Der gesetzliche Forderungsübergang: Wirkweise und Funktion für den Regress bei drittseitiger Schuldsicherung [1 ed.] 9783428519293, 9783428119295

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 337

Der gesetzliche Forderungsübergang Wirkweise und Funktion für den Regress bei drittseitiger Schuldsicherung

Von Simone Schims

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

SIMONE SCHIMS

Der gesetzliche Forderungsübergang

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 337

Der gesetzliche Forderungsübergang Wirkweise und Funktion für den Regress bei drittseitiger Schuldsicherung

Von Simone Schims

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf hat diese Arbeit im Jahre 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-11929-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

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Meinen Eltern in Liebe

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im November 2004 als Dissertation bei der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf eingereicht; die zugehörige Disputation erfolgte im April 2005. Mein besonderer Dank hierfür gilt Frau Professorin Petra Pohlmann, die meine Promotion erst ermöglichte und beständig förderte, das Verfahren durch ihre Intervention mehrfach deutlich beschleunigte und mir die größtmögliche wissenschaftliche Freiheit beließ. Danken möchte ich an dieser Stelle auch Herrn Professor Nils Jansen, der mir wissenschaftlich und persönlich stets ein Vorbild war. Besondere Unterstützung fand ich daneben bei meiner Familie, all meinen Freunden und den Kollegen aus den Lehrstuhl-Teams Pohlmann und Jansen, die immer für mich da waren und mir verständnisvoll zur Seite standen. Mönchengladbach, im Juni 2005

Simone Schims

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Begriffliche Klärung und Wirkweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

1. Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

2. Einzelelemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

a) Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

b) Einer Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

c) Kraft Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

aa) Die Abgrenzung zur Abtretung aufgrund rechtsgeschäftlicher Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

bb) Die Abgrenzung zur Abtretung aufgrund gesetzlicher Verpflichtung

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(1) Einzelfälle des Abtretungszwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

(2) Ausgleich zwischen Alt- und Neugläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

(3) Übergangsfiktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

(4) Abtretung der Ersatzansprüche gemäß § 255 BGB . . . . . . . . . . . . . . .

31

cc) Die Abgrenzung zur Übertragung kraft Hoheitsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

1. Schuldnerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

2. Schutz des Neugläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

3. Schutz des Altgläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

4. Unterschiede zur rechtsgeschäftlichen Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

10

Inhaltsverzeichnis

B. Tatbestände und Grundprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Gruppenbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

II. Der Forderungsübergang vor erfolgter Gläubigerbefriedigung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

1. Vereinfachte rechtsgeschäftliche Vermögensübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

2. Sanktionierende und präventive Vermögensübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

3. Schutz des schuldrechtlich Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

III. Der Forderungsübergang nach erfolgter Gläubigerbefriedigung . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

1. Historische Entwicklung und dogmatische Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

a) Der römisch-rechtliche Ursprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

b) Die grundsätzliche Übertragbarkeit von Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

c) Das Vorhandensein einer übertragbaren Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

d) Der gesetzliche Forderungsübergang in der Neuzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Die Drittleistung ohne Eigenverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

aa) Leistung durch einen beliebigen Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Drittleistung im Sinne von § 267 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Historischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57 57 58

bb) Leistung durch einen Ablösungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der Forderungsübergang gemäß § 268 Abs. 3 S. 1 BGB . . . . . . . . . (2) Der Forderungsübergang gemäß § 268 Abs. 3 S. 1 BGB in Verbindung mit § 1150 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Der Forderungsübergang gemäß § 268 Abs. 3 S. 1 BGB in Verbindung mit § 1249 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59 59 60 60

cc) Leistung durch einen Einlösungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der Forderungsübergang gemäß § 1143 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . (2) Der Forderungsübergang gemäß § 1225 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . (3) Der Verweis auf § 774 (Abs. 1) BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61 61 62 62

dd) Historischer Hintergrund der Ein- und Ablösungsrechte . . . . . . . . . . . . .

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ee) Forderungen de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Die Drittleistung mit Eigenverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Die Leistung des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der Forderungsübergang gemäß § 774 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Einschränkung des § 774 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70 70 71

Inhaltsverzeichnis

11

(3) Historischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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(4) Die Subsidiarität der Bürgenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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bb) Die Leistung des Unterhaltspflichtigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

(1) Der Forderungsübergang gemäß § 1607 Abs. 2 S. 2 BGB . . . . . . . .

73

(2) Historischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

(3) Die Subsidiarität der Haftung des Unterhaltspflichtigen . . . . . . . . . .

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cc) Die Leistung des Versicherers, Arbeitgebers und Dienstherrn . . . . . . . .

76

(1) Insbesondere § 67 Abs. 1 S. 1 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

(2) Insbesondere § 116 Abs. 1 S. 1 SGB X . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

(3) Historischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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(4) Subsidiarität der Drittleistungspflicht?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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dd) Die Leistung des in Anspruch genommenen Gesamtschuldners . . . . . .

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(1) Der Forderungsübergang gemäß § 426 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . .

84

(2) Historischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

(3) Subsidiarität der Verpflichtungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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ee) Die Leistung des Ersatzpflichtigen im Sinne von § 255 BGB . . . . . . . . .

90

IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

1. Die Gemeinsamkeit der Übernahme des Ausfallrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

a) Der Forderungsübergang auf Ein- und Ablösungsberechtigte . . . . . . . . . . . . .

91

b) Der Forderungsübergang auf Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

c) Der Forderungsübergang auf Unterhaltsleistende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

d) Der Forderungsübergang auf Versicherer, Arbeitgeber und Dienstherrn . . .

93

e) Der Forderungsübergang auf den Gesamtschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Akzessorietät und Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen . .

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I. Die Position des gesetzlichen Forderungsübergangs im Regresssystem . . . . . . . . . .

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1. Vorüberlegungen zur Vorteilsanrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Direktansprüche auf Schadens- und Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 a) Originäre Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 b) Ansprüche des Leistenden aus §§ 677 ff. und §§ 812 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . 102 aa) Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

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Inhaltsverzeichnis (1) Anwendbarkeit der §§ 677 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (2) Voraussetzungen des Aufwendungsersatzanspruchs . . . . . . . . . . . . . . 103 bb) Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Anwendbarkeit der §§ 812 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Voraussetzungen der Leistungskondiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Voraussetzungen der Rückgriffskondiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

106 106 107 107

cc) Der Zuschnitt des Schuldrechts auf Zweipersonenverhältnisse . . . . . . . 109 dd) Die Eignung der §§ 677 ff. / 812 ff. BGB als Regressrechte . . . . . . . . . . 111 3. Ansprüche aus übergeleitetem Gläubigerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 a) Die Schadensliquidation im Drittinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 b) Der Zessionsregress im weiteren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 aa) Der Gesamtschuldnerregress . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der unstreitige Geltungsbereich der §§ 421 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . (2) Das Problem der „unechten Gesamtschulden“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Der historische Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Der Fuldaer Dombrandfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Die Gesamtschuldmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Zweckgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Tilgungs- und Erfüllungsgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Gleichstufigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Typologische Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (ee) Umfassende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (ff) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die Rückbesinnung auf den unstreitigen Geltungsbereich der §§ 421 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Rechtsgeschäftliche Vereinbarung und gesetzliche Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Haftung mehrerer im Sinne von § 840 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . (c) Rechtlich-relevante Verantwortlichkeit und vorhandene Gesamtschuldmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Teilschuld und Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Zessionsregress im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der unstreitige Geltungsbereich des § 255 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Geltung bei Zerstörung der Sache beim Dritten . . . . . . . . . . . . . . (a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Historischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Telos bei noch vorhandener Sache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Telos bei zerstörter Sache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Eignung des § 255 BGB als Regressvorschrift . . . . . . . . .

116 116 118 118 120 121 122 123 124 125 126 127 130 130 134 136 138 141 141 142 143 144 146 146 148 150

Inhaltsverzeichnis

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(d) Systematische Stellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (3) Rückbesinnung auf den unstreitigen Geltungsbereich des § 255 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 cc) Der Regress über den unmittelbaren Forderungsübergang . . . . . . . . . . . . 153 II. Die Analogiefähigkeit des gesetzlichen Forderungsübergangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 III. Die möglichen Anwendungsfälle der Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 1. Der Regress bei akzessorischer Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 a) Die akzessorische Haftung in der Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 b) Weitere Fälle akzessorischer Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 c) § 774 BGB bei nichtakzessorischer Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 2. Der Regress bei subsidiärer Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Externe Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 aa) Der Regress der Rechtsanwaltskammer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 bb) Der Regress der Jagdgenossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 cc) Der Regress des fahrlässig schädigenden Beamten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 b) Interne Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 aa) Der Regress des Unterhaltspflichtigen außerhalb von § 1607 BGB . . . 178 bb) Der Regress des „Versorgungspflichtigen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 cc) Der Regress des Dienstherrn außerhalb von § 6 EFZG . . . . . . . . . . . . . . . 185 3. Der Regress im Falle „beschränkter Schadensersatzpflichten“ . . . . . . . . . . . . . . . . 190 IV. Die Ausgestaltung des Forderungsübergangs im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 1. Das Erfordernis einer Subrogationsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 2. Haftungsprivilegien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 3. Quotenvorrecht des Altgläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 4. Übergang mit erfolgter Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 D. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

Abkürzungsverzeichnis Die Abkürzungen richten sich nach Kirchner, Hildebert, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 5. Aufl., Berlin 2003 Duden, Rechtschreibung der deutschen Sprache und der Fremdwörter, hrsg. von der Dudenredaktion auf der Grundlage der neuen amtlichen Rechtschreibregeln, 23. Aufl., Mannheim 2004 AktienG AO BBG BBiG BGB BJagdG BRAO BRRG BSHG BVerfGG BVG EFZG EStG EWIV-VO GewBinnSchVG GewStG GmbHG GüKG HGB HHG IfSG InsO KO OEG PartGG PflVG SeemannsG SGB IV-VII, X SoldatenG SoldatenVG

Aktiengesetz Abgabenordnung Bundesbeamtengesetz Berufsbildungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesjagdgesetz Bundesrechtsanwaltsordnung Beamtenrechtsrahmengesetz Bundessozialhilfegesetz Bundesverfassungsgerichtsgesetz Bundesversorgungsgesetz Entgeltfortzahlungsgesetz Einkommensteuergesetz VO zur Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung Gesetz über den gewerblichen Binnenschiffsverkehr Gewerbesteuergesetz GmbH-Gesetz Güterkraftverkehrsgesetz Handelsgesetzbuch Häftlingshilfegesetz Infektionsschutzgesetz Insolvenzordnung Konkursordnung Opferentschädigungsgesetz Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Pflichtversicherungsgesetz Seemannsgesetz Sozialgesetzbuch, 4.-7. und 10. Buch Soldatengesetz Soldatenversorgungsgesetz

Abkürzungsverzeichnis StVG UmwG UnterhVG VereinsG VVG ZDG ZPO

Straßenverkehrsgesetz Umwandlungsgesetz Unterhaltsvorschussgesetz Vereinsgesetz Versicherungsvertragsgesetz Zivildienstgesetz Zivilprozessordnung

15

Einleitung Die vorliegende Ausarbeitung setzt sich mit dem rechtstechnischen Mittel des gesetzlich angeordneten Forderungsübergangs auseinander, der so genannten Legalzession oder auch cessio legis. Anfang des 20. Jahrhunderts erfreuten sich Betrachtungen dieser Thematik großer Beliebtheit.1 Ihr Ziel bestand zumeist darin, die im jungen BGB enthaltenen Fälle des gesetzlichen Forderungsübergangs aufzuzählen und sie auf ihre römisch-rechtlichen und gemeinrechtlichen Wurzeln zurückzuführen. Dabei legten die Analysten ihr Hauptaugenmerk auf die dogmatischen Probleme, die die Überleitung einer Forderung mit sich bringt. Im Vordergrund standen grundsätzliche Fragen nach der Übertragbarkeit subjektiver Rechte und der Möglichkeit des Übergangs einer Forderung trotz bereits erfolgter Befriedigung des Gläubigers. Diese Welle rechtshistorisch verbundener Untersuchungen fand in den 1930er Jahren ihr Ende.2 Die neueren Abhandlungen sind entweder übergreifender oder spezieller ausgerichtet; sie fokussieren die Stellung des gesetzlichen Forderungsübergangs als Einzelelement im System der Rechtsordnung3 oder beschränken sich auf die ausführliche Untersuchung einzelner Übergangsanordnungen.4 Zudem zeigt sich die zunehmende Internationalisierung des Rechts an den ersten rechtsvergleichenden Untersuchungen und Untersuchungen zum Internationalen Privatrecht.5

1 Ruer, Die sogenannte cessio legis im gemeinen Recht und Bürgerlichen Gesetzbuch (1900); Michelsen, Der Forderungsübergang kraft Gesetzes (cessio legis) in historischer und dogmatischer Darstellung (1901); Decker, Die sogenannte cessio legis nach gemeinem Rechte und dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich (1902); Becker, Die cessio legis im römischen, gemeinen und bürgerlichen Recht unter besonderer Berücksichtigung der einzelnen Anwendungsfälle (1903); Oßwald, Der sogenannte gesetzliche Forderungsübergang nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich (1904); Pertzel, Forderungsübergang kraft Gesetzes nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuches (1910); Pocher, Beiträge zur Lehre vom Forderungsübergang kraft Gesetzes (1911); Breuer, Die cessio legis bei der Bürgschaft – Eine Darstellung ihrer Entwicklung und ihrer Auswirkung im Bürgerlichen Gesetzbuch (1922). 2 Zuletzt Krings, Der gesetzliche Forderungsübergang im Bürgerlichen Gesetzbuch (1936); Ziegler, Der gesetzliche Forderungsübergang (1938). 3 Hübener, Der gesetzliche Forderungsübergang im System der Rechtsordnung (1968). 4 Wachsmuth, Voraussetzungen und Wirkungen der versicherungsrechtlichen Legalzession – Ein Vergleich mit dem Abtretungsrecht des BGB (1978). 5 Guldener, Zession, Legalzession und Subrogation im internationalen Privatrecht (1929); Laberenz, Der gesetzliche Forderungsübergang im internationalen Privatrecht (1969). Zuletzt Mäsch, Abtretung und Legalzession im Europäischen Kollisionsrecht (2004).

2 Schims

18

Einleitung

Die gesetzlichen Forderungsübergänge rückten aber auch auf einem anderen Feld zunehmend in den Mittelpunkt des Interesses. Schon vor dem Erlass des BGB beschäftigten sich Rechtsprechung und Literatur mit der genauen Abgrenzung der Gesamtschuld. Seit 1900 steht im Zentrum dieser Diskussion insbesondere die Ausgliederung der so genannten „unechten Gesamtschulden“ aus dem Geltungsbereich der §§ 421 ff. BGB. Verfolgt man den Verlauf der Untersuchung stellt sich schnell heraus, dass die Fälle des gesetzlichen Forderungsübergangs, deren Tatbestand die Befriedigung des Altgläubigers durch den pflichtig leistenden Neugläubiger voraussetzt, grundsätzlich diesen „unechten Gesamtschulden“ zuzuordnen sind. Diese Parallele wird in der vorliegenden Ausarbeitung erstmals nicht innerhalb der Diskussion der Gesamtschuld, sondern anhand der Grundstruktur und der Wesensmerkmale des gesetzlichen Forderungsübergangs untersucht. Dazu empfiehlt sich eine funktionelle Analyse der „Kernübergangsanordnungen“, also derjenigen gesetzlichen Forderungsübergänge, die im BGB enthalten oder zwar in Sondergesetzen geregelt sind, aber schon zur Zeit des BGB-Erlasses existierten.6 Zu letzteren Normen gehören insbesondere die versicherungs- und sozialrechtlichen sowie die beamtenrechtlichen Forderungsübergänge, welche den Übergang der Forderungen gegen einen Schädiger auf den nichtschädigenden Leistungsträger anordnen. Diese Normen gewinnen zunehmend an Bedeutung, da durch die immer größere soziale Absicherung des einzelnen neben dem zivilrechtlich verantwortlichen Schädiger regelmäßig auch ein nichtverantwortlicher Dritter haftet.7 Dem Geschädigten beide Ansprüche zu belassen, würde gegen das Grundprinzip des Schadensersatzrechts verstoßen, wonach ein Schaden auszugleichen, darüber hinaus aber keine Leistung an den Geschädigten zu erbringen ist. Auch eine Entlastung des Schädigers durch die drittseitige Ersatzleistung kommt nicht in Betracht. Sie würde jede Präventivwirkung der zivilrechtlichen Schadensersatzpflicht zunichte machen und dem Schädiger ermöglichen, die Folgen seines Tuns auf die Allgemeinheit zu verlagern. Die Lösung bietet der gesetzlich angeordnete Übergang der Schadensersatzforderung auf den erstleistenden Dritten, der die Ersatzleistung an den Geschädigten sicherstellt und dafür sorgt, dass letztendlich der Schädiger die Schadensersatzleistung erbringt. Im Gegensatz zur Erstleistung des Nichtschädigers muss die Erstleistung des Schädigers aber geeignet sein, den Dritten von seiner Einstandspflicht zu befreien, ohne ihn regresspflichtig zu machen. Er steht also einem (gesetzlichen) Bürgen gleich; unabhängig vom Vorhandensein einer konkreten Übergangsanordnung muss er auch gleich einem Bürgen Regress beim „Hauptschuldner“ nehmen können. Dem Beweis dieser These dienen die folgenden Ausführungen. Zugleich erfolgt eine Auseinandersetzung mit potentiellen Anwendungsfällen des unmittelbaren Forderungsübergangs auch außerhalb des Schadensrechts. Diese finden sich beispielsweise im Bereich der akzessorischen Haftung, wie sie insbesondere die Stellung des Gesellschafters einer Personen6 7

Zumindest in ähnlicher Form, vgl. § 116 SGB X = § 1542 RVO a.F. Selb, Schadensbegriff und Regressmethoden (folgend: Selb), S. 49 ff.

Einleitung

19

gesellschaft für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber Dritten kennzeichnet. Aber auch die externe und sogar die nur interne Subsidiarität einer Leistungspflicht im Verhältnis zu einer konkurrierenden Verpflichtung scheint geeignet, einen unmittelbaren Forderungsübergang auf den leistenden Subsidiärschuldner herbeizuführen. Zur Einführung in die Thematik werden zunächst die begriffliche Klärung und inhaltliche Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes vorgenommen und die Rechtsfolgen des gesetzlichen Forderungsübergangs dargestellt. Im Anschluss daran werden einzelne, den Forderungsübergang anordnende Tatbestände behandelt, soweit sie der Untersuchung dienlich sind. Von besonderem Interesse sind dabei die Unterschiede und Gemeinsamkeiten der zugrundeliegenden Problemstellung und der Ausgestaltung im Einzelnen. Eine bedeutende Rolle spielen auch die historischen Vorläufer der jeweiligen Übertragungsnorm in den neueren Privatrechtskodifikationen. Der gesetzliche Forderungsübergang ist eine Erfindung der Neuzeit, seine Entwicklung lässt sich anhand der Regelungslage im 18. und 19. Jahrhundert von Anfang an verfolgen. Die Erkenntnisse dieser Darstellung betreffen das Grundprinzip des gesetzlichen Forderungsübergangs nach erfolgter Befriedigung des Altgläubigers durch den Neugläubiger – die Vermittlung eines Regressrechtes in den Fällen, in denen neben dem Leistenden ein anderer, letztendlich leistungspflichtiger Schuldner des Altgläubigers vorhanden ist, so dass er im Ergebnis keinen Anteil an dem in der Leistung liegenden Opfer tragen, sondern nur drittsichernd für die Erfüllung der Verpflichtung seines Mitschuldners einstehen soll. Der gesetzliche Forderungsübergang dient dann dem Regress des Sicherungsgebers und somit dem Regress bei drittseitiger Schuldsicherung. Voraussetzung einer analogen Ausweitung dieses Grundprinzips ist zunächst eine Regelungslücke im Regresssystem des Zivilrechts. Mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Übergangsanordnung darf es nicht zum Eingreifen alternativer Regressrechte kommen. Daneben ist die grundsätzliche Analogiefähigkeit der Übergangsanordnungen erforderlich. Zudem muss der Regress in den nicht geregelten Fällen grundsätzlich gewünscht und gerechtfertigt sein. Die vorliegende Untersuchung befürwortet die Einzel- oder Gesamtanalogie zu den behandelten Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs, sobald bei einer Mehrheit von Schuldnern der Leistende nicht vollwertiger Mitschuldner, sondern lediglich Sicherungsgeber des anderen Schuldners ist. Fraglich ist jedoch, ob sich de lege ferenda eine Anerkennung dieser Analogien in Form einer allgemeinen Regelung des gesetzlichen Forderungsübergangs über § 412 BGB hinaus empfiehlt, und wie eine solche Anerkennung ausgestaltet werden könnte. Dank dieser Überlegungen ist der Gegenstand der Untersuchung neben seinem Beitrag zum Verständnis der zivilrechtlichen Rückgriffssystematik auch von hoher praktischer Relevanz, was im einzelnen noch belegt wird. Zur Abgrenzung der Fallgruppen, die sich über den unmittelbaren Forderungsübergang einer dogmatisch sauberen und interessengerechten Lösung zuführen lassen, und zur Einbettung der Problematik in den größeren Zusammenhang der Schuldnermehrheiten 2*

20

Einleitung

sind allerdings einige theoretische Ausführungen unvermeidlich, deren Berechtigung der Leitsatz Ehmanns belegen soll, wonach gilt, dass nichts praktischer ist als eine gute Theorie.8

8

Vorrede zu „Die Gesamtschuld“ (1972).

A. Begriffliche Klärung und Wirkweise Der folgende Abschnitt beschäftigt sich mit der Reichweite des Forderungsübergangs kraft Gesetzes im geltenden Recht. Am Anfang stehen seine Definition samt Erklärung der einzelnen Begriffsmerkmale und seine Abgrenzung von ähnlichen und ähnliche Funktionen erfüllenden Instituten. Im Anschluss daran erfolgt ein Blick auf die Verweisungsnorm des § 412 BGB. Eine analoge Anwendung der Tatbestände, die einen Forderungsübergang kraft Gesetzes anordnen, würde auch den Geltungsbereich der Verweisung auf §§ 399 – 404, 406 – 410 BGB ausdehnen. Daher interessieren deren Tragweite und die Besonderheiten, die bei der Behandlung gesetzlicher Forderungsübergänge im Gegensatz zu rechtsgeschäftlichen Übergangsvereinbarungen zu beachten sind.

I. Begriffsbestimmung 1. Definition Das BGB enthält keine Legaldefinition des gesetzlichen Forderungsübergangs. In § 412 BGB wird er aber als „Übertragung einer Forderung kraft Gesetzes“ umschrieben. Gemeint ist ein Fall, in dem der Übergang einer Forderung keiner rechtsgeschäftlichen Einigung zwischen Alt- und Neugläubiger bedarf, sondern sich unmittelbar kraft Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen vollzieht. Entscheidend ist somit der Verzicht auf einen konstitutiv wirkenden Abtretungsvertrag bei unmittelbarer Anknüpfung des Rechtsübergangs an die Erfüllung eines gesetzlichen Tatbestandes. Der Rechtsübergang vollzieht sich ipso iure unabhängig vom Willen der beteiligten Rechtssubjekte.9 Für diesen Vorgang finden sich in der Kommentarliteratur verschiedene Benennungen. So wird der Übergang übergreifend als gesetzlicher Forderungsübergang,10 cessio legis11 oder Legalzession12 bezeichnet; teilweise kommt es auch zum parallelen Gebrauch der Begrifflichkeiten.13 In der einschlägigen SpezialliteRoth, in: MünchKomm BGB, § 412 Rn. 1; Busche, in: Staudinger, BGB, § 412 Rn. 1. Westermann, in: Erman, BGB, § 412 Rn. 1 ff. 11 Roth, in: MünchKomm BGB, § 412 Rn. 1 ff. 12 Stürner, in: Jauernig, BGB, § 412 Rn. 1 ff. 13 Busche, in: Staudinger, BGB, § 412 Rn. 1 ff.; Zeiss, in: Soergel, BGB, § 412 Rn. 1 ff. 9

10

22

A. Begriffliche Klärung und Wirkweise

ratur wird dagegen genauer differenziert. Unter der „Legalzession im engeren Sinne“ werden zum Teil nur die Fälle verstanden, in denen eine vertragliche Übertragungspflicht im Augenblick ihrer Entstehung kraft Gesetzes erfüllt wird; wird der Forderungsübergang als Regressmittel eingesetzt, spricht man statt dessen von „persönlicher Surrogation“.14 Oder man wählt die „Legalzession“ als Oberbegriff der Singularsukzessionen in Forderungsrechte, die nicht auf Grund des Parteiwillens, sondern auf Grund „bestimmter anderer Tatsachen“ von der Rechtsordnung angeordnet werden, und benennt den Unterfall des Forderungsübergangs auf einen den Gläubiger eines anderen befriedigenden Dritten als „Subrogation“.15 Eine solche Unterscheidung vermag jedoch nicht zu überzeugen, da sie die einheitliche Rechtsfolge des gesetzlichen Forderungsübergangs künstlich aufspaltet. Die Funktion der gesetzlichen Anordnung mag verschieden sein und hängt insbesondere von der Frage ab, ob ein Tatbestand die bereits erfolgte Gläubigerbefriedigung voraussetzt oder nicht. Dennoch gilt in allen Fällen die Rechtsfolge des § 412 BGB, so dass die begriffliche Differenzierung keinen Erkenntnisgewinn zu vermitteln vermag. Die Funktion des Übergangs im Einzelnen ist bei der Fallgruppenbildung zu berücksichtigen, rechtfertigt aber keine uneinheitliche Terminologie. Bezüglich der übergreifend verwandten Bezeichnungen der Kommentarliteratur empfiehlt sich im übrigen die Vermeidung der Formulierungen der „Legalzession“ und der „cessio legis“. Beide beinhalten eine Anknüpfung an den vom Altgläubiger vorzunehmenden Akt des Abtretens (cessio legis, Legalzession). In den Fällen des § 412 BGB kommt es jedoch zum Übergang der Forderung kraft Gesetzes, also ohne entsprechende Willenserklärung der Parteien, so dass der entscheidende Faktor nicht in der Zession,16 sondern in der Sukzession17 zu sehen ist.18 Im Folgenden wird daher von der „Übertragung einer Forderung kraft Gesetzes“ oder – verkürzt – vom „gesetzlichen Forderungsübergang“ die Rede sein.

2. Einzelelemente a) Übertragung Voraussetzung des gesetzlichen Forderungsübergangs ist der Gläubigerwechsel. Ausgenommen sind daher Dreipersonenverhältnisse, in denen eine Forderung unmittelbar beim „Neugläubiger“ entsteht, ohne jemals einem „Altgläubiger“ zugeLaberenz, S. 25 – 27, 34. Guldener, S. 87, 125. 16 Langenscheidts Wörterbuch Lateinisch-Deutsch „cedo“: II. (transitiv) 1. etwas abtreten; 2. zugestehen. 17 Langenscheidts Wörterbuch Lateinisch-Deutsch „succedo“: 3.a) (nach)folgen; b) (in Amt oder Stellung) nachfolgen; c) in etwas einrücken; d) (räumlich) sich anschließen; e) (zeitlich) folgen. 18 Regelsberger, AcP 63, 157 (158); Wachsmuth, S. 46 ff.; Oßwald, S. 46 f.; Breuer, S. 8. 14 15

I. Begriffsbestimmung

23

standen zu haben. Dies ist der Fall bei der unmittelbaren Stellvertretung gemäß §§ 164 ff. BGB, aber auch bei der dinglichen Surrogation in Forderungen,19 bei der kein Durchgangserwerb eines zwischenzeitlich Berechtigten stattfindet.20 Wie beim gesetzlichen Forderungsübergang fehlt auch bei der dinglichen Surrogation eine allgemeine Regelung, wie sie beispielsweise die §§ 421 ff. BGB für die Gesamtschuld enthalten. Auch eine übergreifende Regelung der Rechtsfolgen im Sinne der entsprechenden Geltung des Abtretungsrechts, wie sie § 412 BGB für den gesetzlichen Forderungsübergang vorsieht, existiert nicht.21 Im Gegensatz zur unmittelbaren Stellvertretung, die durch den Offenkundigkeitsgrundsatz gekennzeichnet ist, weiß der Schuldner bei der dinglichen Surrogation in Forderungen aber zumeist nicht, dass sein Vertragspartner nicht auch sein Gläubiger ist. Daher steht er einem Schuldner gleich, dem keine Abtretungsanzeige gemäß § 409 BGB gemacht wurde. Zwar ordnet das Gesetz zu seinem Schutz teilweise die entsprechende Anwendung der §§ 406 – 408 BGB an.22 Aufgrund der vergleichbaren Interessenlage empfiehlt sich diese entsprechende Anwendung aber in allen Fällen der dinglichen Surrogation.23 Trotz der Nähe der dinglichen Surrogation in Forderungen zum gesetzlichen Forderungsübergang scheiden Überschneidungen zwischen beiden Rechtsinstituten tatbestandlich aus, da die Forderung bei der dinglichen Surrogation unmittelbar beim „Neugläubiger“ entsteht, während sie beim gesetzlichen Forderungsübergang zumindest für eine logische Sekunde ins Vermögen des Altgläubigers fällt. Aber auch funktional bestehen Unterschiede. Während die dingliche Surrogation den ungeschmälerten Erhalt eines Sondervermögens bezweckt, also die Forderung als Ersatz für einen verlorenen Vermögensgegenstand betrachtet, fokussiert die „persönliche Surrogation“ des gesetzlichen Forderungsübergangs den Neugläubiger als Ersatz des Altgläubigers.24 Die Forderung tritt nicht unmittelbar an die Stelle eines seiner Vermögenswerte, sondern gleicht einen erlittenen Verlust aus, für den der Neugläubiger auch auf andere Weise Ersatz hätte erlangen oder auf einen Ersatz hätte verzichten können. Entsprechend ist der gesetzliche Forderungsübergang je nach dem Innenverhältnis von Leistendem und Schuldner über § 774 Abs. 1 S. 3 BGB und ähnliche Bestimmungen ausgeschlossen.

Coester-Waltjen, Jura 1997, 609. Coester-Waltjen, Jura 1996, 24 (25). 21 Lange / Kuchinke (4. Aufl. 1995), § 41 I 1, führen dies auf Streitigkeiten im gemeinen Recht zurück (in der 5. Aufl. 2001 gestrichen). 22 Vgl. z. B. § 2019 Abs. 2 BGB. 23 Hübener, S. 169. A.A. Coester-Waltjen, Jura 1996, 24 (28). 24 Laberenz, S. 35. 19 20

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A. Begriffliche Klärung und Wirkweise

b) Einer Forderung Voraussetzung des § 412 BGB ist, dass eine Forderung übergeht. Ausgenommen sind daher die §§ 1164 Abs. 1 S. 1, 1182 S. 1 BGB, die den Übergang einer Hypothek anordnen. Sie beziehen sich nicht auf eine Forderung, sondern auf ein Recht, weshalb die pauschale Anwendung der §§ 398 ff. BGB, insbesondere der Schuldnerschutzregelungen, nicht angebracht ist. Voraussetzungen und Funktion ähneln aber zum Teil den Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs. An entsprechender Stelle ist noch auf diese Parallelen einzugehen.25

c) Kraft Gesetzes aa) Die Abgrenzung zur Abtretung aufgrund rechtsgeschäftlicher Verpflichtung Eindeutig nicht von § 412 BGB erfasst ist die rechtsgeschäftliche Abtretung nach § 398 S. 1 BGB, wonach sich die Übertragung einer Forderung nicht kraft Gesetzes, sondern kraft Vertrages zwischen Alt- und Neugläubiger vollzieht. Rechtsgeschäftlicher und gesetzlicher Forderungsübergang unterscheiden sich aber nicht nur hinsichtlich der Übergangsvoraussetzungen, sie haben auch einen anderen teleologischen Hintergrund. Während der gesetzliche Forderungsübergang in die Privatautonomie eingreift und dem Gläubiger nach generell-abstrakter gesetzlicher Entscheidung den Verlust seiner Forderung aufzwingt, beruht § 398 S. 1 BGB auf der gesetzgeberischen Entscheidung, dass eine Forderung einen Vermögenswert darstellt, dessen privatautonome Verwertung dem Inhaber nicht verwehrt werden darf.26 Daher wird ihm die Möglichkeit eröffnet, sich vor Erfüllung seiner Forderung zu einer Verfügung über diese zu verpflichten, vgl. §§ 241 Abs. 1, 311 Abs. 1 BGB, und dieser Verpflichtung auch nachzukommen, vgl. § 398 S. 1 BGB. Er kann seine Befriedigung nicht nur durch die Leistung seines ursprünglichen Schuldners erlangen, sondern auch durch den gewinnbringenden Einsatz seiner Forderung bereits vor ihrer Erfüllung. Entsprechend handelt es sich bei der Abtretung trotz ihrer Regelung im Recht der Schuldverhältnisse nicht um eine Verpflichtung, sondern um eine Verfügung, welche die beabsichtigte Rechtsänderung unmittelbar herbeiführt.27

25 26 27

Dazu unter C.IV.1. Motive II, S. 118. Motive II, S. 120.

I. Begriffsbestimmung

25

bb) Die Abgrenzung zur Abtretung aufgrund gesetzlicher Verpflichtung Zwischen der Abtretung aufgrund privatautonomer Verpflichtung und dem gesetzlichen Forderungsübergang steht die Abtretung aufgrund gesetzlicher Verpflichtung in Form eines Abtretungszwangs. Hier liefert das Gesetz das Kausalverhältnis für die nach § 398 S. 1 BGB vorzunehmende Abtretung, ohne den Übergang vorwegzunehmen; es kommt zum mittelbaren Forderungsübergang kraft Gesetzes. Das Recht, die Abtretung einer Forderung zu verlangen, enthalten beispielsweise die §§ 255, 285 Abs. 1 BGB; 61 Abs. 1, 113 Abs. 1, 165 Abs. 1 HGB; 88 Abs. 2 S. 2, 284 Abs. 2 S. 2 AktienG. Zudem kann die Verpflichtung zur Herausgabe des Erlangten, wie sie beispielsweise in §§ 667, 816 Abs. 1 S. 1 BGB angeordnet ist, einen Abtretungszwang beinhalten, wenn das Erlangte in einer Forderung besteht. Gesetzlicher Forderungsübergang und Abtretungszwang unterscheiden sich vor allem im Hinblick auf den Zeitpunkt des Forderungsübergangs, der beim gesetzlichen Forderungsübergang vom Tatbestand der jeweiligen Übergangsnorm und bei der Abtretung von der Willenserklärung der Parteien abhängt. Zudem erfordert der Abtretungszwang im Gegensatz zum unmittelbaren Forderungsübergang unter Umständen eine gerichtliche Durchsetzung des Anspruchs auf Abtretung, vgl. § 894 ZPO. In beiden Fällen kommt es jedoch zum Übergang der Forderung und zur – direkten oder entsprechenden, vgl. § 412 BGB – Anwendung des Abtretungsrechts.28 Diese weitgehende Übereinstimmung erlaubt einen Vergleich der Tatbestände, die einen gesetzlichen Forderungsübergang anordnen, mit den Normen, in denen ein Anspruch auf Abtretung gewährt wird. Fraglich ist, ob der Gesetzgeber die Fälle der rechtsgeschäftlichen Abtretung auch durch einen gesetzlichen Forderungsübergang hätte regeln können bzw. müssen. Zwar scheinen sich die Fälle des Abtretungszwangs zunächst nicht für einen gesetzlichen Forderungsübergang zu eignen, da der Schuldner nicht immer die Abtretung eines Ersatzanspruchs schuldet, sondern zum Teil auch die Herausgabe bereits empfangenen Ersatzes. Dieses Argument ist aber nur scheinbar geeignet, den gesetzlichen Forderungsübergang auszuschließen. Wäre ein sofortiger Forderungsübergang angeordnet, wären die Ersatzansprüche mit ihrer Entstehung auf den Gläubiger übergegangen, so dass der Schuldner den Ersatz nicht oder nur ohne Rechtsgrund erlangt hätte.

(1) Einzelfälle des Abtretungszwangs Gemäß § 255 BGB ist derjenige, der für den Verlust einer Sache oder eines Rechts Schadensersatz zu leisten hat, zum Ersatz nur gegen Abtretung der Ansprüche verpflichtet, die dem Ersatzberechtigten auf Grund des Eigentums an der Sa28

Dazu auch unter A.II.

26

A. Begriffliche Klärung und Wirkweise

che oder auf Grund des Rechtes gegen Dritte zustehen. Die §§ 285 Abs. 1, 667, 816 Abs. 1 S. 1 BGB und die handels- und gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbote verpflichten den Schuldner hingegen zur Abtretung von Forderungen, die er wirksam erworben hat, die ihm aber nach dem Willen der Rechtsordnung nicht zustehen. Das beruht zum Teil darauf, dass die Forderung nur das Surrogat für eine an sich vom Altgläubiger zu fordernde, unmöglich gewordene Leistung ist.29 So gibt § 285 Abs. 1 BGB dem Gläubiger, der von seinem Schuldner aufgrund von § 275 Abs. 1 – 3 BGB keine Leistung verlangen kann, einen Anspruch auf den Gegenstand, der im Vermögen des Schuldners an die Stelle der unmöglich gewordenen Leistung getreten ist. Da der Schuldner den Gegenstand hätte übereignen müssen, ist er kraft fortbestehenden Schuldverhältnisses auch zur Übereignung des Surrogats verpflichtet. Besteht dieses in einer Forderung, kann der Gläubiger deren Abtretung verlangen, bleibt aber zur Erbringung seiner Gegenleistung verpflichtet, vgl. § 326 Abs. 3 BGB. Entsprechend verpflichtet § 816 Abs. 1 S. 1 BGB den Vindikationsschuldner, der aufgrund wirksamer Verfügung über den Gegenstand zur Herausgabe nicht mehr in der Lage ist, zur Herausgabe des Surrogats. Wer als Nichtberechtigter wirksam über einen fremden Gegenstand verfügt, hat dem Berechtigten die durch die Verfügung erlangten Ansprüche abzutreten. Da der Gläubiger die Erfüllung der primären Verpflichtung nicht mehr verlangen kann, hat er einen Anspruch auf Abtretung der Ersatzansprüche seines eigentlichen Schuldners gegen den an sich unbeteiligten Drittschuldner. Demgegenüber verpflichtet § 667 BGB den Beauftragten zur Abtretung von Forderungen, die er im Interesse und mit Mitteln seines Auftraggebers erworben hat. Die §§ 61 Abs. 1, 113 Abs. 1, 165 Abs. 1 HGB; 88 Abs. 2 S. 2, 284 Abs. 2 S. 2 AktienG gewähren demjenigen, der durch die Verletzung eines Wettbewerbsverbots einen Schaden erlitten hat, ein Wahlrecht zwischen dem Ersatz dieses Schadens und dem Anspruch auf Abtretung der vom Wettbewerbsverletzer erlangten Forderungen gegen Dritte.30 Im Gegensatz zu den bisher genannten Normen erschiene die Annahme einer Unmöglichkeit der Pflichten des Altgläubigers im Ausgangsschuldverhältnis zum Neugläubiger hier konstruiert.31 Die Abtretungsverpflichtung beruht vielmehr auf dem Gedanken, dass die Forderung ohne den Auftrag respektive ohne die Wettbewerbsverletzung unmittelbar dem Neugläubiger zugefallen wäre. Daher ist sie wirtschaftlich seinem Vermögen zuzuordnen. Funktionell stehen § 667 BGB und die Wettbewerbsverbotsnormen aber den §§ 285 Abs. 1, 816 Abs. 1 S. 1 BGB gleich. So schon Schulz, S. 109 ff. Ähnlich bereits prALR II, 8 §§ 523 – 525: „Ohne ausdrückliche Erlaubnis des Prinzipals darf kein Faktor Handlungsgeschäfte auf eigene Rechnung treiben. Hat er es dennoch getan: so gehört aller dadurch erhaltener Gewinn dem Prinzipal. Besteht eine solche Handlungsunternehmung aus mehreren verbundenen Geschäften: so muss der Prinzipal, wenn er sich den Vortheil bei dem einen Geschäfte zueignen will, sich auch den Schaden bei den übrigen mit übernehmen“. 31 A.A. Schulz, S. 112 f.: Spiegelbild der Unmöglichkeit einer geschuldeten Leistung sei die Unmöglichkeit des Unterlassens nach Vornahme der untersagten Handlung. 29 30

I. Begriffsbestimmung

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(2) Ausgleich zwischen Alt- und Neugläubiger Ebenso wie die meisten Fälle des gesetzlichen Forderungsübergangs32 bezweckt auch der Abtretungszwang den Ausgleich einer objektiv unrichtigen Vermögenslage. Während die Übertragung kraft Gesetzes den Ausgleich zwischen Neugläubiger und Schuldner in den Vordergrund stellt und den Altgläubiger aufgrund erfolgter Befriedigung aus dem Ausgleichsverhältnis entlässt, beschäftigt sich der Abtretungszwang aber mit dem Ausgleich zwischen Neugläubiger und Altgläubiger. Er setzt ein rechtsgeschäftliches oder gesetzliches Schuldverhältnis zwischen den Parteien des Abtretungsvertrages voraus und regelt ein Ungleichgewicht in dieser Ausgangsbeziehung, nicht in der Beziehung von Neugläubiger und Schuldner; der Neugläubiger erhält die Forderung seines Schuldners (Altgläubiger) gegen einen Dritten (Schuldner), nicht die Forderung eines Dritten (Altgläubiger) gegen dessen Schuldner.33 Das Verhältnis zwischen Neugläubiger und Schuldner entsteht somit erst durch die übergehende Forderung, der Altgläubiger scheidet nicht aus dem Schuldverhältnis aus, weil seine Befriedigung bereits erfolgt ist, sondern weil der Neugläubiger ein stärkeres Anrecht auf die noch ausstehende Befriedigung hat als er. In den Fällen des HGB und des AktienG ist ein gesetzlicher Forderungsübergang zudem ausgeschlossen, da der Gesetzgeber dem Anspruchsinhaber ein Wahlrecht zwischen dem Verlangen nach Schadensersatz und dem nach Abtretung der erlangten Ansprüche zugesteht. Sofern man nicht davon ausgeht, dass der Übergang der Ansprüche dem Schadensersatz per Naturalrestitution gleichsteht, würde die pauschale Anordnung eines gesetzlichen Forderungsübergangs dieses Wahlrecht einschränken und dazu führen, dass Schadensersatz von vornherein nur vermindert um den schwer bezifferbaren Wert der erlangten Forderungen verlangt werden könnte, da es ohne die Verrechnung von Schadensersatz und Surrogat zu einer Doppelentschädigung des Verletzten käme. Durch den gesetzlichen Forderungsübergang würde dem Neugläubiger also in Höhe des Wertes der Drittansprüche die Chance genommen, den möglicherweise solventen Wettbewerbsverletzer in Anspruch zu nehmen. Statt dessen würde ihm das Risiko der Realisierbarkeit der Ansprüche gegen die dritten Geschäftspartner aufgebürdet, auf deren Wahl er keinen Einfluss hatte. Die gleichen Erwägungen gelten für § 285 Abs. 1 BGB.34 Allerdings wird es sich bei den Drittschuldnern meist um Versicherungsträger handeln, von deren Solvenz auszugehen ist. Bei § 816 Abs. 1 S. 1 BGB ist das Wahlrecht des Berechtigten hingegen vorverlagert. In der Regel hat er es in der Hand, der Verfügung des Nichtberechtigten durch seine Genehmigung Wirksamkeit zu verleihen, vgl. § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 1 BGB. Macht er von dieser Möglichkeit Gebrauch, kommt aufgrund eigener Verantwortlichkeit für den Eigentumsverlust allerdings kein Schadensersatzverlangen in Betracht. 32 33 34

Dazu insbesondere unter B.III.2. Bittner, in: Staudinger, BGB, § 255 (Neubearbeitung 2004) Rn. 2. Daher die Anrechnung gemäß § 285 Abs. 2 BGB.

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A. Begriffliche Klärung und Wirkweise

(3) Übergangsfiktionen Der Auftraggeber des abtretungspflichtigen Beauftragten im Sinne von § 667 BGB hat naturgemäß keine Wahlmöglichkeit zwischen Surrogat und Schadensersatz. Hier hätte der Gesetzgeber also einen gesetzlichen Forderungsübergang anstelle des Abtretungszwangs anordnen können.35 Eine entsprechende Regelung enthält Art. 401 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts: 36 „Hat der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers im eigenen Namen Forderungsrechte gegen Dritte erworben, so gehen sie auf den Auftraggeber über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnisse nachgekommen ist“. Eine dritte Möglichkeit findet sich in § 392 Abs. 2 HGB. Dieser verstärkt die Pflicht des Kommissionärs, dem Kommittenten die Forderungen aus dem Kommissionsgeschäft abzutreten, durch eine Übergangsfiktion. Die Forderungen gelten, auch wenn sie nicht abgetreten sind, im Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär oder dessen Gläubigern als Forderungen des Kommittenten, wodurch er in die Lage versetzt wird, schon vor Erfüllung des Abtretungsanspruchs die Rechte aus § 47 InsO, § 771 ZPO geltend zu machen.37 Tatsächlich zog man im Zuge der Entstehung des BGB auch im Auftragsrecht eine derartige „cessio ficta“ in Betracht.38 Der Antrag scheiterte jedoch an der 2. Kommission, die eine Vermischung des Auftrags- mit dem Vollmachtsrecht monierte und zudem die Rechtssicherheit des Anspruchs auf Abtretung und der folgenden, ausdrücklichen Abtretungserklärung einer Situation vorzog, in der nicht klar erkennbar sei, ob ein Vermögen demjenigen gehöre, der äußerlich als Inhaber erscheine.39 Schließlich befürchtete man Schwierigkeiten und Unklarheiten bei der Aufteilung der Forderungen, wenn derselbe Auftragnehmer für mehrere Auftraggeber tätig geworden sei. Diese Erwägungen greifen jedoch nicht durch. Gegen die Bedenken hinsichtlich der Vollmacht lässt sich als dogmatischer Unterschied die „juristische Sekunde“ anführen, in der die Forderung dem Beauftragten zusteht, was beim Bevollmächtigten nicht der Fall ist.40 Wesentlicher noch ist der nach außen deutlich zutage tretende Unterschied der Offenkundigkeit des Handelns für einen anderen. Deckt der Handelnde sein Handeln für einen anderen auf, kommt es zur Stellvertretung, handelt er in eigenem Namen, wird er selbst berechtigt und verpflichtet. Sofern er das Eigengeschäft in fremdem Auftrag abschloss, ist es zulässig, ihm die Forderung kraft Gesetzes zu entziehen, da der Schuldner dadurch nicht anders beeinträchtigt würde als durch die ohnehin vorzunehmende rechtsgeschäftliche Abtretung.41 Das Bedenken der Kommission hinsichtlich der 35 36 37 38 39 40 41

Laberenz, S. 28; Hübener, S. 139 ff. Abgedruckt bei Honsell, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht. Häuser, in: MünchKomm HGB, § 392 Rn. 33 ff. Motive II, S. 539. Protokolle, bei: Mugdan II, S. 948 ff. Hübener, S. 141. Insbesondere gelten über § 412 BGB die §§ 399 – 404, 406 – 410 BGB.

