Kindes aufgrund der sich daraus ergebenden Pflichten des Vaters gegenüber seinem Kind von einer Gefährdung der bestehenden Familie auszugehen. In den Fällen, in denen die geschwängerte Frau in einer Ehe lebte, war zudem fraglich, ob überhaupt von einer Hilfsbedürftigkeit der Frau in seelischer Hinsicht im Sinne des Tatbestands gesprochen werden konnte. Sofern der Frau entsprechender Rückhalt durch ihren Ehemann gewährt wurde, kann davon ausgegangen werden, dass es bereits regelmäßig an der Hilfsbedürftigkeit der Geschwängerten fehlte und es nicht zum Eintritt einer Gefährdung kam. In systematischer Hinsicht ist zu bemerken, dass das Strafbedürfnis – soweit der Straftatbestand die Verletzung der bestehenden zivilrechtlichen Pflichten in materieller Hinsicht (Pflicht zur materiellen Hilfeleistung) sanktionierte – fraglich war, da die zu sanktionierenden Verhaltensweisen bereits weitgehend von § 170 b StGB erfasst wurden.178 Einen eigenständigen, über § 170 b StGB hinausgehenden Schutz

176 177 178

Lange, FamRZ 1961, 161, 163. Jebsen, S. 115. Vgl. BGHSt 18, 102, 104 = NJW 1963, 214, 214.

D. Reaktionen der Literatur

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vermittelte der Straftatbestand somit nur im Bereich der immateriellen Personenfürsorge.179

IV. Kindesgefährdung § 170 d StGB 1. Darstellung Auch der Tatbestand der Kindesgefährdung erfuhr Kritik, welche sich jedoch weitgehend auf die Geltendmachung der Unbestimmtheit des Tatbestands reduzierte. „Der Wortlaut des Gesetzes bringt nicht die Klarheit, die man von einer juristisch exakt und klar durchgearbeiteten Normen verlangen muß“, bemängelte beispielsweise Luther.180 Insbesondere wurde die Unbestimmtheit des Tatbestandsmerkmals der „Gefährdung des sittlichen Wohls“ gerügt.181 So sei unklar, nach welcher gesellschaftspolitischen Gesinnung die Auslegung dieses Merkmals vorzunehmen sei.182 Eine Streichung der Vorschrift wurde im Jahr 1946 auf der Wiesbadener Juristentagung angeregt.183 Der Bundesgerichtshof184 hingegen entschied im Jahr 1951, dass das Merkmal den Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot genüge, da der Begriff der sittlichen Gefährdung in einem Rechtsstaat ausreichend umgrenzbar und dieser aus dem Gesamtinhalt der Rechtsordnung zu deuten sei. In den folgenden Entscheidungen präzisierte die höchstrichterliche Rechtsprechung185 den Begriff weiter, so dass dieser von Zeit zu Zeit mehr an festen Konturen gewann. 2. Bewertung In gesetzestechnischer Hinsicht ist die Unbestimmtheit des Tatbestands nicht zu verkennen. Entgegen der Ansicht der Kritiker war mit dem Bundesgerichtshof davon auszugehen, dass das Merkmal des sittlichen Wohls für sich betrachtet nicht gegen den Bestimmtheitsgrundsatz verstößt. Die Präzisierung dieses Tatbestandsmerkmals sowie der übrigen unbestimmten Merkmale dieses Tatbestands blieb der Rechtsprechung überlassen. Die Summe der unbestimmten Rechtsbegriffe räumte der Rechtsprechung einen weiten Spielraum bei der Gestaltung des Tatbestands ein. Insbesondere ist zu beachten, dass bereits die „Gefährdung des sittlichen Wohls“ zur Tatbestandsverwirklichung ausreichte. Zum einen war der urteilende Richter mit 179

So wohl auch BGHSt 18, 102, 104 = NJW 1963, 214, 214. Luther, NJW 1954, 493, 493. 181 Welzel, 2. Aufl., S. 194; Luther, NJW 1954, 493, 493. 182 Welzel, 2. Aufl., S. 194; dagegen: Maurach, BT, 2. Aufl., S. 366. 183 Vgl. Bader (Hrsg.), Bericht über die Wiesbadener Juristentagung vom 03. bis 06. 12. 1946, DRZ, 1947, 27, 27. 184 BGH NJW 1952, 476, 476. 185 Vgl. insbesondere BGH NJW 1953, 74, 74. 180

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2. Kap.: Schutz der Familie bis zum Beginn der Großen Strafrechtsreform

der Auslegung des unbestimmten Begriffs der Sittlichkeit betraut. Hinzu kam zum anderen die Tatsache, dass der Richter im Rahmen der Frage, ob eine Gefährdung vorliegt, eine Zukunftsprognose anstellen musste. Verlangt wurde nach der Rechtsprechung ein Zustand, der die Möglichkeit einer Verwahrlosung des Kindes nahelegte.186 Der Richter musste zum Zeitpunkt der Entscheidung darüber befinden, welche Entwicklung das Kind aufgrund der Tathandlung in Zukunft nehmen wird. Soweit Luther187 den jeweiligen Richter mit „seherischen Aufgaben“ betraut sah, ist dem zuzustimmen.

V. Unzureichende Beaufsichtigung Jugendlicher/Kinder § 139 b StGB 1. Darstellung Welzel188 bemängelte die dogmatische Ausgestaltung des Tatbestands. Da die Tat des Jugendlichen als objektive Strafbarkeitsbedingung zu sehen war, musste sich die Schuld des Täters hierauf nicht beziehen. Deshalb sei eine Erfolgshaftung gegeben, weshalb eine einschränkende Auslegung des Tatbestands angebracht erschiene. Welzel regte daher an, den Tatbestand als eigenständiges Delikt zu betrachten. Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal sei eine kriminelle Verwahrlosung des Jugendlichen zu fordern, auf die sich auch die Schuld des Täters beziehen musste. Als objektives Indiz hierfür sei die begangene Tat des Jugendlichen heranzuziehen. 2. Bewertung Soweit Welzel eine „reine Erfolgshaftung“ kritisiert, ist dem zuzustimmen, da sich die Schuld des Täters nicht auf die begangene Straftat des Kindes bzw. Jugendlichen beziehen musste. Zu beachten ist jedoch, dass der Aufsichtspflichtige strafrechtlich nur zu belangen war, wenn die Aufsichtspflichtverletzung kausal zur Begehung der Straftat führte. Umgekehrt betrachtet war zur Strafbarkeit erforderlich, dass der Aufsichtspflichtige die Straftat durch eine gehörige Aufsicht hätte verhindern können. Anhand dieses Kausalitätserfordernisses konnte die Haftung des Aufsichtspflichtigen zumindest eingeschränkt werden. Trotzdem ist festzuhalten, dass die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Aufsichtspflichtigen mit diesem Tatbestand überspannt wurde. Eine Angleichung an § 170 d StGB, der eine gröbliche Vernachlässigung der Aufsichts- oder Erziehungspflichten erforderte, wäre auch im Rahmen des § 139 b StGB angebracht gewesen, um zu weitgehende Eingriffe in die Erziehungsgewalt zu unterbinden. 186 187 188

Vgl. hierzu 2. Kapitel A. IV. 1. Luther, NJW 1954, 493, 493. Welzel, 2. Aufl., S. 195.

E. Auslegung der Normen durch die Rechtsprechung – § 170 a StGB

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E. Auslegung der Normen durch die Rechtsprechung am Beispiel des § 170 a StGB Im Folgenden soll die Auslegung der Normen durch die Rechtsprechung untersucht werden. Sowohl in der damaligen189 wie auch in der heutigen Literatur190 wird – soweit dieser Aspekt erörtert wird – dargelegt, dass die Straftatbestände auffallend restriktiv ausgelegt wurden. In diesen Quellen finden sich jedoch keine Verweise auf hierfür kennzeichnende Urteile oder sonstige Belege. Daher soll in dieser Arbeit die Rechtsprechung anhand der vorliegenden Urteile ausgewertet werden und überprüft werden, ob sich diese Aussage belegen lässt. Weiter soll erörtert werden, ob sich die Rechtsprechung im Laufe der Zeit in eine bestimmte Richtung entwickelte. Hierbei kann lediglich auf obergerichtliche Urteile zurückgegriffen werden. Eine Hinzuziehung sämtlicher Urteile der Amts- und Landgerichte würde eine Einsichtnahme in die jeweiligen Archive erfordern, welche den Rahmen dieser Untersuchung übersteigen würde und vielmehr zum Gegenstand einer eigenen Arbeit gemacht werden könnte. Exemplarisch für sämtliche mit der Verordnung geschaffenen Tatbestände soll die Auslegung des Straftatbestands aus § 170 a StGB untersucht werden. Die Auswahl dieses Tatbestands erscheint sachgerecht, da hierzu einige relevante obergerichtliche Urteile ergangen sind, die zur Untersuchung herangezogen werden können. Hierbei soll systematisch an die Auslegung einzelner Tatbestandsmerkmale angeknüpft und die ergangene obergerichtliche Rechtsprechung chronologisch dargestellt werden. Abschließend folgt eine Bewertung, ob die Auslegung als restriktiv einzustufen ist und inwieweit sich eine Entwicklung in der Rechtsprechung feststellen lässt.

I. Auslegung des Begriffs des Ehegatten Der Wortlaut des Straftatbestands erfordert, dass ein Ehegatte das Familienhabe veräußert, zerstört oder beiseite schafft. Zu prüfen ist, wer nach der Rechtsprechung als Ehegatte zu sehen war und daher als tauglicher Täter des Delikts in Betracht kam. Der ersten höchstgerichtlichen Entscheidung191 zu § 170 a StGB lag ein Sachverhalt zugrunde, nach dem die häusliche Gemeinschaft zwischen den Ehegatten nicht mehr bestand, da der Ehemann bereits aus der gemeinsamen Wohnung ausgezogen war. Der Ehegatte besuchte seine Frau in der ehemals gemeinsamen Wohnung und entwendete verschiedene Haushaltsgegenstände. Das Gericht beschäftigte sich vor allem mit der Frage, wann eine Schädigung im Sinne des Tatbestands anzunehmen war. Ohne den Aspekt der Auflösung der ehelichen Lebens189 190 191

Vgl. Sauer, S. 544, Fn. 1 a. Dippel, in: LK, 12. Aufl., vor § 169 Rn. 5. RG DR 1944, 528, 528 f.

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gemeinschaft zu erörtern, bejahte das Reichsgericht im Ergebnis eine Strafbarkeit des Ehegatten. Feststellungen zum Zeitpunkt des Auszugs etc. wurden hierbei nicht getroffen. Daher kann davon ausgegangen werden, dass das Reichsgericht entsprechend dem Wortlaut der Norm, der von Ehegatten sprach, einzig auf das Bestehen einer Ehe abstellte. Das Vorhandensein einer häuslichen Gemeinschaft zwischen den Ehegatten war nach Ansicht des Reichsgerichts irrelevant. Im Jahr 1949 hatte sich das Bayerische Oberlandesgericht192 mit der Frage zu beschäftigen, ob der Straftatbestand auch im Falle einer Doppelehe zur Anwendung gelangt. Nach den geltenden zivilrechtlichen Vorschriften war die Doppelehe nichtig, jedoch bis zur Nichtigkeitserklärung als gültig zu behandeln. Nach Ansicht des Oberlandesgerichts München bestand daher kein Anlass, an der Anwendung des Straftatbestands bis zur Nichtigkeitserklärung zu zweifeln. Somit war auch der Ehegatte, der zum Tatzeitpunkt in einer nach zivilrechtlichen Vorschriften nichtigen Ehe lebte, als Ehegatte im Sinne des § 170 a StGB zu sehen, sofern keine Nichtigkeitserklärung erfolgte. Eine restriktive Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Ehegatten kann dieser Entscheidung daher nicht entnommen werden. Im Jahr 1952 entschied erneut das Bayerische Oberlandesgericht193, dass der Tatbestand eine noch bestehende Ehe voraussetze. Hiernach kam als Täter somit nicht in Betracht, wer nach Auflösung der Ehe das Familienhabe beiseite schuf. Obgleich diese Einschränkung auf den ersten Blick als auf der Hand liegend erscheint, wurde in weiten Teilen der Literatur194 eine andere Ansicht vertreten, da der Straftatbestand gerade Vermögensverschiebungen in der Phase zwischen der Auflösung der Ehe und der beendeten Auseinandersetzung der bisherigen Ehepartner hinsichtlich des Vermögens umfassen sollte. Das Bayerische Oberlandesgericht begründete die vorgenommene Auslegung ebenso mit dem Zweck der Norm, wonach der Bestand der Ehe durch die Erhaltung der materiellen Grundlage gesichert werden sollte. Sofern die eheliche Lebensgemeinschaft also bereits aufgelöst sei, greife dieser Schutzzweck nicht mehr ein. Es lässt sich folglich festhalten, dass nach dieser Rechtsprechung Handlungen nach Auflösung der Ehe nicht unter den Tatbestand subsumiert werden konnten. Mit der Auslegung dieser Rechtsprechung wurde dem Tatbestand damit ein erheblicher Teil des Anwendungsbereiches genommen, da gerade nach Auflösung der Ehe und vor Aufteilung des gemeinsamen Hab und Guts mit derartigen Handlungen zu rechnen war. Das Bayerische Oberlandesgericht195 hatte sich im Jahr 1958 wiederum mit der Frage zu befassen, ob der Tatbestand zur Anwendung kommt, wenn die Ehe zum 192

BayObLG NJW 1950, 615, 615. BayObLG NJW 1953, 156, 156. 194 Jagusch, in: LK, 8. Aufl., § 170 a Anm. 1. b; Kretschmer, NJW 1953, 692, 692. Weiter kann hierfür auf den „Referentaufsatz“ von Rietzsch, DJ 1943, 228, 228 abgestellt werden, der zur Begründung des Tatbestands insbesondere auf mögliche Schädigungen im Falle einer Entzweiung der Ehegatten abstellt. 195 BayObLG NJW 1959, 304, 304. 193

E. Auslegung der Normen durch die Rechtsprechung – § 170 a StGB

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Tatzeitpunkt noch bestand, jedoch die Ehegatten nicht mehr in häuslicher Gemeinschaft lebten. In der oben dargestellten ersten höchstrichterlichen Entscheidung zu § 170 a StGB erachtete das Reichsgericht das Vorhandensein einer häuslichen Gemeinschaft für nicht erforderlich. Das Bayerische Oberlandesgericht verneinte nunmehr die Anwendung des Tatbestands, wenn das Zusammenleben seit langer Zeit ohne Aussicht auf eine Wiederherstellung beendet ist. Dieser Rechtsprechung kann nunmehr eine auffallend restriktive Auslegung entnommen werden, da der Anwendungsbereich der Norm in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung weiter eingeengt wurde. Eine solche restriktive Auslegung legte der Wortlaut des Tatbestands, der schlicht von Ehegatten sprach, nicht nahe. Die Rechtsprechung schränkte demnach den Anwendungsbereich im Laufe der Zeit zunehmend ein. Der letzten obergerichtliche Entscheidung aus dem Jahre 1958 lässt sich eine Auslegung entnehmen, die der Wortlaut der Norm nicht erforderte. Vielmehr kam diese Auslegung einer teologischen Reduktion des Tatbestands gleich. Es lässt sich folglich die Entwicklung einer restriktiven Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals festhalten.

II. Begriff der Schädigung In der ersten obergerichtlichen Entscheidung zu § 170 a StGB hatte sich das Reichsgericht196 im Jahr 1944 mit der Auslegung des Begriffs der Schädigung zu befassen. Nach dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt wurden der Ehefrau mehrere Haushaltsgegenstände entwendet. Unabhängig von einer Vermögenseinbuße sah das Reichsgericht bereits die „beträchtliche Verwirrung und Unordnung“, die das Entwenden der Gegenstände im Haushalt der Ehefrau verursacht hat, als Schädigung im Sinne des Tatbestands an.197 Weiter ließ das Gericht offen, ob bereits bloße Unbequemlichkeiten eine Schädigung begründen können. Dieser Rechtsprechung lässt sich eine weite Auslegung des Begriffs der Schädigung entnehmen, die in der Literatur umfangreiche Kritik erfuhr, da diese als zu weitgehend empfunden wurde.198 Über zehn Jahre später hatte das Oberlandesgericht Celle199 den Begriff der Schädigung im Sinne des § 170 a StGB auszulegen. Neben vermögensrechtlichen Einbußen konnte hiernach eine „äußerlich merkliche Schmälerung der Lebensgewohnheiten des betroffenen Familienmitglieds“ eine Schädigung begründen. Im Falle der Entwendung von Haushaltsgegenständen ist daher zu prüfen, welche Ge196

RG DR 1944, 528, 528 f. RG DR 1944, 528, 528. 198 Vgl. zur Kritik: Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 a Anm. II; Schönke, 3. Aufl., § 170 a Anm. II. 3; Kretschmer, NJW 1955, 1348, 1348. 199 OLG Celle GA 1958, 308, 309. 197

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2. Kap.: Schutz der Familie bis zum Beginn der Großen Strafrechtsreform

genstände dem Verletzten vorenthalten wurden und ob hieraus eine solche Schmälerung der Lebensgewohnheiten resultiert. Im Vergleich zur vom Reichsgericht vorgenommenen Auslegung fasste das OLG Celle den Begriff der Schädigung wesentlich enger. Entgegen bloßer Unordnung oder Verwirrung war nun eine merkliche Schmälerung der Lebensgewohnheiten zu fordern. Zu beachten ist jedoch, dass die vom Oberlandesgericht Celle vorgenommene Auslegung des Begriffs der Schädigung weiter ging als das Verständnis eines Schadens im Rahmen der Tatbestände des Betrugs oder einer Untreue.200 Insofern kann diesbezüglich nicht von einer restriktiven Auslegung gesprochen werden. Jedoch ist festzuhalten, dass sich das Verständnis des Begriffs bei einem Vergleich dieser beiden obergerichtlichen Entscheidungen in eine restriktive Richtung verschoben hatte.

III. Erfordernis eines Strafantrags In der ursprünglichen Fassung des Straftatbestands wurde ein Strafantrag dem Wortlaut nach nicht gefordert. Nach Ansicht der ganz herrschenden Meinung im Schrifttum war die Verfolgung des Delikts jedoch von einem Strafantrag abhängig zu machen.201 Dogmatischer Ansatzpunkt war die analoge Anwendung der zu dieser Zeit in § 247 Abs. 1 StGB sowie § 263 Abs. 5 StGB angeordneten Strafantragserfordernisse für einen Diebstahl bzw. Betrug gegenüber Angehörigen.202 Dieser Auffassung folgte auch die gerichtliche Praxis.203 Nur aufgrund dieser von den Amtsund Landgerichten in ständiger Rechtsprechung vorgenommenen Auslegung lässt sich erklären, dass sich der Bundesgerichtshof204 im Jahr 1952 mit dieser Frage zu befassen hatte. Der Bundesgerichtshof entschied, dass es entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes keines Strafantrags zur Verfolgung des Delikts bedurfte. Eine Analogie könne nicht vorgenommen werden, da sich aus einer analogen Anwendung der Strafantragserfordernisse aus den §§ 247 Abs. 1, 263 Abs. 5 StGB ergeben würde, dass die Verfolgung einer Verschleuderung von Familienhabe stets eines Strafantrags bedarf. Verletzter einer Straftat im Sinne des § 170 a StGB war zwingend ein Angehöriger. Da der Gesetzgeber die Anordnung eines solchen Erfordernisses unterließ, war davon auszugehen, dass die Strafverfolgung nicht vom Willen des Verletzten ab200

OLG Celle GA 1958, 308, 309. Vgl. Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 a Anm. VI; Schönke, 6. Aufl., § 170 a Anm. VI; Welzel, 2. Aufl., S. 193. Bezeichnenderweise war nach der gesetzlichen Anordnung des Strafantragserfordernisses im Zuge des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 04. 08. 1953 (vgl. hierzu 2. Kapitel H.) vom Nachkommen einer „allgemeinen Forderung“ die Rede, vgl. Schönke/Schröder, 8. Aufl., § 170 a Anm. VI. 202 Nagler, in: LK, 6./7. Aufl., § 170 a Anm. VI; Schönke, 6. Aufl., § 170 a Anm. VI. 203 Schwarz/Dreher, 27. Aufl., § 170 a Anm. 7. 204 BGH NJW 1953, 74, 74 f. 201

F. Familienbild der Kritiker und Rechtsprechung

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hängen sollte. Der Bundesgerichtshof stellte ausdrücklich klar, dass er die Frage der Zweckmäßigkeit nicht zu entscheiden habe. Hier sei der Gesetzgeber gefordert.205 Für die Untersuchung an dieser Stelle ist die Entscheidung des Bundesgerichtshofes aus dem Jahre 1953 weniger von Bedeutung. Vielmehr ist die bis zum Erlass der Entscheidung vorgenommene Handhabung in der gerichtlichen Praxis zu beachten. Ein Strafantrag wurde hiernach gefordert, um ein Eindringen des Staates in die Familienverhältnisse gegen den Willen des Betroffenen zu verhindern.206 Die vom Straftatbestand dem Wortlaut nach ausgehenden erheblichen Eingriffe in das Innenleben der betroffenen Familien wurden demnach durch die Annahme einer Analogie vermieden. Da hierdurch ein Strafantragserfordernis geschaffen wurde, welches den Straftatbestand im Gesamten zum Antragsdelikt machte, kann von einer Korrektur der Entscheidung des Gesetzgebers durch die Gerichte gesprochen werden.

IV. Zusammenfassung Für den Straftatbestand der Verschleuderung von Familienhabe kann die in der Literatur aufgestellte Behauptung insofern belegt werden, als die Rechtsprechung den Tatbestand im Gesamten im Laufe der Zeit zunehmend restriktiver auslegte. Dies verdeutlicht anschaulich die dargestellte Rechtsprechung zum Begriff des Ehegatten. Da in Analogie zu den §§ 247 Abs. 1, 263 Abs. 5 StGB ein Strafantrag zur Verfolgung des Deliktes gefordert wurde, blieben Eingriffe in die Familie gegen den Willen der Betroffenen aus. Das geringe Schutzniveau der Familie vor dem Strafrecht, das der Gesetzgeber bereitstellte, wurde somit durch die Rechtsprechung erweitert. Es lässt sich festhalten, dass daher eine schädliche Auswirkung eines Übermaßes an Eingriffen in die Familie ausblieb.207

F. Familienbild der Kritiker und Rechtsprechung Zu erörtern ist, auf welcher Grundlage die Kritik an den Straftatbeständen und der zu den Tatbeständen ergangenen Rechtsprechung erfolgte. Insbesondere ist zu fragen, ob die zugrunde liegenden Familienvorstellungen von denen des Gesetzgebers bei Schaffung der Normen im Jahr 1943 abweichen. Sowohl der Kritik als auch der ergangenen restriktiven Rechtsprechung lässt sich eine Abkehr von der Allstaatlichkeit des Nationalsozialismus entnehmen. Die Rechtsprechung versuchte die aus den im Jahr 1943 geschaffenen Tatbeständen folgenden erheblichen Eingriffe in das Innenleben abzuwehren und den Familien 205 206 207

Zu den Auswirkungen dieser Entscheidung vgl. 2. Kapitel H. I. Schönke, 6. Aufl., § 170 a Anm. VI. Dippel, in: LK, 12. Aufl., vor § 169 Rn. 5.

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2. Kap.: Schutz der Familie bis zum Beginn der Großen Strafrechtsreform

einen autonomen Innenbereich zukommen zu lassen. Ein Hineinregieren des Strafrechts in das Innenleben der Familien sollte vermieden werden. Das bedeutende Bedürfnis an der Gewährung eines Innenbereiches von Seiten der Rechtsprechung zeigt insbesondere das im Wege einer Analogie geschaffene Strafantragserfordernis im Rahmen des § 170 a StGB auf, da die Vornahme dieser Analogie mit dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers bei Schaffung des Tatbestands im Widerspruch stand.208 Diese „Richtigstellung des Strafrechts“ durch die Justiz und die Anpassung der Rechtswirklichkeit an die von der Justiz vertretene Familienvorstellung wurden in diesem Bereich durch eine Rechtsfortbildung erreicht. Eine mit der gerichtlichen Praxis übereinstimmende Vorstellung über das Verhältnis der Familie zum Staat lag den dargestellten kritischen Stimmen der Literatur zugrunde. Insbesondere im Rahmen der Tatbestände des Beiseiteschaffens von Familienhabe, der Verletzung der Unterhaltspflicht und des Verlassens Schwangerer wurde eine Restriktion der Tatbestände angeregt209, um zu weitgehende Eingriffe in das Familienleben zu verhindern. Diese sowohl von der Rechtsprechung als auch von der Literatur vertretene Auffassung lässt sich als ein familienkonservatives Familienverständnis beschreiben, welches bereits dem Reichsstrafgesetzbuch in seiner ursprünglichen Auffassung zugrunde lag.210

G. Auswirkungen der Verabschiedung des Grundgesetzes auf bestehende Tatbestände Im Folgenden soll erörtert werden, ob die Verabschiedung des Grundgesetzes im Jahr 1949211 Auswirkungen auf die Behandlung der Straftatbestände hatte und – sofern solche festgestellt werden – welcher Art diese Auswirkungen waren. In Art. 6 GG wurden Ehe und Familie unter den besonderen Schutz der Verfassung gestellt. So erscheint es denkbar, dass die Rechtsprechung im Rahmen der Auslegung der Tatbestände, die im Wesentlichen bis zur Großen Strafrechtsreform bestehen blieben, unter Berufung auf die Verfassung von den bis 1949 bekannten Grundsätzen abwich. Im Rahmen dieser Untersuchung sollen exemplarisch einige Urteile des Bundesgerichtshofes betrachtet werden, bei denen sich eine Berufung auf den Verfassungsauftrag aus Art. 6 GG anbot. In vielen der untersuchten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, die sich mit den Familiendelikten befassen und in denen die Auslegung einzelner Tatbestandsmerkmale streitig war, wurden die Vorgaben der Verfassung und Art. 6 GG nicht als

208 209 210 211

So auch BGH NJW 1953, 74, 75. Vgl. hierzu 2. Kapitel D. I., II., III. Vgl. hierzu 1. Kapitel D. I. 5. Vgl. BGBl. S. 1.

G. Auswirkungen der Verabschiedung des Grundgesetzes

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Argumentationsgrundlage herangezogen und in diesen Urteilen zu keinem Zeitpunkt erwähnt.212 In einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes213, die sich mit der Frage des Bestehens einer seelischen Pflicht des Erzeugers gegenüber der Geschwängerten im Rahmen des § 170 c StGB befasste, begründete das Gericht die bisher vorgenommene Auslegung, ohne Art. 6 GG heranzuziehen. In einem zweiten Schritt jedoch wurde geprüft, ob die vorgenommene Auslegung des Straftatbestands gegen Art. 6 GG verstößt, was verneint wurde. Der Bundesgerichtshof überprüfte daher lediglich, ob der bisher vorgenommenen Auslegung nunmehr durch das Grundgesetz Schranken gesetzt wurden. Zur Begründung der vorgenommenen Auslegung des Wortlauts im ersten Schritt hingegen wurde das Grundgesetz nicht herangezogen. In einer anderen Entscheidung aus dem Jahre 1953 hatte sich der Bundesgerichtshof mit der Frage der Bindung einer rechtskräftigen Verurteilung des Unterhaltsberechtigten zur Unterhaltszahlung für das Strafverfahren zu befassen.214 Die Bindung wurde im Ergebnis unter Berufung auf die Erwägungen bei Erlass des Tatbestands in seiner damaligen Fassung aus dem Jahre 1943 verneint. In den Urteilsgründen wurde klargestellt, dass das Schutzgut des Tatbestands in Form des Unrechts gegen die Bande des Blutes und der Familie nunmehr unter dem Schutz der Verfassung (Art. 6 GG) steht. Ein Zusammenhang zwischen diesem verfassungsrechtlichen Schutz und der vorgenommenen Auslegung kann dieser Entscheidung jedoch nicht entnommen werden, da sich die vorgenommene Auslegung in erster Linie auf die nationalsozialistische Denkschrift von Rietzsch stützt.215 Die Tatsache, dass auf diese Denkschrift aus dem Jahre 1943 Bezug genommen wird, verwundert nicht, da die darin enthaltenen Erwägungen zu dieser Zeit nicht als spezifisches nationalsozialistisches Gedankengut angesehen wurden.216 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass Art. 6 GG in den strafgerichtlichen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes nur zum Teil angesprochen wurde. Entscheidungsrelevant für die Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale war der verfassungsrechtliche Schutzauftrag in den untersuchten Entscheidungen nicht. Bei Durchsicht der gängigen Großkommentare dieser Zeit sind keine Entscheidungen des Bundesgerichtshofes genannt, in denen unter Berufung auf Art. 6 GG von einer bisher vorgenommenen Auslegung der Tatbestände abgewichen wurde.

212 So beispielsweise in BGHSt 14, 165, 165 ff. = NJW 1960, 1021, 1021 f.; BGHSt 16, 58, 58 ff. = NJW 1961, 1412, 1412 f. 213 BGHSt 18, 102, 102 ff. = NJW 1963, 214, 214 f. 214 BGHSt 5, 106, 106 ff. = NJW 1954, 81, 81 f. 215 Vgl. BGHSt 5, 106, 108 f. = NJW 1954, 81, 82. 216 Vgl. hierzu 2. Kapitel H. II.

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2. Kap.: Schutz der Familie bis zum Beginn der Großen Strafrechtsreform

H. Drittes Strafrechtsänderungsgesetz vom 04. 08. 1953 Der Gesetzgeber nahm in der Nachkriegszeit mit dem Dritten Strafrechtsänderungsgesetz vom 04. 08. 1953217 einige Veränderungen der für diese Arbeit relevanten Strafvorschriften vor. In einem ersten Schritt sind die vorgenommenen Änderungen und die Beweggründe zu thematisieren. Daraufhin soll gefragt werden, weshalb keine umfassendere Umgestaltung der Tatbestände zum Schutze von Ehe und Familie erfolgte.

I. Vorgenommene Gesetzesänderungen/Erwägungen des Gesetzgebers Beim Tatbestand der Verschleuderung von Familienhabe wurde die in § 170 a Abs. 2 StGB normierte Versuchsstrafbarkeit aufgehoben. Weiter erforderte die Verfolgung dieses Delikts nunmehr einen Strafantrag. In den Gesetzesmaterialien wurden diese Änderungen im Wesentlichen mit den zuvor in der Literatur218 vorgebrachten Argumenten begründet, wonach vom Tatbestand in seiner bisherigen Gestaltung erhebliche und zu weitreichende Eingriffe in das Innenleben der Familie ausgingen. Während des Gesetzgebungsverfahrens wurde dargelegt, dass im Falle der versuchten Verschleuderung von Familienhabe kein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung zu erkennen sei, welches einen staatlichen Eingriff in die Familie rechtfertige.219 Weiter ist davon auszugehen, dass die Einführung des Strafantragserfordernisses die Reaktion des Gesetzgebers auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 28. 10. 1952220 darstellt, wonach die Verfolgung dieses Delikts nach vorheriger Gesetzeslage keines Strafantrages bedurfte. Aufgrund dieser Rechtsprechung konnte die gerichtliche Praxis nunmehr keinen Strafantrag in Analogie zu den §§ 247 Abs. 1, 263 Abs. 5 StGB fordern, so dass von dem Straftatbestand in der Folge erhebliche Eingriffe in das Innenleben der Familien auch gegen den Willen der Betroffenen zu erwarten waren. Der Gesetzgeber erhörte insoweit den „Ruf“ des Bundesgerichtshofes, der darlegte, dass allein der Gesetzgeber über die Frage der Zweckmäßigkeit der Ausgestaltung des Tatbestands als Offizialdelikt zu entscheiden habe.221 Über die Zweckmäßigkeit der Einführung des Antragserfordernisses bestand weitgehend Einigkeit, da nur auf diesem Wege verhindert werden konnte, dass Anzeigen Dritter entgegen dem Willen der Betroffenen strafrechtliche Ermittlungen 217

BGBl. I S. 735. Vgl. 2. Kapitel D. I. 219 Vgl. hierzu den Entwurf eines Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes (Strafrechtsbereinigungsgesetz) der Bundesregierung. Vom 29. 09. 1952. BT-Drs. I/3713, S. 37; Protokoll der 243. Sitzung des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht vom 10. 03. 1953, S. 22. Abgedruckt in Materialien zum 3. Strafrechtsänderungsgesetz, Band 1. 220 BGH NJW 1953, 74, 74 f. 221 BGH NJW 1953, 74, 75. 218

H. Drittes Strafrechtsänderungsgesetz vom 04. 08. 1953

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innerhalb der Familie und in der Konsequenz hieraus die Zerstörung der Familie zur Folge haben.222 Ein effektiver Schutz der Familie vor diesem Straftatbestand wurde somit zunächst durch die Rechtsprechung gewährt. Nachdem die Gerichte aufgrund der obergerichtlichen Entscheidung nicht mehr wie zuvor verfahren konnten, vermied der Gesetzgeber durch die dargestellten Änderungen schädliche Auswirkungen für die Familien. Zudem wurde der Tatbestand der Vernachlässigung der Aufsichtspflicht mit unwesentlichen Neuerungen von § 139 b StGB zu § 143 StGB. Sofern der Jugendliche lediglich einen Übertretungstatbestand verwirklichte, konnte der Aufsichtspflichtige nunmehr nicht nach § 143 StGB belangt werden, da der Tatbestand die Begehung eines Verbrechens oder Vergehens des Jugendlichen erforderte. In diesen Fällen verwirklichte der Aufsichtspflichtige unter Umständen lediglich den modifizierten Übertretungstatbestand aus § 361 Abs. 1 Nr. 9 StGB, so dass eine Geldstrafe verhängt werden konnte. Weiterhin wurde der Tatbestand der Blutschande eingeschränkt (§ 173 StGB). Nach dem überarbeiteten zweiten Absatz dieser Vorschrift kam im Falle des Beischlafs zwischen Verschwägerten eine Strafbarkeit nicht mehr in Betracht, sofern die Ehe, auf der die Schwägerschaft beruhte, zum Zeitpunkt des Beischlafs nicht mehr bestand. Sofern lediglich die häusliche Gemeinschaft der Ehegatten aufgelöst war, konnte das Gericht nun nach Absatz 5 von der Strafe absehen. Im Rahmen des Tatbestands der Nichtanzeige geplanter Straftaten (§ 138 StGB) wurde in § 139 Abs. 3 StGB die Straffreiheit angeordnet, sofern der Täter eine Anzeige unterlassen hat, die er gegen einen Angehörigen hätte erstatten müssen, und sich ernstlich bemühte, diesen von der Tat abzuhalten. Hiervon ausgenommen waren dem Gesetzeswortlaut nach Fälle, in denen der Angehörige einen Mord oder Totschlag beging. Der Interessenkonflikt zwischen der Pflicht zur Anzeige geplanter Straftaten und dem aus dem besonderen Verhältnis zum Angehörigen folgenden Interesse, den Angehörigen nicht zu, löste der Gesetzgeber nunmehr zugunsten der Familie. In den Fällen, in denen der Angehörige jedoch einen Totschlag oder Mord plante, wurde der Schutz des Lebens des geplanten Opfers höher bewertet.

II. Unveränderte Tatbestände Zu fragen ist, weshalb mit diesem Gesetz nicht eine umfassendere Umgestaltung der Tatbestände zum Schutze von Ehe und Familie erfolgte. Da nur geringfügige Änderungen vorgenommen wurden, muss davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber die übrigen Tatbestände, die er unverändert ließ, hierdurch mittelbar in 222 Vgl. BT-Drs. I/3713, S. 37; Protokoll der 243. Sitzung des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht vom 10. 03. 1953, S. 22 f. Im Rahmen dieser Beratung erörtert wurde gar die vollständige Aufhebung des Tatbestandes. Vgl. Protokoll der 243. Sitzung des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht vom 10. 03. 1953, S. 22 f.

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seinen Willen aufnahm. Unter Punkt E. dieses Kapitels wurde herausgearbeitet, dass der umfassenden Kritik der Tatbestände und der ergangenen Rechtsprechung eine Veränderung der Vorstellung über das Verhältnis der Familie zum Strafrecht zu entnehmen ist. Nunmehr ist zu fragen, ob der Gesetzgeber an seinem Familienbild von 1943 weitgehend festhielt oder ob andere Gründe vorhanden waren, die einer umfassenden Erneuerung entgegenstanden. Der Gesetzgeber verfolgte mit dem Dritten Strafrechtsänderungsgesetz nicht das Ziel, „eine echte Reform des Strafrechts“ vorzunehmen.223 Vielmehr sollte insbesondere das nationalsozialistische Gedankengut aus dem Gesetzbuch entfernt werden, weshalb das Gesetz weitläufig als Bereinigungsgesetz bezeichnet wurde.224 Nach damaliger Ansicht enthielten die mittels der Verordnung zum Schutze von Ehe, Familie und Mutterschaft im Jahr 1943 eingeführten Tatbestände zumindest im Kern kein nationalsozialistisches Gedankengut.225 Dies lässt sich darauf zurückführen, dass die neu geschaffenen Tatbestände auf den Schweizer Entwurf aus dem Jahre 1908, das schwedische und finnische Strafrecht zurückgingen.226 Daher blieben grundlegende Veränderungen der Strafnormen zum Schutze der Familie zunächst aus. Weiter zu beachten ist die unter Punkt E. dargestellte Rechtsprechung, die dafür sorgte, dass schädliche Eingriffe in das Innenleben der Familien weitgehend ausblieben. Insoweit gingen von den weiten Tatbeständen damals keine Gefährdungen für den Bestand der Familien aus. Die jeweilige formelle Ausgestaltung der Tatbestände stand folglich auch nach dem 3. Strafrechtsänderungsgesetz nicht mit dem in Literatur und Rechtsprechung vertretenen Familienbild im Einklang. Die Begründung zum Entwurf zeigt auf, dass der Gesetzgeber grundsätzlich dem von den Kritikern der Tatbestände vertretenen Familienbild folgte. Darin wird dargelegt, dass der Tatbestand der Verschleuderung von Familienhabe nach seiner bisherigen Ausgestaltung „zu sehr in innere Vorgänge der Familie eingreift“ und Anzeigen Dritter „die Zerstörung der Familie zur Folge haben könnten“.227 Die praktische Anwendung der Tatbestände durch die Gerichte entsprach infolge der zunehmend restriktiven Auslegung dann jedoch der veränderten Auffassung über das Verhältnis der Familie zum Staat. Eine formelle Anpassung des Gesetzestextes an die gesellschaftlichen Vorstellungen sah der Gesetzgeber wohl aufgrund der gerichtlichen Praxis nicht als notwendig an. Sofern der Rechtsfortbildung in der gerichtlichen Praxis durch höchstrichterliche Entscheidungen Grenzen gesetzt wurden und nach der hierdurch vorgegebenen Auslegung schädliche Auswirkungen zu erwarten 223

BT-Drs. I/3713, S. 17. BT-Drs. I/3713, S. 18. 225 BT-Drs. I/3713, S. 37; Protokoll der 243. Sitzung des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht vom 10. 03. 1953, S. 22 f. 226 Vgl. Bader (Hrsg.), Bericht über die Wiesbadener Juristentagung vom 03. bis 06. 12. 1946, DRZ 1947, 27, 27. 227 BT-Drs. I/3713, S. 37. 224

I. Reformbemühungen

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waren, erfolgte eine Reaktion des Gesetzgebers in Form der Abänderung der Tatbestände, wie das Beispiel der Schaffung des Strafantragserfordernisses im Rahmen des § 170 a StGB deutlich aufzeigt.

I. Reformbemühungen Im folgenden Abschnitt sind die Reformbemühungen zur umfassenden Erneuerung der für diese Untersuchung relevanten Delikte darzustellen.

I. Entwurf E 62 Nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges musste mit den Reformarbeiten von neuem begonnen werden, wobei an die Reformbestrebungen zur Weimarer Zeit angeknüpft wurde.228 Im Frühjahr 1954 berief der damalige Justizminister Neumayer eine aus Professoren, Praktikern und Politikern bestehende Große Strafrechtskommission ein, die den Entwurf eines neuen Strafgesetzbuchs erarbeiten sollte.229 Im Jahr 1959 legte die Kommission die ersten Entwürfe für ein neues Strafgesetzbuch vor. Die Beratungen der Kommission mündeten schließlich in den Entwurf von 1962230, der zur näheren Beratung an den Sonderausschuss für die Strafrechtsreform überwiesen wurde.231 1. Darstellung des Entwurfs Im Abschnitt der Straftaten gegen „Ehe, Familie und Personenstand“ sah der Entwurf insgesamt zwölf Tatbestände vor. Während der Entwurf zehn dieser Tatbestände dem Grunde nach aus dem damals geltenden Strafgesetzbuch in den Entwurf übernahm, wurde einzig das Delikt der Verschleuderung von Familienhabe mangels praktischer Relevanz232 gestrichen. Weiter enthielt der Entwurf mit den Tatbeständen des Verlassens eines Kindes sowie der künstlichen Samenübertragung zwei neue Strafvorschriften. Die Änderungen der bereits im Strafgesetzbuch vorhandenen Tatbestände beschränkten sich zum Teil auf die Ausbesserung herausgearbeiteter technischer Mängel der Normen.233 Sachliche Änderungen ergaben sich vor allem beim Tatbe228

Roxin, § 4 Rn. 15. Busch, S. 40; Roxin, § 4 Rn. 15. 230 Vgl. Entwurf eines Strafgesetzbuchs (StGB) E 62 nebst Begründung. Gesetzesentwurf der Freien und Hansestadt Hamburg. Vom 04. 10. 1962. BR-Drs. 200/62. BT-Drs. IV/650. 231 Busch, S. 40; Roxin, § 4 Rn. 15. 232 BR-Drs. 200/62, S. 347. 233 Vgl. beispielhaft zum Tatbestand der Doppelehe sowie des Ehebetrugs die Begründung zum Entwurf, BR-Drs. 200/62, S. 349 f. 229

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stand der Blutschande234, wonach der Beischlaf zwischen Verschwägerten im Anschluss an die Entwürfe zur Weimarer Zeit nicht pönalisiert werden sollte. Hierdurch konnte der noch verbleibende Tatbestand, der zwingend einen Beischlaf zwischen blutsverwandten Personen voraussetzte, als biologisches Gefährdungsdelikt verstanden werden.235 Die Tatbestände der Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht sowie der Verletzung der Hilfspflicht gegenüber einer Schwangeren sahen im Vergleich zum geltenden Recht eine geringfügige Beschränkung der Tatbestände vor, da die Gefahr einer Verwahrlosung des Kindes beziehungsweise eine Notlage der Schwangeren erfordert wurde. Der Tatbestand der Verletzung der Aufsichtspflicht sollte in den Abschnitt der Straftaten gegen Ehe, Familie und Personenstand verschoben und sachlich auf die durch eine leichtfertige Verletzung der Aufsichtspflicht geleistete Beihilfe zur Straftat des Schutzbefohlenen beschränkt werden.236 Mit dem Tatbestand des Verlassens eines Kindes (E 62 § 197) sollte eine Gesetzeslücke geschlossen werden. Nach bisherigem Recht war in Fällen, in denen ein Kind beispielsweise aus wirtschaftlicher Not von den Eltern ausgesetzt wurde, eine Strafbarkeit der Eltern nicht gegeben.237 Auch in den Fällen, in denen die Eltern aus Not oder zum Besten ihres Kindes handelten, wurde in der Begründung zum Entwurf ein Strafbedürfnis bejaht, welches durch die Schaffung des Tatbestands geschlossen werden sollte.238 Mit dem Tatbestand der künstlichen Samenübertragung (E 62 § 203) sollte auf die damals aktuellen Entwicklungen nach dem Zweiten Weltkrieg reagiert werden, wonach die Methoden und Möglichkeiten der künstlichen Samenübertragung die Aufmerksamkeit auf sich gezogen hatten.239 2. Ausrichtung des Entwurfs Zunächst ist festzuhalten, dass der Entwurf „Forderungen des Sittengesetzes zur Richtschnur der Strafgesetzgebung“ machte und sich gegen eine Beschränkung der Strafbarkeit auf den Rechtsgüterschutz richtete.240 In der Begründung des Entwurfes wurde dargelegt, dass die Entscheidung, inwieweit Verstöße gegen das Sittengesetz mit strafrechtlichen Mitteln zu ahnden sind, den Gesetzgeber vor eine schwierige Aufgabe stellte.241 Es wurde eingeräumt, dass Straftatbestände nur bedingt geeignet seien, den Einzelnen zu einer sittlich einwandfreien Lebensführung anzuhalten. Jedoch war die Reinheit und Gesundheit des Geschlechtslebens als ein wichtiges 234

BR-Drs. 200/62, S. 347 f. Blei, FamRZ 1961, 137, 139. 236 BR-Drs. 200/62, S. 353. Nach bisherigem Recht konnte von einer Erfolgshaftung gesprochen werden, vgl. hierzu 2. Kapitel B. D. V. 237 BR-Drs. 200/62, S. 352. 238 BR-Drs. 200/62, S. 352. 239 BR-Drs. 200/62, S. 356. 240 Roxin, § 4 Rn. 19. 241 BR-Drs. 200/62, S. 359. 235

I. Reformbemühungen

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Gemeinschaftsgut anzusehen, so dass „für jeden zu erörternden Sachverhalt das Für und Wider des strafrechtlichen Schutzes sorgfältig abzuwägen“ sei.242 Im Ergebnis wurde in den jeweiligen Einzelfällen durchweg dem Schutze der Sittlichkeit Vorrang eingeräumt. Dies lässt sich an der Beibehaltung des Straftatbestands des Ehebruches (E 62 § 193) aufzeigen. Die in der Literatur243 vorgebrachte und von den Verfassern des Entwurfs anerkannte Kritik, wonach sich der Tatbestand unter anderem als Mittel der Erpressung eignete und die Norm für die einzelne Ehe von nur beschränktem Wert war, von den Verfassern des Entwurfes anerkannt. So wird beispielsweise in der Begründung zum Entwurf eingeräumt, dass die wesentliche Bedeutung dieses Straftatbestands in der „sittenprägenden und sittenerhaltenden Wirkung“ liegt.244 In den Vorschlägen und Bemerkungen der Sachbearbeiter des Bundesjustizministeriums245 wird dem Tatbestand eine „Zeichenfunktion“ beigesprochen. Die Verfasser dieses Entwurfes befürchteten, dass eine Abkehr vom strafrechtlichen Schutz der Ehe von weiten Kreisen der Bevölkerung dahingehend verstanden würde, dass der Staat der Ehe nicht mehr die gleiche Bedeutung wie zuvor beimesse. Der strafrechtlichen Sicherung des Sittengesetzes wurde insoweit Vorrang eingeräumt, so dass der Tatbestand im Entwurf beibehalten wurde. Zudem wurde das Höchstmaß der Gefängnisstrafe dieses Tatbestands auf fünf Jahre festgesetzt, was gegenüber dem geltenden Recht, das maximal eine Gefängnisstrafe von sechs Monaten vorsah, eine drastische Erhöhung darstellte. Dieser Aspekt zeigt auf, welche Bedeutung der Entwurf diesem Straftatbestand, der, wie aufgezeigt, im Wesentlichen der Einhaltung des Sittengesetzes diente, beimaß. Auch außerhalb der Familiendelikte lässt sich anhand verschiedener Tatbestände belegen, dass dem Entwurfe nach Verstöße gegen das Sittengesetz umfassend mit den Mitteln des Strafrechts geahndet wurden und auf diesem Wege ein geordnetes Zusammenleben sichergestellt werden sollte. Beispielhaft hierfür kann die Beibehaltung der Strafbarkeit der Kuppelei (E 62 § 226 ff.) sowie der Homosexualität unter Männern (E 62 § 216) angeführt werden.246 So wurde in der amtlichen Begründung zum Tatbestand der Homosexualität angeführt, „bestimmte Fälle ethisch besonders verwerflichen und nach der allgemeinen Überzeugung schändlichen Verhaltens auch dann mit Strafe zu bedrohen, wenn durch die einzelne Tat kein unmittelbar bestimmbares Rechtsgut verletzt wird“.247

242

BR-Drs. 200/62, S. 359. Vgl. hierzu 1. Kapitel E. I. 244 BR-Drs. 200/62, S. 348; ebenso Landgerichtsrat Sturm, vgl. Niederschrift über die 87. Sitzung der Großen Strafrechtskommission vom 18. 06. 1958, Band 8, S. 364. 245 Vorschläge und Bemerkungen der Sachbearbeiter des Bundesjustizministeriums zum Thema Straftaten gegen Ehe und Familie. In Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, Band 8, S. 619, 623. 246 Roxin, § 4 Rn. 19. 247 BR-Drs. 200/62, S. 376. 243

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Dem Entwurf lag ein christlich-naturrechtlich geprägtes Familienbild zugrunde.248 So maß der Entwurf der Ehe eine hohe Bedeutung bei, was insbesondere die nach dem Entwurf beizubehaltenden Tatbestände der Doppelehe (E 62 § 194) und des Ehebetrugs (E 62 § 195) aufzeigen. Die Verletzung der ehelichen Treuepflicht sanktionierte, wie bereits aufgezeigt, der Tatbestand des Ehebruchs. Die Übernahme der Vorschriften der Kuppelei (E 62 § 226 ff.) verdeutlichen, dass sich der Geschlechtsverkehr nur innerhalb einer bestehenden Ehe abzuspielen hatte und die Förderung des außerehelichen Geschlechtsverkehrs unter bestimmten Voraussetzungen als unzüchtig und im Ergebnis als strafbar erachtet wurde. 3. Kritik am E 62/Entstehung des Alternativ-Entwurfs Der Entwurf erfuhr insbesondere auf den Strafrechtslehrertagungen von 1964 und 1965 umfangreiche Kritik.249 Neben der kriminalpolitischen Konzeption und der dogmatischen Ausgestaltung des Entwurfs250 wurden vor allem die Tatbestände zum Schutze von Ehe und Familie beanstandet. Anlass zur Kritik boten aber keine bestimmten familienspezifischen Aspekte. Gerügt wurde vielmehr, dass der Entwurf die Aufgaben des Strafrechts im Allgemeinen verkenne. Die Moralisierung wurde nicht als Aufgabe des Strafrechts angesehen, was gerade in einer pluralistischen Gesellschaft zu gelten habe.251 Für diesen Bereich sprach Baumann dem Gesetzgeber gar die Gesetzgebungsbefugnis ab.252 Als Teil der Rechtsordnung habe das Strafrecht einzig das soziale Zusammenleben der Menschen zu regeln. Nur wenn Strafandrohungen erforderlich und geeignet sind, dass Zusammenleben zu ordnen, bleibe Raum zur Anwendung des Strafrechts.253 Die Moralwidrigkeit einer Verhaltensweise sei kein Geltungsgrund, vielmehr sei eine unmittelbare Störung der Friedensordnung erforderlich.254 Zwar dürften Straftatbestände den sittlichen Geboten nicht zuwiderlaufen; eine Aufgabenverwechslung in der Form, dass Straftatbestände die Einhaltung der sittlichen Anforderungen absichern, dürfe jedoch nicht stattfinden.255 Im Anschluss an die Strafrechtslehrertagung entschlossen sich 14 Professoren zur Erstellung eines Alternativ-Entwurfs,256 dessen Allgemeiner Teil schließlich im Jahr 248

Schramm, S. 70. Vgl. Busch, S. 42 mit weiteren Nachweisen. 250 Vgl. hierzu ausführlich Busch, S. 42 ff. 251 Baumann, in: Baumann (Hrsg.), Programm, S. 17; Baumann, Weitere Streitschriften, S. 126; Baumann, Kleine Streitschriften, S. 203; ähnlich: Maihofer, in: Baumann (Hrsg.), Programm, S. 121. 252 Baumann, in: Baumann (Hrsg.), Programm, S. 17. 253 Baumann, Kleine Streitschriften, S. 203; Baumann, in: Baumann (Hrsg.), Programm, S. 26. 254 Roxin, in: Baumann (Hrsg.), Programm, S. 77. 255 Baumann, in: Baumann (Hrsg.), Programm, S. 18. 256 Im Folgenden: AE. 249

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1966 veröffentlicht wurde.257 Zwei Jahre später erfolgte die Veröffentlichung der für diese Untersuchung relevanten Tatbestände des Besonderen Teils.258 Im Vergleich zum E 62 nahm der AE im Bereich der Familiendelikte eine „strikte Gegenposition“259 ein.

