Der Strafklageverbrauch bei Dauer- und Organisationsdelikten [1 ed.] 9783428479320, 9783428079322

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SEBASTIAN CORDING

Der Strafklageverbrauch bei Dauer- und Organisationsdelikten

Schriften zum Prozess recht Band 116

Der Strafklageverbrauch bei Dauer- und Organisationsdelikten

Von Sebastian Cording

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Cording, Sebastian: Der Strafklageverbrauch bei Dauer- und Organisationsdelikten / von Sebastian Cording. - Berlin : Duncker und Humblot, 1993 (Schriften zum Prozessrecht ; Bd. 116) Zugl.: Tübingen, Univ., Diss., 1992 ISBN 3-428-07932-9 NE:GT

D 21

Alle Rechte vorbehalten © 1993 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 3-428-07932-9

Inhaltsverzeichnis Einleitung

15

1. Teil Geschichte und Meinungsstand zum prozessualen TatbegrifT

16

I. Ursprung und Entwicklung des Satzes "ne bis in idem" ..................................................... 16 1. Der Strafklageverbrauch bis zur Französischen Revolution ...... " ............................ "..... 16 2. Die Entwicklung in Frankreich ....................................................................................... 17 3. Die Rechtslage in Deutschland bis 1877 ........................................................................ 19 11. Die StPO von 1877 und die Rechtsprechung des RG ......................................................... 20 1. Die Anerkennung des "ne bis in idem" ........................................................................... 20 2. Die Einheitlichkeit der TatbegrifTe ................................................................................. 21 3. Der Umfang der "Tat" ....................................................................... .. .................... ,....... 23 a) Der Tatumfang bei Verfolgung weiterer Delikte ........................................................ 24 b) Der Tatumfang bei Verfolgung anderer Delikte und bei Realkonkurrenz """""""'''' 26 4. Natürliche Betrachtungsweise oder normativer Tatbegriff? ........................................... 27 5. Die Entwicklung im "Dritten Reich" .............................................................................. 28 III. Die Entwicklung des "ne bis in idem" seit 1949 ................................................................. 29 1. Die Rechtsprechung des BGH und BVerfG ..................... ........ .. ............. .. ..................... 29 a) Die unveränderte Geltung unter dem Grundgesetz ..................................................... 29 b) Die Einheitlichkeit der TatbegrifTe ............................................................................. 30 c) Der Umfang der Tat bei Idealkonkurrenz ................................................................... 32 d) Der Umfang der Tat bei Realkonkurrenz ................................................................... 33 2. Die Literaturmeinungen ............................ ,..................................................................... 34 a) Die Rechtsgutsverletzungs- oder Bewertungstheorien ............................................... 34 b) Die Unvereinbarkeits- oder Alternativitätstheorie ...................................................... 35 c) Die Handlungstheorie ................................................................................................. 36 d) Die Kombinationstheorie ............................................................................................ 37 e) Die Befilrworter der Rechtsprechung ........ .. ...... ...................... .. .............. ................... 38

6

Inhaltsverzeichnis 2. Teil

Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

39

A. Das Dauerdelikt in der strafrechtlichen Dogmatik

39

I. Bedeutung und Funktion des Begriffes "Dauerdelikt" .... .................................................... 39

1. Die herkömmliche Begriffsbestimmung ......................................................................... 39 2. Einzelne Dauerdelikte ..................................................................................................... 40 3. Beobachtungen ............................................................................................................... 42 4. Die dogmatische Funktion dieses Begriffes ................................................................... 43 a) Das Verhältnis vom "Dauerdelikt" zu den Begriffen Tatvollendung und Tatbeendigung ............................................................................................................................ 43 b) Entbehrlichkeit des "Dauerdelikts"? ........................................................................... 45 5. Versuch einer Definition ................................................................................................. 47

11. Das "Dauerdelikt" im Verhältnis zum Handlungsbegriff der Konkurrenzlehre .................. 48 1. Der Handlungsbegriff der Konkurrenzlehre ........ ........................ ....... ...... ........... ........... 48 a) Die "Handlung im natürlichen Sinne" ........................................................................ 49 b) Die Entbehrlichkeit der Definition eines "Handlungsatoms" ...... ..................... .......... 51 2. Die tatbestandliche Handlungseinheit ............................................................................ 53 3. Das "Dauerdelikt" als Fall der tatbestandlichen Handlungseinheit ..... ........ ................... 55 B. Die Beendigung der Deliktsverwirklichung bei Dauerdelikten

56

III. Die Rechtsprechung zur Beendigung von Dauerdelikten ................................................... 56 1. Verkehrsdelikte .................................... .. ...... .. .............. .. ........ ...... .. ..................... .. ..... .. ... 56 a) § 315c StGB ein Dauerdelikt? .................................................................................... 57 b) Tatbeendigung durch Fahrtunterbrechung? ................................................................ 59 c) Tatbeendigung bei Unfall mit Fahrerflucht? .............................................................. 59 d) Tatbeendigung bei Polizeiflucht? ............................................................................... 62 2. Weitere Delikte ............................................................................................................... 63 a) Waffen delikte ...... ..... .................................................................................................. 63 b) § 99 StGB ................................................................................................................... 64 IV. Die Beendigung von Dauerdelikten aus Sicht der Literatur ............................................... 65 1. Die Rezeption der Rechtsprechung ....................... ...... ................................ ................... 65 2. Die "Zergliederungsmethode" ........................................................................................ 68

Inhaltsverzeichnis

7

V. Würdigung des Meinungsstandes und Entwicklung der maßgeblichen Kriterien .............. 69

I. Kritik der "Zergliederungsmethode" ............................................................................... 69 a) Der Denkansatz ....... ... .......... ......... ............. ............ ........ ........ ...... ... ....... ........... ..... ... ... 69 b) Die konkurrenzrechtlichen Argumente von Puppe ..... ............. ....... ......... ........... ........ 70 c) Die konkurrenzrechtlichen Argumente von Wer1e ..................................................... 71 d) Das Kriterium der "Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit" .... ....... ..... ..... ....... ............ 72 e) Die "veränderte Tätersituation" .................................................................................. 73 f) Die Möglichkeit einer höheren Bestrafung ................................................................. 74 g) Weitere Einwände ....................................................................................................... 74 2. Abstellen aufäußere oder innere Diskontinuität? ........................................................... 76 3. Einwände gegen die von Rechtsprechung und Literatur vertretenen Positionen ............ 77 a) Kritik der herrschenden Literaturmeinung ........ .... .... ...... ..... ......... ...... ....... ....... .... ..... 77 b) Kritik der Ansicht des BGH ....................................................................................... 78 4. Entwicklung der maßgeblichen Kriterien ....................................................................... 79 VI. Die Beendigungstheorien in der praktischen Anwendung .. ......... .... ........ ........ ...... ...... ....... 81

I. Unfall- und Polizeiflucht ................................................................................................ 81 2. §§ 52a, 53 WaffG ........................................................................................................... 83

3. § 99 StGB ....................................................................................................................... 85 4. §§ 129, 129a StGB .......................................................................................................... 86

C. Zur Konkurrenz bei Dauerdelikten

87

VII. Allgemeine Kriterien zur Annahme von Idealkonkurrenz .................................................. 87 I. Definitionsversuche der h.M. ......................................................................................... 87 2. Irrelevante Kriterien ......................... .. ............ ..... ............................................................ 89 3. Ausgewählte Fallgruppen ............................................................................................... 90 VIII. Sonderregeln rur Dauerdelikte? ............ ...... ... ...... ..... ...... ...... ...... .... ......... ..... ... ....... ........ .... 91 I. Einheitlicher Wille als Voraussetzung der Idealkonkurrenz? . ....... ....... ......... ................. 92 2. Idealkonkurrenz bei Zweck-Mittel-Beziehung von Dauerdelikt und weiterer Straftat?

93

3. Idealkonkurrenz bei Zweck-Mittel-Beziehung von weiterer Straftat und Dauerdelikt? . 95 IX. Die Anwendung der Konkurrenzregeln auf einzelne Dauerdelikte .... ...... .......... ....... .... ..... 97 I. § 239 StGB ..................................................................................................................... 97 2. § 237 StGB ..................................................................................................................... 98 3. § 123 StGB ..................................................................................................................... 99

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Inhaltsverzeichnis 4. §§ 315c, 316 StGB, 21 Abs. I Nr. 1, 24a StVG ............................................................. 99 5. §§ 52a, 53 Abs. 1 Nr. 3a, 4, 7, Abs. 3 Nr. 1,3,5,6,7 WaffG ........................................ 101 a) Realkonkurrenz bei Fehlen eines einheitlichen Willensentschlusses? ....................... 102 b) Realkonkurrenz wegen Zusammentreffens von Handlung und Unterlassung? .......... 104 c) Realkonkurrenz bei Vorliegen eines Entschuldigungsgrundes? ................................. 106 6. §§ 98, 99 StGB ............................................................................................................... 107 7. §§ 129, 129a StGB .......................................................................................................... 107 a) Die verschiedenen Auffassungen ............................................................................... 108 b) Ablehnung der abweichenden Literaturrneinungen .................................................... 109 c) Ablehnung der Rechtsprechung des OLG Karlsruhe .................................................. 110 d) ResUmee ..................................................................................................................... 112 D. Das Problem der Klammerwirkung

112

X. Die verschiedenen Auffassungen ........................................................................................ 112 1. Problemstellung .............................................................................................................. 112 2. Die Behandlung des Problems in der Rechtsprechung ................................................... 113 3. Der Meinungsstand im Schrifttum .................................................................................. 115 Xl. Ansätze zur Problemlösung ................................................................................................ 116 1. Prämissen ........................................................................................................................ 116 2. Gerechtigkeitserwägungen ............................................................................................. 117 3. Dogmatischer Ansatz ...................................................................................................... 118 4. Ergebnisse rur die einzelnen Fallgruppen ....................................................................... 119 5. Doppelverwertung des Dauerdeliktes bei Entklammerung? ........................................... 120 6. Anwendbarkeit beim Zusammentreffen von mehr als 3 Delikten ......... .. ....................... 120

3. Teil Das Organisationsdelikt im materiellen Strafrecht

122

I. Bedeutung und Geschichte der Organisationsdelikte ......................................................... 122 1. Definitorische Klärungen ................................................................................................ 122 2. Geschichtlicher Überblick .............................................................................................. 122 3. §§ 90a, 129, 129a in der Fassung des 1. StÄG von 1951 und ihre Nachfolgevorschriften ................................................................................................................................... 124 a) § 90a StGB a.F ........................................................................................................... 125 b) § 129a StGB a.F. und §§ 47, 42 BVerfGG ................................................................. 126

Inhaltsverzeichnis

9

c) §§ 9030 90b StGB von 1964 ........................ .. ..... ....................... .. ..... ....... .. ...... ........... 127 d) § 129 StGB ................................................................................................................. 127 4. Weitere Tatbestände ....................................................................................................... 128 5. § 129a StGB n.F ............................................................................................................. 129 11. Die dogmatische Funktion des Begriffes Organisationsdelikt ............................................ 129 I. Das Organisationsdelikt in der strafrechtlichen Dogmatik ............................................. 129 2. Das Organisationsdelikt im Konkurrenzrecht ................................................................. 131

4. Teil

Das "Dauerdelikt" im Verhllltnis zum prozessualen Tatbegriff

133

A. Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur

134

I. Die Rechtsprechung ............................................................................................................ 134 I. Konsequenzen aus den zum prozessualen Tatbegriff entwickelten allgemeinen Grundsätzen .............................................................................................................................. 134 2. Entscheidungen ............................................................................................................... 135 3. Unterbrechung der "Tat" durch rechtskräftige Urteile .................................................... 136 4. Sonderregeln rur Gewissenstäter .................................................................................... 138 II. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage abweichender Tattheorien ................ 140 I. Die Rechtsgutsverletzungs- oder Bewertungstheorien ................................................... 140 2. Weitere von der h.M. abweichende Tattheorien ............................................................. 142 III. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage des herrschenden Tatbegriffs ........... 143 I. Das Dauerdelikt als prozessuale Einheit ......................................................................... 143 a) Die Ansicht von Gillmeister ....................................................................................... 143 b) Die Ansicht von Krauth .............................................................................................. 143 c) Die Ansicht von K. Meyer .......................................................................................... 144 d) Die Ansicht von RieB ................................................................................................. 145 2. Unterbrechung der "Tat" durch rechtskräftiges Urteil .................................................... 145 3. Sonderregeln rur Gewissenstäter? ................................................................................... 146 a) Materiellrechtliche Straflosigkeit ............................................................................... 146 b) Die Ansicht von Struensee ......................................................................................... 146 c) Kritik der PfÜfungskriterien ........................................................................................ 148

10

Inhaltsverzeichnis B. Würdigung des Meinungsstandes und Entwicklung der maßgeblichen Kriterien 149

IV. Dauerdelikte im allgemeinen .............................................................................................. 150 I. Normative und tatsächliche Überlegungen ............ .. ...... .. .............. .. ...... ......................... 150

2. Einheit der Rechtsordnung ............................................................................................. 151 a) Die Funktion des Strafprozeßrechts ............................................................................ 151 b) Die Einmaligkeit der Rechtsfolge .............................................. .. ............................... 151 V. §§ 129, 129a StGB und §§ 5230 53 WafID ......................................................................... 152 I. §§ 129, 129a StGB .......................................................................................................... 152

a) Besonderheiten der Organisationsdelikte ................................................. .. ................ 152 b) Kritik einer rein "natürlichen Betrachtungsweise" ..................................................... 153 2. §§ 5230 53 WafID ........................................................................................................... 154 VI. Fortdauer der "Tat" über das rechtskräftige Urteil hinaus? .......................... ....................... 155 I. Im Grundsatz keine Inkonsequenz der h.M ......................................................... ........... 155 2. Unzulässigkeit einer Mehrfachbestrafung von Totalverweigerern ................................. 156 a) Kritik der Rechtsprechung .......................................................................................... 157 b) Kritik der "Übermaßlösung" ................................................................................ ....... 159 c) Verfassungskonforme Auslegung des § 53 Abs. 1 ZOO ............................................ 160

5. Teil

Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

163

A. Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur

163

I. Die Rechtsprechung ............................................................................................................ 163 I. Prozessuale Tatidentität bei Handlungseinheit als Regelfall .......................................... 163

2. BGHSt 29, 288 ............................................................................................................... 164 3. BVerfGE 56, 22 .............................................................................................................. 165 4. OLG Hamm, JR 1986, 203 ............................................................................................. 167 H. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage abweichender Tattheorien ................ 168 I. Die Rechtsgutsverletzungs- oder Bewertungstheorien ................................................... 168

a) Tatmehrheit trotz Idealkonkurrenz ............................................................................. 168 b) Weitere Einschränkungen des Strafklageverbrauchs .................................................. 170

Inhaltsverzeichnis

11

2. Andere von der h.M. abweichende Tattheorien .............................................................. 171

a) Die Altemativitätstheorie ........................................................................................... 171 b) Die Handlungstheorie ................................................................................................. 171 c) Die Kombinationstheorie ................................................................................... ......... 171 3. Fazit ................................................................................................................................ 172

III. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage des herrschenden Tatbegriffes .......... 172 I. Rechtskraftwirkung nach Maßgabe des Vertrauensschutzes .................. .. ............ ... ....... 172 2. Bestimmung der "Tat" allein durch "natürliche Betrachtung" ........................................ 174 3. Die Ansicht von Neuhaus ............................................................................................... 176 4. Sonderregeln nur rur Organisations- und eventuell Waffendelikte ................................ 178

5. Ablehnung aller Einschrllnkungen .................................................................................. 179 a) Stellungnahmen .......................................................................................................... 179 b) Argumente .................................................................................................................. 180 B. Würdigung des Meinungsstandes und Entwicklung der maßgeblichen Kriterien 182 IV. Ausgangsfragen .................................................................................................................. 182 l. Keine prozessuale Teilung einer "natürlichen Handlung" .............................................. 182

a) Argumente aus §§ 264 Abs. 2, 265 Abs. I StPO ........................................................ b) Argumente aus § 154a StPO ......................................................... .............................. c) Argumente aus §§ 359 ff. StPO .................................................................................. d) Argumente aus §§ 84 Abs. 2, 85 Abs. 3 S. 2 OWiG .................................................. e) Argumente aus Art. 103 Abs. 3 GG ............................................................................ f) Weitere Argumente .....................................................................................................

183 183 183 184 185 186

2. Keine grundsätzliche Durchbrechung der Einheitlichkeit der Tatbegriffe ..................... 187 a) Gegenauffassungen ..................................................................................................... 187 b) Kritik der "tatsächlichen Kognitionsmöglichkeit" als Maßstab rur den Strafklageverbrauch .................................................................................................................... t88 c) Kritik der Ansicht von Krauth .................................................................................... 190 d) Kritik der Ansicht von Neuhaus ................................................................................. 192 e) Einwllnde gegen eine "Ergllnzungsklage" .................................................................. 193 f) Einwllnde gegen das Argument "Prozeßdynamik" ..................................................... 194 g) Einwände gegen das Argument der "unterschiedlichen Rechtsnatur" ........................ 195 h) Einwllnde gegen das Argument der "Ausnahmen" ....................................... .............. 197 i) Einwllnde gegen das Argument "materielle Gerechtigkeit" ....................................... 198 j) Argumente rur die Einheitlichkeit der Tatbegriffe ..................................................... 199 V. Konsequenzen rur Dauerdelikte .......................................................................................... 201 1. Konsequenzen allgemeiner Art ....................................................................................... 201

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Inhaltsverzeichnis a) Anwendung gewonnener Erkenntnisse ....................................................................... 20 I b) Entbehrlichkeit nonnativer Erwägungen .................................................................... 202 c) Gleichbehandlung aller Fälle der Handlungseinheit ................................................... 202 2. Verwerfung grundsätzlicher Ausnahmen bei Dauerdelikten ..... ..................................... 203 a) Mögliche Ausnahmen ................................................................................................. 204 b) Gerechtigkeitserwägungen ........... .. ........................ .. .................................................. 204 c) Dogmatische Gegenargumente ................................................................................... 205 d) Pragmatische Gegenargumente .................................................................................. 206 3. Verwerfung spezieller Ausnahmen bei §§ 129, 129a StGB ........................................... 207 a) Argumente der Rechtsprechung rur derartige Ausnahmen ......................................... 207 b) Einwände gegen die Argumente des BVerfD ............................................................. 208 c) Einwände gegen das "Tatschwerekriterium" des BGH .............................................. 208 d) Einwände gegen das Argument der "Andersartigkeit" ............................................... 209 e) Rechtsstaatliche Überlegungen ................................................................................... 210 f) Fazit ..................... ;...................................................................................................... 211

4. Verwerfung spezieller Ausnahmen bei §§ 52a, 53 WaffG ............................................. 211

6. Teil Der Straßdageverbrauch in der Konstellation der Klammerwirkung

213

A. Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur

213

1. Die Rechtsprechung ............................................................................................................ 213 I. Prämissen ........................................................................................................................ 213 2. Die "Tat" bei Verklammerung ........................................................................................ 214 3. Die "Tat" bei Entklammerung ........................................................................................ 215 a) BGHSt I, 67 ............................................................................................................... 215 b) Entscheidungen der Oberlandesgerichte und BGH, VRS 21, 341 .............................. 215 c) BGHSt 23, 141 .............................................................................................. .. ........... 216 d) BGHSt 29, 288 ........................................................................................................... 217 e) OLG Braunschweig, GA 1978,245 ............................................................................ 217 11. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage abweichender Tattheorien ................ 218 I. Die Rechtsgutsverletzungs- oder Bewertungstheorien ................................................... 218 2. Weitere von der h.M. abweichende Tattheorien .............................................................

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Q

111. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage des herrschenden Tatbegriffs ........... 220 I. Die "Tat" bei Verklammerung ........................................................................................ 220

Inhaltsverzeichnis

13

2. Die "Tat" bei Entklammerung ......... .. ....... .......... ........ ........ ............... ....... ....... .. ............. 221 a) Tatmehrheit ................................................................................................................. 221 b) Tatidentität .................................................................................................................. 221 c) Die vermittelnde Position ........................................................................................... 222 B. Würdigung des Meinungsst8ndes und Entwicklung der maßgeblichen Kriterien 223 IV. Verurteilung wegen des Dauerdelikts ..................... .. ...... .. ........ ..... .. ..... ........ .............. .. ...... 223 1. Verurteilung allein wegen des Dauerdelikts ................................................................... 223 2. Verurteilung wegen eines Dauer- und eines weiteren Delikts .......... .. ...... ................ ...... 224 a) Kritik der Entscheidung BGHSt 23, 141 .................................................................... 224 b) Kritik der Entscheidung BGHSt 29,288 .................................................................... 225 c) Praktische Gründe rur die Annahme von Strafklageverbrauch .................................. 226 V. Verurteilung allein wegen eines "Außendelikts" ....................................................... .. ....... 227 I. Möglicher Lösungsansatz ............................................................................................... 227 2. Ablehnung dieses Lösungsansatzes ................................................................................ 228

7. Teil Der Strafklageverbrauch bei Realkonkurrenz

230

A. Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur

230

I. Die Rechtsprechung ............................................................................................................ 230 I. Prämissen ........................................................................................................................ 230 2. Verkehrsdelikte ............................................................................................................... 231 a) Fahrtunterbrechungen ................................................................................................. 231 b) Unfallflucht ................................................................................................................. 233 c) Andere ProblemflIlIe ................................................................................................... 234 3. Weitere Delikte ............................................................................................................... 235

a) §§ 52a, 53 WaffG ....................................................................................................... 235 b) § 129 StGB ................................................................................................................. 236 II. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage abweichender Tattheorien ................ 236 I. Die Rechtsgutsverletzungs- oder Bewertungstheorien ................................................... 236 2. Weitere von der h.M. abweichende Tattheorien ............................................................. 237 a) Die Altemativitätstheorie ................................... .. ............... ................... .. .................. 237

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Inhaltsverzeichnis b) Die Handlungstheorie ................................................................................................. 238 c) Die Kombinationstheorie ............................................................................................ 239

III. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage des herrschenden Tatbegriffs ........... 239 1. Keine Gleichsetzung von Realkonkurrenz und prozessualer Tatmehrheit ..................... 239 a) Ablehnung der Handlungstheorie ............................................................................... 239 b) Ablehnung der Altemativitätstheorie ......................................................................... 241 2. Modifikationen der Rechtsprechungsforrnel .................................................................. 241 3. Einzelfälle ....................................................................................................................... 242 B. Würdigung des Meinungsstandes und Entwicklung der maßgeblichen Kriterien 243 IV. Verteidigung und Anwendung der traditionellen Tatforrnel ............................................... 243

1. Das Verhältnis von "Tat" und "Handlung" ..................................................................... 243 2. Die Kriterien zur Bestimmung des Tatumfangs ............................................................. 244 3. EinzelflIlIe ....................................................................................................................... 245

Schlußwort

246

Literaturverzeichnis

247

Einleitung "Ne bis in idem" - niemand darf wegen derselben Tat mehrmals bestraft (oder auch nur angeklagt) werden (Art. 103 Abs. 3 GG). Seit Beginn der Rechtsprechung des Reichsgerichts bereitet dieser auch der StPO von 1877 zugrunde liegende Rechtssatz den deutschen Gerichten erhebliche Schwierigkeiten, denn was unter "derselben Tat" zu verstehen ist, ist nirgendwo geregelt. Während die Gerichte in normalen Fallkonstellationen heute weitgehend zu vorhersehbaren Ergebnissen gelangen, ist die Frage des Strafklageverbrauchs bei Dauerdelikten und fortgesetzten Delikten immer noch mit erheblichen Unsicherheiten belastet. Verwirrung und z.T. heftige Kritik hat insbesondere die Ansicht des BGH ausgelöst, auf das sog. Organisationsdelikt des § 129 StGB sei die fiir fortgesetzte Handlungen und Dauerstraftaten entwickelte Rechtsprechung nicht übertragbar. Ziel dieser Arbeit ist es, widerspruchsfreie Kriterien fiir die Anwendung des prozessualen Tatbegriffes auf Dauer- und Organisationsdelikte zu entwickeln, die insbesondere rur den Strafklageverbrauch vernünftige und vor allem vorhersehbare Ergebnisse ermöglichen. Zu diesem Zweck erfolgt nach einer zusammenfassenden Darstellung des Diskussionsstandes zum prozessualen Tatbegriff (1. Teil) zunächst eine eingehende Behandlung der Rechtsfiguren Dauer- und Organisationsdelikt sowie deren konkurrenzrechtlicher Besonderheiten (2. und 3. Teil) und anschließend eine ausfiihrliehe Behandlung der Frage des Strafklageverbrauches bei Dauerund Organisationsdelikten in verschiedenen Konstellationen. Dabei soll nach einer Darstellung der Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur auf der Grundlage der dabei gewonnenen Erkenntnisse jeweils ein eigener Lösungsansatz entwickelt werden (4. bis 7. Teil).

J. Teil

Geschichte und Meinungsstand zum prozessualen Tatbegriff I. Ursprung und Entwicklung des Satzes "ne bis in idem" 1. Der Strafklageverbrauch bis zur Französischen Revolution

Die Wurzeln des Satzes "ne bis in idem" reichen bis ins Römische Recht hinein, sogar bei den alten Griechen fmden sich schon Hinweise auf eine Diskussion der Idee, daß eine einmal ausgesprochene Entscheidung des Gerichts unabänderlich sein müsse. 1 Als die älteste rechtlich verbindliche Formulierung dieses Grundsatzes fiir einen Kriminalprozeß wird das Repetundengesetz, ca. 123/122 v. ehr., meist "Lex Acilia repetundarum" genannt, angesehen2 , das zivilrechtlichen Ursprungs ist. 3 Der Repetundenprozeß betraf das Verfahren gegen römische Amtspersonen wegen Erpressung in den Untertanengebieten, und seine Bedeutung fiir die weitere Entwicklung des römischen Strafverfahrens ist umstritten. 4 Umstritten ist damit auch die weitere Fortgeltung der Rechtsgrundsätze des Repetundenverfahrens im römischen Quaestionsverfahren5, so daß die These Mommsens, daß die Unabllnderlichkeit des Judicats, des billigen wie des unbilligen, das Fundament eines jeden Rechtsstaats, nachdem sie in das Strafrecht eingeftlhrt worden war, von dem römischen so lange aufrecht gehalten worden ist, als er selber aufrecht stand 6,

nicht unwidersprochen geblieben ist.? Tatsächlich gibt es viele Hinweise darauf, daß jedenfalls die Sperrwirkung freisprechender Urteile über weite 1 Demosthenes (384 - 322 v. ehr.) in seiner Rede gegen Nausimachos, zitiert nach Neuhaus, Der strafverfahrensrechtIiche Tatbegriff - "ne bis in idem", Vorwort. 2 Landau, S. 124. 3 Landau, S. 126. 4 Vgl. einerseits Mommsen, S. 190, andererseits Kunkel, S. 13 f. 5 Landau, S. 127. 6 Mommsen, S. 451. 7 Landau, S. 127.

I. Ursprung und Entwicklung des Satzes "ne bis in idem"

17

Strecken nur sehr beschränkte Gültigkeit hatte 8 und eventuell in der letzten Epoche des römischen Reiches sogar ganz aus dem Strafprozeßrecht verdrängt war. 9 In den Corpus Iuris Civilis fand die Rechtskraft des freisprechenden Urteils im akkusatorischen Verfahren aber Eingang lO und prägte so die spätere Rechtsentwicklung. Eine erhebliche Weiterentwicklung erfuhr der "ne-bis-in-idem"-Satz im 13. Jhd. durch die kanonische Rechtswissenschaft unter Rückgriff auf die Autoren der pseudo-isidonischen Fälschungen des 9. Jh.ll Insbesondere wurde die Gültigkeit nicht nur rur akkusatorische, sondern auch rur Inquisitionsverfahren anerkannt und uneingeschränkt auch auf verurteilende Erkenntnisse erstreckt. 12 2. Die Entwicklung in Frankreich

Mit der Französischen Revolution und ihrem liberalen Gedankengut erlebte auch der Rechtskraftgedanke neuen Auftrieb. Schon 1791 wurde der Rechtssatz "ne bis in idem" gesetzlich fixiertB und fand im Jahre 1810 auch Eingang in den Napoleonischen Code d'Instruction criminelle, die französische StPO. Wesentlicher Fortschritt dieser Regelungen war die weite Auslegung des "idem". Während sich bei den Römern l4 und auch noch bei Bartolus und Baldus 15 der Verbrauch der Strafklage nur auf das Verbrechen, d.h. die rechtlich qualifizierte Straftat bezog und eine strafbare Handlung aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten nochmals verfolgt werden konnte, galt das Verbot einer zweiten Strafverfolgung nun auch hinsichtlich sämtlicher Tatsachen, auf die die frühere Anklage gegründet war l6 : Toute personne acquittee legalement ne pourra plus etre reprise ni accusee

jaitY

a raison du meme

Landau, S. 127 ff.; Liebs, S. 125 ff.; rur das frühere Strafverfahren: Mommsen, S. 450 oben. Landau, S. 134. 10 Landau, S. 134. 11 Landau, S. 152. 12 Landau, S. 152. 13 C.J.A. Mitterrnaier, Ade 1850, IV, S. 497 ff. (499); Neuhaus, "ne bis in idem", S. 31. 14 Landau, S. 131. 15 Heffter, Non bis in idem, S. 10. 16 C.J.A. Mitterrnaier, AdC, S. 499. 17 Wer gesetzlich freigesprochen ist, kann wegen derselben Tat(sache) nicht wieder ergriffen oder angeklagt werden. S

9

2 Cording

18

I. Teil: Geschichte und Meinungsstand zum prozessualen Tatbegriff

Entgegen dem Wortlaut galt diese Regelung nicht nur für freisprechende Urteile, sondern wurde als allgemeine Anerkennung des Prinzips der Rechtskraft gewertet. 18 Diese Regelung ging auch weit über die Anwendungsbreite des "ne bis in idem" im anglo-amerikanischen Recht hinaus, wo dieser grundsätzlich anerkannte Satz durch ein "wahres Labyrinth von Ausnahmen"19 stark eingeschränkt wurde. Bereits 1812 wurde diese liberale Errungenschaft durch eine Änderung der Rechtsprechung des französischen Cassationshofes Makulatur, der die Worte "meme fait" in "meme fait qualifie" umdeutete20 und damit eine erneute Anklage auch dann wieder zuließ, wenn sie sich auf dieselben Tatsachen stützte wie das bereits ergangene Urteil. Interessant ist die für diesen Wandel angegebene Begründung, die sich viel früher auch schon im Englischen Recht fmdet21 : Der im Art. 360 aufgestellte Grundsatz kann nur filr jene That gelten, auf welche sich die Anklage oder der Wahrspruch bezog. 22

Da die Geschworenen nach dem Code d'Instruction criminelle aber prinzipiell nur über die ihnen vorgelegte Rechtsfrage zu entscheiden hätten, könne sich der Strafklageverbrauch auch nur auf diese Rechtsfrage beziehen. Die durch diese Entscheidung ausgelöste Debatte - ein großer Teil des Schrifttums, allen voran Camot und Helie23 , lehnte die Entscheidung ab dauert bis heute an24 , jedenfalls für Entscheidungen des (etwa dem Einzelrichter als Strafrichter beim Amtsgericht bzw. der Strafkammer beim Landgericht entsprechenden) "tribunal de police" und "tribunal correctionnel". Nur für die für Verbrechen zuständigen Schwurgerichte (Cour d'assises), die nach Art. 351 Code de procedure penale in der rechtlichen Würdigung der ihnen vorgelegten Tatsachen in keiner Weise beschränkt sind, ist die Ausdehnung des Strafklageverbrauchs auf alle dem 1. Urteil zugrunde liegenden Tatsachen seit einer Glaser, S. 20. Glaser, S. 2. 20 Oehler, FS Rosenfeld, S. 145. 21 Glaser, S. 5. 22 Glaser, S. 34. 23 C.J.A. Mittermaier, AdC, S. 500 m.w.N. 24 StefanilLevasseurlBouloc, S. 934 f. 18

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I. Ursprung und Entwicklung des Satzes "ne bis in idem"

19

Entscheidung des Chambre criminelle de la Cour de cassation aus dem Jahre 1956 bzw. spätestens seit Geltung des Code de procedure penale vom 31.12.1957 unbestritten. 25 In Art. 368 C.P.P., der sich im Abschnitt über Verfahren vor den Schwurgerichten fmdet, heißt es: Aucune personne acquittee legalement ne peut etre reprise ou accusee a raison des memes faits, meme sous une qualification differente.

3. Die Rechtslage in Deutschland bis 1877

In den Ländern des späteren Deutschland war der Rechtszustand hinsichtlich des "ne bis in idem" naturgemäß nicht einheitlich, wenn überhaupt, schützte jedenfalls nur völlige Freisprechung wegen erwiesener Nichtschuld gegen Erneuerung der Untersuchung und Urteilssprechung. 26 Aber die deutschen Autoren, welche die französische Rechtsentwicklung sehr genau beobachteten, ergriffen größtenteils für die liberale Position Partei27 und hatten damit entscheidenden Einfluß auf die deutsche Rechtsentwicklung. Nach und nach fand das "ne bis in idem" ausdrücklichen Eingang in die Strafprozeßordnungen der Länder, z.T. schon in sehr umfassender Art und Weise. 28 Auch die Rechtsprechung des preußischen Obertribunals schloß sich auf der Grundlage des Art. 30 des Gesetzes vom 3. Mai 1852 prinzipiell der liberalen Sichtweise an und stellte darauf ab, ob das neue Verfahren "dieselben konkreten Thatsachen, dieselbe Thätigkeit, zum Gegenstand" hat wie das vorhergehende, oder wenigstens in der vorangegangenen Untersuchung diejenigen Thatumst!lnde, welche der späteren Anklage zum Grunde liegen, derartig zur Sprache gebracht worden waren, daß darüber in jenem Verfahren endgültig entschieden oder dieserhalb eine neue Verfolgung vorbehalten werden konnte. 29 StefanilLevasseurlBouloc, S. 933. Heffier, S. 11. 27 Z.B. Glaser, S. 36 f.; Oehler, FS Rosenfeld, S. 145; C.J.A. Mittermaier, AdC, S. 508 und Die Gesetzgebung und Rechtsübung über Strafverfahren nach ihrer neuesten Fortbildung, S. 615. 28 So z.B. die Braunschweig'sche StPO vom 22.8.1849, § 156: "Enderkenntnisse in Strafsachen entscheiden über die That, die ihren Gegenstand bilden, rechtsgültig rur alle Zukunft, wenn sie nicht entweder durch Nichtigkeitsbeschwerden oder Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beseitigt werden". 29 GA 22, 670 (1874), vgl. z.B. den Fall in GA 6,114 (115). 25

26

2'

20

I. Teil: Geschichte und Meinungsstand zum prozessualen Tatbegriff

Interessant an dieser Formel, die in ihrer konkreten Anwendung z.B. die Verurteilung eines zuvor von der Täterschaft freigesprochenen wegen Anstiftung zu demselben Delikt ermöglichte, ist das Abstellen auf die tatsächliche Möglichkeit des Gerichts des 1. Verfahrens, den späteren Vorwurf zu erkennen und selbst darüber zu entscheiden, was auch dem damaligen Stand der Lehre entspricht. 30

11. Die StPO von 1877 und die Rechtsprechung des RG 1. Die Anerkennung des "ne bis in idem"

Die StPO vom 1.2.1877 erwähnt das Verbot mehrmaliger Strafverfolgung in derselben Sache nicht, setzt es nach völlig einhelliger Auffassung aber voraus. Dies entspricht den Motiven zur StPO, die bei den Ausführungen zum heutigen § 264 (§ 223 des Entwurfes und § 263 der StPO von 1877) von der Geltung des "ne bis in idem" ausgehen 31 , es ergibt sich aber auch aus dem systematischen Zusammenhang des Gesetzeswerkes, so vor allem aus den §§ 359 ff. über die Wiederaufnahme des Verfahrens, die schon rein logisch die materielle Rechtskraft geflHlter Urteile voraussetzen. 32 So stellte auch das Reichsgericht bereits im 2. Band (1880) fest: Es haben ... die Bestimmungen über die Wiederaufnahme des Verfahrens zu Ungunsten des Angeklagten nur unter der Voraussetzung Wert, daß nicht eine Erneuerung der Klage in den Fällen zugelassen wird, in welchen die Wiederaufuahme ausgeschlossen ist. 33

Schon angesichts der Ausprägung des "ne bis in idem" in den diversen deutschen Ländern konnte es an der Geltung dieses Grundsatzes für das deutsche Strafverfahren keine begründeten Zweifel geben. Die interessantere Frage war vielmehr die nach dem Umfang des Strafklageverbrauchs. Eine Erweiterung kann bereits darin gesehen werden, daß die StPO, anders als die Strafprozeßordnungen einiger deutscher Länder34, keinen "Vorbehalt anderweitiger Verfolgung" kennt, das Gericht also hindert, eine Tat im prozessualen Planck, S. 138 ff. Hahn, Die gesammten Materialien zur StPO, Erste Abteilung, S. 207 f. (= Entwurf einer Deutschen Strafprozeß-Ordnung mit Motiven, Berlin 1873, S. 190 f.); vgl. auch ROSt 21,78 (80). 32 So auch Grünwald, Teheran, S. 94 ff. (96) m.w.N. 33 ROSt 2,347 (348). 34 Hahn, S. 207 (= Entwurf, S. 189 f.). 30 31

11. Die StPO von 1877 und die Rechtsprechung des RO

21

Sinn aufzuspalten und in 2 Verfahren zu behandeln und damit zwingt, die "Tat" erschöpfend abzuurteilen. 35 Die Nichtaufnahme dieses Rechtsinstituts in die StPO wird in den Motiven eingehend begründet36 und bedeutete zweifellos eine Verstärkung der Rechtsposition des Angeklagten. Ansonsten wurde die Entwicklung weitgehend der Rechtsprechung überlassen. Trotz der auch nach Inkrafttreten der StPO bis heute anhaltenden Kontroverse über den richtigen Umfang des Strafklageverbrauchs ist die Rechtsprechung des RG, abgesehen von einigen Nuancenverschiebungen, im wesentlichen gleich geblieben. Der aus der materiellen Rechtskraft des Endurteils folgende Verbrauch der Strafklage war danach ein in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis, der Mangel eines rechtskräftigen Urteils in derselben Sache eine Prozeßvoraussetzung. 37 Daneben verlieh er dem Angeklagten aber auch ein materielles Schutzrecht gegen die Verhängung einer zweiten Strafe rur dieselbe Straftat, er hatte also eine Doppelnatur. 38 Der materiellen Rechtskraft fähig waren nur Sachurteile, nicht dagegen Nichteröffnungsbeschlüsse oder Einstellungsurteile wegen Verfahrenshindernissen. 39 Strafbefehle verbrauchten die Strafklage nicht im gleichen Umfang wie Sachurteile, sondern nur beschränkt auf die im Strafbefehl gewürdigten rechtlichen Gesichtspunkte, da die richterliche Kognition, die eine Würdigung der Tat nach allen Richtungen gewährleistet, im Strafbefehlsverfahren nicht möglich ist. 40 Die Rechtskraft von Ablehnungsbeschlüssen nach § 211 StPO war bereits ausdrücklich im Gesetz beschränkt, abgesehen vom Vorbringen neuer Tatsachen oder Beweismittel aber dem Urteil gleichgestellt. 41 2. Die Einheitlichkeit der Tatbegriffe

Bezüglich der "Tat" war Ausgangspunkt der Rechtsprechung des RG von Anfang an die Theorie von der Einheitlichkeit der Tatbegriffe in den heutigen Vg\. ROSt 3, 4 (6); 3, 384 (386); 15, 133 (137); 21, 78 (84); 44, 116 (118); 61, 225 (226). Hahn, S. 207 f. (= Entwurf, S. 189 ff.). 37 Angelegt bereits in ROSt 2,347 (349), ausdrücklich in ROSt 35,367 (370); 41, 152 (153); 43, 60 (61, 63). 38 ROSt 43,60 (61). 39 Vg\. ROSt 26, 150 (151); 65, 291 (293); die Rechtslage ist heute noch im wesentlichen gleich, vg\. KIK-Pfeiffer, Ein\. 170. 40 ROSt 4,243 (245); 9, 321 (323); 15, 112 (113); 52,241 (242); 54, 283 (285); 76, 250 (251); weitere Nachweise bei BVerfGE 3, 248 (251). 41 Vg\. ROSt 46,67 (69 f.); 56, 351; 62, 153 (154). 35

36

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1. Teil: Geschichte und Meinungsstand zum prozessualen Tatbegriff

§§ 155, 264 StPO und dem "ne-bis-in-idem"-Satz.42 Maßgeblich rur den Umfang des Strafklageverbrauchs ist danach der Umfang der in der Klage (§ 155) bzw. Anklage (§ 264) bezeichneten Tat, worunter bis zum Strafprozeßänderungsgesetz vom 19.12.1964 nach ständiger Rechtsprechung entgegen dem Wortlaut die im Eräffoungsbeschluß bezeichnete Tat zu verstehen war. Dies hatte seinen Grund darin, daß bis dahin der Eröffnungsbeschluß die Grundlage der Hauptverhandlung darstellte und nur er, nicht aber die Anklage, in der Hauptverhandlung verlesen wurde. 43 Erst seit der Reform von 1964, die die Anklage zum Ausgangspunkt der Hauptverhandlung gemacht hat4 4, welche nach § 243 Abs. 3 zu Beginn der Hauptverhandlung auch verlesen wird45 , sind die §§ 155, 264 entsprechend ihrem Wortlaut zu verstehen, ohne daß sich dadurch rur den Tatbegriff inhaltlich etwas verändert hätte. Ausgehend von dieser Einheitlichkeitsthese ergeben sich zwingend bestimmte Schlußfolgerungen, die das RG nicht zögerte zu ziehen: So schließen rechtliche Hindernisse, die es dem erkennenden Gericht verbieten, die prozessuale Tat in einer Hinsicht zu würdigen, in dieser Hinsicht den Strafklageverbrauch aus;46 vor allem aber ergibt sich aus den heutigen §§ 264 Abs. 2, 265 Abs. 1,2 StPO (bis 1924 §§ 263 Abs. 2, 264 Abs. 1,2), daß, da das Gericht an die Beurteilung der Tat nicht gebunden ist, durch sie auch die Identität der Tat nicht berührt wird, somit auch der Strafklageverbrauch unabhängig von der rechtlichen QualifIkation der Tat eintritt. Bereits damit war der französischen Rechtsprechung zu dieser Frage eine klare Absage erteilt und die Grundlage rur den noch heute gültigen "natürlichen" Tatbegriff geschaffen worden. Es ergibt sich aber noch eine weitere zwingende Konsequenz, nämlich die Deckung der richterlichen Umgestaltungsbefugnis der Klage mit dem Umfang des Strafklageverbrauchs auch in tatsächlicher Hinsicht. Es wäre unsinnig und völlig unpraktikabel, wenn die Hauptverhandlung bei jeder weiteren Aufklärung des Sachverhaltes in tatsächlicher Hinsicht in ihrem Fortgang von der 42 So schon RGSt 2, 347 (349); 7, 32 (34); vgl. auch die FundsteIlen in RGSt 21, 78 (80); ebenso RGSt 24, 419; 49, 272 (274); 51,241 (241 f.); 56, 324 (325); 65, 291 (292); 66,19 (20 f.). 43 So schon RGSt 4, 192 (193). 44 Vgl. §§ 203, 207 - der Eröffnungsbeschluß ist inhaltlich die Zulassung der Anklage, evtl. unter Weglassung bestimmter Elemente oder mit Änderungen der rechtlichen Bewertung (§ 207 Abs. 2 Nr. 1-4); diese Änderungen werden im in der Hauptverhandlung verlesenen Anklagesatz berücksichtigt, §§ 243 Abs. 3, 207 Abs. 3. 45 K. Schäfer, Kapitel 3, Rdnr. 70. 46 RGSt 32, 57 (58); 33, 405 (405 f.); 37, 88 (91); 46, 363 (367 f.); 49, 272 (274); 56, 161

(166); 70, 215 (216); 72, 99 (105).

11. Die StPO von 1877 und die Rechtsprechung des RG

23

Zustimmung des Angeklagten abhinge, wie § 266 Abs. 1 (bis 1924 § 265) es vorschreibt. Das Auftauchen neuer Tatsachen hat also nicht zwangsläufig eine Aufhebung der Tatidentität zur Folge. Dies muß nach dem Ausgangspunkt der Rechtsprechung dann auch filr den Strafklageverbrauch gelten: Eben der Zusammenhang zwischen der Klageänderung und dem Grundsatze ne bis in idem weist daher auch den Umfang des letzteren Grundsatzes nach; er gilt, soweit eine Klageänderung zulässig ist, er versagt, wenn und soweit eine andere That vorliegt.47

Damit war anerkannt, daß der Strafklageverbrauch nicht davon abhängt, was tatsächlich in der Hauptverhandlung zutage getreten ist, sondern davon, was, wäre es zur Kenntnis des Gerichts gelangt, von diesem noch unter Einhaltung der Voraussetzungen des heutigen § 265 Abs. 1 hätte mit abgeurteilt werden dürfen. Daraus ergibt sich auch, daß der Strafklageverbrauch eines freisprechenden Urteils sich mit dem bei einer Verurteilung deckt. Gegenüber der Rechtslage in den deutschen Ländern war dies eine wesentliche Ausweitung des "ne bis in idem" und eine unmißverständliche Favorisierung liberalstaatlicher Grundsätze gegenüber dem staatlichen Strafanspruch. Bei fortgesetzten und Sammelstraftaten wurden vom einheitlichen Tatbegriff im Ergebnis allerdings Ausnahmen gemacht. 48 3. Der Umfang der "Tat"

In der Praxis konzentrierte sich das Problem damit auf eine Frage: Wie weit ging im einzelnen die Zulässigkeit einer Klageänderung und damit der Strafklageverbrauch, was war unter "Tat" genau zu verstehen? Grundsätzlich sind dabei 2 Konstellationen zu unterscheiden: Während der Hauptverhandlung oder nach Erlaß des Urteils stellt sich heraus, daß der Täter 1. nicht nur die bisher behandelten, sondern daneben eventuell noch weitere Tatbestände verwirklicht hat, bzw. 2. die bisher angenommenen nicht, dafilr eventuell aber andere Tatbestände verwirklicht hat.

47 RGSt 2,347 (349), seither als Grundsatz ständige Rechtsprechung, z.B.: RGSt 7, 229 (230); 15,9 (11); 32, 57 (58); 49, 272 (274); 51, 253 (254); 72, 99 (105). 48 Siehe dazu im Folgenden 11. 3.a).

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1. Teil: Geschichte und Meinungsstand zum prozessualen Tatbegriff

Von Anfang der RG Rechtsprechung an fmden sich rur diese beiden Fälle zwei verschiedene Vorgehensweisen, mit denen versucht wurde, die "Tat" zu bestimmen. a) Der Tatumfang bei Verfolgung weiterer Delikte Für die 1. Konstellation wurde regelmäßig auf das materielle Verhältnis der betreffenden Straftaten abgestellt und im Fall der Idealkonkurrenz immer auch eine Tat im prozessualen Sinn angenommen. 49 Uneinigkeit herrschte dabei nur bzgl. der Frage, ob im Fall der Realkonkurrenz notwendig auch 2 "Taten" vorliegen 50 , oder ob u.U. dennoch eine Tat im prozessualen Sinn vorliegen kann. 51 Die 2. Auffassung hat sich schließlich durchgesetzt, z.T. allerdings mit der fragwürdigen Fonnulierung, daß der "verfahrensrechtliche Begriff der Tat" "mit dem sachlichrechtlichen der Handlung im Sinn der §§ 73, 74 StGB nichts gemein" habe. 52 Daneben fand sich aber auch später noch die Fonnulierung, wonach "der Begriff der 'Tat' ein umfassenderer ist als in § 73 StGB"53, was angesichts der Tatsache, daß es, soweit ersichtlich, kein Urteil des Reichsgerichts gibt, das bei Tateinheit mehrere Taten im prozessualen Sinn annimmt54, als zutreffend anzusehen ist. Für diese Auslegung spricht auch die sich anschließende Rechtsprechung des BGH.55 Konsequenterweise wurden folglich auch fortgesetzte Straftaten und bis RGSt 66, 19 ff. (1931) die sog. Kollektiv- oder Sammeldelikte, deren materiellrechtliche Einheit mit der "Absicht des Täters, sich durch wiederholte Bege49 Z.B. RGSt 3,384 (386); 4, 192 (193); 57, 51 (52); RG, GA 51 (1904),399; nicht ausdrUcklieh, aber abstellend auf die Frage, ob "eine und dieselbe Handlung" zur Verwirklichung beider Delikte beigetragen hat: 24, 370 (372); 49, 272 (273). 50 So implizit schon RGSt 4, 76 (78 f.); 9, 420; 15, 133 (136); 24, 370 (372); 44, 255; ausdrUcklieh RGSt 57,51 (52); 61, 202 (204). 51 So ausdrUcklieh RGSt 28,321 (324); 61, 314 (317); 62, 112; 72, 339 (340) mit weiteren Hinweisen. 52 RGSt 66, 132 (138 f.); 62, 112; 61, 314 (317) (3. Strafsenat) m.w.N. - aber keine der dort zitierten Entscheidungen postuliert ausdrUcklieh die Unabhllngigkeit der "Tat" von der "Handlung" - vgl. RGSt 12, 187 (188 f.); 15,9 (11); 24, 370 (371 f.); 56, 324 (325)!; eine spätere Entscheidung desselben 3. Strafsenats, RGSt 64, 42 (43), nimmt bei Idealkonkurrenz automatisch eine Tat an! 53 RGSt 66,346 (348); im gleichen Sinn RGSt 64,42 (43); 65, 125 (129, 131); 72, 99 (105); 76, 153 (154). 54 Ausgenommen nur die Fälle, in denen das erstentscheidende Gericht in seiner Kognitionsbefugnis eingeschrllnkt war. 55 Z.B. BGHSt 10, 358 (361); 13, 21 (23); 15,268 (272); BGH, Urt. v. 22.2.73, MDR 1973, 556 bei Dallinger.

11. Die StPO von 1877 und die Rechtsprechung des RG

25

hung des Verbrechens eine Einnahmequelle zu verschaffen", begründet wurde 56 , immer als eine Tat im prozessualen Sinn behandelt57 , obwohl diese "rechtlichen Handlungseinheiten" bei "natürlicher Betrachtungsweise" keineswegs immer eine Einheit bilden müssen. Allerdings galten und gelten hier Einschränkungen, die eine zu starke Ausdehnung des Strafklageverbrauchs bei diesen Delikten verhindern sollten. Die Strafklage sollte nur dann für alle im Fortsetzungszusammenhang stehenden, bzw. Teil des Kollektivdelikts bildenden Straftaten verbraucht werden, wenn im 1. Verfahren auch tatsächlich eine Verurteilung erfolgt war, und zwar wegen eines solchen Delikts und nicht nur wegen einer bloßen Einzelstraftat, die sich erst später als Teil des größeren Deliktszusammenhangs herausstellt. 58 Begründet wurde diese Ablehnung einer umfassenden Rechtskraftwirkung bei Freisprüchen und Verurteilungen wegen einer bloßen Einzelstraftat damit, daß der eigentümliche Klageverbrauch hinsichtlich aller Einzelhandlungen, die in den Bereich der Sammeltat (des Kollektivdelikts) oder des fortgesetzten Verbrechens oder Vergehens fallen ... seiner Voraussetzung entsprechend [nur dann eintritt,] wenn eine solche Straftat vorliegt. 59 Erst das wirkliche Vorhandensein der Gewerbs- oder Gewohnheitsheitsmäßigkeit [bzw. des Fortsetzungszusammenhangs] bringt es kraft der dadurch begründeten Deliktseinheit und infolge des sachlichen Zusammenhangs mit sich, daß auch die in der Anklage nicht bezeichneten historischen EinzelflIlIe des stralbaren Thuns mitumfaßt und ergriffen werden, weil sie dann nicht mehr als selbständige Strafthaten, sondern als bloße Bestandteile der Gesamthandlung in Betracht kommen. 6o

Diese Beschränkung der Rechtskraft auf die dem Gericht bekannten Einzeltaten galt selbst in den Fällen, in denen Anklage und Eröffnungsbeschluß dem Angeklagten ein Kollektivdelikt oder eine fortgesetzte Tat vorwarfen. 61 Damit war in diesem speziellen Fall auch die Einheitlichkeit der Tatbegriffe in den heutigen §§ 155, 264 StPO und dem "ne bis in idem" im Ergebnis durchbroehen, was das RG allerdings stets leugnete. 62 RGSt 66,19 (21). Fortgesetzte Tat: RGSt 9,344 (348 f.); 15,23 (29); 44, 392 (398); 51, 253 (254); 62, 130 (131); 66, 45 (50), 72, 211 (212); 73, 41 (42); Kollektivdelikt: RGSt 7, 32 (34); 7, 229 (230); 23, 230 (232); 24, 419 (420); 28, 283 (284); 41, 108 (111); 66, 19, (22); fortgesetzte Tat und Kollektivdelikt: 47, 397 (400); 54, 333 (334). 58 Fortgesetzte Tat: RGSt 54, 283 (285); 72, 257 (258); Kollektivdelikt: RGSt 23, 230 (232); 24,419 (420); 41, 108 (110); 66, 19 (26); fortgesetzte Tat und Kollektivdelikt: RGSt 47, 397 (399 ff.); 54, 333 (334). 59 RGSt 54, 333 (334). 60 RGSt 24, 419 (420). 61 Z.B. RGSt 23,230 (230 f.); 24, 419. 56

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I. Teil: Geschichte und Meinungsstand zum prozessualen Tatbegriff

b) Der Tatumfang bei Verfolgung anderer Delikte und bei Realkonkurrenz Für die 2. Konstellation und die Fälle der Realkonkurrenz bei der 1., wurde versucht, einen speziell verfahrensrechtlichen Tatbegriff zu entwickeln. Dabei ging es nicht darum, eine "allgemein durchgreifende Formel" zu fmden, die es nach Ansicht des RG nicht geben könne, so daß letztlich immer "nach der Beschaffenheit des Einzelfalles geprüft werden" müsse, ob Tatidentität vorliegt oder nicht. 63 Man beschränkte sich daher darauf, verschiedene Kriterien herauszuarbeiten, die fUr Tatidentität sprechen, um in einer Gesamtschau anhand dieser Kriterien zu einer mehr oder weniger vorhersehbaren Entscheidung zu kommen. Im Vordergrund stand dabei eine natürliche Betrachtung des äußeren Geschehens, was schließlich zu der auch vom BGH und den Oberlandesgerichten übemommenen 64 Formulierung filhrte, daß "Tat" der "vom Eröffnungsbeschlusse betroffene Vorgang" sei, einschließlich aller damit zusammenhängenden und darauf bezüglichen Vorkommnisse und tatsächlichen Umstände, die geeignet sind, das in diesen Bereich fallende Tun des Angeklagten unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt als strafbar erscheinen zu lassen, also das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch den Erötfnungsbeschluß bezeichneten geschichtlichen Vorkommnisse nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet. 65

Ein solcher einheitlicher geschichtlicher Vorgang liegt vor, wenn die einzelnen Lebenssachverhalte innerlich so miteinander verknüpft sind, daß sie nach der Lebensauffassung eine Einheit bilden, dergestalt, daß ihre Behandlung in getrennten Verfahren als unnatürliche Aufspaltung eines zusammengehörenden Geschehens erscheinen würde. 66

Danach wird die Identität der Tat nicht dadurch aufgehoben, daß in einem Falle Versuch, im anderen Vollendung, im einen ein weiterreichender Erfolg, als im anderen, das eine Mal gewollter, das andere Mal fahrlässig herbeigefilhrter in Frage steht. 67

Vgl. RGSt 24, 419 (419 f.); 66, 19 (27). RGSt 8, 135 (139), ähnlich schon RGSt 2,347 (349), weiter RGSt 12, 187 (189). 64 BGHSt 23, 141 (145) m.w.N.; KK-Hürxthal, § 264 Rdnr. 3 m.w.N. aus der Rechtsprechung. 65 RGSt 72, 339 (340). 66 LR-Gollwitzer, § 264 Rdnr. 5 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung.

62 63

II. Die StPO von

1877 und die Rechtsprechung des RG

27

Auch eine tatsächliche Abweichung bzgl. des Zeitpunktes der vermuteten Straftat beeinträchtige die Tatidentität nicht, sofern die sonstigen Individualisierungsmerkmale des Geschehens gleich bleiben. 68 Selbst ein bestimmter Erfolg, z.B. ein rechtswidrig erlangter Vermögensvorteil könne ausreichen, zwei Geschehen zum, nach natürlicher Betrachtungsweise, selben historischen Ereignis zu machen, so daß bei Anklage wegen Unterschlagung stattdessen auch wegen (zeitlich vorangegangenen) Betruges verurteilt werden kann 69 und umgekehrt. 70 Ebensowenig werde die Tatidentität dadurch ausgeschlossen, daß entgegen der Anklage statt Diebstahl (zeitlich nachfolgende) Hehlerei 71 , statt eigener Tatbegehung (z.B. Mord) (zeitlich nachfolgende) Begünstigung72 , statt Anstiftung (zeitlich nachfolgende) Nichtanzeige derselben Straftat73 vom Gericht als erwiesen erachtet wird. 4. Natürliche Betrachtungsweise oder normativer Tatbegriff1

An diesen Beispielen wird deutlich, daß "natürliche Betrachtungsweise" i.S. des RG keineswegs Abstraktion von allen juristischen Kategorien bedeutet; insbesondere die Heranziehung der Kriterien der Rechtsgutsverletzung, z.B. bei der Zulassung des Übergangs von Hehlerei zu Diebstahl und umgekehrt, und des eingetretenen Erfolges 74 beweisen die normative Komponente im Tatbegriff des RG.75 So ist auch der Rückgriff auf die Frage der Tateinheit in der 1. Konstellation keineswegs systemwidrig und der natürlichen Betrachtungsweise LS. des RG widersprechend. Unrichtig ist auch die Behauptung von Neuhaus 76 , die an normativen Kriterien orientierten Entscheidungen seien nur EinzelflilIe, und mit der Entscheidung RGSt 61,314 ff. sei eine völlige Hinwendung zum ontologischen Tatbegriff verbunden. Die dort verwendete und oben zitierte Formulierung,

RGSt 4, 243 (244 f.). RGSt 30, 11. 69 RGSt 9, 420 (421). 70 RGSt 44, 116 (118). 71 RGSt 8, 135 (140 f.). 72 RGSt 25, 334 (336 f.). 73 RGSt21, 78 (82 f.); 62,112. 74 Siehe oben II. 3.b). 75 so auch Wolfgang Mittermaier, S. 231 f.; ganz deutlich RGSt 28,321 (323); 55, 76 (77). 76 Neuhaus, "ne bis in idem", S. 36; ders., JuS 1986, S. 965.

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I. Teil: Geschichte und Meinungsstand zum prozessualen Tatbegriff

wonach der Handlungsbegriff der §§ 73, 74 StGB a.F. mit dem Tatbegriff der StPO nichts gemein habe, bedeutete keineswegs eine Abkehr vom Rückgriff auf die Frage der Tateinheit in der 1. Konstellation 77 oder eine Änderung der Rechtsprechung bei einer Veränderung des Tatbildes z.B. von Hehlerei zu Diebstahl. Es war vielmehr die nur auf dem Hintergrund der Entscheidungen RGSt 57, 51 (52); 61, 202 (204) verständliche endgültige positive Entscheidung der Frage, ob auch im Fall der Realkonkurrenz u.V. eine Tat im prozessualen Sinn angenommen werden könne. Dies ergibt sich sogar aus den von Neuhaus 78 selbst zu dieser Frage zitierten Entscheidungen: In RGSt 70, 212 (214) heißt es: Hiernach kann also der Diebstahl, den die Anklage annimmt, in Tateinheit mit Betrug gestanden haben. Das ist ein weiterer Grund dafilr, daß die Strafkammer auch den Betrug in ihre Prüfung hätte einbeziehen müssen.

In RGSt 62, 130 ergibt sich die Tatidentität sogar gerade daraus, daß die betreffenden Straftaten im Fortsetzungszusammenhang stehen79 und somit eine rechtliche Handlungseinheit bilden. Ohne die Heranziehung des normativen Kriteriums der Handlungseinheit zur Begründung von Tatidentität wäre auch die auch vom BGH weitergefilhrte ständige Rechtsprechung des RG zur Frage der Tatidentität bei fortgesetzten Delikten nicht zu erklären, wonach im Fortsetzungszusammenhang stehende Delikte auch immer eine Tat im prozessualen Sinn darstellen. 80 5. Die Entwicklung im "Dritten Reich"

Während der Zeit des "Dritten Reiches" erfuhr die Rechtsprechung des RG zum prozessualen Tatbegriff u.a. bei den sog. Sammelstraftaten oder Kollektivdelikten eine wesentliche Änderung. Die oben erwähnte ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts, daß gewerbsmäßig, geschäftsmäßig oder gewohnheitsmäßig begangene Delikte eine rechtliche Handlungseinheit81 und damit auch eine prozessuale Tat darstellen, soweit tatsächlich Anklage oder Verurtei-

Siehe oben II. 3.a). S. 36 Fn. 31. 79 S. BI, 133. 80 Siehe oben II. 3.a). 81 Dreherrrröndle, Vor § 52 Rdnr. 42. 77 78

III. Die Entwicklung des "ne bis in idem" seit

29

1949

lung (nicht dagegen Freispruch) wegen solch einer gewerbsmäßigen Straftat erfolgt ist, wurde mit RGSt 72, 164 ff. aufgegeben. Mit dieser Entscheidung ging das RG dazu über, jede derartige Einzelhandlung materiellrechtlich als selbständige Straftat zu behandeln und damit auch mehrere Taten im prozessualen Sinn anzunehmen. Diese Entscheidung aus dem Jahr 1938 betraf einen Fall gewerbsmäßig betriebener Abtreibung, genau wie RGSt 66, 19 ff., und war ganz im Sinne des nationalsozialistischen Grundsatzes "nullum crimen sine poena" durch den Wunsch geprägt, "den Täter so zu strafen, wie er es verdient".8 2 Im Ergebnis wird die Abschaffung dieser faktischen Besserstellung bei gewerbsmäßiger, gewohnheitsmäßiger oder geschäftsmäßiger Tatbegehung aber auch heute noch begrüßt. 83 Auch der BGH ist dem gefolgt.84 Die 1943 eingefilhrte Gleichschaltung der Wiederaufnahmegründe zugunsten und zuungunsten des Angeklagten85 , die im Ergebnis zu einer quasi Aufhebung des "ne bis in idem" filhrte, wurde nach dem Ende der nationalsozialistischen Herrschaft wieder abgeschafft. Diese Gleichschaltung war neben der betriebenen "Ergänzung" von Strafurteilen86 ein wesentlicher Grund filr die Einfilhrung des Art. 103 Abs. 3 GG.8 7

IU. Die Entwicklung des "ne bis in idern" seit 1949 1. Die Rechtsprechung des BGH und BVerfG

a) Die unveränderte Geltung unter dem Grundgesetz Der BGH und das BVerfG haben alle vom RG entwickelten Grundsätze zum Strafklageverbrauch und prozessualen Tatbegriff übernommen und sich dabei auf Art. 103 Abs. 3 GG berufen88 , der nach übereinstimmender Auffassung keine die bisherige Rechtslage verändernde Regelung darstellt, sondern

RGSt 72, 164 (168). Dreherffröndle44, Vor § 52 Rdnr. 46. 84 BGHSt 1, 41; 18,376; 26, 286; NJW 1953,955; LK-Vogler, Vor § 52 Rdnr. 85 GrUnwald, Teheran, S. 102; VO vom 29.5.43 (RGB!. I, 342, 345). 86 Mangoldt, Art. 103 Rdnr. 4. 87 PierothlSchlink, Rdnr. 1206. 88 BGHSt 3, 13 (16); 5, 323 (329); 6, 122 (125); BverfG, NJW 1954,69. 82 83

27 m.w.N.

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I. Teil: Geschichte und Meinungsstand zum prozessualen Tatbegriff auf den bei Inkrafttreten des GG geltenden Stand des Prozeßrechts und seiner Auslegung durch die herrschende Rechtsprechung Bezug

nimmt89 und mit Verfassungsrang ausstattet. Festgehalten wurde somit an der Doppelnatur des "ne bis in idem". Das Nichtvorhandensein einer, dieselbe Sache betreffenden, gerichtlichen Entscheidung wurde weiterhin als Verfahrensvoraussetzung qualifiziert90 , das materielle Schutzrecht für den Angeklagten ergab sich nun unzweifelhaft aus Art. 103 Abs. 3 GG.9I Auch die Rechtsprechung zur beschränkten Rechtskraft des Strafbefehls wurde beibehalten.92 An ihr hat der BGH93 mit Billigung des BVerfG94 bis zur Änderung des § 373a StPO durch Art. 1 Nr. 27 StVÄG vom 27.1.87 festgehalten.9 5 Die neue Fassung des § 373a StPO entspricht nun, was in der Literatur schon seit langem gefordert wurde 96 , den §§ 153a Abs. 1 S. 4 StPO und 85 Abs. 3 S. 2 OWiG: Für Vergehen ist die Strafklage verbraucht, für Verbrechen dagegen nicht. b) Die Einheitlichkeit der Tatbegriffe Festgehalten wurde auch an der Einheitlichkeit der Tatbegriffe in §§ 155, 264 StPO und Art. 103 Abs. 3 GG, mit allen sich daraus ergebenden Konsequenzen97 , bzgl. der fortgesetzten Taten aber auch mit den hergebrachten Ausnahmen. 98 Bei Entscheidungen auf wahldeutiger Grundlage ließ der BGH eine weitere Ausnahme zu, hier allerdings dahingehend, daß der Tatbegriff in BVerfGE 3, 248 (252 ff.); ebenso BVerfGE 12,62 (66). BGHSt 13,21 (22); 20, 292 (293) m.w.N.; indirekt auch BGHSt 7,283 (284 f.). 9\ Vgl. z.B. MlDIH/S-DUrig, Art 103 Abs. 3 Rdnr. 122; SeifertlHömig, Art. 103 Rdnr. 1. 92 Siehe oben 11. 1. 93 Z.B. BGHSt 3, 13 (14 f.); 9, 10 (li f.); 18, 141 (141 ff.); 28, 69 (69 ff.). 94 BVerfGE 3, 248 (252 ff.); 65, 377 (380 ff.) dagegen offenlassend und kritisch, insbesondere mit Blick auf die Regelung im OWiG von 1968 (§ 85 Abs. 3 S. 2) und § 153a StPO von 1974. 95 KK-Meyer-Goßner, § 410 Rdnr. 15. 96 KK-Meyer-Goßner, § 373a Rdnr. 3 m.w.N. 97 BVerfGE 45, 434 (435); BGHSt 6, 92 (95); 29, 288 (292); BayObLG, NJW 1984, 187; OLG DUsseldorf, NJW 1983,767 (768); siehe dazu oben 11. 2. 98 Zur Rechtslage, wenn vom Vorwurf der fortgesetzten Tat freigesprochen wird oder eine Verurteilung nur wegen eines Einzeldelikts erfolgt siehe oben 11. 3.a) und unten 111. I.c). 89

90

Hr. Die Entwicklung des "ne bis in idem" seit 1949

31

Art. 103 Abs. 3 GG weiter sein kann als in § 264 StP0,99 Ansonsten galt die Einheitlichkeit der Tatbegriffe bis BGHSt 29, 288 100 ausnahmslos. Ausdrücklich stellt der BGH fest, daß das Gericht verpflichtet ist, alle zur in der Anklage bezeichneten Tat im Sinne von § 264 StPO gehörigen Vorgänge zum Gegenstand der Urteilsfmdung zu machen, selbst wenn kein Wille der Staatsanwaltschaft zur Verfolgung eines Vorganges ersichtlich ist, und daß die Rechtskraftwirkung auch ohne einen solchen Willen die gesamte Tat erfasse. 101 Da auch bei einer Ausscheidung von Tatteilen im Wege des 1964 eingeftlhrten 102 § 154a StPO die gesamte Tat Gegenstand der Urteilsfmdung bleibe, wird in ständiger Rechtsprechung angenommen, daß durch die rechtskräftige Entscheidung die Strafklage auch rur den Tatteil verbraucht wird, derentwegen von der Strafverfolgung abgesehen wurde.l 03 Dies entspricht auch insofern der früheren Rechtsprechung, als der Strafklageverbrauch nicht auf Teile einer Tat im prozessualen Sinne beschränkt werden kann 104, was der Fall wäre, würde man einen Strafklageverbrauch rur die ausgeschiedenen Teile derselben Tat ablehnen. 105 Demgemäß hat der BGH bis heute auch rur Fortsetzungstaten an seiner Rechtsprechung festgehalten, wonach bei einer Verurteilung wegen einer fortgesetzten Tat die Strafklage auch rur solche Teilakte derselben verbraucht ist, die dem Gericht unbekannt geblieben sind. 106 Unverständlich ist in diesem Zusammenhang die folgende Feststellung von Neuhaus: 99 Vgl. BGHSt 32, 146 (150 f.); bestätigt in BGH, NJW 1988, 1225 (1225 f.) m.w.N. auch zur früheren, entgegengesetzten Rechtsprechung; rur einen weiten Strafklageverbrauch in diesen Fällen auch: Günther, S. 280. 100 Siehe dazu 5. Teil, r. 2. 101 BGHSt 16,200 (202) (= NJW 1961, 1981); 23, 270 (275) (= NJW 1970, 1427); BayObLG, NJW 1964, 1813; OLG Düsseldorf, NJW 1983, 767 (768) m.w.N. 102 KK-Schoreit, § 154a Rdnr. 1. 103 BGHSt 21, 326 (327); so auch schon RGSt 70, 339 (340) bei auf analoge Anwendung des § 154 StPO gestutzter Ausscheidung von Tatteilen; ebenso KK-Schoreit, § 154a Rdnr. 17; KleinknechtIMeyer, § 154a Rdnr. 28. . 104 Vgl. z.B. BGHSt 10,396 (397). 105 Siehe H. 1. 106 Vgl. z.B. BGH, StV 1986, 141 m.w.N.; OLG Düsseldorf, StV 1984,425 (425 f.) m.w.N.; LR-Gollwitzer, § 264 Rdnr. 32 m.w.N. aus der Rechtsprechung; zur Rechtslage, wenn vom Vorwurf der fortgesetzten Tat freigesprochen wird oder eine Verurteilung nur wegen eines Einzeldelikts erfolgt vgl. oben H. 3. a) und unten III. 1. c).

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I. Teil: Geschichte und Meinungsstand zum prozessualen Tatbegriff

Inzwischen kann man sogar sagen, daß der prozessuale Tatbegriff neben seiner faktischen Komponente (das historische Vorkommnis) auch ein normatives Kriterium enthält: Die Tat ist nach herrschender Rechtsprechung nämlich der 'geschichtliche Vorgang, den das Gericht im Rahmen des Eröffnungsbeschlusses abzuurteilen rechtlich lO7 in der Lage war' (BGHSt 6, 92 (95». In diesem Umfang, so die Auffassung des BGH, sei die Strafklage auch in bezug auf diejenigen ihrer rechtlichen Gesichtspunkte verbraucht, die dem Gericht, ob vorwerfbar oder nicht, tatsächlich nicht bekannt waren und die es daher nicht berücksichtigen konnte (BGHSt 6, 92 (95); NJW 1981, 2718 (2719».108 Entgegen Neuhaus enthielt der prozessuale Tatbegriff nach der ständigen Rechtsprechung des RGI09 immer ein "normatives Kriterium", was der BGH mit der Berufung auf RGSt 72, 105 in der von Neuhaus zitierten Entscheidung BGHSt 6, 95 auch anerkennt. I 10

c) Der Umfang der Tat bei Idealkonkurrenz Ebenso wurde die Formel beibehalten, daß bei Tateinheit auch immer eine Tat im prozessualen Sinn vorliegt. 111 Auch mehrere als im Fortsetzungszusammenhang stehend abgeurteilte Straftaten stellen daher wie schon beim RG laut dem BGH eine Tat im prozessualen Sinn dar. I 12 Nicht mehr unumstritten ist dabei allerdings, inwieweit die vom RG gemachten Einschränkungen 113 aufrechtzuerhalten sind. Zumindest in zwei Entscheidungen des BGHI14 wird die Auffassung vertreten, die Strafklage wUrde auch durch ein wegen Einzeltaten ergangenes Urteil, die in Wirklichkeit mit weiteren Straftaten in Fortsetzungszusammenhang stehen, rur alle diese fortgesetzten Taten verbraucht. Bei der Begründung dieser Auffassung wird neben Billigkeitsgesichtspunkten indirekt auch auf die Einheitlichkeit der Tatbegriffe Bezug genommen:

107 Hervorhebung vom BGH und von Neuhaus. 108 "Ne bis in idem", S. 41. 109 RGSt 2, 347 (349); 7, 229 (230); 15, 9 (li); 32, 57 (58); 49, 272 (274); 51, 253 (254); 56, 161 (166); 72,99 (lOS). 110 Ebenso BGHSt 15,259 (260) mit Berufung aufRGSt 56,161 (166). 111 Z.B. BGHSt 8, 92 (94 f.); 10,358 (361); 13,21 (23); 15,268 (272); 26, 284 (285); BGH, NJW 1981,997; BGH, StV 1984,366 (367); BGH, GA 1961,346; BGH, Urt. v. 22.2.73 MDR 1973,556 bei Dallinger; BVerfUE 45, 434 (435); OLG Hamm, NJW 1981,237 (238). 112 BGHSt 6,92 (95 ff.); 6, 122 (124); 15,268 (270); 21, 256 (258); 29, 63 (64); BGH, NJW 1985,1173; 1989, 1288 (1289). 113 Vgl. dazu LR-Gollwitzer, § 264 Rdnr. 36 f.; siehe oben 11. 3.a). 114BGHSt 15,270 (272); BGH, NJW 1985, 1173; ebenso OLG Koblenz, JR 1981, 520 (521 f.).