I. Begriffsbestimmung

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Rechtssicherheit ist angesichts der heutigen Verbreitung von Sicherungsübereignung und Sicherungszession nicht mehr tragfähig.42 Die Schwierigkeiten hinsichtlich des Tätigwerdens für mehrere Auftraggeber sind schließlich nicht rechtlicher, sondern tatsächlicher Natur. Der Handelnde erwirbt die Forderung nicht in der Absicht, für alle Hintermänner im selben Moment tätig zu werden, und nur derjenige, für den er tatsächlich handelte, hat ein Anrecht auf die erworbene Forderung. Von daher begegnete der gesetzliche Forderungsübergang denselben Schwierigkeiten, die auch bezüglich des Anspruchs auf Abtretung auftreten. De lege ferenda dürften ihm keine durchschlagenden dogmatischen und praktischen Bedenken entgegenstehen. Hier empfiehlt sich aber ein Blick auf die behandelten Fälle der §§ 285 Abs. 1, 816 Abs. 1 S. 1 BGB und des HGB bzw. AktienG. Wie bei den Wettbewerbsverboten geht es auch bei § 667 BGB nicht um die Unmöglichkeit des Ausgangsschuldverhältnisses. Auch steht dem Berechtigten kein Wahlrecht zwischen verschiedenen Ansprüchen zu. Dennoch ist ein Ausgangsschuldverhältnis in Form des Auftrags zwischen Neu- und Altgläubiger für die Anwendung der Norm zwingend erforderlich und bildet auch die Basis für die Notwendigkeit der Forderungsübertragung. Zudem ist es auch bei § 667 BGB noch nicht zur Befriedigung des Gläubigers der übergehenden Forderung gekommen. Im Vordergrund steht daher der Ausgleich zwischen den Parteien des Ausgangsschuldverhältnisses, nicht der Ausgleich zwischen Neugläubiger und Schuldner. Die Anordnung eines gesetzlichen Forderungsübergangs ist daher möglich, aber untypisch und auch de lege ferenda nicht zu empfehlen. Zwischen Abtretungszwang und gesetzlichem Forderungsübergang besteht eben keine funktionelle Übereinstimmung; der gesetzliche Forderungsübergang ist nicht bloß eine „im Interesse des Erwerbers getroffene technische Verbesserung“,43 sondern hat einen eigenständigen, vom Ausgleich zwischen Alt- und Neugläubiger verschiedenen Anwendungsbereich.44 Eine dem § 392 Abs. 2 HGB gleichende Übergangsfiktion wäre dagegen im Interesse des Auftraggebers zu begrüßen. Der Übergangsfiktion des § 392 Abs. 2 HGB auf den ersten Blick ähnelnde Regelungen normieren die §§ 25 Abs. 1 S. 2, 28 Abs. 1 S. 2 HGB. Gemäß § 25 Abs. 1 S. 2 HGB gelten, wenn ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortgeführt wird, die in dem Betrieb begründeten Forderungen den Schuldnern gegenüber als auf den Erwerber übergegangen, falls der bisherige Inhaber oder seine Erben in die Fortführung der Firma gewilligt haben. § 28 Abs. 1 S. 2 HGB bestimmt selbiges für den Fall des Eintritts in das Geschäft eines Einzelkaufmanns. Während § 392 Abs. 2 HGB nach überwiegender Ansicht dem Schutz des Neugläubigers, also des Kommittenten dient,45 werden die §§ 25 42 43 44

Hübener, S. 141. So aber Laberenz, S. 22 f. Dazu auch B.IV.

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A. Begriffliche Klärung und Wirkweise

Abs. 1 S. 2, 28 Abs. 1 S. 2 HGB aber meist als reine Schuldnerschutzvorschriften verstanden, welche dem Verpflichteten durch die Fiktion des Forderungsübergangs gestatten, bei Ungewissheit über die Person des Gläubigers mit befreiender Wirkung an den Unternehmenserwerber (§ 25 HGB) oder die Gesellschaft (§ 28 HGB) zu leisten.46 Trotz des unumstritten bezweckten Schuldnerschutzes ist jedoch ungeklärt, ob es sich bei der dargestellten Rechtsfolge um eine unwiderlegliche Fiktion, eine widerlegliche Fiktion oder um die Anordnung eines unmittelbaren Forderungsübergangs kraft gesetzlicher Anordnung handelt, der nur dann ausgeschlossen ist, wenn dem Übergang in der Form der §§ 25 Abs. 2, 28 Abs. 2 HGB widersprochen wird.47 Neu entfacht wurde die Diskussion durch ein Urteil des 2. Zivilsenates des BGH von 1992.48 Der Senat stellte fest, ein Unternehmensveräußerer könne dem auf Leistung verklagten Schuldner, der sich auf § 25 Abs. 1 S. 2 HGB berufe, einen zwischen ihm und dem Erwerber des Unternehmens vereinbarten Ausschluss des Forderungsübergangs regelmäßig nur dann entgegenhalten, wenn insoweit die Voraussetzungen des § 25 Abs. 2 HGB erfüllt seien. Folglich sprach er dem auf Leistung klagenden Unternehmensveräußerer die Forderungsberechtigung ab, da eine entsprechende Bekanntmachung unterblieben war. Der 2. Zivilsenat des BGH entschied sich aber ausdrücklich nicht zwischen den möglichen Deutungen der §§ 25 Abs. 1 S. 2, 28 Abs. 1 S. 2 HGB als widerlegliche Fiktion, unwiderlegliche Fiktion oder unmittelbarer Forderungsübergang. Eine detaillierte Auseinandersetzung mit den verschiedenen Ansichten kann auch an dieser Stelle nicht erfolgen. Die Deutung der §§ 25 Abs. 1 S. 2, 28 Abs. 1 S. 2 HGB als gesetzliche Forderungsübergänge deckt sich aber mit dem Willen des HGB-Gesetzgebers, der feststellte:49 „Während aber für die Geschäftsschulden der bisherige Inhaber des Geschäfts neben dem Erwerber weiter haftet, lässt der Entwurf die Forderungen unter der bezeichneten Voraussetzung auf den Erwerber übergehen, ohne neben ihm den Veräußerer als Gesamtgläubiger anzuerkennen“. Sie stimmt zudem mit der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur um 1900 überein.50 Gegen einen unmittelbaren Forderungsübergang spre45 Westermann, in: Erman, BGB, § 412 Rn. 2; Roth, in: MünchKomm BGB, § 412 Rn. 19; Busche, in: Staudinger, BGB, § 412 Rn. 11. 46 OLG München, DB 1992, 518 f.; Lieb, in: MünchKomm HGB, § 25 Rn. 102 ff.; Hopt, in: Baumbach / Hopt, § 25 Rn. 21 ff.; Brox, Handels- und Wertpapierrecht, Rn. 127; Beemelmans, RabelsZ 29, 511 (515 f.). 47 Ausführlich Zimmer, in: Ebenroth / Boujong / Joost, HGB, § 25 Rn. 70 – 74; Karsten Schmidt, AcP 198, 516 ff., der einen unmittelbaren Forderungsübergang in Form „gesetzlich vertypter Abtretung“ annimmt. 48 BGH JZ 1992, 1028 mit kritischer Anm. Lieb = WuB IV D § 25 HGB 2.92 mit Anm. Wilhelm. 49 Denkschrift zum Handelsgesetzbuch von 1897, S. 219, abgedruckt bei Karsten Schmidt, AcP 198, 516 (525). 50 RGZ 72, 434 ff.; RG Warn. 1915 Nr. 26, S. 31 f. unter Hinweis auf Staub, § 25 Anm. 10 und Düringer / Hachenburg, § 25 Anm. 23.

I. Begriffsbestimmung

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chen aber die gesetzliche Wendung „gelten als übergegangen“ und insbesondere die relativierende Formulierung „den Schuldnern gegenüber“.51 Primär handelt es sich zudem um Regelungen für das Zweipersonenverhältnis zwischen Alt- und Neugläubiger. Da der Neugläubiger die Geschäfte übernimmt, stehen ihm die Forderungen gegen Dritte nicht notwendig, aber regelmäßig zu. Durch die Regelung der §§ 25 Abs. 1 S. 2, 28 Abs. 1 S. 2 HGB wird also der Tatsache Rechnung getragen, dass der Schuldner von der höchstwahrscheinlich vorzunehmenden Abtretung ausgeht, und deren Vornahme fingiert, so dass er die (noch) nicht vorgenommene Abtretung als geschehen betrachten darf. Somit handelt es sich weder um einen typischen Fall der notwendigen Zession, noch um einen typischen Fall des gesetzlichen Forderungsübergangs, sondern um eine schuldnerschützende Umkehrung von § 407 Abs. 1 BGB; dem Schuldner gegenüber gilt nicht die Forderung als noch nicht abgetreten, sondern die Abtretung als bereits erfolgt.52 Auch bei § 407 Abs. 1 BGB ist aber nicht davon auszugehen, dass der tatsächliche Forderungsübergang erst mit Kenntniserlangung des Schuldners von der Abtretung erfolgt. Kann die schuldnerschützende Fiktion der Nichtabtretung den Forderungsübergang nicht verhindern, kann die schuldnerschützende Fiktion der Abtretung ihn auch nicht herbeiführen. Hinzu kommt, dass der „Übergang“ nicht stattfindet, wenn ihm gemäß §§ 25 Abs. 2, 28 Abs. 2 HGB widersprochen wurde. Ein gesetzlicher Forderungsübergang, der unter der ausdrücklichen Bedingung steht, dass er nicht durch Parteivereinbarung ausgeschlossen wird, wäre aber eine durchaus unübliche Erscheinung. Daher gehören die §§ 25 Abs. 1 S. 2, 28 Abs. 1 S. 2 HGB weder zu den Fällen des Abtretungszwangs, noch zu den Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs, sondern sind schuldnerschützende Fiktionen der Abtretung, die den Schuldner aus dem Übergangsvorgang heraushalten, indem sie den Vermögensausgleich auf das Verhältnis von Alt- und Neugläubiger verlagern. Auf den tatsächlichen Forderungsübergang finden dann die §§ 398 ff. BGB direkte Anwendung.53

(4) Abtretung der Ersatzansprüche gemäß § 255 BGB Fälle des Anspruchs auf Abtretung sind also Fälle, in denen die Abtretung ein Ungleichgewicht zwischen Alt- und Neugläubiger ausgleichen soll, das entstanden ist, weil der Abtretungspflichtige Forderungen erworben hat, die an sich dem Abtretungsberechtigten zustehen. Naturgemäß erfolgt dieser Ausgleich über die Abtretung an den eigentlich Berechtigten; die Person des Schuldners ist dabei an sich ohne Belang. Nur wenn der Abtretungsberechtigte ein Wahlrecht zwischen der Abtretung und einer Schadensersatzforderung gegen den Abtretungsverpflichteten hat, wird dessen Solvenz entscheidungsrelevant sein. Demgegenüber steht beim Lieb, JZ 1992, 1028 (1029); Canaris, Handelsrecht, § 7 Rn. 64 f. Lieb, in: MünchKomm HGB, § 25 Rn. 101; Beuthien, NJW 1993, 1737 (Fn. 5). 53 Bei Annahme eines gesetzlichen Forderungsübergangs führte § 412 BGB aber jedenfalls für den Schuldner zu entsprechenden Ergebnissen. 51 52

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A. Begriffliche Klärung und Wirkweise

gesetzlichen Forderungsübergang der Ausgleich zwischen Neugläubiger und Schuldner im Vordergrund. Nicht der Altgläubiger hat eine Forderung erlangt, die an sich dem Neugläubiger zusteht, sondern der Schuldner hat durch eine Leistung des Neugläubigers einen Vorteil erlangt, für den er Ersatz zu leisten hat.54 Eine Umwandlung der Abtretungszwänge in gesetzliche Forderungsübergänge ist daher de lege ferenda nicht zu empfehlen. Besondere Beachtung verdient in diesem System aber die Regelung des § 255 BGB, der im 1. BGB-Entwurf von 1888 noch als gesetzlicher Forderungsübergang ausgestaltet war und im aktuellen BGB als Fall notwendiger Zession normiert ist: Der Abtretungszwang wird durch ein Leistungsverweigerungsrecht des Ersatzpflichtigen verstärkt, was die Regelung in die Nähe eines gesetzlichen Forderungsübergangs rückt, dessen Tatbestand die bereits erfolgte Befriedigung des Altgläubigers voraussetzt.55 Entsprechend steht bei § 255 BGB nicht der Ausgleich zwischen Alt- und Neugläubiger im Vordergrund, sondern der Ausgleich zwischen zwei Schuldnern eines Berechtigten. Es handelt sich um einen Fall echter Schuldnermehrheit, so dass das Regelungsfeld einem gesetzlichen Forderungsübergang offen stünde.56

cc) Die Abgrenzung zur Übertragung kraft Hoheitsakt Ein Forderungsübergang kann sich statt durch generell-abstrakte auch durch individuell-konkrete staatliche Anordnung vollziehen. Letzteres ist der Fall bei der Forderungsübertragung durch Verwaltungsakt, der so genannten Überleitung, wie sie beispielsweise §§ 90 Abs. 1 S. 1 BSHG, 50 Abs. 1 SGB I vorsehen. Diese Fälle stehen dem Forderungsübergang kraft Gesetzes gleich; § 412 BGB findet entsprechende Anwendung.57 Der Unterschied besteht lediglich in dem behördlichen oder richterlichen Ermessen, wonach im Einzelfall auf die Anordnung des Forderungsübergangs verzichtet werden kann. Auch bei der Forderungsübertragung durch Gerichtsbeschluss im Rahmen der Zwangsvollstreckung in Forderungen, namentlich bei Überweisung gepfändeter Geldforderungen gemäß §§ 829, 835 Abs. 2 ZPO und bei Forderungsübertragungen im Zwangsversteigerungsverfahren gemäß § 118 ZVG, kommt es zum Forderungsübergang kraft Hoheitsakt und grundsätzlich auch zur entsprechenden Anwendung des § 412 BGB.58 Diese Fälle stehen aber dem Abtretungszwang nahe, da sie den Ausgleich im Verhältnis von Alt- und Neugläubiger bezwecken, ohne dass die Person des Schuldners relevant wäre. Weder ein gesetzlicher ForderungsDazu auch B.III.2; B.IV. Bittner, in: Staudinger, BGB, § 255 (Neubearbeitung 2004) Rn. 1. 56 Dazu unter C.I.3.b)bb). 57 Für alle Roth, in: MünchKomm BGB, § 412 Rn. 24. Ausführlich Lüke, JZ 1959, 271 ff.; Höhn, Die Forderungsüberleitung durch VA nach §§ 21a RFV, 90 BSHG (Die cessio officialis), (1965). 58 Roth, in: MünchKomm BGB, § 412 Rn. 21 m. w. N. 54 55

II. Rechtsfolgen

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übergang noch ein Forderungsübergang kraft Hoheitsakt liegen vor, wenn gemäß § 894 ZPO bei der gerichtlichen Durchsetzung eines Anspruchs auf Abtretung die notwendige Willenserklärung des Altgläubigers durch rechtskräftiges Urteil ersetzt wird. Die Abtretungserklärung bleibt erforderlich, es kommt lediglich zur Fiktion ihrer Erteilung.59

II. Rechtsfolgen Die Fälle des gesetzlichen Forderungsübergangs werden durch ihre gemeinsame Rechtsfolge, den Forderungsübergang unmittelbar kraft gesetzlicher Anordnung, geeint. Die Forderung geht unverändert auf den neuen Gläubiger über. Insbesondere wird die einmal begonnene Verjährung weder unterbrochen noch gehemmt.60 Der Zeitpunkt des Übergangs richtet sich nach dem Tatbestand der jeweils einschlägigen Übertragungsnorm und deckt sich meist mit der Befriedigung des Gläubigers. Relevant ist dies insbesondere im Falle der Insolvenz des bisher Berechtigten. Vom Übergangszeitpunkt an fällt die Forderung ins Vermögen des Neugläubigers, so dass die Gläubiger des Altgläubigers nicht mehr auf sie zugreifen können.61 Die Bedeutung des gesetzlichen Forderungsübergangs beruht aber nicht nur auf der Tatsache der Forderungsübertragung kraft Gesetzes, sondern auch auf der Rechtsfolge des § 412 BGB, der für diesen Fall die entsprechende Anwendung der §§ 399 – 404, 406 – 410 BGB anordnet. Die Anwendbarkeit der Abtretungsregeln erklärt sich durch die parallelen Fragestellungen, die jeder Forderungsübergang mit sich bringt, gleich ob er auf Vertrag, Hoheitsakt oder Gesetz beruht.62 Zu berücksichtigen ist aber, dass die Vorschriften unmittelbar nur für die Abtretung gelten, wovon sich der gesetzliche Forderungsübergang durch das Fehlen der rechtsgeschäftlichen Erklärungen und die Unmittelbarkeit des Übergangs unterscheidet. Dieser Unterschied spiegelt sich in der lediglich entsprechenden Anwendbarkeit des Abtretungsrechts wider. Zwar war die parallele Behandlung von Abtretung und gesetzlichem Forderungsübergang schon im 1. Entwurf des BGB vorgesehen, dessen §§ 293 ff. pauschal die „Übertragung“ einer Forderung erfassten, die gemäß § 294 Abs. 1 auf einem Vertrag (Abtretung), auf gerichtlicher Anordnung oder unmittelbar auf Gesetz beruhen konnte. Die §§ 295 ff. fanden also auf den gesetzlichen Forderungsübergang unmittelbare Anwendung. Durch die Änderung der Redaktionskommission zugunsten des jetzigen Gesetzestextes ergab sich sachlich kein wesentlicher Unterschied. Die neue Fassung ersetzte aber die unmittelbare durch die flexiblere 59 60 61 62

Coester-Waltjen, Jura 1997, 609 (610). BGHZ 38, 385 (390); BGHZ 48, 181 (183). BGHZ 107, 325 (329). v. Olshausen, S. 143.

3 Schims

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A. Begriffliche Klärung und Wirkweise

entsprechende Anwendung, da im Privatrecht die rechtsgeschäftliche Forderungsübertragung den Normalfall darstellt63 und so die Ausklammerung der unpassenden §§ 405, 411 BGB ermöglicht wird.

1. Schuldnerschutz Vor dem gesetzlichen Forderungsübergang stehen dem Schuldner sämtliche Einwendungen gegen den Forderungsübergang an sich zu.64 Daneben finden die Übergangsverbote der §§ 399, 400 BGB entsprechende Anwendung.65 Von daher sind sowohl die rechtsgeschäftliche als auch die gesetzliche Forderungsübertragung ausgeschlossen, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung des Inhalts der Forderung erfolgen kann, § 399 Alt. 1 BGB, die Übertragung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist, § 399 Alt. 2 BGB, oder die Forderung der Pfändung nicht unterworfen ist, § 400 BGB in Verbindung mit §§ 850 ff. ZPO. Der Ausschluss der Abtretung kann den gesetzlichen Forderungsübergang allerdings nicht verhindern, wenn dessen Anordnung dem rechtspolitisch erwünschten Rückgriff des Leistenden dient.66 Abtretungsverbote sind ohne Funktion, wenn sie sicherstellen sollen, dass der Gläubiger die geschuldete Leistung erhält, der gesetzliche Forderungsübergang aber die Befriedigung des Gläubigers voraussetzt. Dann rechtfertigt die garantierte Gläubigerbefriedigung den Forderungsübergang.67 Nach erfolgtem Forderungsübergang greifen zum Schutz des Schuldners die §§ 404, 406 – 410 BGB ein. Der wesentliche Grundsatz der Abtretung, wonach der Übergang der Forderung sich nicht zum Nachteil des Schuldners auswirken darf, kommt also auch beim gesetzlichen Forderungsübergang zum Tragen.68 Dieses Prinzip gleicht die gesetzgeberische Entscheidung aus, dass eine Anzeige an den Schuldner zur Wirksamkeit des Forderungsübergangs nicht erforderlich ist.69 Entsprechend kann der Schuldner dem neuen Gläubiger alle Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit des Forderungsübergangs gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren, § 404 BGB. Ist eine besondere Kenntnis erforderlich, z. B. für den Beginn der Verjährung nach § 852 BGB, ist das Wissen des jeweiligen Anspruchsinhabers maßgebend; bei sofortigem Anspruchsübergang wird die Kenntnis des Altgläubigers dem Neugläubiger jedoch zugerechnet.70 Unter den Voraussetzungen Scheyhing / Nörr, § 14 II (S. 169 Fn. 30). BGHZ 86, 267 ff. 65 RGZ 97, 76 (78). 66 Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 399 Rn. 3; Westermann, in: Erman, BGB, § 399 Rn. 4; Scheyhing / Nörr, § 14 II 1 (S. 169). 67 BGHZ 4, 153 (156); 13, 360 (367 ff.). 68 v. Olshausen, S. 143 f. 69 Motive II, S. 118 f. 70 Ständige Rechtsprechung seit RGZ 152, 115 (116 f.). 63 64

II. Rechtsfolgen

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des § 406 BGB kann der Schuldner eine ihm gegen den bisherigen Gläubiger zustehende Forderung auch dem neuen Gläubiger gegenüber aufrechnen. Der Kenntnis von der Abtretung steht aber nicht die Kenntnis des Forderungsübergangs selbst, sondern die Kenntnis der den Forderungsübergang auslösenden Tatumstände gleich.71 Rechtshandlungen des Schuldners gegenüber dem bisherigen Gläubiger muss der Neugläubiger nach Maßgabe des § 407 Abs. 1 BGB ebenso gegen sich gelten lassen, wie ein in einem nach der Übertragung zwischen dem Schuldner und dem bisherigen Gläubiger anhängig gewordenen Rechtsstreit ergangenes rechtskräftiges Urteil über die Forderung, § 407 Abs. 2 BGB. Gleiches gilt in Bezug auf die Regelung der mehrfachen Abtretung in § 408 BGB und die Regelung der Abtretungsanzeige in § 409 BGB. Allerdings sind an die Kenntnis des Schuldners im Sinne des § 407 BGB „nur maßvolle Anforderungen“ zu stellen, um den Schutzzweck des gesetzlichen Forderungsübergangs nicht zu vereiteln.72 Auch hier genügt die Kenntnis der den Forderungsübergang begründenden Tatumstände.73 In § 408 Abs. 2 Alt. 2 BGB findet sich im übrigen die einzige Erwähnung des Forderungsübergangs kraft Gesetzes in den §§ 398 – 411 BGB. Sie ist notwendig, um den Fall zu erfassen, dass die vermeintliche zweite Übertragung auf gesetzlicher Anordnung beruhen soll. Den Fall, dass sich die tatsächliche erste Übertragung kraft gesetzlicher Anordnung vollzieht, betrifft ja bereits § 412 BGB.74 Im Ergebnis ist der Schuldner auch bei einem gesetzlichen Forderungsübergang umfassend geschützt. Hinzu kommt zum Teil noch ein spezialgesetzlicher Schutz. So ordnet § 117 SGB X für den Fall, dass die Forderung gleichzeitig je zum Teil auf verschiedene Sozialleistungsträger übergeht, deren Gesamtgläubigerschaft an, wodurch der Schuldner von dem Risiko befreit wird, an den falschen Gläubiger zu zahlen.75

2. Schutz des Neugläubigers Die entsprechend anwendbaren §§ 402, 403 BGB dienen nicht den Interessen des Schuldners, sondern denen des Neugläubigers. Er hat gegen den Altgläubiger einen Anspruch auf Auskunftserteilung, § 402 Alt. 1 BGB, Auslieferung der in dessen Besitz befindlichen, zum Beweis der Forderung dienenden Urkunden, § 402 Alt. 2 BGB, und Beurkundung des Anspruchsübergangs, § 403 S. 1 BGB. Die uneingeschränkte Geltung dieser Ansprüche in den Fällen des gesetzlichen Forde71 Ansonsten entstünden erhebliche Beweisprobleme, vgl. Scheyhing / Nörr, § 14 II 7 (S. 171 f.). 72 BGHZ 127, 121 (128). 73 Ständige Rechtsprechung seit RGZ 60, 200 (204 f.). 74 Daher war eine entsprechende Bestimmung bereits in § 305 S. 2 des 1. Entwurfes des BGB enthalten, obwohl die §§ 295 ff. auf gesetzliche Forderungsübergänge direkte Anwendung fanden. 75 Lange, § 11 C II 13 (S. 725).

3*

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rungsübergangs ist gerechtfertigt, da kein Grund ersichtlich ist, aus dem man denjenigen, der die Forderung kraft gesetzlicher Anordnung erworben hat, gegenüber demjenigen benachteiligen sollte, dessen Forderungserwerb auf Rechtsgeschäft beruht.76 Weitaus wichtiger für den Neugläubiger ist aber § 401 BGB.77 Die Verweisung des § 412 BGB auf § 401 BGB ist von besonderer Bedeutung, da der gesetzliche Forderungsübergang oftmals neben bereits bestehende, originäre Ansprüche des Neugläubigers gegen den Schuldner tritt.78 Dann wird durch den gesetzlichen Forderungsübergang der Ausgleich nicht begründet, sondern nur durch einen weiteren, abgeleiteten Anspruch verstärkt. Trotz des bereits bestehenden Anspruchs kommt es so zu einer Verbesserung der Rechtsposition des Neugläubigers, da der übergegangene Anspruch sämtliche Neben- und Vorzugsrechte behält, die der Schuldner oder ein Dritter dem bisherigen Gläubiger eingeräumt hatte. Über § 412 BGB kommt § 401 BGB voll zur Anwendung.79 Mit der Forderung gehen die Hypotheken, Schiffshypotheken und Pfandrechte, die für sie bestehen, sowie die Rechte aus einer für sie bestellten Bürgschaft auf den neuen Gläubiger über, § 401 Abs. 1 BGB. Auch die mit der Forderung für den Fall der Zwangsvollstreckung oder des Insolvenzverfahrens verbundenen Vorzugsrechte80 kann der neue Gläubiger geltend machen, vgl. § 401 Abs. 2 BGB. Neben diesen direkt erfassten akzessorischen Nebenrechten wird § 401 Abs. 1 BGB auf unselbständige Sicherungsrechte, auf diejenigen Hilfsrechte, die zur Durchsetzung der Forderung erforderlich sind, und auf Schiedsklauseln und Gerichtsstandsvereinbarungen analog angewandt.81 Trotz der bereits begonnenen Verjährung kann die übergegangene Forderung daher von großer Bedeutung für den erfolgreichen Regress des Neugläubigers sein. Probleme ergeben sich bei der Anwendung des § 401 BGB über § 412 BGB, wenn der Neugläubiger einer von mehreren Sicherungsgebern des Schuldners war. Dann führt sein Erwerb der Nebenrechte unter Umständen dazu, dass er im Verhältnis zu den anderen Sicherungsgebern privilegiert wird. Außerhalb der speziellen Vorschriften, vgl. § 774 Abs. 2 BGB, wird für diesen Fall eine teleologische Reduktion des § 401 BGB erwogen.82 Motive II, S. 128. Reinicke / Tiedke, Kreditsicherung, Rn. 76, 305; v. Olshausen, S. 144 ff., 203 ff. 78 Motive II, S. 674; BGHZ 39, 319 (325). 79 BGHZ 46, 14 (15); BGH NJW 1972, 437 (439). 80 Z. B. §§ 804 Abs. 2 ZPO, 49 ff. InsO, vgl. BGHZ 34, 293 (298); BGHZ 39, 319 (323). Einschränkend BGHZ 75, 23 (24) für spezielle Befugnisse der öffentlichen Hand. 81 Beispiele bei Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 401 Rn. 4. Laut Wachsmuth, S. 184 sollen bei gesetzlichem Forderungsübergang auch nichtakzessorische Sicherungsrechte ohne gesonderte Abtretung übergehen. 82 Zum Streitstand Horn, in: Staudinger, BGB, § 774 Rn. 65 ff.; Schwedhelm, Rn. 206 ff.; Ehlscheid, BB 1992, 1290 ff. Dazu auch unter C.III.1.a). 76 77

II. Rechtsfolgen

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3. Schutz des Altgläubigers Bei jedem Forderungsübergang gilt es zu vermeiden, dass dieser sich zum Nachteil des Schuldners auswirkt, der keine Möglichkeit hatte, die Abtretung zu verhindern. Spiegelbildlich dazu enthalten viele der Normen, die einen gesetzlichen Forderungsübergang anordnen, die Bestimmung, der kraft Gesetzes erfolgende Übergang könne (vom Neugläubiger) nicht zum Nachteil des (Alt-) Gläubigers geltend gemacht werden, vgl. § 774 Abs. 1 S. 2 BGB. Diese so genannten Subrogationsklauseln sind eine Besonderheit des Forderungsübergangs kraft Gesetzes und finden keine Entsprechung in den Abtretungsregeln. Sie sind nur Tatbeständen zugeordnet, die die Befriedigung des Altgläubigers voraussetzen, da sich ihre Wirkung nur in diesen Fällen entfalten kann: Kommt es aufgrund der nur teilweise erfolgten Befriedigung des Altgläubigers auch nur zum teilweisen Forderungsübergang, geht die dem Altgläubiger verbleibende Restforderung in der Insolvenz des Schuldners dem auf den Neugläubiger übergegangenen Forderungsteil vor. Da die Subrogationsklauseln keine generelle Folge des gesetzlichen Forderungsübergangs sind, sondern für jeden Einzelfall gesondert angeordnet werden, bleibt zu prüfen, ob sie bei einer analogen Anwendung der bestehenden Übergangsanordnungen zu berücksichtigen und in einen de lege ferenda zu schaffenden Übergangstatbestand aufzunehmen wären.83

4. Unterschiede zur rechtsgeschäftlichen Übertragung Von der Verweisung des § 412 BGB ausgenommen sind § 405 und § 411 BGB. Der § 405 BGB enthält die einzige Einschränkung des Grundsatzes, wonach ein gutgläubiger Forderungserwerb nicht stattfindet. Die Norm ist als Rechtsscheintatbestand auf rechtsgeschäftliches Handeln zugeschnitten.84 Da sich die Übertragung einer Forderung kraft Gesetzes unmittelbar mit der Erfüllung des jeweils einschlägigen Tatbestandes vollzieht, kann es zu keiner Übertragung unter Vorlegung einer vom Schuldner über die Schuld ausgestellten Urkunde kommen. Zudem kann das scheinbare Vorliegen des Tatbestandes einer Übertragungsnorm deren Rechtsfolge nicht in gleicher Weise bewirken wie ihr tatsächliches Vorliegen. Demgegenüber betrifft § 411 BGB die Fälle, in denen der Schuldner eine staatliche Kasse ist. Diese muss durch Aushändigung einer von dem bisherigen Gläubiger ausgestellten, öffentlich oder amtlich beglaubigten Urkunde von der Abtretung benachrichtigt werden. Bis zur Benachrichtigung gilt der Forderungsübergang als der Kasse nicht bekannt. Diese Privilegierung staatlicher Stellen ist schon an sich bedenklich.85 Davon abgesehen kann sie keinesfalls stattfinden, wenn der Über83 84 85

Dazu unter C.IV.1. Roth, in: MünchKomm BGB, § 412 Rn. 13. Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 411 Rn. 1.

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A. Begriffliche Klärung und Wirkweise

gang nicht auf der Willkür der Parteien beruht, sondern auf einer gesetzlichen Anordnung. Zum einen erscheint es unzweckmäßig, den Altgläubiger zur Abgabe einer öffentlich beglaubigten Erklärung zu zwingen, obwohl der Forderungsübergang nicht von seinem Willen abhängt, sondern vom Vorliegen der gesetzlich normierten Übergangsvoraussetzungen. Zum anderen muss der gesetzliche Forderungsübergang dem Schuldner von Anfang an bekannt sein, der als staatliche Stelle das Gesetz samt seiner Übertragungsanordnungen zu kennen hat.86 Zudem ist eine gesetzliche Übertragung der betroffenen Gehaltsansprüche kaum vorstellbar.87

III. Fazit Der gesetzliche Forderungsübergang bezeichnet den Übergang einer Forderung ohne rechtsgeschäftliche Einigung zwischen Alt- und Neugläubiger unmittelbar kraft Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen. Ordnet das Gesetz einen solchen Forderungsübergang an, kommt es gemäß § 412 BGB zur entsprechenden Anwendung der §§ 399 – 404, 406 – 410 BGB. Diese Regelungen gewährleisten einen umfassenden Schutz aller Beteiligten; § 412 BGB ist sachgerecht sowohl hinsichtlich der für entsprechend anwendbar erklärten, als auch hinsichtlich der von der entsprechenden Anwendung ausgenommenen Normen. Bei der rechtsgeschäftlichen Forderungsübertragung kommen die §§ 398 – 411 BGB dagegen voll zur Anwendung. Hierzu zählen auch die Fälle des Abtretungszwangs, denen im Gegensatz zu dem über die gesetzlichen Forderungsübergänge erreichten Ausgleich zwischen Schuldner und Neugläubiger regelmäßig ein Ausgleich zwischen Neugläubiger und Altgläubiger zugrunde liegt. Durch die Abtretung erfüllt der Altgläubiger eine Verpflichtung aus einem zwischen ihm und dem Neugläubiger bestehenden Schuldverhältnis. Seine Befriedigung erlangt er nicht über die Leistung des Neugläubigers oder des Schuldners auf die erst im Anschluss daran übergehende Forderung, sondern durch eine eventuelle Gegenleistung des Neugläubigers aus einem davon verschiedenen Schuldverhältnis. Eine Sonderstellung zwischen gesetzlichem Forderungsübergang und Abtretungszwang nimmt § 255 BGB ein.88

86 Durch die Anwendung des § 411 S. 2 BGB würde das Gesetz den von ihm selbst angeordneten Forderungsübergang geradezu konterkarieren, vgl. v. Olshausen, S. 143 (Fn. 3). 87 Weber, in: RGRK BGB, § 412 Rn. 23; Roth, in: MünchKomm BGB, § 412 Rn. 13. 88 Dazu insbesondere unter C.I.3.b)bb).

B. Tatbestände und Grundprinzipien Nachdem Begriff und Rechtsfolgen des gesetzlichen Forderungsübergangs geklärt sind, werden im Folgenden die Tatbestände behandelt, denen der Gesetzgeber einen solchen Forderungsübergang nachgeordnet hat. Sie finden sich im gesamten BGB,89 aber auch in vielen anderen Gesetzen des privatrechtlichen und öffentlichrechtlichen Bereichs. Von Bedeutung sind insbesondere die Normen des öffentlichen Versorgungsrechts,90 des Arbeitsrechts91 sowie des Versicherungsrechts.92 Obwohl sie in den neueren Kommentierungen nicht mehr erwähnt werden, gehören zu den aktuellen Übergangstatbeständen auch die §§ 442 Abs. 2, 465 Abs. 2 HGB, welche die Beförderung eines Gutes durch mehrere aufeinander folgende Frachtführer bzw. Frachtführer und Spediteur regeln. Dabei hängt die entsprechende Qualifikation einer Norm nicht von ihrem genauen Wortlaut ab. Entscheidend ist vielmehr die erkennbare Anordnung des unmittelbaren Forderungsübergangs. Zu den gesetzlichen Forderungsübergängen zählt also auch § 326 Abs. 2 InsO, wonach der die Nachlassverbindlichkeiten erfüllende Erbe „an die Stelle des Gläubigers“ tritt.93 Obwohl diese Übersicht trotz ihres Umfangs keinesfalls abschließend ist,94 beschränkt sich die vorliegende Ausarbeitung wie eingangs festgestellt auf die wesentlichen „Kernübergangsanordnungen“, die über die rechtssystematische Zuordnung hinaus auf gemeinsame Grundprinzipien hinsichtlich ihrer Tatbestandsmerkmale und ihrer Funktion untersucht werden. Die Berücksichtigung aller Einzelnormen könnte hier leicht den Blick auf das Wesentliche verstellen, zumal der Gesetzgeber einen als notwendig empfundenen Gläubigerwechsel auch herbeiführen kann, indem er anstelle eines gesetzlichen Forderungsübergangs eine notwendige Zession oder einen Abtre89 §§ 268 Abs. 3 S. 1 (i.V.m. §§ 1150, 1249 S. 2), 426 Abs. 2 S. 1, 774 Abs. 1 S. 1, 1143 Abs. 1 S. 1, 1225 S. 1, 1607 f. BGB. 90 § 87a S. 1 BBG (i.V.m. § 30 Abs. 3 SoldatenG), § 52 BRRG, § 81a Abs. 1 S. 1 BVG (i.V.m. § 5 Abs. 1 OEG, § 63 Abs. 4 IfSG, § 4 Abs. 1 S. 1 HHG, § 47 Abs. 1 S. 1 ZDG), § 80 S. 1 SoldatenVG; § 7 Abs. 1 S. 1 UnterhVG. 91 § 6 Abs. 1 EFZG (i.V.m. § 12 Abs. 1 S. 2 BBiG, § 48 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 SeemannsG). 92 §§ 67 Abs. 1 S. 1, 118 S. 1, 158 f. S. 1 VVG, 12 Abs. 6 S. 1 PflVG für die Privatversicherung, §§ 115 Abs. 1, 116 Abs. 1 S. 1, 119 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 SGB X, 91 Abs. 1 S. 1 BSHG für die Sozialversicherung. 93 Busche, in: Staudinger, BGB, § 412 Rn. 3; Zeiss, in: Soergel, BGB, § 412 Rn. 1; zu § 225 Abs. 2 KO bereits RGZ 55, 157 (161). 94 Hübener, S. 1, will nach vollständiger Durchsicht des deutschen Bundesrechts bereits 1967 über 100 Paragraphen gefunden haben, die einen gesetzlichen Forderungsübergang anordnen.

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

tungszwang vorsieht, oder vergleichbare Ergebnisse bewirkt, indem er eine Ausübungsermächtigung anordnet.

I. Gruppenbildung Die Situationen, denen der Gesetzgeber die Rechtsfolge des gesetzlichen Forderungsübergangs zuordnet, sind überaus vielfältig, lassen sich aber schon im Vorfeld in zwei Hauptgruppen unterteilen. Deren erste umfasst eine Reihe von Normen, deren Tatbestand die erfolgte Befriedigung des Gläubigers der übergehenden Forderung voraussetzt. Diese Fälle sind nicht nur bekannter, sondern auch zahlreicher. Sie werden dem Bereich der Regressrechte zugeordnet, den Rechten also, die dem Ausgleich von Leistungen im Dreipersonenverhältnis dienen.95 Zur anderen Gruppe gehört eine Reihe von Normen, die eine Forderung schon vor ihrer Erfüllung übergehen lassen. Insofern stehen sie der Abtretung näher als die Regressrechte. Ihr Tatbestand zeichnet sich zunächst nicht durch einheitliche Merkmale aus. Sie werden lediglich dadurch zu einer Gruppe zusammengeführt, dass sie einen gesetzlichen Forderungsübergang anordnen, ohne dass das Ausscheiden des Altgläubigers aus dem Dreiecksverhältnis von Altgläubiger, Neugläubiger und Schuldner durch seine bereits erfolgte Befriedigung gerechtfertigt ist.

II. Der Forderungsübergang vor erfolgter Gläubigerbefriedigung 1. Vereinfachte rechtsgeschäftliche Vermögensübertragung Bei der vereinfachten rechtsgeschäftlichen Vermögensübertragung stellt der Gesetzgeber den Forderungsübergang in den Dienst der Parteien. Seine Anordnung erspart ihnen die Notwendigkeit, eine Vielzahl von Einzelabtretungs- und Schuldübernahmeverträgen abzuschließen96, die aufgrund des Spezialitätsgrundsatzes, dem die Abtretung als Verfügungsgeschäft unterliegt, an sich erforderlich wären. Unter Umständen wird so auch die etwa erforderliche Klage auf den Abschluss derartiger Verträge vermieden.97 Zu den Fällen der vereinfachten rechtsgeschäftlichen Vermögensübertragung gehört zunächst § 82 BGB. Wird eine Stiftung als rechtsfähig anerkannt, ist der Stifter gemäß § 82 S. 1 BGB verpflichtet, das in dem Stiftungsgeschäft zugesi95 96 97

Stamm, S. 25. v. Olshausen, S. 144. Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 82 Rn. 1.

II. Der Forderungsübergang vor erfolgter Gläubigerbefriedigung

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cherte Vermögen auf die Stiftung zu übertragen. Die Rechte, zu deren Übertragung ein Abtretungsvertrag genügend wäre, gehen jedoch mit deren Anerkennung unmittelbar auf die Stiftung über, sofern sich nicht aus dem Stiftungsgeschäft ein anderer Wille des Stifters ergibt, vgl. § 82 S. 1 BGB. Entsprechend werden durch die Gütergemeinschaft die von der Anordnung des § 1416 Abs. 1 BGB betroffenen Rechte des Mannes und der Frau gemeinschaftliches Vermögen beider Ehegatten, ohne dass es einer Übertragung durch Rechtsgeschäft bedarf, vgl. § 1416 Abs. 2 BGB. Schließlich ermöglicht § 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwG die Umwandlung von Rechtsträgern durch Verschmelzung, wobei die Rechtsträger gemäß § 2 Nr. 1 und 2 UmwG unter Auflösung ohne Abwicklung entweder im Wege der Aufnahme durch Übertragung des Vermögens eines Rechtsträgers oder mehrerer Rechtsträger (übertragende Rechtsträger) als Ganzes auf einen anderen bestehenden Rechtsträger (übernehmender Rechtsträger) verschmolzen werden können, oder im Wege der Neugründung durch Übertragung der Vermögen zweier oder mehrerer Rechtsträger (übertragende Rechtsträger) jeweils als Ganzes auf einen neuen, von ihnen dadurch gegründeten Rechtsträger. Mit der Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers geht das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden bzw. auf den neu gegründeten Rechtsträger über, vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 1 (in Verbindung mit § 36 Abs. 1 S. 1) UmwG. Gleiches gilt für die Umwandlung durch Vermögensübertragung gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 UmwG. Mit der Eintragung der Vermögensübertragung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft geht deren Vermögen auf den übernehmenden Rechtsträger über, vgl. § 176 Abs. 3 S. 1 (in Verbindung mit §§ 180 Abs. 2, 184 Abs. 2, 186 S. 1, 188 Abs. 1, 189 Abs. 1) UmwG. In allen Fällen nimmt die gesetzliche Anordnung die Erfüllung eines auf eine vertragliche Verpflichtung gegründeten Anspruchs auf rechtsgeschäftliche Übertragung vorweg. Der Eingriff in die Privatautonomie des Altgläubigers ist gerechtfertigt, da er dessen erklärten Willen verwirklicht. Fraglich ist allerdings, ob eine solche Vermögensübertragung überhaupt einen gesetzlichen Forderungsübergang im Sinne des § 412 BGB darstellt. Dessen Wortlaut bezieht sich auf den Übergang einer Forderung und scheint zunächst keine Geltung für gesetzlich angeordnete Vermögensübergänge oder Gesamtrechtsnachfolgen zu beanspruchen. Dennoch stellt sich der Übergang eines Vermögens als Summe des Übergangs aller dem Vermögen zugehörigen Einzelforderungen dar, weshalb die Anwendbarkeit von § 412 BGB des öfteren ohne weiteres bejaht wird.98 Auch der historische Gesetzgeber ordnete die Begründung von Gesamtgut im Rahmen der ehelichen Gütergemeinschaft und die nach dem 1. BGB-Entwurf gesondert geregelte Übertragung eines Vermögens im Ganzen durch generellen Abtretungsvertrag der „cessio legis“ zu,99 woran auch die Tatsache nichts zu ändern 98 Stürner, in: Jauernig, BGB, § 412 Rn. 2; Westermann, in: Erman, BGB, § 412 Rn. 2; Zeiss, in: Soergel, BGB, § 412 Rn. 1.

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

vermag, dass die gesetzliche Übertragungsanordnung stets auf einer rechtsgeschäftlichen Verpflichtung beruht. Zwar wären die Parteien ohne die gesetzliche Anordnung zur Abgabe rechtsgeschäftlicher Abtretungserklärungen verpflichtet, so dass es scheint, als ordne das Gesetz nicht den Forderungsübergang an, sondern die dingliche Wirkung des Verpflichtungsgeschäfts.100 Diese Deutungen schließen einander aber nicht aus. Vielmehr führt das Gesetz in bestimmten Einzelfällen durch einen gesetzlichen Forderungsübergang die dingliche Wirkung des Verpflichtungsgeschäfts herbei. Die Einbeziehung der Gesamtrechtsnachfolge in § 412 BGB entspricht zudem den Bedürfnissen des Schuldnerschutzes, der in gleicher Weise angezeigt ist wie bei der Einzelübertragung von Forderungen. Die Rechtsfolge des § 412 BGB kann allerdings nur zur Geltung kommen, wenn der bisherige Rechtsträger trotz der Vermögensübertragung fortbesteht und keine Sonderregeln geschaffen wurden, die mit den über § 412 BGB anwendbaren Normen des Abtretungsrechts konkurrieren. Scheidet der bisherige Rechtsträger aus dem Rechtsverkehr aus, besteht keine Schuldnergefährdung durch ein Nebeneinander von Alt- und Neugläubiger.101 Die Anordnung des § 401 BGB bleibt ohnehin gegenstandslos, wenn die Neben- und Vorzugsrechte bereits in der Übertragung der Rechtsstellung im Ganzen enthalten sind,102 während bei den den Neugläubiger begünstigenden Ansprüchen aus §§ 402, 403 BGB der Anspruchsgegner fehlt, wenn der bisherige Rechtsträger weggefällt. Eine Anwendung des § 412 BGB auf die Fälle der Verschmelzung nach §§ 2 ff. UmwG ist also obsolet, da es mit der Verschmelzung zum Wegfall der übertragenden Gesellschaft kommt.103 Ähnlich ist die Lage bei § 1416 Abs. 2 BGB. Zwar hört der bisherige Gläubiger nicht auf zu existieren, so dass er den Schuldner weiterhin durch Handlungen nach den §§ 407 ff. BGB gefährden kann. Die Forderungen der Ehegatten werden aber nicht vollständig übertragen, sondern es entsteht eine gemeinsame Berechtigung in Form einer Gemeinschaft zur gesamten Hand.104 Hier kann sich der Schuldner ohne weiteres durch Leistung an einen der Ehegatten befreien. Für die Regelungen der §§ 404 ff. BGB besteht kein Bedarf. Der Stifter der §§ 80 ff. BGB schuldet hingegen nicht die Übertragung seines ganzen Vermögens, sondern nur den im Stiftungsgeschäft zugesicherten Teil.105 Es bleibt bei der Anwendung des § 412 BGB. 99 Motive II, S. 120. Als Fälle der „cessio legis“ galten die Begründung der ehelichen Gütergemeinschaft, der fortgesetzten Gütergemeinschaft und der „Errungenschaftsgemeinschaft“ und § 313 des 1. Entwurfes, wonach ein genereller Abtretungsvertrag auch ohne Bezeichnung der einzelnen Rechte zulässig sein und auch die bei der Abtretung nicht bekannten und daher vom Parteiwillen nicht umfassten Rechte erfassen sollte. Die Verschmelzung juristischer Personen findet in den Motiven naturgemäß noch keine Erwähnung. 100 Hübener, S. 162 (Fn. 560); Krings, S. 3; Ziegler, S. 2. 101 Hübener, S. 161, 164. 102 v. Olshausen, S. 144. 103 Roth, in: MünchKomm BGB, § 412 Rn. 15 ff. 104 Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 1416 Rn. 1. 105 Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 82 Rn. 1.