II. Alternativ-Entwurf Im folgenden Abschnitt werden die für diese Untersuchung relevanten Aspekte des AE abgehandelt. 1. Darstellung des Entwurfs Im Gegensatz zum geltenden Recht sowie zum E 62 wurde auf den Titel „Straftaten gegen Ehe, Familie und Personenstand“ verzichtet. Die verbliebenen Tatbestände, die sich im Weitesten mit dem Schutz von Ehe und Familie befassten, wurden in den Titel „Jugendschutz“ oder unter der Überschrift „Schutz des Personenstandes“ eingeordnet.260 Unter dem Titel „Jugendschutz“ wurde der im E 62 als Muntbruch bezeichnete Straftatbestand unter gewissen Einschränkungen261 geführt. Die Tatbestände der Personenstandsfälschung sowie Doppelehe hingegen wurden in den Titel „Schutz des Personenstands“ verschoben. Auf die übrigen Tatbestände, die sich mit Ehe oder Familie beschäftigten, sollte gänzlich verzichtet werden.262 Tatbestände wie die Unterhaltspflichtverletzung, der Ehebruch sowie die Blutschande fanden keinen Einzug in den AE und sollten daher straflos bleiben.263 2. Ausrichtung des Entwurfs Der AE verfolgte einen stark rechtsgutbezogenen Verbrechensbegriff, wonach eine Strafbarkeit nur bei Tathandlungen, die geeignet waren, Rechtsgüter zu beeinträchtigen, in Betracht kam.264 An Forderungen des Sittengesetzes oder der Sicherstellung moralischer Forderungen sollten hingegen keine Strafandrohungen geknüpft werden.265 Der Entwurf sah es nicht als Aufgabe an, die moralischen Vorstellungen der Gesellschaft durch Strafgesetze zu unterstreichen. Diese gesell257

Vgl. AE AT. Vgl. AE BT. 259 So Roxin, § 4 Rn. 19. 260 Vgl. AE BT S. 59. 261 Vgl. hierzu AE BT S. 64 f. Im Entwurf wurde dieser Tatbestand „Beeinträchtigung der Personensorge“ genannt. 262 Schramm, S. 72. 263 Vgl. AE BT S. 59 ff. 264 AE BT S. 59; Roxin, § 4 Rn. 20; Schramm, S. 71. 265 AE BT S. 59; Roxin, § 4 Rn. 20; Schramm, S. 71. 258

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schaftlichen Anschauungen beruhten hiernach vielmehr auf „tiefgreifenden Überzeugungen, die ein Strafgesetz nicht zu sanktionieren braucht“.266 Die Frage, ob die in den E 62 aufgenommenen Tatbestände den Schutz konkreter Rechtsgüter bezwecken oder vielmehr die Einhaltung der Sitte sicherstellen sollten, erfolgte für jeden Tatbestand gesondert, so dass sich die getroffenen Aussagen anhand konkreter Beispiele belegen lassen. So fand der Tatbestand des Ehebruchs keinen Einzug in den AE. In der Entwurfsbegründung267 wird dem Tatbestand die Geeignetheit zum Schutze der Ehe abgesprochen. Aufgrund der in der Begründung zum E 62 dargelegten „sittenprägenden und sittenerhaltenden Wirkung“ des Tatbestands kam eine Übernahme in den Entwurf nach dessen Ausrichtung nicht in Betracht. Ebenso wurde der Tatbestand des Verlassens eines Kindes nicht in den Entwurf übernommen, da mit der Pönalisierung das Wohl des Kindes nicht gefördert werden könne.268 Nach Ansicht der Verfasser beruhe die Tathandlung typischerweise auf einer Kurzschlussreaktion, so dass dem Tatbestand eine abschreckende, präventive Wirkung abgesprochen wurde.269 Als weiteres Beispiel kann der Tatbestand der Verletzung der Hilfspflicht gegenüber einer Schwangeren angeführt werden. Die vom Tatbestand geforderten Verhaltensweisen des Zuspruchs, des Rates und des Trostes der Geschwängerten durch den Erzeuger konnten nach Ansicht der Verfasser nicht mit den Mitteln des Strafrechts erreicht werden,270 so dass ein Rechtsgut, welches effektiv geschützt werden konnte, nicht ersichtlich war. Der Tatbestand bedeute daher „eine Verkennung des Verhältnisses von Recht und Moral“.271 Diesbezüglich entsprach der AE den internationalen Anschauungen. Zur Vorbereitung des 9. Internationalen Strafrechtskongresses beschäftigten sich im September 1963 die Landesberichterstatter der Association internationale de droit penal272 unter anderem mit der Strafwürdigkeit des Ehebruches. Nach einhelliger Auffassung sollte ein Ehebruch nicht mit strafrechtlichen Sanktionen geahndet werden, da die Befürchtung bestand, dass die negativen Wirkungen eines solchen Straftatbestands die positiven überwiegen.273 Vielmehr sollten zivilrechtliche Regelungen sowie soziale oder religiöse Einrichtungen die Einhaltung der moralischen Pflichten sicherstellen.274

266 So AE BT S. 61 zur Begründung der Nichtaufnahme des Tatbestands des Ehebruchs in den Entwurf. 267 AE BT S. 61. 268 AE BT S. 67. 269 AE BT S. 67. 270 AE BT S. 71. 271 AE BT S. 71. 272 Alternative Bezeichnung: International Association of Penal Law. 273 Vgl. hierzu den Tagungsbericht von Blau, FamRZ 1964, 242, 242. 274 Blau, FamRZ 1964, 242, 242 ff.

I. Reformbemühungen

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Sofern den Tatbeständen ein zu schützendes Rechtsgut zugrunde lag, nahmen die Verfasser durchweg eine Abwägung der Gefahren der Strafverfolgung für die Familie mit dem Strafverfolgungsinteresse vor. In der Begründung zum AE wird dargelegt, dass jeder strafrechtliche Eingriff in Ehe und Familie „Spannungen und Schwierigkeiten zwischen den beteiligten Personen schafft oder fördert“ und sich die familiären Beziehungen kaum mit strafrechtlichen Verboten garantieren lassen.275 So wurde davon ausgegangen, dass von der Pönalisierung der Blutschande zwischen Erwachsenen kaum eine abschreckende Wirkung ausgehe und durch ein Strafverfahren der bestehende Schaden häufig vertieft werde. In der Konsequenz mussten die vom Tatbestand zu schützenden Rechtsgüter der Familienzerstörung und der Familienreinheit zurücktreten. Den Familien wurde insoweit eine vom Strafrecht autonome Stellung eingeräumt.

III. Zusammenfassende Gegenüberstellung des E 62 und des AE Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass dem AE der Versuch einer „Entmoralisierung des Strafrechts“ zugrunde lag. Der E 62 hingegen sicherte die Forderungen des Sittengesetzes durch Straftatbestände ab. Den beiden Entwürfen lagen grundverschiedene Vorstellungen über das Verhältnis des Strafrechts zur Familie zugrunde. Der E 62 gewährte den strafrechtlichen Schutz der Familie durch positiv-fördernde Normen. Strafrechtliche Eingriffe in das Innenleben der Familien waren zugunsten der Sicherung der moralischen Wertevorstellungen hiernach zu dulden. Der Alternativentwurf hingegen gewährte den strafrechtlichen Schutz der Familie im Wesentlichen durch einen „Schutz vor dem Strafrecht bzw. der Strafverfolgung“. Da den strafrechtlichen Normen die Eignung zur Herbeiführung einer Ordnung innerhalb der Familie abgesprochen wurde und das Strafrecht hiernach in diesem Bereich mehr Schaden als Nutzen stiftete, gewährte der Entwurf den Familien einen Innenbereich, der nahezu als strafrechtsfreier Raum zu betrachten war. Aus politischem Blickwinkel lässt sich der E 62 als konservativ, der AE hingegen als weitgehend liberal und sozial einstufen.276 Diese Entwürfe stellten die Grundlage für die folgende Reformierung des Strafgesetzbuchs dar.277

275 276 277

AE BT S. 59. Roxin, § 4 Rn. 23. Busch, S. 49.

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J. Zusammenfassung Mit der Verordnung zum Schutze von Ehe, Familie und Mutterschaft vom 09. 03. 1943 bekam der 12. Abschnitt des Strafgesetzbuchs den Titel „Straftaten gegen Personenstand, Ehe und Familie“. Mit der Verordnung wurden die Tatbestände des Beiseiteschaffens von Familienhabe, der Unterhaltspflichtverletzung, des Verlassens Schwangerer sowie der Kindesgefährdung als §§ 170 a – d in das Strafgesetzbuch eingefügt. Die Jugendstrafrechtsverordnung aus dem gleichen Jahr integrierte den Tatbestand der Vernachlässigung der Aufsichtspflicht in das Strafgesetzbuch. Von den neu geschaffenen Tatbeständen gingen bedeutende Eingriffe in das Innenleben der Familien aus. Grund hierfür war neben der weiten Fassung der Tatbestände die Tatsache, dass diese allesamt als Offizialdelikte ausgestaltet waren. Somit kann diesen Verordnungen eine Abkehr vom Grundsatz der autonomen Stellung, der dem Reichsstrafgesetzbuch in seiner ursprünglichen Fassung zugrunde lag, entnommen werden.278 Mit der Verordnung zum Schutze von Ehe, Familie und Mutterschaft erkannte der Gesetzgeber erstmals die Familie als Rechtsgut des Strafrechts an.279 Im Vergleich zur Gesetzeslage im Jahr 1871 gewann der Schutz der persönlichen Interessen der einzelnen Familienmitglieder an Gewicht.280 Im Verhältnis der Ehegatten sicherte der Tatbestand der Verschleuderung von Familienhabe den subjektiven Anspruch des einzelnen Ehegatten auf Gewährung der finanziellen Fürsorge, während § 170 b StGB den Unterhaltsanspruch des Ehegatten mit den Mitteln des Strafrechts sicherte. Zugleich blieben die Tatbestände, die den Schutz der „Institution der Ehe“ bezweckten, bestehen. Neben dem Wert, den der Gesetzgeber der einzelnen Ehe für die Gesellschaft beimaß, erkannte er nunmehr zugleich die Bedürftigkeit des persönlichen Schutzes der Ehegatten an.281 Nach dem neu eingeführten Tatbestand der Vernachlässigung der Aufsichtspflichten hatten die Eltern ihre Kinder zu beaufsichtigen, sofern sie im Falle der Begehung von Straftaten der Jugendlichen nicht riskieren wollten, selbst strafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die Erziehung der Jugendlichen auf elterlicher Aufsicht und Kontrolle, hingegen nicht auf der Gewährung von Freiräumen zu beruhen hatte. Somit kann dieser Bestimmung ein autoritäres Erziehungsmodell entnommen werden.282 Nach Zusammenfall des Dritten Reiches erfuhren die neu geschaffenen Tatbestände zunehmend Kritik, da die von den Tatbeständen in das Innenleben der Familie

278 279 280 281 282

Vgl. 2. Kapitel C. I. Vgl. 2. Kapitel C. II. 1. Vgl. 2. Kapitel C. II. 2. Vgl. 2. Kapitel C. II. 3. Vgl. 2. Kapitel C. II. 4.

J. Zusammenfassung

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folgenden Eingriffe als zu weitgehend empfunden wurden.283 Am Beispiel des § 170 a StGB wurde aufgezeigt, dass die Rechtsprechung die neu geschaffenen Tatbestände zunehmend restriktiver auslegte, so dass schädliche Auswirkungen für die Familien ausblieben.284 Zum Teil kann gar von einer Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung gesprochen werden. In Abkehr zur Ansicht des Gesetzgebers im Zuge der Gesetzesänderungen des Jahres 1943 basierte die Auslegung der Tatbestände sowohl durch die Rechtsprechung als auch die kritischen Stimmen der Literatur auf der Vorstellung, dass der Innenbereich der Familien weitgehend frei von strafrechtlichen Eingriffen zu halten ist.285 Der Erlass des Grundgesetzes im Jahr 1949 hatte auf die Auslegung der Tatbestände keine praktischen Auswirkungen.286 Bei Erlass des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 04. 08. 1953 entschied sich der Gesetzgeber nur zu geringfügigen Änderungen der relevanten Tatbestände. Es muss davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber aufgrund der restriktiven Auslegung der Tatbestände keine Notwendigkeit zu weiteren Gesetzesänderungen sah und vielmehr weiterhin auf die Rechtsprechung vertraute, die bereits zuvor schädliche Auswirkungen der Tatbestände vermied. Soweit jedoch dieser restriktiven Auslegung durch höchstrichterliche Entscheidungen Grenzen gesetzt wurden, reagierte der Gesetzgeber durch entsprechende Gesetzesänderungen, was anhand der Umgestaltung des Tatbestands der Verschleuderung von Familienhabe zu einem Antragsdelikt aufgezeigt wurde.287 Die Entwürfe aus dem Jahre 1962 und der Alternativ-Entwurf aus dem Jahre 1966 legten schließlich den Grundstein für eine umfassende Neugestaltung dieser Tatbestände, die im Wege der Großen Strafrechtsreform vorgenommen wurde.288

283 284 285 286 287 288

Vgl. 2. Kapitel D. Vgl. 2. Kapitel E. Vgl. 2. Kapitel F. Vgl. 2. Kapitel G. Vgl. hierzu 2. Kapitel H. Vgl. hierzu 2. Kapitel I.

3. Kapitel

Schutz der Familie seit dem Beginn der Großen Strafrechtsreform A. 1. Strafrechtsreformgesetz vom 25. 06. 1969 Angesichts der Bedeutung und Vielfältigkeit der Strafrechtsreform, die aufgrund ihres immensen Umfangs aus dem Rahmen der sonstigen Arbeit des Deutschen Bundestags fiel, wurde ein Sonderausschuss mit der Erarbeitung der vorzunehmenden Änderungen betraut.1 Die Reformgesetze basieren, wie aufgezeigt, auf dem E 62 und dem AE und nahmen für sich in Anspruch, „die besten Gedanken zu übernehmen und gewissermaßen eine Brücke zwischen den verschiedenen Standpunkten zu schlagen“.2 Mit dem 1. Strafrechtsreformgesetz vom 25. 06. 19693 sollten neben umfassenden Änderungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs auch wenige Änderungen des Besonderen Teils vorgenommen werden, soweit diese in der damals aktuellen Wahlperiode beraten werden konnten.4 Im Folgenden sollen die Änderungen der relevanten Tatbestände dargestellt werden. Zu erörtern ist hierbei, welche Alternativen die dem Reformgesetz zugrunde liegenden Entwürfe bereitstellten und welche Gesichtspunkte den Gesetzgeber letztendlich zu seiner Entscheidung bewogen. Hierauf aufbauend soll dann das der gesetzlichen Ausgestaltung zugrunde liegende Familienbild erörtert werden. Obgleich im Rahmen der Arbeiten zum Besonderen Teil des Strafgesetzbuchs zunächst die Reform des Sexualstrafrechts im Mittelpunkt stand, sollen diese Aspekte nur insoweit erörtert werden, als sie einen Bezug zu Ehe und Familie aufweisen.

1 Erster schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform. Vom 23. 04. 1969. BT-Drs. V/4094, S. 2. 2 BT-Drs. V/4094, S. 3. 3 BGBl. I S. 645. 4 BT-Drs. V/4094, S. 2.

A. 1. Strafrechtsreformgesetz vom 25. 06. 1969

147

I. Abschaffung des Tatbestands des Ehebruchs § 172 StGB 1. Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens Mit dem 1. Strafrechtsreformgesetz wurde der Tatbestand des Ehebruchs aus dem Gesetzbuch beseitigt. Dem Gesetzgeber lagen die sich hinsichtlich der Beibehaltung der Strafbarkeit des Ehebruchs widersprechenden Entwürfe E 62 und AE vor. In Übereinstimmung mit den Empfehlungen des Deutschen Juristentages und der Rechtslage in einigen anderen europäischen Ländern sprach sich der Sonderausschuss einstimmig gegen die Beibehaltung des Tatbestands aus und folgte daher dem AE der Strafrechtslehrer.5 Diese Entscheidung wurde zum einen auf die der Großen Strafrechtsreform im Allgemeinen zugrunde liegende Erwägung gestützt, dass es nicht Aufgabe des Strafrechts sei, Forderungen des Sittengesetzes abzusichern.6 Die im E 62 vorgebrachte „sittenerhaltende und sittenprägende Wirkung“7 des Tatbestands konnte somit eine Beibehaltung des Tatbestands nicht rechtfertigen. So wurde vorgebracht, dass das Strafrecht aufgrund der freiwilligen, sittlichen Natur der Ehe nicht eingreifen dürfe.8 Zum anderen wurde die Befürchtung der Großen Strafrechtskommission, wonach die Aufhebung des Tatbestands in der Bevölkerung als Abkehr des Staates von der Institution der Ehe verstanden werde, nicht geteilt.9 Hiergegen spreche der nunmehr in Art. 6 GG garantierte Schutz der Ehe. Auf eine zusätzliche strafrechtliche Plakatierung des Bekenntnisses zur Ehe könne neben dem Schutz durch die Verfassung verzichtet werden.10 Weiter wurden die Erfahrungen anderer Staaten vorgebracht, in denen die Abschaffung des Tatbestands in der Bevölkerung nicht dahingehend missverstanden wurde.11 In der Sitzung des Bundestags vom 07. 05. 1969 trug der damalige Justizminister Jahn vor, dass kein Streit darüber bestehe, dass die Ehe die zentrale Institution der Gesellschaft sei.12 Die Frage, die sich der Gesetzgeber zu stellen habe, sei, ob die Beibehaltung der Strafbarkeit zur Intaktheit der Ehe beiträgt, was verneint wurde.13

5

BT-Drs. V/4094, S. 30. Busch, S. 103. 7 BR-Drs. 200/62, S. 348. 8 Sturm, NJW 1969, 1606, 1607. 9 BT-Drs. V/4094, S. 30. 10 Sturm, NJW 1969, 1606, 1606. 11 BT-Drs, V/4094, S. 30. 12 Auf diesen Ausspruch des früheren Justizministers Ehmke nahm sein Nachfolger Jahn Bezug, vgl. Stenographische Berichte der Verhandlungen des Deutschen Bundestages, VI/ 105. Sitzung vom 05. 03. 1971, Band 75, S. 6104. 13 Stenographische Berichte der Verhandlungen des Deutschen Bundestages, VI/105. Sitzung vom 05. 03. 1971, Band 75, S. 6104. 6

148

3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

Während der Beratungen im Sonderausschuss14 wurde ausführlich dargelegt, dass nach den Erfahrungen der Vergangenheit eine Strafandrohung die Ehegatten nicht an einem Ehebruch hindere. Hierfür tragen alleine die sittliche Einstellung der Partner und die eheliche Liebe Sorge. Eine Strafbestimmung wurde daher zur Erreichung dieses Ziels nach allgemeiner Ansicht als ungeeignet angesehen. Weiter wurde auf die bisherige gerichtliche Praxis verwiesen, wonach aufgrund der geringen Verurteilungszahlen15 davon auszugehen war, dass nur wenige der tatsächlich begangenen Ehebrüche strafrechtlich verfolgt wurden. Die Tatsache, dass „nur jeder millionste Ehebruch geahndet wird, und dann auch nur mit einer geringen Geldstrafe, schützt die Ehe nicht, sondern verhöhnt sie“.16 Neben diesen Erwägungen wurde die Abschaffung mit weiteren Argumenten begründet, die bereits in der Weimarer Zeit angeführt wurden. Insbesondere wurde erneut vorgetragen, dass der erforderliche Strafantrag des Ehegatten häufig aus niedrigen Beweggründen gestellt werde und der Straftatbestand sich daher als Mittel zur Erpressung oder schlichtweg als Racheakt eigne.17

2. Bewertung Die Kritik an diesem Tatbestand, die seit Erlass des Reichsstrafgesetzbuchs18 geäußert worden war, führte nunmehr zur Abschaffung dieses Tatbestands. Da die Argumente gegen die Beibehaltung des Tatbestands mit den Kritikpunkten, die bereits im 19. Jahrhundert vorgebracht wurden, übereinstimmten, ist zu fragen, weshalb diese Argumente nunmehr die Abschaffung begründen konnten und inwieweit sich die zugrunde liegenden Vorstellungen des Gesetzgebers veränderten. Primärer Aspekt für die Abschaffung war die die Reform tragende Auffassung, wonach das Strafrecht nur dann zum Einsatz gelangen sollte, wenn konkrete Rechtsgüter gefährdet werden und nicht moralisch verwerfliche Verhaltensweisen zu sanktionieren habe. Dieses Verständnis setzte sich mit der Großen Strafrechtsreform durch, während vor der Reformierung Tatbestände durchaus mit dem Schutz von Moral und Sitte legitimiert werden konnten.19 Jedoch kann den Gesetzgebungsmaterialien auch entnommen werden, dass der Gesetzgeber nunmehr die Gefahren, die sich aus einem Strafverfahren für die Familie 14 Protokoll der Beratungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, V/119. Sitzung vom 30. 10. 1968, S. 2372. 15 BT-Drs. V/4094, S. 30. 16 So der Abgeordnete Kern während der Sitzung des Sonderausschusses, der sich wiederum auf einen entsprechenden Ausspruch von Dünnebier berief. Vgl. Protokolle der Beratungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, V/119. Sitzung vom 30. 10. 1968, S. 2373. 17 BT-Drs. V/4094, S. 30. 18 Vgl. hierzu ausführlich 1. Kapitel E. I. 19 Vgl. hierzu insbesondere 2. Kapitel A. III. 4.

A. 1. Strafrechtsreformgesetz vom 25. 06. 1969

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ergeben, den Vorteilen der Strafverfolgung scharf gegenüberstellte. Während jetzt die freiwillige, sittliche Natur der Ehe hervorgehoben wurde, war es nach dem bei Erlass des Reichsstrafgesetzbuchs geltenden Recht dem einzelnen Ehegatten versagt, in den Ehebruch seines Ehegatten rechtfertigend einzuwilligen.20 Grund hierfür war, wie aufgezeigt,21 die Bedeutung der einzelnen Ehe für die gesamte Gesellschaft, so dass eine Bestrafung im öffentlichen Interesse erfolgte. Anlässlich des 1. Strafrechtsreformgesetzes wurde nicht erwogen, öffentliche Interessen zur Legitimation des Tatbestands heranzuziehen. Das Bekenntnis des Staates zur Ehe war nach Auffassung des Gesetzgebers vielmehr ausreichend durch die Verfassung plakatiert. Da öffentliche Interessen am Bestand der einzelnen Ehe den Tatbestand nicht mehr legitimieren konnten, lässt sich der Abschaffung entnehmen, dass der Gesetzgeber diesem bei Erlass des Reichsstrafgesetzbuchs vertretenen institutionellen Eheverständnis im Strafrecht nicht mehr folgte.

II. Abschaffung des Tatbestands der Erschleichung des außerehelichen Geschlechtsverkehrs § 179 StGB 1. Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens In Übereinstimmung mit den der Reform zugrunde liegenden Entwürfen entschied sich der Gesetzgeber zur Abschaffung des Tatbestands der Erschleichung des außerehelichen Geschlechtsverkehrs. In der Begründung zum Entwurf des 1. Strafrechtsreformgesetzes wird die Abschaffung lediglich mit der Bedeutungslosigkeit in der gerichtlichen Praxis begründet.22 Ebenso stellte die das Reformgesetz bewertende Literatur einzig auf diesen Aspekt ab.23 Lediglich der Abgeordnete Schlee machte sich während der Beratungen im Sonderausschuss zunächst für eine Beibehaltung des Tatbestands stark, da die Entscheidungsfreiheit der Frau, ob sie sich einem Mann hingebe, seiner Ansicht nach ein beachtenswertes Schutzgut sei.24 Ohne auf diesen Vortrag näher einzugehen, beriefen sich die übrigen Mitglieder des Sonderausschusses im Wesentlichen auf die praktische Bedeutungslosigkeit25 und stimmten allesamt für die Abschaffung.26

20

Vgl. 1. Kapitel, A. II. 2. c). Vgl. 1. Kapitel, A. II. 2. c). 22 BT-Drs. V/4094, S. 33. 23 Sturm, NJW 1969, 1606, 1607; Busch, S. 68. 24 Vgl. Protokolle der Beratungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, V/ 119. Sitzung vom 30. 10. 1968, S. 2374 f. 25 Vgl. Protokolle der Beratungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, V/ 119. Sitzung vom 30. 10. 1968, S. 2373 ff. 26 Vgl. Protokolle der Beratungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, V/ 119. Sitzung vom 30. 10. 1968, S. 2375. Der Ausschuss beschloss die Streichung des Tatbe21

150

3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

2. Bewertung Zu fragen ist zunächst, weshalb es hinsichtlich dieses Tatbestands während des Gesetzgebungsverfahrens zu keiner vertieften Diskussion kam und auf vorgebrachte Gegenargumente nicht erwidert wurde. Wohl kann am Beispiel dieses Tatbestands exemplarisch aufgezeigt werden, wieweit sich die Reformarbeiten an den Entwürfen E 62 und AE orientierten. Sofern diese eine übereinstimmende Position vertraten, wurde eine Abweichung hiervon nicht ernstlich diskutiert. Mit etwaigen vorgebrachten Gegenargumenten wurde sich nicht auseinandergesetzt, zu einer vertieften Diskussion über etwaige Alternativen kam es nicht. Besondere familienpolitische Aspekte können der Abschaffung dieses Tatbestands somit nicht entnommen werden. Vielmehr lässt sich die Abschaffung auf die allgemeine Tendenz der Großen Strafrechtsreform, wonach die Tatbestände im Bereich von Ehe und Familie auf ein Mindestmaß zu reduzieren sind, zurückführen.

III. Veränderung des Strafrahmens der Kuppelei §§ 180, 181 StGB 1. Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens Mit dem 1. Strafrechtsreformgesetz kam es lediglich zu Veränderungen im Bereich der Rechtsfolgen der Straftatbestände der einfachen und schweren Kuppelei.27 Neben einer Reduzierung des Strafrahmens konnte im Bereich der schweren Kuppelei nicht mehr auf den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. 2. Bewertung Obgleich während der Beratungen im Sonderausschuss ein umfassender Reformbedarf der Tatbestände dargelegt wurde, beschränkte man sich auf eine Korrektur der Strafrahmen, da der Tatbestand aufgrund der kurzen Beratungszeit bis zum Erlass des 1. Strafrechtsreformgesetzes nicht abschließend erörtert werden konnte.28 Die „notwendige Reform“ wurde daher auf die nächste Wahlperiode verschoben.29 Der Reduzierung der Strafrahmen kann bereits im Vorgriff auf die umfassende Neugestaltung des Tatbestands durch das 4. Strafrechtsreformgesetz vom 23. 11. stands mit nur einer Gegenstimme, so dass davon auszugehen ist, dass es sich hierbei um die Stimme des Abgeordneten Schlee handelte. 27 Im Rahmen des § 181 StGB wurde in Abs. 2 die Versuchsstrafbarkeit angeordnet. Hiermit gingen keine sachlichen Änderungen einher, da der Tatbestand aufgrund der Reduzierung des Strafrahmens nunmehr als Vergehen ausgestaltet war, so dass es einer expliziten Anordnung der Versuchsstrafbarkeit bedurfte (vgl. § 43 Abs. 2 StGB). 28 BT-Drs. V/4094, S. 33; Corves, JZ 1970, 156, 157; Horstkotte, JZ 1974, 84, 84, Fn. 1. 29 BT-Drs. V/4094, S. 33.

A. 1. Strafrechtsreformgesetz vom 25. 06. 1969

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197330 entnommen werden, dass den Tatbeständen zu weiten Teilen keine fassbaren Schutzgüter zugrunde lagen.31

IV. Veränderungen der §§ 235 ff. StGB 1. Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens Im Rahmen des Tatbestands der Kindesentziehung32 (§ 235 StGB) wurde das Schutzalter von 21 auf 18 Jahre herabgestuft sowie das Delikt zu einem Antragsdelikt (§ 238 Abs. 1 StGB) umgestaltet.33 Ebenso wurde der Strafrahmen abgesenkt, weshalb auf eine Geldstrafe erkannt werden konnte. Während der E 62 die Grenze bei 21 Jahren belassen wollte, sprachen sich die Verfasser des AE für eine Absenkung auf 16 Jahre aus.34 Die nunmehr durchgeführte Absenkung des Schutzalters beruhte auf der Erwägung, dass im fortgeschrittenen Alter eine gewisse Ablösung der Jugendlichen von der Einwirkung der Sorgeberechtigten erfolgte, weshalb das Strafbedürfnis verneint wurde.35 Die Festlegung der Altersgrenze auf 18 Jahre stellte somit einen Mittelweg zwischen den der Reform zugrunde liegenden Entwürfen dar. Die Ausgestaltung als Antragsdelikt folgte „dem Vorbild“ des E 62.36 In diesem wurde das Strafantragserfordernis mit der gebotenen „Rücksichtnahme auf den Willen des Sorgeberechtigten“ begründet.37 Der Tatbestand der Entführung mit Willen der Entführten wurde nahezu unverändert von § 237 StGB in § 236 StGB verschoben, um den inneren Zusammenhang mit § 235 StGB deutlicher hervortreten zu lassen.38 Der innere Zusammenhang beruhte auf dem identischen Schutzgut der Tatbestände in Form der Muntgewalt.39

30

BGBl. I S. 1725. Vgl. zur Umgestaltung durch das 4. Strafrechtsreformgesetz 3. Kapitel B. III. 3. 32 So die neue Gesetzesüberschrift des Tatbestands. 33 Aufgrund der Absenkung der Volljährigkeit auf 18 Jahre (Gesetz zur Neuregelung des Volljährigkeitsalters vom 31. 07. 1974, BGBl. I S. 1713) zum 01. 01. 1975 erfasste die Norm sodann alle Minderjährigen, weshalb mit dem 4. Strafrechtsreformgesetzes eine redaktionelle Änderung vorgenommen wurde. Gleichzeitig wurde im Rahmen der Regelbeispiele des Abs. 2 das Merkmal der Absicht, den Minderjährigen zur Unzucht zu bringen, gestrichen, vgl. 4. Strafrechtsreformgesetz vom 23. 11. 1973, BGBl. I S. 1275 sowie Schramm, S. 454. 34 Vgl. § 196 E 62 bzw. AE BT S. 65. 35 BT-Drs. V/4094, S. 34 f. 36 BT-Drs. V/4094, S. 36. 37 BR-Drs. 200/62, S. 351. 38 BT-Drs. V/4094, S. 35. Der E 62 sah gar eine Vereinigung der beiden Tatbestände in einer Vorschrift vor, vgl. E 62 § 196. 39 BT-Drs. V/4094, S. 35; Vogler, in: LK, 10. Aufl., vor § 234 Rn. 5. Hiernach dienten die Tatbestände nur mittelbar dem Schutz des Minderjährigen als Tatobjekt. Vgl. hierzu bereits 1. Kapitel, A. III. 1. c). 31

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

2. Bewertung Die Absenkung des Schutzalters im Rahmen des § 235 StGB wurde, wie aufgezeigt, mit der früheren Ablösung der Jugendlichen von der Einwirkung des Sorgeberechtigten begründet. Eine frühere Ablösung konnte jedoch nur eintreten, sofern die Eltern dies zuließen und den Jugendlichen etwaige Freiräume gewährten, die diese zu einer rascheren, selbstständigen Weiterentwicklung nutzten. Die Absenkung kann somit auf das im Rahmen der Reformierung des Tatbestands der Aufsichtspflicht durch das 4. Strafrechtsreformgesetz explizit genannte Motiv zurückgeführt werden, wonach den Jugendlichen nunmehr bereits in einem früheren Alter Freiräume gewährt werden durften.40 Während dieser Gedanke der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Eltern in den Fällen des § 143 StGB entgegenstand, wirkte eben dieser bei der Absenkung des Schutzalters in eine andere Richtung. Da die Jugendlichen ab dem Alter von 18 Jahren bereits in einem erhöhten Maße als eigenständig und selbstverantwortlich anzusehen waren, wurde das Strafbedürfnis bei einer Verletzung der Muntgewalt im Falle der Entziehung einer über 18 Jahre alten Jugendlichen aus der Obhut der Sorgeberechtigten verneint. Die Verschiebung des Tatbestands der Entführung mit Willen der Entführten hinter den Tatbestand der Kindesentziehung erscheint konsequent, da auf diese Weise einer der Grundgedanken der Großen Strafrechtsreform – die Rechtsgütertheorie – auch systematisch durch eine Verschiebung der Tatbestände zum Ausdruck gebracht wurde.

B. 4. Strafrechtsreformgesetz vom 23. 11. 1973 I. Entstehungsgeschichte Mit dem 4. Strafrechtsreformgesetz vom 23. 11. 1973 sollte die Reform der Sittlichkeits- und Familiendelikte vollzogen werden. Aufgrund der langwierigen und kriminalpolitisch umstrittenen Beratungen wurde die Verabschiedung dieses Reformgesetzes als „recht bedeutsamer Markstein“41 auf dem Weg zur Erneuerung des Strafrechts angesehen. Im September 1970 wurde der erste Entwurf42 zu diesem Reformgesetz von der Bundesregierung eingebracht und später an den Sonderausschuss zur Beratung überwiesen. Die vorzeitige Auflösung des Bundestages im September 1972 verhinderte zunächst eine Verabschiedung des Gesetzes.43 In der 40

Vgl. hierzu sogleich 3. Kapitel B. II. 1. a). Sturm, JZ, 1974, 1, 1. 42 Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Reform des Strafrechts (4. StrRG). Gesetzesentwurf der Bundesregierung. Mit Begründung, Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates. Vom 04. 12. 1970. BT-Drs. VI/ 1552. BR-Drs. 489/70. 43 Busch, S. 97; Sturm, JZ 1974, 1, 1. 41

B. 4. Strafrechtsreformgesetz vom 23. 11. 1973

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7. Wahlperiode wurde der Entwurf von der SPD/FDP-Bundestagsfraktion erneut eingebracht, wobei die zuvor im Sonderausschuss gefassten Beschlüsse berücksichtigt wurden.44 Da die Beratungen im Sonderausschuss in der 6. Wahlperiode bereits weit fortgeschritten waren und an diese Beratungen angeknüpft werden konnte, konnte das Gesetz kurze Zeit später erlassen werden.45 Mit dem 4. Strafrechtsreformgesetz wurden viele der Tatbestände, die sich mit Ehe und Familie befassten, aus dem Gesetzbuch gestrichen. Andere Tatbestände wurden enger gefasst oder inhaltlich umgestaltet. Aufgrund der Aufhebung einiger Tatbestände erhielten viele der verbliebenen Tatbestände neue Paragrafenziffern. Aufgabe der Reform in diesem Bereich war die Anpassung der Strafandrohungen an die Wert- und Moralvorstellungen der Gesellschaft.46 Mit dem Heranwachsen der 68er- Generation und der veränderten gesellschaftlichen Haltung gegenüber Liebesbeziehungen außerhalb der Ehe sowie sexuellen Freiheiten im Allgemeinen war ein Wandel der gesellschaftlichen Wertvorstellungen festzustellen, so dass die Sittlichkeitsdelikte zunehmend an Akzeptanz verloren.47 Von konservativen Institutionen wie dem katholischen Arbeitskreis für Strafrecht der Deutschen Bischöfe wurde starke Kritik an den eingebrachten Reformvorschlägen geäußert.48

II. Aufgehobene Tatbestände 1. Verletzung der Aufsichtspflicht § 143 StGB a) Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens Der Tatbestand der Verletzung der Aufsichtspflicht, der mit der Jugendstrafrechtsverordnung im Jahr 1943 Einzug in das Strafgesetzbuch fand, wurde aufgehoben. Während der E 62 lediglich eine Restriktion des Tatbestands vorsah, sprach sich der AE für die Streichung aus. Einigkeit bestand dahingehend, dass der Tatbestand in seiner geltenden Fassung entsprechend der Auslegung der Praxis nicht mit dem Schuldprinzip zu vereinen war.49 Die Begehung der Straftat des Jugendlichen war als objektive Strafbarkeitsbedingung ausgestaltet, so dass eine Strafbarkeit der Aufsichtspersonen auch dann zu 44

Sturm, JZ 1974, 1, 1. Busch, S. 97, Sturm, JZ 1974, 1, 1, 46 Busch, S. 94. 47 Busch, S. 95. 48 Vgl. die Stellungnahme des Katholischen Arbeitskreises für Strafrecht beim Kommissariat der Deutschen Bischöfe zum Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Reform des Strafrechts, in: Schroeder, Reform, S. 196 ff. 49 BT-Drs. VI/1552, S. 11; Anl. 3, S. 46; Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform über den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Reform des Strafrechts – Drs. VI/1552 –. Vom 14. 06. 1972. BT-Drs. VI/3521, S. 9. 45

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

bejahen war, wenn keinerlei spezifischer Zusammenhang zwischen der Straftat und der Aufsichtspflichtverletzung bestand.50 Der Schuldvorwurf musste sich somit nicht auf diese Straftat beziehen.51 Insofern stand daraufhin die Frage Raum, ob der Tatbestand entsprechend dem E 62 eingeengt oder – wie es der AE vorsah – ersatzlos gestrichen werden sollte. Lediglich der Bundesrat wandte sich in einer ersten Stellungnahme gegen die angedachte Streichung und machte sich für eine Beibehaltung des Tatbestands stark.52 Der Bundesrat stützte sich im Wesentlichen auf öffentliche Interessen an der Beibehaltung des Tatbestands. Aufgrund der zunehmenden Jugendkriminalität sollte den Aufsichtspersonen durch das Strafrecht vor Auge geführt werden, welche pädagogischen Pflichten sie gegenüber der Allgemeinheit haben.53 Zivilrechtliche Bestimmungen konnten nach Ansicht des Bundesrates die Strafandrohung nicht ersetzen.54 In der Begründung zum Entwurf von 1970 sowie den darauf folgenden Erörterungen im Sonderausschuss wurde die Streichung im Wesentlichen auf pädagogische Gesichtspunkte gestützt. So wurde für eine Aufhebung des Tatbestands vorgebracht, dass die Erziehung der Jugendlichen nach einer verbreiteten Ansicht in der Gesellschaft in erhöhtem Maße auf Vertrauen und nicht auf Aufsicht basieren sollte.55 Daher sollte das Strafrecht „die Eltern nicht zu Aufsichtsmaßnahmen zwingen, die sie aus ernst zu nehmenden erzieherischen Gründen für unangebracht halten“.56 Die Beantwortung der Frage, inwieweit Eltern oder sonstige Aufsichtspflichtige den Kindern Vertrauen entgegenbringen dürfen und deshalb auf Aufsichtsmaßnahmen verzichten können, sollte nicht zum Gegenstand einer strafrichterlichen Entscheidung gemacht werden.57 Eine auf Vertrauen basierende Erziehung bringe zwingend Risiken mit sich. Der Spielraum der Erzieher würde jedoch durch eine solche Strafandrohung unangemessen eingeengt.58 Zudem wurde gegen eine Restriktion des Tatbestands entsprechend dem E 62 vorgebracht, dass durch einen solchen Tatbestand die fahrlässige Beihilfe der Erziehungspflichtigen an der Straftat des Jugendlichen unter Strafe gestellt würde.59 Die Fürsorge der Jugend könne durch vormundschaftsgerichtliche Maßnahmen

50 51 52 53 54 55 56 57 58 59

BT-Drs. VI/3521, S. 9; Busch, S. 98. Vgl. hierzu bereits 2. Kapitel B. I. 1. Vgl. BT-Drs. VI/1552, Anl. 2, S. 40. BT-Drs. VI/1552, Anl. 2, S. 40. BT-Drs. VI/1552, Anl. 2, S. 40. BT-Drs. VI/1552, S. 11. BT-Drs. VI/1552, S. 11. BT-Drs. VI/1552, Anl. 3, S. 46. BT-Drs. VI/3521, S. 10. BT-Drs. VI/1552, S. 10; BT-Drs. VI/3521, S. 10.

B. 4. Strafrechtsreformgesetz vom 23. 11. 1973

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(§ 1666 BGB) und die Haftung des Aufsichtspflichtigen durch deliktische Schadensersatzansprüche (§ 832 BGB) ausreichend sichergestellt werden.60 b) Bewertung Bei Betrachtung der vorgebrachten Kritik durch den Bundesrat bezüglich der Abschaffung des Tatbestands lässt sich festhalten, dass dieser ein konservatives, autoritäres Verständnis über die Erziehung der Jugend zugrunde lag. Hiernach sollten die pädagogischen Pflichten in Form der Aufsichtspflichten der Erzieher unterstrichen und bei deren Nichteinhaltung strafrechtliche Sanktionen verhängt werden. Den Aufsichtspflichten und daher der Kontrolle der Jugend durch die Aufsichtspersonen wurde demnach eine erhebliche Bedeutung beigemessen. Bei der Gewährung etwaiger, auf Vertrauen basierender Freiräume an die Jugendlichen und der Ausnutzung dieser Freiräume zur Begehung von Straftaten von Seiten der Jugendlichen wäre in vielen Fällen eine Strafbarkeit der Eltern gegeben gewesen. Selbst von dem Tatbestand in einer eingeschränkten Fassung wären bedeutende strafrechtliche Eingriffe in das Erziehungsrecht der Eltern ausgegangen. Das Strafrecht hätte den Eltern, was die Einräumung von auf Vertrauen basierenden Freiräumen an die Jugendlichen betrifft, Grenzen gesetzt. Die ersatzlose Streichung des Tatbestands wurde mit der Erwägung begründet, dass es alleine der Entscheidung der Aufsichtspflichtigen überlassen bleiben sollte, inwieweit den Jugendlichen Vertrauen und daher Freiraum entgegengebracht werden kann.61 Die Gewährung etwaiger Freiräume an die Jugendlichen wurde somit nicht durch Strafandrohungen verhindert. Mit der Streichung gab der Gesetzgeber zu verstehen, dass das elterliche Erziehungsrecht frei von strafrechtlichen Eingriffen bleiben sollte und die Eltern in der Erziehung ihrer Kinder frei werden. Die Entscheidung, ob Eltern ein liberales oder autoritäres Erziehungsmodell verfolgen, war diesen selbst überlassen. Das Strafrecht gab keine bestimmte Richtung vor. Grenzen der elterlichen Freiheit stellten die allgemeinen Straftatbestände sowie zivilrechtliche Bestimmungen (§ 1666 BGB) dar. 2. Verschleuderung von Familienhabe § 170 a StGB a) Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens In Übereinstimmung mit den zugrunde liegenden Entwürfen wurde der Tatbestand der Verschleuderung von Familienhabe gestrichen. Während des Gesetzgebungsverfahrens bestand Einigkeit über die Streichung dieser Vorschrift.62 Einwände 60

BT-Drs. VI/1552, S. 11; Anl. 3, S. 46; BT-Drs. VI/3521, S. 9. Vgl. hierzu 3. Kapitel B. II. 1. a) mit weiteren Nachweisen. 62 Vgl. etwa BT-Drs. VI/1552, S. 12; Bericht und Antrag des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform zu dem von den Fraktionen der SPD, FDP eingebrachten Entwurf eines 61

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

gegen die Streichung wurden zu keinem Zeitpunkt vorgebracht. Im Regierungsentwurf wurde darauf verwiesen, dass der Tatbestand seit seiner Einführung im Jahr 1943 keine nennenswerte Bedeutung erlangt habe.63 Aus diesem Grund wurde nach einhelliger Ansicht ein Strafbedürfnis verneint. Der Bericht des Sonderausschusses beschränkte sich auf einen Verweis auf die Begründung des Regierungsentwurfs und die Feststellung, dass die Abschaffung mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen aus Art. 6 Abs. 1 GG vereinbar ist.64 b) Bewertung Während der Beratungen kam es zu keiner vertieften Diskussion über familienspezifische Aspekte. Insofern kann aus der Abschaffung dieses Tatbestands kein Rückschluss auf das Familienbild des Gesetzgebers gezogen werden. Da die Abschaffung einzig mit der geringen Praxisrelevanz begründet wurde, lässt sich diese auf die allgemeine Tendenz der Strafrechtsreform zurückführen, Strafandrohungen im Bereich von Ehe und Familie auf das notwendigste Maß zu reduzieren. 3. Verlassen Schwangerer § 170 c StGB a) Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens Im Zuge der Strafrechtsreform wurde der Tatbestand des Verlassens einer Schwangeren aus dem Gesetzbuch entfernt. Der AE sah ebenso die Streichung vor, während der E 62 eine einschränkende Fassung65 vorschlug, wonach zur Verwirklichung des Tatbestands die Mutter oder das Kind einer Notlage ausgesetzt werden musste. In der Begründung zum Regierungsentwurf wurde die Streichung des Tatbestands neben der geringen praktischen Relevanz66 damit begründet, dass die damals geltende Fassung dem Erzeuger aus strafrechtlicher Sicht Verhaltensweisen in Form der seelischen Beistandspflicht abverlangte, die das geltende Zivilrecht nicht vorsah.67 Selbst bei restriktiverer Ausgestaltung des Tatbestands entsprechend dem E 62 sei „die Vorschrift noch zu weit“.68 Eine nähere Begründung dieser Aussage lässt sich der Begründung zum Entwurf nicht entnehmen. Auch die Berichte der SonderausVierten Gesetzes zur Reform des Strafrechts (4. StrRG) – Drs. 7/80 –.Vom 07. 05. 1973. BTDrs. 7/514, S. 5. 63 BT-Drs. VI/1552, S. 12. Die Statistik wies für das Jahr 1965 24 Verurteilungen und für das Jahr 1966 31 Verurteilungen aus. 64 BT-Drs. VI/3521, S. 12 f. 65 Vgl. § 201 E 62. 66 Die Statistik wies für das Jahr 1965 zwei Verurteilungen und für das Jahr 1966 vier Verurteilungen aus. Vgl. BT-Drs. VI/1552, S. 13. 67 BT-Drs. VI/1552, S. 13; Sturm, JZ 1974, 1, 4; Busch, S. 101. 68 BT-Drs. VI/1552, S. 13.