III. Die Entwicklung des "ne bis in idem" seit 1949

33

Gleich den Fällen, in denen der Richter im rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren irrig Fortsetzungszusammenhang bejaht hat, kann es auch in Fällen wie dem vorliegenden allein auf den wirklichen Umfang des Prozeßgegenstandes ankommen. 115

Ob sich diese oder die vom RG übernommene und häufiger vertretene Gegenposition 116 durchsetzen wird, ist z.Zt. nicht eindeutig zu erkennen, da die jüngsten Entscheidungen rur die beiden Standpunkte praktisch zeitgleich ergangen sind 117 und daher nicht aufeinander Bezug nehmen. Der Versuch des 2. Strafsenates vom 20.1.89 118 , beide Auffassungen dadurch zu einem Komprorniß zu bringen, daß darauf abgestellt wird, ob das I. Urteil wegen nur eines, einen Teilakt der Fortsetzungstat darstellenden Delikts - dann Strafklageverbrauch nur rur diese Einzeltat - oder wegen mehrerer, Teilakte der Fortsetzungstat darstellender Delikte, "sei es auch als selbständige Taten", verurteilt - dann Strafklageverbrauch wegen aller mit diesen Delikten in Fortsetzungszusammenhang stehender Straftaten -, erscheint jedenfalls wenig konsequent und nur schwer begründbar. Wurde die Strafverfolgung im Ermittlungsverfahren durch den Staatsanwalt oder im Hauptverfahren durch das Gericht gemäß § 154a StPO auf einen Einzelakt der fortgesetzten Tat beschränkt, so ruhrt in jedem Fall bereits die Verurteilung wegen dieses einen Teilaktes zum Strafklageverbrauch der gesamten fortgesetzten Tat. 119 d) Der Umfang der Tat bei Realkonkurrenz Vom RG übernommen wurde schließlich auch die Definition der prozessualen Tat 120 , die im Laufe der Zeit auch in negativer Hinsicht einige Konkretisierungen erfahren hat, ohne daß damit aber eine wesentliche inhaltliche Veränderung verbunden gewesen wäre. Danach reicht zur Begründung von

115 BGH, NJW 1985, 1173. 116 BGH, MDR 1953,272 (273)(bei Dallinger); BGH, NJW 1963, 549 (549 f.); BGHSt 29,63 (64); BGH, GA 1970, 84 (85); BGH, NStZ 1984, 231; BGH, NJW 1985, 1174; 89, 1288 (89); vgl. auch BGH, StV 1984,366 bei Einstellung nach § 153a StPO. 117 BGH, NJW 1985, 1173 vom 16.1.85 (2 StR); 85, 1174 vom 15.1.85 (1 StR); vgl. auch die Besprechung von Neuhaus, JuS 1986, S. 964 fI. 118 BGH, NJW 1989, 1288 (1289). 119BGH, NStZ 1989,381 f. 120 Siehe oben 11. 3.b); vgl. LR-Gollwitzer, § 264 Rdnr. 5 mit zahlreichen Nachweisen auch aus der Rechtsprechung des BGH und der OLGe. 3 Cording

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I. Teil: Geschichte und Meinungsstand zum prozessualen Tatbegriff

Tatidentität für sich allein weder "die bloße zeitliche oder örtliche Aufeinanderfolge der einzelnen Vorgänge", noch der Umstand, daß die Taten sich logisch auseinander entwickelt haben oder der Täter aus der gleichen Grundsituation, bei der Erfilllung eines einheitlichen Aufgabenkreises oder aus einer einheitlichen inneren Grundhaltung heraus gehandelt hat oder im Zuge der Verwirklichung eines Gesamtplanes oder in Verfolgung des gleichen Endzwecks tätig geworden ist. Ein großer zeitlicher Zwischenraum zwischen den einzelnen Vorkommnissen kann die Einheit des geschichtlichen Vorgangs beseitigen. 121

Letztlich kommt es auch nach Ansicht das BGH auf die Umstände des Einzelfalls an, eine auf jeden Zweifelsfall passende Begriffsbestimmung gibt es nicht. 122 2. Die Literaturmeinungen

Trotz der seit über 100 Jahren erstaunlichen Kontinuität in der Rechtsprechung der höchsten deutschen Gerichte gehen die Meinungen über den richtigen Tatbegriff in der juristischen Literatur nach wie vor sehr auseinander. Dabei dreht sich die Diskussion keineswegs nur um Detailfragen, sondern auch um das Wesen des prozessualen Tatbegriffes generell. Dabei lassen sich vage 5 Grundströmungen bestimmen: a) Die Rechtsgutsverletzungs- oder Bewertungstheorien Die Rechtsgutsverletzungs- oder Bewertungstheorien bestimmen die Tat allein oder primär durch normative Kriterien, nehmen also selbst bei einer natürlichen Handlung u.U. zwei prozessuale Taten an. 123 Ansatzpunkt für die verschiedenen, unter diesen beiden Sammelbegriffen zusammengefaßten Theorien ist neben einer angeblichen Unbestimmtheit des traditionellen Tatbegriffes regelmäßig die Behauptung, der Tatbegriff der Rechtsprechung führe häufig zu der materiellen Gerechtigkeit widersprechenden Ergebnissen. Vertreter dieser Theorien sind vor allem Baumann l24 , Berte1 125 , Geerds l26 , LR-Gollwitzer, § 264 Rdnr. 5 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung. BGH, NStZ 1984,469. 123 Ausdrücklich: Bertel, S. 171; Geerds, S. 411; Wegscheider, S. 99. 124 Grundbegriffe und Verfahrensprinzipien des Stratprozeßrechts, S. 173. 125 Zusammenfassend S. 134 ff., zur Übertragbarkeit auf die deutsche StPO S. 198. 126 S. 397 ff. 121

122

111. Die Entwicklung des "ne bis in idem" seit 1949

35

Gössel l27 , Henkel l28 , Hruschka l29 , Liu I30 , Marxen l31 , Peters 132 und Wegscheider l33 . Im Detail unterscheiden sich deren Auffassungen z.T. allerdings erheblich. Peters stellt tUr die Frage der Tatidentität auf "die Richtung des Tätigkeitsaktes" bzw. den "Kerngehalt" eines Geschehens ab 134, nach Hruschka ist "der rechtliche Kern eines auch nach Raum, Zeit und Tatgegenstand festiegbaren Vorganges" maßgebend 135 , und Bertel hält "eine teilweise Identität der Rechtsgutsverletzung" 136 tUr erforderlich. Geerds, Henkel und Liu wollen zudem die Frage des Stratklageverbrauches, ähnlich der Rechtsprechung des preußischen Obertribunals, an statt von der rechtlichen, d.h. abstrakthypothetischen, von der tatsächlichen Möglichkeit des Gerichts abhängig machen, den betreffenden Verfahrensstoff abzuurteilen. Geerds verlangt deshalb, daß der betreffende Vorgang vom prozessualen Standpunkt aus von dem in der Anklage und dem Eröffnungsbeschluß bezeichneten und individualisierten Sachverhalt umschlossen wird und dabei rein tatsächlich in etwa hinreichender Weise angedeutet ist l37,

und Henkel bemißt den Umfang der Sperrwirkung danach, was das Gericht "bei sorgfältiger ErtUllung der Wahrheitserforschungspflicht abzuurteilen hatte". 138 b) Die Unvereinbarkeits- oder Alternativitätstheorie Die Unvereinbarkeits- oder Alternativitätstheorie stellt auf die "Alternativität der Handlungsvorgänge" ab, so daß eine Tat immer dann vorliegen soll, wenn

JR 1982, S. 111 ff. (114). § 100111 I b, d (S. 387 ff.). 129 JZ 1966, S. 700 ff. 130 S. 68 f. 1Jl S. 477. 132 § 54 II 3, b, bb (S. 508 ff.). 133 S. 96 ff., insbesondere 98 ff. 134 § 5411 3, b, bb (S. 508 f.); ihm folgend Jescheck, JZ 1957, S. 30. l35 JZ 1966, S. 703. 136 Vorwort sowie S. 134 ff.; ihm folgend Gössel, S. 114. l37 S. 407. 138 Henkel, § 100111 I d (S. 389). 127 128

3'

36

I. Teil: Geschichte und Meinungsstand zum prozessualen Tatbegriff

"sich zwei Sachverhaltsvarianten alternativ gegenüberstehen" 139, sich also wechselseitig ausschließen. Auf die Einheitlichkeit des geschichtlichen Vorkommnisses oder den Umechtsgehalt der Tat soll es dabei, von Sonderfällen abgesehen, nicht ankommen. Nur in den Fällen der Handlungseinheit soll auch unabhängig von diesem Alternativitätskriterium prozessuale Tatidentität anzunehmen sein. Vertreten wird diese Ansicht von Schöneborn. 140 Grünwald will, ausgehend vom Tatbegriff der h.M., die "Tat" um diese Fälle erweitern. 141 c) Die Handlungstheorie Die sog. Handlungstheorie übernimmt ausdrücklich den materiellrechtlichen Tatbegriff in das Prozeßrecht und bejaht Tateinheit immer und nur bei Idealkonkurrenz. Die Vertreter dieser Ansicht, vor allem Behrendt l42 , Herzberg l43 und Rüping l44 , berufen sich auf die Unbestimmtheit und angeblich zu große Weite des Tatbegriffs der Rechtsprechung. Auch von Kries behauptete schon 1892, es sei widersprüchlich, bei Realkonkurrenz eine prozessuale Tat anzunehmen. 145 Die fortgesetzte Tat will Herzberg trotz Handlungseinheit ausklammern und als mehrere prozessuale Taten behandeln, da es sich nicht um eine "wirkliche Handlungseinheit" handele. 146 Zu ähnlichen Ergebnissen wie die Handlungstheorie kam schon Oehler l47 , der die normativen Komponenten im Tatbegriff der Rechtsprechung kritisierte und - so wie es RG und BGH des öfteren postuliert haben, ohne sich konsequent daran zu halten - streng auf eine natürliche vorjuristische Betrachtung abstellte. Dieser naturalistisch-prozessuale Tatbegriff wurde wie die Handlungstheorie hauptsächlich mit den Gefahren eines zu weiten Tatbegriffs Schöneborn, MDR 1974, S. 533. MDR 1974, S. 529 ff. 141 GrUnwald, Teheran, S. 108 f. 142 910 ff. 143 S. 117 ff. 144 S. 138. 145 V. Kries, S. 569; ähnlich auch Liu, S. 62 ff., der Tatidentität nur bei gemeinsamen Handlungselementen annimmt. 146 S. 118. 147 FS Rosenfeld (1949), S. 148 ff. 139 140

III. Die Entwicklung des "ne bis in idem" seit 1949

37

und der Ungeeignetheit des Kriteriums der Rechtsgutsverletzung fiir den prozessualen Bereich begründet. Nicht der abstrakte Erfolg wird abgeurteilt, sondern derjenige, der aus einer bestimmten Handlung hervorgegangen iSt. 148

Dabei wurde aber ausdrücklich betont, daß sich diese rein natürliche Betrachtungsweise nicht mit den Kriterien der Idealkonkurrenz zu decken brauche, da das RG zur Bestimmung der Tateinheit oft neben der Einheit des Entschlusses auf das gemeinsame Rechtsgut abstellt. 149

Da der BGH das Konkurrenzverhältnis heute allein nach der Überschneidung der Ausfiihrungshandlungen bestimmt, deckt sich der Tatbegriff nach dieser Auffassung heute weitgehend mit der Idealkonkurrenz, allerdings lehnt Oehler eine vollständige Deckung beider Begriffe nach wie vor ab. ISO d) Die Kombinationstheorie Die Kombinationstheorie unterscheidet zunächst die Fälle der Ideal- und Realkonkurrenz, wobei im Falle der Idealkonkurrenz immer eine Tat im prozessualen Sinn vorliegen soll. Bei Vorliegen von Realkonkurrenz soll es dagegen von normativen Kriterien abhängen, ob eine oder mehrere Taten i.S. des Prozeßrechts anzunehmen sind. Im Vordergrund steht dabei die Vergleichbarkeit der Rechtsgutsverletzungen. Dieser Versuch einer Systematisierung der Rechtsprechungsansicht l51 hat vor allem in Roxin 152 und Wolter 153 Anhänger gefunden. Auch dieser Ansatz ist nicht neu, schon 1932 fiihrte Schwinge aus: Alles, was unter den materiellrechtlichen Begriff der Handlung flIllt, flIllt auch unter den prozessualen Tatbegriff, dieser ist aber weiter und begreift noch eine Anzahl Fälle mehr in sich.

S. 151. S. 152. 150 Oehler, Schröder GS, S. 450. 151 Vgl. in diesem Sinne BGHSt 32, 215 (219 f.). 152 JR 1984, S. 348. 153 S. 163 ff.

148

149

I. Teil:

38

Geschichte und Meinungsstand zum prozessualen Tatbegriff

Neben diese Gruppe trete eine andere, wo als gemeinsames Merkmal der miteinander verglichenen Vorgänge nur noch die Richtung gegen das gleiche Rechtsgut vorhanden iSt. 154 Er ging dabei allerdings insofern zu weit, als er für diese 2. Gruppe von Fällen keinen wie auch immer gearteten zeitlichen oder örtlichen Zusammenhang verlangte, da diese äußeren Umstände rein zufälliger Natur seien. 155 e) Die Befürworter der Rechtsprechung Eine letzte Gruppe von Autoren, u.a. Achenbach l56 , Bindokat l57 , K. Schäfer l58 , Schlüchter l59 , Eb. Schmidt l60, billigt grundsätzlich den Tatbegriff der höchstrichterlichen Rechtsprechung und betont z.T. die Unmöglichkeit, die Tatidentität "nach einer allgemein durchgreifenden Formel" zu bestimmen,161

Schwinge, S. 215 f., 236. Schwinge, S. 219. 156 S. 92 f. 157 S. 369. 158 Kapitel 12, Rdnr. 35 ff. 159 Rdnr. 362.3, 363. 160 Rdnr. 295 ff. 161 Bindokat, S. 369; Eb. Schmidt, Rdnr. 300. 154 155

2. Teil

Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht A. Das Dauerdelikt in der strafrechtlichen Dogmatik I. Bedeutung und Funktion des Begriffes "Dauerdelikt" 1. Die herkömmliche Begriffsbestimmung

Der Begriff des "fortdauernden Verbrechens"l ist älter als das StGB, ohne daß alle damit zusammenhängenden Fragen bis heute wirklich geklärt wären. Z.T. wurde versucht, die Besonderheit dieser Deliktsgruppe darin zu sehen, daß der Gesetzgeber "den Zustand, in den das Ereignis übergeht, in den Tatbestand" einbezieht, wodurch er "Tatbestände mit perpetuierten Erfolgen" schaffe. 2 Abgesehen davon, daß "jeder Erfolg als reales Ereignis eine zeitliche Ausdehnung hat"3, sind die Besonderheiten des Dauerdeliktes nach heute allgemeiner Auffassung jedenfalls nicht ausschließlich auf der Ebene des "Erfolges" zu suchen. 4 Entgegen dem Terminus "Dauer"delikt ist aber auch das Andauern der Tatbestandsverwirklichung über einen gewissen Zeitraum kein sicheres Kriterium rur die Unterscheidung von Dauer- und anderen Delikten. Auch auf der Handlungsebene erstrecken sich praktisch alle Delikte über einen gewissen Zeitraum, so daß in dieser Hinsicht nur ein quantitativer Unterschied zu anderen Tatbeständen in Frage kommt; da diverse Tatbestände aber zu ihrer Vollendung mehrere Handlungen benötigen, die sich z.T. über einen längeren Zeitraum erstrecken können, ohne dadurch zu Dauerdelikten zu werden (z.B. 1 So

die frühere Bezeichnung rur "Dauerdelikt", vgl. schon Wächter, S. 16 ff.; John, S. 505 ff. M.E. Mayer, S. 125 ff., insbesondere S. 126. 3 Struensee, Die Konkurrenz bei Unterlassungsdelikten, S. 59 (mit Hinweis auf Hafkesbring, Dauerverbrechen, S. 2 f.). 4 Vgl. auch Struensee, Konkurrenz, S. 59. 2

40

2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

§ 249 StGB bei einem Bankraub), ist die Dauer der Deliktsverwirklichung als Kriterium überhaupt ungeeignet. Auch ein Versuch, der eine Weile andauert, schafft noch keine Dauerstraftat. 5

Üblicherweise werden als Dauerdelikte diejenigen Delikte bezeichnet, deren Tatbestand, im Gegensatz zu den sog. Zustandsdelikten6, nicht nur durch die Begründung eines rechtswidrigen Zustandes, sondern auch durch dessen (willentliche) Aufrechterhaltung seitens des Täters erfüllt wird.? Mit dem Eintritt des rechtswidrigen Zustandes sei das Dauerdelikt vollendet, erst mit seiner Aufhebung aber beendet. 8 Zwischen Vollendung und Beendigung werde das Dauerdelikt "ununterbrochen weiter verwirklicht"9, es soll sich also, im Gegensatz zur sog. wiederholten Tatbestandsverwirklichung (z.B. mehrere Schläge als eine Körperverletzung), um ein Kontinuum handeln, durch das letztlich der Tatbestand nur einmal verwirklicht wird. 2. Einzelne Dauerdelikte

Als Dauerdelikte werden hauptsächlich folgende Delikte angesehen: - §§ 84 und 85 Abs. 1,2 (Aufrechterhalten des organisatorischen Zusammenhaltes, sich als Mitglied betätigen, den organisatorischen Zusammenhalt unterstützen), streitig I0, - § 98 Abs. 1 Nr. 1 (Auf die Erlangung oder Mitteilung von Staatsgeheimnissen gerichtete Tätigkeit, sofern diese verschiedene, nacheinander liegende Akte umfaßt)11 , - § 99 Abs. 1 Nr. 1 (Ausüben einer geheimdienstlichen Tätigkeit)12, - § 100 Abs. 1 (Unterhalten von Beziehungen)13,

Baumann, MDR 1965, S. 347. Für die Abschaffung dieses wenig aussagekräftigen Begriffes: Hruschka, GA 1968, S. 201. 7 Z.B. Creifelds, S. 257; Dreherffröndle, Vor § 52 Rdnr. 41; Geerds, S. 266; Maurach-Gössel, § 54 Rdnr. 55, Nowakowski, S. 32 f.; Sch/Sch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 81; vgl. schon RGSt 41,98 (102). 8 Z.B. Wesseis, Strafrecht AT, § I 11 4; BaumannIWeber, § 1211 2 b) ß). 9 Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, § 66 11 3. 10 LK II-Laufhütte, § 84 Rdnr. 20; LK-WiIlms, § 84 Rdnr. 17; a.A. Dreherffröndle, § 84 Rdnr.7. 11 Dreherffröndle, § 98 Rdnr. 4 a.E. 12 LK-Träger, § 99 Rdnr. 23 m.w.N. 13 LK-Träger, § 100 Rdnr. 4 m.w.N. 5

6

1.

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-

Bedeutung und Funktion des Begriffes "Dauerdelikt"

41

§ 123 Abs. 1 (Widerrechtlich eindringen, sich nicht entfemen)14, §§ 129 und 129a 2. Alt. (Sichbeteiligen als Mitglied)15, § 170b (Sich einer gesetzlichen Unterhaltspflicht entziehen)16, § 170d (Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht)17, § 180a Abs. 1 (Unterhalten oder Leiten eines Betriebes)18, § 181a (Unterhalten von Beziehungen)19, § 234 (Sich eines Menschen bemächtigen)20, § 235 (Entziehen)21, §§ 236, 237 (Entfiihren)22, § 239 (Einsperren oder auf andere Weise des Gebrauchs der persönlichen Freiheit berauben)23, § 239a (Entführen, sich eines anderen bemächtigen, Ausnutzen einer selbst geschaffenen Lage)24, § 248b (Ingebrauchnahme)25, § 315c Abs. 1 Nr. 1 (Führen eine Fahrzeuges), streitig26 , § 316 (Führen eines Fahrzeuges)27, § 327 (Betreiben, Innehaben)28, § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG (Besitz)29, § 38 Abs. 1 GWB (Diverse Tathandlungen, insbesondere im Zusammenhang mit Aufsichtspflichtverletzungen)30, §§ 7, 66 Abs. 1 Nr. 1 JArbSchG (Beschäftigen)31, § 21 StVG (Führen eines Kraftfahrzeuges)32,

LK-K. Schäfer, § 123 Rdnr. 80 m.w.N. Sch/Sch-Lenckner, § 129 Rdnr. 27 m.w.N. 16 Dreherffröndle, § 170b Rdnr. 12 m.w.N. 17 LK-Vogler, vor § 52 Rdnr. 17. 18 Dreherffröndle, § 180a Rdnr. 3. 19 Dreherffröndle, Vor § 52 Rdnr. 41. 20 Dreherffröndle, § 234 Rdnr. 6. 21 Dreherffröndle, § 235 Rdnr. 6. 22 Dreherffröndle, § 236 Rdnr. 5, § 237 Rdnr. 8. 23 Dreherffröndle, § 239 Rdnr. 2. 24 Dreherffröndle, § 239a Rdnr. 9. 25 LK-Ruß, § 248b Rdnr. 13. 26 Siehe unten III. 1.a). 27 Dreherffröndle, § 316 Rdnr. 4. 28 Ulrich Weber im Zweitgutachten zu dieser Dissertation. 29 Körner, Betäubungsmittelgesetz, § 29 Rdnr. 564. 30 Müller-Henneberg/Schwartz/Benisch, Vorbem. Ordnungswidrigkeiten Rdnr. 43. 31 BayerObLG, GA 1975, 54. 32 Janiszewski, Rdnr. 634. 14

15

42

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

§ 24a StVG (Führen eines Kraftfahrzeuges)33, §§ 49 Abs. 1 NT. 12, 12 StVO (Halten und Parken)34, §§ 69a Abs. 1 Nr. 5,4 Abs. 2 Satz 2 StVZO (Nichtmitsichführen)35, §§ 52a, 53 Abs. 1 Nr. 3a, 4, 7, Abs. 3 Nr. 1,3,5,6, 7 WaffG (Ausüben der

tatsächlichen Gewalt, Führen)36 und - diverse weitere Ordnungswidrigkeiten. 37 3. Beobachtungen

Schon eine oberflächliche Untersuchung dieser Tatbestände macht deutlich, daß die Definition der h.M. nur einen Teil der Delikte zutreffend beschreibt, nämlich jene, die eine Kombination aus Begehungs- und Unterlassungsdelikten darstellen, wie dies z.B. für das klassische Dauerdelikt, den § 239 StGB angenommen wird. 38 Bei reinen Begehungsdelikten wie Z.B. § 316 StGB kann dagegen schwerlich von der Aufrechterhaltung eines Zustandes gesprochen werden, vielmehr verwirklicht der Täter durch kontinuierliches Handeln den Tatbestand sozusagen in jeder Sekunde neu, ohne daß es sich aber letztlich um mehr als eine Tatbestandserfüllung handelt. Selbst rur § 239 sind Fallkonstellationen denkbar, wo der Tatbestand durch kontinuierliches Handeln verwirklicht wird, etwa wenn der Täter eine Tür mit seiner dem Opfer überlegenen Körperkraft zustemmt. Aber auch Unterlassungsdelikte können Dauerdelikte darstellen 39 , etwa § 170b, der (zumindest) auch durch Unterlassen erfüllt werden kann. 40 In diesen Fällen fehlt es im Hinblick auf obige Definition an der "Begründung" des rechtswidrigen Zustandes durch den Täter, vielmehr unterläßt er es nur, den von selbst eingetretenen Zustand aufzuheben. Janiszewski, Rdnr. 427. BayObLG, VRS 41, 443. 35 RebmannJRoth/Herrmann, Vor § 19 Rdnr. 18. 36 Z.B. BGH, NStE Nr. I zu § 52 WafID. 37 Vgl. dazu Göhler, Vor § 19 Rdnr. 17 f.; KK OWiG-Bohnert, § 19 Rdnr. 38 f.; RebmannJRoth/Herrmann, Vor § 19 Rdnr. 18 f. 38 Struensee, Konkurrenz, S. 57. 39 So schon das RGSt. 43, 122 (130). 40 Dreherffröndle, § 170b Rdnr. 7; SchlSch-Lenckner § 170b Rdnr. 27 sieht diese Norm sogar als reines (echtes) Unterlassungsdelikt. 33

34

I.

Bedeutung und Funktion des Begriffes "Dauerdelikt"

43

4. Die dogmatische Funktion dieses Begriffes

Bevor versucht werden soll, eine alle drei möglichen Fälle41 des Dauerdeliktes umfassende Defmition zu entwickeln, ist die funktionale Bedeutung dieses Begriffes herauszuarbeiten, wobei im Hinblick auf die spätere Frage des Strafklageverbrauches insbesondere auf eine eventuelle qualitative Andersartigkeit dieser Deliktsgruppe eingegangen werden soll. Die meisten Lehrbücher und Kommentare behandeln das Dauerdelikt im Rahmen der Handlungs- und Konkurrenzlehre42 , z.T. wird das Dauerdelikt aber auch bei der allgemeinen Deliktslehre behandelt. 43 Die Fragen, auf die die Konstruktion "Dauerdelikt" eine Antwort geben soll, entspringen jedenfalls der Handlungs- und Konkurrenzlehre. So soll die Annahme eines Dauerdelikts praktische Folgen tUr alle im StGB geregelten Fristen haben, z.B. bei § 77 b (Antragsfrist läuft erst ab Kenntnis von der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes)44 und der Verjährung, sowie fiir die Abgrenzung der Beihilfe von den typischen Anschlußdelikten und der Frage nach der Gegenwärtigkeit eines Angriffs bei Notwehr - abgestellt wird immer auf den Zeitpunkt der Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes45 , der gleichzeitig der Zeitpunkt der Tatbeendigung ist. 46 a) Das Verhältnis vom "Dauerdelikt" zu den Begriffen Tatvollendung und Tatbeendigung Nun fällt allerdings auf, daß auch bei anderen Delikten Vollendungs- und Beendigungszeitpunkt auseinanderfallen können, und daß sich die daraus ergebenden Konsequenzen mit denen beim Dauerdelikt völlig decken. Als Beispiel möge der Diebstahl (§ 242 StGB) dienen, nach der gebräuchlichen Terminologie ein klassisches Zustandsdelikt. Zur Vollendung des Diebstahls bedarf es nur der Wegnahme in Zueignungsabsicht, die tatsächliche Beendigung tritt dagegen erst ein, wenn der vom Täter begründete neue Gewahrsam 41 Unterschieden wurden diese Fälle bereits von Kitzinger (\908), S. 135 ff. (214 ff.); v. Olshausen, § 67 Anm. 14 d und vor § 73 Anm. 10 (fllischlich mit § 72 überschrieben). 42 Vgl. z.B. Maurach-Gössel, § 54 Rdnr. 53 ff., Dreherffröndle, Vor § 52 Rdnr. 41, SchiSchStree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 81 ff. 43 Vgl. z.B. Wesseis, Strafrecht AT, § 1114. 44 RGSt 43, 285 (287); LK-Jähnke, § 77b Rdnr. 6; SchiSch-Stree § 77b Rdnr. 8. 45 Maurach-Gössel, § 54 Rdnr. 58. 46 SchiSch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 84.

44

2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

eine gewisse Festigung und Sicherung erreicht hat. 47 Daran knüpfen sich genau die gleichen Folgen wie beim Dauerdelikt, Z.B. bezüglich der Verjährung48 , der Möglichkeit der Beihilfe49 oder der Verwirklichung qualifizierender Merkmale 50 sowie der Gegenwärtigkeit des Angriffs bei Notwehr. 51 Schon an diesem Beispiel wird deutlich, daß sich unmittelbare Rechtsfolgen bzgl. dieser Fragen in Wahrheit nur an die Begriffe "Vollendung" und "Beendigung" der Tat knüpfen, nicht dagegen an den Begriff "Dauerdelikt" . Die Charakterisierung eines Delikts als Dauerdelikt erleichtert aber die Beantwortung der Frage, wann die Straftat tatsächlich beendet ist, nämlich (im klassischen Fall) bei Beendigung des vom Täter aufrechterhaltenen rechtswidrigen Zustandes. Schematische Lösungen verbieten sich hier allerdings, da auch bei anderen als den so bezeichneten Dauerdelikten die Tatbeendigung mit der Beendigung eines rechtswidrigen Zustandes zusammenfallen kann. Hruschka, der insofern zwischen "Dauerdelikt" (Bezeichnung der straftatbestandlichen Umschreibung des Verhaltens) und "Dauerstraftat" (Bezeichnung dieses Verhaltens selber) unterscheidet52 , nennt einige Beispiele fUr Dauerstraftaten, die andere als Dauerdelikte zum Gegenstand haben, z.B. eine Körperverletzung (ein anerkanntes Zustandsdelikt), bei der kontinuierlich körperliche Schmerzen zugefUgt werden. 53 Auch hier wird man eine Tatbeendigung erst bei Beendigung dieses "schmerzlichen Zustandes" annehmen können, so daß sich tatsächlich nicht unmittelbar aus dem Charakter des Delikts als Dauerdelikt, sondern aus dem Charakter der konkreten Tat als Dauerstraftat Schlußfolgerungen fUr den Zeitpunkt der Tatbeendigung ergeben. Die Bedeutung des Begriffes "Dauerdelikt" reduziert sich nach Hruschka damit auf die bloße Feststellung, daß immer dann, wenn die Konkretisierung eines Dauerdelikts vorliegt, die Tat'eine Dauerstraftat darstellt54 ,

BGHSt 8,390 (391); 20,194 (196); WesseIs, Strafrecht BT-2, § 2 I115 m.w.N. V gl. § 78a StGB, der allgemein auf den Beendigungszeitpunkt abstellt. 49 BGHSt 6,248 (251); 14,280 (282); 19,323 (325); WesseIs, Strafrecht AT, § 141 I. 50 BGHSt 20, 194; 22, 227 (228); Wesseis, Strafrecht AT, § 1411. 51 Bis zur Sicherung der Beute (= Beendigung) dauert der Angriff an, vgl. SchJSch-Lenckner § 32 Rdnr. 15 m.w.N. 52 GA 1968, S. 195; Lippold, S. 4 Fn. 5 schließt sich dieser Unterscheidung an. 53 GA 1968, S. 196. 54 GA 1968, S. 196. 47 48

I. Bedeutung und Funktion des Begriffes "Dauerdelikt"

45

bei welcher wiederum die Tatbeendigung mit der Beendigung des rechtswidrigen Zustandes zusammenfällt. Selbst dieser kleinste gemeinsame Nenner läßt sich aber nicht aufrechterhalten, da in Wirklichkeit nicht jede Konkretisierung eines Dauerdeliktes eine Dauerstraftat darstellt. Mit Recht weist Struensee 55 darauf hin, daß es sonst ausgeschlossen wäre, daß im Fall eines reinen Unterlassungsdauerdeliktes der Verstoß gegen die erste Pflicht schon den Tatbestand erfllllt. Noch plastischer ist dies bei den gemischten Handlungs-/ Unterlassungsdauerdelikten: Sperrt der Täter sein Opfer beispielsweise in einen Raum, dessen einzige Tür durch ein Schnappschloß gesichert ist, zu dem der Täter selbst keinen Schlüssel hat und er daher ebensowenig wie sein Opfer in der Lage ist, die Tür wieder zu öffnen, so kann vom willentlichen Aufrechterhalten eines Zustandes keine Rede sein. Dennoch wird der Tatbestand des § 239 zweifelsfrei verwirklicht, ohne daß insoweit eine Dauerstraftat vorliegt, da eben nur der Akt des Einsperrens tatbestandsmäßig ist. b) Entbehrlichkeit des "Dauerdelikts"? Dennoch ist es fraglich, ob den Schlußfolgerungen Hruschkas uneingeschränkte Zustimmung zuteil werden kann, wenn er sagt: Für ein System, in dem der neue Beendigungsbegriff vorgezogen wird, sind die anderen Begriffe sinnlos, und zwar deshalb, weil sie jeder Funktion entkleidet sind ... Denn welchen Sinn sollte es haben, z.B. die Freiheitsberaubung als "Dauerdelikt" dem Diebstahl als "Zustandsdelikt" gegenüberzustellen, wenn bei beiden Delikten die Tatbeendigung prinzipiell später liegen soll als der Vollendungszeitpunkt. 56

Die Argumente, mit denen Struensee versucht, Hruschkas Schlußfolgerungen zu widerlegen, vermögen allerdings auch nicht zu überzeugen. Nach seiner Ansicht müßte Hruschka bei seiner Argumentation auch die Begriffe des "Handlungs- und Fortsetzungszusammenhangs" in Frage stellen, was er mit der unbewiesenen und falschen Behauptung nicht täte, diese stünden auf einer anderen Ebene. 57 Sie stehen jedoch tatsächlich auf einer anderen Ebene, da das Dauerdelikt verschiedene Handlungen in einem Tatbestand zusammenfaßt, während das fortgesetzte Verbrechen eine Zusammenfassung verschiedener, Konkurrenz, S. 67. GA 1968, S. 204. 57 Struensee, Konkurrenz, S. 74. 55

56

46

2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

ursprünglich selbständiger Tatbestandserfiillungen darstellt, bezüglich derer sich die Frage nach ihrer Vollendung durchaus sinnvoll stellen läßt. 58 Die Einwände Hruschkas werden aber gegenstandslos, wenn man annimmt, daß es sich bei dem Begriff "Dauerdelikt" um nichts weiter als eine zusammenfassende Beschreibung von strukturell ähnlichen Tatbeständen handelt und eine qualitative und mit Konsequenzen verbundene wirkliche dogmatische Andersartigkeit dieser Deliktsgruppe gegenüber anderen Tatbeständen gar nicht besteht. Auch die Argumentation von Struensee, der eine prinzipielle Verwandtschaft von Dauerbetätigungs- und Unterlassungsdelikten leugnet, überzeugt unter diesem Blickwinkel nicht. Er bestreitet die Kontinuität der Tatbestandsverwirklichung bei Unterlassungsdauerdelikten, vielmehr läge nur ein "Unterlassen zeitpunktverschiedener Handlungen" vor, gleichwohl verwirkliche der Ptlichtige nur einmal den Tatbestand, da jede spätere Unterlassung nur in Verbindung mit der ersten Unterlassung tatbestandsmäßig sei, die den rechtswidrigen Zustand hätte beenden können. Das Fehlen der ersten Handlung begründet daher Teilidentität des dem Dauerdelikt zugrundeliegenden gesamten Verhaltens,

was den zwingenden Grund für die einfache Anwendung des verletzten Strafgesetzes bilde. 59 Bei den Begehungsdauerdelikten gebe es dazu keine Parallele, so daß der Oberbegriff des Dauerdelikts sinnlos sei. 60 Abgesehen davon, daß die Leugnung der Kontinuität beim Dauerunterlassungsdelikt nicht zu überzeugen vermag, wenn man gleichzeitig von einer "unendliche Male begangenen Unterlassung der Aufhebung des rechtswidrigen Zustandes"61 spricht - unendlich viele Punkte in einer Reihe bilden bekanntlich eine Linie -, könnte die von Struensee konstruierte Teilidentität der einzelnen Unterlassungen zwar Tateinheit, keinesfalls aber das bloße Vorliegen nur einer Tatbestandsverwirklichung begründen.

58 Schon aus diesem Grunde kann an einer grundsätzlichen Verschiedenheit der Begriffe "Dauerdelikt" und "Fortgesetzte Tat", die früher umstritten war, kein Zweifel bestehen. Anders oder zweifelnd noch: John, S. 506 f.; Kohler, S. ISS; Wächter, S. 16 f. 59 Struensee, Konkurrenz, S. 75 f., ihm folgend: SK-Samson, § 52 Rdnr. 14. 60 Struensee, Konkurrenz, S. 70. 61 Struensee, Konkurrenz, S. 60.

I. Bedeutung und Funktion des Begriffes "Dauerdelikt"

47

Der Grund für die einfache Anwendung des verletzten Strafgesetzes bei Dauerdelikten liegt vielmehr schlicht darin, daß der betreffende Tatbestand die verschiedenen Tathandlungen als ein zusammengehörendes Kontinuum begreift, unabhängig davon, ob es sich um ein Dauerbegehungs-, Dauerunterlassungs- oder Dauerkombinationsdelikt handelt. Auch Hruschkas Kritik an den "formalen" Defmitionen62 des Dauerdelikts geht damit fehl. Es gibt keinen sich aus der Natur der Sache ergebenden Grund, weshalb ein Delikt notwendig Dauerdelikt sein muß, dies ist vielmehr der Entscheidung des Gesetzgebers überlassen, die in den Tatbeständen ihren Ausdruck gefunden hat. Ob man im Fall der Vielehe z.B. nur das Eingehen der zweiten Ehe oder den Zustand der Doppelehe während der gesamten Dauer ihres Bestehens bestrafen will, ergibt sich allein aus der Auslegung des gesetzlichen Tatbestandes, nicht aus irgendwelchen Theorien oder Defmitionen betreffs des Dauerdelikts. Auch Samsons Versuch, die Eigenart der Dauerdelikte daran festzumachen, daß, anders als bei den Zustandsdelikten, "das Unrecht der Tat mit der Dauer des Zustandes zunimmt"63, führt daher letztlich nicht weiter. Die Zunahme des Unrechts mit der Dauer des Zustandes ist nicht der Grund, sondern die Folge des Dauerdeliktscharakters eines Tatbestandes. 5. Versuch einer Definition

Eine alle drei Arten von Dauerdelikten umfassende Definition kann daher nur einen rein beschreibenden Charakter haben und muß von der Prämisse ausgehen, nur eine Spezifität von ansonsten anderen Delikten durchaus gleichgearteten Tatbeständen zu beschreiben. Sie müßte etwa so lauten: Als Dauerdelikte bezeichnet man diejenigen Straftatbestände, die nicht nur den ersten Akt einer kontinuierlichen Handlungsfolge, das Herstellen eines rechtswidrigen Zustandes im weitesten Sinne, oder, bei entsprechender strafrechtlicher Verpflichtung, das erstmalige Unterlassen der Aufhebung eines solchen, als zur einmaligen Tatbestandsverwirklichung gehörend erfassen, sondern auch die weiteren Akte innerhalb des Handlungskontinuums oder das kontinuierliche Aufrechterhalten des rechtswidrigen Zustandes. Hruschka, GA 1968, S. 194. SK-Samson Vor § 52 Rdnr. 26; vgl. demgegenüber den Versuch von Nowakowski, S. 32 f., das Dauerdelikt vom fortgesetzten Verbrechen gerade dadurch zu unterscheiden, daß beim Dauerdelikt "der positiv herbeigefilhrte Erfolg durch die nachfolgende Unterlassung aber nicht vergrößert oder vertieft, sondern nur aufrecht erhalten wird". (S. 33). 62 63

48

2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

Elegant ist eine solche Defmition nicht, aber sie beschreibt in etwa, worum es beim Dauerdelikt geht. Bedeutung hat der Begriff des Dauerdeliktes damit vor allem in der Konkurrenzlehre, worauf im folgenden einzugehen sein wird.

11. n~s "Dauerdelikt" im Verhältnis zum Handlungsbegriff der Konkurrenzlehre Ausgangspunkt rur die Bestimmung der prozessualen Tat war und ist rur Rechtsprechung und einen Großteil der Lehre nach wie vor die Frage nach Tateinheit oder -mehrheit verschiedener Delikte. Es erscheint daher auch aus diesem Grunde sinnvoll, an dieser Stelle auf die Konkurrenz bei Dauerdelikten einzugehen. Vier Fragen sind zu klären: 1. In welchem Verhältnis stehen das Dauerdelikt und der Handlungsbegriff der materiellen Konkurrenzlehre? 2. Unter welchen Voraussetzungen ist eine Beendigung des Dauerdeliktes anzunehmen? (Abschnitt B) 3. Wann besteht Tateinheit zwischen einem Dauer- un·d einem weiteren Delikt? (Abschnitt C) 4. Unter welchen Voraussetzungen kann ein Dauerdelikt mehrere realkonkurrierende Delikte zu einer Handlungseinheit "verklammern"? (Abschnitt D) Zu berücksichtigen ist dabei stets das Fehlen einer grundsätzlichen Andersartigkeit von Dauer- und anderen Delikten, wie sie unsere Untersuchung ergeben hat, das sich auch hinsichtlich des Konkurrenzverhältnisses dieser Delikte auswirken muß. 1. Der Handlungsbegriff der Konkurrenzlehre

Vor Bestimmung des Verhältnisses von Handlungsbegriff und Dauerdelikt ist zunächst zu prüfen, was in der Konkurrenzlehre unter Handlung verstanden wird. Leider ist dies bis heute nicht einverständlich geklärt. Trotz des Wortlauts des § 52 Abs. 1 StGB, der bei Verletzung mehrerer Strafgesetze die Anzahl der Handlungen ausdrücklich als Kriterium rur die Bestimmung des Konkurrenzverhältnisses nennt, lehnen einige Autoren die Handlung als Abgrenzungskri-

11. Das "Dauerdelikt" im Verhältnis zum Handlungsbegriff der Konkurrenzlehre

49

terium sogar überhaupt ab. 64 Da diese Auffassungen nicht mit dem Gesetz in Einklang stehen, soll auf deren Erörterung hier verzichtet werden. Ausgehend vom Begriff der Handlung kann, angesichts der vielen unterschiedlichen Auffassungen, als gesicherte Erkenntnis allenfalls angesehen werden, daß, entgegen einer früher häufig vertretenen Meinung65 , die "Handlung" unabhängig von der Zahl der eingetretenen Erfolge der Tat zu bestimmen ist. 66 Eine einzige Handlung, wie auch immer definiert, kann mehrere Erfolge zeitigen, der Wurf eines Sprengkörpers z.B. mehrere Menschen verletzen. Aus § 52 Abs. 1 StGB ergibt sich, daß es auch auf die Zahl der verletzten Strafgesetze67 oder der Rechtsgutsbeeinträchtigungen68 nicht ankommen kann. Auch die Anhänger der sog. Mehrheitstheorie, die die Anzahl der Verbrechen nach der Zahl der Normverletzungen bestimmen, stimmen darin überein, daß die Handlung LS. der §§ 52 ff. StGB unabhängig von der Zahl der Normverletzungen bestimmt werden muß.69 Durch eine Handlung können nach dieser Ansicht mehrere "Delikte" begangen werden, ohne daß sich daraus aber von der herrschenden Einheitstheorie abweichende Konsequenzen ergäben. a) Die "Handlung im natürlichen Sinne" Rechtsprechung und h.L. nehmen als kleinste Einheit die "Handlung im natürlichen Sinne" an, die vorliegen soll, wenn "ein Willensentschluß eine Körperbewegung hervorgerufen hat". 70 Schon gegen diese Minimaldefinition - Lippold spricht von einem "Handlungsatom"71 - werden Einwände erhoben, etwa derart, daß "der Mensch im Stande der BeWußtheit ständig Eindrücke aufnimmt, verarbeitet"n etc. und Vgl. die Übersicht bei Maurach-Gössel, § 54 Rdnr. 20-24. Vgl. z.B. Binding, S. 566 ff.; dagegen Hiller, S. 8 ff.; Heinemann, S. 62 ff. 66 Jescheck, Lehrbuch, § 66 I 2; Maurach-Gössel, § 54 Rdnr. 28; Werle, Die Konkurrenz bei Dauerdelikt, Fortsetzungstat und zeitlich gestreckter Gesetzesverletzung, S. 25; so auch schon Frank, § 73 III 3 (S. 227). 67 Werle, Konkurrenz, S. 24. 68 Maurach-Gössel, § 54 Rdnr. 28. 69 Dreherffröndle, Vor § 52 Rdnr. 4, Werle, Konkurrenz, S. 26. 70 Blei, § 92 11; Sch/Sch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr 11; LK-Vogler, Vor § 52 Rdnr. 8 64 65

m.w.N. 71

12

S. 8. Lippold, S. 8.

4 Cording

50

2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

jede Unterteilung nur anband bestimmter Kriterien vorgenommen werden könne. Das menschliche Handeln sei wie ein Fluß, dessen einzelne Tropfen man nicht zählen könne,73 alle "Elementarhandlungen" seien in noch kleinere Teile zerlegbar. 74 Die kleinste physiologische Einheit, so sie überhaupt bestimmbar ist, wäre ein einzelner Reiz, der zu einem nervalen Impuls und einer Muskelkontraktion fUhrt. Eine solche Einheit sei aber unbrauchbar, da die Physiologie keine Antwort darauf gebe, welche Reizverarbeitung einer Handlung zugrunde liegt, da ein Reiz auf verschiedenen nervlichen Ebenen erst in komplexen Verschaltungen zu einem zielgerichteten Handlungsablauf fUhrt.

Zum anderen seien "rein reflektorische Abläufe, welche die Physiologie erklären kann, juristisch unbeachtlich". 75 Nur eine an strafrechtlichen Kriterien orientierte Bewertung könne Auskunft darüber geben, wann eine bzw. mehrere Handlungen vorliegen. Diese strafrechtlichen Kriterien fiinden sich in den gesetzlichen Tatbeständen. 76 Puppe zieht aus diesen Überlegungen den Schluß, daß, da' eine einzelne Handlung nicht unabhängig von einem Straftatbestand in legitimer Weise bestimmt werden kann, ein und dieselbe Handlung nicht mehrere Tatbestände erfUllen könne und § 52 StGB daher aus logischen Gründen unerfUllbar sei. 77 Eine Auseinandersetzung mit den Beispielen der h.M. führt schnell zu der Erkenntnis, daß in Wirklichkeit das Vorliegen einer Handlung gar nicht danach bestimmt wird, ob "ein Willensentschluß eine Körperbewegung" hervorgerufen hat, was aus den dargelegten Gründen auch unmöglich wäre; was eine Handlung ist, wird vielmehr anband des normalen Sprachgebrauches bestimmt. 78 Begriffe wie "Schuß", "Ohrfeige", "Steinwurf', "Beischlaf', "Explosion"79, "Schritt", "Tritt" oder "Schlag,,80, die Minimalhandlungen i.S. der h.M. darstellen sollen, sind sprachliche Oberbegriffe für aus vielen Muskelbewegungen Beling, S. 334. Puppe, Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, S. 227 ff. 75 Wer\e, Konkurrenz, S. 112; ähnlich Maiwald, S. 65 f.; Puppe, Idealkonkurrenz, S. 248 f. 76 Jescheck, Lehrbuch, § 66 I 3.; Maurach-Gössel, § 54 Rdnr. 31. 77 Puppe, GA 1982, S. 147. 78 so auch Puppe, Idealkonkurrenz, S. 254; Werle, Konkurrenz, S. 112. 79 Werle, Konkurrenz, S. 25 mit Verweis auf Maurach-Gössel, Maiwald, v. Liszt, Vogler und den BGH. Ob v. Liszts Beispiel fUr eine Handlung im natürlichen Sinne, der Beischlaf, auch heute noch als "eine Willensbetätigung" gedeutet wUrde, mag dahinstehe!!. 80 Puppe, Idealkonkurrenz, S. 251. 73

74

II. Das "Dauerdelikt" im Verhältnis zum Handlungsbegriff der Konkurrenzlehre

51

bestehende motorische Abläufe, die regelmäßig als zusammengehörig empfunden werden. Die Sprache ist insoweit Ausdruck des menschlichen Bedürfnisses, die unaufhörliche Kette von Geschehensabläufen in soziale Sinneinheiten zu zergliedern. Diese Sinneinheiten sind aber nicht statisch und genau definiert, sondern abhängig von der Position des Betrachters. So wie ein "Schritt" eine soziale Sinn einheit darstellt, bildet auch ein "Spaziergang" oder das "Beinheben" eine solche sprachlich definierte Einheit. Nicht anders verhält es sich mit den strafrechtlich relevanten Tätigkeiten, z.B. einem "Schuß", der als Sinneinheit nicht weniger relativ ist als die "Schießerei" oder die "Fingerkrümmung" . Der Sprachgebrauch ist angesichts seiner Relativität und Betrachterabhängigkeit folglich in diesem Zusammenhang als Abgrenzungskriterium ungeeignet, und damit ebenso der Handlungsbegriff der h.M., der, ohne dies allerdings offen auszusprechen, auf diesem normalen Sprachgebrauch beruht. b) Die Entbehrlichkeit der Defmition eines "Handlungsatoms" Es fragt sich allerdings, ob man deshalb mit Puppe § 52 StGB gleich als unerfüllbar ablehnen muß, oder ob eine logisch einwandfreie Definition des Handlungsbegriffes anhand der gesetzlichen Tatbestände nicht doch möglich ist. Praktische Aufgabe des Handlungsbegriffes ist es ja nicht, die Größe einer "Elementarhandlung" oder eines "Handlungsatoms" widerspruchsfrei festzulegen, sondern er soll die Feststellung ermöglichen, wann es sich um Handlungseinheit bzw. -mehrheit handelt. Nach ganz h.M., die hier nicht in Frage gestellt werden soll, geht es dabei um die Frage, wann zumindest von einer Teilidentität von Handlungen gesprochen werden kann,sl Bildlich gesprochen geht es also nicht um die Festlegung eines Punktes, sondern um die (Teil-) Identität von Linien. Die kleinste das Strafrecht interessierende Einheit ist daher ein einer tatbestandlichen Beschreibung entsprechendes "Handlungsmolekül", wie z.B. der eine "Wegnahme" bildende Handlungsablauf (Griff, Einstecken etc.). Ein "Schuß" oder "Schlag" ist also nicht deshalb eine Handlung im Sinn der Konkurrenzlehre, weil es in der Umgangssprache einen entsprechenden Begriff gibt, sondern weil diese soziale Sinneinheit die kleinste ist, die gerade noch die Handlungsbeschreibung eines Tatbestandes des StGB erfüllt.

81

4'

Siehe unten VII. I.

52

2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

Da die Handlungsbeschreibungen der verschiedenen Tatbestände selbstverständlich unterschiedlich sind und folglich verschiedene Sinneinheiten aus tatsächlichen Handlungsabläufen bilden, variiert notwendig auch der Handlungsbegriff. Als "Handlung" LS. des § 52 Abs. 1 StGB ist immer die kleinste durch die einschlägigen Tatbestände abgrenzbare Geschehenseinheit zu verstehen, die Betonung in § 52 liegt damit nicht auf dem Wort "Handlung", sondern auf dem Wort "dieselbe". Wird nun in einem konkreten Geschehensablauf ein Teil einer menschlichen Tätigkeit von den Handlungsbeschreibungen mehrerer Tatbestände umfaßt, trägt also ein Teil der "Tätigkeitslinie" , sei er auch noch so klein, zur Erfüllung mehrerer Tatbestände bei, handelt es sich um einen Fall der Handlungseinheit, ist dies nicht der Fall, liegt Handlungsmehrheit vor. Ein Beispiel soll dieses Modell verdeutlichen: Tatbestand x wird durch die Tätigkeiten des Täters von Punkt abis d erfüllt (Tatbeginn bis Tatbeendigung), Tatbestand y durch die Tätigkeiten von b bis c und Tatbestand z durch die Tätigkeiten von d bis e. Die Anfangs- und Endpunkte der Verwirklichung der einzelnen Tatbestände lassen sich auf einer Geraden wie abgebildet darstellen. Handlung LS. des § 52 Abs. 1 ist nun die Linie zwischen zwei Punkten, im Beispielsfallliegen 4 Handlungen vor.

b

a

c

d

e

Teilidentität und damit Idealkonkurrenz besteht zwischen den Tatbeständen x und y, z steht dazu in Realkonkurrenz. Die Fälle, in denen trotz Gleichzeitigkeit mehrere Handlungen angenommen werden, Z.B. gleichzeitiger Schuß und Tritt in unterschiedliche Richtungen, lassen sich leicht durch eine 2. parallele Gerade darstellen: a

b

a'

c

d

e

b'

Trotz Gleichzeitigkeit besteht zwischen der Handlung a' - b' und b - c keine (Teil-) Identität, es liegt Tatmehrheit vor.

11. Das "Dauerdelikt" im Verhältnis zum Handlungsbegriff der Konkurrenzlehre

53

Diese Lösung ist logisch einwandfrei, der Einwand von Puppe also entkräftet. Die Frage, wieviele "Handlungen im natürlichen Sinne" zwischen den Punkten a und b liegen, stellt sich in diesem System überhaupt nicht, die auch bisher schon praktisch nutzlose Unterscheidung zwischen der "Handlung im natürlichen Sinne" und der "tatbestandlichen Handlungseinheit" wird hinflillig. Die Entbehrlichkeit einer Definition des "Handlungsatoms" stellt auch Lippold fest 82 , der sich bemüht, das Wesen der Identität der Handlungen näher zu bestimmen, und dabei zwei Fälle der Handlungseinheit unterscheidet83 : 1. Jemand löst durch eine Reihe von Hantierungen einen Vorgang aus, der mehrere, eventuell verschiedenartige Erfolge herbeifiihrt (z.B. durch das Legen einer Zeitbombe werden mehrere Menschen und Sachen verletzt bzw. beschädigt). 2. Jemand fiihrt durch eine Reihe von Hantierungen nacheinander mehrere Erfolge herbei, wobei gewisse Hantierungen fiir alle Erfolge notwendige Bedingung sind (z.B. jemand beschreibt eine fremde Haustür mittels dauerhafter Ölfarbe mit einem beleidigenden Spruch - die Sachbeschädigung ist schon mit dem ersten Buchstaben tatbestandlieh erfiillt, die Beleidigung eventuell erst mit dem letzten Wort). Unabhängig davon, ob, wie im 1. Fall die Erfolge zusammen-, oder, wie im 2. Fall, auseinanderfallen, die (Teil-) Identität der Handlungen läßt sich unabhängig von der Definition eines Handlungsatoms bestimmen. Ein sicheres Kriterium fiir die Bestimmung von Handlungseinheit und Handlungsmehrheit ist damit gefunden. 2. Die tatbestandliehe Handlungseinheit

Nun gibt es eine Reihe von Tatbeständen, deren Verwirklichung nur bzw. auch durch die Erfilllung mehrerer gesetzlicher Handlungsbeschreibungen möglich ist. Als Fallgruppen werden genannt84 : l. Mehraktige Delikte (z.B. §§ 177,221) 2. Zusammengesetzte Delikte (z.B. § 249) Lippold, S. 11. Lippold, S. 12 f. 84 Vgl. die ausftlhrliche Darstellung bei Werle, Konkurrenz, S. 29 ff. 82 83

54

2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

3. Delikte mit Sammelbegriffen (z.B. § 146) 4. Wiederholende Tatbestandsverwirklichung als Ergebnis der Tatbestandsauslegung (z.B bei § 242) 5. Dauerdelikte 6. Fortlaufende Tatbestandsverwirklichung (der Täter nähert sich schrittweise dem tatbestandlichen Erfolg, z.B. ein Mord durch die Verabreichung vieler kleiner Dosen Gift)85 7. Auch Sammelstraftaten und Massenverbrechen, die heute nicht mehr als Fälle der Handlungseinheit angesehen werden86, gehörten in diese Kategorie. Obwohl in diesen Fällen z.T. mehrere "Handlungen" mehrere Erfolge herbeifilhren, liegt nur eine Tatbestandsverwirklichung vor. Oberbegriff dieser Fallgruppen ist die allgemein anerkannte "tatbestandliche Handlungseinheit"87, die nach h.M. dann gegeben ist, wenn der gesetzliche Tatbestand mehrere natürliche Willensbetätigungen zu einer rechtlich-sozialen Bewertungseinheit verbindet. 88

Verzichtet man auf den inhaltsleeren Begriff der natürlichen Willensbetätigung, kommt man zu folgender Defmition: Eine tatbestandliche Handlungseinheit liegt vor, wenn sich au~ der Auslegung eines gesetzlichen Tatbestandes ergibt, daß die Erfilllung mehrerer tatbestandlicher Handlungsbeschreibungen nur eine Tatbestandsverwirklichung darstellen soll. Sowohl nach der hier vertretenen Auffassung, die zwischen einfacher und tatbestandlicher Handlungseinheit keinen grundlegenden Unterschied sieht, als auch nach der h.M., ist die tatbestandliche Handlungseinheit wie der einfache Fall der Handlungseinheit zu behandeln. Davon zu unterscheiden sind die umstrittenen 89 (und im Rahmen dieser Arbeit nicht zu erörternden) Figuren "natürliche Handlungseinheit" und "fortgesetzte Tat", wo mehrere ursprUnglich eigenständige Tatbestandsver-

18.

85

Jescheck, Lehrbuch, § 66 111

2.; Maiwald, S. 85 ff.; Sch/Sch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr.

Sch/Sch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 93 ff. m.w.N. Geerds, S. 263 ff., Jescheck, Lehrbuch, § 66 11; Lippold, S. 18; Maurach-Gössel, § 54 Rdnr. 46 ff.; Sch/Sch-Stree Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 13; Werle, Konkurrenz, S. 27 ff.; Wesseis, Strafrecht AT,§ 17112. 88 Wesseis, Strafrecht AT, § 1711 2. 89 Zum Streitstand vgl. Geerds, S. 282 ff., 294 ff.; Sch/Sch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 22 ff., 30 ff. 86

87

H. Das "Dauerdelikt" im Verhältnis zum Handlungsbegriff der Konkurrenzlehre

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wirklichungen unter bestimmten Voraussetzungen zu einer Handlungseinheit zusammengefaßt werden. 90 3. Das "Dauerdelikt" als Fall der tatbestandlichen Handlungseinheit

Gemäß obiger Defmition handelt es sich beim Dauerdelikt in Übereinstimmung mit der h.M. immer um einen Fall der tatbestandlichen Handlungseinheit.9 1 Das Handlungskontinuum, das in der Regel in der Aufrechterhaltung des hergestellten rechtswidrigen Zustandes besteht, wird der Defmition des Dauerdelikts gemäß als eine Einheit gesehen, so daß der Tatbestand nur einmal verwirklicht wird, selbst wenn sich der rechtswidrige Zustand über eine sehr lange Dauer erstreckt. Was der Tatbestand insoweit als eine Einheit betrachtet, stellt auch für die Konkurrenzlehre zwingend eine Einheit dar. Einige Autoren unterscheiden bzgl. der diversen Fallgruppen der tatbestandlichen Handlungseinheit mit Recht zwischen solchen im engeren und solchen im weiteren Sinn. 92 Während es sich bei den mehraktigen, zusammengesetzten und Dauerdelikten tatsächlich unmittelbar aus dem Wortlaut des Tatbestands ergibt, daß verschiedene Verhaltensweisen den Tatbestand nur einmal verwirklichen (tatbestandliche Handlungseinheit im engeren Sinne), führen bei den anderen Fallgruppen erst wertende ZusatzUberlegungen zur Annahme einer Handlungseinheit. Sowohl bei den Delikten mit Sammelbegriffen als auch den wiederholenden und fortlaufenden Tatbestandsverwirklichungen geht der Täter über die einfache Tatbestandsverwirklichung hinaus. 93 Erst aus dem Sinn des Tatbestandes oder anderen wertenden Überlegungen ergibt sich, daß nur die Annahme einer einzigen Tatbestandsverwirklichung zu einem sinnvollen Ergebnis führt. 94 Z.T.95 werden diese Fallgruppen daher sogar der sog. natürlichen Handlungseinheit zugerechnet, so vor allem von der Rechtsprechung. 90 So auch R. Schmitt, S. 46 f., 58 ff., der die natürliche Handlungseinheit und die Fortsetzungstat als Fälle der "unechten Realkonkurrenz" bezeichnet (183 f.); ebenso ROSt 59, 53 (54), wonach beim Dauerdelikt eine Handlung und bei der fortgesetzten Tat eine Mehrheit selbständiger, durch einheitlichen Vorsatz verbundener Strafrechtsverletzungen vorliege. 91 Vgl z.B. Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, Anhang I (S. 379); Preisendanz, Vor § 52 V; SchlSch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 16, 81; z.T. wird sogar schlicht von "einer Handlung" gesprochen, vgl. z.B. R. Schmitt, S. 46 f. 92 Vgl. z.B. Jescheck, Lehrbuch, § 66 H, III; LK-Vogler, Vor § 52 Rdnr. 14, 17. 93 Jescheck, Lehrbuch, § 66 III; Werle, Konkurrenz, S. 30. 94 Jescheck, Lehrbuch, § 66 III. 95 Vgl. SchlSch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 18.

56

2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

Das Dauerdelikt ist somit im Kembereich der tatbestandlichen Handlungseinheit und damit der Handlungseinheit überhaupt anzusiedeln, teleologische oder sonstwie wertende Überlegungen können diese sich unmittelbar aus dem Tatbestand ergebende Einheit nicht zerstören.

B. Die Beendigung der Deliktsverwirklichung bei Dauerdelikten IH. Die Rechtsprechung zur Beendigung von Dauerdelikten Daß ein Dauerdelikt eine untrennbare Einheit darstellt, sagt noch nichts darüber aus, wann ein Dauerdelikt beendet ist und eventuell ein neues beginnt. Diese Frage ist auch deshalb von großer Bedeutung, weil sie mittelbar Auswirkungen auf die Frage des Strafklageverbrauchs haben kann, wie bereits das RG feststellte. 1 Durch die Annahme zweier statt eines Dauerdeliktes kann U.U. der Strafklageverbrauch rur ein mit dem Dauerdelikt idealkonkurrierendes Delikt vermieden werden, wenn Idealkonkurrenz nur zu dem Dauerdelikt besteht, das noch nicht abgeurteilt wurde. Grundsätzlich wird ein Dauerdelikt beendet durch die Aufhebung des rechtswidrigen Zustandes (z.B. der Freilassung des Gefangenen bei § 239)2 bzw. das Ende der ununterbrochenen Tatbestandsverwirklichung (z.B. der Beendigung der Fahrt ohne Fahrerlaubnis) sowie durch die rechtskräftige Aburteilung des Deliktes. 3 Bei bloßen Unterbrechungen des Dauerzustandes oder der ständigen Tatbestandsverwirklichung stellt sich die Frage, ob das Dauerdelikt beendet ist und ein neues beginnt, oder ob dasselbe Dauerdelikt trotz der Unterbrechung andauert. 1. Verkehrsdelikte

Dieses Problem hat die Gerichte vor allem im Zusammenhang mit den Tatbeständen des Fahrens ohne Fahrerlaubnis, der Gefährdung des Straßen1 RG,

JW 1933,441 (442); siehe dazu oben I. Teil, 11. 3.a). Sch/Sch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 84. 3 Dreherffröndle, Vor § 52 Rdnr. 41 m.w.N.; vgl. auch BGHSt 9, 324 (326) wo die prozessuale Teilung eines Dauerdeliktes begründet wird; diese Erwägungen sollten aber auch eine Teilung des Dauerdeliktes auf der Konkurrenzebene begründen, siehe 4. Teil, I. 3. und VI. I. 2

III. Die Rechtsprechung zur Beendigung von Dauerdelikten

57

verkehrs (§ 315c Abs. 1 Nr. la (Abs. 3)) sowie der Trunkenheit im Verkehr (§ 316) beschäftigt. Bei diesen Verkehrsdelikten stellt sich das Problem jeweils in ähnlicher Weise, es fragt sich, inwieweit eine Fahrtunterbrechung oder sonstige äußere oder innere Umstände während der Fahrt zu einer Beendigung des jeweiligen Dauerdeliktes führen. a) § 315c StGB ein Dauerdelikt? Der Dauerdeliktscharakter des § 315c Abs. 1 Nr. la (Abs. 3) ist allerdings umstritten. Zunächst betrachtete die Rechtsprechung den am 19.12.52 eingeführten 4 Vorläufer des § 315c Abs. 1 Nr. la (Abs. 3), den § 315a Abs. 1 Nr. 2 a.F., bei fahrlässiger Tatbegehung i. V .m. § 316 Abs. 2, fast einheitlich als Dauerdelikt5, da diese Norm eine Verschärfung der §§ 2, 71 StVZO a.F. bedeutete, der unbestritten Dauerdelikt war6 und nun in den §§ 315a Abs. 1 Nr. 2, 316 Abs. 2 a.F. im Wege der Gesetzeskonkurrenz aufgehen sollte. Daher wurde angenommen, daß die §§ 315a Abs. 1 Nr. 2, 316 Abs. 2 a.F. die gesamte Fahrt erfaßten und nicht nur die Etappen, wo eine Gemeingefahr vorlag. 7 Für den am 21.11.64 eingeführten8 § 315c Abs. 1 Nr. 1 wird seit einem BGH Urteil vom 5.11.699 der Dauerdeliktscharakter dagegen z. T.lO abgelehnt, da es sich um ein konkretes Gefahrdungsdelikt handele, das nur während der konkreten Gefahrensituation verwirklicht werde und deshalb erst mit dem Eintritt einer Gefahr beginne und mit der Beseitigung der Gefahr beendet sei. 11 Daß es

Kohlrausch-Lange, §§ 315a Anm. I, 316 Anm. l. Vgl. BGH, VRS 9, 350 (353); 21, 341 (344); 21, 422 (423); BayObLG, NJW 1957, 1485; OLG Braunschweig, NJW 1954, 933; OLG Oldenburg, VRS 26, 346; NJW 1965, 117 (118); eventuell a.A. aber BGH, VRS 26, 347 (348), wo wegen des Tatbestandsmerkmales der Gemeingefahr ausdrücklich eine Weiterverwirklichung des Tatbestandes nach Entfallen der Gemeingefahr verneint wird. 6 Vgl. z.B. Fritz Müller l7 , § 2 StVZO Anm. 1; OLG Braunschweig, NJW 1954, 45 (45 f.); OLG Düsseldorf, VRS 3, 351 (352). 7 OLG Braunschweig, NJW 1954,933. 8 SK-Horn, § 315c Rdnr. 1. 9 BGHSt 23, 141 (147f.). 10 A.A. noch BGHSt 22, 67 (71/76) vom 15.12.67; VRS 47, 178 (179) vom 11.6.74; 48, 354 (355) vom 10.4.73; OLG Celle, VRS 33,113; OLG Hamm, VRS 35, 349; OLG Köln, DAR 1967, 139. 11 So auch BGH, VRS 62, 191 (192); JaguschIHentschel, § 315c StGB Rdnr. 60; Lackner, § 315c Rdnr. 4; WesseIs, Strafrecht BT-1, § 22 11 1. 4

5

58

2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

sich hier nicht um ein typisches Dauerdelikt handelt, konzediert auch die Gegenansicht l2 : Die Herbeiftlhrung von zeitlich hintereinanderliegenden Gefahrensituationen entspricht zwar nicht dem gewohnten Bild des Dauerdelikts (kontinuierliche Begehensweise); diese werden aber durch die Kontinuität des zugrundeliegenden Trunkenheitsdelikts zur Handlungseinheit LS. des Dauerdelikts verbunden. 13

Z.T. wird auch versucht, den Dauerdeliktscharakter des § 315c Abs. 1 Nr. la aus der Subsidiaritätsklausel des § 316 Abs. 1 herzuleiten, da aus dieser Klausel folge, daß § 315c Abs. 1 Nr. 1a die einfache Trunkenheitsfahrt miterfasse. 14 Richtig ist, daß § 316 die gesamte Trunkenheitsfahrt zu einer Handlungseinheit zusammenfaßt, er kann aber nichts darüber aussagen, ob diese Handlungseinheit auch beim Hinzutreten konkreter Gefiihrdungen, wie § 315c Abs. 1 Nr. la sie verlangt, aufrechterhalten bleibt. 15 Diese Frage wird von § 315c Abs. 1 Nr. la, zumindest dem Wortlaut nach, dahingehend beantwortet, daß dies nicht der Fall ist. Aus der Subsidiaritätsklausel des § 316 Abs. 1 n.F. läßt sich nichts Gegenteiliges entnehmen, vielmehr liegt es nahe, aus der Nichtanwendbarkeit des § 316 n.F. auch auf die Auflösung der durch ihn geschaffenen tatbestandlichen Handlungseinheit zu schließen. Die Entstehungsgeschichte der Norm ist ebensowenig ein Gegenargument, da es sich bei der Gesetzeskonkurrenz l6 der §§ 2, 71 StVZO zu § 315a Abs. 1 Nr. 2 (§ 316 Abs. 2) a.F. nicht notwendig um einen Fall der Spezialität handeln mußte, der ein völliges Aufgehen des einen im anderen Tatbestand voraussetzt l7 , sondern es sich ebensogut um einen Fall der Subsidiarität, wie es rur das Verhältnis von § 316 n.F. zu 315c Abs. 1 Nr. la anerkannt ist l8 , oder der Konsumtion handeln konnte. Daß mit der Verneinung eines Dauerdeliktes bei § 315c Abs. 1 Nr. 1a faktisch eine Schlechterstellung des Täters verbunden ist, erscheint ebenfalls als durchaus akzeptabel - schließlich handelt es sich um das schwerere Delikt. Da sich somit keine gewichtigen Argumente finden lassen, die einer Auslegung

12 Cramer in SchlSch, § 31Sc Rdnr. 43 sowie in Straßenverkehrsrecht, § 315c Rdnr. 102; SKHorn, § 315c Rdnr. 31; LK-Rüth, § 315c Rdnr. 60; Fritz Müller, § 315c Rdnr. 69; BGH, VRS 9, 350 (353); 21, 341 (LS, 343); BGHSt 22,67 (71176). 13 SchlSch-Cramer, § 315c Rdnr. 43. 14 Werle, Konkurrenz, S. 194. 15 Ebenso Werle, Konkurrenz, S. 195. 16 Siehe oben die Argumentation des OLG Braunschweig, NJW 1954,933. 17 Wesseis, Strafrecht AT, § 17 V l. 18 Wesseis, Strafrecht AT, § 17 V 2.

III. Die Rechtsprechung zur Beendigung von Dauerdelikten

59

des § 315c Abs. 1 Nr. 1a gemäß seinem Wortlaut entgegenstehen, kann in dieser Norm kein Dauerdelikt gesehen werden. b) Tatbeendigung durch Fahrtunterbrechung? Für die anderen Normen stellt sich die Frage nach der Beendigung des Dauerdeliktes bei kurzfristigen Unterbrechungen aber dennoch, und es spricht nichts dagegen, zur Lösung dieses Problemes auch die Entscheidungen heranzuziehen, die in den §§ 315a Abs. 1 Nr. 2 (316 Abs. 2) a.F. sowie 315c Abs. 1 Nr. la (Abs. 3) n.F. Dauerdelikte sehen. Unbestritten ist zunächst, daß kürzere Unterbrechungen, die in der Absicht vorgenommen werden, die Fahrt alsbald wieder aufzunehmen, das Dauerdelikt nicht unterbrechen. Dies gilt in jedem Fall rur ein verkehrsbedingtes Anhalten I9 , Z.B. vor einer Ampel oder Bahnschranke, wird von der Rechtsprechung aber regelmäßig auch dann angenommen, wenn das Anhalten dazu dient, eine andere Person einsteigen zu lassen20 oder eine Gaststätte zu besuchen. 21 Dagegen sollen wiederholte Verstöße gegen das Rechtsfahrgebot des § 2 StVO (zur Zeit der Entscheidung im Jahre 1968 § 8 Abs. 2 StVO), der ebenfalls ein Dauerdelikt darstellt, keine einheitliche Dauerstraftat darstellen, wenn sie durch das Zurückkehren auf die rechte Fahrspur jeweils unterbrochen wird. 22 c) Tatbeendigung bei Unfall mit Fahrerflucht? Uneinigkeit herrscht bzgl. der Frage, ob ein Unfall mit anschließender Fahrerflucht eine Unterbrechung des Dauerdelikts bewirkt. Das RG ging auch beim Vorliegen eines Verkehrsunfalls mit Unfallflucht noch ganz selbstverständlich von der Einheit einer vor und nach dem Unfall verwirklichten Dauerstraftat aus. 23 190LG eelle, VRS 33,113; BayObLG, NJW 1960, 879; OLG Stuttgart, NJW 1964, 1913 (1914). 20 BGH, VRS 47, 178 (179). 21 OLG Karlsruhe, VRS 35, 267. 22 BayObLG, VRS 35, 421 (421 f.). 23 V gl. RGSt 68, 216 (217 f.) zum Dauerdelikt des § 1 der VO gegen unbefugten Gebrauch von Kraftfahrzeugen und Fahrrädern vom 20.10.32.

60

2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

In einer Entscheidung vom 2.5.52 24 vertrat offensichtlich auch der BGH noch diese Ansicht, wie seinen sonst sinnlosen Ausfilhrungen zur Klammerwirkung zu entnehmen ist. Die Möglichkeit einer Beendigung der vor dem Unfall mit anschließender Fahrerflucht liegenden Dauerstraftat (in dem Fall des § 2 StVZO) wurde nicht einmal diskutiert, obwohl die Fahrt kurzzeitig unterbrochen wurde - der Angeklagte hatte vor seiner Unfallflucht sogar mit dem Verletzten gesprochen. In gleich gelagerten Fällen wurde diese Ansicht auch von den OLGen geteilt, so vom KG (in einer Entscheidung zu §§ 315a Abs. 1 Nr. 2, 316 Abs. 2 a.F. StGB) und dem OLG Hamm (zu § 2 StVZO).25 Demgemäß wurde in Situationen, wo der Täter ohne Halt seine Fahrt fortgesetzt hatte (oder sich aus dem Sachverhalt keine Informationen über die Frage des Anhaltens entnehmen lassen), die Annahme des Vorliegens einer Dauerstraftat nicht auf das Fehlen einer Fahrtunterbrechung gestützt. 26 So stellte der BGH in einer Entscheidung vom 4.8.55 27 zu §§ 315a Abs. 1 Nr. 2, 316 Abs. 2 a.F. StGB ausdrücklich fest, daß diese Delikte mit einem Unfall vollendet, aber nicht beendet seien; vielmehr fänden sie ihr Ende erst mit der Beseitigung der Fahrunsicherheit. In einer Entscheidung desselben BGH-Senats vom 16.5.5728 wurde mit dieser Auffassung gebrochen und eine Beendigung der Dauerstraftat (in diesem Fall der §§ 315a Abs. 1 Nr. 2, 316 Abs. 2 a.F.) durch einen Verkehrsunfall angenommen, da sich der Angeklagte nach dem Unfall nunmehr sowohl im äußeren Geschehen wie in seiner geistig-seelischen Verfassung vor eine neue Lage gestellt sah, in der er, gewarnt durch den Zusammenstoß, allen Anlaß gehabt hätte, die Weiterfahrt zu unterlassen, da er infolge seines erheblichen Alkoholgehalts zu sicherer Führung seines Wagens nicht mehr in der Lage war. 29

In diesem vom BGH entschiedenen Fall hatte der Angeklagte seine Fahrt nach dem Unfall unterbrochen und war sogar ausgestiegen, was zur Folge hatte, daß in vielen folgenden Entscheidungen der Oberlandesgerichte danach differenziert wurde, ob die Fahrt nach dem Unfall äußerlich unterbrochen 24NJW 1952,795. 25 KG, DAR 1961, 145 (146); OLG Hamm, VRS 17,419 (420). 26 BGH, VRS 8,49 (50); 9, 350 (353); 21, 422 (423 f.); 24, 41 (46); BayObLG, NJW 1957, 1485; 63,168; KG, VRS 8,130 (131); 10,52 (54); OLG Braunschweig, NJW 1954,45 (45 f.); 54, 933; OLG Celle, VRS 7,102 (= DAR 1954, (84); MDR 1958, 707 (708); OLG Düsseldorf, VRS 3,351 (352); OLG Hamm, VRS 7,135; 7, 360; OLG Oldenburg, VRS 26, 346. 27 BGH, VRS 9, 350 (353). 28 BGH, VRS 13, 120 (121 f.). 29 BGH, VRS 13, 120 (121).

III. Die Rechtsprechung zur Beendigung von Dauerdelikten

61

wurde, oder ob der Täter ohne anzuhalten weitergefahren war. Nur im letzten Fall sei eine Dauerstraftat anzunehmen30, ansonsten werde das Delikt der Trunkenheitsfahrt (oder Fahrt ohne Fahrerlaubnis) unterbrochen. 31 Eine Dauerstraftat ende dort, wo die natürliche Betrachtungsweise sie als abgeschlossen ansehe; dabei komme es zunächst auf das äußere Tatbild an, wie die Lebensauffassung es beurteilt. Durch das unfallbedingte Anhalten und Aussteigen zerfalle die Fahrt daher in zwei getrennte, in sich abgeschlossene Abschnitte, des weiteren läge aber vor allem wegen der sich aus § 142 ergebenden Wartepflicht auch ein neuer Willensentschluß vor. 32 Das OLG Ramm ließ in einer Entscheidung vom 16.5.6633 zu § 315c Abs. 1 Nr. la, Abs. 3 dann bereits ein Verlangsamen der Fahrt nach einem Unfall genügen, welches auf dem Entschluß beruhte, anzuhalten, der sofort wieder revidiert wurde. In einer Entscheidung vom 17.2.6734 schließlich entschied wiederum der 4. Strafsenat des BGR, daß die Dauerstraftat der fahrlässigen Trunkenheitsfahrt (§ 316 Abs. 2 StGB) auch dann durch einen Unfall mit anschließender Fahrerflucht beendet werde, wenn der Fahrer ohne anzuhalten weiterfiihrt. Begründet wurde diese Ansicht in erster Linie mit der Wartepflicht aus § 142 StGB, die den Täter vor eine neue Entscheidung stelle, ob er wirklich weiterfahren wolle. Selbst wenn das Vergehen nach § 316 auch nach dem Unfall nur fahrlässig begangen worden sein sollte, wäre es daher nicht eine rechtlich unselbständige Fortsetzung der vor dem Unfall liegenden fahrlässigen Trunkenheitsfahrt. 35 Für die §§ 2 Abs. 1, 71 StVZO hatte bereits das OLG Frankfurt in einer Entscheidung vom 25.10.61 diese Auffassung vertreten, da der Angeklagte unmöglich von vornherein entschlossen gewesen sein kann, rur den Fall eines Unfalls anschließend Fahrerflucht zu begehen. Er hat vielmehr ersichtlich - wenn auch schuldhaft - darauf vertraut, die Heimfahrt ohne Unfall zurücklegen zu können. Die nach dem Unfall begangene Fahrerflucht muß daher notwendig auf einem neuen, selbständigen Willensentschluß beruht haben. 36

BayObLG, DAR 1966,260 (bei RUth); OLG Oldenburg, NJW 1965, 117 (118). BayObLG, NJW 1960, 879; DAR 1966,260; OLG eelle, VRS 33, 113; OLG Köln, DAR 1967, 139; OLG Stuttgart, NJW 1964, 1913 (1914). 32 OLG Stuttgart, NJW 1964, 1913 (1914); ähnlich BayObLG, NJW 1960,879. 33 VRS 32, 32. 34 BGHSt 21,203 (= NJW 1967,942 = MDR 1967, 505 = JR 1967, 227 = VRS 32, 364). 35 BGHSt21, 203 (204). 36 OLG Frankfurt, NJW 1962,456 (457). 30

31

62

2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

Mittlerweile ist diese Ansicht ständige Rechtsprechung des BGH37 und der Oberlandesgerichte38 . Stark an Bedeutung hat die gesamte Problematik allerdings durch die oben dargelegte neue Rechtsprechung zu § 315c Abs. 1 Nr. la StGB verloren, da diese Norm im Fall eines Unfalls regelmäßig erfiillt ist. Da der BGH seine Ansicht auf die Warteptlicht des § 142 stützt, nehmen er und die OLGe in Fällen, wo es trotz Weiterfahrt an einer Unfallflucht fehlt, konsequent eine Fortsetzung der vor dem Unfall begangenen Dauerstraftat an, da in diesem Fall regelmäßig kein neuer Willensentschluß vorliege. 39 d) Tatbeendigung bei Polizeiflucht? Auch in Fällen der sog. Polizeiflucht wird in ständiger Rechtsprechung ein Andauern des Dauerdeliktes angenommen. Dabei wird eine Kontinuität der Dauerstraftat nicht nur während der Polizeiflucht angenommen40, da insoweit ein einheitlicher Willensentschluß vorliege, sondern regelmäßig wird auch die vor dem Beginn der Polizeiflucht liegende Fahrt als Teil desselben Dauerdeliktes gesehen. 41 BegrUndet wird diese Ansicht damit, daß "der Entschluß, mit einem Kraftfahrzeug ohne Fahrerlaubnis und/oder in alkoholbedingtem fahruntüchtigen Zustand zu fahren", "durch das Hinzutreten des Vorsatzes, sich dem Zugriff der Polizei zu entziehen, weder beseitigt noch geändert" werde, "und zwar auch dann nicht, wenn der Täter die ursprUnglieh eingeschlagene Fahrstrecke verläßt".42 Der Unterschied zur Unfallflucht wird in der damit verbundenen "ethischen und psychischen Hemmungsschranke", die der Täter durchbrechen müsse, und in der Warteptlicht des § 142 StGB gesehen, die die Entscheidung des Täters maßgeblich bestimme. 43

37

38 39

Vgl. BGHSt 23,

141 (144); 24, 185 (186); 25, 72 (75); VRS 48, 191.

l.B. KG, VRS 35, 347 (348); OLG Oldenburg, VRS 35, 349 (350). BGHSt 25,72

42,21 (21 f.).

(76); KG, VRS 60, 107 (108); OLG Hamm, VRS 48, 266; a.A. noch in VRS

40 So in BGHSt 22,67 (76); VRS 28, 359 (360 f.); DRil 1978,277 f. unter 3. a und b; 1980, 143 f. unter 4. 41 BGHSt 22, 67 (76 f.); VRS 28, 359 (361); 48, 354 (355); 49, 177; 49, 185; BGH, NJW 1983, 1744; a.A. BGH, DRil 1979, 149 unter 8. 42 BGH, VRS 48, 354 (355). 43 BGH, VRS 48, 354 (355).

III. Die Rechtsprechung zur Beendigung von Dauerdelikten

63

2. Weitere Delikte

Auch im Zusammenhang mit den Tatbeständen des unbefugten Besitzens und Führens einer Schußwaffe und der geheimdienstlichen Tätigkeit (§ 99 StGB) ist die Frage der Beendigung des Dauerdeliktes bei äußeren Zäsuren aufgetreten. a) Waffendelikte Entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung44 hat der BGH in einer Entscheidung vom 16.3.8945 eine Beendigung des Dauerdeliktes des Besitzens und Führens einer Schußwaffe durch den Entschluß des Täters angenommen, mit der Schußwaffe einen Raubüberfall zu begehen. Der Entschluß des Täters, seine Waffe bei einer anderen Straftat zu verwenden, stelle jedenfalls dann einen entscheidenden Einschnitt dar, wenn diese schwerer wiegt als das Waffenvergehen. Dieser neue, von ganz anderen Beweggründen als dem zum Waffenbesitz getragene Willensentschluß hat ein nur als sachlich-rechtlich selbständige Handlung rechtlich ausreichend erfaßbares, wesentlich intensiveres kriminelles Verhalten zum Gegenstand, das seinerseits wieder in Tateinheit mit Verstößen gegen das Waffengesetz stehen kann. 46 Ist das Verbrechen beendet und übt der Täter danach wiederum den unerlaubten Besitz an der Waffe oder das Führen aus, so liegt darin eine weitere !flateriellrechtlich selbständige Handlung. 47

Begründet wird diese Ansicht u.a. auch damit, daß die Delikte des Besitzens und Führens einer Waffe "wegen der damit verbundenen generell gegebenen Geflihrlichkeit unter Strafe gestellt" sind, ohne daß daftlr die Absicht des Täters zur Begehung weiterer Straftaten Voraussetzung sei. Anders als bei den §§ 129, 129a StGB, wo die Begehung idealkonkurrierender Delikte der Normalfall sei, sei dies bei den hier einschlägigen Delikten, ähnlich wie bei den § 21 StVG und § 316 StGB die Ausnahme, so daß die Begehung eines solchen idealkonkurrierenden Deliktes eine entscheidende Zäsur darstelle. 48

Aus neuerer Zeit: BGHSt 31, 29 (30); BGH, NStE Nr. 7 sowie Nr. 20 zu § 52 StGB. BGH, NJW 1989, 1810. 46 BGH, NJW 1989, 1810. 47 BGH, NJW 1989, 1810 (1811). 48 BGH, NJW 1989, 1810.