II. Der Forderungsübergang vor erfolgter Gläubigerbefriedigung

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Die erbrechtliche Universalsukzession gemäß § 1922 Abs. 1 BGB unterfällt nach einhelliger Ansicht nicht dem § 412 BGB.106 Sie wurde bereits in den Motiven nicht zu den Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs gezählt107 und unterliegt in §§ 1922 ff. BGB eigenen Regelungen, die nicht durch konkurrierendes Abtretungsrecht unterlaufen werden dürfen.108 Zudem liegt der Wegfall des vorberechtigten Rechtsträgers auf der Hand. Ein schuldnergefährdendes Nebeneinander von Alt- und Neugläubiger ist ausgeschlossen.

2. Sanktionierende und präventive Vermögensübertragung Zum Teil verfolgt der Gesetzgeber mit der Anordnung des gesetzlichen Forderungsübergangs aber auch Zwecke, die über die bloße Verwirklichung des rechtsgeschäftlich erklärten Parteiwillens hinausgehen. Dann wird die Forderung dem neuen Gläubiger nicht nur zugewiesen, bevor der Altgläubiger durch ihre Erfüllung Befriedigung erlangen konnte, sondern sogar bevor er die Forderung über ein Abtretungsversprechen im Rahmen eines möglicherweise gewinnbringenden Geschäfts anderweitig verwerten konnte. Auch hier bedarf der Eingriff in die Privatautonomie des Altgläubigers der Rechtfertigung, wobei mangels übereinstimmenden Willens der Parteien höhere Anforderungen zu stellen sind als bei der Forderungsübertragung zu Vereinfachungszwecken. Als legitimes Ziel erscheinen der sanktionierende Forderungsentzug, der dem Gläubiger einen Vermögenswert entzieht, ohne den Schuldner zu befreien, und der präventive Forderungsentzug, der verhindert, dass eine Forderung von ihrem Gläubiger zu rechtswidrigen Zwecken verwendet wird. Ein sanktionierender gesetzlicher Forderungsübergang wurde in § 23 GüKG und § 31 GewBinnSchVG a.F. gesehen.109 Die Normen ermöglichten bei einer vorsätzlichen Tarifabweichung, namentlich wenn ein Transportunternehmer vorsätzlich Transportleistungen für eine Vergütung erbrachte, die unter den tariflichen Vorschriften lag, die Überleitung des Anspruchs auf Nachzahlung des Differenzbetrags auf die Bundesanstalt für den Güterfernverkehr110 beziehungsweise auf die Bundesrepublik Deutschland. Zum einen setzten § 23 GüKG und § 31 GewBinn106 Busche, in: Staudinger, BGB, § 412 Rn. 9; Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 412 Rn. 1; Roth, in: MünchKomm BGB, § 412 Rn. 15; Westermann, in: Erman, BGB, § 412 Rn. 2; Stürner, in: Jauernig, BGB, § 412 Rn. 2; Zeiss, in: Soergel, BGB, § 412 Rn. 1. 107 Motive II, S. 120. 108 Busche, in: Staudinger, BGB, § 412 Rn. 9; Zeiss, in: Soergel, BGB, § 412 Rn. 1; Krings, S. 3. 109 BGHZ 38, 171 (178 f.); BVerwGE 17, 242 (244); BVerwGE 21, 334 (335 f.); Hübener, S. 147 ff.; v. Olshausen, S. 145 ff. Der überleitende Verwaltungsakt wird dabei als Tatbestandsmerkmal aufgefasst. 110 Ab 1. 01. 1994 aufgegangen im Bundesamt für Güterverkehr, vgl. § 53 Abs. 1, 2 und 4 GüKG.

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

SchVG a.F. allerdings die Überleitung der Forderung durch eine staatliche Stelle voraus. Selbst wenn deren Überleitungsermessen durch den übergeordneten Gesichtspunkt der Tarifüberwachung auf Null reduziert war,111 lagen also mangels Unmittelbarkeit keine Forderungsübergänge kraft Gesetzes, sondern Forderungsübergänge kraft Hoheitsakts vor. Zum anderen lag das Ziel der Normen nicht in der Sanktion vorsätzlicher Tarifverstöße, sondern in der Wiederherstellung eines tarifgerechten Zustands.112 Entsprechend galt eine Ausnahme von der Ermessensreduzierung auf Null, wenn schon vor der Überleitung feststand, dass der Berechtigte seinen Nachforderungsanspruch nachdrücklich verfolgen würde.113 Daher kann in Bezug auf § 23 GüKG und § 31 GewBinnSchVG a.F. nicht von sanktionierenden gesetzlichen Forderungsübergängen die Rede sein. Inzwischen wurden die Normen des Tarifausgleichsverfahrens im übrigen durch das aufgrund der Luxemburger Beschlüsse des EG-Sonderrats der Verkehrsminister vom 19. 6. 1993 erlassene Gesetz zur Aufhebung der allgemeinverbindlichen Tarife im Gütertransportwesen114 aufgehoben.115 Zudem erfolgte im Zuge der Verwirklichung der Dienstleistungsfreiheit innerhalb des europäischen Binnenmarktes im Jahr 1998 eine umfassende Reform des deutschen Transportrechts,116 die neben der Liberalisierung des Güterverkehrs vor allem eine einheitliche Kodifizierung für Kfz, Bahn, Flugzeug und Binnenschiff bewirkte.117 Eine Wiedereinführung vergleichbarer Regelungen ist daher nicht zu erwarten. Auch im präventiven Bereich findet sich kein unmittelbarer Forderungsübergang kraft Gesetzes.118 Mit dem Verbot eines Vereins ist in der Regel die Einziehung des Vereinsvermögens verbunden, vgl. § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 11 VereinsG. Trifft die Verbotsbehörde eine derartige Anordnung, erwirbt das einziehungsbegünstigte Land das Vereinsvermögen unmittelbar mit Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verbots und der Einziehungsanordnung, vgl. § 11 Abs. 2 S. 1 VereinsG. Vergleichbar ist der Fall des § 46 Abs. 3 S. 2 BVerfGG, wonach das Bundesverfassungsgericht die Einziehung des Parteivermögens zugunsten des Bundes oder des Landes zu gemeinnützigen Zwecken anordnen kann, wenn es die Verfassungswidrigkeit einer politischen Partei feststellt. Auch in diesen Fällen handelt es sich aber nicht um gesetzliche Forderungsübergänge, sondern um Forderungsübergänge kraft Hoheitsakt. § 412 BGB findet lediglich aus Schuldnerschutzgründen entsprechende Anwendung.119 BVerwG NJW 57, 1569 (1570). BGH NJW-RR 1986, 544 (545). 113 BVerwGE NJW 1957, 1569 (1570). 114 BGBl. 1993 I S. 1489. 115 Maiworm, NZV 1994, 263. 116 Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts vom 25. 06. 1998, BGBl. 1998 I S. 1588. 117 Gass, in: Ebenroth / Boujong / Joost, HGB, Vor. § 407 Rn. 1 – 4. 118 A.A. Hübener, S. 149 f.; v. Olshausen, S. 147 f. 119 Dazu bereits unter A.I.2.c)cc). 111 112

II. Der Forderungsübergang vor erfolgter Gläubigerbefriedigung

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3. Schutz des schuldrechtlich Berechtigten Auch beim gesetzlichen Eintritt in fremde Vertragsverhältnisse handelt es sich um gesetzliche Forderungsübergänge.120 Im Vordergrund steht hier der Schutz des an einem veräußerten Gegenstand schuldrechtlich Berechtigten. Prominentestes Beispiel eines solchen Vertragseintritts ist § 566 Abs. 1 BGB („Kauf bricht nicht Miete“), wonach der Erwerber vermieteten Wohnraums in die Rechte und Pflichten eintritt, die sich während der Dauer seines Eigentums aus den bei seinem Eigentumserwerb bestehenden Mietverhältnissen ergeben. Allerdings enthalten die §§ 566a-e BGB ein an den §§ 404 ff. BGB orientiertes System von Mieterschutzvorschriften. Da über § 412 BGB die §§ 404 ff. BGB ohne weiteres entsprechend anwendbar sind, besteht aber an sich kein Bedürfnis für mietrechtliche Sonderregelungen, wenn ein gesetzlicher Forderungsübergang vorliegt. Die §§ 566a-e BGB berechtigen jedoch nur den Mieter, obwohl über den Vertragseintritt auch der Vermieter neuer Schuldner der Mieter bezüglich der sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Vermieterpflichten wird. Sein Schutz erfordert daher die ergänzende Anwendung der §§ 404 ff. BGB über § 412 BGB. Die mietrechtlichen Vorschriften wandeln den Schuldnerschutz nur ab, um ihn an die Besonderheiten des Mietrechts anzupassen. § 566 Abs. 1 BGB ordnet trotz der Regelungen der §§ 566a-e BGB einen gesetzlichen Forderungsübergang im Sinne des § 412 BGB an, der aufgrund der häufigen Verweise auf die §§ 566 ff. BGB einen weiten Anwendungsbereich besitzt.121 Dem § 566 Abs. 1 BGB entspricht § 593a S. 1 BGB. Wird bei der Übergabe eines Betriebs im Wege der vorweggenommenen Erbfolge ein zugepachtetes Grundstück, das der Landwirtschaft dient, mit übergeben, so tritt der Übernehmer anstelle des Pächters in den Pachtvertrag ein. Wird das verpachtete Grundstück veräußert oder mit dem Recht eines Dritten belastet, finden gemäß § 593b BGB die §§ 566 – 567b BGB entsprechende Anwendung. Anwendbar sind die §§ 566 ff. BGB aufgrund der vergleichbaren Interessenlage auch, wenn nicht das Eigentum an einem vermieteten oder verpachteten Grundstück endet oder übertragen wird, sondern die dingliche Berechtigung des Nießbrauchs an dem Grundstück. Dabei 120 Für § 613a BGB: Busche, in: Staudinger, BGB, § 412 Rn. 13; Roth, in: MünchKomm BGB, § 412 Rn. 20; Stürner, in: Jauernig, BGB, § 412 Rn. 2. Für § 69 Abs. 3 VVG: Stürner, in: Jauernig, BGB, § 412, Rn. 2. Für § 14 VAG vgl. Busche, in: Staudinger, BGB, § 412 Rn. 14. Die Gegenansicht, vgl. RGZ 102, 177 (178); BGH NJW 1962, 1388 (1390); BGH NJW 2000, 2346; Roth, in: MünchKomm BGB, § 412 Rn. 20; Emmerich, in: Staudinger, BGB, § 571 Rn. 10; Busche a.a.O, die für §§ 566, 578 BGB vom gesetzlichen Zustandekommen eines neuen Vertrags mit altem Inhalt, nicht von einer echten Rechtsnachfolge, ausgeht, arbeitet zu ergebnisorientiert und nähert sich den (abzulehnenden) konstitutiven Theorien (dazu S. 52 ff.). Angemessen erscheint vielmehr eine teleologische Reduktion des § 412 BGB in den streitigen Fällen. 121 Vgl. §§ 567 S. 1, 567a, 567b S. 1 und 2 BGB, 578 Abs. 1 und 2 und 578a Abs. 1 und Abs. 2 S. 3, 581 Abs. 2 BGB. Die Schutzvorschriften der §§ 566a bis 566e BGB finden zudem Anwendung auf den Vertragseintritt des Vermieters bei der Beendigung eines Mietverhältnisses über gewerblich weitervermieteten Wohnraum nach § 565 Abs. 1 BGB.

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

behandelt § 1056 Abs. 1 BGB den Fall, dass der Nießbraucher ein Grundstück über die Dauer des Nießbrauchs hinaus vermietet oder verpachtet; der Eigentümer des Grundstücks tritt anstelle des bisherigen Nießbrauchers in den Miet- oder Pachtvertrag ein („Nießbrauchsende bricht nicht Miete“).122 Dagegen betrifft § 1059d BGB den Fall der Übertragung des Nießbrauchs; der Erwerber des Nießbrauchs tritt anstelle des bisher Berechtigten in den Miet- oder Pachtvertrag ein („Nießbrauchsübertragung bricht nicht Miete“).123 Die genannten Vorschriften ergänzen den Grundsatz des § 567 BGB („Nießbrauch bricht nicht Miete“) und bezwecken – wie die §§ 566 ff. BGB – jeweils den Schutz des Mieters bzw. Pächters.124 Ein weiteres bekanntes Beispiel für einen gesetzlichen Vertragseintritt ist § 613a Abs. 1 S. 1 BGB, wonach bei einem rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang der neue Inhaber bezüglich der im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse in die Rechte und Pflichten des ursprünglichen Inhabers eintritt. Einen Vertragseintritt bestimmt schließlich § 69 Abs. 1 VVG für den Fall der Veräußerung einer versicherten Sache durch den Versicherungsnehmer. In diesem Fall tritt der Erwerber an Stelle des Veräußerers in die während der Dauer seines Eigentums aus dem Versicherungsverhältnis sich ergebenden Rechte und Pflichten ein. Hier verweist § 69 Abs. 3 Hs. 2 VVG ausdrücklich (nur) auf die entsprechende Anwendung der §§ 406 – 408 BGB, was gegen einen gesetzlichen Forderungsübergang spricht.125 § 69 Abs. 3 Hs. 1 VVG modifiziert aber die BGB-Regelung, indem er bestimmt, dass der Versicherer in Ansehung der durch das Versicherungsverhältnis begründeten Forderungen die Veräußerung erst dann gegen sich gelten lassen muss, wenn er von ihr Kenntnis erlangt hat. Daher lässt sich § 69 Abs. 3 Hs. 2 VVG dahin deuten, dass trotz der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 412 BGB dessen Verweis auf die entsprechende Anwendung des Abtretungsrechts nur eingeschränkt auf die Schuldnerschutzregelungen und mit leichter Modifikation bezüglich der Kenntnis des Schuldners gelten soll. Der Vertragseintritt ist also ein gesetzlicher Forderungsübergang im Sinne des § 412 BGB, dessen Besonderheit darin besteht, dass er Wirkung in zwei Richtungen entfaltet. Der Eintretende ist Neugläubiger des verbleibenden Vertragspartners, der verbleibende Vertragspartner Neugläubiger des Eintretenden. Geschützt werden die Schuldner durch § 412 BGB in Verbindung mit §§ 404 ff. BGB, die teilweise dem Vertragstyp entsprechend modifiziert werden. Dieses System sorgt für den erforderlichen Schutz des schuldrechtlich, soll heißen kraft Miet-, Pacht-, ArPohlmann, in: MünchKomm BGB, § 1056 Rn. 1. Frank, in: Staudinger, BGB, § 1059d Rn. 1. 124 Pohlmann, in: MünchKomm BGB, § 1056 Rn. 1, § 1059d Rn. 1. Im Nießbrauch findet sich zudem ein weiterer, bereits in Motive II, S. 120, als gesetzlicher Forderungsübergang bezeichneter Fall. Demnach stellt sich der Nießbrauch an Rechten als gesetzlicher Forderungsübergang dar, auf den die Schuldnerschutzvorschriften Anwendung finden, vgl. § 1070 Abs. 1 BGB. Dazu Pohlmann a. a. O., § 1070 Rn. 3 ff. 125 Hübener, S. 165. 122 123

II. Der Forderungsübergang vor erfolgter Gläubigerbefriedigung

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beits- oder Versicherungsvertrag, mit einer fremden Sache Verbundenen vor den Folgen ihrer Veräußerung. Insofern sind die Vertragseintrittsnormen den Ablösungsrechten der §§ 268 Abs. 3, 1150, 1249 S. 2 BGB vergleichbar, die denjenigen, der an einer fremden Sache dinglich berechtigt ist oder diese rechtmäßig besitzt, vor dem Verlust seines Rechtes oder seiner Rechtsposition durch die Veräußerung des betroffenen Objekts im Wege der Zwangsvollstreckung schützen.126 Die Wirkweise des beabsichtigten Schutzes unterscheidet sich aber erheblich. Während der dinglich Berechtigte durch sein Ablösungsrecht die Möglichkeit erhält, die Verwertung der Sache durch Begleichung einer fremden Schuld zu verhindern, und über den gesetzlichen Forderungsübergang beim eigentlich Verpflichteten Regress nehmen kann, hat der schuldrechtlich Berechtigte keine Möglichkeit, die Veräußerung des fraglichen Objekts abzuwenden. Das Gesetz sichert lediglich seinen bisherigen Status über den Eintritt des Erwerbers in die Stellung des Veräußerers. Die Eingruppierung des gesetzlichen Vertragseintritts in die Fälle des gesetzlichen Forderungsübergangs wird durch die Motive zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für Bayern von 1861 gestützt, die als Beispielsfälle für einen gesetzlichen Forderungsübergang die Art. 448127, 666128 und 695129 benennen. Im Gegensatz zu den BGB-Verfassern konnte sich der bayerische Gesetzgeber nicht entschließen, das obligatorische Verhältnis zwischen Mieter und Vermieter auf den Grundstückserwerber zu übertragen, wollte aber ein entsprechendes Ergebnis begünstigen, indem er dem Mieter gestattete, das Recht des ehemaligen Vermieters auf Überlassung des veräußerten Mietobjekts gegen den Erwerber einzuklagen.130 Auch im Falle der Art. 666, 695 gestattete der Entwurf einem Vertragspartner, Rechte des anderen Vertragspartners gegen einen Dritten ohne den Umweg über eine Abtretung geltend zu machen.131

Dazu auch unter B.III.2.a)bb). „Hat sich der neue Erwerber dem Vermieter gegenüber zur Fortsetzung der Miete während der noch übrigen Mietzeit verbindlich gemacht, so kann der Mieter die dem Vermieter hieraus zustehenden Klagen für sich gegen den Dritten geltend machen“. 128 „Hat der Verwahrer die hinterlegte Sache einem Dritten in Verwahrung gegeben, so kann der Hinterleger sein Recht mit der Klage des Verwahrers gegen den Dritten unmittelbar verfolgen“. 129 „Hat der Beauftragte einem anderen in zulässiger Weise statt seiner die Geschäftsführung übertragen, so kann der Auftraggeber die Ansprüche, welche seinem Beauftragten gegen den Stellvertreter zustehen, gegen den letzteren selbst geltend machen“. 130 Motive Bayern, S. 156 (Neudruck S. 460). 131 Motive Bayern, S. 203 (Neudruck S. 507). 126 127

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

III. Der Forderungsübergang nach erfolgter Gläubigerbefriedigung Generell-abstrakt anerkannte Funktionen des gesetzlichen Forderungsübergangs vor erfolgter Befriedigung des Altgläubigers sind also die vereinfachte Verwirklichung seines erklärten Willens und der Schutz des schuldrechtlich Berechtigten, dessen Eintritt von einem Veräußerungsakt und damit ebenfalls vom Willen des Berechtigten abhängt. Die Anordnungen sind jedoch sehr heterogen. Verallgemeinerbare Prinzipien, die Grundlage einer analogen Anwendung sein könnten, lassen sich nicht finden. Insbesondere ginge es zu weit, jeder rechtsgeschäftlichen Verpflichtung zur Übertragung eines Vermögens oder einer Vermögensmasse einen gesetzlichen Forderungsübergang zuzuordnen. Auf diese Weise würde im Bereich vertraglicher Abtretungsverpflichtungen das Trennungsprinzip ausgehebelt und bereits der Verpflichtung verfügende Wirkung beigemessen. Auch die Vertragseintrittsnormen sind einer Gesamtanalogie unzugänglich. Die Besonderheiten der jeweiligen schuldrechtlichen Berechtigung erfordern Spezialregelungen im Einzelfall. Der Versuch, die bisher behandelten gesetzlichen Forderungsübergänge auszuweiten, scheiterte daher an den Vorgaben des Sachenrechts und an der Verschiedenartigkeit der schuldrechtlichen Verflechtungen im Mehrpersonenverhältnis. Einer Analogie zugänglich erscheinen jedoch die zahlreichen Fälle des gesetzlichen Forderungsübergangs, die tatbestandlich die erfolgte Befriedigung des Altgläubigers voraussetzen. In diesen Fällen wird der Forderungsverlust durch die Leistung des Neugläubigers ausgeglichen, wofür aber die Interessen des Schuldners in den Vordergrund rücken. Der Verzicht auf die Mitwirkung des Schuldners bei der rechtsgeschäftlichen Forderungsübertragung zeigt zwar, dass der Gesetzgeber von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit verschiedener Gläubiger ausging.132 Deshalb begegnet deren Auswechselung unmittelbar kraft gesetzlicher Anordnung an sich keinen Bedenken. Nach der erfolgten Befriedigung des Altgläubigers bedarf der Gläubigerwechsel aber gesonderter Rechtfertigung, weil nur der Forderungsübergang zu verhindern scheint, dass der Schuldner durch die Drittleistung von seiner Verpflichtung befreit wird. Zur Einführung in diese besondere Problematik beginnt die Untersuchung der betreffenden Tatbestände mit einem Überblick über die historische Entwicklung und die dogmatische Problemstellung des Forderungsübergangs nach erfolgter Gläubigerbefriedigung.

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Motive II, S. 118 f.

III. Der Forderungsübergang nach erfolgter Gläubigerbefriedigung

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1. Historische Entwicklung und dogmatische Problematik a) Der römisch-rechtliche Ursprung Historisch belegte Wurzeln des gesetzlichen Forderungsübergangs nach erfolgter Befriedigung des Altgläubigers finden sich insbesondere im Bürgen- und Gesamtschuldnerregress. Die heutige Bürgschaft beruht auf der sponsio bzw. fidepromissio des römischen Rechts,133 bei der Hauptschuldner und Bürge im Außenverhältnis gleichrangig hafteten, so dass der Gläubiger wählen konnte, wen er in Anspruch nehmen wollte. Die Bürgschaft ähnelte also eher einer Gesamtschuld zwischen Hauptschuldner und Bürge.134 In der Folgezeit entwickelten sich sponsio und fidepromissio dann zur einheitlichen Form der fideiussio.135 Erst unter Justinian136 kam es aber zu einer Änderung der Spruchformel, wonach der Bürge dem Gläubiger nicht mehr versprach, zu geben, was der Hauptschuldner versprochen hatte („quod promisit“), sondern zu geben, was der Hauptschuldner schuldete („quod debet“), so dass er sich auf die Nichtigkeit der Forderung und auf bestehende Einreden des Hauptschuldners berufen konnte.137 Neben dieser Vorstufe der Akzessorietät bildete sich die externe Subsidiarität der Bürgenhaftung aus. Der in Anspruch genommene Bürge erhielt das Recht, den Gläubiger auf den Hauptschuldner zu verweisen.138 Kam es dennoch zur Leistung des Bürgen, hing sein Regress aber allein von seinem Innenverhältnis zum Hauptschuldner ab.139 Ohne einen Anspruch aus Auftrag (actio mandati contraria), Geschäftsführung ohne Auftrag (actio negotiorum gestorum contraria) oder einem vergleichbaren Verhältnis blieb er ohne Ausgleich,140 wobei die Abhängigkeit des Bürgenregresses vom Innenverhältnis zunehmend als ungerecht empfunden wurde. Abhilfe versprach die Überleitung der Forderung des (befriedigten) Gläubigers auf den in Anspruch genommenen Bürgen, die diesem einen selbständigen Anspruch sicherte. Wiederum unter Justinian setzte sich daher ein Leistungsverweigerungsrecht des Bürgen durch, wonach dieser den Gläubiger nur gegen Abtretung der Forderung gegen den 133 Nach den Zwölftafelgesetzen – laut Liv. 3, 34, 6 „fons omnis publici privatique iuris“ – waren die möglichen Rechtsgeschäfte in strenge Formalgeschäfte unterteilt. Die Bürgschaft in Form der sponsio stand nur römischen Bürgern offen. Nichtrömer bürgten in Form der fidepromissio, „ut cives essent“, vgl. Kaser / Knütel, § 57 Rn. 4 f. 134 Hausmaninger / Selb, § 13 I (S. 373). 135 Die römische Staatsbürgerschaft des Bürgen war nicht erforderlich. 136 Oströmischer Kaiser von 527 – 565, der mit Hilfe eines von Tribinianus geleiteten Juristenkollegiums die Kodifizierung des römischen Rechts im Corpus iuris Iustinianis veranlasste. 137 Hausmaninger / Selb, § 13 I (S. 373). 138 Kaser / Knütel, § 57 Rn. 10 f. 139 Kaser / Knütel, § 57 Rn. 21. 140 Einen eigenständigen Regressanspruch hatte nur der sponsor. Ihm verlieh die lex Publilia die actio depensi, mit der er vom Hauptschuldner das Doppelte seiner Leistung verlangen konnte, wenn der Hauptschuldner ihn nicht binnen 6 Monaten entschädigte.

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

Hauptschuldner zu befriedigen verpflichtet war.141 Diese Kombination aus Zurückbehaltungsrecht und Abtretungszwang, das beneficium cedendarum actionum, bildet den Anfang der notwendigen Zession. Sie sicherte den Rückgriff und bevorzugte den Bürgen im Vergleich zu seinen genuinen Regressansprüchen, da er mit der Abtretung auch die akzessorischen Neben- und Sicherungsrechte erwarb.142 Im Gegensatz zur Herleitung aus dem römischen Recht versuchten einige dem Gedankengut ihrer Zeit verhaftete neuzeitliche Autoren, die Wurzel des Bürgenregresses in „altem deutschem Recht“ zu sehen.143 Dem lag eine Bestimmung des jütischen Rechts zugrunde, nach der sich ein Gläubiger nach der Bestellung eines Bürgen nur noch an diesen halten konnte, während der eigentliche Schuldner nur noch zur Leistung an den Bürgen verpflichtet war.144 So entstanden zwei hinter einander geschaltete Verbindlichkeiten; der Schuldner schuldete dem Bürgen, der Bürge dem Gläubiger. Dieses System ist der heutigen Bürgschaft allerdings nicht vergleichbar. Das Ausscheiden des Schuldners aus dem Verhältnis Gläubiger – Bürge erinnert eher an einen Schuldnerwechsel, bei dem der „bürgende“ Übernehmer mit Einverständnis des Gläubigers an die Stelle des Schuldners tritt. Auch unter Gesamtschuldnern kannte das römische Recht zunächst keinen speziellen Ausgleichsanspruch.145 Im Zuge der Entwicklung des Regresses unter Mitbürgen kam es aber zur zögerlichen Gewährung von Ausgleichsansprüchen auch innerhalb einer Mehrheit von Schuldnern, die sich zunächst von ihrem gesellschaftsähnlichen Verhältnis ableitete und nur für einzelne Fallgruppen überliefert ist.146 Als Alternative zu dem als ungerecht empfundenen Ergebnis bei voller, regressloser Leistung eines von mehreren, nicht über ein Gesellschaftsverhältnis miteinander verbundenen Schuldnern entwickelte sich in spätklassischer Zeit schließlich ein Ausgleichsanspruch, der dem Leistenden für den Teil seiner Leistung, der seine Verpflichtung im Innenverhältnis überstieg, nach den zur Bürgschaft entwickelten Grundsätzen das beneficium cedendarum actionum zugestand.147 Auf den Ersatz der rechtsgeschäftlichen Abtretungserklärung des Altgläubigers durch eine gesetzliche Anordnung verzichtete das römische Recht allerdings; der Kaser / Knütel, § 57 Rn. 22. Hausmaninger / Selb, § 13 II 2 c (S. 376). 143 Krings, S. 5; Ziegler, S. 4. 144 „Welcher Mann Bürgen setzt, der ist schuldig, für die Tat keinem Mann zu antworten, außer dem allein, der sein Bürge wurde.“, Jüt. Lov 2, 64, zitiert nach Schulz, S. 12. 145 Medicus, FS Kaser, S. 391 (402). Der Ausgleich hing vielmehr vom zugrunde liegenden Rechtsverhältnis ab. So führten bei einer Mehrheit von Gesellschaftern oder Miterben spezielle Teilungsklagen zum anteiligen Ausgleich, vgl. Kaser / Knütel, § 56 Rn. 10 und § 57 Rn. 21. 146 Die entsprechende Klage für Mitbürgen enthielt die lex Apuleia nach Gaius 3, 122, vgl. Schulz, S. 14. 147 Hausmaninger / Selb, § 14 II 3 (S. 381). Die Anfänge finden sich im Verhältnis mehrerer Vormünder (Papinian D 26, 7, 38, 2), vgl. Hausmaninger / Selb a. a. O.; Kaser / Knütel, § 56 Rn. 1; Becker, S. 4. 141 142

III. Der Forderungsübergang nach erfolgter Gläubigerbefriedigung

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unmittelbare Übergang einer Forderung kraft Gesetzes war noch unbekannt.148 Mit Recht kann man aber den heutigen gesetzlichen Forderungsübergang als „den logischen Schlusspunkt der Entwicklung des Bürgenregresses“ bezeichnen.149

b) Die grundsätzliche Übertragbarkeit von Forderungen Die Entwicklung des Regresses über die Forderung des befriedigten Altgläubigers hatte mit einer Schwierigkeit zu kämpfen, die dem römischen Recht immanent war. Zu Beginn der Entwicklung des Obligationenrechts war eine Forderungsübertragung im heutigen Sinne nicht möglich; das vinculum iuris,150 das rechtliche Band, das Schuldner und Gläubiger aneinander fesselte, ließ eine Übertragung der Berechtigung auf Dritte nicht zu, was die mittelalterlichen Glossatoren bildhaft durch die Formel „nomina ossibus inhaerent“ ausdrückten: Forderungen hängen an den Knochen (des Gläubigers).151 Dennoch bestand das praktische Bedürfnis, Forderungsrechte zu übertragen, um sie wirtschaftlich verwerten und etwaigen rechtlichen Übertragungszwängen effizient nachkommen zu können.152 Die bekannten Ersatzinstitute für die Abtretung, Novation und Prozessmandat, boten keine angemessenen Alternativen. Die Novation erforderte die Mitwirkung des Schuldners und vernichtete bestehende Vorzugs- und Sicherungsrechte,153 das Prozessmandat machte den „Neugläubiger“ zum procurator bzw. cognitor in rem suam, beließ aber dem „Altgläubiger“ die Möglichkeit, das Mandat zu widerrufen oder die Forderung selbst einzuklagen.154 Die unsichere Stellung des „Neugläubigers“ verbesserte sich erst, als demjenigen, dem der wirtschaftliche Wert einer Forderung zugewandt werden sollte, in bestimmten Fällen eine actio utilis suo nomine gewährt wurde, welche ihm die Klage des Altgläubigers als analoge zuwies.155 Die genaue Wirkung dieser actio utilis – verselbständigte Ausübungsermächtigung oder tatsächlicher Forderungsübergang – war unter den Rezeptoren des römischen Rechts lange Zeit umstritten,156 da auch die actio utilis zunächst nicht dazu führte, dass Misera, FS Medicus, S. 387 (393); Krings, S. 5; Ziegler, S. 5. Kaser / Knütel, § 57 Rn. 22. 150 Institutionen 3, 13 pr: „Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei“. 151 Kaser / Knütel, § 55 Rn. 8; Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre, S. 142; ders., Zession und Abstraktionsprinzip, S. 114; Hausmaninger / Selb, § 15 I 1 (S. 383 f.). Breuer, S. 2, und Kaser / Knütel, § 55 Rn. 1, führen diese Bindung auf den Gedanken der Personalhaftung zurück. Kraft des römischen Exekutionsrechts des Gläubigers war dessen Person für den Schuldner ebenso wichtig, wie die Person des Schuldners für den Gläubiger. 152 Hausmaninger / Selb, § 15 I 1 (S. 384); Kaser / Knütel, § 55 Rn. 8. 153 A.A. Wacke, DNotZ 2000, 615 ff. 154 Stadler, S. 65. Ausführlich Maier, FS Rabel II, S. 205 ff.; Gehrich, Kognitur und Prokuratur in rem suam (1963); Hausmaninger / Selb, § 15 I 1, 2 (S. 383 – 385); Kaser / Knütel, § 55 II Rn. 2 ff. 155 Kaser / Knütel, § 55 II Rn. 5. 148 149

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

der Altgläubiger seine Forderung verlor, sondern ihm die actio directa beließ.157 Alt- und Neugläubiger teilten die Forderung ähnlich der heutigen Gesamtgläubigerschaft.158 Der Altgläubiger konnte die Forderung des Neugläubigers aber nicht mehr durch Rücknahme des Mandats beeinflussen und nach der denuntiatio an den Schuldner auch nicht mehr auf die Forderung einwirken.159 Spätestens unter Justinian und im nachklassischen weströmischen Vulgarrecht hatte sich die über das beneficium cedendarum actionum vermittelte actio utilis zum vollen Forderungsübergang entwickelt.160 Die Zulässigkeit einer Forderungsübertragung nach altdeutschem Recht ist ungeklärt.161 Aufgrund der Rezeption des klassischen römischen Rechts durch die Glossatoren des Mittelalters beherrschte das Dogma von der Unübertragbarkeit bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts aber auch das gemeine Recht.162 Erst danach vermochten sich die bereits im 17. Jahrhundert aufkeimenden naturrechtlichen Bestrebungen durchzusetzen, Forderungen als Vermögenswerte wie körperliche Gegenstände zu behandeln und ihre wirtschaftliche Verwertung durch Übertragung vor Erfüllung zuzulassen. Auch die Verfasser des BGB erkannten die vollständige Übertragbarkeit von Forderungen als wirtschaftliche Notwendigkeit an.163

c) Das Vorhandensein einer übertragbaren Forderung Die gesetzliche Übertragung einer Forderung auf einen den Altgläubiger befriedigenden Dritten setzt jedoch voraus, dass diese trotz der erfolgten Erfüllungsleistung fortbesteht. Ansonsten ginge der Versuch, dem Dritten nach erbrachter Leistung die (erfüllte) Forderung zuzuweisen, ins Leere. Um einen Regressanspruch des Bürgen zu erhalten, wurden daher verschiedene Theorien entwickelt, die man mit der Terminologie v. Tuhrs in konstitutive und translative Theorien unterteilen kann.164 Die Vertreter der konstitutiven Theorien gehen vom Erlöschen der Gläu156 Ausführlich Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre (1966), und Becker, S. 3 ff., 9 ff., der die actio utilis als vollen Forderungsübergang kraft Kaiserrecht als ersten Fall eines gesetzlichen Forderungsübergangs betrachtet. 157 Stadler, S. 65. Ähnlich Decker, S. 62, wonach das römische Recht die actio überträgt, aber nicht die obligatio. 158 Hausmaninger / Selb, § 15 I 2 c (S. 385). 159 Stadler, S. 65. 160 Kaser / Knütel, § 55 Rn. 6, 7; Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre, S. 142; Stadler, S. 66. 161 Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre, S. 142. Dafür Stadler, S. 66; Schumann, S. 2 ff. Wohl auch v. Gierke, § 180 (S. 181 f.), unter Hinweis auf die Mitwirkungspflicht des Schuldners. 162 Insbesondere Mühlenbruch, Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte (1817), stritt für die actio utilis als bloße Ausübungsermächtigung. 163 Motive II, S. 118. 164 v. Tuhr, Allgemeiner Teil II / 1, S. 59 ff.

III. Der Forderungsübergang nach erfolgter Gläubigerbefriedigung

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bigerforderung aus. Sie sehen in dem Anspruch des Leistenden gegen den Hauptschuldner einen völlig neuen Anspruch, der aber den gleichen Inhalt, insbesondere die gleiche Höhe hat wie die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner.165 Dagegen nehmen die Vertreter der translativen Theorien den tatsächlichen Übergang der ursprünglichen Forderung an, müssen also die Erfüllungswirkung der Drittleistung ablehnen. Sie nehmen ihren Anfang in der römischen Rechtslehre, wo sich aufgrund des beneficium cedendarum actionum ein vergleichbares Problem stellte, das gelöst wurde, indem man die Zahlung des Bürgen an den Gläubiger als fiktiven Forderungskauf sah.166 Der Bürge erfüllte also nicht die fremde Schuld des Hauptschuldners, sondern seine eigene Kaufpreisschuld. Der Anspruch gegen den Hauptschuldner erlosch nicht, sondern konnte vom Gläubiger abgetreten werden. Diese Theorie wurde noch im gemeinen Recht vertreten167 und liegt auch dem BGB zugrunde. So stellte der Gesetzgeber fest, der Forderungsübergang auf den leistenden Bürgen beruhe auf der Unterstellung, der Bürge befriedige den Gläubiger nicht solvendi causa sondern in der Absicht, die Forderung des Gläubigers zu erwerben.168 Um von dieser konstruierten Kauffiktion Abstand zu nehmen, genügt zwar an sich die Annahme, dass Bürgenschuld und Hauptschuld unabhängig nebeneinander bestehen, so dass der Bürge mit seiner Leistung nur die Bürgen-, nicht aber die Hauptschuld tilgt.169 Dieser Weg ist aber nicht gangbar, wenn eine eigene Verpflichtung des Leistenden fehlt, vgl. § 268 Abs. 3 BGB. Eine alternative Erklärung bietet die Theorie der „relativen Tilgungswirkung“, die der Forderung eine Doppelfunktion als Mittel der Gläubigerbefriedigung und des Regresses zuweist. Durch die Leistung des Dritten wird nur die erste Funktion erfüllt, weshalb die Forderung insoweit bestehen bleibt, als sie zu Regresszwecken benötigt wird.170 Von praktischer Relevanz ist die Unterscheidung zwischen den Konstruktionsmöglichkeiten zunächst aufgrund des Schuldnerschutzes. Handelt es sich bei der 165 Insbesondere Stammler, S. 202 f. v. Tuhr, Allgemeiner Teil I, S. 280 f. Fn. 41 f., will die Vorzugs- und Nebenrechte des erloschenen Gläubigeranspruchs auf vorhandene, originäre Regressansprüche übertragen. 166 Paulus, D 46, 1, 36: „non enim in solutum accepit, sed quodammodo nomen debitoris vendidit“; Julian, D 89, 46, 1, 17: „Fideiussoribus succori solet, ut stipulator compellatur ei, qui solidum solvere paratus est, vendere ceterorum nomina“. Dazu eingehend Medicus, FS Kaser, S. 391 ff. 167 RGZ 3, 34 (47 f.). Weitergehend Siber, S. 248, der feststellt, „die unmaßgebliche Rechtsabsicht des Bürgen“ sei unbeachtlich, da ihm der Wille, durch seine Leistung die Hauptschuld nicht zu erfüllen, sondern zu erwerben, zu unterstellen sei. So fingiert Siber nicht nur den Kauf, sondern auch den Erwerbswillen. 168 Motive II, S. 674. Allerdings hätte ein tatsächlicher Forderungskauf eine unerwünschte Rechtsmängelhaftung des Altgläubigers zur Folge, vgl. Breuer, S. 23; Oßwald, S. 50 f. 169 Oertmann, BGB, § 774 Rn. 1b. 170 Oßwald, S. 54 f. und Jacobson, S. 17 ff., jeweils m. w. N. Diese Theorie finden auch in der aktuellen Literatur Zuspruch, vgl. v. Olshausen, S. 151, 153 – 155; Martiny, S. 741.

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

Regressforderung um einen völlig neuen Anspruch, ist eine Übertragung der Einreden und Einwendungen des Schuldners gegen den Altgläubiger auf sein Verhältnis zum Neugläubiger an sich nicht gerechtfertigt. Bei der Anspruchsüberleitung hat die Forderung hingegen selbst in den Fällen der spezialgesetzlichen Übergangsanordnungen, die einen Übergang nicht mit Befriedigung, sondern mit Entstehung der Gläubigerforderung anordnen, zumindest für eine juristische Sekunde dem Altgläubiger zugestanden, so dass der Schuldnerschutz voll eingreift. Gleiches gilt für die Regelung des § 401 BGB. Während die für die Forderung bestellten Neben- und Vorzugsrechte mit der Hauptforderung erlöschen, gehen sie bei deren Fortbestand ohne weiteres auf den Neugläubiger über. Entschieden wurde der Theorienstreit schon durch den Willen des BGB-Gesetzgebers in Richtung des translativen Erwerbs.171 Die Fälle des gesetzlichen Forderungsübergangs nach erfolgter Gläubigerbefriedigung enthalten daher eine gesetzliche Ausnahme von dem Grundsatz des § 362 Abs. 1 BGB, wonach die Bewirkung der geschuldeten Leistung zum Erlöschen der Forderung führt.172 Das ius strictum hat insoweit den Geboten der aquitas zu weichen.173 Nicht überzeugend ist allerdings die dogmatische Erklärung über die Kauffiktion. Anlass für die Leistung eines selbst leistungspflichtigen Dritten ist nicht der Kauf der Altgläubigerforderung, sondern die Tilgung der eigenen Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger. Für einen Forderungskauf stellt das Gesetz eigene Normen zur Verfügung. Dagegen beachtet die Lehre von der relativen Tilgungswirkung den Regresszweck als Ursprung des tatsächlichen Bedürfnisses nach einem Fortbestand der Forderung beim Neugläubiger. Für sie spricht auch die Regelung der Gesamtschuld, wo § 422 Abs. 1 S. 1 BGB die Gesamtwirkung der Erfüllung eines Gesamtschuldners auch für die übrigen Schuldner anordnet, die Gläubigerforderung aber dennoch auf den Leistenden übergeht, soweit seine Leistung den im Innenverhältnis geschuldeten Anteil übersteigt, vgl. § 426 Abs. 2 S. 1 BGB. Dieses „korrespondierende System“ der §§ 422, 426 BGB174 setzt voraus, dass die Erfüllung der Forderung dem Gläubiger gegenüber nicht verhindert, dass sie zu Regresszwecken auf den Leistenden übergeleitet wird.175 Außerhalb des § 422 BGB erscheint aber bei pflichtiger Leistung die Konstruktion vorzugswürdig, wonach der Leistende nur seine eigene Verpflichtung, nicht die des anderen Schuldners erfüllt.176

Vgl. die Überschrift des § 412 BGB: „Gesetzlicher Forderungsübergang“. I.E. auch Breuer, S. 26 f.; Wachsmuth, S. 58; Hübener, S. 22; Krings, S. 8 – 11; Ziegler, S. 9; Coester-Waltjen, Jura 1997, 609. Für eine Unterscheidung von Innen- und Außenverhältnis Medicus, FS Kaser, S. 391 (406), wonach die Leistung des Neugläubigers die Schuld im Außenverhältnis zum Altgläubiger tilgt, während sie im Innenverhältnis fortbesteht. 173 Becker, S. 1 ff., 8. 174 Ehmann, S. 102. 175 Vgl. Medicus, FS Kaser, S. 391. 176 Dazu auch unter B.III.2.a)ee). 171 172

III. Der Forderungsübergang nach erfolgter Gläubigerbefriedigung

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d) Der gesetzliche Forderungsübergang in der Neuzeit Die vorstehende Darstellung verdeutlicht, dass es sich beim gesetzlichen Forderungsübergang trotz erster Ansätze im römischen Recht um eine Erfindung der Neuzeit handelt, die in ihrer heutigen Form erstmals in den Kodifikationen des 18. Jahrhunderts auftaucht. Da es sich um eine relativ neue Erscheinung handelt, ist eine dogmatische und teleologische Durchdringung nur dann erfolgversprechend, wenn sie die Anfänge der Kodifizierung einbezieht und Parallelen zwischen heutigem und vergangenem Recht aufzeigt, soweit sie für das Verständnis des ersteren förderlich sind. Von besonderer Bedeutung sind in diesem Zusammenhang das Preußische Allgemeine Landrecht von 1794, der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Bayern von 1861 – 1864, das Sächsische Gesetzbuch von 1863 / 65 und der Dresdener Entwurf eines allgemeinen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse von 1866.177 Diese Regelungswerke lagen den Verfassern des BGB vor und werden neben den ausländischen Kodifikationen Österreichs und Frankreichs wiederholt herangezogen, um Grundsatzentscheidungen zu begründen oder getroffene Anordnungen von alternativen Regelungsmodellen abzugrenzen. Daher werden sie bei der folgenden Tatbestandsanalyse berücksichtigt und als Vergleichsmaterial verwendet. In Auseinandersetzung mit den römisch-rechtlichen Prinzipien bestimmte § 99 der Einleitung des prALR ausdrücklich: „Rechte, welche an eine bestimmte Person oder an gewisse Eigenschaften derselben nicht gebunden sind, können von dem einen auf den anderen übertragen werden“. Die Regelungen über die Abtretung enthielt prALR I, 11 §§ 376 ff., wonach die Abtretung den neuen Inhaber in alle abgetretenen Rechte und damit verbundenen Pflichten des Altgläubigers eintreten und auch besondere Vorrechte, die der Forderung anhafteten, selbst ohne ausdrückliche Übertragung auf den Neugläubiger übergehen ließ, sofern es sich nicht um persönliche Befugnisse des Altgläubigers handelte, vgl. Art. 402 – 404.178 Die §§ 442 ff. enthielten eine spezielle Regelung der notwendigen Zession und bestimmten, dass derjenige, „der durch die für oder statt eines anderen geleistete Zahlung nach Vorschrift der Gesetze an die Stelle des bezahlten Gläubigers trat“, von diesem auch eine ausdrückliche Abtretung seiner Rechte an den Schuldner zu fordern berechtigt war. Die offenbare Notwendigkeit der ausdrücklichen Abtretung erweckt zwar zunächst den Eindruck, als käme es erst durch die Vornahme der rechtsgeschäftlichen Abtretung zum tatsächlichen Forderungsübergang. Das prALR ordnete den gesetzlichen Forderungsübergang aber stets nur in Form des Eintritts in die Stellung des Gläubigers „gegen den Schuldner“ an. Sowohl der gesetzliche Forderungsübergang auf den nichtverpflichtet Leistenden gemäß 177 Abgedruckt bei Hattenhauer / Bernert, Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794, und in: Neudrucke privatrechtlicher Kodifikationen und Entwürfe des 19. Jahrhunderts, Band 2 – 4. 178 Entsprechend konnte der Neugläubiger keine persönlichen Vorrechte geltend machen, die bereits vor der Abtretung begründet waren, vgl. Art. 405.