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schüsse berufen sich lediglich auf die Begründung zum Regierungsentwurf und stellten zusätzlich fest, dass Einwendungen gegen die Streichung „im Laufe des bisherigen Gesetzgebungsverfahrens von keiner Seite erhoben“ wurden.69 b) Bewertung Auch diese Aufhebung lässt sich auf den allgemeinen Willen des Gesetzgebers zurückführen, anlässlich der Reformierung die Straftatbestände im Bereich von Ehe und Familie zu reduzieren. Da der Straftatbestand dem Erzeuger seelischen Beistand abverlangte, drang die Vorschrift weit in den persönlichen Lebensbereich der Betroffenen und damit in das Innenleben der Familien ein.70 Derartige Eingriffe in den Innenbereich der Familien sollten nach dem Willen des Gesetzgebers jedoch vermieden werden.

III. Übrige Tatbestände 1. Verletzung der Unterhaltspflicht § 170 b StGB § 170 b StGB Wer sich einer gesetzlichen Unterhaltspflicht entzieht, so dass der Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten gefährdet ist oder ohne die Hilfe anderer gefährdet wäre, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

a) Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens Der Tatbestand der Unterhaltspflichtverletzung wurde durch das 4. Strafrechtsreformgesetz nur wenig verändert. Die tatbestandliche Ausgestaltung des Tatbestands entsprach im Wesentlichen dem zuvor geltenden Recht.71 Lediglich die Versuchsstrafbarkeit entfiel. Weiterhin wurde das Strafhöchstmaß auf eine Freiheitsstrafe von drei Jahren ermäßigt. Die Verfasser des AE sprachen sich für eine Streichung des Tatbestands aus, da dieser lediglich der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche sowie fiskalischen Interessen in Form der Ersparnis eigener Aufwendungen der Behörden diene.72 Daher sei der Tatbestand nicht mit den Aufgaben eines modernen, liberalen Strafrechts zu vereinen.73 Der E 62 hingegen sah die Beibehaltung des Tatbestands vor.

69 70 71 72 73

BT-Drs. VI/3521, S. 15. Busch, S. 101. Sturm, JZ 1970, 1, 2. Vgl. AE BT S. 71. Sturm JZ 1974, 1, 2.

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In der Begründung zum Regierungsentwurf74 und insbesondere im ersten Bericht des Sonderausschusses75 setzte man sich vertieft und ausführlich mit den im AE vorgebrachten Argumenten gegen die Beibehaltung des Tatbestands auseinander. Die Mitglieder des Sonderausschusses stützten ihre Annahmen auf Anhörungen von Vertretern der Jugendämter, eines Vertreters des deutschen Kinderschutzbundes, einer Soziologin sowie eines Vertreters der Strafrechtspflege.76 Zunächst wurde die Beibehaltung damit begründet, dass der Tatbestand einen zivilrechtlichen Anspruch schütze, der aus familienrechtlichen Bindungen entstehe. Die Verletzung eines aus solchen Bindungen resultierenden Anspruchs stelle strafbares Unrecht dar.77 Zudem bezwecke der Straftatbestand neben der Sicherung des familienrechtlichen Anspruchs die Vermeidung von Existenznöten der Unterhaltsberechtigten und daher im Ergebnis die Verhinderung von Gesundheitsschädigungen oder Verwahrlosungen dieser Personen.78 Weiter wurde auf die spezial- und generalpräventive Funktion des Tatbestands abgestellt, der häufig das einzige Mittel darstelle, um säumige Unterhaltsschuldner zur Erfüllung ihrer Pflicht zu bewegen.79 Neben den bereits in der Begründung zum Regierungsentwurf vorgebrachten Argumenten legte der Sonderausschuss80 dar, dass die zivilprozessualen Möglichkeiten häufig nicht ausreichten, um die Schuldner zur Zahlung zu bewegen. Insbesondere Täter, die sich ihrer Unterhaltspflicht entziehen, indem sie sich trotz größerer Leistungsfähigkeit nur ihren eigenen unpfändbaren Lebensunterhalt verdienen, konnten nicht mit den Mitteln des Zivilprozessrechts zur Erfüllung ihrer Pflicht gebracht werden.81 Ebenso wurde berichtet, dass Täter durch häufige Wechsel des Arbeitsplatzes die Beitreibung des Unterhaltsanspruchs vereitelten. Weiterhin legte der Gesetzgeber dar, dass der Tatbestand zumindest in primärer Hinsicht nicht fiskalischen Interessen diene.82 Die im Sonderausschuss angehörten Vertreter der Jugendämter erklärten, dass es nur im „geringsten Teil“ der Strafverfahren um die Rückforderung staatlicher Hilfeleistungen gehe.83 Nicht zuletzt auf-

74

Vgl. BT-Drs. VI/1552, S. 12. BT-Drs. VI/3521, S. 13. Eine eingehende Diskussion erfolgte neben den im Anschluss anzusprechenden Aspekten über die geeignete Sanktionierung einer Unterhaltspflichtverletzung (vgl. BT-Drs. VI/3521, S. 14). Da diese Diskussion kaum familienspezifische Problempunkte umfasst, soll dieser Aspekt in der Darstellung außen vor bleiben. 76 Vgl. Dippel, in: LK, 12. Aufl., § 170 Rn. 3 mit entsprechenden Verweisen. 77 BT-Drs. VI/1552, S. 12. 78 BT-Drs. VI/3521, S. 13. 79 BT-Drs. VI/3521, S. 13. 80 BT-Drs. VI/3521, S. 13. 81 BT-Drs. VI/3521, S. 13. 82 BT-Drs. VI/3521, S. 13. 83 BT-Drs. VI/3521, S. 13. 75

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grund des mit den Verurteilungszahlen der letzten Jahre belegten kriminalpolitischen Bedürfnisses84 des Tatbestands entschied man sich für dessen Beibehaltung. Nachdem man sich für die Beibehaltung ausgesprochen hatte, wurden Beschränkungen des Tatbestands erörtert.85 Die Einführung der zusätzlichen Voraussetzung des Vorliegens eines vollstreckbaren Titels wurde abgelehnt, da sich die Befürchtung, dass die Strafandrohung von den Behörden ohne Ausnutzung der zivilprozessualen Möglichkeiten zur Durchsetzung ihrer Forderungen missbraucht werde, nach den Anhörungen der Behördenvertreter in der Praxis nicht bewahrheitet hatte.86 Eine Einschränkung auf subjektiver Ebene durch besondere Merkmale wie eine böswillige oder grob eigennützige Begehung wurde abgelehnt, da eine solche Beschränkung die strafrechtliche Bekämpfung der zahlungsunwilligen Schuldner erschweren würde.87 Die Aufhebung der Versuchsstrafbarkeit erfolgte, da diese bisher ohne praktische Bedeutung blieb88 und der Einsatz des Strafrechts erst bei einer Vollendung angebracht schien.89 b) Bewertung Zunächst ist festzuhalten, dass der Straftatbestand nach den Ausführungen des Gesetzgebers mit dem ultima-ratio-Prinzip in Einklang stand. Nach Auffassung des Gesetzgebers waren die Mittel des Zivilrechts nicht ausreichend, um die Erfüllung der bestehenden Unterhaltsschulden zu gewährleisten, so dass das Strafrecht als äußerstes Mittel zum Einsatz gelangen sollte. Im Zuge der Strafrechtsreform wurde an der Ausgestaltung des Tatbestands als Offizialdelikt festgehalten. Staatliche Eingriffe in das Innenleben der Familien folgten bei einer Unterhaltspflichtverletzung somit unabhängig vom Willen des Unterhaltsberechtigten. Während des Gesetzgebungsverfahrens wurde dargestellt, dass der Tatbestand primär dem Schutz der Interessen der Unterhaltsberechtigten diene. Insoweit erscheint es kaum nachvollziehbar, weshalb eine Verfolgung der Interessen des Unterhaltsberechtigten von Amts wegen und daher unabhängig von dessen Willen zu erfolgen hatte. Alleine die Tatsache, dass der zivilrechtliche Anspruch auf einer familiären Bindung beruht, stellt keine Notwendigkeit zur Ausgestaltung als Offizialdelikt dar. Bei anderen Tatbeständen des Strafgesetzbuchs dieser Zeit, bei denen neben dem geschützten Rechtsgut eine Verletzung familiärer Bindungen festgestellt wurde, wirkte die familiäre Verbundenheit in eine andere

84 So wurden im Jahr 1968 12820 Personen aufgrund einer Unterhaltspflichtverletzung verurteilt. Vgl. BT-Drs. VI/3521, S. 14. 85 Vgl. hierzu insbesondere BT-Drs. 7/514, S. 5. 86 BT-Drs. VI/3521, S. 13. 87 BT-Drs. VI/1552, S. 13; BT-Drs. VI/3521, S. 13. 88 BT-Drs. VI/1552, S. 13; BT-Drs. VI/3521, S. 14. 89 BT-Drs. VI/3521, S. 14.

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

Richtung. Beispielsweise90 kann hier ein Familiendiebstahl (§ 247 Abs. 1 StGB) aufgeführt werden, wonach das Offizialdelikt im Falle der Begehung der Tat zulasten Angehöriger, Vormünder oder Erzieher zum Antragsdelikt wurde, um Eingriffe in das Innenleben der Familie gegen den Willen des verletzten Familienmitglieds zu vermeiden. Bei einer rechtsgutbezogenen Betrachtung des Tatbestands erscheint die Ausgestaltung als Offizialdelikt somit fragwürdig. Die betonte general- und spezialpräventive Wirkung, die vom Tatbestand ausgehen sollte, kann die Ausgestaltung als Offizialdelikt ebenso nur schwerlich begründen. Ein Strafantragserfordernis würde dieser Wirkung des Tatbestands wohl nicht entgegenstehen, da ein Unterhaltsschuldner zum Zeitpunkt der Verletzung nicht davon ausgehen kann, dass ein solcher Antrag nicht gestellt werde. Weiter lässt sich die Beibehaltung des Straftatbestands und insbesondere die Ausgestaltung als Offizialdelikt nicht in die Gesamtbetrachtung der Großen Strafrechtsreform einfügen. Ein Grundgedanke der Reform war es, Ehe und Familie weitgehend frei von staatlichen Eingriffen zu halten. Dieser Aspekt wurde bei den Diskussionen der anderen Tatbestände hervorgehoben und war teilweise für deren konkrete Ausgestaltung maßgeblich. Im Zuge der Liberalisierung des Strafrechts in diesem Bereich erscheint bereits diskussionswürdig, ob die Beibehaltung des Tatbestands dem Grunde nach zu begrüßen ist. Hinsichtlich der Aufrechterhaltung des Tatbestands an sich wurde während des Gesetzgebungsverfahrens das Für und Wider erörtert und sich im Ergebnis für eine Beibehaltung entschieden. Der Gesetzgeber machte insoweit von seinem Ermessensspielraum Gebrauch. In der Grundhaltung des Gesetzgebers, dass aus einem Strafverfahren erhebliche Belastungen für eine Familie resultieren, erschiene es konsequent, den Eintritt dieser Belastungen vom Willen des Berechtigten abhängig zu machen. Insoweit lässt sich der Tatbestand in seiner konkreten Ausgestaltung in Bezug zum Gesamtkontext der Reform als systemfremd einordnen. Zur Frage der Legitimation des Straftatbestands an sich soll im Schlussteil Stellung genommen werden, da diese Diskussionspunkte bis heute unverändert fortbestehen und dieser Aspekt daher in einem Ausblick über die künftige Entwicklung der Strafnormen abzuhandeln ist.91 2. Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht § 170 d StGB § 170 d StGB Wer seine Fürsorge- oder Erziehungspflicht gegenüber einer Person unter sechzehn Jahren gröblich verletzt und dadurch den Schutzbefohlenen in die Gefahr bringt, in seiner körperlichen oder psychischen Entwicklung erheblich geschädigt zu werden, einen kriminellen 90 § 247 Abs. 1 StGB entsprechende Anordnungen waren in den §§ 263 Abs. 4, 265 a Abs. 3 StGB enthalten. Im Rahmen einer Sachbeschädigung zulasten eines Angehörigen war nach § 303 Abs. 4 StGB die Rücknahme des zur Verfolgung des Delikts erforderlichen Strafantrags (§ 303 Abs. 3 StGB) zulässig. 91 Vgl. hierzu Schlussbetrachtung/Ausblick III. 2.

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Lebenswandel zu führen oder der Prostitution nachzugehen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

a) Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens Der Tatbestand der Kindesgefährdung wurde im Vergleich zum zuvor geltenden Recht eingeschränkt und mit der Überschrift „Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht“ versehen. Einerseits war zur Verwirklichung des Tatbestands nunmehr eine gröbliche Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht Voraussetzung. Andererseits wurde diese Verletzung nur geahndet, wenn der Schutzbefohlene hierdurch in die Gefahr einer Entwicklungsschädigung, eines kriminellen Lebenswandels oder des Nachgehens der Prostitution gebracht wurde. Der AE schlug die Streichung des Tatbestands vor, obgleich er das Strafbedürfnis nicht infrage stellte.92 Vielmehr sahen die Verfasser keine Möglichkeit, die strafwürdigen Fälle in einer praxistauglichen Art und Weise von den nicht strafwürdigen Fällen abzugrenzen.93 Der E 62 hingegen versuchte eine Abgrenzung und erforderte die „Gefahr der sittlichen oder körperlichen Verwahrlosung“ des Kindes.94 Entsprechend der Ausgestaltung im E 62 sah der Regierungsentwurf die Beibehaltung des Tatbestands vor.95 In Übereinstimmung mit den der Reform zugrunde liegenden Entwürfen wurde das Strafbedürfnis einhellig bejaht.96 Dies wurde mit einem Verweis auf die Verurteilungsstatistik97 sowie einzelne Fallgestaltungen98 begründet. Weiter wurde dargelegt, dass zivilrechtliche und öffentlich-rechtliche Maßnahmen zwar gewisse Möglichkeiten zum Schutz der Jugendlichen vorsehen, diese aber ein verhältnismäßig schwerfälliges Verfahren voraussetzen, so dass ein strafrechtlicher Eingriff angemessen erschien.99 Zudem konnten die zivilrechtlichen (§ 1666 BGB) und disziplinarrechtlichen Maßnahmen nicht alle relevanten Fallgestaltungen erfassen, da zum Beispiel ein Einschreiten gegen private Veranstalter von Ferienlagern nicht möglich war.100 Die bisher vorhandene Subsidiaritätsklausel wurde gestrichen, um zu verdeutlichen, dass der Tatbestand ein eigenes wichtiges Rechtsgut schützt.101 Als Rechtsgut war die Sicherstellung der Entwicklung der Kinder und Jugendlichen

92

AE BT, S. 69; Sturm, JZ 1974, 1, 3. AE BT, S. 69; Sturm, JZ 1974, 1, 3. 94 Vgl. E 62 § 198. 95 BT-Drs. VI/1552, S. 2. 96 Vgl. hierzu BT-Drs. VI/1552, S. 13; BT-Drs. VI/3521, S. 15. 97 BT-Drs. VI/3521, S. 16. 98 BT-Drs. VI/3521, S. 15. 99 BT-Drs. VI/3521, S. 15. 100 BT-Drs. VI/3521, S. 15. 101 BT-Drs. VI/1552, S. 14; BT-Drs. VI/3521, S. 16. 93

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heranzuziehen.102 Fehlentwicklungen, die nach medizinisch-psychologischen Kriterien fassbar waren, sollte mit der Schaffung des Tatbestands entgegengewirkt werden.103 Insofern stellte sich während des Gesetzgebungsverfahrens schwerpunktmäßig die Frage nach der konkreten Ausgestaltung des Tatbestands. Die Einführung des Merkmals der „Gefahr der sittlichen oder körperlichen Verwahrlosung des Kindes“ aus dem Regierungsentwurf wurde nach vom Bundesrat104 geäußerten Kritik vom Sonderausschuss verworfen. Der Sonderausschuss knüpfte vielmehr an die einzelnen strafbedürftigen Fälle an und fasste diese in jene „vier Gruppen“ zusammen, die später in den Tatbestand aufgenommen wurden.105 Die Beschränkung des Tatbestands auf eine gröbliche Pflichtverletzung übernahm der Sonderausschuss unter Verweis auf die im Regierungsentwurf genannten Gründe.106 In der Begründung zum Entwurf war bezeichnenderweise keine besondere Argumentation bezüglich dieser Einschränkung enthalten.107 b) Bewertung Der Tatbestand der Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflichten war in einem Spannungsfeld zwischen dem autonomen Erziehungsrecht der Eltern einerseits und der auf einem extremen Liberalismus beruhenden Verwahrlosung einiger Jugendlicher andererseits anzusiedeln.108 Es erscheint folgerichtig, dass der Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Tatbestands in einer eingeschränkten Fassung einen Mittelweg zwischen diesen Positionen einnahm.109 Anhand dieses Tatbestands kann anschaulich dargestellt werden, dass nach der im Zuge der Strafrechtsreform hervorgetretenen Ansicht des Gesetzgebers das Strafrecht lediglich als äußerstes Mittel zur Anwendung gelangen sollte. Daher wurde – wie aufgezeigt – insbesondere im Bericht des Sonderausschusses ausführlich dargelegt, dass die vom Zivil- und öffentlichen Recht zur Verfügung gestellten Maßnahmen zum Schutz der Jugendlichen nicht ausreichten. Die Einschränkung der Strafbarkeit auf eine gröbliche Verletzung der Erziehungspflichten lässt sich auf den Gedanken zurückführen, dass den Erziehern und insbesondere den Eltern ein Freiraum bei der Erziehung eingeräumt werden sollte und insbesondere die elterliche Gewalt als Schutzgewalt ausgestaltet sein sollte. Das 102

BT-Drs. VI/3521, S. 16. BT-Drs. VI/3521, S. 16. 104 BT-Drs. VI/1552, Anl. 2, S. 40 f. 105 BT-Drs. VI/3521, S. 15. 106 BT-Drs. VI/3521, S. 16. 107 Vgl. hierzu BT-Drs. VI/1552, S. 13. An dieser Stelle des Regierungsentwurfes wird die Einschränkung auf die gröbliche Verletzung von Erziehungs- und Aufsichtspflichten lediglich dargestellt. 108 Maurach/Schroeder, BT II, 6. Aufl., S. 87. 109 Maurach/Schroeder, BT II, 6. Aufl., S. 87. 103

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Strafrecht sollte das Erziehungsrecht nur einschränken, falls die Erziehungspflichten gröblich verletzt wurden. Sofern lediglich erzieherisch fragwürdige Maßnahmen getroffen oder unterlassen wurden, sollte nicht der Strafrichter über die pädagogischen Wert dieser Maßnahme urteilen. Hinsichtlich dieser tatbestandlichen Einschränkung ist zudem auf die parallele Ausgestaltung in § 180 Abs. 1 S. 2 StGB zu verweisen, nach der Erzieher ebenfalls nur im Falle einer gröblichen Verletzung der Erziehungspflichten den Tatbestand erfüllten. Die Begründung des Gesetzgebers hierzu110 und die hieraus gezogenen Schlussfolgerungen können entsprechend auf die Einschränkung dieses Tatbestands übertragen werden. 3. Förderungen sexueller Handlungen Minderjähriger § 180 StGB § 180 StGB (1) Wer sexuellen Handlungen einer Person unter sechzehn Jahren an oder vor einem Dritten oder sexuellen Handlungen eines Dritten an einer Person unter sechzehn Jahren 1. durch seine Vermittlung oder 2. durch Gewähren oder Verschaffen von Gelegenheit Vorschub leistet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Satz 1 Nr. 2 ist nicht anzuwenden, wenn der zur Sorge für die Person Berechtigte handelt; dies gilt nicht, wenn der Sorgeberechtigte durch das Vorschubleisten seine Erziehungspflicht gröblich verletzt. (2) Wer eine Person unter achtzehn Jahren bestimmt, sexuelle Handlungen gegen Entgelt an oder vor einem Dritten vorzunehmen oder von einem Dritten an sich vornehmen zu lassen, oder wer solchen Handlungen durch seine Vermittlung Vorschub leistet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (3) Wer eine Person unter achtzehn Jahren, die ihm zur Erziehung, zur Ausbildung oder zur Betreuung in der Lebensführung anvertraut oder im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnet ist, unter Mißbrauch einer mit dem Erziehungs-, Ausbildungs-, Betreuungs-, Dienst- oder Arbeitsverhältnis verbundenen Abhängigkeit bestimmt, sexuelle Handlungen an oder vor einem Dritten vorzunehmen oder von einem Dritten an sich vornehmen zu lassen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (4) In den Fällen der Absätze 2 und 3 ist der Versuch strafbar.

a) Darstellung des Tatbestands Aufgrund der umfassenden Neugestaltung des Tatbestands im Zuge der Strafrechtsreform werden die vorgenommenen Änderungen zunächst dargestellt, so dass hierauf basierend die Motive des Gesetzgebers zu den vorgenommenen Änderungen dargelegt werden können. Nach bisherigem Recht war in § 180 StGB die Strafbarkeit

110

Vgl. hierzu sogleich 3. Kapitel B. III. 3. b).

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

der Kuppelei normiert.111 Der Tatbestand war nunmehr lediglich auf den Schutz Jugendlicher zugeschnitten. § 180 Abs. 1 StGB knüpfte hierbei an den bisher geltenden Kuppeleitatbestand an und stellte die Förderung sexueller Handlungen von Dritten unter Strafe.112 Nach § 180 Abs. 1 StGB machte sich strafbar, wer sexuellen Handlungen einer Person unter 16 Jahren in qualifizierter Art und Weise Vorschub leistete. Strafbar waren hierbei nur die zwei im Gesetzestext aufgeführten Fälle der Vorschubleistung in Form der Vermittlung (§ 180 Abs. 1 S. 1 Ziffer 1 StGB) oder der Gewährung oder Verschaffung von Gelegenheiten zur Vornahme (§ 180 Abs. 1 S. 1 Ziffer 2 StGB) sexueller Handlungen. Die Abgrenzung der beiden Tathandlungen war im Rahmen des sogenannten Erzieherprivilegs (§ 180 Abs. 1 S. 2 StGB) von Bedeutung. Eine Strafbarkeit der Sorgeberechtigten aufgrund des Gewährens oder Verschaffens von Gelegenheit zur Vornahme sexueller Handlungen kam hiernach nur in Betracht, wenn eine gröbliche Verletzung der Erziehungspflichten vorlag. Während eine Vermittlung die Herstellung von Beziehungen beschrieb, bezog sich das Gewähren und Verschaffen von Gelegenheit auf eine Förderung bereits bestehender Beziehungen oder die Schaffung von Bedingungen, unter denen andere selbstständig sexuelle Beziehungen knüpfen konnten.113 Die Frage der Sorgeberechtigung bestimmte sich nach den zivilrechtlichen Regelungen, wobei neben den Eltern insbesondere Vormünder und Pfleger in Betracht kamen.114 Bezüglich der Auslegung des Begriffs der groben Verletzung bestand Einigkeit, dass eine Pflichtverletzung nicht schon bei fragwürdigen Maßnahmen angenommen werden konnte. Erforderlich für das Vorliegen einer Pflichtverletzung war eine Maßnahme, die unter Berücksichtigung der in der Gesellschaft vertretenen Auffassungen nicht mehr vertretbar erschien.115 Bei über 16-Jährigen war die Verkupplung nur noch unter im Vergleich zu § 180 Abs. 1 StGB engeren Voraussetzungen strafbar. § 180 Abs. 2 StGB erfasste die Bestimmung Jugendlicher unter 18 Jahren zur Vornahme sexueller Handlungen gegen Entgelt oder die Vorschubleistungen zu solchen entgeltlichen Handlungen. Nach § 180 Abs. 3 StGB hingegen machte sich strafbar, wer Schutzbefohlene unter Missbrauch eines Abhängigkeitsverhältnisses zu sexuellen Handlungen mit Dritten bestimmte. Der Straftatbestand war im Zusammenhang mit § 174 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu sehen,116 wonach sich der strafbar machte, der das Abhängigkeitsverhältnis zu eigenen sexuellen Kontakten mit dem Jugendlichen ausnützte. Eine Strafbarkeit 111

Vgl. hierzu 1. Kapitel. A. II. 4. Maurach/Schroeder, BT I, 6. Aufl., S. 177; Laufhütte, in: LK, 10. Aufl., § 180 Rn. 2. 113 Horstkotte, JZ 1974, 84, 87; Lenckner, in: Schönke/Schröder, 18. Aufl., § 180 Rn. 13 f. 114 Lenckner, in: Schönke/Schröder, 18. Aufl., § 180 Rn. 21; Laufhütte, in: LK, 10. Aufl., § 180 Rn. 11. 115 Vgl. nur Lenckner, in: Schönke/Schröder, 18. Aufl., § 180 Rn. 23; Laufhütte, in: LK, 10. Aufl., § 180 Rn. 12. 116 Horstkotte, JZ 1974, 84, 87; Lenckner, in: Schönke/Schröder, 18. Aufl., § 180 Rn. 34; Laufhütte, in: LK, 10. Aufl., § 180 Rn. 17. 112

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nach § 180 Abs. 3 StGB setzte einen Missbrauch des Abhängigkeitsverhältnisses voraus, was häufig eine eigennützige Handlung des Schutzbefohlenen erforderte.117 Im Vergleich zum bisher geltenden Recht wurde das Schutzalter auf 18 Jahre herabgesetzt, während der Tatbestand auf Dienst- und Arbeitsverhältnisse erweitert wurde.118 In Abs. 4 wurde die Versuchsstrafbarkeit in den Fällen des Abs. 2 und Abs. 3 angeordnet. b) Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens Die künftige Ausgestaltung dieses Tatbestands war während des Gesetzgebungsverfahrens heftig umstritten, was im Ergebnis zur Anrufung des Vermittlungsausschusses führte.119 Im Folgenden werden lediglich die Aspekte des Gesetzgebungsverfahrens dargestellt, die einen Bezug zu Ehe und Familie aufweisen. Während der E 62 eine Beibehaltung des Straftatbestands der Kuppelei ähnlich der bisher geltenden Fassung vorsah120, sprachen sich die Verfasser des AE für eine erhebliche Beschränkung des Tatbestands aus. Strafbar sollte die Kuppelei nur sein, wenn ein Minderjähriger zur Prostitution gebracht oder jemand zur Prostitution ins Ausland verbracht wird.121 Während des Gesetzgebungsverfahrens wurde trotz der entgegenstehenden Auffassung des E 62 nicht bestritten, dass der Kuppeleitatbestand in seiner bisherigen Ausgestaltung zu weit ging und einer Restriktion bedurfte.122 So nahm bereits der Regierungsentwurf von 1970 eine Beschränkung des Tatbestands123 vor und sah den Zweck des Tatbestands in der Abschirmung der geschlechtlichen Entwicklung Jugendlicher vor Manipulationen Dritter.124 Die Förderung fremder sexueller Handlungen sollte hingegen grundsätzlich straflos sein. In den darauf folgenden Stellungnahmen des Bundesrats125 und des Sonderausschusses126 wurde diese Beschränkung des Schutzzwecks dem Grunde nach nicht infrage gestellt. Erörtert wurde lediglich, ob der Grundsatz der Straffreiheit der Förderung fremder sexueller Handlungen weiterer Ausnahmen bedarf.127 117

BT-Drs. VI/1552, S. 25. Horstkotte, JZ 1974, 84, 87. 119 Siehe Antrag des Ausschusses nach Artikel 77 des Grundgesetzes (Vermittlungsausschuß) zu dem Vierten Gesetz zur Reform des Strafrechts – Drs. 7/80, 7/514, 7/979 –. Vom 26. 10. 1973. BT-Drs. 7/1166. 120 E 62 § 226. Hier wurde lediglich die gewohnheitsmäßige Kuppelei ausgeschieden. 121 Horstkotte, JZ 1974, 84, 84. Vgl. im Einzelnen: AE BT §§ B 10, B 11. 122 Horstkotte, JZ 1974, 84, 85. 123 Vgl. Art. 1 Nr. 12 dieses Entwurfs. BT-Drs. VI/1552, S. 4. 124 BT-Drs. VI/1552, S. 22. 125 BT-Drs. VI/1552, Anl. 2, S. 42. 126 BT-Drs. VI/3521, S. 44 ff. 127 Vgl. BT-Drs. VI/1552, Anl. 2, S. 42. Der Bundesrat schlug eine Strafbarkeit der gewerbsmäßigen Vermittlung außerehelicher sexueller Beziehungen vor, um gegen sogenannte „Call-Girl-Ringe“ vorgehen zu können. 118

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

In § 181 Abs. 1 Nr. 2 StGB war nach altem Recht die Verkuppelung der Ehefrau durch den Ehemann unter Strafe gestellt. Als geschütztes Rechtsgut dieser Tatbestandsvariante konnte die einzelne Ehe als solche beziehungsweise in angedachter Häufung solcher Taten die Institution der Ehe herangezogen werden.128 Während des Gesetzgebungsverfahrens wurde mehrfach dargelegt, dass auch Rechtsgüter der Allgemeinheit, wie insbesondere Ehe und Familie, zur Legitimation der Tatbestände herangezogen werden können.129 Sofern sich eine Tat aber gegen ein solches schützenswertes Rechtsgut richtete, war in einem zweiten Schritt zu fragen, ob die Strafandrohung zu dessen Schutz angebracht war oder ob diese „wegen gefährlicher Nebenwirkungen mehr Schaden als Nutzen“ anrichtete.130 In diesem Falle wurde die Eignung des Strafrechts zur Regulierung der Vorgänge innerhalb der Ehe infrage gestellt.131 Sofern der Tatbestand entgegen dem Willen der verkuppelten Ehefrau erfüllt wurde, lasse dies häufig den Rückschluss auf das Vorliegen einer nicht intakten Ehe zu.132 Zur Wiederherstellung einer intakten Ehe könne ein Strafverfahren keinen Beitrag leisten.133 Falls eine noch intakte Ehe vorliege, würde diese unter Umständen durch das Strafverfahren gefährdet.134 Weiter wurde es in diesen Fällen nicht als Aufgabe des Strafrechts angesehen, die sexuelle Freiheit beziehungsweise das Eheverständnis der Betroffenen zu regulieren.135 Insofern wurden die Gefährdungen für die Ehe, die aus der Strafandrohung resultierten, im Verhältnis zur Schutzwirkung höher bewertet und von der Beibehaltung dieser Tatbestandsvariante abgesehen. Im Rahmen der konkreten Ausgestaltung des reformierten Tatbestands ist unter familienspezifischen Gesichtspunkten das Erzieherprivileg in § 181 Abs. 1 S. 2 StGB von Interesse, welches im Gesetzgebungsverfahren umstritten war. Sowohl der Bundestag136 als auch der Sonderausschuss137 sprachen sich bereits zu Beginn des Gesetzgebungsverfahrens für die Einführung eines solchen Erzieherprivilegs aus. Nach mehrheitlicher Ansicht des Bundesrats138 lag in einer Förderung sexueller Handlungen von unter 16 Jahre alten Personen jedoch stets eine gröbliche Verletzung der Erziehungspflichten, so dass ein Erzieherprivileg nicht eingeführt werden sollte. Gegen das Erzieherprivileg wurde zudem eingewandt, dass die El128

Vgl. hierzu 1. Kapitel A. II. 4. c); D. II. 2. BT-Drs. VI/1552, S. 10; BT-Drs. VI/3521, S. 44. 130 BT-Drs. VI/1552, S. 9. 131 Horstkotte, JZ 1974, 84, 85. 132 BT-Drs. VI/3521, S. 44. 133 BT-Drs. VI/1552, S. 19; BT-Drs. VI/3521, S. 44. 134 BT-Drs. VI/1552, S. 19. 135 BT-Drs. VI/3521, S. 44. In § 181 a Abs. 3 StGB verblieb ein „kleiner Rest“ der Ehegattenkuppelei, vgl. Dreher, JR 1974, 45, 50. 136 Vgl. BT-Drs. VI/1552, S. 5. 137 Vgl. BT-Drs. VI/3521, S. 43. 138 Vgl. BT-Drs. VI/1552, Anl. 2, S. 43. 129

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terneigenschaft nach bisherigem Recht lediglich strafschärfend, jedoch nicht privilegierend wirke.139 Die gegenteilige Auffassung des Bundestages und des Sonderausschusses140 beruhte auf der Ansicht, dass Erziehern und insbesondere Eltern ein pädagogischer Freiraum bei der Erziehung der Jugendlichen eingeräumt werden sollte. Ein solcher Freiraum setzte die verfassungsrechtlichen Vorgaben aus Art. 6 Abs. 2 GG um. Der Strafrichter sollte nicht dazu angehalten werden, über den pädagogischen Wert einer erzieherischen Maßnahme zu entscheiden. Zudem erschiene es unangemessen, etwaige pädagogische Entscheidungen mit den Mitteln des Strafrechts zu ahnden. Diesbezügliche Konflikte sollten von Eltern je nach Einzelfall gelöst werden und den Jugendlichen elterlicher Rat „mit der Autorität eigener Überzeugung“141 gegeben werden. Die Vorgabe etwaiger Maßnahmen durch Strafgesetze würde die Eltern bei der Lösung der Konflikte behindern und nicht unterstützen. Vom Erzieherprivileg nicht berührt werden sollte die Möglichkeit, Maßnahmen nach § 1666 BGB zu ergreifen, so dass im Einzelfall unabhängig von einer Strafbarkeit der Eltern zum Schutze des Jugendlichen in die elterliche Erziehungsgewalt eingegriffen werden konnte. Das Erzieherprivileg sollte sich jedoch nicht auf die Vermittlung sexueller Beziehungen beziehen. In der Vermittlung, das heißt der Herstellung sexueller Kontakte, wurde ein Eingriff in die Sphäre der Jugendlichen gesehen, der von der Erziehungsgewalt nicht gedeckt sein sollte.142 c) Bewertung Die übereinstimmende Tendenz zur Entkriminalisierung lässt sich primär auf den Wandel der gesellschaftlichen Wertevorstellungen zurückführen. Nunmehr spielten freie Liebesbeziehungen vor und während der Ehe eine Rolle, die früheren Generationen nahezu unvorstellbar waren.143 In der bisher geltenden Fassung stellte der Kuppeleitatbestand die Einhaltung der Sittenordnung sicher, wonach sich der Geschlechtsverkehr „grundsätzlich in der Einehe vollziehe, weil der Sinn und die Folge des Verkehrs das Kind ist“, wie der Bundesgerichtshof im Jahr 1954 bemerkte.144 Diese vom Bundesgerichtshof vertretene Auffassung ließ sich mit den gesellschaftspolitischen Verhältnissen zur Zeit der Strafrechtsreform nicht mehr vereinbaren. Die Beibehaltung des Tatbestands, um die Fassade dieser vom Bundesgerichtshof und in früheren Zeiten in der Gesellschaft verbreiteten Wertemuster zu wahren, kennzeichnete nach verbreiteter Auffassung eine Einstellung, von welcher

139 140 141 142 143 144

Horstkotte, JZ 1974, 84, 86 mit weiteren Nachweisen. Vgl. hierzu BT-Drs. VI/1552, S. 23; BT-Drs. VI/3521, S. 45 f. BT-Drs. VI/1552, S. 23. Vgl. hierzu BT-Drs. VI/1552, S. 23. Hanack, Gutachten, Rn. 268. BGHSt 6, 46, 53 = NJW 1954, 766, 767.

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

der Gesetzgeber im Zuge einer Reform nicht ausgehen sollte.145 Unabhängig von den allgemeinen Wertevorstellungen war es einer der Grundgedanken der Reform, dass das Strafrecht angesichts der Pluralisierung der Gesellschaft in der damaligen Zeit nicht die Sittenordnung zu schützen habe und lediglich moralisch fragwürdige Verhaltensweisen nicht sanktioniert werden dürfen.146 Die Förderung außerehelicher sexueller Handlungen stellte keinen Strafbarkeitsgrund mehr dar.147 In Anbetracht der gewandelten gesellschaftlichen Auffassungen lag dem Straftatbestand in seiner vorherigen Fassung weitgehend kein fassbares Schutzgut mehr zugrunde, da der Tatbestand nicht mit dem Schutz der auf Ehe und Familie aufbauenden Sozialordnung begründet werden konnte.148 Der vorherigen Fassung konnte die Missbilligung des außerehelichen Geschlechtsverkehrs von Seiten des Gesetzgebers entnommen werden. Unter Berücksichtigung des Wandels der gesellschaftlichen Vorstellungen sah der Gesetzgeber nunmehr von einer Pönalisierung der Beihilfehandlungen zum außerehelichen Geschlechtsverkehr ab. Zudem zeigt beispielsweise die Abschaffung der Strafbarkeit der Verkupplung des Ehegatten auf, dass das Strafrecht nicht berufen war, auf das Eheverständnis der Betroffenen Einfluss zu nehmen. Die Einführung des Erzieherprivilegs in § 180 Abs. 1 S. 2 StGB verdeutlicht, dass die elterliche Gewalt weitgehend frei von staatlichen Eingriffen gehalten werden sollte. Den Erziehern und insbesondere den Eltern wurde aufgrund der in den Gesetzgebungsmaterialien vorgegebenen Auslegung des Begriffs der „gröblichen Verletzung“ der Erziehungspflichten ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt. Diesem Aspekt steht auch nicht entgegen, dass sich das Erzieherprivileg nicht auf die Vermittlung sexueller Kontakte bezog, da nach der Wertung des Gesetzgebers in einer solchen Herstellung von sexuellen Kontakten stets eine gröbliche Verletzung der Erziehungspflichten zu sehen war. Auffallend ist der im Vergleich zu den anderen Straftatbeständen weite Anwendungsbereich des § 180 Abs. 1 StGB, der die Förderung sexueller Handlungen Jugendlicher unter 16 Jahren unter Strafe stellte. Sofern ein Erwachsener jedoch die sexuellen Handlungen des Jugendlichen nicht förderte, sondern diese selbst mit dem Jugendlichen vornahm, war dieser straflos. Eine Strafbarkeit war in diesen Fällen lediglich in engen Grenzen nach § 176 StGB wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern denkbar.149 Die Strafbarkeit im Falle der Förderung sexueller Handlungen des Jugendlichen unter 16 Jahren ging folglich weiter als die Strafbarkeit im Falle der

145 146 147 148 149

Vgl. nur Hanack, Gutachten, Rn. 268. Busch, S. 103. BT-Drs. VI/3521, S. 42; Busch, S. 106. Hanack, Gutachten, Rn. 270. Vgl. Lenckner, in: Schönke/Schröder, 21. Aufl., § 180 Rn. 1.

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Vornahme eigener sexueller Handlungen mit dem Jugendlichen. Insofern erscheint der Tatbestand systemwidrig.150 4. Beischlaf zwischen Verwandten § 173 StGB § 173 StGB (1) Wer mit einem Verwandten absteigender Linie den Beischlaf vollzieht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Wer mit einem Verwandten aufsteigender Linie den Beischlaf vollzieht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Ebenso werden Geschwister bestraft, die miteinander den Beischlaf vollziehen. (3) Verwandte absteigender Linie und Geschwister werden nicht nach dieser Vorschrift bestraft, wenn sie zur Zeit der Tat noch nicht achtzehn Jahre alt waren.

a) Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens Der Straftatbestand des Beischlafs zwischen Verwandten wurde im Zuge der Großen Strafrechtsreform enger gefasst. So war der Beischlaf zwischen Verschwägerten nunmehr straflos. Die Strafandrohung wurde herabgesetzt, wodurch das Delikt von einem Verbrechen zu einem Vergehen herabgestuft wurde. Ebenso entfiel im Vergleich zum vorher geltenden Recht die Versuchsstrafbarkeit. Der AE151 sah die Streichung des Tatbestands vor, während der E 62152 sich für die Beibehaltung des Tatbestands aussprach. Lediglich die Strafbarkeit des Beischlafs zwischen Verschwägerten sollte hiernach aufgegeben werden. Eine Straflosigkeit der Verwandten absteigender Linie sah der E 62153 nur vor, wenn dieser noch nicht sechzehn Jahre alt war, was gegenüber dem bisherigen Recht eine Absenkung der Altersgrenze bedeutete. Entgegen der Ansicht der Verfasser des AE wurde im Gesetzgebungsverfahren dargelegt, dass dem Tatbestand – soweit er beibehalten wurde – ein fassbares Rechtsgut zugrunde lag. So diente der Tatbestand dem Schutz von Ehe und Familie. Insbesondere wurde nach den vom Sonderausschuss getroffenen Feststellungen154 angenommen, dass sich inzestuöse Verbindungen in hohem Maße schädlich auf Ehe und Familie auswirken. Die aus einer solchen Beziehung resultierenden Belastungen

150 Ähnlich Lenckner, in: Schönke/Schröder, 21. Aufl., § 180 Rn. 1; Maurach/Schroeder, BT I, 6. Aufl., S. 177, die die Situation als „Anomalie“ bewerten. 151 Vgl. AE BT S. 59. 152 Vgl. E 62 § 192. 153 Vgl. E 62 § 192 Abs. 3. Nach dem zuvor geltenden Recht war Straffreiheit gegeben, wenn der Verwandte absteigender Linie das achtzehnte Lebensjahr nicht vollendet hatte, vgl. hierzu 1. Kapitel, A. II. 1. 154 Vgl. hierzu BT-Drs. VI/3521, S. 17.

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

für das Familienleben sollten mit den Mitteln des Strafrechts abgewehrt werden.155 Um das vom Tatbestand geschützte Rechtsgut deutlich hervortreten zu lassen, wurde dieser vom Abschnitt der Sittlichkeitsverbrechen in den Abschnitt der Vorschriften der Straftaten gegen Personenstand, Ehe und Familie eingegliedert.156Auch führten nach Ansicht des Gesetzgebers inzestuöse Verhältnisse häufig zu schweren seelischen Schäden bei minderjährigen Beteiligten.157 Zudem wurden eugenische Gesichtspunkte für die Beibehaltung des Tatbestands angeführt.158 Nach den wissenschaftlichen Erkenntnissen der damaligen Zeit ließ sich bei Kindern aus inzestuösen Verhältnissen nicht grundsätzlich eine Verschlechterung des Erbguts feststellen, jedoch wurde die Gefahr des Vorhandenseins rezessiver Erbanlagen in diesen Fällen als erhöht angesehen.159 Nach diesen Untersuchungen war die Gefahr besonders in den Fällen des Geschwister-Inzests erhöht, was im Wesentlichen dessen Pönalisierung rechtfertigte.160 Die Abschaffung der Strafbarkeit des Verschwägerteninzests war während des Gesetzgebungsverfahrens in Übereinstimmung mit den zugrunde liegenden Entwürfen unstreitig und wurde in der Gesetzesbegründung zum Regierungsentwurf161 sowie im Bericht des Sonderausschusses162 mit einem kurzen Verweis auf den E 62 dargelegt. In der Begründung dieses Entwurfs163 wurde der Strafvorschrift ein echter Gehalt abgesprochen und dargelegt, dass die Vorschrift durch „so einschneidende, kriminalpolitisch aber berechtigte Ausnahmen von der Strafbarkeit durchbrochen“ sei. b) Bewertung Zunächst ist festzuhalten, dass die Beibehaltung des Tatbestands aus Sicht des Gesetzgebers keine Abkehr von einem der Grundgedanken des freiheitlich-modernen Strafrechts, wonach nur besonders schwerwiegende Verhaltensweisen, die konkrete Rechtsgüter gefährdeten, pönalisiert werden sollten164, darstellte. Wie in den Gesetzgebungsmaterialien dargelegt, sah der Gesetzgeber im Gegensatz zu den Verfassern des AE in einem Beischlaf zwischen Verwandten eine Gefährdung von Ehe und Familie, was auch die Verschiebung des Tatbestands in den zwölften Abschnitt (Straftaten gegen den Personenstand, Ehe und Familie) verdeutlicht. In Kombination mit eugenischen Gesichtspunkten rechtfertigte der Gesetzgeber hier155 156 157 158 159 160 161 162 163 164

BT-Drs. VI/3521, S. 17. Sturm, JZ 1974, 1, 3; Busch, S. 102. BT-Drs. VI/1552, S. 14. Vgl. BT-Drs. VI/1552, S. 14; BT-Drs. VI/3521, S. 17. BT-Drs. VI/3521, S. 17. BT-Drs. VI/3521, S. 18. BT-Drs. VI/1552, S. 14. BT-Drs. VI/3521, S. 17. BR-Drs. 200/62, S. 347. Vgl. nur Busch, S. 96.

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mit nach der Rechtsgütertheorie die Beibehaltung des Tatbestands. In Übereinstimmung mit einer verbreiteten Literaturansicht165 ist jedoch einzuräumen, dass der Tatbestand allein aus dem Gesichtspunkt des Rechtsgüterschutzes nur schwerlich zu rechtfertigen ist. Vielmehr ist davon auszugehen, dass zumindest ein Rest von sittlicher Missbilligung im Tatbestand enthalten war.166 Diese vom Gesetzgeber aufgeführten Aspekte konnten zur Rechtfertigung der Pönalisierung des Verschwägerteninzests nicht herangezogen werden, so dass dessen Strafbarkeit in Anknüpfung an die Entwürfe der Weimarer Zeit folgerichtig entfiel.167 5. Vergewaltigung einer Frau § 177 StGB a) Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens Der bis zur Reformierung geltende Tatbestand der Notzucht wurde zum Tatbestand der Vergewaltigung einer Frau umgestaltet. Während nach altem Recht auch ein Beischlaf, der durch Täuschung erschlichen wurde, von § 177 StGB erfasst war, war nunmehr ein außerehelicher Beischlaf, der durch Gewalt oder Drohung erzwungen wurde, erforderlich. Für vorliegende Untersuchung von Interesse ist einzig die Beibehaltung der Beschränkung des Tatbestands auf einen außerehelichen Beischlaf. Die Sexualbezogenheit der Gewaltausübung wurde im Falle des erzwungenen, ehelichen Beischlafs weiter168 ignoriert. Eine Strafbarkeit des Ehemanns kam weiterhin nur wegen Nötigung in Betracht. Der Gesetzgeber schloss sich insoweit den der Reform zugrunde liegenden Entwürfen an.169 Mit knapper Mehrheit entschied sich der Sonderausschuss für die Beibehaltung dieser Beschränkung.170 Da es „vom Rechtsgut aus eigentlich nicht gerechtfertigt sei, die Nötigung zum ehelichen Beischlaf aus dem Tatbestand auszuklammern“,171 waren hierfür in erster Linie praktische Gründe maßgeblich. Zum einen wurde dargelegt, dass die Aufklärungschancen einer Vergewaltigung in der Ehe gering seien, da sich in einem Strafprozess regelmäßig verschiedene Behauptungen der Ehegatten gegenüber stehen dürften. Daher bestehe „kaum Aussicht, derartige Störungen im Verhältnis der Ehepartner zueinander mit den Mitteln des Strafrechts in den Griff zu bekommen“.172 Zum anderen wurden den nur geringen Aufklärungschancen die Gefahren einer Pönalisierung gegenübergestellt. Ein etwaiges Straf165 Lenckner, in: Schönke/Schröder, 18. Aufl., § 173 Rn. 1; Dippel, in: LK, 10. Aufl., vor § 169 Rn. 13. 166 Lenckner, in: Schönke/Schröder, 18. Aufl., § 173 Rn. 1; Dippel, in: LK, 10. Aufl., vor § 169 Rn. 13. 167 Vgl. zu den Entwürfen der Weimarer Zeit im Allgemeinen 1. Kapitel F. II. 168 Vgl. hierzu bereits 1. Kapitel D. II. 3. 169 Vgl. E 62 § 204 sowie AE BT § B 1. 170 BT-Drs. VI/3521, S. 39. 171 BT-Drs. VI/3521, S. 39. 172 BT-Drs. VI/3521, S. 39.