44 45

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

Auch das Reichsgericht hat in einer Entscheidung vom 24.6.32 schon einmal ähnlich argumentiert: Das Schwurgericht hat ersichtlich die Überzeugung erlangt, daß der Angeklagte erst während des unbefugten Führens der Schußwaffe ... den Vorsatz gefaßt hat, B. zu erschießen, also zugleich den Vorsatz gefaßt hat, die Waffe nunmehr zu einem ganz bestimmten Zweck zu ftlhren. Hiernach ist es nicht rechts irrig, in diesem Führen der Waffe und dem mit ihr begangenen Totschlagsversuch eine selbständige Handlung gegenüber dem vorausgegangenen Schußwaffenftlhren zu erblicken. 49

Allerdings widersprach diese Entscheidung, ähnlich wie die genannte BGHEntscheidung, der bisherigen Rechtsprechung des RG und blieb, soweit erkennbar, ein Einzelfall. b) § 99 StGB Demgegenüber hat der BGH in einer Entscheidung vom 2.11. 1978 50 , wo es um die Frage der Verjährung eines Teils einer geheim dienstlichen Agententätigkeit ging, eine Beendigung des Dauerdeliktes des § 99 Abs. 1 Nr. 1 durch eine 4 Jahre andauernde Pause in den geheimdienstlichen Beziehungen abgelehnt, da es an einem endgültigen Abbruch der Beziehungen fehle. 51 Das im § 99 nicht enthaltende Tatbestandsmerkmal des Unterhaltens von Beziehungen, das die in seinem Zusammenhang ausgeübte geheimdienstliche Agententätigkeit erst zur einheitlichen Tat zusammenfaßt, wird dabei aus dem - DauerdeIikt52 - § lOOe StGB a.F. hergeleitet, dessen Nachfolgevorschrift § 99 darstellt. Der aus dem - regelmäßigen - Lebenssachverhalt zu erschließende Charakter dieses Vergehens als einer auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung, in deren Rahmen sich die geheimdienstliche Agententätigkeit abspielt, hat sich durch die Umwandlung des Tatbestands vom Beziehungs- zum Tätigkeitsdelikt nicht verändert. 53

Schon die Bereitschaftserklärung zur Agententätigkeit enthalte eine Gefährlichkeit, die bei der Tatbestandsauslegung berücksichtigt werden müsse, so daß die Tat so lange nicht beendet sei, als diese Beziehung aufrechterhalten

RG, JW 1933,441. BGHSt 28, 169. 51 BGHSt 28, 169 (170 f.). 52 Vgl. z.B. BGHSt 15, 230 (231). 53 BGHSt 28, 169 (171).

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IV. Die Beendigung von Dauerdelikten aus Sicht der Literatur

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werde. 54 In einer Entscheidung vom 7.3.84 55 hat der BGH diese Rechtsprechung noch einmal ausdrücklich bestätigt, obwohl es der Senat für möglich hielt, daß die Angeklagte nach Umzügen vom Ministerium filr Staatssicherheit erst ausfindig gemacht und zu neuer Mitarbeit gedrängt werden mußte. 56

IV. Die Beendigung von Dauerdelikten aus Sicht der Literatur 1. Die Rezeption der Rechtsprechung

Die Annahme einer Beendigung von Dauerdelikten durch äußere oder innere Umstände, im Folgenden "Salamitheorie" genannt, hat auch die juristische Literatur zunächst vor allem im Zusammenhang mit den oben genannten Straßenverkehrsdelikten beschäftigt. Dabei ging man anfangs ganz selbstverständlich von der Einheitlichkeit des Dauerdeliktes bis zu seiner endgültigen Beendigung aus und stritt sich allein über die Frage, inwieweit das (einheitliche) Dauerdelikt andere, an sich realkonkurrierende Straftaten zur Tateinheit verbinden könne. Allein um diese Frage geht es auch in der Urteilsbesprechung von Schwitzke zu BGH, NJW 1952, 795 57 , die z.T. als erster Hinweis auf eine mögliche Beendigung des Dauerdeliktes der Trunkenheitsfahrt durch einen Verkehrsunfall gedeutet wird. 58 Die "Salamitheorie" ist weitgehend eine Kreation der Rechtsprechung und wurde in der Literatur eher zögernd bis ablehnend aufgenommen. Auf ähnliche Weise wie die OLGe reagierten die meisten Autoren auf die BGH-Entscheidung VRS 13, 120: Sie versuchten, durch subtile Differenzierungen die Tragweite der Entscheidung zu reduzieren. So nahm Weigelt59 an, daß diese Entscheidung nur für Fälle gelten könne, in denen der Täter zum einen seine Fahrt unterbrochen habe und zum anderen ein Unfall mit Personenschaden vorliege. Eine Beendigung des Dauerdeliktes der Trunkenheitsfahrt könne in jedem Fall nur dann angenommen werden, wenn der Täter seine Fahrt vor der BGHSt 28, 169 (173). BGH, StV 1984, 188 (189) (= NStZ 1984,310). 56 BGH, StV 1984, 188 (189). 57 NJW 1952, S. 1203. 58 Krüger, S. 490. 59 S. 97 f.

54

55

5 Cording

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

Unfallflucht unterbrochen habe, denn nur dann beginne eine "neue Phase des Geschehensablaufes, ausgelöst durch einen selbständigen Willensentschluß".60 Billigung erfuhr die "Salamitheorie" von Krüger61 dagegen auch in den Fällen, wo es zu keinem Halten nach dem Unfall gekommen ist. Es liege stets eine Zäsur im subjektiven Bereich vor, da sich der Täter nach dem Unfall zu einer neuen Fahrt entschließe. Aus einem Unfall anläßlich einer Trunkenheitsfahrt werde eine Trunkenheitsfahrt an läßlich eines Unfalls. Diese Zäsur wird insbesondere daran festgemacht, daß § 142 ein Vorsatzdelikt darstellt: "Mit der Feststellung des Vorsatzes rur § 142 StGB, bei dem zwar bedingter Vorsatz, nicht aber Fahrlässigkeit strafbar ist, beginnt im subjektiven Bereich ein neuer Tatabschnitt. 62

Eine Unterbrechung der Einheitlichkeit im äußeren Erscheinungsbild sieht Krüger im Abweichen von der ursprünglichen Fahrstrecke, ohne dies offenbar aber als Voraussetzung fUr die Beendigung des ursprünglichen Dauerdeliktes zu fordern. Granicky nimmt eine Zäsur aus zwei Gründen an, zum einen, weil sich dem Täter durch den Unfall, der ihm seine Fahruntüchtigkeit zu Bewußtsein bringe, die Frage stelle, ob er eine Weiterfahrt verantworten könne, zum anderen, weil ihm klar sei, daß er gemäß § 142 zum Halten verpflichtet ist. Dabei komme es nicht darauf an, ob der Täter nach dem Unfall angehalten hat. 63 Vogler64 sieht die Einheitlichkeit der Fahrt zunächst dann als unterbrochen an, wenn das äußere und innere Geschehen Ausdruck eines neuen oder geänderten Entschlusses ist, in dem der Täter sich erst nach dem Anhalten - etwa weil der Unfallgegner die Polizei verständigen will - zur Flucht entschließt. 65

Darüber hinaus sollen aber auch "kriminalpolitische Erwägungen" darüber entscheiden, wann es sich um eine Fortsetzung der ursprünglichen Trunkenheitsfahrt handelt und wann nicht. Ist der Tatbestand des § 142 trotz Weiterfahrt nicht erfilllt, fehle es jedenfalls an einem Bedürfnis für die Aufspaltung Weigelt, S. 97. S. 489 f. 62 Krüger, S. 490. 63 Granicky, S. 61. 64 LK-Vogler, Vor § 52 Rdnr. 19 ff. 65 LK-Vogler, Vor § 52 Rdnr. 21. 60 61

IV. Die Beendigung von Dauerdelikten aus Sicht der Literatur

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der Trunkenheitsfahrt. 66 Ob diese kriminalpolitischen Erwägungen auch als Begründung für eine so weitgehende Aufspaltung der Trunkenheitsfahrt, wie sie vom BGH vorgenommen wird, herangezogen werden können, läßt Vogler aber offen. Ansonsten wird die Rechtsprechung des BGH als "gekünstelt und wenig sachgerecht"67 durchweg abgelehnt, so z.B von Stree: Der Entschluß, mit einem Kraftfahrzeug zu fahren, wird durch das Hinzutreten des Fluchtvorsatzes weder beseitigt noch geändert, auch dann nicht, wenn der Täter auf der Flucht die ursprünglich eingeschlagene Fahrstrecke verläßt. 68

Auf dem gleichen Standpunkt stehen auch Samson69 und Berz70 , da der Unfallfahrer trotz der "neuen Lage" eben nicht die Konsequenz ziehe, die Fahrt abzubrechen, bzw. der Täter sein ursprüngliches Fahrverhalten auf der Grundlage seines zuvor gefaßten Entschlusses fortsetze. Eine Unterbrechung komme nur dann in Betracht, "wenn sowohl im äußeren wie im inneren Geschehen eine eindeutige Zäsur vorliegt", was bei einem Unfall dann der Fall sein könne, wenn der Täter nach einem Unfall anhält, um sich mit dem anderen Unfallbeteiligten zu einigen, und sich erst zur Flucht entschließt, als dieser die Polizei herbeiholt.1 1 Nicht weniger kritisch wird die neue Rechtsprechung des BGH bzgl. der Waffendelikte 72 kommentiert. Der Entschluß zum Besitz der Waffe war von Anfang an auf unbestimmte Zeit gerichtet und wird von dem späteren Entschluß zur Begehung des Überfalls nicht tangiert. Der BGH selbst spricht denn auch von 'ununterbrochenem Waffenbesitz'. Der Entschluß zur Begehung einer weiteren Tat ist also nicht zugleich ein neuer Entschluß in bezug auf den Besitz der Waffe,

so daß das Dauerdelikt keine Zäsur aufweise. 73 LK-Vogler, Vor § 52 Rdnr. 20. So Wahle, S. 106. 68 SchiSch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 85 mit Berufung auf die Rechtsprechung zur reinen Polizeiflucht; ähnlich Cramer, § 315c Rdnr. 104. 69 In SK, Vor § 52 Rdnr. 27. 70 In RüthlBerrlBerz, § 21 StVG Rdnr. 66. 71 SchiSch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 85. 72 BGH, NJW 1989,1810. 73 Mitsch, JR 1990, S. 163; bezüglich RG, JW 1933, 441 dagegen zustimmend: Gerland, S.441. 66 67

68

2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht 2. Die "Zergliederungsmethode"

Neben solch punktueller Kritik an der Rechtsprechung des BGH ist in jüngerer Zeit mit Blick auf die Problematik des Strafklageverbrauchs vor allem im Zusammenhang mit den §§ 129, 129a StGB ein grundsätzlich neuer Ansatz zur Zergliederung der Dauerdelikte entstanden. Eine Beendigung des Dauerdeliktes sei mit jeder Verübung eines von der abstrakten Strafdrohung her schwereren Deliktes anzunehmen, das mit dem Dauerdelikt in Idealkonkurrenz steht.74 Diese vor allem auf Ideen von Maiwald, Puppe75 und wohl auch Wahle 76 zurückgehende "Zergliederungsmethode"77 wird z.T. mit eher allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen in Bezug auf die Frage des Strafklageverbrauches begründet1 8; es fmden sich daneben aber auch dogmatische Ansätze. Das Merkmal der Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit, das bei der fortgesetzten Tat und den anderen Formen der tatbestand lichen Handlungseinheit eine entscheidende Rolle spielt79, müsse auch beim Dauerdelikt angewendet werden. 80 Entgegen der h.M. fehle diese Gleichwertigkeit nicht nur dann, wenn eine der Tatbestandsverwirklichungen unter dem Blickwinkel des Ausgangstatbestandes einen anderen Charakter und ein anderes Gewicht hat als die übrigen, sondern auch dann, wenn sie im Gegensatz zu den übrigen mit einer weiteren, gewichtigeren Tatbestandsverwirklichung zusammertrifft. 81 Dies folge daraus, daß eine Handlung, die mehrere Strafgesetze verletzt, aus dem Blickwinkel eines Tatbestandes nicht beurteilt werden könne. Die Gegenansicht bedeute eine willkürliche Perspektivenverengung, die mit den auch von der h.M. anerkannten Grundlagen der Bildung von Handlungseinheiten nicht vereinbar sei. 82 Z.B. für den Unrechtsgehalt und die Strafzumessung eines Verstoßes gegen das Waffengesetz mache es eben einen wesentlichen Unterschied, ob der Täter die Gewalt über eine Schußwaffe ausübt, um sich zu 74 Mitsch, MDR 1988, S. 1011; ders., JR 1990, S. 164; Puppe, JR 1986, S. 207; Werle, NJW 1980, S. 2676; Werle, Konkurrenz, S. 177 f. will auch gleichschwere Delikte genügen lassen. 75 So Krauth, S. 224, vgl. dazu: Maiwald sowie Puppe, Idealkonkurrenz, S. 210 ff. 76 Wahle, S. 108 ff. noch primär zur Fortsetzungstat. 77 Lippold, S. 31. 78 Mitsch, JR 1990, S. 163; Puppe, JR 1986, S. 206; angedeutet auch bei Werle, NJW 1980, S. 2677; siehe dazu unten 5. Teil, V. 2.a). 79 Vgl. z.B. LK-Vogler, Vor § 52 Rdnr. 31, 50. 80 Puppe, JR 1986, S. 207; Werle, NJW 1980, S. 2675. 81 Puppe, JR 1986, S. 207. 82 Werle, NJW 1980, S. 2675 sowie Konkurrenz, S. 172 f.

V. Würdigung des Meinungsstandes und Entwicklung der maßgeblichen Kriterien

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schützen, oder zur Begehung eines Verbrechens. Ändere sich dies im Laufe des Dauerdelikts des Waffenbesitzes, so ändere sich damit auch der Deliktscharakter. 83 Schon aus normativen Gründen müßten daher die Elemente der Dauerstraftat, die mit einem anderen, schwereren Delikt ideal konkurrieren, aus der Handlungseinheit herausgelöst werden. Auch die Tätersituation sei nicht angemessen zu erfassen, wenn eine idealkonkurrierende Gesetzesverletzung übergangen wird. Z.B. im Fall der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung gestehen wir dem Täter eine 'pauschale' Auseinandersetzung mit § 129a zu und bewerten sein Verhalten als Einheit.

Diese Ausgangslage verändere sich entscheidend, wenn das Mitglied in seiner Rolle etwa einen Mord rur die Organisation begehen will. Mit dieser weiteren Normverletzung müsse sich der Täter befassen, weil sie gegenüber den "reinen" Beteiligungsakten einen zusätzlichen Schritt von erheblichem strafrechtlichen Gewicht bedeute. Damit befmde sich der Täter zumindest bei schwereren Delikten in einer neuen Motivationslage, die in der oben beschriebenen HerauslösUng ihren Niederschlag fmden müsse. 84 Schließlich sei auch die mit dieser Aufspaltung eines in mehrere Dauerdelikte verbundene Möglichkeit einer höheren Bestrafung des Täters durchaus angemessen, denn die Verklammerung aller äußeren Delikte sei eine unverdiente Privilegierung des Täters. 85

V. Würdigung des Meinungsstandes und Entwicklung der maßgeblichen Kriterien 1. Kritik der "Zergliederungsmethode"

a) Der Denkansatz Die "Zergliederungsmethode" überzeugt nicht. Zunächst erscheint es schon methodisch fragwürdig, die materielle Konkurrenzfrage dergestalt formen zu 83 84 85

Puppe, JR 1986, S. 207. Werle, NJW 1980, S. 2675 f. Werle, NJW 1980, S. 2676.

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

wollen, daß sich in bezug auf den Strafklageverbrauch das gewünschte Ergebnis einstellt. Dabei wird nicht nur für ein als wünschenswert behauptetes Ergebnis auf Biegen und Brechen eine Begründung gesucht, es werden auch zwei Ebenen in unzulässiger Weise vennischt: Es mag richtig sein, bei der Bestimmung der prozessualen Tat auf das materielle Konkurrenzverhältnis zurückzugreifen, unzulässig ist es dagegen, zur Bestimmung des Konkurrenzverhältnisses die prozessuale Tatfrage heranzuziehen. Das Prozeßrecht soll der "Gewinnung einer richterlichen Entscheidung über ein materielles Rechtsverhältnis"86 dienen; schon begriffslogisch ist das nur möglich, wenn das "materielle Rechtsverhältnis" als ein in sich geschlossenes System verstanden wird. Die Lösung materieller Rechtsfragen in Hinblick auf ein prozessual erwünschtes Ergebnis kann daher nicht gutgeheißen werden. Dieser Einwand muß auch gegenüber den vor allem von Mitsch 87 zur Begründung der Zergliederungsmethode angestellten Gerechtigkeitsüberlegungen vorgebracht werden, die sich ausnahmslos auf die Frage des Strafklageverbrauches beziehen (wo im Rahmen dieser Arbeit auch die inhaltliche Auseinandersetzung mit diesen Argumenten stattfinden wird) und daher als Argument für die Zergliederung des Dauerdeliktes in materieller Hinsicht von vornherein ungeeignet sind. b) Die konkurrenzrechtlichen Argumente von Puppe Nicht wesentlich überzeugender sind die vorgebrachten konkurrenzrechtlichen Argumente für diese Theorie. Sie gehen z.T. schon von Prämissen aus, die mit dem geltenden Recht nicht vereinbar sind. Anders als das Gesetz, das in § 52 Abs. I StGB ausdrücklich von "Handlung" spricht, bestimmt Puppe das Konkurrenzverhältnis nach der Unrechtsverwandtschaft der verwirklichten Tatbestände: Die vollständige konkrete Unrechts- und Schuldbeschreibung, m.a.W. das konkrete Verbrechen ist also 'die Handlung' i.S. des § 52. 88

KleinknechtIMeyer, Einleitung Rdnr. 2. 1990, S. 163. 88 Puppe, Idealkonkurrenz, S. 219.

86

87 JR

V. WUrdigung des Meinungsstandes und Entwicklung der maßgeblichen Kriterien

71

Danach besteht Idealkonkurrenz nur zwischen unrechtsverwandten Delikten, selbst Vollidentität von Handlungskomplexen begrUndet danach nicht zwangsläufig Idealkonkurrenz. 89 Realkonkurrenz kann also auch zwischen mehreren durch eine identische Kette von gewillkürten Körperbewegungen verwirklichten Delikten bestehen. Ausgehend von diesen Grundannahmen mag es konsequent sein, Dauerdelikte nach Unrechtsgesichtspunkten zu zergliedern, schließlich muß in einem derartigen System auch der Begriff des Handlungskontinuums an Bedeutung verlieren, während der u.U. unterschiedliche Unrechtsgehalt der einzelnen Etappen der Dauerstraftat zum entscheidenden Kriterium wird. Dem Konkurrenzsystem der h.M. ist eine derartige Zergliederung eines Handlungskontinuums nach Unrechtsgesichtspunkten dagegen fremd, was auch Puppe unmißverständlich einräumt: Die h.L. begnügt sich prinzipiell mit Teilidentität von Handlungskomplexen und bildet diese Handlungskomplexe unter dem Blickwinkel jeweils nur eines Tatbestandes. Nachdem sie sich einmal darauf festgelegt hat, daß alle Betätigungen einer Person rur eine kriminelle Vereinigung ein Dauerdelikt darstellen, hat sie also keine Möglichkeit mehr, diese Einheit unter dem Blickwinkel anderer verletzter Strafgesetze aufzugliedern, ohne mit ihren eigenen Prinzipien in Widerspruch zu geraten. 90

c) Die konkurrenzrechtlichen Argumente von Werle Auch Werle geht, wie bereits Krauth 91 festgestellt hat, in gewisser Weise von falschen Voraussetzungen aus, wenn er bzgl. der §§ 129 und 129a, an denen er seine Theorie entwickelt, behauptet, die einzelnen tatbestandsrelevanten Betätigungen seien in sich abgeschlossene Vorgänge, die man prinzipiell auch als selbständige Straftaten erfassen könne. Nur die "Tätigkeit" als Mitglied sei tatbestandsmäßig, nicht die Mitgliedschaft als solche. 92 Die Rechtsprechung des BGH, auf die sich auch Werle beruft93 , besagt das Gegenteil: Eine Beteiligung als Mitglied kann auch rur Zeiten angenommen werden, in denen das Mitglied keine Tätigkeit rur die Vereinigung ausUbt.

Puppe, Idealkonkurrenz, S. 206. Puppe, Idealkonkurrenz, S. 213. 91 S. 224 f. 92 Werle, NJW 1980, S. 2674 und Konkurrenz, S. 162 f. 93 NJW 1980, S. 2674.

89 90

72

2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht Wesentliche Voraussetzung rur die Annahme einer Täterschaft als Mitglied ist danach eine auf Dauer gerichtete94 , wenn auch vorerst einmalige Teilnahme am Verbandsleben. 95

Da Werle die "Zergliederungsmethode" aber auch auf Delikte anwenden will, bei denen es sich auch nach seiner Ansicht um ein Kontinuum handelt, Z.B. § 24a StVG96, fragt es sich, weshalb er seine Argumentation überhaupt auf die angeblich besondere Tatbestandsstruktur der §§ 129, 129a stützt.97 d) Das Kriterium der "Gleichartigkeit und G~eichwertigkeit" Auch die sich an diese Prämissen anschließende Argumentation von Puppe und Werle ist nicht zwingend. Die Heranziehung des Merkmals der "Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit" kann eine Zergliederung der Dauerstraftat nicht begründen. Aus dem Tatbestand des Dauerdeliktes selbst ergibt sich die Zusammenfassung z.T. auch unterschiedlichster Verhaltensweisen zur Handlungseinheit98 , so daß es schon aus diesem Grunde an einer Vergleichbarkeit mit den im Wege richterlicher Rechtsfortbildung geschaffenen Konstrukten des fortgesetzten Deliktes und der natürlichen Handlungseinheit fehlt, wo diese Kriterien durchaus ihre Berechtigunghaben. Zudem rechtfertigt gerade der Umstand, daß das fortgesetzte Delikt sowie die natürliche Handlungseinheit mehrere zunächst selbständig verwirklichte Tatbestände durch eine wertende Betrachtungsweise zu einer Einheit verknüpfen, die Heranziehung wertender Kriterien, wie sie in der "Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit" zu sehen sind; das Dauerdelikt ist dagegen kein Produkt wertender Überlegungen, sondern der gesetzlichen Ausgestaltung des Tatbestandes. Zum Dritten ist die Vorgehensweise der h.M., erst Handlungskomplexe unter dem Blickwinkel jeweils nur eines Tatbestandes zu bilden und auf diese erst anschließend die Konkurrenzregeln anzuwenden, ebenso geeignet wie die Hervorhebung vom BGH. BGHSt 29, 114 (122 f.); ähnlich BGHSt 29,288 (294); DreherfTröndle, § 129 Rdnr. 4a. 96 Werle, Konkurrenz, S. 196. 97 Ablehnend daher auch Lippold, S. 39. 98 So auch Krauth, S. 225; Lippold, S. 40 spricht von einer durch den Tatbestand geschaffenen "Bewertungseinheit"; RGSt 59, 53 (54) spricht von "eine(r) Handlung". 94 95

V.

Würdigung des Meinungsstandes und Entwicklung der inaßgeblichen Kriterien

73

Vorgehensweise Puppes, "den Unrechtsgehalt und die Strafzumessung"99 einer Tat angemessen zu bestimmen. Sie ist auch keineswegs willkürlich, sondern ergibt sich unmittelbar aus § 52 Abs. 1 StGB. Wenn es dort heißt, "verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals", so setzt dies schon rein logisch voraus, daß zunächst ermittelt worden ist, welche Strafgesetze verletzt worden sind, da, wie wir oben festgestellt hatten, sich erst aus den verletzten Tatbeständen ergeben kann, welche Verhaltensmoleküle als Handlung LS. des § 52 zu verstehen sind. Erst wenn diese Subsumtion abgeschlossen ist, kann eine Untersuchung darüber beginnen, ob zwischen den die verschiedenen Tatbestände verwirklichenden Handlungen Identität oder Teilidentität vorliegt. Dies kann man logisch widerspruchsfrei nur dann leugnen, wenn man wie Puppe die Kriterien der Identität bzw. Teilidentität durch andere ersetzt, was sie übrigens ja selbst durchaus konzediert lOO und als Argument für ihre, m.E. mit dem Gesetz nicht zu vereinbarende Auffassung bzgl. der allgemeinen Konkurrenzlehre heranzieht. e) Die "veränderte Tätersituation" Der Hinweis auf die veränderte Tätersituation ist noch weniger überzeugend. Nicht "wir"IOI, sondern das Gesetz gesteht dem Täter eine "pauschale" Auseinandersetzung z.B. mit § 129 zu, fiir einen Abbruch der Deliktsverwirklichung durch das Begehen eines anderen schwereren Deliktes findet sich dort kein Hinweis. Gerade bei Tatbeständen wie den §§ 129, 129a, die typischerweise mit anderen, häufig auch schwersten, Delikten zusammentreffen, entspräche eine solche Lösung nicht dem Willen des Gesetzgebers. 102 Zum anderen wird die Zergliederungsmethode ihrem täterpsychologischen Ausgangspunkt selbst nicht gerecht, wenn letztlich eine abstrakte Betrachtungsweise über die Zergliederung entscheiden soll, bei der die reale psychologische Tätersituation keinerlei Rolle mehr spielt. 103 Besonders kraß kommt dieser Widerspruch bei einem von Werle selbst genannten Beispiel zum

Puppe, IR 1986, S. 207; siehe dazu oben IV. 2. Siehe dazu oben IV 3.b) das Zitat aus Puppe, Idealkonkurrenz, S. 213. 101 Siehe dazu oben IV. 2. das Zitat aus Werle, NJW 1980, S. 2675 f. \02 Gegen so weitgehende Konsequenzen aus einer eventuell veränderten Motivationslage auch Krauth, S. 225. 103 Krauth, S. 226; Lippold, S. 38 f. 99

100

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

Ausdruck lO4 , wo ein den Tatbestand des § 24a StVG verwirklichender betrunkener Autofahrer, ohne es zu bemerken, eine fahrlässige Tötung und später noch eine fahrlässige Körperverletzung begeht. Da der Täter die Unfälle gar nicht bemerkt hat, ändert sich auch seine psychologische Situation in keiner Weise, dennoch will Werle auch hier zergliedern. 105 Sich zur Begründung dieser Lösung auf die täterpsychologische Situation zu stützen, dürfte ausgeschlossen sein. f) Die Möglichkeit einer höheren Bestrafung

Was schließlich die Möglichkeit einer höheren Bestrafung des Täters durch die Zergliederungslösung angeht, ist dazu nur zweierlei zu bemerken: Zum einen ermöglicht auch die von der h.M. vorgenommene Entklammerung in den Fällen, wo das Dauerdelikt weniger schwer wiegt als die mit ihm idealkonkurrierenden Delikte, eine über die Höchststrafe des schwersten Deliktes hinausgehende Bestrafung (wovon übrigens faktisch so gut wie kein Gebrauch gemacht wird), zum anderen ist das dreimalige Auftauchen des § 24a StVG im Tenor bei obigem Beispielsfall (der Täter hat sich "wegen selbständiger Delikte nach § 24a StVG, §§ 24a StVG, 222, 52 und §§ 24a StVG, 230, 52 strafbar gemacht") 106 wohl eher ein Nachteil dieser Lösung denn ein Vorteil. 107 g) Weitere Einwände Und es gibt noch ein weiteres Argument gegen die Zergliederungsmethode, das sowohl deren praktische Brauchbarkeit als auch ihre verfassungsrechtliche Zulässigkeit berührt. Wie Krauth l08 mit Recht kritisiert, kompliziert diese Methode durch ihren Rückgriff auf das Kriterium der Schwere der Tat die Beantwortung der Konkurrenzfrage nicht unerheblich und macht sie U.U. von einer genauen Ermittlung der Tatumstände und einer abschließenden rechtlichen QualifIkation der Tat abhängig. Als Beispiele nennt er §§ 213 und 129 Abs. 4 bzw. 129a Abs. 2, von deren Vorliegen die Frage der Idealkonkurrenz abhängen könne. Da das Konkurrenzverhältnis auch nach Ansicht von Mitsch, Konkurrenz, S. 195 f.; vgl. auch Lippold, S. 39. Konkurrenz, S. 196. 106 Werle, Konkurrenz, S. 197. 107 So auch Lippold, S. 40, der zu Recht bemerkt, daß Werle, Konkurrenz, S. 91 dieses Ergebnis in anderem Zusammenhang selbst als bedenklich bezeichnet. 108 S. 226 f. 104

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V. Würdigung des Meinungsstandes und Entwicklung der maßgeblichen Kriterien

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Puppe und Werle - gerade im Hinblick darauf haben sie die Zergliederungsmethode ja entwickelt - hinsichtlich der prozessualen Tatidentität Vorfrage ist, könnte häufig vor der Durchführung der Hauptverhandlung gar nicht geklärt werden, ob die Strafldage verbraucht ist oder nicht. Dies ist nicht nur in hohem Maße unpraktisch, sondern auch im Hinblick auf Art. 103 Abs. 3 GG äußerst problematisch. Nach einhelliger Auffassung soll dieses grundrechtsähnliche Recht l09 nicht nur vor zweimaliger Bestrafung schützen, sondern auch die nochmalige Einleitung eines Strafverfahrens ausschließen. I I 0 Mitsch 111 erkennt dieses Problem und räumt ein, daß mit der Zergliederungsmethode "eine Einschränkung des Schutzzweckes des Art. 103 Abs. 3 GG" verbunden ist. Er will "die Wirkung des Verfahrenshindernisses hier auf ein Weiterverhandlungsoder Verurteilungsverbot" reduzieren, was zwar "nicht unproblematisch" sei, sich aber legitimieren lasse. Die volle Schärfe des Verfahrensverbots ist zugeschnitten auf den Ideal- und nach der gesetzlichen Intention auch Normalfall, daß sich prozessuale Tatidentität oder Tatmehrheit aufgrund einer reinen natürlichen Betrachtung der Sachverhalte ermitteln lassen. Denn allein eine natürliche Tatidentität kann schon zu Beginn des Verfahrens eindeutig erkannt werden und damit die Vermeidung langwierigen Prozessierens zwecks Klärung der Ne-bis-in-idemFrage gewährleisten. Ergibt die natürliche Betrachtung dagegen' eine Mehrheit von Taten, dann kann der Beschuldigte in den Genuß des Verfahrensverbots nur noch unter den Voraussetzungen einer normativen Tateinheit kommen. Soweit deren Feststellung die Durchfilhrung eines Verfahrens verlangt, kommt dieses dem Betroffenen zugute, denn 'es kann filr ihn ja nur noch besser werden'. 112

Diese Ansicht ist schon deshalb unrichtig, weil der prozessuale Tatbegriff schon immer eine normative Komponente beinhaltete 113, ohne daß bisher jemand auf die Idee gekommen wäre, daraus ein Verfahrenshindernis 2. Klasse ableiten zu wollen. M.E. ist diese Ansicht mit Art. 103 Abs. 3 GG nicht zu vereinbaren, zumindest muß es aber als unstatthaft erscheinen, die materiellrechtliche Vorfrage ohne zwingenden Grund derart zu komplizieren, daß die Durchführung eines Verfahrens zur Klärung des Strafklageverbrauches zum Regelfall wird. Die Zergliederungsmethode ist daher in vollem Umfange abzulehnen. SeifertlHömig, Art. 103 Rdnr. I. AKlGG-Wassermann, Art. 103 Rdnr. 55; JarasslPieroth, Art. 103 Rdnr. 29; MlDIH/SDürig, Art. 103 Abs. 3 Rdnr. 127; v. Münch, Art. 103 Rdnr. 36; SeifertlHömig, Art. 103 Rdnr. 7. 111 MDR 1988, S. 1011. 112 Mitsch MDR 1988, S. 1011 f. 113 Siehe oben I. Teil, 11. 4. 109 110

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

2. Abstellen auf äußere oder innere Diskontinuität?

Ausgangspunkt für die Beantwortung der Frage nach der Beendigung des Deliktes kann nur das jeweilige Delikt selbst sein. Prinzipielle Gemeinsamkeiten ergeben sich bei den Dauerdelikten dabei aus ihrer gemeinsamen Struktur. Unabhängig davon, ob es sich um Begehungs-, Unterlassungs- oder gemischte Dauerdelikte handelt, sind sie durch eine innere und äußere Kontinuität geprägt, die häufig als das "willentliche Aufrechterhalten eines Zustandes" beschrieben wird, die aber auch in einer einfachen kontinuierlichen Willensbetätigung liegen kann. Dabei ist zu betonen, daß auch den fahrlässigen Dauerdelikten ein vorsätzliches Handeln zugrundeliegt, das die Kontinuität auf der Willensebene herstellt, z.B. bei § 316 das Autofahren. An diese gemeinsame Struktur können allgemeine Regeln über die Beendigung der Dauerdelikte anknüpfen, wie es Rechtsprechung und h.M. auch praktizieren, wenn sie auf das Vorliegen eines neuen Willensentschlusses und/oder die Unterbrechung des äußeren Geschehensablaufes abstellen. Während eine Unterbrechung der äußeren Kontinuität leicht feststellbar ist, kann eine Unterbrechung der inneren Kontinuität nicht ohne weiteres beobachtet werden. Rückschlüsse über die Willensrichtung eines Menschen lassen aber seine Handlungen zu, die nicht zuftUlig auch als "Willensbetätigungen " bezeichnet werden. Derartige Betätigungen sind andererseits aber auch notwendige Voraussetzung der Ermittlung des Täterwillens, da dieser sonst zur bloßen Fiktion herabgewürdigt würde. In den Fällen, wo die Unterbrechung der äußeren Kontinuität durch eine Willensbetätigung des Täters herbeigeführt wird, werden sich die Ergebnisse auf beiden Ebenen häufig decken, es sind aber auch Fälle denkbar und sogar praktisch häufig, wo nur auf einer Ebene eine Unterbrechung anzunehmen ist und sich die Frage stellt, was den Ausschlag geben soll. In der Rechtsprechung fmdet sich darauf keine klare Antwort. In einigen Entscheidungen wird auf das äußere Geschehen, wie es sich rur einen objektiven Beobachter darstellt, abgestellt, allerdings wird das gewonnene Ergebnis in diesen Fällen regelmäßig mit dem Vorliegen einer natürlichen Handlungseinheit begründet. 1l4 Abgesehen davon, daß diese Vermengung verschiedener Ebenen der Lösung der vorliegenden Rechtsfrage nicht sehr dienlich ist - erst 114

BGH, VRS 28, 359 (361); 48,354 (355).

V. Würdigung des Meinungsstandes und Entwicklung der maßgeblichen Kriterien

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wenn man eine tatbestandliche Handlungseinheit durch das Dauerdelikt abgelehnt hat, stellt sich die Frage nach dem Vorliegen einer, an geringere Voraussetzungen geknüpften 11 5, natürlichen Handlungseinheit -, kann auch der Rückgriff auf die natürliche Handlungseinheit diese Frage nicht beantworten, da der BGH auch dort nicht, wie die Defmition der natürlichen Handlungseinheit ll6 und einige sehr klare Entscheidungen des BGHII7 es eigentlich vermuten lassen, konsequent auf eine objektive Betrachtung abstellt, sondern z.T. auch die Einheitlichkeit des Willensentschlusses zur Begründung einer natürlichen Handlungseinheit heranzieht. 118 In den meisten Entscheidungen zum Dauerdelikt wurde aber - wie aus gefiihrt ll9 - sowohl auf das objektive Geschehen als auch die subjektive Willensebene abgestellt, bis der BGH mit Einfilhrung der "Salamitheorie" nur noch die Frage eines neuen Tatentschlusses als Kriterium heranzuziehen begann. Die h.M. in der Literatur verlangt dagegen eine "eindeutige Zäsur" "sowohl im äußeren wie im inneren Geschehen". 120 3. Einwände gegen die von Rechtsprechung und Literatur vertretenen Positionen

a) Kritik der herrschenden Literaturmeinung Gegen die Lösung der herrschenden Literaturmeinung spricht schon das Schuldprinzip. Ein zuflilliges Bestehenbleiben der äußeren Kontinuität trotz neuem Willensentschluß des Täters (der eine erhöhte Schuld darstellt, da der Täter von neuem beschließt, gegen ein Strafgesetz zu verstoßen) mindert weder Schuld noch Unrecht. Umgekehrt käme man auf diese Weise zu einem Fortdauern des Dauerdelikts auch in Fällen, wo der Täter vorsatzlos handelt, was nicht nur mit dem Schuldprinzip unvereinbar ist, sondern auch zu wenig Vgl. Sch/Sch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 22 m.w.N.; siehe dazu auch unten V. 3. "Die natürliche Handlungseinheit ist durch einen solchen unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen menschlichen, strafrechtlich erheblichen Verhaltensweisen gekennzeichnet, daß sich das gesamte Tätigwerden an sich (objektiv) auch filr einen Dritten als ein einheitlich zusammengefaßtes Tun bei natürlicher Betrachtungsweise erkennbar macht". (Dreherrrröndle, Vor § 52 Rdnr. 2; Sch/Sch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 23 jeweils m.w.N.). 117 Vgl. z.B. BGHSt 4, 219 (221); weitere Nachweise bei Sch/Sch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr.23. 118 Vgl. Sch/Sch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 24 f.; SK-Samson, Vor § 52 Rdnr. 19b; LKVogler, Vor § 52 Rdnr. 12 ff., alle ablehnend. 119 Siehe oben 111. l.c). 120 Sch/Sch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 85; siehe dazu IV. I. JI5

116

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

sinnvollen Ergebnissen führen kann. Besitzt z.B. ein Täter nach einer kurzen Zeit vorsätzlichen Waffenbesitzes über Jahrzehnte hinweg diese Schußwaffe weiter, ohne davon aber - aus welchem Grund auch immer - Kenntnis zu haben, bis diese Waffe schließlich bei ihm gefunden wird, so wäre die Tat nicht verjährt, da eine Beendigung des Dauerdeliktes mangels Zäsur im objektiven Tatbestand nicht eingetreten wäre. b) Kritik der Ansicht des BGH Aus diesem Blickwinkel erscheint ein Abstellen auf die subjektive Ebene, wie der BGH es praktiziert, am gerechtesten. Allerdings sind auch bei dieser Lösung ungerechte Ergebnisse nicht immer zu vermeiden, da ein von vornherein zu allem entschlossener Täter hierdurch privilegiert wird. Dem dahingehenden Einwand von Mitsch und Puppe l21 kann aber entgegengehalten werden, daß auch in anderen Bereichen Täter, die langfristig und umsichtig planen, unter Umständen besser gestellt werden, so Z.B. bei der Fortsetzungstat. 122

Im Normalfall jedenfalls bedeutet ein neuer Willensentschluß zur Begehung einer Straftat eine Schuldzunahme, so daß ein Abstellen auf die Diskontinuität des Täterwillens als durchaus sinnvoll erscheint. Daß der Angeklagte nachträglich den Eindruck gewinnen muß, ein günstigeres Ergebnis nur dadurch verspielt zu haben, daß er nicht vom Beginn des Waffenbesitzes an einen auch die Begehung anderer Straftaten umfassenden Willen hatte 123,

erscheint eher unwahrscheinlich, viel näher liegt es, daß es den Angeklagten reut, sich bei dem neuen Willensentschluß erneut gegen ein gesetzestreues Verhalten entschieden zu haben, was dem Zweck des Strafverfahrens durchaus entspricht. Um diesem Ansatzpunkt wirklich gerecht zu werden und um völlig willkürliche Ergebnisse zu vermeiden, kommt man dabei aber nicht umhin, gemäß obigen Ausführungen eine Willensbetätigung des Täters zu verlangen, die Rückschlüsse auf einen neuen Tatentschluß zuläßt; das gebietet schon der 121 122 123

Mitsch, JR 1990, S. 163; Puppe, Idealkonkurrenz, S. 207 Fn. 17. Werle, Konkurrenz, S. 200. So Mitsch, JR 1990, S. 163.

V. Würdigung des Meinungsstandes und Entwicklung der maßgeblichen Kriterien

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Grundsatz "in dubio pro reo".124 Diese Auffassung vertritt auch Puppe, wenn sie gegen die Rechtsprechung des BGH einwendet, er habe die tatsächlichen Anforderungen an einen neuen Willensentschluß "bis an die Grenze der Fiktion reduziert" . Was er ausfUhrt kommt darauf hinaus, daß sich der Fahrer angesichts seiner neu entstandenen Wartepflicht auch neu zur Weiterfahrt entschließen muß125; weil die neue Wartepflicht eben eine gewisse Appellwirkung haben soll, hat sie sie auch. 126 Die Argumentation Werles, der den BGH an diesem Punkt in Schutz zu nehmen versucht, es sei ein allgemeines Problem, daß man den "Entschluß" nicht als empirische Tatsache, sondern immer nur aus Indizien ableiten könne l27 , widerspricht der hier vertretenen Auffassung letztlich nicht; als derartiges Indiz ist aber eben nur eine wie auch immer geartete Willensäußerung des Täters tauglich, da nur sie über einen eventuellen neuen Willensentschluß Auskunft zu geben vermag. 4. Entwicklung der maßgeblichen Kriterien

Insgesamt erscheint es also sachgerecht, bei einer Diskontinuität auf der Willensebene eine Beendigung des Dauerdeliktes anzunehmen, es fragt sich aber, ob es gerechtfertigt ist, den objektiven Tatbestand in diesem Zusammenhang völlig zu übergehen. Denkbar wäre nämlich auch eine Lösung, nach der eine Diskontinuität nur auf einer der beiden Ebenen bereits für die Beendigung des Dauerdeliktes ausreicht, neben einer Diskontinuität des Willens also auch eine Zäsur im objektiven Tatbestand zu einer Beendigung des Dauerdeliktes führen könnte. Für eine solche "alternative Diskontinuität" spricht, daß von einem Dauerdelikt ja nur die Rede sein kann, wenn eine Kontinuität auf beiden Ebenen vorliegt; weder allein der Wille, einen rechtswidrigen Zustand herzustellen oder

124 Zur Anwendbarkeit dieses Grundsatzes bzgl. des Konkurrenzverhältnisses: BGH, NStE Nr.8 zu § 52 StGB; LK-Vogler, § 52 Rdnr. 2; BGH, MDR 1972, 923 bei Dallinger; nicht anwendbar sei dieser Satz nach BGH, NJW 1989,724 (725 f.) und BGHSt 23,33 (35) aber auf die Frage des Vorliegens eines Gesamtvorsatzes bei Fortsetzungstat (mit den entsprechenden Konsequenzen fUr das Konkurrenzverhältnis und den Strafklageverbrauch). 125 Hervorhebung von Puppe. 126 Puppe, Idealkonkurrenz, S. 211 Fn. 21. 127 Werle, Konkurrenz, S. 200.

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

aufrechtzuerhalten, noch allein ein derartiger objektiver Vorgang ohne Vorsatz oder - bei Fahrlässigkeitsdelikten - Fahrlässigkeit, ist tatbestandsmäßig. Danach würde z.B. jede kürzere, über ein verkehrsbedingtes Anhalten hinausgehende Fahrtunterbrechung eine Beendigung des Dauerdeliktes des § 316 StGB bedeuten, da der bloße Wille, die Fahrt alsbald fortzusetzen, außer Betracht bliebe angesichts der äußeren Unterbrechung: 128 Auch gegen diese Lösung könnte aber das Schuldprinzip sprechen, da weder die Schuld des Täters noch der Unrechts gehalt der Trunkenheitsfahrt durch eine kurze Fahrtunterbrechung zunehmen, wenn der Täter von vornherein entschlossen war, die Fahrt fortzusetzen. Im Ergebnis greift dieser Einwand aber nicht durch. Wenn im Einzelfall nicht schon die, allerdings umstrittene 129, natürliche Handlungseinheit weiterhilft 130 , was der Fall ist, wenn die Einzelhandlungen inhaltlich und äußerlich gleichartig sind (was hier regelmäßig der Fall sein wird) und durch einen engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang verbunden sind 131, gibt es eine andere Rechtsfigur, die gerade fiir derartige Fälle von der Rechtsprechung geschaffen wurde: den Fortsetzungszusammenhang. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb nicht auch mehrere durch äußere Zäsuren unterteilte, aber durch einen Gesamtvorsatz verbundene Dauerdelikte, eine fortgesetzte Tat sollen bilden können. Die weiteren, neben dem Gesamtvorsatz notwendigen Voraussetzungen - Verletzung desselben Grundtatbestands, Verletzung gleichartiger Rechtsgüter und gleichartige Begehungsform 132 - werden regelmäßig erfiillt sein. Sind sie allerdings nicht erfiillt, so ist der Täter wegen der Begehung zweier Dauerdelikte zu verurteilen. Eine Beendigung des Dauerdeliktes tritt somit ein, wenn die fiir die Tatbestandserfiillung erforderliche Kontinuität entweder im äußeren Handlungsablauf oder nach der inneren Vorstellung des Täters unterbrochen wird. 128 So auch rur § 170b: SchJSch-Lenckner, § 170b Rdnr. 36; LK-Dippel, § 170b Rdnr. 73 jeweils m.w.N. aus der OLG-Rechtsprechung. 129 Ablehnend z.B. SchJSch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 22 m.w.N. 130 Für die Annahme einer natürlichen Handlungseinheit in diesen Fällen: Oppe, S. 1768; ähnlich die früheren BGH-Urteile, siehe oben V. I. J3J BGHSt 4,219 (221) (= NJW 1953, 1357); Dreherffröndle, Vor § 52 Rdnr. 2 m.w.N.; ein Gesamtvorsatz ist rur die Annahme einer natürlichen Handlungseinheit nach h.M. nicht erforderlich, allerdings ist die Rechtsprechung in dieser Frage schwankend, vgl. Dreherffröndle, Vor § 52 Rdnr.2b. J32 Dreherffröndle, Vor § 52 Rdnr. 25.

VI. Die Beendigungstheorien in der praktischen Anwendung

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VI. Die Beendigungstheorien in der praktischen Anwendung 1. Unfall- und Polizeiflucht

Wendet man die gerade entwickelten Kriterien auf die umstrittenen Fälle an, kommt man zu durchaus praktikablen Ergebnissen. Für die §§ 316 und 315c StGB (sofern man letzteres als Dauerdelikt ansieht) sowie §§ 21 und 24a StVG bedeutet diese Ansicht, daß kürzere Fahrtunterbrechungen, die offenbar in der Absicht vorgenommen werden, die Fahrt alsbald wieder fortzusetzen, das Dauerdelikt zwar beenden, die mehreren Fahrten aber im Fortsetzungszusammenhang stehen. Für den Fall eines Unfalls ist eine Beendigung der Dauerstraftat jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Täter seine Fahrt nach dem Unfall freiwillig unterbricht und Z.B. erst fortsetzt, nachdem der Unfallgegner die Polizei verständigen will. Weshalb der BGH133 gerade ein freiwilliges Anhalten nicht als Indiz rur eine Beendigung der Dauerstraftat ansehen will, ist auch von seinem Ansatz her unverständlich. Das freiwi~lige Anhalten ohne die offenkundige Absicht, sogleich weiterzufahren, erlaubt wie kein anderer äußerer Umstand den Rückschluß auf eine Diskontinuität auf der subjektiven Ebene. Das gleiche könnte man mit dem OLG Hamm 134 eventuell auch schon dann annehmen, wenn der Täter seine Fahrt verlangsamt, sofern diese Verlangsamung nicht rein unfall- bzw. verkehrstechnisch bedingt ist. Wird der Täter durch den Unfall zum Anhalten gezwungen, ist eine Annahme eines neuen Willensentschlusses dagegen dann zweifelhaft und im Ergebnis abzulehnen, wenn der Täter sofort, ohne sich um die sonstigen Folgen des Unfalls zu kümmern, die erforderlichen Maßnahmen an seinem KFZ vornimmt (z.B. Blech vom Vorderrad wegbiegt), um seine Fahrt sogleich fortsetzen zu können, und dies auch tut In diesem Fall liegt wiederum die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs nahe. Fährt der Täter ohne Halt einfach weiter, ist dagegen schon keine Beendigung des Dauerdeliktes anzunehmen, es dauert vielmehr an. Der Einwand des OLG Frankfurt 135 , der Angeklagte habe unmöglich von vornherein entschlossen gewesen sein können, rur den Fall eines Unfalls Fahrerflucht zu begehen, ist nicht überzeugend. Die hier relevanten Dauerdeliktsnormen pönalisieren nicht die Unfallflucht, sondern die Fahrt in fahruntüchtigem Zustand bzw. ohne BGHSt21, 203 (204). OLG Harnm, VRS 32, 32; siehe dazu oben IJIl.c). 135 NJW 1962,456 (457). 133

134

6 Cording

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Fahrerlaubnis. Nur darauf muß sich auch der Wille des Täters beziehen. Das OLG Frankfurt verwechselt offenbar die Frage der Motivation mit der des Vorsatzes. Wenn der Täter aus dem Unfall nicht die Konsequenz zieht, anzuhalten, so hat der Unfall eben nicht die Wirkung gehabt, bezüglich des Dauerdeliktes einen neuen Willensentschluß beim Täter hervorzurufen, vielmehr hält dieser offenbar an dem alten Willensentschluß fest. Im Einzelfall mag der Täter zwar tatsächlich seine Weiterfahrt ernsthaft in Frage gestellt und einen neuen Willensentschluß gefaßt haben, vor Gericht verwertbar ist dies aber nur, wenn sich auch äußere Indizien dafUr fmden. Mit der allgemeinen Ansicht kommt man auch in den sog. PolizeifluchtflUlen zu einer Kontinuität des Dauerdelikts, sofern nicht besondere Willensbetätigungen des Täters rur eine subjektive Diskontinuität sprechen. Vom Standpunkt der Rechtsprechung aus - sie kommt zum gleichen Ergebnis - erscheint diese Lösung dagegen widersprüchlich. Die fIktive Annahme einer durch einen äußeren Umstand veränderten Willenslage des Täters erscheint in den Polizeifluchtfällen zumindest ebenso naheliegend wie bei der Unfallflucht. Es dürfte nicht zweifelhaft sein, daß weniger die abstrakten Forderungen der Rechtsordnung, wie Z.B. die Wartepflicht aus § 142, auf die sich der BGH in erster Linie stützt136 , als vielmehr die konkrete Situation des Täters zum Tatzeitpunkt stärker auf dessen Willen einwirkt. Wenn eine reale Polizeisperre bzw. Polizeiverfolgung, die durch § 113 StGB übrigens ebenfalls eine Rechtspflicht zum Anhalten begründet, den Täter nicht zu einer erneuten Entscheidung über die Weiterfahrt bewegen kann, kann es ein Unfall, bei dem die Chance erwischt zu werden, in der Regel deutlich geringer ist, erst recht nicht. Auch die "ethische und psychische Hemmungsschranke", auf die sich der BGH beruft 137 , wird, abgesehen von Unfällen mit schwerwiegenden Personenschäden, in den Polizeifluchtfällen höher sein als bei der Unfallflucht. Die Rechtsprechung des BGH ist daher auch aus diesem Grund als widersprüchlich abzulehnen, während die hier entwickelte Theorie zu klaren und vernünftigen Ergebnissen gelangt.

136 137

BGHSt 21,203 (204); siehe dazu oben 1Il l.c). BGH, VRS 48, 354; siehe dazu oben 1Il. I.d).

VI. Die Beendigungstheorien in der praktischen Anwendung

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2. §§ 52a, 53 WaffG

Gänzlich unverständlich ist die oben wiedergegebene Entscheidung des BGH vom 16.3.89 138 zu § 53 WaffG. Während die Rechtsprechung des BGH zur Unterbrechung der Verkehrsdelikte durch Unfall jedenfalls insofern noch nachvollziehbar ist, als ein Verkehrsunfall regelmäßig nicht eingeplant ist und den Täter in gewisser Weise bezüglich seiner Weiterfahrt vor eine neue Situation stellt, in der ein neuer Willensentschluß zumindest nicht ganz unwahrscheinlich ist, treffen selbst diese Überlegungen rur den unerlaubten Waffenbesitz nicht zu. Anders als ein Unfall ist die Begehung einer Straftat mit einer Waffe, wie z.B. ein Raubüberfall, ein vorsätzlich begangenes Delikt, das der Täter regelmäßig schon zu einem deutlich. vor der Tatbegehung liegenden Zeitpunkt in seine Überlegungen und Planungen einbezieht. Damit steht der Täter bezüglich seines Willens zum Besitz oder Führen der Schußwaffe - und nur um diesen Willen kann es gehen, da nur dieser den Tatbestand der §§ 52a, 53 WaffG berührt - weder vor noch während noch nach dem Raubüberfall vor einer neuen Lage, die Anlaß rur einen neuen Willensentschluß sein könnte. So ist es denn wohl auch kein Zufall, daß der BGH sich im Anschluß an seine Behauptung, dieser neue, von ganz anderen Beweggründen als dem zum Waffenbesitz getragene Willensentschluß hat ein nur als sachlich-rechtlich selbständige Handlung rechtlich ausreichend erfaßbares, wesentlich intensiveres kriminelles Verhalten zum Gegenstand 139,

auf Puppe und Mitsch beruft l40 , auf deren Theorie bereits eingegangen wurde. Allerdings ist nicht anzunehmen, daß der BGH mit dieser Entscheidung seine bisherige Ansicht aufgeben und statt der "Salamitheorie" die Zergliederungsmethode vertreten will. Statt einen Hinweis auf die normativen Kriterien der "Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit" oder auf den angeblich täterpsychologischen Ansatz von Werle zu geben, beruft sich der BGH auf eine Entscheidung, in der, ganz in Einklang mit der hier vertretenen Auffassung, eine Beendigung des Waffendauerdeliktes "aufgrund eines neuen Willensentschlusses"141 angenommen wurde (der sich allerdings auch nur auf das Führen der Waffe und nicht deren Besitz bezog, so daß auch diese Entscheidung BGH, NJW 1989, 1810. BGH, NJW 1989, 1810. 140 BGH, NJW 1989, 1811. 141 BGH, NJW 1989, 1810 mit Hinweis auf einen nicht veröffentlichten Beschluß des Strafsenates v. 30.6.82 - 3 StR 44/82. 138 139

3.

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

fehlerhaft ist), und es wird ausdrücklich betont, daß eine Entscheidung des 2. Strafsenates 142, in der, trotz Begehung eines Totschlages mit der unerlaubt besessenen Waffe l43 , mangels festgestelltem neuen Willensentschluß ein einheitliches Dauerdelikt angenommen wurde, dieser Auffassung nicht entgegenstehe. Unverständlich ist auch, weshalb jeder Hinweis darauf fehlt, daß diese Entscheidung eine völlige Abkehr von der bisherigen ständigen Rechtsprechung des BGH bedeutet, die in derartigen Fällen statt einer Zergliederung des Dauerdeliktes des unerlaubten Waffenbesitzes sogar eine Verklammerung an sich realkonkurrierender Delikte durch § 53 WaffG angenommen hat. 144 Angesichts dieser undurchsichtigen Argumentation, die subjektive und normative Elemente auf fatale Art und Weise vermengt, verwundert es nicht, wenn Mitsch, auf den der BGH sich meint berufen zu können, dessen Argumentation mit der einleuchtenden BegrUndung zurUckweist, daß "der Entschluß zum Besitz der Waffe" "von Anfang an auf unbestimmte Zeit gerichtet" gewesen sei und "vom späteren Entschluß zur Begehung des Überfalls nicht tangiert" werde. Der BGH selbst spricht denn auch von 'ununterbrochenem Waffenbesitz'. Der Entschluß zur Begehung einer weiteren Tat ist also nicht zugleich ein neuer Entschluß in bezug auf den Besitz der Waffe. Wenn aber die Dauerdeliktseinheit keine Zäsur aufweist, ist auch nicht zu erkennen, wie ihr Zusammenhang mit den idealkonkurrierend begangenen Straftaten aufgehoben sein SOIl.145

Auch nach dem hier vertretenen, auf eine Diskontinuität im subjektiven oder objektiven Bereich abstellenden Ansatz, der an Strenge den vom BGH postulierten, aber nicht konsequent angewandten übertrifft, kann also nur eine nach außen sichtbar gewordene Unterbrechung des Waffenbesitzes oder des Willens zum Besitz der Waffe eine Beendigung dieses Dauerdeliktes herbeiführen, z.B. wenn der Täter die Waffe (z.B. nach dem Verüben einer Straftat mit ihr) wegwirft und sich dann doch entschließt, die Waffe zu behalten. Da es im vom BGH entschiedenen Fall an einer Kundgabe eines Willens zur Aufgabe des Besitzes an der Waffe fehlt, der "neue Willensentschluß" mit dem Willen zum

BGHSt 31, 29 (= NJW 1982, 2080). BGHSt 31, 29 (30). 144 Aus neuerer Zeit: BGHSt 31, 29 (30); BGH, NStE Nr. 7 sowie Nr. 20 zu § 52 StGB. 145 Mitsch, JR 1990, S. 163. 142 143

VI. Die Beendigungstheorien in der praktischen Anwendung

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Besitz der Waffe nicht das mindeste zu tun hat, kann diese BGH-Rechtsprechung nur als nicht nachvollziehbar und sehr bedenklich abgelehnt werden. Es drängt sich der Verdacht auf, daß diese Lösung, ähnlich der Zergliederungsmethode, allein den Zweck verfolgt, unerwünschte Ergebnisse auf dem Gebiet des Strafldageverbrauches zu verhindern, und die gültigen Konkurrenzregeln diesem Ziel unterordnet. Schon das RG begründete in der oben genannten Entscheidung seine Auffassung mit den ansonsten untragbaren Ergebnissen auf dem Gebiet des Strafklageverbrauches l46, und das OLG Zweibrücken äußerte offenbar berechtigte Zweifel, ob der BGH angesichts der Konsequenzen für den Strafklageverbrauch an seiner ständigen Rechtsprechung bzgl. der Konkurrenzverhältnisse bei Waffendelikten festhalten werde. 147 Auf die Fragwürdigkeit einer derartigen Verbiegung der konkurrenzrechtlichen Regeln zu prozessualen Zwecken wurde bereits eingegange~, wobei an dieser Stelle noch einmal betont werden soll, daß wir uns nicht auf dem Gebiet zivilrechtlicher Billigkeitsrechtsprechung befmden, sondern es darum geht, z.T. langjährigen Freiheitsentzug über Menschen zu legitimieren. 3. § 99 StGB

Ähnlich fragwürdig, aber in umgekehrter Weise, sind die Entscheidungen des BGH zu § 99. Grundsätzlich ist die Ansicht des BGH sicherlich richtig, daß die Einheit der Dauerstraftat des § 99, so man in dieser Norm eine solche sehen will, nicht dadurch aufgehoben wird, daß der Agent auch einen Landesverrat oder eine landesverräterische Ausspähung begeht oder zu begehen versucht l48 ; diese klare Absage an die Zergliederungsmethode ist sogar sehr zu begrüßen. Bemerkenswert ist allerdings, daß diese Auffassung trotz der Subsidiaritätsklausel des § 99 Abs. 1 letzter Hs. und, im Hinblick auf die Frage der Verjährung, mit der Begründung vertreten wird, eine ungerechtfertigte Bevorzugung desjenigen Täters, der neben § 99 noch weitere und schwerere Delikte verübt hat, verhindern zu wollen. Wie an der Verjährungsfrage deutlich wird, kann die Aufspaltung eines in mehrere Dauerdelikte für den Täter nicht nur Nachteile, sondern auch Vorteile haben, es kann aber wohl kaum richtig sein, mangels klarer Kriterien bzgl. der Beendigungsfrage immer die Lösung zu wählen, die für den Angeklagten ungünstiger ist. RG, JW 1933,441 (442). OLG Zweibrücken NStE Nr. I zu § 52 StGB. 148 BGH, StV 1984, 188 (189). 146

147

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

Daß aber offenbar so verfahren wird, machen gerade die genannten Entscheidungen zu § 99 deutlich. In beiden Fällen hatte der "Agent" seine Tätigkeit für mehrere Jahre unterbrochen, bevor er sie wieder aufnahm, und während dieser Unterbrechung konnte dem fremden Geheimdienst gegenüber auch nicht von einer Bereiterklärung im Sinne des § 99 Abs. 1 Nr. 2 die Rede sein. 149 Selbst wenn man die durchaus fragwürdige Auslegung des § 99 gutheißt, nach der das Tatbestandsmerkmal"Unterhalten von Beziehungen" des § IOOe a.F. "für § 99 StGB als Nachfolgevorschrift insoweit eine Bedeutung behalten" hat, "als es die in seinem Zusammenhang ausgeübte geheimdienstliehe Agententätigkeit zur einheitlichen Tat zusammenfaßt"150 und dem § 99 damit Dauerdeliktscharakter verleiht, ist die Annahme einer subjektiven Kontinuität in den vom BGH entschiedenen Fällen nicht zu verstehen. Zunächst muß davon ausgegangen werden, daß das bloße Unterhalten von Beziehungen, da im Tatbestand des § 99 nicht erwähnt, kein Tatbestandsmerkmal dieser Norm ist und daher auch keine Strafbarkeit begründen kann. Auch eine subjektive Kontinuität kann sich daher nur auf den Tatbestand des § 99 beziehen. Was kann man nun aber mehr an eindeutiger Willenskundgabe bezüglich der Beendigung dieses Deliktes fordern, als ein jahrelanges Untätigsein gegen den Willen des Auftraggebers l51 oder sogar den mehrfachen Versuch, sich dem Auftraggeb'er durch Nichtmitteilung einer neuen Adresse zu entziehen. 152 In diesen Fällen fehlt es erkennbar sowohl an einer inneren als auch an einer äußeren Kontinuität bezüglich der im Tatbestand enthaltenen Handlungsbeschreibung, die gegenteilige Annahme ist eine bloße Fiktion und angesichts der sonst großzügigen Annahme einer Diskontinuität nicht zu begründen. Vielmehr handelt es sich um einen klassischen Fall einer äußerlich erkennbar gewordenen subjektiven Diskontinuität, von der Zäsur im objektiven Tatbestand ganz zu schweigen. 4. §§ 129, 129a StGB

Bezüglich der §§ 129, 129a kommt der BGH ausnahmsweise zu den gleichen Ergebnissen, wie man sie über das Kriterium der inneren und äußeren BGHSt 28, 169 (173); BGH, StV 1984, 188 (188 f.). BGHSt 28, 169 (171). 151 BGHSt 28, 169 (173) bezeichnet es ausdrücklich als unerheblich, ob die Pause in der Tätigkeit mit oder ohne Einverständnis des Auftraggeber erfolgt. 152 So in BGH, StV 1984, 188 (189). 149

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VII. Allgemeine Kriterien zur Annahme von Idealkonkurrenz

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Kontinuität gewinnt. Eine Beendigung dieser Dauerdelikte durch das Verüben von Straftaten rur die Organisation lehnt er zu Recht ab, schließlich ist es gerade der Zweck dieser Organisationen, Straftaten zu begehen, was eine entsprechende Bereitschaft der Täter voraussetzt. Deshalb stellen ihr dementsprechender Entschluß und die Ausftlhrung dieses Entschlusses keine entscheidende Zäsur dar, die das Dauerdelikt nach § 129 in zwei Teile trennen könnte. 153

Eine subjektive Diskontinuität könnte rur die Beteiligung an einer Organisation i.S. der §§ 129, 129a dagegen z.B. bei einem nach außen irgendwie kundgetanen Entschluß, die Vereinigung zu verlassen, angenommen werden, der erst später revidiert wird; je nach den Umständen des Einzelfalles könnte darin auch eine äußere Zäsur liegen.

C. Zur Konkurrenz bei Dauerdelikten Nachdem nun geklärt ist, unter welchen Voraussetzungen eine Aufspaltung der Dauerdeliktseinheit möglich bzw. nicht möglich ist, wann man es also mit einem Dauerdelikt zu tun hat, soll nun die im Hinblick auf den Strafklageverbrauch nicht minder wichtige Frage erörtert werden, wie das Konkurrenzverhältnis zwischen diesem Dauerdelikt und einem weiteren Delikt zu beurteilen ist. Dabei wird nach einer kurzen Abhandlung der allgemeinen Kriterien zur Bestimmung des Konkurrenzverhältnisses untersucht, ob rur Dauerdelikte insoweit Sonderregeln bestehen. Schließlich werden die Konkurrenzregeln auf verschiedene Dauerdelikte angewandt.

VII. Allgemeine Kriterien zur Annahme von Idealkonkurrenz 1. Definitionsversuche der h.M.

Nach ganz h.M. ist Idealkonkurrenz dann anzunehmen, wenn zumindest ein Teil der einheitlichen Handlung zur Herstellung des einen wie des anderen Tatbestandes mitwirkt, die zur Verwirklichung der beiden Tatbestände vor-

153

BGH, NJW 1989, 1810.

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

genommenen Ausführungshandlungen sich also im objektiven Tatbestand überschneiden. 1 Teilweise fmdet sich aber auch die Formulierung, daß Identität! in einem filr beide Tatbestandsverwirklichungen in der konkreten Form notwendigen Teil vorliegen muß2,

oder daß "gewisse Hantierungen für alle der Erfolge notwendige Bedingung sind".3 Diese Defmitionen sind insoweit mißverständlich, als "notwendige Ausführungshandlung" auch bedeuten könnte, daß gerade der sich überschneidende Teil der Ausführungshandlung Voraussetzung dafür ist, daß beide Tatbestände überhaupt verwirklicht werden, ohne diesen Handlungsabschnitt das Verhalten des Täters also nach keiner der Normen tatbestandsmäßig wäre. Daß dies aber nicht gemeint ist, verdeutlicht die Anwendung dieser Defmition durch diejenigen, die sie formuliert haben. In einer der zitierten BGH-Entscheidungen4 heißt es beispielsweise: Eine isolierte Betrachtung des Überholmanövers ist nicht möglich, ohne damit aus der einheitlichen Dauertat ein notwendiges Teilstück herauszulösen.

Nun ist aber kein Teilstück einer Dauerstraftat in der Weise "notwendig", daß ohne dieses Teilstück der Tatbestand nicht erfüllt wäre. Auch der von Lippold genannte Beispielsfa1l 5 beweist das Gegenteil: Lautet der an die Haustür geschriebene beleidigende Satz "X ist ein Idiot", so ist das Schreiben des Wortes Idiot gerade keine notwendige Bedingung für die Erfüllung des Tatbestandes der Sachbeschädigung, der Erfolg tritt diesbezüglich schon mit dem ersten Pinselstrich ein. Entscheidend kann allein sein, ob im konkreten Fall tatsächlich ein Teil der AusfUhrungshandlung beide Tatbestände verwirklicht hat. Mehr ist dem Begriff der Teilidentität nicht zu entnehmen und wird auch von der h.M. nicht verlangt. 6 ! Jescheck, Lehrbuch, § 67 Nr. 2 mit zahlreichen Nachweisen; ebenso z.B. BGHSt 22, 206 (208); RGSt 52, 298 (300); 56, 58 (59); Lackner, § 52 Rdnr. 4; siehe auch oben II. l.b); a.A. vor allem Wahle, S. 110, der bei Teilidentität nur dann Handlungseinheit annimmt, "wenn (auch) bei natürlicher Betrachtung nur eine einzige Handlung anzunehmen ist"; ähnlich RGSt 59, 317 (318). 2 BGHSt 27,66 (67); ähnlich BGHSt 33, 163 (165); Dreherrrröndle, Vor § 52 Rdnr. 3; Geerds, S. 277; Lippold, S. 13. 3 Lippold, S. 13. 4 BGHSt 27,66 (67). 5 Lippold, S. 13. 6 Vgl. SchlSch-Stree § 52 Rdnr. 9 m.w.N.

VII. Allgemeine Kriterien zur Annahme von Idealkonkurrenz

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Geerds, auf den der BGH seine Definition stützt, will durch diese Formulierung solche Fälle von der Idealkonkurrenz ausschließen, die in seinen Augen nur "scheinbar" überschneidende Tatbestandsverwirklichungen darstellen. Als Beispiel nennt er einen Mord mit einer unerlaubt besessenen Schußwaffe; zwischen § 211 und unerlaubtem Waffenbesitz solle Realkonkurrenz bestehen, da das Schießen als Ausruhrungsakt nicht mit dem Besitz als solchem identisch sei.? Abgesehen davon, daß nach ständiger Rechtsprechung in diesem Fall eben doch Handlungseinheit und keine Realkonkurrenz vorliegt8, wird jedenfalls deutlich, daß es auch bei Geerds um nichts sonst als eine Teilidentität der tatsächlichen Ausruhrungshandlungen geht. Weshalb deshalb Teilidentität in einem für beide Tatbestandsverwirklichungen notwendigen Teil vorliegen soll, bleibt in diesem Zusammenhang unverständlich. In:;besondere gibt es auch keine sich "scheinbar" überschneidenden Tatbestandshandlungen, entweder es liegt eine Überschneidung vor oder eben nicht. Da eine erklärende Bedeutung des Wortes "notwendig" in diesem Zusammenhang also nicht ersichtlich ist, sollte es aus obiger Definition ersatzlos gestrichen und durch das Wort "vorgenommen" ersetzt werden, wie es in der eingangs gegebenen Definition bereits der Fall ist. 2. Irrelevante Kriterien

Entgegen obiger, allein auf eine Überschneidung des objektiven Tatbestandes abstellender Defmition, wurde Teilidentität vom RG z.T. nur bei Einheit des die körperliche Tätigkeit leitenden Willens angenommen. Es entscheidet allein die Identität der Handlung, d.h. in erster Linie die Einheit des natürlichen Tuns und Lassens, der körperlichen Thätigkeit und des sie leitenden Willens9 •

Selbst rur die Rechtsfigur der natürlichen Handlungseinheit, als die das RG den Fall der Teilidentität der Ausführungshandlungen offenbar ansah 10, hat jedoch schon das RG das Erfordernis eines einheitlichen Willensentschlusses weitgehend aufgegeben und auf das äußere Erscheinungsbild abgestellt. 11 Für Geerds, S. 277 f. Vgl. BGHSt 31,29 (30); BGH, NStE Nr. 7 zu § 52 StGB sowie die zahlreichen Nachweise bei Meyer-Goßner, S. 52. 9 RGSt 32, 137 (138); 49, 272 (273) (wortgleich). 10 In dem dem Zitat folgenden Halbsatz wird diese Einheit der Handlungen als "natürliche Handlungsidentität" bezeichnet, ähnlich RGSt 59, 317 (318). 11 Dreherffröndle44 , Vor § 52 Rdnr. 2b m.w.N. 7

8

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

die Frage der Tateinheit, um die es hier geht und die nach heutiger Dogmatik von der natürlichen Handlungseinheit zu unterscheiden ist, spielt die subjektive Komponente bei der Ermittlung der Teilidentität der Ausfilhrungshandlungen nach allgemeiner Auffassung keine Rolle. 12 Schon aus Gründen der Rechtssicherheit ist diese Ansicht sehr zu begrüßen, darüber hinaus dürfte sie allein dem Begriff "Handlung" in § 52 Abs. 1 StGB entsprechen, der das menschliche Tun und nicht das menschliche Wollen zum Abgrenzungskriterium gemacht hat. Eine solche teilweise Identität der Ausfilhrungshandlungen ist dabei von einer bloßen Gleichzeitigkeit der Tatbegehung zu unterscheiden, die nicht ausreichend ist. 13 Keine Rolle spielen wertende Kriterien wie z.B. die Frage des verletzten Rechtsguts. 14 Ebensowenig reicht ein Gesamtvorsatz oder eine Zweck-MittelBeziehung zwischen zwei Delikten zur Annahme von Tateinheit aus. 15 3. Ausgewählte Fallgruppen

Keine Einigkeit herrscht bezüglich der Frage, in welchem Tatstadium die "Ausfilhrungshandlung" beginnt. Während eine Überschneidung im Bereich der Vorbereitungshandlung nach allgemeiner Ansicht keine Tatidentität begründen kann 16, ist dies filr den Beginn der Versuchshandlungen streitig. 17

12 Siehe dazu VII. I. mit Nachweisen zur allein auf das Überschneiden der objektiven Ausfilhrungshandlungen abstellenden Definition der Handlungseinheit, z.B. Jescheck, Lehrbuch, § 67 11 2; ebenso DreherfTröndle, Vor § 52 Rdnr. 3 a). 13 Z.B. BGHSt 3,289 (295); BGH, LM Nr. 7 zu § 177 a.F. (1956); RGSt 32, 137 (139); 54, 288 (289); 57, 177 (178); 68, 315 (317 f.); OLG Hamburg, NJW 1962,754 (755); DreherfTröndle, Vor § 52 Rdnr. 3; SK-Samson, § 52 Rdnr. 13; mißverständlich dagegen BGH, NStE Nr. 18 zu § 52 StGB, wo von zeitlichem und örtlichem Zusammenfallen als Voraussetzung filr Tateinheit die Rede ist; a.A. noch Binding, Handbuch des Strafrechts (1885), S. 562 Fn. 7. 14 BGHSt 1,20 (21); 6, 81; RGSt 32,137 (138). 15 RGSt 51, 4 (7) (m.w.N.); 56, 58 (59). 16 LK-Vogler, § 52 Rdnr. 24. 17 Für den Beginn der "Ausfilhrungshandlung" mit Versuchsbeginn: Struensee, Konkurrenz, S.25; SK-Samson, § 52 Rdnr. 12; Stratenwerth, Rdnr. 1244; dagegen: BGH 16, 397 (398); BaumannIWeber, § 41 II I c) Cl); Miehe, S. 278; Sch/Sch-Stree § 52 Rdnr. 10, der das Zusammentreffen solcher Versuchshandlungen zur Begründung von Tateinheit nicht ausreichen läßt, die die verschiedenen Tatbestände nicht bereits teilweise verwirklichen, sondern nur "tatbestandsnahe Gefllhrdungshandlungen" sind; LK-Vogler, § 52 Rdnr. 24.

VIII. Sonderregeln rur Dauerdelikte?

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Das Ende der Ausfiihrungshandlung wird überwiegend in der materiellen Tatbeendigung, nicht schon in der Tatvollendung gesehen l8 , was gerade fUr die Dauerdelikte von Bedeutung ist. Da fUr die Frage des Konkurrenzverhältnisses nur die AusfUhrungshandlung, also der objektive Tatbestand maßgeblich ist, kann Idealkonkurrenz auch zwischen Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikten bestehen. 19 Mehrere Unterlassungsdelikte stehen in Idealkonkurrenz, wenn deren Handlungsgebote durch eine Handlung zu erfUllen sind - die Identität des unterlassenen Handelns begründet die Unterlassungsidentität.20 Die Möglichkeit einer Idealkonkurrenz zwischen Handlungs- uOd Unterlassungsdelikten wird dagegen überwiegend geleugnet, da sich Unterlassen und positives Tun auch nicht teilweise decken, sondern nur zeitlich zusammentreffen können. Unterlassen wird in jedem Fall eine ganz andere Handlung, als sie (gleichzeitig) begangen wird?1

VIII. Sonderregeln für Dauerdelikte?

Da es sich, wie wir oben festgestellt hatten, im Vergleich zu anderen Delikten bei den Dauerdelikten nicht um eine qualitativ wirklich andersartige Deliktsgruppe handelt, der Begriff Dauerdelikt vielmehr nur beschreibenden Charakter hat, müßten diese allgemeinen Grundsätze eigentlich unverändert auch auf Dauerdelikte angewandt werden, und ein Problem könnte nur daraus entstehen, daß es angesichts der z.T. sehr unpräzisen Tatbestandsbeschreibungen der Dauerdelikte nicht immer einfach zu entscheiden ist, ob Teilidentität vorliegt oder nicht. Hinsichtlich der grundlegenden Konkurrenzfragen herrscht demgemäß auch Einigkeit über die Geltung der vorgenannten Grundsätze - bei 18 Z.B. BGHSt 26,24 (28); Dreherrrröndle, Vor § 52 Rdnr. 3; Jescheck, FS Welzel, S. 683 ff. (698) sowie Lehrbuch, § 67 Nr. 2; SK-Samson, § 52 Rdnr. 12; Struensee, Konkurrenz, S. 24 f.; LK-Vogler, § 52 Rdnr 23; einschränkend Sch/Sch-Stree § 52 Rdnr: 11; zum Streitstand bei § 242: BGH, NJW 1981,997 19 Z.B. Jescheck, Lehrbuch, § 67 III 1; Lackner, § 52 Rdnr. 7; Sch/Sch-Stree § 52 Rdnr. 7. 20 Z.B. BGHSt 18, 376 (379); Jescheck, Lehrbuch, § 67 III 4; Lackner, § 52 Rdnr. 7; SKSamson, § 52 Rdnr. 8; Sch/Sch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 28; Struensee, Konkurrenz, S. 46 ff., insbesondere S. 53; LK-Vogler, § 52 Rdnr. 13; Welzel, § 30 I 5. 21 LK-Vogler, § 52 Rdnr. 12; ähnlich: BGHSt 6,229 (230); RGSt 68,315 (317); Jescheck, Lehrbuch, § 67 III 4; Lackner, § 52 Rdnr. 7; Schmidhäuser, 18/45; Sch/Sch-Stree § 52 Rdnr. 19; a.A.: RGSt 75, 355 (359); BGH, GA 1956, 120; BayObLGSt 1957, 108 (109); BaumannIWeber, § 4111 1 a); LK9-Mösl, § 73 Rdnr. 4.

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

Teilidentität zwischen dem Dauer- und dem weiteren Delikt, das selbstverständlich auch ein Dauerdelikt sein kann 22 , besteht Handlungseinheit23 , wird das weitere Delikt dagegen nur "gelegentlich" des Dauerdeliktes vorgenommen, liegt also bloße Gleichzeitigkeit vor, so besteht Handlungsmehrheit. 24 Einige Sonderregeln für die Konkurrenz bei Dauerdelikten werden aber dennoch behauptet. 1. Einheitlicher Wille als Voraussetzung der Idealkonkurrenz?

So lassen einige Entscheidungen des RG zum Waffengesetz und emlge Stimmen in der juristischen Literatur den Eindruck entstehen, als wäre Handlungseinheit mit einem Dauerdelikt, entgegen den sonstigen Kriterien 25 , nur dann anzunehmen, wenn neben der Teilidentität der Ausführungshandlungen auch ein von vornherein bestehender einheitlicher Wille zur Begehung beider Delikte bestand26 bzw. sich der Vorsatz schon bei Beginn des Dauerdeliktes auf eine konkretisierte andere Tat gerichtet hat27 •

Während das RG seine diesbezügliche Rechtsprechung, soweit ersichtlich, auf Verstöße gegen das Waffengesetz beschränkt hat, will Stree dieses Kriterium allgemein auf Dauerdelikte anwenden, allerdings gerade nur für solche Fälle, in denen Handlungseinheit nicht schon wegen Teilidentität der Ausführungshandlungen vorliegt, denn LK-Vogler, § 52 Rdnr. 26. Jescheck, FS Welzel, S. 683 ff. (699); LK-Vogler, Vor § 52 Rdnr. 23. 24 Jescheck, Lehrbuch, § 67 III 2; Schmidhäuser, 18/43; LK-Vogler, § 52 Rdnr. 25; Welzel, § 30 I 4. 25 Siehe oben VII. 1. und 2. 26 RGSt 59, 359 (361); ähnlich RGSt 49,272 (273); 66, 221 (221 f.); RG, JW 1930,2963; 1932, 407 (407 f.); RG, HRR 1941, Nr. 945; OLG Zweibrücken NStE Nr. 1 zu § 52 StGB; Dreherffröndle, § 211 Rdnr. 15; Kern, S. 2963; K. Schäfer in Dalcke-Fuhrmann-Schäfer, § 73 1a; noch weitergehend: Hoche, S. 407 m.w.N.; a.A. schon RGSt 59, 317 (319) und 72, 119 (123), wo Tateinheit zwischen vorsätzlicher Dauerstraftat und fahrlässiger weiterer Straftat angenommen wurde, es an einem einheitlichen Willen also fehlte. 27 Sch/Sch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 91 und LK9-Lange, § 212 Rdnr. 18; unklar LKJähnke, § 212 Rdnr. 44, der zwischen Verstößen gegen das Waffengesetz und den §§ 211 ff. "regelmäßig" Tatmehrheit annehmen will, dagegen Handlungseinheit annimmt, "wenn im tödlichen Gebrauch der Schußwaffe zugleich ein verbotenes Führen liegt oder wenn die tatsächliche Gewalt über sie schon mit dem Ziel begründet wurde, sie zu einem bestimmten Tötungsverbrechen zu verwenden" - nach h.M. liegt im Gebrauch der Schußwaffe ja gerade ein verbotenes Führen derselben, so daß auch Jähnke immer zur Handlungseinheit kommen müßte! 22

23

VIII. Sonderregeln filr Dauerdelikte?

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unstreitig besteht Idealkonkurrenz dann, wenn sich die Ausfilhrungshandlungen der Dauerstraftat und des anderen Delikts zumindest teilweise decken?8

Stree verkennt ganz offenbar, daß die RG Rechtsprechung, auf die er sich beruft, keine Erweiterung der Annahme von Handlungseinheit über den Bereich des Vorliegens von Teilidentität der AusfUhrungshandlungen hinaus, sondern eine weitere, rur die Annahme von Handlungseinheit notwendige Voraussetzung zum Gegenstand hat - beide Voraussetzungen mußten kumulativ errullt sein. Das ergibt sich sowohl aus der RGSt 59, 359 zugrundeliegenden Entscheidung RGSt 49, 272 (273), wo, wie bereits dargelegt, das Merkmal der Identität der Handlungen auch an die Einheitlichkeit des Willens geknüpft wird, als auch aus diversen anderen Entscheidungen zur Konkurrenz mit Waffendauerdelikten, wo ausdrücklich auf die Identität der Ausruhrungshandlungen abgestellt wird. 29 Alle anderen Autoren begrenzen jene Lehre auf die Waffendelikte, wo auf diese Frage detailliert eingegangen werden soll. 2. Idealkonkurrenz bei Zweck-Mittel-Beziehung von Dauerdelikt und weiterer Straftat?