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

prALR I, 16 §§ 46 ff. als auch der gesetzliche Forderungsübergang auf den leistenden Bürgen gemäß prALR I, 14 §§ 338 f. und der gesetzliche Forderungsübergang auf den leistenden, einlösungsberechtigten Pfandeigentümer gemäß prALR I, 20 § 83 betrafen also nur die Rechte des befriedigten Gläubigers gegen den Schuldner. Vorrechte gegen Dritte gingen erst mit der ausdrücklichen Zession über, für die das allgemeine Abtretungsrecht der prALR I, 11 §§ 376 ff. galt.179 Das prALR kannte also den Forderungsübergang kraft Gesetzes. Da dieser aber stets nur die Rechte des Altgläubigers gegen den Schuldner betraf, war die notwendige Zession erforderlich, um auch den Übergang der Neben- und Vorzugsrechte herbeizuführen. Die übrigen zum Vergleich herangezogenen Regelungswerke gehen ohne weiteres von der Zulässigkeit der Forderungsübertragung und der Möglichkeit ihres unmittelbaren Vollzugs kraft gesetzlicher Anordnung aus, vgl. Art. 155 ff. des Entwurfes für Bayern, Art. 339 ff. des Dresdener Entwurfes180 und §§ 953 ff. des Sächsischen Gesetzbuches.

2. Einzelfälle Der gemeinsame Nenner der folgend behandelten Normen ist das Tatbestandsmerkmal der Befriedigung des Altgläubigers durch Leistung des Neugläubigers. Entgegen § 362 Abs. 1 BGB führt das Bewirken der geschuldeten Leistung nicht zum Erlöschen der Forderung, sondern lässt diese auf den Leistenden übergehen, so dass er vom ursprünglichen Schuldner Ersatz für seine Leistung verlangen und dadurch das endgültige Vermögensopfer auf den eigentlich Verpflichteten verlagern kann. Der gesetzliche Forderungsübergang dient also dem Regress des Leistenden und regelt die angemessene Lastenverteilung im Dreipersonenverhältnis von Altgläubiger, Neugläubiger und Schuldner. Allerdings enthält das BGB keinen übergreifenden Forderungsübergang auf jeden leistenden Dritten. Es bedarf der besonderen gesetzlichen Anordnung, wenn eine Drittleistung den Dritterwerb der Forderung zur Folge haben soll. Fehlt eine solche Anordnung, richten sich etwaige Ausgleichsansprüche nach dem Innenverhältnis des Leistenden zum eigentlich Verpflichteten. Diese quasi-vertraglichen und gesetzlichen Ansprüche aus dem Innenverhältnis zum Schuldner sind für die Systematisierung der Fallgruppen des gesetzlichen Forderungsübergangs nicht relevant; sie sollen zunächst außer Betracht bleiben.181 Fraglich ist vielmehr, in welchen Fällen der Gesetzgeber dem 179 A.A. RGZ 3, 34 (47 f.), wonach trotz gleichen Gesetzeswortlauts auf den leistenden Bürgen auch die Rechte gegen Dritte unmittelbar kraft Gesetzes übergehen sollen. 180 Auch nach dem Dresdener Entwurf hing der gesetzliche Forderungsübergang vom Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen ab. Insoweit unzutreffend Motive II, S. 120, wonach die Abtretung überall da als geschehen fingiert werde, wo eine gesetzliche Verpflichtung des Gläubigers zur Abtretung bestehe. 181 Dazu unter C.I.2.

III. Der Forderungsübergang nach erfolgter Gläubigerbefriedigung

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Leistenden statt oder neben derlei Ansprüchen Ausgleichsansprüche aus übergeleitetem Gläubigerrecht gewährt. Die Anordnung einer derartigen Privilegierung orientiert sich an der Person des Leistenden und seiner Stellung zum Ausgangsschuldverhältnis. Er kann als beliebiger, am Verhältnis von Gläubiger und Schuldner unbeteiligter Dritter leisten, aber auch aufgrund einer eigenen Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger.182 Fraglich ist dann das Verhältnis dieser Verpflichtung zur übergehenden Forderung: Haftete der Leistende akzessorisch, subsidiär, unabhängig neben dem anderen oder gesamtschuldnerisch mit diesem verbunden? Zwischen dem unbeteiligten Dritten und dem selbst Verpflichteten steht schließlich derjenige, der nicht selbst zur Leistung verpflichtet, aber in besonderem Maße berechtigt ist, auf die fremde Schuld zu leisten.

a) Die Drittleistung ohne Eigenverpflichtung aa) Leistung durch einen beliebigen Dritten (1) Die Drittleistung im Sinne von § 267 BGB Das Gesetz gestattet die Leistung auf eine fremde Schuld jedem beliebigen Dritten, auch wenn er keinen Bezug zu den Parteien des Ausgangsschuldverhältnisses hat und unabhängig von der Einwilligung des Schuldners, vgl. § 267 Abs. 1 BGB.183 Widerspricht der Schuldner, kann der Gläubiger die Leistung ablehnen, vgl. § 267 Abs. 2 BGB. In der Regel wird ihm aber mehr an der Erfüllung seiner Forderung gelegen sein als an der Identität von Schuldner und Leistendem, so dass er von der Möglichkeit, die Drittleistung auszuschlagen, selten Gebrauch machen wird. Da das deutsche Recht keinen allgemeinen gesetzlichen Forderungsübergang auf den eine geschuldete Leistung bewirkenden Dritten kennt, kommt es grundsätzlich zum Erlöschen der Forderung, § 362 Abs. 1 BGB.184 Will der Dritte beim eigentlich verpflichteten Schuldner Regress nehmen, muss er sich auf seine Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherungsrecht berufen. Im einzelnen ist der anzuwendende Regressanspruch auch heute noch umstritten.185 Auf die Vorzüge des gesetzlichen Forderungsübergangs, speziell den Übergang der 182 Eine eigene Leistungspflicht gegenüber dem Schuldner ist nur für den Ausgleich nach dem Innenverhältnis von Schuldner und Drittem relevant. 183 Im Folgenden gelten als Drittleistungen alle Leistungen, die nicht dem Schuldner als dessen Leistung zugerechnet werden, obwohl sie die Befriedigung des Gläubigers bezwecken und bewirken, vgl. Gernhuber, § 21 I 1 (S. 451). Anders die Eigenleistung mit Drittwirkung bei einer Mehrheit von Schuldnern einer identischen Leistung. 184 Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 362 Rn. 2; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 684, 750. Das gilt an sich auch beim gesetzlichen Forderungsübergang. Neben den „schuldtilgenden“ tritt also der „schulderhaltende“ Erfüllungsakt, vgl. Gernhuber, § 5 I 4 (S. 100 f.). 185 Dazu der Überblick bei Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 945 ff. m. w. N.

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

Neben- und Vorzugsrechte gemäß §§ 412, 401 BGB, muss der Dritte jedenfalls verzichten. (2) Historischer Hintergrund Die Möglichkeit unbeteiligter Dritter, auch ohne Einwilligung des Schuldners an dessen Stelle zu leisten, entsprach den bei Erlass des BGB geltenden Kodifikationen186 und dem gemeinen Recht.187 In allen Fällen hatte die Drittleistung dieselbe Erfüllungswirkung wie die Leistungsbewirkung durch den eigentlich Verpflichteten. Ausdrücklich ausgesprochen wurde dies aber nur in prALR I, 16 § 149 und in Art. 165 des Entwurfes für Bayern. Auch nach § 227 Abs. 2 S. 2 des 1. BGB-Entwurfs sollte der Schuldner durch die Drittleistung „befreit“ werden, was impliziert, dass die Schuld durch die Drittleistung erlischt. Die ausdrückliche Anordnung des Erlöschens schließt einen gesetzlich angeordneten Übergang der (erloschenen) Forderung aber nicht aus. So enthielt das prALR trotz der angeordneten Befreiung einen gesetzlichen Forderungsübergang auf jeden Drittleistenden. Neben seinen Rechten aus Auftragsrecht oder aus dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag188 sollte der Leistende „gegen den Schuldner auch ohne ausdrückliche Zession in die Rechte des bezahlten Gläubigers eintreten“, vgl. prALR I, 16 §§ 45 ff., wofür die erloschene Forderung „wieder aufleben“ sollte, um ihren Übergang auf den Dritten zu ermöglichen.189 Einen Forderungsübergang auf den willkürlich Drittleistenden sah auch das Sächsische Gesetzbuch vor. Gemäß § 955 galt: „Wird ein Gläubiger von einem Dritten an der Stelle des Schuldners befriedigt, und hat der Dritte sich vor oder bei der Befriedigung die Abtretung der Forderung ausbedungen, so ist die Forderung mit der Befriedigung ohne Weiteres als dem Dritten abgetreten anzusehen“. Somit ermöglichte das Sächsische Gesetzbuch jedem beliebigen Dritten, in ein fremdes Schuldverhältnis einzudringen und sich durch Leistung an die Stelle des Gläubigers zu setzen. 186 Namentlich „preuß. A.L.R. I, 16 §§ 43, 49, 51; sächs. G.B. § 690; code civil Art. 1236; hess. Entw. Art. 279, Mot. dazu S. 146; bayr. Entw. Art. 82, 165, Mot. dazu S. 104; dresd. Entw. Art. 233“. 187 Motive II, S. 32. 188 Das Auftragsrecht war in prALR I, 13, 1. Abschnitt geregelt, das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag in prALR I, 13, 2. Abschnitt. 189 Möglich erscheint also auch die Klassifizierung des gesetzlichen Forderungsübergangs im BGB als „Wiederaufleben der Forderung“. Dieser Gedanke ist dem BGB nicht fremd. So sollte gem. § 272 Abs. 2 des 1. Entwurfes eine Forderung durch Hinterlegung erlöschen, aber „nebst allen Nebenverbindlichkeiten, insbesondere auch den Verpflichtungen aus Bürgschaften, mit Rückwirkung wiederaufleben“, wenn der Schuldner die hinterlegte Sache zurücknahm, gleichfalls „die Pfandrechte ( . . . ), soweit die übrigen Voraussetzungen fortgedauert haben, welche zu ihrer Gültigkeit erforderlich sind“. Nach heutigem Recht wird der Schuldner allerdings erst von seiner Leistungspflicht frei, wenn die Rücknahme der hinterlegten Sache ausgeschlossen ist, vgl. § 378 BGB.

III. Der Forderungsübergang nach erfolgter Gläubigerbefriedigung

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Aufgrund der uneinheitlichen Fallkonstellationen bei Leistung auf fremde Schuld entschied sich der BGB-Gesetzgeber demgegenüber, sowohl auf einen gesetzlichen Forderungsübergang auf den Drittleistenden 190 als auch auf sonstige einheitliche Regressbestimmungen zu verzichten.191

bb) Leistung durch einen Ablösungsberechtigten Die Erfüllung einer übernommenen Verpflichtung ist zunächst nur für Gläubiger und Schuldner relevant. Auch ein an dem Schuldverhältnis an sich Unbeteiligter kann aber ein Interesse an der Bewirkung der geschuldeten Leistung haben, wenn er befürchten muss, durch die Nichtleistung des eigentlich Verpflichteten einen Rechtsverlust zu erleiden. Dies ist der Fall, wenn die Zwangsvollstreckung in einen Gegenstand bevorsteht, der entweder mit einem Recht des Dritten belastet ist oder im Besitz des Dritten steht. Läuft der Dritte Gefahr, durch die Zwangsvollstreckung sein Recht oder seinen Besitz zu verlieren, erkennt das Gesetz sein Interesse an der Verhinderung der Zwangsvollstreckung an und gesteht ihm ein Ablösungsrecht zu. Es gestattet dem Dritten die Begleichung der fremden Schuld auch gegen den Willen von Gläubiger und Schuldner, wobei der Ablösungsberechtigte nicht auf eigene Schuld, sondern als Dritter im Sinne von § 267 BGB auf die fremde Schuld leistet.192 Kraft seines Ablösungsrechts greift der Dritte nicht willkürlich, sondern mit gesetzlicher Gestattung in ein fremdes Schuldverhältnis ein und erbringt, da er nicht zur Tragung des mit der Leistungsbewirkung verbundenen Opfers verpflichtet ist, eine ungerechtfertigte Zuvielleistung. Diese Zuvielleistung ist deckungsgleich mit der erfüllten Forderung, weshalb ihre Übertragung auf den Dritten einen angemessenen Ausgleich verspricht. Das Ergebnis gleicht dann in der Tat einem Forderungskauf; der Dritte wird gestellt, als hätte ihm der Gläubiger die Forderung verkauft und abgetreten. Dabei kann der Gegenstand, in den vollstreckt wird, im Rahmen der allgemeinen Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners betroffen sein, aber auch aufgrund einer Hypothek oder eines Pfandrechts.

(1) Der Forderungsübergang gemäß § 268 Abs. 3 S. 1 BGB Den Grundfall eines solchen Ablösungsrechts enthält § 268 Abs. 1 BGB: „Betreibt der Gläubiger die Zwangsvollstreckung in einen dem Schuldner gehörenden Gegenstand, so ist jeder, der Gefahr läuft, durch die Zwangsvollstreckung ein Recht an dem Gegenstand zu verlieren, berechtigt, den Gläubiger zu befriedigen. Das gleiche Recht steht dem Besitzer einer Sache zu, wenn er Gefahr läuft, durch 190 191 192

Motive II, S. 120. Motive II, S. 33. Für alle Gernhuber, § 21 II 4 (S. 469) m. w. N.

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

die Zwangsvollstreckung den Besitz zu verlieren“. Die Bewirkung der geschuldeten Leistung wendet die Zwangsvollstreckung in den Gegenstand des Schuldners ab und erhält somit das Recht oder den Besitz des Dritten. Da der Dritte grundsätzlich weder dem Altgläubiger noch dem Schuldner gegenüber zur Leistung verpflichtet war, erbringt er eine Zuvielleistung, die sich mit der Forderung deckt, auf die er geleistet hat. Demgemäß gesteht ihm der Gesetzgeber ein Recht auf die übergehende Gläubigerforderung zu. Soweit der Dritte den Gläubiger befriedigt, geht die Forderung auf ihn über, vgl. § 268 Abs. 3 S. 1 BGB.

(2) Der Forderungsübergang gemäß § 268 Abs. 3 S. 1 BGB in Verbindung mit § 1150 BGB Eine Sonderbestimmung für die Zwangsvollstreckung in ein Grundstück kraft des Befriedigungsrechts aus einer an dem Grundstück eingeräumten Hypothek enthält § 1150 BGB. Auch in diesem Fall müssen der an dem Grundstück Berechtigte und der Besitzer die Möglichkeit haben, die drohende Zwangsversteigerung abzuwenden und so ihr Recht oder ihre Rechtsposition zu bewahren. Für diesen Fall erklärt § 1150 BGB die Vorschrift des § 268 BGB für entsprechend anwendbar. Hinsichtlich der Voraussetzungen des Ablösungsrechts enthält § 1150 BGB aber eine Modifikation. Das Ablösungsrecht setzt nicht voraus, dass der Gläubiger bereits die Zwangsvollstreckung in das Grundstück betreibt, sondern entsteht, sobald er Befriedigung aus dem Grundstück verlangt. Diese Vorverlagerung vermeidet die Kosten der privat eingeleiteten Zwangsvollstreckung.193 Ansonsten kommt § 268 BGB voll zur Anwendung.194

(3) Der Forderungsübergang gemäß § 268 Abs. 3 S. 1 BGB in Verbindung mit § 1249 S. 2 BGB Der § 1249 BGB enthält eine Sonderregelung für das Ablösungsrecht desjenigen, der von der Zwangsvollstreckung in eine bewegliche Sache kraft des Befriedigungsrechts aus einem daran bestehenden Pfandrecht betroffen ist. Wer durch die Veräußerung des Pfandes ein Recht an dem Pfandobjekt verlieren würde, kann gemäß § 1249 S. 1 BGB den Gläubiger befriedigen, sobald der Schuldner zur Leistung berechtigt ist. Auch hier kommt es zu einer kostensparenden Vorverlagerung des Ablösungsrechts im Vergleich zu § 268 Abs. 1 BGB. Zudem erklärt § 1249 S. 2 BGB die Vorschrift des § 268 Abs. 2 und 3 BGB für entsprechend anwendbar. Die fehlende Verweisung auf § 268 Abs. 1 BGB erklärt sich durch das Wesen des Mobiliarpfandrechts. Bei dem Pfandrecht des BGB handelt es sich um ein BeBassenge, in: Palandt, BGB, § 1150 Rn. 1. Zwecks Berücksichtigung der Besonderheiten der eintragungspflichtigen Hypothek verweist § 1150 BGB zudem auf die entsprechende Geltung der §§ 1144, 1145 BGB. 193 194

III. Der Forderungsübergang nach erfolgter Gläubigerbefriedigung

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sitzpfandrecht; der verpfändete Gegenstand befindet sich grundsätzlich in der Hand des Gläubigers.195 Von daher scheidet der Fall des § 268 Abs. 1 S. 2 BGB, das Ablösungsrecht des Besitzers, aus. Das Ablösungsrecht des § 268 Abs. 1 S. 1 BGB ist bereits in § 1249 S. 1 BGB enthalten. Ein weiterer Unterschied zu §§ 268, 1150 BGB besteht aber darin, dass das Ablösungsrecht des § 1249 S. 1 BGB auch dem Eigentümer der Sache zugute kommen kann, sofern er weder Verpfänder noch persönlicher Schuldner ist.196

cc) Leistung durch einen Einlösungsberechtigten In den §§ 268, 1150, 1249 BGB erkennt der Gesetzgeber das Interesse des am Vollstreckungsobjekt dinglich Berechtigten und des besitzenden Dritten an. Der Ablösungsberechtigte ist jedoch nicht am Ausgangsschuldverhältnis beteiligt. Näher an diesem Schuldverhältnis steht dagegen derjenige, der für die fremde Schuld eine Sicherheit am eigenen Gegenstand eingeräumt hat. Die Regelungen von Hypothek und Mobiliarpfand setzen die Möglichkeit einer solchen Drittsicherung zunächst stillschweigend voraus,197 regeln das Auseinanderfallen der Stellung von Eigentümer und persönlichem Schuldner aber in §§ 1143, 1225 BGB. Durch die Zwangsvollstreckung droht dem drittsichernden Eigentümer, anders als dem sonst dinglich Berechtigten und dem Besitzer, der Verlust seines Eigentums, das unter dem besonderen Schutz der deutschen Rechtsordnung steht, vgl. Art. 14 GG. Daher erhält der Eigentümer, der nicht zugleich der persönliche Schuldner ist, ein Einlösungsrecht, kraft dessen er den fremden Gläubiger befriedigen und so die Zwangsversteigerung verhindern kann. Der leistende Eigentümer greift also nicht willkürlich, sondern mit gesetzlicher Gestattung in das fremde Schuldverhältnis ein. Da er ebenso wenig verpflichtet ist wie der Ablösungsberechtigte, das mit der Leistungsbewirkung verbundene Opfer endgültig zu tragen, erbringt aber auch der leistende Eigentümer eine Zuvielleistung, die eines Ausgleichs bedarf. Durch die Überleitung der Altgläubigerforderung wird daher auch der Einlösungsberechtigte gestellt, als hätte er nicht zu ihrer Tilgung geleistet, sondern um sie zu erwerben.

(1) Der Forderungsübergang gemäß § 1143 Abs. 1 S. 1 BGB Im Hypothekenrecht berechtigt § 1142 Abs. 1 BGB den Eigentümer zur Befriedigung des fremden Gläubigers, sobald die Forderung fällig oder zumindest erfüllbar geworden ist. Macht er von seinem Einlösungsrecht Gebrauch, geht die FordeSchwab / Prütting, Rn. 782. Bassenge, in: Palandt, BGB, § 1223 Rn. 3, § 1225 Rn. 2, § 1249 Rn. 2. 197 §§ 1113 ff., 1204 ff. BGB sind in Bezug auf die Person des Eigentümers neutral formuliert; im Gesetzestext taucht der vom persönlichen Schuldner verschiedene Eigentümer erst anlässlich der Regelungen über die Befriedigung des Gläubigers auf. 195 196

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

rung auf ihn über, soweit er den Gläubiger befriedigt, vgl. § 1143 Abs. 1 S. 1 BGB. Der § 774 Abs. 1 BGB findet entsprechende Anwendung, vgl. § 1143 Abs. 1 S. 2 BGB.

(2) Der Forderungsübergang gemäß § 1225 S. 1 BGB Eine vergleichbare Regelung enthält das Mobiliarpfandrecht in § 1223 Abs. 2 BGB. Der Verpfänder ist berechtigt, den Gläubiger zu befriedigen, sobald dessen Forderung gegen den persönlichen Schuldner erfüllbar ist. Macht er von seinem Einlösungsrecht Gebrauch, geht die Forderung insoweit auf ihn über, vgl. § 1225 S. 1 BGB. Der § 774 BGB findet entsprechende Anwendung, vgl. § 1225 S. 2 BGB.

(3) Der Verweis auf § 774 (Abs. 1) BGB Die entsprechende Anwendung des § 774 BGB entspricht der vergleichbaren Lage bei Personal- und Realsicherheiten. Im Gegensatz zum Ablösungsberechtigten ist der Einlösungsberechtigte gleich dem Bürgen verpflichtet, wirtschaftlich für die fehlende Leistungsfähigkeit des Schuldners einzustehen. Mangels abweichender Vereinbarung im Innenverhältnis von Schuldner und Sicherungsgeber ist er also durch den Übergang der Gläubigerforderung zu entschädigen. Im Gegensatz zu § 1225 S. 2 BGB verweist § 1143 Abs. 1 S. 2 BGB allerdings nicht auf § 774 Abs. 2 BGB, wonach Mitbürgen einander nur nach § 426 BGB haften. Der leistende Mitbürge erwirbt zwar die volle Forderung gegen den Hauptschuldner, die über §§ 412, 401 BGB übergehenden akzessorischen Rechte gegen die Mitbürgen aber nur in Höhe der jeweiligen Verpflichtung im Innenverhältnis.198 Diese Regel gilt gleichermaßen, wenn für eine Forderung Mobilien mehrerer Eigentümer verpfändet wurden, vgl. § 1225 S. 2 BGB, ist aber von der Verweisung im Hypothekenrecht ausgenommen. Eine entsprechende Regelung enthält hier § 1143 Abs. 2, der in Verbindung mit §§ 1173, 1182 BGB eine Sonderregelung für die Gesamthypothek beinhaltet. Bei der Gesamthypothek gemäß § 1132 BGB besteht für eine Forderung eine Hypothek an mehreren Grundstücken, wobei jedes Grundstück für die ganze Forderung haftet und der Gläubiger die Befriedigung nach seinem Belieben aus jedem der Grundstücke ganz oder nur zum Teil suchen kann. Insofern ist die Gesamthypothek „dingliches Seitenstück zur schuldrechtlichen Gesamtschuld“.199 Erfolgt Schwedhelm, Rn. 160 (S. 138). Schwab / Prütting, Rn. 737. Heck bezeichnet daher nicht nur den Gesamtschuldgläubiger als „juristischen Pascha“, vgl. Noack, in: Staudinger, BGB, § 421 Rn. 2, sondern auch den Gesamthypothekengläubiger als „hypothekarischen Pascha“, vgl. Baur / Stürner, § 43 I 1, Rn. 1. 198 199

III. Der Forderungsübergang nach erfolgter Gläubigerbefriedigung

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die Befriedigung des Gläubigers durch den alleinigen Eigentümer aller haftenden Grundstücke oder durch die verschiedenen Eigentümer gemeinsam, entsteht eine dem Eigentümer bzw. den Eigentümern gemeinschaftlich zustehende Eigentümergesamthypothek, vgl. §§ 1172 Abs. 1, 1163 Abs. 1 S. 2 BGB. Erfolgt die Befriedigung des Gläubigers hingegen allein durch einen von mehreren vorhandenen Eigentümern, greift die Sonderregelung des § 1173 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Eigentümer erwirbt die Hypothek an seinem Grundstück, während die Hypotheken an den übrigen Grundstücken erlöschen. Dem Leistenden stehen aber an sich keine Ansprüche gegen die Eigentümer der übrigen Grundstücke zu, so dass die Beschränkung des § 774 Abs. 2 BGB ins Leere ginge. Nur wenn der Eigentümer, der den Gläubiger befriedigt, aus einem außerhalb der Gesamthypothek liegenden Grund vom Eigentümer eines der anderen Grundstücke oder dessen Rechtsvorgänger Ersatz verlangen kann, greift die Regelung der §§ 1173 Abs. 2, 1182 S. 1 BGB ein.200 Dann geht in Höhe des Ersatzanspruchs die Hypothek an dem Grundstück des ersatzpflichtigen Eigentümers auf den Leistenden über; sie bleibt mit der Hypothek am eigenen Grundstück des Leistenden Gesamthypothek. Der eingeschränkte Verweis in § 1143 Abs. 1 S. 2 BGB beruht also darauf, dass mit den §§ 1173, 1182 BGB Sonderregeln für eine Mehrheit von Hypothekenschuldnern geschaffen wurden, so dass § 774 Abs. 2 BGB keine (entsprechende) Geltung beanspruchen kann. Von Bedeutung ist auch § 1182 S. 2 BGB, wonach die erworbene Hypothek bei einer teilweisen Befriedigung des Gläubigers nicht zum Nachteil der dem Gläubiger verbleibenden Hypothek und – wenn das Grundstück mit einem im Rang gleich- oder nachstehenden Recht belastet ist – nicht zum Nachteil dieses Rechts geltend gemacht werden kann. Diese Bestimmung entspricht den Subrogationsklauseln in den Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs nach erfolgter Gläubigerbefriedigung und überträgt deren Gedanken auf den gesetzlichen Übergang eines Rechts.201 Geschützt wird aber nicht nur der teilbefriedigte Gläubiger, sondern auch alle vorgehenden Pfandgläubiger.

dd) Historischer Hintergrund der Ein- und Ablösungsrechte Ihren Ursprung haben die heutigen Ablösungsrechte im römischen ius offerendi.202 Das römische Recht ermöglichte eine Sachbürgschaft in Form der Sicherungsübereignung (fiducia cum creditore contracta) und des Pfandrechts (pignus).203 Obwohl ein Interesse an der mehrfachen Verpfändung eines Gegenstandes bestand, wenn sein Wert die besicherte Forderung überstieg, wurde eine solche aber zunächst nicht anerkannt, da die Befriedigung des Pfandgläubigers durch den Eigentumserwerb des Pfandes erfolgte.204 Eine zweite Verpfändung war nur unter 200 201 202 203

Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 912. Dazu auch unter C.IV.1. Motive II, S. 690. Hausmaninger / Selb, § 8 (S. 247).

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

der aufschiebenden Bedingung zulässig, dass der Schuldner den Erstgläubiger befriedigte.205 Auch nachdem sich die Möglichkeit der Mehrfachverpfändung durchgesetzt hatte, war nur der Erstgläubiger verkaufs- und befriedigungsberechtigt. Jeder nachfolgende Gläubiger konnte ihm aber die Bewirkung der geschuldeten Leistung anbieten. Durch die Zahlung trat er in den Rang des Erstgläubigers ein und erwarb das Verkaufsrecht und das Recht, sich aus dem Erlös des Pfandgegenstandes in Höhe und Rang der von ihm eingelösten Erstforderung zu befriedigen.206 Lohnenswert erschien dies vor allem, wenn der nachfolgende Gläubiger eine Veräußerung zu einem Preis befürchtete, durch den seine Forderung nicht mehr (voll) gedeckt würde, bei eigener Anstrengung jedoch auf einen entsprechend höheren Kaufpreis hoffte.207 Der Sinn der Drittleistung des ablösungsberechtigten Pfandgläubigers lag also in der Ermöglichung der Befriedigung durch Pfandversteigerung. Ein Regressrecht des nachrangigen Pfandgläubigers gegen den Schuldner war nicht vorgesehen. Das prALR normierte die „Rechte auf die Substanz einer fremden Sache“ in prALR I, 20 §§ 1 ff. Das „Unterpfandsrecht“ war definiert als dingliches Recht an einer fremden Sache zur Sicherung einer eigenen Forderung, kraft dessen der Berechtigte Befriedigung aus der Substanz dieser Sache verlangen konnte, vgl. § 1. Bei beweglichen Sachen lag ein „Pfandrecht im engeren Sinne“ vor, bei unbeweglichen Sachen eine Hypothek, vgl. §§ 7, 8. Eine Mehrfachverpfändung war zulässig; gemäß § 36 war der nachrangige Pfandgläubiger berechtigt, die gerichtliche Veräußerung der gültig verpfändeten Sache durch vollständige Befriedigung des erstrangigen, die Zwangsversteigerung betreibenden Pfandgläubigers abzuwenden. Dafür hatte er ein Anrecht auf Abtretung des Pfandrechts, sobald die gesicherte Schuld fällig war, vgl. §§ 37, 39. Das gleiche Recht stand demjenigen zu, der eine Bürgschaft für die Forderung des Vollstreckenden übernommen hatte, vgl. § 41. Infolge der Befriedigung erwarb der Leistende den Rang des Befriedigten. Die Verpfändung eigener Sachen für fremde Schuld gestattete das prALR nur beim Mobiliarpfand. Gemäß §§ 73 ff. hatte der Eigentümer ein Einlösungsrecht und einen Regressanspruch gegen den persönlichen Schuldner. Der leistende Eigentümer trat in alle Rechte des Gläubigers gegen den persönlichen Schuldner ein, vgl. § 83. Die Verpfändung eines fremden Grundstücks war hingegen ausgeschlossen; das besicherte Hauptrecht musste ein solches des Hypothekengläubigers gegen den im Hypothekenbuch eingetragenen Grundstückseigentümer sein, vgl. § 404. Eine Regresslage zwischen Eigentümer und persönlichem Schuldner ergab sich hier nicht. Das Sächsische Gesetzbuch regelte den allgemeinen Teil des Pfandrechts in §§ 369 – 386 und gestattete in § 371 ausdrücklich die Verpfändung eigener Gegen204 205 206 207

Kaser / Knütel, § 31 Rn. 26 (S. 192). Kaser / Knütel, § 31 Rn. 26 (S. 192). Kaser / Knütel, § 31 Rn. 27 (S. 193). Hausmaninger / Selb, § 8 I 6 (S. 256).

III. Der Forderungsübergang nach erfolgter Gläubigerbefriedigung

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stände für fremde Schuld. Das Hypothekenrecht regelten §§ 387 – 465. Hier stand es einem Pfandgläubiger frei, ob er zuerst die persönliche Klage gegen den Schuldner, die Pfandklage oder beide nebeneinander erhob, vgl. § 426. Die Pfandklage leitete aber die Zwangsversteigerung ein. Der Eigentümer hatte dann die Möglichkeit, sie durch die Befriedigung des Gläubigers abzuwenden, vgl. § 430. Machte er von diesem Einlösungsrecht Gebrauch, wurde die eingetragene Forderung wahlweise gelöscht oder auf seinen Namen umgeschrieben, vgl. § 442 S. 1. Gleichzeitig berechtigte die Erhebung der Pfandklage jeden weiteren Pfandgläubiger zum Erwerb der Forderung durch Leistung an den Kläger, § 446 S. 1. Mit der Ausübung seines Ablösungsrechts erwarb er das Recht auf Übergang der Hypothek des befriedigten Gläubigers und auf Umschreibung im Hypothekenbuch, vgl. § 448. Auffälligerweise spricht der Entwurf meist vom Erwerb der Hypothek, nicht vom Forderungsübergang. Diese Beschränkung beruht auf dem in § 955 normierten Forderungsübergang auf jeden beliebig Drittleistenden;208 die expliziten Regelungen im Hypothekenrecht entspringen den Besonderheiten des Grundstücksrechts. Die Forderung sollte zwar ohne Abtretungserklärung übergehen, Wirksamkeit erlangte der Forderungsübergang aber in allen Fällen erst mit der Umschreibung der Forderung auf den neuen Gläubiger im Hypothekenbuch, vgl. § 438 S. 1. Für das Mobiliarpfandrecht, §§ 466 – 494, galt das Hypothekenrecht entsprechend, vgl. § 483. Der Entwurf eines BGB für Bayern regelte das allgemeine Pfandrecht im 3. Teil, Art. 349 – 364. Die Verpfändung eigener Sachen für fremde Schuld war zulässig, vgl. Art. 351 Abs. 1. Die Art. 365 – 414 enthielten die Sonderregelungen für die Hypothek und vermittelten dem nicht persönlich schuldenden Pfandbesitzer ein Einlösungsrecht. Machte er von diesem Recht Gebrauch, gingen die Rechte des befriedigten Gläubigers kraft Gesetzes auf ihn über, vgl. Art. 392. Beabsichtigt war ein möglichst weitreichender Schutz des Eigentümers, der sowohl gegenüber dem Schuldner als auch gegenüber den nachfolgenden Pfandgläubigern in die Rechte des befriedigten Gläubigers eintreten und so Forderung und Hypothek erwerben sollte.209 Eine abweichende Bestimmung für die Gesamthypothek enthielt Art. 393. Der Leistende konnte die mit der Forderung übergegangene Hypothek gegen die übrigen Grundstückseigentümer nur im Verhältnis des Wertes der sämtlichen für die getilgte Forderung verpfändeten Grundstücke mit Einschluss seines eigenen geltend machen. Der bayerische Gesetzgeber betrachtete die haftenden Eigentümer als „Gesellschafter“, weshalb jeder nur im Verhältnis des Wertes seines Grundstücks haften sollte.210 Die bayerische Regelung entsprach also eher dem heutigen § 774 Abs. 2 BGB als den §§ 1143 Abs. 2, 1173 Abs. 2, 1182 BGB. Art. 394 ff. des Entwurfes für Bayern enthielten eine Regelung für das Zusammentreffen mehrerer dinglich Berechtigter. Gemäß Art. 403 Abs. 1 hatte jeder Pfandgläubiger das Recht, die Forderungen der anderen durch Ablösung zu erwer208 209 210

Dazu bereits unter B.III.2.a)aa)(2). Motive Bayern, S. 118 (Neudruck S. 728). Motive Bayern, S. 118 (Neudruck S. 728).

5 Schims

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

ben, sobald diese ihre Forderungen kündigten oder die Rechtsverfolgung zur Erlangung ihrer Befriedigung eingeleitet hatten bzw. wenn der Pfandeigentümer seine Zustimmung erklärte. Zu bewirken war die Ablösung durch die vollständige Befriedigung des Pfandgläubigers, vgl. Art. 404 Abs. 1. Ein gesetzlicher Forderungsübergang war nicht vorgesehen. Die Verpfändung beweglicher Sachen regelten die Art. 421 – 438 des Entwurfes für Bayern. Gemäß § 425 war der gutgläubige Pfandgläubiger, dem eine Sache durch einen anderen als den Eigentümer verpfändet worden war, zur Herausgabe der Sache an den Eigentümer nur gegen Erfüllung seiner durch das Pfand gesicherten Forderung verpflichtet. Mit seiner Leistung ging die Forderung „wie durch Abtretung“ auf den leistenden Eigentümer über. Ein Ablösungsrecht war nicht vorgesehen. Der Dresdener Entwurf von 1866 beinhaltete ein allgemeines deutsches Gesetz über Schuldverhältnisse. Daher regelten die Art. 954 – 959 nur den Pfandvertrag, nicht das dingliche Pfandrecht. Die Rechtslage, der sich die Verfasser des BGB gegenübersahen, war also überaus uneinheitlich.211 Dagegen regelte der 1. Entwurf des BGB von 1888 das Hypothekenrecht im wesentlichen bereits im heutigen Sinne. § 1080 gewährte ein Einlösungsrecht des Eigentümers vom Fälligkeitszeitpunkt an, § 1081 ein Ablösungsrecht des dinglich Berechtigten, sobald der Gläubiger Befriedigung aus dem Grundstück verlangte, und ein Ablösungsrecht des Besitzers, sobald der Gläubiger die Zwangsvollstreckung betrieb. Mit dem Ablösungsrecht des dinglich Berechtigten sollten insbesondere nachrangige Hypothekengläubiger geschützt werden. Da zwar jeder Hypothekengläubiger jederzeit die Zwangsversteigerung einleiten kann, aber nur dann etwas aus dem Versteigerungserlös erhält, wenn alle vorstehenden Hypothekengläubiger befriedigt sind, muss auch jeder Hypothekengläubiger das Recht haben, den die Zwangsversteigerung betreibenden Hypothekengläubiger zu befriedigen und so die unzeitgemäße Versteigerung abzuwenden.212 Das Ablösungsrecht diente also in erster Linie der Ermöglichung eigener Befriedigung durch zeitgemäße Pfandverwertung. Das gleiche Schutzbedürfnis sollte aber jeden dinglich Berechtigten treffen. Zudem sollte, wenn schon der Eigentümer leistungsberechtigt war, auch der Besitzer berechtigt sein.213 Dem Schuldner gestand man keine Einflussmöglichkeit auf die Fremdleistung zu, was man mit dem bekannten Gedanken des Forderungskaufs begründete:214 Bei der Leistung handele es sich „nicht sowohl um eine Tilgung der Schuld als vielmehr um einen Abkauf der Forderung“. Vgl. die Hinweise in Motive III, S. 690, 692, 725 f. Motive III, S. 690. 213 Motive III, S. 692. Dennoch regelte man das Ablösungsrecht des Besitzers mit dem Pfandgläubiger, nicht mit dem Eigentümer. Art. 392 des Entwurfes für Bayern berechtigte dagegen pauschal den „Besitzer“ des Grundstücks, der regelmäßig mit dem Eigentümer identisch sein wird. 214 Motive III, S. 692. 211 212

III. Der Forderungsübergang nach erfolgter Gläubigerbefriedigung

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Auch der Regress des Leistenden gegen den Schuldner entsprach im Wesentlichen der heutigen Regelung. Gemäß § 1094 Abs. 2 stand der leistende Eigentümer einem Bürgen gleich, gemäß § 1094 Abs. 4 erwarb er die Forderung des befriedigten Gläubigers gegen den persönlichen Schuldner kraft gesetzlichen Forderungsübergangs. Die Art des Forderungsübergangs war allerdings nicht unumstritten gewesen, da die Übereinstimmung mit den Vorschriften über die rechtsgeschäftliche Übertragung hypothekarisch gesicherter Forderungen, die einen Grundbucheintrag erforderte, vgl. §§ 1086 f., für den Ausschluss eines gesetzlichen Forderungsübergangs zugunsten der notwendigen Zession sprach. Zudem lag der beabsichtigten Überleitung die Unterstellung zugrunde, der Eigentümer leiste nicht mit Tilgungs-, sondern mit Erwerbswillen. Ein Forderungskauf konnte aber keine automatische Erfüllung nach sich ziehen, sondern nur einen Anspruch auf die erkaufte Abtretung.215 Dennoch entschieden sich die Verfasser des BGB für einen gesetzlichen Forderungsübergang, um die Gefahr von Zwischenverfügungen des Altgläubigers in der Phase zwischen Zahlung und Abtretung und die Gefahr des Forderungsverlustes im Wege einer zwischenzeitlichen Zwangsvollstreckung zu vermeiden. Dieser Schutz des Eigentümers wurde als Gebot der „Billigkeit“ angesehen und bot zudem den Vorteil der Parallele zur Regelung für den leistenden Bürgen.216 Dem Ablösungsberechtigten kam hingegen kein gesetzlicher Forderungsübergang zugute. Er erwarb nur einen Anspruch auf Abtretung der Gläubigerforderung Zug-um-Zug gegen die Befriedigung des Gläubigers, vgl. § 1081 Abs. 2. Da eine hypothekarisch besicherte Forderung gemäß § 1087 per Rechtsgeschäft nur durch Eintragung im Grundbuch auf einen anderen übertragen werden konnte, passte ein gesetzlicher Forderungsübergang mangels Publizitätselement nicht in das System des Gesetzes.217 Die Abweichung zwischen der Stellung des leistenden Bürgen und der des leistenden, nicht mit dem persönlichen Schuldner identischen Eigentümers wurde dabei bewusst in Kauf genommen. Die Stellung des Bürgen sollte sich grundlegend von der eines nachstehenden Hypothekengläubigers unterscheiden, während der Forderungsübergang auf den nicht schuldenden Eigentümer als „eine aus dem Verhältnisse zwischen Eigentümer und Hypothekengläubiger sich ergebende Besonderheit“ gewertet wurde.218 Erst im Zuge der späteren Beratungen entschied man sich zu einem gesetzlichen Forderungsübergang auch auf den Ablösungsberechtigten. Die Regelung des Mobiliarpfandrechts entsprach bereits vollständig der heutigen Regelung. Gemäß §§ 1161, 1162 des 1. BGB-Entwurfes waren sowohl der Pfandeigentümer als auch der nachrangige Pfandgläubiger berechtigt, den Gläubiger zu befriedigen. Gemäß § 1164 erwarben sie kraft Gesetzes die besicherte Forderung mit der lapidaren Begründung, das Ablösungsrecht sei ansonsten „ziemlich 215 216 217 218

5*

Motive III, S. 727. Motive III, S. 727 f. Motive III, S. 727, 816. Motive III, S. 693.

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

wertlos“. Zudem entspreche der gesetzliche Forderungsübergang der analogen Regelung für die Bürgenleistung.219 Anlass, zwischen Ab- und Einlösungsberechtigtem zu differenzieren, sah man nicht, da die Übertragung einer mit einem Mobiliarpfand besicherten Forderung nicht eintragungspflichtig war. ee) Forderungen de lege ferenda Wie dargestellt, sahen die Verfasser des BGB den Unterschied zwischen der von § 267 BGB erfassten Drittleistung und den Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs in der jeweiligen Absicht des Leistenden. Der § 267 BGB sollte ihm die Leistung nur gestatten, wenn er nicht handelte, um die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner zu erwerben, sondern um sie zu tilgen.220 Dieses Festhalten an der römisch-rechtlichen Fiktion des Forderungskaufs kann aber schwerlich aufrechterhalten werden, da die Interessen des Leistenden auch in den Fällen, in denen ein gesetzlicher Forderungsübergang angeordnet ist, oft nicht primär auf den Forderungserwerb ausgerichtet sind, während er in den Fällen der Drittleistung im Sinne von § 267 BGB durchaus erwünscht sein kann. Möglich erscheint es also zunächst, auch § 267 BGB de lege ferenda einen gesetzlichen Forderungsübergang zuzuordnen.221 Eine solche Generalklausel erscheint jedoch zu weit gefasst. Ein allgemeines Leistungsrecht unabhängig vom Willen der Parteien des Ausgangsschuldverhältnisses würde deren Privatautonomie erheblich einschränken und jedem beliebigen Dritten ungehinderten Eintritt in fremde Schuldverhältnisse ermöglichen, was für Altgläubiger und Schuldner einem erzwungenen Forderungskauf gleichkäme. Auch ohne ein allgemeines Leistungsrecht ist ein Übergang der Forderung als Folge der Drittleistung im Sinne von § 267 BGB aber ausgeschlossen, da er sich über §§ 412, 401 BGB auch auf die Position schuldsichernder Dritter auswirken würde. Durch den Forderungsübergang käme es zum Fortbestand der Neben- und Vorzugsrechte, die beim Erlöschen der Forderung an sich untergehen. Für eine derartige Haftungserweiterung der Sicherungsgeber besteht im Anschluss an eine beliebige Drittleistung jedoch kein Anlass. Daher ist der Leistende auf seine jeweiligen Ansprüche aus Vertrag, Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung zu verweisen. Da der Schuldner durch die Drittleistung aber seinen Gläubiger ähnlich der Lage beim gesetzlichen Forderungsübergang wechselt, empfiehlt sich die analoge Anwendung der §§ 404 ff. BGB auf die originären Regressansprüche.222 Motive III, S. 816. Motive II, S. 33. Erwerbswille wurde angenommen beim leistenden Bürgen, Gesamtschuldner, Ein- und Ablösungsberechtigten. 221 Postuliert von Hübener, S. 33 f. 222 Wolf, in: Soergel, BGB, § 267 Rn. 28; Lieb, in: MünchKomm BGB, § 812 Rn. 125; Canaris, FS Larenz, S. 799 (844 f.); Reuter / Martinek, § 12 III 4a; Gernhuber, § 21 I 10 (S. 466); Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 952 (S. 652); v. Olshausen, S. 332 ff., 363; ders., MDR 1976, 662 (663); Dörner, MDR 1976, 708 (713). 219 220

III. Der Forderungsübergang nach erfolgter Gläubigerbefriedigung

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Demgegenüber erscheint – gerade im Hinblick auf die Hilfskonstruktion der Forderungserwerbsfiktion – ein entgegengesetzter Gedanke durchaus erwägenswert. Der Forderungsfortbestand trotz erfolgter Gläubigerbefriedigung erklärt sich in den Fällen pflichtiger Drittleistung ohne weiteres durch die Annahme, der Leistende erfülle nur seine eigene Verpflichtung, nicht die des Schuldners der übergehenden Forderung. Probleme bereitet dieses Modell nur in den Fällen des § 268 Abs. 3 BGB, da der Leistende nicht selbst verpflichtet ist. Er leistet vielmehr als Dritter im Sinne von § 267 BGB und tilgt die fremde Schuld. Der Forderungsübergang fingiert also deren Fortbestand nur und normiert insofern eine Ausnahme von § 362 Abs. 1 BGB.223 Diese Erscheinung ist aufgrund der fehlenden Eigenverpflichtung durchaus untypisch im Vergleich zu den anderen Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs. Selbst in den Fällen der §§ 1143, 1225 BGB ist der Leistende verpflichtet, wirtschaftlich für die Erfüllung der fremden Schuld einzustehen, wenn er auch nicht mit seinem ganzen Vermögen haftet, sondern nur beschränkt auf einen bestimmten Gegenstand. Denkbar erscheint es also, de lege ferenda nicht § 267 BGB einen Forderungsübergang anzufügen, sondern den Forderungsübergang in § 268 Abs. 3 BGB aufzuheben. Die Plausibilität dieses Gedankens belegt der Überblick über die historische Entwicklung der Ein- und Ablösungsrechte. Während der einlösungsberechtigte Gläubiger nach übereinstimmender Ansicht ein Anrecht auf die erfüllte Gläubigerforderung hat, kommt dem dinglich Berechtigten zwar ein Ablösungsrecht, aber nicht zwingend auch ein gesetzlicher Forderungsübergang zugute. Bei der Ausweitung des Regresses über den gesetzlichen Forderungsübergang auch auf den leistenden Ablösungsberechtigten war dem BGB-Gesetzgeber offenbar nicht bewusst, in welcher Weise er den Gedanken des Forderungskaufs überdehnte. Hatte er doch in den Motiven zu § 267 BGB ausdrücklich angenommen, Dritte tilgten die fremde Schuld gerade nicht mit Erwerbs-, sondern mit Tilgungswillen.224 Das erklärt auch das dargelegte Zögern des Gesetzgebers, einen derartigen Forderungsübergang überhaupt anzuordnen.225 Eine entsprechende Einschränkung des § 268 BGB würde daher die Einheit des Gesetzes fördern und zudem die dogmatischen Schwierigkeiten beseitigen, die die Erklärung des Fortbestands der übergehenden Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner bereitet. Dabei soll dem dinglich Berechtigten durchaus das Ablösungsrecht verbleiben, das ihn auch gegen den Willen von Gläubiger und Schuldner berechtigt, die fremde Forderung zu erfüllen. Sein Rückgriff gegen den Schuldner sollte aber den gleichen Grundsätzen entsprechen, wie der Rückgriff jedes Drittleistenden im Sinne von § 267 Abs. 1 BGB. Für eine besondere Rückgriffsprivilegierung besteht kein Anlass.