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

verfahren aufgrund einer Strafanzeige von Seiten der Ehefrau könne die Fronten zwischen den Ehegatten weiter verhärten und die Chancen auf eine Wiederversöhnung verringern.173 b) Bewertung Zu bemerken ist, dass der zusammenfassende Bericht des Sonderausschusses die präventive Wirkung der Pönalisierung ausblendet. Sofern eine Verurteilung aus Sicht des Gesetzgebers nur schwer zu realisieren war, hätten präventive Gesichtspunkte ein Argument für eine Pönalisierung darstellen können. Weiter wird bei der Betrachtung dieses Aspekts die Grundanschauung des Gesetzgebers besonders deutlich, wonach die Ehe frei von staatlichen Eingriffen gehalten werden sollte. Ferner ist anzumerken, dass der Ehemann im Falle der Ausübung von Gewalt oder des Ausspruchs von Drohungen den Tatbestand der Körperverletzung und/oder der Nötigung erfüllte.174 Der Tatbestand der Nötigung war als Offizialdelikt ausgestaltet, so dass dem Ehemann im Falle einer Vergewaltigung trotz der Beschränkung des Tatbestands im Rahmen des § 177 StGB ein Strafverfahren drohte. Die Belastungen, die aus einem solchen Strafverfahren resultieren, dürften trotz der Ignoranz der Sexualbezogenheit der Tathandlungen den Belastungen aus einem Strafverfahren aufgrund einer Vergewaltigung entsprochen haben. Einerseits waren an einem solchen Strafverfahren ebenso der Ehemann als Angeklagter und die Ehefrau als Belastungszeugin beteiligt. Andererseits überschnitten sich die tatbestandlichen Voraussetzungen mit denen eines Verfahrens nach § 177 StGB.175 Da der Gesetzgeber den Eheleuten in diesen Fällen die Belastungen aus einem Strafverfahren nicht aufbürden wollte, hätte er konsequenterweise im Rahmen des Tatbestands der Nötigung dafür Sorge tragen müssen, dass dieser nicht zur Anwendung gelangt oder die Anwendung zumindest vom Willen der Ehefrau abhängt. Insoweit wäre eine Beschränkung des Tatbestands oder die Schaffung eines besonderen Strafantragserfordernisses folgerichtig gewesen.

C. Familienbild des Gesetzgebers Neben den allgemeinen, bereits aufgeführten Grundgedanken der Reformen wie dem ultima-ratio-Prinzip des Strafrechts oder dem Rechtsgüterschutz ist nunmehr zu erörtern, welches Familienbild der Ausgestaltung der Delikte im Zuge der Reformierung zugrunde lag. Entsprechend den Ausführungen in den ersten Teilen der Arbeit soll bei der Herausarbeitung des Familienbildes weiter zwischen dem Schutz 173

BT-Drs. VI/3521, S. 39. Vgl. hierzu bereits RGSt 71, 109, 109 f.; BGH NStZ 1983, 72, 72; Laufhütte, in: LK, 10. Aufl., § 177 Entstehungsgeschichte. 175 Ebenso in diese Richtung argumentiert Laufhütte, in: LK, 10. Aufl., § 177 Entstehungsgeschichte. 174

C. Familienbild des Gesetzgebers

173

der Familie vor dem Strafrecht in Form von negativ-abwehrenden Normen und dem Schutz durch das Strafrecht mittels positiv-fördernder Tatbestände unterschieden werden. Bei der Ermittlung des Familienbilds außen vor gelassen werden soll der Tatbestand der Unterhaltspflichtverletzung. Wie aufgezeigt, widersprach der Tatbestand in seiner konkreten Ausgestaltung den allgemeinen familienpolitischen Erwägungen der Großen Strafrechtsreform, wonach die Tatbestände in diesem Bereich auf ein Minimum zu beschränkt werden sollten. Besonders betont wurden bei der Ausgestaltung der übrigen Tatbestände die erheblichen Belastungen eines Strafverfahrens für die betroffenen Familien. Insofern ist besonders zu bemerken, dass das Delikt der Unterhaltspflichtverletzung als Offizialdelikt ausgestaltet war und die Belastungen somit unabhängig vom Willen des Unterhaltsberechtigten eintraten. Da im Folgenden das Familienbild, das bedeutet mithin das hinter den Tatbeständen stehende „System“ herausgearbeitet werden soll, hat dieser systemfremde Tatbestand bei der Betrachtung außen vor zu bleiben.

I. Schutz vor dem Strafrecht 1. Verhältnis der Ehegatten Nach der Ausgestaltung der Tatbestände im Zuge der Großen Strafrechtsreform waren Eingriffe in eine bestehende Ehe weitgehend ausgeschlossen. Der Ehebruch, die Verschleuderung von Familienhabe und die Verkuppelung der Ehefrau durch den Ehemann waren nun nicht mehr strafbar. Andere Tatbestände, die mittelbar auf das Eheleben Einfluss nehmen konnten, wie der Inzest zwischen Verschwägerten sowie das Verlassen Schwangerer, wurden ebenso aus dem Gesetzbuch entfernt. Der Tatbestand der Vergewaltigung einer Frau war auf Ehegatten nicht anwendbar. Ebenso resultierten aus den sonstigen Straftatbeständen nahezu keine Eingriffe in das Verhältnis der Ehegatten. Delikte wie beispielsweise176 der Diebstahl waren im Falle ihrer Begehung gegenüber Ehegatten als Antragsdelikte ausgestaltet (§ 247 Abs. 1 StGB), so dass die Durchführung eines Strafverfahrens in diesen Fällen vom Willen der Verletzten abhing. Im Falle der Strafvereitelung zugunsten eines Angehörigen und daher auch zugunsten eines Ehegatten kam durch Gesetz vom 02. 03. 1974177 der persönliche Strafausschließungsgrund178 aus § 258 Abs. 6 StGB zur 176 Entsprechende besondere Antragserfordernisse galten zum Zeitpunkt des Erlasses des 4. Strafrechtsreformgesetzes für den Betrug (§ 263 Abs. 4 StGB) sowie das Erschleichen von Leistungen (§ 265 a Abs. 3 StGB). 177 BGBl. I S. 469. Zuvor war die Strafvereitelung zusammen mit der Begünstigung in den §§ 278, 258 StGB geregelt, während die Vollstreckungsvereitelung in § 257 a StGB normiert war. § 258 Abs. 6 StGB entsprechende Anordnungen waren in §§ 257 Abs. 2, 257 a Abs. 3 StGB enthalten. 178 Ruß, in: LK, 10. Aufl., § 258 Rn. 37; RGSt 61, 270, 271; RGSt 71, 152, 155.

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

Anwendung, bei einer Nichtanzeige geplanter Straftaten Angehöriger konnte § 139 Abs. 3 StGB einer Strafbarkeit entgegenstehen. Anlässlich der Großen Strafrechtsreform stellte der Gesetzgeber bei der Abschaffung vieler der besonderen Tatbestände in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich fest, dass er das Strafrecht weitgehend als ungeeignet zum Schutze einer Ehe ansieht. Sofern die Aufrechterhaltung einer Strafandrohung in diesem Bereich in Erwägung gezogen wurde, wurden die immensen Belastungen, die sich aus einem Strafverfahren aus Sicht des Gesetzgebers für eine bestehende Ehe ergeben, den Vorteilen einer solchen Strafandrohung gegenüber gestellt. Die Vorteile einer Pönalisierung wurden vom Gesetzgeber weitgehend als gering bewertet. Im Zuge der Abschaffung des Ehebruchs wurde dargelegt, dass diese Strafandrohung nicht zur Aufrechterhaltung der Ehe beitrage und die Ehegatten nicht an einem Ehebruch hindere.179 Das Strafrecht wurde daher als ungeeignet angesehen, die Einstellung der Ehegatten zu beeinflussen und auf das im Idealfall von Liebe und Fürsorge geprägte Verhältnis der Ehegatten regulierend einzuwirken. „Eheinterne Vorgänge“ wurden deshalb vom Strafgesetzgeber weitgehend als Privatsache angesehen. 2. Eltern-Kind-Verhältnis Nach der Reformierung griffen nur noch wenige besondere Tatbestände in die elterliche Erziehungsgewalt ein. Während der Tatbestand der Verletzung der Aufsichtspflicht gestrichen wurde, wurden der Tatbestand der Verletzung der Fürsorgeund Erziehungspflichten (§ 170 d StGB) erheblich eingeschränkt. Weiter bewirkte das Erzieherprivileg im Rahmen des § 180 Abs. 1 S. 2 StGB im Verhältnis der Eltern zu ihrem Kind eine tatbestandliche Einschränkung. Den aufgeführten besonderen Tatbeständen, die sich mit dem Verhältnis der Eltern zu ihren Kindern befassen, war gemein, dass diese nur im Falle einer gröblichen Verletzung der Erziehungspflichten eingriffen. Nach den Gesetzesmaterialien war eine solche gröbliche Verletzung im Rahmen der Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger nur zu bejahen, wenn das Verhalten unter Berücksichtigung der in der Gesellschaft vertretenen Auffassungen schlichtweg als unvertretbar erschien.180 Dieses Erzieherprivileg bezog sich einzig auf die Tathandlung des Gewährens oder Verschaffens zur Gelegenheit zur Vornahme sexueller Handlungen. Im Falle der Vermittlung sexueller Kontakte an Kinder unter 16 Jahren lag aus Sicht des Gesetzgebers per se eine Handlung vor, die von der Erziehungsgewalt nicht gedeckt sein sollte und durchweg als gröbliche Verletzung der Erziehungspflicht eingestuft werden konnte.181 Im Rahmen des § 170 d StGB war eine gröbliche Pflichtverletzung gegeben, wenn die Handlung der Eltern in einem „besonders deutlichen Wi179 Vgl. hierzu bereits oben unter 3. Kapitel, A. I. 1. sowie Protokoll der Beratungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, V/119. Sitzung vom 30. 10. 1968, S. 2371. 180 Vgl. 3. Kapitel B. III. 3. a), b) sowie Laufhütte, in: LK, 10. Aufl., § 180 Rn. 12. 181 Vgl. 3. Kapitel B. III. 3. a).

C. Familienbild des Gesetzgebers

175

derspruch zu den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Fürsorge oder Erziehung“182 stand. Aufgrund dieser Einschränkungen griffen auch diese beibehaltenen Tatbestände nur bei untragbaren erzieherischen Maßnahmen in das Erziehungsrecht der Eltern ein. Auch im Rahmen der sonstigen Straftatbestände waren Vorkehrungen vorhanden, die Eingriffe des Strafrechts in das Eltern-Kind-Verhältnis vermieden. Zum einen kann auf die Ausführungen über das Verhältnis der Ehegatten verwiesen werden, da auch zwischen Eltern und deren Kindern ein Angehörigkeitsverhältnis im Sinne des § 11 Abs. 2 StGB besteht, auf welches sämtliche aufgeführten Einschränkungen abstellten. Zudem griffen in diesem Verhältnis einige besondere Einschränkungen der übrigen Tatbestände. Zunächst ist in diesem Zusammenhang der besondere Rechtfertigungsgrund des elterlichen Züchtigungsrechts zu erwähnen, der einer Strafbarkeit der Eltern wegen Körperverletzung in vielen Fällen entgegenstand. Nach der damaligen Rechtsprechung musste das Züchtigungsmittel im Verhältnis zum Erziehungszweck angemessen sein, wobei das Recht den Eltern einen dem pflichtgemäßen Ermessen überlassenen Spielraum gewährte.183 Weitere Einschränkungen waren nunmehr in § 131 Abs. 4 StGB (Verherrlichung von Gewalt, Aufstachelung zum Rassenhass) sowie in § 184 Abs. 4 S. 1 StGB (Verbreitung pornographischer Schriften) enthalten. Während nach § 134 Abs. 4 StGB das Anbieten gewaltverherrlichender Schriften an den Jugendlichen durch die Eltern straflos war, war die Anwendung des § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB im Falle der Überlassung pornographischer Schriften der Eltern an den Minderjährigen ausgeschlossen. Das Erzieherprivileg im Rahmen des § 184 StGB wurde eingeführt, da eine Aufklärung der Jugendlichen über die Wertlosigkeit der Pornographie durch Anschauungsmaterial von der Sexualerziehung umfasst sein könne, was die Straflosigkeit rechtfertige.184 Parallele Ausführungen finden sich in den Gesetzgebungsmaterialien zur Begründung der Einführung des Privilegs in § 131 Abs. 4 StGB.185 Sofern sich folglich Eltern im Rahmen des pädagogisch vertretbaren Rahmens hielten, wurde das Eltern-Kind-Verhältnis ebenso frei von Eingriffen durch allgemein anwendbare Straftatbestände gehalten. Diesbezüglich setzte der Gesetzgeber die sich nunmehr ergebenden verfassungsrechtlichen Vorgaben (Art. 6 Abs. 2 GG) um. Mit der Gewährung dieses Freiraums stellte der Gesetzgeber zudem sicher, dass ein Strafrichter nicht über die pädagogische Eignung einer Maßnahme der Eltern zu entscheiden hatte.

182 183 184 185

Laufhütte, in: LK, 10. Aufl., § 170 d Rn. 9. Vgl. hierzu anschaulich BGH NJW 1953, 1440, 1440 f. BT-Drs. VI/1552, S. 34. Vgl. hierzu Schroeder, FS Lange, S. 395.

176

3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

II. Schutz durch das Strafrecht 1. Verhältnis der Ehegatten Die persönliche Rechtsstellung der Ehegatten erfuhr keinen besonderen Schutz durch positiv-fördernde Regelungen im Strafgesetzbuch. Wie aufgezeigt, war der Ehebruch, die Verschleuderung von Familienhabe und die Verkuppelung der Ehefrau durch den Ehemann nunmehr nicht mehr strafbar. Die Ehe oder die Ehegatten waren auf tatbestandlicher Ebene im reformierten Besonderen Teil des Strafgesetzbuchs nur in zwei Fällen erwähnt. Zum einen ist hier der Tatbestand der Doppelehe (§ 171 StGB) anzuführen, der im Zuge der Großen Strafrechtsreform sachlich unverändert blieb.186 Vorgenommen wurden lediglich redaktionelle Veränderungen.187 Als Schutzgut der Norm war daher weiterhin188 die auf dem Prinzip der Einehe basierende staatliche Eheordnung zu sehen.189 Einen Schutz der persönlichen Stellung des Ehegatten verfolgte der Tatbestand nicht. Weiter war in § 181 a Abs. 3 StGB die sogenannte Ehegattenzuhälterei normiert. Im Falle der Zuhälterei zwischen Ehegatten wurde mit Ausnahme der Beziehungsklausel auf die allgemein anwendbaren Tatbestandsvarianten aus § 181 a Abs. 1, Abs. 2 StGB verwiesen. Nach der Beziehungsklausel war erforderlich, dass der Zuhälter zur Prostituierten Beziehungen unterhielt, die über den Einzelfall hinausgingen. Im Falle einer Ehe zwischen Täter und Opfer war somit aus Sicht des Gesetzgebers davon auszugehen, dass eine Beziehung vorliegt, die über den Einzelfall hinausgeht.190 Auch dieser Anordnung kann daher kein besonderer Schutz der Stellung eines Ehegatten entnommen werden. Untechnisch kann von einer gesetzlichen Vermutung dahingehend gesprochen werden, dass im Falle einer Ehe eine Beziehung vorliegt, die über den Einzelfall hinausgeht. Nach den Ausführungen des Gesetzgebers bedeutet der Abbau der Straftatbestände in diesem Bereich keine Minderbewertung der Ehe. Da der Ehe nunmehr Verfassungsrang (Art. 6 Abs. 2 GG) zukam, konnte auf Straftatbestände alleine zur Hervorhebung des Bekenntnisses des Gesetzgebers zur Ehe verzichtet werden. Der Abschaffung der Normen lässt sich weiterhin ein liberales Eheverständnis des Gesetzgebers entnehmen. Zum einen wurden hiernach die eheinternen Vorgänge weitgehend als Privatsache der Ehegatte betrachtet. Zum anderen galt nach den reformierten bzw. abgeschafften Regelungen während des Bestehens der Ehe das 186

Dippel, in: LK, 10. Aufl., § 171 Rn. 2; Lenckner, in: Schönke/Schröder, 18. Aufl., § 171 Rn. 1. Zu beachten ist im Rahmen der Rechtsfolgen die Ermäßigung des Strafrahmens. 187 Dippel, in: LK, 10. Aufl., § 171 Rn. 2. 188 Vgl. zur Situation bei Erlass des Reichsstrafgesetzbuchs 1. Kapitel A. II. 1. c). 189 Dippel, in: LK, 10. Aufl., § 171 Rn. 3; Lenckner, in: Schönke/Schröder, 18. Aufl., § 171 Rn. 1. 190 Laufhütte, in: LK, 10. Aufl., § 181 a Rn. 15.

C. Familienbild des Gesetzgebers

177

„Prinzip der individuellen Freiheit“. Dieses Prinzip wurde insbesondere in sexueller Hinsicht verwirklicht. Aufgrund der Streichung bzw. Umgestaltung der Tatbestände der Kuppelei und des Ehebruchs nahm das Strafrecht auf das Eheverständnis der Betroffenen keinen Einfluss mehr. So wurde der außereheliche Geschlechtsverkehrs vom Gesetzgeber nicht mehr missbilligt. Dies ergibt sich bereits aus der Beseitigung des Begriffs der „Unzucht“ aus dem Strafgesetzbuch. Dieser moralische Begriff, der vor der Reformierung beispielsweise in § 180 StGB vorhanden war und den außerehelichen Geschlechtsverkehr umschrieb, wurde aus dem Gesetzbuch entfernt und durch das deskriptive Tatbestandsmerkmal der „sexuellen Handlung“ ersetzt.191 Weiter war die Förderung des außerehelichen Geschlechtsverkehrs bis auf wenige Ausnahmen, bei denen fassbare Rechtsgüter beeinträchtigt wurden, straflos. Sofern der Ehemann nunmehr seiner Frau sexuelle Kontakte mit einem anderen Mann vermittelte, griffen Straftatbestände nicht ein. Das Sexualverständnis wurde als Privatangelegenheit der Ehegatten betrachtet, auf die das Strafrecht keinen Einfluss nehmen sollte. Diese Aspekte stellen zweifelsohne eine spezielle Ausprägung eines der großen Leitmotive der Großen Strafrechtsreform dar, wonach Forderungen des Sittengesetzes nicht durch Strafandrohungen abgesichert werden sollten. 2. Eltern-Kind-Verhältnis Bei Eingriffen durch Außenstehende in die elterliche Erziehungsgewalt kam eine Strafbarkeit wegen Kindesentziehung (§ 235 StGB) oder § 236 StGB in Betracht. Das Erziehungsrecht war folglich gegenüber Außeneingriffen weiterhin umfassend strafrechtlich geschützt. Aufgrund des Strafantragserfordernisses aus § 238 Abs. 1 StGB für diese Delikte konnten die Sorgeberechtigten entscheiden, ob sie eine Strafverfolgung des Störers mit den sich daraus ergebenden Belastungen für die Familie auf sich nehmen wollten. Nach den geltenden Regelungen sollten demnach Verletzungen der Erziehungsgewalt durch die Eltern selbst nur in Ausnahmefällen sanktioniert werden, während bei Beeinträchtigungen durch Dritte besondere Tatbestände zur Anwendung kamen. Insoweit kann von einer Ausgestaltung der elterlichen Gewalt als Schutzgewalt gesprochen werden. Bei Verletzungen der elterlichen Erziehungsgewalt durch diese selbst kamen, wie aufgezeigt, die Tatbestände der Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger sowie die Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht als besondere Tatbestände in Betracht. Beide Tatbestände fanden auf das Verhältnis der Eltern zu ihren Kindern nur im Falle einer gröblichen Verletzung der elterlichen Erziehungsgewalt Anwendung. Sodann ist zu fragen, weshalb durch diese Tatbestände im Falle der „gröblichen Verletzung“ der elterlichen Pflichten in die elterliche Gewalt einge-

191

Vgl. hierzu Dreher, JR 1974, 45, 47, der diese Ersetzung als „wohltuend“ empfindet.

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

griffen wurde und von dem Grundgedanken der Ausgestaltung als Schutzgewalt abgewichen wurde. Aus Sicht des Gesetzgebers erschien die Strafandrohung im Falle der gröblichen Verletzung der Erziehungspflichten für unerlässlich, weil „die Familie der wichtigste und nahezu konkurrenzlose Träger primärer Sozialisation sei“ und die Kinder den Familien „auf Gedeih und Verderb ausgeliefert seien“.192 Nach der zum Teil in den Gesetzesmaterialien vorgegebenen Auslegung der gröblichen Verletzung bestand auch nicht die Gefahr, dass der Strafrichter über den pädagogischen Wert einer erzieherischen Maßnahme zu entscheiden hatte, da die Tatbestände nur bei untragbaren Maßnahmen zur Anwendung gelangten. Sofern demzufolge schlechthin nicht unter dem Gesichtspunkt der Erziehung zu rechtfertigende Handlungen an Kindern vorgenommen wurden, sah sich der Strafgesetzgeber gezwungen, zum Schutze der Kinder in die elterliche Erziehungsgewalt einzugreifen. Nunmehr kann in einem zweiten Schritt gefragt werden, ob aus den aus dem Gesetzbuch entfernten Tatbeständen Rückschlüsse auf die Vorstellung des Gesetzgebers über das Verhältnis der Eltern zu Kindern gezogen werden können. Der Tatbestand der Verletzung der Aufsichtspflicht verpflichtete die Eltern – wie die Überschrift des Tatbestands bereits verdeutlicht – bis zur Reformierung zur Aufsicht ihrer Kinder. Da der Tatbestand weit ausgestaltet war,193 war bereits aus strafrechtlichen Gesichtspunkten eine umfassende Aufsicht der Kinder geboten. Sofern den Kindern Freiräume eingeräumt wurden, riskierten die Eltern im Falle der Begehung von Straftaten der Kinder eine Verurteilung nach § 143 StGB. Mit der Aufhebung des Tatbestands leitete das Strafrecht die Eltern nicht mehr zur Aufsicht der Kinder an. Im Falle der Gewährung etwaiger Freiräume hatten die Eltern keine eigene Strafbarkeit zu befürchten. Der Abschaffung dieses Tatbestands lässt sich somit eine Abkehr vom autoritären Erziehungsmodel, welches der Gesetzgeber bei Schaffung des Tatbestands im Jahr 1943194 im Blick hatte, feststellen. Der konkreten Ausgestaltung dieser Tatbestände sowie der Abschaffung des Tatbestands aus § 143 StGB kann jedoch nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber den strafrechtlichen Normen ein liberales, antiautoritäres Erziehungsmodell zugrunde legte. Als solches liberales Erziehungsmodell soll eine Erziehung frei von Zwängen und insbesondere frei von bestimmenden elterlichen Eingriffen verstanden werden, in der das Kind ungestört im Sinne eines natürlichen Entfaltungsprozesses wächst.195 Der Gesetzgeber wollte durch das Strafrecht vielmehr keine Aussage darüber treffen, wie die Erziehung der Kinder zu erfolgen hat, sondern 192 BT-Drs. VI/3521, S. 15. So die im Bericht des Sonderausschusses angeführten Ausführungen der Soziologin Pross. Unter anderem war aufgrund dieser Ausführungen aus Sicht des Sonderausschusses die Aufrechterhaltung des Tatbestands aus § 170 d StGB unerlässlich, vgl. BT-Drs. VI/3521 S. 16. 193 Vgl. hierzu 2. Kapitel B. 194 Vgl. hierzu 2. Kapitel, C. II. 4. 195 Vgl. hierzu eingehend Weber, S. 37 ff.

D. Reaktionen der Literatur

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den Eltern jeglichen Freiraum belassen. Ob die Eltern diese nunmehr durch das Strafrecht gewährten Freiräume zu einer liberalen, antiautoritären Erziehung nutzten oder eine autoritäre Erziehung bevorzugten, war ihrer autonomen Entscheidung überlassen. Mit der Reformierung der Tatbestände und insbesondere der Abschaffung des Tatbestands der Aufsichtspflichtverletzung räumte der Strafgesetzgeber den Eltern jedoch die Möglichkeit der Überlassung etwaiger Freiräume an die Jugendlichen und daher einer liberalen Erziehung ein.

III. Zusammenfassung In Abkehr zu den Regelungen, die seit dem Jahre 1943 galten, räumte das Strafgesetzbuch den Familien somit eine weitgehend autonome Stellung ein. Eine solche Rolle kam der Familie bereits im Reichsstrafgesetzbuch in seiner ursprünglichen Fassung zu.196 Über das Verhältnis der Eltern zu ihren Kindern enthielt sich das Gesetzbuch jeder Aussage. Es war der autonomen Entscheidung der Eltern überlassen, welches Erziehungsmodell sie verfolgten. Bezüglich des Verhältnisses der Ehegatten lässt sich eine liberale Haltung des Gesetzgebers feststellen, der auf das Eheverständnis der Ehegatten sowie deren Sexualverhalten keinen Einfluss mehr nahm und die Förderung außerehelicher, sexueller Handlungen nicht mehr pönalisierte. Als systemfremd erweist sich, wie aufgezeigt, die Ausgestaltung des Tatbestands der Unterhaltspflichtverletzung.

D. Reaktionen der Literatur Im folgenden Abschnitt sollen die Reaktionen der Literatur auf die Reformierung der Familiendelikte dargestellt werden. Die Darstellung der kritischen Stimmen erhebt hierbei keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Vielmehr werden lediglich zu einigen der relevanten Tatbestände Kritikpunkte aufgezeigt, die sich mit familienspezifischen Aspekten befassen.

I. Unterhaltspflichtverletzung § 170 b StGB Nach Erlass des 4. Strafrechtsreformgesetzes war die kriminalpolitische Diskussion über die Strafwürdigkeit der Unterhaltspflichtverletzung weitgehend zum Stillstand gekommen.197 Als Grund hierfür kann zum einen angeführt werden, dass sich der Gesetzgeber im Zuge der Reformierung des Tatbestands mit den Argu196

Vgl. hierzu bereits 1. Kapitel D. I. Ostermann, ZRP 1995, 204, 205; Dippel, in: LK, 12. Aufl., § 170 Rn. 3; Seebode, JZ 1972, 389, 389. 197

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

menten der Kritiker des Tatbestands ausführlich auseinandersetzte und diese zum Teil anerkannte.198 Zum anderen hatte sich die Zahl der gerichtlichen Strafverfahren aufgrund einer Unterhaltspflichtverletzung nach 1975 aus unbekannten Gründen halbiert.199 Die Kommentierungen zu diesem Straftatbestand200 wiesen daher im Wesentlichen auf die bereits vor der Reform vorgetragenen Argumente gegen eine Pönalisierung sowie die Kritik an der konkreten Ausgestaltung des Tatbestands hin. Im Mittelpunkt des Interesses standen in dieser Zeit vielmehr Detailfragen wie beispielsweise die Bindungswirkung zivilgerichtlicher Entscheidungen201 und die Anwendbarkeit des Tatbestands gegenüber im Ausland lebenden nicht deutschen Unterhaltsberechtigten.202 Zunächst wurden nur vereinzelt Stimmen laut, die diese kriminalpolitische Diskussion erneut eröffneten. So forderte Schroeder203 eine einschränkende Auslegung des Tatbestands, um unerträgliche Ausuferungen zu vermeiden. Gerügt wurde insbesondere die Ausgestaltung des subjektiven Tatbestands, wonach zur Verwirklichung des Tatbestands dolus eventualis ausreichte. Bereits vor Beginn der Großen Strafrechtsreform forderte Welzel204 im Rahmen des Tatbestandsmerkmals des SichEntziehens als zusätzliches Moment niedrige Motive des Täters. Seebode205 monierte durch den Tatbestand einen Einbruch des Zivilunrechts in das Strafrecht. Ebenso wie vor der Reformierung wurde zudem vorgetragen, dass die Verhängung einer strafrechtlichen Sanktion, das heißt die Realisierung der Strafandrohung, dem Zweck der Strafandrohung geradezu widerspreche.206 Im Jahr 1995 setzte sich schließlich Ostermann207 eingehend mit der kriminalpolitischen Legitimation des Tatbestands auseinander. Neben den bereits bekannten Kernkritikpunkten auf der Rechtsfolgenseite des Tatbestands beleuchtete dieser eingehend die Probleme im Umgang mit diesem Tatbestand in der Praxis. Aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes im Strafverfahren könne sich der Strafrichter nicht 198 Vgl. insbesondere BT-Drs. VI/1552, S. 12. Hier erkannte der Gesetzgeber an, dass der Tatbestand „der Strafrechtspflege erhebliche praktische Schwierigkeiten macht“. Vgl. auch Seebode, JZ 1972, 389, 389. 199 Vgl. Ostermann, ZRP 1995, 204, 205. 200 Vgl. beispielsweise Dippel, in: LK, 10. Aufl., § 170 b Rn. 5; Lenckner, in: Schönke/ Schröder, 18. Aufl., § 170 b Rn. 25. 201 Vgl. Dippel, in: LK, 12. Aufl., § 170 Rn. 28, ordnet diesen Aspekt „den meist behandelten Problematiken der Prozessliteratur“ zu. Zum damaligen Meinungsstand vgl. Eggert, S. 166 ff. 202 Ostermann, ZRP 1995, 204, 205. 203 Maurach/Schroeder, BT II, 6. Aufl., S. 83. 204 Vgl. Welzel, 11. Aufl., S. 427. 205 Seebode, JZ 1972, 389, 394. 206 Maurach/Schroeder/Maiwald, BT II, 7. Aufl., S. 122; Dippel, in: LK, 10. Aufl., § 170 b Rn. 77, Engler, in: Staudinger, 1997, vor §§ 1601 ff. Rn. 129. Ähnlich kritisch: Dreher/ Tröndle, 47. Aufl., § 170 b Rn. 13. 207 Ostermann, ZRP 1995, 204, 204 ff.

D. Reaktionen der Literatur

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auf die Zuarbeit des Unterhaltsschuldners sowie des Gläubigers verlassen und habe vielmehr selbstständig alle zur Berechnung der geschuldeten Unterhaltsbeiträge relevanten Fakten auszuermitteln. Diese Ermittlungen ließen nach Ansicht Ostermanns gerade in familienrechtlicher Hinsicht zumeist die zu wünschende Qualität vermissen. In den wohl überwiegenden Fällen, in denen die Strafgerichte die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten nur anhand fiktiver Einkünfte, deren Erzielung der Verpflichtete schuldhaft unterlassen hat, begründet werden konnten, seien die Gerichte Ostermanns Auffassung nach gar „gänzlich überfordert“.208 Aufgrund dieser praktischen Erfahrungen sei von einer Bestrafung abzusehen. Im Wesentlichen wurden die bereits vor der Reformierung aufgeführten Kritikpunkte vorgebracht. Da diese im Wesentlichen noch die heutige Diskussion über die Strafwürdigkeit der Unterhaltspflichtverletzung bestimmen, soll eine Bewertung dem Ende dieser Arbeit vorbehalten bleiben.209

II. Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht § 170 d StGB 1. Darstellung der Kritik Horn210 sah die Strafrichter mit dem reformierten Tatbestand vor unausführbare Aufgaben gestellt. Nach seiner Grundanschauung entwickelt sich kein Kind in körperlicher und psychischer Hinsicht von selbst. Vielmehr wären hierzu umfassende Hilfsmaßnahmen der zur Erziehung und Fürsorge Verpflichteten notwendig. Die Selektion in strafrechtlich relevante und irrelevante Maßnahmen bzw. Unterlassungen stelle den Strafrichter vor „fast unlösbare“ Aufgaben. Da weiterhin keine festen Kriterien zur Bestimmung des Vorliegens einer Abweichung von einer gesunden körperlichen oder psychischen Entwicklung bestünden, sei auch im Rahmen dieses Tatbestandsmerkmals die Subsumtion schwierig. Obgleich der Tatbestand eine konkrete Gefahr einer solchen Schädigung erforderte, sei gerade im Bereich der psychischen Entwicklung eine nachvollziehbare Darlegung des Eintritts einer konkreten Gefahr einer Schädigung nahezu aussichtslos. Dieser Auffassung schlossen sich andere Autoren an.211 Schroeder212 hingegen bemängelte, dass der Tatbestand eine mit „Pflichtverletzung“ umschriebene Tathandlung erfordert. Hierdurch werde die „ganze Schwierigkeit jenes Rechtsbereiches in das Strafrecht transponiert, der die Fürsorge- und

208

Ostermann, ZRP 1995, 204, 205. Vgl. Schlussbetrachtung/Ausblick III. 2. 210 Horn, in: SK-StGB, 7. Lfg., § 170 d Rn. 2. 211 Vgl. nur Dippel, in: LK, 10. Aufl., § 170 d Rn. 3 Fn. 18, wonach den Bedenken „voll zuzustimmen“ ist. 212 Maurach/Schroeder/Maiwald, 7. Aufl., BT II, S. 122 f. 209

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

Erziehungspflichten regelt, vor allem also des Familienrechts“.213 Unter dem Begriff der Erziehungspflicht wurde nach verbreiteter Definition die richtige Anleitung des Jugendlichen in seiner körperlich-seelischen Entwicklung verstanden.214 Im Rahmen der Bestimmung, ob die Anleitung des Jugendlichen als richtig oder unrichtig einzustufen sei, habe der Strafrichter nach Schroeders Ansicht trotz der tatbestandlichen Beschränkung auf gröbliche Pflichtverletzungen einen „durch einen gesellschaftlichen Grundkonsens ausgefüllten Maßstab aufzusuchen“, was gerade in einer pluralistischen Gesellschaft schwierig sei.215 2. Bewertung Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass Horn die Unbestimmtheit des Tatbestands rügte, wodurch eine präzise Abgrenzung der strafwürdigen Fälle von den nicht strafwürdigen Verhaltensweisen nicht möglich sei. Diese Bedenken wurden bereits von den Verfassern des AE vorgetragen, weshalb diese trotz der Einräumung eines Strafbedürfnisses von der Beibehaltung des Tatbestands absahen. Die kriminalpolitische Legitimation des Tatbestands wurde von Horn sowie den ihm zustimmenden Autoren jedoch nicht infrage gestellt. Der von Maurach geäußerten Kritik ist zum einen entgegenzuhalten, dass sich die Bestimmung des Vorliegens einer Pflichtverletzung nach verbreiteter Ansicht216 nicht nach den familienrechtlichen Pflichten richtete, sondern alleine unter Betrachtung des geschützten Rechtsguts in Form der gesunden körperlichen und psychischen Entwicklung der Jugendlichen zu bestimmen war. Zudem war eine gröbliche Pflichtverletzung zu fordern; die in objektiver Hinsicht einen „besonders deutlichen Widerspruch zu den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Fürsorge oder Erziehung“ erforderte.217 Mit dieser Beschränkung des Tatbestands wollte der Gesetzgeber der von Maurach dargelegten Kritik entgegenwirken und eine Beurteilung des pädagogischen Wertes einer erzieherischen Maßnahme durch den Strafrichter gerade verhindern.

213

Maurach/Schroeder/Maiwald, 7. Aufl., BT II, S. 122. Vgl. nur Lenckner, in: Schönke/Schröder, 23. Aufl., § 170 d Rn. 3; Dippel, in: LK, 10. Aufl., § 170 d Rn. 7. 215 Maurach/Schroeder/Maiwald, 7. Aufl., BT II, S. 123. 216 Lenckner, in: Schönke/Schröder, 21. Aufl., § 170 d Rn. 1. Hiernach kennzeichnen die familienrechtlichen Fürsorge- und Erziehungspflichten lediglich den Personenkreis, durch den das Schutzgut in Form der körperlichen und psychischen Entwicklung des Kindes beeinträchtigt werden kann. Ebenso nicht auf den familienrechtlichen Pflichtenkreis abstellend: Dreher/Tröndle, 44. Aufl., § 170 d Rn. 4 f.; Dippel, in: LK, 10. Aufl., § 170 d Rn. 5 mit weiteren Nachweisen. 217 Dippel, in: LK, 10. Aufl., § 170 d Rn. 9. In subjektiver Hinsicht war Dippel, in: LK, 10. Aufl., § 170 d Rn. 9 eine besondere Verantwortungslosigkeit zu fordern. 214

D. Reaktionen der Literatur

183

III. Förderungen sexueller Handlungen Minderjähriger § 180 StGB 1. Darstellung der Kritik Kritisiert wurde bei dem neu ausgestalteten Tatbestand der Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger (§ 180 StGB) im Wesentlichen die konkrete Ausgestaltung des Tatbestands. Die Umgestaltung als solche von einem Sittlichkeitsdelikt zu einem Tatbestand, der im Wesentlichen den Schutz der geschlechtlichen Entwicklung Minderjähriger bezweckte, wurde in der Literatur kaum infrage gestellt. Dreher218 wandte sich gegen die Straffreiheit der Ehegattenkuppelei und setzte sich hierbei ausführlich mit der Argumentation des Gesetzgebers auseinander. Während der Gesetzgeber nunmehr im Falle einer einverständlichen Verkuppelung eines Ehegatten dieses Eheverständnis akzeptiert, sieht Dreher gerade in diesem Verständnis eine „schwere Missachtung“ der Ehe. Die Verletzung des „für unsere Gesellschaft grundlegenden Instituts der Ehe“ sei sozialschädlich, weshalb eine Strafbarkeit notwendig sei.219 Weiter verneinte der Gesetzgeber das Strafbedürfnis mit der Erwägung, dass ein Strafverfahren zur Wiederherstellung einer Ehe keinen Beitrag leisten könne. Hiergegen wandte Dreher ein, dass Straftatbestände erst in zweiter Linie für die gemacht werden, welche sie verletzen. In erster Linie seien die Präventivwirkung des Tatbestands und die von ihr ausgehende Signalwirkung zu beachten.220 Anlass zur Kritik an der konkreten Ausgestaltung des Tatbestands bot insbesondere die Tatsache, dass sich das Erzieherprivileg nur auf die Tathandlung des Gewährens oder Verschaffens (§ 180 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB) bezog und auf eine Vorschubleistung durch Vermittlung (§ 180 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StGB) keine Anwendung fand.221 So seien die beiden Tatbestandsvarianten nicht präzise voneinander abzugrenzen, sondern könnten vielmehr fließend ineinander übergehen.222 Der im Rahmen des Abs. 1 geltende Grundsatz, wonach die sexuelle Entwicklung der Jugendlichen von Eingriffen Dritter freigehalten werden soll, rechtfertige die sachliche Differenzierung zwischen beiden Tatbestandshandlungen im Rahmen des Erzieherprivilegs nicht.223

218

Dreher, JR 1974, 45, 50 f. Dreher, JR 1974, 45, 51. 220 Dreher, JR 1974, 45, 50 f. 221 Lenckner, in: Schönke/Schröder, 23. Aufl., § 180 Rn. 15; Dreher/Tröndle, 44. Aufl., § 180 Rn. 12; Laufhütte, in: LK, 10. Aufl., § 180 Rn. 10; Lackner, 14. Aufl., § 180 Anm. 5. b; Dreher, JR 1974, 45, 51. 222 Laufhütte, in: LK, 10. Aufl., § 180 Rn. 10; Lenckner, in: Schönke/Schröder, 23. Aufl., § 180 Rn. 15. 223 Lenckner, in: Schönke/Schröder, 23. Aufl., § 180 Rn. 15. 219

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

2. Bewertung Zu den von Dreher dargelegten Einwänden ist zu bemerken, dass sich der Gesetzgeber im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens mit der Präventivwirkung des Tatbestands auseinandersetzte. Nach dem Bericht des Sonderausschusses, der seine Annahmen auf die Anhörungen von Sachverständigen etc. stützte, kann der Strafbarkeit der Ehegattenkuppelei „keine Präventivwirkung beigemessen werden“.224 Ebenso konnte der Gesetzgeber nunmehr auf einen plakativen Schutz der Ehe neben Art. 6 GG verzichten,225 so dass die Strafbedürftigkeit entgegen der Ansicht von Dreher nicht mit einer Signalwirkung begründet werden konnte. Unter Berücksichtigung der Erwägungen des Gesetzgebers erscheint die Kritik am fehlenden Bezug des Erzieherprivilegs auf die zweite Tatbestandsvariante zumindest bei einer theoretischen Betrachtungsweise unbegründet. Nach dem Willen des Gesetzgebers226 ist das Erziehungsrecht frei von staatlichen und daher auch strafrechtlichen Eingriffen zu halten. Sofern jedoch die Erzieher Maßnahmen treffen, die unter Berücksichtigung der in der Gesellschaft vertretenen Auffassungen unter pädagogischen Gesichtspunkten nicht zu rechtfertigen sind, liegt eine gröbliche Pflichtverletzung vor und Eingriffe in das Erziehungsrecht sind in Abkehr zum oben genannten Grundsatz zulässig. Insoweit lässt sich der Bezug des Erzieherprivilegs zu § 180 Abs. 1 S. 2 Var. 2 StGB erklären. Der Gesetzgeber hielt die Strafrichter daher zur Prüfung an, ob die Vorschubleistung in Form der Gewährung oder Verschaffung von Gelegenheit als gröbliche Pflichtverletzung einzustufen ist. Eine Vorschubleistung durch Vermittlung sexueller Kontakte an Personen unter 16 Jahren stufte der Gesetzgeber per se als Handlung ein, die vom Erziehungsrecht nicht gedeckt sein sollte,227 was nach den Begrifflichkeiten des Strafgesetzbuchs eine gröbliche Pflichtverletzung bedeutete.228 Ein Verweis des Erzieherprivilegs auf diese Tatbestandsvariante wäre daher obsolet, da dessen Anwendungsbereich im Falle einer Vermittlung aus Sicht des Gesetzgebers aufgrund des Vorliegens einer gröblichen Pflichtverletzung nie eröffnet wäre. Sofern die Grenzen zwischen beiden Tatbestandsmodalitäten fließend sind und eine Einordnung nur schwerlich möglich ist, kann dies bei der Beurteilung einer Strafbarkeit nach § 180 Abs. 1 StGB keinen Unterschied machen. Je näher eine Vorschubleistung in Form des Gewährens oder Verschaffens von Gelegenheit an eine Vermittlung heranreicht oder gar mit ihr zusammenfällt, je eher wird auch diese Handlung im Rahmen der Prüfung des § 180 Abs. 1 S. 2 StGB als gröbliche Verletzung des Erziehungsrechts einzustufen sein.

224 225 226 227 228

BT-Drs. VI/3521, S. 44. Vgl. hierzu bereits 3. Kapitel A. I. 1. Vgl. hierzu ausführlich 3. Kapitel C. I. 2. Vgl. hierzu BT-Drs. VI/1552, S. 23. Vgl. hierzu Horstkotte, JZ 1974, 84, 87.

D. Reaktionen der Literatur

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Einzuräumen ist, dass in der gerichtlichen Praxis die Unterscheidung im Ergebnis von Bedeutung sein kann. Sofern man eine Handlung unter § 180 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB subsumiert, hat der Strafrichter im Rahmen dieser Prüfung eine Einzelfallprüfung vorzunehmen, während er bei einer Vermittlung mangels Anwendbarkeit des Erzieherprivilegs hiervon befreit ist. Relevante Unterschiede bei der Beurteilung der Strafbarkeit könnten sich daher in den Fällen ergeben, in denen ein Strafrichter eine Gewährung oder Verschaffung von Gelegenheit, die im fließenden Grenzbereich zu einer Vermittlung anzusiedeln ist, als nicht gröbliche Pflichtverletzung einstuft und eine Strafbarkeit des Erziehers daher im Ergebnis verneint.

IV. Erzieherprivilegien §§ 131 Abs. 4, 180 Abs. 1 S. 2, 184 Abs. 4 StGB 1. Darstellung der Kritik Im Folgenden soll die Kritik der Literatur an den sogenannten Erzieherprivilegien, welche in den §§ 180 Abs. 1 S. 2, 131 Abs. 4, 184 Abs. 4 StGB enthalten waren, dargestellt werden. Insbesondere Schroeder229 setzte sich hiermit eingehend auseinander. Nach seiner Ansicht lassen sich die eingeführten Privilegien „nur schwer rational begründen“.230 Eine Herleitung aus Art. 6 Abs. 2 GG komme seiner Ansicht nach nicht in Betracht. Strafgesetze setzten aus verfassungsrechtlichen Gründen per se eine Sozialschädlichkeit und eine Gefährlichkeit des strafbaren Verhaltens voraus. Sozialschädliche Verhaltensweisen aber seien nicht vom Erziehungsrecht der Eltern gedeckt, so dass dieses der Pönalisierung auch nicht vorgehen könne. Auch könne die Intension des Gesetzgebers, wonach dieser den verschiedenen abweichenden sexualpädagogischen Auffassungen Freiraum belassen wollte, nicht als Argument zur Einführung der Erzieherprivilegien in ihrer konkreten Ausgestaltung herangezogen werden. Hierfür sei die Herausnahme jeder Handlung des Erziehungsberechtigten aus dem Tatbestand nach Schroeders Auffassung ein ungeeignetes Mittel. Eine solche Ausgestaltung des Erzieherprivilegs war in § 131 Abs. 4 StGB sowie in § 184 Abs. 4 StGB zu finden, wonach bestimmte Tatbestandsvarianten im Falle der Handlung einer zur Sorge berechtigten Person nicht anwendbar waren. Als entscheidenden Gesichtspunkt schlug Schroeder die Einführung eines Erfordernisses nach Art eines subjektiven Rechtfertigungselementes vor, wonach der Erziehungsberechtigte in pädagogischer Absicht gehandelt haben müsse.231

229 230 231

Schroeder, FS Lange, S. 391 ff. Schroeder, FS Lange, S. 397. Schroeder, FS Lange, S. 398.