Umgekehrt soll bei Dauerdelikten, auch beim Fehlen einer Teilidentität der Ausruhrungshandlungen, dann Tateinheit bestehen, wenn die weitere Straftat a) der Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes dient oder b) das Dauerdelikt die Voraussetzung für die Begehung einer anderen Straftat schaffen soll.30 Fall a) wird dabei häufig als Ausnahme von der Unmöglichkeit einer Idealkonkurrenz zwischen Begehungs- und Unterlassungsdelikt bezeichnet. 31 In Wirklichkeit handelt es sich bei Konstellation a) weder um eine Ausnahme vom Erfordernis der Teilidentität der Ausruhrungshandlungen noch der Unmöglichkeit einer Tateinheit zwischen Handeln und Unterlassen. Beides läßt sich leicht nachweisen:

28 Sch/Sch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 89. 29 Z.B. RGSt 59, 317 (318 f.) m.w.N.; 66, 221 (222). 30 Haft, 12. Teil, § 3 Nr. 3 b) cc); Sch/Sch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 91; Welzel, § 30 I 4; Wesse\s, Strafrecht AT, § 17 III J. 31 Jescheck, Lehrbuch, § 67 III 4; Sch/Sch-Stree § 52 Rdnr. 19; LK-Vogler, § 52 Rdnr. 12.

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

Charakteristisch filr das Dauerdelikt ist die Tatbestandsmäßigkeit der Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes; verwirklicht eine der Aufrechterhaltung dieses Zustandes dienende Handlung gleichzeitig einen weiteren Tatbestand, so handelt es sich um einen typischen Fall der Überschneidung der AusfUhrungshandlungen. 32 Dem widerspricht entgegen Vogler auch nicht die BGH-Entscheidung vom 17.12.196533 , wo Tatmehrheit zwischen dem Fahren ohne Fahrerlaubnis und § 267 durch Vorzeigen eines gefälschten Führerscheines angenommen wurde. Die Urkundenfälschung diente nicht mehr der Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes, da dieser mit dem Anhalten auf Befehl des Polizisten bereits beendet war, so daß es zu keiner Überschneidung der AusfUhrungshandlungen kam. Genausowenig liegt in Konstellation a) eine Tateinheit zwischen einem reinen Unterlassungs- und einem Begehungsdelikt vor; erhält der Täter den rechtswidrigen Zustand durch eine auch einen anderen Tatbestand erfilllende Handlung aufrecht, so liegt in der Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes eben keine reine Unterlassung mehr, vielmehr mischen sich positives Tun und Unterlassen. So ist es auch in dem von Stree34 genannten Beispiel einer "Vollstreckungsvereitelung [§ 288], um sich auf diese Weise der Unterhaltspflicht zu entziehen [§ 170b]". Es stellt sich schon die Frage, ob § 170b in diesem Fall überhaupt durch Unterlassen oder nicht .vielmehr durch positives Tun verwirklicht wird. Selbst wenn man § 170b entgegen dem BGH35 als reines echtes Unterlassungsdelikt betrachtet36 , fUhrt dies dennoch nicht zu einer Überschneidung eines Tuns mit einem Unterlassen, vielmehr handelt es sich dann um eine Besonderheit des § 170b, daß er, obwohl echtes Unterlassungsdelikt, auch positives Tun als tatbestandsmäßig erfaßt. Derartige Konstellationen können übrigens auch bei Nichtdauerdelikten vorkommen, so daß man dort ebenfalls Tateinheit zwischen Begehungs- und Unterlassungsdelikt zulassen müßte, ohne daß deshalb eine Überschneidung der AusfUhrungshandlungen zwischen einem Tun und einem Unterlassen

32 So im Ergebnis wohl auch: Jescheck, Lehrbuch, § 67 III 2; Schmidhäuser, 18/43; LKVogler, § 52 Rdnr. 25. 33 BGH, VRS 30,185. 34 In Sch/Sch § 52 Rdnr. 19. 35 BGHSt 15,165; 18,376 (379); ebenso Dreherffröndle, § 170b Rdnr. 7; SK-Samson, § 170b Rdnr.9. 36 So LK-Dippel, § 170b Rdnr. 51; Lackner, § 170b Rdnr. 9; Sch/Sch-Lenckner § 170b Rdnr.27.

VIII. Sonderregeln fUr Dauerdelikte?

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anzunehmen wäre. 37 Auch in diesen Fällen fragt es sich aber, ob dann überhaupt noch ein Unterlassungsdelikt vorliegt;38 bejaht man diese Frage, so gelangt man zwangsläufig zu der Erkenntnis, daß nicht nur § 170b, sondern alle Unterlassungsdelikte auch durch positives Tun verwirklicht werden können 39 , so daß auch eine Überschneidung mit Begehungsdelikten generell möglich wird. 3. Idealkonkurrenz bei Zweck-Mittel-Beziehung von weiterer Straftat und Dauerdelikt?

Wollte man in Fallkonstellation b)40 dagegen Tateinheit annehmen, müßte man insoweit tatsächlich auf das Erfordernis der Teilidentität verzichten. In den Regelfilllen, wo ein Dauerdelikt die Voraussetzung tUr die Begehung eines anderen Deliktes schaffen soll, erftillt die anschließende Begehung dieses Deliktes den Tatbestand des Dauerdelikts nämlich nicht mehr (z.B. in den Fällen, wo ein Hausfriedensbruch die Begehung weiterer Delikte, wie §§ 177, 223, 242 etc. ermöglichen soll). Die Vertreter dieser Lehre lassen sich in zwei Gruppen einteilen, diejenigen, die auf subjektive Kriterien zur Annahme von Tateinheit abstellen, und diejenigen, die objektive Kriterien fUr ausschlaggebend halten. Die erste Gruppe nimmt, z.T. unter Berufung auf das RG, allgemein Idealkonkurrenz an, wenn sich der Vorsatz schon bei Beginn des Dauerdeliktes auf eine konkretisierte Tat gerichtet hat. 41

Die Rechtsprechung des RG kann diese Ansicht in Wirklichkeit aber nicht stützen, da diese, wie dargelegt, Handlungseinheit nur annahm, wenn neben der Einheitlichkeit des Willens auch eine Teilidentität der AusfUhrungshandlungen vorlag. Eine weitere Begründung tUr diese Auffassung fmdet sich aber nirgends, und mit Recht weist Baumann darauf hin, daß auf diese Weise die 37 Vgl. Stratenwerth, Rdnr. 1245, der Tateinheit zwischen Betätigungs- und Unterlassungsdelikt zuläßt, wenn "der Unterlassungstäter handelt (beispielsweise Rettungsgerät zerstört und dadurch zugleich eine Sachbeschädigung [§ 303] begeht)". 38 Ablehnend Sch/Sch-Stree, Vorbem §§ 13 ff. Rdnr. 159 m.w.N. 39 So Meyer-Bahlburg, S. 49 ff.; Roxin, FS Engisch, S. 382 ff. 40 Siehe oben 2. 41 Sch/Sch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 91; ähnlich Welzel, § 30 14; Wesseis, Strafrecht AT, §17IIIl.

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

Frage der einheitlichen Handlung von den Vorstellungen des Täters abhängig gemacht würde. 42 Dies widerspräche aber den Grundsätzen des Konkurrenzrechts und fmdet auch in der Struktur der Dauerdelikte keine Rechtfertigung. Die andere Ansicht verlangt einen "spezifischen Unwertzusammenhang"43, der dann vorliegen soll, wenn die Dauerstraftat bereits eine erhebliche Gefllhrdung des Rechtsguts des konkurrierenden Deliktes bedeutet. 44

Als Begründung filr diese Abweichung von den üblichen Konkurrenzregeln wird die gesetzliche Konzeption der Dauerstraftaten angefilhrt, da eine Dauerstraftat, sobald sie sich auch als Handlung darstellt, insgesamt als durch aktives Tun begangen gelte. 45 Daß daraus aber keineswegs die Unmöglichkeit einer Teilidentität der Ausfilhrungsakte zwischen Dauer- und weiterem Delikt folgt, wurde bereits erörtert46 und liegt eigentlich auch auf der Hand, da trotz der Einordnung des Dauerdeliktes in eine der Kategorien Begehungs- oder Unterlassungsdelikt eben dennoch Begehungen und Unterlassungen gleichermaßen tatbestandsmäßig sein können. Wer die Tür zu einem Raum, in dem sich ein Mensch befmdet, eine halbe Stunde lang mit seiner Körperkraft zustemmt und es dann zwei Stunden lang willentlich unterläßt, eineh vorgeschobenen Riegel wieder zu entfernen, mag den § 239 in Form eines Begehungsdelikts verwirklicht haben, nichtsdestoweniger erfilllt auch die Unterlassung den Tatbestand und wird durch § 239 mit der Begehung zu einer Einheit verknüpft. Rechtsprechung und ganz h.M. lehnen daher auch in diesen Fällen bei Fehlen einer Teilidentität der Ausfilhrungshandlungen die Annahme von Tatidentität zu Recht ab. 47

Baumann/Weber, § 4111 I c) a). Lippold, S. 27. 44 Lippold, S. 26. 45 Lippold, S. 24. 46 Siehe oben Vlll. 2. 47 RGSt 32, 137 (138 ff.); 54,288 (289); 66, 346 (347); RG, HRR 1939, Nr. 463; BGHSt 18, 29 (34); BGH, LM Nr. 8 zu § 177 StGB a.F.; Dreherffröndle, Vor § 52 Rdnr. 41; Jescheck, Lehrbuch, § 67 III 2; ders., FS Welzel, S. 699: (anders noch in ZStW 67, S. 554); Lackner, § 52 Rdnr. 7; Oske, S. 532; SK-Samson, § 52 Rdnr. 13; LK-Vogler, vor § 52 Rdnr. 23. 42 43

IX. Die Anwendung der Konkurrenzregeln auf einzelne Dauerdelikte

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IX. Die Anwendung der Konkurrenzregeln auf einzelne Dauerdelikte Über die Geltung der allgemeinen Konkurrenzregeln auch für die Dauerdelikte kann also kein Zweifel mehr bestehen, Probleme bereitet aber z. T. deren Anwendung im Einzelfall. Für die wichtigsten Dauerdelikte soll daher ein Überblick über die wesentlichen Konkurrenzfragen gegeben werden. Da für den Stratklageverbrauch nur die Frage Handlungseinheit oder Handlungsmehrheit interessiert4 8, bleibt die Problematik der unechten oder Gesetzeskonkurrenz außer Betracht. 1. § 239 StGB

Handlungseinheit zwischen Freiheitsberaubung und einem weiteren Delikt ist anzunehmen, wenn dieses Delikt diejenigen Handlungen unter Strafe stellt, die den Zustand der Unfreiheit herbeigeführt haben oder aufrecht erhalten. In Betracht kommen hierfür die §§ 113, 132, 16449 sowie §§ 223 ff50, 230 StGB.51 Handlungsmehrheit ist dagegen anzunehmen, wenn Straftaten während der Freiheitsberaubung gegen den Eingesperrten verübt werden, ohne zur Aufrechterhaltung dieses Zustandes beizutragen, z.B. wenn der Eingesperrte beim Kartenspiel betrogen wird. 52 Mit § 185 kann Handlungseinheit entgegen BGH, LM Nr. 8 zu § 177 a.F. nur angenommen werden, wenn die Freiheitsberaubung selbst oder eine deren Herbeiführung oder Aufrechterhaltung dienende Handlung die Beleidigung darstellt, nicht dagegen bei einer wörtlichen Beleidigung während der Freiheitsberaubung, da insoweit keine Überschneidung der Ausführungshandlungen vorliegt. Ebensowenig besteht Handlungseinheit mit einem Tötungs- oder Körperverletzungsdelikt,

48 49

Siehe 5. Teil, V. l.c). LK-K. Schäfer, § 239 Rdnr.

50; Sch/Sch-Eser, § 239 Rdnr. 17; zu § 132 vgl. insbesondere

RGSt 59, 291 (298). 50 LK-K. Schäfer, § 239 Rdnr. 48. 51 RGSt 25, 147 (149). 52 BaumannIWeber, § 41 11 1 c) a). 7 Cording

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht wenn ein Gangster einen Unbeteiligten als Deckung vor sich hält und gleichzeitig auf Verfolger schießt. 53

Wegen § 239 Abs. 3 ist beim Tod des der Freiheit Beraubten dagegen mit §§ 211 ff., 222 regelmäßig Handlungseinheit anzunehmen. Mit § 177 besteht jedenfalls dann Handlungseinheit, wenn die Freiheitsberaubung die Gewalt i.S. des § 177 darstellt. 54 Gleiches gilt filr § 249. 55 2. § 237 StGB

Zwischen der Entfilhrung gegen den Willen des Entfilhrten und den §§ 174, 176 - 179, 181 Nr. 2 besteht Tateinheit56, da die Vornahme der entsprechenden sexuellen Handlungen auch zum Tatbestand des § 237 gehört. In der Fassung des § 236 a.F., der nicht die Begehung einer sexuellen Handlung verlangte, sondern nur subjektiv die Entfilhrung zur Vornahme der sexuellen Handlung unter Strafe stellte, war Handlungseinheit dagegen nur dann anzunehmen, wenn in der konkreten Fallkonstellation bestimmte Handlungen sowohl zur Aufrechterhaltung der Entfilhrung als auch zur Begehung des Sexualdelikts beitrugen. 57 Handlungseinheit mit § 185 ist anzunehmen, wenn in der Entfilhrung oder der Vornahme der sexuellen Handlungen eine Beleidigung zu sehen ist. 58 Mit Fahren ohne Fahrerlaubnis und Trunkenheit am Steuer in seinen verschiedenen Ausprägungen besteht Handlungseinheit, wenn beide Delikte durch dieselbe Fahrt verwirklicht werden. 59

Stratenwerth, Rdnr. 1245. BGHSt 18, 26 (27); 28, 18 (19) (= NJW 1978, 1490 = MDR 1978, 683 = LM § 239 Nr. 1); BGH, LM § 177 a.F. Nr. 8; SK-Samson, § 52 Rdnr. 13; SchlSch-Lenckner, § 177 Rdnr. 16 m.w.N. 55 SK-Samson, § 52 Rdnr. 13; SchlSch-Eser, § 249 Rdnr. 13. 56 BGH, MDR 1973, 556 (bei Dallinger); BGH, StV 1981, 116; LK-Vogler, § 237 Rdnr. 22; Dreherffröndle, § 237 Rdnr. 9 jeweils m.w.N. 57 Dazu ausfilhrlich BGHSt 18,29 (33); bestätigt in BGH, GA 1967,21. 58 RG, HRR 1936, Nr. 443. 59 BGH, MDR 1973, 556 (bei Dallinger); BGH, StV 1981, 116; Dreherffröndle, § 237 Rdnr. 9 m.w.N. 53

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IX. Die Anwendung der Konkurrenzregeln auf einzelne Dauerdelikte

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3. § 123 StGB

Zwischen Hausfriedensbruch und einem anderen Delikt liegt Handlungseinheit vor, wenn das widerrechtliche Eindringen in seiner Ausführung noch einen anderen Tatbestand erfüllt, z.8. §§ 113, 223 60 oder 303 61 . Auf diese Weise kann auch Handlungseinheit mit § 185 bestehen, wenn in dem Eindringen, z.B. in die Wohnung einer Frau, bereits eine Beleidigung zu sehen ist. 62 Zwischen § 123 und allen während des Verweilens begangenen Delikten besteht Handlungsmehrheit, sofern diese Delikte nicht gerade den rechtswidrigen Zustand aufrechterhalten und damit auch § 123 verwirklichen. Handlungsmehrheit wurde daher angenommen mit §§ 176 ff,63, 212 64 , 223, 24065 und 249 66 . 4. §§ 315c67 , 316 StGB, 21 Abs. 1 Nr. 1,248 StVG

Zwischen den genannten Delikten besteht Handlungseinheit, wenn sie durch dieselbe Fahrt verübt werden. 68 Handlungseinheit liegt auch vor zwischen diesen Delikten und weiteren Verstößen gegen das StVG, die StVO oder StVZO, wenn diese Verstöße gerade durch das Fahren mit dem KFZ verwirklicht werden, wie Z.8. beim Fahren mit schlechten Bremsen oder einem sonst defekten und den Bestimmungen der StVZO nicht entsprechenden KFZ.69 Auch durch die Fahrt mit dem KFZ verursachte fahrlässige Körperverletzungen und Tötungen stehen mit oben genannten Delikten in Handlungseinheit. 70 60 Sch/Sch-Lenckner § 123 Rdnr. 37; ebenso bzgl. § 113 Oske, S. 533; a.A. LK-K. Schäfer, 123 Rdnr. 88, der hier zu Unrecht offenbar keine Teilidentität filr gegeben hält. 61 Dreherffröndle, § 123 Rdnr. 21. 62 So in RG, HRR 1939, Nr. 463. 63 BGH, LM § 177 a.F. Nr. 8; RGSt 32, 137 (139 f.); RG, HRR 1939, Nr. 463; Oske, MDR 1965, S. 532 ff. (533); SK-Samson, § 52 Rdnr. 13; Schmidhäuser, 18/43. 64 RGSt 66, 346 (347); Oske, S. 533. 65 RGSt 54, 288 (289). 66 SK-Samson, § 52 Rdnr. 13. 67 Auf § 315c treffen die folgenden Ausfilhrungen nur dann zu, wenn man ihn entgegen der hier vertretenen Ansicht als Dauerdelikt ansieht, vgl. oben III. I.a). 68 Z.B. BGH, VRS 48,191; OLG Koblenz, VRS 56,38 (40). 69 BGHSt 6, 229 (229, 232). 7oBGH, VRS 9, 350 (353); RGSt 59, 317 (319); 68, 216 (217); OLG Hamm, VRS 7,135; Dreherffröndle, § 230 Rdnr. 4; Sch/Sch-Stree, § 230 Rdnr. 8.

§

7·

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

Mit Unfallflucht besteht Handlungseinheit, wenn die Unfallflucht mit dem KFZ begangen wird und auf der Fluchtfahrt eins der oben genannten Delikte verwirklicht wird. 71 Daran ändert sich auch nichts, wenn man grundsätzlich eine Zäsur des Dauerdeliktes durch den Verkehrsunfall annimmt, da dies nur zu Realkonkurrenz und damit Handlungsmehrheit mit dem vor dem Unfall verübten Dauerdelikt ftlhrt, an der Handlungseinheit mit dem dem Unfall nachfolgenden Dauerdelikt aber nichts ändert. Liegt dagegen, was nach der hier vertretenen Auffassung die Regel sein wird, im Einzelfall keine Zäsur vor, so handelt es sich eben nur um ein Dauerdelikt (bzw. eine fortgesetzte Tat, bestehend aus mehreren Dauerdeliktsverwirklichungen), das sowohl vor als auch nach dem Unfall begangen wird und mit dem § 142 insgesamt in Handlungseinheit steht. In den Polizeifluchtflillen liegt zwischen obigen Tatbeständen und den §§ 113 sowie 315b Abs. I Nr. 3 (regelmäßig verwirklicht durch das Zufahren auf einen Halt gebietenden Polizeibeamten) Handlungseinheit vor, da alle Tatbestände durch das Fahren mit dem KFZ begangen werden. 72 Handlungseinheit besteht auch zwischen §§ 21 (= 24 a.F. bis zum 24.5.68) StVG und 267 StGB, 22 (= 25 a.F.) StVG beim Fahren mit falschen Kennzeichen, da durch das Fahren auch von der unechten Urkunde bzw. dem falschen Kennzeichen Gebrauch gemacht wird. 73 Dagegen ist Handlungsmehrheit zwischen § 21 StVG und § 267 StGB anzunehmen, wenn der Täter, ohne im Besitz eines Führerscheins zu sein, auf einer Fahrt den von ihm verflilschten Führerschein einem Polizeibeamten vorzeigt, da in dieser Konstellation in der Fahrt noch kein Gebrauch der Urkunde liegt. 74 Handlungseinheit wird auch, beim Entwenden eines Kraftfahrzeuges, zwischen den genannten Delikten und §§ 242 bzw. 248b angenommen, da

71 BGHSt 21,203 (204); 23,141 (144); BGH, VRS 9, 350 (353); BayObLG, NJW 1963, 168; KG, VRS 8, 130 (131); 10, 52 (54); DAR 1961, 145 (146); OLG Braunschweig, VRS 3, 351 (352); NJW 1954, 45 (46); 54, 933; OLG Celle, VRS 7, 102; OLG Hamm, VRS 7, 360; OLG Oldenburg, VRS 26, 346; Cramer in Straßenverkehrsrecht, § 315c StGB Rdnr. 104 sowie in SchlSch § 315c Rdnr. 47; Dreherrrröndle, § 142 Rdnr. 56; Weigelt, S. 97. 72 BGHSt 22, 67 (76); BGH, VRS 49, 177; OLG Koblenz, VRS 56, 38. 73 BGHSt 18, 66 (70 f.). 74 BGH, VRS 30, 185 (185 f.).

IX. Die Anwendung der Konkurrenzregeln auf einzelne Dauerdelikte

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sowohl das In-Gebrauch-Nehmen als auch die Vollendung der Wegnahme durch das Fahren mit dem KFZ verwirklicht werden. 75 Aus dem gleichen Grund ist Handlungseinheit mit § 237 anzunehmen 76 , mit §§ 174 ff. besteht dagegen Handlungsmehrheit77 , da sie nicht durch die Fahrt selbst verwirklicht werden und eine Mittel-Zweck-Beziehung nicht ausreicht. Handlungsmehrheit besteht ebenso zwischen Verstößen gegen das Waffengesetz und den genannten Tatbeständen, da das Führen einer Waffe mit dem Führen eines KFZ nicht zusammenfällt. 78 5. §§ 52a, 53 Abs. 1 Nr. 3a, 4, 7, Abs. 3 Nr. 1,3,5,6,7 WaffG

Zwischen dem Erwerb bzw. dem Führen einer Schußwaffe und der Ausübung der tatsächlichen Gewalt über sie besteht Handlungseinheit. Gemäß § 4 Abs. 1 WaffG "erwirbt" einen Gegenstand, wer die tatsächliche Gewalt über ihn erlangt, so daß der Tatbestand des Erwerbs in den der Ausübung der tatsächlichen Gewalt übergeht und zu Recht Handlungseinheit angenommen wird,79 Das Führen der Waffe ist gemäß § 4 Abs. 4 WaffG eine besondere Form der tatsächlichen Gewaltausübung über diese, nämlich außerhalb der Wohnung etc., so daß sich auch diese beiden Dauerdelikte überschneiden und Handlungseinheit besteht. 80 Handlungseinheit wird auch beim gleichzeitigen Besitz mehrerer Waffen angenommen81 , wotUr vor allem § 28 Abs. 1 WaffG spricht, der rur die Ausübung der tatsächlichen Gewalt über mehrere Schußwaffen nur eine 75 Zu § 242: BGHSt 18, 66 (69); BGH, VRS 30, 283; SchlSch-Eser, § 242 Rdnr. 75; zu § 248b: RGSt 68, 216 (217); SchlSch-Eser, § 248b Rdnr. 14. 76 Siehe oben IX. 2. zu § 237. 77 BGH, MDR 1973, 556 (bei Dallinfer)·; BGH, NJW 1978, 716; BGH, StV 1981, 116·; Dreherffröndle, § 237 Rdnr. 9 m.w.N.·; (die Erörterung der Frage der Klammerwirkung hat zur logischen Voraussetzung, daß zwischen den zu verklammernden Delikten Handlungsrnehrheit besteht). 78 BGH, VRS 49, 177 (178); Dreherffröndle, § 316 Rdnr. 12. 79 BGHSt29, 184 (185f.); BGH, NStZ 1984, 171; OLG Hamrn, NJW 1979, 117 (118); MeyerGoßner, S. 53 m.w.N. 80 BGHSt 29,184 (186); 31, 29 (30); BGH, NStZ 1985,221; OLG Hamrn, JR 1986,203 (204); Meyer-Goßner, S. 53 rn.w.N. 81 BGH, NStZ 1984, 171; BGH, NStENr. 1 zu § 52 WaffG; Meyer-Goßner, S. 52 f. rn.w.N.

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

Erlaubnis in Fonn einer Waffenbesitzerkarte verlangt. Allerdings wird in den §§ 52a, 53 Abs. 1 Nr. 3a a), 4, 7 und Abs. 3 Nr. 1 a), 3, 6, 7 das Ausüben der tatsächlichen Gewalt über "eine halbautomatische Selbstladewaffe", "eine Schußwaffe" etc. unter Strafe gestellt, so daß das Waffengesetz selbst auf die Frage der Konkurrenz in diesem Zusammenhang keine eindeutige Antwort gibt. Da es sich bei der tatsächlichen Gewaltausübung häufig weniger um eine Handlung als um einen Zustand handelt, ist es auch schwer zu entscheiden, inwieweit sich die Ausfiihrungshandlungen überschneiden. Diese Unschärfe nicht zuungunsten des Angeklagten wirken zu lassen und grundsätzlich Handlungseinheit anzunehmen, wie es die ständige Rechtsprechung des BGH tut, ist im Ergebnis zu billigen. Zwischen dem gleichzeitigen Führen mehrerer Waffen muß danach erst recht Handlungseinheit bestehen. Auch mit weiteren Delikten, die gerade das Mitfiihren von Waffen in bestimmten Situationen pönalisieren, stehen das Führen und der unerlaubte Besitz der Waffe, der, wie oben ausgefiihrt, auch während des Führens der Waffe weiterbesteht82 , in Handlungseinheit, so bei §§ 223a 1. Alt.8 3 , 244 Abs. 1 Nr. 184 und 250 Abs. 1 Nr. 1.85 Umstritten ist dagegen die Handlungseinheit mit Straftaten, die der Täter mit der Schußwaffe begeht, z.B. mit §§ 211 ff., 223 ff., 249 ff. Nach wohl h.M. und mehr oder weniger ständiger Rechtsprechung des BGH ist in diesen Fällen Handlungseinheit anzunehmen, da das Schießen mit der Waffe ein Führen derselben und gemäß § 4 Abs. 4 WaffG damit auch eine Ausübung der tatsächlichen Gewalt über sie darstellt, so daß die Ausfiihrungshandlungen dieser Delikte in diesem Teilbereich zusammenfallen.8 6 a) Realkonkurrenz bei Fehlen eines einheitlichen Willensentschlusses? Nach Auffassung des RG, die auch heute noch häufig vertreten wird, ist Handlungseinheit dagegen nur dann gegeben, wenn der Täter bei Beginn des So z.B. BGHSt 31, 29 (30) und BGH, NStE Nr. 20 zu § 52 StGB. DreherfTrönd1e, § 223a Rdnr. 8. 84 BGHSt 29, 184 (186). 85 RGSt 66, 117 (119). 86 FUr Handlungseinheit: BGHSt 31, 29 (30); BGH, NStZ 1985, 515; BGH, NStE Nr. 7 und Nr. 20 zu § 52 StGB; BGH, StV 1983, 148; BayObLGSt 1975,89 (90); OLG Hamm, JR 1986,203 (203 f.); GrUnwa1d, StV 1986, S. 245; Maatz, S. 883; Meyer-Goßner, S. 53 m.w.N.; Mitsch, MDR 1988, S. 1008. 82 83

IX. Die Anwendung der Konkurrenzregeln auf einzelne Dauerdelikte

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Waffenbesitzes den Willen hatte, die Waffe zu dem weiteren Delikt zu benutzen. 87 Das RG filhrt dazu in einer Entscheidung, auf die sich die Vertreter dieser Auffassung regelmäßig berufen, aus: Die Dauerstraftat des verbotenen Waffenbesitzes war ohne jeden Zusammenhang mit der Tötungshandlung begonnen worden und begrifflich vollendet, wenn auch noch nicht tatsächlich beendet, ehe der Tötungsvorsatz gefaßt wurde; es fehlt also' an dem einheitlichen leitenden Willen, der die Zusammenfassung zu einer natürlichen Einheit als berechtigt erscheinen ließe.

Handlungseinheit sei also nur anzunehmen, wenn der Waffenbesitz und die Tötungshandlung wegen des von vornherein bestehenden einheitlichen Willens als natürliche Handlungseinheit hätten erachtet werden können. 88

Diese neben der Teilidentität der Ausführungshandlungen weitere Voraussetzung filr die Annahme von Handlungseinheit mit einem Waffendauerdelikt steht offenbar in Zusammenhang mit der z.T. subjektiven Defmition der Teilidentität und der Vermengung dieses Problemkreises mit der Rechtsfigur der natürlichen Handlungseinheit, die damals nach allgemeiner Ansicht an die Voraussetzung eines einheitlichen Willens geknüpft war. 89 Zumindest nach dem heutigen Stand der Dogmatik ist die Frage des Konkurrenzverhältnisses zwischen einem Dauer- und einem weiteren Delikt von der Figur der natürlichen Handlungseinheit sorgfältig zu unterscheiden: Bei ersterer geht es allein um die einfache Anwendung des § 52 Abs. 1 StGB auf zwei sich überschneidende Tatbestände, bei letzterer um eine Zusammenfassung "eigentlich" realkonkurrierender Delikte. 90 Eine Begründung, bei Waffendelikten von den auch für Dauerdelikte üblichen Konkurrenzregeln abzuweichen, enthält die Argumentation des RG

87 ROSt 49,272 (273); 59, 359 (361); 66, 221 (221 f.); RO, JW 1930,2963; 1932,407 (407 f.); RO, HRR 1941, Nr. 945; OLO Zweibrücken NStE Nr. I zu § 52 StOB; BOH, StV 1981, 398; Dreherffröndle, § 211 Rdnr. 15 m.w.N.; Kern, S. 2963; LK9-Lange, § 212 Rdnr. 18; Potrykus/Steindorf, § 53 Nr. 5a; K. Schäfer in Dalcke-Fuhrrnann-Schäfer, § 73 la; noch weitergehend: Hoche, S. 407 m.w.N.; a.A. schon ROSt 59, 317 (319) und 72,119 (123), wo Tateinheit zwischen vorsätzlicher Dauerstraftat und fahrlässiger weiterer Straftat angenommen wurde, es an einem einheitlichen Willen also fehlte; unklar SchlSch-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 91 und LK-Jähnke, § 212 Rdnr. 44; siehe zu beiden oben VIII. l. 88 ROSt 59, 359 (361); auch ROSt 49,272 (273) und 59, 317 (318) argumentieren mit der natürlichen Handlungseinheit. 89 LK-Vogler, Vor § 52 Rdnr. 9 f. - heute ist dies streitig, vgl. Rdnr. Il. 90 Siehe oben V. l. und 3.

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

jedenfalls nicht, andere Begründungen werden nicht geliefert. 91 Das OLG Hamm meint, die Rechtsprechung des RG durch die damalige Fassung des Reichswaffengesetzes erklären zu können, da dort Erwerb und Führen der Waffe rechtlich in Tatmehrheit zueinander stehen konnten. Die Berufung auf die Rspr. des RG geht fehl, weil nach der Neufassung des Waffengesetzes auch die unerlaubte Ausübung der tatsächlichen Gewalt über Waffen strafbar ist. 92

Diese Argumentation erweckt den Eindruck, als wäre nach dem Reichswaffengesetz nur der Erwerb und das Führen der Waffe stratbar gewesen, nicht dagegen der unerlaubte Waffenbesitz, der den eigentlichen Dauerdeliktscharakter der Waffendelikte begründet. Bei Straflosigkeit des Waffenbesitzes wäre auch nach heutiger Dogmatik keine Handlungseinheit zwischen dem Erwerb der Schußwaffe und der Begehung eines Deliktes mit ihr anzunehmen, da es an einer Teilidentität der Ausführungshandlungen fehlt. Ausdrücklich ging es in den genannten Entscheidungen des RG aber um das Konkurrenzverhältnis zwischen dem mit der Waffe begangenen Delikt und der "Dauerstraftat des verbotenen Waffenbesitzes", so daß das Konkurrenzverhältnis zwischen Erwerb und Führen der Waffe hier völlig ohne Belang ist. Nicht die Änderung des Waffengesetzes, sondern Differenzierungen in der juristischen Dogmatik, die zu einer Unterscheidung der einfachen Handlungseinheit - Teilidentität der Ausführungshandlungen - von der natürlichen Handlungseinheit - Zusammenfassung mehrerer, an sich realkonkurrierender Delikte in bestimmten Konstellationen - geführt haben, sind für den Wandel in der Rechtsprechung verantwortlich. Da es keinen Grund gibt, bei Waffendelikten in die Dogmatik der Vorkriegszeit zurückzufallen, kann auch hier Handlungseinheit nur an die Voraussetzung der Teilidentität der Ausführungshandlungen geknüpft werden, alles andere wäre systemwidrig. b) Realkonkurrenz wegen Zusammentreffens von Handlung und Unterlassung? Das OLG Zweibrücken93 versucht, ohne diese Erkenntnis in Frage zu stellen, dennoch Handlungsmehrheit zu begründen. Es stützt seine Ansicht auf die 91 Ohne Begründung, nur mit Verweis aufRGSt 59, 359: RGSt 66,221 (221 f.); RG, JW 1930, 2963; 1932,407 (407 f.); RG, HRR 1941, Nr. 945; außer RGSt 59, 359 und RG, JW 1930,2963 nehmen sogar alle angeftlhrten Entscheidungen wegen Vorliegens des einheitlichen Willensentschlusses Idealkonkurrenz an. 92 OLG Hamm, JR 1986, 203 (204). 93 NStE Nr. 1 zu § 52 StGB.

IX. Die Anwendung der Konkurrenzregeln auf einzelne Dauerdelikte

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Annahme der Unmöglichkeit einer Handlungseinheit zwischen Unterlassungsund Begehungsdelikten. Das Ausüben der tatsächlichen Gewalt über eine Schußwaffe sei in Wirklichkeit eine Unterlassung, da dem Täter letztlich zum Vorwurf gemacht werde, daß er es unterläßt, den Besitz an der Waffe aufzugeben und es bei der Möglichkeit des unmittelbaren Zugriffs auf die Waffe beläßt.

Das Benutzen der Waffe als aktives Tun und das Unterlassen der Besitzaufgabe bildeten keine Einheit. Richtig an dieser Argumentation ist zunächst, daß es rur die Erftillung des objektiven Tatbestandes des unerlaubten Waffenbesitzes ausreichend ist, daß der Täter es unterläßt, den rechtswidrigen Zustand der Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die Waffe aufzugeben. Andererseits kann es aber keinem vernünftigen Zweifel unterliegen, daß auch aktives Tun als Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Schußwaffe tatbestandsmäßig sein kann 94, was an anderer Stelle im Hinblick auf den häufigen Mischcharakter der Handlungsund Unterlassungselemente bereits als allgemeine Erkenntnis bzgl. des Zusammentreffens von Dauerunterlassungsdelikten mit einem weiteren Delikt formuliert worden ist. 95 Für diese Annahme spricht speziell hier nicht nur die Formulierung des Tatbestandes - das Ausüben der tatsächlichen Gewalt über eine Sache ist eine Umschreibung rur ein aktives Tun, nicht rur eine Unterlassung96 -, sondern vor allem die Tatmodalität des Führens einer Waffe, die bei der Begehung einer Straftat mit einer Waffe außerhalb der Wohnung des Täters regelmäßig erftillt ist und die sowohl vom Wortlaut als auch von ihrem Sinngehalt her (zumindest auch) ein Begehungsdelikt darstellt. 97 Daß seine Argumentation nicht sehr stichhaltig ist, erkennt auch das OLG und liefert das eben genannte entscheidende Gegenargument gleich selbst, daß zur Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die Waffe nämlich auch das Führen der Schußwaffe gehört, das offensichtlich kein Unterlassungsdelikt So auch Grünwald, StV 1986, S. 245. Siehe oben VIII. 2. und 3. 96 Ähnlich Mitsch, NStZ 1987, S. 458 und MDR 1988, S. 1007, dessen Berufung auf das gleiche durch die § 211 ff. StGB und 53 WaffG geschützte Rechtsgut dagegen nicht überzeugt: Zum einen dienen die Strafvorschriften des Waffenrechts primär dem Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Maatz, S. 881; Hruschka, NJW 1980, S. 23), zum anderen besteht zwischen der Frage nach dem Tun oder Unterlassen kein wirklicher Zusammenhang - ein Rechtsgut kann sowohl durch Ver- als auch Gebote geschützt werden. 97 So auch Mitsch, NStZ 1987, S. 458 und MDR 1988, S. 1007. 94 95

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

darstellt. Wenn das OLG dennoch auf seiner Auffassung beharrt, so allein deshalb, weil es verhindern möchte, daß ein Tötungsdelikt, dessen der Angeschuldigte hinreichend verdächtig ist, nicht mehr verfolgt werden kann.

Wie fragwürdig diese Vorgehensweise ist, wurde bereits mehrfach bemerkt. c) Realkonkurrenz bei Vorliegen eines Entschuldigungsgrundes? Unverständlich und bar jeder Begründung ist schließlich die Entscheidung des BGH vom 12.5.81 98 . Dort wurden bei einem nach § 33 StGB entschuldigten Totschlag und dem vorherigen und anschließenden unerlaubten Waffenbesitz mehrere prozessuale Taten angenommen, so daß zumindest normalerweise auch Handlungsmehrheit anzunehmen wäre. Der Hinweis des BGH, es käme nicht darauf an, ob zwischen dem Vergehen gegen das Waffengesetz und dem Tötungsdelikt Tateinheit vorgelegen hätte, wenn der Schußwaffengebrauch nicht durch Notwehrüberschreitung entschuldigt gewesen wäre, trägt zur Klärung wenig bei, da die Frage der prozessualen Tat nicht davon abhängig ist, ob der Täter im Ergebnis verurteilt oder freigesprochen wird. Auch die Erklärung des 4. Strafsenats, der in einem von ihm entschiedenen Fall die entgegengesetzte Auffassung vertritt99 , daß in der vorstehenden Entscheidung das Waffendelikt in der Anklageschrift nicht erwähnt wurde, geht fehl, da es beim Vorliegen derselben prozessualen Tat gerade nicht darauf ankommt, ob ein Teilaspekt dieser Tat in der Anklageschrift erwähnt wird. Mit Maatz lOO ist diese Entscheidung daher in vollem Umfang abzulehnen. Da sie keine Nachahmung gefunden hat, kann sie wohl als "Ausrutscher" angesehen und übergangen werden, eine Änderung der BGH-Rechtsprechung zur Konkurrenz bei Waffendauerdelikten kann in ihr jedenfalls nicht gesehen werden. Im Ergebnis ist auch zwischen dem Ausüben der tatsächlichen Gewalt über eine Waffe bzw. deren Führens einerseits und einem mit der Waffe begangenen Delikt nach den §§ 211 ff., 223 ff. und 249 ff. StGB andererseits Handlungseinheit anzunehmen.

BGH, StV 1981,397 (398). BGH, NStZ 1985,515. 100 Maatz, S. 883 ff. 98

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IX. Die Anwendung der Konkurrenzregeln auf einzelne Dauerdelikte

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Wie bei den Verkehrsdauerdelikten ist auch hier die schon früher erörterte Frage der Unterbrechung der Dauerdelikte der §§ 52a, 53 WaffG sorgfliltig von der Konkurrenzfrage zu trennen. Der mit dem weiteren Delikt zusammenfallende Teil des waffenrechtlichen Dauerdeliktes steht in jedem Fall zu diesem Delikt in Handlungseinheit, nur kommt im Fall einer - entgegen BGH, NJW 1989, 1810 regelmäßig abzulehnenden - Aufspaltung des Dauerdeliktes noch ein weiteres realkonkurrierendes Waffendauerdelikt hinzu. 6. §§ 98, 99 StGB

Zwischen beiden Delikten besteht regelmäßig Handlungseinheit lOI , da beide Delikte letztlich die gleiche Tätigkeit, nur unter einem unterschiedlichen Aspekt, strafrechtlich erfassen. Delikte, die zur Durchfiihrung der in den §§ 98 Abs. 1 und 99 Abs. 1 genannten Tätigkeiten begangen werden, stehen zu diesen ebenfalls in Handlungseinheit J02 , z.B. § 109g StGB.J03 Die gegenteilige Rechtsprechung zu § 100e a.F. lag darin begründet, daß die Handlungen, die der Täter fiir den auswärtigen Partner vornimmt, nach Ansicht des BGH nicht tatbestandl;mäßig im Sinne des § 100e waren J04 , der nur das "Unterhalten von Beziehungen" unter Strafe stellte, nicht wie die §§ 98, 99 eine verbotene Tätigkeit. 7. §§ 129, 129a StGB

Von den vier Tatbestandsalternativen der §§ 129 Abs. 1 und 129a Abs. 1 ist allein die Beteiligung als Mitglied Dauerdelikt. 105 Mit der Tatbestandsalternative des Gründens wird Handlungseinheit angenommen l06 , die Tatbestandsalternative des Unterstützens der Vereinigung erfaßt als verselbständigte

DreherfTröndle, § 98 Rdnr. 12; Sch/Sch-Stree, § 98 Rdnr. 36. DreherfTröndle, § 98 Rdnr. 12, § 99 Rdnr. 10; Sch/Sch-Stree, § 98 Rdnr. 36, § 99 Rdnr. 39. 103 BGHSt 27, 133; streitig ist allein, ob Ideal- oder Gesetzeskonkurrenz anzunehmen ist. 104 Vgl. BGHSt 15,230 (233). 105 BVerfGE 45, 434 (435 f.); BGHSt 15,259 (262); Sch/Sch-Lenckner § 129 Rdnr. 27; SKRudolphi, § 129 Rdnr. 30; den Dauerdeliktscharakter in Frage stellend: Fleischer, NJW 1976, S.879. 106 Sch/Sch-Lenckner, § 129 Rdnr. 27 und SK-Rudolphi, § 129 Rdnr. 30 (beide mit der Formulierung, es handele sich um "eine Tat nach § 129"); DreherfTröndle, § 129 Rdnr. 9 (die Tatbestandsalternative des GrOndens gehe vor). 101

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

Beihilfe l07 dagegen nur die Aktivitäten von Nichtmitgliedem lO8 und kann neben der Beteiligung als Mitglied nicht erfilllt sein; gleiches gilt filr das Werben als verselbständigter Anstiftung. 109 Die §§ 129a, 129 StGB und 20 Abs. 1-4 VereinsG stehen in Handlungseinheit (Spezialität) I 10, ebenso wird Handlungseinheit einhellig mit den Organisationsdelikten §§ 84 und 85 sowie mit dem ebenfalls ein kollektives Vorgehen pönalisierenden § 244 Abs. I Nr. 3 StGB angenommen. I 11 Umstritten ist dagegen das Konkurrenzverhältnis der Beteiligung als Mitglied zu den als Mitglied begangenen Delikten. a) Die verschiedenen Auffassungen Während der BGHII2 und die h.M. im Schrifttum ll3 Handlungseinheit annehmen, da die filr sie begangene Straftat immer auch ein mitgliedschaftlicher Beteiligungsakt an der Vereinigung sei, und damit eine Teilidentität der Ausfilhrungshandlungen vorliege, sieht die Gegenansicht l14 in den §§ 129 f. reine Organisationsdelikte, so daß nur solche Straftaten, die "gerade einen Beitrag zur organisatorischen Arbeit der Vereinigung leisten" sollen, mit den §§ 129 f. in Handlungseinheit stehen; mit Straftaten, die lediglich den Zielen der Vereinigung dienen, sei dagegen Handlungsmehrheit anzunehmen. I 15

107 Dreherrrröndle, § 129 Rdnr. 4b; Sch/Sch-LencIrner § 129 Rdnr. 15; AK-Ostendorf, § 129 Rdnr.20. 108 Dreherrrröndle, § 129 Rdnr. 4b; Sch/Sch-Lenckner, § 129 Rdnr. 15. 109 AK-Ostendorf, § 129 Rdnr. 19. 110 LK-Bubnoff, § 129 Rdnr. 30; Dreherrrröndle, § 129 Rdnr. 9; AK-Ostendorf, § 129 Rdnr.31. 111 LK-Bubnoff, § 129 Rdnr. 30; Dreherrrröndle, § 129 Rdnr. 9. 112 BGHSt 29, 288 (290); BGH, NJW 1975, 985 (986) zur Unterstützung, wo sich, obwohl kein Dauerdelikt, die Frage nach der Teilidentiutt der Ausftlhrungshand1ungen ähnlich stellt. 113 LK-Bubnoff, § 129 Rdnr. 30; GrUnwald, FS Bockelmann, S. 740 ff.; Haberstumpf, S. 980; Krauth, S. 218; Neuhaus, "ne bis in idem", S. 78 f.; SK-Rudolphi, § 129 Rdnr. 30; AK-Ostendorf, § 129 Rdnr. 33 sowie JA 1980,499 (503); Rieß, NStZ 1981, S. 74; Wer1e, JR 1979, S. 95 f., NJW 1980,2671 sowie Konkurrenz, S. 166. 114 OLG Karlsruhe, MDR 1977, 1033 (nach BVertUE 45, 434 (435 ff.) weist diese Entscheidung keine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts auf, eine eigene Stellungnahme zur Konkurrenzfrage hat das BVertU aber nicht abgegeben); Bottke, S. 597; Fleischer, NJW 1979, S. 1339; Gössel, S. 112; Herdegen, S. 439; LK-Vogler, Vor § 52 Rdnr. 23. 115 OLG Karlsruhe, MDR 1977, 1033.

IX. Die Anwendung der Konkurrenzregeln auf einzelne Dauerdelikte

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Noch weitergehend wollen K. Meyer und Tröndle auch dann Handlungsmehrheit annehmen, wenn die Straftat unmittelbar der Organisation dienen soll, da selbst in diesen Fällen die Mitgliedschaft in der Vereinigung ... in keinem Fall ein Tatbestandsmerkmal der filr die Zwecke der Vereinigung begangenen Straftaten

sei. 116 Wieder anders wollen Lenckner und Stree nur dann Handlungseinheit annehmen, wenn der Vorsatz des Täters schon bei Beginn der Mitgliedschaft auf die Beteiligung an einer bestimmten Tat gerichtet [ist]. 117

b) Ablehnung der abweichenden Literaturmeinungen Ausschlaggebend rur die Frage der Handlungseinheit oder -mehrheit kann auch hier nur die Teilidentität der Ausruhrungshandlungen sein. 118 Etwas Gegenteiliges wird weder ausdrücklich vertreten, noch ließe es sich dadurch rechtfertigen, daß die §§ 129 f. Organisationsdelikte sind. 119 Da auch Lenckner und Stree dieses Kriterium rur maßgeblich erachten 120, gehen sie offenbar davon aus, daß entgegen der h.M. eine Teilidentität der Ausruhrungshandlungen insoweit nicht besteht, was es erst noch zu untersuchen gilt. Daß es aber im Fall des Fehlens von Teilidentität unangebracht ist, aufgrund eines Gesamtvorsatzes oder ähnlicher Kriterien dennoch Handlungseinheit anzunehmen, wurde bereits dargelegt. Nicht überzeugender ist die Ansicht von K. Meyer und Tröndle, die die Möglichkeit leugnen, daß im Fall der Begehung einer Straftat rur die Vereinigung die den Tatbestand der entsprechenden Norm erfiillende Handlung auch nach §§ 129 f. tatbestandsmäßig sein kann. Nicht die Eigenschaft des Mitgliedseins an sich, wie vor allem K. Meyer gemäß obigem Zitat anzunehmen scheint, sondern die Beteiligung als Mitglied an der Vereinigung ist strafbar, und es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Begehung einer Straftat K. Meyer, S. 35; ähnlich Dreherffröndle, § 129 Rdnr. 9a. Beide in Sch/Sch: vor §§ 52 Rdnr. 91 a.E. sowie § 129 Rdnr. 28. 1I8 So auch BGHSt 29, 288. 119 Siehe dazu unten 3. Teil, H. 2. 120 Vgl. Sch/Sch-Stree, Vorbem §§ 52 tf. Rdnr. 91. 116 lI7

110

2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

grundsätzlich keine Form der Beteiligung an einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung soll sein können. l2I Mit Recht weist Werle darauf hin, daß die Argumentation von K. Meyer auch insofern zumindest mißverständlich ist, als er eine Teilidentität der Tatbestandsmerkmale anstatt richtigerweise eine Teilidentität der die Tatbestände errullenden Handlungen zu fordern scheint. 122 c) Ablehnung der Rechtsprechung des OLG Karlsruhe Die Argumentation des OLG Karlsruhe ist dagegen insoweit zutreffend, als festgestellt wird, daß die Begehung strafbarer Handlungen lediglich das Ziel der Vereinigung zu sein braucht, es daher genügen müsse, daß einzelne Mitglieder bereit sind, Straftaten zu begehen, während andere sich durchaus darauf beschränken können, die Organisation auf andere Weise zu fördern. Aus diesem Umstand rechtfertigt sich auch die Charakterisierung der mitgliedschaftlichen Beteiligung als Organisationsdelikt. Wie bereits Grünwald festgestellt hat, liegt in der Argumentation des OLG aber insofern ein logischer Fehler, als ohne weitere Begründung aus der These, daß die Begehung von Straftaten keine notwendige Voraussetzung der Errullung der §§ 129 Abs. 1 2. Alt. und 129a Abs. 1 2. Alt. ist l23 , gefolgert wird, daß die Begehung dieser Taten nicht einmal tatbestandsmäßig seLI24 Daß die Begehung von Straftaten rur die Vereinigung keine notwendige Voraussetzung der mitgliedschaftlichen Beteiligung an dieser ist, kann keine Antwort auf die Frage geben, ob die Begehung solcher Straftaten nicht auch tatbestandsmäßig sein kann. Warum es, von "organisationsbezogenen" Straftaten abgesehen, keinen Akt mitgliedschaftlicher Beteiligung darstellen soll, fUr eine auf die Begehung von Straftaten gerichtete Vereinigung eben diese Straftaten zu begehen, ist unverständlich. Zwar ist nicht jede Begehung einer Straftat rur eine kriminelle oder terroristische Vereinigung bereits eine mitgliedschaftliche Beteiligung an dieser

So auch Fleischer, NJW 1979, S. 1339. Werle, JR 1979, S. 96. 123 Von Dreherffröndle, § 129 Rdnr. 4a wird nicht einmal eine wie auch immer geartete Betätigung gefordert, ähnlich ausufernd BGH, NJW 1980, 462; kritisch dazu Ostendorf, S. 502. 124 Eingehend Grünwald, FS Bockelmann, S. 740 f. 121

122

IX. Die Anwendung der Konkurrenzregeln auf einzelne Dauerdelikte

111

Organisation, vielmehr muß sich der Betreffende (neben der Entfaltung einer Tätigkeit zur Förderung der kriminellen Ziele der Vereinigung) unter Eingliederung in die Organisation deren Willen unterordnen l25 , ist dies aber einmal geschehen und damit der Tatbestand des § 129 Abs. 1 2. Alt. bzw. § 129a Abs. 1 2. Alt. insoweit erfiillt (andernfalls stellt sich auch die Konkurrenzfrage nicht), so stellt eine für diese Vereinigung verübte Straftat auch einen Akt mitgliedschaftlicher Beteiligung an ihr dar. Es ist schlechterdings ausgeschlossen, daß gerade die Ausübung derjenigen Tätigkeit, fiir die sich die Vereinigung konstituiert hat, keine Förderung der Organisation (oder - nach sogar h.M. - ihrer Ziele l26 ) darstellen soll. Eine Unterscheidung zwischen organisationsbezogenen und sonstigen Straftaten läßt sich aus dem Tatbestand der §§ 129 f. damit nicht herleiten. Zu Recht ist auch angemerkt worden, daß selbst vom Ausgangspunkt des OLG Karlsruhe die Begehung von Straftaten, die das Ziel der Vereinigung bilden, deren Organisation "in ihrem Aufbau, ihrem Zusammenhalt, in ihrer Arbeit" 127 fordern wird l28 und man daher nicht sagen könne, daß die Begehung von "Endzweckdelikten" fiir die Organisation ohne Bedeutung seLI29 Zumindest würde die Abgrenzung zwischen "organisationsbezogenen" und sonstigen Delikten in vielen Fällen kaum lösbare Probleme bereiten 130, was gerade wegen der Bedeutung der materiellrechtlichen Konkurrenz für die Frage des Strafklageverbrauches äußerst bedenklich wäre. Schließlich widerspricht auch die Auslegung der Tatbestandsalternative des Unterstützens, die nach einhelliger Auffassung eine verselbständigte Beihilfehandlung darstellt, dieser Auslegung. Da als Unterstützung der Vereinigung auch ein Fördern der Vereinigung bei der Verwirklichung ihrer Ziele durch ein Nichtmitglied angesehen wird 131 , muß dies zwingend auch fiir die mitgliedschaftliche Beteiligung gelten, die quasi die Haupttat fiir das Unterstützen darstellt. 132 125 Allgemeine Meinung, vgl. z.B. BGH, NJW 1960, 1772 (1773) m.w.N.; LK-Bubnoff, § 129 Rdnr. 16; SchiSch-Lenckner § 129 Rdnr. 13; AK-Ostendorf, § 129 Rdnr. 18; SK-Rudolphi, § 129 Rdnr.16. 126 Siehe die vorhergehende Fn. 127 OLG Karlsruhe, MDR 1977,1033. 128 Werle, JR 1979, S. 96. 129 Haberstumpf, S. 980. 130 Haberstumpf, S. 980. 131 BGH, NJW 1975,985 (986); SchiSch-Lenckner § 129 Rdnr .. 15, 15a m.w.N. 132 Werle, JR 1979, S. 96.

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

d) Resümee Im Ergebnis ist eine mitgliedschaftliche Beteiligung beim Vorliegen der sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen auch in der Begehung von Straftaten fiir die Organisation zu sehen, ohne daß es darauf ankommt, ob diese "organisationsbezogen" sind oder nicht. Somit erfiillen die der Verwirklichung dieser Straftat dienenden Handlungen auch den Tatbestand der §§ 129 Abs. 1 2. Alt. und 129a Abs. 1 2. Alt., was zur Annahme von Handlungseinheit zwischen diesen Delikten zwingt. Die abweichenden Auffassungen sind dagegen offenbar von dem Bemühen gekennzeichnet, durch Verbiegung der materiellen Konkurrenzregeln zum gewünschten Ergebnis hinsichtlich des Strafklageverbrauches zu gelangen; sie sind daher abzulehnen.

D. Das Problem der Klammerwirkung X. Die verschiedenen Auffassungen 1. Problemstellung

Bisher wurde nur das Konkurrenzverhältnis zwischen einem Dauer- und einem anderen Delikt erörtert. Grundsätzlich sind die gewonnenen Ergebnisse auch auf das Konkurrenzverhältnis mehrerer Delikte übertragbar, jedenfalls insoweit, als es um die Bestimmung des Verhältnisses jedes einzelnen zu den weiteren Delikten geht. Gerade im Zusammenhang mit Dauerdelikten taucht aber oft die Situation auf, daß mehrere zueinander in Handlungsmehrheit stehende Delikte zu einem weiteren Delikt in Handlungseinheit stehen. Sofern kein Fall der Gesetzeskonkurrenz vorliegt, stellt sich zwangsläufig die Frage, ob in so einem Fall die Rechtsfolge des § 52 oder des § 53 StGB eintreten soll, was u.U. wiederum Konsequenzen rur den Strafklageverbrauchs nach sich zieht. Zur Lösung dieses konkurrenzrechtlichen Dilemmas hat die Rechtsprechung das Prinzip der Klammerwirkung entwickelt, das im Konkurrenzrecht das meistdiskutierte Phänomen überhaupt sein dürfte. Dadurch, daß mehrere "an

x. Die verschiedenen Auffassungen

113

sich"l realkonkurrierende Delikte mit einem weiteren Delikt, das regelmäßig ein Dauer- oder fortgesetztes Delikt ist, ideal konkurrieren, wird zwischen allen Delikten Idealkonkurrenz hergestellt. 2. Die Behandlung des Problems in der Rechtsprechung

Das RG bejahte eine solche Klammerwirkung zunächst unabhängig von der Schwere der verschiedenen Delikte2, machte aber bei fortgesetzten Taten von der Klammerwirkung eine Ausnahme, wenn das verklammernde Delikt weniger schwer wog als die zu verklammernden Straftaten. 3 Dabei läßt die UrteilsbegTÜndung in RG, HRR 1939, Nr. 462 im Vergleich zu den früheren, sich primär auf die Besonderheiten der Fortsetzungstat stUtzenden Entscheidungen, eine leichte Tendenz zur Verallgemeinerung dieser Regel auf alle Fälle der Klammerwirkung erkennen. 4 Der BGH hat das Prinzip der Klammerwirkung übernommen 5 und die genannte Ausnahme auf alle Fälle der Klammerwirkung ausgedehnt, also auch aufmehraktige und Dauerdelikte. 6

So der Leitsatz in BGHSt 3, 165. RGSt 56, 329 (330); 60, 241 (243); 62, 427 (429); 66, 117 (120); 66, 221 (222); 68, 216 (218); vgl. auch die ausfllhrliche Darstellung bei Werle, Konkurrenz, S. 48 ff., speziell zu DauerdeliKten, S. 54 ff. 3 RGSt 44, 223 (229); 57, 189 (190); 72, 193 (195); ebenso RG, HRR 1939, Nr. 462 und 535, jeweils mit Berufung auf RGSt 44, 223, wo entgegen Wahle, S. 105 durchaus auf das Wertverhältnis der Straftaten abgestellt wird (229 f.), da gemäß § 73 a.F. das Gesetz zur Anwendung kommen sollte, das die schwerere Strafe vorsieht, was in dem Falle das Gesetz war, "das die mehrfachen Mordtaten mit Strafe bedrohte" und das wiederum in derjenigen rechtlichen Form zur Anwendung kommen müsse, die fllr sie zuträfe, also hier in Realkonkurrenz; ; vgl. zum Ganzen neben Wahle, S. 98 ff. auch Werle, Konkurrenz, S. 49 ff. 4 Vgl. die detaillierte Auseinandersetzung mit dieser Entscheidung bei Werle, Konkurrenz, S. 54. 5 BGHSt 1,67 (68); 28, 18 (20); 31, 29 (30); BGH, NJW 1975,985 (986); BGH, MDR 1973, 556 (bei DaJlinger); BGH, StV 1981, 116; 1982, 148; BGH, NStE § 52 StGB Nr. 14; Dreherffröndle, Vor § 52 Rdnr. 5 m.w.N. 6 BGHSt I, 67 (70); 2, 246 (247 f.); 3, 165 (166); 18, 66 (69); 23, 141 (149); 29, 288 (291); BGH, NJW 1952,795; BGH, LM § 73 a.F. Nr. 21; BGH, VRS 8,4950); 21, 341 (344); 21, 422 (423 f.); 24, 41 (46 f.); Dreherffröndle, Vor § 52 Rdnr. 5a, Sb m.w.N.; aus der Rechtsprechung der OLGe z.B. BayObLGSt 57, 108 (109 f.) (= NJW 1957, 148~); Bremen, JZ 1951,20 (21); Celle, MDR 1958, 707 (708); Hamm, VRS 17,419 (420); Neustadt, NJW 1960, 546; Oldenburg, NJW 1965, 117 (118) und VRS 26, 346; Stuttgart, NJW 1964, 1913; analog dazu wird Tateinheit zwischen zwei sich nur teilweise überschneidenden Fortsetzungstaten abgelehnt, wenn die Überschneidung nur in einem minderschweren Teilakt vorliegt: BGHSt 18,26 (28 f.); BGH, NJW 1962,2163; 1963,75; insgesamt ablehnend bei der Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter: Hellmer, S. 116. 1

2

8 Cording

114

2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

Mehrere Fälle schwererer strafbarer Handlungen einem Falle einer minderschweren Straftat unterzuordnen, würde eine Umkehrung der sozial-ethischen Bewertung menschlichen Verhaltens bedeuten 7,

da das Hinzutreten einer minderschweren Straftat unmöglich die Schuld hinsichtlich anderer schwererer Straftaten mindern könne und die untereinander selbständigen schwereren Straftaten sonst als unselbständige Teile einer minder schweren Straftat erschienen. 8 Auch die "Tatsachen und Anschauungen des Lebens"9, die "natürliche Betrachtungsweise"l0 sowie der "Grundsatz gerechter Gesetzesauslegung"ll werden häufig als Begründung rur die Einschränkung der Klammerwirkung angeführt. UneinheitIich ist diese Rechtsprechung des BGH nur hinsichtlich der Frage, ob rur den Fall, daß nur eines der zu verklammernden Delikte schwerer wiegt als das verklammernde Delikt, eine Klammerwirkung anzunehmen ist oder nicht. Während die früheren Entscheidungen dies ablehnen 12, nimmt die neuere Rechtsprechung in diesen Fällen regelmäßig Tateinheit durch Klammerwirkung an. 13 Von einer Umkehrung der sozialethischen Bewertung menschlichen Verhaltens könne dann keine Rede sein, wenn nur eine der zu verbindenden Straftaten schwerer wiegt als das Dauerdelikt. 14 Als Maßstab für die Schwere der Delikte wird zumindest nach neuerer Rechtsprechung der im konkreten Fall maßgebliche Strafrahmen herangezogen, die Bewertung einer Tat als besonders schwerer oder minderschwerer Fall also berücksichtigt. 15 Im Ergebnis kann daher entgegen früherer anderslauBGHSt I, 67 (70). BGHSt I, 67 (70); 18,26 (29). 9 BGHSt 2,246 (248); 18,26 (29); BGH, NJW 1952,795. 10 BGH, VRS 8, 49 (50); 24, 41 (43). 11 BGH, NJW 1952, 795; BGH, VRS 8, 49 (50); 24, 41 (43). 12 BGHSt 3, 165 (167); BGH, VRS 8,49 (50); 21, 341 (343 f.); 21, 422 (424); 22, 121 (124); 24, 41 (43); auch BGHSt 29, 288 (291 f.) scheint noch dieser Ansicht zuzuneigen, da die Ablehnung einer Klammerwirkung anders nicht zu erklären ist; OLG Oldenburg, NJW 1965, 117 (118); OLG Stuttgart, NJW 1964, 1913; entgegen Jescheck, Lehrbuch, § 67 11 3 lassen sich die auf das Problem nicht wirklich eingehenden Entscheidungen BGH, NJW 1975, 985 (986) und BGH, JR 1983, 210 rur diese Ansicht nicht heranziehen. \3 BGHSt 31, 29 (30 f.) (= NJW 1982,2080 = MDR 1981,456 (bei Holtz»; BGH, StV 1983, 148; BGH, NStE § 52 StGB Nr. 14; BGH, NStZ 1982, 69; 1984, 262 m.w.N.; 84, 408; im Ergebnis ebenso bereits BGH, MDR 1973, 556 bei Dallinger; entgegen Neuhaus, "ne bis in idem", S. 93 Fn. 85 läßt sich dies BGHSt 6, 92 dagegen nicht entnehmen; vgl. auch BGH, MDR 1982, 969 rur das Zusammentreffen von runf schwereren und einer leichteren Straftat mit einem Dauerdelikt - bzgl. der leichteren Straftat wird Tateinheit angenommen. 14 BGHSt 31,29 (31). 15 BGHSt 33, 4 (7) (= MDR 1984,951 (952»; BGH, NStZ 1989,20. 7

8

x. Die verschiedenen Auffassungen

115

tender Vrteile 16 u.V. ein Vergehen zwei oder mehrere Verbrechen zur Tateinheit verbinden. 17 Bei gleichem Strafrahmen filr alle verwirklichten Delikte soll nach BGH, NStZ 1982, 512 die Frage der Verklammerung vom "Vnrechtsgehalt" abhängen, da es trotz des gleichen Strafrahmens an der "Wertgleichheit" fehlen könne, so Z.B. für das Dauerdelikt des Besitzes von Betäubungsmitteln gegenüber mehreren selbständigen Fällen des Handeltreibens mit ihnen. Das Fehlen eines Strafantrags filr das verklammernde Delikt steht der Klammerwirkung nicht entgegen. 18 3. Der Meinungsstand im Schrifttum

In der juristischen Literatur sind die Auffassungen zur Tateinheit durch Klammerwirkung sehr geteilt. Ein Teil der Autoren versucht, dem Problem durch eine Veränderung der allgemeinen Konkurrenzregeln zu entgehen, so daß die Klammerkonstellation - zwei miteinander realkonkurrierende Delikte stehen beide zu einem Dritten in Idealkonkurrenz - gar nicht erst vorkommt. Ansatzpunkt sind dabei die Ablehnung von Tateinheit bei bloßer Teilidentität und die "Zergliederung" der verbindenden Tat. 19 Die ganz herrschende Meinung teilt aber die Ansicht, bei Teilidentität der Ausfilhrungshandlungen liege Handlungseinheit vor, und kommt damit zwangsläufig auch zur Frage der Klammerwirkung. Während ein Großteil der Literatur die Lösung der Rechtsprechung zumindest weitgehend akzeptiert20 , wollen andere Autoren in diesen Fällen unabhängig vom Schweregrad der einschlägigen Delikte immer Hand-

16 RG, HRR 1939, Nr. 463. 17 so in BGHSt 33, 4 (7). 18 BGH, JR 1983,210; BGH, NStE § 52 StGB Nr. 14; BGH, NStZ 1984,408. 19V9l. Puppe, Idealkonkurrenz, S. 199 ff., insbesondere 206 ff.; GA 1982, 143 (151 ff., insbesondere 156); JR 1986, 205 (206 ff., insbesondere 208); Werle, JR 1979, S. 97 f.; NJW 1980, S. 2672, 2675 ff., insbesondere 2677; Konkurrenz, S. 46 ff., 211 ff., insbesondere 214 ff.; Wahle, S. 107 ff.; zur Zergliederungsmethode allgemein oben IV. 2. und 3. 20 BaumannIWeber, § 41 11 1 c) B); Blei, § 95 11 1; Dreherffröndle, Vor § 52 Rdnr. 5 ff.; fleischer, NJW 1979, S. 249 und 1339; Geerds, S. 280 f. m.w.N.; Jescheck, Lehrbuch, § 67 11 3; Keller, S. 211; Maurach-Gössel, § 55 Rdnr. 76; Meyer-GoBner, S. 51; Miehe, S. 278; Oske, S. 533 f.; RieB, NStZ 1981, S. 74; K. Schäfer in Dalcke-fuhrmann-Schäfer, § 73 l)a); Schöneborn, NJW 1974, S. 734; Schwitzke, S. 1203; Sch/Sch-Stree § 52 Rdnr. 14 ff.; Struensee, Konkurrenz, S. 26 ff.; Wesseis, Strafrecht AT, § 17 III 1; insgesamt kritisch: Geppert, S. 370 f.; Lackner, § 52 Rdnr. 5; Lippold, S. 29 ff.; Neuhaus, "ne bis in idem", S. 91 ff.; Vogler-LK, § 52 Rdnr.29. 8'

116

2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

lungsmehrheit21 oder immer Handlungseinheit22 der sich nicht überschneidenden Delikte annehmen.

XI. Ansätze zur Problem lösung 1. Prämissen

Ausgangspunkt der Überlegungen zur Klammerwirkung muß die Erkenntnis vom Bestehen eines Normenkonfliktes23 sein, da das der Konstruktion der Verklammerung zugrunde liegende Problem logisch nicht lösbar ist. Während bei drei verwirklichten Straftaten A, Bund C eine Teilidentität (und damit Handlungseinheit) von A und B sowie von Bund C keine Teilidentität von A und C bedeuten muß24 - und nur dann stellt sich das Problem der Klammerwirkung -, hat auf der Rechtsfolgenseite die Erkennung auf nur eine Strafe gemäß § 52 Abs. 1 für A und B sowie für Bund C notwendig zur Folge, daß auch für A und C nur auf eine Strafe erkannt werden kann. Mit anderen Worten sind die Beziehungen auf der Rechtsfolgenseite transitiv, auf der Handlungsebene dagegen nicht. 25 Um zu einer Rechtsfolge zu kommen, muß daher entweder die Handlungseinheit zwischen A und Bund/oder B und C oder die Handlungsmehrheit zwischen A und C übergangen w~rden. Welcher Möglichkeit der Vorzug zu geben ist, kann nur im Wege einer wertenden Betrachtungsweise festgestellt werden, die an strafrechtlichen Kategorien orientiert sein muß. Dabei gilt es, sowohl eine Besserstellung des Täters durch das Begehen der Straftat B als auch eine über deren Schuldgehalt hinausgehende SchlechtersteIlung des Täters durch die Begehung der Straftaten A oder C zu verhindern; auch eine Doppelbestrafung des Täters für die verbindende Tat B ist zu vermeiden. 26 Allerdings sollte das Problem gerade in seinen praktischen Auswirkungen auch nicht überbewertet werden, da schon der im Falle der Tateinheit zur Verfügung stehende Strafrahmen in den

21 Jakobs, 33. Abschn Rdnr. 12; Schmidhäuser, 18/41; R. Schmitt, S. 48; Stratenwerth, Rdnr. 1246; zum Sonderproblem der Überschneidung zweier fortgesetzter Taten in einem minderschweren Teilabschnitt: Hellmer, S. 116. 22 Hartung in F1oegel-Hartung, § 142 StGB Rdnr. 35; SK-Samson, § 52 Rdnr. 19. 23 Lippold, S. 41. 24 Unrichtig insoweit Maurach-Gössel, § 55 Rdnr. 75; vgl. dazu Lippold, S. 19. 25 Puppe, Idealkonkurrenz, S. 200 f.; GA 1982, S. 156. 26 Ähnlich Lippold, S. 45 f.

XI. Ansätze zur Problemlösung

117

seltensten Fällen ausgeschöpft wird.27 Maßstab filr derartige Erwägungen kann mit dem BGH nicht der abstrakte, sondern nur der Strafrahmen im konkreten Fall sein. 28 Bei identischen Strafrahmen auf einen allgemeinen "Unrechtsgehalt" oder eine "Wertgleichheit" abzustellen, erscheint dagegen willkürlich und inkonsequent - die Entscheidung über den abstrakten Unrechtsgehalt eines Tatbestandes hat der Gesetzgeber durch den Strafrahmen getroffen, an diese Bewertung sind die Gerichte gebunden. 29 2. Gerechtigkeitserwägungen

Geht man davon aus, daß die Annahme von Realkonkurrenz grundsätzlich eine SchlechtersteIlung des Täters bedeuten kann, so würde die Annahme von Idealkonkurrenz in einem Fall, wo das verbindende Delikt B leichter als A und C ist, den Täter besserstellen, als wenn er nur die Straftaten A und C begangen hätte, da der Strafrahmen gemäß § 52 Abs. 2 S. 1 nur dem schwersten Delikt also entweder A oder C, nicht aber A und C - entnommen wird. Diese Überlegung trifft ebenso zu, wenn B nicht die leichteste, sondern die zweitschwerste Straftat darstellt, ist dann aber bereits weniger gravierend, da das schwächste von drei Delikten in dieser Konstellation auch bei der Annahme von Realkonkurrenz den Strafrahmen nicht selbst vergrößern kann - es wird von dem mit ihm in Tateinheit stehenden Dauerdelikts-Teilstück absorbiert. Zudem werden bei der Strafzumessung auch die minderschweren idealkonkurrierenden Delikte mitberücksichtigt, so daß eine tatsächliche Besserstellung nur in dem seltenen Fall der Ausschöpfung der Obergrenze des Strafrahmens anzunehmen ist. Umgekehrt hätte die Annahme von Realkonkurrenz zwischen A und C filr den Fall, daß die mit beiden idealkonkurrierende Straftat B das schwerste Delikt darstellt, die absurde Konsequenz, daß der Täter zweimal wegen B, einmal idealkonkurrierend mit A, einmal mit C verurteilt würde, obwohl er den Tatbestand nur einmal erfilllt hat, was sowohl gegen das Verbot der Doppelbestrafung verstoßen, als auch das voraussichtliche Strafmaß ungerechtfertigt zum Nachteil des Täters verändern würde. Aber auch filr den Fall, daß B nur das zweitschwerste oder leichteste Delikt wäre, würde es, da jeweils mit A Wahle, S. \04. A.A.: Otto, § 52 Nr. 4, mit Blick auf die prozessualen Folgen. 29 Ablehnend auch Krauth, S. 222 f., der eine solche Lösung filr "nicht mehr ernsthaft diskutabel" hält. 27 28

118

2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

und C idealkonkurrierend, zweimal, allerdings schwächer, bei der Strafzumessung berücksichtigt werden. Insgesamt wird deutlich, daß die Konsequenzen desto untragbarer werden, je stärker man die wirkliche Konkurrenzlage des schwersten zu den weiteren Delikten übergeht. Unter pragmatischen Gesichtspunkten erscheint die h.M. insoweit durchaus plausibel. 3. Dogmatischer Ansatz

Es gibt aber auch einen dogmatischen Ansatz, der dieses Ergebnis zumindest unterstützt. Schon das RG hatte versucht, die Abhängigkeit der Klammerwirkung vom Schweregrad der verschiedenen Delikte mit § 73 a.F. zu begründen, wonach das Gesetz zur Anwendung zu gelangen hat, welches die schwerere Strafe zu verhängen ermöglicht,

und zwar in der rechtlichen Form, die sich aus den Konkurrenzregeln ergebe. 30 Ähnlich will Struensee31 § 73 Abs. 2 S. I a.F. dahiDgehend deuten, daß das verletzte schwerste Gesetz eine gewisse Führungsrolle übernimmt: Von dem schwersten Gesetz ist auszugehen, um festzustellen, welche verletzten Gesetze in die Strafrahmenkombination mit einzubeziehen sind. Das bedeutet, daß die Identität der Ausftlhrung mit dem verletzten schwersten Gesetz entscheidet.

Der Einwand Puppes, § 52 setze die Kollision der Tatbestände voraus und begründe sie nicht, so daß die Vorgehensweise von Miehe und Struensee eine Umkehrung der üblichen Vorgehensweise bedeute32 , ist zwar nicht von der Hand zu weisen, angesichts des bestehenden Normenkonfliktes erscheint ein solcher Rückgriff auf den Grundgedanken des eng mit dem Problem zusammenhängenden § 52 aber dennoch plausibel. Das von der h.M. praktizierte Abstellen auf die Schwere der verwirklichten Delikte läßt sich also durchaus rechtfertigen.

RGSt 44, 223 (229 f.). Konkurrenz, S. 28 f.; ähnlich Miehe, S. 278. 32 Idealkonkurrenz, S. 202. 30 31

XI. Ansätze zur Problemlösung

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4. Ergebnisse für die einzelnen Fallgruppen

Ist B das schwerste Delikt, kommt damit allein § 52 zur Anwendung, eine Besserstellung des Täters durch die Begehung der Straftat B liegt offenbar nicht vor, da der Strafrahmen gerade diesem schwersten Tatbestand entnommen wird und auch bei der Strafzumessung die Tat B stark ins Gewicht flillt. Ist B umgekehrt das leichteste Delikt, kommt bzgl. A und C § 53 zur Anwendung, wie es auch der Fall wäre, wenn B nicht begangen worden wäre. Während man ftlr die ExtremflilIe damit zu klaren Lösungen kommt, bleibt die Frage, wie zu entscheiden ist, wenn B gegenüber A und C das mittelschwere Delikt darstellt oder Bund A oder B und C gleichschwer sind. Ausgehend vom Ansatz Struensees wird insgesamt Idealkonkurrenz anzunehmen sein, wenn das verbindende Delikt B das zweitschwerste darstellt, was auch vom praktischen Ergebnis her einleuchtet, da bzgl. des Strafrahmens eine wesentliche Besserstellung nicht zu beftlrchten ist und das leichteste Delikt bei der Strafzumessung durchaus berücksichtigt werden kann. Diese Lösung vermeidet auch die Frage nach der Zerteilung der verbindenden Tat und der Doppelverwertung. 33 Damit ist auch die frühere BGH-Rechtsprechung in dieser Hinsicht abzulehnen, was mangels "Umkehrung der sozialethisehen Bewertung menschlichen Verhaltens"34 in diesen Fällen nur richtig sein kann. 35 Eigentlich problematisch bleibt nur der Fall, daß B leichter als eines der miteinander in Handlungsmehrheit stehenden Delikte und gleichschwer wie das andere ist. Sich hier ftlr Idealkonkurrenz zu entscheiden ist zumindest ein Gewinn an Klarheit und entspricht dem vom BGH seit jeher postulierten RegelAusnahme-Verhältnis von Ver- und Entklammerung. 36

33 Aus diesem Grund befllrwortet auch Geerds, S. 281 in diesem Fall Idealkonkurrenz; siehe dazu unten XI. 5. 34 So auch BGHSt 31, 29 (31). 35 A.A. aber: Jescheck, Lehrbuch, § 67 11 3, dessen BegrUndung, daß "zwei an sich selbständige Taten nicht dadurch der strengeren Strafzumessungsregel des § 53 entzogen werden können, daß jede von ihnen mit demselben leichteren Delikt zusammentrifft" aber offensichtlich verfehlt ist, da in dieser Konstellation fllr eines der bei den realkonkurrierenden Delikte das verbindende Delikt ja gerade schwerer ist; Maurach-Gössel, § 55 III Rdnr. 78; Oske, S. 533; Reinicke, S. 1004 f. 36 So auch BGHSt 31,29 (31); Blei, § 9511 I; Meyer-Goßner, S. 51; Schöneborn, NJW 1974, S. 734 f.; Sch/Sch-Stree § 52 Rdnr. 17a.