223 Nur Krüger, MünchKomm BGB, § 268, Rn. 1, erkennt den Widerspruch und nimmt an, bei § 268 BGB liege keine Leistung i.S.v. § 267 BGB vor. 224 Motive II, S. 33. Dazu bereits unter B.III.2.a)dd). 225 Motive II S. 727. Dazu bereits unter B.III.2.a)dd).

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

Der einlösungsberechtigte Hypotheken- bzw. Pfandschuldner leistet hingegen nicht als gefährdeter Außenstehender, sondern als Sicherungsgeber. Er tilgt nicht die fremde Schuld als Dritter im Sinne von § 267 BGB, sondern seine eigene, akzessorische Sicherungsschuld. Die Abschaffung des § 268 Abs. 3 BGB würde daher nicht nur einen Fremdkörper im System des gesetzlichen Forderungsübergangs beseitigen, sondern zudem seine Funktion als Regressrecht bei drittseitiger Schuldsicherung verdeutlichen.

b) Die Drittleistung mit Eigenverpflichtung aa) Die Leistung des Bürgen Ein Dritter kann eine fremde Schuld sichern, indem er eine Realsicherheit bestellt, beispielsweise ein Pfandrecht (Hypothek, Mobiliarpfandrecht) am eigenen Gegenstand einräumt, oder indem er eine Personalsicherheit übernimmt, sich etwa für die fremde Schuld verbürgt. Die genannten Sicherheiten sind akzessorisch ausgestaltet; sie hängen in Bezug auf Entstehung und Inhalt von der besicherten Hauptschuld ab.226 Die Lage des Sicherungsgebers ist jeweils vergleichbar. Kann der Gläubiger seine Forderung gegen den Schuldner nicht realisieren, ist er berechtigt, sich aus einem Gegenstand des Dritten oder aus dessen gesamtem Vermögen zu befriedigen. Jedenfalls wird dem Gläubiger der Zugriff auf den Dritten für eine Schuld ermöglicht, deren Erfüllung letztendlich dem eigentlichen Schuldner obliegen soll. Im Gegensatz zu den Realsicherungsgebern hat der Bürge allerdings nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht, den Gläubiger aus seinem gesamten Vermögen zu befriedigen. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, droht ihm die Zwangsvollstreckung in sein Eigentum.

(1) Der Forderungsübergang gemäß § 774 Abs. 1 BGB Das in der geschuldeten Leistung liegende Opfer soll letztendlich nicht der Bürge, sondern der Hauptschuldner tragen. Der leistende Bürge soll also nicht endgültig belastet werden,227 er erbringt eine Zuvielleistung, deren Ausgleich der Erwerb der Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner verspricht. Diesen Erwerb garantiert § 774 Abs. 1 S. 1 BGB: „Soweit der Bürge den Gläubiger befriedigt, geht die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner auf ihn über“. Dabei sind die Übergangsvoraussetzungen sämtlich in § 774 Abs. 1 S. 1 BGB enthalten. Im Gegensatz zu § 426 Abs. 2 BGB setzt § 774 Abs. 1 BGB kein bestehendes Regressrecht im Innenverhältnis von Bürge und Hauptschuldner voraus. Ein anderes kann auch nicht aus der Formulierung des § 774 Abs. 1 S. 3 BGB 226 227

Stadler, S. 18 f. Habersack, in: MünchKomm BGB, § 774 Rn. 2.

III. Der Forderungsübergang nach erfolgter Gläubigerbefriedigung

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gefolgert werden, wonach Einwendungen des Hauptschuldners aus einem zwischen ihm und dem Bürgen bestehenden Rechtsverhältnis vom Forderungsübergang unberührt bleiben.228 Ein originärer Ausgleichsanspruch des Bürgen ist zwar die Regel, aber keine Notwendigkeit. Entsprechend gibt die Denkschrift zum BGB an, der Bürge übernehme „in der Mehrzahl der Fälle die Bürgschaft aus Gefälligkeit“.229 Die Motive bestimmen zwar, dass die Frage des Bürgenrückgriffs an sich von dem zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner bestehenden Rechtsverhältnis abhängt, erwähnen aber ausdrücklich, dass der Bürge, der sich nicht im Auftrag des Hauptschuldners verbürgt hat, nicht zwingend als Geschäftsführer im Sinne der §§ 677 ff. BGB anzusehen ist. Dies soll insbesondere dann nicht der Fall sein, wenn er sich „ohne jede Mitwirkung des Hauptschuldners und ohne Wissen desselben gegen eine vom Gläubiger gewährte Vergütung“ verbürgte.230 Auch im Falle einer solchen Verbürgung ohne Wissen des Hauptschuldners vollzieht sich der gesetzliche Forderungsübergang aber nach § 774 Abs. 1 BGB. Die Anordnung des § 774 Abs. 1 S. 3 BGB verknüpft Umfang und Durchsetzbarkeit der übergehenden Forderung also nur für den Fall mit genuinen Regressansprüchen aus einem zwischen Hauptschuldner und Bürge bestehenden Rechtsverhältnis, dass solche Ansprüche bestehen. Das Verhältnis der Ansprüche aus übergegangener Gläubigerforderung und originärem Regress zeichnet sich nicht durch Entstehungs-, sondern durch (fakultative) Inhaltsakzessorietät aus. Zwar enthalten die spezialgesetzlichen Forderungsübergänge231 keine dem § 774 Abs. 1 S. 3 BGB entsprechende Bestimmung. Das beruht aber nicht darauf, dass sich diese Normen von § 774 BGB durch ihre Unabhängigkeit von konkurrierenden Regressrechten unterscheiden, sondern auf dem Ausschluss derartiger Rechte. Rechtsgeschäftliche Vereinbarungen scheiden aufgrund der Anonymität eines Schädigers vor erfolgter Schädigung aus, Ansprüche aus §§ 677 ff. / 812 ff. BGB scheitern an der eigenen Verpflichtung des Leistenden.232 Eine Abhängigkeit von originären Ausgleichsansprüchen kennzeichnet also nur den Forderungsübergang gemäß § 426 Abs. 2 BGB. Der Grund für diese Unterscheidung liegt in den Besonderheiten des Gesamtschuldverhältnisses.233

(2) Die Einschränkung des § 774 Abs. 2 BGB Mitbürgen haften einander nur nach § 426 BGB, vgl. § 774 Abs. 2 BGB.234 So Reinicke / Tiedke, Kreditsicherung, Rn. 298 f., 303. Denkschrift, in: Mugdan II, S. 1263. 230 Motive II, S. 672 f. 231 Dazu unter B.III.2.b)cc). 232 Dazu unter C.I.2.b). Auch bei der Bürgschaft liegt die Geschäftsführung nicht in der Leistung, sondern in der Verbürgung. Die Übernahme einer Versicherungspflicht ist aber kein Geschäft für potentielle Schädiger. 233 Dazu unter B.III.2.b)dd) und C.I.3.b)aa). 228 229

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

(3) Historischer Hintergrund Das prALR regelte die Bürgschaft in ALR I, 14 §§ 178 ff. Der Bürge trat, soweit er den Gläubiger befriedigte, in alle Rechte des Gläubigers gegen den Hauptschuldner ein, vgl. § 338. Der Gläubiger war ihm zudem zur Erteilung einer ausdrücklichen Abtretungserklärung im Sinne von prALR I, 11 § 442 verpflichtet, vgl. § 339.235 Auch §§ 1471 S. 1, 1474 des Sächsischen Gesetzbuches, Art. 879 Abs. 1, 880 des Entwurfes für Bayern und Art. 939, 940 des Dresdener Entwurfes sahen neben den Regressansprüchen aus Auftrag oder Geschäftsführung ohne Auftrag einen gesetzlichen Forderungsübergang auf den leistenden Bürgen vor. Entsprechend wollte der BGB-Gesetzgeber den Rückgriff des Bürgen zwar grundsätzlich über das Auftragsrecht und die Geschäftsführung ohne Auftrag abwickeln. Ein Hinweis auf diese Rechte unterblieb nur, um die Fehldeutung zu vermeiden, der Bürge sei stets Geschäftsführer des Hauptschuldners, was insbesondere nicht der Fall sein sollte, wenn er sich animo donandi gegenüber dem Hauptschuldner oder sogar ohne dessen Mitwirkung und Wissen gegen eine vom Gläubiger gewährte Vergütung verbürgte.236 Lediglich klarstellend wurde die Bestimmung getroffen, dass dem Bürgen die Ansprüche aus einem zwischen ihm und dem Hauptschuldner bestehenden besonderen Rechtsverhältnis verblieben, während der Hauptschuldner die Einwendungen aus diesem Verhältnis auch gegenüber der übergegangenen Gläubigerforderung geltend machen konnte.237 Zusätzlich entschied man sich aber gegen die herrschende Meinung im gemeinen Recht,238 dem leistenden Bürgen „im Anschlusse an das moderne Recht“ und „aus Gründen der praktischen Zweckmäßigkeit“ einen gesetzlichen Forderungsübergang zu gewähren.239 Stets gesehen wurde die besondere Stellung von Mitbürgen, vgl. § 774 Abs. 2 BGB. Bereits nach prALR I, 14 § 374 sollten auf Mitbürgen die Vorschriften über „Correalverbindlichkeiten“ Anwendung finden. Auch § 1458 des Sächsischen Gesetzbuchs, Art. 873 des Entwurfes für Bayern und Art. 933 des Dresdener Entwurfes bestimmten die Anwendung der Gesamtschuldregeln auf das Verhältnis von Mitbürgen.

Dazu bereits unter B.III.2.a)cc).(3). Etwas anderes galt nur, wenn der Bürge die Bürgschaft gegen den Willen des Schuldners übernommen hatte, vgl. prALR I, 14 § 341. Obwohl der Wortlaut des Gesetzes sich ausdrücklich auf die Rechte gegen den Schuldner beschränkt, sollten beim Bürgenregress allerdings auch die Neben- und Vorzugsrechte ohne ausdrückliche Abtretungserklärung übergehen, vgl. die ergebnisorientierte Entscheidung des Reichsgerichts in RGZ 3, 35 (47 f.). 236 Motive II, S. 672 f. 237 Motive II, S. 673. 238 Motive II, S. 674. 239 Motive II, S. 673. 234 235

III. Der Forderungsübergang nach erfolgter Gläubigerbefriedigung

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(4) Die Subsidiarität der Bürgenhaftung Die Haftung des Bürgen ist grundsätzlich subsidiär ausgestaltet. Aufgrund der Einrede der Vorausklage, vgl. § 771 BGB, kann er den Gläubiger zunächst auf den Hauptschuldner verweisen und ist erst nach erfolgloser Zwangsvollstreckung leistungspflichtig.240 Nur ausnahmsweise ist die Einrede der Vorausklage ausgeschlossen, wenn ein Fall des § 773 Abs. 1 Nr. 1 – 4 BGB vorliegt. Zudem wird die Subsidiarität der Bürgenhaftung durch § 773 Abs. 2 BGB verstärkt, der dem Bürgen auch in den Fällen von § 773 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BGB die Einrede der Vorausklage erhält, soweit sich der Gläubiger aus einer beweglichen Sache des Hauptschuldners befriedigen kann, an der er ein Pfandrecht oder ein Zurückbehaltungsrecht hat. Neben dieser Subsidiarität ist die Haftung des Bürgen durch strenge Akzessorietät gekennzeichnet. Auch in den Fällen, in denen der Bürge die Einrede der Vorausklage nicht geltend machen kann, kommt es nur zur Ausschaltung der Subsidiarität. Die Abhängigkeit der Bürgenschuld von Inhalt und Bestand der besicherten Hauptforderung bleibt stets erhalten.241

bb) Die Leistung des Unterhaltspflichtigen In §§ 1601 ff. BGB werden die Verwandten eines Unterhaltsbedürftigen nach dem Grad ihrer Verwandtschaft in näher und entfernter Verpflichtete aufgeteilt. Gemäß § 1606 Abs. 1 und 2 BGB haften für die Erbringung des Unterhalts zunächst die Abkömmlinge, dann die Verwandten der aufsteigenden Linie. Die Reihenfolge innerhalb der Gruppen richtet sich nach dem Grad der Verwandtschaft zum Unterhaltsberechtigten. Mehrere gleich nahe Verwandte haften nicht als Gesamtschuldner, sondern anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen, vgl. § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB.

(1) Der Forderungsübergang gemäß § 1607 Abs. 2 S. 2 BGB Eine Störung dieses Systems tritt auf, wenn der an sich erstrangig Verpflichtete nicht unterhaltspflichtig ist, da er gemäß § 1603 Abs. 1 BGB bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines eigenen, angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Gleiches gilt, wenn der erstrangig Verpflichtete nicht leistet und die Rechtsverfolgung gegen ihn im Inland ausgeschlossen oder erheblich erschwert ist. In beiden Fällen hat der an sich zweitrangig Verpflichtete den Unterhalt zu gewähren, vgl. § 1607 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 BGB. Soweit er der Verpflichtung aus § 1607 Abs. 2 S. 1 BGB nachkommt, geht 240 Motive II, S. 667 f.; Sprau, in: Palandt, BGB, § 771 Rn. 1; Horn, in: Staudinger, BGB, Vor. §§ 765 ff., Rn. 17. 241 Reinicke / Tiedke, Kreditsicherung, Rn. 174.

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

die Unterhaltsforderung des befriedigten Unterhaltsgläubigers aber auf den Leistenden über, vgl. § 1607 Abs. 2 S. 2. Die Gründe für das Fehlen einer derartigen Anordnung in § 1607 Abs. 1 BGB liegen auf der Hand. Die Befreiung des primär Unterhaltspflichtigen beruht auf seiner Unfähigkeit, ohne Gefährdung seines eigenen, angemessenen Unterhalts den Drittunterhalt zu gewähren. Somit ist seine Leistung nicht bezweckt, das erforderliche Vermögensopfer soll nicht von ihm, sondern vom nachrangig Unterhaltspflichtigen erbracht werden und trifft von vornherein denjenigen, der es endgültig tragen soll. In § 1607 Abs. 2 S. 1 BGB scheitert die Inanspruchnahme des primär Unterhaltspflichtigen hingegen nicht an seiner mangelnden Leistungsfähigkeit, sondern an seiner mangelnden Leistungsbereitschaft respektive Belangbarkeit. Er bleibt derjenige, der letztlich das in der Unterhaltsleistung liegende Vermögensopfer erbringen soll. Die Inanspruchnahme des nachhaftenden Verwandten dient nur der zwischenzeitlichen Sicherung des Unterhaltsberechtigten. Von daher liegt seitens des Sekundärschuldners eine Zuvielleistung vor, die durch den gesetzlichen Forderungsübergang ausgeglichen wird. Die gleiche Begünstigung tritt ein, wenn der Leistende nicht nachrangig, sondern überhaupt nicht verpflichtet ist, vgl. § 1607 Abs. 3 BGB. Soweit unter den Voraussetzungen des § 1607 Abs. 2 S. 1 BGB anstelle des unterhaltspflichtigen Elternteils ein anderer, nicht unterhaltspflichtiger Verwandter oder der Ehegatte des anderen Elternteils den Unterhalt leistet, geht der Unterhaltsanspruch des Kindes auf ihn über, vgl. § 1607 Abs. 3 S. 1 BGB. Diese Regelung ist entsprechend anwendbar, wenn dem Kind ein Dritter als Vater Unterhalt gewährt, vgl. § 1607 Abs. 3 S. 2 BGB. Zunächst scheint es, als wäre auch in dieser Konstellation ein Forderungsübergang nicht möglich, da der Nichtverpflichtete im Sinne von § 267 BGB auf die fremde Schuld des Unterhaltspflichtigen leistet. Dem nichtverpflichtet Unterhaltsleistenden wird aber im Zweifel nicht daran gelegen sein, den eigentlich Verpflichteten zu befreien. Er leistet vielmehr, um den Unterhalt des Bedürftigen zu sichern. Daher liegt, anders als in den Fällen des Ablösungsrechts,242 die für § 267 BGB erforderliche Tilgungsbestimmung nicht vor. Dem § 1607 Abs. 2 BGB entsprechende Bestimmungen enthalten auch §§ 1584, 1608 Abs. 1 BGB. Gemäß § 1584 S. 1 BGB haftet der unterhaltspflichtige geschiedene Ehegatte vor den Verwandten. Ist er nicht leistungsfähig, kommt es zur primären Verwandtenhaftung, vgl. § 1584 S. 2 BGB, ist nur die Rechtsverfolgung im Inland ausgeschlossen oder wesentlich erschwert, geht der Unterhaltsanspruch des Berechtigten auf die leistenden Verwandten über. In § 1608 Abs. 1 BGB wird diese Bestimmung für den nicht geschiedenen Ehegatten oder Lebenspartner wiederholt.

242

Dazu bereits unter B.III.2.a)bb).

III. Der Forderungsübergang nach erfolgter Gläubigerbefriedigung

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(2) Historischer Hintergrund Die Regelung des BGB ist im Vergleich zu den vorherigen Kodifikationen sehr detailliert. Das prALR enthielt zwar Regelungen über die Unterhaltspflichten innerhalb eines Familienverbandes, vgl. prALR II, 1 §§ 184 – 186; II, 2 § 251; II, 3 § 14, und ordnete eine Rangfolge der verschiedenen Unterhaltspflichten an, die sich an der gesetzlichen Erbfolge orientierte, vgl. prALR II, 3 §§ 17 ff. Eine Regressregelung war aber nicht vorgesehen, da nur der Fall geregelt war, in dem der eigentlich Verpflichtete mangels eigener Leistungsfähigkeit den Unterhalt nicht erbringen konnte. Daneben findet sich eine differenziertere Unterhaltsregelung nur im Sächsischen Gesetzbuch, dessen §§ 1837 ff. sich als Vorläufer der BGB-Regelung darstellen. War der gemäß § 1837 seinen Kindern unterhaltspflichtige Vater verstorben oder unvermögend, lag die Unterhaltsverpflichtung bei der Mutter. War diese verstorben oder unvermögend, traf die Unterhaltspflicht die Voreltern von väterlicher und mütterlicher Seite. Waren Vater und Mutter hingegen weder verstorben noch unvermögend, sondern konnten lediglich „in den deutschen Bundesstaaten nicht belangt werden“, trat die Unterhaltspflicht des nachrangig Verpflichteten nur vorbehaltlich der Rückansprüche gegen den Primärschuldner ein, vgl. §§ 1838, 1839 S. 1. Der 1. Entwurf des BGB schwieg über die Ersatzpflicht des nicht bzw. nur sekundär verpflichtet Unterhaltsleistenden, um die Frage Wissenschaft und Praxis zu überlassen.243 Der Sekundärschuldner war noch nicht durch einen gesetzlichen Forderungsübergang begünstigt, sondern auf seine Rechte aus §§ 677 ff. / 812 ff. BGB verwiesen. Gegen einen speziellen unterhaltsrechtlichen Ausgleichsanspruch sprach zum einen, dass die unbedingte Ersatzpflicht zu großen Härten führen sollte, wenn in den Vermögensverhältnissen des in erster Linie Verpflichteten eine solche Änderung eingetreten sei, dass er nach § 1603 Abs. 1 BGB nicht mehr zur Gewährung der Unterhaltsleistung herangezogen werden konnte. Zum anderen sollte aus einer unbedingten Ersatzpflicht für den geregelten Fall nicht geschlossen werden, dass in ähnlichen Fällen eine derartige Verpflichtung nicht eintrete.244 Erst die 2. Kommission fügte den gesetzlichen Forderungsübergang ein,245 wodurch die Situation des nachrangig Unterhaltspflichtigen deutlich verbessert und diesem ein Anreiz gegeben wurde, die Unterhaltsleistung zu erbringen.246

243 Motive IV, S. 695. Gleiches galt für den Regress eines Vaters nach erbrachter Unterhaltsleistung für sein uneheliches Kind. 244 Motive IV, S. 695. Dieser Beweggrund spricht im übrigen für die Möglichkeit der analogen Ausweitung gesetzlicher Forderungsübergänge. 245 Protokolle II, S. 4489. Dazu Martiny, S. 743. 246 Kroppholler, FamRZ 1965, 416 ff.

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

(3) Die Subsidiarität der Haftung des Unterhaltspflichtigen Aufgrund der unterhaltsrechtlich festgeschriebenen Haftungsreihenfolge der Verwandtschaft war der Neugläubiger des § 1607 Abs. 2 BGB nur subsidiär hinter dem primären Unterhaltsschuldner verpflichtet. Von daher ist seine Stellung der eines nicht selbstschuldnerischen Bürgen vergleichbar, dem die Einrede der Vorausklage zusteht. Das zeigt ein Vergleich des § 1607 BGB mit § 773 BGB: Die Gründe für den Ausschluss der Einrede der Vorausklage in § 773 Abs. 1 Nr. 2 – 4 BGB entsprechen den Voraussetzungen der Inanspruchnahme des Unterhaltsverpflichteten; Nr. 2 gleicht § 1607 Abs. 2 S. 1 BGB, Nr. 3 und 4 sind deckungsgleich mit § 1607 Abs. 1 BGB. Nur eine Parallelregelung zur selbstschuldnerischen Verbürgung, vgl. § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB, findet sich nicht, da das Einstehen für die Verbindlichkeit des Primärschuldners entgegen §§ 765 ff. BGB nicht auf eigener vertraglicher Verpflichtung beruht, sondern auf einer gesetzlichen Bestimmung. Ein wesentlicher Unterschied zwischen Bürge und sekundärem Unterhaltsschuldner liegt aber in der Art ihrer Haftung. Im Gegensatz zum Bürgen ist der Unterhaltsschuldner nicht verpflichtet, für eine bestimmte Drittleistung einzustehen, sondern sichert generell den Lebensunterhalt des Berechtigten. Seine Schuld ist nicht akzessorisch zu einer fremden Hauptschuld, sondern abhängig vom Bedarf des Gläubigers. Auch wenn kein vorrangig Verpflichteter vorhanden ist oder die Verpflichtung eines an sich vorrangig haftenden Verwandten aufgrund eigener Bedürftigkeit ausscheidet, kommt es daher zur Haftung des nachrangigen Unterhaltsschuldners. Er sichert den Gläubiger nicht nur vor der Nichtleistung des eigentlichen Schuldners, sondern auch davor, dass ein Primärschuldner nicht vorhanden ist. Der Rückgriff steht ihm aber selbstverständlich (nur) offen, wenn ein Primärschuldner existiert.

cc) Die Leistung des Versicherers, Arbeitgebers und Dienstherrn Auch außerhalb des BGB findet sich eine Reihe gesetzlicher Forderungsübergänge, die insbesondere einzelne Gläubigergruppen bevorzugen, indem sie ihnen im Bedürftigkeits-, Krankheits- oder Versorgungsfall aus sozialen Gesichtspunkten zusätzliche Ansprüche zugestehen.247 So gewährt das Sozialhilferecht dem Bedürftigen Hilfe zum Lebensunterhalt, vgl. § 11 BSHG, das Entgeltfortzahlungsgesetz dem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, vgl. § 3 EFZG, das Beamtenrecht dem durch einen Dienstunfall verletzten Beamten Unfallfürsorge, vgl. § 30 BVersG. Teilweise ist jedoch neben dem spezialgesetzlich Leistungspflichtigen ein weiterer Schuldner vorhanden, der aufgrund allgemeiner zivilrechtlicher Haftung für Unterhalt oder Schadensersatz des spezialgesetzlich Berechtigten aufkommen muss. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Versicherungsfall oder die Arbeits- oder Dienstunfähigkeit des Gläubigers durch die 247

Scheyhing / Nörr, § 14 I 4a (S. 165 f.).

III. Der Forderungsübergang nach erfolgter Gläubigerbefriedigung

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unerlaubte Handlung eines Dritten herbeigeführt wurde. Hier müssen die spezialgesetzlichen Ansprüche mit den klassischen Ansprüchen des BGB in Einklang gebracht werden, um eine Anspruchsdoppelung des Berechtigten zu verhindern, der durch die Sonderansprüche in der Regel keinen zusätzlichen Ersatzanspruch, sondern nur einen solventen und zuverlässigen Schuldner erhalten soll.248 Dieses Ziel erreichen die Spezialgesetze, indem sie neben der speziellen Leistungspflicht spezielle Rückgriffsregelungen des Leistungsträgers vorsehen, beispielsweise den Übergang der Schadensersatzansprüche des Berechtigten gegen den Schädiger auf den leistungspflichtigen Sozialversicherungsträger gemäß § 116 Abs. 1 S. 1 SGB X,249 den Übergang der Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers gegen den Schädiger wegen Verdienstausfalls auf den entgeltfortzahlenden Arbeitgeber gemäß § 6 Abs. 1 EFZG,250 sowie den Übergang der Schadensersatzansprüche des Beamten oder Versorgungsberechtigten oder seiner Angehörigen gegen den Schädiger wegen Körperverletzung oder Tötung auf den zur Gewährung von Leistungen verpflichteten Dienstherrn gemäß §§ 52 S. 1 BRRG, 87a S. 1 BBG. Gleiches gilt für die Fälle, in denen die spezialgesetzliche Haftung nicht auf gesetzlicher Anordnung beruht, sondern auf privatautonomer rechtsgeschäftlicher Verpflichtung des Dritten. Hierher gehört zum Beispiel der Übergang der Schadensersatzansprüche des privatversicherten Versicherungsnehmers gegen den Schädiger auf den leistenden Versicherungsträger gemäß § 67 Abs. 1 S. 1 VVG.251 Vom Übergang betroffen sind jeweils Schadensersatzansprüche aus Delikt und aus Vertrag.252 Erforderlich ist aber, dass die Ansprüche des Berechtigten gegen den Schuldner und den Neugläubiger der übergehenden Forderung zeitlich und sachlich kongruent sind. Sie müssen in einem inneren Zusammenhang stehen und sich auf denselben Lebenssachverhalt beziehen.253 Die Besonderheit der genannten Fälle besteht in der Verpflichtung des Schuldners zur Leistung von Schadensersatz respektive Unterhalt. Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs ist naturgemäß ein Schaden, Voraussetzung eines Unterhaltsanspruchs ein konkreter Bedarf. Bestehen zwei konkurrierende Ersatzpflichten, kommt es durch die Erstleistung zwar nicht unbedingt zur Erfüllung der zweiten Verpflichtung. Sie führt aber jedenfalls zum Wegfall eines TatbestandsmerkScheyhing / Nörr, § 14 I 6b (S. 168). § 1542 RVO a.F. 250 Einzelheiten bei Jahnke, NZV 1996, S. 169 ff. 251 Von Bedeutung sind zudem Normen, die zivilrechtliche Unterhaltsansprüche übergehen lassen, z. B. § 37 Abs. 1 S. 1 BAföG, § 91 Abs. 1 S. 1 BSHG, § 115 Abs. 1 SGB X. Im Folgenden wird aber das Hauptaugenmerk auf den Übergang von Schadensersatzansprüchen gelegt. 252 BGHZ 92, 270 (271); BGHZ 26, 365 (368); BGHZ 33, 247 (249); BGH NJW 1984, 736 (738) m. w. N. 253 Prölss, in: Prölss / Martin, VVG, § 67 Rn. 8; RGZ 167, 207 (210 f.); BGH NJW 1956, 219 (220); BGHZ 25, 340 (342 f.); BGHZ 44, 382 (386); BGHZ 47, 196 ff. Eine ausdrückliche Regelung findet sich in § 116 Abs. 1 SGB X. 248 249

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

mals des übergehenden Anspruchs, weil sie den Schaden oder den Bedarf beseitigt. Schadensersatz- und Unterhaltsschulden lassen sich also unter dem Oberbegriff der „Erfolgsschulden“ zusammenfassen.254 Die Auswirkung einer Drittleistung auf den Fortbestand solcher Erfolgsschulden ist gesondert zu betrachten.255 Vorliegend interessieren zunächst die Tatbestände dieses Bereichs, denen der Gesetzgeber einen gesetzlichen Forderungsübergang nachgeordnet hat.256 (1) Insbesondere § 67 Abs. 1 S. 1 VVG Das VVG257 enthält Regelungen für die private Schadens- und Personenversicherung. Bei der Schadensversicherung verpflichtet sich der Versicherer, dem Versicherungsnehmer258 nach dem Eintritt des Versicherungsfalls den dadurch verursachten Vermögensschaden zu ersetzen, vgl. § 1 Abs. 1 S. 1 VVG.259 Es gelten die §§ 49 – 80 VVG inklusive § 67 Abs. 1 S. 1 VVG: „Steht dem Versicherungsnehmer ein Anspruch auf Ersatz des Schadens gegen einen Dritten zu, so geht der Anspruch auf den Versicherer über, soweit dieser dem Versicherungsnehmer den Schaden ersetzt“. Trotz unmittelbarer Geltung nur für die Schadensversicherung ist die Norm auch im Bereich der Personenversicherung anzuwenden, wenn sie in Form der Schadensversicherung, insbesondere nicht als Summenversicherung,260 betrieben wird.261 Sonderregeln gelten für den Fall, dass der Versicherer dem Versicherungsnehmer gegenüber von seiner Leistungspflicht frei geworden ist, diese aber im Interesse eines betroffenen Dritten aufrecht erhalten wird. Hier schützt der Versicherer über seine vertraglich übernommene Verpflichtung hinaus nicht den Versicherungsnehmer, sondern den Dritten, weshalb ihm der volle Rückgriff gegen den Versicherungsnehmer offen stehen muss.262 Auf diesem Gedanken basieren auch die Leonhard, S. 40 f. Dazu insbesondere unter C.I.1. 256 Einzelheiten bei Vieweg, in: Staudinger, BGB, § 843 Rn. 52 ff. 257 Gesetz über den Versicherungsvertrag vom 30. 5. 1908 (RGBl. S. 263). 258 Der Begriff des „Versicherungsnehmers“ in VVG und PflVG erfasst bei einer Versicherung für fremde Rechnung auch den Versicherten, vgl. BGH NJW 1988, 2734 (2735). 259 Im einzelnen beinhaltet die Schadensversicherung Feuer-, Hagel-, Tier-, Transportund Rechtsschutzversicherung und die Haftpflichtversicherung. 260 Die Summenversicherung ersetzt keinen bestimmten Schaden, sondern führt zur Auszahlung einer festen Summe, d. h. zu einer gerechtfertigten Bereicherung des Versicherungsnehmers. Die Regresslosigkeit des Versicherungsträgers ist Teil des übernommenen Risikos und kann durch höhere Beiträge abgegolten werden, vgl. BGHZ 19, 94 (100); BGHZ 32, 44 (47 ff.); BGHZ 39, 249 (251 f.); BGH VersR 1974, 184 f.; Lange, § 11 C II 2 (S. 691). Differenzierend Prölss, in: Prölss / Martin, VVG, § 67 Rn. 2. 261 OLG Frankfurt, NJW-RR 2003, 22 (23) m. w. N. Zur Personenversicherung zählen Lebens-, Kranken- und Unfallversicherung. Vgl. auch § 178a Abs. 2 S. 1 VVG. 262 Vgl. beispielsweise §§ 102 – 104 VVG für die Gebäudefeuerversicherung, wenn ein Dritter Gläubiger einer Hypothek am versicherten Gebäude ist. 254 255

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ergänzenden Regeln für die so genannten Pflicht-Haftpflichtversicherungen263 in §§ 158b-k VVG. Soweit der Versicherer den Dritten befriedigt, geht dessen Forderung gegen den Versicherungsnehmer auf ihn über, § 158 f. S. 1 VVG. Der Übergang ist das haftpflichtrechtliche Spiegelbild zu § 67 Abs. 1 S. 1 VVG; der Leistende erhält vom Schädiger Regress für seine Leistung an den Geschädigten, Versicherungsnehmer ist aber nicht der Geschädigte, sondern der Schädiger selbst. Die §§ 158c-f VVG werden allerdings durch §§ 3 f. PflVG derogiert, die dem Geschädigten einen Direktanspruch gegen den Versicherer gewähren, vgl. § 3 Nr. 1 S. 1 PflVG. Versicherter Schädiger und Versicherer haften als Gesamtschuldner, § 3 Nr. 2 PflVG; im Innenverhältnis ist der Versicherer grundsätzlich allein verpflichtet, § 3 Nr. 9 PflVG. Im Gegensatz zum Leistenden bei §§ 6 EFZG, 87a BBG, 52 BRRG und 116 SGB X erzielt der Versicherungsträger neben § 67 VVG allerdings Einnahmen durch die Versicherungsprämien.264 Anders als die Beiträgen zur gesetzlichen Renten-, Unfall- oder Krankenversicherung265 dienen diese Prämien nicht der Risikoverlagerung auf die Allgemeinheit im öffentlichen Interesse, sondern zunächst der privaten Entlohnung für die Risikoübernahme. Durch die Prämien hat der private Versicherungsträger also bereits vor seiner Leistung eine Gegenleistung erhalten, so dass die Kumulation von Prämien und Regresseinnahmen möglicherweise zu seiner Bereicherung führt.266 Die Versicherungsträger betreiben die Risikoübernahme aber als Massengeschäft und können durch die marginalen Regresseinnahmen ihre Auslagen meist nur zu einem Bruchteil decken. Hinzu kommt, dass die Regresseinnahmen bei der Prämienkalkulation mindernd zu berücksichtigen sind.267 Daher verhindert auch der Forderungsübergang auf den Privatversicherer nicht nur eine Doppelentschädigung des Geschädigten und eine Entlastung des Schädigers,268 sondern dient auch dem Rückgriff des Privatversicherungsträgers.269 Seine Funktion deckt sich mit den sonstigen Anwendungsfällen des gesetzlichen Forderungsübergangs und gewährleistet den Regress des Leistenden gegen den eigentlich Verpflichteten. Entsprechend besteht kein Zweifel an der Eigenschaft des § 774 BGB als Regressnorm, auch wenn die Bürgschaft entgeltlich als 263 Haftpflichtversicherungen, zu deren Abschluss eine gesetzliche Verpflichtung besteht, vgl. das Pflichtversicherungsgesetz vom 5. 4. 1965 (BGBl. I S. 213) und das Gesetz über die Haftpflichtversicherung für ausländische Kraftfahrzeuge und Kraftfahrzeuganhänger vom 24. 07. 1956 in der Fassung vom 21. 07. 1994 (BGBl. I S. 1630). 264 Wachsmuth, S. 9. 265 Dazu auch unter B.III.2.b)cc)(2) mit Fußnote 186. 266 Wachsmuth, S. 45. Dazu insbesondere Gärtner, Das Bereicherungsverbot. Rechtspolitische Bedenken gegen § 67 VVG daher bei Sieg, in: Bruck / Möller / Sieg, VVG, § 67 Rn. 17. 267 Laberenz, S. 38. A.A. Wachsmuth, S. 15: „Die Regreßerlöse sind dagegen Zufallsgewinne („windfalls“); wegen ihres aleatorischen Charakters bleiben sie für die Prämienberechnung unkalkulierbar.“ 268 Obwohl dieser Gedanke im Vordergrund steht, vgl. BGHZ 9, 179 (186 f.); 25, 340 (342); 54, 377 (382); 70, 67 (69); BGH NJW 1971, 936 (937). 269 Prölss, in: Prölss / Martin, VVG, § 67 Rn. 1.

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Geschäftsbesorgung für den Schuldner übernommen wurde. Das Privatversicherungsrecht hat aber seinen Ursprung im Bürgschaftsrecht; die Motive zu § 774 BGB behandeln unter anderem den Fall, dass „die Verbürgung ohne jede Mitwirkung des Hauptschuldners und ohne Wissen desselben gegen eine vom Gläubiger gewährte Vergütung (Prämie), vielleicht im Wege des Versicherungsvertrages“ erfolgte.270 Dabei steht es der Qualifizierung der Privatversicherung als Bürgschaft nicht entgegen, dass Entstehung und Höhe etwaiger Schadensersatzforderungen noch nicht feststehen, vgl. § 765 Abs. 2 BGB. Die Regressfunktion des § 67 Abs. 1 S. 1 VVG bestätigt zudem § 67 Abs. 1 S. 3 VVG, wonach der Versicherer von seiner Ersatzpflicht frei wird, wenn der Versicherte seinen Drittanspruch oder ein zur Sicherung des Anspruchs dienendes Recht aufgibt, aus dem der Versicherer Ersatz hätte erlangen können.271

(2) Insbesondere § 116 Abs. 1 S. 1 SGB X Die Regeln der gesetzlichen Versicherung enthält das Sozialgesetzbuch, das neben den gemeinsamen Vorschriften für die Sozialversicherung (SGB IV) auch Bestimmungen zur gesetzlichen Krankenversicherung (SGB V), gesetzlichen Rentenversicherung (SGB VI) und gesetzlichen Unfallversicherung (SGB VII) normiert. Die Vorschriften über die Zusammenarbeit der Leistungsträger und ihre Beziehungen zu Dritten enthält das 3. Kapitel des SGB X. Während die Rückgriffsansprüche mehrerer Leistungsträger untereinander in Form von Erstattungsansprüchen geregelt sind, vgl. §§ 102 bis 114 SGB X, wählt das Gesetz für den Rückgriff von Leistungsträgern gegenüber Dritten den Weg des gesetzlichen Forderungsübergangs.272 Von Bedeutung ist insbesondere § 116 Abs. 1 S. 1 SGB X, wonach Schadensersatzansprüche eines Sozialleistungsempfängers auf den Versicherungsträger oder Träger der Sozialhilfe übergehen, soweit dieser auf Grund des Schadensereignisses Sozialleistungen zu erbringen hat, die der Behebung eines Schadens der gleichen Art dienen und sich auf denselben Zeitraum beziehen wie der vom Schädiger zu leistende Schadensersatz.273 Diese Anordnung dient nachweislich der wirtschaftlichen Entlastung der Sozialversicherungsträger,274 worunter unter anderem die Arbeiter- und Angestelltenversicherung, die Berufsgenossenschaften, die allgemeinen Ortskrankenkassen und die Betriebs-, Innungs- und Ersatzkassen fallen, ferner auch die knappschaftliche Versicherung sowie die Altershilfe für Landwirte.275 Ergänzend kommt es gemäß Motive II, S. 673. Lange, § 11 C I 1 (S. 690). Dagegen BGH NJW 1969, 98 (100). 272 Vgl. §§ 115 f. SGB X. 273 Einzelheiten bei Hüffer, VersR 1984, 197 ff.; Scholz, FamRZ 1994, 1 ff.; Künkel, FamRZ 1994, 540 ff.; Waltermann, NJW 1996, 1644 ff. 274 BGHZ 9, 179 (183); BGHZ 19, 177 (183); BGHZ 70, 67 (70 ff.); BGH NJW 2003, 3193 (3194). 270 271

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§ 119 Abs. 1 S. 1 SGB X276 zum Übergang von Beitragsansprüchen, um den Versicherten vor Einbussen an Sozialleistungen wegen ausgebliebener Zahlungen zu schützen.277 Auch die Einordnung des § 116 SGB X in die Fallgruppe der gesetzlichen Forderungsübergänge nach erfolgter Gläubigerbefriedigung bedarf der Begründung, da der Übergang nicht erst mit der Leistung des Versicherungsträgers, sondern bereits mit der Entstehung seiner Leistungsverpflichtung erfolgt.278 Gleiches gilt auch im Beamtenrecht, vgl. §§ 87a BBG, 52 BRRG. Diese Vorverlagerung des Übergangszeitpunktes dient der Verhinderung von Zwischenverfügungen des Altgläubigers über die Forderung, die einen Rückgriff des Leistungsträgers vereiteln könnten.279 Ermöglicht wird sie durch die öffentlich-rechtliche Trägerschaft des Leistungsverpflichteten. Da es sich um eine staatliche Stelle handelt, kann von Solvenz und Leistungsbereitschaft des Neugläubigers ausgegangen werden.280 Bei § 116 SGB X verbleibt dem Geschädigten aber eine Einziehungsermächtigung,281 die es ihm als Ausfluss des sozialhilferechtlichen Nachrangprinzips ermöglicht, selbst Ausgleich für seinen Schaden beim Schädiger zu suchen, um Sozialhilfe nicht in Anspruch nehmen zu müssen.282 Wo mangels staatlicher Trägerschaft eine Vorverlagerung nicht in Betracht kommt, sind spezialgesetzliche Regelungen erforderlich, um den Leistungsträger vor Zwischenverfügungen zu schützen, vgl. §§ 67 Abs. 1 S. 3 VVG, 7 Abs. 1 Nr. 2 EFZG.283 (3) Historischer Hintergrund Vorläufer der spezialgesetzlichen Forderungsübergänge finden sich insbesondere im Versicherungsrecht. Hier kam es bei Schäden aus der unerlaubten Handlung Dritter stets zum Forderungsübergang auf den leistenden Versicherungsträger. Zwar versuchte das prALR I, 11 § 546 i.V.m. II, 8 §§ 1934 ff. zunächst, die Gefahr der Doppelentschädigung und der Schädigerentlastung zu verhindern, indem es Lange, § 11 C II 1 (S. 701). Eigenständiger gesetzlicher Forderungsübergang, vgl. BGHZ 97, 330 (333) mit Nachweisen zur Entstehungsgeschichte; BGHZ 101, 207 (214); BGHZ 106, 284 (290); BGHZ 116, 260 (263); BGHZ 129, 366 (368); BGHZ 143, 344 (349 f., 354). Zuletzt BGH VI ZR 143 / 02 v. 2. 12. 2003. 277 BT-Drucks. 9 / 95, S. 29; BR-Drucks. 526 / 80, S. 29. 278 Dazu BGHZ 48, 181 (186); 127, 120 (125); BGH NJW 1990, 2933 ff.; zuletzt BGH NJW 2003, 3193 f. m. w. N. 279 Vieweg, in: Staudinger, BGB, § 843 Rn. 93 m. w. N. 280 v. Olshausen, S. 148; Reinicke, NJW 1953, 1243 (1244). 281 BGHZ 131, 274 (281 ff.); BGHZ 133, 129 (135 f.). 282 Zuletzt BGH VI ZR 243 / 02 v. 02. 12. 2003. 283 Zum EFZG Dörner, in: ErfKomm ArbR, § 6 EFZG Rn. 19 f.; Gola, RiA 1995, 1 ff. Ungeschützt sind Arbeitgeber und Privatversicherer vor Pfändungen des Schadensersatzanspruchs. 275 276

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den Geschädigten verpflichtete, auf Kosten des Versicherers gegen den Schädiger vorzugehen. Er konnte sich nur an den Versicherer halten, wenn ansonsten kein Ersatz zu erlangen war, vgl. §§ 2275 f. Der Versicherer hatte aber die Möglichkeit, die Versicherungssumme sofort zu zahlen und die Anspruchsverfolgung gegen den Schädiger ohne vorherige Anspruchsabtretung selbst zu übernehmen, vgl. § 2277, so dass es zum gesetzlichen Forderungsübergang kam. Auch der Entwurf eines BGB für Bayern enthielt in Art. 800 ff. eine Regelung des privaten Versicherungsvertrags. Hatte der Versicherer im Schadensfall den eingetretenen Schaden vertragsgemäß vergütet, trat er kraft gesetzlichen Forderungsübergangs in alle Rechte ein, die dem Versicherten gegen den Urheber des Schadens zustanden, vgl. Art. 821. Anlass dieser Regelung war jedoch nicht der Gedanke der Verhinderung einer Doppelentschädigung des Geschädigten oder einer zu vermeidenden Privilegierung des Schädigers. Vielmehr wies man der Handlung des Schädigers eine Doppelwirkung zu. Sie betraf zwar unmittelbar nur den Versicherten, wirkte sich aber mittelbar auf den Versicherungsträger aus, der aufgrund der übernommenen Haftung an den Geschädigten leisten musste. Diesem Vermögensverlust stand der korrespondierende Wegfall des Schadens beim Versicherten gegenüber. Der gesetzliche Forderungsübergang sollte hier dem Ausgleich der „Schadensverlagerung“ dienen.284 Der Dresdener Entwurf normierte den privatrechtlichen Versicherungsvertrag in Art. 894 ff. Hatte der Versicherer einen entstandenen Schaden vergütet, trat er insoweit kraft Gesetzes in alle Rechte ein, welche dem Versicherten gegen Dritte bezüglich des Schadens zustanden, vgl. Art. 916. In der Tradition dieser Kodifikationen stehen auch die spezialgesetzlich geregelten Forderungsübergänge auf öffentliche und private Versicherungsträger. Als Fortentwicklung vereinzelter sozialversicherungsrechtlicher285 und privatversicherungsrechtlicher286 Regelungen beruht das VVG von 1908 auf folgender ErwäMotive Bayern, S. 247 (Neudruck S. 551). § 116 SGB X beruht auf § 1542 der RVO v. 19. 07. 1911 (RGBL. S. 509) in Form der Neufassung durch Bekanntmachung v. 15. 12. 1924 (RGBl. I S. 779), der wiederum die verstreuten Vorläuferregelungen bündelte, vgl. § 57 Abs. 4 des Gesetzes, betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter v. 15. 06. 1883 (RGBl. S. 73); § 98 S. 2 des Unfallversicherungsgesetzes v. 6. 07. 1884 (RGBl. S. 69); § 119 S. 2 des Gesetzes, betreffend die Unfallund Krankenversicherung der in land- und forstwirtschaftlichen Betrieben beschäftigten Personen v. 5. 05. 1885 (RGBl. S. 132); § 112 Abs. 2 S. 2 des Gesetzes, betreffend die Unfallversicherung der Seeleute und anderer bei der Seeschifffahrt beteiligter Personen v. 13. 07. 1887 (RGBl. S. 329); § 49 Abs. 2 des Gesetzes, betreffend die Unfallversicherung der bei Bauten beschäftigten Personen v. 11. 07. 1887 (RGBl. S. 287); § 39 des Gesetzes, betreffend die Invaliditäts- und Altersversicherung v. 22. 06. 1889 (RGBl. S. 97); § 54 des Invalidenversicherungsgesetzes v. 13. 07. 1899 (RGBl. S. 463); § 140 S. 2 des Gewerbe-Unfallversicherungsgesetzes v. 30. 06. 1900 (RGBl S. 585); § 151 des Unfallversicherungsgesetzes für Land- und Forstwirtschaft v. 30. 06. 1900 (RGBl. S. 641); § 138 Abs. 2 S. 2 des SeeUnfallversicherungsgesetzes v. 30. 06. 1900 (RGBl. S. 716); § 45 Abs. 2 des Bau-Unfallversicherungsgesetzes v. 30. 06. 1900 (RGBl. S. 698). 284 285

III. Der Forderungsübergang nach erfolgter Gläubigerbefriedigung

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gung:287 „Da aber weder der Dritte infolge der Leistung des Versicherers von seiner Verbindlichkeit befreit werden noch die Versicherung zu einer Bereicherung des Versicherungsnehmers führen darf, so ergibt sich von selbst die Folgerung, dass der Versicherer, nachdem er den Schaden ersetzt hat, in die Lage gebracht werden muss, die Rechte des Versicherungsnehmers gegen den Dritten geltend zu machen“. Entsprechend äußerten sich bereits die Motive zur Bismarckschen Sozialgesetzgebung 1888 / 89:288 „Der Gesetzesentwurf will es bei dieser civilrechtlichen Verpflichtung zum Schadensersatz grundsätzlich belassen und nur durch eine Cessio legis Vorsorge dafür treffen, dass dem Berechtigten derjenige Betrag seines Schadens, den er aufgrund dieses Entwurfs in Gestalt von Invalidenrenten durch die Versicherungsanstalt erhält, nicht noch einmal von dem civilrechtlich Verpflichteten, also nicht doppelt zu gewähren ist“. Auch die beamtenrechtlichen Regelungen des § 87a BBG und des § 52 BRRG bündeln eine Vielzahl vereinzelter Vorläuferregelungen.289 Gemeinsam mit § 6 EFZG290 markieren sie insoweit eine erreichte Entwicklungsstufe, als nunmehr eine einheitliche Regelung für die Übertragung von Schadensersatzansprüchen auf den Gehalts- oder Pensionsleistungen erbringenden Arbeitgeber bzw. Dienstherrn erreicht ist.291

(4) Subsidiarität der Drittleistungspflicht? Die Drittleistungspflicht der spezialgesetzlichen Regelungen greift primär und unabhängig vom Vorliegen zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche. Im Gegensatz zur akzessorischen subsidiären Verpflichtung des Bürgen und zur nicht akzessorischen subsidiären Verpflichtung des nachrangigen Unterhaltsschuldners haften die spezialgesetzlichen Leistungsträger auch dann nicht extern subsidiär, wenn mit dem Schädiger ein solventer Hauptschuldner vorhanden ist; der Geschädigte kann wahlweise gegen Schädiger oder Drittschuldner vorgehen. Trotz fehlender externer Subsidiarität der konkurrierenden Verpflichtungen ist aber unumstritten, dass letzt286 Das VVG v. 30. 05. 1908 (RGBl. S. 263) ersetzte die landesrechtlichen Bestimmungen durch eine einheitliche Regelung, vgl. v. Marschall, S. 150. 287 Motive zum VVG, S. 59 ff. (75). 288 Speziell zum späteren § 39 des Gesetzes, betreffend die Invaliditäts- und Altersversicherung v. 22. 06. 1889 (RGBl. S. 97), vgl. RT-Drs. 1888 / 89, Legislaturperiode VII, 4, S. 76, zitiert nach Wachsmuth, S. 100. 289 Unter anderem § 10 Abs. 3 des Beamtenunfallfürsorgegesetzes v. 15. 03. 1886 (RGBl. S. 53); § 12 Abs. 3 des Beamtenunfallfürsorgegesetzes v. 18. 06. 1901 (RGBl. S. 211); § 38 Abs. 2 des Offizierspensionsgesetzes v. 31. 05. 1906 (RGBl. S. 565); § 41 Abs. 2 des Mannschaftsversorgungsgesetzes v. 31. 05. 1906 (RGBl. S. 593); § 86 Abs. 2 des Reichsversorgungsgesetzes v. 12. 05. 1920 (RGBl. S. 989) und § 86 Abs. 2 der Neufassung v. 22. 12. 1927 RGBl. I, S. 515). 290 Zum Hintergrund des § 6 EFZG unten unter C.III.2.b)cc). 291 v. Marschall, S. 81 f.