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

2. Bewertung Der Kritik von Schroeder ist zuzustimmen. Die Ausgestaltung der Erzieherprivilegien in § 131 Abs. 4 StGB und § 184 Abs. 4 StGB, die im Gegensatz zur Ausgestaltung des Privilegs in § 180 Abs. 1 S. 2 StGB einzelne Tatbestandsvarianten im Falle einer Verwirklichung des Sorgeberechtigten für grundsätzlich unanwendbar erklärten, erscheint nur schwer nachvollziehbar. Als Täter kam hier ein Erziehungsberechtigter keinesfalls in Betracht, weshalb diese Delikte als negative Sonderdelikte232 eingestuft werden konnten. Der Grundgedanke der Großen Strafrechtsreform, wonach das Erziehungsrecht frei von strafrechtlichen Eingriffen gehalten werden soll, erfuhr auch in anderen Tatbeständen gewisse Beschränkungen. Diesen Beschränkungen gemein war jedoch, dass die Handlungen der Erziehungsberechtigten unter Berücksichtigung aller vertretenen Auffassungen pädagogisch vertretbar waren. Im Rahmen des § 131 Abs. 4 StGB und § 184 Abs. 4 StGB jedoch blieben die Motive des Erziehungsberechtigten schlechthin außen vor und mussten keinerlei pädagogischen Bezug aufweisen. Die Erzieherprivilegien griffen beispielsweise auch bei eigennützigen Handlungen des Sorgeberechtigten. Die gängige Bezeichnung Erzieherprivileg ist daher bei diesen beiden Tatbeständen bezeichnend, da die Privilegien einzig an die Person und nicht an die konkrete Handlung oder die Motive des Handelnden anknüpften.233 Soweit Schroeder die Einführung eines zusätzlichen subjektiven Erfordernisses in Form der Handlung in pädagogischer Absicht vorschlägt, ist auf Probleme hinzuweisen, die sich in der praktischen Handhabung ergeben könnten. Während bei einem Rechtfertigungsgrund das Vorliegen der eng umgrenzten, objektiven Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes einen entsprechenden Willen zur Verteidigung der Rechtsordnung des Handelnden bereits nahelegen, ist bei den Erzieherprivilegien die Breite der Handlungen, die hierunter fallen konnten, zu beachten, Sofern ein Vater seinem Kind pornographische Schriften zur Verfügung stellt, kann er dies aus verschiedenen Motiven tun. Eine einfache Behauptung der Zurverfügungstellung aus pädagogischen Gründen dürfte selbst bei Einführung einer Beschränkung des Erzieherprivilegs auf subjektiver Ebene in vielen Fällen einer Strafbarkeit zumindest aufgrund des in-dubio-pro-reo-Grundsatzes entgegenstehen, so dass fraglich erscheint, ob die Einführung einer solchen, von Schroeder vorgeschlagenen Einschränkung in der Praxis die gewünschten Ergebnisse herbeigeführt hätte. 232 Zu § 184 StGB: Schwarz/Dreher, 35. Aufl., § 184 Anm. 3. A. Ähnlich Schroeder, FS Lange, S. 400, der von einem „negativen Täterschaftsmerkmal“ spricht. 233 Eine entsprechende Änderung erfolgte durch Gesetz vom 27. 12. 2003. Vgl. BGBl. I S. 3007. Die Gesetzesbegründung folgte der dargestellten Kritik und räumte ein, dass das Erzieherprivileg in der damals geltenden Fassung zu weit ging. Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften. Gesetzesentwurf der Fraktionen der S.P.D und BÜNDNIS 90/ DIE GRÜNEN. Vom 28. 01. 2003. BT-Drs. 15/350, S. 20.

D. Reaktionen der Literatur

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V. Vergewaltigung einer Frau § 177 StGB 1. Darstellung der Kritik In den achtziger Jahren setzte eine breite Diskussion über die Strafbarkeit einer Vergewaltigung in der Ehe ein, die nicht nur das rechtswissenschaftliche Schrifttum beschäftigte.234 Die Diskussionen waren von Zeit zu Zeit zunehmend mit Emotionen belastet und sachliche Argumentationen zum Teil nur am Rande vorhanden.235 Zu dieser Zeit wurden bereits erste entsprechende Gesetzesentwürfe eingebracht, die eine Ausdehnung des Tatbestands auf Handlungen zwischen Ehegatten vorsahen.236 Die Gegner einer Ausweitung des Tatbestands auf eheliche Handlungen stützen sich im Wesentlichen wie der Gesetzgeber bei Erlass des 4. Strafrechtsreformgesetzes auf praktische Gründe, die einer Pönalisierung entgegenstehen sollten.237 Zum einen wurde nun vorgetragen, dass es dem Ehemann nur schwer möglich sei, zu erkennen, dass seine Ehefrau den Geschlechtsverkehr nicht wolle, dem sie in der Vergangenheit ausdrücklich mehrmals zugestimmt hatte.238 Die Befürworter hingegen wandten ein, dass gerade wegen der Dauer der Beziehung eine Fehleinschätzung des Willens der Ehefrau von Seiten des Ehemannes nur schwer erklärbar sei.239 Ebenso nahmen die Reformgegner auf Erfahrungen aus ausländischen Rechtsordnungen Bezug. So war Bucerius aufgrund der sich ergebenden Beweisprobleme kein Fall aus dem Ausland bekannt, in dem ein Ehemann wegen einer Vergewaltigung seiner Ehefrau bestraft wurde.240

234 Zur allgemeinen, gesellschaftspolitischen Diskussion vgl. Bucerius, Intime Sphäre – Warum der Staatsanwalt im ehelichen Schlafzimmer nichts zu suchen hat. In: Die Zeit, Jahrgang 1983, Ausgabe 40. Zur rechtswissenschaftlichen Diskussion vgl. zusammenfassend Wetzel, Die Neuregelung, S. 77. 235 Mösl, ZRP 1989, 49, 49. Anschaulich zur Emotionsgeladenheit der Diskussion beispielsweise Helmken, ZRP 1985, 170, 175. Helmken beschreibt hier seinen Eindruck, wonach die Reformgegner die Argumente der Gegenseite nicht zur Kenntnis nehmen und nur daher eindeutig widerlegte Argumente erneut geäußert würden. Weiter gehe es den Gegnern um die „Verteidigung von patriarchalischen Privilegien“, so dass „Logik und Empirie“ nur wenig bewirke. 236 Vgl. Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes. Gesetzesentwurf der Freien und Hansestadt Hamburg. Vom 23. 09. 1983. BR-Drs. 411/83. Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes. Gesetzesentwurf der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN. Vom 02. 11. 1983. BT-Drs. 10/562. Vgl. hierzu Helmken, ZRP 1985, 170, 171; Wetzel, Die Neuregelung, S. 48 ff.; Kieler, S. 24 f. 237 Vgl. Dohmann, ZRP 1986, 126, 126 f. 238 Sogenannte geschlechtsspezifische Situationsverkennung, vgl. Helmken, ZRP 1985, 170, 173. 239 Helmken, ZRP 1985, 170, 172. 240 Bucerius, Intime Sphäre – Warum der Staatsanwalt im ehelichen Schlafzimmer nichts zu suchen hat. In: Die Zeit, Jahrgang 1983, Ausgabe 40, S. 4.

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

Für eine Reformierung241 hingegen wurden generalpräventive Aspekte angeführt. Im Falle einer Pönalisierung würde ein „bewusstseinsbildender Prozess“ in Gang gesetzt und die Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit auf dieses Thema gelenkt werden.242 Eingeräumt wurde jedoch auch, dass Ehemänner, die ihre Ehefrauen vergewaltigen, nicht alleine aufgrund einer Gesetzesänderung ihre Verhaltensweisen ändern, so dass dem Strafrecht im Ergebnis eine sittenbildende Wirkung abgesprochen wurde.243 2. Bewertung Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sich die Diskussion schwerpunktmäßig um die praktische Handhabung einer Ausdehnung des Tatbestands drehte. Die in früheren Jahrhunderten vertretene Auffassung, dass aus einer Eheschließung eine generelle Einwilligung der Ehefrau zum jederzeitigen Geschlechtsverkehr folge, wurde nicht vertreten, da diese Fälle nach Rechtsprechung des Reichsgerichts244 und des BGH245 den Tatbestand der Nötigung erfüllten.246 Das sexuelle Selbstbestimmungsrecht der Ehefrau wurde auch während des Bestehens einer Ehe gemeinhin anerkannt. Umstritten war lediglich, ob dieses Recht Ausdruck im Strafrecht finden sollte oder wegen praktischer Schwierigkeiten von einer Pönalisierung abzusehen sei. Somit war der Ausgangspunkt dieser Diskussion in Form der praktischen Handhabung einer Ausdehnung der Strafbarkeit nicht mit familienspezifischen Aspekten behaftet. Lediglich die aus diesem Streitpunkt folgenden Forderungen, die schließlich erhoben wurden, weisen einen familienspezifischen Bezug auf. Zur dargestellten geschlechtsspezifischen Situationsverkennung ist unabhängig aller kriminologischen Aspekte einzuwenden, dass diese nicht die Unterscheidung in eheliche und außereheliche Handlungen rechtfertigt. Dieser kriminologische Aspekt würde vielmehr in sämtlichen Fällen des Geschlechtsverkehrs im Rahmen von Dauerbeziehungen greifen. Der formelle Akt der Eheschließung als Unterscheidungsmerkmal konnte daher nicht mit diesem Argument begründet werden. Einzuräumen ist jedoch, dass die Bestimmung eines anderen Abgrenzungsmerkmals247

241 Eine umfassende Darstellung der Argumente der Befürworter einer Reform in Helmken, Vergewaltigung, S. 64 ff. 242 Mösl, ZRP 1989, 49, 53 mit weiteren Nachweisen. 243 Mösl, ZRP 1989, 49, 53. 244 RGSt 71, 109, 110. 245 BGH NStZ 1983, 72, 72. 246 Mösl, ZPR 1989, 49, 52. 247 Beispiel: Straffreiheit nach § 177 Abs. 1 StGB in Ehe und „eheähnlichem Verhältnis“. So der Vorschlag von Bucerius, Intime Sphäre – Warum der Staatsanwalt im ehelichen Schlafzimmer nichts zu suchen hat. In: Die Zeit, Jahrgang 1983, Ausgabe 40, S. 4. Zugleich räumt der Bucerius ein, dass man die freie Beziehung nicht so präzise definieren kann wie die Ehe. Vgl. Bucerius, Intime Sphäre – Warum der Staatsanwalt im ehelichen Schlafzimmer nichts zu suchen hat. In: Die Zeit, Jahrgang 1983, Ausgabe 40, S. 4.

E. Weitere Änderungen relevanter Normen

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nur schwerlich mit den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes aus Art. 103 Abs. 2 GG zu vereinen gewesen wäre.

E. Weitere Änderungen relevanter Normen Im folgenden Abschnitt werden die relevanten Gesetzesänderungen seit Erlass des 4. Strafrechtsreformgesetzes aufgezeigt und bewertet. Nach der Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens soll untersucht werden, ob sich Abweichungen von dem von Seiten des Gesetzgebers bei Erlass des 1. und 4. Strafrechtsreformgesetzes zugrunde gelegten Familienbild feststellen lassen oder ob dieses fortgeschrieben wird. Im Anschluss sollen die Reaktionen der Literatur dargestellt und erörtert werden. Außen vor gelassen werden die Gesetzesänderungen, die lediglich redaktioneller Natur248 waren oder bei denen bereits bei erster Betrachtung ausgeschlossen werden kann, dass sich für den Gegenstand der Untersuchung relevante familienspezifische Erkenntnisse ergeben249.

I. 33. Strafrechtsänderungsgesetz vom 01. 07. 1997 1. Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens Die Aufwertung der Vergewaltigung in der Ehe von einer bloßen Nötigung nach § 240 StGB zu einem Sexualdelikt war der zentrale Aspekt250 der Reformierung im Zuge des 33. Strafrechtsänderungsgesetzes vom 01. 07. 1995251. Nunmehr machte sich ein Ehemann, der seine Ehefrau zum Beischlaf nötigte, nach § 177 StGB strafbar. Da der Tatbestand geschlechtsneutral formuliert war, kam ebenso ein Mann als Tatopfer in Betracht. Von § 177 Abs. 1 StGB umfasst wurden neben 248

So beispielsweise das Gesetz zur Reform des Personenstandsrechts (Personenstandsrechtsreformgesetz – PStRG). Vom 19. 02. 2007. BGBl. I S. 239. 249 So beispielsweise das Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz (SFHÄndG). Vom 21. 08. 1995, BGBl. I S. 1050. Im Rahmen des Tatbestands der Unterhaltspflichtverletzung wurde ein neuer Abs. 2 eingeführt. Hiernach macht sich ein Unterhaltsverpflichteter strafbar, der einer Schwangeren den Unterhalt vorenthält und dadurch den Schwangerschaftsabbruch bewirkt. Obgleich die Vorschrift Einzug in den Tatbestand der Unterhaltspflichtverletzung fand, bezweckte diese die Verhinderung von Schwangerschaftsunterbrechungen und daher im Ergebnis den Schutz des ungeborenen Lebens, weshalb der Tatbestand systematisch richtigerweise den §§ 218 ff. StGB zuzuordnen wäre (Dippel, in: LK, 12. Aufl., § 170 Rn. 6; zum Streitstand vgl. Schramm, S. 337 ff.). Weiter setzt der Tatbestand keine Familienstruktur voraus, weshalb beispielsweise auch ein geschiedener Ehemann die Tat begehen kann. Insoweit kommt die Familie nicht als geschütztes Rechtsgut in Betracht, vgl. Schramm, S. 339. 250 Lenckner, NJW 1997, 2801, 2801 f. 251 BGBl. I S. 1346.

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

dem Beischlaf nunmehr auch sonstige sexuelle Handlungen im Sinne des § 184 c StGB.252 Für die Untersuchung ist primär die Ausweitung des Straftatbestands auf sexuelle Handlungen zwischen Ehegatten von Bedeutung. Im Anschluss an die Diskussion im rechtswissenschaftlichen und sonstigen Schrifttum herrschte innerhalb der verschiedenen Fraktionen Einigkeit dahingehend, dass für Verletzungen der sexuellen Selbstbestimmung keine Berechtigung bestand. Dieser Grundsatz habe unabhängig davon zu gelten, ob sich die Verletzung in- oder außerhalb einer Ehe zuträgt.253 Der staatliche Eingriff durch ein etwaiges Strafverfahren in eine Ehe sei hiernach zum Schutze der sexuellen Selbstbestimmung der Frau zu dulden. Die praktischen Schwierigkeiten, die den Gesetzgeber bei der Großen Strafrechtsreform zur Beibehaltung der Beschränkung auf den außerehelichen Bereich bewogen, wurden nunmehr anders bewertet. So wurde festgestellt, dass die Beweisschwierigkeiten, die sich bei solchen Strafverfahren ergeben können, den Beweisschwierigkeiten, die sich bei allen Verfahren wegen häuslicher Taten nach den §§ 177 ff. StGB ergeben können, entsprachen.254 Eine im Vergleich zu einer Vergewaltigung zwischen nicht ehelichen Lebenspartnern besondere Beweisproblematik ergebe sich nicht aus dem Bestehen der Ehe während der Tat. Der aus einem Strafverfahren in den geschützten Bereich der Ehe folgende staatliche Eingriff sei daher zu dulden, zumal dieser im Falle einer Nötigung zu sexuellen Handlungen zwischen Ehegatten auch nach alter Rechtslage bereits aus einem Strafverfahren nach § 240 StGB folgte.255 Am Ende der Diskussion über die Ausweitung des Tatbestands auf eheliche Handlungen ging es daher einzig um die Frage, ob und inwieweit es in der Hand des verletzten Ehegatten liegen sollte, die aus einem Strafverfahren eintretenden Belastungen auf sich zu nehmen. Entsprechend dem Gesetzesentwurf256 der Fraktionen der CDU/CSU und F.D.P. war zunächst eine Widerspruchsklausel angedacht. Hiernach konnte eine Tat nicht weiterverfolgt werden, wenn das Opfer der Straf252

Im Falle der Vollziehung des Beischlafs oder von ähnlichen sexuellen Handlungen wurde das Regelbeispiel nach § 177 Abs. 2 Nr. 1 erfüllt, so dass die Mindeststrafe bei zwei Jahren Freiheitsstrafe lag. 253 Vgl. den Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes – §§ 177 bis 179 StGB (StrÄndG). Entwurf der Abgeordneten Schmidt, Schewe-Gerigk, Lengsfeld u. a. Vom 21. 03. 1997. BTDrs. 13/7324, S. 5. Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes – §§ 177 bis 179 StGB (StrÄndG). Entwurf der Fraktionen der CDU/CSU und F.D.P. Vom 27. 09. 1995. BT-Drs. 13/ 2463, S. 5; Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuß) zu verschiedenen Gesetzesentwürfen eines Strafrechtsänderungsgesetzes. Vom 07. 05. 1996. BTDrs. 13/4543, S. 2. 254 BT-Drs. 13/2463, S. 5; BT-Drs. 13/7324, S. 5. 255 BT-Drs. 13/2463, S. 5; BT-Drs. 13/7324, S. 5. 256 BT-Drs. 13/2463. Weiterhin wurde die Ausgestaltung als absolutes Antragsdelikt sowie eine sogenannte Versöhnungsklausel, bei der im Interesse der Aufrechterhaltung der ehelichen Bindung von Strafe abgesehen werden konnte, in Betracht gezogen.

E. Weitere Änderungen relevanter Normen

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verfolgung widerspricht, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung annahm. Die Klausel beruhte auf der Erwägung, dass eine von den Ehegatten angestrebte Lösung des Konflikts nicht durch ein Strafverfahren gefährdet werden dürfe.257 Eine solche Widerspruchsklausel befürwortete zunächst auch der Rechtsausschuss.258 In der Folge stieß die Klausel jedoch auf Ablehnung von Seiten der Abgeordneten sämtlicher Fraktionen, des Bundesrats und breiter Teile der Öffentlichkeit.259 Die Kritiker sahen die Gefahr, dass der gewalttätige Ehemann seine Ehefrau unter Druck setze, um diese zur Einlegung des Widerspruchs zu bewegen.260 Nach nochmaliger Prüfung wich der Rechtsausschuss von seiner ursprünglichen Empfehlung ab.261 Neben den Argumenten der Kritiker führte der Rechtsausschuss aus, dass die Einführung einer Widerspruchsklausel ein Novum im Strafrecht darstellen würde, da es bei keinem anderen Offizialdelikt nach Einleitung eines Verfahrens in der Hand des Opfers liege, die Beendigung zu beeinflussen. Insoweit entschied man sich letztendlich zur Ausgestaltung als Offizialdelikt. 2. Bewertung Die Erstreckung des Tatbestands auf Eheleute reflektierte das nunmehr in der Gesellschaft gewandelte Eheverständnis, wonach Eheleute als gleichberechtigte Partner leben262 und auch der Ehefrau gegenüber ihrem Ehemann ein Recht auf sexuelle Selbstbestimmung zusteht. Diesem in der Gesellschaft gewandelten Ehebild trug der Gesetzgeber aus den aufgeführten Praktibilitätsgründen, die eine Ausweitung des Tatbestands auf Ehegatten im Rahmen des 4. Strafrechtsreformgesetzes noch verhinderten, erst mit dem 33. Strafrechtsänderungsgesetz Rechnung. Der Gesetzgeber erhoffte sich hierdurch eine Veränderung des Rechtsbewusstseins der Gesellschaft, wonach der ehelichen, sexuellen Gewalt von nun an mit aller Entschlossenheit entgegengetreten werden müsse.263 Der Einführung dieses Tatbestands an sich kann keine Abkehr vom Grundsatz der autonomen Stellung der Familie entnommen werden. Zum einen wurden Vergewaltigungen in der Ehe bereits zuvor vom Straftatbestand der Nötigung nach § 240 StGB erfasst. Zum anderen gingen auch von den bisher bestehenden Straftatbeständen Eingriffe in eine bestehende Ehe aus, sofern Rechtsgüter verletzt wurden, denen Vorrang vor dem Schutze des Innenbereichs der Familie vor einer Strafverfolgung eingeräumt wurde. Als solches Rechtsgut war das sexuelle Selbst257 258 259 260 261 262 263

BT-Drs. 13/2463, S. 5; BT-Drs. 13/4543, S. 7. BT-Drs. 13/4543, S. 4. BT-Drs. 13/7663, S. 4. BT-Drs. 13/7663, S. 4 f. BT-Drs. 13/7663, S. 5. BT-Drs. 13/585, S. 5; BT-Drs. 13/4543, S. 6. BT-Drs. 13/4543, S. 6.

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

bestimmungsrecht eines Ehegatten zu sehen. Die Anerkennung des sexuellen Selbstbestimmungsrechts der Ehegatten wurde weder vom Gesetzgeber anlässlich des Gesetzgebungsverfahrens zum 4. Strafrechtsreformgesetz noch im Rahmen der folgenden breiten, öffentlichen Diskussion264 in den achtziger Jahren ernsthaft infrage gestellt. Insoweit verwunderte es nicht, dass über die Anerkennung dieses Rechtsguts auch während des Gesetzgebungsverfahrens zum 33. Strafrechtsänderungsgesetz Einigkeit bestand. Die umstrittene Ausgestaltung als Offizialdelikt ist, wie dargelegt, auf die Befürchtung etwaiger Einflussnahmen eines Ehemanns auf das Opfer zurückzuführen. Aus den aufgezeigten praktischen Gründen entschied sich der Gesetzgeber, das Delikt unabhängig vom Willen des oder der Verletzen zu verfolgen. Der vom Gesetzgeber anerkannte Schutz von Ehe und Familie musste insoweit durch strafprozessuale Maßnahmen wie Zeugnisverweigerungsrechte sowie Einschränkungen des Öffentlichkeitsgrundsatzes bewirkt werden. Aus der geschlechtsneutralen Formulierung des Tatbestands zeigt sich, dass der Gesellschaft und der Bevölkerung in dieser Zeit bewusst wurde, dass auch Männer als Opfer sexueller Handlungen in Betracht kamen und eine gesetzliche Gleichstellung von Mann und Frau auch in dieser Hinsicht bewirkt werden sollte. In Abkehr von der Vorstellung des Ehemannes als Familienoberhaupt, die der Gesetzgeber den Regelungen bei Erlass des Reichsstrafgesetzbuchs zugrunde legte, kann die geschlechtsneutrale Formulierung als weiterer Schritt der Gleichberechtigung von Ehemann und Ehefrau angesehen werden. Sofern man von einer Ehe mit zwei gleichberechtigten Partnern ausgeht, ist dem Ehemann das gleiche Schutzniveau wie der Ehefrau einzuräumen, was durch die geschlechtsneutrale Formulierung bewirkt wurde. 3. Reaktionen der Literatur a) Darstellung Im Mittelpunkt des Interesses stand nach der Ausdehnung der Strafbarkeit die Ausgestaltung des Tatbestands als Offizialdelikt. Zu einer breiten Diskussion über die Strafwürdigkeit einer Vergewaltigung zwischen Ehegatten, wie sie in den achtziger Jahren stattfand, kam es nach der Gesetzesänderung nicht.265 Vielmehr wurde die Strafwürdigkeit solcher Handlungen während der Ehe weitgehend anerkannt.266 An der Ausgestaltung des Tatbestands als Offizialdelikt gerügt wurde, dass im Falle einer Vergewaltigung nunmehr unabhängig vom Willen der Ehefrau eine Verurteilung des Ehemannes erfolgt. Lenckner267 veranschaulicht diesen Aspekt 264 265 266 267

Vgl. hierzu 3. Kapitel B. III. 5., D. V. Vgl. Wetzel, Die Neuregelung, S. 77. Vgl. beispielsweise Fischer, 50. Aufl., § 177 Rn. 2. Lenckner, NJW 1997, 2801, 2803.

E. Weitere Änderungen relevanter Normen

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anhand eines Beispiels, wonach die Ehefrau einer Bekannten berichtet, dass ihr Ehemann „ihr auch schon einmal mit der Bemerkung, sie sei „ja auch sonst nicht so”, gewaltsam die Beine auseinandergedrückt“ habe. Dies habe die Frau „längst überwunden oder vielleicht auch nicht sonderlich tragisch genommen“ und nie daran gedacht, „deswegen ihren Mann zu verlassen“. Sofern die Freundin Anzeige erstatte und die Vorkommnisse im Prozess als Zeugin vom Hörensagen bestätigt, würde der Ehemann zu einer Freiheitsstrafe von nicht unter einem Jahr verurteilt. b) Bewertung Das von Lenckner angeführte Beispiel beschreibt die Wertung des Gesetzgebers, die dieser mit der Ausgestaltung des Tatbestands als Offizialdelikt vorgenommen hat, wonach eine Bestrafung wegen des strafbaren Unrechts unabhängig vom Willen des Opfers erfolgt. Zunächst ist einerseits festzuhalten, dass in diesem aufgeführten Beispielsfall strafbares Unrecht in Gestalt der Beeinträchtigung des sexuellen Selbstbestimmungsrechts begangen ist. Eine nachträgliche Versöhnung etc. steht auch bei den übrigen Offizialdelikten dieses Gesetzbuchs einer Verurteilung des Täters nicht entgegen. Obgleich ein staatlicher Eingriff in eine bestehende Ehe erfolgt, entschied sich der Gesetzgeber zu dieser Ausgestaltung, da im Falle der Ausgestaltung als Antragsdelikt oder der Einräumung eines Widerspruchsrechts, wie aufgezeigt, die Gefahr gesehen wurde, dass der gewalttätige Ehemann seine Ehefrau unter Druck setzt, um ein Strafverfahren zu verhindern. Der Gesetzgeber bewertet daher in diesen Fällen das strafbare Unrecht in Form der Verletzung des sexuellen Selbstbestimmungsrechts höher als den Schutz einer Ehe, in der das Selbstbestimmungsrecht eines Ehegatten verletzt wurde. In Abkehr von dieser gesetzgeberischen Auffassung bewerteten die Kritiker dieser Ausgestaltung den Schutz einer solchen Ehe höher als das Selbstbestimmungsrecht des Ehegatten.

II. 6. Strafrechtsreformgesetz 1998 Schwerpunkt des 6. Strafrechtsreformgesetzes vom 26. 01. 1998268 war die Harmonisierung der Strafrahmen des Strafgesetzbuchs.269 Im Rahmen der Familiende268

BGBl. I S. 164. Den höchstpersönlichen Rechtsgütern sollte im Verhältnis zu den materiellen Rechtsgütern größeres Gewicht verliehen werden. Wertungswidersprüche, die im Strafgesetzbuch enthalten waren, sollten beseitigt werden. Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung. Entwurf eines Sechsten Gesetzes zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) nebst Begründung, Stellungnahme des Bundesrats (Anlage 2) und Gegenäußerung der Bundesregierung (Anlage 3).Vom 25. 09. 1997. BT-Drs. 13/8587, S. 1. Diese Wertungswidersprüche beruhten auf historischen Gesichtspunkten. Das Strafrecht und daher auch die damals geltenden Strafrahmen beruhten auf dem Reichsstrafgesetzbuch von 1871. Entsprechend der damaligen Industriegesellschaft wurden finanzielle Interessen im Vergleich zu höchstpersönlichen Rechtsgütern stärker berücksichtigt. Vgl. Busch, S. 131. 269

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

likte wurden einige Paragrafennummerierungen geändert, so dass beispielsweise der Tatbestand der Unterhaltspflichtverletzung nunmehr in § 170 StGB zu finden war. Inhaltliche Änderungen der für diese Arbeit relevanten Tatbestände wurden in den §§ 235, 236 StGB vorgenommen. 1. Entziehung Minderjähriger § 235 StGB a) Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens Der Tatbestand der Entziehung Minderjähriger in § 235 StGB wurde erheblich umgestaltet. Von Bedeutung für die Familienvorstellung des Gesetzgebers und daher dieser Untersuchung sind lediglich die Veränderungen im Rahmen des Grundtatbestands (§ 235 Abs. 1 StGB).270 Grundlage dieser Umgestaltung war die strikte Trennung der Entziehung durch einen Angehörigen des Kindes oder durch einen Dritten. Sofern ein Minderjähriger von einem Angehörigen im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB dem Inhaber des Sorgerechts entzogen wurde, kam eine Strafbarkeit weiterhin nur im Falle einer Entziehung oder Vorenthaltung mittels Gewalt, Drohung oder List in Betracht (§ 235 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Im Falle der Entziehung durch eine Person, die nicht zu den Angehörigen des Kindes zählte, wurde der Tatbestand erheblich ausgeweitet, da auf die bisher vorhandenen besonderen Mittel des Entziehens oder Vorenthaltens verzichtet werden konnte (§ 235 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Vom Tatbestand umfasst war in diesen Fällen nunmehr jede Entziehung oder Vorenthaltung des Minderjährigen, so dass nun beispielsweise auch die heimliche Wegnahme eines Kleinstkindes unter den Tatbestand fiel.271 Zudem wurde das Delikt zum relativen Antragsdelikt, so dass ein Strafantrag erforderlich war, sofern die Behörde nicht ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung annahm (§ 235 Abs. 7 StGB). In § 235 Abs. 3 StGB wurde in den Fällen des § 235 Abs. 1 Nr. 2 StGB die Strafbarkeit des Versuchs angeordnet. Die Ausweitung des Tatbestands nach § 235 Abs. 1 Nr. 1 StGB wurde im Wesentlichen mit der Beseitigung vorhandener Strafbarkeitslücken begründet.272 Insbesondere konnten nach bisheriger Rechtslage Fälle, in denen ein Kind gegen den Willen der Eltern, jedoch ohne Einsatz von List, Drohung oder Gewalt ins Ausland verbracht wurde, nicht von § 235 StGB erfasst werden.273 Ebenso konnten Fälle, in denen die Eltern der Auslandsreise ihres Kindes mit einem Dritten zugestimmt hatten, dieser aber dann das Kind nicht zu den Eltern zurückführte, nicht nach § 235 StGB geahndet werden.274 Die Anordnung der Versuchsstrafbarkeit dieser 270 Zu den übrigen Veränderungen vgl. Schumacher, in: Schlüchter, 6. StrRG, S. 52 ff. sowie Kreß, NJW 1998, 633, 641. 271 Kreß, NJW 1998, 633, 641. 272 BT-Drs. 13/8587, S. 23. Zu den einzelnen Fallgestaltungen vgl. BT-Drs. 13/8587, S. 24. 273 Sogenannte „aktive“ Entführung, vgl. BT-Drs. 13/8587, S. 24. 274 Sogenannte „passive“ Entführung, vgl. BT-Drs. 13/8587, S. 24.

E. Weitere Änderungen relevanter Normen

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Fälle wurde anschaulich mit einem praktischen Beispiel verdeutlicht.275 Nach bisher geltendem Recht war die versuchte Entführung des Kindes straflos, während der Versuch der Wegnahme des Kinderwagens, in welchem das Kind lag, eine Strafbarkeit wegen versuchten Diebstahls zur Folge hatte. Dieser „untragbare Wertungswiderspruch“ sollte beseitigt werden.276 Zu erörtern ist, weshalb der Gesetzgeber diese Erweiterungen nicht auch auf Fälle der Begehung der Tat durch Angehörige vornahm. Der Gesetzgeber nahm an, dass ein Großteil der zur Anzeige gebrachten Fälle einer Kindesentziehung auf Konflikte zwischen geschiedenen oder zumindest getrennt lebenden Eltern zurückzuführen war.277 In diesen Fällen entschied man sich gegen eine Ausweitung des Tatbestands, da die familieninternen Konflikte nicht in einem Strafverfahren abgehandelt und insbesondere nicht von einem Sorgerechts- oder Scheidungsverfahren auf Strafverfahren verlagert werden sollten.278 Das absolute Strafantragserfordernis nach altem Recht wurde angesichts des Strafrahmens, der beim Grunddelikt in § 235 Abs. 1 StGB im Höchstmaß eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren vorsah, als unbefriedigend empfunden, weshalb das Delikt als relatives Antragsdelikt ausgestaltet wurde.279 Zudem sollte diese Änderung den Interessen des Kindes Rechnung tragen.280 In Abkehr zu den Ausführungen des Gesetzgebers bei Erlass des 1. Strafrechtsreformgesetzes281 ging der Gesetzgeber nunmehr davon aus, dass der Tatbestand neben dem Schutz des familienrechtlichen Sorgerechts ebenso den entzogenen Minderjährigen unmittelbar schütze.282 Dies ergebe sich aus dem neu eingeführten Qualifikationstatbestand in § 235 Abs. 4 Nr. 1 Var. 2 StGB, wonach in den Fällen, in denen der Minderjährige in die Gefahr einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung gebracht werde, auf Freiheitsstrafe zwischen einem und zehn Jahren zu erkennen war. b) Bewertung Mit den vorgenommenen Veränderungen im Rahmen des § 235 StGB unterstrich der Gesetzgeber seine Vorstellung von der elterlichen Gewalt als Schutzgewalt. Da im Rahmen der alten Fassung des Tatbestands Strafbarkeitslücken entdeckt wurden 275

BT-Drs. 13/8587, S. 24. BT-Drs. 13/8587, S. 24. 277 BT-Drs. 13/8587, S. 25. 278 BT-Drs. 13/8587, S. 25. 279 BT-Drs. 13/8587, S. 24. 280 BT-Drs. 13/8587, S. 39. 281 Nach Ansicht des Gesetzgebers anlässlich des 1. Strafrechtsreformgesetzes bezweckte der Tatbestand den Schutz des Minderjährigen nur mittelbar. Vgl. hierzu 3. Kapitel A. IV. 282 BT-Drs. 13/8587, S. 38. Daher spricht Schumacher, in: Schlüchter, 6. StrRG, S. 52 von einem „legislativen obiter dictum“. 276

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

und das Sorgerecht vor Außeneingriffen umfassend zu schützen ist, wurden diese im Falle eines Eingriffs durch Dritte beseitigt. Sofern aber eine Entziehung von Seiten eines Familienmitglieds und daher insbesondere des Elternteils, das nicht sorgeberechtigt war, erfolgte, wurden die aufgezeigten Strafbarkeitslücken hingenommen. Diese Ausgestaltung ist auf den Grundgedanken des Gesetzgebers zurückzuführen, wonach der Familie eine autonome Stellung zukommen sollte und staatliche Eingriffe in das Innenleben der Familie möglichst zu vermeiden waren. Ebenso kann der differenzierten Reichweite des Tatbestands die Ausgestaltung der elterlichen Gewalt als Schutzgewalt entnommen werden, wonach neben einem umfassenden Schutz der elterlichen Gewalt vor Außeneingriffen im Innenbereich der Familie Strafbarkeitslücken hingenommen wurden, da familieninterne Streitigkeiten nicht zum Gegenstand eines Strafverfahrens gemacht werden sollten. Das der Großen Strafrechtsreform zugrunde liegende Familienverständnis wurde durch diese Gesetzesänderung folglich fortgeschrieben.

2. Entführung mit Willen der Entführten/Kinderhandel § 236 StGB a) Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens Der Tatbestand der Entführung mit Willen der Entführten wurde aus dem Gesetzbuch beseitigt. An dessen Stelle trat der Straftatbestand des Kinderhandels. Die Streichung des Tatbestands konnte auf die Erfahrungen in den neuen Bundesländern gestützt werden, in denen der Tatbestand nach dem Einigungsvertrag nicht anwendbar war.283 Nennenswerte Strafbarkeitslücken seien durch die Streichung nicht zu erwarten, da derartige Taten im Wesentlichen von § 235 StGB und § 180 StGB erfasst würden.284 Ein Strafbedürfnis war daher nicht erkennbar.285 Dies unterstrichen auch die Verurteilungsstatistiken, wonach in den Jahren 1987 bis 1991 lediglich jeweils acht bis neun Verurteilungen zu verzeichnen waren.286 Zudem konnte mit der Beseitigung dieses Tatbestands ein Beitrag zur Vollendung der innerdeutschen Rechtsangleichung geleistet werden.287 Da in den Jahren vor Einführung des Tatbestands des Kinderhandels vermehrt Fälle bekannt wurden, in denen „Kinder von ihren Eltern wie Handelsware zum Kauf angeboten“ wurden,288 wurde der Tatbestand des Kinderhandels eingeführt.289 Als 283 Vgl. BT-Drs. 13/8587, S. 39. Sowie: Entwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Strafgesetzbuchs und zur Reform der Strafvorschriften gegen Kinderhandel. Gesetzesentwurf des Bundesrates. Vom 07. 11. 1996. BT-Drs. 13/6038, S. 6 f. Zur Nichtanwendbarkeit in den neuen Bundesländern: Anlage 1, Kapitel III, Sachgebiet C, Abschnitt 3 Nummer 1 des Einigungsvertrages vom 31. 08. 1990. BGBl. II S. 885. 284 BT-Drs. 13/8587, S. 39; BT-Drs. 13/6038, S. 11. 285 BT-Drs. 13/6038, S. 7. 286 BT-Drs. 13/6038, S. 10. 287 BT-Drs. 13/6038, S. 7. 288 BT-Drs. 13/6038, S. 6.

E. Weitere Änderungen relevanter Normen

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Täter eines Delikts nach § 236 Abs. 1 S. 1 StGB kamen nur die Eltern eines unter vierzehn Jahre alten Kindes in Betracht. Für deren Strafbarkeit war erforderlich, dass die Eltern ihr Kind einem Dritten auf Dauer gegen Entgelt oder in Bereicherungsabsicht überließen und mit der Tat eine grobe Vernachlässigung der Erziehungspflichten einherging. Der Gesetzgeber nahm diese Einschränkung vor, um sicherzustellen, dass sozial akzeptierte Vorgänge unterhalb der Schwelle des „Vermietens“ oder „Verkaufens“ aus dem Anwendungsbereich der Strafvorschrift fallen.290 Als solche sozial akzeptierte Vorgänge war beispielsweise die Unterbringung eines Kindes bei Verwandten während einer längeren Abwesenheit der Eltern zu sehen.291 In den Gesetzgebungsmaterialien wurde klargestellt, dass zur Bestimmung des Vorliegens einer „gröblichen Vernachlässigung“ die Rechtsprechung und Literatur zu § 170 d StGB entsprechend herangezogen werden können.292 Der Schaffung dieses Tatbestands kann keine Abkehr von der gesetzgeberischen Einstellung, wonach das Innenleben der Familie und insbesondere die elterliche Erziehungsgewalt frei von strafrechtlichen Eingriffen zu halten ist, entnommen werden. Da im Kinderhandel eine Missachtung der Menschenwürde der betroffenen Kinder zu sehen ist, kam der Gesetzgeber mit der Pönalisierung seinem verfassungsrechtlichen Schutzauftrag nach.293 Entsprechend anderen Tatbeständen dieser Zeit, von denen Eingriffe in das Innenleben der Familien ausgingen, war die Strafbarkeit der Eltern auch im Rahmen des Kinderhandels auf Fälle der gröblichen Vernachlässigung der elterlichen Pflichten beschränkt.294 Daher verblieb den Eltern der ihnen auch im Rahmen der übrigen Tatbestände gewährte pädagogische Freiraum. b) Bewertung Die Aufhebung des Tatbestands, der den Schutz der elterlichen Muntgewalt bezweckte, erfolgte, wie dargelegt, nicht aus familienspezifischen Gesichtspunkten. Als Gründe für das fehlende kriminalpolitische Bedürfnis des Tatbestands wurde vom Bundesrat die frühere einsetzende Ablösung der Kinder vom Elternhaus angeführt.295 Diese gesetzgeberische Vorstellung führt den Gedanken fort, der für die Aufhebung des Tatbestands der Aufsichtspflichtverletzung maßgeblich war. Da nach 289

Im Jahr 2003 schließlich wurde die Altersgrenze auf 18 Jahre angehoben. Als Täter nach § 236 Abs. 1 S. 1 kam nunmehr auch Vormünder und Pflegeeltern in Betracht. 290 BT-Drs. 13/8587, S. 40. Andere Ansicht war der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung. Vgl. BT-Drs. 13/8587, S. 62. 291 BT-Drs. 13/8587, S. 40. 292 BT-Drs. 13/8587, S. 40. 293 BT-Drs. 13/6038, S. 6. 294 Aus Sicht des Bundesrates hingegen war in Fällen, die vom Tatbestand umfasst wurden, praktisch immer eine solche gröbliche Vernachlässigung der Erziehungspflichten zu sehen, so dass der Bundesrat auf das Erfordernis der gröblichen Pflichtverletzung verzichten wollte. Vgl. BT-Drs. 13/8587, Anl. 2, S. 62. 295 BT-Drs. 13/6038, S. 10 f.

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

der Vorstellung des Gesetzgebers eine zeitgemäße Erziehung nun antiautoritär und liberal gehalten werden konnte, war konsequenterweise eine frühere Ablösung der Jugendlichen vom Elternhaus und eine frühere Selbstständigkeit der Jugendlichen zu erwarten. Diesem Aspekt wurde in strafrechtlicher Hinsicht mit der Abschaffung dieses Tatbestands Rechnung getragen. Mit der konkreten Ausgestaltung des Tatbestands des Kinderhandels fuhr der Gesetzgeber seine mit den Gesetzen der Großen Strafrechtsreform eingeschlagene Linie fort. Ein Eingriff in die elterliche Erziehungsgewalt wurde nach dem sogenannten Erzieherprivileg in § 180 Abs. 1 S. 2 StGB296 sowie einer Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht nach § 170 d StGB nur im Falle einer gröblichen Verletzung der Erziehungspflichten vorgenommen. Eine inhaltsgleiche Ausgestaltung nahm der Gesetzgeber nunmehr im Rahmen des neu geschaffenen Tatbestands des Kinderhandels vor. Der Gedanke der Ausgestaltung der elterlichen Gewalt als Schutzgewalt und der autonomen Stellung der Familie wurde somit auch durch die Ausgestaltung dieses neu geschaffenen Tatbestands untermauert. 3. Reaktionen der Literatur Im Zentrum des Interesses nach Erlass des 6. Strafrechtsreformgesetzes standen dessen zentrale Aspekte wie beispielsweise die Harmonisierung der Strafrahmen.297 Die Veränderungen im Rahmen der §§ 235 f. StGB wurden häufig lediglich dargestellt, ohne eine Bewertung vorzunehmen.298 Soweit eine Bewertung vorgenommen wurde, wurde die Aufhebung des Tatbestands der Entführung mit Willen der Entführten als überfällig empfunden, da es sich bei diesem Tatbestand um eine „antiquierte“299, „nicht mehr zeitgemäße“300 Vorschrift handelte. Die Reaktionen auf die Einführung des an diese Stelle getretenen Tatbestands des Kinderhandels sind für diese Untersuchung nicht von Relevanz, da dieser weitgehend keine familienspezifischen Erwägungen entnommen werden können. Soweit die Änderungen im Rahmen des § 235 StGB bewertet werden, wird im Einklang mit der Vorstellung des Gesetzgebers festgestellt, dass durch die Neuregelung vorhandene Strafbarkeitslücken beseitigt wurden.301 Neben rechtsdogmati296

Obgleich sich das Erzieherprivileg nicht auf die Vermittlung sexueller Kontakte bezog, griff der Gesetzgeber auch in diesen Fällen nur bei einer gröblichen Verletzung der Erziehungspflichten in die elterliche Gewalt ein, da in der Herstellung sexueller Kontakte nach der Vorstellung des Gesetzgebers stets eine solche gröbliche Pflichtverletzung zu sehen war. Vgl. hierzu bereits 3. Kapitel B. III. 3. 297 Vgl. zu diesen Aspekten Sander/Hohmann, NStZ 1998, 273, 273 f. 298 Eine Darstellung der Veränderungen findet sich bei: Sander/Hohmann, NStZ 1998, 273, 276; Kreß, NJW 1998, 633, 641 f.; Schumacher, in: Schlüchter, 6. StrRG, S. 52 ff. 299 Dencker, S. 61. 300 Wieck-Noodt, in: MK-StGB, 2. Aufl., § 236 Rn. 7. 301 Vgl. Kreß, NJW 1998, 633, 641; Wieck-Nodt; in: MK-StGB, 2. Aufl., § 235 Rn. 14 ff.

E. Weitere Änderungen relevanter Normen

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schen Schwächen302 wird im Falle der Begehung der Tat durch Angehörige vereinzelt das Strafbedürfnis infrage gestellt. Wie schon nach der Neufassung des Tatbestands im Zuge des 4. Strafrechtsreformgesetzes wird weiter erörtert, ob familienrechtliche Sanktionen nicht ausreichen, so dass die elterlichen Auseinandersetzungen in den Fällen des § 235 StGB vom Druck des Strafrechts befreit würden.303 Während insbesondere Peschel-Gutzeit304 sich noch gegen einen solchen strafrechtlichen Schutz aussprach, da dem umgangsberechtigten Elternteil bei einer wiederholten Vereitelung des Umgangsrechts durch den anderen Elternteil familienrechtliche Sanktionen offen stehen, wird sowohl in der höchstrichterlichen Rechtsprechung305 als auch in der Literatur306 zutreffend darauf hingewiesen, dass in der Praxis gerade in den Fällen der Verbringung des Kindes ins Ausland bei Ehepartnern verschiedener Nationalität eine Strafandrohung als unverzichtbar erscheint, da familiengerichtliche Maßnahmen in Form von Ausreiseverboten den betroffenen Elternteil häufig nicht vor einer Verbringung des Kindes in das Ausland abschrecken. Diskutiert wurde daher eine Begrenzung des Strafschutzes im Falle der Begehung durch einen Elternteil. Weniger Gegenstand der Erörterungen war jedoch die Frage, inwieweit für die mit dem 6. Strafrechtsreformgesetz vorgenommenen tatbestandlichen Erweiterungen ein Strafbedürfnis bestand.

III. Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts vom 01. 08. 1998/ Gesetz zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung vom 08. 11. 2000 Bevor eine Stellungnahme zum Reformbedarf bezüglich des lange gewohnheitsrechtlich anerkannten Rechtfertigungsgrund des elterlichen Züchtigungsrechts307 erfolgt, ist zunächst der Status quo zu ermitteln. Zu erörtern ist, ob der Rechtfertigungsgrund heute weiter anzuerkennen ist. In diesem Zusammenhang sind die Auswirkungen der jüngeren Gesetzesänderungen des BGB auf das Strafrecht fraglich.

302 Vgl. hierzu Sonnen, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, § 235 Rn. 9, der von einer „Korrekturbedürftigkeit“ in dieser Hinsicht spricht. 303 Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, 1997, § 1634 Rn. 36; Sonnen, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, § 235 Rn. 11. 304 Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, 1997, § 1634 Rn. 36. Ähnlich wohl noch heute Sonnen, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, § 235 Rn. 11, der „zumindest“ für die Fälle mit Auslandsbezug ein Strafbedürfnis bejaht. 305 BGHSt 44, 355, 355 = NJW 1999, 1344, 1345. 306 Rauscher, in: Staudinger, 2006, § 1684 Rn. 27; zur Vollstreckung nationaler familiengerichtlicher bei Entführung eines Kindes ins Ausland vgl. Sonnen, in: Kindhäuser/Neumann/ Paeffgen, § 235 Rn. 10. 307 Vgl. hierzu und zur Herleitung ausführlich Schneider, Körperliche Gewaltanwendung, S. 207 ff.