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2. Teil: Das Dauerdelikt im materiellen Strafrecht

5. Doppelverwertung des Dauerdeliktes bei Entklammerung?

Für den Fall der Entklammerung bleibt noch zu fragen, ob das Delikt B, dem mangels Gewicht nicht die Kraft zukommt, A und C zur Tateinheit zu verbinden, dennoch mit A und C oder eventuell nur mit einem von beiden ideal konkurriert. Zwar besteht zwischen A und B sowie C und B Handlungseinheit, andererseits würde B zweimal im Tenor auftauchen und zweimal, wenn auch geringrugig, schulderhöhend wirken. 37 Im Ergebnis käme dies einem Zerreißen des Dauerdeliktes gleich38 , wie die Zergliederungsmethode es berurwortet, was auch in diesem Zusammenhang als dogmatisch fehlerhaft bezeichnet werden muß.39 Wenn die Tatsache, daß B zu A und C in Idealkonkurrenz steht, sich rur den Täter schon nicht positiv auswirkt, so darf es ihm umgekehrt auch nicht zum Nachteil gereichen, was bei einer Mehrfachverwertung aber der Fall wäre - der Täter stünde schlechter, als wenn B nur mit A oder C in Tateinheit stünde. Es ist auch nicht einzusehen, weshalb im Fall der Verklammerung aus der Realkonkurrenz zwischen A und C zugunsten des. Täters Idealkonkurrenz werden soll, andererseits eine sich ungerechtfertigt nachteilig rur den Täter auswirkende Idealkonkurrenz im Fall der Entklammerung aber unabänderlich sein soll. Besonders krasse Fälle sind vorstellbar, wenn ein leichteres Dauerdelikt mit einer größeren Anzahl untereinander realkonkurrierender Delikte tateinheitlich zusammentrifft - die h.M. müßte eine entsprechend große Vervielfachung des Dauerdeliktes annehmen, obwohl es doch nur einmal begangen wurde. Mit Recht ist die Ablehnung einer Doppelverwertung daher im Vordringen. 40 Dem Rechtsgedanken von Struensee folgend, sollte B daher als nur mit der schwersten der weiteren Taten idealkonkurrierend behandelt werden. 6. Anwendbarkeit beim Zusammentreffen von mehr als 3 Delikten

Probleme bei der Anwendung dieser Regeln im Einzelfall dürften nicht auftauchen. Handelt es sich um mehr als drei Delikte, kann das Dauerdelikt nur Neuhaus, "ne bis in idem", S. 93. Geerds, S. 281 spricht von einem Zerreißen der Verbrechenseinheit. 39 Neuhaus, "ne bis in idem", S. 93 f.; Werle, JR 1979, S. 97. 40 Lippold, S. 64; so auch schon OLG Neustadt, NJW 1960, 546; kritisch zur Doppelverwertung auch Neuhaus, "ne bis in idem", S. 93; Puppe, Idealkonkurrenz, S. 200; SK-Samson, § 52 Rdnr. 19; Wahle, S. 106 f., der die hier vertretene Lösung allerdings als "Tenorierungs-Trick" bezeichnet, um den "Schönheitsfehler" der h.M. zu umgehen; Werle, JR 1979, S. 99; a.A. BGHSt 31,29 (31); Geerds, S. 281; Maurach-Gössel, § 55 Rdnr. 76, 79; Sch/Sch-Stree § 52 Rdnr. 17. 37 38

XI. Ansätze zur Problemlösung

121

diejenigen Delikte mit dem schwersten zur Tateinheit verbinden, die nicht schwerer sind als es selbst - zwei mit einem höheren Strafrahmen ausgestattete Delikte werden also durch das Dauerdelikt auch beim Hinzukommen weiterer leichterer Delikte nicht zur Tateinheit verklammert.

3. Teil

Das Organisationsdelikt im materiellen Strafrecht I. Bedeutung und Geschichte der Organisationsdelikte 1. Definitorische K1ärungen

Laut Creifelds 1 nennt man Organisationsdelikte diejenigen Straftaten, die in der Bildung, Fortfllhrung oder Unterstützung verbotener - insbesondere verfassungsfeindlicher - Vereinigungen oder Gruppen bestehen.

Zu diesen Delikten zählen gegenwärtig die §§ 84 - 87, 129 und 129a StGB sowie § 20 Abs. Nr.l VereinsG, z.T. wird auch § 127 StGB zu den Organisationsdelikten gezählt. Diesen Delikten liegt der Gedanke zugrunde, daß unter den soziologischen Verhältnissen der Gegenwart der gefllhrliche Staatsfeind nicht als Individuum, sondern als Kollektiv auftritt. 2

2. Geschichtlicher Überblick

Die Geschichte dieser Delikte ist durch häufige Änderungen geprägt, was vor allem mit ihrem stark politischen Bezug zusammenhängt. Grundsätzlich lassen sich die Organisationsdelikte in 2 Gruppen einteilen, die sog. Ungehorsamsdelikte, also solche, die ein Zuwiderhandeln gegen ein staatlicherseits ausgesprochenes Verbot der Organisation mit Strafe belegen, und die sonstigen Delikte, die kein vorausgehendes Verbot zur Voraussetzung haben. Um einen Überblick über die Entwicklung dieser Delikte zu geben, hier zunächst eine kleine Grafik - nicht unterstrichen sind die Ungehorsamstatbestände:

1 Creifelds,

2

S. 845. Ruhrmann, S. 1898.

123

I. Bedeutung und Geschichte der Organisationsdelikte

1993 1987 1976

I I I I I I

I I I I I I

I

I

I I I I I

I I I

1974

§ 84

§ 85

§ 86 § 86a § 87

1968

§ 84

§ 85

§ 86 § 86a § 87 § 127

1964

§ 90a § 90b

I

I

11 11 11

I

I

I I I §§ 47, I 1953 42 BVerfGG I I I 1960

1951

1945 1871

I

I I I I I I

§ 20 VerG

il22

§ 20 VerG

§.J2.8. § 129

§ 20 VerG

I

I

(§ 93) § 4 VersG

§...2llil § 129a

§10 KRG

D2I

I

§ 129a

§.l2.2

D2I

§ 96a

§ 129a

I

I

I

I I I I I I I I I I I I I il22 I I I I I I

I

I

§...ill §.l2.2

Wie sich aus dem Schaubild ergibt, ist allein der praktisch bedeutungslose und in seiner Qualität als Organisationsdelikt umstrittene § 127 StGB3 (aus der Fassung des StGB vom 15.5.1871), abgesehen von einer unerheblichen Änderung bzgl. des Strafmaßes aus dem Jahr 1974, keine Errungenschaft der Nachkriegszeit. 4 § 129 StGB begründete in seiner Fassung vom 15.5.1871 bis zu seiner Änderung im Jahr 1951 die Strafbarkeit der Teilnahme an staatsfeindlichen Verbindungen5, worunter auch und gerade politische Organisationen fielen. 6 Eine ähnliche Zielrichtung hatte der erst 1968 abgeschaffte § 128 StGB, der "Geheimbündelei", die

§ 129 StGB von 1951 hat mit seinem Vorgänger kaum etwas gemein. Auch andere unspezifische Gefllhrdungsdelikte sind überwiegend neueren Datums, vgl. Schröder, S. 22 f., mit kritischer Kommentierung S. 24 ff. S Schönke, § 129 Anm. I. 6 BVerfG, NJW 1964,539 (540). 3

4

124

3. Teil: Das Organisations delikt im materiellen Strafrecht

Teilnahme an einer Verbindung, deren Dasein, Verfassung oder Zweck vor der Staatsregierung geheimgehalten werden soll,

sowie "Gehorsamsversprechen" unter bestimmten Voraussetzungen unter Strafe stellte. 7 3. §§ 90a, 129, 129a in der Fassung des 1. StÄG von 1951 und ihre Nachfolgevorschriften

Durch das 1. Strafrechtsänderungssgesetz vom 30.8.51 8, welches die (Wieder-) Einfilhrung eines umfangreichen Katalogs an Staatsschutzbestimmungen zum Inhalt hatte, wurden auch 3 Organisationsdelikte, die §§ 90a, 129 und 129a eingefilhrt, die bis 1956 hinsichtlich der Zahl der Verurteilungen alle anderen Staatsgefährdungsdelikte überwogen. 9 So wie schon lustizminister Gürtner und Staatssekretär Freisler einen Grundgedanken ihres "ius militans" darin gesehen hatten, "das Kampffeld nach vorne [zu] verlegen"IO, d.h. bereits jede Handlung zu bestrafen, in der sich eine oppositionelle Einstellung ausdrückte, auch wenn sie an sich nicht strafbar warli, so wurde auch der Regierungsentwurf zu diesem Gesetz damit begründet; der modeme Staat (könne) sich zu seinem Schutz nicht auf die klassischen Hochverratsvorschriften beschränken, er (bedürfe) neuer Vorschriften, die seine Verteidigungslinie vorverlegen 12,

und zwar in den Bereich, in dem die Staatsfeinde unter der Maske der Gewaltlosigkeit und damit gewissermaßen unter dem Schutz der Hochverratsbestimmungen die Macht erschleichen. 13

Es wurde kein Hehl daraus gemacht, daß sich diese Bestimmungen - ganz nach der Logik des Kalten Krieges - vor allem gegen Kommunisten richteten:

7 Zur geschichtlichen Entwicklung der Organisationsdelikte auch vor 1871 vgl. Fürst, S. 16 ff. m.w.N. 8 BGBI. I, S. 739. 9 BrUnneck, S. 272, 273 /275. 10 GürtnerlFreisler, S. 136. II Ingo Müller, S. 233. 12 BT-Drs. 1/1307, S.27; zur Vorverlagerung der Strafbarkeit und der damit verbundenen Kollision mit Grundrechten vgl. Fürst, S. 3 ff. 13 BT-Drs. 1/1307, S. 34.

I. Bedeutung und Geschichte der Organisationsdelikte

125

Die Enthüllung kommunistischer Pläne hat die der Bundesrepublik drohenden Gefahren in einem Maße deutlich gemacht, daß die Abwehr dieser Gefahren auch durch strafrechtliche Vorschriften mit großer Beschleunigung gesichert werden muß .... 14

Strafrechtlicher Ansatzpunkt dieser Delikte war die Intention des "Täters", was der Abgeordnete Wahl (CDU) so beschrieb: Der Ausweg, der gefunden worden ist, läuft im wesentlichen darauf hinaus, daß der einzelne, der einen Beitrag zu dieser revolutionären Entwicklung liefert, dann wegen eines Deliktes der Staatsgefllhrdung bestraft wird, wenn er diesen Beitrag in der Absicht liefert, die Staatsumwälzung herbeizufilhren. 15

a) § 90a StGB a.F. In diesem Sinne wird auch die Auslegung des 1951 eingeführten § 90a StGB ("Verfassungsverräterische Vereinigung") verständlich, der die Gründung und Förderung von Vereinigungen unter Strafe stellte, deren Zwecke oder Tätigkeit sich gegen die verfassungsgemäße Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten und der große praktische Bedeutung im System der Staatsschutzdelikte erlangte. Nach der Rechtsprechung des BGH waren Zwecke oder Tätigkeit einer Vereinigung schon dann gegen die verfassungsmäßige Ordnung gerichtet, wenn sie sich darin erschöpfen, unter Festhalten an Gedankengängen, mit denen einer der freiheitlichen Demokratie völlig entgegengesetzten Staatsauffassung gehuldigt wird, die Mitglieder in der beharrlichen Ablehnung der freiheitlichen demokratischen Ordnung zu bestärken: 6 Dabei ist es ohne Belang, ob die Vereinigung sich nach außen der Öffentlichkeit gegenüber betätigt oder ob sie im geheimen wirkt und ihre Tätigkeit auf den eigenen Kreis beschränkt. Es gehört auch nicht zum gesetzlichen Tatbestand, daß die so beschränkte Tätigkeit ein späteres Wirken in der Öffentlichkeit vorbereiten SOIl.17

Die Höchststrafe für besonders schwere Fälle betrug 5 Jahre Zuchthaus.

BT-Drs. 1/1307/ Anlage 3, S. 76. Verhandlungen des BT I, Stenographische Berichte, S. 6304 B. 16 BGHSt 9, 101 (Leitsatz). 17 BGHSt 9, 101 (103).

14

15

126

3. Teil: Das Organisationsdelikt im materiellen Strafrecht

b) § 129a StGB a.F. und §§ 47, 42 BVerfGG Der § 129a a.F. war insofern bestimmter, als es sich um einen sog. Ungehorsamstatbestand handelte, der nur auf gemäß Art. 9 Abs. 2 GG durch das BVerwG oder ein oberstes Verwaltungsgericht eines Landes verbotene Vereinigungen anwendbar war. Andererseits waren nach § 129a a.F. nicht wie nach § 90a nur Gründer, Rädelsführer oder Hintermänner strafbar, sondern jeder, der eine verbotene Vereinigung fortfilhrt, den organisatorischen Zusammenhalt auf andere Weise aufrecht erhält, sich an ihr als Mitglied beteiligt oder sie sonst unterstützt.

§§ 47,42 BVerfGG vom 12.3 1953 enthielten eine entsprechende Regelung für gemäß Art. 21 Abs. 2 GG, § 46 BVerfGG vom BVerfG verbotene Parteien, die allerdings insofern noch unbestimmter war, als dort nur von der Zuwiderhandlung gegen eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts oder gegen die im Vollzug der Entscheidung getroffenen Maßnahmen

die Rede war, was nach dem BGH dann der Fall war, wenn jemand die verbotene Partei bewußt und gewollt förderte. Dabei war es nicht erforderlich, daß der Täter dem Verband der verbotenen Partei angehört hat ... oder sonst zu ihr in Beziehung gestanden hat. 18

Selbst bloße Äußerungen, vor allem in Schriftform, waren häufig Anlaß zu Verurteilungen. Für die Tathandlung der "Förderung" spielt es laut BGH dabei auch keine Rolle, ob die von den Angeklagten ... gegen die Bundesrepublik gefilhrten Angriffe ganz oder teilweise berechtigt gewesen oder auch von anderen erhoben worden sind, die aber mit ihrer Kritik nicht die umstürzlerischen Bestrebungen der KPD unterstützen, sondern, getreu dem Grundgesetz, die Verhältnisse in der Bundesrepublik bessern wollen. 19 Läßt sich ... feststellen, daß der Täter die KPD hat fördern wollen, so kommt es filr den Schuldspruch nicht mehr auf den Inhalt, auch nicht auf die Richtigkeit der Kritik an. 20

Der Versuch, allein die Absicht des Täters zum strafbegTÜndenden Kriterium zu machen, war also geglückt. BGH, NJW 1964,2312. BGH, NJW 1964,2312 (2314). 20 BGH, NJW 1964, 1082 (1084). 18 19

I. Bedeutung und Geschichte der Organisations delikte

127

c) §§ 90a, 90b StGB von 1964 Absatz 3 des § 90a StGB wurde 1961 vom Bundesverfassungsgericht wegen Verstoßes gegen Art. 21 GG filr verfassungswidrig erklärt21 , da er auch die Tätigkeit filr verbotene politische Parteien unter Strafe stellte, und zwar auch rur die Zeit vor dem Verbot der Partei durch das Bundesverfassungsgericht. Aus diesem Grund und dem Gedanken folgend, daß es nicht dem Strafrichter überlassen bleiben sollte, über die Verfassungswidrigkeit von Organisationen zu entscheiden22 , wurden durch Gesetz vom 5.8.64 die §§ 90a, 129a StGB a.F., 47, 42 BVerfGG durch die Ungehorsamstatbestände der §§ 90a und b StGB ersetzt. Da FDJ und KPD bereits seit 16.7.54/ 17.8.56 unanfechtbar verboten waren23 , spielte diese Gesetzesänderung praktisch allerdings keine Rolle, im Gegenteil wurden die Handlungsmodalitäten gegenüber dem Wortlaut des früheren § 129a noch um die Werbung und Schaffung einer Ersatzorganisation erweitert - inkonsequenterweise war der Strafrichter berufen zu entscheiden, ob es sich bei einer Vereinigung um eine Ersatzorganisation einer verbotenen Partei oder Vereinigung handelte. Eine wirkliche Beschränkung dieser Tatbestände brachte erst das 8. StÄG vom 25.6.68, das die §§ 90a und b durch die §§ 84 und 85 in ihrer im wesentlichen heutigen Form ersetzte. Neben dem Aufrechterhalten des organisatorischen Zusammenhalts einer verbotenen Partei oder Ersatzorganisation als Rädelsfilhrer oder Hintermann und dem Sich-als-Mitglied-Betätigen, ist nur noch die Unterstützung des organisatorischen Zusammenhalts strafbar, nicht mehr dagegen die bloße Förderung des Gedankenguts der verbotenen Partei oder Vereinigung. Auch die Frage des Vorliegens einer Ersatzorganisation obliegt nun nicht mehr dem Strafrichter. d) § 129 StGB § 129 StGB in seiner Fassung von 1951 stellte Handlungen filr Vereinigungen unter Strafe, deren Zwecke oder Tätigkeit auf die Begehung strafbarer Handlungen gerichtet sind, erfaßte nach seinem Wortlaut aber auch politische Parteien und Vereine i.S. des Art. 9 GG, ohne an ein vorhergehendes Verbot BVerfGE 12,296 (= NJW 1961,723). So schon die Protokolle der 112.,116.,117. und 119. Sitzung des Rechtsausschusses des BT v. 13.6.,26.6. und 29.6.51 sowie Ausschußdrucksache Nr. 39 vom 26.6.51, Nr. 45 vom 29.6.51. 23 Zu weiteren verbotenen Organisationen vgl. FOrst, S. 29. 21

22

128

3. Teil: Das Organisationsdelikt im materiellen Strafrecht

dieser Vereinigungen anzuknüpfen. Nach Fürst weist der § 129 in der konkreten Anwendung sogar allein im politischen Bereich praktische Relevanz auf. 24 Von großer Bedeutung war die Tatbestandserweiterung um das Merkmal des Unterstützens einer Vereinigung LS. des § 129, wodurch auch die im neuen § 90a bewußt ausgesparten "Mitläufer" einer verbotenen Organisation strafrechtlich verfolgt werden konnten. 25 1964, veranlaßt durch eine Entscheidung des BVerfG vom 30.10.1963, wonach wegen Art. 21 Abs. 2 GG § 129 StGB verfassungskonform dahin ausgelegt werden müsse, daß er auf Parteien keine Anwendung fmde, wurde § 129 eingeschränkt und erhielt im wesentlichen seine heutige Form. Auf nicht vom BVerfG fUr verfassungswidrig erklärte politische Parteien sowie auf Vereinigungen, bei denen die Begehung von strafbaren Handlungen nur ein Zweck oder eine Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung ist oder nur Delikte nach den damaligen §§ 90a, b, 93 oder 128 betrifft, ist § 129 seither nicht mehr anwendbar. Hier' erfolgte die Begrenzung des Tatbestandes also ausschließlich über die Einengung der tatbestandsrelevanten Vereinigungen; die Handlungsmodalitäten des Gründens, Sich-alsMitglied-Beteiligens und Unterstützens, sowie seit 1964 des Werbens (statt des früheren Auffordems zur Gründung), haben sich in ihrem Bedeutungsgehalt seit 1951 kaum verändert. 4. Weitere Tatbestände

§ 20 VereinG vom 5.8.1964, geändert am 24.5.68 und 2.3.74, enthiilt eine ansonsten dem § 85 StGB entsprechende Regelung fUr Vereine, deren Verbot vollziehbar, aber noch nicht unanfechtbar ist. Die übrigen Organisationsdelikte erhielten 1968 im wesentlichen ihre heutige Form. § 86 ("Verbreiten staatsfeindlicher Propaganda", seit 1974 "Verbreiten von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen") basiert auf dem noch nicht als Organisationsdelikt ausgestalteten § 93 a.F., § 86a ("Verwendung verbotener politischer Kennzeichen", seit 1974 "Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen") entspricht inhaltlich fast völlig dem am 30.6.60 eingefUhrten § 96a, der seinerseits eine Erweiterung des auf Kennzeichen nationalsozialistischer Organisationen beschränkten § 4

24

2S

Fürst, S. 40. Fürst, S. 28.

11. Die dogmatische Funktion des Begriffes Organisationsdelikt

129

VersG vorn 24.7.53 darstellt. Allein § 87 ("Vorbereitung von Sabotageakten", seit 1974 "Agententätigkeit zu Sabotagezwecken") war eine Neuschöpfung. 5. § 129a StGB n.F.

Am 20.9.1976 trat als weiteres Organisationsdelikt §129a, die "Bildung terroristischer Vereinigungen", in Kraft, der sich hinsichtlich der Zwecke oder Tätigkeit der Vereinigung als Qualifikation des § 129 darstellt und diesem bezüglich der Handlungsmodalitäten völlig entspricht. Die EinfUhrung des § 129a, des ersten (hinsichtlich einiger Tatrnodalitäten) als Verbrechen ausgestalteten Organisationsdelikts, und die vorausgegangene "Flut von Gesetzesinitiativen" standen in engem Zusammenhang mit einern durch terroristische Aktivitäten aufgeheizten innenpolitischen Klima. 26 Das Strafmaß des § 129a wurde durch das "Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus vorn 19.12.1986" fUr die Tatbestände des Gründens und sich als Mitglied Beteiligens nochmals verschärft, so daß es sich heute nicht mehr nur hinsichtlich RädelsfUhrern und Hintermännern, sondern generell fUr Gründer und Mitglieder um Verbrechen handelt.

11. Die dogmatische Funktion des Begriffes Organisationsdelikt 1. Das Organisationsdelikt in der strafrechtlichen Dogmatik

Es stellt sich die Frage, ob über die rein beschreibende Definition dieses Begriffes hinaus das Organisationsdelikt Merkmale aufweist, die es grundsätzlich von anderen Delikten unterscheiden und die in bezug auf den Gegenstand dieser Untersuchung eventuell eine von sonstigen Delikten abweichende Behandlung rechtfertigen könnten. Der Ursprung des Begriffes, soweit ersichtlich der Nürnberger Prozeß, legt dies nicht nahe, da ein systematischer Zusammenhang zwischen den Erörterungen der verbrecherischen Organisation des Nürnberger Prozesses und den heutigen "Organisationsdelikten" nicht zu erkennen ist.27 Insbesondere stellen die Organisationsdelikte keine Ausnahme vorn Grundsatz des Individualstrafrechts dar, da nicht die Organisation, 26 27

Vgl. die Nachweise bei Fürst, S. 40 f. Grässle-Münscher, S. 43.

9 Cording

130

3. Teil: Das Organisationsdelikt im materiellen Strafrecht

sondern der Einzelne, der für die Organisation tätig geworden ist, für eben diese Tathandlung(en) bestraft wird. Eine Besonderheit könnte allerdings darin bestehen, daß der Unwertgehalt der Tat sich weniger aus der Tathandlung als vielmehr aus dem kollektiv durch die Organisation verrichteten Unrecht ergibt.28 Die der Organisation zugute kommende Individualhandlung wird, soweit sie nicht gleichzeitig einen anderen Tatbestand verwirklicht, erst durch den Charakter der Organisation bzw. deren voraufgegangenes Verbot zu einer Straftat. Zu Recht kann man die Organisationsdelikte daher als "tatbestandlich vertypte Zurechnungsnormen" bezeichnen29 , woran auch die Kritik an diesen Tatbeständen ansetzt. 30 Auf die Handlungsqualität hat diese Unrechtszurechnung zwar keine unmittelbaren Auswirkungen, da die vom Täter begangene Handlung sich strukturell nicht von anderen Deliktshandlungen unterscheidet. Die objektiven Tatbestände sind aber bzgl. der geforderten Tathandlung sehr weit gefaßt, schließlich ist die äußerlich erkennbare Handlung nicht Träger des Unwertes und daher fast beliebig. So sind Handlungsbeschreibungen wie "Aufrechterhalten des organisatorischen Zusammenhalts", "sich als Mitglied betätigen", "den organisatorischen Zusammenhalt unterstützen" bzw. "die Vereinigung unterstützen" oder "für die Vereinigung werben" äußerst unbestimmte Begriffe, durch die, wie der BGH richtig erkennt, "ganz verschiedenartige Verhaltensweisen rechtlich zu einer Einheit" zusammengefaßt werden. 31 Seit der Gesetzesnovelle von 1964 bleibt es dem Strafrichter aber für keinen der Organisationsdeliktstatbestände mehr erspart, genau zu ermitteln, durch welche Handlung(en) der Täter die Organisation gefördert hat und welche der diversen Tatbestandsalternativen er dabei verwirklicht hat. Die Feststellung, der Täter habe auf irgendeine Weise die Wirksamkeit der Vereinigung gefördert, genügt nicht. 32 Bezüglich der Ermittlungsarbeit der Gerichte und der Sachverhaltsfeststellung ergeben sich also keine strukturellen Besonderheiten für Organisationsdelikte. Systematische Unterschiede zwischen Organisations- und anderen Delikten in dem Sinne, daß es für die Entscheidung irgendeiner materiellen Rechtsfrage darauf ankäme, ob es sich bei einem Tatbestand um den eines OrganisationsGrässle-MUnscher, S. 134. Grässle-MUnscher, S. 137 rur § 129 StGB. 30 Grässle-MUnscher, S. 133/134 m.w.N. 31 BGHSt 29, 288 (294). 32 BGHSt 20, 74, (76). 28 29

II.

Die dogmatische Funktion des Begriffes Organisationsdelikt

131

deliktes handelt oder nicht, werden, soweit ersichtlich, ebenfalls nicht behauptet, und es gibt sie - abgesehen von der bei jedem Tatbestand zu stellenden Frage, was genau durch die betreffende Norm pönalisiert wird - auch nicht. 2. Das Organisationsdelikt im Konkurrenzrecht

Im Zusammenhang mit der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Organisation (§ 129) wird gerade mit Hinweis auf den Charakter des § 129 als "reines Organisationsdelikt"33 z.T. die Auffassung vertreten, daß zwischen diesem und einem weiteren, für die Organisation begangenen Delikt Handlungsmehrheit bestünde. 34 Diese Argumentation läßt zumindest den Eindruck entstehen, als gäbe es allgemein für Organisationsdelikte konkurrenzrechtliche Besonderheiten, die regelmäßig zur Annahme von Handlungsmehrheit zwischen einem Organisations- und einem anderen Delikt führen. Dem ist aber nicht so. Handlungseinheit wird Z.B. einhellig angenommen zwischen den §§ 84 oder 85 und den §§ 80 ff. 35 , § 86 und den §§ 83, 90 ff., 185 ff. sowie der Anstiftung zu anderen Straftaten, § 87 und § 99 36 , ebenso zwischen § 127 und den §§ 53 WaffG und 16 KriegswaffenG.J7 Selbst die Autoren, die bei § 129 zwischen der mitgliedschaftlichen Beteiligung und den für die Vereinigung begangenen Delikten Handlungsmehrheit annehmen, kommen bei den nicht weniger Organisationsdelikte darstellenden sonstigen Tatbestandsalternativen der §§ 129, 129a zu Handlungseinheit mit für die Organisation begangenen Delikten. So sei nach K. Meyer bei der Tatbestandsalternative des Unterstützens stets Handlungseinheit mit der für die Organisation begangenen Straftat anzunehmen, da in diesem Fall ... die Straftat stets diejenige Handlung [ist], mit der die Vereinigung unterstützt wird.J 8 Allen Organisationsdelikten anhaftende Besonderheiten im Konkurrenzrecht gibt es also ebensowenig wie an anderer Stelle im materiellen Strafrecht.

OLG Karlsruhe, MDR 1977,1033. Dreherrrröndle, § 129 Rdnr. 9a; K. Meyer, S. 35; siehe dazu oben: 2. Teil, IX. 7.a). 3S Sch/Sch-Stree, § 84 Rdnr. 27. 36 Sch/Sch-Stree, § 87 Rdnr. 22. 37 Sch/Sch-Lenckner, § 127 Rdnr. 9. 38 S. 35; ebenso Dreherrrröndle, § 129 Rdnr. 9. 33

34

132

3. Teil: Das Organisationsdelikt im materiellen Strafrecht

Dieses Ergebnis korrespondiert auch mit der Feststellung, daß es sich, abgesehen von der regelmäßig anzutreffenden Weite und Unbestimmtheit der Tatbestände, bei den Organisationsdelikten auf der Handlungsebene um keine homogene Gruppe handelt.

4. Teil

Das "Dauerdelikt" im Verhältnis zum prozessualen Tatbegriff In Rechtsprechung und Schrifttum fehlt es nicht an Hinweisen auf Besonderheiten der Organisationsdelikte hinsichtlich des Strafklageverbrauches. Nicht anders als im Konkurrenzrecht 1 betrifft dies aber nur die Fälle des Zusammentreffens von Dauer- und Organisationsdelikt in einem Tatbestand, vor allem also die §§ 129, 129a. Es empfiehlt sich daher eine Erörterung dieser Thematik im Rahmen der ausführlichen Behandlung des Strafklageverbrauches bei Dauerdelikten. 2 Neben dem vereinzelt auftauchenden Problem, ob die tatbestandliche Handlungseinheit Dauerdelikt3 notwendig eine Tat im prozessualen Sinne darstellt (4. Teil), geht es dabei regelmäßig um die Frage, inwieweit der nach Aburteilung eines Dauerdeliktes eintretende Strafklageverbrauch weitere, im früheren Verfahren unerkannt gebliebene, Delikte umfaßt. 4 Dabei unterscheiden Rechtsprechung und h.M. im Schrifttum nach dem materiellen Konkurrenzverhältnis zwischen dem Dauer- und dem weiteren Delikt, insbesondere, ob das weitere Delikt, wenn es tatsächlich begangen wurde, zum Dauerdelikt wegen Teilidentität der Ausführungshandlungen in Idealkonkurrenz steht (5. Teil), ob ein Fall der Klammerwirkung vorliegt (6. Teil) oder ob beide Delikte zueinander in Realkonkurrenz stehen (7. Teil).

Siehe 3. Teil, II. 2. Zu Besonderheiten der Organisationsdelikte siehe 4. Teil, I. 2., III. 1.c), V. 1. sowie 5. Teil, 1. 2., III. 4. und 5., V. 3. 3 Siehe 2. Teil, II. 2. 4 Diese Frage entspricht der eingangs genannten 1. Konstellation, siehe 1. Teil, 11. 3., insbesondere a); zur 2. Konstellation siehe 7. Teil. 1

2

134

4. Teil: Das "Dauerdelikt" im Verhältnis zum prozessualen Tatbegriff

A. Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur I. Die Rechtsprechung 1. Konsequenzen aus den zum prozessualen Tatbegriff

entwickelten allgemeinen Grundsätzen

Nach den vom RG entwickelten und vom BGH übernommenen Grundsätzen, die im 1. Teil der Arbeit erläutert wurden, ist der prozessuale Begriff der Tat weiter als der materiellrechtliche Handlungsbegriff, bei Vorliegen einer Handlung LS. des § 52 StGB ist also stets auch eine prozessuale Tat anzunehmen. 5 Schon aus diesem Grund fiihrte kein Weg daran vorbei, alle zur tatbestandlichen Handlungseinheit Dauerdelikt6 gehörenden äußeren Vorgänge als Gegenstand derselben prozessualen Tat zu betrachten. Dieses Ergebnis folgte ebenso aus der weiteren Tatdefinition, wonach prozessuale Tat der gesamte von Eröffnungsbeschluß und Anklage betroffene Vorgang sei, einschließlich aller damit zusammenhängenden und darauf bezüglichen Vorkommnisse, die geeignet sind, das in diesen Bereich fallende Tun des Angeklagten unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt als stratbar erscheinen zu lassen.7 Anders formuliert: Entscheidend ist der geschichtliche Vorgang, auf welchen Anklage und Eröffnungsbeschluß hinweisen und innerhalb dessen der Angeklagte als Täter oder Teilnehmer einen Straftatbestand verwirklicht haben soll. 8

Naturgemäß könne diese Betrachtung nicht unabhängig von den einschlägigen Stratbestimmungen angestellt werden. 9 Welcher Tatbestand verwirklicht ist, soll also Auswirkungen darauf haben, welche Ereignisse noch Teil des den Gegenstand des Verfahrens bildenden geschichtlichen Vorganges sind. Ist wegen eines Dauerdelikts angeklagt, so müssen auch nach dieser Definition folglich alle Handlungen des Angeklagten, die zur Verwirklichung dieses

5 Z.B. RGSt 3,384 (386); 4, 192 (193); 57, 51 (52); 64, 42 (43); 65, 125 (129, 131); 66, 346 (348); 72, 99 (105); 76, 153 (154); BGHSt 8, 92 (94 f.); 10,358 (361); 13,21 (23); 15,268 (272); 26,284 (285); BVerfGE 45, 434 (435); siehe dazu I. Teil, 11. 3.a) und 111. l.c); zu den Ausnahmen bei Organisationsdelikten siehe 5. Teil, I. 2. 6 Siehe 2. Teil, 11. 2. 7 RGSt 72, 339 (340); BGHSt 23, 141 (145) m.w.N.; siehe I. Teil, 11. 3.b) und 111. I.d). 8 BVerfGE 23,191 (202). 9 BGHSt 23, 270 (273); ganz ähnlich BGH, StV 1985, 181.

I. Die Rechtsprechung

135

Tatbestandes beigetragen haben könnten, Gegenstand des Verfahrens und, wegen der Einheitlichkeit der Tatbegriffe lO , auch der Aburteilung sein. Hiervon wie bei der fortgesetzten und der Sammeltat Ausnahmen zu machen 11, insbesondere die Einheitlichkeit der Tatbegriffe zu durchbrechen, mußte daran scheitern, daß es sich bei der Dauerstraftat l2 nicht wie bei ersteren um eine Mehrheit selbständiger, nur durch einen einheitlichen Vorsatz verbundener Handlungen 13 und Tatbestandsverwirklichungen handelt, deren Zerlegung in einzelne Bestandteile zu einer Mehrheit von Taten fUhrt, sondern um die bloß einmalige Verwirklichung eines Tatbestandes, also eine tatbestandliche Handlungseinheit im engeren Sinne l4 , die sich per definitionem nicht in mehrere Teile aufspalten läßt. 15 2. Entscheidungen

Daß ein Dauerdelikt immer nur Teil einer prozessualen Tat sein kann, ergab sich damit zwangsläufig aus den zum Tatbegriff entwickelten allgemeinen Grundsätzen und wurde auch ausdrücklich festgestellt: Auf jeden Fall gehören zur 'Tat' im Sinne des § 264 StPO alle Handlungen, die mit den in der Anklage oder im Eröffnungsbeschluß angeftlhrten Handlungen, die dem Angeklagten zum Vorwurf eines strafbaren Verhaltens gemacht werden, oder wenigstens mit einem Teil dieser Handlungen eine einheitliche Straftat im Sinne des sachlichen Strafrechts bilden. 16

Genau so liegt es bei Dauerdelikten, was in derselben Entscheidung fUr § 170d ausdrücklich festgestellt wird. Auch fUr das Organisationsdelikt des § 129 StGB gilt nichts anderes:

10 RGSt 2,347; 21, 78 (80) m.w.N.; 65, 291 (292); BGHSt 6, 92 (95); 29, 288 (292); BVerfDE 45,434 (435); siehe I. Teil 11. 2. und III. l.b). 11 Siehe I. Teil, 11. 3.a) und III. l.b). 12 Wohlgemerkt geht es hier um das Vorliegen einer Dauerstraftat; sind wegen Unterbrechung der inneren oder äußeren Kontinuität mehrer Dauerdelikte anzunehmen (siehe dazu ausflIhrIich 2. Teil, III-VI), stellt sich das Problem wie bei dem Vorliegen von Realkonkurrenz (siehe 7. Teil), es sei denn, es liegt eine Fortsetzungstat oder natürliche Handlungseinheit vor (siehe 2. Teil, V.3.). 13 RGSt 59, 53 (54). 14 Siehe dazu 2. Teil, 11. 2. und 3. 15 Zu den von der Rechtsprechung im Fall der "Entklammerung" z.T. dennoch gemachten Ausnahmen siehe 2. Teil, XI. 5. sowie 6. Teil, I. 3.a) und c). 16 BGHSt 8, 92 (94 f.).

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4. Teil: Das "Dauerdelikt" im Verhältnis zum prozessualen Tatbegriff

In Kauf zu nehmen ist dabei, daß mit einem rechtskräftigen Urteil nach § 129 StGB - wie bei fortgesetzten Handlungen oder sonstigen Dauerstraftaten (vgl. BGHSt 9, 324) - auch solche vor der tatrichterlichen Verhandlung liegende Beteiligungsakte erledigt sind, die, weil sie dem Gericht nicht bekannt waren, in der Hauptverhandlung nicht erörtert und deshalb nicht aufgeklärt werden konnten. 17

3. Unterbrechung der "Tat" durch rechtskräftige Urteile

Mehr als mit dieser Regel haben sich die Obergerichte mit eventuellen Ausnahmen beschäftigt. Die erste Entscheidung zum Strafklageverbrauch bei einem Dauerdelikt fmdet sich in RGSt 43, 33, wo sich die Frage stellte, ob ein rechtskräftiges, auf Freispruch vom Vorwurf der "Adelsanmaßung" lautendes Urteil vom 24.9.1908 die Strafklage fiir "Adelsanmaßung" ab dem 27.11.1908 verbraucht hat, was abgelehnt wurde, da es sich "mit Rücksicht auf die Zeit der Vergehen" um "verschiedene strafbare Handlungen" handele. 18 Dieses Ergebnis deckt sich mit dem der Entscheidung BGHSt 9, 324, wo festgestellt wird, daß die Tat sich nur auf ein vergangenes, nicht aber ein zukünftiges Tun erstrecken könne, da jede Verurteilung nur ein in der Vergangenheit liegendes Tun zu erfassen vermag. 19

Da die Einlegung von Rechtsmitteln, die eine neue richterliche Prüfung der Schuldfrage auslösen, eine Fortsetzung der im Eröffnungsbeschluß bezeichneten Tat über den Zeitpunkt des Ergehens des ersten Urteils hinaus zur Folge habe, könne aber nur der Abschnitt eines Dauerdeliktes zum Gegenstand gesonderter Aburteilung gemacht werden, der zeitlich demjenigen Urteil folgt, das in der durch Rechtsmittel hervorgerufenen Aufeinanderfolge als letztes gestaltungsflihig im Sinne des § 264 StPO ist. Damit findet der durch § 264 Abs. 1 StPO abgesteckte sachliche Bereich der Urteilsfindung seine zeitliche Begrenzung mit der VerkUndung der endgUltigen Entscheidung zur Schuldfrage. 20

BGHSt 29, 288 (295). RGSt 43,33 (34). 19 BGHSt 9,324 (326). 20 BGHSt 9,324 (327) m.w.N.; ebenso BayObLG, NJW 1958, 110 (111); GA 1978,81; vgl. auch LR-Gollwitzer, § 264 Rdnr. 33 f., 38 m.w.N.; maßgeblich ist der Zeitpunkt der VerkUndung des Urteils, dessen Schuldspruch rechtskräftig wird, nicht der des Eintritts der Rechtskraft (LRGollwitzer, § 264 Rdnr. 33 f. m.w.N.). 17

18

I. Die Rechtsprechung

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Dieser Grundsatz gelte entgegen der Ansicht des RG auch dann, wenn ein Rechtsmittel nur zugunsten des Angeklagten eingelegt werde, da auch in diesem Fall eine Fortsetzung der Dauerstraftat durch den Angeklagten zwischen dem erstinstanzlichen Urteil und der Rechtsmittelinstanz zu seinen Ungunsten berücksichtigt werden dürfe; das Verbot der "reformatio in peius" geIte insoweit nicht. 21 Nur ein rechtskräftiger gerichtlicher Schuldspruch hat also die Kraft, ein Dauerdelikt in zwei rechtlich selbständige Teile aufzuspalten. 22 Bis dahin bildet ein Dauerdelikt auch prozessual immer eine Tat. 23 Auch ein Bußgeldbescheid kann ein Dauerdelikt nicht in mehrere prozessuale Taten spalten.24 Nach Ansicht des OLG Hamm soll dies selbst für rechtskräftige Bußgeldbescheide gelten. 25 Nach Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts soll es von diesen Grundsätze im Recht der Ordnungswidrigkeiten aber Ausnah!nen geben. Eine rechtswirksame gebührenpflichtige Verwarnung wegen eines Dauerverstoßes - es ging um verbotenes Parken - schließe die neuerliche Verfolgung nicht aus, wenn der Dauerverstoß über den Zeitpunkt der Ahndung hinaus aufrechterhalten bleibt. 26 Nimmt man an, daß ein rechtskräftiges Urteil das Dauerdelikt nicht nur prozessual, sondern auch materiellrechtlich zerteilt27 , was schon aus Gründen der Einfachheit und auch des Gleichklanges von materiellem und Prozeßrecht wünschenswert erscheint, so gibt es von dem Grundsatz, daß ein Dauerdelikt immer nur Teil einer prozessualen Tat sein kann, jedenfalls für den Bereich des Strafrechts, keine Ausnahme.

BGHSt 9,324 (324, 331 ff.); ebenso BGHSt 17, 5 (7); BayObLG, NJW 1958, 110 (111). BayObLG, NJW 1958, 110 (111). 23 Ebenso OLG Braunschweig, NJW 1964, 1237. 24 BGHSt 17,5 (7). 25 OLG Hamrn, NJW 1973, 1851 (1852). 26 BayObLG, VRS 41, 443 (443 f.); die Richtigkeit dieser Entscheidung darf allerdings bezweifelt werden, wäre die Entfernung des 1. Tickets und dessen Ersetzen durch ein 2. und höheres (so auch die Praxis) doch ein sinnvolleres und Art. 103 Abs. 3 GG nicht tangierendes Mittel - das Verbot der reformatio in peius steht dem nicht entgegen, da es nicht rur über eine Ahndung hinausgehendes Fehlverhalten gilt und zudem hinter Art. 103 Abs. 3 GG zurückstehen muß (s.o.). 27 Siehe 2. Teil, 111. 21

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4. Teil: Das "Dauerdelikt" im Verhältnis zum prozessualen Tatbegriff

4. Sonderregeln rur Gewissenstäter

In einigen Fällen soll auch eine rechtskräftige Entscheidung die prozessuale Einheit eines Dauerdeliktes nicht berühren können, wie das Bundesverfassungsgericht bzgl. ein für allemal getroffener und fortwirkender Gewissensentscheidungen festgestellt hat. 28 Die wiederholte Bestrafung der Nichtbefolgung einer Einberufung zum zivilen Ersatzdienst verstoße in so einem Fall selbst dann gegen Art. 103 Abs. 3 GG, wenn zwischenzeitlich eine rechtskräftige Verurteilung wegen Dienstflucht erfolgt ist, da es sich auch dann noch um dieselbe Tat handele. 29 Zwar basiere Art. 103 Abs. 3 GG auf den vor Inkrafttreten des Grundgesetzes entwickelten Grundsätzen, man dürfe aber nicht außer acht lassen, daß dieses bestehende ältere Recht mit Inkrafttreten des Grundgesetzes inhaltlich auf die objektive Wertordnung des Grundgesetzes ausgerichtet wird. Diese Grundsätze sind also im Lichte der Grundrechte zu interpretieren. 3o

Die einheitlich und prinzipiell getroffene Gewissensentscheidung dürfe daher nicht von dem auf sie zurückgehenden Dauerverhalten abgetrennt und letzteres "in einzelne, konkrete, punktuelle, jeweils 'neue' Handlungen LS. des Art. 103 Abs. 3 GG" aufgeteilt werden. Zudem werde immer nur dasselbe verlangt, nämlich die einmalige 31 Leistung von 18 Monaten zivilem Ersatzdienst.

Diesen Sachverhalt in die Schablone der Dauerstraftat zu pressen und eine Tatbeendigung durch die rechtskräftige Verurteilung anzunehmen, würde eine Verkennung des Wesens der Gewissensentscheidung, der nach Art. 4 Abs. 1 GG besonderes Gewicht zukommt, bedeuten. 32 Diese Grundsätze gelten nicht nur für Zeugen Jehovas, bezüglich derer die zitierte Entscheidung ergangen ist, sondern für alle Formen anerkannter Gewissensentscheidungen. 33

BVerfGE 23, 191. BVerfGE 23, 191 (203). 30 BVerfGE23, 191 (20H.). 31 Hervorhebung vom BVerfG. 32 BVerfGE 23,191 (204 f.). 33 BVerfG, NJW 1984, 1675 (1676); OLG Celle, JZ 1985, 954; a.A. noch OLG Celle, NJW 1970, 1090 (1091). 28

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I. Die Rechtsprechung

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Voraussetzung der Anwendung dieser Grundsätze sei aber, daß die Ernsthaftigkeit und Dauerhaftigkeit der Gewissensentscheidung "klar erwiesen" sei. 34 Die zur Beantwortung dieser Frage von den OLGen angelegten "radikalen PrUfungskriterien"35 beinhalten u.a., daß die zugrunde liegenden Gewissensbedenken sich nicht lediglich gegen die konkrete Ausgestaltung des Zivildienstes und die dahinterstehende politische Zielsetzung des Gesetzgebers

richten, und daß die Gewissensentscheidung in etwa die Ernsthaftigkeit und Dauerhaftigkeit aufweist, wie dies bei Zeugen Jehovas der Fall sei, die im vergangenen Kriege eher ihren Tod und zum Teil auch den ihrer Angehörigen in Kauf nahmen, als dem an sie ergangenen Einberufungsbescheid Folge zu leisten. 36

Vom BayObLG wird die Bejahung einer Gewissensentscheidung bei anderen Personen als den Zeugen Jehovas in diesem Zusammenhang auf Ausnahmefiille beschränkt, in denen die Verweigerung des Zivildienstes auf einer zwar idealistischen, jedoch extremen und wirklichkeitsfremden Denkhaltung oder Weltanschauung beruht?7

Ein Verstoß gegen die getroffene Gewissensentscheidung müsse zudem, so das OLG Düsseldorf, "zur Zerstörung ihrer Persönlichkeit" fUhren können 38 , das BayObLG fordert die "Gefahr des personalen Substanzverlusts".39 Zudem fiinde das Verbot der Doppelbestrafung eines Ersatzdienstverweigerers schon von vornherein keine Anwendung auf Totalverweigerer, die nicht als Kriegsdienstverweigerer anerkannt worden sind. 40 Im Ergebnis führten diese strengen Grundsätze zumindest in der Rechtsprechung der OLGe, soweit ersichtlich, letztlich immer zur Zulässigkeit einer Doppelbestrafung von nicht den Zeugen Jehovas angehörenden Totalverweige-

34 BVerfGE 23, 191 (205); BVerfG, NJW 1984, 16.5 (1676). 35 So wörtlich, ohne damit Kritik implizieren zu wollen, das OLG Düsseldorf, StV 36 OLG Düsseldorf, StV 1986,8 (9). 37 BayObLG, StV 1983,369 (370). 38 OLG Düsseldorf, StV 1986, 8 (9). 39 BayObLG, StV 1985,315 (316). 40 OLG Celle, JZ 1985,954 (LS) m.w.N.

1986, 8 (9).

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4. Teil: Das "Dauerdelikt" im Verhältnis zum prozessualen Tatbegriff

rern41 , und auch das Bundesverfassungsgericht hat in dieser Hinsicht mit zumindest zweideutigen Sätzen nicht gespart. Aus Anlaß einer erneuten Dienstverweigerung sei die Aufhebung einer Strafaussetzung zur Bewährung, die bei einer Bestrafung eines Zeugen Jehovas wegen Dienstflucht verfUgt worden war, verfassungswidrig, und zwar wegen der besonderen Gewissenslage dieser Gruppe, einer Besonderheit, fIIr die die Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas in der Vergangenheit vielfach Zeugnis abgelegt hat. 42

Überspitzt formuliert läßt sich die ständige Rechtsprechung der Obergerichte daher so formulieren: Bei Zeugen Jehovas dauert die prozessuale Tat im Fall der Totalverweigerung auch über die rechtskräftige Verurteilung hinaus an, und die Strafklage ist ein fUr allemal verbraucht, bei anderen Totalverweigerern ist dies regelmäßig nicht der Fall. 43

11. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage abweichender Tattheorien 1. Die Rechtsgutsverletzungs- oder Bewertungstheorien

Soweit die Vertreter dieser Theorien44 materiellrechtlich ein Dauerdelikt annehmen, bejahen auch sie größtenteils das Vorliegen einer prozessualen Tat. Alle Erfolge, die der Beschuldigte durch dieselbe Handlung herbeigefllhrt hat und die unter denselben Deliktstypus zu subsumieren sind, bilden - von den Fällen der gleichartigen Idealkonkurrenz allenfalls abgesehen - nur eine Rechtsgutsverletzung. 45

Dabei wird der Begriff "Handlung" im weitesten Sinn verwendet, so daß Z.B. alle eine natürliche Handlungseinheit bildenden Verhaltensweisen eine

41 Vgl. z.B. die, alle denselben Fall betreffenden Entscheidungen des LG Duisburg in StV 1985, 53 und StV 1986, 99, beide wegen Art. 103 Abs. 3 GO einstellend, ersteres aufgehoben vom OLG Düsseldorf, StV 1986,8 (mit Anmerkung Friedeck, S. 9 f.). 42 BVerfG, NJW 1989, 1211; ähnlich OLG Oldenburg, NJW 1989, 1231 m.w.N., wo es im Leitsatz (der Redaktion) heißt: "Die Tatsache, daß jemand aus religiösen Gewissensgründen entschlossen ist, auch künftig den Zivildienst zu verweigern, darf nicht zum Anlaß genommen werden, die Strafaussetzung zur Bewährung zu versagen". 43 Ähnlich Nestler-Tremel, S. 352 Fn. 175 und Werner, S. 372. 44 Siehe I. Teil, III. 2.a). 45 Bertel, S. 173.

Il. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage abweichender Tattheorien

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Handlung darstellen. 46 Erst recht muß es sich demnach um eine Rechtsgutsverletzung handeln, wenn die Handlung nicht nur denselben Deliktstypus, sondern denselben Tatbestand erfüllt. Die gegenteilige Ansicht vertritt aber anscheinend Geerds, der es als eine nur aus der tatsächlichen Beschaffenheit folgende,' regelmäßige Konsequenz der natUrlichen und der tatbestandlichen Handlungseinheit

bezeichnet, daß auch eine prozessuale Tat gegeben sei, dies aber nicht "rechtsnotwendig" so sein müsse. 47 Diese Ansicht erklärt sich mit dem sehr engen von Geerds vertretenen Tatbegriff, der dem Gericht quasi jede über die Anklage hinausgehende Erweiterung des tatsächlichen Sachverhalts verbietet. 48 Daß es aber praktisch gar nicht möglich sein wird, das Verfahren völlig auf die in der Anklage ausdrücklich genannten Fakten zu beschränken, erkennt auch Geerds. Es müsse deshalb zwischen der Ergänzung des oft unvollständigen Tatsachenvortrags der Anklage - bzw. des Eröffnungsbeschlusses - und der wirklichen Erweiterung der Anklage auf neue Tatsachen

unterschieden werden, wobei der "soziale Sinnzusammenhang" berücksichtigt werden müsse und "wo die individualisierende Funktion der Deliktstypen besonders wesentlich wird".49 Ausschlaggebend rur den Umfang des Prozeßgegenstandes ist demnach der soziale Sinnzusammenhang, der sich aus den Tatsachen im Hinblick auf die Deliktstypen, nicht die Konkurrenzformen, ergibt. 50

Angesichts dieser Ausführungen muß es zumindes.t als zweifelhaft erscheinen, ob nicht auch Geerds in Fällen einer tatbestandlichen Handlungseinheit im engeren Sinne, wie sie das Dauerdelikt darstellt, notwendig eine prozessuale Tat annimmt. Schließlich bildet jedes Dauerdelikt auch einen "Deliktstypus" und, aufgrund seiner inneren und äußeren KontinuitätS I , auch einen "sozialen Sinnzusammenhang".

46 Bertel, S. 171; bzgl. der natürlichen Handlungseinheit etwas einschränkender: Geerds, S. 409, der die regelmäßig anzunehmende prozessuale Tatidentität nicht rur die rechtsnotwendige Folge des Begriffes der natürlichen Handlungseinheit hält. 47 Geerds, S. 368; ähnlich aufS. 409. 48 Vgl. Geerds, S. 360 f. 49 Geerds, S. 362. 50 Geerds, S. 363. 51 Siehe 2. Teil, V. 3.

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4. Teil: Das "Dauerdelikt" im Verhältnis zum prozessualen Tatbegriff

Ob auch alle im Fortsetzungszusammenhang stehenden Verhaltensweisen nur eine Rechtsgutsverletzung und damit nur eine Tat im prozessualen Sinn ergeben, wird von den verschiedenen Autoren dagegen unterschiedlich beurteilt. 52 Diese überwiegend befürwortete indirekte Bezugnahme auf den Handlungsbegriff, der nach den Rechtsgutsverletzungs- und Bewertungstheorien ja für die Bestimmung des Umfangs der prozessualen Tat keine Rolle spielen soll, wird damit erklärt, daß der Handlungsbegriff nur verwendet werde, um der unter Anklage gestellten oder abgeurteilten Rechtsgutsverletzung deutliche Konturen zu verleihen. 53

2. Weitere von der h.M. abweichende Tattheorien

Wie die Bewertungstheorien gehen auch alle abweichenden Tattheorien insoweit vom herrschenden Tatbegriff aus, als sie in Fällen der Handlungseinheit auch immer eine prozessuale Tat annehmen. Ein Dauerdelikt kann als Fall der tatbestandlichen Handlungseinheit damit auch nach der Altemativitätstheorie 54 , der Handlungstheorie 55 und der Kombinationstheorie 56 nur Gegenstand einer prozessualen Tat sein. Insgesamt läßt sich konstatieren, daß, abgesehen allenfalls von Geerds, alle Vertreter abweichender Tatbegriffe die materiellrechtliche Einheit "Dauerdelikt" auch prozessual respektieren.

52 Dafilr: Bettel, S. 173 f.; dagegen: Geerds, S. 365 f., 368, 414 ff.; einschränkend filr den Strafklageverbrauch: Peters, § 54 11 3. d) bb); ebenso Henkel, S. 389, wenn die tatsächliche Ermittlungsmöglichkeit des Gerichts einen Vorgang nicht umfaßte: 53 Bertel, S. 173. 54 Siehe 1. Teil, III. 2.b). 55 Siehe 1. Teil, III. 2.c). 56 Siehe 1. Teil, III. 2.d); im Sinne der Kombinationstheorie BGHSt 32,215 (219 f.).

III. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage des herrschenden Tatbegriffs

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IH. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage des herrschenden Tatbegriffs 1. Das Dauerdelikt als prozessuale Einheit

Obwohl die Bejahung der Frage, ob eine tatbestandliehe Handlungseinheit notwendig auch nur Gegenstand einer prozessualen Tat sein kann, bereits das Eingeständnis einer normativen Komponente im prozessualen Tatbegriff beinhaltet, behauptet, soweit ersichtlich, auch tUr Dauerdelikte niemand das Gegenteil. Viele Autoren halten es offenbar nicht einmal für notwendig, sich mit dieser Frage überhaupt zu beschäftigen. a) Die Ansicht von Gillmeister Gillmeister stellt in einem Plädoyer tUr einen stärker normativ orientierten Tatbegriff fest, daß die prozessuale Tat nicht enger sein kann als die tatbestandliche Handlung, die mit ihr angeklagt ist. 51 Eine tatbestandliche Handlung kann nicht in zwei prozessuale Taten aufgespaltet werden. Was der Tatbestand verbunden hat, darf das Prozeßrecht nicht trennen. 58

Nach Oppe gilt dies insbesondere auch tUr Dauerdelikte. 59 Neuhaus hält die Annahme prozessualer Tatidentität in Fällen der tatbestandlichen Handlungseinheit schlicht tUr "unproblematisch".6 o b) Die Ansicht von Krauth Auch Krauth, der tUr eine sehr weitgehende Einschränkung der Rechtskraft und gegen normative Elemente im Tatbegriff eintritt, stellt fest: Dagegen kann der Angeklagte wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung (i.S. der §§ 129, 129a) auch dann nicht erneut verfolgt werden, wenn er von diesem Vorwurf im ersten Verfahren Gillmeister, S. 3. Gillmeister, S. 4. 59 Oppe, S. 1768. 60 Neuhaus, MDR 1988, S. 1014 - ausdrücklich rur das Dauerdelikt S. 1017; ähnlich Pickert, S.120. 51

58

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4. Teil: Das "Dauerdelikt" im Verhältnis zum prozessualen Tatbegriff

freigesprochen worden ist. Das folgt verfahrensrechtlich aus dem Umstand, daß das sachliche Strafrecht die mitgliedschaftliche Beteiligung über ihre ganze Dauer hinweg unter diesem sachlichrechtlichen Gesichtspunkt - und nur unter ihm - als ein rechtlich zusammengehöriges Tun zur tatbestandlichen Handlungseinheit zusammengefaßt und daß der erste Tatrichter sich mit einem Teil des filr ein Organisationsvergehen überhaupt beachtlichen Verhaltens schon einmal untersuchend und aburteilend befaßt hat. 61

Für andere, weniger umfangreiche Dauerdelikte muß dies erst recht gelten. c) Die Ansicht von K. Meyer Die entgegengesetzte Ansicht läßt sich auf den ersten Blick bei K. Meyer vermuten, der (allerdings im Zusammenhang mit der Frage von prozessualer Tatmehrheit bei Idealkonkurrenz) ausfilhrt: Zu einem anderen Ergebnis [nämlich dem, daß Idealkonkurrenz notwendig prozessuale Tateinheit zur Folge hat] kann man nur gelangen, wenn man den unzutreffenden Satz aufstellt, daß jede Dauerstraftat einen in sich geschlossenen Vorgang darstellt, der nicht getrennt beurteilt werden kann. Aber Dauerstraftat ist nicht gleich Dauerstraftat. Die Trunkenheitsfahrt nach §§ 315c, 316 StGB dauert allenfalls einige Stunden, meist weniger. Sie ist daher regelmäßig ein einheitlicher Lebensvorgang. Die Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung kann sich über Jahre erstrecken. Von einer 'Einheitlichkeit' des Geschehens kann schon aus diesem Grunde kaum gesprochen werden.

Die sich aus diesen Überlegungen eigentlich zwangsläufig ergebende Schlußfolgerung, daß ein Delikt nach § 129 aus mehreren prozessualen Taten bestehen kann, zieht K. Meyer dann aber wohl doch nicht, denn einige Sätze weiter heißt es: Es erscheint aber völlig ausgeschlossen, daß etwa ein Gericht, das über die Anklage wegen einer von dem Täter im Jahre 1974 als Mitglied einer kriminellen Vereinigung begangenen Urkundenflllschung zu entscheiden hat, ohne Nachtragsanklage drei Morde aburteilen darf, die das Mitglied drei Jahre später verübt hat. Das 'Bindeglied', die Mitgliedschaft in der Vereinigung, ist zu schwach, als daß solche in großem zeitlichen Abstand begangene Taten ernsthaft als einziger untrennbarer Lebensvorgang behandelt werden können,62

Die Bezeichnung "Bindeglied" für die Mitgliedschaft: läßt nur den Schluß zu, daß jedenfalls "der § 129" trotz angeblich fehlender "Einheitlichkeit des Geschehens" auch prozessual als Einheit behandelt werden soll.

61 Krauth, S. 234. 62 K. Meyer, S. 36.

III. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage des herrschenden Tatbegriffs

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d) Die Ansicht von Rieß Die entgegengesetzte Auffassung kann, soweit ersichtlich, allein aus den Ausführungen von Rieß herausgelesen werden, der durch Abstellen allein auf "die natürliche Lebensanschauung, also auf außerrechtliche Gegebenheiten", den Tatumfang bestimmen möchte. 63 Da der BGH bei einer Verurteilung nach § 129 den Strafklageverbrauch für idealkonkurrierende Delikte abgelehnt hat, ist an sich die Annahme zwingend, daB es sich bei diesen Delikten um selbständige prozessuale Taten handelt. Erstreckt sich der Strafklageverbrauch auf die prozessuale Tat in ihrer Gesamtheit, so kann das, was von ihm nicht erfaBt wird, nur eine andere Tat im prozessualen Sinne sein, und zwar mit allen damit verbundenen Konsequenzen. 64

Hält man wie Rieß das Ergebnis des BGH für richtig, wäre demnach nur ein Teil der Straftat des § 129 bereits abgeurteilt, der übrige Teil könnte im zweiten Verfahren noch abgeurteilt werden. Eine über das Schlagwort "natürliche Betrachtungsweise" hinausgehende Begründung für diese Ansicht, die auch über die §§ 129, 129a hinaus für andere Dauerdelikte Gültigkeit haben so1l65, gibt Rieß allerdings nicht. 2. Unterbrechung der "Tat" durch rechtskräftiges Urteil

Wenngleich von den Vertretern abweichender Tatbegriffe z.T. als Inkonsequenz gegeißelt66 , stimmen auch die Vertreter des herrschenden Tatbegriffs darin überein, daß die Strafklage für nach dem rechtskräftigen Urteil vorgenommene Teilakte eines Dauerdelikts oder einer fortgesetzten Tat (unabhängig von der Beurteilung der Frage der materiellrechtlichen Beendigung des Delikts) durch das vorausgegangene Urteil nicht verbraucht sein kann. 67

RieB, NStZ 1981, S. 75. RieB, NStZ 1981, S. 75. 65 RieB, NStZ 1981, S. 75. 66 Vgl. z.B. Geerds, S. 419: "Dunkel bleibt aber stets, wie vom Standpunkte der hM aus die richterliche Entscheidung diese trennende Kraft haben kann, wenn die Handlungseinheit - aber eben als materiellrechtlicher Begriff - prozessual ebenfalls eine einzige Tat bildet"; ähnlich Neuhaus, MDR 1988, S. 1012 ff. (1015). 67 Vgl. z.B. Evers, S. 526; LR-Gollwitzer, § 264 Rdnr. 33 f.; RieB, JR 1981, S. 523; Struensee, JZ 1984, S. 648 m.w.N. 63

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10 Cording

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4. Teil: Das "Dauerdelikt" im Verhältnis zum prozessualen Tatbegriff

3. Sonderregeln für Gewissenstllter?

Unterschiedliche Auffassungen werden dagegen hinsichtlich der bei Gewissenstätern, insbesondere Zeugen Jehovas, von diesem Grundsatz gemachten Ausnahmen68 vertreten. Die auf Dürig und Peters zurückgehende69 Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat zwar im Ergebnis allgemeine Zustimmung erfahren, soweit sie der Praxis einer Doppelbestrafung von Zeugen Jehovas ein Ende bereitet hat1 o, in der dogmatischen Begründung ist sie dagegen auf Kritik gestoßen. a) Materiellrechtliche Straflosigkeit Einige Autoren wollen aus der Gewissensentscheidung bereits die materiellrechtliche Straflosigkeit der Ersttat herleiten. 71 Auch nach Ansicht von Grünwald handelt es sich insoweit überhaupt nicht um die Frage der Zulässigkeit einer Doppelbestrafung, da es nicht darum gehe, daß eine nach materiellem Recht begründete Bestrafung mit Rücksicht auf das Interesse des Verurteilten, nicht nochmals behelligt zu werden, zu unterbleiben hätte.

Vielmehr sei zwar nicht die erste, wohl aber eine zweite Verurteilung "schon nach materiellem Recht" nicht möglich, da sie "ein das Übermaßverbot verletzender Gewissenszwang" wäre.12 Auch Roxin und Wassermann stützen das Verbot einer Mehrfachbestrafung in diesen Fällen auf das verfassungsrechtliche Übermaßverbot, prozessual sei dagegen jeder neue Verweigerungsakt auch eine neue Tat.13 b) Die Ansicht von Struensee Demgegenüber will Struensee das Verbot einer Mehrfachbestrafung von Totalverweigerem unter Ausblendung des "inadaequaten Gesichtspunkt[s] der zugrundeliegenden Tatmotivation" gerade auf das Verbot der DoppelbestraSiehe oben I. 4. Vgl. Evers, S. 526 m.w.N. 70 Struensee, JZ 1984, S. 646 m.w.N. 71 Vgl. die Nachweise bei Struensee, JZ 1984, S. 646 Fn. 23. 72 GrUnwald, Teheran, S. 117. 73 Roxin, Strafverfahrensrecht, § 50 B. 11. 6.; AKIGG-Wassermann, Art. 103 Rdnr. 57; ähnlich Evers, S. 527. 68

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111. Die AutTassungen im Schrifttum auf der Grundlage des herrschenden TatbegritTs

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fung stützen. Nicht die Gewissensentscheidung selbst, sondern das ihr gemäße Handeln oder Unterlassen erfülle den Straftatbestand, und eine einheitliche Gewissensentscheidung kann unbezweifelbar eine Mehrzahl gleichartiger oder verschiedenartiger Taten hervorbringen.

Selbst wenn es möglich sein sollte, derartige an sich verschiedene Taten durch die einheitliche Gewissensentscheidung zu einer Tat zusammenzufassen, sei dies nach allen anerkannten Regeln jedenfalls nicht über den Zeitpunkt der rechtskräftigen Aburteilung hinaus möglich. 74 Entscheidend sei ein anderer, ebenfalls vom Bundesverfassungsgericht genannter Gesichtspunkt75 , nämlich die Einmaligkeit der dem Wehrpflichtigen abverlangten, allerdings zeitlich besonders ausgedehnten Leistung. 76

Im Begriff der Nachholpflicht stecke "der Bezug darauf, daß die ursprünglich geschuldete Leistung nicht erbracht worden ist", so daß die Verletzung der Nachholpflicht auf der Verletzung der ursprünglichen Leistungspflicht beruhe. 77 Dies bedeute, daß die spätere Dienstverweigerung isoliert betrachtet gar nicht den gesetzlichen Straftatbestand erftlllt. Ist der Pflichtige Z.B. der ersten Einberufung gefolgt und danach irrtümlich nochmals zur Dienstleistung herangezogen worden, dann liegt auf der Hand, daß die Mißachtung der zweiten Einberufung mangels Nachleistungspflicht nicht tatbestandsmäßig ist. 78

Anders als bei den übrigen Dauerdelikten bliebe bei § 53 ZDG nach der durch das rechtskräftige Urteil zwingend bewirkten prozessualen (und m.E. auch materiellrechtlichen) Spaltung also keine selbständige Straftat übrig, sondern nur ein unselbständiger Rest, der allein den Tatbestand des § 53 ZDG nicht erfilllt und daher auch nicht strafrechtlich verfolgbar ist. Da § 53 ZDG auf die Nichterbringung des gesamten Dienstes zugeschnitten sei, wird mit dem Nachdienen nichts verlangt, was zu dem ursprünglich geschuldeten Zivildienst kumulativ hinzutritt,

Struensee, JZ 1984, S. 648. BVerfGE 23, 191 (205); siehe oben I. 4. 76 Struensee, JZ 1985, S. 955 f.; ihm folgend Nestler-Tremel, S. 352. 77 Struensee, JZ 1984, S. 649 f. 78 Struensee, JZ 1984, S. 650. 74

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10·

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4. Teil: Das "Dauerdelikt" im Verhältnis zum prozessualen Tatbegriff

so daß es sich beim Unterlassen des Nachdienens 79 immer nur um das Ausbleiben "derselben" Leistung handele; da dem Tatbestand des § 53 ZOG das Ausbleiben des ganzen, nur einmal abzuleistenden Dienstes zugrunde liegt, ist die fortdauernde oder wiederholte Pflichtverletzung keine von der ersten Säumnis abspaltbare, selbständige strafbare Handlung. Das ist der hinreichende sachliche Grund dafilr, daß die wiederholte Zivildienstverweigerung unabhängig vom Vorliegen oder von der Qualität einer Gewissensentscheidung auch prozessual keine neue, selbständig verfolgbare Straftat i.S.d. § 53 ZOG ist. 80

Anders als die Rechtsprechungslösung fUhrt diese Ansicht auch zum Verbot der Mehrfachbestrafung bei wiederholter Verweigerung des ganzen Dienstes im Fall der Fahnenflucht (§ 16 WStG) und bei Tätern, die keine - gerichtlich anerkannte - Gewissensentscheidung getroffen haben. Es gilt ganz allgemein, daß nicht nochmals wegen Nichtleistung des ganzen Dienstes bestraft werden darf, wer schon einmal wegen Diensttlucht oder Fahnentlucht zur Verantwortung gezogen worden ist. BI

c) Kritik der Prüfungskriterien Auch die strengen Kriterien, die die Rechtsprechung bei der Prüfung eines Verbots der Doppelbestrafung in diesem Zusammenhang anlegt, wurden überwiegend kritisch kommentiert. Die Praxis akzeptiere Gewissensentscheidungen erst dann, wenn andernfalls vom Grundrecht des Art. 4 Abs. I rein gar nichts mehr übrigbleiben würde. 82

Dabei den historischen Maßstab der Zeugen Jehovas anzulegen, die eher ihren Tod und zum Teil auch den ihrer Angehörigen in. Kauf nahmen, als den an sie ergangenen Einberufungsbefehlen Folge zu leisten,

sei schon deshalb verfehlt, weil nach Abschaffung der Todesstrafe selbst die Zeugen Jehovas eine "derartig hohe Voraussetzung" nicht mehr erfüllen könnten. Der bei der Prüfung der Gewissensentscheidung anzulegende 79 zur Ausgestaltung der einschlägigen Normen, § 53 ZOG und § 16 WStG vgl. Struensee, JZ 1984, S. 649, 651. 80 Struensee, JZ 1984, S. 650. 81 Struensee, JZ 1984, S. 651. 82 Nestler-Tremel, S. 352 mit anschaulichen Beispielen.

III. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage des herrschenden Tatbegriffs

149

Maßstab könne nur derjenige sein, der auch bei der Verweigerung des Kriegsdienstes mit der Waffe Anwendung fmdet,83 Darüber hinaus gelte hier aber der Grundsatz "in dubio pro reo", was im Verfahren zur Anerkennung von Kriegsdienstverweigerern nicht der Fall- ist, so daß es nicht angehen könne, nicht anerkannte Kriegsdienstverweigerer grundsätzlich von dem Doppelbestrafungsverbot auszunehmen. 84 Das Verbot der Mehrfachbestrafung müßte zudem, trotz des Verfahrensvorbehalts des Art. 4 Abs. 3 GG, auch deshalb auf nicht anerkannte Kriegsdienstverweigerer angewandt werden, weil das strafprozessuale Wiederholungsverbot ebensowenig wie die Regeln Ober Tateinheit kein Ausfluß des Rechts aus Art. 4 Abs. 3 GG sind.

Auch eine Entscheidung, die die beantragte Anerkennung des Rechts auf Kriegsdienstverweigerung ablehnt, stelle schließlich nicht mit bindender Wirkung das Fehlen einer Gewissensentscheidung fest. Denn nach einhelliger Auffassung entsteht eine Bindung an tatsächliche Feststellungen nur dort, wo sie ausdrUcklich im Gesetz angeordnet ist; eine derartige gesetzliche Bestimmung gibt es aber im Hinblick auf die Gewissensentscheidung nicht. 85

B. Würdigung des Meinungsstandes und Entwicklung der maßgeblichen Kriterien Wie unter A. aufgezeigt, herrscht weitgehende Übereinstimmung darüber, daß ein Dauerdelikt nur Gegenstand einer prozessualen Tat sein kann. Im folgenden soll zunächst begründet werden, daß und weshalb diese Ansicht richtig ist. Anschließend wird auf die Problematiken der Tatunterbrechung durch rechtskräftiges Urteil und der Mehrfachbestrafung von Totalverweigerem eingegangen.

83 Friedeck, S. 10 mit Zitaten aus der Rechtsprechung; ebenso Harrer-Haberland, § ISa Anm. 3; Wemer, S. 372. 84 Friedeck, S. 10; Wemer, S. 372. 85 Struensee, JZ 1985, S. 956 m.w.N.

150

4. Teil: Das "Dauerdelikt" im Verhältnis zum prozessualen Tatbegriff

IV. Dauerdelikte im allgemeinen 1. Normative und tatsächliche Überlegungen

Es wurde bereits dargelegt, daß es sich bei der Figur des Dauerdelikts um einen Fall der tatbestandlichen Handlungseinheit im engeren Sinne handelt, da es sich unmittelbar aus dem Tatbestand selbst ergibt, daß alle diesbezüglichen Betätigungen einer Person nur eine einmalige Verwirklichung dieses Tatbestandes darstellen.! Weiter wurde festgestellt, daß es sich nur insoweit um ein Dauerdelikt handelt, als weder eine äußere noch eine innere (d.h. subjektive) Diskontinuität festgestellt werden kann, andernfalls eine konkurrenzrechtliche Verbindung aber über die Figuren der natürlichen Handlungseinheit oder des Fortsetzungszusammenhangs möglich ist? Schon diese beiden Grundannahmen machen die Übereinstimmung der Ergebnisse in dieser Hinsicht zwischen Vertretern eines normativen und denen eines natürlichen Tatbegriffes verständlich. Normative Überlegungen nehmen notwendig Bezug auf das materielle Strafrecht, wenn auch z.T. in unterschiedlicher Form, und eine engere normative Verknüpfung als die Zusammenfassung mehrerer Betätigungen unter einen Tatbestand ist kaum denkbar, gerade auch unter Gesichtspunkten wie dem des verletzten Rechtsguts oder der Richtung des Tätigkeitsaktes, die letztlich an die Vergleichbarkeit der verwirklichten Tatbestände anknüpfen. Eine tatsächliche Zusammengehörigkeit aller den Tatbestand eines Dauerdelikts verwirklichenden Akte ergibt sich regelmäßig aus der notwendigen inneren und äußeren Kontinuität, die in erster Linie ein reales, beobachtbares Phänomen darstellt, auf das das Recht Bezug nimmt, die es aber nicht erst schafft. Es handelt sich bei allen ein Dauerdelikt verwirklichenden Betätigungen somit regelmäßig um faktisch und normativ zusammengehörige Verhaltensweisen, die sinnvoll nur in einem Verfahren abgeurteilt werden können. Selbst mit einem derart engen Tatbegriff, wie ihn Geerds vertritt, und der dem Gericht quasi jede über die Anklage hinausgehende Erweiterung des tatsächlichen 1 2

Siehe 2. Teil, 11. 3. Siehe 2. Teil, V. 3.

IV. Dauerdelikte im allgemeinen

151

Sachverhalts verbietet3, kann man kaum zu einem anderen Ergebnis gelangen. 4 Auch die abweichende Ansicht von Rieß5 dürfte in den Regelfällen aufgrund der auch tatsächlichen Zusammengehörigkeit der das Dauerdelikt verwirklichenden Betätigungen zu keinem anderen Ergebnis fUhren. 2. Einheit der Rechtsordnung

a) Die Funktion des Strafprozeßrechts Es gibt aber noch andere Gründe, die dieses Ergebnis als zwingend erscheinen lassen. Gillmeister hatte ausgeführt, daß eine tatbestandliehe Handlung nicht in zwei prozessuale Taten aufgespalten werden könne, denn "was der Tatbestand verbunden hat, darf das Prozeßrecht nicht trennen".6 Die Richtigkeit dieser Ansicht ergibt sich schon aus dem Wesen des Strafprozesses als Vorgang zur Gewinnung einer richterlichen Entscheidung über ein materielles Rechtsverhältnis. 7

Grundgröße dieses "Rechtsverhältnisses" sind aber die Tatbestände des materiellen Strafrechts. Ein Tatbegriff, der diese Grundgröße nicht voraussetzt, sondern in Frage stellt, wäre nicht in der Lage, seiner Aufgabe gerecht zu werden - statt eine Entscheidung über das "Rechtsverhältnis" zu ermöglichen, würde das "Rechtsverhältnis" verändert, aus einer TatbestandserfUllung würden zwei. b) Die Einmaligkeit der Rechtsfolge Damit in Zusammenhang steht noch eine weitere Überlegung, betreffend die Rechtsfolgen der Straftat. Wie alle Tatbestände ordnen auch die Tatbestände der Dauerdelikte nur eine Rechtsfolge an, nämlich eine Strafe. Ist ein Tatbestand nur einmal erfüllt, kann daher auch nur eine Strafe verhängt werden. Die Aburteilung einer Tatbestandserfüllung in zwei Verfahren führt aber notwendig zum Ausspruch zweier Strafen für dieselbe TatbestandserfUI3 Vgl.

Geerds, S. 360 f. Siehe oben 11. l. 5 Siehe oben III. l.d) 6 Gillmeister, S. 4;siehe oben III. l.a). 7 KleinknechtlMeyer, Einleitung, Rdnr. 2.

4

152

4. Teil: Das "Dauerdelikt" im Verhältnis zum prozessualen TatbegrifI

lung, selbst wenn damit örtlich und zeitlich unterschiedliche Sachverhalte betroffen sind. Abgesehen von dem in einer solchen Vorgehensweise liegenden Wertungswiderspruch führt kein Weg an der Annahme vorbei, daß es sich insoweit um eine unzulässige Doppelbestrafung LS. des Art. 103 Abs. 3 GG handelt. Selbst ein die "natürliche Betrachtungsweise" auf die Spitze treibender Tatbegriff darf nicht so weit gehen, eine mehrmalige Bestrafung wegen eines nur einmal erfiillten Tatbestandes gutzuheißen.

v. §§ 129, 129a StGB und §§ 52a, 53 WaffG In anderen Zusammenhängen wird vielfach behauptet, auf diese Tatbestände könnten die sonst fiir Dauerdelikte geltenden Regeln nicht ohne weiteres übertragen werden. Hinsichtlich der §§ 129, 129a wird dabei oft auf deren Charakter als Organisationsdelikte abgestellt. Es soll daher die Frage erörtert werden, ob eventuell in diesen Fällen eine Aburteilung desselben Dauerdelikts in verschiedenen Verfahren möglich ist. 1. §§ 129, 129a StGB

a) Besonderheiten der Organisationsdelikte Im 3. Teil der Arbeit hatten wir festgestellt, daß die Besonderheiten der Organisationsdelikte vor allem in der Weite und Unbestimmtheit der Tatbestände liegen, durch die "ganz verschiedenartige Verhaltensweisen rechtlich zu einer Einheit" zusammengefaßt werden8, wobei sich der spezifische Unwertgehalt regelmäßig nicht aus den konkreten Handlungen des Täters, sondern aus dem vom Vorsatz des Täters um faßten Charakter der unterstützten Organisation ergibt. 9 Wie K. Meyer zu Recht ausfUhrt, kann sich die Mitgliedschaft in einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung über Jahre erstrecken, so daß es auch insofern schwerfallen dürfte, noch von einem "einheitlichen Lebensvorgang" zu sprechen. Umso verwunderlicher erscheint es, daß, abgesehen von Rieß, aus dieser Beobachtung selbst die schärfsten Kritiker eines weiten Tatbegriffs nicht die

8

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BGHSt 29,288 (294); siehe 3. Teil, Ir. 1. Siehe 3. Teil, H. 1.