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

lich der zivilrechtlich Verantwortliche das mit der Drittleistung verbundene Opfer tragen soll. Diese „interne Subsidiarität“ drückt sich im Regelungsgehalt des gesetzlichen Forderungsübergangs aus. Interne Subsidiarität kennzeichnet aber auch die Verpflichtungen zweier Gesamtschuldner, wenn im Innenverhältnis einer der Schuldner das in der Leistung liegende Opfer weit überwiegend oder gar allein tragen soll, vgl. § 426 i.V.m. § 254 BGB bzw. § 840 Abs. 2, 3 BGB. Die analoge Heranziehung der spezialgesetzlichen Forderungsübergänge erfordert daher eine klare Abgrenzung von den Fällen der Gesamtschuld im Sinne der §§ 421 ff. BGB.292

dd) Die Leistung des in Anspruch genommenen Gesamtschuldners (1) Der Forderungsübergang gemäß § 426 Abs. 2 BGB Gemäß § 421 S. 1 BGB zeichnet sich die Gesamtschuld dadurch aus, dass mehrere eine Leistung in der Weise schulden, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist. Im Außenverhältnis kann der Gläubiger jeden der Gesamtschuldner auf die volle Leistung in Anspruch nehmen.293 Der vollen Haftung im Außenverhältnis steht aber meist eine anteilige Haftung im Innenverhältnis der Gesamtschuldner gegenüber; das mit der Leistung verbundene Vermögensopfer soll letztendlich auf die Gesamtschuldner verteilt werden. Daher ist ein voller Ausgleichsanspruch gegen die anderen Gesamtschuldner, wie er im vollen Übergang der Gläubigerforderung auf den Leistenden läge, nicht gerechtfertigt. Stattdessen gebührt ihm nur der nach Abzug seiner Verpflichtung im Innenverhältnis übrig bleibende Forderungsteil. Einen derart begrenzten Ausgleichsanspruch gewährt zunächst § 426 Abs. 1 S. 1 BGB,294 dessen Inhalt sich mit der Befriedigung des Gläubigers wandelt. Vor der Leistung kann der in Anspruch genommene Gesamtschuldner von seinen Mitschuldnern verlangen, dass diese ihn durch Leistung an den Gläubiger von dem über seine Verpflichtung im Innenverhältnis hinausgehenden Leistungsteil freistellen.295 Nach erfolgter Leistung hat er einen Anspruch auf Ausgleich, wenn er dem Gläubiger gegenüber mehr als den von ihm im Innenverhältnis zu tragenden Anteil geleistet hat.296 Die Höhe dieses Freistellungs- respektive Ausgleichsanspruchs Dazu sofort und unter C.III.1.b)aa). Schwedhelm, Rn. 80 (S. 79). 294 Nach ganz herrschender Meinung gewährt § 426 Abs. 1 S. 1 BGB einen eigenständigen Ausgleichsanspruch; vgl. für alle Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 426 Rn. 1. A.A. Stamm, S. 69 ff., 71, wonach § 426 Abs. 1 BGB nur den Ausgleich vor, § 426 Abs. 2 BGB nur den Ausgleich nach der Befriedigung des Gläubigers regelt. 295 Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 426 Rn. 4; BGHZ 47, 166. So bereits Motive II, S. 169. 296 Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 426 Rn. 5; BGH NJW 86, 1097. 292 293

III. Der Forderungsübergang nach erfolgter Gläubigerbefriedigung

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richtet sich vorrangig nach einer vereinbarten oder gesetzlich angeordneten internen Haftungsquote.297 „Soweit nicht ein anderes bestimmt ist“, sind die Gesamtschuldner im Innenverhältnis zu gleichen Anteilen verpflichtet, vgl. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB. Daneben kommt dem Leistenden in Höhe seiner Zuvielleistung, also in Höhe der geschuldeten Leistung abzüglich seines Eigenanteils, ein gesetzlicher Forderungsübergang zugute. Befriedigt ein Gesamtschuldner den Gläubiger, geht dessen Forderung gegen die übrigen Schuldner auf den Leistenden über, soweit er von diesen Ausgleich verlangen kann, vgl. § 426 Abs. 2 S. 1 BGB. Der Übergang unterscheidet sich von den bisher behandelten gesetzlichen Forderungsübergängen durch seine über die Verknüpfung mit § 426 Abs. 1 S. 1 BGB erreichte Flexibilität. Während die bisher behandelten Normen stets die volle Gläubigerforderung übergehen lassen und diese nur teilen, wenn der Leistende selbst eine Teilleistung erbracht hat, erhält der leistende Gesamtschuldner auch bei voller Leistung an den Gläubiger nur einen Teil der ursprünglichen Forderung. Die Begrenzung des Forderungsübergangs in § 426 Abs. 2 S. 1 BGB („soweit“) richtet sich also nicht nur nach der erbrachten Leistung – wie in §§ 268 Abs. 3, 774 Abs. 1 S. 1, 1143 Abs. 1 S. 1, 1225 S. 1 BGB, §§ 67 VVG, 116 SGB X, 87a BBG, 52 BRRG, 6 EFZG –, sondern auch nach dem internen Ausgleichsanspruch. Sind mehrere ausgleichspflichtige Gesamtschuldner vorhanden, haften sie für die Regressforderung nicht als Gesamtschuldner, sondern pro rata als Teilschuldner. Jeder Regressschuldner hat nur den Teil zu entrichten, zu dessen Erbringung er im Innenverhältnis verpflichtet ist.298

(2) Historischer Hintergrund Das prALR regelte sein Äquivalent zur Gesamtschuld in prALR I 5 §§ 424 ff. – „Von Correalverträgen. Bei mehreren Verpflichteten“. Gemäß § 424 hafteten mehrere Personen gesamtschuldnerisch, wenn sie sich ausdrücklich „einer für alle, und alle für einen“ verpflicht hatten. Daneben konnte auch das Gesetz die gesamtschuldnerische Haftung anordnen. Lag eine vereinbarte oder gesetzlich angeordnete Correalschuld vor hatte der Gläubiger das Recht, sich wegen seiner ganzen Forderung an jeden Verpflichteten zu halten, vgl. prALR I, 5 § 430. Entsprechend der BGB-Regelung („soweit nicht ein anderes bestimmt ist“) konnte der Leistende gemäß §§ 443 ff. von den übrigen Gesamtschuldnern einen Ausgleich zunächst insoweit verlangen, als es ein unter ihnen bestehender Vertrag vorsah. Daneben bestimmte sich der Ausgleichsanspruch nach den Umständen der geschuldeten Leistung und der Verteilung der damit verbundenen Vorteile. War auch daraus keine Ausgleichsquote abzulesen, hafteten die Gesamtschuldner im Innenverhältnis 297 298

Schwedhelm, Rn. 139 (S. 125). Reinicke / Tiedke, Gesamtschuld, S. 67.

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

nach Kopfteilen. Einen gesetzlichen Forderungsübergang auf den leistenden Gesamtschuldner sah das prALR nicht vor. Eine Haftung „einer für alle, und alle für einen“ bestimmte insbesondere das allgemeine Deliktsrecht, vgl. prALR I, 6 §§ 29 ff. Mehrere Schädiger hafteten als Gesamtschuldner, vgl. §§ 29299 und 32300. Gemäß § 33 hatte der im Verhältnis zu seinem Anteil an der Schadensverursachung zuviel leistende Gesamtschuldner einen Ausgleichsanspruch gegen die übrigen, der aber bei vorsätzlicher Schädigung ausgeschlossen war, vgl. § 34. Um trotz des versagten Regresses zu vermeiden, dass einer der Schädiger privilegiert oder der Geschädigte doppelt entschädigt wurde, hatte der vorsätzlich Schädigende den Anteil, den er an sich gemäß § 33 dem Leistenden hätte vergüten müssen, „zur Strafe“ an die Armenkasse des Ortes zu entrichten, in dem die unerlaubte Handlung verübt worden war, vgl. § 35. Dieser Gedanke ist von erstaunlicher Aktualität. Er wurde zuletzt im Versicherungsrecht diskutiert, um eine Bereicherung des Privatversicherungsträgers durch die Kumulation von Prämien und Regresseinnahmen zu vermeiden.301 Wie schon im Versicherungsrecht versuchte das prALR aber auch im Deliktsrecht, Regresslagen über extern subsidiäre Verpflichtungen zu vermeiden. So hafteten „Wahn- und Blödsinnige“ und Kinder unter 7 Jahren nur für den Fall, dass der Ersatz aus dem Vermögen ihrer Aufseher oder Eltern nicht erlangt werden konnte, vgl. prALR I, 6 § 42, während derjenige, der fremder Befehlsgewalt unterlag, in der Regel für den Vollzug eines Befehls gar nicht in Anspruch genommen werden konnte, vgl. prALR I, 6 § 45. Das Sächsische Gesetzbuch regelte die Gesamtschuldverhältnisse in §§ 1019 bis 1038. Eine gesamtschuldnerische Haftung konnte durch Gesetz, Vertrag, letzten Willen oder richterliche Entscheidung entstehen, vgl. §§ 1021 f., und war insbesondere für eine Mehrheit von Beamten, Vormündern und Geschäftsführern jeder Art vorgesehen, vgl. § 1020 S. 2. Allerdings gab es grundsätzlich keinen Regress des leistenden Gesamtschuldners. So bestimmte § 1036, dass der Gesamtschuldner, welcher erfüllt hatte, nicht berechtigt sei, von den übrigen Gesamtschuldnern Ersatz zu fordern, ausgenommen es bestünde zwischen ihnen „eine Gemeinschaft oder ein Auftragsverhältnis“. Diese harte Regelung lässt sich auch durch die Bestimmung des § 955 nicht erklären, dessen genereller gesetzlicher Forderungsübergang die Befriedigung des Gläubigers durch einen Dritten anstelle des Schuldners voraussetzt, da der Gesamtschuldner im Außenverhältnis selbst Schuldner der ganzen Leistung ist. Möglicherweise beruht das Fehlen des gesetzlichen Forderungsübergangs auch im Falle bestehender vertraglicher Ausgleichspflichten aber darauf, dass man den Gedanken des anteiligen Forderungsübergangs erst noch entwickeln musste. Entsprechend enthielt das Sächsische Gesetzbuch auch keine ReBei Vorsatz und „grobem Versehen“. Bei „mäßigem oder geringem Versehen“ und nicht feststellbaren Verursacherbeiträgen. Ansonsten haftete jeder nur für sein Versehen, vgl. § 31. 301 Wachsmuth, S. 177 f. 299 300

III. Der Forderungsübergang nach erfolgter Gläubigerbefriedigung

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gelung für die teilweise Befriedigung des Drittgläubigers; der übergreifende Forderungsübergang in § 955 setzte die volle Befriedigung des Drittgläubigers voraus. Gesetzlich angeordnet wurde eine gesamtschuldnerische Haftung im allgemeinen und im besonderen Teil des Rechts der unerlaubten Handlungen, namentlich in §§ 773 – 781; 1483 – 1518. Mehrere vorsätzlich gemeinschaftlich handelnde Schädiger hafteten stets gesamtschuldnerisch ohne Ausgleich, §§ 777, 1495 S. 1, mehrere neben- oder nacheinander Handelnde nur bei unklaren Tatbeiträgen, § 1495 S. 2, und – ebenso wie fahrlässig gemeinschaftlich Schädigende – mit Ausgleich nach Kopfteilen, § 1495 S. 3. Nicht explizit angeordnet war die Gesamtschuld von Aufsichtspflichtigem und schädigendem Beaufsichtigten. Gemäß § 779 sollte aber derjenige, der trotz besonderer Verpflichtung versäumte, die verletzende Handlung eines anderen zu verhindern, zwar für die Folgen der Handlung haften, jedoch einen vollen Erstattungsanspruch gegen den Beaufsichtigten haben.302 Der Entwurf eines BGB für Bayern regelte die „Sammtverbindlichkeit“ in Art. 221 Nr. 1, 222 bis 239. Eine Gesamtschuld lag vor, wenn sie sich aus dem Schuldverhältnis unzweifelhaft ergab oder durch besondere gesetzliche Vorschrift angeordnet war.303 Den Ausgleichsanspruch des leistenden Gesamtschuldners regelte Art. 239 Abs. 1. Mangels abweichender vertraglicher oder gesetzlicher Bestimmungen hatte der Leistende einen Anspruch auf verhältnismäßigen Ersatz nach Kopfteilen;304 einen gesetzlichen Forderungsübergang enthielt Art. 239 nicht. Eine gesetzliche Gesamtschuldanordnung war nur im Bereich der unerlaubten Handlungen enthalten, vgl. Art. 52 – 81; 941 – 954, insbesondere in Art. 64 Abs. 2305, 66 Abs. 1 Hs. 2,306 67 Abs. 1,307 69 Abs. 1308 und 2309 und 71.310 Die 302 Der besondere Teil enthielt Gesamtschuldanordnungen für mehrere Wohnungsinhaber bezüglich der Schäden durch etwas aus einer Wohnung Geworfenes oder Gegossenes oder aufgrund mangelhafter Befestigung Herabgefallenes, §§ 1554, 1556 (Gefährdungshaftung; anteiliger Ausgleich); für mehrere Eigentümer eines schadenstiftenden wilden Tieres oder Haustieres, § 1564 S. 1 (Gefährdungshaftung, kein Ausgleich); für mehrere Anstifter und Teilnehmer eines Aufruhrs oder Landfriedensbruches, § 1496 (Gefährdungshaftung ohne Ausgleich). 303 Motive Bayern, S. 119 (Neudruck S. 423). Erfasst sein sollte insbesondere auch das Verhältnis von Hauptschuldner und Bürge. Das scheint zunächst, als setzte der Bayerische Entwurf keine „Gleichstufigkeit“ der Gesamtschuldner voraus. Der Verweis auf § 875 Nr. 1 zeigt aber, dass eine Gesamtschuld nur zwischen Hauptschuldner und selbstschuldnerischem Bürgen bestehen sollte. 304 Die Verfasser des Entwurfs sahen Gesamtschuldner im Regelfall als Gesellschafter an, so dass ein anteiliger Ausgleich angemessen schien, vgl. Motive Bayern, S. 119 (Neudruck S. 423). 305 Haftung des Aufsichtspflichtigen für zurechnungsfähige Täter. 306 Haftung des Vollmachtgebers / Dienstherren für Verrichtungsgehilfen. 307 Haftung des Staates / anderer juristischer Personen für Bedienstete wegen Beschädigungen bei der Ausübung der Dienstespflichten oder durch Missbrauch der dienstlichen Stellung. 308 Haftung mehrerer gemeinsam handelnder Schädiger.

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

Folge war ein anteiliger Ausgleichsanspruch nach Kopfteilen, vgl. Art. 72 Abs. 1. Es wurde als „Postulat der Gerechtigkeit“ angesehen, dass jeder Schadensverursacher einen Anteil am Schaden trug.311 Die Bemessung nach Kopfteilen statt nach Verursacherbeiträgen hielt man für angemessen, da die Verantwortlichkeit des einzelnen nicht auf dem Maß seiner Beteiligung, sondern auf der Beteiligung an sich beruhen sollte und man es zudem zutreffend als schwierig bis unmöglich ansah, die Beteiligung am schädigenden Erfolg quantitativ zu bestimmen.312 Versagt wurden ein Rückgriff des Anstifters gegen die übrigen Mitschuldigen, vgl. Art. 72 Abs. 2 Hs. 2, da der Anstifter alleiniger Veranlasser der Schädigung sei, und ein Rückgriff des Täters gegen die Gehilfen, vgl. Art. 72 Abs. 2 Hs. 2, da der Täter die eigentliche Beschädigungshandlung vornahm und auch derjenige war, in dessen Interesse die Tat stattfand.313 Im besonderen Deliktsrecht der Art. 941 ff. folgten weitere Gesamtschuldanordnungen,314 die sämtlich voraussetzten, dass jeder Schuldner für die Entstehung des Schadens mitursächlich geworden war.315 Der Dresdener Entwurf regelte die Gesamtschuld in Art. 16 ff. und enthielt ebenfalls keine Ausgleichsberechtigung des leistenden Gesamtschuldners, vgl. Art. 16 S. 1. Eine solche Berechtigung musste vielmehr durch das Verhältnis der Gesamtschuldner untereinander oder durch besondere gesetzliche Vorschrift begründet sein, vgl. Art. 16 S. 2. Die gesetzliche Anordnung der gesamtschuldnerischen Haftung erfolgte nur im Recht der unerlaubten Handlungen. Sie war im Dresdener Entwurf im allgemeinen Teil der Art. 211 – 226 angeordnet zwischen Aufsichtspflichtigem und Beaufsichtigtem, vgl. Art. 216 f.,316 und für eine Mehrheit von Personen bei gemeinsamer Schädigung bzw. für eine Mehrheit von nebeneinander schädigenden Personen, wenn sich die einzelnen Tatbeiträge nicht ermitteln ließen, vgl. Art. 218 f.317 Weitere Gesamtschuldanordnungen folgten im besonderen Teil der Art. 1007 – 1040.318 Haftung von Täter und Veranlasser bzw. Gehilfe. Haftung mehrerer nicht gemeinschaftlich handelnder Schädiger. 311 Motive Bayern, S. 78 (Neudruck S. 382). 312 Motive Bayern, S. 78 (Neudruck S. 372). 313 Motive Bayern, S. 78 (Neudruck S. 372). 314 Art. 941 Abs. 3 für die Tötung durch mehrere Personen; Art. 945 für die Freiheitsberaubung durch mehrere Personen; Art. 946 Abs. 2 für die zeitlich aufeinanderfolgende Körperverletzung durch mehrere Personen; Art. 948 i.V.m. 949 Abs. 3 für die Beschädigung durch ein Tier aufgrund Drittverschulden und Pflichtverletzung des Halters; Art. 951 Abs. 2 für die Haftung mehrerer Gebäudebesitzer für Schäden durch etwas Herausgeworfenes, Geschüttetes, Gegossenes oder Herabgefallenes. 315 Motive Bayern, S. 78 (Neudruck S. 382): „In allen diesen Fällen liegt jedenfalls eine moralische oder die Ausführung befördernde, oder die Erlangung des Schadensersatzes hindernde Mitschuld dieser Personen vor, ohne welche die Beschädigung nicht stattgefunden hätte“. Im Speziellen findet sich die Begründung wieder bei der Tierhalterhaftung und der Haftung des Gebäudeinhabers, vgl. S. 288 / 289 (Neudruck S. 592 / 593). 316 Mit vollem Regress des Aufsichtspflichtigen gegen den Schädiger. 317 Mit Ausgleich nach Kopfteilen bei fahrlässiger Tatbegehung. 309 310

III. Der Forderungsübergang nach erfolgter Gläubigerbefriedigung

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Demgegenüber regelte § 337 des 1. BGB-Entwurfs den Gesamtschuldnerregress bereits entsprechend der aktuellen Gesetzesfassung, insbesondere inklusive gesetzlichem Forderungsübergang. Der heutige § 426 Abs. 2 S. 1 BGB sollte von Anfang an keinen eigenständigen Ausgleichsanspruch gewähren, sondern nur bestehende Ausgleichsansprüche flankieren. Ein bestehender Anspruch gehört somit zum Tatbestand des § 426 Abs. 2 BGB.319 Trotz ihrer Abweichung von den bisherigen Kodifikationen begründeten die Verfasser des BGB die Anordnung des gesetzlichen Forderungsübergangs jedoch nur lapidar, indem sie feststellten, dass die an sich erforderliche Abtretung der Gläubigerforderung „sich nur als Formalität erweisen“ würde.320 Im Unterschied zur heutigen Regelung sah der 1. Entwurf allerdings eine Ausnahme vom anteiligen, wechselseitigen Gesamtschuldnerregress vor, falls mehrere als Gesamtschuldner für Schadensersatz aus einer widerrechtlichen Handlung hafteten. Dann sollte dem vorsätzlich Schädigenden gemäß § 338 kein Ausgleichsanspruch gegen die übrigen Schädiger zustehen.

(3) Subsidiarität der Verpflichtungen? Es gehört zum Wesen der Gesamtschuld, dass der Gläubiger frei wählen kann, welche(n) Gesamtschuldner er in welcher Höhe in Anspruch nimmt.321 Die Verpflichtungen sind grundsätzlich nicht extern subsidiär. Aufgrund der Leistungsverteilung im Innenverhältnis der Gesamtschuldner kommt aber eine interne Subsidiarität in Betracht. Dabei zeichnen sich die gesamtschuldnerischen Verpflichtungen durch weitgehende Selbständigkeit aus, vgl. § 425 BGB; sie sind nicht (wechselseitig) akzessorisch.322 Wie bei den spezialgesetzlichen Forderungsübergängen handelt es sich also um eine Mehrheit von Verpflichtungen ohne Akzessorietätsoder externes Subsidiaritätsverhältnis. Im Gegensatz zum vollen, einseitigen Regress der spezialgesetzlichen Forderungsübergänge ist aber mit § 426 BGB zunächst ein wechselseitiger, anteiliger Regress vorgesehen. Erforderlich ist also eine Abgrenzung des spezialgesetzlichen Forderungsübergangs von den Fällen der Gesamtschuld mit einseitiger Verpflichtung im Innenverhältnis.323 318 Gesamtschuldanordnungen für mehrere Gebäudeinhaber bezüglich der Schäden durch etwas aus einem Gebäude Geworfenes, Gegossenes, Geschüttetes oder Herabgefallenes, Art. 1020 – 1023 (Gefährdungshaftung mit vollem Ersatzanspruch des leistenden Inhabers geen den Urheber des Schadens); für mehrere Tierhalter bezüglich der Schäden durch ein wildes Tier oder Haustier, Art. 1025, 1027 (Gefährdungshaftung ohne Regress); für die Haftung des schuldhaft die Schädigung ermöglichenden Tierhalters und die Haftung eines weiteren Tierhalters bzw. eines die Schädigung durch das Tier verursachenden Dritten, Art. 1026 (Verschuldenshaftung ohne Ausgleich). 319 Motive II, S. 169 f. 320 Motive II, S. 170. 321 Schwedhelm, Rn. 10 (S. 25). 322 Reinicke / Tiedke, Kreditsicherung, Rn. 50. 323 Vgl. S. 84. Dazu unter C.I.3.b)aa).

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

ee) Die Leistung des Ersatzpflichtigen im Sinne von § 255 BGB Einen Ausgleich zwischen Gläubiger, Schadensersatzpflichtigem und Drittem regelt auch § 255 BGB, der das Verhältnis zweier demselben Gläubiger verpflichteter Schuldner behandelt, das zunächst weder durch externe Subsidiarität noch durch Akzessorietät der konkurrierenden Pflichten geprägt ist. Die Norm besitzt einen Regelungsbereich, der sich mit dem der spezialgesetzlichen Forderungsübergänge und der Gesamtschuld teilweise überschneidet. Die detaillierte Behandlung des § 255 BGB erfolgt daher erst im Anschluss an die Klärung des Verhältnisses der spezialgesetzlichen Forderungsübergänge zu § 426 Abs. 2 BGB. Vorgesehen ist jedenfalls kein gesetzlicher Forderungsübergang, sondern eine notwendige Zession. In seiner aktuellen Fassung gehört § 255 BGB also nicht zu den Fällen des Forderungsübergangs nach erfolgter Befriedigung des Altgläubigers.324

IV. Fazit 1. Die Gemeinsamkeit der Übernahme des Ausfallrisikos Die Fälle des Forderungsübergangs kraft Gesetzes unterscheiden sich zunächst danach, ob ihr Tatbestand die erfolgte Befriedigung des Gläubigers voraussetzt oder ausschließt, wobei zur ersten Gruppe auch die Normen gehören, die an die Befriedigung des Gläubigers anknüpfen, obwohl sie die Forderung bereits unmittelbar mit ihrer Entstehung auf den pflichtigen Leistungsträger überleiten.325 Nur in dieser Gruppe finden sich verallgemeinerungsfähige Prinzipien. Die Analyse der ausgewählten Tatbestände zeigt, dass der gesetzliche Forderungsübergang nach erfolgter Befriedigung des Altgläubigers stets einen angemessenen Ausgleich im Dreipersonenverhältnis von Altgläubiger, Neugläubiger und Schuldner bezweckt. Nach dem Ausscheiden des befriedigten Altgläubigers soll der Neugläubiger mit der übergegangenen Forderung einen Ausgleichsanspruch gegen den eigentlich leistungspflichtigen Schuldner erlangen. Somit ist die Anordnung des unmittelbaren Forderungsübergangs das Mittel, mit dem der Gesetzgeber bestimmt, welcher von zwei Schuldnern der „eigentlich Verpflichtete“ ist, der das mit einer geschuldeten Leistung verbundene Opfer zu tragen hat. Mit Ausnahme des § 426 Abs. 2 S. 1 BGB, der sich auf die Anteilsquote des Gesamtschuldners nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB beschränkt, gewährt der gesetzliche Forderungsübergang dem Neugläubiger dabei stets vollen Regress. In der Regel muss er also keinen Teil der geschuldeten Leistung endgültig erbringen. Durch seine Leistung und den folgen324 Im 1. Entwurf des BGB war § 255 allerdings als gesetzlicher Forderungsübergang ausgestaltet. Dazu im einzelnen unter C.I.3.b)bb). 325 A.A. Noack, in: Staudinger, BGB, § 421 Rn. 29, der nur in diesen Fällen eine Gesamtschuld von Primär- und Sekundärschuldner verneint.

IV. Fazit

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den, unmittelbaren Erwerb der Forderung befreit er den Gläubiger lediglich von dem – mehr oder minder aktuellen – Risiko, dass der eigentlich Verpflichtete diese Leistung nicht, nicht vollständig oder nur zu einem späteren Zeitpunkt erbringen kann. Er leistet nicht, um die Schuld des eigentlichen Schuldners zu tilgen oder die Forderung des Altgläubigers zu erwerben. Indem er den Gläubiger befriedigt und selbst an dessen Stelle tritt, übernimmt der Leistende vielmehr nur die Gefahr der Illiquidität des eigentlichen Schuldners. Auch bei einer gesetzlichen Leistungspflicht hat er nicht das in der Leistung liegende Opfer zu tragen, sondern ist nur verpflichtet, das an sich den Gläubiger treffende Ausfallrisiko zu übernehmen.326 Entsprechend stellt sich die pflichtige Leistung des Neugläubigers als eine bürgenähnliche Leistung dar. Der Leistende übernimmt die Befriedigung des Gläubigers an sich nur vorläufig in Form einer Vorschussleistung.327

a) Der Forderungsübergang auf Ein- und Ablösungsberechtigte Für den Ablösungsberechtigten ist die Befriedigung des fremden Gläubigers nur dann mit einem gesetzlichen Forderungsübergang verbunden, wenn eine Zwangsvollstreckungssituation vorliegt, also feststeht, dass der Schuldner zur Befriedigung des Gläubigers nicht allein in der Lage war, und er bei erfolgender Zwangsvollstreckung ein eigenes Recht oder eine eigene Rechtsposition verlieren würde. Die Kombination von begründetem Ausfallrisiko und eigener Gefährdung gibt ihm das Recht, die fremde Forderung zu erwerben. Im Gegensatz dazu war der Einlösungsberechtigte dem Altgläubiger zwar ebenfalls nicht zu dessen Befriedigung durch Leistung verpflichtet. Aufgrund seiner Interzession für den eigentlichen Schuldner musste er aber schon vor dem Eintritt des Zwangsvollstreckungsfalls mit dem Wert seines verpfändeten Gegenstandes für die Leistung des eigentlichen Schuldners einstehen. Sein Einlösungsrecht gestattet ihm lediglich, das Ausfallrisiko, dessen Realisierung bevorsteht, anders als ursprünglich vorgesehen zu tragen, nämlich durch Bewirken der geschuldeten Leistung ohne die an sich geschuldete Verwendung des verpfändeten Gegenstandes.

b) Der Forderungsübergang auf Bürgen Zwischen dem Einlösungsberechtigten und dem Neugläubiger einer spezialgesetzlichen Übergangsanordnung steht der Bürge, der mit seinem ganzen Vermögen für die Leistung des eigentlichen Schuldners einzustehen hat. Die Verwandtschaft 326 Ähnlich die Definition Selbs für das angeblich in § 255 BGB verkörperte „Liquidationsrisiko“. Dazu auch unter C.I.3.b)bb)(2). 327 Entsprechend bezeichnet der BGH den leistenden Versicherungsträger als „Zwischenfinanzierer“, vgl. BGHZ 79, 35 (37); 85, 230 (234) für die Privatversicherung; BGHZ 79, 26 (29) für die Sozialversicherung.

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

der Bürgenstellung zum Einlösungsberechtigten zeigen die Verweise der §§ 1143 Abs. 1 S. 2, 1225 S. 2 BGB auf § 774 BGB. Zudem ist auch die Haftung des Bürgen grundsätzlich akzessorisch und subsidiär zu der des Hauptschuldners; auch der Inanspruchnahme des Bürgen liegt in der Regel eine Zwangsvollstreckungssituation zugrunde. In die Nähe der spezialgesetzlichen Forderungsübergänge rückt der Bürge jedoch, da seine Haftung nicht auf eine bestimmte bewegliche oder unbewegliche Sache begrenzt ist. Dem Gläubiger stehen vielmehr zwei Personen gegenüber, von denen er die geschuldete Leistung fordern kann. Der Bürge leistet auf seine eigene Bürgenschuld, nicht im Sine von § 267 BGB auf die fremde Schuld des Hauptschuldners.328

c) Der Forderungsübergang auf Unterhaltsleistende An die Stellung des Bürgen erinnert auch die Position des nachrangig verpflichteten Unterhaltsschuldners, der zwar selbst schuldet, aber nur subsidiär für den Ausfall des Primärschuldners einzustehen hat. Auch der nachrangige Unterhaltsschuldner leistet auf seine eigene Unterhaltsschuld.329 Im Gegensatz zum Bürgen steht er aber näher an den spezialgesetzlich verpflichteten Leistungsträgern, da seine Verpflichtung nicht akzessorisch zur vorrangigen Unterhaltsschuld ist und nicht auf privatautonomer Vereinbarung mit dem Gläubiger, sondern auf gesetzlicher Anordnung beruht. Da es nicht um die Erbringung beliebiger Leistungen geht, sondern um den bedarfssichernden Unterhalt des Berechtigten, kann seine Einstandspflicht nicht vom Vorhandensein einer vorrangigen Forderung abhängen. Diese gesetzliche Verlagerung des Ausfallrisikos auf nachrangig verpflichtete Verwandte beruht auf der familiären Verbundenheit von Unterhaltsgläubiger und Unterhaltsschuldnern. Ohne die Einstandspflicht des nachrangig Verpflichteten wäre der Unterhaltsgläubiger gezwungen langwierige, eventuell durch dessen Aufenthalt im Ausland erschwerte Prozesse gegen den erstrangigen Schuldner zu führen, um am Ende wegen mangelnder Leistungsfähigkeit des Belangten die geschuldete Leistung eventuell doch nicht zu erhalten. Das mag einem „gewöhnlichen“ Gläubiger zuzumuten sein, der sich seinen Schuldner selbst ausgesucht hat. Er ist meist nicht existenziell von der Befriedigung seiner Forderung abhängig und hatte zudem die Möglichkeit, seinen Schuldner nur gegen Bestellung ausreichender Sicherheiten zu akzeptieren. Hat der Gläubiger von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, mag er die Folgen seiner Risikofreudigkeit tragen. Der Unterhaltsgläubiger hatte diese Möglichkeit jedoch nicht und ist ohne die Unterhaltsleistung auch nicht in 328 BGHZ 42, 53 (56); Sprau, in: Palandt, BGB, § 774 Rn. 7; Horn, in: Staudinger, BGB, Vor. §§ 765 ff. Rn. 13; Reinicke / Tiedke, Kreditsicherung, Rn. 295; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 945 (S. 648); Gernhuber, § 21 I 1 (S. 451 f.). Die Drittleistung im Sinne von § 267 BGB steht auch dem Bürgen offen, hat aber keinen gesetzlichen Forderungsübergang zur Folge. 329 Gernhuber, § 21 I 1 (S. 452); Gernhuber / Coester-Waltjen, § 45 V 2, 5. A.A. LG Bielefeld, NJW 1972, 1864 f.

IV. Fazit

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der Lage, sich selbst zu unterhalten, vgl. § 1602 Abs. 1 BGB. Würde ihn das volle Ausfallrisiko des erstrangig Verpflichteten treffen, käme er in eine unter Umständen existenzgefährdende Notlage, deren Behebung erneut eine Drittverpflichtung notwendig machte, die entweder seine Verwandtschaft oder die öffentliche Hand treffen würde. In diesen Fällen geht die Inanspruchnahme der leistungsfähigen Verwandtschaft vor, vgl. § 2 Abs. 1 BSHG.330 Insofern ist es opportun, die Familie schon im Vorfeld heranzuziehen und die etwaige Existenzgefährdung des Unterhaltsgläubigers zu vermeiden, indem man ihr das Ausfallrisiko auferlegt, das sie letztendlich ohnehin tragen müsste. Ist eine vorrangige Forderung vorhanden, muss der nachrangige Unterhaltsschuldner aber in der Lage sein, sich bei deren Schuldner schadlos zu halten. In diesem Fall ist er nur Sicherungsgeber für die fremde Schuld; als „gesetzlicher Bürge“ sichert er den Unterhaltsberechtigten sowohl vor der Uneinbringbarkeit vorrangiger Forderungen, als auch vor deren Nichtexistenz.

d) Der Forderungsübergang auf Versicherer, Arbeitgeber und Dienstherrn Die Situation des spezialgesetzlich Leistungspflichtigen ist wiederum der des nachrangigen Unterhaltsschuldners vergleichbar. Auch hier ist der konkrete Bedarf331 bzw. der konkrete Schaden332 des Berechtigten auszugleichen, der durch die nicht akzessorische Verpflichtung des Leistungsträgers sowohl vor den Folgen der Uneinbringbarkeit als auch vor der Nichtexistenz zivilrechtlicher Ansprüche bewahrt wird. Allerdings ist die spezialgesetzliche Einstandspflicht noch weiter verselbständigt. Der Leistende haftet weder akzessorisch noch extern subsidiär, kann also auch in Anspruch genommen werden, wenn ein zivilrechtlich Verpflichteter vorhanden und zur Leistung bereit und imstande ist. Aufgrund der häufig existenziellen Bedeutung der Anspruchserfüllung erhält der Gläubiger hier das Recht, den solventen Leistungsträger unmittelbar in Anspruch zu nehmen.

e) Der Forderungsübergang auf den Gesamtschuldner Auch die gesamtschuldnerische Haftung ist weder subsidiär noch akzessorisch ausgestaltet. Mit einer Leistung, die im Innenverhältnis über seine Verpflichtung hinausgeht, übernimmt der Leistende aber auch hier das Ausfallrisiko des Gläubigers. Insofern ist auch die Gesamtschuld ein Mittel der Gläubigersicherung. Die Gesamtschuldner nehmen ihm das erhöhte Risiko ab, das er tragen würde, wenn er 330 „Sozialhilfe erhält nicht, wer sich selbst helfen kann oder wer die erforderliche Hilfe von anderen, besonders von Angehörigen ( . . . ) erhält.“ 331 Sozialversicherung, Beamtenversorgung. 332 Sachversicherung, Entgeltfortzahlung (Erwerbsschaden).

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B. Tatbestände und Grundprinzipien

nur einen Schuldner oder jeden Schuldner nur in Höhe einer bestimmten Teilleistung in Anspruch nehmen könnte.333 f) Zwischenergebnis Sämtliche Fälle des gesetzlichen Forderungsübergangs im Bürgerlichen Gesetzbuch betreffen also Dreipersonenverhältnisse, in denen ein Dritter dem Gläubiger das Risiko abnimmt, dass sein eigentlicher Schuldner nicht zur Erbringung der geschuldeten Leistung in der Lage ist. Auch den Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs außerhalb des BGB liegt diese einheitliche Situation zugrunde. Einer verletzten Person stehen zwei Personen gegenüber, die ihr zur Leistung verpflichtet sind, wobei es das Ziel der Leistungspflichten ist, den mit der Verletzung verbundenen Schaden respektive Bedarf insgesamt einmal auszugleichen. In diesen Fällen wird der Leistende kraft des gesetzlichen Forderungsübergangs zum Vorleistenden, soll heißen zum nicht endgültig Verpflichteten.334 Er erbringt mit der geschuldeten Leistung eine Zuvielleistung im Verhältnis zu Schuldner und Altgläubiger. Da das in der Leistung liegende Vermögensopfer im Endeffekt nicht von ihm, sondern von einer anderen, eigentlich verpflichteten Person getragen werden soll, ist es gerechtfertigt, die Forderung des befriedigten Altgläubigers auf ihn überzuleiten, um sein Opfer auszugleichen.335

2. Akzessorietät und Subsidiarität Die erforderliche Bestimmung desjenigen, der im Dreipersonenverhältnis letztendlich leistungspflichtig ist, lässt sich problemlos treffen, wenn gegenüber dem Gläubiger nur eine Person leistungspflichtig war. Hier ist allerdings davon auszugehen, dass der Gesetzgeber, der dem § 267 BGB bewusst keinen gesetzlichen Forderungsübergang nachordnete, den Bereich der besonderen Leistungsrechte in der Zwangsvollstreckungssituation als abschließend geregelt ansah. Der § 268 Abs. 3 BGB stellt ohnehin einen Fremdkörper in der Systematik des gesetzlichen Forderungsübergangs dar.336 Für seine Ausweitung lassen sich keine ausreichenden Gemeinsamkeiten feststellen. Da der Leistende zu seiner Leistung nicht verpflichtet ist, steht es ihm aber frei, sich im Vorfeld die Abtretung etwaiger Drittansprüche auszubedingen.337 Probleme bei der Bestimmung des eigentlichen Schuldners treten hingegen auf, wenn dem Gläubiger mehrere Verpflichtete zur Noack, in: Staudinger, BGB, § 412 Rn. 2. BGHZ 79, 26 (33 f.); BGHZ 85, 230 (233 f.); BGH NJW 1981, 623 (625); Fuchs, S. 245 f.; v. Marschall, FS Reimer Schmidt, S. 771 (783). 335 Scheyhing / Nörr, § 14 I 3 (S. 165). 336 Dazu bereits unter B.III.2.a)ee). 337 Hübener, S. 27. 333 334

IV. Fazit

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Verfügung stehen. Auch hier ist das Ergebnis vorgegeben, wenn einer der Verpflichteten nur akzessorisch oder nur extern subsidiär verpflichtet war: Akzessorietät und externe Subsidiarität zeichnen sich grundsätzlich durch eine nachgeordnete Position der betroffenen Verpflichtung gegenüber einer vorgeordneten Verpflichtung aus. Stehen dem Gläubiger aber zwei Schuldner gegenüber, die er wahlweise in Anspruch nehmen kann, ohne dass zwischen den Verpflichtungen ein Akzessorietäts- oder externes Subsidiaritätsverhältnis besteht, lässt sich die Frage nach dem eigentlichen Schuldner nur anhand ihres Innenverhältnisses klären. Hier muss sich die Feststellung treffen lassen, dass kraft eines bestimmten Rangverhältnisses einer allein das volle in der Leistung liegende Opfer zu tragen hat. Ausdruck einer derartigen internen Subsidiarität sind die gesetzlichen Forderungsübergänge gemäß §§ 87a BBG, 52 BRRG, 6 EFZG, 116 SGB X, 67 VVG.

C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen Der gesetzliche Forderungsübergang nach erfolgter Befriedigung des Altgläubigers ist ein Mittel zur endgültigen Lastenverteilung im Dreipersonenverhältnis, das dem leistenden Neugläubiger kraft übergeleiteten Rechts des befriedigten Altgläubigers einen Ausgleichsanspruch in voller Höhe gewährt. Ausnahme ist insoweit § 426 Abs. 2 BGB, der eine gesamtschuldnerische Haftung von Neugläubiger und Schuldner voraussetzt und einen anteiligen Regress in Höhe der jeweiligen Ausgleichsquote zur Folge hat. Somit wird der leistende Neugläubiger nicht endgültig belastet, sondern übernimmt kraft freiwilliger Entscheidung oder kraft eigener, rechtsgeschäftlicher oder gesetzlich angeordneter Verpflichtung das an sich den Altgläubiger treffende Risiko, von Seiten des eigentlichen Schuldners keine Leistung zu erhalten. Der Tatbestand der Übergangsnormen, deren Gedanken einer analogen Ausweitung fähig sind, zeichnet sich also dadurch aus, dass der Leistende einer von zwei Schuldnern eines Gläubigers, im Verhältnis zum anderen Schuldner aber nur akzessorisch, nur extern subsidiär oder zumindest nur intern subsidiär verpflichtet ist. Er kann zwar auf die volle Leistung in Anspruch genommen werden, soll aber vom eigentlich Verpflichteten vollen Ersatz erhalten. Inwieweit eine derartige Konstellation auch außerhalb der gesetzlich normierten Forderungsübergänge nicht zum Erlöschen der Altgläubigerforderung führt, sondern ihren unmittelbaren Übergang auf den Leistenden zur Folge hat, lässt sich erst nach einem Blick auf die Stellung des gesetzlichen Forderungsübergangs im Regresssystem des BGB beurteilen. Eine analoge Heranziehung der dargestellten Tatbestände im Wege der Einzel- oder Gesamtanalogie wäre ausgeschlossen, wenn außerhalb der gesetzlich angeordneten Forderungsübergänge keine Regelungslücke vorhanden ist. Fraglich ist also, welche Ansprüche auf Ersatz des in einer Leistung liegenden Vermögensopfers mit dem gesetzlichen Forderungsübergang konkurrieren und ob sich ihr Regelungsbereich teilweise mit dem Regelungsbereich überschneidet, der sich für eine analoge Anwendung des gesetzlichen Forderungsübergangs empfiehlt.