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

Durch das Gesetz zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung vom 08. 11. 2000 wird den Kindern in § 1631 Abs. 2 BGB ein Recht auf gewaltfreie Erziehung eingeräumt und insbesondere körperliche Bestrafungen für unzulässig erklärt. In der alten, vom 01. 08. 1998 an geltenden Fassung wurden entwürdigende Erziehungsmaßnahmen, insbesondere körperliche und seelische Misshandlungen, für unzulässig erklärt. Nach der häufig als herrschend bezeichneten zutreffenden Auffassung der Literatur ist das elterliche Züchtigungsrecht als Rechtfertigungsgrund spätestens mit der beschriebenen Gesetzesänderung vom 08. 11. 2000 entfallen.308 Dem folgte auch die Praxis der Untergerichte, wonach Elternteile aufgrund einer Ohrfeige nach § 223 StGB verurteilt wurden.309 Obgleich die obergerichtliche Rechtsprechung zu der Frage des Bestehens eines elterlichen Züchtigungsrechts als Rechtfertigungsgrund in Anbetracht der zivilrechtlichen Gesetzesänderungen bis zum jetzigen Zeitpunkt keine Stellung genommen hat, ist das Fortbestehen richtigerweise mit der herrschenden Ansicht der Literatur und der untergerichtlichen Praxis zu verneinen. Ein auf Gewohnheitsrecht beruhender, außergesetzlicher Rechtfertigungsgrund kann angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 1631 Abs. 2 BGB nicht aufrechterhalten werden, da diese Festlegung aufgrund der Einheit der Rechtsordnung auch im Strafrecht zu berücksichtigen ist.310 So entschied der BGH bereits im Jahr 1993, dass ein im Schulgesetz landesgesetzlich normiertes Züchtigungsverbot des Lehrers gegenüber seinen Schülern der zuvor gewohnheitsrechtlich anerkannten Rechtfertigung einer Körperverletzung entgegensteht.311 Dieser Entscheidung kann somit entnommen werden, dass außergesetzliche Rechtfertigungsgründe dann keine Anwendung finden können, sofern diesen gesetzliche Regelungen ausdrücklich entgegenstehen, wobei diese Regelungen wegen des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung nicht zwingend in strafrechtlichen Gesetzbüchern enthalten sein müssen. Die Ausgangslage der angesprochenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs entspricht der Sachlage, die aktuell im Rahmen des elterlichen Züchtigungsrechts vorzufinden ist, da dieser Rechtfertigungsgrund außergesetzlicher Art war und diesem nunmehr eine Vorschrift (§ 1631 Abs. 2 BGB) aus einem anderen Rechtsbereich entgegensteht. Insoweit lässt sich festhalten, dass § 1631 Abs. 2 BGB einem auf Gewohnheitsrecht beruhenden Rechtfertigungsgrund entgegensteht. Ein solches Verständnis entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Im Zuge der Änderung des § 1631 Abs. 2 BGB im Jahr 2000 gab dieser zu verstehen, dass die Strafbarkeit elterlicher Gewaltausübung durch die vorgeschlagene Änderung nicht ausgeweitet werden soll, da das elterliche Züchtigungsrecht bereits infolge der Veränderung des § 1631 BGB aus dem Jahre 1998 abgeschafft ist und das Strafrecht 308

Joecks, in: MK-StGB, 2. Aufl., § 223 Rn. 65; Riemer, ZJJ 2005, 403, 403. So das AG Köln, Strafurteil vom 16. 10. 2003, Az. 524 Ds 337/03; nicht amtlich veröffentlicht. Eine Darstellung und Bewertung des Urteils nimmt Riemer, ZJJ 2005, 403, 403 ff. vor. Ebenso AG Burgwedel JAmt 2005, 50, 50 f. 310 Ebenso: Riemer, FPR 2006, 387, 387. 311 BGH NStZ 1993, 591, 591. 309

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„körperliche Mißhandlungen von Eltern an Kindern bereits heute mit voller Schärfe zu strafbaren Handlungen“ erklärt.312 Aufgrund der vagen Formulierung der bis zum Jahre 2000 geltenden Fassung des § 1631 Abs. 2 BGB und des Fehlens einer eindeutigen Aussage in den Gesetzesmaterialien kann die Annahme des Gesetzgebers, wonach der Rechtfertigungsgrund bereits infolge der vergangenen Gesetzesänderung abgeschafft war, bezweifelt werden.313 Unabhängig von dieser Frage kann den Materialien jedoch entnommen werden, dass der Gesetzgeber zumindest in Zukunft kein elterliches Züchtigungsrecht mehr anerkennen möchte. Eine Abschaffung wird in den Materialien nicht explizit erwähnt, was aber nicht verwundert, da das Züchtigungsrecht nach Ansicht des Gesetzgebers zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschafft war. Der Anerkennung eines gewohnheitsrechtlich anerkannten Rechtfertigungsgrunds steht der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung nur entgegen, soweit § 1631 Abs. 2 BGB jegliche Art körperlicher Züchtigungen verbietet. § 1631 Abs. 2 S. 2 BGB verbietet „körperliche Bestrafungen“. Eine „Bestrafung“ in diesem Sinne liegt vor, wenn die körperliche Einwirkung eine Sanktion für ein Fehlverhalten des Kindes darstellt.314 Fälle, in denen die Eltern aus präventiven Gesichtspunkten handeln und beispielsweise ihr Kind festhalten, um zu verhindern, dass dieses über eine rote Ampel geht, stellen daher keine „Bestrafung“ dar, da aus präventiven Gesichtspunkten gehandelt wird.315 Sofern ein Handeln aus präventiven Gesichtspunkten und daher keine körperliche Bestrafung vorliegt, kann in einem zweiten Schritt gefragt werden, ob ein Fall einer sonstigen entwürdigenden Maßnahme gegeben ist.316 Nach zum Teil vertretener Auffassung der Literatur 317 erfordere eine körperliche Bestrafung im Sinne des § 1631 Abs. 2 BGB eine entwürdigende Erziehungsmaßnahme, so dass körperliche Bestrafungen, die keine Entwürdigung des Kindes bedeuteten, weiter vom Rechtfertigungsgrund gedeckt sein sollen. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut der Norm, nach dem neben körperlichen Misshandlungen „andere entwürdigende Maßnahmen“ unzulässig sind. Der Wortlaut untersagt „körperliche Bestrafungen“ und „andere entwürdigende Maßnahmen“, nicht jedoch „entwürdigende körperliche Bestrafungen und andere entwürdigende Maßnahmen“. Insoweit kann die Norm ebenso dahingehend ausgelegt werden, dass auf das Erfordernis der Entwürdigung bei körperlichen Bestra-

312 Entwurf eines Gesetzes zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung. Gesetzesentwurf der Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN. Vom 23. 06. 1999. BT-Drs. 14/1247, S. 3. 313 Riemer, ZJJ 2005, 403, 403; Joecks, in: MK-StGB, 2. Aufl., § 223 Rn. 65. 314 Huber, in: MK-BGB, 6. Aufl., § 1631 Rn. 22. 315 Huber, in: MK-BGB, 6. Aufl., § 1631 Rn. 22, 24. 316 Huber, in: MK-BGB, 6. Aufl., § 1631 Rn. 22. 317 Vgl. nur Lackner/Kühl, § 223 Rn. 11; Kühl, § 9 Rn. 77 b; Kindhäuser, AT, § 20 Rn. 18; a.A.: Huber, in: MK-BGB, 6. Aufl., § 1631 Rn. 23; Fischer, 59. Aufl., § 223 Rn. 17 f.

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

fungen verzichtet werden kann. Die semantische Auslegungsmethode kann daher nicht als entscheidend betrachtet werden. Die systematische Auslegung spricht für ein Verständnis dahingehend, dass eine körperliche Bestrafung im Sinne des § 1632 Abs. 2 S. 2 BGB nicht zwingend eine Entwürdigung des Kindes erfordert. Dies ergibt sich aus einer Betrachtung von § 1631 Abs. 2 S. 2 BGB im Zusammenhang mit § 1632 Abs. 2 S. 1 BGB, in dem das Recht der Kinder auf gewaltfreie Erziehung normiert wird. Der verwendete Begriff der Gewalt knüpft hierbei nach Willen des Gesetzgebers nicht an den Gewaltbegriff des Strafrechts an.318 Versteht man unter Gewalt dem allgemeinen Wortsinn nach „physische Kraft, mit der etwas erreicht wird“319, fällt auf, dass nach diesem Verständnis mit der Ausübung der Gewalt nicht zwingend eine Entwürdigung des Opfers einhergehen muss. Ein Verständnis dahingehend, dass neben einer körperlichen Bestrafung zudem eine Entwürdigung des Kindes zu fordern sei, wäre mit dem allgemeinen Wortsinn des Begriffs der Gewalt nur schwerlich zu vereinen. Nach dem Willen des Gesetzgebers wird das in S. 1 dieser Vorschrift normierte Recht des Kindes durch das in S. 2 niedergelegte und an die Erzieher gerichtete Verbot konkretisiert.320 Bei einer Konkretisierung des Gewaltbegriffs ist dieser daher näher zu erläutern und unter Umständen durch die Darstellung entsprechender Grenzen zu präzisieren. Jedoch hat das aus der Konkretisierung gewonnene Verständnis des Begriffs mit dessen allgemeinem Wortsinn im Einklang zu stehen. Mit dem zusätzlichen Merkmal der Entwürdigung würde dem Begriff der Gewalt ein zusätzliches Merkmal hinzugefügt, welches diesem Begriff nicht innewohnt. Für ein solches Verständnis kann zudem der in den Gesetzesmaterialien niedergelegte Wille des Gesetzgebers angeführt werden. So sollen hiernach körperliche Misshandlungen mit „voller Schärfe“ vom Strafrecht erfasst werden.321 Dieser Formulierung kann nur dahingehend verstanden werden, dass das Strafrecht bei körperlichen Bestrafungen von Seiten der Eltern in vollem Umfang eingreifen soll und in diesen Fällen im Vergleich zu körperlichen Misshandlungen sonstiger Personen keine Einschränkungen der Strafbarkeit durch Rechtfertigungsgründe gelten sollen. Insoweit sollen körperliche Züchtigungen von Seiten der Eltern nach dem Willen des Gesetzgebers in dem Rahmen, den § 223 StGB bereitstellt, ohne Anerkennung eines (auf nicht entwürdigende Züchtigungen beschränkten) Rechtfertigungsgrunds erfasst werden. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber einer körperlichen Bestrafung eines Kindes regelmäßig entwürdigenden Charakter bei-

318

BT-Drs. 14/1247, S. 7. So eine der Definitionen im Duden. Vgl. http://www.duden.de/rechtschreibung/Gewalt. 320 BT-Drs. 14/1247, S. 7. 321 Die Gewaltanwendung lässt sich aufgrund des Dunkelfeldes nur schwerlich statistisch erfassen. Vgl. BT-Drs. 14/1247, S. 4. Die aufgeführten Quellen zeigen jedoch allesamt ein hohes Ausmaß an körperlicher Gewaltanwendung gegen Kinder auf. 319

E. Weitere Änderungen relevanter Normen

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misst und er daher auf einen entsprechenden Zusatz bei der Variante der körperlichen Bestrafung verzichtete.322 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Rechtfertigungsgrund des elterlichen Züchtigungsrechts nicht mehr anzuerkennen ist. Diesem steht das umfassende Verbot körperlicher Bestrafungen in § 1631 Abs. 2 BGB entgegen. Diesbezüglich kann nunmehr ein Gleichlauf von Zivil- und Strafrecht festgestellt werden. Während nach den zivilrechtlichen Bestimmungen eine Erziehung frei von jeglicher Gewalt zu erfolgen hat, sanktioniert das Strafrecht nach zutreffender herrschender Ansicht elterliche Züchtigungen ohne besondere Einschränkungen. Die Bewertung dieser Gesetzgebungen soll dem Schlussteil vorbehalten bleiben, da die Nichtanerkennung des elterlichen Züchtigungsrechts weiterhin umstritten ist, so dass dieser Aspekt im Ausblick zu verarbeiten ist.323

IV. 37. Strafrechtsänderungsgesetz vom 11. 02. 2005/ Gesetz zur Bekämpfung der Zwangsheirat vom 23. 06. 2011 1. Darstellung In den letzten Jahren rückten vermehrt Zwangsheiraten in das Blickfeld; Opfer berichteten öffentlich über ihre Erfahrungen.324 So richtete die Landesregierung Baden-Württembergs im Jahr 2004 eine Fachkommission zur Bekämpfung von Zwangsheirat ein. Durch das 37. Strafrechtsänderungsgesetz vom 11. 05. 2005325 wurden Zwangsverheiratungen zunächst als besonders schwerer Fall der Nötigung von § 240 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 2. Alt StGB erfasst. Hierdurch sollte das Unrecht eines solchen „menschenverachtenden, dem Menschenhandel ähnlichen Vorgehens“ besonders hervorgehoben werden.326 Diese Gesetzesänderung nahm offenbar keinen Einfluss auf das Anzeigeverhalten der Betroffenen327 und drang nicht in das Be322 Fischer, 59. Aufl., § 224 Rn. 18 b; Huber, in: MK-BGB, 6. Aufl., § 1631 Rn. 23; Huber/ Scherer, FamRZ 2001, 797, 799. 323 Vgl. Schlussbetrachtung/Ausblick III. 1. 324 Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Zwangsheirat und zum besseren Schutz der Opfer von Zwangsheirat sowie zur Änderung weiterer aufenthalts- und asylrechtlicher Vorschriften. Gesetzesentwurf der Bundesregierung. Vom 13. 01. 2011. BT-Drs. 17/4401, S. 1; Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Zwangsheirat und zum besseren Schutz der Opfer von Zwangsheirat (Zwangsheirat-Bekämpfungsgesetz). Gesetzesentwurf des Bundesrats. Vom 23. 03. 2006. BT-Drs. 16/1035, S. 1. 325 BGBl. I S. 239. 326 Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes – § 180 b, 181 StGB –. Gesetzesentwurf der Abgeordneten Stünker, Bachmaier, Bätzing u. a. sowie der Fraktionen der SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN. Vom 04. 05. 2004. BT-Drs. 15/3045, S. 10. 327 Eisele/Majer, NStZ 2011, 546, 547.

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

wusstsein der Menschen vor328, so dass nach dieser Gesetzesänderung die Forderung zur Schaffung eines besonderen Tatbestands aufkam329. Mit dem Gesetz zur Bekämpfung der Zwangsheirat vom 23. 06. 2011330 wurde in § 237 StGB sodann ein solcher Tatbestand in das Gesetzbuch aufgenommen. Abs. 1 dieses Tatbestands entsprach dem vorherigen Regelbeispiel der Nötigung aus § 240 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 Var. 2 StGB und war als Qualifikation331 zur Nötigung anzusehen.332 Abs. 2 erfasste die Fälle, in denen das Opfer durch Verschleppung ins Ausland dem rechtlichen und tatsächlichen Schutz, der sich aus dem Aufenthalt im Inland ergibt, entzogen wird, um es zur Eingehung der Ehe zu nötigen.333 In Abs. 3 wurde der Versuch unter Strafe gestellt und in Abs. 4 der Strafrahmen für minder schwere Fälle festgelegt. Mit der Schaffung des eigenen Tatbestands verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, das strafbare Unrecht im Vergleich zur Regelung in § 240 Abs. 4 S. 2 Ziffer 1 Alt. 2 StGB deutlicher zum Ausdruck zu bringen und das strafwürdige Unrecht in das Bewusstsein der Gesellschaft zu rufen.334 Die in der Gesellschaft noch bestehende Fehlvorstellung, wonach eine Zwangsheirat eine tolerable Tradition aus früheren Kulturkreisen darstelle, sollte beseitigt werden.335 Als geschütztes Rechtsgut des Tatbestands ist die Eheschließungsfreiheit im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG zu sehen.336 Weiter wird diese durch Art. 12 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten337 gewährleistet.338 Die individuelle Eheschließungsfreiheit gewährt die freie Wahl des Partners.339 In seiner negativen Ausprägung verbietet das Grundrecht jeden Zwang zur Eheschließung.340 Das im Vergleich zur Nötigung erhöhte Unrecht erblickt der Gesetzgeber in den aus dem Zwang zur Eingehung der Ehe folgenden „dauerhaften rechtlichen und persönlichen Bindungen“.341 Dem ist zuzustimmen, soweit der Gesetzgeber auf die dauerhaften persönlichen Bindungen aus einer Ehe abstellt. Eine 328 Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Zwangsheirat und zum besseren Schutz der Opfer von Zwangsheirat (Zwangsheirat-Bekämpfungsgesetz). Gesetzesentwurf des Bundesrats. Vom 24. 03. 2010. BT-Drs. 17/1213, S. 1. 329 Vgl. nur Eser, in: Schönke/Schröder, 27. Aufl., § 240 Rn. 38. 330 BGBl. I S. 1266. 331 BT-Drs. 17/1213, S. 10; Eisele/Majer, NStZ 2011, 546, 548. 332 Folgerichtig konnte § 240 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 Var. 2 gestrichen werden. 333 BT-Drs. 17/4401, S. 12. Eingehender Eisele/Majer, NStZ 2011, 546, 548 f. 334 BT-Drs. 17/4401, S. 9; BT-Drs. 16/1035, S. 8. 335 BT-Drs. 17/4401, S. 9; Letzgus, FPR 2011, 451, 453. 336 BT-Drs. 17/4401, S. 1. 337 Vgl. Fassung der Bekanntmachung vom 22. Oktober 2010. BGBl. II, S. 1198. 338 Letzgus, FS Puppe, S. 1232 f. 339 Robbers, in: Mangoldt/Klein/Starck, Art. 6 Rn. 51. 340 Robbers, in: Mangoldt/Klein/Starck, Art. 6 Rn. 57. 341 BT-Drs. 17/4401, S. 12.

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Herleitung des erhöhten Unrechts aus den rechtlichen Bindungen der Ehe erscheint fragwürdig. Aus einer Nötigung zum Abschluss eines Vertrages können unter Umständen ebenso langwierige rechtliche Bindungen resultieren,342 so dass im Ergebnis auf die umfassenden persönlichen Bindungen aus einer Ehe abgestellt werden sollte. Da der Tatbestand als Offizialdelikt ausgestaltet ist, geht von ihm ein staatlicher Eingriff in den Bereich der Ehe unabhängig vom Willen der Ehegatten aus. Die unter Zwang geschlossene Ehe ist nach den zivilrechtlichen Bestimmungen grundsätzlich wirksam, jedoch nach den §§ 1313, 1314 Abs. 2 Nr. 4 BGB auf Antrag des genötigten Ehegatten aufhebbar.343 Sofern dieser von einem Antrag auf Aufhebung der Ehe innerhalb der Antragsfrist nach den §§ 1316 Abs. 1 Nr. 2, 1317 Abs. 1 S. 1 BGB absah, war der Mangel der Zwangsheirat „geheilt“. 2. Bewertung Die Bewertung der Einführung dieses Tatbestands und seiner konkrete Ausgestaltung soll im Rahmen des Schlussteils vorgenommen werden. An dieser Stelle erörtert werden soll jedoch, inwieweit mit dieser Gesetzesänderung Veränderungen des Familienbilds des Gesetzgebers einhergehen. Bereits vor der Einführung des Tatbestands der Zwangsheirat in § 237 Abs. 1 StGB wurde das Rechtsgut der Eheschließungsfreiheit vom Gesetzgeber durch die Schaffung eines entsprechenden besonders schweren Falls der Nötigung im Jahr 2005 anerkannt. Zuvor wurden Zwangsverheiratungen lediglich vom allgemeinen Straftatbestand der Nötigung erfasst. Nach den Gesetzgebungsmaterialien zum 37. Strafrechtsreformgesetz sollte dieses Unrecht aufgrund der vorangegangenen Diskussion in der Gesellschaft „betont“ werden.344 Dies verdeutlicht, dass der Gesetzgeber die Fälle der Zwangsverheiratungen als strafbares Unrecht schon zuvor im Blick hatte. Ziel dieser Gesetzesänderungen war einzig, das zweifelsfrei bestehende Unrecht im Bewusstsein der Gesellschaft zu verankern. Somit kann der Einführung des besonders schweren Falles der Nötigung und des gesonderten Tatbestands der Zwangsheirat keine Veränderung der Familienvorstellung des Gesetzgebers entnommen werden. Insoweit kann von einer symbolischen Gesetzgebung gesprochen werden.345 342

Ein solcher Vertrag ist anfechtbar (§ 123 BGB). Dem Anfechtungsrecht entspricht jedoch im Falle einer Zwangsheirat ein Antrag auf Aufhebung der Ehe nach den §§ 1313, 1314 BGB. Die Tatsache, dass der Anfechtung Rückwirkung (§ 142 BGB) zukommt, während die Aufhebung nur für die Zukunft wirkt, kann wohl keine besondere dauerhafte Bindung rechtfertigen. 343 Eisele/Majer, NStZ 2011, 546, 550; Sering, NJW 2011, 2161, 2163; Ensenbach, JURA 2012, 507, 509. 344 BT-Drs. 15/3045, S. 10. 345 Kritisch hierzu: Valerius, JR 2011, 430, 431 ff.

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

Während der Gesetzgeber bei Erlass des 1. Strafrechtsreformgesetzes noch auf einen plakativen Schutz der Ehe neben Art. 6 GG durch Strafgesetze verzichten konnte, wie im Rahmen der Abschaffung des Straftatbestands des Ehebruchs ausdrücklich hervorgehoben wurde,346 erachtete der Gesetzgeber einen solchen plakativen Schutz der Ehe in Form der Eheschließungsfreiheit nunmehr für erforderlich. Als Grund für diese veränderte Einstellung kann die vorangegangene öffentliche, gesellschaftspolitische Diskussion angeführt werden, die ein Signal des Gesetzgebers erforderte. 3. Reaktionen der Literatur In der Literatur wurde die Einführung des Straftatbestands in § 237 Abs. 1 StGB weitgehend als begrüßenswerte Entscheidung des Gesetzgebers bewertet.347 Die bisherige Ausgestaltung des Tatbestands als besonders schwerer Fall der Nötigung wurde hiernach der Häufigkeit und gravierenden Auswirkungen der Zwangsehen nicht gerecht.348 Abzuwarten bleibe jedoch, inwieweit sich der neue Tatbestand in der Praxis bewährt.349 Infrage gestellt wurde insbesondere, ob der Tatbestand auf die Anzeigebereitschaft der Betroffenen Einfluss nimmt und so eine effektivere Strafverfolgung bewirkt.350 Vereinzelt wurde die Befürchtung geäußert, dass Opfer aufgrund der Loyalitätsbeziehung zum Täter geneigt seien, von Schutzeinrichtungen fernzubleiben oder anderen von der Zwangsheirat zu berichten, um eine strafrechtliche Ahndung der Tat und daher eine Bestrafung ihres Ehegatten zu verhindern.351 Daher sei von einer strafrechtlichen Erfassung des Problems abzusehen.352 Diese Vermutung setzt jedoch voraus, dass Opfer Normkenntnis besitzen und ihnen bewusst ist, dass die Behörden bei Kenntnisnahme zum Einschreiten verpflichtet sind, was gerade in den „kulturellen, patriarchalisch geprägten Bevölkerungsgruppen, in denen Zwangsheiraten vornehmlich vorgenommen werden“353, bezweifelt werden darf.354 Zudem ist zu 346

Vgl. hierzu 3. Kapitel A. I. Bülte/Becker, ZIS 2012, 61, 67; Eisele/Majer, NStZ 2011, 546, 552. Kritisch zu § 237 Abs. 1 StGB insbesondere: Valerius, JR 2011, 430, 434, der diese symbolische Gesetzgebung kritisch hinterfragt, da das Strafrecht hierdurch langfristig an Lenkungskraft verlieren könne. 348 Eisele/Majer, NStZ 2011, 546, 552. 349 Sering, NJW 2011, 2161, 2165. 350 Eisele/Majer, NStZ 2011, 546, 552. Zudem wurde dargelegt, dass die Einführung des Tatbestands einige Fragen dogmatischer Natur sowie Auslegungsfragen mit sich bringe. Vgl. hierzu Sering, NJW 2011, 2161, 2163. 351 Edinger, StAZ 2012, 194, 197; Yerlikaya/Cakir-Ceylan, ZIS 2011, 205, 213. 352 Yerlikaya/Cakir-Ceylan, ZIS 2011, 205, 213. 353 Valerius, JR 2011, 430, 431. 354 In eine ähnliche Richtung argumentiert Ensenbach, JURA 2012, 507, 513, der davon ausgeht, dass die Norm mangels Normkenntnis keine generalpräventive Wirkung entfalten kann. Valerius, JR 2011, 430, 431 sieht es als fragwürdig an, ob durch die Schaffung des § 237 Abs. 1 StGB die vom Gesetzgeber beabsichtigte Bewusstseinsänderung bewirkt wird, da die 347

F. Zusammenfassung

207

bemerken, dass sich diese Problematik bei sämtlichen Offizialdelikten, bei denen eine Nähebeziehung zwischen Opfer und Täter besteht, ergibt und daher keinesfalls dem Straftatbestand der Zwangsehe exklusiv ist. Die Vertraulichkeit etwaiger Berater bzw. Anlaufstellen wird daher durch strafbewehrte Schweigepflichten sichergestellt. Diese gelten nach § 203 Abs. 1 Nr. 2, 4 StGB sowohl für Psychologen als auch Familienberater einer staatlich anerkannten Beratungsstelle.355 Bei diesen Einrichtungen, die aufgrund der persönlichen Eignung des Beratenden oder der staatlichen Anerkennung eine ansprechende Beratung absichern, stellt sich folglich dieses Risiko gerade nicht. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Schutzwürdigkeit der Angriffe auf die Eheschließungsfreiheit nicht infrage gestellt wurde. Kritisch hinterfragt wurde lediglich, ob die Einführung des Straftatbestands in der Praxis eine effektivere Verfolgung bewirkt.

F. Zusammenfassung Im Zuge der Großen Strafrechtsreform wurden die Tatbestände, die sich mit Ehe und Familie befassen, erheblich umgestaltet. Mit dem 1. Strafrechtsreformgesetz vom 25. 06. 1969 wurde unter anderem der Tatbestand des Ehebruchs und der Erschleichung des außerehelichen Geschlechtsverkehrs abgeschafft.356 Weitere Tatbestände wie die Verletzung der Aufsichtspflicht, das Verlassen einer Schwangeren sowie die Verschleuderung von Familienhabe wurden mit dem 4. Strafrechtsreformgesetz vom 23. 11. 1973 gestrichen. Zudem wurde der Tatbestand der Kuppelei zum Tatbestand der Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger umgestaltet. Nahezu unverändert blieb der Tatbestand der Unterhaltspflichtverletzung.357 Als systemfremd erweist sich bei einer Gesamtschau der Tatbestand der Unterhaltspflichtverletzung, der den Tatbeständen zugrunde liegenden familienpolitischen Gedanken des Gesetzgebers widerspricht, so dass dieser Tatbestand bei der Ermittlung des Familienbildes außen vor bleibt.358 Den Reformgesetzen lässt sich eine Rückkehr zur autonomen Stellung der Familie, die der Gesetzgeber den Familien bereits im Reichsstrafgesetzbuch in seiner ursprünglichen Fassung einräumte, entnehmen.359 So waren Eingriffe in eine bestehende Ehe nahezu ausgeschlossen, da viele der Tatbestände, von denen solche Eingriffe ausgingen, nunmehr abgeschafft wurden. Die verbliebenen Tatbestände waren zum Teil auf Ehegatten nicht anwendbar oder sahen im Falle der Begehung gegenüber Angehörigen besondere betroffenen Bevölkerungsgruppen kaum durch einen eigenständigen Tatbestand zu erreichen sind. 355 Vgl. § 203 Abs. 1 Nr. 2, 4 StGB. 356 Vgl. 3. Kapitel A. 357 Vgl. 3. Kapitel B. 358 Vgl. 3. Kapitel B. III. 1. b) sowie 3. Kapitel C. 359 Vgl. 3. Kapitel C. I.

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3. Kap.: Schutz der Familie seit Beginn der Großen Strafrechtsreform

Strafantragserfordernisse oder persönliche Strafausschließungsgründe vor.360 Eingriffe in die elterliche Erziehungsgewalt gingen von den besonderen Tatbeständen des Gesetzbuchs nur aus, sofern die Eltern ihre Erziehungspflichten gröblich verletzten. Falls sich die erzieherischen Maßnahmen der Eltern in einem unter Berücksichtigung aller gesellschaftlichen Anschauungen pädagogisch-vertretbaren Rahmen hielten, blieb die elterliche Erziehungsgewalt frei von strafrechtlichen Eingriffen. Der Gesetzgeber verhinderte hiermit, dass ein Strafrichter über die pädagogische Eignung etwaiger Maßnahmen zu entscheiden hatte.361 Weiter kann den Tatbeständen ein liberales Eheverständnis entnommen werden.362 So nahm der Gesetzgeber nunmehr keinen Einfluss auf das Eheverständnis der Betroffenen, was die Aufhebung des Straftatbestands des Ehebruchs aufzeigt. Auch die Umgestaltung des Tatbestands der Kuppelei zu einem Tatbestand zum Schutze Minderjähriger zeigt auf, dass der außereheliche Geschlechtsverkehr nun nicht mehr missbilligt wurde und der Gesetzgeber erstmals das Sexualverständnis der Ehegatten als deren Privatangelegenheit betrachtet. Im Rahmen der Beziehung der Eltern zu ihren Kindern lässt sich eine Abkehr vom autoritären Erziehungsmodell, welches den im Jahr 1943 geschaffenen Tatbeständen zugrunde lag, festgestellt werden.363 Mit der Aufhebung des Tatbestands der Aufsichtspflichtverletzung waren die Eltern nicht mehr durch das Strafrecht zur Kontrolle ihrer Kinder angehalten. Nach der Ausgestaltung der jeweiligen Normen sollte im Rahmen eines Strafprozesses nicht mehr über die pädagogische Eignung einer Maßnahme entschieden werden. Nach den geltenden Strafbestimmungen stand es den Eltern frei, welche Art von Erziehung diese bevorzugen. Obgleich eine antiautoritäre, liberale Erziehung nach den geltenden Bestimmungen möglich war, ohne eine Strafbarkeit zu riskieren, liegt den Bestimmungen nicht ein solches Erziehungsmodell zugrunde. Vielmehr trifft der Gesetzgeber nach den geltenden Bestimmungen schlichtweg keine Aussage darüber, nach welchem Modell die Erziehung zu erfolgen hat. Durch die Tatbestände der Kindesentziehung und der Entführung mit Willen der Entführten wurde die elterliche Gewalt vor Eingriffen Dritter umfassend abgesichert, weshalb von einer Ausgestaltung der elterlichen Gewalt als Schutzgewalt gesprochen werden kann. Die Gesetzesänderungen der jüngeren Vergangenheit, die unter Punkt E. besprochen wurden, schreiben hierbei das der Großen Strafrechtsreform zugrunde liegende Familienbild fort. So wurde nach einer breiten gesellschaftlichen Diskussion die Vergewaltigung in der Ehe mit dem 33. Strafrechtsänderungsgesetz vom 01. 07. 1997 von einer bloßen Nötigung zu einem Sexualdelikt nach § 177 StGB aufgewertet.364 Diese Ausweitung des Tatbestands verankerte das in der Gesellschaft 360 361 362 363 364

Vgl. 3. Kapitel C. I. 1. Vgl. hierzu 3. Kapitel C. I. 2. Vgl. 3. Kapitel C. II. 1. Vgl. 3. Kapitel C. II. 2. Vgl. 3. Kapitel E. I.

F. Zusammenfassung

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verbreitete Eheverständnis, wonach insbesondere der Ehefrau gegenüber dem Ehemann ein Recht auf sexuelle Selbstbestimmung zusteht. Dieses Recht erkannte der Gesetzgeber bereits bei der Großen Strafrechtsreform an, entschied sich aus Praktibilitätsgründen zu diesem Zeitpunkt allerdings noch gegen eine Ausweitung des Tatbestands.365 Weiter hervorzuheben ist die Einführung des Tatbestands der Zwangsheirat durch Gesetz vom 23. 06. 2011. Während diese Fälle seit dem Jahre 2005 als besonders schwerer Fall der Nötigung erfasst wurden, entschied sich der Gesetzgeber zur Schaffung eines eigenständigen Tatbestands, um das strafwürdige Unrecht in das Bewusstsein der Gesellschaft zu rufen. Eine Veränderung der familienpolitischen Vorstellungen des Gesetzgebers ging mit dieser symbolischen Gesetzgebung nicht einher.366

365 366

Vgl. 3. Kapitel E. IV. Vgl. hierzu 3. Kapitel E. IV.

Schlussbetrachtung/Ausblick Im Schlussteil werden zunächst eine Zusammenfassung der Erkenntnisse der Untersuchung und somit eine Stellungnahme zu den in der Einführung aufgeworfenen Problempunkten erfolgen. In einem zweiten Schritt soll dargelegt werden, inwieweit die heutigen Familienvorstellungen, die den untersuchten Straftatbeständen zugrunde liegen, mit den Familienvorstellungen anderer Rechtsbereiche in Einklang stehen. Im Anschluss ist, auf den im Rahmen der Untersuchung gewonnenen Erkenntnissen aufbauend, in einem Ausblick zur künftigen Entwicklung der Tatbestände Stellung zu nehmen und etwaiger Reformbedarf aufzuzeigen.

I. Zusammenfassung Das Reichsstrafgesetzbuch räumte in seiner ursprünglichen Fassung Ehe und Familie eine autonome Stellung ein. So waren Straftatbestände wie die Vornahme einer unzüchtigen Handlung (§ 176 StGB) oder die Notzucht (§ 177 StGB), die sich auf das Geschlechtsleben bezogen, von vorneherein nicht auf Ehegatten anwendbar, da diese einen außerehelichen Geschlechtsverkehr voraussetzten. Ein Ehebruch (§ 172 StGB) erforderte als besondere Prozessvoraussetzung eine Auflösung der Ehe. Weiter blieb das Eltern-Kind-Verhältnis weitgehend frei von strafrechtlichen Eingriffen, da die isolierte Verletzung der elterlichen Aufsichtspflicht nicht bestraft wurde. Eingriffe durch besondere Straftatbestände waren lediglich im Falle der Beeinträchtigung öffentlicher Interessen denkbar. So waren die Eltern nach § 361 Abs. 1 Nr. 9 StGB1 strafbar, sofern diese ihre Kinder nicht von der Begehung von Diebstählen abhielten, da mit der Begehung der Diebstähle eine Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit einherging. Die Nichterfüllung familiärer Unterhaltspflichten war nur strafrechtlich relevant, sofern der Unterhaltsberechtigte staatliche Unterstützungsleistungen (§ 361 Abs. 1 Nr. 10 StGB2) in Anspruch nahm. Einige der allgemeinen Straftatbestände3 waren zwischen Familienmitgliedern nur eingeschränkt oder grundsätzlich nicht anwendbar. So sah der Gesetzgeber im Falle der Begehung einer Straftat besondere Strafantragserfordernisse (§§ 247 Abs. 1, 263 Abs. 4 StGB) vor, während bei der Begehung eines Mundraubs ge1

Der Übertretungstatbestand wurde durch Gesetz vom 26. 02. 1876 in das Strafgesetzbuch eingefügt. Vgl. hierzu eingehend 1. Kapitel B. I. 2 Der Übertretungstatbestand wurde durch Gesetz vom 12. 03. 1894 in das Strafgesetzbuch eingefügt. Vgl. hierzu eingehend 1. Kapitel B. II. 3 Zum Verständnis des Begriffs der allgemeinen Straftatbestände vgl. Einführungsteil III.

Schlussbetrachtung/Ausblick

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genüber dem Ehegatten oder Verwandten (§ 370 Nr. 5 S. 2 StGB) und der Begehung eines Diebstahls gegenüber Verwandten absteigender Linie (§ 247 Abs. 2 StGB) gar die Straffreiheit angeordnet war. Die autonome Stellung der Familie resultierte aus der Grundvorstellung, dass das Strafrecht als ungeeignet angesehen wurde, auf das Innenleben der Familien regulierend einzuwirken. Vielmehr sollte das Familienleben von Liebe und Zuneigung beherrscht sein. Ebenso nahm der Gesetzgeber an, dass die Familien bei Durchführung eines Strafverfahrens erheblichen Belastungen ausgesetzt sind, die unter Umständen den Bestand der Familien gefährden konnten. Der Gesetzgeber zeigte somit ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Familien, selbst wenn in deren Innenbereich gegen Strafgesetze verstoßen wurde.4 Herausgearbeitet wurde, dass die Tatbestände der Doppelehe und des Ehebruchs nicht den Schutz der persönlichen Rechtsstellung eines Ehegatten, sondern vielmehr den Schutz der Institution der Ehe an sich bezwecken. Diesen Bestimmungen kann somit entnommen werden, dass der Gesetzgeber jeder einzelnen Ehe einen bedeutenden Wert für die gesamte Gesellschaft beimaß. Neben einer Ordnungsfunktion für die gesamte Gesellschaft war diese Bedeutung für die Gesellschaft in erster Linie in der Zeugung und Erziehung ehelicher Kinder zu sehen.5 Das Verhältnis der Ehegatten zueinander war von einer patriarchalischen Stellung des Ehemannes geprägt. So stand lediglich dem Ehemann ein Recht zur Züchtigung der gemeinsamen Kinder zu. Im Bereich des Geschlechtslebens wurde dem Ehemann ein vollkommenes Recht auf Beischlaf mit einer Frau eingeräumt, weswegen die diesbezügliche Gewaltanwendung gegenüber der Ehefrau als nicht rechtswidrig eingestuft wurde. Diese Stellung des Mannes lässt sich einer konservativen Familienvorstellung zuordnen, wonach sich die Ehefrau mit der Heirat einer überindividuellen Ordnung unterwarf, die wiederum durch den Ehemann repräsentiert wurde.6 Das Eltern-Kind-Verhältnis war von einer autoritären Stellung der Eltern geprägt. So sahen die §§ 215, 223 Abs. 2 StGB im Falle der Begehung eines Totschlags oder einer Körperverletzung gegenüber Verwandten aufsteigendes Grades aufgrund der Verletzung dieses Autoritätsverhältnisses eine erhöhte Strafandrohung vor. Im Falle des Inzests zwischen einem Elternteil und einem minderjährigen Kind war das Kind nach § 173 Abs. 4 StGB straflos, da der Gesetzgeber davon ausging, dass sich das Kind der Autorität der Eltern beugte, und daher von einem Schuldvorwurf abzusehen war. Eine Verkuppelung des Kindes durch die Eltern stufte der Gesetzgeber als schwere Kuppelei (§ 181 Abs. 1 Nr. 2 StGB) ein. Im Zusammenhang mit dem von idyllischen Elementen geprägten Familienleben konnte die autoritäre Stellung der Eltern und die Stellung des Vaters als Familienoberhaupt die Harmonie innerhalb der Familie begründen.7 4 5 6 7

Vgl. hierzu 1. Kapitel D. I. Vgl. hierzu 1. Kapitel D. II. 2. Vgl. hierzu 1. Kapitel D. II. 3. Vgl. hierzu 1. Kapitel D. II. 4

212

Schlussbetrachtung/Ausblick

Im Rahmen der Reformbemühungen sind die Entwürfe der Weimarer Zeit hervorzuheben, die schließlich in die Reichstagsvorlage aus dem Jahr 1927 mündeten. Hiernach sollte eine Unterhaltspflichtverletzung nunmehr unabhängig von der Inanspruchnahme öffentlicher Unterstützungsleistungen pönalisiert werden, da eine Strafbarkeit des Verpflichteten insbesondere auch dann angebracht erschien, wenn der Berechtigte aus Scham keine öffentliche Hilfe in Anspruch nahm. Ein solcher Tatbestand bedeutete eine Abkehr von der autonomen Stellung der Familie, da hiernach ein Straftatbestand unabhängig von einer Beeinträchtigung öffentlicher Interessen zum Schutz eines subjektiven Anspruches eines Familienmitglieds in das Innenleben der Familie eingreifen sollte. Ebenso war die Einführung des Tatbestands des Verlassens eines Kindes angedacht, der die isolierte Verletzung der familienbezogenen Aufsichtspflicht sanktionieren sollte und einen strafrechtlichen Eingriff in die elterliche Erziehungsgewalt bedeutet hätte. Über die Strafwürdigkeit des Ehebruchs herrschte Uneinigkeit. Im Rahmen dieser Diskussion traten verschiedene Eheauffassungen auf, wobei nach der Reichstagsvorlage die Strafbarkeit letztlich beibehalten werden sollte. Die beabsichtigten Reformierungen erwiesen sich innerhalb des Reichstags weitgehend als mehrheitsfähig. Für das Scheitern dieser Strafrechtsreform waren letztlich die instabilen Verhältnisse der Weimarer Zeit verantwortlich.8 Während die relevanten Änderungen im Bereich der Körperverletzungsdelikte durch die Gesetze vom 19. 06. 1912 und vom 26. 05. 1933 auf Erwägungen zurückgreifen, die bereits dem Gesetzbuch in seiner ursprünglichen Fassung zugrunde lagen und daher das ermittelte Familienbild fortschreiben,9 gingen mit der Einführung des Blutschutzgesetzes und des Ehegesundheitsgesetzes im Jahr 1935 zusätzliche Strafandrohungen im Bereich von Ehe und Familie einher. Diese Gesetze verfolgten in erster Linie rassenideologische Ziele in Form der Reinerhaltung des deutschen Blutes und der Verhinderung der Entstehung erbkranken Nachwuchses. Diesen Gesetzgebungen kann somit kein eigenes Familienverständnis entnommen werden. Vielmehr ist von einer Instrumentalisierung der Familien auszugehen, da diese als Anknüpfungspunkt zur Verwirklichung des nordischen Gedankens gewählt und somit vollständig in den Dienst des nationalsozialistischen Gedankens gestellt wurden.10 Eine umfassende Reformierung dieser Tatbestände erfolgte sodann mit der Verordnung zum Schutze von Ehe, Familie und Mutterschaft vom 09. 03. 1943. Hiernach bekam der 12. Abschnitt des Strafgesetzbuchs die Überschrift „Straftaten gegen den Personenstand, Ehe und Familie“. Neben bereits bestehenden Tatbeständen wurden in diesen Abschnitt vier neue Straftatbestände, darunter der Tatbestand der Unterhaltspflichtverletzung, des Verlassens Schwangerer sowie die

8

Vgl. hierzu 1. Kapitel F. II. Vgl. hierzu 1. Kapitel G. I. 10 Vgl. hierzu 1. Kapitel G. II. 9

Schlussbetrachtung/Ausblick

213

Kindesgefährdung, eingefügt.11 Mit der Jugendstrafrechtsverordnung vom 06. 11. 1943 wurde weiter die nicht gehörige Beaufsichtigung eines Jugendlichen (§ 139 b StGB) pönalisiert.12 In Abkehr zur Situation bei Erlass des Reichsstrafgesetzbuchs gingen von diesen Strafbestimmungen erhebliche Eingriffe in das Innenleben der Familie aus, was zum einen auf deren weite Fassung zurückzuführen war. Zum anderen sahen sämtliche Tatbestände der Verordnungen von Strafantragserfordernissen ab. Zivilrechtliche Ansprüche der einzelnen Familienmitglieder wurden durch das Strafrecht umfassend abgesichert, so dass den Familien nur ein geringer Schutz vor dem Strafrecht zukam. Die Freihaltung des Innenbereichs der Familien musste hinter dem Strafverfolgungsinteresse zurücktreten. Grund hierfür war einerseits, dass die Verletzung der subjektiven Ansprüche eines Familienmitglieds zugleich als Verletzung der Allgemeinheit angesehen wurde, da die Nichterfüllung familienrechtlicher Pflicht den Bestand der jeweiligen Familien, denen eine Ordnungsfunktion für die gesamte Gesellschaft zugesprochen wurde, gefährdete. Andererseits ging der Gesetzgeber davon aus, dass Strafnormen durchaus geeignet waren, auf das Innenleben der Familien regulierend einzuwirken.13 Mit der Sicherung der Grundlagen der Familie in materieller (§§ 170 a, b StGB) und persönlicher (§ 170 d StGB) Hinsicht erkannte das Strafrecht die Familie erstmals als strafrechtliches Schutzgut an.14 Strafandrohungen wurde als effektives Mittel zur Sicherung der familienrechtlichen Pflichten und allgemeinen Wertvorstellungen angesehen. Die geltenden Bestimmungen gewährten durch die Tatbestände der Unterhaltspflichtverletzung (§ 170 b StGB) und insbesondere durch den Tatbestand der Verschleuderung von Familienhabe (§ 170 a StGB) erstmals subjektiven Ansprüchen der Ehegatten Schutz, so dass sich das Eheverständnis in eine individualistische Richtung verschoben hatte, da der Gesetzgeber das Bedürfnis nach persönlichem strafrechtlichen Schutz der Ehegatten anerkannte.15 Wie insbesondere die konkrete Ausgestaltung des neu eingeführten Tatbestands der nicht gehörigen Beaufsichtigung eines Jugendlichen aufzeigt, lag dem Strafgesetzbuch weiter ein autoritäres Erziehungsmodell zugrunde, da die Erziehung – sofern die Eltern keine Strafbarkeit riskieren wollten – auf einer umfassenden Aufsicht und Kontrolle zu basieren hatte.16 Die neu eingeführten Tatbestände blieben bis zum Zusammenfall des Dritten Reiches ohne Kritik. Im Anschluss wurden die von den Tatbeständen ausgehenden

11 12 13 14 15 16

Vgl. hierzu 2. Kapitel A. Vgl. hierzu 2. Kapitel B. Vgl. hierzu 2. Kapitel C. I. Vgl. hierzu 2. Kapitel C. II. 1. Vgl. 2. Kapitel C. II. 3. Vgl. hierzu 2. Kapitel C. II. 4.

214

Schlussbetrachtung/Ausblick

Eingriffe nach verbreiteter Ansicht in das Innenleben der Familien als zu weitgehend empfunden und angeregt, entsprechende Einschränkungen vorzunehmen.17 Die gerichtliche Praxis reagierte hierauf mit einer zunehmend restriktiven Auslegung dieser Delikte, was am Beispiel des Tatbestands der Verschleuderung von Familienhabe (§ 170 a StGB) aufgezeigt wurde.18 Zum Teil konnte diesbezüglich gar von einer Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung gesprochen werden. Aus diesem Grunde blieben schädliche Auswirkungen der Tatbestände auf das Innenleben der Familien aus, so dass sich der Gesetzgeber zunächst nur zu kleineren Änderungen der Tatbestände entschloss und eine Anpassung der Straftatbestände an das von der Rechtsprechung und Literatur vertretene Familienverständnis zunächst unterließ.19 Insbesondere wurden „Korrekturen“ vorgenommen, sofern die höchstrichterliche Rechtsprechung der restriktiven Auslegung der Tatbestände der untergerichtlichen Praxis Grenzen setzte. So wurde der Tatbestand der Verschleuderung von Familienhabe (§ 170 a StGB) mit dem dritten Strafrechtsänderungsgesetz vom 04. 08. 1953 vom Offizial- zum Antragsdelikt, nachdem der Bundesgerichtshof der untergerichtlichen Praxis, die in analoger Anwendung der §§ 247 Abs. 1, 263 Abs. 5 StGB einen Strafantrag forderte, entgegenwirkte und darlegte, dass ein Strafantrag im Rahmen des § 170 a StGB nicht zu fordern ist.20 Im Frühjahr 1954 schließlich wurde eine große Strafrechtskommission mit der umfassenden Neugestaltung des Strafgesetzbuchs betraut. Deren Tätigkeit mündete im Entwurf eines Strafgesetzbuchs aus dem Jahre 1962. Diesem stand der Alternativentwurf von vierzehn Professoren entgegen, der einige Jahre später veröffentlicht wurde und eine strikte Gegenposition einnahm. Diese Entwürfe bildeten die Grundlage für die Reformierung der Delikte im Zuge der Großen Strafrechtsreform, wobei der Gesetzgeber für sich in Anspruch nahm, einen Mittelweg zwischen den in den Entwürfen vertretenen Standpunkten zu nehmen.21 Mit dem 1. Strafrechtsreformgesetz vom 25. 06. 1969 wurden der Tatbestand des Ehebruchs (§ 172 StGB) und die Erschleichung des außerehelichen Geschlechtsverkehrs (§ 179 StGB) abgeschafft.22 Eine umfassende Erneuerung der Delikte, die sich mit Ehe und Familie befassen, blieb dem 4. Strafrechtsreformgesetz vom 23. 11. 1973 überlassen. Während Tatbestände wie die Verletzung der Aufsichtspflicht (§ 143 StGB), die Verschleuderung von Familienhabe (§ 170 a StGB) und das Verlassen Schwangerer (§ 170 c StGB) aufgehoben wurden, wurden weitere Tatbestände wie die Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflichten (§ 170 d StGB) enger gefasst. Der Tatbestand der Kuppelei (§ 180 StGB) wurde zum Tatbestand der 17

Vgl. hierzu 2. Kapitel D. Vgl. hierzu 2. Kapitel E. 19 Vgl. zu dem von Rechtsprechung und Literatur vertretenen Familienverständnis 2. Kapitel F. 20 Vgl. hierzu 2. Kapitel H. 21 Vgl. hierzu 2. Kapitel I. 22 Vgl. hierzu 3. Kapitel A. 18

Schlussbetrachtung/Ausblick

215

Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger umgestaltet, während der Tatbestand der Unterhaltspflichtverletzung nahezu unverändert blieb.23 Diesen Reformgesetzen lässt sich eine Rückkehr zur autonomen Stellung von Ehe und Familie entnehmen. So waren Eingriffe in eine bestehende Ehe weitgehend ausgeschlossen, da Tatbestände wie der Ehebruch sowie die Verschleuderung von Familienhabe aus dem Strafgesetzbuch entfernt wurden. Der Tatbestand der Vergewaltigung einer Frau (§ 177 StGB) war auf Ehegatten nicht anwendbar. Weiter waren im Rahmen der allgemeinen Tatbestände die auf Angehörigen anwendbaren besonderen Strafantragserfordernisse (vgl. nur § 247 StGB) sowie persönliche Strafaufhebungsgründe (§ 258 Abs. 6 StGB) vorhanden, die Eingriffen in das Innenleben der Familien entgegenstanden. Im Zuge der Reformierung der Tatbestände stellte der Gesetzgeber die Vorteile etwaiger Strafandrohungen den Gefahren, die aus einer Pönalisierung für bestehende Ehen resultierten, gegenüber. Während die Belastungen, die insbesondere aus der Durchführung eines Strafverfahrens resultieren, als hoch eingestuft wurden, lassen die Normen den Rückschluss darauf zu, dass das Strafrecht als ungeeignet angesehen wurde, um zur Aufrechterhaltung einer Ehe beizutragen und auf das Verhältnis der Ehegatten regulierend einzuwirken.24 Zudem stellte das Eltern-Kind-Verhältnis einen weitgehend strafrechtsfreien Raum dar. So griff der Tatbestand der Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflichten (§ 170 d StGB) nur ein, sofern mit dessen Verwirklichung eine gröbliche Verletzung der Erzieherpflichten einherging. Ebenso war nach dem Erzieherprivileg in § 180 Abs. 1 S. 2 StGB eine Strafbarkeit der erziehenden Eltern ausgeschlossen, sofern diese keine gröbliche Verletzung der Erziehungspflicht begingen. Eine solche gröbliche Verletzung war erst dann gegeben, wenn die getroffene Maßnahme aus dem unter Berücksichtigung sämtlicher in der Gesellschaft vertretenen Auffassungen pädagogisch vertretbaren Rahmen fiel. Nach den Erzieherprivilegien in §§ 131, 184 Abs. 1 StGB war die Anwendung dieser Tatbestände auf das Verhältnis der Eltern zu den von ihnen zu erziehenden Kindern per se ausgeschlossen. Die Ausgestaltungen zeigen, dass das Erziehungsrecht nicht durch das Strafrecht eingeschränkt werden, sondern den Eltern vielmehr jegliche erzieherischen Freiräume belassen werden sollte.25 Den positiv-fördernden Normen kann ein liberales Eheverständnis entnommen werden, was auf den allgemeinen Gedanken der Großen Strafrechtsreform, wonach eine Strafandrohung nur bei einer Beeinträchtigung fassbarer Rechtsgüter in Betracht kommt, zurückzuführen ist. So wurde der außereheliche Geschlechtsverkehr vom Gesetzgeber nicht weiter missbilligt, was die Abschaffung des Tatbestands des Ehebruchs und die Umgestaltung des Tatbestands der Kuppelei zu einer Schutzvorschrift Minderjähriger aufzeigt. Der Begriff der unzüchtigen Handlung, der vor der Reformierung den außerehelichen Geschlechtsverkehr umschrieb, wurde aus 23 24 25

Vgl. hierzu 3. Kapitel B. Vgl. hierzu 3. Kapitel C. I. 1. Vgl. hierzu 3. Kapitel C. I. 2.