V. §§ 129, 129a StGB und §§ 5230 53 Watro

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Konsequenz ziehen, in diesem Fall eine Deliktsverwirklichung in mehrere prozessuale Taten zu spalten. Die Versuche, im Wege der Zergliederung eine Spaltung auf der materiellrechtlichen Ebene zu begründen - sie wurden bereits zurückgewiesen lO -, beruhten nicht auf den Besonderheiten der Organisationsdelikte. b) Kritik einer rein "natürlichen Betrachtungsweise" Eine "natürliche Betrachtungsweise" scheint insoweit dafilr zu sprechen, ein Dauerdelikt der §§ 129, 129a in mehrere prozessuale Taten zu zerteilen. Vor allem wenn sich eine "natürliche Betrachtungsweise" primär am äußeren Erscheinungsbild einer Tat orientiert, wird sie hier kaum zur Annahme eines "einheitlichen Lebensvorganges" kommen, da die Verknüpfung der Beteiligungshandlungen filr die Vereinigung zu einer einheitlichen Händlung im weiten Sinne nicht durch ihre äußere Verbundenheit oder Gleichartigkeit, sondern allein durch den Willen des Täters, sich durch seine Handlungen als Mitglied an der Vereinigung zu beteiligen, hergestellt wird. Man wird sich aber die Frage stellen müssen, ob es bei einer Tatbestandsformulierung wie in den §§ 129, 129a ("wer sich an einer solchen Vereinigung als Mitglied beteiligt") überhaupt so etwas wie einen mit "natürlicher Betrachtungsweise" abgrenzbaren "Lebensvorgang" gibt, was m.E. verneint werden muß. Das Anmieten einer Wohnung, das Begehen eines Raubüberfalls, das Verteilen von Flugblättern und das Kochen von Kaffee, vorgenommen jeweils von Mitgliedern einer entsprechenden Vereinigung filr diese Vereinigung, lassen sich schwerlich auf einen "natürlichen" Nenner bringen. Jede der vier Betätigungen bildet zwar filr sich eine Einheit, keine ist jedoch mit den anderen äußerlich irgendwie verknüpft. Die Strafwürdigkeit des Wohnunganmietens, Flugblattverteilens und Kaffeekochens dahingestellt, bildet jedenfalls der Raubüberfall eine "auch an sich", d.h. unabhängig von dem organisatorischen Zusammenhang, strafbare Handlung. Aber nicht diese Handlung ist es, die die Strafwürdigkeit der Verhaltensweisen nach §§ 129, 129a begründen soll, sondern vielmehr die durch die von der Vereinigung ausgehende besondere Gefährlichkeit filr die öffentliche Sicherheit und staatliche Ordnung I I , unabhängig davon, wie sich diese Gefährlichkeit im Einzelfall konkretisiert. Es

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11

Siehe 2. Teil, IV. 2. und 3. Dreherrrröndle, § 129 Rdnr. Ib.

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4. Teil: Das "Dauerdelikt" im Verhältnis zum prozessualen Tatbegriff

ist also gerade kennzeichnend für die §§ 129, 129a, daß ihnen so etwas wie ein typisches Tatbild, ein typischer zugrundeliegender Lebensvorgang oder ein sonstiger "natürlicher Kern" fehlt. 12 Aus dieser Erkenntnis kann nun aber schwerlich der Schluß gezogen werden, daß eine einzige Straftat nach den §§ 129, 129a prozessual beliebig teilbar wäre, u.u. gar in so viele Einzeltaten, wie einzelne Betätigungen fUr die Organisation vorgenommen wurden. Schon ein Blick auf das Strafmaß dieser Tatbestände läßt keinen Zweifel daran, daß die gesamte Betätigung fUr eine kriminelle oder terroristische Vereinigung nur eine einmalige Verwirklichung dieser Tatbestände sein kann - sonst handelte es sich zudem übrigens auch nicht, wie aber allgemein angenommen wird, um ein Dauerdelikt. Anband der §§ 129, 129a wird vielmehr offensichtlich, daß eine rein "natürliche Betrachtungsweise" als alleiniger Maßstab fUr den Umfang einer prozessualen Tat ungeeignet ist, da eben nicht jedem Tatbestand ein "natürlicher Lebensvorgang" zugrunde liegt (selbst wenn dies schon aus Gründen der Rechtssicherheit wünschenswert wäre). Die "natürliche Betrachtungsweise" muß spätestens dort normativen Kriterien weichen, wo andernfalls eindeutige Entscheidungen des Gesetzgebers übergangen und elementare Prinzipien der Gerechtigkeit verletzt würden, was bei einer Vervielfachung der Verurteilungen wegen einer einzigen Tatbestandsverwirklichung nach § 129 oder § 129a - jedesmal mit Bindung an die gesetzliche Mindeststrafe - fraglos der Fall wäre. Diese und die oben zu Dauerdelikten im allgemeinen angestellten Überlegungen 13 müssen daher auch bei den §§ 129, 129a (und anderen Organ isationsdelikten) zu dem Ergebnis fUhren, daß ein Dauerdelikt auch nur Gegenstand einer prozessualen Tat sein kann. 2. §§ 52a, 53 WaffG

Beim unerlaubten Waffenbesitz gemäß §§ 52a, 53 WaffG stellt sich das Problem in ähnlicher Weise, da diese Tatbestände kein wie auch immer 12 Auf die mit derartigen "unnatürlichen" und unbestimmten Tatbeständen verbundenen Gefahren filr die Rechtsordnung eines Rechtsstaates und die sonstigen Fragwürdigkeiten im Zusammenhang mit den §§ 129, 129a StGB kann im Rahmen dieser Arbeit leider nicht eingegangen werden. 13 Siehe oben IV. 2.

VI. Fortdauer der "Tat" über das rechtskräftige Urteil hinaus?

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geartetes Handeln des Täters erfordern, so daß es auch hier an so etwas wie einem "natUrlichen Lebensvorgang" fehlt. Rechtspolitischer Sinn dieser "Bestrafung eines Zustandes" ist in erster Linie die Vermeidung von Beweisproblemen - dem Täter soll die Ausrede versperrt werden, er hätte die Waffe vor so langer Zeit erworben, daß dies mittlerweile verjährt seL14 Schon dieser Zusammenhang macht deutlich, daß auch hier der Gesetzgeber selbst langjährigen Besitz der Waffe nur als einmalige Verletzung des Tatbestandes verstanden wissen will, was mit der Annahme eines Dauerdeliktes auch notwendig einhergeht. Die Unzulänglichkeiten einer "natUrlichen Betrachtungsweise" sind somit nicht auf Organisationsdelikte beschränkt, in jedem Fall kann sie eine prozessuale Zerteilung eines einheitlichen Verstoßes gegen das Waffengesetz nicht rechtfertigen.

VI. Fortdauer der "Tat" über das rechtskräftige Urteil hinaus? 1. Im Grundsatz keine Inkonsequenz der h.M.

Wie dargestellt herrscht im Ergebnis völlige Übereinstimmung darüber, daß die Tat mit dem rechtskräftigen Urteil ihr Ende findet, der Strafklageverbrauch nach Verkündung der endgültigen Entscheidung zur Schuldfrage begangene Straftaten nicht erfassen kann. 15 Da dies offenbar auch nicht anders sein kannein Freibrief rur künftige Straftaten ist in einem Rechtsstaat schlechterdings nicht vorstellbar -, ist allein die Behauptung von Geerds zu erörtern, daß dieses Ergebnis vom Standpunkt der h.M. aus eine Inkonsequenz bedeute. 16 Ausgangspunkt der Rechtsprechung war im Zusammenhang mit der Einheitlichkeit der Tatbegriffe immer, daß die Strafklage nur insoweit verbraucht ist, als das Gericht rechtlich in der Lage war, die Tat erschöpfend abzuurteilenP Rechtliche Hindernisse, die eine umfassende Aburteilung der prozessualen Tat verbieten und wie sie sich etwa aus den §§ 18 bis 20 GVG ergeben können l8 , ruhren daher auch zu einer· insoweit beschränkten

Grünwald, StV 1986, S. 245. Siehe oben I. 3. und III. 2. 16 Siehe oben III. 2. 17 Siehe I. Teil, 11. 2. 18 Vgl. dazu LR-Gollwitzer, § 264 Rdnr. 71 f. 14 15

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4. Teil: Das "Dauerdelikt" im Verhältnis zum prozessualen Tatbegriff

Rechtskraft des Urteils, als die Strafklage bzgl. der Straftaten, die im I. Verfahren nicht abgeurteilt werden durften, auch nicht verbraucht ist. 19 Dies gilt völlig unabhängig von materiellrechtlichen Erwägungen wie etwa dem Vorliegen von Idealkonkurrenz, da es sich insoweit um zwingende prozessuale Erwägungen handelt, die ausnahmsweise eine Durchbrechung materiellrechtlicher Einheiten rechtfertigen können. Diese Einschränkung des Grundsatzes, daß materiellrechtliche Einheiten prozessual unteilbar sind, muß konsequenterweise aber auch zu einer Ablehnung des Strafklageverbrauches für nach Verkündung der endgUltigen Entscheidung zur Schuldfrage verübte Straftaten gelten, da auch rechtlich nicht abgeurteilt werden kann, was tatsächlich noch gar nicht geschehen ist. Eine Inkonsequenz ist darin nicht zu entdecken. Daß auch bei Dauerdelikten nichts anderes gilt, obwohl insoweit nicht wie bei der Fortsetzungstat nur verschiedene zusammengehörige Straftaten auseinandergerissen werden, sondern ein Straftatbestand in mehrere zerlegt wird, hält sich durchaus im Rahmen dieser Grundsätze - vor derart zwingenden prozessualen Erwägungen müssen materiellrechtliche Einheiten selbst dann zurückstehen, wenn tatbestandliehe Handlungseinheiten betroffen sind. Eleganter ist allerdings die hier vertretene Auffassung, wonach ein rechtskräftiges Urteil auch eine materiellrechtliche Beendigung des Dauerdelikts bewirkt. 20 2. Unzulässigkeit einer Mehrfachbestrafung von Totalverweigerern

Inwieweit es berechtigt ist, Gewissenstäter überhaupt zu bestrafen, wenn durch ihre Straftaten keine individuellen Rechtsguter verletzt werden und die Tat lediglich im Unterlassen einer staatlich geforderten Leistung besteht, kann hier nicht erörtert werden21 , und die allgemeine Ansicht, wonach zumindest eine Doppelbestrafung von Gewissenstätern zu vermeiden ist, wird ernstlich niemand in Frage stellen wollen. Die von der Rechtsprechung gewählte Konstruktion, dieses Ergebnis zu erreichen, erscheint aber wenig überzeugend.

19 20

21

Vgl. zu einem solchen Fall z.B. ROSt 50, 237 (239). Siehe 2. Teil, III. und oben I. 3. Siehe dazu die Hinweise oben III. 3.a) und vgl. Reichert-Hammer, S. 109 ff. und 272 ff.

VI. Fortdauer der "Tat" über das rechtskräftige Urteil hinaus?

157

a) Kritik der Rechtsprechung Das BVerfG und ihm folgend die OLGe behaupten einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 3 GG im Falle einer Mehrfachbestrafung von Totalverweigerern nur tUr die Fälle, wo den mehreren Verweigerungen eine "ein für allemal" getroffene "einheitliche Gewissensentscheidung"22 LS. des Art. 4 Abs. I GG zugrundeliegt.23 Der Gewissensentscheidung soll die Kraft zukommen, mehrere Taten zu einer einzigen zusammenzuschweißen, und zwar sogar über das rechtskräftige Urteil hinaus. Ansatzpunkt ist dabei die Einmaligkeit der Entscheidung, die eine erneute Zivildienstverweige~g nur als erneute Betätigung des gleichen unveränderten Willens erscheinen lasse, da die Bindung an die Gewissensentscheidung das äußere Verhalten des Täters derart fixiert, daß auch ein gleichartiges mehrfaches Verhalten als dieselbe Tat im Sinne von Art. 103 Abs. 3 GO angesehen werden muß. 24

Ein erster, von Struensee vorgebrachter Einwand besteht darin, daß, wäre diese Auffassung richtig, Gewissenstäter grundsätzlich das Recht hätten, strafbare Aktivitäten nach Verbüßung einer Strafe unbehelligt fortzusetzen, schließlich begingen sie jedesmal nur wieder dieselbe, bereits abgeurteilte Tat. Eine solche Verallgemeinerung dieser Entscheidung ist vom BVerfG aber offenbar nicht gewollt, die Besonderheiten müssen daher wohl doch mit der hier einschlägigen Verhaltenspflicht zusammenhängen. Struensee ist jedenfalls darin recht zu geben, daß nicht die Gewissensentscheidung, sondern nur ihre "Emanation, also gewissensmäßiges Handeln und Unterlassen" dem Straftatbestand unterfällt und eine einheitliche Gewissensentscheidung ... unbezweifelbar eine Mehrzahl gleichartiger oder verschiedener Taten hervorbringen [kann].25

Ungereimt erscheint aber auch die Verquickung von Art. 4 Abs. I mit Art. 103 Abs. 3 GG hinsichtlich der an die Gewisse~sentscheidung gestellten Anforderungen, die letztlich zum Verbot einer Mehrfachbestrafung praktisch nur bei Zeugen Jehovas fiihren. 26 Im Zusammenhang mit Art. 103 Abs. 3 GG kann entscheidendes Kriterium allein die Einmaligkeit der gegen den Zivil22 BVerfGE 23, 191 (204) (Hervorhebungen vom BVerfG). 23 Siehe oben I. 4. 24 BVerfGE 23, 191 (206). 25 Struensee, JZ 1984, S. 648. 26 Siehe oben I. 4.

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4. Teil: Das "Dauerdelikt" im Verhältnis zum prozessualen Tatbegriff

dienst getroffenen Entscheidung sein, da gerade aus der Einmaligkeit dieser Entscheidung die Tatidentität gefolgert wird. Es ist kein Grund ersichtlich, insoweit zwischen Gewissens- und anderen einmaligen ernsthaften Entscheidungen zu differenzieren. Die Argumentation des BVerfG läuft darauf hinaus, daß nur Gewissensentscheidungen einmalige Entscheidungen darstellen können, was angesichts der sehr strengen Anforderungen an Gewissensentscheidungen lebensfremd erscheint. Es kann keine Rolle spielen, ob die Entscheidung auf rein religiösen Motiven, einer zwar idealistischen, jedoch extremen und wirklichkeitsfremden Denkhaltung oder Weltanschauung27

oder rational begründeten ernsthaften politischen Überzeugungen beruht; ebensowenig kann es darauf ankommen, ob sich die Entscheidung generell gegen den Zivildienst oder nur dessen "konkrete Ausgestaltung" "und die dahinterstehende politische Zielsetzung des Gesetzgebers" richtet und ob der Totalverweigerer auch seinen Tod oder den seiner Angehörigen in Kauf nehmen würde bzw. die "Gefahr eines personalen Substanzverlusts" droht. 28 Erst recht unbeachtlich muß mit Struensee29 die Frage sein, ob der Totalverweigerer anerkannter Kriegsdienstverweigerer ist oder nicht. Dies ergibt sich zwingend schon aus der mit der strafprozessualen Beweislastverteilung unvereinbaren Darlegungspflicht des Antragstellers im Anerkennungsverfahren - der Grundsatz "in dubio pro reo" muß selbstverständlich auch bzgl. der Frage des Vorliegens einer Gewissensentscheidung gelten, wobei die bereits verbüßte Strafe zusätzlich ein starkes Indiz tUr das Vorliegen einer solchen Entscheidung darstellt. Daß die Kriterien, nach denen das Vorliegen einer Gewissensentscheidung beurteilt wird, zu eng sind, zeigt sich letztlich in jedem Fall, wo ein Totalverweigerer zum zweiten Mal ins Gefängnis geschickt wird, seine - vom Gericht nicht anerkannte - Entscheidung sich also als unverrückbar und damit einmalig erwiesen hat. Eine Endlosbestrafung von politisch motivierten Totalverweigerern widerspricht darüber hinaus auch dem allgemeinen Gerechtigkeitsempfinden und kann dem Rechtsstaat Schaden zutUgen. Gerade solche Personen übermäßig zu bestrafen, die aufgrund ihrer Gegnerschaft zu bestimmten staatlichen InstituSo die Anforderung des BayObLG, StV 1983,369 (370), siehe oben I. 4. Siehe oben I. 4. 29 Siehe oben III. 3.c). 27 28

VI. Fortdauer der "Tat" über das rechtskräftige Urteil hinaus?

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tionen straffällig werden, läßt Zweifel an der Unabhängigkeit der Justiz und ihrer Fähigkeit, nicht nur Recht, sondern auch Gerechtigkeit walten zu lassen, aufkommen. Straffreiheit wegen wiederholter Totalverweigerung nur bei einer "extremen und wirklichkeitsfremden Denkhaltung oder Weltanschauung" zu gewähren, läuft auf eine Kriminalisierung gerade ernstzunehmender politisch Andersdenkender und eine Stigmatisierung von "anerkannten" Totalverweigerern hinaus. Eine weitere fragwürdige Folge der Rechtsprechungslösung ist, daß Totalverweigerer aus Gewissensgründen im ersten Verfahren eigentlich härter bestraft werden müßten als andere Totalverweigerer, da die Gewissensentscheidung anders als sonstige Entscheidungen filr eine Totalverweigerung in der Konsequenz der Argumentation des BVerfG gleichsam die Prognose beinhaltet, daß der Totalverweigerer auch nach Verbüßung seiner Strafe den Dienst verweigern wird, er also gleichsam filr die Zukunft mitverurteilt werden müßte. Schließlich erscheint es auch problematisch, die Frage des Vorliegens eines Verfahrenshindernisses vom Vorliegen einer nur schwer zu ermittelnden Gewissensentscheidung abhängig zu machen, da das Vorliegen einer solchen erst im Verfahren selbst geklärt werden kann, Art. 103 Abs. 3 GG nach allgemeiner Auffassung aber bereits ein solches Verfahren verbietet. Die Rechtsprechung des BVerfG und der OLGe ist damit insgesamt wenig folgerichtig und abzulehnen. b) Kritik der "Übermaßlösung" Auch die in der Literatur häufig geäußerte Ansicht, die Doppelbestrafung von Gewissenstätern sei in diesen Fällen ein Verstoß gegen das Übermaßverbot30 , kann nicht überzeugen. Zunächst filhrt auch bei dieser Argumentation die Beschränkung der Ablehnung einer Doppelbestrafung auf anerkannte Gewissenstäter zu dem Gerechtigkeitsempfmden widersprechenden Entscheidungen bei anderen Totalverweigerern und der Notwendigkeit einer Höherbestrafung von Gewissenstätern im ersten Verfahren.

30

Siehe oben III. 3.a).

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4. Teil: Das "Dauerdelikt" im Verhältnis zum prozessualen Tatbegriff

Wie Struensee31 überzeugend dargelegt hat, widerspricht ein Abstellen auf das Übermaßverbot aber auch insoweit allgemeinen Prinzipien, als die erste Bestrafung bei der zweiten Dienstverweigerung irgendwie entlastend in Rechnung zu stellen wäre,

während eigentlich das Gegenteil üblich ist, wonach frühere und zumal einschlägige Verurteilungen straferschwerend zu Buche schlagen. Dieser Widerspruch läßt sich nur dadurch auflösen, daß man die zweite Dienstverweigerung als dieselbe Tat wie die erste behandelt, was von den Vertretern dieser Ansicht aber gerade bestritten wird. Auch die Probleme einer Quantifizierung des Übermaßes lassen von diesem Ansatz keine klaren Lösungen erwarten. 32 Entgegen GrUnwald ist die Frage der Zulässigkeit einer Doppelbestrafung der Frage nach der materiellrechtlichen BegrUndethtlit einer Bestrafung auch nicht nachgeordnet33 , sondern vorgelagert, da die Strafbarkeit einer erneuten Verweigerung beim Vorliegen eines Verfahrenshindernisses gar nicht mehr untersucht werden darf. c) Verfassungskonforme Auslegung des § 53 Abs. I ZDG In die richtige Richtung zielt allein der Ansatz von Struensee34, der an die Feststellung des BVerfG anknüpft, es werde immer nur dasselbe verlangt, nämlich die einmalige Leistung von 18 Monaten zivilem Ersatzdienst. 35

Ob sich die Annahme von Struensee, daß die spätere Dienstverweigerung isoliert betrachtet gar nicht den gesetzlichen Straftatbestand erfUllt,

31

32

lZ 1984, S. 647. Struensee, lZ 1984, S. 647.

Siehe oben III. 3.a). Siehe oben III. 3.b). 35 BVerfGE 23, 191 (20S); Hervorhebung vom BVerfG. 33

34

VI. Fortdauer der "Tat" Ober das rechtskräftige Urteil hinaus?

161

tatsächlich bereits aus einer einfachen Auslegung des § 53 ZDG unter Berücksichtigung der Einmaligkeit der zu erbringenden Leistung herleiten läßt, sei dahingestellt, jedenfalls folgt dieses Ergebnis aus einer gebotenen verfassungskonformen Auslegung des § 53 Abs. I ZDG. Nach dessen Wortlaut wird eine Dienstverweigerung nur dann bestraft, wenn sie in der Absicht geschieht, "sich der Verpflichtung zum Zivildienst dauernd zu entziehen", sich also der Zivildienstverpflichtung in ihrer Gesamtheit zu widersetzen. Der Strafrahmen des § 53 Abs. I ZDG, der eine Höchststrafe von 5 Jahren Gefängnis vorsieht, ist erkennbar auch darauf zugeschnitten, eine endgültige und letztlich erfolgreiche Dienstverweigerung in ihrem Unrechtsgehalt angemessen zu ahnden. Diese Umstände müssen aber dazu fUhren, daß die §§ 24 Abs. 4, 53 Abs. 1 ZDG im Lichte des Art. 103 Abs. 3 GG so interpretiert werden, daß eine endgültige und unumstößliche Entscheidung fUr eine Verweigerung des gesamten (oder zumindest des gesamten noch verbleibenden) Dienstes auch nur einmal von § 53 Abs. I ZDG erfaßt wird. Es muß als eine Umgehung des "ne bis in idem" angesehen werden, wenn einer Verwaltungsbehörde die Möglichkeit gegeben wird, durch Erlaß immer neuer Einberufungs- oder Nachdienensbescheide36 beliebig häufig neue Umstände zu schaffen, die zwangsläufig eine Bestrafung eines überzeugten Totalverweigerers nach sich ziehen, wenn dieser bereits wegen endgültiger Verweigerung des gesamten Dienstes bestraft worden ist. Zwar wird formal gegen einen neuen Einberufungsbescheid verstoßen, inhaltlich unterscheidet sich der neue von dem ursprünglichen Bescheid aber insofern nicht, als beide auf ErfUllung derselben gesetzlichen Pflicht abzielen. Unter dem Gesichtspunkt des Art. 103 Abs. 3 GG muß es aber darauf ankommen, gegen welche inhaltliche Pflicht verstoßen wurde, nicht darauf, auf welchem formalen Wege die Verwaltung diese Pflicht jeweils konkretisiert. Unter diesem Blickwinkel der Identität der zugrundeliegenden Verpflichtung bekommt auch das Übermaßverbot eigenständige Bedeutung. Ist der Unrechtsgehalt einer endgültigen Totalverweigerung durch das erste Urteil bereits voll erfaßt worden, würde es einen Verstoß gegen das Übermaßverbot bedeuten, den Totalverweigerer wegen seiner Dienstverweigerung erneut zu bestrafen. Auch diese dem Verfassungsrecht entspringenden Gesichtspunkte sind bei ei-

36

So die Vorgehensweise nach § 24 Abs. 4 ZOG, vgl. HarrerlHaberland, § 24 Nr. 5.

11 Cording

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4. Teil: Das "Dauerdelikt" im Verhältnis zum prozessualen Tatbegriff

ner verfassungskonfonnen Auslegung der §§ 24 Abs. 4, 53 Abs. 1 ZDG von Bedeutung. Unberührt bliebe bei dieser Auslegung der §§ 24 Abs. 4, 53 Abs. 1 ZDG die Möglichkeit einer Mehrfachbestrafung von Zivildienstverweigerem, die bereits vor dem ersten Verfahren ihren Entschluß revidiert haben und daher, eventuell nach § 53 Abs. 3 ZDG, milder bestraft worden sind. Bei ihnen fehlt es sowohl an einer endgültigen Entscheidung gegen die Ableistung des gesamten (verbleibenden) Zivildienstes als auch an einer vollständigen Erfassung des einer endgültigen Totalverweigerung innewohnenden Unwertes durch das erste Urteil. Eine derart einschränkende Interpretation nimmt einer Verurteilung nach § 53 Abs. 1 ZDG den Charakter einer "Beugestrafe"37 und ennöglicht die gebotene38 Ausweitung des Verbots der Mehrfachbestrafung auf Totalverweigerer, deren Gründe nicht als Gewissensgründe anerkannt werden. 39 Mit Struensee wird auch eine Ausweitung dieser Interpretation auf den gleichgelagerten § 16 WStG befiirwortet.40

Struensee, JZ 1984, S. 650. Siehe oben 2.a). 39 Struensee, JZ 1984, S. 651. 40 Struensee, JZ 1984, S. 651. 37 38

5. Teil

Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz A. Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur I. Die Rechtsprechung 1. Prozessuale Tatidentität bei Handlungseinheit als Regelfall

Abgesehen von dem später zu erörternden Sonderfall der Idealkonkurrenz durch Klammerwirkung 1, setzt Idealkonkurrenz, bei Dauerdelikten genauso wie bei sonstigen, zumindest eine Teilidentität der Ausfilhrungshandlungen voraus. 2 Da ein Handlungsabschnitt aber nicht Gegenstand mehrerer prozessualer Taten sein könne, der prozessuale Tatbegriff eben weiter sei als der materiellrechtliche Handlungsbegriff3, müssen auch idealkonkurrierende Delikte immer Teil derselben prozessualen Tat sein, der Strafklageverbrauch umfasse somit auch alle mit dem abgeurteilten Delikt in Idealkonkurrenz stehenden weiteren Delikte. Für Dauerdelikte gelten dabei keine grundsätzlichen Ausnahmen. So verbraucht die rechtskräftige Verurteilung wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis die Strafklage auch filr während der Fahrt verübte und mit dieser idealkonkurrierende Raubtaten4 oder für idealkonkurrierende Diebstahlstaten. 5 Die rechtskräftige Verurteilung wegen unerlaubten Waffenbesitzes verbraucht die Strafklage auch für die verbotene Einfuhr der Waffe. 6 Das Nichtmitführen der Fahrzeugpapiere (Dauerdelikt) ist verfahrensrechtlich dieselbe Tat wie auf Siehe dazu 6. Teil. Siehe 2. Teil, VII. und VIII. 3 Siehe 4. Teil, 1. I. 4 BGH, NStZ 1984, 135. S BGH, NJW 1981,997. 6 BGH, NStZ 1989, 38, allerdings ohne ausdrücklichen Hinweis auf das materiellrechtliche Konkurrenzverhältnis. I

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5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

derselben Fahrt begangene idealkonkurrierende sonstige Verkehrsverstöße. 7 Die Verurteilung wegen früher strafbaren Handels mit Altmetallen und Rohprodukten (Dauerdelikt) verbrauchte die Strafklage wegen damit idealkonkurrierender Hehlerei derartiger Gegenstände. 8 Eine über längere Zeit andauernde Geschwindigkeitsüberschreitung ist verfahrensrechtlich Teil derselben Tat wie eine damit idealkonkurrierende Unfallverursachung9 usw. Diese Grundsätze gelten ebenso für alle sonstigen Fälle der Handlungseinheit, insbesondere also die Fälle der unechten oder Gesetzeskonkurrenz. IO 2. BGHSt 29, 288

Etwas anderes soll nach der Entscheidung BGHSt 29, 288 (295) aber bei einer rechtskräftigen Verurteilung wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung nach § 129 StGB gelten. Zwar werde die Strafklage in diesem Fall auch für mit § 129 in Idealkonkurrenz stehende strafbare Handlungen verbraucht, die mit Strafen bedroht sind, die nicht höher sind als die des § 129, anders sei es jedoch bei solchen mit Beteiligungsakten nach § 129 StGB idealkonkurrierenden stratbaren Handlungen, die wegen einer die Höchststrafe des § 129 StGB überschreitenden Strafdrohung schwerer wiegen als die Straftat der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung. 11

Voraussetzung sei allerdings, daß diese gegenüber § 129 schwereren Straftaten tatsächlich nicht - auch nicht unter dem Gesichtspunkt mitgliedschaftlicher Beteiligung Gegenstand der Anklage und der Urteilsfindung in dem früheren Verfahren waren. 12

Begründet wird diese Konstruktion mit dem "Charakter des Organisationsdelikts des § 129", der wegen seiner besonderen Struktur mit anderen Delikten nicht vergleichbar sei, und "dem Gebot materieller Gerechtigkeit", da die BayObLG, NJW 1964, 1813. BGH, NJW 1953, 553 (553 f.). 9 OLG Saarbrücken, DAR 1960, 361 (361 f.). 10 Zur abweichenden Auffassung des OLG Braunschweig im Bereich der Klammerwirkung siehe 6. Teil, I. 3.e). 11 BGHSt 29, 288 (295). 12 BGHSt 29,288 (295 f.); Hervorhebung vom BGH. 7

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I. Die Rechtsprechung

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Annahme von Strafklageverbrauch zu einer Privilegierung der Mitglieder einer kriminellen Vereinigung gegenüber anderen Straftätern führen würde, während der Zweck des § 129 nicht eine Verschlechterung, sondern eine Verbesserung der Möglichkeiten der Strafverfolgung in diesen Fällen gewesen sei. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 3 GG sei darin nicht zu sehen, weil der geschichtliche Vorgang, der den Begriff 'Tat' im verfahrensrechtlichen Sinne kennzeichnet, bei der hier zur Erörterung stehenden Fallgestaltung tatsächlich noch gar nicht Gegenstand der Anklage war. \3

Die sich aus dieser Rechtsprechung ergebende Möglichkeit, idealkonkurrierende Delikte zum Gegenstand zweier gleichzeitig durchgeführter Verfahren zu machen, verbiete sich aber aus dem Gedanken des "fair trial", außerdem müsse der Angeklagte in solchen Fällen im Ergebnis so gestellt werden, als wäre nur ein Strafverfahren gegen ihn durchgeführt worden. 14 3. BVerfGE 56, 22

Das Bundesverfassungsgericht hat diese Entscheidung verfassungsrechtlich gebilligt, sie enthalte keinen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 3 GG. Art. 103 Abs. 3 GG nehme auf einen Grundsatz des vorverfassungsrechtlichen Prozeßrechts Bezug. I5 Danach habe der verfahrensrechtliche Tatbegriff mit dem sachlich-rechtlichen Handlungsbegriffnichts gemein. 16 Beide Begriffe verfolgten verschiedene Zwecke. I7 Selbst wenn die Rechtsprechung vor Inkrafttreten des Grundgesetzes davon ausgegangen sein sollte, das Vorliegen von Tateinheit habe unter allen nur denkbaren Umständen notwendig prozessuale Tatidentität zur Folge, bedeute dies nicht, daß damit für alle neu auftauchenden Zweifelsfragen und Gesichtspunkte eine demgemäße verfassungsrechtliche Festlegung getroffen wäre. I 8 Eine die Schwere der zunächst unentdeckt gebliebenen Umstände nicht berücksichtigende Sperrwirkung, wie Art. 103 Abs. 3 GG sie vorsieht, sei

BGHSt 29, 288 (296). BGHSt 29,288 (297). 15 BVerfGE 56, 22 (27). 16 BVerfGE 56, 22 (29 f.). 17 BVerfGE 56, 22 (30 ff.). 18 BVerfGE 56, 22 (34).

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5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

nur erträglich, wenn der Umfang des prozessualen Tatbegriffs nicht über jedes Maß hinaus ausgedehnt wird, indem er mit der materiellrechtlichen Tateinheit verknüpft wird, die gänzlich anderen Zwecken dient. 19

Auch bei Idealkonkurrenz könnten danach in SonderflilIen mehrere, nach natürlicher Betrachtung verschiedene historische Ereignisse bzw. Lebensvorgänge und damit prozessuale Taten vorliegen. 20 Der Tatbestand der Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung fasse eine Vielzahl unterschiedlichster Vorgänge zu einer juristischen Einheit zusammen, deren Umfang außerordentlich weit ist. Ein ftlr die mitgliedschaftliche Teilnahme beachtlicher Teilnahmeakt kann in jeder irgendwie gearteten Tätigkeit bestehen, die den Zwecken der Vereinigung dienlich ist. 21

Im konkreten Fall wiesen die in beiden Urteilen abgehandelten Vorgänge keine andere Verbindung auf, als daß sich der Beschwerdeftlhrer jeweils in Verfolgung der Ziele der kriminellen Vereinigung betätigte. 22

Die Verknüpfung zu einem einheitlichen Lebensvorgang und damit zu einer Tat im Sinne des Art. 103 Abs. 3 GG müsse sich aber unmittelbar aus den dem Vorgang zugrundeliegenden Handlungen oder Ereignissen selbst ergeben, woran es hier fehle. 23 Daran ändere auch der Umstand nichts, daß dadurch der Umfang des Tatbegriffs i.S. des Art. 103 Abs. 3 GG enger werde als der rur den Umfang der richterlichen Kognitionspflicht, da die Bestimmung der Tatidentität im Sinne des GG nicht von einem Begriff des einfachen Strafprozeßrechts abhängen könne und der Grundsatz der Einheitlichkeit der Tatbegriffe darüber hinaus schon in der Rechtsprechung sowohl des RG als auch des BGH Ausnahmen erfahren habe. 24

BVerfGE 56, 22 (32). BVerfGE 56, 22 (28). 21 BVerfGE 56, 22 (33). 22 BVerfGE 56, 22 (29). 23 BVerfGE 56, 22 (29). 24 BVerfGE 56, 22 (35 f.). 19

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I. Die Rechtsprechung

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4. OLG Hamm, JR 1986,203

Das OLG Hamm25 hat diese Ausnahme von der Regel, daß bei Idealkonkurrenz auch eine prozessuale Tat anzunehmen sei, auf Verstöße gegen das Waffengesetz ausgedehnt. Die Erwägungen und Wertungen des BGH und BVerfG in den dargelegten Entscheidungen ließen sich nicht auf den Bereich der Organisationsdelikte begrenzen. Trotz Idealkonkurrenz könne auch die Verknüpfung eines Tötungsverbrechens mit einern Teilakt des Dauerdelikts des unerlaubten Waffenbesitzes "eher beiläufig" sein, im entschiedenen Fall sei eine tatsächliche Verknüpfung, die nach natürlicher Auffassung einen einheitlichen Lebenssachverhalt darstellen könnte, nicht ersichtlich. Bei der Annahme von Strafklageverbrauch könnte zudem der Unwertgehalt des Tötungsverbrechens auch nicht im Entferntesten einer gerechten Wertung unterzogen werden. Eine solche Lösung wäre kriminalpolitisch verfehlt und widerspräche "in unerträglichem Maße dem Gebot der Gerechtigkeit", das auch dem Anspruch der Rechtsgemeinschaft auf die Ahndung schwerster Verbrechen diene. Es würde damit eine Umkehrung der sittlichen Bewertung der Tatbestände vorgenommen und den Belangen des Opfers eklatant widersprochen. 26 Opfern von Schwerkriminalität würde ein GefUhl der Ohnmacht und Schutzlosigkeit vermittelt, die Rechtsgemeinschaft würde beunruhigt, dem Rechtsfrieden nicht gedient. Unter Berufung auf Rieß wird weiter ausgefUhrt, daß, da sich der prozessuale Tatbegriff auf den geschichtlichen Zusammenhang und damit auf die natürliche Lebensanschauung, also auf außerrechtliche Gegebenheiten beziehe, während die materiellrechtliche Idealkonkurrenz ein normatives Produkt darstelle, die Bestimmung des Taturnfangs nach der materiellen Konkurrenzlage eine "methodisch unzulässige Verschiebung der Bewertungsebenen" bedeute.27 Ob diese Erwägungen generell fUr die Bestimmung der prozessualen Tat oder nur hinsichtlich des Strafklageverbrauches Gültigkeit haben sollen, wird nicht ausdrücklich festgestellt. Die generelle Ablehnung einer Bestimmung des Tatumfangs unter Rückgriff auf das materielle Konkurrenzverhältnis sowie der Satz, daß der Totschlagsversuch auch "nicht Gegenstand der EinstellungsentOLG Hamm, JR 1986,203. OLG Hamm. JR 1986,203 (204). 21 OLG Hamm, JR 1986, 203 (205). 25

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5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

scheidung" bzgl. eines Teilaspekts derselben Tat war28 , lassen vennuten, daß das OLG Hamm, anders als der BGH, die Einheitlichkeit der Tatbegriffe nicht durchbrechen wollte, mit der Folge, daß ohne das Einverständnis des Angeklagten 29 eine Erstreckung des Verfahrens auch auf den Totschlag nicht zulässig gewesen wäre.

11. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage abweichender Tattheorien 1. Die Rechtsgutsverletzungs- oder Bewertungstheorien

a) Tatmehrheit trotz Idealkonkurrenz Der von der Rechtsprechung zumindest grundsätzlich gezogene Schluß von Idealkonkurrenz auf das Vorliegen einer prozessualen Tat, der gerade bei Dauerdelikten von großer Bedeutung ist, wird von den Vertretern dieser Theorien nicht gezogen. 30 Er könne zu Ergebnissen fUhren, die vom Standpunkte der materiellen Gerechtigkeit aus nicht nur wenig befriedigten, sondern "untragbar" seien. 31 Mit Blick auf die Handlungstheorien32 vertritt Peters außerdem die Ansicht, u.a. durch die Gleichsetzung von Idealkonkurrenz mit prozessualer Tatidentität würden die schwierigen, vielfach eindeutig nicht lösbaren, weitgehend umstrittenen Fragen der Konkurrenzlehre in den Prozeß hineingetragen. Die Lehre der Rechtskraft wird damit völlig unsicher. 33

Z.T. wird allerdings eine häufige faktische Deckungsgleichheit zwischen den Fällen der Handlungseinheit und der prozessualen Tatidentität konzediert34 , nach a.A. ist Idealkonkurrenz aber nicht einmal ein Indiz für das Vorliegen OLG Hamm, JR 1986, 203 (205). Vgl. § 266 Abs. 1 StPO. 30 Geerds, S. 410 ff. mit zahlreichen Beispielen; vgl. auch die Beispiele bei Henkel, S. 387; Wegscheider, S. 99. 31 Geerds, S. 410. 32 Siehe dazu unten 2.b). 33 Peters, § 54 11 3.a). 34 So z.B. Geerds, S. 421, der allerdings insoweit nur bedingt Anhänger der Rechtsguts- und Bewertungstheorien ist, als er auch den zeitlichen und räumlichen Zusammenhang der Willensakte mitberUcksichtigt, vgl. S. 409. 28 29

11. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage abweichender Tattheorien

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einer prozessualen Tat; nach Meinung von Bertel bilden zwei in Idealkonkurrenz stehende Straftaten sogar regelmäßig zwei Taten im prozessualen Sinn, da die Annahme von (gleichartiger oder ungleichartiger) Idealkonkurrenz gerade impliziere, daß das zweite Delikt eine neue Rechtsgutsverletzung und einen neuen Unrechtsgehalt beinhaltet, denn sonst läge ein Fall der Konsumtion vor. 35 Überall, wo nach den Regeln des materiellen Rechts eine Mehrheit von Subsumtionen notwendig ist, um den Unrechtsgehalt einer Handlung zu erfassen, hat es auch das Prozeßrecht mit einer Mehrheit von Taten zu tun. 36 Nach dieser Ansicht, die tUr die Fälle der Realkonkurrenz selbstverständlich nicht häufiger zur Annahme von prozessualer Tatidentität kommt37 , bilden ein Dauerdelikt und ein daneben verwirklichtes weiteres Delikt regelmäßig zwei prozessuale Taten. 38 So verbrauche eine Verurteilung wegen der Mitgliedschaft in einer kriminellen Organisation (§ 129) die Strafklage nicht bzgl. tUr diese Organisation ausgeübter Straftaten, da die Geflihrdung der Staatsgewalt durch die Mitgliedschaft nicht die Beeinträchtigung Z.B. des Rechtsgutes Leben umfasse. Dies gelte auch umgekehrt, es sei denn, der dem früheren Verfahren zugrunde liegende Sachverhalt enthielte auch diejenigen Fakten, aus denen sich die organisatorische Verbindung der einzelnen Täter und damit die von § 129 erfaßte Rechtsgutsbeeinträchtigung ergibt. 39 Zu ähnlichen Ergebnissen dürfte die Lehre von Peters tUhren, der auf die "Richtung des Tätigkeitsaktes" bzw. den "Kemgehalt" eines Vorganges absteUt4o, da die Betrachtung nur des äußeren Vorganges "eine reine Oberflächenschau" darstelle, die Rechtsordnung jedoch "eine bewertende Ordnung" sei. Das Urteil bedeute "eine Entscheidung über die Täter-Tat-Beziehung".41 Die Tätigkeitsrichtung bei einem Dauerdelikt wird regelmäßig wohl nicht mit dem des sonstigen, gleichzeitig verwirklichten Deliktes übereinstimmen. Trotz Idealkonkurrenz seien Z.B. das Waffendelikt und eine mit der Waffe Bertel, S. 169 ff. Bertel, S. 171. 37 Dazu Geerds, S. 420 f. 38 Vgl. die Beispiele bei Bertel, S. 145 zu Verstößen gegen das Waffengesetz und das (bzgl. der Konkurrenzfrage und der §§ allerdings unrichtige) Beispiel zu § 239 bei Wegscheider, S. 100. 39 Gössel, S. 114. . 40 Peters, § 54 113.b) bb). 41 Peters, § 54 11 3.b) aa) a.E. 35

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5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

begangene Tötung eines Menschen zwei prozessuale Taten, jedenfalls wenn zunächst das Waffendelikt angeklagt oder abgeurteilt ist: Wer nur das Schießen beurteilt, beurteilt nicht das Töten eines Menschen. Dieser Satz gilt freilich nicht umgekehrt. Wer das Töten beurteilt, beurteilt zwangsläufig auch das Schießen. Das Mehr umfaßt das Weniger. 42

Dagegen kommt Jakobs unter Anwendung des Kriteriums der Verletzungsrichtung bei einer Verurteilung nach den §§ 129, 129a StGB zu dem Ergebnis, daß die Strafklage auch wegen aller Taten, die als mitgliedschaftliche Beteiligungsakte vollzogen wurden, verbraucht sei. 43 b) Weitere Einschränkungen des Strafklageverbrauchs Eine Begrenzung des Tatumfangs hinsichtlich des Strafklageverbrauchs bei Verurteilungen wegen eines Dauerdelikts erreichen einige Anhänger dieser Lehre auch über eine Ablehnung der Einheitlichkeit der Tatbegriffe in §§ 155, 264 StPO, Art. 103 Abs. 3 GG44 und die Beschränkung der Rechtskraft auf das, was das Gericht bei sorgflUtiger Erftlllung der Wahrheitserforschungspflicht abzuurteilen hatte. 45

Die Theorie von der Einheitlichkeit der Tatbegriffe führe in außergewöhnlichen Fällen zu einer nicht zu billigenden Überspannung der Rechtssicherheitserwartung zum Schaden der materiellen Gerechtigkeit.46

Gerade bei sich über längere Zeit erstreckenden Dauerdelikten wird ein Abstellen auf die tatsächliche Aburteilungsmöglichkeit des Gerichts des öfteren zur Ablehnung des Strafklageverbrauchs für mit dem Dauerdelikt idealkonkurrierende Delikte führen.

42 Peters, § 54 11 3.b) bb) zum Verhältnis des Wildems zum Mord, was sich auf das Verhältnis des Waffendelikts zu Mord aber Ubertragen läßt; ebenso Hruschka, JZ 1966, S. 703; Wegscheider, S.99. 43 Jakobs, 33. Abschnitt Rdnr. 11, Fn. 15. 44 So Peters, § 5411 3. mit Berufung auf die Prozeßdynarnik; ihm folgend Marxen, S. 476 f. 45 Henkel, S. 389; ähnlich Liu, S. 68 f. 46 Henkel, S. 388.

H. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage abweichender Tattheorien

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2. Andere von der h.M. abweichende Tattheorien

a) Die Alternativitätstheorie Die auf die Alternativität der Handlungsvorgänge abstellenden Autoren47 gehen insoweit vom herrschenden Tatbegriff aus, als in Fällen der materiellrechtlichen Handlungseinheit auch immer eine prozessuale Tat vorliegen soll. Das Dauerdelikt sowie alle mit dem Dauerdelikt idealkonlrurrierenden Straftaten können somit grundsätzlich nur Gegenstand einer prozessualen Tat sein. Auch an der Einheitlichkeit der Tatbegriffe hält Schöneborn ausdrücklich fest. 48 b) Die Handlungstheorie Die Vertreter der Handlungstheorie49 nehmen prozessuale Tatidentität immer und nur bei materieller Handlungseinheit an, so daß auch nach dieser Ansicht das Dauerdelikt und alle mit diesem in Idealkonkurrenz stehenden Delikte Gegenstand nur einer prozessualen Tat sein können. Die von Herzberg rur Fortsetzungstaten gemachten Ausnahmen 50 sind auf Dauerdelikte nicht übertragbar. Auch die von der h.M. bzgl. der Gleichsetzung von materieller und prozessualer Tateinheit gemachten Ausnahmen werden zumindest von Rüping abgelehnt; so sind auch § 129 Abs. 1 und alle damit idealkonkurrierenden Straftaten Gegenstand nur einer prozessualen Tat. 51 c) Die Kombinationstheorie Die Vertreter der Kombinationstheorie, die weniger eine Kritik als vielmehr einen Systematisierungsversuch der h.M. darstellt52, gehen ebenfalls von der Unterscheidung zwischen Handlungseinheit und Handlungsmehrheit aus, wobei Handlungseinheit grundsätzlich auch prozessuale Tatidentität zur Folge hat.

Siehe I. Teil, III. 2.b). Schönebom, MDR 1974, S. 530 f. 49 Siehe I. Teil, III. 2.c). so S. 114 f., 118. 51 Rüping, S. 138. 52 Siehe I. Teil, III. 2.d). 47 48

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5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

Zwar will Wolter von der Gleichsetzung der Handlungseinheit mit prozessualer Tatidentität bei Fortsetzungstaten und der natürlichen Handlungseinheit eine Ausnahme machen 53 , Dauerdelikte sowie die mit ihnen idealkonkurrierenden weiteren Delikte stellten aber immer auch eine prozessuale Tat dar. Auch Roxin äußert sich distanziert zu den vom BGH von diesen Grundsätzen rur § 129 gemachten Ausnahmen. 54 3. Fazit

Insgesamt läßt sich konstatieren, daß außer den Anhängern der Bewertungstheorien alle Vertreter von der h.M. abweichender Tatbegriffe im Fall der Handlungseinheit zwischen einem Dauer- und einem weiteren Delikt prozessuale Tatidentität annehmen.

III. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage des herrschenden Tatbegriffes 1. Rechtskraftwirkung nach Maßgabe des Vertrauensschutzes

Einen sehr weitgehenden Versuch, bei einer V~rurteilung wegen eines Dauerdeliktes 55 den Strafklageverbrauch fiir idealkonkurrierende Delikte zu begrenzen, hat Krauth unternommen. Dabei stützt er sich nicht auf angebliche Erfordernisse der materiellen Gerechtigkeit man kann durchaus die Frage stellen, ob der Hinweis auf die materielle Gerechtigkeit ein hilfreiches und sachgerechtes Kriterium ist, wenn es um die Grenzen des Strafklageverbrauchs geht56 .,

sondern auf den Gedanken des Vertrauens schutzes, der den eigentlichen Grund des "ne-bis-in-idem"-Satzes darstelle. Wolter, S. 175 f. Roxin, Strafverfahrensrecht, § 20 B. I. 3. a). 55 Entwickelt hat Krauth diese Theorie speziell rur die §§ 129, 129a StOB, ausdrücklich betont er aber die Anwendbarkeit auf andere zeitlich gestreckte Straftaten, wobei diverse Dauerdelikte ausdrücklich genannt werden; auch die Anwendbarkeit auf Fortsetzungstaten wird erwogen, vgl. Krauth, S. 215 ff. (240 ff.). 56 Krauth, S. 219. 53

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III. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage des herrschenden Tatbegriffes

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Mit dem Grundsatz der Einmaligkeit der Strafverfolgung berücksichtigt das Recht das Bedürfnis des Abgeurteilten nach Rechtsruhe und Rechtssicherheit vor weiteren Strafverfahren. Der Abgeurteilte, der wegen eines ihm vorgeworfenen Verhaltens die Belastung eines Strafverfahrens aushalten mußte, soll darauf vertrauen dürfen, daß er wegen ein und desselben Geschehens nicht wiederholt zur Rechenschaft gezogen wird. 57

Die Rechtskraft umfasse daher mit dem abgeurteilten Dauerdelikt in Idealkonkurrenz stehende Straftaten nur, wenn ein schützenswertes Vertrauen des Angeklagten der Einleitung eines neuen Strafverfahrens entgegensteht. Dies sei dann der Fall, wenn auch die idealkonkurrierende Straftat in der Weise Untersuchungsgegenstand war, daß sie in ihrer konkreten Ausgestaltung festgestellt worden ist [oder sie] Gegenstand von Feststellungsversuchen war, und zwar jeweils unter dem Gesichtspunkt, sie auf ihre strafrechtliche Bedeutung zu überprüfen. 58

Maßgeblich sei danach weder die Schwere der Außentat gegenüber dem Dauerdelikt59 noch die Frage, was das Gericht bei sorgfliltiger Erfüllung der Wahrheitserforschungspflicht abzuurteilen hatte, sondern allein, was von dem Gericht tatsächlich untersucht worden ist.60 Juristische Konstruktionen über Grenzfragen sachlichrechtlicher Tateinheit oder -mehrheit hätten ihren eigenen Sinn und stellten keine Grundlage rur einen Vertrauenstatbestand dar, ebensowenig sei dies dadurch der Fall, daß der Tatrichter die rechtliche Möglichkeit gehabt hätte, die ganze Tat abzuurteilen. 61 Durchbrochen wird mit dieser Ansicht allerdings die Einheitlichkeit der Tatbegriffe - zumindest fUr § 155 Abs. 1 StPO hält Krauth am herrschenden Tatbegriff fest und zählt zur prozessualen Tat alles, was mit dem angeklagten Dauerdelikt tateinheitlieh verbunden ist62 -, die nur dann aufrechterhalten werden kann, wenn man, wie grundsätzlich von der Rechtsprechung praktiziert, die Rechtskraft so weit ausdehnt, wie das Gericht seine UntersuKrauth, S. 228. Krauth, S. 229; dieser Vertrauensschutzgedanke findet sich bereits bei Helmken, S. 717 f., der sich dabei auch auf BGHSt 29, 288 stutzt; die Theorie von Krauth hat auch in der Rechtsprechung des BGH Niederschlag gefunden, ohne dadurch allerdings zu einem abweichenden Ergebnis zu ruhren (es handelte sich um einen Fall der Realkonkurrenz), vgl. BGH, NStZ 1988, 77 (78). 59 Insoweit wird die Entscheidung BGHSt 29, 288 ausdrücklich abgelehnt, auch der Hinweis auf die materielle Gerechtigkeit sei kein hilfreiches und sachgerechtes Kriterium, wenn es um die Grenzen des Strafklageverbrauchs geht, Krauth, S. 219 ff. 60 Krauth, S. 229 f., 234. 61 Krauth, S. 231. 62 Krauth, S. 232. 57 58

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5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

chung hätte erstrecken dürfen und, aufgrund seiner umfassenden Kognitionspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO), hätte erstrecken müssen. Zur Rechtfertigung dieser Ansicht beruft sich Krauth auf Peters, der eine Verengung des Tatbegriffs im Laufe des Verfahrens mit den verschiedenen Funktionen, die Rechtshängigkeit und Rechtskraft im Strafprozeß haben, zu rechtfertigen versucht. 63 Da es für jedes Gericht eine Selbstverständlichkeit ist, mit einem Dauerdelikt idealkonkurrierende Straftaten abzuurteilen, soweit sie tatsächlich Gegenstand des Verfahrens gewesen sind (und das Gericht also Kenntnis von ihnen hat), führt diese Ansicht dazu, daß die Strafklage für nicht abgeurteilte, mit dem Dauerdelikt idealkonkurrierende Außentaten praktisch nie verbraucht wäre. 2. Bestimmung der "Tat" allein durch "natürliche Betrachtung"

Ein anderer Versuch, die Gleichsetzung von Idealkonkurrenz und prozessualer Tatidentität bei Dauerdelikten zu durchbrechen, wird mit dem Postulat eines rein faktischen, allein auf der natürlichen Lebensanschauung beruhenden Tatbegriffes unternommen. Dem Begriff Tat komme im Prozeßrecht eine Garantiefunktion für den Beschuldigten zu. Der Begriff sollte sich daher an Kriterien orientieren, die rur den Beschuldigten einigermaßen nachvollziehbar sind,

was bei dem "juristischen Kunstprodukt" der Tateinheit am allerwenigsten gewährleistet sei. 64 Die Vertreter dieser Lehre65 berufen sich daher auf die Tatdefinition der ganz h.M., wonach die prozessuale Tat ein geschichtlicher Vorgang sei, bei dem die einzelnen Lebensverhältnisse innerlich so miteinander verknüpft sind, daß sie nach der Lebensauffassung eine Einheit bilden und zwar dergestalt, daß ihre Behandlung in getrennten Verfahren als unnatürliche Aufspaltung eines zusammengehörenden Geschehens erscheinen würde. 66

63 Krauth, S. 233; Peters, § 54 II 3. auch mit Berufung auf die Prozeßdynamik; siehe auch oben Ir. I.b). 64 Jung, S. 536. 65 Kröpil, DRiZ 1986, S. 451; Rieß, NStZ 1981, S. 75; ähnlich Helmken, S. 717; JarasslPieroth, Art. 103 Rdnr. 26; Jung, S. 536; Schmidt-BleibtreuIKlein, Art. 103 Rdnr. 11. 66 Kröpil, DRiZ 1986, S. 451.

IlI. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage des herrschenden Tatbegriffes

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Der prozessuale Tatbegriffbeziehe sich somit auf außerrechtliche Gegebenheiten, während die materiellrechtliche Idealkonkurrenz ein normatives Produkt darstellt. Außerrechtlich fundierte Begriffe unter Rückgriff auf normative Begrifflichkeiten bestimmen zu wollen, dürfte aber eine methodisch unzulässige Verschiebung der Bewertungsebenen darstellen. 67

Insbesondere bei den Delikten der Mitgliedschaft in einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung sowie unerlaubtem Waffenbesitz handele es sich "jeweils um andere tatsächliche Geschehnisse".68 Es ist denkbar, daß jemand in Verfolgung von Zielen einer Io'iminellen oder terroristischen Vereinigung Kapitalverbrechen begeht, ohne daß er eine Vereinigung i.S. der §§ 129, 129a gründet. Daher ist es auch nach der Lebensauffassung keine unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebenssachverhaltes, wenn jemand als Mitglied einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung Kapitalverbrechen begeht, und die Bildung einer solchen Vereinigung und die zur Verfolgung der Ziele dieser Vereinigung ausgefUhrten Straftaten in getrennten Verfahren abgeurteilt werden. 69

Ebenso verhalte es sich bei dem "Verstoß gegen das Waffengesetz als Dauerdelikt".70 Diese Ermittlung des Tatumfangs im Wege natürlicher Betrachtungsweise sei aber entgegen BGHSt 29, 288 71 nicht nur rur den Strafklageverbrauch, sondern auch rur die Tat in §§ 155 Abs. 1, 264 Abs. 1 StPO maßgeblich, am einheitlichen Tatbegriff wird nach dieser Ansicht also festgehalten. 72 Die Entscheidung BGHSt 29, 288 wird von dieser Warte aus auch insoweit abgelehnt, als sie auf die "tatsächliche Aburteilungsmöglichkeit" hinsichtlich der später aufgedeckten Straftaten im 1. Verfahren abstellt, was vom herrschenden und auch vom BGH zugrunde gelegten Tatbegriff aus "nicht haltbar" sei. Da es sich bei den Verfahrensgegenständen um unterschiedliche Taten handele, sei auch ein Verbot zweier gleichzeitig stattfmdender Verfahren unter Berufung auf den "fair-trial-Gedanken" bedenklich - lediglich beim Vorliegen derselben prozessualen Tat sei eine doppelte Rechtshängigkeit untersagt. Damit seien "die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung in bedenklichem Umfang überschritten". 73 Rieß, NStZ 1981, S. 75; fast wortgleich Kröpil, DRiZ 1986, S. 451. Kröpil, DRiZ 1986, S. 451. 69 Kröpil, DRiZ 1986, S. 451. 70 Kröpil, DRiZ 1986, S. 451. 71 Kritisch gegenüber der Lösung des BGH vor allem Rieß, NStZ 1981, S. 75. 72 Jung, S. 535; Rieß, NStZ 1981, S. 75; a.A. wohl Helmken, S. 717 f. wenn er bzgl. des Strafklageverbrauches als weiteres Kriterium den Vertrauensschutz vorschlägt, siehe oben 1. 67 68

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5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

3. Die Ansicht von Neuhaus

Elemente fast aller bisher genannten Lösungsvorschläge fmden sich bei Neuhaus, der zunächst zwischen "Untrennbarkeit" (= eine prozessuale Tat) und "Trennbarkeit der Verhaltensweisen" unterscheidet 74 und für letztere im Wege einer "Gesamtschau im Hinblick auf natürliche, bewertende und prozessuale Faktoren"75 entscheiden will, ob es sich bei der abgeurteilten und der neuangeklagten Tat um dieselbe oder eine andere prozessuale Tat handelt. 76 Die Formel, wonach bei Idealkonkurrenz stets auch eine Tat im verfahrensrechtlichen Sinne vorliegt, sei ganz aufzugeben, vielmehr sei mit der natürlichen Betrachtungsweise als Lösungsprinzip Ernst zu machen, weil die StPO von der Unabhängigkeit der Tatbestimmung von materiellrechtlichen Kriterien ausgeht. 77

Beide Begriffe verfolgten unterschiedliche Zwecke.18 Auch die Rechtsprechung habe zudem anerkannt, daß die Übertragung materiellrechtlicher Konstruktionen auf die verfahrensrechtliche Tat ungerechtfertigte und vom Sinn des Strafklageverbrauches nicht gewollte Freistellungen von Strafe nach sich zieht. 79

Für die "KernflilIe der Idealkonkurrenz", "bei denen der Täter durch eine Handlung im engeren Sinne mehrere Straftatbestände verwirklicht", sei es zwar richtig, auch stets prozessuale Tatidentität anzunehmen, bei zeitlich gestreckten Gesetzesverletzungen, wo die Annahme von Idealkonkurrenz durch die Thesen der Teilidentität der AusfUhrungshandlungen und das Prinzip der Klammerwirkung ... [erst] künstlich geschaffen

werde, komme es dagegen auf besagte Gesamtschau an 80, sonst verkehre sich die Rechtssicherheit in eine "Unrechtssicherheit",&1 Neben den Bewertungstheorien entliehenen Kriterien wie der "Richtung des Täterverhaltens", der "Identität der verletzten Rechtsgüter" und der vergleichbaren "UnrechtsRieß, NStZ 1981, S. 75. Neuhaus, MDR 1988, S. 1013 und MDR 1989, S. 213. 75 Neuhaus, NStZ 1987, S. 139. 76 Neuhaus, NStZ 1987, S. 139; ders., "ne bis in idem" S. 187 ff. sowie MDR 1989, S. 218 ff.. 77 Neuhaus, "ne bis in idem", S. 198. 78 Neuhaus, wistra 1988, S. 59. 79 Neuhaus, MDR 1989, S. 217. 80 Neuhaus, NStZ 1987, S. 139. 81 Neuhaus, wistra 1988, S. 59. 73

74

III. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage des herrschenden Tatbegriffes 177

dimension"82 spielt dabei auch das von Krauth vorgeschlagene Kriterium des Vertrauensschutzes sowie ein dem Strafklageverbrauch angeblich innewohnendes "Übermaßverbot, eine Unerträglichkeitsgrenze" eine große Rolle.8 3 Überall dort, wo ein schützenswertes Vertrauen des Angeklagten in die getroffene Entscheidung des Gerichts nicht anzuerkennen ist, ist es grundsätzlich gerechtfertigt, das Gebot der materiellen Gerechtigkeit gegenüber dem der Rechtssicherheit zu bevorzugen.

Allerdings dürfe dadurch der weite Tatbegriff nicht ausgehöhlt werden, die in Art. 103 Abs. 3 GG getroffene Wertentscheidung sei zu respektieren. Da Schutzgut des "ne bis in idem" aber das Vertrauen des Angeklagten sei, gebe es beim Fehlen dieses Vertrauens kein Subjekt, um dessentwillen es den Satz vom 'ne bis in idem' überhaupt gibt. Es ist nichts da, was überhaupt geschützt werden könnte. 84

Die "Parallelwertung in der Laiensphäre" zur Ermittlung des Vertrauens auf Seiten des Täters sei dabei als Maßstab aber ungeeignet, denn ohne Formalisierung des Vertrauensgedankens würden hinsichtlich des Strafklageverbrauchs nicht nur völlig unzuverlässige Resultate geliefert. Darüber hinaus würde eine Hintertür geöffnet, durch die man alle 'harten' Konsequenzen des 'ne bis in idem'-Satzes leugnen könnte. Aus diesem Grunde ist die Figur der Parallelwertung zunächst auf die Randbereiche der Tatformel zu begrenzen, also auf zeitlich gestreckte Gesetzesverletzungen wie Dauer- und Organisationsdelikt und fortgesetzte Straftaten. Des weiteren ist wegen sonst nicht vorliegender Überschreitung der Unerträglichkeitsgrenze filr die Parallelwertung nur Raum, wenn es um Verbrechen geht, die zu den zeitlichen gestreckten Gesetzesverletzungen in Idealkonkurrenz stehen. 85

Aus diesen Gründen hält Neuhaus nicht nur die Entscheidungen BGHSt 29, 288 und OLG Hamm, JR 1986, 203 rur richtig, sondern berurwortet eine Ausweitung dieser Rechtsprechung. Es ist kein sinnvoller Grund erkennbar, andere Organisations- und Dauerdelikte, bei denen ebenso möglicherweise weit auseinanderliegende Verhaltensweisen zusammengefaßt sind, anders zu behandeln. 86

Neuhaus, MDR 1989, S. 219 f.. Neuhaus, MDR 1989, S. 221; ders., "ne bis in idem", S. 197 ff.; ähnlich, ders., NStZ 1987, S.140. 84 Neuhaus, "ne bis in idem", S. 202. 85 Neuhaus, "ne bis in idem", S. 203 f. (Hervorhebung im Original); fast wortgleich ders., MDR 1989, S. 221 f. 86 Neuhaus, NStZ 1987, S. 139. 82 83

12 Cording

178

5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

Die auf diese Weise herbeigefiihrte Aufspaltung teilidentischer Geschehensabläufe könne nach Ansicht von Neuhaus aber nicht die richterliche Kognitionspflicht begrenzen, so daß der Tatbegriff in Art. 103 Abs. 3 GG sich in diesen Fällen von dem der §§ 155 Abs. I, 264 Abs. I StPO unterscheide. Die Einheitlichkeit der Tatbegriffe sei weder denknotwendig noch rechtlich geboten. Andernfalls wUrden Zweckrichtungen in Art. 103 Abs. 3 GG einfließen, die aus der Bestimmung des Tatbegriffs rur die Bereiche der Rechtshängigkeit und Klageänderung herrühren. 87

Die Auslegung eines Verfassungssatzes könne auch nicht der wandelbaren Auslegung einfachen Gesetzesrechts unterliegen. 88 Zudem verweist Neubaus auf die auch von der h.M. im Bereich der Fortsetzungstaten und der Klammerkonstellation von der Einheitlichkeit der Tatbegriffe gemachten Ausnahmen. 89 4. Sonderregeln nur für Organisations- und eventuell WatTendelikte

Einige Autoren folgen der Rechtsprechung bezüglich der fiir die §§ 129, 129a gemachten Ausnahmen, halten ansonsten aber an der Einheitlichkeit der Tatbegriffe und der prozessualen Tatidentität bei Idealkonkurrenz fest. 90 Z.T. wird mit dem OLG Ramm auch eine Ausweitung dieser Ausnahmen jedenfalls auf Waffendelikte befUrwortet. 91 Als Begründung fiir diese Ausnahme(n) wird allerdings nur die Rechtsprechung wiedergegeben, wonach eben "verschiedene geschichtliche Vorgänge" betroffen seien92 und andernfalls eine "als unerträglich empfundene Privilegierung eines nach § 129 verurteilten Täters" die Folge wäre;93 neue Begründungen werden nicht geliefert.

Neuhaus, "ne bis in idem", S. 212. Neuhaus, "ne bis in idem", S. 142,212. 89 Neuhaus, "ne bis in idem", S. 213 f. 90 Arzt/Weber, Rdnr. 56 (wo allerdings eingeräumt wird, es handele sich um eine "dogmatisch wenig elegante Begründung"); PierothlSchlink, Rdnr. 1210 f.; nur wiedergebend: KIK.-HUrxthal, § 264 Rdnr. 4; KleinknechtlMeyer, § 264 Rdnr. 6; SchlUchter, Rdnr. 362.3 Fn. lla. 91 LR-Gollwitzer, § 264 Rdnr. 7. 92 PierothlSchlink, Rdnr. 1211. 93 Arzt/Weber, Rdnr. 56. 87 88

111. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage des herrschenden Tatbegriffes

179

5. Ablehnung aller Einschränkungen

a) Stellungnahmen Vor der Entscheidung BGHSt 29, 288 gab es bei den Vertretern des herrschenden Tatbegriffs generelle Übereinstimmung darüber, daß im Fall der Idealkonkurrenz notwendig auch eine prozessuale Tat anzunehmen ist.94 Prozessuale Tatverschiedenheit trotz Handlungseinheit anzunehmen sei unmöglich, "da eben eine und dieselbe Willensbetätigung in Frage steht".95 Dies war ausdrücklich auch fUr Dauerdelikte anerkannt. 96 Ein Großteil der dem herrschenden Tatbegriff zuzurechnenden Autoren lehnt die vom BGH und dem OLG Hamm gemachten Ausnahmen demgemäß ab und nimmt im Fall des Vorliegens von Idealkonkurrenz weiterhin immer auch nur eine prozessuale Tat an - zwischen beidem bestehe ein notwendiger Zu sammenhang. 97 Dies gelte auch bei Dauerdelikten. 98 Die Entscheidungen BGHSt 29, 288 und BVerfGE 56, 22 seien "systemwidrig und abzulehnen"99, es sei jedenfalls bzgl. idealkonkurrierender Delikte nicht möglich, zugleich den Straftatbestand des § 129 StGB aufrechtzuerhalten und andererseits den Strafklageverbrauch einzuschränken. loo

Insgesamt handele es sich bei der Entscheidung des BGH um "einen Akt freier Rechtsfindung aufgrund von methodisch nicht kontrollierten Wertungen". 101 Konsequenz dieser Entscheidung sei eine "schwer erträgliche Rechtsunsicherheit"102, durch die Entscheidung des OLG Hamm, JR 1986,203 werde gar "die Axt an die Wurzeln des Instituts der Rechtskraft gelegt".103 Z.T. wird die Befürchtung geäußert, daß durch diese Entscheidungen eine Entwicklung in 12 Rdnr. 30, 35 ff.; Eb. Schmidt, Rdnr. 302; v. Münch-Kunig,

94

Vgl. z.B. K. Schäfer, Kapitel

98

Zu Waffendelikten: Maatz, S.

103 Rdnr. 39 (1983!). 95 Bindokat, S. 370. 96 Achenbach, S. 94. 97 GrUnwald, StV 1986, S. 244.

Art.

1980, S. 503; Pickert, S. 130 99 G. Schäfer, Rdnr. 910. 100 Fleischer, NJW 1979, S. 1340. 101 Grünwald, StV 1981, S. 328. \02 Fürst, S. 248. 103 Puppe, JR 1986, S. 205. 12·

883 f.; zu § 129: AK-Ostendorf, § 129 Rdnr. 34; ders., JA

180

5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

Gang gesetzt wird, die zumindest für den Bereich schwerer Straftaten den Rechtssatz "ne bis in idem" generell in Frage stellt. 104 b) Argumente Die rur diese Ansicht vorgebrachten Argumente sind zahlreich. Da über mehrere idealkonkurrierende Straftaten nach § 52 StGB nur eine Strafe ergehen kann, könnten diese auch nur in demselben Verfahren abgeurteilt werden. 105 Wie immer man den Streitgegenstand eines Verfahrens auch bestimmt, er muß jedenfalls all diejenigen Tatsachen erfassen, fllr die nach materiellem Recht eine einzige Rechtsfolge zu verhängen iSt. I06

Da sowohl der BGH als auch das OLG Hamm unter dem Gesichtspunkt des Dauerdelikts einen Strafklageverbrauch hinsichtlich aller Akte, auch der unerkannt gebliebenen, annehmen, unter dem Gesichtspunkt des idealkonkurrierenden Delikts dagegen nicht, bedeuteten die Entscheidungen ferner die Aufspaltung eines Aktes in zwei prozessuale Taten. Auch wenn man nur die prozessuale Zerreißung von natürlichen Handlungen als ausgeschlossen ansieht - wie wohl das BVerfG - muß man somit die Auffassung des 3. Senats verwerfen. I07

Aus demselben Grund entbehre auch die Behauptung des OLG Hamm der Begründung, die Verknüpfung des Tötungsverbrechens mit einem Teilakt des Dauerdelikts des unerlaubten Waffenbesitzes sei eher "beiläufig". Es dränge sich die Frage auf, was eigentlich 'einheitlicher' sein kann als eine Körperbewegung, durch die ein Mensch gleichzeitig zwei Tatbestände verwirklicht. 108

Des weiteren verstießen die genannten Entscheidungen gegen bis dato unangefochten gültige Prinzipien, nämlich die Einheitlichkeit der Tatbegriffe in §§ 155 Abs. 1,264 Abs. 1 StPO einerseits und Art. 103 Abs. 3 GG anderer-

GrOnwald, StV 1986, S. 246; FUrst, S. 248. GrOnwald, FS Bockelmann, S. 742; ders., StV 1981, S. 327; ders., StV 1986, S. 243; Puppe, JR 1986, S. 205 f.; Werle, NJW 1980, S. 2673. 106 Puppe, JR 1986, S. 205 zum Urteil des OLG Hamm, JR 1986,203. 107 GrOnwald, StV 1981, S. 327; ähnlich FUrst, S. 247. 108 Mitsch, MDR 1988, S. 1008. IM

105

III. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage des herrschenden Tatbegriffes

181

seits 109 sowie die Unabhängigkeit des Strafklageverbrauchs von der tatsächlichen Aufklärungspflicht oder Aufklärungstätigkeit des Gerichts und von der Schwere der später aufgedeckten Tat. 110 Das Abstellen auf die Schwere der später aufgedeckten Tat beinhalte zudem einen Verstoß gegen das Prinzip der Unschuldsvermutung. Dem Einwand des Beschuldigten gegen die Zulässigkeit des 2. Verfahrens könne nur durch die Replik entgegnet werden, der Strafklageverbrauch erfasse nicht eine Straftat, die schwerer wiegt als Z.B. die Beteiligung an der kriminellen Vereinigung. Diese Replik impliziert aber nicht weniger als die Unterstellung, der Beschuldigte habe ein derartiges gravierendes Delikt begangen ... Bevor aber ein die Unschuldsvermutung widerlegendes Sachurteil ergehen kann, muß die Frage des Strafklageverbrauches bereits geklärt sein. lI1

Dies gelte umso mehr, als Art. 103 Abs. 3 GG ja nicht nur eine doppelte Verurteilung hindern, sondern den Abgeurteilten vor der Belastung eines zweiten Verfahrens wegen derselben Sache bewahren soll. Schließlich stellten die genannten Entscheidungen eine nachträgliche Korrektur rechtskräftiger Strafaussprüche dar, da die zuerst abgeurteilte Straftat in die Strafzumessung bzgl. der nachträglich abgeurt~ilten Straftat einbezogen werden muß. Genau dies werde aber, außer in den Grenzen der nicht analogiefähigen Vorschriften über die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten ll2, durch Art. 103 Abs. 3 GG verboten. 113 Von den tragenden Entscheidungsgrunden bliebe daher nichts übrig als der Appell an das Gerechtigkeitsgefilhl, das eine Bestrafung als notwendig erscheinen lasse. 114 Überlegungen materieller Gerechtigkeit seien in diesem Zusammenhang aber am allerwenigsten geeignet, eine Lösung zu begründen, da Art. 103 Abs. 3 GG den Konflikt zwischen Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit gerade zugunsten der Rechtssicherheit entscheide. 115 Gronwald, StV 1981, S. 328; ders., StV 1986, S. 243. GrUnwald, StV 1981, S. 328. 111 Mitsch, MDR 1988, S. 1009. 112 Gronwald, StV 1986, S. 244. 113 Puppe, JR 1986, S. 206. 114 Besonders prägnant zu dieser "Parade strafrechtlicher und rechtsphilosophischer ElementarTopoi" in der Entscheidung des OLG Hamm, Mitsch, MDR 1988, S. 1008. 115 Fürst, S. 247; Gronwald, StV 1986, S. 245; Werle, JR 1979, S. 98; ders., NJW 1980, S.2673. 109 110

182

5. Teil: Der Stratklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

B. Würdigung des Meinungsstandes und Entwicklung der maßgeblichen Kriterien IV. Ausgangsfragen Zwei Grundannahmen haben den prozessualen Tatbegriff seit EinfUhrung der StPO entscheidend geprägt, nämlich die Annahme, daß eine "natürliche Handlung" auch prozessual nicht aufgespalten werden kann und die These der Einheitlichkeit der Tatbegriffe in den §§ 155, 264 StPO und dem "ne-bis-inidem-Satz", jetzt Art. 103 Abs. 3 GG. Es soll aufgezeigt werden, daß beide Annahmen richtig sind und vor allem, daß sich mit Hilfe dieser Grundannahmen ohne weiteres alle Zweifelsfragen bzgl. des Strafklageverbrauches bei Dauerdelikten im Fall der Idealkonkurrenz lösen lassen. 1. Keine prozessuale Teilung einer "natürlichen Handlung"

Sowohl fUr einen am materiellrechtlichen Handlungsbegriff, dessen kleinste Einheit nach h.M. die "natürliche Handlung" darstellt, als auch für einen an rein tatsächlichen Gegebenheiten ("natürlicher Lebensvorgang") orientierten Tatbegriff ist es unumgänglich, einen einzigen Tätigkeitsakt als prozessual unteilbare Grundgröße vorauszusetzen. Dies ist so selbstverständlich, daß es regelmäßig nicht weiter problematisiert wird. 1 Allein die sog. Bewertungstheorien nehmen entgegen der ganz h.M. an, daß ein und derselbe Tätigkeitsakt Gegenstand zweier prozessualer Taten sein kann. 2 Mögen diese Theorien in EinzelflilIen auch eher zu dem GerechtigkeitsgefUhl entsprechenden Lösungen fUhren - kein sehr starkes Argument, wenn es um die Frage des Strafklageverbrauches geht, da die Annahme des Strafklageverbrauches notwendig zu der materiellen Gerechtigkeit widersprechenden Ergebnissen fUhrt und Art. 103 Abs. 3 GG den Konflikt zwischen Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit eben zugunsten der Rechtssicherheit entschieden hat3 -, sind sie jedenfalls mit dem Gesetz unvereinbar.

1 Sogar tatbestandliehe Handlungseinheiten werden von der ganz h.M. als prozessual unteilbar behandelt, siehe 4. Teil, 111. I. 2 Siehe I. Teil, 111. 2.a).

IV. Ausgangsfragen

183

a) Argumente aus §§ 264 Abs. 2, 265 Abs. 1 StPO Bereits den §§ 264 Abs. 2, 265 Abs. 1 StPO läßt sich entnehmen, daß "Tat" nicht, wie es zum Zeitpunkt der Einführung der Deutschen Strafprozeßordnung in Frankreich der Fall war\ als verwirklichter Straftatbestand zu verstehen ist. Das Gericht ist in der Beurteilung der "Tat" nicht an den Eröffnungsbeschluß gebunden und kann wegen eines anderen als des angeklagten Tatbestandes verurteilen, eine veränderte rechtliche Qualifizierung der vorgelegten Tatsachen kann die Identität der "Tat" also, zumindest in der Regel, nicht berUhren. 5 Damit ist zwar noch nicht gesagt, wodurch sich die Frage nach der Tatidentität beantwortet; in erster Linie am "rechtlichen Gesichtspunkt", unter dem das Gericht den betreffenden Sachverhalt untersucht, kann sich die Tatdefmition aber jedenfalls nicht orientieren. Gerade das befürworten in unterschiedlicher Weise aber die Bewertungstheorien. b) Argumente aus § 154a StPO Gegen einen im Ergebnis engen Tatbegriff, wie ihn die Befürworter der Bewertungstheorien für richtig halten, spricht auch der 1964 eingeführte und 1979 veränderte § 154a StPO, der ausweislich seiner amtlichen BegrUndung zugeschnitten war auf die Bedürfuisse der Praxis, wie sie gerade durch einen weiten Tatbegriff hervorgerufen wurden. 6

c) Argumente aus §§ 359 ff. StPO Auch mit den Bestimmungen über die Wiederaufnahme des Verfahrens lassen sich die Bewertungstheorien nicht in Einklang bringen, wie Grünwald überzeugend nachgewiesen hat. Die Verurteilung wegen eines bereits rechtskräftig abgeurteilten Tätigkeitsaktes, nur unter einem anderen rechtlichen

3 Vgl. z.B. Grünwald, JZ 1970, S. 331; Krauth, S. 219; Werle, JR 1979, S. 98; ders., NJW 1980, S. 2673; z.T. abweichend Neuhaus, "ne bis in idem", S. 153 ff.; siehe dazu ausfilhrlicher 5. Teil, IV. 2.i). 4 Siehe 1. Teil, I. 2. 5 Ebenso Pickert, S. 110f. 6 Pickert, S. 112.