I. Die Position des gesetzlichen Forderungsübergangs im Regresssystem

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I. Die Position des gesetzlichen Forderungsübergangs im Regresssystem 1. Vorüberlegungen zur Vorteilsanrechnung Im Gegensatz zu den §§ 774, 1143, 1225 BGB betreffen die §§ 1607 Abs. 2 BGB, 87a BBG, 52 BRRG, 6 EFZG, 116 SGB X und 67 VVG jeweils eine Mehrheit von Schuldnern, die nicht zur Erbringung einer parteilich bestimmten Leistung, sondern zur Leistung von Schadensersatz, Unterhalt oder Versorgungsleistungen verpflichtet sind. Diese sind dem Bereich der Erfolgsschulden zuzuordnen,338 weshalb der Positionierung des gesetzlichen Forderungsübergangs im Regresssystem eine Vorüberlegung zur Vorteilsanrechnung vorangestellt wird. Stehen einem Gläubiger zwei Schuldner gegenüber, die zur Erbringung der gleichen Leistung verpflichtet sind, und handelt es sich dabei um eine bestimmte zu übereignende (Gattungs-) Sache oder eine bestimmte zu erbringende Dienstleistung, ist in der Regel davon auszugehen, dass der Gläubiger die Leistung von jedem der Schuldner einmal, also insgesamt zweimal verlangen kann; es kommt zur Kumulation der Leistungen. So bleibt es beispielsweise einem Bäcker unbenommen, bei zwei verschiedenen Lieferanten jeweils 100 Säcke Mehl zu bestellen; geliefert werden dann 200 Säcke. Ist ein anderes gewollt, sind die Parteien gehalten, das Miteinander (Teilschuld, Gesamtschuld) oder Hintereinander (Bürgschaft) der Verpflichtungen zu vereinbaren. Probleme ergeben sich aber im Bereich der veränderlichen Größen von Schadensersatz und Unterhalt. Während bei den parteilich bestimmten Leistungen jeder der Schuldner eine Tilgungsbestimmung abzugeben hat und dementsprechend entweder auf seine eigene Schuld oder – mit Erfüllungswirkung, §§ 267, 362 Abs. 1 BGB – auf die Schuld des zweiten Schuldners leistet, führt bei konkurrierenden Verpflichtungen zum Ersatz desselben Schadens oder zur Gewährung von Unterhalt an denselben Bedürftigen die Leistung des Erstleistenden schon rein rechnerisch zum Wegfall der Voraussetzungen des Anspruchs gegen den Zweitverpflichteten, da sie den Schaden oder die Bedürftigkeit des Gläubigers beseitigt. Hier gibt es verschiedene Möglichkeiten, das Dreiecksverhältnis zwischen dem Gläubiger und den konkurrierend verpflichteten Schuldnern aufzulösen. Zunächst kann man es bei der wechselseitigen Anspruchsvernichtung belassen. Die Leistung des ersten Schuldners lässt dann die Voraussetzungen des Anspruchs gegen den zweiten Schuldner entfallen und befreit diesen automatisch von seiner Verbindlichkeit, was allgemein als „Vorteilsanrechnung“ bezeichnet wird. Die pflichtige Erstleistung soll als adäquat-kausal auf dem schädigenden Ereignis beruhender Vorteil auf den Schaden des Verletzten angerechnet werden.339 Der Gläubiger kann also Leonhard, S. 40 f. Dazu bereits unter B.III.2.b)cc). Einzelnachweise zu den Vertretern der verschiedenen Anrechnungsmodelle folgen bei der Darstellung der einzelnen Regresswege, wenn die Frage der Anrechnung über deren Anwendung entscheiden soll. 338 339

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keine Zweitleistung mehr einfordern, so dass eine Doppelentschädigung zuverlässig verhindert wird. Gleichzeitig kommt es aber zur Entlastung des Zweitverpflichteten, was angemessen erscheint, wenn im Ergebnis der Erstleistende das in der Leistung liegende Opfer erbringen sollte. Sollte er nach dem Innenverhältnis der Schuldner mit seiner Leistung nur das Ausfallrisiko des Gläubigers übernehmen, muss er hingegen die Möglichkeit haben, beim Zweitverpflichteten Regress zu nehmen. Hier soll ein gesetzlich angeordneter Forderungsübergang einen fortbestehenden Schaden fingieren340 und durch die Überleitung des entsprechenden Ersatzanspruchs auf den Leistenden ein Rangverhältnis zwischen den Schuldnern herstellen. Der Neugläubiger wäre dann der „privilegierte“, der Schuldner der übergehenden Forderung der „eigentliche Schuldner“. Außerhalb der gesetzlichen Übergangsanordnungen käme aufgrund der Beseitigung der fremden Verpflichtung ein gesetzlicher Regressanspruch aus §§ 677 ff. / §§ 812 ff. BGB in Betracht.341 Im Gegensatz zur wechselseitigen Mittilgung ist es aber möglich, die Zweitforderung auch ohne einen gesetzlichen Forderungsübergang aufrechtzuerhalten, wenn man die Auswirkungen der pflichtigen Erstleistung über die Grundsätze der versagten Vorteilsanrechnung ablehnt. Dann muss man die Erstleistung als einen auf dem schädigenden Ereignis beruhenden Vorteil einordnen, der aufgrund wertender Entscheidung im Einzelfall nicht schadensmindernd berücksichtigt werden darf. Die schadensrechtliche Lehre von der versagten Vorteilsanrechnung wurde zur Begrenzung des vom Schädiger zu ersetzenden Schadens entwickelt und beruht auf dem Einwand des (teilweisen) Schadenswegfalls durch Eintritt eines ausgleichspflichtigen Vorteils beim Geschädigten.342 Nach der von Mommsen343 begründeten Differenztheorie beläuft sich der vom Schädiger zu ersetzende Schaden auf die negative Differenz zwischen dem aktuellen Gesamtwert des Vermögens des Geschädigten und dem Gesamtwert, den dieses Vermögen ohne den Eintritt des schädigenden Ereignisses hätte. Sind die Rechnungsposten nicht nur negativ, muss entschieden werden, ob und welche adäquat verursachten Vorteile in die Schadensberechnung einzustellen sind. Die Kriterien der Vorteilsanrechnung sind jedoch nicht gesetzlich verankert, da der Gesetzgeber die Entscheidung Rechtsprechung und Literatur überlassen wollte.344 Ein Konsens wurde dahin gefunden, dass diejenigen äquivalent-kausal auf dem schädigenden Ereignis beruhenden Vorteile anzurechnen sind, deren Anrechnung dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unbillig entlastet.345 Obwohl der Geschädigte an sich bereits durch die Erstleistung entschädigt wurde, kann der Zweitanspruch auf der Basis eines RGZ 92, 401 (405); BGHZ 7, 30 (50 f.), jeweils m. w. N. RGZ 92, 401 (402 ff. / 407). Dazu unter C.I.2.b). 342 Dazu ausführlich Thesling, Die Vorteilsausgleichung (1994). 343 Mommsen, Die Lehre vom Interesse (1855). 344 Motive II, S. 18 f. 345 Ständige RSpr. seit BGHZ 4, 123 (129 f.); zuletzt BGH WM 1994, 219; vgl. für die Lit. Jürgens, S. 112 f. m. w. N. 340 341

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normativen Schadens346 aufrechterhalten und so eine Entlastung des Zweitverpflichteten vermieden werden.347 Allerdings führt die versagte Vorteilsanrechnung grundsätzlich zur Kumulation der Leistungen beim Geschädigten, der von beiden Schuldnern vollen Ersatz verlangen kann. Diese Doppelentschädigung widerspricht dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot, wonach der Geschädigte aus seiner Verletzung keine Vorteile ziehen darf.348 Daher muss ihm der Vorteil der Zweitleistung entzogen werden, was entweder über einen Kondiktionsanspruch des Erstleistenden gegen den infolge der später erhaltenen Zweitleistung doppelt entschädigten Gläubiger oder vorgelagert über die Überleitung des Zweitanspruchs auf den Erstleistenden erreicht werden kann. Bei angenommener beidseitig versagter Vorteilsanrechnung erfasste der gesetzliche Forderungsübergang also einen fortbestehenden Anspruch und bestimmte aufgrund seiner einseitigen Wirkung erneut einen der Schuldner zum „eigentlichen Schuldner“. Dieser Weg ist allerdings nicht gangbar, wenn der Erstleistende das in der Leistung liegende Opfer tragen sollte. Hier greift der gesetzliche Forderungsübergang nicht ein, der Zweitverpflichtete bleibt aber verpflichtet, so dass die Doppelentschädigung des Geschädigten nicht zu verhindern ist. Gleiches gilt außerhalb der gesetzlich angeordneten Forderungsübergänge auch bei Erstleistung desjenigen, der das in der Leistung liegende Opfer im Endeffekt nicht tragen soll. Da es sich zudem um zwei pflichtige Leistungen handelt, bleibt dem intern subsidiär Verpflichteten nach der Zweitleistung des eigentlichen Schuldners nur die condictio ob causam finitam gegen den Gläubiger. Eine Gleichbehandlung der Leistungen unabhängig von der Person des Erstleistenden ist aber aufgrund des normativen Elements der versagten Vorteilsanrechnung nicht zwingend vorgegeben. So erscheint es möglich, nur die Erstleistung desjenigen, der im Ergebnis das in der Leistung liegende Opfer tragen soll, auf den Zweitanspruch anzurechnen, der dadurch erlischt. Leistet hingegen derjenige, der vollen Ersatz vom Zweitverpflichteten erlangen soll, wird die Vorteilsanrechnung einseitig versagt. Der Zweitanspruch bleibt bestehen und kann über den gesetzlichen Forderungsübergang auf den Erstleistenden übergeleitet werden. Diese Lösung vermeidet Doppelentschädigung und Entlastung des eigentlich Verpflichteten und führt zum angemessenen Ausgleich zwischen Gläubiger und Schuldnern. Allerdings scheint sie dem erstleistenden Schädiger Ansprüche aus §§ 677 ff. / 812 ff. 346 Der Unterschied zwischen „normativem Schaden“ und „versagter Vorteilsanrechnung“ ist marginal; allenfalls rechtfertigt sich die Unterscheidung danach, dass die Vorteilsanrechnung einen entstandenen Schaden voraussetzt, während ein „normativer Schaden“ einen von Anfang an verlagerten Schaden fingiert, vgl. Medicus, JuS 1979, 233 (239 f.). 347 So formuliert Heck, § 15: „Die Rechtsordnung hat keinen Anlass, die Misshandlung versicherter Leute günstiger anzusehen als das gleiche Vorgehen gegen andere. Es ist deshalb nicht billig und nicht gerechtfertigt, die Rechtsfigur der Vorteilsanrechnung heranzuziehen, um über den Begriff des Schadens den Ersatzanspruch ( . . . ) zu Fall zu bringen“. 348 Eine Ausnahme sind freiwillige Drittleistungen und Leistungen aus einer Summenversicherung, dazu bereits unter B.III.2.b)cc).

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BGB gegen den intern subsidiär Zweitverpflichteten zu verschaffen, der durch die Schädigerleistung von seiner Ersatzpflicht befreit wurde. Der gesetzliche Forderungsübergang sorgt also dafür, dass sowohl im Modell der wechselseitigen Tilgungswirkung als auch im Modell der einseitig versagten Vorteilsanrechnung Schädigerentlastung und doppelte Entschädigung zuverlässig vermieden werden.349 Einseitig versagte Vorteilsanrechnung und gesetzlicher Forderungsübergang sind aber nicht als symbiotische Mechanismen zu verstehen, die gemeinsam bewirken, dass der Schadensausgleich sich letztendlich zwischen Schädiger und Geschädigtem vollzieht. Umfangreiche Ausführungen zur Vorteilsausgleichung finden sich vielmehr nur dann, wenn gerade kein gesetzlicher Forderungsübergang angeordnet ist, der das Dreiparteienverhältnis umfassend regelt. Sie dienen der Konstruktion eines tatsächlich nicht vorhandenen Schadens mit dem alleinigen Zweck, den dann vorhandenen Ersatzanspruch über einen Abtretungsanspruch auf den mittelbar geschädigten Drittleistenden zu übertragen. Diese „Quadratur des Zirkels“350 erübrigt sich, wenn ein gesetzlicher Forderungsübergang die Vorteilsanrechnung entbehrlich macht. Schließlich sollte diese ursprünglich nur einen verbleibenden Vorteil des Geschädigten abschöpfen und so dessen Bereicherung zu Lasten des Schädigers verhindern. Findet aber ein gesetzlicher Forderungsübergang statt, ist ein verbleibender Vorteil nicht vorhanden. Vorteilsausgleichung und gesetzlicher Forderungsübergang dienen also den gleichen Zwecken. Durch den sofortigen Entzug eines erlangten Vorteils macht die gesetzliche Übergangsanordnung aber die Ausführungen zur normativen Ausgleichung entbehrlich.351 Nicht zutreffend ist daher die Ansicht, der gesetzliche Forderungsübergang impliziere die versagte Vorteilsanrechnung.352 Die wertende Schadensermittlung ist vielmehr in zwei Stufen zu prüfen.353 Nur ein auf Stufe 1 festgestellter, dauerhafter Vorteil des Geschädigten darf auf Stufe 2 über eine wertende Fallgruppenbildung auf den Schaden eines Verletzten angerechnet werden. Ein solcher dauerhafter Vorteil ist aber ausgeschlossen, wenn einem Verletzten der in der Erstleistung liegende Vorteil sofort wieder entzogen wird. Die Frage der Vorteilsanrechnung stellt sich also erst, wenn feststeht, dass der Empfänger der Erstleistung seiner Zweitforderung nicht sofort kraft unmittelbaren Forderungsübergangs ver349 BVerfGE 21, 362 (375 f.); BGH NJW 1953, 821 (822); BGH NJW 2003, 3193 (3194). Gleiches gilt im übrigen, wenn die Schuldner gesamtschuldnerisch verbunden sind. Hier führt die Erstleistung nicht nur automatisch zur Mittilgung der Zweitverpflichtung, sondern wirkt gemäß § 422 Abs. 1 S. 1 BGB sogar miterfüllend. Der erforderliche Ausgleich vollzieht sich nach dem Innenverhältnis der Schuldner, vgl. § 426 BGB, und kann jede Quote von 0 bis 1 erreichen. Im Zuge der Diskussion möglicher Regressrechte wird wieder auf diese Überlegungen zurückzukommen sein. 350 Breithaupt, NJW 1953, 97. 351 So auch Vieweg, in: Staudinger, BGB, § 843 Rn. 48. 352 Jürgens, S. 115. 353 Thiele, AcP 167, 193 (200 f.).

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lustig geht.354 Sie ist nicht entscheidend für die Wahl des richtigen Regressweges.

2. Direktansprüche auf Schadensund Aufwendungsersatz Das Vermögensopfer eines nicht verpflichtet Drittleistenden beruht auf einem freiwilligen Akt, stellt also keinen Schaden, sondern eine Aufwendung dar.355 Mit dieser Aufwendung kann der Leistende kraft entsprechender Tilgungsbestimmung die Schuld des Pflichtigen erfüllen, vgl. §§ 267, 362 BGB. Aufwendungsersatzansprüche folgen dann aus seinem Innenverhältnis zum Schuldner, beispielsweise aus einem Auftragsverhältnis356 oder aus entgeltlicher Geschäftsbesorgung,357 oder sind kraft des Innenverhältnisses ausgeschlossen, wenn z. B. eine Schenkung vorliegt. Fehlt eine vertragliche Regelung, kann sie durch das gesetzliche Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt werden.358 Liegen die Voraussetzungen der echten (berechtigten oder unberechtigten) Geschäftsführung ohne Auftrag nicht vor, greift unter Umständen das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung und gewährt dem Aufwendenden einen Kondiktionsanspruch gegen den eigentlich verpflichteten Schuldner.359 Der freiwillig Leistende kann mit seiner Leistung aber auch allein die Besserstellung des Gläubigers bezwecken, ohne die fremde Schuld tilgen zu wollen. Dann erfüllt seine Leistung die Verpflichtung des eigentlichen Schuldners nicht; der Gläubiger erhält dessen Leistung zusätzlich zu der des Dritten. In diesem Fall ist ein gesetzlicher Ersatzanspruch gegen den Schuldner ausgeschlossen. Wollte der Leistende nur in Vorleistung treten, hätte er die fremde Schuld tilgen oder sich den Anspruch im Vorfeld vom Gläubiger abtreten lassen müssen. Ist der Drittleistende hingegen selbst Schuldner des Leistungsempfängers, ist er zu seiner Leistung verpflichtet und wird von dieser Verpflichtung nur frei, wenn er (auch) auf seine eigene Schuld leistet. Da sich verallgemeinerungsfähige Gedanken nur in den gesetzlichen Forderungsübergängen nach pflichtiger Drittleistung finden, wird diese Situation im Folgenden näher untersucht. 354 So im Ergebnis auch Rudolf Schmidt, AcP 163, 530 (531): Versagte Vorteilsanrechnung dient immer dem Schadensersatzgläubiger. Für diesen ist der Fortbestand des Zweitanspruchs nach erfolgter Erstleistung aber wertlos, da er ihn jedenfalls an den Erstleistenden abtreten muss. 355 Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 428. 356 Aufwendungsersatz gemäß § 670 BGB. 357 Aufwendungsersatz gemäß § 675 Abs. 1 BGB i.V.m. § 670 BGB. 358 Bei echter berechtigter GOA Aufwendungsersatz gemäß §§ 677, 683 S. 1 BGB i.V.m. § 670 BGB, bei echter unberechtigter GOA Anspruch auf Herausgabe des durch die Geschäftsführung Erlangten gem. §§ 677, 684 S. 1 BGB i.V.m. §§ 812 ff. BGB. 359 Namentlich § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 oder 2 BGB.

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a) Originäre Schadensersatzansprüche Im Gegensatz zur Situation des freiwillig Drittleistenden stellt sich eine Leistungspflicht, deren Eintritt auf der unerlaubten Handlung eines anderen beruht, zunächst nicht als Aufwendung, sondern als Vermögensschaden dar. Beispielhaft ist die pflichtige Entgeltfortzahlung des Arbeitgebers an den arbeitsunfähig verletzten Arbeitnehmer gemäß § 3 EFZG. Ein Ersatz dieses Vermögensschadens über einen eigenen Schadensersatzanspruch scheitert aber, da der Leistende keine eigene Rechtsgutsverletzung vorweisen kann.360 Er ist nur mittelbar an seinem Vermögen geschädigt, und auch die Ausnahmeregelungen der §§ 844 Abs. 2, 845 BGB greifen nicht ein.361 Ein Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger kann dem Leistenden daher allenfalls aus übergegangenem Recht des verletzten Altgläubigers zustehen.

b) Ansprüche des Leistenden aus §§ 677 ff. und §§ 812 ff. BGB Ein genuiner Anspruch des Leistenden gegen den eigentlichen Schuldner kann sich aber aus dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag oder dem Recht der ungerechtfertigten Bereicherung ergeben, wenn es tatsächlich zur Leistung des Pflichtigen kommt. Während bei eigenen vertraglichen Ansprüchen im Innenverhältnis von Leistendem und Schuldner die Gegenleistung von der Parteivereinbarung abhängt, gewährt das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag dem Berechtigten Aufwendungsersatz, bei der Leistung auf fremde Schuld also Ersatz dessen, was ihn die Bewirkung der Leistung gekostet hat. Ein Kondiktionsanspruch bezieht sich dagegen auf die Herausgabe dessen, worum der eigentliche Schuldner durch die Leistung des Dritten bereichert ist. Im Falle der Leistung auf fremde Schuld kommt hier die Befreiung von einer Verbindlichkeit in Betracht. Die §§ 677 ff. BGB gleichen somit das Vermögensminus des Leistenden aus, die §§ 812 ff. BGB das Vermögensplus des eigentlich Verpflichteten. Allerdings sind bei der Leistung auf fremde Schuld die Aufwendungen meist identisch mit der erlangten Bereicherung, da vom Wert her beide mit der geschuldeten Leistung übereinstimmen; Vermögensminus des Leistenden und Vermögensplus des (auch) Verpflichteten decken sich.362 360 Motive II, S. 728, 767. Selbst der Versicherungsträger, der versprochene Leistungen an den Verletzten früher als geplant gewähren muss, soll nur eigene deliktische Ansprüche haben, wenn sein Schaden vom Vorsatz des Schädigers erfasst war. 361 Ständige RSpr. seit RGZ 82, 189 (190). 362 Etwas anderes würde gelten, wenn die Leistung einem Schuldner ein größeres Opfer abverlangt, da es für ihn z. B. mit außerordentlichen Mühen verbunden ist, sich in den Besitz der zu leistenden Sache zu setzen. In den weitaus meisten Fällen wird aber der Übergang einer Zahlungsforderung in Rede stehen, so dass gilt: Aufwendung = Befreiung = Regressschuld.

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Fraglich ist aber, ob die §§ 677 ff. / 812 ff. BGB geeignet sind, im Dreipersonenverhältnis von Gläubiger, Schuldner und Drittleistendem einen angemessenen Ausgleich herbeizuführen, wenn keine gesetzliche Anordnung des unmittelbaren Forderungsübergangs auf den Leistenden vorhanden ist.

aa) Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag (1) Anwendbarkeit der §§ 677 ff. BGB Als subsidiäre Regelung findet die Geschäftsführung ohne Auftrag keine Anwendung, wenn zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherr ein besonderes Verhältnis vorliegt, das ihre Beziehung regelt. So ist die Annahme einer Geschäftsführung ohne Auftrag ausgeschlossen, wenn Regressgläubiger und -schuldner dem Altgläubiger als Gesamtschuldner gegenüberstanden. Hier verdrängt die Regelung des § 426 BGB die §§ 677 ff. BGB.363 Gleiches gilt für die Fälle des gesetzlichen Forderungsübergangs. Ist beim Aufeinandertreffen verschiedener, nicht über eine Gesamtschuld miteinander verbundener Verpflichtungen der Ausgleich durch einen gesetzlichen Forderungsübergang geregelt, ist kein Raum für eine Geschäftsführung ohne Auftrag.364 Bei einer analogen Anwendung des gesetzlichen Forderungsübergangs kann jedoch nicht ohne weiteres angenommen werden, dass dieser die §§ 677 ff. BGB in gleicher Weise verdrängt wie eine positiv-rechtlich festgeschriebene Übergangsanordnung. Die für eine Analogie erforderliche Regelungslücke kann daher nur bejaht werden, wenn die §§ 677 ff. BGB von vornherein keine angemessene Lösung der problematischen Dreipersonenverhältnisse bieten.365 (2) Voraussetzungen des Aufwendungsersatzanspruchs Ein Anspruch des Leistenden gegen den Schuldner aus Geschäftsführung ohne Auftrag kommt nur in Betracht, wenn die Befriedigung des Gläubigers ein „Geschäft für einen anderen“ im Sinne des § 677 BGB darstellt. Der Begriff des Geschäfts ist weit auszulegen und umfasst Tätigkeiten aller Art.366 Da die Erfüllung einer Verpflichtung Sache des Schuldners ist, führt derjenige, der freiwillig auf fremde Schuld leistet, anerkanntermaßen ein objektiv fremdes Geschäft.367 War 363 BGH NJW 1963, 2067 (2068); Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 415; nachdrücklich Stamm, S. 95 ff. 364 BGHZ 30, 162 (169); BGHZ 33, 243 (245 f.); BGH NJW 2003, 3193 (3195). 365 Für die Anwendung der GoA auf nicht geregelte Schuldnermehrheiten z. B. RGZ 82, 206 (214); 138, 1 (2 f.); Wollschläger, S. 113 ff.; ders., JA 1979, 126 (130). Dazu auch unter C.III.2.b)aa) mit Fußnote 777 zu § 843 Abs. 4 BGB. 366 BGHZ 38, 270 (275). 367 BGH BB 1969, 194.

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der Leistende dem Gläubiger gegenüber selbst verpflichtet, kommt hingegen nur die Besorgung eines „auch-fremden“ Geschäftes in Betracht. Voraussetzung ist dann, dass das Geschehen seiner äußeren Erscheinung nach nicht nur dem Handelnden, sondern auch einem anderen zugute kommt.368 Die Anerkennung einer solchen eigennützigen Fremdgeschäftsführung zu Regresszwecken begegnet von vornherein großen Bedenken.369 Ohnehin kommt sie nur dann in Betracht, wenn der eigentlich Verpflichtete durch die Drittleistung von seiner Verbindlichkeit befreit wurde.370 Da der pflichtig Drittleistende nicht gemäß §§ 267, 362 BGB auf die fremde Schuld leistet, kann eine Fremdgeschäftsführung also nur angenommen werden, wenn die Leistung des Dritten automatisch mittilgend für den Anspruch gegen den eigentlichen Schuldner wirkt. Abgesehen davon setzt die Geschäftsführung ohne Auftrag voraus, dass das auch-fremde Geschäft „für einen anderen“ besorgt wird. Der Geschäftsführer muss also über Fremdgeschäftsführungswillen verfügen und somit in der Absicht leisten, die Schuld des eigentlich Verpflichteten zu erfüllen.371 Ein derartiger Fremdgeschäftsführungswille ist von vornherein ausgeschlossen, wenn der Leistende gar nicht von der Existenz eines weiteren Schuldners wusste.372 Aber auch sonst wird der Leistende primär an der Erfüllung seiner eigenen Schuld interessiert sein.373 Obwohl der Fremdgeschäftsführungswille durchaus im Interesse des Geschäftsführers wäre, kann dieser – anders als beim objektiv fremden Geschäft374 – bei einer pflichtigen Drittleistung zudem nicht grundsätzlich vermutet werden, da durchaus die Möglichkeit besteht, dass der Leistende nur seine eigene Schuld tilgen wollte.375 Diese Erkenntnis scheint sich entgegen der bisherigen Rechtsprechung376 allmählich durchzusetzen, was ein unlängst veröffentlichter Fall des 6. Zivilsenates des BGH 368 Sprau, in: Palandt, BGB, § 677 Rn. 6; Martinek, JuS 1997, 805 (807). Dazu BGHZ 40, 28 (30); 63, 167 (169); 37, 258 (262 f.); BGHZ 101, 393 (399); BGH BB 1993, 95 f.; BGH NJW 2000, 72 f. 369 Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 412, 414; Esser / Weyers, § 46 II 2c; Hauß, Festg. Weitnauer (1980), S. 333 ff.; Martiny, S. 774; v. Caemmerer, NJW 1963, 1402 (1403); Schreiber, DB 1979, 1397 (1401); Stolterfoht, FamRZ 1971, 341 (343); Zeiss, FamRZ 1967, 533 ff.; Schubert, AcP 178, 425 (434 f.); ders., NJW 1978, 687 (688 f.); Schwerdtner, Jura 1982, 593 (599); Stamm, Jura 2002, 730 ff. Einschränkend auch Schwark, JuS 1983, 321 ff.; Rödder, JuS 1984, 930 ff. Äußerst kritisch Rabel, Gesammelte Aufsätze, Bd. 1, S. 309 ff., der eine „Denaturierung des Geschäftsführungsanspruchs“ befürchtet und feststellt: „dass A für B ein Geschäft führt, wenn er seine, des A, eigene Schuld im eigenen Namen seinem Gläubiger C erfüllt, das ist für jede unverbildete Auffassung denn doch etwas sehr Erstaunliches. Und wer hiernach der auftragslosen Geschäftsführung noch einen geschlossenen Gedanken zu unterstellen unternimmt, hat keine beneidenswerte Aufgabe“. 370 Thesling, S. 46; Selb, NJW 1964, 18 (19). 371 Martiny, S. 775; Selb, NJW 1964, 18 (19). 372 v. Marschall, S. 196; BGH JZ 1967, 559 (561). 373 Selb, in: MünchKomm BGB, § 421 Rn. 33; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 412. 374 BGHZ 40, 28 (31). 375 Rödder, JuS 1983, 930 (931); Schwark, JuS 1984, 321 (325 ff. / 328). 376 BGHZ 65, 354 (357); BGHZ 98, 235 (240); BGH NJW 2000, 72 f.

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zeigt.377 Nachdem der Haftpflichtversicherer des Schädigers dem vermeintlich leistungspflichtigen gesetzlichen Krankenversicherer dessen Leistungen erstattet hatte, stellte sich heraus, dass eigentlich der gesetzliche Unfallversicherer leistungspflichtig gewesen wäre. Daher war der Anspruch gegen Schädiger und Haftpflichtversicherer bereits vor der Leistung des Krankenversicherers auf den Unfallversicherer übergegangen, vgl. § 116 Abs. 1 SGB X. Der Haftpflichtversicherer forderte Erstattung seiner Ersatzleistungen vom Krankenversicherer. Hier bejaht der 6. Zivilsenat einen Bereicherungsanspruch des Haftpflichtversicherers, dessen Leistung ohne Rechtsgrund erfolgt sei, da der Krankenversicherer mangels Fremdgeschäftsführungswillens nicht Geschäftsführer des Haftpflichtversicherers gewesen sei. Vielmehr habe die Krankenkasse die Heilbehandlungskosten in Erfüllung der ihr vermeintlich auferlegten Pflicht zu deren Übernahme gezahlt. Überhaupt besorge die Krankenkasse in der Regel kein Geschäft des schadensersatzpflichtigen Schädigers oder seines Haftpflichtversicherers im Sinne des § 677 BGB.378 Es handele sich um ein objektiv eigenes Geschäft, das seinen Fremdcharakter allenfalls durch den Willen des Geschäftsführers „(auch) zu einer Fremdgeschäftsführung“ erhalte. Dafür bestehe aber keine tatsächliche Vermutung; der Wille, ein solches Geschäft zugleich für einen anderen zu führen, müsse vielmehr hinreichend nach außen in Erscheinung treten.379 Entsprechend stellte bereits der 4. Zivilsenat des BGH nach der Einführung des § 3 Nr. 1 S. 1 PflVG fest:380 „Seitdem das Pflichtversicherungsgesetz dem Unfallopfer einen unmittelbaren Anspruch gegen den Kraftfahrzeughaftpflichtversicherer gewährt, erfüllt dieser mit der Schadensersatzzahlung eine eigene Verpflichtung; es ist daher verfehlt, in einem solchen Fall, wie früher, die Frage aufzuwerfen, ob der Versicherer für den Halter oder den Fahrer leisten wolle“. Auch bei vorhandenem Fremdgeschäftsführungswillen des Geschäftsführers kann sein Aufwendungsersatzanspruch zudem an den subjektiven Voraussetzungen scheitern, die das Gesetz für den Geschäftsherrn fordert.381 Der Anspruch gemäß § 683 S. 1 BGB setzt voraus, dass die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht. Das ist sicher nicht der Fall, wenn der Geschäftsherr durch die Drittleistung nicht befreit wird, sondern über einen gesetzlichen Forderungsübergang nur einen neuen Gläubiger erhält. Da sich zwar der mutmaßliche Wille des Geschäftsherrn nach seinem objektiv verstandenen Interesse richtet, der erklärte Wille aber diesem Interesse vorgeht,382 kann der eigentlich Verpflichtete zudem auch außerhalb gesetzlicher Forderungsübergänge Regressansprüche wirksam abwenden, 377 378 379 380 381 382

BGH NJW 2003, 3193 ff. BGHZ 33, 243 (246); BGH NJW 2003, 3193 (3195). BGH NJW 2003, 3193 (3195). BGH NJW 1988, 2734. Martiny, S. 777 f.; Selb, NJW 1964, 18 (19). Sprau, in: Palandt, BGB, § 683 Rn. 6.

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wenn er der Leistung des Dritten rechtzeitig widerspricht.383 Dergestalt hat es der Geschäftsherr selbst in der Hand, ob er sich Aufwendungsersatzansprüchen des Leistenden aussetzen will oder nicht.384 Auch die Sonderregel des § 679 BGB, die in Verbindung mit § 683 S. 2 BGB doch noch zu Ansprüchen des Geschäftsführers führen könnte, ist allenfalls einschlägig, wenn es sich bei der beglichenen Forderung um eine gesetzliche Unterhaltspflicht handelte.

bb) Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (1) Anwendbarkeit der §§ 812 ff. BGB Als subsidiäre Regelung findet auch das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung keine Anwendung, wenn zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherr ein besonderes Verhältnis vorliegt, das ihre Beziehung regelt und einen Rechtsgrund für die eventuell vorliegende Bereicherung bietet. Liegt eine Gesamtschuld von Regressgläubiger und -schuldner vor, wird der Kondiktionsanspruch des Leistenden gegen den eigentlich Verpflichteten durch § 426 BGB verdrängt.385 Auch die Anordnung eines gesetzlichen Forderungsübergangs schließt Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung aus, da eine Bereicherung des eigentlichen Schuldners nur in seiner Befreiung von einer Verbindlichkeit liegen kann.386 Geht die Forderung nicht unter, sondern auf den Leistenden über, kommt es statt zur Befreiung nur zum Gläubigerwechsel.387 Wie bei der Geschäftsführung ohne Auftrag kann aber auch beim Recht der ungerechtfertigten Bereicherung nicht ohne weiteres angenommen werden, dass die analoge Anwendung der gesetzlichen Forderungsübergänge die §§ 812 ff. BGB in gleicher Weise verdrängt wie eine positivrechtlich festgeschriebene Übergangsanordnung. Die für eine Analogie erforderliche Regelungslücke kann daher nur bejaht werden, wenn die §§ 812 ff. BGB von vornherein keine angemessene Lösung der problematischen Dreipersonenverhältnisse bieten.388

OLG Düsseldorf, NJW 1961, 608 f. Dazu Selb, S. 33 f.; ders., NJW 1964, 18 (19). Selb, S. 33 f. und NJW 1964, 18 (19). 385 Sprau, in: Palandt, BGB, § 812 Rn. 26. 386 Thesling, S. 46; Selb, NJW 1964, 18 (19). 387 BGHZ 33, 243 (247); Lieb, in: MünchKomm BGB, § 812 Rn. 126. 388 Für die Anwendung der §§ 812 ff. BGB auf nicht geregelte Schuldnermehrheiten Frotz, JZ 1964, 665 (669 f.); ders., NJW 1965, 1257 (1259); ders., VersR 1965, 212 (217); v. Caemmerer, FS Rabel I, S. 333 (362 f.); ders., NJW 1963, 1401 (1403); Esser, MDR 1957, 522 (524). 383 384

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(2) Voraussetzungen der Leistungskondiktion Der Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB setzt voraus, dass der eigentlich Verpflichtete durch eine Leistung des Dritten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt hat. Dabei bezeichnet der Begriff der „Leistung“ die bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens.389 Um mit der Leistungskondiktion gegen den eigentlich Verpflichteten vorgehen zu können, muss der Dritte also dessen Besserstellung bezweckt haben. Bei seiner Leistung muss das Ziel im Vordergrund gestanden haben, das Vermögen des Schuldners durch dessen Befreiung von einer Verbindlichkeit zu mehren.390 Nicht einmal bei der Tilgung einer fremden Verbindlichkeit durch einen nicht verpflichteten Dritten streitet aber eine Vermutung für das Vorliegen einer Leistung an den eigentlich Verpflichteten.391 Schließlich ist zwischen dem Leistenden und dem eigentlich Verpflichteten grundsätzlich kein (vermeintlicher) Rechtsgrund ersichtlich, der ersteren bewegen könnte, an letzteren zu leisten. Insbesondere scheidet eine Leistung an den eigentlichen Schuldner aus, wenn der Leistende gar nicht von dessen Existenz wusste. Daher ist grundsätzlich vom Vorliegen einer Leistung an den Gläubiger auszugehen.392 Diese erfolgt in den Fällen der pflichtigen Drittleistung jedoch nicht ohne Rechtsgrund, weshalb ein Rückgriffsanspruch des Dritten gegen den Gläubiger an sich ausgeschlossen ist.393 Nach erfolgter Zweitleistung kommt zwar eine Rückforderung über die condictio ob causam finitam in Betracht. Verwiese man den Dritten auf diesen Ausgleich, würde er aber mit dem Risiko belastet, dass der fortdauernd berechtigte Gläubiger die für ihn aufgrund seiner bereits erfolgten Befriedigung wertlosen Drittansprüche nur nachlässig verfolgt.394

(3) Voraussetzungen der Rückgriffskondiktion Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB setzt voraus, dass der eigentlich Verpflichtete in sonstiger Weise auf Kosten eines anderen ohne rechtlichen Grund etwas erlangt hat. „In sonstiger Weise“ erfolgt die Bereicherung, wenn sie nicht auf einer Leistung des Kondiktionsgläubigers beruht,395 „auf Kosten“ des Leistenden, wenn der eigentliche Schuldner sich eine geschützte Rechtsposition des LeisFür alle Sprau in: Palandt, BGB, § 812 Rn. 3. Selb, NJW 1964, 18 (19). 391 RG JW 10, 14; BGH NJW 1967, 559 (560 f.). 392 Reuter / Martinek, § 12 III 2a; Lieb, in: MünchKomm BGB, § 812 Rn. 122. 393 Lange, § 11 C V. I.E. auch v. Marschall, S. 228 f., der einen Rückgriff über § 255 BGB befürwortet, dem Leistenden bei problematischer Durchsetzung des Abtretungsanspruchs aber im Anschluss an v. Caemmerer, FS Dölle I, S. 135 (147 ff.) die nachträgliche Fremdbestimmung ermöglicht. 394 Motive II, S. 25 zu § 255 BGB. Dazu auch unter C.I.3.b)bb)(2)(c)(aa). 395 Sprau, in: Palandt, BGB, § 812 Rn. 10. 389 390

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tenden zu eigen gemacht hat, deren Nutzung ihm ohne dessen Gestattung in rechtmäßiger Weise nicht zukäme, wenn also der erlangte Vermögensvorteil dem Zuweisungsgehalt des verletzten Rechtsguts widerspricht.396 Diese Definition zeigt, dass die Nichtleistungskondiktion grundsätzlich diejenigen Fälle erfasst, in denen die Bereicherung nicht auf einem Geben des Kondiktionsgläubigers beruht, sondern auf einem Nehmen des Kondiktionsschuldners. Dennoch soll als erlangtes Etwas jeder vermögenswerte Vorteil in Betracht zu ziehen sein,397 insbesondere auch die Befreiung von Verpflichtungen und Lasten durch eine Drittleistung.398 Außerhalb der wechselseitigen Mittilgung im Bereich der Erfolgsschulden kommt eine solche Befreiung aber grundsätzlich nur in Betracht, wenn eine den Leistenden selbst nicht befreiende399 Drittleistung im Sinne von §§ 267, 362 BGB vorliegt.400 Mangels Tilgungsbestimmung in Richtung der fremden Schuld scheidet ein Kondiktionsanspruch gegen den eigentlichen Schuldner also aus, wenn der Leistende primär die eigene Schuld tilgen wollte oder irrtümlich zur Erfüllung vermeintlich eigener Verpflichtung tätig wurde. Zwar soll dem Leistenden die Möglichkeit nachträglicher Fremdbestimmung eröffnet werden.401 Abgesehen davon, dass die nachträgliche Fremdbestimmung generell kritisch zu betrachten ist,402 führt sie bei tatsächlich bestehender, eigener Leistungspflicht aber dazu, dass die eigene Verpflichtung des Leistenden nicht erfüllt wird, so dass er vom Gläubiger noch in Anspruch genommen werden kann.403 Auch wenn man eine Rückgriffskondiktion bei eigener Verpflichtung des Leistenden grundsätzlich anerkennt, ist Sprau, in: Palandt, BGB, § 812 Rn. 93. Sprau, in: Palandt, BGB, § 812 Rn. 16. 398 Sprau, in: Palandt, BGB, § 812 Rn. 24 f. 399 Ausgenommen man anerkennt mit BGHZ 70, 389 (396); 72, 246 (249) die Möglichkeit der doppelten Tilgungsbestimmung. Maßgeblich ist dann aber, wie der Gläubiger die Leistung verstehen durfte, vgl. Muscheler / Bloch, JuS 2000, 729 (735) m. w. N. 400 Für alle Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 950. 401 BGH NJW 1964, 1898 (1899); 1986, 2700 (2701); Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 267 Rn. 3; Wolf, in: Soergel, BGB, § 267 Rn. 9 (27); Westermann, in: Erman, § 812 Rn. 32; Alff, in: RGRK BGB, § 267 Rn. 4; Keller, in: MünchKomm BGB, § 267 Rn. 7; Heimann-Trosien, RGRK BGB, § 812 Rn. 31; Schlechtriem, in: Jauernig, BGB, § 812 Rn. 75; Reuter / Martinek, § 12 III 4b; Larenz / Canaris, § 69 III 2c; v. Caemmerer, FS Dölle I, 135 (147 ff.); ders., JZ 1962, 385 (386); Flume, JZ 1962, 281 (282); Thomä, JZ 1962, 623 (627); Ehmann, NJW 1969, 1833 (1835). 402 Die Möglichkeit nachträglicher Tilgungsbestimmung widerspricht dem Telos des § 267 BGB, indem sie dem Schuldner das Recht zum Widerspruch und dem Gläubiger das Recht zur Leistung nimmt. Sie hätte allein den Zweck, dem Leistenden ein Regressrecht zu verschaffen, so dass es von seiner Willkür abhinge, einen Ersatzanspruch herbeizuführen. Zudem kann die tatsächliche subjektive Zielrichtung nicht nachträglich geändert werden, vgl. Selb, in: Staudinger, BGB, § 267 Rn. 7 f.; Lieb, in: MünchKomm BGB, § 812 Rn. 90 f.; Lorenz, in: Staudinger, BGB, § 812 Rn. 60; ders., AcP 168, 286 (306 ff.); Gernhuber, § 21 I 5 / 6; Esser / Weyers, § 48 III 6; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 951. 403 Diskutiert wird die nachträgliche Fremdbestimmung daher hauptsächlich für den Fall des Putativschuldners. 396 397

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zudem zu überlegen, ob die Nichtleistungskondiktion nicht durch das Vorliegen einer Leistung an den Gläubiger gesperrt ist.404 Darüber hinaus bliebe zu klären, ob durch die Rückgriffskondiktion ein unmittelbarer Forderungsübergang ausgeschlossen wäre.405 Da der unmittelbare Forderungsübergang aufgrund der §§ 412, 401 BGB günstiger für den Leistenden ist als ein Kondiktionsanspruch, muss der Forderungsübergang aber auch im Bereich seiner analogen Anwendung die §§ 812 ff. BGB verdrängen.406 Das gestehen an sich auch die Anhänger der Rückgriffskondiktion ein, wenn sie den Schutz des Schuldners beim „aufgedrängten Rückgriff“, also bei der Zahlung fremder Schulden ohne oder gegen den Willen des eigentlich Verpflichteten, über die analoge Anwendung der §§ 404 ff. BGB bewirken.407 Begründet wird diese Analogie mit der vergleichbaren Interessenlage des Schuldners, der seinen Gläubiger entweder über § 812 BGB oder über einen gesetzlichen Forderungsübergang wechselt. Dann erscheint es aber einfacher, im Bereich pflichtiger Drittleistung den unmittelbaren Übergang der Gläubigerforderung anzunehmen, so dass die §§ 404 ff. BGB über § 412 BGB zur Anwendung kommen. Da die Lage des pflichtig Drittleistenden bei der Rückgriffskondiktion durchaus der Situation beim gesetzlichen Forderungsübergang vergleichbar ist,408 spricht auch die Einheit der Rechtsordnung für einen unmittelbaren Forderungsübergang.

cc) Der Zuschnitt des Schuldrechts auf Zweipersonenverhältnisse Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Geschäftsführung ohne Auftrag durch ihren subjektiven Zuschnitt nicht geeignet ist, im Fall der pflichtigen Drittleistung einheitliche und angemessene Ergebnisse herbeizuführen. Auch der Versuch der Objektivierung ihrer Voraussetzungen über die Vermutung des Fremdgeschäftsfüh404 Gegen eine Rückgriffskondiktion in den Fällen „unechter Gesamtschuld“ auch Lieb, in: MünchKomm BGB, § 812 Rn. 117 f. 405 So v. Olshausen, S. 365, wonach Rückgriffskondiktion und gesetzlicher Forderungsübergang einander an sich nicht unterscheiden, der Übergang aber immer dann angeordnet ist, wenn die Rechtsfolge des § 401 BGB eintreten soll. 406 Zeiss, FamRZ 1967, 533 f. Vgl. auch BGHZ 13, 360 (365 ff.): §§ 677 ff. / 812 ff. BGB „sind zweifelhaft und bedürfen jeweils einer genauen Untersuchung im Einzelfall ( . . . ). Endlich weisen die zahlreichen ( . . . ) Bestimmungen über einen gesetzlichen Forderungsübergang ( . . . ) darauf hin, dass der Gesetzgeber eine klare Ausgleichsregelung ( . . . ) durch Übergang des Schadensersatzanspruchs fördern will“, und Ehmann, S. 221 (Fn. 32), wonach der Gesetzgeber stets einen gesetzlichen Forderungsübergang anordnet, wenn ihm die Ansprüche aus §§ 677 ff. / 812 ff. BGB „zu unsicher“ erscheinen. 407 Wolf, in: Soergel, BGB, § 267 Rn. 28; Lieb, in: MünchKomm BGB, § 812 Rn. 125; Canaris, FS Larenz, S. 789 (844 f.); Reuter / Martinek, § 12 III 4a; Gernhuber, § 21 I 10 (S. 466); Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 952 (S. 652); v. Olshausen, S. 332 ff., 363; ders., MDR 1976, 662 (663); Dörner, MDR 1976, 708 (713). A.A. Muscheler / Bloch, JuS 2000, 729 (737). Die Bedenken überzeugen aber nur bei freiwilliger Drittleistung. 408 v. Caemmerer, FS Rabel I, S. 333 (362 f.).

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rungswillens kann nicht zum Erfolg führen. Ihre Ausdehnung auf die pflichtige Leistung über die so genannten auch-fremden Geschäfte verstellt zudem den Blick auf den Zweck der Geschäftsführung ohne Auftrag als Mittel zum Ausgleich der Aufwendungen, die entstehen, wenn der Geschäftsführer altruistisch zugunsten des Geschäftsherrn tätig wird.409 Aber auch das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung ist nicht geeignet, im Fall der pflichtigen Drittleistung einheitliche und angemessene Ergebnisse herbeizuführen. Eine Leistung an den Gläubiger erfolgt mit Rechtsgrund und schließt die Eingriffskondiktion gegen den eigentlich Verpflichteten aus, eine Leistung an den eigentlich Verpflichteten liegt in der Regel nicht vor und kann auch nicht vermutet oder durch nachträgliche Fremdbestimmung herbeigeführt werden. Schließlich werden die Ansprüche aus §§ 812 ff. BGB durch die Möglichkeit des Schuldners geschwächt, sich auf seine Entreicherung zu berufen, vgl. § 818 Abs. 3 BGB.410 Die Ausdehnung der auftraglosen Geschäftsführung und des Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung auf die Schuldnermehrheit stößt also an die Grenzen beider Rechtsinstitute. Als Regressrechte sind sie nicht geeignet. Erklärt wird dieses Ergebnis durch die Tatsache, dass die jeweiligen Regelungen von Anfang an nicht für Dreipersonenverhältnisse geschaffen wurden.411 Entsprechend der Konzeption des Schuldrechts, das Schuldverhältnis grundsätzlich als Bindung zwischen zwei Rechtssubjekten aufzufassen und die Schuldnermehrheit in §§ 421 ff. BGB als Sonderfall zu behandeln,412 bezwecken die §§ 677 ff. BGB nur einen Ausgleich zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherr. Für Mehrpersonenverhältnisse fehlt ihnen jegliche Praktikabilität. Gleiches gilt für die §§ 812 ff. BGB. Auch sie bezwecken einen Ausgleich zwischen demjenigen, der durch eine Vermögensverschiebung benachteiligt ist, und demjenigen, der den korrespondierenden Vorteil hat.413 Für Mehrpersonenverhältnisse ist das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung nicht konzipiert, was der Grundsatz der Rückabwicklung entlang der Leistungskette verdeutlicht.414 Beide Institute führen zu angemessenen Ergebnissen, wenn ein nicht verpflichteter Dritter eine fremde Schuld tilgt. Sobald aufgrund der eigenen Leistungspflicht des Dritten ein echtes Dreipersonenverhältnis vorliegt, scheidet ein Rückgriff über die §§ 677 ff. / 812 ff. BGB aber aus.