216

Schlussbetrachtung/Ausblick

dem Gesetzbuch entfernt. Erstmals konnte nunmehr ein Ehemann seiner Ehefrau sexuelle Kontakte mit einem Dritten vermitteln, ohne sich strafbar zu machen, was veranschaulicht, dass gerade das Sexualleben und das Sexualverständnis der Ehegatten als deren Privatsache betrachtet wurden.26 Die elterliche Gewalt war nach den geltenden Bestimmungen als Schutzgewalt ausgestaltet. Neben dem in den §§ 235, 236 StGB gewährten Schutz vor Interventionen Dritter griff das Strafrecht in das Eltern-Kind-Verhältnis nur bei untragbaren erzieherischen Maßnahmen ein. Weiter lag den Bestimmungen kein bestimmtes Erziehungsmodell zugrunde. Infolge der Abschaffung des Tatbestands der Verletzung der Aufsichtspflicht (§ 143 StGB) und der Einschränkung anderer Tatbestände enthielt sich das Strafrecht nunmehr jeder Aussage und überließ die Wahl des Erziehungsmodells der eigenverantwortlichen Entscheidung der Eltern, während die Eltern bis zur Reformierung der Tatbestände noch zu einer auf Kontrolle und Aufsicht beruhenden Erziehung angehalten waren.27 Nach der Großen Strafrechtsreform war die rechtspolitische Diskussion über die Delikte, die sich mit Ehe und Familie befassten, zunächst weitgehend zum Stillstand gekommen. Kritisiert wurde zunächst schwerpunktmäßig die konkrete Ausgestaltung einiger Tatbestände, ohne die dahinterstehenden Erwägungen des Gesetzgebers dem Grunde nach infrage zu stellen.28 In den achtziger Jahren setzte schließlich eine breite Diskussion, die nicht nur das rechtswissenschaftliche Schrifttum beschäftigte, über die Strafwürdigkeit der Vergewaltigung zwischen Ehegatten, die bisher lediglich als Nötigung (§ 240 StGB) strafrechtlich erfasst wurde, ein.29 Mit dem 33. Strafrechtsänderungsgesetz vom 01. 07. 1997 entschied sich der Gesetzgeber unter anderem zur Aufwertung eines erzwungenen Beischlafs zwischen Eheleuten zu einer Vergewaltigung nach § 177 Abs. 1, 3 StGB. Die Ausweitung des Tatbestands auf eheliche Vergewaltigungen veranschaulichte das veränderte gesellschaftliche Verständnis, wonach Eheleute als gleichberechtigte Partner leben und gerade der Ehefrau ein Recht auf sexuelle Selbstbestimmung gegenüber ihrem Ehemann zusteht.30 Infolge der Veränderungen des § 1631 Abs. 2 BGB, die anlässlich des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 01. 08. 1998 und dem Gesetz zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung vom 08. 11. 2000 vorgenommen wurden, ist nach Ansicht der gerichtlichen Praxis und der herrschenden Lehre der Rechtfertigungsgrund des elterlichen Züchtigungsrechts entfallen, da die Erziehung aus Sicht des Gesetzgebers ohne die Anwendung körperlicher Gewalt zu erfolgen hat, was die Abkehr des Strafrechts vom autoritären Erziehungsmodell weiter veranschaulicht.31 26 27 28 29 30 31

Vgl. hierzu 3. Kapitel C. II. 1. Vgl. hierzu 3. Kapitel C. II. 2. Vgl. zur Kritik 3. Kapitel D. Vgl. hierzu 3. Kapitel D. V. Vgl. hierzu 3. Kapitel E. I. Vgl. hierzu 3. Kapitel E. III.

Schlussbetrachtung/Ausblick

217

Neben den Veränderungen durch das 6. Strafrechtsreformgesetz ist in der jüngeren Vergangenheit die strafrechtliche Behandlung der Zwangsheiraten ins Blickfeld geraten. Seit Erlass des 37. Strafrechtsänderungsgesetzes vom 11. 05. 2005 wurden die Zwangverheiratungen als besonders schwerer Fall der Nötigung (§ 240 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StGB) erfasst. Um das strafbare Unrecht in Form der Beeinträchtigung der durch Art. 6 Abs. 1 GG gewährten Eheschließungsfreiheit deutlicher zum Ausdruck bringen, wurde mit dem Gesetz vom 23. 06. 2011 der Tatbestand der Zwangsheirat in § 237 StGB geschaffen.32

II. Vergleich der grundlegenden familienpolitischen Vorstellungen des BGB und StGB Im Folgenden ist darzulegen, inwieweit die ermittelten Familienvorstellungen, die dem Strafgesetzbuch in seiner aktuellen Fassung zugrunde liegen, mit denen des Grundgesetzes und den speziellen Ausformungen im Bürgerlichen Gesetzbuch übereinstimmen. Es sollen an dieser Stelle lediglich die Grundanschauungen verglichen werden. Sofern sich in der konkreten Ausgestaltung Unterschiede ergeben, wird dies im Ausblick bei der Behandlung der einzelnen Tatbestände erörtert werden, da sich aus solchen Widersprüchen unter dem Aspekt der Einheit der Rechtsordnung ein Reformbedarf ergeben kann. Zunächst ist auf das Verhältnis der Ehegatteneinzugehen. Das Grundgesetz stellt in Art. 6 Abs. 1 GG neben der Familie die Ehe unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung. Dieses Freiheitsrecht gewährleistet den Schutz vor staatlichen Eingriffen in die Ehe.33 Diesem Schutz entspricht das Recht der Ehegatten, die ehelichen Beziehungen eigenständig und eigenverantwortlich zu regeln.34 Der Grundsatz der autonomen Ausgestaltung liegt ebenso dem Bürgerlichen Gesetzbuch zugrunde, weshalb hiernach die innere Ausgestaltung des Ehelebens in weiten Teilen der Entscheidungsfreiheit der Ehegatten überlassen bleibt.35 Da das Bürgerliche Gesetzbuch nur wenige zwingende Vorschriften bereithält, können die Ehegatten das Eheleben in erster Linie nach ihren individuellen Vorstellungen gestalten.36 Ergänzend steht in prozessrechtlicher Hinsicht § 120 Abs. 3 FamFG der Vollstreckbarkeit persönlicher Eheverpflichtungen entgegen.37 Die Möglichkeit einer individuellen Gestaltung des ehelichen Lebens und daher ein Vertrauen auf die Herstellung des Einvernehmens zwischen den Ehegatten basiert auf der Annahme einer paritätischen

32 33 34 35 36 37

Vgl. hierzu 3. Kapitel E. IV. Koch, in: MK-BGB, 6. Aufl., Einl. Familienrecht, Rn. 205. BVerfGE 6, 55, 71 = NJW 1957, 417, 419; BVerfGE 80, 81, 92 = NJW 1989, 2195, 2196. Voppel, in: Staudinger, 2012, Einl. Familienrecht, Rn. 29. Roth, in: MK-BGB, 6. Aufl., § 1353 Rn. 3. Eingehend hierzu Fischer, in: MK-ZPO, 3. Aufl., § 120 FamFG Rn. 15 ff.

218

Schlussbetrachtung/Ausblick

Stellung der Ehepartner.38 Die Gleichberechtigung von Ehemann und Ehefrau in rechtlicher Hinsicht verwirklichen die heutigen Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, was das zugrunde liegende partnerschaftliche Ehebild aufzeigt.39 Diese Grundanschauungen stimmen mit den familienpolitischen Vorstellungen, die den strafrechtlichen Regelungen zugrunde liegen, überein. Neben der autonomen Stellung, die das Gesetzbuch den Ehegatten einräumt, lassen sich nunmehr auch eine rechtliche Gleichbehandlung der Ehegatten und ein partnerschaftliches Eheverständnis feststellen, wie beispielsweise anhand der Gesetzesänderungen im Zuge des 33. Strafrechtsänderungsgesetzes vom 01. 07. 1997 aufgezeigt wurde.40 Auf eventuelle Widersprüche im Falle des Vorliegens einer Zwangsheirat soll bei der Behandlung des Tatbestands (§ 237 StGB) im Ausblick eingegangen werden.41 Weiter ist zu fragen, ob auch die Vorstellungen über das Verhältnis der Eltern zu den Kindern, die dem Strafrecht zugrunde liegen, mit denen des Grundgesetzes und des Bürgerlichen Gesetzbuchs übereinstimmen. Neben dem allgemeinen Schutz der Familie befasst sich Art. 6 Abs. 2 GG als spezielle Bestimmung mit dem Verhältnis der Eltern zu ihren Kindern.42 Als wertentscheidende Grundsatznorm wird die Autonomie der Eltern geschützt.43 In der Folge hieraus sind die Eltern in der Wahl ihrer Erziehungsziele frei, soweit diese im „abendländischen Raum überhaupt diskutierbar“44 sind. Kraft des in Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG normierten Wächteramtes des Staates ist dieser gleichzeitig berechtigt und verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die Kindesentwicklung durch einen Missbrauch des Elternrechts oder eine Vernachlässigung des Kindes keinen Schaden erleidet.45 Da die vom Gesetzgeber zwischen Ehegatten angenommene Äquivalenz zwischen Eltern und Kindern nicht besteht, sieht das Bürgerliche Gesetzbuch Eingriffe zum Schutz des Kindes in die elterliche Gewalt vor.46 Insbesondere ist § 1666 BGB anzuführen, der familiengerichtliche Maßnahmen zulässt, sofern eine „gegenwärtige oder zumindest unmittelbar bevorstehende Gefahr für die Kindesentwicklung abzusehen ist, die bei ihrer Fortdauer eine erhebliche Schädigung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls des Kindes mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt“.47 Im Bürgerlichen Gesetzbuch finden sich jedoch keine Bestimmungen, die bestimmte Erziehungs38

Voppel, in: Staudinger, 2012, Einl. Familienrecht, Rn. 30. Coester-Waltjen, in: Münch/Kunig, Art. 6 GG, Rn. 4. 40 Vgl. hierzu eingehend 3. Kapitel E. I. 2. 41 Vgl. hierzu Schlussbetrachtung/Ausblick III. 4. 42 Coester-Waltjen, in: Münch/Kunig, Art. 6 Rn. 57. 43 Coester-Waltjen, in: Münch/Kunig, Art. 6 Rn. 60. 44 Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 6. Aufl., § 5 Rn. 47; Coester-Waltjen, in: Münch/Kunig, Art. 6 Rn. 64. 45 Koch, in: MK-BGB, 6. Aufl., Einl. Familienrecht, Rn. 229; Coester-Waltjen, in: Münch/ Kunig, Art. 6 Rn. 92 f.; Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 6 Rn. 139 f. 46 Voppel, in: Staudinger, 2012, Einl. Familienrecht, Rn. 30. 47 Olzen, in: MK-BGB, 6. Aufl., § 1666 Rn. 48. 39

Schlussbetrachtung/Ausblick

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modelle oder Erziehungsziele vorschreiben oder denen bestimmte Erziehungsvorstellungen zugrunde liegen. Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass dem Grundgesetz wie auch dem Bürgerlichen Gesetzbuch die Vorstellung der autonomen Erziehungsgewalt zugrunde liegt. Insoweit stimmen diese Grundanschauungen mit dem Strafgesetzbuchs überein, dessen Bestimmungen ebenso auf der elterlichen Autonomie und nicht auf bestimmten Erziehungsmodellen basieren. Strafrechtliche Eingriffe drohen bei Vorliegen einer konkreten Gefahr für das Kindeswohl (§ 170 d StGB) oder bei Maßnahmen der Eltern, die unter allen in der Gesellschaft vertretenen pädagogischen Auffassungen schlichtweg als unvertretbar erscheinen.48 Insoweit kann ein Gleichlauf mit den zivilrechtlichen Bestimmungen und insbesondere § 1666 BGB festgestellt werden, wobei das Strafrecht selbstredend zusätzlich an einen die Eltern treffenden Schuldvorwurf anknüpft. Ebenso kann der Grundsatz der gewaltfreien Erziehung nunmehr sowohl den zivilrechtlichen Regelungen als auch infolge der Aberkennung des Rechtfertigungsgrunds des elterlichen Züchtigungsrechts dem Strafrecht entnommen werden. Es kann daher festgehalten werden, dass die Grundanschauungen über das Verhältnis der Familie zum Staat und die zugrunde liegenden Familienbilder des Strafrechts mit denen der Verfassung und des Bürgerlichen Gesetzbuchs übereinstimmen.

III. Ausblick Abschließend soll in einem Ausblick zur weiteren Behandlung von Ehe und Familie im Strafrecht Stellung genommen werden. Hierbei wird die geltende Rechtslage kritisch begutachtet und etwaiger Reformbedarf aufgezeigt. Bevor die Tatbestände der Unterhaltspflichtverletzung und des Beischlafs mit einem Verwandten erörtert werden, ist zum elterlichen Züchtigungsrecht Stellung zu nehmen. Zuletzt ist auf den Tatbestand der Zwangsheirat einzugehen. 1. Elterliches Züchtigungsrecht Fraglich ist, ob die herausgearbeitete Rechtslage49 zum elterlichen Züchtigungsrecht Anlass zur Kritik bietet oder gar ein Reformbedarf anzunehmen ist. Nach der Aberkennung des elterlichen Züchtigungsrechts als Rechtfertigungsgrund kann nunmehr ein Gleichlauf von Zivil- und Strafrecht festgestellt werden, so dass der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung gewahrt ist. In der Folge hieraus ergibt sich die Gefahr der Kriminalisierung der Familien, da davon auszugehen ist, dass Gewalt in der Erziehung nach wie vor weitverbreitet ist. Obgleich sich die Gewaltanwendung aufgrund des Dunkelfeldes nur schwerlich 48 49

Vgl. hierzu eingehend 3. Kapitel C. I. 2. Vgl. hierzu 3. Kapitel E. III.

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Schlussbetrachtung/Ausblick

erfassen lässt,50 gaben bei einer repräsentativen Umfrage des Instituts Forsa im Auftrag der Zeitschrift „Eltern“ aus dem Jahr 2011 von über 1000 befragten Elternteilen ca. 40 Prozent an, ihre Kinder mit einem Klaps auf den Po zu strafen.51 Nach einer von der Bundesregierung in Auftrag gegebenen, von Bussmann in den Jahren 2001 und 2002 geleiteten Untersuchung gaben noch mehr als die Hälfe der Eltern an, leichte körperliche Züchtigungen wie einen Klaps auf den Po vorzunehmen.52 Zu fragen ist, ob und inwieweit nach der geltenden Rechtslage eine Kriminalisierung der Familien verhindert werden kann. Zum einen erscheint eine Anknüpfung auf Tatbestandsebene denkbar, da jede körperliche Misshandlung die Erheblichkeitsschwelle des § 223 Abs.1 StGB überschreiten muss. Da hieran keine hohen Anforderungen zu setzen sind und diese Schwelle bereits bei einfachen Ohrfeigen überschritten ist,53 erscheint diese Beschränkung hierzu weder ausreichend noch geeignet. Vielmehr kann auf prozessualer Ebene angeknüpft werden, indem gerade die Ermittlungsbehörden die ihnen eingeräumten Ermessensspielräume ausschöpfen. Zunächst haben sich die Staatsanwaltschaften bei elterlichen Züchtigungen, die den Tatbestand der einfachen Körperverletzung nach § 223 StGB erfüllen und sofern kein Strafantrag vorliegt, zu fragen, ob das geforderte besondere öffentliche Interesse im Sinne des § 230 StGB gegeben ist. Wie sich aus dem Wortlaut des § 230 StGB54 ergibt, stellt das Vorliegen eines solchen Interesses nach dem Willen des Gesetzgebers den Ausnahmefall dar.55 Im Rahmen dieser Ermessensentscheidung haben die mit dem Sachverhalt betrauten Staatsanwälte die Konkretisierungen in Ziff. 234 der Richtlinien für das Strafverfahren und Bußgeldverfahren56 zu beachten. Obgleich die Bestimmungen dieser Richtlinie nur „Anleitungen für den Regelfall“ geben und bei Besonderheiten des Einzelfalls Abweichungen zulassen,57 sind die dort normierten Fälle, in denen ein besonderes öffentliches Interesse regelmäßig anzunehmen ist, zu betrachten. Auf die Fälle der elterlichen Züchtigungen kann allenfalls die letztgenannte Variante zutreffen, nach der ein besonderes öffentliches Interessen anzunehmen ist, sofern „dem Opfer wegen seiner persönlichen Beziehung zum Täter 50

Vgl. BT-Drs. 14/1247, S. 4. Forsa (Hrsg.), Umfrage zur Gewalt in der Erziehung. Zusammenfassend zu dieser Umfrage ebenso die aufgeführten Statistiken anlässlich der jüngsten Gesetzesänderung BTDrs. 14/1247, S. 4. 52 Bundesministerium (Hrsg.), Gewaltfreie Erziehung, S. 7. 53 Vgl. ebenso Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, 28. Aufl., § 223 Rn. 4 a. 54 Nach § 230 Abs. 1 S. 1 StGB tritt die Verfolgung nur auf Antrag ein, „es sei denn, daß die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält“. 55 Ebenso Hardtung, in: MK-StGB, 2. Aufl., § 230 Rn. 28; Paeffgen, in: Kindhäuser/ Neumann/Paeffgen, § 230 Rn. 30; Lackner/Kühl, § 230 Rn. 4. 56 Im Folgenden: RiStBV. 57 Vgl. Einführung zur RiStBV. 51

Schlussbetrachtung/Ausblick

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nicht zugemutet werden kann, Strafantrag zu stellen“. Nach Ziff. 234 Abs. 1 S. 3 RistBV kann der Umstand, dass der Verletzte keinen Wert auf eine Strafverfolgung legt, beachtlich sein. Es kann hierbei dahinstehen, ob bei entsprechender Einsichtsfähigkeit des Kindes auf dessen Willen oder entsprechend § 77 Abs. 3 StGB auf den Willen des gesetzlichen Vertreters abzustellen ist. Sofern man auf den Willen des gesetzlichen Vertreters abstellen möchte, ist bei gemeinsamer elterlicher Sorge aufgrund der Beteiligung an der Tat des züchtigenden Elternteils alleine der Wille des anderen Elternteils heranzuziehen.58 In den typischen Fällen einer einfachen „Backpfeife“ dürften sowohl das einsichtsfähige Kind als auch der nicht an der Tat beteiligte Elternteil regelmäßig keinen Wert auf eine Strafverfolgung legen. In der Folge geht die herrschende Ansicht der Literatur davon aus, dass bei einer Verletzung eines Angehörigen das besondere öffentliche Interesse regelmäßig zu verneinen ist.59 Somit haben die Staatsanwaltschaften das Verfahren ohne das Vorliegen eines Strafantrags regelmäßig einzustellen. Liegt hingegen ein Strafantrag des Verletzten vor, so hat die Staatsanwaltschaft aufgrund des Vorliegens eines Privatklagedelikts vor der Abschlussverfügung zu fragen, ob das öffentliche Interesse an der Verfolgung der einfachen Körperverletzung (§§ 376, 374 Abs. 1 Nr. 4 StPO) gegeben ist. Die Fälle familiärer Gewaltanwendung sind regelmäßig nicht als Störung des allgemeinen Rechtsfriedens, sondern vielmehr als Störung des Familienfriedens aufzufassen, so dass in der Folge das öffentliche Interesse60 regelmäßig verneint wird.61 Die öffentliche Klage ist in diesen Fällen nicht von der Staatsanwaltschaft zu erheben; der Antragsteller ist auf den Privatklageweg zu verweisen. In einem zweiten Schritt steht den Staatsanwaltschaften bei Vorliegen eines Strafantrags oder Annahme des besonderen öffentlichen Interesses in den Fällen geringerer Schuld die Möglichkeit zur Einstellung des Verfahrens nach § 153 Abs. 1 S. 1 StPO ohne Mitwirkung des Gerichts zu. Fälle geringerer Schuld dürften vorliegen, soweit eine körperliche Misshandlung geringster Intensität vorliegt. Mit Zustimmung des Gerichts und des Angeschuldigten ist zu diesem Zeitpunkt ebenso eine Einstellung gegen Erteilung einer Auflage oder Weisung nach § 153 a StPO möglich. Nach einer Anklage und Eröffnung des Hauptverfahrens kann es weiter zu Verfahrenseinstellungen von Seiten des Gerichts nach §§ 153, 153 a StPO kommen, wobei diese jeweils die Zustimmung des Angeklagten und der anklagenden Staatsanwaltschaft voraussetzen. Eine derartige Vorgehensweise lässt sich in der Praxis feststellen. So stellte das Amtsgericht Berlin-Tiergarten ein Verfahren gegen eine Mutter, die ihrem Kind 58

Vgl. zur entsprechenden Sachlage beim Strafantragsrecht: Lackner/Kühl, § 77 Rn. 11; RGSt 73, 113, 113 ff. 59 Ebenso: Stree/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, 28. Aufl., § 230 Rn. 5; Paeffgen, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, § 230 Rn. 34. 60 Vgl. hierzu Ziff. 86 Abs. 2. RiStBV. 61 Schneider, Körperliche Gewaltanwendung, S. 171.

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Schlussbetrachtung/Ausblick

„Backpfeifen“ versetzte, nach § 153 a StPO gegen Zahlung einer Geldbuße in Höhe von 250 Euro an den Deutschen Kinderschutzbund ein. In einem ähnlichen Verfahren des Amtsgerichts Burgwedel wurde der angeklagten Mutter eine Verfahrenseinstellung nach §§ 153, 153 a StPO angeboten, die diese jedoch ablehnte, so dass das Gericht ein Urteil zu erlassen hatte.62 Riemer63 geht daher davon aus, dass in solchen Fällen Strafurteile bisher die Ausnahme blieben. Dem ist in Anbetracht der nur geringen Anzahl veröffentlichter Urteile zuzustimmen. Zu beachten ist, dass bereits aus der Durchführung eines Ermittlungsverfahrens gegen ein Elternteil erhebliche Belastungen für die Familie resultieren können. Kommt es gar zu einer Eröffnung des Hauptverfahrens und zur Durchführung einer Hauptverhandlung mit einer Zeugenvernehmung des Kindes und eventuell des anderen Elternteils dürften sich die Belastungen für die Familie vervielfachen. Obgleich sowohl dem Kind als auch dem anderen Elternteil regelmäßig64 ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 Abs. 1 Nr. 2, 3 StPO zusteht, erscheint bereits die Anberaumung eines Termins zur Hauptverhandlung, in dem die zeugnisverweigerungsberechtigten Personen regelmäßig zu erscheinen haben, um sich auf ihr Verweigerungsrecht zu berufen65, geeignet, Unruhe in der Familie zu stiften. Insoweit sollten die Staatsanwaltschaften dazu angehalten werden, die ihnen eingeräumten prozessualen Gestaltungsmöglichkeiten im Einzelfall gewissenhaft auszunutzen, da noch in diesem Stadium des Verfahrens erhebliche Belastungen für die Familien verhindert werden können. In den Fällen einfacher „Backpfeifen“ oder vergleichbarer körperlicher Misshandlungen geringerer Intensität scheint die Einstellung des Verfahrens infolge der Verneinung des besonderen öffentlichen Interesses vor der Eröffnung des Hauptverfahrens ein wünschenswertes Signal an die betroffenen Familien darzustellen, denen nach einer Vernehmung des „körperlich bestrafenden“ Elternteils durch den Zugang einer Einstellungsverfügung verdeutlicht wird, dass die Anwendung von Gewalt gegenüber Kindern nicht toleriert wird. Es ist davon auszugehen, dass der Zugang einer staatsanwaltlichen Einstellungsverfügung gerade von einem Elternteil, der in der Vergangenheit keine Berührungspunkte mit der Strafjustiz hatte und dessen Kriminalisierung aufgrund einer Backpfeife verhindert werden sollte, als „Warnschuss“ empfinden dürfte. Auf diese Weise kann das Ziel des Gesetzgebers, wonach mit den Änderungen des § 1631 Abs. 2 BGB ein bewusstseinsbildender Prozess in der Gesellschaft in Gang gesetzt werden sollte, weiter vorangetrieben werden, ohne die betroffenen Familien unangemessen zu belasten.

62

Vgl. zu diesen Verfahren Riemer, FPR 2006, 387, 390. Riemer, FPR 2006, 387, 391. 64 Dies gilt für den nicht an der Tat beteiligten Elternteil nur, sofern er mit dem an der Tat beteiligten Elternteil verheiratet ist bzw. war oder ein Verlöbnis besteht. Vgl. § 52 Abs. 1 Nr. 1, 2 StPO. 65 Ebenso ist ein Berufen auf das Zeugnisverweigerungsrecht durch eine entsprechende Erklärung gegenüber dem Gericht bereits im Vorfeld des Termins der Hauptverhandlung möglich. 63

Schlussbetrachtung/Ausblick

223

Im Wiederholungsfall schließlich könnten die Staatsanwaltschaften das Vorliegen des besonderen öffentlichen Interesses bejahen. In Anbetracht der Rechtslage und der sich hieraus ergebenden Diskussion ist zu fragen, welche Alternativen zur geltenden Rechtslage bereitstehen. Möchte man das elterliche Züchtigungsrecht als Rechtfertigungsgrund weiter anerkennen, so kann dies, wie aufgezeigt, nur durch eine explizite Verankerung im Gesetz geschehen, da nach der oben erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs außergesetzliche Rechtfertigungsgründe keinen Bestand haben können, sofern diesem ein formelles Gesetz entgegensteht.66 Eine solche Gesetzesänderung aber würde zweifelsfrei ein falsches Signal des Gesetzgebers an die Gesellschaft darstellen und den aufgezeigten Zielen des Gesetzgebers zuwiderlaufen, was selbst die Kritiker der aktuellen Rechtslage einräumen dürften. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass bei Ausschöpfung der den Gerichten und insbesondere Staatsanwaltschaften eingeräumten Ermessensspielräume im Einzelfall angemessene Ergebnisse erzielt werden können und eine Kriminalisierung der Familien verhindert werden kann. Auf zukünftige, gesellschaftliche Entwicklungen in diesem Bereich kann durch eine Änderung der gerichtlichen Praxis ansprechend reagiert werden. Sofern das Ziel des Gesetzgebers, wonach die Ächtung jeglicher Gewalt zu Zwecken der Erziehung in das Bewusstsein der Gesellschaft vordringen sollte,67 erreicht ist, können die den Behörden und Gerichten eingeräumten Ermessensspielräume in eine andere Richtung genutzt werden. Angesichts der dargestellten Häufigkeit der elterlichen Gewaltanwendung ist davon auszugehen, dass dieses Ziel zum jetzigen Zeitpunkt nicht erreicht ist. Bei einem Vergleich der dargestellten aktuellen Statistiken mit Statistiken der vergangenen Jahre kann jedoch von einer rückläufigen Gewaltanwendung gesprochen werden. Zudem erkennen nach Angaben des Deutschen Kinderschutzbundes mittlerweile 90 Prozent der Eltern an, dass die Erziehung frei von jeglicher Gewalt zu erfolgen hat.68 Folglich ist davon auszugehen, dass der vom Gesetzgeber geforderte „bewusstseinsbildende Prozess“ fortgeschritten und gleichzeitig weiter im Gange ist.

2. Unterhaltspflichtverletzung (§ 170 Abs. 1 StGB) Nunmehr soll zur Strafwürdigkeit einer Unterhaltspflichtverletzung Stellung genommen werden. Die Ausführungen beschränken sich hierbei auf § 170 Abs. 1 StGB, da § 170 Abs. 2 StGB als verselbstständigte qualifizierte Unterhaltspflichtverletzung69 den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Schwangeren und des 66

Vgl. hierzu 3. Kapitel E. III. BT-Drs. 14/1247, S. 3 ff. 68 Vgl. Bericht der Süddeutschen Zeitung vom 22. 05. 2012. Abrufbar unter: http://sz.de/1. 1306909. 69 Lackner/Kühl, § 170 Rn. 1; Dippel, in: LK, 12. Aufl., § 170 Rn. 6; Fischer, 59. Aufl., § 170 Rn. 11; a.A.: Lenckner/Bosch, in: Schönke/Schröder, 28. Aufl., § 170 Rn. 1 a. 67

224

Schlussbetrachtung/Ausblick

ungeborenen Lebens bezweckt70 und somit keinen unmittelbaren Familienbezug aufweist. § 170 Abs. 1 StGB besteht seit dessen Einführung mit der Verordnung zum Schutze von Ehe, Familie und Mutterschaft vom 09. 03. 1943 nahezu71 unverändert fort. Wie in Teil 372 herausgearbeitet, erweist sich der Straftatbestand der Unterhaltspflichtverletzung bei Betrachtung der übrigen Tatbestände, die sich mit Ehe und Familie befassen, und des diesen Normen zugrunde liegenden Familienverständnisses als systemwidrig, da er als Offizialdelikt die Familien unabhängig von deren Willen mit der Durchführung eines Strafverfahrens belastet. Alleine diese Systemwidrigkeit des Tatbestands kann jedoch keinen Reformbedarf begründen, da dem Gesetzgeber das Recht zum Erlass eines systemfremden Tatbestands zusteht und dem Strafgesetzbuch nicht zwingend ein einheitliches Familienverständnis zugrunde zu liegen hat. Neben der Systemwidrigkeit mit Blick auf die übrigen Tatbestände, die einen Bezug zu Ehe und Familie aufweisen, ist festzustellen, dass sich der Tatbestand nicht in den Gesamtkontext des Strafgesetzbuchs einfügt. Da sich der Lebensbedarfs im Sinne des § 170 Abs. 1 StGB nach dem im bürgerlichen Recht (§§ 1360 a, 1610, 1578 BGB, 5, 12, 16 LPartG) bestimmten Maß des Unterhalts richtet73 und eine potenzielle Gefährdung des Lebensbedarfs nach § 170 Abs. 1 Var. 2 StGB zur Verwirklichung des Tatbestands genügt74, stellt der Tatbestand die vorsätzliche Nichterfüllung einer familienrechtlichen Pflicht unter Strafe. Bei einer Betrachtung der übrigen Tatbestände des Besonderen Teiles des Strafgesetzbuchs fällt auf, dass kein anderer Straftatbestand die schlichte Nichterfüllung einer Zahlungspflicht pönalisiert.75 Insbesondere kann eine derartige Anordnung nicht im Tatbestand des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266 a StGB) gesehen werden. § 266 a Abs. 1 StGB stellt das Vorenthalten von Beiträgen des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung oder der Arbeitsförderung von Seiten des Arbeitgebers unter Strafe. Eine Strafbarkeit scheidet jedoch aus, sofern der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mitteilt, dass er dessen Beiträge nicht entrichten wird.76 Ebenso kommt eine Strafbarkeit des Arbeitnehmers im Falle der Zurückhaltung der von ihm zu entrichtenden Beiträge nur in Betracht, wenn er gegenüber der zuständigen Stelle unrichtige Angaben macht (§ 266 a Abs. 2 Nr. 1 StGB) oder die Stelle über erhebliche 70 Lackner/Kühl, § 170 Rn. 1; Lenckner/Bosch, in: Schönke/Schröder, 28. Aufl., § 170 Rn. 1 a; Dippel, in: LK, 12. Aufl., § 170 Rn. 6; ähnlich: Frommel, in: Kindhäuser/Neumann/ Paeffgen, § 170 Rn. 6. 71 Zu den Veränderungen im Zuge der Großen Strafrechtsreform vgl. 3. Kapitel B. III. 1. 72 Vgl. 3. Kapitel B. III. 1. 73 Dippel, in: LK, 12. Aufl., § 170 Rn. 58 a; Ritscher, in: MK-StGB, 2. Aufl., § 170 Rn. 54; Lackner/Kühl, § 170 Rn. 10. 74 Lenckner/Bosch, in: Schönke/Schröder, 28. Aufl., § 170 Rn. 30; Dippel, in: LK, 12. Aufl., § 170 Rn. 58 b; Ritscher, in: MK-StGB, 2. Aufl., § 170 Rn. 55 ff. 75 Ebenso BVerfGE 50, 142, 162. 76 Radtke, in: MK-StGB, 1. Aufl., 2006, § 266 a Rn. 58.

Schlussbetrachtung/Ausblick

225

Tatsachen in Unkenntnis lässt (§ 266 a Abs. 2 Nr. 2 StGB). Daher wohnt der Verwirklichung des Tatbestands wie den Fällen des Eingehungsbetrugs gleichzeitig ein Täuschungselement inne, welches dem Tatbestand der Unterhaltspflichtverletzung fremd ist; denn auch der, der dem Unterhaltsberechtigten mitteilt, dass er seine Pflicht nicht erfüllen werde, macht sich nach § 170 Abs. 1 StGB strafbar. Nach der Feststellung der „doppelten Systemwidrigkeit“ ist in einem zweiten Schritt zu fragen, ob ein kriminalpolitisches Bedürfnis an der Pönalisierung der Unterhaltspflichtverletzung besteht. Nach hier vertretener Auffassung kann der Straftatbestand seine Legitimation einzig aus dem Schutz öffentlicher Mittel gewinnen. Soweit der Gesetzgeber77 und die herrschende Ansicht der Literatur78 davon ausgehen, dass der Tatbestand in erster Linie den Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten absichert, kann dem nicht gefolgt werden. Sofern der Unterhaltsverpflichtete ausfällt, wird der Unterhaltsberechtigte seinen Lebensbedarf nicht mit eigenen Mitteln decken können und zur Sicherung öffentliche Sozialleistungen in Anspruch nehmen müssen, sofern kein privater Dritter freigiebig aushilft. Somit kann von einer dem Unterhaltsberechtigten nachrangigen, das bedeutet „subsidiären Haftung des Staates“ gesprochen werden. Aufgrund dieser nachrangigen Haftung des Staates ist der Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten selbst bei Ausfall des Unterhaltsverpflichteten hinreichend abgesichert, sofern dieser seine ihm zustehenden Ansprüche auf Sozialleistungen geltend macht. Sofern er die Geltendmachung unterlässt, entspringt die hieraus resultierende Gefährdung seines Unterhalts seinem eigenen Verantwortungsbereich und kann nicht dem Unterhaltsberechtigten zugerechnet werden. Die Entziehung einer Unterhaltpflicht ist aus diesem Grund regelmäßig nicht geeignet, den notwendigen Lebensbedarf des Berechtigten zu gefährden. Aufgrund der bestehenden sozialen Sicherung in der Bundesrepublik Deutschland kann zur Legitimation des Tatbestands hierauf folglich nicht abgestellt werden.79 Jedoch kann die aus einer Unterhaltspflichtverletzung resultierende Gefahr der Inanspruchnahme öffentlicher Kassen als vom Tatbestand geschütztes Rechtsgut herangezogen werden.

77 Vgl. hierzu die Ausführungen im 2. Kapitel A. II. 2., 3. Insbesondere in Anbetracht der beschriebenen historischen Entwicklung dieses Tatbestands ist davon auszugehen, dass der Tatbestand aus Sicht des Gesetzgebers in erster Linie den Schutz des Unterhaltsberechtigten bezweckt. Die Ausführungen zur Schaffung des Tatbestands im Zuge der Verordnung vom 09. 03. 1943 können weiterhin zur Rechtsgutbestimmung herangezogen werden, da die in der Folgezeit und insbesondere während der Großen Strafrechtsreform vorgenommenen Veränderungen nur geringfügig waren und mit ihnen keine Veränderung des Rechtsguts einherging. Zu den Veränderungen im Zuge der Großen Strafrechtsreform vgl. 3. Kapitel B. III. 1. 78 Lackner/Kühl, § 170 Rn. 1; Ritscher, in: MK-StGB, 2. Aufl., § 170 Rn. 4; Dippel, in: LK, 12. Aufl., § 170 Rn. 7. 79 Denkbar erscheint einzig auf die Differenz zwischen der Höhe des zivilrechtlichen Unterhaltsanspruchs und der öffentlich-rechtlichen Ansprüche auf Sozialleistungen abzustellen, wobei der Lebensunterhalt des Berechtigten infolge der Sozialansprüche hinreichend abgesichert ist.

226

Schlussbetrachtung/Ausblick

Fraglich ist, ob der strafrechtliche Schutz der Freihaltung der öffentlichen Kassen als zweckmäßig erscheint und ob man insbesondere bei Betrachtung der Rechtsfolgen den Umständen des Einzelfalls gerecht werden kann. Aus der Sicht des Unterhaltsberechtigten ist eine Bestrafung des Verpflichteten eher unerwünscht.80 Sofern gegen den Unterhaltsverpflichteten eine Geldstrafe nach den §§ 40 ff. StGB verhängt wird, schränkt diese die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten weiter ein, eine Haftstrafe hebt die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten gar völlig auf.81 Diesen Aspekten trägt die gerichtliche Praxis in erster Linie durch die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen zur Bewährung Rechnung.82 Dieser Vorgehensweise steht jedoch § 47 Abs. 1 StGB richtigerweise entgegen, wonach Freiheitsstrafen unter sechs Monaten nur in besonderen Ausnahmefällen zu verhängen sind. Als solche Ausnahmefälle kommen besondere Umstände in der Persönlichkeit des Täters oder der Tat in Betracht. Besondere Tatumstände liegen vor, wenn bestimmte Tatsachen die Tat aus dem Durchschnitt dieser Taten hervorheben.83 Entsprechend sind besondere Umstände der Persönlichkeit des Täters solche, die ihn im Vergleich zum durchschnittlichen Täter abheben.84 Es ist daher als rechtsfehlerhaft einzustufen, die Verwirklichung eines bestimmten Tatbestands als besonderen Umstand im Sinne des § 47 StGB einzustufen.85 Die Anwendung des § 47 StGB kann somit nicht auf die Unterhaltspflichtverletzung als solche und die sich aus einer Verhängung einer Geldstrafe ergebenden Einschränkungen der Leistungsfähigkeit gestützt werden, da diese Konsequenz sämtlichen Unterhaltspflichtverletzungen durch finanziell weniger gut situierte Täter innewohnt. Soweit Ostermann86 betont, dass das Sanktionensystem des Strafgesetzbuchs hinsichtlich einer Unterhaltspflichtverletzung keine Strafe kenne, die gerecht, rechtlich zulässig und nicht kontraproduktiv ist, ist dem zuzustimmen. Nicht abzusprechen ist dem Straftatbestand – wie vom Gesetzgeber im Rahmen der Großen Strafrechtsreform betont – seine general- und spezialpräventive Wirkung.87 So wird berichtet, dass viele Unterhaltsschuldner ihren Pflichten erst nach einer Verurteilung nachkommen.88 Jedoch lässt sich diese Argumentation nicht mit den Zwecken eines Strafverfahrens, das auf die Feststellung der Schuld beziehungsweise Unschuld und die Verhängung einer angemessenen Strafe (Schaffung 80

Dippel, in: LK, 12. Aufl., vor § 169 Rn. 14. Ostermann, ZRP 1995, 204, 206 82 Ostermann, ZRP 1995, 204, 206. 83 Maier, in: MK-StGB, 2. Aufl., § 47 Rn. 14; Stree/Kinzig, in: Schönke/Schröder, 28. Aufl., § 47 Rn. 16; Lackner/Kühl, § 47 Rn. 2; BayObLG NJW 1995, 3264, 3265. 84 Maier, in: MK-StGB, 2. Aufl., § 47 Rn. 14; Stree/Kinzig, in: Schönke/Schröder, 28. Aufl., § 47 Rn. 16; Lackner/Kühl, § 47 Rn. 2, BayObLG NJW 1995, 3264, 3265. 85 OLG Köln NJW 1981, 63, 64; Fischer, 59. Aufl., § 47 Rn. 6 a; Ostermann, ZRP 1995, 204, 206. 86 Ostermann, ZRP 1995, 204, 207. 87 BT-Drs. VI/1552, S. 12. 88 Schramm, S. 343. 81

Schlussbetrachtung/Ausblick

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eines Rechtsfriedens)89 und nicht auf eine Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche gerichtet ist, vereinen. Die Rehabilitation des Verletzten kann hiernach lediglich als Nebenzweck des Strafverfahrens angesehen werden.90 Weiter kann eingewendet werden, dass die zivilprozessualen Regelungen Vorkehrungen bereitstellen, die eine effektivere und insbesondere schnellere Durchsetzung der Ansprüche ermöglichen. Eine zügige Titulierung eines Unterhaltsanspruchs kann im Wege einer einstweiligen Anordnung erreicht werden, für die in Abweichung zum gesetzlichen Regelfall (§ 49 FamFG) kein dringendes Bedürfnis von Seiten des Antragsstellers dargelegt werden muss (§ 246 Abs. 1 FamFG).91 Im Regelfall ist eine mündliche Verhandlung durchzuführen, die jedoch in Ausnahmefällen und daher bei besonderer Eilbedürftigkeit unterbleiben kann.92 Im Rahmen einer folgenden Zwangsvollstreckung ist § 850 d ZPO zu beachten, wonach der Unterhaltsgläubiger als bevorrechtigter Gläubiger zu sehen ist.93 Vergleicht man die Dauer eines Strafverfahrens mit dem Zeitraum von der Einleitung eines zivilrechtlichen Erkenntnisverfahrens bis zu einer erfolgten Zwangsvollstreckung, muss davon ausgegangen werden, dass die Dauer des Strafverfahrens die der zivilrechtlichen Durchsetzung erheblich übersteigt. So war nach Angabe des Statistischen Bundesamtes ein im Jahr 2011 durch Urteil erledigtes Verfahren vor den Amtsgerichten im Bundesdurchschnitt 4,1 Monate bei diesem anhängig.94 Weiter ergibt sich aus den Statistiken, dass die im Jahr 2011 durch eine Anklage erledigten Ermittlungsverfahren im Bundesdurchschnitt 2,2 Monate andauerten,95 so dass von der Einleitung des Ermittlungsverfahrens bis zur Verurteilung vor einem Amtsgericht im Durchschnitt über ein halbes Jahr vergeht. Bei einem Verfahren wegen Unterhaltspflichtverletzung ist aufgrund des erhöhten Ermittlungsaufwands davon auszugehen, dass die Dauer solcher Verfahren die durchschnittliche Gesamtverfahrensdauer häufig übersteigen dürfte. So sind insbesondere die Umstände, aus denen sich die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsberechtigten ergibt, im Einzelnen festzustellen,96 was beispielsweise eine Beweiserhebung über die Möglichkeit einer Arbeitsaufnahme des Berechtigten und dessen Zumutbarkeit notwendig machen kann97. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass entgegen der Ansicht des Gesetzgebers als geschütztes Rechtsgut des Tatbestands einzig die Freihaltung der öffentlichen Kassen in Betracht kommt. Der Schutz dieses Rechtsguts kam im Tat89 90 91 92 93 94 95 96 97

Volk, S. 4; Kindhäuser, StPO S. 31 f.; Meyer-Goßner, StPO, Einl. Rn. 4. Meyer-Goßner, StPO, Einl. Rn. 8. Giers, in: Keidel, FamFG § 246 Rn. 4; Heiß/Born, § 25 Rn. 70. Heiß/Born, § 25 Rn. 84. Smid, in: MK-ZPO, 4. Aufl., § 850 d Rn. 2. Statistisches Bundesamt, Strafgerichte, Ziffer 2. 5 (S. 40). Statistisches Bundesamt, Staatsanwaltschaften, Ziffer 2. 3. 1. (S. 43). Dippel, in: LK, 12. Aufl., § 170 Rn. 51. Peters, ZStW 77 (1965), 470, 489.