184

5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

Gesichtspunkt, bringt es regelmäßig mit sich, daß die erste Entscheidung keinen Bestand haben kann. Eine Verurteilung wegen (des früher strafbaren) Schießens an bewohnten Orten oder wegen Nichtanzeige eines geplanten Verbrechens kann nicht durch eine Verurteilung wegen Totschlags oder wegen der Begehung des nichtangezeigten Verbrechens ergänzt werden, vielmehr hat sich die erste Verurteilung als unrichtig erwiesen und müßte wegfallen. Eine derartige Ersetzung eines Urteils durch ein anderes ist aber nur unter den Voraussetzungen der Bestimmungen über die Wiederaufuahme des Verfahrens zuungunsten das Angeklagten zulässig, deren numerus clausus durch die Bewertungstheorien somit durchbrochen wird. 7 Zwar ist gegen diese Argumentation der Einwand 'möglich, daß auch unter dem herrschenden Tatbegriff in Ausnahmefällen sich widersprechende Urteile möglich sind. 8 Ein Tatbegriff, bei dem dies fast die Regel ist, dürfte dem dem Strafklageverbrauch zugrundeliegenden Gedanken der Rechtssicherheit aber in unerträglichem Maße zuwiderlaufen. d) Argumente aus §§ 84 Abs. 2, 85 Abs. 3 S. 20WiG Vollends widerlegt wurden die Bewertungstheorien mit der EinfUhrung der §§ 84 Abs. 2, 85 Abs. 3 S. 2 OWiG im Jahre 1968, wonach das rechtskräftige Urteil über eine Tat als Ordnungswidrigkeit auch ihrer Verfolgung als Straftat entgegensteht und nur fUr den Fall, daß neue Tatsachen oder Beweismittel geeignet sind, eine Verurteilung des Betroffenen wegen eines Verbrechens zu begründen, eine Wiederaufuahme des Verfahrens zuungunsten des Betroffenen zulässig ist. Demnach ist die "Tat" also völlig unabhängig von ihrer Bewertung oder ihrem Unrechtsgehalt zu bestimmen, selbst eine Ordnungswidrigkeit und ein Verbrechen können "eine Tat" darstellen. 9

GrUnwald, Teheran, S. 112 ff.; IIhnlich Herzberg, JuS 1972, S. I 17; Pickert, S. I 16 f. Ausgeschlossen ist dies nur dann, wenn man der Theorie Schöneborns von der Alternativität der Handlungsvorgänge folgt, wonach gerade eine mögliche WiderspCUchlichkeit der Urteile Tatidentität begCUndet, siehe dazu I. Teil, III. 2.b) und 7. Teil, II. 2.a). 9 Ebenso GrUnwald, Teheran, S. 114; Herzberg, JuS 1972, S. 117; Pickert, S. I I3 f. 7

8

IV. Ausgangsfragen

185

e) Argumente aus Art. 103 Abs. 3 GG M.E. widersprechen die Bewertungstheorien aber nicht nur einfachem Gesetzesrecht, sondern sind auch mit Art. 103 Abs. 3 GG unvereinbar. Wie ausgeführt nimmt Art. 103 Abs. 3 GG nach allgemeiner Ansicht auf die vorverfassungsrechtliche Rechtsprechung und h.M. Bezug lO, so daß zumindest der Kernbestand dessen, was bis dahin als tatidentisch angesehen wurde, hinsichtlich des Strafklageverbrauches mit Verfassungsrang ausgestattet worden ist. Es kann aber kein Zweifel darilber bestehen, daß ein Tätigkeitsakt nach einheitlicher Rechtsprechung des RG und nach Auffassung der dieser Rechtsprechung folgenden h.M. in der Literatur auch prozessual die kleinste und unteilbare Einheit darstellte, unabhängig von ihrer juristischen Bewertung. 11 Dies war und ist der Kern des Tatbegriffes überhaupt, unabhängig davon, ob man die normative oder faktische Komponente des 1'atbegriffes betont. Ein Tätigkeitsakt, nach h.M. eine "natürliche Handlung", ist das kleinste (wenn auch entbehrliche l2 ) Element der materiellrechtlichen Konkurrenzlehre, auf die das RG regelmäßig Bezug nahm 13, und ebenso die kleinste denkbare Einheit bei einer natürlichen Betrachtungsweise. Soll Art. 103 Abs. 3 GG überhaupt einen definierbaren Kern haben, so muß er unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des RG jedenfalls beinhalten, daß ein Tätigkeitsakt nicht in mehreren Verfahren abgeurteilt werden darf. Daran ändert sich auch nichts, wenn man eine starre Übernahme der früheren Rechtsprechung durch Art. 103 Abs. 3 GG ablehnt und eine Veränderung des "ne bis in idem" durch die Wertordnung des Grundgesetzes annimmt, was inzwischen die herrschende Ansicht sein dürfte. Es gibt keinerlei Anzeichen dafür, daß eine derartige Anpassung des "ne bis in idem" in dieser Hinsicht zu einem Eingriff in den Kernbestand der Tatidentität führen könnte, insbesondere ergibt sich aus dem Grundgesetz keine Umkehrung des in Art. 103 Abs. 3 GG ausgesprochenen Vorrangs der Rechtssicherheit vor Überlegungen der materiellen Gerechtigkeit. Die Rechtssicherheit ist vielmehr auch wesentliches Element des Rechtsstaatsprinzips und dem grundgesetzlieh festgelegten Wertesystem daher keineswegs fremd. Mögen in den Randbereichen des Art. 103 Abs. 3 GG durchaus Unsicherheiten über dessen genauen Geltungsbereich Siehe l. Teil, III. l.a). Zur Unabhängigkeit der "Tat" von der rechtlichen Qualifikation in der Rechtsprechung des RG siehe l. Teil, 11. 2. 12 Siehe 2. Teil, 11. l. \3 Siehe l. Teil, 11. 3.a). 10 11

186

5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

bestehen, so kann es doch nicht zweifelhaft sein, daß eine Verurteilung wegen einer beliebigen Straftat zumindest den Strafklageverbrauch für durch einen identischen Tätigkeitsakt verwirklichte weitere Tatbestände nach sich zieht. Die gegenteilige Auffassung käme einer völligen Auflösung des "ne bis in idem" gleich. t) Weitere Argumente

Neben ihrer Unvereinbarkeit mit dem Gesetz sprechen auch noch andere Argumente gegen die Bewertungstheorien. Gerade. unter dem Aspekt der Rechtssicherheit, der Art. 103 Abs. 3 GG vorrangig dienen soll, erscheint die Unfähigkeit der Bewertungstheorien, zu klaren und vorhersehbaren Ergebnissen zu gelangen, äußerst problematisch. Während es regelmäßig wenig Schwierigkeiten bereitet, festzustellen, welcher Tätigkeitsakt einen Tatbestand verwirklicht hat und ob dieser Tätigkeitsakt mit dem einen anderen Tatbestand eventuell verwirklichenden identisch oder zumindest teilidentisch ist, beinhalten wertende Überlegungen notwendig einen großen Spielraum für den entscheidenden Richter. Letztlich bleibt es immer eine subjektive Entscheidung, was man als "Kerngehalt eines Geschehens", "Richtung eines Tätigkeitsaktes" oder auch als Rechtsgutsverletzung ansieht, so daß große Unsicherheit in diesen Bereich hineingetragen würde. 14 Nicht weniger problematisch ist die einseitige Orientierung der Bewertungstheorien an der materiellen Gerechtigkeit, die das Institut der Rechtskraft in letzter Konsequenz grundsätzlich in Frage stellt. 15 Insgesamt läßt sich konstatieren, daß eine Aufspaltung eines Tätigkeitsaktes in mehrere prozessuale Taten weder mit dem Gesetz in Einklang zu bringen ist, noch als wünschenswert erscheint. Die bewertenden Kriterien, anband derer einige Autoren eine solche Aufspaltung vornehmen wollen, sind abzulehnen.

14 So z.B. auch Pickert, S. 117 ff.; K. Schäfer, Kapitel 12 Rdnr. 35; die Auffassung von Peters, wonach gerade der Rückgriff auf die materiellrechtliche Frage der Handlungseinheit oder mehrheit Unsicherheit in den prozessualen Tatbegriff hineintrüge (§ 54 11 3.a), vermag nicht zu überzeugen - ein klareres Kriterium als die Frage nach der Teilidentität der Ausfllhrungshandlungen ist kaum denkbar. 15 Vgl. dazu die anschaulichen Beispiele bei Herzberg, JuS 1972, S. 116 f. und Pickert, S.1I5ff.

IV. Ausgangsfragen

187

2. Keine grundsätzliche Durchbrechung der Einheitlichkeit der Tatbegriffe

Zentraler Ausgangspunkt der Rechtsprechung des Reichsgerichts zum "ne bis in idem" war die These, daß "Tat" hinsichtlich des Stratklageverbrauches ebenso zu verstehen sei wie in den §§ 155, 264 StPO.16 Zwar wurden vereinzelt "versteckte" Ausnahmen von diesem Grundsatz zugelassen, so insbesondere im Zusammenhang mit Fortsetzungstaten, diese beruhten aber auf Besonderheiten dieser speziellen Konstellationen 17; an der grundsätzlichen Gültigkeit der Einheitlichkeit der Tatbegriffe ließ das RG nie einen Zweifel. Die ganz h.M. in der Literatur folgt dieser Auffassung bis heute. 18 Die Gegenansicht l9 vermag letztlich nicht zu überzeugen. a) Gegenauffassungen Eine Verengung des Tatbegriffs in Art. 103 Abs. 3 GG gegenüber dem der §§ 155, 264 StPO wird vor allem auf die Prozeßdynamik und die damit verbundenen unterschiedlichen Funktionen von Rechtshängigkeit und Rechtskraft20 sowie einmal mehr auf die materielle Gerechtigkeit21 gestützt. Ein Stratklageverbrauch dürfe nicht eintreten, werin das Gericht das wahre Geschehen gar nicht habe erkennen können, die Rechtskraft sei daher auf das zu beschränken, was das Gericht bei sorgfliltiger Erftlllung der Wahrheitserforschungspflicht abzuurteilen tatsächlich in der Lage war. 22 Noch weitergehend Siehe dazu I. Teil, 11. 2. Siehe I. Teil, 11. 3.a) und III. l.c). 18 Achenbach, S. 90; Bindokat, S. 369 f.; Dallinger, S. 273; GrUnwald, Teheran, S. 107 ff.; ders., FS Bockelmann, S. 742 f.; ders., StV 1981, S. 328; Jung, S. 535; KIK-Hürxthal, § 264 Rdnr.2; KleinknechtIMeyer, § 264 Rdnr. I; KMR-Sax, Einleitung XIII Rdnr. 17, 27 ff.; LRGollwitzer, § 264 Rdnr. 2; Oehler, FS Rosenfeld, S. 141 f.; ders., GS Schröder, S. 443 f.; Pickert, S. 99 ff.; RieB, NStZ 1981, S. 75; Roxin, Strafverfahrensrecht, § 20 A. 11., § 50 B. 11. 2.; Schlüchter, Rdnr. 604.1 f.; Eb. Schmidt, Rdnr. 295 f.; Schönebom, MDR 1974, S. 530; Wolter, S. 154 ff. 19 Baumann, Grundbegriffe, S. 174; Henkel, S. 389; Krauth, S. 215 ff. (233); Liu, S. 68 f.; Marxen, S. 477; Neuhaus, "ne bis in idem", S. 137 ff., 212 ff.; Peters, § 36 11, § 54 11; Vogler, S. 95 ff. 20 So Peters, § 36 11, § 54 11; ihm folgend: Krauth, S. 215 ff. (233); Marxen, S. 477. 21 Henkel, S. 388, spricht von einer "nicht zu billigenden Überspannung der Rechtssicherheitserwartung zum Schaden der materiellen Gerechtigkeit", zu der die h.M. in außergewöhnlichen Fällen fUhre; nach Vogler, S. 96, könne nur die "Verwertung der richterlichen Kognitionspflicht" den gewünschten Einklang zwischen Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit herbeifUhren; vgl. auch Liu, S. 89. 22 Henkel, S. 389; Liu, S. 68 f.; Vogler, S. 96 ff.; vgl. auch die weiteren Hinweise bei Peters, § 5411 3. g). 16 17

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5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

will eine andere Auffassung den Strafklageverbrauch sogar auf das beschränken, was das Gericht tatsächlich abgeurteilt hat. 23 Einen dritten Lösungsversuch stellt neben der Heranziehung der bereits abgelehnten24 Bewertungstheorien filr die Bestimmung des Umfangs des Strafklageverbrauchs25 die "Kombinationstheorie" von Neuhaus dar. 26 Das bzgl. derselben Tat LS. der §§ 155,264 StPO stattfmdende Verfahren soll dabei als "Ergänzungsklage" die erste Entscheidung nicht aufheben, sondern deren Strafausspruch in Anrechnung bringen, um den Angeklagten bzgl. des Strafmaßes so zu stellen, als habe nur ein Verfahren gegen ihn stattgefunden. 27 Das BVerfG filhrt gegen die Einheitlichkeit der Tatbegriffe die unterschiedliche Rechtsnatur der §§ 155,264 StPO einerseits und des Art. 103 Abs. 3 GG andererseits an; letzterer könne als Verfassungsnorm in seiner Auslegung nicht von sich wandelnder Auslegung einfachen Gesetzesrechts abhängen. 28 Auch die von der h.M. selbst von der Einheitlichkeit der Tatbegriffe gemachten Ausnahmen werden angefilhrt. 29 b) Kritik der "tatsächlichen Kognitionsmöglichkeit" als Maßstab filr den Strafklageverbrauch Ein Abstellen hinsichtlich des Strafklageverbrauches auf die tatsächliche Kognitionsmöglichkeit des Gerichts erscheint zunächst durchaus plausibel, kann doch auch von einem Richter nicht mehr als das Menschenmögliche verlangt werden. Auch die Überlegung, daß Mängel bei der gerichtlichen Ermittlung nicht zulasten des Betroffenen gehen sollen, greift gegen diese Begrenzung des Strafklageverbrauchs nicht durch, da ein solches Sanktionsprinzip bei unerfilllbaren Anforderungen offenbar leerläuft. Der entscheidende Einwand gegen diese Lösung liegt auf praktischem Gebiet: Die Ermittlung dessen, was das Gericht "bei sorgfliltiger Erfilllung der Wahrheitserforschungspflicht abzuurteilen tatsächlich in der Lage war", Krauth, S. 233 f. Siehe oben I. 25 So Peters, § 54 11 3. b) bb) ; Marxen, S. 477; Baumann, Grundbegriffe, S. 173. 26 Siehe 5. Teil, III. 3. 27 Henkel, S. 390; Krauth, S. 235 ff.; Vogler, S. 100 f. 28 BVerfGE 56, 22 (35); zustimmend Neuhaus, "ne bis in idem", S. 142,212. 29 Neuhaus, "ne bis in idem", S. 212 ff. 23

24

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IV. Ausgangsfragen

bedeutet einen erheblichen praktischen Mehraufwand tUr die Gerichte und widerspricht auf unerträgliche Weise gerade dem Prinzip der Rechtssicherheit30, dem Art. 103 Abs. 3 GG in erster Linie dienen soll. Der Verbrauch der Strafklage ließe sich häufig nur durch eine aufwendige Untersuchung des Ablaufs des ersten Verfahrens feststellen, was neben einem beträchtlichen Arbeitsaufwand tUr alle Beteiligten vor allem eine unzumutbare Belastung tUr den Betroffenen darstellt, der auf diese Weise entgegen Art. 103 Abs. 3 GG in jedem Fall wegen derselben Tat ein weiteres Verfahren zu erdulden hätte, nämlich dieses "Vorverfahren". Ein krasserer Widerspruch sowohl zum Prinzip der Rechtssicherheit als auch zu dem ebenfalls in Art. 103 Abs. 3 GG enthaltenen Gedanken des Schutzes des Angeklagten, als eine Defmition des "idem", die eine aufwendige Beweiserhebung notwendig macht, um den Umfang des Strafklageverbrauches zu bestimmen, ist kaum denkbar. Es ist bezeichnend, daß bei den Vertretern dieser Ansicht auch keine Einigkeit über den anzulegenden Maßstab herrscht, ob es also auf die Kognitionsmöglichkeit eines "Normalrichters"31, eines "alle Sorgfalt" anwendenden Richters 32 oder schlicht den (wie auch immer Zu ermittelnden) Umfang der "tatsächlichen (konkreten) Prüfungs- und Entscheidungspflicht des Gerichtes"33 ankommen soll. Auch von Gegnern des einheitlichen Tatbegriffs wird diese Ansicht wegen der mit ihr verbundenen "Rechtsunsicherheit"34 als "bedenklich"35 oder untauglich 36 zurückgewiesen. Eine weitere Konsequenz dieser Lösung wäre ein erheblicher Einfluß der Staatsanwaltschaft auf den Umfang des Strafklageverbrauches, da auch der sorgfältigste Richter nichts ermitteln kann, von dem er keinerlei Kenntnis hat. Durch das Zurückhalten ganzer Sachverhaltskomplexe, die aber Teil derselben Tat LS. der §§ 155, 264 StPO sind wie der tatsächliche Prozeßgegenstand, könnte die Staatsanwaltschaft nach Belieben ein zweites Verfahren ermöglichen. Baumann räumt sogar ein, daß bei einem solchen Tatbegriff auch ein

So z.B. auch Busch, S. 6; Wolter, S. 155. So Sauer, vgl. Vogler, S. 96 f. 32 So Liu, S. 69. 33 So Henkel, S. 389. 34 Baumann, Grundbegriffe, S. 173; Neuhaus, "ne bis in idem", S. 35 Peters, § 5411 3. g). 36 Krauth, S. 234.

30 31

109.

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5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

"besonders raffmiert lügender Zeuge den Umfang des Prozeßgegenstandes" bestimmen kann. 37 Nicht weniger eigenartig muß es anmuten, wenn Amts- oder Landgerichte darüber zu befmden haben, ob die Richter des ersten Verfahrens, im Extremfall also auch solche des BGH oder eines OLGs, ihrer Kognitionsptlicht sorgfiiltig nachgekommen sind. Ein Abstellen auf die tatsächliche Kognitionsmöglichkeit des Gerichts ist aus diesen Gründen abzulehnen. c) Kritik der Ansicht von Krauth Auch die auf dem Grundsatz des Vertrauensschutzes fußende Lösung von Krauth, nach der es nicht auf die tatsächliche Aburteilungsmöglichkeit, sondern allein darauf ankommt, was das Gericht tatsächlich abgeurteilt hat, kann die geschilderten Nachteile nicht vollständig vermeiden. Krauth selbst räumt ein, daß sein Modell von der Verwirklichung der umfassenden Verfolgungspflicht der Staatsanwaltschaft und der ebenso umfassenden Aufkillrungspflicht des Gerichts

ausgeht. 38 Halte die Staatsanwaltschaft ptlichtwidrig Erkenntnisse über eine Straftat des Beschuldigten zurück, könnte sie damit allerdings erreichen, daß ein Gericht zu einer Aburteilung mit beschränkter Rechtskraftwirkung kommt. 39

Das gleiche müßte auch zutreffen, wenn das Gericht selbst einen ganzen Sachverhaltskomplex aus dem Verfahren heraushält. Nach dem allseits anerkannten Sanktionsprinzip, wonach Ermittlungsfehler nicht zu Lasten des Betroffenen gehen sollen, und vor allem auch nach dem Grundgedanken des Art. 103 Abs. 3 GG, kann ein derartiges Vorgehen aber kaum zulässig sein, würde damit doch die Möglichkeit geschaffen, daß aus derselben Tat (L S. der §§ 155, 264 StPO) nach Gutdünken der Staatsanwaltschaft bzw. des Gerichts beliebig viele verschiedene Taten LS. des Art. 103 Abs. 3 GG würden, so daß Baumann, Grundbegriffe, S. 172. Krauth, S. 239. 39 Krauth, S. 239. 37 38

IV. Ausgangsfragen

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auch beliebig viele Verfahren stattfmden dürften. Dies möchte nun auch Krauth nicht zulassen: Einer späteren Anklage auf der Grundlage des zunächst bewußt ausgesparten Sachverhalts könnte dann aber der Einwand eines Verstoßes gegen das Gebot fairen Verfahrens entgegenstehen .... Die tatsächlichen Voraussetzungen rur diesen Einwand mUßten vom Angeklagten nachgewiesen werden. 4o

Die bedenklichen Konsequenzen dieser Aussage lassen sich im wesentlichen in drei Punkten zusammenfassen: 1. Das unbestimmte und nirgends gesetzlich fixierte "Gebot fairen Verfahrens" muß die Funktion des Art. 103 Abs. 3 GG übernehmen, nachdem vom "ne bis in idem" nicht einmal mehr der Kern übriggeblieben ist. 2. Die mit der Frage der ErftUIung der tatsächlichen Kognitionsmöglichkeit bzw. Kognitionspflicht verbundene Rechtsunsicherheit, die Krauth selbst ftlr problematisch hält, wird in vollem Umfange beibehalten. 3. Der Betroffene, dem schon ein weiteres Verfahren nach dem hergebrachten Verständnis des Art. 103 Abs. 3 GG erspart bleiben sollte, muß nicht nur ein neues Verfahren über sich ergehen lassen, egal wie pflichtwidrig Staatsanwaltschaft und Gericht gehandelt haben, er trägt in diesem Verfahren auch noch die Beweislast hinsichtlich dieser Pflichtwidrigkeiten, will er eine zweite Verurteilung verhindern. Die Ansicht von Krauth ist m.E. ein eindrucksvolles Beispiel daftlr, wohin die Aufgabe der Einheitlichkeit der Tatbegriffe führen kann. Wie Oehler schon 1949 sehr pointiert dargelegt hat, macht ein solches Verfahren den Angeklagten vom Subjekt zum Objekt des Prozesses und liefert ihn staatlicher Willkür aus. Kein Freispruch sicherte den Verurteilten, daß er nicht aus neu auftauchenden tatsächlichen Momenten, die selbstverständlich dann eine Aenderung des rechtlichen Gesichtspunktes nach sich ziehen, erneut belangt wUrde. In der Erfilllung der Erforschungspflicht wäre der Richter freigestellt, so daß sie keinen rechtlichen Charakter, sondern einen natürlichen Charakter wie eine Naturalobligation besllße. 41

Unter rechtsstaatlichen Aspekten erscheint diese Lösung insgesamt unvertretbar.

40 41

Krauth, S. 239. Oehler, FS Rosenfeld, S. 141 f.

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5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

Darüber hinaus erscheint es auch fraglich, ob der Vertrauensgedanke überhaupt rur die Bestimmung des Umfangs des Strafklageverbrauches geeignet ist. Der "ne-bis-in-idem"-Satz dient der Rechtssicherheit nicht nur im Interesse des Betroffenen, sondern der gesamten Rechtsgemeinschaft geschützt wird in erster Linie unabhängig vom Interesse des betroffenen Einzelnen der Rechtsfrieden der Allgemeinheit4 2, außerdem soll Art. 103 Abs.3 GG auch die Rechte Ahnungsloser schützen. Nach eigenen Erfahrungen gibt es kaum ein anderes grundlegendes Rechtsprinzip, das unter Nichtjuristen derart unbekannt ist wie das "ne bis in idem", was den Maßstab der Parallelwertung in der Laiensphäre als untauglich erscheinen läßt. Schließlich hat auch Mitsch43 mit seiner Feststellung recht, daß man nicht vom Vertrauen her die Kriterien zur Begrenzung der prozessualen Tat gewinnt, sondern umgekehrt die Markierung der Tat den Umfang des gemäß Art. 103 Abs. 3 GG geschützten Vertrauens anzeigt. Denn das "Vertrauen" orientiert sich zwangsläufig an dem Umfang des Strafklageverbrauches, wie er von der Rechtsprechung bestimmt wird - Vertrauen entsteht durch eine beobachtbare Rechtspraxis, nicht durch abstrakte Rechtssätze, die Laien regelmäßig gar nicht auszulegen vermögen -, so daß eine Bestimmung des Strafklageverbrauches nach dem Vertrauen einen jede Aussage entbehrenden Zirkelschluß darstellt. d) Kritik der Ansicht von Neubaus Auf die Kombinationstheorie von Neuhaus44 treffen alle gegen die Bewertungstheorien und die "Vertrauensschutzlösung" vorgebrachten Einwände ebenso zu, da er auf die Kriterien dieser Theorien zurückgreift. Darüber hinaus ist es auch wenig nachvollziehbar, weshalb die "Parallelwertung in der Laiensphäre" rur die "Randbereiche der Tatformei" einen geeigneten Maßstab darstellen soll, wenn es im gleichen Zusammenhang heißt: Die 'Parallelwertung in der Laiensphäre' zur Ermittlung des Vertrauens auf seiten des Täters wäre freilich ohne Formalisierung ein bedenklicher Maßstab ... Denn ohne Formalisierung des Vertrauensgedankens würden hinsichtlich des Strafklageverbrauchs nicht nur völlig unzuverIlissige Resultate geliefert. Darüber hinaus würde eine Hintertür geöffnet, durch (die )45 man alle 'harten' Konsequenzen des 'ne bis in idem'-Satzes leugnen könnte. 46

Vgl. KMR-Sax, Einleitung XIII, Rdnr. 33. Mitsch, JR 1990, S. 162 f. 44 Siehe 5. Teil, III. 3.

42 43

IV. Ausgangsfragen

193

Schließlich ist kaum erkennbar, wie es möglich sein soll, mit einer derart breiten Palette an Kriterien auch nur zu halbwegs vorhersehbaren Ergebnissen zu kommen, vielmehr wird dem entscheidenden Richter ein bedenklich weiter Entscheidungsspielraum eingeräumt, der mit dem Prinzip der Rechtssicherheit nicht zu vereinbaren ist. e) Einwände gegen eine "Ergänzungsklage" Einwände bestehen auch gegen die Konstruktion einer Ergänzungsklage, die notwendig wird, wenn man ein zweites Verfahren wegen derselben Tat i.S. der §§ 155,264 StPO zuläßt. Die Bedenken sind hier im wesentlichen die gleichen wie gegen die Ergänzungsklage im Zusammenhang mit den Bewertungstheorien 47 ; die insbesondere von Henkel und Vogler unternommenen Versuche, ein solches Rechtsinstitut zu rechtfertigen, können nicht überzeugen. Danach laufe das neue Verfahren nicht auf eine Umstürzung des ersten Urteils hinaus, es bleibe vielmehr rechtskräftig und werde nur vervollständigt, die bereits erkannte Strafe werde bei der Aburteilung in Anrechnung gebracht. 48 Zwar werden einander widersprechende Urteile bei einem Abstellen auf die tatsächliche Kognitionsmöglichkeit des Gerichts seltener sein, als wenn man wie die Bewertungstheorien "natürliche Handlungen" in mehrere Taten aufspaltet49 , in Fällen der Gesetzeskonkurrenz, insbesondere der ausdrücklichen Subsidiarität, müßte das erste Urteil aber eigentlich auch hier entfallen. Schwerer wiegt aber ein anderes Argument. Durch eine Ergänzungsklage wird der Betroffene im Ergebnis schlechter gestellt als bei einer Wiederaufnahme des Verfahrens, da die Strafe aus dem ersten Urteil nicht entfllllt, sondern angerechnet wird, die Gesamtstrafe also regelmäßig höher liegen wird, als wäre nur die im zweiten Verfahren abgeurteilte Straftat berücksichtigt worden. Es bedeutet aber einen Wertungswiderspruch, wenn die für den Betroffenen U.U. günstigere Regelung durch einen strengen numerus clausus gegen Ausdehnung geschützt wird, ein ihn stärker belastendes Verfahren ohne ausdrückliche

Im Original heißt es "das" statt "die". Neuhaus, "ne bis in idem", S. 203. 47 Siehe oben J.c). 48 Henkel, S. 390; Vogler, S. 100. 49 Siehe dazu die Beispiele von Grünwald oben J.c).

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13 Cording

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S. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

Rechtsgrundlage aber zulässig sein soll. Busch ist daher zuzustimmen, wenn er die Unterscheidung zwischen Ergänzungsklage und Wiederaufhahmeverfahren als im Formalen liegend bezeichnet und feststellt: Die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten ist auf Grund von Tatsachen, die dem Gericht nicht bekannt waren, nicht zugelassen. Dies gilt nicht nur rur die Bejahung der Schuldfrage, sondern auch rur deren Ergänzung, also rur zusätzliche Schuld. Um eine Änderung der ersten Entscheidung zuungunsten des Angeklagten geht es aber bei der Ergänzungsklage. Mit Art. 103 GO steht diese Lösung in Widerspruch, weil sie wegen derselben Tat ein zweites Verfahren zulassen will. Der nicht berücksichtigte Unrechtsgehalt derselben Tat soll Gegenstand einer zusätzlichen Verurteilung werden. 50

Hierbei handelt es sich allerdings um eine auf dem Grundgedanken des Art. 103 Abs. 3 GG beruhende und somit wertende, keine mit logischen Zwangsläufigkeiten operierende Argumentation - logisch liegt in der Verwendung des Begriffes "Tat" ein Zirkelschluß, da vorausgesetzt wird, was bewiesen werden soll. Die rein formalen, dabei aber nicht weniger auf einem Zirkelschluß beruhenden Einwände von Vogler - ginge man von der Uneinheitlichkeit der Tatbegriffe aus, sei auch gegen die Ergänzungsklage nichts einzuwendenSI - gehen am Kern dieser Argumentation vorbei. t) Einwände gegen das Argument "Prozeßdynamik"

Nicht überzeugender als die praktischen Wege, den Umfang des idem in Art. 103 Abs. 3 GG abweichend vom strafprozessualen Tatbegriff zu definieren, sind die Begründungen, weshalb eine solche unterschiedliche Tatbestimmung überhaupt geboten sei. Die von Peters vorgebrachte Prozeßdynamik kann zu dieser Frage nichts beitragen. Dabei soll der von Peters beschriebenen Prozeßentwicklung gar nicht grundsätzlich widersprochen werdenS2 , insbesondere nicht der allgemeinen Erwägung, daß, je mehr das Verfahren weiterschreitet, um so mehr "neben die Zweckmäßigkeit die Rechtssicherheit und schließlich die Gerechtigkeit" trittS 3, auch wenn der Einwand von Bertel sicher richtig ist, daß die Prozeß-

Busch, S. 6 f. Vogler, S. 100 f. 52 Vgl. dazu Peters, § 3611. 53 Peters, § 36 11. 50 51

IV. Ausgangsfragen

195

dynamik durchaus in Richtung Ausweitung des Prozeßstoffes führen kann. 54 Allein es folgt aus ihr keine Veränderung des Tatbegriffs während des richterlichen Verfahrens. Die Einheitlichkeit der Tatbegriffe in den §§ 155 und 264 StPO, die auch kaum bestritten wird 55 , ergibt sich schon aus dem "Prinzip der materiellen Wahrheitserforschung"56, das das Gericht verpflichtet, die Tat erschöpfend zu behandeln. Demnach muß auch die gesamte angeklagte Tat Gegenstand des Urteils sein - ein angeklagtes strafbares Verhalten kann zwischen Anklage und Urteil ohne eine Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht nicht "verlorengehen". Zwischen Urteilsfindung und Eintritt der Rechtskraft fmdet aber schon gar keine "Prozeßdynamik" mehr statt, die eine Einengung des Tatbegriffes begründen könnte, vielmehr ist es naheliegend, daß, da die gesamte "Tat" Urteilsgegenstand ist, sich die Rechtskraft eben dieses Urteils auch auf diese gesamte "Tat" erstreckt. Insbesondere eine Verschiebung von § 264 StPO zu Art. 103 Abs. 3 GG hin zu mehr materieller Gerechtigkeit und dafür weniger Rechtssicherheit erscheint abwegig, ist Art. 103 Abs. 3 GG doch anerkanntermaßen die Norm, die der Rechtssicherheit in diesem Zusammenhang den Vorrang einräumt. g) Einwände gegen das Argument der "unterschiedlichen Rechtsnatur" Ein interessanter Einwand gegen die Einheitlichkeit der Tatbegriffe kommt vom Bundesverfassungsgericht, wonach die Auslegung einer Verfassungsnorm nicht von einer sich wandelnden Interpretation einfachen Gesetzesrechts abhängen könne. Zu Recht hat bereits Grünwald darauf hingewiesen, daß in der betreffenden Entscheidung des BVerfG keineswegs von einer Veränderung des Tatbegriffs im einfachen Gesetzesrecht gesprochen werden könne, sondern daß vielmehr BGH und BVerfG dem Art. 103 Abs. 3 GG eine neue Bedeutung verliehen haben 57 ; dennoch soll ausführlich auf dieses Argument eingegangen werden. Ein wesentlicher Einwand gegen die Argumentation des BVerfG besteht darin, daß es sich bei den §§ 155, 264 StPO keineswegs um beliebig wandelbares einfaches Gesetzesrecht handelt, vielmehr sichern diese Normen das Akkusationsprinzip. Der Weite des Tatbegriffes in den §§ 155, 264 StPO Bertel, S. 14 f.; ebenso Neuhaus, "ne bis in idem", S. 140 f.; Wolter, S. 155. Für deren Einheitlichkeit z.B. auch Neuhaus, "ne bis in idem", S. 140 f. 56 KleinknechtlMeyer, § 155 Rdnr. I f. 57 GrUnwald, StV 1981, S. 328.

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5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

ist also schon dadurch eine Grenze gesetzt, daß er dem Gericht keine Freiheit geben darf, zu untersuchen, was ihm beliebt, auch aus verfassungsrechtlichen Gründen muß es sich im Rahmen der Anklage halten, deren Weite aber gerade durch den prozessualen Tatbegriff markiert wird. So gesehen ist die von Gössel gestellte Frage, ob das BVerfD nicht die verfassungsrechtliche Relevanz der Beschränkung des Verfahrensgegenstandes auf die zugelassene Anklage verkannt hat58 ,

zu bejahen - bereits die Ausgangsüberlegung des BVerfG ist also unrichtig. Wenig überzeugend ist die Ansicht des BVerfG auch unter dem Blickwinkel der Schutzfunktion des Art. 103 Abs. 3 GG. Nach ganz h.M. nimmt Art. 103 Abs. 3 GG auf die frühere Rechtsprechung und h.M. zum prozessualen Tatbegriff Bezug (die übrigens wie dargelegt von der Einheitlichkeit der Tatbegriffe ausgingen), also letztlich auf einfaches Gesetzesrecht, und fUgt sie in das Wertesystem des Grundgesetzes ein, um einen Mindestbestand in dieser Hinsicht zu sichern. So gesehen ist es sicher richtig, in Art. 103 Abs. 3 GG eine Barriere gegen die Aushöhlung des "ne bis in idem" durch eine Verengung des Tatbegriffs zu sehen und in dieser Hinsicht veränderte Anschauungen zur Auslegung einfachen Gesetzesrechts nicht ohne weiteres nachzuvollziehen; fraglich ist aber, weshalb eine derartige Sicherung eines Mindeststandards einer Fortentwicklung des durch sie geschützten Rechtsinstituts im Wege stehen soll. Aufgabe der Grundrechte ist es zweifellos nicht, den Schutz der Bürger zu verhindern, sondern ihn zu sichern. Umso mehr muß das für eine Norm gelten, die ihren Kerngehalt schon immer aus ihrem Bezug zum einfachen Gesetzesrecht gewonnen hat. Will man eine Versteinerung der Rechtsordnung verhindern, wäre es gerade geboten, daß die Auslegung des Art. 103 Abs. 3 GG nicht bei ihrem Bezug zum einfachen Gesetzesrecht auf dem Stand von 1933 beharrt, sondern, solange damit keine Aushöhlung der geschützten Prinzipien verbunden ist, die Wandlungen der Rechtsprechung und Strafrechtsdogmatik mitvollzieht. Damit verbunden gibt es noch einen weiteren Einwand gegen die Argumentation des BVerfG. Ist Art: 103 Abs. 3 GG auch die einzige Kodifikation des Satzes "ne bis in idem", so ist damit noch nicht bewiesen, daß dieser Satz aus dem einfachen Strafprozeßrecht ohne weiteres verschwunden ist; er ist 58

Gössel, S. 113.

IV. Ausgangsfragen

197

vielmehr nach wie vor gewohnheitsrechtlich in der StPO als Norm einfachen Gesetzesrechts verankert. Solange der "ne-bis-in-idem"-Satz deckungsgleich mit Art. 103 Abs. 3 GG ist, entbehrt er der praktischen Bedeutung, diese muß er aber in dem Moment zurückerlangen, wo Art. 103 Abs. 3 GG in seinem Bedeutungsgehalt reduziert wird. Geht die StPO von einern einheitlichen Tatbegriff aus und kann dieser wegen des unterschiedlichen Rangs der betreffenden Normen nicht aufrechterhalten werden, muß die Einheitlichkeit der Tatbegriffe auf der Ebene des einfachen Gesetzesrechts dadurch nicht zerstört werden. Zwar wäre ein Verstoß gegen den "ne-bis-in-idem"-Satz insoweit nicht mehr im Wege der Verfassungsbeschwerde angreifbar, die Gerichte sind dadurch aber nicht weniger an ihn gebunden. Als Norm des einfachen Gesetzesrechts hätte er volle Gültigkeit. Die unterschiedliche Rechtsnatur von Art. 103 Abs. 3 GG und den §§ 155, 264 StPO ist damit kein überzeugendes Argument gegen die Einheitlichkeit der Tatbegriffe. h) Einwände gegen das Argument der "Ausnahmen" Wenig hilfreich ist schließlich auch der Hinweis des BVerfG auf die schon vorn RG und auch heute von der h.M. in dieser Hinsicht gemachten Ausnahmen. Sicher können Ausnahmen eine Regel dann in Frage stellen, wenn sie in deren Kembereich eingreifen und ihre Substanz verletzen, dies ist hier aber nicht der Fall. Sowohl bei der Fortsetzungstat als auch bei der Klammerkonstellation, die hier angeführt werden, handelt es sich um Grenzfragen prozessualer Tatidentität. Unabhängig von ihrer Berechtigung können diese Ausnahmen die Einheitlichkeit der Tatbegriffe für den Kembereich der Tatidentität jedenfalls nicht tangieren. Zudem ist es nicht so, daß das RG ausdrücklich die Einheitlichkeit der Tatbegriffe durchbrochen hätte, vielmehr vertrat es gerade die Auffassung, daß der beschränkte Stratklageverbrauch freisprechender Urteile in den Fällen des Fortsetzungszusammenhangs und bei Kollektivdelikten mit der Einheitlichkeit der Tatbegriffe vereinbar sei. 59 Die Unrichtigkeit dieser Ansicht erkennend60 , hätte das BVerfG wohl Grund gehabt, die bei fortgesetzten Taten und im Fall der Klammerwirkung auch heute noch gemachten Ausnahmen von der 59

60

Vgl. auch Grünwald, StV 1981, S. 328. Siehe 1. Teil, 11. 3.a).

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5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

Einheitlichkeit der Tatbegriffe zu unterbinden, nicht dagegen die vom RG niemals in Frage gestellte Regel rur unverbindlich zu erklären. i) Einwände gegen das Argument "materielle Gerechtigkeit" Eines der häufigsten Argumente gegen die Einheitlichkeit der Tatbegriffe ist der Vorwurf, durch sie werde die materielle Gerechtigkeit über das erträgliche Maß hinaus verkürzt. 61 Tatsächlich besteht bei einem hinsichtlich des Strafklageverbrauches weiteren Tatbegriff eine größere Gefahr, daß die Strafklage auch rur unerkannte Delikte verbraucht wird, als bei einem engen Tatbegriff. Am geringsten wäre diese Gefahr bei völliger Abschaffung des "ne bis in idem". Art. 103 Abs. 3 GG stellt nun aber gerade eine grundsätzliche Wertentscheidung rur das Prinzip der Rechtssicherheit dar, so daß die materielle Gerechtigkeit insoweit zurücktreten muß, selbst wenn dies im Einzelfall zu unerwünschten Ergebnissen fUhren mag. Dies erscheint auch insoweit durchaus erträglich, als "materielle Gerechtigkeit" in diesem Zusammenhang gleichbedeutend ist mit der Verwirklichung des staatlichen Strafanspruchs, eine Verletzung schützenswerter Individualrechtsgüter also nicht zu befUrchten ist. Der "Schaden" ist primär psychologischer Art, und eine "Verunsicherung der Rechtsgemeinschaft" durch den Strafklageverbrauch in seiner bisherigen Form konnte weder beobachtet werden, noch ist er zu erwarten. Berücksichtigt man, daß Art. 103 Abs. 3 GG neben dem Prinzip der allgemeinen Rechtssicherheit auch Individualrechte gegen staatliche Eingriffe schützt, indem es Bürger vor mehrfacher Strafverfolgung und den damit verbundenen Unannehmlichkeiten und auch Grundrechtseingriffen schützt, dürfte es das Vertrauen rechtsstaatlich denkender Bürger in staatliche Institutionen eher fordern als behindern, wenn bei Strafklageverbrauch auch in krassen Fällen eine Strafverfolgung unterbleibt. Insgesamt sind die Schutzzwecke des "ne bis in idem" jedenfalls so gewichtig - zum al auch vom Gesetzgeber rur vorrangig erklärt -, auch im Einzelfall weitgehende Einschränkungen der "materiellen Gerechtigkeit" rechtfertigen zu können. Die materielle Gerechtigkeit ist daher nicht der geeignete Ansatzpunkt, den herrschenden Tatbegriff in Frage zu stellen. Den Begriff "Tat" in Art. 103 61 Siehe oben a), ähnlich argumentieren die Vertreter der Bewertungstheorien (siehe 5. Teil, II. I.a» und der Zergliederungsmethode (siehe 2. Teil, IV. 2.).

IV. Ausgangsfragen

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Abs. 3 GG gerade von dem dieser Norm entgegengesetzten Rechtsprinzip auslegen zu wollen, bedeutet letztlich sogar eine Infragestellung der dieser Norm zugrundeliegenden Wertentscheidung.

j) Argumente für die Einheitlichkeit der tatbegriffe Während die Gegenargumente nicht zu überzeugen vermögen, spricht vieles für die Einheitlichkeit der Tatbegriffe. Zu nennen wäre zunächst der Wortlaut des Art. 103 Abs. 3 GG, der ebenso wie die §§ 155,264 StPO den Begriff "Tat" verwendet. Auch eine historische Auslegung der StPO kommt zu diesem Ergebnis, was wegen des Bezugs des Art. 103 Abs. 3 GG auf deren Inhalt auch für diesen Bedeutung hat. In den Motiven zur StPO heißt es: Entweder [muß] eine Anklageänderung innerhalb des anhängigen Prozesses gestattet oder es muß - entgegen dem Grundsatz: ne bis in idem - rur zulässig erklärt werden, daß eine und dieselbe That, ein und derselbe Vorgang wiederholt zum Gegenstande einer Anklage gegen dieselbe Person gemacht werde. 62

Schönebom63 ist darin zuzustimmen, daß diese Alternativität nur damit erklärt werden kann, daß der Gesetzgeber von der Einheitlichkeit der Tatbegriffe ausgegangen ist. Auch an anderer Stelle gibt es dort keinen Hinweis auf einen unterschiedlichen Bedeutungsgehalt des Tatbegriffes in den verschiedenen Normen. Auch die in dieser Hinsicht von Anfang an einheitliche Rechtsprechung des RG spricht in diesem Sinne eine deutliche Sprache. 64 Zu demselben Schluß fUhrt eine systematische Interpretation. Der "ne-bis-inidem"-Satz ist Ausfluß der materiellen Rechtskraft und bezieht sich damit unmittelbar auf den Entscheidungsgegenstand. Alles was nach § 264 StPO Urteilsgegenstand ist, erwächst auch in materielle Rechtskraft, was bereits abgeurteilt ist, darf aber nicht noch einmal abgeurteilt werden. Auch umgekehrt ist dies evident: Die Strafklage kann unmöglich in einem weiteren Umfang verbraucht sein, als das entscheidende Gericht da.. Recht gehabt hätte, ein

Hahn, S. 207; Hervorhebung im Original. Schöneborn, MDR 1974, S. 530. 64 Siehe I. Teil, 11. 2.

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5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

strafbares Verhalten zum Gegenstand des Verfahrens und Urteils zu machen andernfalls gäbe es straffreie Räume. Dieser systematische Zusammenhang zwischen § 264 StPO und Art. 103 Abs. 3 GG läßt eine unterschiedliche Tatbestimmung in beiden Normen als systemwidrig erscheinen. Auch eine Zusammenschau mit den engen Wiederaufnahmevorschriften filhrt zu diesem Ergebnis. Diese Normen enthalten eine Regelung darüber, wann das Auftauchen neuer Tatsachen oder Beweismittel ein neues Verfahren rechtfertigt. Der Gesetzgeber hat damit genau geregelt, wann bisher unbekanntes Material zu einer Durchbrechung der Sperrwirkung ruhren darf, und deshalb kann ihr Umfang nicht davon abhängen, was dem Gericht im früheren Verfahren alles bekannt oder erkennbar war. 65

Auch die teleologische Auslegung filhrt zu dem gleichen Ergebnis. Sinn und Zweck des "ne bis in idem" ist es, zum Schutz des Angeklagten und des Rechtsfriedens der Allgemeinheit ein zweites Verfahren in derselben Sache zu verhindern. 66 Damit verbunden ist der Gedanke, das Risiko ungenügender Aufklärung nicht dem Betroffenen, sondern dem Gericht aufzubürden. Beiden Anliegen wird aber nur ein einheitlicher Tatbegriff gerecht. Dem Schutzgedanken entspricht es, den Betroffenen nicht nur insoweit vor einem erneuten Verfahren zu schützen, als bereits konkrete Vorwürfe im ersten Verfahren tatsächlich geäußert wurden, sondern auch insoweit, als der Betroffene mit Vorwürfen rechnen mußte; dies bestimmt sich aber nach den §§ 155, 264 StPO. Oehler spricht in diesem Zusammenhang unter Berufung auf das englische Recht von einem Gebot der Fairness. 67 Dem Risikogedanken entspricht es, die Strafklage als insoweit verbraucht anzusehen, als das Gericht die Klage hätte aburteilen dürfen, nämlich soweit die §§ 155, 264 StPO dies zulassen. Dabei erscheint es auch, abgesehen von den andernfalls unlösbaren Abgrenzungsproblemen, nicht als unverhältnismäßig, über den Sanktionsgedanken filr schuldhaft unterlassene Aufklärung hinaus dem Gericht auch insoweit das Risiko einer unzureichenden Aufklärung aufzubürden, als eine Aufklärung dem Gericht aufgrund der Umstände Bertel, S. 186, ähnlich S. 14. Vgl. z.B. MlDIHJS-Dürig, Art. 103 Abs. 3 Rdnr. 122, 124; KMR-Sax, Einleitung XlII, Rdnr.33. 67 Dehler, GS Schröder, S. 445 f. 65

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V. Konsequenzen filr Dauerdelikte

201

tatsächlich unmöglich war. Der staatliche Strafanspruch erlischt durch die Aburteilung also auch tur praktisch unerkennbare Straftaten im Rahmen derselben prozessualen Tat. Mit einer solchen Beschränkung seiner staatlichen Gewalt über die Bürger kann und muß ein Rechtsstaat leben. Als Ergebnis ist festzuhalten, daß nur eine einheitliche Bestimmung des Tatumfangs in allen einschlägigen Normen zu befriedigen vermag.

V. Konsequenzen für Dauerdelikte 1. Konsequenzen allgemeiner Art

a) Anwendung gewonnener Erkenntnisse Ausgehend von den bisherigen Ergebnissen dieser Arbeit, als da sind: 1. die prozessuale Untrennbarkeit des einheitlichen Dauerdelikts, 2. die Unmöglichkeit der prozessualen Aufspaltung einer "natürlichen Handlung" und 3. die Einheitlichkeit der Tatbegriffe läßt sich leicht beweisen, daß die Strafklage auch tur alle mit einem abgeurteilten Dauerdelikt in Idealkonkurrenz stehenden Taten verbraucht ist. Ist Anklage wegen eines Dauerdeliktes erhoben, so sind nach Satz 1 notwendig alle Teilakte der Begehung dieses Dauerdelikts Gegenstand des Verfahrens und Urteils. Wegen Satz 2 sind diese Teilakte auch insoweit Gegenstand des Verfahrens, als sie noch einen anderen Tatbestand verwirklichen. Handelt es sich hierbei ebenfalls um ein Dauerdelikt oder sonst eine tatbestandliche Handlungseinheit, so müssen nach Satz 1 auch alle deren Teilakte Prozeß- und Urteilsgegenstand sein. Sind nun alle diese Teilakte Prozeß- und Urteilsgegenstand, ist tur sie nach Satz 3 auch die Strafklage vollständig verbraucht. Nichts anderes kann auch tur den Fall des Freispruchs von der Begehung des Dauerdelikts gelten, sofern Teilidentität mit den Verhaltensweisen besteht, die Gegenstand des Tatvorwurfes hinsichtlich des Dauerdeliktes waren.

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5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

Selbstverständlich gelten diese Feststellungen auch fUr den umgekehrten Fall, daß eine Verurteilung oder ein Freispruch nur wegen eines mit dem Dauerdelikt idealkonkurrierenden Deliktes erfolgt ist - die Strafklage ist dann auch hinsichtlich des Dauerdeliktes verbraucht. b) Entbehrlichkeit normativer Erwägungen Ausgehend von der prozessualen Unteilbarkeit der tatbestandlichen Handlungseinheit Dauerdelikt ergibt sich der Strafklageverbrauch fUr mit dem Dauerdelikt idealkonkurrierende Straftaten damit aus rein prozessualen Grundsätzen. Die normative Erwägung, daß bei Idealkonkurrenz immer auch nur eine prozessuale Tat vorliegen kann, fmdet damit hier ihren rein faktischprozessualen Beweis. Es spielt in diesem Zusammenhang also gar keine Rolle, ob man hinsichtlich der Tatdefmition normativen oder faktischen Erwägungen den Vorzug gibt. Damit wird die Argumentation hinfiilIig, wonach ein Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz wegen der unterschiedlichen Funktion von materiellem Handlungs- und prozessualem Tatbegriff nicht zwingend sei, wie etwa das BVerfG behauptet. Auch Neuhaus kommt an dieser Erkenntnis nicht vorbei: Wenn die umfassende Kognitionspflicht des Gerichts nicht eingeschränkt sein soll, bedeutet dies, daß die Tat B im ersten Verfahren deshalb hätte mit abgeurteilt werden müssen, weil sich die Untersuchungspflicht - quasi durch das 'Nadelöhr' peripherer TatenberUhrung hindurch auch auf das andere einheitliche soziale Geschehen erstreckte. Eben weil die Taten A und B in einem Teilaspekt tatsächlich identisch sind, gehörte Tat B zur Tat A, so daß es in Wirklichkeit nicht zwei voneinander unabhängige Taten A und B, sondern nur eine, aus A und B zusammengesetzte Tat gäbe. Demnach müßte sich auch die Verzehrwirkung notgedrungen aufTat B' erstrecken. 68

c) Gleichbehandlung aller Fälle der Handlungseinheit Aus diesen Zusammenhängen ergibt sich noch eine weitere Erkenntnis. Da es der normativen Komponente "Idealkonkurrenz" gar nicht bedarf, die prozessuale Tatidentität vielmehr schon aus der Teilidentität der AusfUhrungsakte folgt, lassen sich diese Grundsätze auf alle Fälle der Handlungseinheit übertragen, ohne Rücksicht darauf, ob Idealkonkurrenz oder einer der Fälle der Gesetzeskonkurrenz vorliegt. 68 Neuhaus, "ne bis in idem", S. 211; diesen zwingenden Schluß will Neuhaus mit seiner "Kombinationstheorie" allerdings umgehen.

V. Konsequenzen rur Dauerdelikte

203

Dies muß auch schon deshalb richtig sein, weil die 'Bejahung des Vorliegens eines das Dauerdelikt verdrängenden weiteren Delikts ansonsten eine Reduzierung des Tatumfangs und damit der richterlichen Kognitionspflicht zur Folge hätte, was zu kaum lösbaren Widersprüchen führen würde. Wird das Vorliegen des verdrängenden Gesetzes Z.B. erst im Berufungsverfahren bejaht, entfiele bei prozessualer Berücksichtigung dieser Verdrängung nicht nur die Strafbarkeit hinsichtlich des zu diesem in Gesetzeskonkurrenz stehenden Dauerdelikts, sondern auch die Bestrafung wegen mit dem verdrängten Dauerdelikt idealkonkurrierender Delikte, da diese nun einer anderen prozessualen Tat angehören würden und daher nur unter den Voraussetzungen des § 266 Abs. 1 StPO einbezogen werden dürften. Nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Prozeßökonomie erscheint ein solches Ergebnis aber widersinnig. Prozessual sind alle Formen der Handlungseinheit daher gleich zu behandeln. 2. Verwerfung grundsätzlicher Ausnahmen bei Dauerdelikten

Vermeiden ließe sich dieses Ergebnis nur, wenn man speziell für Dauerdelikte von den "Sätzen 1-3" Ausnahmen zuließe. Dabei zeigt sich, daß man bei der gebotenen69 Zugrundelegung des Dauerdelikts als untrennbarer Einheit (Satz 1) zu einer Verneinung des Strafklageverbrauches widerspruchsfrei nur dann kommt, wenn man gleichzeitig Satz 2 und 3 außer Kraft setzt. Ohne eine Aufspaltung einer "natürlichen Handlung" in mehrere Taten läßt sich der Strafklageverbrauch für das idealkonkurrierende Delikt nicht ablehnen, da die Strafklage rur denselben Tätigkeitsakt unter dem Gesichtspunkt des Dauerdeliktes nach Satz 1 verbraucht ist. Gleichzeitig muß aber auch von der Einheitlichkeit der Tatbegriffe abgewichen werden, da die Kognitionspflicht des Gerichtes nach dem Wortlaut des § 264 Abs. 2 StPO nicht auf eine bestimmte rechtliche Qualifikation der "Tat" beschränkt werden kann. Ob derartige Ausnahmen zugelassen werden sollten, wird zunächst allgemein und anschließend speziell rur die §§ 129, 129a StGB (unter 3.) sowie §§ 52a, 53 WaffG (unter 4.) erörtert.

69

Siehe 4. Teil, IV. und V.

204

5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

a) Mögliche Ausnahmen Das Dauerdelikt unterscheidet sich von anderen Fällen tatbestandlicher Handlungseinbeiten wie etwa zusammengesetzten Delikten nur quantitativ70 , d.h. U.U. kann eine relativ größere Zahl einzelner Betätigungen oder Unterlassungen als in anderen Fällen tatbestandlicher Handlungseinheiten zu einer einzigen Tatbestandserfilllung zusammengefaßt werden. Dadurch erhöht sich u.U. die Wahrscheinlichkeit, daß einzelne dieser Betätigungen im Strafverfahren nicht ermittelt werden, ohne daß sich insoweit am Strafklageverbrauch auch rur diese Akte etwas ändern würde - sonst würde die tatbestandliche Handlungseinheit zerstört. Während es abwegig erscheint, rur tatsächlich ermittelte und im Verfahren untersuchte Handlungen einen Strafklageverbrauch unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt abzulehnen - möglich wäre dies nur mit Hilfe der nicht gesetzeskonformen Bewertungstheorien 71 -, könnte man auf die Idee verfallen, bzgl. tatsächlich nicht ermittelter Teilakte des Dauerdeliktes den Strafklageverbrauch unter einem anderen als dem Gesichtspunkt des Dauerdeliktes zu negieren, unter dem des Dauerdeliktes aber zu bejahen. Als Variante wäre es auch denkbar, den Strafklageverbrauch unter dem Gesichtspunkt des anderen Delikts nur insoweit abzulehnen, als das Gericht tatsächlich nicht die Möglichkeit hatte, diesen Tätigkeitsakt zu ermitteln. Anband dieser Kriterien könnte dann auch die zur Verneinung des Strafklageverbrauches notwendige Durchbrechung der Einheitlichkeit der Tatbegriffe vorgenommen werden. b) Gerechtigkeitserwägungen Auch und gerade im Zusammenhang mit Dauer- und anderen zeitlich gestreckten Delikten werden häufig Gerechtigkeitserwägungen bemüht, derartige Einschränkung des Strafklageverbrauches zu begründen, z.T. ist auch die Rede von einer dem "ne bis in idem" innewohnenden "Unerträglichkeitsgrenze". Selbst wenn bei Dauerdelikten die Gefahr eines Übersehens idealkonkurrierender Delikte im Einzelfall größer sein mag als bei zeitlich engeren Tatbeständen, erscheint diese Gefahr nicht so bedrohlich, eine grundsätzliche Andersbewertung dieser Konstellation begründen zu können. Die Einwände gegen die 70 71

Siehe 2. Teil, 11. 2. und 3. Siehe oben IV. I.

V. Konsequenzen rur Dauerdelikte

205

"materielle Gerechtigkeit" als Lösungsansatz für Probleme des Strafklageverbrauchs 72 haben auch in diesem Zusammenhang volle Gültigkeit. Nicht überzeugender ist die Berufung auf eine "Unerträglichkeitsgrenze" in Art. 103 Abs. 3 GG. Eine solche Grenze als allgemeines Rechtsinstitut, anwendbar je nach Lage des Einzelfalls, dürfte wohl angesichts des durch Art. 103 Abs. 3 GG vorrangig geschützten Prinzips der Rechtssicherheit nicht ernstlich befürwortet werden, vielmehr ist es Aufgabe des Gesetzgebers, eine solche Grenze in rechtsstaatlich befriedigender Weise zu defmieren. Genau dies ist durch die Vorschriften über die Wiederaufnahme des Verfahrens zuungunsten des Angeklagten auch geschehen, deren Voraussetzungen in den Fällen des nachträglichen Auftauchens neuer Tatsachen gerade nicht erfüllt sind. Es sei auch die Frage erlaubt, ob in dem Fall, wo auch der BGH meinte, von den allseits gültigen Regeln bei einem Dauerdelikt abweichen zu müssen 73 , eine solche Unerträglichkeitsgrenze, sollte es sie denn geben, wirklich erreicht war - beide Betroffenen waren im ersten Verfahren bereits zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten verurteilt worden. Das Gerechtigkeitsargument kann eine von den sonstigen Regeln des Strafklageverbrauchs abweichende Behandlung der Dauerdelikte somit nicht rechtfertigen. c) Dogmatische Gegenargumente Gegen eine solche Vorgehensweise sprechen aber die gleichen Gründe, die zu einer grundsätzlichen Ablehnung all dieser Theorien geführt haben. Stellt man auf die tatsächliche Kognitionsmöglichkeit des Gerichtes ab, so bedürfte es umfangreicher Untersuchungen, was der Richter noch hätte erkennen können, was schon wegen der damit verbundenen Rechtsunsicherheit nicht akzeptabel erscheint. 74 Stellt man darauf ab, was tatsächlich ermittelt worden ist, so hätten Gericht und Staatsanwaltschaft u.a. die Möglichkeit, durch Heraushalten bestimmter Vorgänge aus dem Verfahren eine Trennung der Verfahren von Dauerdelikt und weiterem Delikt herbeizuführen, was eine Preisgabe wichtiger Rechtspositionen zum Schutz des Angeklagten bedeutet. 75 Siehe oben IV. 2.i). BGHSt 29, 288. 74 Siehe ausfilhrlicher oben IV. 2.b). 75 Siehe ausfilhrlicher oben IV. 2.c).

72 73

206

5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

Um eine derart von den üblichen Regeln abweichende Bestimmung des Umfangs des Strafklageverbrauches bei Dauerdelikten zu rechtfertigen, bedürfte es zudem einer besonderen dogmatischen Begründung, die allein in der bei Dauerdelikten höheren Wahrscheinlichkeit des Übersehens weiterer Straftaten nicht erblickt werden kann. Eine derartige Begründung ist umso weniger in Sicht, als hier nicht nur eine einzelne Grundregel zur Bestimmung des Umfangs des Strafklageverbrauches, sondern letztlich fast alle diesbezüglichen Regeln durchbrochen werden neben der prozessualen Unteilbarkeit einer natürlichen Handlung auch die Einheitlichkeit der Tatbegriffe und damit zusammenhängend die Bestimmung des Strafklageverbrauches nach der rechtlichen Aburteilungsmöglichkeit des Gerichts. Die Rechtsfigur Dauerdelikt unterscheidet sich von anderen Fällen tatbestandlicher Handlungseinheiten nicht so stark, daß eine derartige grundsätzliche Andersbehandlung von Dauerdelikten gerechtfertigt wäre. Viele Dauerdelikte halten sich zeitlich und räumlich sogar in sehr engen Grenzen, eine Freiheitsberaubung etwa kann schneller vorüber sein als ein mit ihr zusammenhängender Raub. Wo aber soll die Grenze sein, wo plötzlich grundsätzlich andere Regeln zur Bestimmung des Umfangs des Strafklageverbrauches gelten als üblich? Wie soll im übrigen ein Tatbegriff beschaffen sein, der fUr eine Kategorie von Delikten völlig anders beschaffen ist als fUr eine andere? Es dürfte sich kaum noch im Rahmen einer zulässigen Auslegung des Begriffes Tat handeln, unter diesem je nach Art des begangenen Deliktes etwas völlig unterschiedliches zu verstehen. d) Pragmatische Gegenargumente Schließlich muß auch bezweifelt werden, daß derartige Sonderregeln überhaupt dazu beitragen können, die Anzahl der Fälle wesentlich zu verringern, in denen ein Strafklageverbrauch zu einer ungerechtfertigten Straflosigkeit fUhrt. Nicht weniger häufig als der Fall, daß neue strafbarkeitsbegründende Tatsachen erst nach Ergehen eines rechtskräftigen Urteils bekannt werden, ist der Fall, daß ein Gericht oder die Staatsanwaltschaft in der falschen Annahme, es lägen zwei prozessuale Taten vor, die "Tat" nur unvollständig aburteilt und die weiteren Delikte in einem gesonderten Verfahren behandeln

V. Konsequenzen rur Dauerdelikte

207

will, das dann wegen Verbrauches der Strafklage eingestellt werden muß. Besonders häufig kam dies bei Vergewaltigungen in Verbindung mit Trunkenheitsfahrten vor.7 6 Der Verhinderung eines unnötigen Strafklageverbrauchs dient also auch ein klarer, an eindeutigen und objektiven Kriterien orientierter Tatbegriff. Je komplizierter die diesbezüglichen Regeln werden, desto mehr werden sich derartige Fälle häufen. Sonderregeln fUr Dauerdelikte stellen eine derartige Komplizierung dar. Insgesamt kann eine allgemein bei Dauerdelikten von den sonstigen Regeln abweichende Bestimmung des Strafklageverbrauches nicht befUrwortet werden. 3. Verwerfung spezieller Ausnahmen bei §§ 129, 129a StGB

a) Argumente der Rechtsprechung fUr derartige Ausnahmen Der BGH beschreitet den oben skizzierten (und rur Dauerdelikte im allgemeinen abgelehnten) Weg wie dargelegt77 bei §§ 129, 129a StGB und beruft sich dabei auf die Andersartigkeit der Organisationsdelikte. Für mit §§ 129, 129a idealkonkurrierende Delikte sei die Strafklage, anders als fUr die §§ 129, 129a selbst, dann nicht mit verbraucht, wenn sie tatsächlich nicht - auch nicht unter dem Gesichtspunkt mitgliedschaftlicher Beteiligung - Gegenstand der Anklage und der Urteilsfindung in dem früheren Verfahren waren. 78

Allerdings soll dies nur dann gelten, wenn die unerkannt gebliebene Straftat schwerer wiegt als das abgeurteilte Organisationsdelikt. Die Richtigkeit einer derartigen Abweichung von den auch fUr Dauerdelikte üblichen Regeln hinsichtlich des Strafklageverbrauches steht und flillt mit der behaupteten Andersartigkeit dieses Organisationsdelikts, die darin liegen soll, daß es

76 Vgl. z.B. BGH, NStZ 1984, 135; BGH, VRS 60 (1981), 292 (293) (= StV 1981, 116 = MDR 1981,456 (456 f.) (bei Holtz»; BGH, MDR 1975, 544 (bei Dallinger); BGH, MDR 1973, 556 (bei Dallinger). 77 Siehe 5. Teil, I. 2. 78 BGHSt 29,288 (295 f.).

208

5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

im Unterschied zu anderen Dauerdelikten ganz verschiedenartige Verhaltensweisen gesetzlich zu einer rechtlichen Einheit zusammenfaßt.

Dabei wird auf BGHSt 15, 259 (262) verwiesen, wo festgestellt wird, daß auch fiir sich genommen nicht strafbares Handeln eine Strafbarkeit wegen des Organisationsdelikts begründen kann und auch kein Gesamtvorsatz erforderlich ist. Das BVerfG bekräftigt diese Ausfiihrungen mit "der in der Rechtsprechung vertretenen weiten Ausdehnung des § 129 StGB"79 und nennt noch weitere, vom BGH nicht vorgetragene Begründungen.8 0 Nach natürlicher Auffassung handele es sich um verschiedene historische Ereignisse, die Rechtsfiguren der Tateinheit (§ 52 StGB) und der Tatidentität (Art. 103 Abs. 3 GG) verfolgten unterschiedliche Zwecke, und die unterschiedliche Auslegung der Tatbegriffe sei wegen der unterschiedlichen Rechtsnatur der Normen gerechtfertigt. b) Einwände gegen die Argumente des BVerfG Die Argumente des BVerfG vermögen sämtlich nicht zu überzeugen. Weder eine natürliche Betrachtungsweise noch die unterschiedliche Funktion von § 52 StGB und Art. 103 Abs. 3 GG können die Aufspaltung einer natürlichen Handlung in mehrere prozessuale Taten begründen81 , und auch eine Aufspaltung der tatbestandlichen Handlungseinheit Dauerdelikt selbst kommt nicht in Betracht. 82 Die unterschiedliche Rechtsnatur des Art. 103 Abs. 3 GG gegenüber §§ 155,264 StPO widerlegt auch nicht die These der Einheitlichkeit der Tatbegriffe. 83 Schließlich erklären diese Argumente nicht, weshalb bei den §§ 129, 129a etwas anderes gelten soll als bei anderen Dauerdelikten. c) Einwände gegen das "Tatschwerekriterium" des BGH Wenig folgerichtig ist auch das vom BGH praktizierte Abstellen auf die Tatschwere hinsichtlich der Frage, ob auch fiir ein mit § 129 idealkonkurrierendes Delikt die Strafklage verbraucht ist. Damit wird nicht nur ein weiteres, ihm wesensfremdes Kriterium in den prozessualen Tatbegriff eingefiihrt, sondern es wird auch gerade gegen die vom BGH selbst fiir maßgeblich BVerfUE 56, 22 (33). Siehe dazu im einzelnen oben I. 3. 81 Siehe oben IV. I. 82 Siehe oben 4. Teil, V. I. 83 Siehe oben IV. 2.t). 79

80

v. Konsequenzen fiJr Dauerdelikte

209

gehaltene "natürliche Betrachtungsweise" verstoßen - die Höhe der Strafdrohung ist ein rein materiellrechtliches Kriterium. 84 d) Einwände gegen das Argument der "Andersartigkeit" Auch die vorgeblich grundsätzliche Andersartigkeit der Organisationsdelikte erweist sich letztlich nicht als tragfähige Begründung. Dies zeigt sich bereits daran, daß soweit ersichtlich noch niemand die Möglichkeit einer grundsätzlichen Andersartigkeit des Strafklageverbrauches bei Organisationsdelikten überhaupt nur erörtert hat, wozu diese Delikte auch keinerlei Anlaß geben. 85 Die Besonderheit der §§ 129, 129a, die sie allein mit den §§ 84 f. gemein haben86 , besteht darin, daß sie in der Tatbestandsalternative der mitgliedschaftlichen Betätigung sowohl Dauer- als auch Organisationsdelikte darstellen. Auch diese Besonderheit kann die Entscheidung des BGH aber nicht rechtfertigen. Es ist zwar richtig, daß durch die §§ 129, 129a völlig unterschiedliche Verhaltensweisen erfaßt werden und es anders als bei den meisten anderen Dauerdelikten dadurch an einem einheitlichen Tatbild fehlt. Aus diesem Grund wurde auch erwogen, die tatbestandliche Handlungseinheit Dauerdelikt bei den §§ 129, 129a prozessual zu zerteilen, was letztlich aber abgelehnt werden mußte. 87 Sind damit aber diese unterschiedlichen Verhaltensweisen auch prozessual verknüpft, erscheint es wenig plausibel, einzelne dieser Verhaltensweisen prozessual aufzuspalten. Jeder einzelne Tätigkeitsakt, der den Tatbestand des § 129 oder 129a erfiillt, ist, auch wenn er gleichzeitig noch einen anderen Tatbestand erfiillt, in sich genauso homogen wie jeder andere Tätigkeitsakt, der den Tatbestand eines anderen Dauerdeliktes erfiillt. Unter dem Gesichtspunkt der Idealkonkurrenz relativiert sich sogar die grundsätzliche Andersartigkeit der §§ 129, 129a anderen Dauerdelikten gegenüber. Bei fast allen Dauerdelikten ist es denkbar und z.T. sogar praktisch häufig, daß es mit einem oder mehreren anderen Delikten in Idealkonkurrenz

So auch RieB, JR 1982, S. 113. Siehe 3. Teil. 86 Sofern man diese auch als Dauerdelikte ansieht, was strittig ist, vgl. Dreherffröndle, § 84 Rdnr. 7; LKII-LaufhUtte, § 84 Rdnr. 20; LK-Willms, § 84 Rdnr. 17. 87 Siehe 4. Teil, V. 1. 84

8S

14 Cording

210

5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

steht, die sich von ihrer Handlungsbeschreibung stark von dem Dauerdelikt unterscheiden, so daß auch hier die Aussage zu~effend wäre, daß ganz unterschiedliche Verhaltensweisen durch das Dauerdelikt zu einer Einheit verbunden werden. Als Beispiel sei etwa eine Trunkenheitsfahrt genannt, in deren Zusammenhang ein Diebstahl und eine Vergewaltigung begangen werden. Eigentlich problematisch ist also auch bei den §§ 129, 129a nicht die Behandlung idealkonkurrierender Delikte in einem Verfahren und der entsprechende Stratklageverbrauch auch dann, wenn bestimmte dieser idealkonkurrierenden Delikte übersehen werden, sondern die Zusammenfassung dieser verschiedensten Verhaltensweisen in einem Tatbestand. Dies bringt es mit sich, daß alle diese Verhaltensweisen in einem Verfahren behandelt werden müssen, das dadurch regelmäßig sehr aufwendig und langwierig wird, was sowohl für die Justiz als auch den Angeklagten eine starke Belastung bedeutet. Auch die Zeit der Untersuchungshaft wird auf diese Weise häufig bedenklich ausgedehnt. 88 Diese Probleme sind aber die notwendige Konsequenz der Schaffung derart weiter Tatbestände und damit eine gesetzgeberische Entscheidung, die die Gerichte zu respektieren haben. Großverfahren hat der Gesetzgeber mit Schaffung insbesondere des § 129a nicht nur bewußt in Kauf genommen, sondern sogar beabsichtigt, mit besonderen Zuständigkeiten bestimmter Senate etc. Daß derartig umfangreiche Verfahren auch einen entsprechend umfangreichen Stratklageverbrauch nach sich ziehen, erscheint nur folgerichtig und kann kaum als besonderer Verstoß gegen das Gerechtigkeitsgebot angesehen werden. e) Rechtsstaatliche Überlegungen Darüber hinaus spricht es sehr für die rechtsstaatliche Qualität unserer Rechtsordnung, daß in ihrer Weite und Unbestimmtheit unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten problematische Tatbestände an anderer Stelle Auswirkungen haben, die den Betroffenen bevorteilen - die Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes führt u.U. zur Straflosigkeit wegen anderer Delikte. Ein anschaulicheres Beispiel für das Prinzip von "checks and balances" ist kaum denkbar. Damit

88

Kritisch zu diesen Großverfahren Oehler, GS Schröder, S. 439.

V. Konsequenzen rur Dauerdelikte

211

erweist sich auch das häufig geäußerte Argument als unbegründet, wonach die §§ 129, 129a eine Erleichterung der Verfolgungsmöglichkeiten beabsichtigten und es daher nicht sein könne, daß wegen dieser Normen die Verfolgung in einigen Fällen gerade unmöglich werde. In einem Rechtsstaat ist es eben nicht ohne weiteres möglich, die Verfolgungsmöglichkeiten beliebig zu verbessern, ohne damit ungewollte Konsequenzen in Kauf zu nehmen. Derartige system ische Zusammenhänge gewährleisten den Schutz von Individualrechten effektiver als allgemeine Garantien. t) Fazit

Weder aus dogmatischen noch aus übergeordneten Gründen ist damit eine Durchbrechung der fiir den Strafklageverbrauch auch bei Dauerdelikten sonst gültigen Regeln bei den §§ 129, 129a zu befiirworten. Auch - ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 3 GG im übrigen gar nicht durchfiihrbare 89 - Gesetzesänderungen, die eine Vermeidung des umfassenden Strafklageverbrauches bei sonstiger Beibehaltung der §§ 129, 129a zum Ziel haben, sollten aus den oben dargelegten allgemeinen Erwägungen heraus unterbleiben. M.E. sollte vielmehr geprüft werden, ob nicht eine Abschaffung oder weitgehende inhaltliche Beschränkung der §§ 129, 129a möglich wäre, was auch dem Ansehen unserer Rechtsordnung nicht abträglich wäre. 90 4. Verwerfung spezieller Ausnahmen bei §§ 52a, 53 WaffG

Eine qualitative Andersartigkeit dieser Normen gegenüber anderen Dauerdelikten wird auch vom OLG Hamm nicht behauptet, es gibt daher keinen Grund, bei Verurteilungen wegen Verstößen gegen das Waffengesetz von den fiir Dauerdelikte sonst geltenden Regeln hinsichtlich des Strafklageverbrauches abzuweichen. Insbesondere bedeutet die Teilidentität der Ausfiihrungshandlun-

Vgl. GrUnwald, FS Bockelmann, S. 748 ff. Gefordert wird diese Abschaffung der §§ 129, 129a u.a. von den GrUnen (Fürst, S. 253 ff.), der Bundesarbeitsgemeinschaft kritischer Polizistinnen und Polizisten (Stuttgarter Zeitung vom 24.10.89) und Sebastian Cobler (S. 407 ff.), rur die Abschaffung des § 129a plädieren die Arbeitsgemeinschaft sozialdemokratischer Juristen (Fürst, S. 253), der 12. Strafverteidigertag von 1988, Plambeck (Fürst, S. 255), Fürst (S. 280 ff. (287» und Ostendorf (AK·Ostendorf, § 129a Rdnr. 5); kritisch zu §§ 129, 129a StGB auch Andreas von Schöler, BerlitIDreier (Fürst, S. 255 f.) sowie Schröder (S. 14, 17,22 ff., 28 f.); letzterem zustimmend: Weber (S. 403 C.). 89 90

14*

212

5. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Idealkonkurrenz

gen zwischen einem Waffen- und einem weiteren Delikt keine "beiläufigere" Verknüpfung als in anderen Fällen der Idealkonkurrenz. 91 Daß gerade beim unerlaubten Waffenbesitz, der sich über Jahre erstrecken kann und selbst nur einen relativ geringen Unwertgehalt besitzt, ein sich auf ein Tötungsverbrechen erstreckender Stratklageverbrauch als besonders unbillig erscheint, soll hier nicht geleugnet werden. Auch verfolgte der Gesetzgeber, anders als bei den §§ 129 f. StGB, mit dieser Norm nicht den Zweck einer Verfahrenszusammenfassung. Übereinstimmung besteht aber insoweit, als beide Normen der Beweiserleichterung dienen sollen, was eine gewisse Weite dieser Tatbestände zwangsläufig mit sich bringt. Auch hier hängt die Gefahr unbilliger Ergebnisse also weniger mit den Regeln des Stratklageverbrauches als der tatbestandlichen Ausgestaltung der §§ 52a, 53 WaffG zusammen, die aufgrund ihrer Uferlosigkeit viele verschiedene Sachverhalte über einen U.U. sehr langen Zeitraum erfassen. Verschärft wird dies durch die tatbestandliche Umschreibung des unerlaubten Waffenbesitzes, die nicht einmal eine defmierbare Handlung des Täters verlangt. Grünwald ist darin zuzustimmen, daß der Gesetzgeber vernünftigerweise nur greifbare Handlungen rur strafbar erklären sollte, wie etwa den unerlaubten Waffenerwerb oder das unerlaubte Führen der Waffe. Einen Tatbestand wie den des unerlaubten Besitzes - der seinem Wortlaut nach einen bloßen Zustand rur strafbar erklärt und der auch durch Auslegung nicht zu mehr als einem amorphen Gebilde wird - sollte es hingegen nicht geben. 92

Gibt es ihn doch, so muß man mit den Konsequenzen, die sich im Rahmen der "checks and balances" ergeben, leben. Noch weniger als in anderen Rechtsgebieten darf es im Strafrecht Aufgabe der Gerichte sein, verfehlte Entscheidungen des Gesetzgebers zu korrigieren - jedenfalls nicht zu dem Zweck, eine Verurteilung zu ermöglichen.

91 92

Zu OLG Hamm, JR 1986, 203 (204) vgl. in diesem Sinne auch Mitsch, MDR 1988, S. 1008. GrUnwald, StV 1986, S. 245.

6. Teil

Der Strafldageverbrauch in der Konstellation der Klammerwirkung A. Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur I. Die Rechtsprechung 1. Prämissen

In den im 2. Teil der Arbeit unter D. behandelten Fällen der Ver- und Entklammerung stellt sich die Frage, inwieweit die auf der Konkurrenzebene gewonnenen Ergebnisse auf die Frage des Strafklageverbrauchs übertragbar sind. Aus prozessualer Sicht weisen dabei eigentlich nur die Fälle eine Besonderheit auf, wo nicht nur das verklammernde Delikt, sondern zumindest auch eines der verklammerten Delikte bereits abgeurteilt wurde. Ist nämlich allein das verbindende Delikt bereits rechtskräftig abgeurteilt, stellt sich die Frage der Verklammerung überhaupt nicht, vielmehr folgt die prozessuale Tatidentität aus der bestehenden materiellen Tateinheit zwischen der abgeurteilten und den nicht abgeurteilten Straftaten. 1 Dennoch hat der BGH in einer frühen Entscheidung, die zwar eine Fortsetzungstat betraf, aber auch auf Dauerdelikte Bezug nahm 2, die Auffassung vertreten, eine rechtskräftig abgeurteilte minderschwere Fortsetzungstat stelle bzgl. weiterer idealkonkurrierender Delikte kein Verfahrenshindernis dar. 3 Der BGH meinte, diese Entscheidung mit der Rechtsprechung zur Klammerwirkung, wonach die minderschwere fortgesetzte Tat weitere, zueinander in

1 Vgl.

z.B. BGH, NStZ 1984, 135. BGHSt 3,165 (166). 3 BGHSt 3, 165 (168). 2

214

6. Teil: Der Strafklageverbrauch in der Konstellation der Klammerwirkung

Tatmehrheit stehende Delikte nicht zur Tateinheit verbinden könne, begründen zu können. 4 Dieser Auffassung hat BGHSt 6,92 (96 f.) aber ausdrücklich widersprochen, da es in einer solchen Konstellation allein um die Frage gehe, ob ein und dieselbe Handlung, nachdem sie unter einem rechtlichen Gesichtspunkt rechtskrllftig abgeurteilt ist, unter einem darauf zutreffenden weiteren rechtlichen Gesichtspunkt eines schwereren Verbrechens nochmals zum Gegenstand einer strafrechtlichen Aburteilung gemacht werden kann,

was verneint werden müsse. 5 2. Die "Tat" bei Verklammerung

Soweit die Rechtsprechung eine Klammerwirkung bejaht, alle einschlägigen Delikte also in Tateinheit stehen, hat sie auch stets das Bestehen einer prozessualen Tat angenommen. Die Strafklage wurde daher bereits bei der Aburteilung eines Deliktes auch für alle "an sich" realkonkurrierenden Delikte mit verbraucht, soweit sie durch ein weiteres Delikt, ob bereits abgeurteilt oder nicht, zur Tateinheit verbunden werden. So verbrauchte eine Verurteilung wegen einer Trunkenheitsfahrt die Strafklage auch rur eine anschließend begangene Vergewaltigung, da beide Tatbestände durch den ebenfalls nicht abgeurteilten § 237 StGB zur Tateinheit verklammert wurden. 6 Genauso verhält es sich bei rechtskräftigen Verurteilungen wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis; auch hier ist die Strafklage wegen der Klammerwirkung des § 237 StGB auch hinsichtlich der sich der Fahrt anschließenden Vergewaltigung verbraucht. 7 Begründet wird diese Lösung hauptsächlich mit dem Vorliegen von Tateinheit. 8

4 BGHSt 3, 165 (167); um nicht trotz Idealkonkurrenz mehrere prozessuale Taten annehmen zu mOssen, hatte der Senat allerdings angenommen, daß der Fortsetzungszusammenhang zwischen den bereits abgeurteilten Einzelhandlungen und der nun zur Aburteilung anstehenden Einzeihandlung wegen des durch sie gleichzeitig verwirklichten schwereren Delikts entfiele (168), was in etwa der "Zergliederungsmethode" entspricht. 5 BGHSt 6, 92 (97). 6 BGH, VRS 60 (1981), 292 (293 f.) (= StV 1981, 116 = MDR 1981, 456 (456 f.) (bei Holtz». 7 BGH, MDR 1973, 556 (bei Dallinger); BGH, NStZ 1984, 135. 8 BGH, VRS 60, 292 (293); BGH, MDR 1973, 556 (bei Dallinger).