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bestand, wie er bei Erlass des Reichsstrafgesetzbuchs bis zur Neustrukturierung im Jahr 1943 in § 361 Abs. 1 Nr. 10 StGB enthalten war, deutlicher zum Ausdruck,98 da hier an die Inanspruchnahme öffentlicher Hilfe angeknüpft wurde. Ein kriminalpolitisches Bedürfnis für § 170 Abs. 1 StGB lässt sich nicht feststellen, da die jeweiligen Unterhaltsansprüche auf dem Zivilrechtsweg effektiver und zügiger durchgesetzt werden können. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Tatbestand in der praktischen Handhabung eine unzweckmäßige Aufgabenverschiebung von den Jugendämtern auf die Strafverfolgungsorgane bewirkt, da die Jugendämter den für sie bequemeren Weg einer Strafanzeige wählen und die Ermittlungsarbeit somit auf die Strafverfolgungsorgane abwälzen.99 Da die in der Praxis häufig verhängten kurzen Freiheitsstrafen mit § 47 StGB nicht zu vereinen sind, kennt das Strafgesetzbuch für diesen Tatbestand keine zulässige und produktive Strafe. Eine solche Problematik ist dem Tatbestand der Unterhaltspflichtverletzung exklusiv, was darauf zurückzuführen ist, dass die isolierte Pönalisierung einer zivilrechtlichen Pflicht dem Strafgesetzbuch im Übrigen fremd ist. Eine Aufrechterhaltung des Tatbestands alleine seiner general- und spezialpräventiven Wirkung wegen kann somit nicht als wünschenswert erscheinen.100 3. Beischlaf zwischen Verwandten (§ 173 StGB) Durch den sogenannten „Leipziger Fall101 geriet der Straftatbestand des Beischlafs zwischen Verwandten jüngst in das Blickfeld der Öffentlichkeit. In diesem Fall wuchsen zwei leibliche Geschwister getrennt voneinander auf. Im Alter von 24 Jahren nahm der später Verurteilte Kontakt zu seiner Mutter auf und erfuhr erstmals von der Existenz seiner 16-jährigen Schwester. Nach und nach entwickelte sich zwischen den Geschwistern eine enge Beziehung. In den folgenden Jahren brachten die Geschwister vier Kinder zur Welt. Der Sohn, Bruder und gleichzeitig Vater wurde nach mehreren Vorstrafen wegen der Inzestbeziehung letztlich vom Amtsgericht Leipzig wegen Beischlafs mit einer Verwandten zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt. Hierauf rügte dieser die Verfassungsmäßigkeit des Straftatbestands. Das Bundesverfassungsgericht jedoch ging von der Verfassungsmäßigkeit des Straftatbestands aus.102 Im April 2012 schließlich stellte der Europäische Gerichtshof die Vereinbarkeit des Straftatbestands mit der EMRK fest.103 Der Verurteilte wirft der Justiz vor, seine Familie mit seiner Schwester 98

Ebenso: Dippel, in: LK, 12. Aufl., vor § 169 Rn. 14; Peters, ZStW 77 (1965), 470, 489. Vgl. hierzu Ostermann, ZRP 1995, 204, 204 ff. Bezeichnenderweise trägt dieser Beitrag den Titel „Strafjustiz als Büttel der Jugendämter“. 100 Bereits im 3. Kapitel unter B. III. 1. b) wurde zur Ausgestaltung als Offizialdelikt kritisch Stellung genommen. 101 Vgl. hierzu Hipp, Strafrecht: Gefährliche Liebe. In: Der Spiegel, Jahrgang 2008, Ausgabe 11. Finger, Inzest – Das letzte Tabu. In: Die Zeit, Jahrgang 2007, Ausgabe 46. 102 BVerfGE 120, 224, 224 ff. = NJW 2008, 1137, 1137 ff. 103 EGMR NJW 2013, 215, 215 f. 99

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als Mutter und den vier gemeinsamen Kindern zerstört zu haben, da er mittlerweile von seiner Schwester getrennt lebt und drei der vier gemeinsamen Kinder in Pflegefamilien aufwachsen.104 Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum wird der Straftatbestand zumeist kritisch aufgefasst. Insbesondere wird dargelegt, dass nicht ersichtlich sei, welches Rechtsgut der Tatbestand schütze.105 In Betracht gezogen106 werden schwerpunktmäßig eugenische Gesichtspunkte, der Schutz der sexuellen Selbstbestimmung sowie der Schutz der inneren Ordnung von Ehe und Familie. Das Bundesverfassungsgericht nahm in seiner Entscheidung aus dem Jahre 2008 an, dass zumindest die Gesamtheit der in Betracht zu ziehenden Schutzzwecke die Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Betroffenen legitimieren.107 Von der Vereinbarkeit des Straftatbestands mit dem Grundgesetz und der EMRK ist trotz ihres Zusammenhangs die Frage zu unterscheiden, ob es wünschenswert ist, derartige Verhaltensweisen weiter zu pönalisieren. Zur systematischen Stellungnahme sollen im Folgenden die in Betracht kommenden Schutzgüter, die zur Legitimierung des Straftatbestands anlässlich dessen Reformierung im Zuge des 4. Strafrechtsreformgesetzes sowie der Literatur vorwiegend herangezogen werden, besprochen und der Tatbestand somit einem „Rechtsguttest“ unterzogen werden.108 a) Schutz vor genetisch-biologischen Schädigungen des Nachwuchses Zunächst kann die vom Gesetzgeber dargelegte Gefahr genetisch-biologischer Schädigungen109 aus heutiger Sicht nicht zur Legitimation des Tatbestands herangezogen werden. Für ein solches Verständnis des Gesetzesgebers spricht, dass der Tatbestand des § 173 StGB nur durch einen Beischlaf, das heißt eine Sexualpraktik, die geeignet ist, Nachwuchs zu erzeugen, erfüllt werden kann.110 Andere sexuelle Handlungen hingegen werden vom Tatbestand nicht erfasst. Ebenso stellt der Tatbestand entsprechend seinem Wortlaut („leiblichen Abkömmling“ oder „leiblichen Verwandten“) auf die Blutsverwandtschaft ab,111 woraus sich nur die Gefahr genetisch-biologischer Schädigungen ergeben kann. 104 Vgl. Spiegel Online, Entscheidung in Straßburg: Menschenrechtsgerichtshof billigt deutsches Inzestverbot. Vom 12. 04. 2012. 105 Dippel, in: LK, 12. Aufl., § 173 Rn. 4; Ritscher, in: MK-StGB, 2. Aufl., § 173 Rn. 2. 106 Vgl. hierzu Ritscher, in: MK-StGB, 2. Aufl., § 173 Rn. 3 ff.; Dippel, in: LK, 12. Aufl., vor § 169 Rn. 17. 107 BVerfGE 120, 224, 243 = NJW 2009, 1137, 1139. 108 Zu den übrigen in Betracht zu ziehenden Schutzgütern vgl. insbesondere Wolters, in: SKStGB, 135. Lfg., § 173 Rn. 2. 109 Vgl. hierzu BT-Drs. VI/1552, S. 14; BT-Drs. VI/3521, S. 17 f. 110 Schramm, S. 438; Ritscher, in: MK-StGB, 2. Aufl., § 173 Rn. 3. 111 Frommel, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, § 173 Rn. 12; Dippel, in: LK, 12. Aufl., § 173 Rn. 18.

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Während das Bundesverfassungsgericht unter Berufung auf ein im Auftrag des Senats erstelltes Gutachten des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht davon ausgeht, dass im Falle inzestuöser Beziehungen eine besondere Gefahr der Entstehung von Erbschäden besteht,112 wird dies im Schrifttum mangels Vorliegens gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse bezweifelt.113 Das vom Bundesverfassungsgericht in Auftrag gegebene Gutachten legt einerseits dar, dass unbestritten ist, dass „für die Nachkommen blutsverwandter Partner die Wahrscheinlichkeit der Übertragung einer Erberkrankung höher liegt als bei nichtinzestuösen Kindern“.114 Andererseits wird in diesem Gutachten eingeräumt, dass zur Erforschung des tatsächlichen Risikos der Ausprägung genetischer Defekte bei inzestuösen Kindern weitere Untersuchungen durchzuführen sind.115 Unabhängig vom Vorliegen hinreichend gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse kann die Gefahr der Entstehung biologisch-genetischer Schäden nach hier vertretener Auffassung den Tatbestand aus heutiger Sicht nicht legitimieren. Nach Stand der Wissenschaft kann die Entstehung von Nachwuchs bei einem Beischlaf durch den Einsatz von Kontrarezeptiva mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden.116 Der Tatbestand knüpft nicht an eine Schwangerschaft oder gar die Geburt eines Kindes an, sondern lässt schlichtweg jeden Beischlaf ausreichen, dem, wie aufgezeigt, nicht zwingend die Gefahr der Entstehung von (erbkrankem) Nachwuchs innewohnt.117 Begreift man den Tatbestand als abstraktes Gefährdungsdelikt, so wird eine Handlung mit Strafe bedroht, der aus den genannten Gründen gerade keine typische Gefährlichkeit innewohnt, was aber gerade als Anlass zur Pönalisierung zu fordern ist118. Die Herleitung einer abstrakten Gefährlichkeit durch einen Erfahrungssatz, wonach bei inzestuösen Beziehungen regelmäßig kein Wert auf Verhütung gelegt wird, besteht nicht, da ein solcher Erfahrungssatz bisher nicht belegt ist und ebenso vom Gesetzgeber nicht behauptet wird.119 Ein strafrechtliches Verbot alleine der Gefahr der Entstehung erbkranken Nachwuchses wegen würde zudem dem in Art. 2 Abs. 1, Art. 1 GG normierten Recht auf sexuelle Selbstbestimmung als Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sowie dem Menschenbild des Grundgesetzes zuwiderlaufen.120 So erscheint es undenkbar, den sexuellen Kontakt von Personen, die aufgrund ihrer ge112

BVerfGE 120, 224, 247 f. = NJW 2008, 1137, 1140. Vgl. hierzu eingehend Schramm, S. 436 ff. 114 MPI-Gutachten, S. 117. 115 MPI-Gutachten, S. 117. 116 Ritscher, in: MK-StGB, 2. Aufl., § 173 Rn. 3. 117 Ritscher, in: MK-StGB, 2. Aufl., § 173 Rn. 3. 118 Roxin, § 10 Rn. 124. 119 Anders hingegen: Dippel, in: LK, 12. Aufl., § 173 Rn. 12. Dippel geht ohne nähere Begründung davon aus, dass inzestuöse Beziehungen „kaum typischerweise so gestaltet“ sind, dass „Bedacht auf Verhütung genommen wird“. 120 Vgl. hierzu: Hörnle, NJW 2008, 2085, 2087; Ritscher, in: MK-StGB, 2. Aufl., § 173 Rn. 3. 113

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netischen Veranlagung gefährdet sind, Behinderungen auf Abkömmlinge zu übertragen, unter Strafe zu stellen.121 b) Schutz der sexuellen Selbstbestimmung Weiter kann der Schutz der sexuellen Selbstbestimmung nicht als geschütztes Rechtsgut des Tatbestands herangezogen werden. Hiergegen spricht zunächst die Gesetzessystematik. Im Zuge der Reformierung des Tatbestands des Beischlafs unter Verwandten anlässlich des 4. Strafrechtsreformgesetzes wurde dieser in den Abschnitt der „Straftaten gegen Personenstand, Ehe und Familie“ eingegliedert, um den Bezug zum geschützten Rechtsgut zum Ausdruck zu bringen.122 Der Schutz der sexuellen Selbstbestimmung hingegen wird durch die Tatbestände des 13. Abschnitts, aus dem der Tatbestand ausgegliedert wurde, umfassend gewährleistet.123 Weiter nimmt die höchstrichterliche Rechtsprechung an, dass zwischen einem Beischlaf unter Verwandten und dem sexuellen Missbrauch von Schutzbefohlenen (§ 174 StGB) Tateinheit möglich ist.124 Somit wird der Verwirklichung dieses Tatbestands ein eigenständiger Unrechtsgehalt beigemessen, der über den Unrechtsgehalt des § 174 StGB, der in der Verletzung des sexuellen Selbstbestimmungsrechts zu sehen ist, hinausgeht.125 In Betracht kommen hier in erster Linie die im Folgenden zu erörternden Aspekte zum Schutz von Ehe und Familie, so dass der Schutz des sexuellen Selbstbestimmungsrechts nicht als zentraler Normzweck des § 173 StGB herangezogen werden kann.126 c) Schutz der inneren Ordnung von Ehe und Familie Nach Ansicht des Gesetzgebers im Zuge der Diskussion über die Aufrechterhaltung des Tatbestands anlässlich der Großen Strafrechtsreform bezweckt der Tatbestand – neben der Verhinderung der Entstehung erbkranken Nachwuchses – primär den Schutz von Ehe und Familie. So wurde angenommen, dass sich inzestuöse Verhältnisse in hohem Maße schädigend auf Ehe und Familie auswirken.127 Um dieses Schutzgut hervortreten zu lassen, wurde der Tatbestand anlässlich der Großen Strafrechtsreform vom Abschnitt der Sittlichkeitsverbrechen in den 12. Abschnitt 121

Ritscher, in: MK-StGB, 2. Aufl., § 173 Rn. 3. Ähnlich argumentiert Hassemer in seinem Minderheitsvotum zum Beschluss des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts in dem oben erwähnten „Leipziger Fall“. Vgl. BVerfGE 120, 224, 258 f. 122 Sturm, JZ 1974, 1, 3; Busch, S. 102. 123 Ritscher, in: MK-StGB, 2. Aufl., § 173 Rn. 4. 124 BGH bei Dallinger, MDR 1975, 21, 21: BGH 1 StR 474/74. Beschluss vom 15. 10. 1974. 125 Schramm, S. 444. 126 So auch Schramm, S. 444; Ritscher, in: MK-StGB, 2. Aufl., § 173 Rn. 4; Zabel, JR 2008, 453, 455. 127 Vgl. hierzu BT-Drs. VI/3521, S. 17.

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verschoben.128 Ebenso wird der Schutz von Ehe und Familie im Schrifttum überwiegend zur Legitimation des Tatbestands herangezogen.129 Noch heute wird man diese vom Gesetzgeber dargelegten negativen Auswirkungen inzestuöser Verhältnisse auf die Familie nicht ausschließen können. Diese können sich hierbei insbesondere aus einer Überschneidung von Verwandtschaftsverhältnissen und sozialen Rollenverteilungen ergeben,130 so dass eine „Rollenverdopplung“ innerhalb der Familie eintritt.131 Diese kann anschaulich dargestellt werden, wenn aus einer inzestuösen Beziehung Nachwuchs hervorgeht.132 Resultiert aus einer Beziehung zwischen Mutter und Sohn Nachwuchs, so ist die Kindesmutter gleichzeitig Großmutter des Kindes ihres Sohnes. Zudem ist das Kind Halbbruder des Kindesvaters, da beide vom gleichen Vater abstammen. Im Falle des Geschwisterinzests gilt Ähnliches, da der Kindesvater gleichzeitig Onkel und die Mutter gleichzeitig Tante des gemeinsamen Kindes sind. Durch die Sexualbeziehungen werden somit neue Beziehungen innerhalb der Familie begründet, die der einer Familie gegebenen Familienstruktur zuwiderlaufen, so dass von einer „Fragmentierung familiärer Strukturen“133 gesprochen werden kann. Neben den allgemeinen Gefahren, die sich aus solch strukturwidrigen Beziehungen innerhalb der Familie für die familiäre Ordnung und das familiäre Zusammenleben ergeben, muss davon ausgegangen werden, dass insbesondere Kinder aus Inzestbeziehungen nur schwer ihren Platz im Familiengefüge134 finden können. Soweit das Bundesverfassungsgericht135 darlegt, dass die lebenswichtige Funktion der Familie für die menschliche Gemeinschaft entscheidend gestört wird, wenn „das vorausgesetzte Ordnungsgefüge durch inzestuöse Beziehungen ins Wanken gerät“, ist dem zuzustimmen. Jedoch ist der Tatbestand in seiner konkreten Ausgestaltung nicht geeignet und bestimmt, die Familie von diesen Gefahren freizuhalten.136 Zum einen ist die Tathandlung auf die Vollziehung eines Beischlafs beschränkt. Unter einem Beischlaf ist 128

Busch, S. 102; Sturm, JZ 1974, 1, 3. Statt vieler: Lackner/Kühl, § 173 Rn. 1; Frommel, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, § 173 Rn. 11. 130 BVerfGE 120, 242, 244 f. = NJW 2008, 1137, 1139. 131 Vgl. zur Rollenverdopplung: Löhnig, S. 207. 132 Vgl. zu den folgenden Beispielen eingehend: Löhnig, S. 207 f. 133 Löhnig, S. 207. 134 BVerfGE 120, 242, 245 = NJW 2008, 1137, 1139. 135 BVerfGE 120, 242, 245 = NJW 2008, 1137, 1139. 136 Ähnlich Dippel, in: LK, 12. Aufl., § 173 Rn. 13, der es für „zweifelhaft“ hält, ob der Tatbestand zum Schutz dieses Rechtsguts geeignet und bestimmt ist. In die gleiche Richtung argumentiert Hassemer in seinem Minderheitsvotum zum Beschluss des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts in dem oben erwähnten „Leipziger Fall“ bezüglich der Regelung in § 173 Abs. 2 S. 2 StGB. Hassemer erkennt bei näherer Betrachtung des Straftatbestands des Geschwisterinzests nicht, dass dieser „tatsächlich auf den Schutz von Ehe oder Familie zugeschnitten ist“. Vgl. BVerfGE 120, 224, 261. 129

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das zur Zeugung geeignete, sei es auch nur unvollständige, Eindringen des männlichen Gliedes in das weibliche Geschlechtsorgan zu verstehen.137 Vom Tatbestand nicht erfasst werden daher sonstige sexuelle Handlungen sowie sämtliche sexuellen Handlungen gleichgeschlechtlicher Partner. Eine Erhöhung der Gefährdung der familiären Strukturen dürfte jedoch im Falle der Vornahme eines Beischlafs im Vergleich zur Vornahme andauernder sonstiger sexueller Handlungen zwischen Familienmitgliedern nicht eintreten. Eine solche erhöhte Gefahrenlage für die familiären Strukturen kann nicht mit der lediglich dem Beischlaf innewohnenden Gefahr der Zeugung von Nachwuchs begründet werden. Zwar veranschaulicht die Entstehung von Kindern aus inzestuösen Verhältnissen die oben aufgeführte Rollenverdopplung, begründet diese aber nicht. Eine Rollenverdopplung entsteht bereits mit der bloßen Aufnahme sexueller Beziehungen, da diese Familienmitglieder nicht mehr auf deren, durch die Struktur der Familie vorgegebene Rolle beschränkt sind, sondern zugleich die Rolle des Sexualpartners oder gar Lebenspartner ausfüllen. Weiter knüpft der Tatbestand an die Blutsverwandtschaft der betroffenen Familienmitglieder an. Ein Beischlaf zwischen der Mutter und ihrem adoptierten Sohn, der mangels Blutsverwandtschaft nicht unter § 173 Abs. 1 StGB zu subsumieren ist, dürfte die familiären Struktur ebenso gefährden wie der Beischlaf des Vaters mit der leiblichen Tochter, der wiederum unter § 173 Abs. 1 StGB fällt. Der fehlende Bezug zu dem Vorhandensein familiärer Strukturen kann nicht mit einer Vermutung, wonach im Falle einer Blutsverwandtschaft das Bestehen solcher Strukturen naheliegt, begründet werden. Unter diesem Gesichtspunkt lässt sich die Regelung in § 173 Abs. 2 S. 1 2. Hs. StGB nicht erklären, wonach auch der Beischlaf zwischen Personen, deren Verwandtschaftsverhältnis erloschen ist, pönalisiert wird. Während einerseits der Beischlaf zwischen einer Adoptivmutter und ihrem Sohn mangels Blutsverwandtschaft nicht unter § 173 Abs. 1 StGB fällt, wird ein Beischlaf der leiblichen Mutter mit ihrem Kind nach der Adoption durch einen Dritten vom Tatbestand umfasst.138 Entsprechend dem gesetzlichen Leitbild der Annahme eines minderjährigen Kindes (§§ 1741 ff. BGB) ist davon auszugehen, dass zwischen dem Kind und dessen Adoptivmutter eine Eltern-Kind-Beziehung (§ 1741 Abs. 1 S. 1 BGB) und daher eine familiäre Bindung entsteht. Zwangsläufig ist neben der Auflösung sämtlicher Rechtsbeziehungen (§ 1755 BGB) zwischen der leiblichen Mutter und dem Kind davon auszugehen, dass eine tatsächliche familiäre Bindung in diesem Verhältnis gerade nicht mehr besteht. Somit bestraft der Gesetzgeber den Beischlaf zwischen der leiblichen Mutter und dem Kind, obgleich typischerweise eine Beeinträchtigung familiärer Strukturen mangels Bestand ausgeschlossen ist. Hingegen wird der Beischlaf der Adoptivmutter mit dem Kind nicht pönalisiert, obgleich mit diesem aufgrund des Vorliegens eines Eltern-Kind-Ver137

BGH NJW 1959, 1091, 1091; Lackner/Kühl, § 173 Rn. 3; Lenckner/Bosch, in: Schönke/ Schröder, 28. Aufl., § 173 Rn. 3. 138 Vgl. § 173 Abs. 2 S. 1 2. Hs.; Lenckner/Bosch, in: Schönke/Schröder, 28. Aufl., § 173 Rn. 4.

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hältnisses eine Rollenverdopplung und daher eine Gefährdung der familiären Strukturen einhergehen. Schließlich setzt eine Gefährdung von Ehe und Familie139 als unterstelltes Rechtsgut voraus, dass zum Tatzeitpunkt familiäre Strukturen vorhanden sind. Der Tatbestand hingegen knüpft nicht an solche Strukturen an, sondern stellt, wie aufgezeigt, einzig auf die Blutsverwandtschaft140 ab. Entsprechend war auch der beschriebene „Leipziger Fall“141 zu beurteilen, bei dem es am Vorhandensein solcher Strukturen fehlte. d) Fazit Nach hier vertretener Auffassung kann lediglich der Schutz der inneren Ordnung der Familie als Rechtsgut zur Legitimierung des Straftatbestands herangezogen werden. Mit dem Schutze familiärer Strukturen ist der vom Gesetzgeber gewählte Anknüpfungspunkt der Blutsverwandtschaft jedoch nicht zu vereinen. Ebenso lässt sich mit Blick auf dieses Rechtsgut die tatbestandliche Beschränkung auf Fälle des Beischlafs nicht begründen. Möchte man die familiären Strukturen effektiv schützen und die Entstehung einer Rollenverdopplung innerhalb der Familie pönalisieren, erscheint einerseits eine Erweiterung auf Fälle der Vornahme sonstiger sexueller Handlungen notwendig. Andererseits ist der Tatbestand als zu weitgehend einzustufen, da er das Bestehen familiärer Strukturen gerade nicht erfordert. Zumindest erscheint eine restriktive Auslegung des Tatbestands in Fällen, in denen es am Vorhandensein familiärer Strukturen fehlt, wünschenswert. In Anbetracht der aktuellen konkreten Ausgestaltung des Tatbestands und des aufgezeigten fehlenden Bezugs zu dem einzig denkbaren Rechtsgut ist mit einer verbreiteten Literaturansicht festzuhalten, dass dem Tatbestand kein einheitliches, zu schützendes Rechtsgut zugrunde liegt, welches dessen gesamten Anwendungsbereich legitimiert. 4. Tatbestand der Zwangsheirat (§ 237 Abs. 1 StGB) Die folgenden Ausführungen zum Tatbestand der Zwangsheirat beschränken sich auf § 237 Abs. 1 StGB, während die Fälle der Heiratsverschleppung (§ 237 Abs. 2 StGB) außen vor bleiben sollen. Bei Einführung des Tatbestands im Jahr 2011142 wurde dessen Strafwürdigkeit dem Grunde nach nicht in Abrede gestellt.143 Kritisch beleuchtet wurde schwerpunktmäßig die Tauglichkeit des Tatbe-

139

Schramm legt überzeugend dar, dass die Ehe nur als zusätzliches Rechtsgut anzusehen ist, nicht aber alternativ zur Familie geschützt werden kann. Schramm, S. 421. 140 Vgl. Dippel, in: LK, 12. Aufl., § 173 Rn. 18. 141 Zum Sachverhalt vgl. BVerfGE 120, 224, 234 f. = NJW 2008, 1137, 1137. 142 Eine Darstellung des Tatbestands nimmt Schumann, JuS 2011, 789, 789 vor. 143 Vgl. Eisele/Majer, NStZ 2011, 546, 552; Schramm, S. 502 ff.; Valerius, JR 2011, 430, 431, 434; Bülte/Becker, ZIS 2012, 61, 61 ff.; Sering, NJW 2011, 2161, 2165.

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stands in der praktischen Anwendung.144 Ferner soll an dieser Stelle das Unrecht in Form der Beeinträchtigung der Eheschließungsfreiheit nicht hinterfragt werden.145 Vielmehr gibt die konkrete Ausgestaltung des Tatbestands mit Blick auf den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung Anlass zur Kritik, was ein Vergleich der Folgen des Vorliegens einer Zwangsheirat in strafrechtlicher und zivilrechtlicher Hinsicht veranschaulicht. Zunächst ist festzuhalten, dass ein Fall der Zwangsheirat, der den Tatbestand des § 237 StGB rechtswidrig erfüllt, in zivilrechtlicher Hinsicht stets unter § 1314 Abs. 2 Nr. 4 BGB zu subsumieren ist.146 Hiernach liegt eine wirksame, aber mit Wirkung für die Zukunft147 durch richterliche Entscheidung (§ 1313 BGB) aufhebbare Ehe vor. Das Antragsrecht steht nach § 1316 Abs. 1 Nr. 2 BGB dem genötigten Ehegatten zu, der einen entsprechenden Antrag innerhalb von drei Jahren nach Beendigung der Zwangslage stellen kann.148 Sofern der genötigte Ehegatte jedoch untätig bleibt, erkennt das Zivilrecht die Ehe trotz ihres gewichtigen Verstoßes gegen die Eheschließungsfreiheit als solche an. Entscheidet sich der Ehegatte beispielsweise am letzten Tag der ihm eingeräumten Frist zum Einreichen eines Aufhebungsantrags, erkennt das Zivilrecht die Ehe zumindest bis zu deren Aufhebung durch richterliche Entscheidung an, da die Aufhebung nur für die Zukunft Wirkung entfaltet. Solange das Zivilrecht eine Ehe anerkennt, unterfällt sie zwangsläufig dem Schutz der Verfassung, da das Grundgesetz die Ehe im Sinne des Art. 6 GG nicht definiert, sondern vielmehr rechtliche Regelungen, die den Bestand einer Ehe ausgestalten und abgrenzen, voraussetzt149. Aus strafrechtlicher Perspektive sind die Ermittlungsbehörden bei Vorliegen einer Zwangsheirat aufgrund der Ausgestaltung des Tatbestands als Offizialdelikt unabhängig vom Willen des genötigten Ehegatten zum Einschreiten verpflichtet. Das Zivilrecht hingegen erkennt eine Zwangsehe zunächst an und macht deren Aufhebung vom Willen des genötigten Ehegatten abhängig. In einem Fall, in dem der genötigte Ehegatte an der Eheschließung festhalten will und die Ermittlungsbehörden von dem Geschehenen erfahren, greift das Strafrecht als schärfstes Schwert 144 Nach Sering NJW 2011, 2161, 2165 bleibt abzuwarten, inwieweit sich der Tatbestand in der Praxis bewähre. Edinger, StAZ 2012, 194, 197 nimmt kritisch zu den Auswirkungen der Durchführung eines Strafverfahrens für die genötigten Personen Stellung. 145 Zur Strafwürdigkeit eingehend: Letzgus, FS Puppe, S. 1233 ff.; Letzgus, FPR 2011, 451, 453 ff. 146 Eisele/Majer, NStZ 2011, 546, 550; Sering, NJW 2011, 2161, 2163; Ensenbach, JURA 2012, 507, 509. 147 Wellenhofer, in: MK-BGB, 6. Aufl., § 1313 Rn. 1. 148 Vgl. § 1317 BGB. Zu bemerken ist, dass die Antragsfrist mit dem Gesetz zur Bekämpfung der Zwangsheirat vom 23. 06. 2011 auf drei Jahre angehoben wurde. 149 BVerfGE 105, 313, 345; Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 6 Rn. 33. Nach herrschender Ansicht fallen hinkende Ehen sowie Scheinehen in den Schutzbereich von Art. 6 Abs. 1 GG. Vgl. Jarass/Pieroth, Art. 6 Rn. 2 mit weiteren Nachweisen. Aufgrund eines „Erst-RechtSchlusses“ fallen somit aufhebbare Ehen ebenso unter den Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG.

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Schlussbetrachtung/Ausblick

unserer Rechtsordnung zu einem Zeitpunkt in die Ehe ein, in dem das Zivilrecht und in der Folge die Verfassung diese anerkennt. Während das Zivilrecht die Entscheidung über das Festhalten der Ehe der autonomen Entscheidung des genötigten Ehegatten überlässt, bedroht das Strafrecht den anderen Ehegatten mit Strafe. Der Schutz der Ehegatten vor Eingriffen des Staates in den Innenbereich der Ehe geht diesbezüglich im Zivilrecht weiter als im Strafrecht. Sowohl die Einheit der Rechtsordnung als auch die Interessenlage der Betroffenen gebieten eine Anpassung der sich widersprechenden Rechtslagen. Sofern eine in der konkreten Situation genötigte Ehefrau unmittelbar nach der Eheschließung die Entscheidung trifft, an der Ehe festhalten zu wollen, respektiert das Zivilrecht diesen Entschluss. Das Strafrecht sanktioniert die Beeinträchtigung der Eheschließungsfreiheit unabhängig vom Willen der Ehefrau und bestraft den Mann, mit dem die Frau in einer vom Gesetzgeber anerkannten und durch die Verfassung geschützten Ehe lebt. Obgleich der Tatbestand den in Art. 6 GG normierten Schutz der Eheschließungsfreiheit bezweckt, greift er unter Umständen gleichzeitig in eine vom Gesetzgeber anerkannte Ehe und daher in Art. 6 GG ein. Eine Einheit der Rechtsordnung könnte diesbezüglich auf zwei Wegen erreicht werden. So könnte eine Zwangsheirat in zivilrechtlicher Hinsicht als Nichtehe eingeordnet werden, so dass aus der Eheschließung keinerlei rechtliche Folgen resultieren. Eine zweite Variante stellt die Modifikation des Straftatbestands dar. Hier wiederum bieten sich zwei Ansatzpunkte. So könnte durch die Einführung eines absoluten Strafantragserfordernisses im Rahmen des § 237 StGB ein Gleichlauf erreicht werden. Eine zweite strafrechtliche Gestaltungsmöglichkeit wäre die Einführung eines persönlichen Strafaufhebungsgrundes, wonach der nicht bestraft wird, der mit der genötigten Person verheiratet ist. Wünschenswert und mit der der bisherigen Rechtslage vereinbar erscheint ein strafrechtlicher Lösungsansatz. Eine Einordnung einer Zwangsheirat als Nichtehe würde den familienrechtlichen Regelungen zuwiderlaufen, da die zum jetzigen Zeitpunkt zivilrechtlich anerkannten Fälle des Vorliegens einer Nichtehe mit dem Vorliegen einer Zwangsheirat nicht vergleichbar sind. So liegt etwa eine Nichtehe vor, wenn kein Standesbeamter bei der Eheschließung mitwirkt, wenn zwei Personen gleichen Geschlechts die Ehe eingehen möchten oder einer der Verlobten bei der Eheschließung nicht mehr am Leben war.150 Um eine wirksame Ehe zu begründen, ist lediglich eine persönliche und bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile abzugebende Erklärung vor einem Standesbeamten notwendig (§ 1310 BGB).151 Die Strukturwidrigkeit einer Einordnung als Nichtehe zeigt ein Vergleich mit den sonstigen, dem geltenden Recht zu entnehmenden Fällen einer aufhebbaren Ehe nach § 1314 BGB auf, wonach sich die Einordnung der Zwangsehe in § 1314 BGB als 150 Vgl. hierzu Wellenhofer, in: MK-BGB, 6. Aufl., § 1310 Rn. 25 ff.; Voppel, in: Staudinger, 2012, § 1310 Rn. 59. 151 Voppel, in: Staudinger, 2012, § 1310 Rn. 58.

Schlussbetrachtung/Ausblick

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systemkonform und konsequent erweist. Die Aufhebungsgründe sind bis auf den Fall, dass der für tot erklärte Ehegatte noch lebt (§ 1320 BGB), allesamt in § 1314 BGB normiert.152 So stellt beispielsweise eine Ehe, die ein Geschäftsunfähiger geschlossen hat, eine aufhebbare Ehe dar (§§ 1304 BGB, 1314 Abs. 1 BGB). Einem Geschäftsunfähigen (§ 104 BGB) spricht der Gesetzgeber die Fähigkeit, einen frei bestimmten Willen zu bilden, ab. Im Rahmen der Nötigung einer (geschäftsfähigen) Person zur Eingehung einer Ehe hingegen nimmt ein Dritter rechtswidrigen und letztlich entscheidenden Einfluss auf den Willen einer Person, die ohne diese Einflussnahme in der Lage wäre, einen frei bestimmten Willen zu bilden. Während demnach der Geschäftsunfähige von vorneherein zur freien Willensbildung nicht in der Lage ist, ist die von einer genötigten Person abgegebene Erklärung nicht mehr auf deren ursprünglich autonom gebildeten Willen zurückzuführen. Ebenso beziehen sich mit Ausnahme der Fälle einer Scheinehe (§ 1314 Abs. 2 Nr. 5 BGB) die übrigen in § 1314 Abs. 2 BGB normierten Aufhebungsgründe auf Willensmängel.153 Es würde daher inkonsequent erscheinen, eine abgenötigte Eheschließung als Nichtehe und die Eheschließung eines Geschäftsunfähigen oder eine Eheschließung bei Vorliegen sonstiger Willensmängel (§ 1314 Abs. 2 Nr. 1 – 5 BGB) als wirksame, aufhebbare Ehe einzuordnen, da die abgegebenen Erklärungen in diesen Fällen nicht auf den selbstbestimmten Willen des Erklärenden zurückzuführen sind. Mit dem Gedanken des deutschen Eheschließungsrechts, wonach fehlerhafte Eheschließungserklärungen grundsätzlich nicht als unwirksam zu behandeln sind154, erscheint eine Einordnung der Zwangsehe als Nichtehe daher unvereinbar. Den strafrechtlichen Normen hingegen liegt, wie dargelegt,155 der Gedanke zugrunde, Ehe und Familie weitgehend frei von staatlichen Eingriffen zu halten. Dieser Grundgedanke würde insbesondere bei der Einführung eines persönlichen Strafaufhebungsgrundes in Form des Nichtbestehens einer Ehe bei einer Reformierung des Straftatbestands fortgeführt. Daher erscheint es sachgerechter, eine Einheit der Rechtsordnung durch eine Modifikation der strafrechtlichen Regelungen herbeizuführen. Bei den aufgezeigten strafrechtlichen Lösungsmöglichkeiten ist die Einführung eines persönlichen Strafaufhebungsgrundes zu bevorzugen, wonach derjenige nicht bestraft wird, der mit der genötigten Person verheiratet ist. Ein Strafausschließungsgrund erscheint sachgerecht, da es diesem eigentümlich ist, dass „außerstrafrechtliche Zwecksetzungen bei einer Abwägung den Vorrang gegenüber dem Bestrafungsbedürfnis gewinnen“.156 Im Falle einer Zwangsehe ist das Unrecht der 152

Rn. 1. 153 154 155 156

Voppel, in: Staudinger, 2012, § 1314 Rn. 3; Wellenhofer, in: MK-BGB, 6. Aufl., § 1314 Voppel, in: Staudinger, 2012, § 1314 Rn. 3. Voppel, in: Staudinger, 2012, § 1310 Rn. 56. Vgl. 3. Kapitel C. I. Roxin, § 23 Rn. 21.

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Schlussbetrachtung/Ausblick

Tat in Form der Beeinträchtigung der Eheschließungsfreiheit unbestritten und ein Absehen von Strafe lediglich zum Schutze einer bestehenden Ehe angebracht. Bei einer solchen Anordnung können weiterhin157 nötigende oder an einer solchen Nötigung beteiligte Personen, die nicht mit dem oder der Genötigten selbst die Ehe eingehen wollen, unabhängig vom Willen des Genötigten und dem Bestehen der Ehe bestraft werden.158 Zuletzt könnten bei einer Ausgestaltung als persönlicher Strafaufhebungsgrund in der Praxis parallele familiengerichtliche Verfahren und Strafprozesse und in der Folge sich widersprechende Entscheidungen weitgehend159 vermieden werden, da erst nach der Auflösung einer Ehe durch eine richterliche Entscheidung (§ 1313 BGB) eine verfolgbare Straftat nach § 237 StGB gegeben wäre. Während demnach mit der Einführung eines persönliches Strafaufhebungsgrunds wünschenswerte Ergebnisse erzielt werden können, sprechen gegen die Einführung eines absoluten Strafantragserfordernisses folgende Erwägungen: Bei einer solchen Anordnung stünde es dem genötigten Ehegatten offen, divergierende Entscheidungen zu treffen. So wäre es denkbar, dass der genötigte Ehegatte einen Antrag auf Aufhebung der Ehe stellt, aber keine Strafverfolgung wünscht. Umgekehrt könnte der genötigte Ehegatte einen Strafantrag stellen und gleichzeitig an der Eheschließung festhalten. Es erscheint zweckmäßig, einen solchen Auseinanderfall zu vermeiden. Gerade im letztgenannten Fall, in dem der Ehegatte an der Ehe festhält, aber eine Strafverfolgung wünscht, greift der Tatbestand entsprechend der geltenden Rechtslage in eine bestehende Ehe und daher in Art. 6 GG ein. Sofern sich der Ehegatte aber aufgrund der Zwangslage von der Ehe lösen will, soll die Strafbarkeit des anderen Ehegatten in Form der Verletzung der durch Art. 6 Abs. 1 GG gewährten Eheschließungsfreiheit nicht zur Disposition des genötigten Ehegatten stehen. Ein Absehen der Bestrafung der Zwangsheirat erscheint nur zum Schutze einer bestehenden Ehe angebracht. Sofern der genötigte Ehegatte nicht an der Eheschließung festhalten möchte, hat er gleichzeitig die Strafverfolgung des anderen Ehegatten zu dulden. Somit ergibt sich aus dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung und der Interessenlage der Parteien ein Reformbedarf für die Fälle des Vorliegens einer Zwangsheirat. Angemessen erscheint eine Modifikation des Straftatbestands der Zwangheirat (§ 237 StGB), wobei die Einführung eines persönlichen Strafaufhe157

Vgl. zur aktuellen Rechtslage: Fischer, 59. Aufl., § 237 Rn. 8. Mit der wohl h.M. ist davon auszugehen, dass der Tatbestand als Erfolg eine wirksame Eheschließung voraussetzt und Nichtehen gerade nicht von § 237 StGB umfasst werden, vgl. Fischer, 59. Aufl., § 237 Rn. 11. Bei der vorgeschlagenen Formulierung des Strafaufhebungsgrunds kann dies jedoch dahinstehen, da dieser die Fälle der Nichtehe nicht umfassen würde. 159 Diese Argumentation greift in den wohl in der Praxis häufigsten Fällen der Nötigung durch den Ehegatten selbst. In den Fällen, in denen ein Dritter die Nötigung zur Eingehung einer Ehe verübt, würde der vorgeschlagene persönliche Strafaufhebungsgrund nicht greifen, so dass sich die Gefahr paralleler Verfahren ergeben würde. 158

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bungsgrundes, wonach der nicht bestraft werden kann, der mit der genötigten Person verheiratet ist, als sachgerecht eingestuft werden kann. 5. Zusammenfassung des Ausblicks Abschließend sind die im Rahmen der Vornahme des Ausblicks gewonnenen Erkenntnisse zusammenzufassen. So wird mit der Aberkennung des elterlichen Züchtigungsrechts als strafrechtlicher Rechtfertigungsgrund der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung gewahrt. Sofern gerade die Staatsanwaltschaften die ihnen eingeräumten Ermessensspielräume gewissenhaft ausnutzen, können nach der geltenden Rechtslage unangemessene Belastungen für die Familien vermieden werden und dem züchtigenden Elternteil nach einer Vernehmung durch den Zugang einer staatsanwaltlichen Einstellungsverfügung verdeutlicht werden, dass Gewalt in der Familie nicht toleriert wird. Angesichts der aufgeführten Statistiken ist davon auszugehen, dass der vom Gesetzgeber geforderte bewusstseinsverändernde Prozess in der Gesellschaft fortgeschritten und weiter im Gange ist.160 Dargelegt wurde weiterhin die „doppelte Systemwidrigkeit“ des Tatbestands der Unterhaltspflichtverletzung (§ 170 Abs. 1 StGB). Der Tatbestand fügt sich zum einen nicht in den Gesamtkontext des Strafgesetzbuchs ein, da kein anderer Tatbestand die schlichte Nichterfüllung einer zivilrechtlichen Pflicht mit Strafe bedroht. Zum anderen lässt sich die Norm und insbesondere deren Ausgestaltung als Offizialdelikt nicht mit dem vom Gesetzgeber den übrigen Tatbeständen zugrunde gelegten Familienverständnis vereinen, wonach strafrechtliche Eingriffe in den Innenbereich der Familien gegen deren Willen weitgehend zu vermeiden sind. Aufgrund der bestehen sozialen Sicherung in der Bundesrepublik Deutschland kann der notwendige Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten nicht als geschütztes Rechtsgut herangezogen werden, so dass der Tatbestand lediglich mit der Freihaltung der öffentlichen Kassen begründet werden kann. Die vom Tatbestand ausgehende general- und spezialpräventive Wirkung kann dessen Aufrechterhaltung nicht begründen, da das Zivilprozessrecht Regelungen bereitstellt, die eine im Vergleich zur Durchführung eines Strafverfahrens rasche Titulierung und Durchsetzung der Unterhaltsansprüche ermöglichen. Weiter wurde dargelegt, dass das Strafgesetzbuch keine zulässige Strafe kennt, die den Interessen des Unterhaltsberechtigten nicht zuwider läuft.161 Mit einer verbreiteten Ansicht ist davon auszugehen, dass dem Tatbestand des Inzests in seiner geltenden Fassung kein Rechtsgut zugrunde liegt, welches dessen gesamten Anwendungsbereich legitimiert. Insbesondere kann nicht der Schutz der inneren Ordnung der Familie herangezogen werden. Obgleich mit einer inzestuösen Beziehung eine „Rollenverdopplung“ einhergeht, knüpft der Tatbestand nicht an das Vorhandensein zu beeinträchtigender familiärer Strukturen an, sondern stellt einzig 160 161

Vgl. hierzu Schlussteil/Ausblick III. 1. Vgl. hierzu Schlussteil/Ausblick III. 2.

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Schlussbetrachtung/Ausblick

auf die Blutsverwandtschaft ab. Weiter lässt sich der Schutz der inneren Ordnung der Familie nicht mit der Straffreiheit eines Beischlafs einer Adoptivmutter mit deren angenommenen Sohn bei gleichzeitiger Strafandrohung eines Beischlafs des Sohnes mit dessen leiblicher Mutter (vgl. § 173 Abs. 2 S. 1 2. Hs. StGB) vereinen.162 Schließlich wurde herausgearbeitet, dass sich im Rahmen des Tatbestands der Zwangsheirat (§ 237 Abs. 1 StGB) Widersprüche zwischen der familienrechtlichen und strafrechtlichen Rechtslage ergeben. Während im Falle einer Zwangsehe in zivilrechtlicher Hinsicht eine wirksame, mit Wirkung für die Zukunft durch Antrag des genötigten Ehegatten aufhebbare Ehe (§§ 1314 Abs. 2 Nr. 4, 1313, 1316 Abs. 1 Nr. 2 BGB) vorliegt, greift der als Offizialdelikt ausgestaltete Straftatbestand der Zwangsheirat unabhängig vom Willen des genötigten Ehegatten in diese Ehe sein. Zum Schutze der in Art. 6 GG gewährten Eheschließungsfreiheit des genötigten Ehegatten greift das Strafrecht in diesen Fällen gleichzeitig in die durch Art. 6 GG geschützte Ehe ein und bestraft den nötigenden Ehegatten. Das Zivilrecht nimmt die Beeinträchtigung der Eheschließungsfreiheit hin und stellt die rechtlichen Folgen zur Disposition des Beeinträchtigten, während das Strafrecht diese Beeinträchtigung unabhängig vom Willen des Beeinträchtigten sanktioniert. Zur Angleichung ist ein strafrechtlicher Lösungsansatz zu bevorzugen, da die zivilrechtliche Einordnung einer Zwangsehe als Nichtehe mit den Grundgedanken des Eheschließungsrechts unvereinbar wäre. Im Rahmen der strafrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten spricht gegen die Einführung eines Strafantragserfordernisses, dass von der Bestrafung nur zum Schutze einer bestehenden Ehe abzusehen ist und dem Genötigten nicht die Möglichkeit eingeräumt werden soll, divergierende Entscheidungen zu treffen, das heißt beispielsweise einen Antrag auf Aufhebung der Ehe, aber keinen Strafantrag zu stellen. Vielmehr ist die Einführung eines persönlichen Strafaufhebungsgrundes zu bevorzugen, wonach der nicht bestraft, der mit der genötigten Person verheiratet ist. So könnten Eingriffe in bestehende Ehen ausgeschlossen, weitgehend parallele familien- und strafgerichtliche Verfahren vermieden und angemessene Ergebnisse im Rahmen der Bestrafung beteiligter dritter Personen erzielt werden.163

162 163

Vgl. hierzu Schlussteil/Ausblick III. 3. Vgl. hierzu Schlussteil/Ausblick III. 4.

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Stichwortverzeichnis Abtreibung 93 Allgemeines Persönlichkeitsrecht 230 Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuchs 140 Autoritäres Erziehungsmodell 144, 155 Beischlaf zwischen Verwandten/Inzest 38, 135, 169, 228 Bestimmtheitsgebot 106, 123, 125, 182, 189 Bettel 46, 66, 69 Bigamie/Doppelehe 31, 119, 176 Blutschutzgesetz 83 Diebstahl 60, 66, 91, 95, 130, 160, 195 Drittes Strafrechtsänderungsgesetz 134 Ehebetrug/Eheerschleichung 26 Ehebruch 34, 68, 76, 119, 147 Ehegatten – Verhältnis der Ehegatten 58, 63, 173, 176, 217 Ehegattenzuhälterei 176 Ehegesundheitsgesetz 83, 87 Ehehindernisse 27 Eheliche Treuepflicht 32, 35 Einheit der Rechtsordnung 200, 217 Elterliches Züchtigungsrecht 50, 199, 219 Eltern-Kind-Verhältnis 59, 65, 120, 174, 177, 218 Entwurf eines Strafgesetzbuchs E 1962 137, 143 Erschleichung des außerehelichen Geschlechtsverkehrs 149 Erstes Strafrechtsreformgesetz 146, 195 Erzieherprivilegien 174, 185 Erziehungsgewalt 167, 177, 197, 219 Familienbegriff 20 Familienoberhaupt 64 Familienvorstellungen des Gesetzgebers 57, 89, 114, 172

Förderungen sexueller Handlungen Minderjähriger 163, 183 Gesinnungsstrafrecht 121 Grundgesetz 21, 106, 118, 132, 217 Institutionelles Eheverständnis 62 Instrumentalisierung der Familie 212 Jugendstrafrechtsverordnung

112

Kinderraub/Kindesentziehung 44, 151, 177, 194 Kindesgefährdung 108, 117, 125, 161 Körperverletzung 51, 61, 65, 82, 110, 172, 175, 200, 221 Kriminalisierung der Familien 219 Kuppelei 40, 150, 164, 167, 173 Leipziger Fall 228 Liberales Eheverständnis 176 Liberales Erziehungsmodell 178 Menschenhandel 203 Mundraub 52, 60 Müßiggang 48 Nationalsozialismus 85 f., 89, 117, 131, 133, 136 Nichtanzeige geplanter Straftaten 135 Nichtehe 236 Nötigung 171 f., 188 f., 204 – 206 Personenstandsfälschung 23 Prostitution 73, 161, 165 Rechtfertigende Einwilligung 36 Rechtsgut 21, 138, 141, 172, 229 Rechtsstaatsprinzip 106 Reichstagsvorlage 1875 71 Rollenverdopplung 232

260

Stichwortverzeichnis

Scheidungsurteil 36 Sechstes Strafrechtsreformgesetz 193 Sittlichkeit 30, 138 Strafantragserfordernisse 52, 60, 66, 130, 134, 173 Strafausschließungsgründe 52, 60, 173 Strafzumessung 51, 65 Täterschaft/Teilnahme

48, 55, 66

Überindividualistisches Eheverständnis 62, 119 Übertretungen 46, 54, 118 ultima-ratio-Prinzip 106 Umsturzvorlage 73 Unterhaltspflichtverletzung 55, 59, 70, 75, 98, 115, 118 f., 122, 157, 173, 179, 223 Unterlassen der Abhaltung der Begehung von Straftaten 54, 66 Unterschlagung 52 Unzucht 40, 177 Unzureichende Beaufsichtigung Jugendlicher/Kinder 126 Vergewaltigung 171, 173, 187, 189 Verlassen eines Kindes 77

Verlassen Schwangerer 101, 117, 123, 156 Verletzung der Aufsichtspflicht 112, 135, 153, 178 Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht 160, 181 Verordnung zum Schutz von Ehe, Familie und Mutterschaft 93 Verschleuderung von Familienhabe 94, 117, 119, 121, 127, 155, 173 Viertes Strafrechtsreformgesetz 152 Vollstreckbarkeit persönlicher Eheverpflichtungen 217 Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt 224 Wächteramt des Staates 218 Weimarer Republik 71, 75 Zeugnisverweigerungsrecht 117, 192, 222 Züchtigungsrecht des Ehemanns 51 Züchtigungsrecht des Vaters 63 Zwangsheirat 203, 234 Zweck eines Strafverfahrens 226