I. Die Rechtsprechung

215

3. Die "Tat" bei Entklammerung

Weit häufiger beschäftigt hat die Obergerichte die Frage, ob eine einheitliche prozessuale Tat in der gleichen Konstellation auch dann anzunehmen sei, wenn eine Verklammerung der "an sich" realkonkurrierenden Delikte abgelehnt wird, da das verbindende Delikt im Vergleich zu den anderen minderschwer ist. a) BGHSt 1, 67 In einer allerdings eine fortgesetzte Tat betreffenden Entscheidung hatte BGHSt 1, 67 (71) entschieden, daß eine minderschwere Straftat zwei in unterschiedlichen Verfahren anhängige Delikte auch prozessual nicht zu einer Tat verbinden könne, so daß dem später eröffueten Verfahren das Prozeßhindemis der anderweitigen Rechtshängigkeit nicht entgegenstehe. b) Entscheidungen der Oberlandesgerichte und BGH, VRS 21, 341 Demgegenüber wurde in mehreren Entscheidungen, die allerdings nicht die Frage eines eventuell bestehenden Prozeßhindemisses betrafen, das Vorliegen einer einheitlichen Tat im prozessualen Sinne auch dann bejaht, wenn das verbindende Delikt minderschwer, und daher Realkonkurrenz zwischen den "äußeren Delikten" anzunehmen war. So entschied das OLG Hamm, daß trotz Realkonkurrenz zwischen mehreren Körperverletzungen das Rechtsmittel nicht auf eine von diesen beschränkt werden könne, wenn jede von ihnen in Tateinheit mit der gleichen (minderschweren) Trunkenheitsfahrt steht. Wollte man hier den Schuldausspruch bezüglich der Körperverletzung zum Nachteil des P. - in Tateinheit mit [der] Übertretung - durch die Berufung unangetastet lassen, würde damit auch die gleiche Übertretung in Rechtskraft erwachsen, die - zugleich in Tateinheit mit der Körperverletzung zum Nachteil des K. stehend - Gegenstand des Berufungsverfahrens geblieben, also noch nicht rechtskrllftig geworden war. Ein solches Ergebnis wäre nicht nur logisch widersinnig, sondern würde auch zu untragbaren Ergebnissen fuhren, wenn etwa die Übertretung zum Nachteil des K. sich aus irgendwelchen Gründen im Berufungsverfahren als nicht vorliegend erweisen sollte. 9

9

OLG Hamm, VRS 7 (1954), 135 (135 f.).

216

6. Teil: Der Strafklageverbrauch in der Konstellation der Klammerwirkung

Die mit jeder Körperverletzung ideal konkurrierende Übertretung sei daher "begrifflich nicht teilbar". \0 Diese Ansicht vertraten das BayObLG und das OLG Hamm mit gleicher Begründung auch hinsichtlich einer fahrlässigen Körperverletzung und einer Unfallflucht, die, ausgehend von der früher herrschenden Rechtsprechung I I , beide in Tateinheit mit derselben Straßenverkehrsgefährdung standen. Verfahrensrechtlich könne daher über alle drei Taten nur einheitlich entschieden werden. 12 Der BGH hat sich den beiden letztgenannten Entscheidungen ausdrücklich angeschlossen und sich dabei auch auf BGHSt 6, 92 (97) gestützt. 13 c) BGHSt 23, 141 Mit BGHSt 23, 141 (149 ff.) hat der BGH diese Rechtsprechung aufgegeben und ist, ohne dies ausdrücklich zu betonen, zur Rechtsprechung von BGHSt 1, 67 (71) zurückgekehrt. § 316 Abs. 2 StGB könne Unfallflucht und eine, in einem weiteren Unfall liegende fahrlässige Straßenverkehrsgeflihrdung (§ 315c Abs. 1 Nr. la, Abs. 3 StGB) auch verfahrensrechtlich nicht zu einer Einheit verbinden, obwohl er mit beiden Delikten in Handlungseinheit steht. Bei dieser Konstellation handelt es sich zwar insoweit um einen Sonderfall, als § 316 gegenüber § 315c subsidiär ist, auf diese Besonderheit stützt der BGH seine Entscheidung aber nicht. 14 Das Ergebnis folge aus einer "natürliche[n] Betrachtung", die unbeeinflußt sei von "formalrechtlichen Gesichtspunkten". Wenn es, wie vom BGH praktiziert I 5, zulässig sei, daß der Täter bei Anklageerhebung in einem Verfahren wegen derselben minderschweren Fortsetzungs- oder Dauerstraftat zweimal verurteilt wird, nämlich jeweils mit den nach § 74 StGB a.F. gesondert zu bestrafenden beiden schwereren Straftaten, so sei es auch nicht einzusehen, weshalb in einem solchen Fall nicht eine getrennte Anfechtung möglich sein soll mit der Folge, daß die Verurteilung wegen (derselben) minderschweren Fortsetzungsoder Dauerstraftat teilweise rechtskräftig werden wUrde, teilweise nicht. Es ist schließlich auch OLG Hamm, VRS 7, 135 (Leitsatz). Siehe 2. Teil, 111. I.c). 12 BayObLG, NJW 1957, 1485 (= VRS 13, 463) unter Berufung auf BGHSt 6, 92 (97) und OLG Hamm, VRS 7,135; OLG Hamm, VRS 13 (1957), 215 (216). 13 BGH, VRS 21 (1961),341 (343 f.); vgl. auch die weiteren Nachweise in BGHSt 23, 141 (150). 14 Vgl. dazu auch Grlinwald, FS Bockelmann, S. 745 f. 15 Siehe 2. Teil, XI. 5. 10

11

I. Die Rechtsprechung

217

kein vernünftiger Grund dafilr ersichtlich, weshalb dies anders sein sollte, wenn die bei den schwereren Straftaten in verschiedenen Verfahren verfolgt werden. Die natürliche Betrachtung und der Grundsatz gerechter Gesetzesauslegung verlangen es vielmehr, daß in sich abgeschlossene, selbständige Vorgänge wie hier das Unfallgeschehen in D. und C. getrennt gewürdigt und selbständig abgeurteilt werden, gleichgültig, ob sie in demselben oder in verschiedenen Verfahren angeklagt worden sind. I6

An dieser Rechtsprechung hat der BGH zwar im Ergebnis l7 , nicht aber in der Begründung festgehalten. d) BGHSt 29,288 Während nach BGHSt 23, 141 (150 f.) offenbar die prozessuale Teilung eines Dauerdeliktes den dogmatischen Weg zur prozessualen Entklammerung darstellt, ist eine solche Vorgehensweise nach BGHSt. 29, -288 (295) unzulässig. 18 Hinsichtlich des minderschweren Dauerdelikts sei die Strafklage vollständig verbraucht, nur bezüglich des weiteren, zu der bereits abgeurteilten Außentat in Realkonkurrenz stehenden Delikts sei die Strafklage aufgrund der Besonderheiten des § 129 nicht verbraucht. 19 e) OLG Braunschweig, GA 1978, 245 Das OLG Braunschweig20 hat die Rechtsprechung des BGH zur prozessualen Entklammerung auf den Fall eines rechtskräftigen Strafbefehls wegen Führens einer Schußwaffe ohne Waffenschein in Idealkonkurrenz mit gleichzeitigem Ausüben der tatsächlichen Gewalt über diese Schußwaffe übertragen. Die Strafklage bzgl. eines weiteren Führens dieser Waffe sei durch den Strafbefehl nicht verbraucht, denn der bloße unerlaubte Besitz von Schußwaffen kann mehrere Fälle des unerlaubten Führens von Schußwaffen nicht zu einer Einheit im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO verbinden. 21

BGHSt 23, 141 (150 f.). Vgl. z.B. BGHSt 23,270 (275); ebenso OLG Hamm, DAR 1976, 138. 18 Siehe 4. Teil, I. 2. 19 Siehe 5. Teil, I. 2. 20 OLG Braunschweig, GA 1978,245. 21 OLG Braunschweig, GA 1978,245 (246). 16 17

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6. Teil: Der Strafklageverbrauch in der Konstellation der Klammerwirkung

Gestützt wird diese Ansicht allerdings nicht, wie es der BGH z.T. praktiziert22, auf einen, trotz des gleichen Strafrahmens vermeintlich größeren Unwertgehalt des Führens der Waffe gegenüber ihrem Besitz. Entgegen der ständigen Rechtsprechung des BGH23 und der im Strafbefehl zum Ausdruck kommenden Ansicht, wonach Idealkonkurrenz anzunehmen sei, begründet das OLG seine Ansicht vielmehr mit dem angeblichen Vorliegen von Gesetzeskonkurrenz. Die Delikte stünden im Verhältnis der Spezialität, daher werde das umfassendere Strafgesetz des unerlaubten Ausübens der tatsächlichen Gewalt über eine Schußwaffe ... durch das speziellere Strafgesetz des unerlaubten Führens einer Schußwaffe ... verdrängt.24

Anders als in BGHSt 23, 141, wo die Frage der prozessualen Entklammerung fUr Verfahrensgegenstand und Strafklageverbrauch gleich behandelt wird, bricht das OLG Braunschweig wie BGHSt 29, 288 auch mit der Einheitlichkeit der Tatbegriffe. Zwar hätte in dem durch rechtskräftigen Strafbefehl abgeschlossenen Verfahren die strafrechtlich relevante Verhaltensweise des Angeklagten, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, mit abgeurteilt werden können. Die Strafklage ist durch den Strafbefehl vom 19.11.1976 jedoch nicht verbraucht worden,

da es sich nicht um dieselbe Tat "im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO" (!) handele. 25 Demnach unterscheidet sich nach dieser Ansicht der Tatumfang in § 155 Abs. 1 StPO offenbar von dem in § 264 Abs. 1 StPO.

11. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage abweichender Tattheorien 1. Die Rechtsgutsverletzungs- oder Bewertungstheorien

Da gemäß diesen Theorien schon Idealkonkurrenz aufgrund einer Teilidentität der AusfUhrungshandlungen nicht notwendig prozessuale Tatidentität nach sich ziehe, sei dies bei Idealkonkurrenz durch Klammerwirkung erst recht nicht 22 Siehe 2. Teil, X. 2.b). 23 BGHSt29, 184 (186); 31, 29 (30); NStZ 1985,221. 24 OLG Braunschweig, GA 1978,245 (246). 25 OLG Braunschweig, GA 1978,245 (245 f.).

H. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage abweichender Tattheorien

219

notwendig der Fall. Ausschlaggebend seien auch hier die gleichen vom materiellrechtlichen Handlungsbegriff unabhängigen ~iterien, nach denen die Anhänger der Bewertungstheorien die Frage nach der Tatidentität entscheiden. 26 2. Weitere von der h.M. abweichende Tattheorien

Für den Fall der Klammerwirkung will Schöneborn die Einschränkungen der Rechtsprechung ausdrücklich übernehmen und dabei wie bei der materiellrechtlichen Verklammerung auf den "Unrechtsgehalt" der Dauerstraftat abstellen - insoweit deckten sich die verfahrensrechtlichen Erwägungen mit denen des materiellen Konkurrenzrechts: So wie es materiellrechtlich unbillig erscheint, mehrere selbständige strafbaie Handlungen wegen der Verknüpfung durch ein minderschweres Dauerdelikt als idealkonkurrierend anzusehen und damit dem Angeklagten eine mildere Bestrafung zukommen zu lassen, wirkte es formalistisch, wollte man wegen des Gesichtspunkts der einheitlichen Aburteilung des geringfUgigen Dauerdelikts etwa eine ganze Kette von schwerwiegenden, an sich selbständigen Taten als prozessuale Einheit ansehen mit der Folge, daß das rechtskräftige Urteil über eine dieser Taten die Verfolgung der übrigen ausschlösse. Noch verringert werde die dogmatische Unstimmigkeit durch die Möglichkeit, die Dauerstraftat im 2. Verfahren gemäß den §§ 154, 154a StPO auszuscheiden. 27 Auch rur Vertreter der Handlungs- und Kombinationstheorie ist der Ausgangspunkt in dieser Hinsicht derselbe wie rur die h.M., da sie im Fall der Handlungseinheit grundsätzlich auch prozessuale Tatidentität annehmen, und soweit ersichtlich wird die Rechtsprechung von ihnen gebilligt.28

Siehe l. Teil, III. 2.a) und 5. Teil, H. l. Schöneborn, MDR 1974, S. 535; vgl. auch ders., NJW 1974, S. 735. 28 Vgl. z.B. Roxin, Strafverfahrensrecht, § 20. B. 3.a). 26

27

220

6. Teil: Der Strafklageverbrauch in der Konstellation der Klammerwirkung

III. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage des herrschenden Tatbegriffs 1. Die "Tat" bei Verklammerung

Für Krauth, Neuhaus und die Vertreter der "natürlichen Betrachtung"29, die schon bei auf einer Teilidentität der Ausführungshandlungen beruhenden Idealkonkurrenz nicht zwangsläufig prozessuale Tatidentität annehmen, ist dies bei Idealkonkurrenz durch Klammerwirkung erst recht nicht notwendig. Für einige Autoren ist wohl sogar gerade diese Klammerkonstellation der Stein des Anstoßes, der zu der Forderung einer Loslösung des' prozessualen Tatbegriffs von der materiellrechtlichen Figur der Idealkonkurrenz geführt hat. 30 Die Autoren, die bei Idealkonkurrenz aufgrund einer Teilidentität der Ausführungshandlungen notwendig prozessuale Tatidentität annehmen, tun dies dagegen regelmäßig auch im Fall der Idealkonkurrenz durch Klammerwirkung. 31

U.v. anders zu verstehen sind nur die Ausführungen von K. Meyer und Schlüchter bzgl. einer Klammerwirkung der §§ 129, 129a. Es erscheint aber völlig ausgeschlossen, daß etwa ein Gericht, das über die Anklage wegen einer von dem Täter im Jahre 1974 als Mitglied einer kriminellen Vereinigung begangenen Urkundenflllschung zu entscheiden hat, ohne Nachtragsanklage drei Morde aburteilen darf, die das Mitglied drei Jahre später verübt hat. Das 'Bindeglied', die Mitgliedschaft in der Vereinigung, ist zu schwach, als daß solche in großem zeitlichen Abstand begangenen Taten ernsthaft als einziger untrennbarer Lebensvorgang behandelt werden könnten. 32 Besondere Fragen ergeben sich neuerdings im Bereich der §§ 129, 129a StGB. Es fragt sich nämlich, inwiefern die im Zusammenhang mit der Beteiligung an der kriminellen bzw. der terroristischen Vereinigung begangenen Delikte einen einheitlichen Lebensvorgang bilden. Ein solcher Zusammenhang ist zu verneinen. 33

Siehe 5. Teil, III. 2. Vgl. He\mken, S. 717; Jung, S. 536 "erinnert sei nur an die Quisquilien der Idealkonkurrenz durch Klammerwirkung"; Neuhaus, "ne bis in idem", S. 91 ff., insbesondere S. 101; ders., MDR 1989, S. 216 f.; ders., wistra 1988, S. 58 mit Nachweisen zur Rechtsprechung bei Verklammerung (siehe dazu oben III. 2.), deren Ergebnisse er als herbe und vom Sinn und Zweck des ne-bis-inidem-Satzes nicht erfaßte Konsequenzen der falschen Formel, daß Idealkonkurrenz zwingend Tatidentität begründet, bezeichnet. 31 Vgl. z.B. G. Schäfer, Rdnr. 909; Werle, JR 1979, S. 97 f. 32 K. Meyer, S. 36. 33 Schlüchter, Rdnr. 363. 29

30

III. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage des herrschenden Tatbegriffs 221 Ob in diesen Äußerungen filr die §§ 129, 129a eine Ablehnung prozessualer Tatidentität trotz Idealkonkurrenz durch Klammerwirkung zu sehen ist, muß angesichts der unpräzisen Formulierungen letztlich aber offen bleiben. Gollwitzer will bei der Frage der prozessualen Verklammerung generell auf die "natürliche Betrachtung des Einzelfalls" abstellen34 ; inwieweit ein solcher Maßstab trotz materiellrechtlicher Idealkonkurrenz prozessuale Tatmehrheit begründen kann, wird aber auch in seinen Ausfilhrungen nicht deutlich. 2. Die "Tat" bei Entklammerung

a) Tatmehrheit Einige Autoren nehmen mit der neueren Rechtsprechung 35 im Fall der Entklammerung auch mehrere prozessuale Taten an. 36 Als Begründung wird angefilhrt, daß gegen das Verbot der Doppelbestrafung deshalb nicht verstoßen werde, weil die doppelte Berücksichtigung der minderschweren Dauertat sich "im Rahmen der Strafenbildung praktisch nur unerheblich auswirke".37 Auch die "natürliche Betrachtung" wird bemüht. 38 b) Tatidentität Die h.M. vertritt mit der früheren Rechtsprechung 39 dagegen nach wie vor die Gegenposition, wonach die materiellrechtliche Entklammerung sich nicht auf das Prozeßrecht übertragen lasse, und daher nur eine prozessuale Tat anzunehmen sei. 40 LR-Gollwitzer, § 264 Rdnr. 7; ähnlich KleinknechtlMeyer, § 264 Rdnr. 6. Siehe oben I. 3.c) und d). 36 KleinknechtlMeyer, § 264 Rdnr. 6; wohl auch Fleischer, NJW 1979, S. 249; nur wiedergebend Roxin, Strafverfahrensrecht, § 20 B. I. 3.c). 37 Werle, JR 1979, S. 98; siehe dazu auch die Argumentation von Schöneborn, oben 11.2. 38 KleinknechtlMeyer, § 264 Rdnr. 6. 39 Siehe oben I. 3.b). 40 Grünwald, JZ 1970, S. 330 f.; ders., FS Bockelmann, S. 743 ff.; ders., StV 1986, S. 245; Pickert, S. 128 ff.; so wohl auch Fleischer, NJW 1979, S. 1339 filr den Fall, daß auch das Dauerdelikt bereits abgeurteilt ist und wegen der Überschneidung von Tatbestandsmerkmalen mit dem erst später entdeckten Delikt, selbst wenn dieses den Unrechtsgehalt der abgeurteilten Tat übersteigt, in Idealkonkurrenz steht; Reinicke, S. 1007 filr die Fortsetzungstat; AK-Ostendorf, § 129 Rdnr. 34 will jedenfalls im Falle des § 129 auch bei Entklammerung eine prozessuale Tat annehmen; Einwände gegen eine prozessuale Entklammerung bringt auch Werle vor, vgl. JR 1979, S. 98 und NJW 1980, S. 2673. 34 35

222

6. Teil: Der Strafklageverbrauch in der Konstellation der Klammerwirkung

Wenn die Straftat A mit dem minderschweren Dauerdelikt C in Idealkonkurrenz stehe und daher beide nur in einem Verfahren abgeurteilt werden könnten, und ebenso die Straftat B mit C in Idealkonkurrenz stehe und daher auch diese beiden Delikte nur in einem Verfahren abgeurteilt werden könnten, so könnten zwangsläufig auch A und B nur in einem Verfahren abgeurteilt werden. 41 Ausgehend von der Einheitlichkeit der Tatbegriffe stellten sich auch unlösbare Probleme bei der Frage, ob in ein laufendes Verfahren wegen des Dauerdeliktes C die Straftat A oder die Straftat B einzubeziehe~ seien, da eine Einbeziehung von beiden ja dann nicht möglich sei, wenn man A und B als zwei verschiedene prozessuale Taten ansieht. 42 Es sei darüber hinaus auch ein Wertungswiderspruch, bei der Verurteilung allein wegen eines Dauerdeliktes dann Strafklageverbrauch rur alle ideal konkurrierenden Delikte - einen umfassenderen Strafklageverbrauch anzunehmen, als wenn der Täter zusätzlich noch wegen eines weiteren, schwereren Deliktes - dann Strafklageverbrauch nur bezüglich mit diesem schwereren Delikt idealkonkurrierender Straftaten verurteilt wird. 43 c) Die vermittelnde Position Eine abwägende Position nehmen Gollwitzer und Hürxthal ein. Zwar seien die materiellrechtlichen Überlegungen, die zu einer Entklammerung ruhren, auf den verfahrensrechtlichen Tatbegriffnicht generell übertragbar, eine natürliche Betrachtung im Einzelfall könne aber dennoch zur Annahme mehrerer prozessualer Taten filhren, insbesondere dann, wenn das strafrechtliche Gewicht der anderen Straftaten das Gewicht der als Bindeglied in Betracht stehenden ... Dauerstraftat erheblich überwiegt und ihre getrennte Würdigung und Aburteilung nicht als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorganges empfunden werden kann. 44

Grünwald, FS Bockelmann, S. 744; Pickert, S. 128 f. Grünwald, FS Bockelmann, S. 747; Pickert, S. 129. 43 Grünwald, FS Bockelmann, S. 743; ders., StV 1986, S. 245; Werle, JR 1979, S. 98. 44 KK-Hürxthal, § 264 Rdnr. 8; ähnlich LR-Gollwitzer, § 264 Rdnr. 7. 41

42

IV. Verurteilung wegen des Dauerdelikts

223

B. Würdigung des Meinungsstandes und Entwicklung der maßgeblichen Kriterien Rechtsprechung und ein Teil der Literatur gehen wie dargelegt l von einer Unterscheidung zwischen den Fällen der Ver- und Entklammerung aus und kommen für beide Gruppen zu unterschiedlichen Ergebnissen. M.E. ist dieser Ansatz unter prozessualen Gesichtspunkten aber zumindest dann irrefiihrend, wenn man den prozessualen Tatbegriff in erster Linie im Wege einer natürlichen Betrachtung bestimmen will. Mangels. einer Teilidentität der AusfUhrungshandlungen der äußeren Delikte kann Idealkonkurrenz aufgrund von Verklammerung zunächst auch nicht ohne weiteres mit prozessualer Tatidentität gleichgesetzt werden. Ausgangspunkt der Überlegungen sollte vielmehr allein die Frage nach dem prozessualen Tatumfang sein. Dabei gilt es zu unterscheiden, ob eine Verurteilung wegen des verbindenden Dauerdelikts erfolgt ist oder nicht.

IV. Verurteilung wegen des Dauerdelikts 1. Verurteilung allein wegen des Dauerdelikts

Auch der BGH vertritt die Auffassung, daß bei einer Verurteilung allein wegen eines Dauerdelikts die Strafklage auch fUr alle mit diesem Delikt idealkonkurrierenden weiteren Delikte mit verbraucht ist. 2 Die Richtigkeit dieser Ansicht ergibt sich ohne weiteres aus der Erkenntnis, daß bei Idealkonkurrenz aufgrund einer Teilidentität der AusfUhrungshandlungen zwischen dem Dauerund dem weiteren Delikt notwendig auch prozessuale Tatidentität vorliegen muß. 3 Dies gilt nicht weniger, wenn nicht nur eins, sondern mehrere weitere Delikte mit dem Dauerdelikt teilidentisch sind.

Siehe oben I. und 111. Siehe oben I. 1. 3 Siehe 5. Teil, IV. I

2

224

6. Teil: Der Strafklageverbrauch in der Konstellation der Klammerwirkung

2. Verurteilung wegen eines Dauer- und eines weiteren Delikts

Etwas anderes soll nun aber gelten, wenn eine Verurteilung nicht allein wegen des Dauerdelikts, sondern auch noch wegen eines weiteren Delikts erfolgt ist und das Dauerdelikt minderschwer ist. 4 Durch das Hinzutreten eines weiteren Delikts soll sich der Tatumfang jedenfalls hinsichtlich des Strafklageverbrauches also offenbar reduzieren. Dabei sind zwei Wege denkbar, entweder fmdet eine Teilung des Dauerdelikts statt und eine Dauerstraftat wird Gegenstand zweier prozessualer Taten - so BGHSt 23, 141 (150 f.)5 -, oder das Dauerdelikt wird prozessual einer der idealkonkurrierenden Außentaten zugeschlagen und von der anderen abgetrennt - so BGHSt 29, 288 (295). Nach BGHSt 23, 141 (150 f.) soll diese prozessuale Zerteilung des Dauerdelikts offenbar nicht nur fUr die Frage des Strafklageverbrauches gelten, sondern auch für die §§ 155,264 StPO; BGHSt 29,288 will dagegen von der Einheitlichkeit der Tatbegriffe abweichen. 6 Keinem dieser beiden Lösungswege ist indes zuzustimmen. a) Kritik der Entscheidung BGHSt 23, 141 Bereits der Ausgangspunkt der Entscheidung BGHSt 23, 141 (150) - die Zulässigkeit einer zweifachen Bestrafung wegen des Dauerdelikts im selben Verfahren im Fall der Entklammerung7 - ist nicht zu billigen8, in jedem Fall muß es aber als fragwürdig erscheinen, aus einer offenbaren dogmatischen Unstimmigkeit im materiellen Konkurrenzrecht eine prozessuale Teilbarkeit eines Dauerdeliktes ableiten zu wollen. Die entscheidenden, gegen eine solche prozessuale Spaltung eines Dauerdelikts sprechenden GrUnde, wurden bereits genannt9, hinzu kommen aber auch noch praktische Hindernisse. Würden in einem allein wegen des Dauerdelikts geführten Verfahren zwei mit dem Dauerdelikt idealkonkurrierende (aber untereinander realkonkurrieSiehe oben I. 3.c). Dies verkennt Grünwald offenbar bei seinen AusfUhrungen, vgl. FS Bockelmann, S. 746 f. 6 Nach den vorausgehenden Erkenntnissen (siehe 5. Teil, V. 2.) kann dies auch gar nicht anders sein, da nur eine kombinierte Durchbrechung von Satz 2 und 3 zu einer Ablehnung des Strafklageverbrauches idealkonkurrierender Delikte fUhren kann. 7 Siehe oben I. 3.c). 8 Siehe 2. Teil, XI. 5. 9 Siehe 4. Teil, IV. I. und 2.a) - 2.b) kommt hier nur bedingt zum Zuge, da dem minderschweren Dauerdelikt die Strafe in keinem der Verfahren entnommen wird, vgl. aber § 52 Abs. 4 StGB. 4

5

IV. Verurteilung wegen des Dauerdelikts

225

rende) Straftaten aufgedeckt, dürften sie nicht beide mit in dieses Verfahren einbezogen werden, da es sich ja um unterschiedliche prozessuale Taten handeln soll. Es dürfte nur eine der beiden Straftaten in das laufende Verfahren einbezogen werden (welche?), wegen der anderen müßte ein neues Verfahren eröffnet oder - mit Zustimmung des Angeklagten (§ 266 Abs. 1 StPO) - Nachtragsanklage erhoben werden. Würde noch eine dritte, ebenfalls mit dem Dauerdelikt idealkonkurrierende Straftat ermittelt, die zwischen den beiden anderen Außentaten begangen wurde und zu diesen in Realkonkurrenz steht, müßte ein weiteres Mal so vorgegangen werden, wenn auch diese Straftat gegenüber dem Dauerdelikt schwerer wiegt. Wiegt sie leichter, wäre zu klären, welchem der Verfahren diese Straftat zugehört, wobei es darauf ankäme, welchem Sachverhaltskomplex die zwischen den beiden Außenstraftaten andauernde Dauerdeliktsverwirklichung angehört - eine nach "natürlicher Betrachtung" nicht zu entscheidende Frage. Derartige Ungereimtheiten machen deutlich, daß eine prozessuale Zerteilung des Dauerdelikts hinsichtlich der richterlichen Kognitionspflicht nicht praktikabel ist. Eine prozessuale Zerteilung der Dauerdeliktseinheit bzgl. des Strafklageverbrauches bedeutet folglich auch eine Aufgabe der Einheitlichkeit der Tatbegriffe. Die einer solchen Durchbrechung entgegenstehenden Grunde wurden bereits erörtert. I 0 b) Kritik der Entscheidung BGHSt 29,288 Der andere, übrigens nach dem BGH auf den Besonderheiten der Organisationsdelikte beruhende Lösungsweg, ist nicht überzeugender. Selbst wenn man die Durchbrechung der Einheitlichkeit der Tatbegriffe insoweit hinnehmen würde, könnte diese Auffassung so nicht richtig sein. Nachdem das Dauerdelikt tatsächlich Gegenstand von Verfahren und Urteil war, muß auch die Strafklage rur dieses Dauerdelikt verbraucht sein, und zwar auch hinsichtlich der unerkannt gebliebenen Teilakte - dies folgt schon aus der unaufspaltbaren Einheit des Dauerdeliktes ll und wird in BGHSt 29, 288 (295) auch ausdrücklich zugestanden. Den Strafklageverbrauch rur eine mit diesem Dauerdelikt teilidentische Straftat zu verneinen, bedeutet damit die Aufspaltung einer natürlichen Handlung in, bzgl. des Strafklageverbrauches, verschiedene 10 11

Siehe 5. Teil, IV. 2. Siehe 4. Teil, IV.

15 Cording

226

6. Teil: Der Strafklageverbrauch in der Konstellation der Klammerwirkung

prozessuale Taten. Neben den Einwänden gegen die Aufgabe der Einheitlichkeit der Tatbegriffe sprechen gegen diese Lösung damit auch alle Argumente, die gegen eine prozessuale Aufspaltung einer "natürlichen Handlung" vorgebracht wurden. t2 Zusätzlich ergäben sich auch hier, wie Grünwald sehr plastisch dargelegt hat 13 , ähnliche praktische Probleme wie bei der Spaltung des Dauerdelikts. c) Praktische Gründe filr die Annahme von Strafklageverbrauch Schließlich gibt es noch ein weiteres, gegen beide Lösungsversuche des BGH gleichermaßen sprechendes Argument. Die Annahme einer Verringerung des Umfangs des Strafklageverbrauchs bei einer Verurteilung nicht nur wegen eines Dauerdelikts sondern zusätzlich noch wegen einer idealkonkurrierenden weiteren und schwereren Straftat, beinhaltet nicht nur einen Wertungswiderspruch - eine schwerere Verurteilung hätte einen geringeren Strafklageverbrauch zur Folge als eine leichtere. t4 In der Konstellation der Aburteilung eines Dauerdelikts und einer weiteren Straftat ist auch die Berechtigung einer Vorgehensweise, die die Einheitlichkeit der Tatbegriffe durchbricht und entweder eine natürliche Handlung oder die Dauerdeliktseinheit prozessual aufspaltet, in keiner Hinsicht größer als in der Konstellation einer Verurteilung allein wegen des Dauerdelikts. Daß das Dauerdelikt gegenüber dem anderen abgeurteilten Delikt minderschwer ist, kann filr das entscheidende Gericht weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht ein Grund sein, diesbezüglich seine Kognition zu beschränken, insbesondere besteht in gleicher Weise Anlaß, eventuell mit dem Dauerdelikt idealkonkurrierende weitere Delikte zu ermitteln und gegebenenfalls abzuurteilen. Daß neben dem Dauerdelikt bereits ein weiteres Delikt ermittelt worden ist, sollte die Aufmerksamkeit der Staatsanwaltschaft und des Gerichts sogar eher noch vergrößern. Ist die Gefahr des Übersehens weiterer Delikte aber weder aus tatsächlichen noch aus rechtlichen Gründen größer als bei einer Verurteilung allein wegen des Dauerdelikts, kann es auch keinen Grund geben, den Strafklageverbrauch eines derartigen Urteils über das übliche Maß hinaus zu beschränken. Siehe 5. Teil, IV. 1. Vgl. Grünwald, FS Bockelmann, S. 746 f. 14 Darauf hat bereits Grünwald hingewiesen, vgl. FS Bockelmann, S. 743. 12 13

V. Verurteilung allein wegen eines "Außendelikts"

227

V. Verurteilung allein wegen eines "Außendelikts" 1. Möglicher Lösungsansatz

Es fragt sich, ob der Umfang des Strafldageverbrauchs in den Fällen geringer ist, wo eine Verurteilung allein wegen einer der Außentaten erfolgt ist, nicht also wegen des mit dieser und einer weiteren Außentat in Handlungseinheit stehenden Dauerdelikts. Hinsichtlich des Dauerdelikts muß die Strafklage auch in dieser Konstellation verbraucht sein, da eine Teilidentität der Ausfiihrungsakte zu der abgeurteilten Straftat besteht. 15 Eine solche Teilidentität besteht aber nicht zu der weiteren Außentat. Dennoch erstreckt sich über die Brücke der Dauerstraftat die Kognitionspflicht des Gerichts auch auf diese Außentat, so daß wegen der Einheitlichkeit der Tatbegriffe auch die Strafklage verbraucht sein müßte. 16 Dennoch weist diese Konstellation insofern eine Besonderheit auf, als hier die Verneinung des Strafklageverbrauches u.U. nur unter Durchbrechung der Einheitlichkeit der Tatbegriffe möglich wäre, eine Aufspaltung einer "natürlichen Handlung" oder der Dauerdeliktseinheit wäre dagegen nicht erforderlich. Allerdings ergibt sich dieser Schluß erst aus einer Zusatzüberlegung, denn zunächst ist der Unterschied zu der Fallgestaltung einer Verurteilung auch wegen des Dauerdelikts nicht evident, ist doch in beiden Fällen die Strafklage auch wegen aller Teilakte des Dauerdelikts verbraucht. Bei einer Durchbrechung der Einheitlichkeit der Tatbegriffe ist dies jedoch nicht zwingend. Erfolgt die Verurteilung allein wegen eines Außendelikts, wäre die Strafklage auch hinsichtlich des Dauerdelikts nur deshalb verbraucht, weil es in einem Teilakt mit dieser Außentat identisch ist. Nicht dieser, sondern ein anderer, nicht abgeurteilter Teilakt verwirklicht aber das weitere Außendelikt. Es wäre nun eine Konstruktion denkbar, die den Strafklageverbrauch wegen der Teilakte des Dauerdelikts, die nicht mit der abgeurteilten Außentat identisch sind, als bloßen Reflex oder quasi "unechten. Strafklageverbrauch" bewertet, der eine Ausdehnung des Strafklageverbrauchs auf weitere Delikte, die mit der abgeurteilten Straftat selbst nicht in einem prozessuale Tatidentität begründenden Verhältnis stehen, ausschließt. Dabei spielte es zunächst keine Rolle, ob das Dauerdelikt gegenüber den Außentaten minderschwer ist oder 15 16

15"

Siehe oben IV. Sehr plastisch GrUnwald, FS Bockelmann, S. 746 f.

228

6. Teil: Der Strafklageverbrauch in der Konstellation der KlammerwirIrung

nicht. Unter Berücksichtigung dieser normativen Komponente könnte man die Verneinung des Strafklageverbrauches für die weitere Außentat aber auch auf den Fall der materiellrechtlichen Entklammerung beschränken. Dafür spräche u.a., daß nach § 52 StGB bei Idealkonkurrenz nur auf eine Strafe erkannt wird. Unter dem Gesichtspunkt der materiellen Gerechtigkeit spricht für eine solche Konstruktion, daß der Täter sonst nur deshalb nicht wiederholt angeklagt werden könnte, weil er neben der weiteren Außentat auch noch das Dauerdelikt begangen hat. Auch an einer Veranlassung des Gerichts, weitere mit dem Dauerdelikt idealkonkurrierende Delikte zu ermitteln, fehlt es in dieser Konstellation, da dem Gericht die verbindende Dauerstraftat gar nicht bekannt ist. 2. Ablehnung dieses Lösungsansatzes

Letztendlich vermag aber auch diese, zudem relativ komplizierte Konstruktion nicht zu überzeugen. Zunächst bringt dieser Lösungsversuch alle mit der Durchbrechung der Einheitlichkeit der Tatbegriffe verbundenen Schwierigkeiten mit sich entweder die Rechtsunsicherheit bzgl. der Frage, was das Gericht hätte erkennen können, oder die Gefahr von Willkür des Gerichts hinsichtlich seiner Kognitionspflicht, wenn man darauf abstellt, was das Gericht tatsächlich abgeurteilt hat. Der erste Weg, das Abstellen auf die tatsächliche Aburteilungsmäglichkeit, würde hier zudem auch regelmäßig zu einem umfassenden Strafklageverbrauch führen, da zumindest der mit der abgeurteilten Außentat identische Teilakt der Dauerstraftat vom Gericht erkannt wurde, so daß auch das Dauerdelikt selbst in der Regel erkennbar gewesen sein dürfte. Bzgl. des Dauerdelikts müßte dann "echter" Strafklageverbrauch eintreten, so als ob das Dauerdelikt selbst mit abgeurteilt wurde, mit der Folge, daß auch hinsichtlich der weiteren Außentat ein erneutes Verfahren ausgeschlossen wäre. Auch die Rechtsfigur "unechter Strafklageverbrauch" überzeugt letztlich nicht, sie ist weder kodifiziert noch in über 100 Jahren Rechtsentwicklung je aufgetaucht und würde Geltung nur für eine äußerst seltene Ausnahmekonstellation beanspruchen können. Zur Rechtssicherheit gehört aber auch der Aspekt der Rechtsklarheit, also die Vermeidung unnötiger Komplizierungen.

V. Verurteilung allein wegen eines "Außendelikts"

229

Am wahrscheinlichsten ist das Eintreten dieser Konstellation zudem auch hier wieder bei dem wegen seiner Weite und Unbestimmtheit ohnehin problematischen unerlaubten Waffenbesitz - ein wegen einer mit einer Schußwaffe begangenen Straftat Angeklagter könnte sich bei einer erneuten Anklage leicht darauf berufen, er hätte schon die früher abgeurteilte Straftat mit derselben unerlaubt besessenen Waffe begangen. 17 Bei tatbestandlich enger gefaßten Tatbeständen - wie etwa der Trunkenheitsfahrt - erscheint deren Übersehen in Verbindung mit der Klammerkonstellation dagegen recht unwahrscheinlich. Es erweist sich damit einmal mehr, daß nicht die Regelung des Strafklageverbrauches, sondern die Weite einiger gesetzlicher Tatbestände das eigentliche Problem darstellt. Der BGH sollte daher zu seiner früheren Rechtsprechung zurückkehren und auch im Fall der Entklammerung in jedem Fall einen umfassenden Strafklageverbrauch bejahen.

17 Straftaten nach den §§ 129, l29a dürften dagegen kaum je übersehen werden, so daß sich ein vergleichbares Problem hier nicht stellt.

7. Teil

Der Stratklageverbrauch bei Realkonkurrenz Wie ausgefilhrt fmden die filr die Frage der Tatidentität bei Realkonkurrenz gültigen Kriterien auch bei Veränderungen des Tatbildes Anwendung 1, nämlich bei der Frage, ob die Veränderung so wesentlich ist, daß es sich bereits um eine andere Tat handelt oder nicht. Diese Problematik kann auch filr den Strafklageverbrauch von Bedeutung sein, wenn nämlich eine Anklage oder sogar eine Verurteilung einem anderen, bereits rechtskräftigen Urteil widerspricht, was z.B. bei Aussagedelikten häufig der Fall ist. Da Besonderheiten filr Dauerdelikte in diesem Zusammenhang aber nicht ersichtlich sind, kann auf diese Konstellation nur am Rande eingegangen werden.

A. Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur I. Die Rechtsprechung 1. Prämissen

Auch wenn mehrere Delikte zueinander in Realkonkurrenz stehen, ist es nach ständiger Rechtsprechung der Obergerichte U.u. möglich, dennoch eine prozessuale Tat anzunehmen. Ist eines der beteiligten Delikte eine Dauerstraftat, gelten prinzipiell keine anderen Kriterien, als wenn dies nicht der Fall ist. 2 Es reicht also insbesondere nicht aus, daß die einzelnen Handlungen äußerlich ineinander übergehen, vielmehr kommt es darauf an, ob sie wegen der ihnen zugrunde liegenden Vorkommnisse unter Berücksichtigung ihrer strafrechtlichen Bedeutung auch innerlich derart miteinander verknüpft sind, daß der I

2

Siehe 1. Teil, 11. 3. (die zweite Konstellation) und 3.b). Zu den üblichen Kriterien siehe I. Teil, 11. 3.b) und 111. l.d).

I. Die Rechtsprechung

231

Unrechts- und Schuldgehalt der einen nicht ohne die Umstände, die zu der anderen Handlung gefUhrt haben, richtig gewürdigt werden kann und ihre getrennte Würdigung und Aburteilung als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorgangs empfunden wird. 3 Wie der BGH mehrfach ausdrücklich hervorgehoben hat, ermöglicht diese Defmition keine zweifelsfreie Lösung jeder denkbaren Fallkonstellation, vielmehr komme es stets auf die Umstände des Einzelfalls an. 4 Anders als durch die Wiedergabe der Rechtsprechung in typischen Fallkonstellationen läßt sich die Rechtsprechung des BGH daher nicht darstellen. Besondere Bedeutung kommt im Zusammenhang mit Dauerdelikten aber der Tatsache zu, daß weder ein Gesamtvorsatz noch vor allem bloße Gleichzeitigkeit fUr sich allein die Annahme einer prozessualen Tat rechtfertigen. 5 Nicht jede während des Bestehens des rechtswidrigen Zustandes vorgenommene Straftat bildet mit dem Dauerdelikt daher eine prozessuale Tat, ebensowenig jede nur durch die Vorstellung des Täters mit dem Dauerdelikt verbundene Straftat. 2. Verkehrsdelikte

Wohl entsprechend der statistischen Häufigkeit der verschiedenen Dauerdelikte hat sich die Rechtsprechung mit dieser Frage vor allem bei den verschiedenen Verkehrsdauerdelikten beschäftigt. a) Fahrtunterbrechungen Ein häufiges Problem ist die Frage, ob eine Trunkenheitsfahrt, Fahrt ohne Fahrerlaubnis etc., die wegen einer oder mehrerer äußerer Unterbrechungen kein einheitliches Dauerdelikt und mangels Gesamtvorsatz auch kein fortgesetztes Delikt darstellt6, dennoch eine Tat im prozessualen Sinn sein kann. Grundsätzlich ist dies möglich, entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls. Die Kriterien, nach denen diese Frage zu entscheiden ist, sind nach Auffassung 3 KK-Hürxthal, § 264 Rdnr. 5 m.w.N. aus der Rechtsprechung; zu den Einzelheiten siehe 1. Teil, 11. 3.b) und III. I.d). 4 BGH 25.11.1980, 1 StR 505/80 (Nachweis bei KK-Hürxthal, § 264 Rdnr. 5). 5 KK-Hürxthal, § 264 Rdnr. 6 m.w.N.; BayObLG, NStZ 1986, 173 (174) m.w.N.; siehe auch 1. Teil, III. I.d). 6 Siehe zu dieser Konstellation 2. Teil, III. 1. b), IV. 1. und V.

232

7. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Realkonkurrenz

des OLG Karlsruhe die gleichen wie bei der Prüfung des Vorliegens einer einheitlichen Handlung, nur weniger streng. 7 Es komme äußerlich daher auf einen zeitlichen und örtlichen Zusammenhang an, innerlich auf eine ähnliche Willenslage, insbesondere das Fehlen äußerer Umstände, die den Täter vor eine völlig neue Situation stellen und eine neue Entscheidung hätten veranlassen können. 8 Eine Fahrt, die von Anfang an geplant war, sei auch dann eine Tat, wenn sie unterbrochen wurde. 9 Allerdings wird in diesen Fällen regelmäßig schon ein Fortsetzungszusammenhang zu bejahen sein. Im einzelnen wurde die Annahme einer einheitlichen Tat bei zwei am selben Tag mit demselben, den gesetzlichen Bestimmungen nicht entsprechenden PKW vorgenommenen Fahrten, die etwa 12 Stunden auseinanderlagen, verneint lO , bei einer durch einen halbstündigen Kneipenbesuch unterbrochenen Trunkenheitsfahrt dagegen bej aht I I , ebenso, unter Berufung auf den von vornherein bestehenden Willen zur Weiterfahrt, bei einer kurzen 12, einer eineinhalbstündigen 13 bzw. einer zweistündigen 14 Unterbrechung. Demgegenüber nimmt das OLG Köln an, daß in der Regel jede Fahrtunterbrechung auch die Tat im prozessualen Sinn beende. Soweit es um die verkehrsrechtliche Beurteilung eines Verhaltens geht, ist nach natürlicher Lebensauffassung das die 'Tat' bildende geschichtliche Ereignis i.d.R. ein bestimmter Verkehrsvorgang, mit dessen Ende auch die 'Tat' abgeschlossen ist. 15

Eine 50minütige Fahrtunterbrechung zerteile daher die (Trunkenheits-) Fahrt zu einem Einkaufszentrum und die anschließende Heimfahrt auch prozessual in zwei Taten. Diese Entscheidung stellt auch insofern ein Abweichen von der üblichen Rechtsprechung dar, als in vergleichbaren Situationen häufig sogar ein Fortdauern desselben Dauerdeliktes angenommen wurde. 16 Noch weiter ging das OLG Karlsruhe, Die Justiz 1973, 27. OLG Karlsruhe, Die Justiz 1973,27. 9 LR-Gollwitzer, § 264 Rdnr. 52 m.w.N. 10 BayObLGSt 1970, 50 (52). IIOLG Karlsruhe, Die Justiz 1973, 27; ähnlich bei einem kurzen Aufenthalt in einer Wohnung: OLG Hamm, DAR 1957, 162, Nr. 102. 12 OLG Hamburg, VerkMitt. 1968, Nr. 86, S. 61 (62). 13 OLG Celle, VRS 30, 196 (197). 14 OLG Hamburg, VRS 35,184 (186 f.). 15 OLG Köln, NStZ 1988,568 (Ls, 569). 16 Siehe 2. Teil, 1II. 1. b). 7

8

I. Die Rechtsprechung

233

OLG Düsseldorf, das das Herausfahren aus einer Parklücke bei Fahrtantritt und eine spätere alkoholbedingte Unfallverursachung auf derselben Fahrt als zwei prozessuale Taten beurteilte. 17 Zwar hatte sich herausgestellt, daß der Angeklagte während des Unfalls gar nicht gefahren war. Da die Anklage aber von der entgegengesetzten Annahme ausging und sich danach auch der Prozeßgegenstand bestimmt, bedeutet diese Entscheidung die Zerlegung einer ununterbrochenen Trunkenheitsfahrt in mehrere prozessuale Taten, was auf der Grundlage der ständigen Rechtsprechung 18 nur als fehlerhaft bezeichnet werden kann. Interessant ist, daß in beiden letztgenannten Entscheidungen die Verengung des Tatbegriffs zur Freisprechung des Angeklagten fiihrte - das Geweils erstinstanzliche) Urteil betraf danach eine andere Tat als die den Gegenstand des Verfahrens bildende und war daher fehlerhaft. b) Unfallflucht Auch die Frage, inwieweit eine Trunkenheitsfahrt mit anschließender Unfallflucht eine Tat im prozessualen Sinne bildet, hat die Gerichte des öfteren beschäftigt. Wie ausgefiihrt, nimmt die gegenwärtige ständige Rechtsprechung der Obergerichte zwischen den in der Herbeifilhrung eines Unfalls liegenden Delikten und nachfolgender Unfallflucht Tatmehrheit an 19 , dennoch handele es sich bei beiden Vorgängen aber um dieselbe Tat im prozessualen Sinn.20 Beide Vorgänge gingen nicht nur äußerlich ineinander über, sondern seien auch innerlich - strafrechtlich - eng miteinander verknUpft, da der Unrechts- und Schuldgehalt der Unfallflucht, besonders im Fall des § 142 Abs. 3 StGB, nicht ohne Berücksichtigung der Umstände, unter denen es zum Unfall gekommen ist, beurteilt werden kann?!

OLG DUsseldorf, NIW 1967, 1768 (1769). Siehe 4. Teil, I. I. und 2. 19 Siehe 2. Teil, III. l. c). 20 BGHSt 23, 141 (144 ff.); 24, 185 (186); 25, 72 (74); 25, 388 (390); VRS 63, 39 (42); BayObLG, DAR 1986,248 unter 10 b) (bei RUth); KG, VRS 35 (1968), 347 (348); ebenso BGHSt 23, 270, wo dem Unfall allerdings keine Trunkenheitsfahrt vorausging, was in dieser Konstellation im Ergebnis aber keine Rolle spielt, ebensowenig wie die Frage, ob § 315c ein Dauerdelikt darstellt - mit dem Unfall ist nach Ansicht der Rechtsprechung in jedem Fall auch das Dauerdelikt beendet. Was vor dem Unfall war, ist in diesem Zusammenhang offenbar unerheblich. 21 BGHSt 23,141 (147); ebenso BGHSt 23,270 (273 f.). 17

18

234

7. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Realkonkurrenz

Auch die "natürliche Betrachtungsweise" führe zu diesem Ergebnis, da es sich danach um einen einheitlichen geschichtlichen Vorgang handele. 22 Daran ändere sich auch nichts, wenn der Täter die Fahrt zwischen Unfall und Fahrerflucht kurzfristig unterbricht. 23 c) Andere ProblemflilIe Im verkehrsrechtlichen Bereich hat die Frage des Umfangs der Tat schließlich vereinzelt auch noch in anderen Konstellationen die Rechtsprechung beschäftigt, so bei der Verbindung von Fahrten ohne Fahrerlaubnis zu Diebstahlstaten, wenn der führerscheinlose Täter seine Beute mit einem KFZ abtransportiert. Soweit der Abtransport noch der Begründung des neuen Gewahrsams dient, stellt sich das Problem nicht, es liegt wegen einer Überschneidung der Ausführungshandlungen Idealkonkurrenz vor. Ist der Diebstahl bei Fahrtbeginn nicht nur bereits vollendet, sondern auch beendet, so handelt es sich auch um zwei Taten im prozessualen Sinn24 . Ist der Diebstahl dagegen vollendet, aber noch nicht beendet, was angenommen wird, wenn die Abfahrt der Sicherung der Diebesbeute, an der neuer Gewahrsam aber schon begründet ist, dient, ist nicht nur das Konkurrenzverhältnis strittig25 , sondern auch die prozessuale Tatfrage ungeklärt. 26 In einer Entscheidung des OLG Koblenz27 ging es um die Frage der prozessualen Tatidentität bei der Begehung eines Sexualdelikts während einer Trunkenheitsfahrt, die zu diesem Zweck unterbrochen wurde. Anders als in den meisten ähnlich gelagerten Entscheidungen28 war § 237 StGB in diesem Fall offenbar nicht erfüllt Gedenfalls wird er nicht erwähnt), so daß eine Klammerwirkung nicht in Betracht kam. Das OLG lehnte die Annahme von Strafklageverbrauch ab, es handele sich vielmehr um zwei verschiedene prozessuale Taten. Begründet wurde diese Ansicht mit "gesonderten Willensentschlüssen"

BGHSt 23, 141 (147); 23, 270 (273); KG, VRS 35 (1968), 347 (348). BGHSt 23, 270 (Ls); das BayObLG hatte in seinem Vorlagebeschluß die gegenteilige Auffassung vertreten, vgl. BGHSt 23, 270 (271). 24 BGH, NJW 1981,997 (997 f.) m.w.N. 2S Siehe 2. Teil, VII. 3. 26 Idealkonkurrenz und prozessuale Tatidentität eindeutig ablehnend BGH, GA 1961, 346 (346 f.); beide Fragen offenlassend BGH, NJW 1981,997 (997 f.). 27 OLG Koblenz, NJW 1978, 716. 28 Siehe 6. Teil, I. 2. 22 23

I. Die Rechtsprechung

235

und der "Anders artigkeit des Verhaltens, des bedrohten Rechtsguts und des Unrechtsgehalts" der beiden Straftaten. 29 Schließlich sollen auch mehrere auf derselben Fahrt begangene Verstöße gegen das Rechtsfahrgebot mehrere prozessuale Taten darstellen, wenn der Täter zwischen den einzelnen Verstößen auf die rechte Fahrbahn zurückgekehrt ist. 30 3. Weitere Delikte

a) §§ 52a, 53 WaffG Auch im Zusammenhang mit den §§ 52a, 53 WaffG nahmen, wenn auch auf unterschiedlichen Wegen31 , einige Entscheidungen zwischen diesen Delikten und mit den Waffen begangenen Straftaten Realkonkurrenz an. Alle diese Entscheidungen kamen zu dem Ergebnis, daß auch mehrere prozessuale Taten vorlägen, allerdings mit unterschiedlichen Begründungen. Das RG setzte in der betreffenden Entscheidung Realkonkurrenz noch mit prozessualer Tatmehrheit gleich 32 , so daß eine Begründung entbehrlich war. Auch das OLG Zweibrücken hielt eine über die Feststellung von Realkonkurrenz hinausgehende Begründung offenbar für überflüssig. 33 Auf die in BGH, StV 1981,397 zur Begründung von prozessualer Tatmehrheit gelieferten Argumente wurde bereits eingegangen. 34 Zur Klärung der Frage nach den Kriterien zur Annahme prozessualer Tatidentität trotz Realkonkurrenz kann auch diese Entscheidung nichts beitragen.

OLG Koblenz, NJW 1978, 716 (717). BayObLG, VRS 35, 421. 31 Zur "Salamitheorie" siehe 2. Teil, III. 2. a) und VI. 2., zu BGH, StV 1981,397 siehe 2. Teil, IX. 5.c), zur Annahme von Realkonkurrenz mangels Überschneidung der Ausfilhrungshandlungen siehe 2. Teil, IX. 5. b) und zur Annahme von Realkonkurrenz mangels gleichzeitigem Willensentschluß siehe 2. Teil, IX. 5. a). 32 Vgl. RGSt 59, 359 (361 f.). 33 Vgl. OLG ZweibrUcken, NStE Nr. I zu § 52 StGB (= NJW 1986,2841). 34 Siehe oben 2. Teil, IX. 5.c), wegen der (unrichtigen) Auffassung das BGH, es käme nicht darauf an, ob zwischen dem Vergehen gegen das Waffengesetz und dem Tötungsdelikt Tateinheit vorgelegen hätte, wenn der Schußwaffengebrauch nicht durch NotwehrUberschreitung entschuldigt gewesen wäre, ist allerdings unklar, ob hier überhaupt ein Fall der Realkonkurrenz angenommen wurde. 29

30

236

7. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Realkonkurrenz

In NJW 1989, 1810 stellt der BGH, ausgehend von seiner "Salamitheorie", schließlich fest, daß der bereits abgeurteilte Waffenbesitz im Jahre 1986 und der (ebenfalls einen unerlaubten Waffenbesitz beinhaltende) Raubüberfall 1984 nach Tatbild, Tatobjekt, Tatzeit und Tatort erheblich voneinander abweichende Geschehnisse und bei natürlicher Betrachtung derart gegeneinander abgegrenzt [sind], daß sie nicht einen einheitlichen geschichtlichen Geschehensablauf darstellen. 35

b) § 129 StGB Ähnlich begründete das OLG Karlsruhe sein Urteil zu § 129 StGB, das entgegen der Auffassung des BGH zwischen der Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung und den vom Mitglied rur die Ziele der Vereinigung begangenen Straftaten Realkonkurrenz rur gegeben hielt. 36 Auch hier nahm das Gericht mehrere Taten im prozessualen Sinne an, da der angeklagte Sprengstoffanschlag gegenüber der bereits rechtskräftig abgeurteilten Mitgliedschaft "ein selbständiges geschichtliches Ereignis" sei. Allein der Umstand, daß die Tat in Verfolgung der Ziele der kriminellen Vereinigung begangen wurde, steht einer getrennten Aburteilung nicht entgegen. 37

Auch das BVerfG sah in dieser Lösung keine "unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorganges".38

11. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage abweichender Tattheorien 1. Die Rechtsgutsverletzungs- oder Bewertungstheorien

Da Ausgangspunkt der Bewertungstheorien nicht der materiellrechtliche Handlungsbegriff ist, sollen hier die gleichen Kriterien gelten wie auch beim Vorliegen von Idealkonkurrenz. 39

BGH, NJW 1989, 1810 (1811). OLG Karlsruhe, MDR 1977, 1033; siehe dazu 2. Teil, IX. 37 OLG Karlsruhe, MDR 1977, 1033 (1033 f.). 38 BVerfUE 45, 434 (437). 39 Siehe 5. Teil, 11. 1. 3S

36

7. a).

11. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage abweichender Tattheorien

237

Ausdrücklich wird aber die von Rechtsprechung und h.M. im Fall der Realkonkurrenz angewandte "natürliche" Betrachtungsweise kritisiert, da sie nur auf das Rechtsgefühl des Richters verweise40 , die normativen Gesichtspunkte, die der Richter wie jeder andere anwenden müsse, würden darüber hinaus durch die Behauptung der 'Natürlichkeit' der Beurteilung geradezu verschleiert und so einer Nachprüfung entzogen.

Aufgabe der Wissenschaft sei es aber gerade, die Gesichtspunkte herauszuarbeiten, unter welchen ein geschichtliches Ereignis in der 'natürlichen Auffassung' als ein einheitliches, abgrenzbares und bedeutsames gesehen wird. 41

Diese Kriterien lieferten gerade die Bewertungstheorien. 2. Weitere von der h.M. abweichende Tattheorien

a) Die Alternativitätstheorie Die Alternativitätstheorie soll eigenständige Bedeutung gerade für die Fälle der Realkonkurrenz und der Veränderung des Tatbildes haben42 , wenn der Angeklagte anstelle der ihm in der Anklage vorgeworfenen Straftaten eventuell andere begangen hat. 43 In diesen Konstellationen biete nur der spezifisch prozeßrechtliche Gesichtspunkt der notwendigen einheitlichen Aburteilung alternativer Handlungsvorgänge eine klare Leitlinie zur verfahrensrechtlichen Einordnung der mannigfachen Fallsituationen44 ,

wohingegen eine am materiellen Unrechtsgehalt orientierte oder auf die natürliche Betrachtung abstellende Tatdefmition "weiten Raum fUr gefühlsmäßige Wertungen" lasse. 45

40 Jescheck, JZ 1957, S. 30 mit Berufung auf Busch, S. 6; ihm folgend Hruschka, JZ 1966, S.703. 41 Hruschka, JZ 1966, S. 703. 42 Ansonsten entspricht die Theorie Schöneborns der h.M., siehe 5. Teil, 11. 2.a). 43 Dies sind die Fälle der "2. Konstellation" (siehe I. Teil, 11. 3.), die rur die Frage des Strafklageverbrauches bei Dauerdelikten von untergeordneter Bedeutung ist. 44 Schöneborn, MDR 1974, S. 531. 4S Schöneborn, MDR 1974, S. 535.

238

7. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Realkonkurrenz

Obwohl dies von Schöneborn nicht deutlich ausgesprochen wird, bedeutet seine Theorie das Gleichsetzen von materiellrechtlicher Realkonkurrenz mit prozessualer Tatmehrheit, da Realkonkurrenz nie ein alternatives - entweder ist Straftat A oder es ist Straftat B ertUllt -, sondern immer ein kumulatives Verhältnis - Straftaten A und B sind verwirklicht - bedeutet. Dies gilt auch tUr Dauerdelikte. Hinsichtlich einer Veränderung des Tatbildes sind irgendwelche Besonderheiten bzgl. der Dauerdelikte in der Konstellation zweier sich gegenseitig ausschließender Sachverhaltsvarianten ebenfalls nicht erkennbar. So ist eine Alternativität auch dann vorstellbar, wenn der Vorwurf auf Begehung eines Dauerdeliktes lautet, z.B. wenn eine Freiheitsberaubung nicht am zunächst angenommenen Datum, sondern erst zwei Tage später stattgefunden hat. Alternativität wäre schließlich auch noch insoweit denkbar, als das weitere Delikt zu dem Dauerdelikt in einem rechtlichen Exklusivitätsverhältnis steht, wie etwa der Diebstahl zur Hehlerei, was bei Dauerdelikten, soweit ersichtlich, aber nur bei den §§ 98 und 99 StGB möglich ist. b) Die Handlungstheorie Inhalt der Handlungstheorie ist die Gleichsetzung des materiellrechtlichen Handlungs- mit dem prozessualen Tatbegriff, somit also auch der Realkonkurrenz mit prozessualer Tatmehrheit. Von den Vertretem dieser Theorie wird dies mit den Erfordernissen der materiellen Gerechtigkeit und vor allem mit der der Rechtssicherheit widersprechenden Unbestimmtheit des herrschenden Tatbegriffes begTÜndet. 46 Wer in Rechtsfragen auf die 'Auffassung des Lebens' verweist, vertraut im Grunde wohl immer die Entscheidung dem Rechtsgeftlhl des zur Entscheidung Berufenen an. Es hllngt also praktisch der Verbrauch der Strafklage 'vom Ermessen der Anklagebehörde und -letztlich - des zweiten Richters' ab. 47

46 47

Herzberg, S. 114. Herzberg, S. 115 mit Berufung auf Busch, S. 6.

III. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage des herrschenden Tatbegriffs

239

c) Die Kombinationstheorie . Während Handlungseinheit nach der Kombinationstheorie in Übereinstimmung mit der h.M. grundsätzlich auch prozessuale Tatidentität zur Folge hat, hängt bei Handlungsmehrheit und Veränderungen des Tatbildes die Frage der prozessualen Tatidentität von einer Vergleichbarkeit des Unrechtsgehalts der jeweiligen Rechtsgutsverletzung ab 48 , ähnlich wie es die Bewertungstheorien generell beftlrworten. Prozessuale Tateinheit soll darüber hinaus nach Wolter unabhängig von diesen bewertenden Kriterien auch bei zwar in Tatmehrheit stehenden, aber ineinander übergehenden, nicht durch einen zeitlichen Zwischenraum getrennten Handlungen anzunehmen sein. 49 In Fällen der Realkonkurrenz wird nach dieser Ansicht - außer bei zeitlich ineinander übergehenden Handlungen - zwischen einem Dauerdelikt und einer weiteren Straftat prozessuale Tatidentität nur dann anzunehmen sein, wenn beide Delikte bzgl. Unrechtsgehalt und Rechtsgutsverletzung vergleichbar sind50 und, so Wolter, in engem zeitlichen und räumlichen Zusammenhang stehen sowie Verwechslungsgefahren ausgeschlossen sind. 51

III. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage des herrschenden Tatbegriffs 1. Keine Gleichsetzung von Realkonkurrenz und prozessualer Tatmehrheit

a) Ablehnung der Handlungstheorie Wesentliches Element des herrschenden Tatbegriffs ist seine Unabhängigkeit vom materiellrechtlichen Handlungsbegriff in der Form, daß Realkonkurrenz nicht notwendig eine Mehrheit prozessualer Taten nach sich zieht. Die Handlungstheorie wird daher, vor allem mit Hinweis auf ihre Unpraktikabilität und den Sinn und Zweck des "ne-bis-in-idem"-Satzes, zurückgewiesen. Ob eine Gesetzesverletzung durch eine zweite oder eine bereits abgeurteilte Handlung begangen wurde, könne schon aufgrund einer "geringfiigigen

Roxin, JR Wolter, S. 50 Roxin, JR 51 Wolter, S.

48 49

1984, S. 348; Wolter, S. 164 f. 165. 1984, S. 348; Wolter, S. 176. 176.

240

7. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Realkonkurrenz

Divergenz bei der tatsächlichen Beurteilung" des Geschehensablaufes unterschiedlich gesehen werden, was jedesmal zum Strafklageverbrauch filr eine nicht mit abgeurteilte Straftat filhren würde, wenn das erstentscheidende Gericht Real- und das zweitentscheidende Gericht Idealkonkurrenz annimmt. 52 Es widerspräche auch dem Sinn und Zweck des prozessualen Tatbegriffs, wenn realkonkurrierende Delikte, die innerlich derartig miteinander verknüpft seien, daß sie nur gemeinsam verständlich abgeurteilt werden können, wie z.B. bei der Verkehrsunfallflucht, die "ohne den Unfall selbst nicht vollends zu verstehen" sei, getrennt abgeurteilt werden müßten. Dies gelte auch filr alle Fälle, in denen zwar eine Mehrheit natürlicher Handlungen vorliegt, das Gesamtgeschehen nach außen sich aber als Einheit darstellt, weil ein Element dieses Vorgangs auf dem anderen beruht und die eine Strafgesetzverletzung nicht ohne die andere zu verstehen ist. 53

Schließlich würde eine Gleichsetzung von materiellrechtlichem Handlungsbegriff und prozessualem Tatbegriff auch gerade in den Fällen zu keiner von der h.M. abweichenden Lösung filhren, wo die materielle Gerechtigkeit verkürzt werde, nämlich beim fortgesetzten Delikt und bei Idealkonkurrenz eines schweren Delikts mit einem geringftlgigen. 54

Für den Bereich der Dauerdelikte relativieren sich die Unterschiede zwischen Handlungstheorie und h.M. gerade im Bereich der (praktisch häufigsten) Verkehrsdelikte stark, da entgegen der neueren Rechtsprechung zwischen Unfallflucht und Straßenverkehrsgefährdung regelmäßig Idealkonkurrenz anzunehmen ist und auch Fahrtunterbrechungen materiellrechtlich die Einheit einer Trunkenheitsfahrt oder Fahrt ohne Fahrerlaubnis nur selten zerstören können. 55 Dennoch sind Fallkonstellationen denkbar, wo die h.M. trotz Realkonkurrenz zwischen einem Dauer- und einem weiteren Delikt prozessuale Tatidentität annehmen wird und damit zu einem von der Handlungstheorie abweichenden Ergebnis gelangt.

GrUnwald, JR 1979, S. 301. Pickert, S. 133 f.; in diesem Sinne auch Schlüchter, Rdnr. 362.3. 54 Busch, S. 9. 55 Siehe 2. Teil, V. 2.b), 3. und VI. I. 52 53

III. Die Auffassungen im Schrifttum auf der Grundlage des herrschenden Tatbegriffs

241

b) Ablehnung der Alternativitätstheorie Zurückgewiesen wird auch die Alternativitätsformel Schöneborns, die in Teilbereichen zwar zu befriedigenden Ergebnissen fUhren könne, häufig aber zu eng - zusammengehörende Vorgänge würden getrennt - oder zu weit Ereignisse in zu großem zeitlichen Abstand würden zusammengefaßt - sei. 56 Widerspruchsfreiheit der Entscheidungen sei zwar wünschenswert, sei aber auch nach der Alternativitätstheorie nicht vollständig zu erreichen und könne nicht alleiniges Kriterium sein.57 Die praktischen Unterschiede fUr Dauerdelikte hinsichtlich der prozessualen Tatfrage sind hier die gleichen wie bei der Handlungstheorie, da die Alternativitätsformel wie ausgefUhrt bei Realkonkurrenz notwendig prozessuale Tatmehrheit annehmen muß.58 2. Modifikationen der Rechtsprechungsformel

Während die überwiegende Zahl der Vertreter des herrschenden Tatbegriffes sich darauf beschränken, die Formulierungen der Rechtsprechung wiederzugeben59, sind einige Autoren bemüht, die Formel, nach der zu entscheiden ist, ob trotz Realkonkurrenz nur eine prozessuale Tat anzune~en ist, zu modifizieren oder zu präzisieren. So geht es nach Achenbach um die Frage, ob es sich "um einen nach sozialer Erfahrung einheitlichen Tatkomplex" handelt, wobei auf den "Sprachgebrauch" und notfalls auch "auf Kriterien des materiellen Rechts" zurückzugreifen sei. 60 Nach Pickert ist Voraussetzung der Annahme einer prozessualen Tat, daß es sich zum einen auf objektiver Seite um ein äußeres Ereignis handelt, "dessen einzelne Komponenten in einem zeitlichen und räumlichen Näheverhältnis stehen", Zum anderen müsse auf subjektiver Seite dieselbe "Motivationslage" vorliegen, worunter 56 Roxin, Strafverfahrensrecht, § 50 B. H. 5.; Pickert, S. 134 f.; auf die beschränkte Reichweite dieser Theorie weist auch Behrendt, S. 891 hin; gegen die Annahme von Tatidentität (außer bei Entscheidungen auf wahldeutiger Grundlage) bei sich wechselseitig ausschließenden Sachverhaltsvarianten bereits Fuchs, S. 2391; rur § 264 auch bei Wahlfeststellung ablehnend Kröpil, NJW 1988, S. 1189 f. 57 Pickert, S. 134 f. 58 Siehe oben H. 2.a). 59 So etwa KK-Hürxthal, § 264 Rdnr. 3; Kleinknecht/Meyer, § 264 Rdnr. 2; Kröpil, DRiZ 1986, S. 448; LR-Gollwitzer, § 264 Rdnr. 4 f.; MlDIHIS-Dürig, Art. 103 Abs. 3 Rdnr. 125; Eb. Schmidt, Rdnr. 296; G. Schäfer, Rdnr. 905 f.; v. Münch-Kunig, Art. 103 Rdnr. 39. 60 Achenbach, S. 91 f.

16 Cording

242

7. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Realkonkurrenz

alle in derselben objektiven Situation vereinten Geschehensteile ... , die auf dieselbe psychische Lage des Täters zurDckzufilhren sind,

zu verstehen seien. 61 Angesichts der Unbestimmtheit all dieser Tatformeln sind inhaltliche Konsequenzen rur den Bereich der Dauerdelikte nicht ohne weiteres ersichtlich. 3. Einzelfälle

Die Kasuistik der Rechtsprechung 62 hat überwiegend Zustimmung gefunden, eine die Lösung jedes Einzelfalles ermöglichende Definition könne es nicht geben. 63 Auch im Detail werden die Lösungen der Rechtsprechung hinsichtlich der Dauerdelikte weitgehend geteilt, z.B. bzgl. der Behandlung von Unfall und Unfallflucht als einheitliche prozessuale Tat. Vereinzelt sind Entscheidungen des BGH und der OLGe aber auch auf Kritik gestoßen. So sei entgegen der Entscheidung des OLG Düsseldorf, NJW 1967, 1768 f. 64, das Herausfahren aus einer Parklücke und der auf derselben Fahrt etwa 15 Minuten später geschehene Unfall aufgrund Trunkenheit und überhöhter Geschwindigkeit, wenn schon kein Fall der Handlungseinheit, so doch jedenfalls prozessual eine Tat. 65 Ähnlich verhalte es sich mit der Entscheidung BGH, StV 1981, 397, wo zwischen Totschlag und dem verbotenen Führen einer Schußwaffe, soweit es nicht mit dem mittels der Waffe verübten Totschlag zusammenfällt, prozessuale Tatmehrheit angenommen wurde. 66 In Wirklichkeit handele es sich insoweit jedenfalls um einen einheitlichen geschichtlichen Lebensvorgang, die Annahme von prozessualer Tatmehrheit bedeute hier "die unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorgangs" .67

Pickert, S. 136. Siehe oben I. 63 Siehe oben l. Teil, III. 2.e). 64 Siehe oben I. 2.a). 6S Oppe, S. 1768. 66 Siehe oben I. 3.a) und 2. Teil, IX. 5.c) . 67 Maatz, S. 885; richtiger Ansicht nach ist sogar Idealkonkurrenz anzunehmen, vgl. Maatz, S. 884; siehe 2. Teil, IX. 5.c). 61

62

IV. Verteidigung und Anwendung der traditionellen Tatfonnel

243

B. Würdigung des Meinungsstandes und Entwicklung der maßgeblichen Kriterien IV. Verteidigung und Anwendung der traditionellen Tatformel Eine Bewertung der zur Feststellung der Tatidentität bei Realkonkurrenz verwendeten Kriterien kann nur insoweit Gegenstand dieser Arbeit sein, als Auswirkungen gerade für Dauerdelikte anzunehmen wären. Zunächst ist aber zu klären, ob bei Realkonkurrenz überhaupt prozessuale Tatidentität vorliegen kann. 1. Das Verhältnis von "Tat" und "Handlung"

Abweichend von der h.M. nehmen die Handlungstheorien 1 und im Ergebnis auch die Alternativitätstheorie von Schönebom2 bei Realkonkurrenz immer auch prozessual Tatmehrheit an - der Handlungs- und Tatbegriff seien deckungsgleich -, um einer übergroßen Weite des Tatbegriffes entgegenzuwirken. Für den Bereich der Dauerdelikte sind die Konstellationen, wo trotz Realkonkurrenz von der h.M. eine prozessuale Tat angenommen wird, bei richtiger Anwendung der Konkurrenzregeln relativ selten3, die verbleibenden Fälle dürften zum größten Teil von der Rechtsprechung durch die umstrittene Figur der "natürlichen Handlungseinheit" gelöst werden. Schon wegen der Unbestimmtheit dieser Rechtsfigur erscheint es aber wünschenswert, die prozessuale Tatfrage nicht von dem Vorliegen einer solchen "natürlichen Handlungseinheit" abhängig zu machen. Fälle, in denen ein Dauer- und ein weiteres Delikt zeitlich unmittelbar aufeinanderfolgen und auch innerlich zueinander in Beziehung stehen, sollten unabhängig von zweifelhaften konkurrenzrechtlichen Erwägungen schon aus rein prozessualen Gründen eine Tat bilden. Auch in dieser Hinsicht ist der traditionellen prozessualen Tatformei, wonach der Begriff der Tat weiter sei als der Begriff der Handlung, in vollem Umfang zuzustimmen.

1 Siehe

oben 11. 2.b). Siehe oben 11. 2.a). 3 Siehe oben I. 2. und 3. sowie III. La). 2

16"

244

7. Teil: Der Strafklageverbrauch bei Realkonkurrenz

Auf die weiteren in der Literatur zur Verteidigung dieser Tatformel vorgebrachten Argumente sei hier nur verwiesen. 4 .Auf Kritik sind, soweit ersichtlich, unter den Entscheidungen, die sich mit der prozessualen Tatfrage bei Realkonkurrenz im Zusammenhang mit Dauerdelikten beschäftigt haben, auch nur diejenigen gestoßen, die prozessuale Tatmehrheit angenommen haben 5 - eine sinnvolle Eingrenzung des prozessualen Tatbegriffs läßt sich zumindest fiir den Bereich der Dauerdelikte durch die Gleichsetzung von Tat und Handlung nicht erreichen. 2. Die Kriterien zur Bestimmung des Tatumfangs

Die anzuwendenden Kriterien können fiir Dauerdelikte keine anderen sein als fiir sonstige Deliktstypen, zur traditionellen Tatformel6 gibt es dabei keine wirkliche Alternative. Angesichts der in über 100 Jahren gewachsenen Rechtsprechung zur prozessualen Tatfrage sind die auf diese Weise gewonnenen Ergebnisse auch hinreichend vorhersehbar. Die von der Kombinationstheorie 7 unterstützte verstärkte Berücksichtigung normativer Kriterien ist dabei nur insoweit zu begrüßen, als es gelingt, mit den Erfordernissen der Rechtssicherheit vereinbare klare Kriterien zu entwickeln. Der speziell auf die Veränderung des Tatbildes zugeschnittene Lösungsweg von Schöneborn hat zurecht in der Rechtsprechung Berücksichtigung gefunden 8, allerdings ist die Alternativität der Handlungsvorgänge als alleiniges Kriterium auch fiir diese Fälle ungeeignet9, sie kann nicht mehr als ein Indiz fiir das Vorliegen von Tatidentität darstellen. In der Anwendung der Alternativitätsformel sind Besonderheiten rur Dauerdelikte nicht ersichtlich.

Siehe oben III. La). Siehe oben III. 3. 6 Siehe 1. Teil, 11. 3.b). 7 Siehe oben 11. 2.c). 8 Vgl. z.B. OLG Celle, NJW 1968,2390 (mit ablehnender Anmerkung Fuchs, S. 2390 f.); OLG Hamm, StV 1984, 15 (16) m.w.N.; a.A. fUr § 264 StPO aber zustimmend fUr Art. 103 Abs. 3 GG, BGHSt 32, 146 (148 ff.); siehe auch 1. Teil, III. I.b). 9 Siehe oben III. I.b). 4

5

IV. Verteidigung und Anwendung der traditionellen Tatfonnel

245

3. Einzelfalle

Die Annahme von prozessualer Tatidentität trotz kürzerer Unterbrechungen bei Trunkenheitsfahrten erscheint entgegen der abweichenden Ansicht des OLG Köln lO als konsequente Anwendung der traditionellen Tatformei, ebenso die Rechtsprechung zur Unfallflucht, auch wenn dort regelmäßig schon aufgrund von Idealkonkurrenz prozessuale Tatidentität anzunehmen ist. 11 Bei der Frage des Verhältnisses von Fahrten ohne Führerschein zu Diebstahlstaten, die bei Fahrtbeginn vollendet, aber noch nicht beendet sind, dürfte allein die Annahme von Idealkonkurrenz konsequent sein. 12 In jedem Fall muß es sich aber, ausgehend von den Kriterien der Rechtsprechung, um eine prozessuale Tat handeln, da nicht nur ein enger räumlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen beiden Deliktsbegehungen besteht, sondern auch ein innerer, strafrechtlicher Zusammenhang, nämlich die zur Beendigung der Diebstahlstat führende Sicherung der Diebesbeute durch die Fahrt mit dem KFZ. Ähnlich verhält es sich mit den Fällen des Zusammentreffens eines Sexualdelikts mit einer Trunkenheitsfahrt, wo regelmäßig auch ohne eine Verklammerung durch § 237 prozessuale Tatidentität anzunehmen sein wird. Die dieser Auffassung widersprechende Entscheidung des OLG Koblenz l3 erscheint angesichts des engen zeitlichen, räumlichen und auch inneren Zusammenhanges beider Tatbegehungen - erst die Fahrt hat die sexuelle Nötigung ermöglicht - äußerst fragwürdig. Die im Zusammenhang mit §§ 52a, 53 WaffG und § 129 StGB prozessuale Tatmehrheit annehmenden Entscheidungen 14 sind schon wegen der Annahme von Realkonkurrenz fehlerhaft. 15

Siehe oben I. 2.a). Siehe 2. Teil, VI. I. 12 Siehe 2. Teil, VII. 3. 13 Siehe oben I. 2.c). 14 Siehe oben I. 3. 15 Siehe 2. Teil, IX. 5. und 7.

10

11

Schlußwort Zentrales Ergebnis dieser Arbeit ist die Erkenntnis, daß Idealkonkurrenz (und auch jede andere Fonn der Handlungseinheit) im Zusammenhang mit Dauerdelikten notwendig prozessuale Tatidentität zur Folge hat. Bei der gegenwärtigen Rechtslage kann dies insbesondere im Zusammenhang mit den §§ 129, 129a StGB sowie §§ 52a, 53 WaffG zu einem sehr weitgehenden Strafklageverbrauch fUhren. Der Gesetzgeber ist daher aufgerufen, diese Nonnen abzuschaffen oder zumindest tatbestandlich so zu präzisieren, daß die von diesen Nonnen erfaßten Sachverhalte wieder überschaubar werden, was zu einer entsprechenden Reduzierung des Strafklageverbrauches fUhrt. Die in Rechtsprechung und Literatur unternommenen Versuche, erwünschte Ergebnisse über eine Veränderung der Konkurrenzregeln oder des prozessualen Tatbegriffes herbeizufUhren, sind entschieden zurückzuweisen. Abschließend möchte ich hierzu Grünwald zitieren: Die Konstruktionen, die zur Ermöglichung weiterer Strafverfolgung ... entwickelt worden sind, sind deutliche Anzeichen daftlr, daß die Wertungen, auf denen Art. 103 Abs. 3 GG beruht, jedenfalls in Teilbereichen nicht mehr allgemein geteilt werden. Es ist eine wesentliche Funktion der die Staatsgewalt beschränkenden Rechtsnormen, gerade solche Veränderungen zu unterbinden, zu denen sich die GewaltausObenden aufgrund ihrer eigenen abweichenden Wertvorstellungen gedrängt fUhlen. ErfUllen können diese Normen diese Funktion aber nur soweit und solange, als zumindest die Gerichte die Schranken respektieren, die ihrem Streben nach dem, was sie als gerecht ansehen, gesetzt sind. 1

1 FS

Bockelmann, S. 758.

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Literaturverzeichnis

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