So insbesondere v. Caemmerer, NJW 1963, 1402 (1403). Allerdings ist eine Entreicherung schwer vorstellbar, wenn die Bereicherung in der Befreiung von einer Verbindlichkeit besteht. 411 v. Marschall, S. 195 f. 412 Schwedhelm, Rn. 1 (S. 19); Stamm, S. 108. 413 Sprau, in: Palandt, BGB, § 812 Rn. 32. 414 Dazu v. Caemmerer, FS Rabel I, S. 333 (372). 409 410

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dd) Die Eignung der §§ 677 ff. / 812 ff. BGB als Regressrechte Die mangelnde Eignung der Geschäftsführung ohne Auftrag und der ungerechtfertigten Bereicherung als Regressrechte im Dreipersonenverhältnis bestätigt eine weitere Überlegung: Ansprüche aus beiden Instituten setzen die Befreiung des eigentlich Verpflichteten von seiner Verbindlichkeit voraus, also die automatische Mittilgung der Zweitverpflichtung durch die Erstleistung. Sowohl in §§ 677 ff. BGB als auch in §§ 812 ff. BGB fehlt aber jede Begrenzung der Wechselseitigkeit der Ausgleichsmechanismen. Bei der pflichtigen Drittleistung stehen dem Gläubiger zwei Schuldner gegenüber. Nimmt man nun eine wechselseitige Mittilgung in Form der Befreiung des Zweitverpflichteten von seiner Verbindlichkeit durch die Erstleistung an, kommt es an sich zum wechselseitigen, vollen Regress jedes Erstleistenden unabhängig von seiner Verpflichtung im Innenverhältnis zum Zweitverpflichteten.415 Diese Problematik lässt sich anhand der konkurrierenden Ersatzpflichten von Schädiger und Privatversicherer verdeutlichen. Ohne § 67 VVG würde nicht nur der erstleistende Versicherer ein Geschäft des Schädigers führen, sondern auch der erstleistende Schädiger ein Geschäft des Versicherers. Beide könnten daher über §§ 677 ff. BGB vollen Aufwendungsersatz verlangen. Gleiches würde bei Ausschluss der Geschäftsführung ohne Auftrag auch innerhalb der §§ 812 ff. BGB gelten. Der erstleistende Versicherer würde den Schädiger ebenso von seiner Verbindlichkeit befreien, wie er umgekehrt durch dessen Erstleistung von der seinigen befreit würde. Besteht zwischen zwei Schuldnern interne Subsidiarität, darf jedoch nur die Leistung des nachrangigen Schuldners als Geschäftsführung bzw. Schuldbefreiung gewertet werden, während die Leistung des primär Verpflichteten keinen Regress auslösen darf. Eine solche einseitige Begrenzung ist dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag und dem Recht der ungerechtfertigten Bereicherung fremd. Zum Teil wird zwar versucht, dieser Wechselseitigkeit zu entkommen. Sie soll bei §§ 677 ff. BGB mit einer Einschränkung des Geschäftsbegriffs beseitigt werden, wonach nur der subsidiär haftende Schuldner ein Geschäft des anderen führt.416 Gleiches ließe sich im Bereich der §§ 812 ff. BGB erreichen, wenn nur die Leistung desjenigen befreiend wirkt, der einem zu ersetzenden Schaden „ferner“ steht:417 „Der näher stehende Schuldner erlangt die Schuldbefreiung ohne rechtlichen Grund, weil er keinen Anspruch darauf hat, befreit zu werden“. Diesen Modellen kann aber nicht gefolgt werden. Die vorgeschlagenen Begrenzungen auf einen derartigen, einseitigen Rückgriff sind systemfremd und führen zu einer unzulässigen „Denaturierung des Geschäftsführungs- und Bereicherungsanspruchs“.418 415

113. 416 417 418

Selb, S. 30, 35; ders., NJW 1964, S. 18 (19); v. Marschall, S. 195, 205; Stamm, S. 108, Wollschläger, S. 92 ff., 118 ff.; ders., JA 1979, 126 (130). Frotz, JZ 1964, 665 (670). Rabel, Gesammelte Aufsätze, Bd. 1, S. 309 (312).

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Erfolgversprechend erscheint lediglich eine Einschränkung der Wechselseitigkeit im Vorfeld über die Leugnung der wechselseitigen Tilgungswirkung. Als gangbar erwies sich hier die einseitig versagte Vorteilsanrechnung.419 Folgt man diesem Modell, ließe zwar die Leistung des Versicherers den Schädiger nicht frei werden, die des Schädigers befreite aber den Versicherer. Bei einer Anwendung der §§ 677 ff. / 812 ff. BGB auf Dreipersonenverhältnisse bei pflichtiger Drittleistung ergäben sich dann aber keine Aufwendungsersatz- oder Bereicherungsansprüche des Leistenden gegen den eigentlich Verpflichteten, sondern im Gegenteil Ansprüche des eigentlich Verpflichteten gegen den Leistenden. Auch die Modifizierung der Anspruchsvoraussetzungen oder die vorgelagerte Einschränkung der wechselseitigen Tilgungswirkung machen die Geschäftsführung ohne Auftrag und das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung also nicht regresstauglich. Gleich welchem Tilgungsmodell gefolgt wird, sind sie als Regressrechte bei pflichtiger Drittleistung ungeeignet und können die analoge Anwendung der gesetzlichen Forderungsübergänge nicht sperren.420 Die Heranziehung von §§ 677 ff. / 812 ff. BGB zu Regresszwecken kann daher stets nur eine „Notkonstruktion“ sein.421

3. Ansprüche aus übergeleitetem Gläubigerrecht Eine Lösung versprechen daher nur die Regelungen, die der Gesetzgeber speziell für Mehrpersonenverhältnisse geschaffen hat. Dazu gehören die Gesamtschuld in §§ 421 ff. BGB, die gesetzlichen Forderungsübergänge, die tatbestandlich an eine pflichtige Drittleistung anknüpfen, und die Norm des § 255 BGB. Allen Regelungen gemein ist die Anordnung eines Forderungsübergangs auf den Leistenden, der durch seine Leistung nur einen Vorschuss für die Leistung des eigentlich Verpflichteten erbringt und sich bei diesem schadlos halten kann, sofern er belangbar und zur Leistung imstande ist. Dabei zeichnet sich der Regressweg über § 255 BGB vor allem durch das Erfordernis einer Abtretungserklärung aus, während der Regressweg über § 426 BGB durch seine Flexibilität und seine Wechselseitigkeit geprägt ist. Eine Regelung für Dreipersonenverhältnisse bietet zudem die Schadensliquidation im Drittinteresse (Drittschadensliquidation, DSL). Bis zur Schuldrechtsmodernisierung 2002 war allerdings zu bedenken, dass sich im Hinblick auf die Verjährung erhebliche Unterschiede zwischen einem derartigen „Zessionsregress im weiteren Sinne“ und den Ansprüchen aus §§ 677 ff. / 812 ff. BGB ergaben.422 Anstelle des Regresses über die übergeleitete, oft kurzen Fristen 419 Bliebe der Anspruch gegen den Versicherer nach der Schädigerleistung bestehen, könnte er nicht auf den Schädiger übergeleitet werden, da dieser keinesfalls beim Versicherer Regress nehmen darf. Dann käme es aber zu einer ebenfalls zu vermeidenden Doppelleistung an den Gläubiger. 420 Zeiss, FamRZ 1967, 533 f. 421 Ehmann, in: Erman, BGB, § 677 Rn. 12. Ähnlich Bydlinski, MünchKomm BGB, § 421 Rn. 67.

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unterliegende Forderung des Altgläubigers konnte der Leistende seine originären Regressansprüche in der Regel 30 Jahre lang geltend machen, vgl. § 195 BGB a.F., so dass die Rechtslage des Schuldners nach der Drittleistung zum Teil wesentlich schlechter war als vorher. Erwogen wurde daher eine Übertragung der kurzen Verjährungsfristen auf die Ansprüche aus §§ 677 ff. und 812 ff. BGB.423 Eine solche Übertragung ist aber abzulehnen. Zwar erkannte die Rechtsprechung vor der Schuldrechtsmodernisierung 2002 die Übertragung der kurzen vertraglichen Verjährungsfristen auf konkurrierende Deliktsansprüche an.424 Dort lagen jedoch beide Ansprüche zugleich vor, während sich originärer und derivativer Regressanspruch ausschließen.425 Zudem kann die getilgte Verbindlichkeit nur die historische Grundlage für originäre Ausgleichsansprüche darstellen, aber keinen Einfluss auf ihre rechtlichen Eigenschaften haben.426 Selbst wenn der gesetzliche Forderungsübergang ein vertragliches Regressrecht flankiert, so dass echte Anspruchskonkurrenz vorliegt, sind die verschiedenen Verjährungsfristen also als in der Natur der Sache liegend zu tolerieren. Das Problem dürfte nach der Herabsetzung der regelmäßigen Verjährungsfrist auf 3 Jahre ohnehin erheblich an Bedeutung verloren haben. Diskutiert wurde zudem allenfalls die Angleichung des originären Anspruchs an den Zessionsregress im weiteren Sinne, nicht die Angleichung des übergeleiteten an den genuinen Anspruch. Wenn überhaupt, lieferte die unterschiedliche Verjährungsregelung also ein Argument für die Verdrängung der §§ 677 ff. / 812 ff. BGB im Bereich pflichtiger Drittleistungen.

a) Die Schadensliquidation im Drittinteresse Bei der Drittschadensliquidation gewähren Rechtsprechung und Literatur in eng begrenzten Ausnahmefällen einem nichtgeschädigten Verletzten praeter legem das Recht, den Schaden eines an seiner Stelle (mittelbar) Geschädigten zu liquidieren, worauf der Anspruch vom Verletzten an den Geschädigten abzutreten ist.427 Entsprechendes leisten im Bereich pflichtiger Drittleistungen an einen aufgrund der 422 Selb, NJW 1964, 18 (20); ders., NJW 1963, 2056 (2058). Vgl. auch Noack, in: Staudinger, BGB, § 421 Rn. 20; Boecken / v. Sonntag, Jura 1997, 1 (2) und Wolf / Niedenführ, JA 1985, 369 (371), die daher den Anspruch aus § 426 Abs. 1 BGB einem übergeleiteten Anspruch als gläubigergünstiger vorziehen. 423 Wachsmuth, S. 73 ff. Auch Rudolf Schmidt, AcP 163, 530 (535 f.), der ein weites Gesamtschuldmodell bevorzugt, will die lange Verjährung (§ 426 Abs. 1 BGB) der kurzen Verjährung (§ 426 Abs. 2 BGB) angleichen. Er anerkennt also den Vorrang des Regresses über die Altgläubigerforderung. 424 BGHZ 47, 53 ff.; BGH ZIP 1992, 184 (185). 425 Nicht einmal nach Verjährung der übergegangenen Forderung kann sich der Leistende auf §§ 677 ff. / 812 ff. BGB berufen, vgl. BGH NJW 1961, 118 f. 426 BGHZ 32, 13 (15 f.); RGZ 86, 96 f. 427 BGHZ 40, 91 (100); 51, 91 (93); BGH NJW 1996, 2734 (2735); Heinrichs, in: Palandt, BGB, Vor. § 249 Rn. 112 ff. m. w. N.

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Drittleistung an sich schadlosen Verletzten die spezialgesetzlich geregelten gesetzlichen Forderungsübergänge gemäß §§ 6 EFZG, 67 VVG, 116 SGB X, 87a BBG und 52 BRRG.428 Dogmatisch gesehen besteht der Unterschied zwischen beiden Modellen darin, dass die gesetzlichen Forderungsübergänge zunächst einen eigenen Schaden des Verletzten voraussetzen, während es bei der Drittschadensliquidation zur unmittelbaren Schadensverlagerung auf den Dritten kommt.429 Folglich bemisst sich die Höhe des übergehenden Schadensersatzanspruchs nach dem Schaden des Neugläubigers, während beim gesetzlichen Forderungsübergang der Schaden des Altgläubigers maßgeblich ist.430 In der Situation der pflichtigen Drittleistung kommen Drittschadensliquidation und gesetzlicher Forderungsübergang allerdings in der Regel zum gleichen Ergebnis, da Schädiger und Dritter zum Ersatz desselben Schadens bzw. zur Leistung „angemessenen“ Unterhalts verpflichtet sind. Die Anerkennung der Drittschadensliquidation ist aber auf wenige, eng begrenzte Fallgruppen beschränkt. Sie scheidet aus, wenn ein gesetzlicher Forderungsübergang eingreift und so bereits per gesetzlicher Anordnung ein angemessener Ausgleich im Dreipersonenverhältnis von Verletztem, (mittelbar) Geschädigtem und Schädiger geschaffen wird.431 Erwogen wurde ihre Heranziehung im Bereich pflichtiger Drittleistungen daher nur im Bereich des Arbeitsrechts vor Einführung des § 6 EFZG (§ 4 LFZG).432 Hier befürwortete man teilweise die Einführung einer neuen Fallgruppe der Drittschadensliquidation. Da der von einer unerlaubten Handlung Betroffene (Arbeitnehmer) vom Schädiger Ersatz schadensverhindernder Aufwendungen verlangen könne, müsse er auch die Aufwendungen desjenigen liquidieren können, der diese Aufwendungen aufgrund einer gefahrverlagernden Norm an seiner Stelle tragen müsse (Arbeitgeber).433 Dieser Gedanke ist in sich schlüssig und entspricht der Qualifizierung der Entgeltfortzahlungspflicht als Ausnahme zu § 323 BGB a.F. durch den Gesetzgeber,434 die sogar die unmittelbare 428 Büdenbender, NJW 2000, 986 (990 f.). Dennoch liegt kein Wertungswiderspruch darin, dass der Schädiger im Falle des § 6 EFZG dem Arbeitgeber über §§ 412, 404 BGB die ersparten Aufwendungen des Arbeitnehmers entgegenhalten kann – so aber Benner, DB 1999, 482 (483) – da sich der zu ersetzende Schaden nach den Umständen des Verletzten bemisst. 429 Für alle Heinrichs, in: Palandt, BGB, Vor. § 249 Rn. 112. Gegen die Unterscheidung nach Schadensentstehung bei Verletztem oder Drittem Reinicke, NJW 1953, 1243 (1244); Siebert, FS Lehmann II, S. 670 (678); Selb, S. 47. 430 So die wohl herrschende Meinung, vgl. BGH VersR 1972, 1138 (1140); Heinrichs, in: Palandt, BGB, Vor. § 249 Rn. 114. Dazu Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 838: Die Begrenzung auf den Schaden des Verletzten ist abzulehnen, da es dem Schädiger auch zugute kommt, wenn die Schadensverlagerung zu einem geringeren Schaden führt. 431 Heinrichs, in: Palandt, BGB, Vor. § 249 Rn. 110. 432 Breithaupt, NJW 1953, 97; Brecht, BB 51, 395; Offerhaus, BB 1963, 772 (773). A.A. Lieb, JZ 1971, 358 (361): Auch der Arbeitgeber erleide keinen Schaden, da er das Arbeitsentgelt vor und nach der Verletzung seines Arbeitnehmers in gleicher Weise entrichte, der Arbeitsausfall aber meist durch den betrieblichen Ablauf aufgefangen werde. 433 Kollhosser, AcP 166, 267 (306 ff.). 434 Motive II, S. 463.

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gesetzliche Abtretungspflicht nach § 285 BGB herbeizuführen scheint.435 Bei der pflichtigen Leistung eines nicht für die Verletzungshandlung verantwortlichen Dritten erfordert die Einheit der Rechtsordnung aber eine Gleichstellung mit den spezialgesetzlichen Forderungsübergängen der §§ 67 VVG, 116 SGB X, 87a BBG, 52 BRRG. Die Besonderheiten der Entgeltfortzahlungspflicht rechtfertigen keine Behandlung, die von den sonstigen Fällen pflichtiger Drittleistung abweicht. Das zeigt auch die Schließung der Gesetzeslücke im Arbeitsrecht durch § 6 EFZG (§ 4 LFZG).436 Die Bereiche der nicht durch einen gesetzlichen Forderungsübergang geregelten Schuldnermehrheiten empfehlen sich daher nicht für eine Anwendung der Grundsätze der Drittschadensliquidation. 437

b) Der Zessionsregress im weiteren Sinne Auch in den gesetzlich nicht geregelten Fällen der Schuldnermehrheit muss also ein Ausgleich über den Zessionsregress im weiteren Sinne erfolgen. In Betracht kommen § 426 Abs. 2 BGB (analog), § 255 BGB (analog) und ein (analoger) unmittelbarer Forderungsübergang nach pflichtiger Drittleistung. Dabei wurde bereits festgestellt, dass der gesetzliche Forderungsübergang das Mittel ist, mit dem im Bereich pflichtiger Drittleistungen derjenige ein Regressrecht erhält, der an sich nicht das mit der geschuldeten Leistung verbundene Opfer erbringen, sondern lediglich den Gläubiger vor dem Risiko sichern soll, vom eigentlichen Schuldner keine Leistung zu erlangen. Außerhalb der gesetzlich angeordneten Forderungsübergänge erfolgt die Schließung der gesetzlichen Lücke aber bislang nicht anhand einer Analogie zu den Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs, sondern über die Ausweitung der Gesamtschuld und die analoge Heranziehung des § 255 BGB. Dabei schließen sich § 426 BGB und § 255 BGB nach wohl herrschender Meinung gegenseitig aus. Vorfrage der Anwendung ist dann, ob zwischen den Schuldnern gleich- oder verschiedenstufige Haftung besteht. Im ersten Fall ist § 426 BGB heranzuziehen, im zweiten § 255 BGB.438 Um die Grenzen des Anwendungsbereichs einer analogen Ausweitung des unmittelbaren Forderungsübergangs jenseits von § 426 Abs. 2 BGB zu klären, ist daher eine Auseinandersetzung mit der Figur der Gesamtschuld und dem Zessionsregress analog § 255 BGB erforderlich. Dabei soll 435 Kollhosser, AcP 166, 267 (306 ff.), und Thiele, AcP 167, 193 (218), zu § 281 BGB a.F. Zur Anwendbarkeit des § 285 BGB auf Dienstverhältnisse Löwisch, NJW 2003, 2049 f. 436 Dazu auch unten unter C.III.2.b)cc). 437 So auch Bydlinski, MünchKomm BGB, § 421 Rn. 68, der in den nicht geregelten Fällen § 255 BGB anwenden will. 438 BGHZ 106, 313 (319); OLG Hamm, NJW-RR 1999, 1276 (1277); OLG München, NJW-RR 1995, 813 (815); Oetker, in: MünchKomm BGB, § 255 Rn. 2, 4; Selb, in: MünchKomm BGB, § 421 BGB Rn. 8; ders., Mehrheiten von Schuldnern, § 5 II (S. 42 f.); Larenz, § 37 I (S. 635) u.v.m. Münchbach, S. 123, spricht i.B. auf § 255 BGB und § 426 BGB von „konvex-konkaven Körpern“, die nahtlos aneinander lagern, vernachlässigt aber die Möglichkeit der befürworteten Analogien. Dazu im Einzelnen unter S. 156 ff.

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

allerdings nicht die Frage nach der wechselseitigen oder (einseitig) versagten Vorteilsanrechnung im Bereich von Schadens- und Unterhaltspflichten im Vordergrund stehen, da die wertende Entscheidung zwischen Anrechnung und Nichtanrechnung nicht bestimmend für die Wahl des richtigen Regressrechtes sein kann.439 Entscheidend ist vielmehr, ob sich anhand objektiver Kriterien feststellen lässt, dass zwei Schuldner die Leistungslast gemeinsam tragen sollen (wechselseitiger anteiliger Regress), oder dass einer von ihnen der „eigentlich Verpflichtete“ ist, während der andere nur das Ausfallrisiko des Gläubigers trägt (einseitiger voller Regress).

aa) Der Gesamtschuldnerregress Innerhalb des Geltungsbereichs der §§ 421 ff. BGB erfolgt der Regress des Schuldners, der über seine Verpflichtung im Innenverhältnis hinaus an den Gläubiger leistet, über § 426 BGB.440 Für eine analoge Heranziehung anderer Regressnormen ist daher kein Raum. Zur Begrenzung der Reichweite einer Analogie zu den Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs ist also zunächst in gebotener Kürze eine Auseinandersetzung mit dem Geltungsbereich der Gesamtschuldregelung vorzunehmen. Von Bedeutung sind insbesondere die so genannten „unechten“ Gesamtschulden, die sich dadurch auszeichnen, dass letztlich einer der Schuldner allein verpflichtet sein soll.441

(1) Der unstreitige Geltungsbereich der §§ 421 ff. BGB Die Geltung der §§ 421 ff. BGB ergibt sich zunächst unmittelbar aus rechtsgeschäftlicher Vereinbarung und gesetzlicher Anordnung.442 Über die ausdrückliche Vereinbarung oder Anordnung hinaus kann die Geltung der Gesamtschuldregeln aus der Auslegung des Parteiwillens oder des Gesetzes gefolgert werden, wofür neben den Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB die speziellen Bestimmungen der §§ 420, 427 und 431 BGB zur Verfügung stehen.443 Gemäß § 420 BGB schulden mehrere eine teilbare Leistung im Zweifel als Teilschuldner; jeder 439 v. Marschall, S. 204. So wohl auch Thesling, S. 47 ff., wonach die Anrechnung bei feststehendem Regressweg untergeordnetes Hilfsmittel, bei unklarer Regresslage entscheidend für den Regressweg ist. Vgl. C.I.1. 440 Dazu bereits unter B.III.2.b)dd). 441 Dazu insbesondere unter C.I.3.b)aa)(2). 442 Für alle Noack, in: Staudinger, BGB, § 412 Rn. 8. Gesamtschuldanordnungen finden sich z. B. in §§ 769 BGB, 128 HGB. 443 Schwedhelm, Rn. 25 (S. 38). Bei § 431 BGB handelt es sich allerdings nicht um eine Auslegungshilfe im engeren Sinne, sondern um zwingendes Recht, vgl. Heinrichs in: Palandt, BGB, § 431 Rn. 1. Das ergibt sich aus dem Wortlaut, der im Gegensatz zu §§ 420, 427 BGB nicht auf „Zweifel“ am Charakter der Schuld abstellt.

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Schuldner ist nur zu einem gleichen Anteil verpflichtet. Eine Leistung ist teilbar, „wenn ein beliebiger Leistungsteil seinem Wesen und Werte nach verhältnismäßig der Gesamtleistung entspricht, d. h. sich nur der Größe, nicht der Beschaffenheit nach von ihr unterscheidet“.444 In der Regel handelt es sich um Leistungen von Geld und anderen vertretbaren Sachen.445 Der Gläubiger hat gegen jeden Schuldner einen selbständigen Anspruch auf den von ihm geschuldeten Teil der Leistung.446 Abweichend von § 420 BGB regelt § 427 BGB die gemeinschaftliche vertragliche Verpflichtung. Verpflichten sich mehrere durch Vertrag gemeinschaftlich zu einer teilbaren Leistung, so haften sie im Zweifel als Gesamtschuldner.447 Dabei dient die Gesamtschuld der Sicherheit und Bequemlichkeit des Gläubigers,448 der nicht gezwungen ist, mehrere Schuldner in Anspruch zu nehmen oder gegen mehrere Schuldner zu prozessieren, um sein Leistungsinteresse vollständig zu befriedigen.449 Zudem trägt er nicht das Insolvenzrisiko jedes einzelnen Teilschuldners, sondern nur das Risiko, von keinem der Schuldner die Leistung erlangen zu können.450 Schulden mehrere eine unteilbare Leistung, so haften auch sie als Gesamtschuldner, vgl. § 431 BGB. Jenseits der ausdrücklichen bzw. konkludenten rechtsgeschäftlichen Vereinbarung bzw. gesetzlichen Anordnung ist der Anwendungsbereich der Gesamtschuldregeln allerdings umstritten. Das Spektrum der Gesamtschuldmodelle reicht von der Beschränkung auf den skizzierten, unstreitigen Geltungsbereich bis zur Ausdehnung des Anwendungsbereichs auf alle Fälle, in denen einem Gläubiger mehrere Schuldner einer annähernd identischen Leistung gegenüberstehen. Zwischen diesem engen und weiten Gesamtschuldverständnis existiert eine Vielfalt vermittelnder Meinungen, die den weit verstandenen Geltungsbereich der §§ 421 ff. BGB über ungeschriebene Tatbestandsmerkmale reduzieren wollen.451 Die Frage der Geltung der Gesamtschuldregeln hat erhebliche Konsequenzen für das Außenverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldnern. Unmittelbar aus § 421 S. 1 BGB folgt zunächst, dass der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern kann. Er bestimmt also die Person des in Anspruch genommenen Schuldners und die Höhe der jeweiligen Leistung und kann einen Schuldner ganz oder mehrere Schuldner je zu einem beliebigen Teil in Anspruch nehmen.452 Daneben kommt es gemäß § 422 Abs. 1 S. 1 RGZ 155, 306 (313). Heinrichs, in: Palandt, BGB, Vor. § 420 Rn. 1. 446 Statt aller Wolf / Niedenführ, JA 1985, 369 (374). 447 Das gilt z.T. auch für gesetzliche Schuldverhältnisse; vgl. BGH MDR 1967, 112 zur Geschäftsführung ohne Auftrag für mehrere Geschäftsherrn. 448 Motive II, S. 156. 449 Noack, in: Staudinger, BGB, § 421 Rn. 2. 450 Jürgens, S. 11. 451 Einzelnachweise folgen im Verlauf der Darstellung. 452 Schwedhelm, Rn. 80 (S. 79). Voraussetzung der Teilinanspruchnahme ist die Teilbarkeit der Leistung; es darf kein Fall des § 431 BGB vorliegen. 444 445

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BGB zur Gesamtwirkung der Erfüllung. Gleiches gilt gemäß § 422 Abs. 1 S. 2 BGB von den Erfüllungssurrogaten der Leistung an Erfüllungs statt, der Hinterlegung und der Aufrechnung. Mit Ausnahme des Erlasses (§ 423 BGB) und des Gläubigerverzugs (§ 424 BGB) kommt es jedoch grundsätzlich nicht zur Gesamtwirkung anderer Tatsachen, vgl. § 425 Abs. 1 BGB. Den wesentlichen Anlass zu der Diskussion über die Reichweite der Gesamtschuld gab aber die Regelung für das Innenverhältnis der Schuldner. Aufgrund ihrer vollen externen Haftung kann der Gläubiger jeden Gesamtschuldner auf die ganze Leistung in Anspruch nehmen. Die vom Gläubiger bestimmte externe entspricht aber meist nicht der zwischen den Schuldnern vereinbarten internen Leistungsverteilung. Dennoch war ein Gesamtschuldnerregress vor der Kodifizierung des BGB nur vorgesehen, wenn unter den Gesamtschuldnern ein entsprechendes Rechtsverhältnis, insbesondere ein Gesellschaftsverhältnis, feststellbar war. Zuvor blieb es bei der gläubigerbestimmten Leistungsverteilung, weshalb noch Savigny befürchtete, die Gesamtschuld wirke „fast wie ein Glücksspiel mit zufälligem Gewinn und Verlust“.453 Dem halfen die Verfasser des BGB ab, indem sie sich „aus praktischen Erwägungen“ für einen Gesamtschuldnerregress ohne weitere Voraussetzungen, somit insbesondere unabhängig von dem zwischen den Gesamtschuldnern bestehenden Rechtsverhältnis, entschlossen.454

(2) Das Problem der „unechten Gesamtschulden“ (a) Der historische Hintergrund Vor Inkrafttreten des BGB zum 1. 1. 1900 existierte kein der Gesamtschuld vergleichbares, einheitliches Modell der Schuldnermehrheit. Vielmehr unterteilte man die heutigen Gesamtschulden in Korreal- und Solidarobligationen,455 wobei man die Korrealobligation als einheitliche Verbindlichkeit unter mehreren Personen, die Solidarobligation als gekoppelte Mehrheit inhaltsgleicher Verbindlichkeiten mit entsprechender Wechselwirkung der Erfüllung und der Einreden verstand.456 Kurz gesagt, bezeichnete die Korrealität ein Schuldverhältnis mit mehrfacher subjektiver Beziehung, die Solidarität eine Mehrheit von Schuldverhältnissen.457 Relevant war diese Unterscheidung insbesondere für die Gesamtwirkung der Litiskontestation gegen einen der Schuldner, die nur bei der Korrealität gegeben sein sollte. Das Abgrenzungskriterium zwischen den unterschiedlichen Obligationstypen fand Eisele458 im Zuge der Entstehung des BGB in der Gleichgründigkeit der Verpflich453 454 455 456 457 458

v. Savigny, § 22 (S. 229). Motive II, S. 169. Motive II, S. 154; Ehmann, S. 28. Esser, § 97 / 2. Frotz, JZ 1964, 665 (668). Eisele, AcP 77, 374 ff.

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tungen. Die Identität der geschuldeten Leistung vorausgesetzt sollte Korrealität vorliegen, wenn sich mehrere Personen aus einheitlichem Rechtsgrund verpflichteten, Solidarität hingegen bei einer Verpflichtung mehrerer Personen aus verschiedenen Rechtsgründen. Dabei sollten die §§ 421 ff. BGB allerdings nur die Fälle der Korrealität erfassen, was dazu führte, dass gleichgründige Mehrfachverpflichtungen als „echte“, ungleichgründige Mehrfachverpflichtungen als „unechte“ Gesamtschulden bezeichnet wurden.459 Die Unterscheidung von „echt“ und „unecht“ bezog sich also vom Ursprung her allein auf die Frage, ob die Verpflichtungen auf einem einheitlichen Rechtsgrund beruhten. Um dem Streit zwischen Korrealität und Solidarität ein Ende zu bereiten und die Rechtslage zu vereinheitlichen hatten die Verfasser des BGB jedoch ausdrücklich entschieden, beide Obligationstypen gleichermaßen unter die §§ 421 ff. BGB zu fassen.460 Sowohl die Korreal- als auch die Solidarobligation waren allerdings an sich regresslos, so dass ein Gesamtschuldnerausgleich nur aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis oder über die Hilfskonstruktionen der Vorläufer des heutigen Geschäftsführungs- und Bereicherungsrechts erreicht werden konnte.461 Keinen Regress gewährten insbesondere das Sächsische Gesetzbuch und der Dresdener Entwurf.462 In Anlehnung an die übrigen neueren Gesetze463 entschied sich der Gesetzgeber aber mit § 426 BGB für einen genuinen Gesamtschuldnerausgleich, wodurch er den Leistenden von der Beweislast für das Vorhandensein eines über die Gesamtschuld hinausgehenden, konkreten Rechtsverhältnisses befreite.464 Der dem § 426 BGB folgende wechselseitige, anteilige Ausgleich, insbesondere die damit verbundene Verteilung der Leistungslast nach Kopfteilen, wird und wurde aber in einer Reihe von Fällen als unpassend empfunden, in denen das Rechtsempfinden einen einseitigen, vollen Ausgleich zugunsten eines der Schuldner verlangt. Das Bestreben, die Regelung des § 426 BGB in diesen Fällen auszuschalten, führte zu diversen Ab- und Ausgrenzungsmodellen, die sich mit der Reichweite des Gesamtschuldbegriffs beschäftigen und nach Kriterien suchen, anhand derer sich die unter §§ 421 ff. BGB fallenden von den nicht unter §§ 421 ff. BGB fallenden Schuldnermehrheiten unterscheiden, in denen einer der Schuldner letztendlich allein zur Tragung des in der geschuldeten Leistung liegenden Opfers verpflichtet sein soll.465 Obwohl die §§ 421 ff. BGB Korrealität und Solidarität, nach der AnEisele, AcP 77, 374 (458). Motive II, S. 154. 461 Münchbach, S. 21. A. a. O., S. 24: „Diesem Zustand, den der Gesetzgeber sehr wohl erkannt hatte, setzte er durch die Schaffung einer eigenen, der Gesamtschuld selbst zugeordneten Regressregel ein Ende. Man kann die Vorschrift des § 426 Abs. I ( . . . ) als genial bezeichnen.“ 462 Dazu bereits S. 88 ff. B.III.2.b)dd)(2). 463 Namentlich „ALR I 5 §§ 436, 443 ff.; öst. GB §§ 895, 896; Code 1213 – 1216; hess. Entw. 11, 12, 13; bayr. Entw. 239; schweiz. ObligR 168“. 464 Motive II, S. 169. 465 Dazu insbesondere C.I.3.b)aa)(2)(cc). 459 460

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sicht Eiseles also gleich- und ungleichgründige Gesamtschulden gleichermaßen regelten, gingen Rechtsprechung und Literatur dabei in Anlehnung an seine Terminologie dazu über, die ausgegliederten Fälle eines angestrebten einseitig vollen Regresses als unechte Gesamtschulden zu bezeichnen. In Folge bewirkte also beispielsweise § 769 BGB, die Gesamtschuldanordnung für Mitbürgen, eine Gesamtschuld, die „unecht“ im Sinne von ungleichgründig sein konnte, aber unstreitig „echt“ im Sinne von zugehörig zu §§ 421 ff. BGB war. Diese terminologische Verwirrung führte zu dem Versuch, die ausgegliederten Fälle nicht als unechte, sondern als scheinbare Gesamtschulden zu bezeichnen,466 der aber angesichts der Befürworter des Begriffs der unechten Gesamtschulden erfolglos blieb. In den folgenden Ausführungen wird daher im Sinne der aktuellen Begrifflichkeiten ohne Differenzierung nach Gleich- und Ungleichgründigkeit eine unter §§ 421 ff. BGB fallende Schuldnermehrheit als echte, eine aufgrund unterschiedlicher Kriterien aus §§ 421 ff. BGB ausgenommene Schuldnermehrheit als unechte Gesamtschuld bezeichnet.467 (b) Der Fuldaer Dombrandfall Die tatsächliche Grundlage der Ausführungen zum Gesamtschuldbegriff bildet die 1913 ergangene Entscheidung des Reichsgerichts468 im so genannten „Fuldaer Dombrandfall“, die für die Veranschaulichung der möglichen Regresswege im Dreipersonenverhältnis hilfreich und daher in beinahe jeder maßgeblichen Untersuchung dieser Thematik enthalten ist.469 Dem Urteil des Reichsgerichts lag (verkürzt) folgender Sachverhalt zugrunde: Anlässlich einer Bonifatius-Jubelfeier im Juni 1905 beschloss der Festausschuss eine Beleuchtung des Fuldaer Domes durch verschiedenes Feuerwerk. Während des Abbrennens der elektrischen Wasserfälle brach zuerst in der Holzlaterne des Südturms, danach auch im Nordturm Feuer aus, das letztendlich den Turmhelm des Nordturms und das Balkenwerk in den Steinlaternen verbrannte und die Glocken des Turms zum Schmelzen brachte. Die Kosten der Wiederherstellung übernahm zunächst der baulastpflichtige Fiskus. Gestützt auf diese Baulast, sowie auf Abtretungsurkunden des bischöflichen Stuhles als Eigentümer des Domes, klagte 466 Esser, § 97 / 4, der mit Eisele gleich- und ungleichgründige Gesamtschulden in echte und unechte Gesamtschulden trennt, diese aber gleichermaßen von §§ 421 ff. BGB erfasst sieht. 467 Trotz vermeidbarer Unklarheiten war die Begriffsbildung aber jederzeit vom Bemühen um Typisierung und Katalogisierung der Gesamtschuld getragen. Zu Unrecht attestiert Selb, S. 11, daher „Sprachverwirrung“ als „Ballast und Hindernis für das Verständnis des Problems der Gesamtschuld“. 468 RGZ 82, 206 ff. 469 Frotz, JZ 1964, 665 (669); Selb, S. 16; Reinicke / Tiedke, Gesamtschuld, S. 26 f.; Schwedhelm, Rn. 16 (S. 30 f.); Ehmann, S. 27; Stamm, S. 33; ders., Jura 2002, 730 (372); Dilcher, JZ 1967, 110 (114) u.v.m.

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der Fiskus anschließend gegen die Verantwortlichen des Feuerwerks auf Ersatz seiner Aufwendungen. Das Reichsgericht sprach dem Fiskus – „unabhängig von der Abtretung der Schadensersatzansprüche des Eigentümers“ – einen Anspruch gegen die Verantwortlichen des Feuerwerks zu, der sich „aus den rechtlichen Gesichtspunkten der Geschäftsführung ohne Auftrag wie der Bereicherung“ ergeben sollte.470 Aufsehen erregte die Entscheidung also zunächst durch die Anerkennung eines auch-fremden Geschäftes des baulastpflichtigen Fiskus und die Kumulierung der Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung.471 Ihre eigentliche Bedeutung erlangt sie aber durch die Anerkennung zweier nebeneinander bestehender Ersatzpflichten. Bis dato waren bei vorhandener Drittleistungspflicht Schadensersatzansprüche gegen den eigentlich Verantwortlichen zumeist abgelehnt worden, weil ein Schaden des Verletzten verneint wurde.472 Nachdem das Vorliegen eines ersatzfähigen Schadens feststand, konnte dessen Urheber jedoch nach erfolgter Drittleistung billigerweise nicht von jeder Leistungspflicht befreit werden. Ebenso wenig waren aber eine Doppelleistung an den bischöflichen Stuhl oder eine anteilige Lastentragung von Fiskus und Verantwortlichem erwünscht, wie sie regelmäßig einer Gesamtschuld folgt. Die Entscheidung des Reichsgerichts bot hier nur eine Notlösung an. Angemessen erscheint vielmehr ein Zessionsregress im weiteren Sinne über die Überleitung der Schadensersatzansprüche des bischöflichen Stuhls auf den leistenden Fiskus.473 Mangels eines speziellen gesetzlichen Forderungsübergangs blieben allerdings nur dessen analoge Ausweitung, ein einseitiger, voller Gesamtschuldnerausgleich oder ein Zessionsregress entsprechend § 255 BGB. Das Reichsgericht zog nur letzteren in Betracht, sah aber aufgrund der gegebenen Ausgleichsansprüche kein Bedürfnis zu seiner Prüfung.474 Der Großteil der Literatur war schnell einig, dass diesem Urteil nicht zu folgen war. Uneinigkeit bestand aber über den vorzugswürdigen alternativen Regressweg. (c) Die Gesamtschuldmodelle Ausgangspunkt des Gesamtschuldverständnisses ist der Wortlaut des § 421 S. 1 BGB: „Schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist (Gesamtschuldner), so kann der Gläubiger die Leistung nach RGZ 82, 206 (214). Wenn in der Restaurierung des Domes eine – ausgleichspflichtige – Geschäftsführung liegt, kann aufgrund der Ausgleichspflicht an sich keine Bereicherung des Schädigers mehr angenommen werden. 472 Vgl. z. B. RGZ 68, 45 (47). 473 Dazu bereits C.I.3.b). 474 RGZ 82, 206 (216). 470 471

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seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teile fordern“. Nimmt man diesen Wortlaut als Legaldefinition der Gesamtschuld,475 gelten die §§ 421 ff. BGB immer dann, wenn (1.) mehrere Personen Schuldner eines Gläubigers sind, (2.) diese Personen zu identischer Leistung verpflichtet sind, (3.) jeder Schuldner die ganze Leistung zu erbringen hat und (4.) der Gläubiger die Leistung insgesamt nur einmal fordern darf.476 Dann wären auch der Fiskus und die Verantwortlichen des Feuerwerks im Fuldaer Dombrandfall Gesamtschuldner, wobei die Tatsache, dass der Gläubiger die Leistung nur einmal verlangen kann, aus dem reichsgerichtlichen Grundsatz der Mittilgung folgt, wonach die Leistung des Fiskus auch die Ansprüche des bischöflichen Stuhls gegen den Schädiger tilgt.477 Um den befürchteten wechselseitigen, anteiligen Regress des § 426 BGB zu vermeiden, beschäftigten sich Rechtsprechung und Lehre im Folgenden aber nicht mit der Frage, ob eine Gesamtschuld vorliege oder nicht, sondern mit der Frage, weshalb gerade keine Gesamtschuld vorliege. Man versuchte, das Zusammentreffen von Fiskus und Schädiger als unechte Gesamtschuld aus §§ 421 ff. BGB auszugliedern. (aa) Zweckgemeinschaft Bereits vom Reichsgericht überwunden wurden die Merkmale der „Inhaltsgleichheit“ der Verpflichtungen478 und des „einheitlichen Schuldgrundes“479 als Kennzeichen echter Gesamtschulden.480 Lange Zeit neigte der BGH aber der sog. Zweckgemeinschaft zu, die einen „gemeinsamen Zweck“ bzw. einen „inneren Zusammenhang“ der Verpflichtungen voraussetzt.481 Weder in seiner subjektiven482 noch in seiner objektiven483 Deutung besaß dieses vielschichtige Merkmal jedoch eine klar umrissene, objektivierbare Aussage, aufgrund derer außerhalb der eindeutigen Fälle gesetzlich angeordneter oder rechtsgeschäftlich vereinbarter Gesamtschuld einheitliche und vorhersehbare Ergebnisse hätten erzielt werden Nachweise folgen in der Einzeldarstellung. Schwedhelm, Rn. 11 (S. 26). 477 Ansonsten wäre der Schädiger durch die Wiederherstellung des Domes nicht begünstigt bzw. bereichert worden. 478 Gesamtschuldnerische Verpflichtungen müssen zwar (annähernd) inhaltsgleich sein, inhaltsgleiche Verpflichtungen aber nicht zwangsläufig gesamtschuldnerisch verbunden (Kumulation). 479 Das Merkmal widerspräche den gesetzlichen Gesamtschuldanordnungen für verschiedengründige Verpflichtungen, z. B. §§ 769, 840 Abs. 1 BGB. 480 RGZ 77, 317 (323 f.). 481 BGHZ 13, 360 (365); BGHZ 19, 114 (123); BGHZ 43, 227 (229). 482 Bewusstsein der Beteiligten, zur Befriedigung eines identischen Gläubigerinteresses verpflichtet zu sein, vgl. Klingmüller, JherJb 64, 31 (63 f.). 483 Tatsächliche Befriedigung eines identischen Gläubigerinteresses durch die verschiedenen Leistungspflichten, vgl. Enneccerus, § 313 III 2; Esser, § 97 / 4; Raisch, JZ 1965, 703 (704). 475 476

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können.484 In der weiten Auslegung, die die Zweckgemeinschaft in der Rechtsprechung erfuhr,485 verlor das Kriterium so erheblich an Aussagekraft, dass man in der Literatur dazu überging, ihm jeden Erkenntniswert abzusprechen.486 Die mangelnde Handhabbarkeit der Zweckgemeinschaft hat aber einen logischen Ursprung. Betrachtet man die älteren Lehrbücher, so findet man das Wesen der Gesamtschuld zwar beschrieben als Zweckgemeinschaft im Sinne der Verpflichtung auf ein identisches Gläubigerinteresse. Ausgangspunkt dieser Erörterungen ist aber die Annahme, dass eine Gesamtschuld nur über eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung oder eine gesetzliche Anordnung entstehen kann.487 Die ersten Überlegungen zur Zweckgemeinschaft untersuchten also nur den Grund der Gesamtschuldanordnung, verstanden sich aber nicht als Gesamtschulddefinition. (bb) Tilgungs- und Erfüllungsgemeinschaft Den skizzierten Abgrenzungskriterien liegt unausgesprochen die Annahme zugrunde, dass bei einer Mehrheit von Schuldnern die Leistung des einen auch für die Verpflichtung des anderen erfüllend wirkt. Ansonsten wäre die Gesamtschuldvoraussetzung nicht erfüllt, wonach der Gläubiger die Leistung insgesamt nur einmal verlangen kann. Außerhalb von § 422 BGB ist eine derartige Erfüllungswechselwirkung aber an sich nicht vorgesehen. Stehen einem Gläubiger zwei inhaltsgleiche Ansprüche gegen personenverschiedene Schuldner zu, kommt es nicht zur Gesamtschuld, sondern zur Kumulation. Leistet einer der Schuldner als Dritter i.S.v. § 267 BGB auf die fremde Schuld, erlischt diese zwar. Seine eigene Verpflichtung bleibt aber bestehen. Eine Besonderheit besteht im Bereich der Erfolgsschulden, da die Erstleistung die Zweitverpflichtung zwar nicht miterfüllt, aber rein rechnerisch den Wegfall des Schadens oder Unterhaltsbedarfs herbeiführt. Um nicht in jedem Fall konkurrierender Erfolgsschulden eine Gesamtschuld annehmen zu müssen, empfiehlt es sich also, dieses Wechselspiel gegenseitiger Beeinflussung als bloße „Tilgungsgemeinschaft“ aus den §§ 421 ff. BGB auszugliedern.488 Erforderlich ist dann die qualifizierte Form der „Erfüllungsgemeinschaft“. Dadurch wird die Rechtsfolge des § 422 S. 1 BGB im Bereich der Erfolgsschulden bewusst zur Gesamtschuldvoraussetzung erhoben.489 Dennoch hat der Gedanke einiges für sich. Noack, in: Staudinger, BGB, § 421 Rn. 17. Vgl. BGHZ 52, 39 (44). 486 So Frotz, JZ 1964, 665: „Das eingesetzte Kriterium hat keinen Erkenntniswert; die Floskel vom inneren Zusammenhang oder der Zweckgemeinschaft verdeckt nur das anderwärts gefundene Ergebnis, dass man die Gesamtschuldregeln in diesem Fall anwenden, in jenem Fall ablehnen will“. Vgl. auch Reinicke / Tiedke, Gesamtschuld, S. 22; Schwedhelm, Rn. 20 (S. 32 f.); Dilcher, JZ 1967, 110 (111); ders., JZ 1973, 703 (704); Ehmann, S. 50; Wernecke, S. 42 f.; Selb, S. 14. 487 Enneccerus und Esser laut Fn. 483. 488 Selb, S. 17 ff. 489 Selb, S. 17 ff. 484 485

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Bei zwei konkurrierenden Ansprüchen auf Lieferung eines Sackes Mehl kann tatsächlich erst die Anordnung des § 422 S. 1 BGB dazu führen, dass die erste Leistung beide Verpflichtungen erfüllt. Diese Wirkung tritt aber nur ein, wenn bereits eine Gesamtschuld vorliegt. Bei zwei konkurrierenden Schadensersatz- oder Unterhaltsansprüchen lässt die Erstleistung die Zweitverpflichtung hingegen notwendig immer untergehen, auch wenn keine Gesamtschuld angeordnet oder vereinbart ist. Will man daraus nicht folgern, dass auch immer eine Gesamtschuld vorliegt, benötigt man ein neues Abgrenzungskriterium: die Erfüllungsgemeinschaft als nicht nur zufällige, sondern gewollte oder vorgeschriebene Auswirkung der ersten Leistung auf den zweiten Anspruch. Damit ist allerdings noch nicht darüber entschieden, wann eine derartige Erfüllungsgemeinschaft vorliegt.490 Letztendlich wird man gezwungen sein, auf die Fälle rechtsgeschäftlicher Vereinbarung oder gesetzlicher Anordnung zurückzugreifen. Die Theorie der Erfüllungsgemeinschaft litt zudem darunter, dass sich ihr Begründer Walter Selb in weiten Teilen der einseitig versagten Vorteilsanrechnung anschloss und eine Tilgungsgemeinschaft außerhalb der Erfüllungsgemeinschaft ablehnte. Letztere sollte daher immer vorliegen, wenn kraft wertender Entscheidung die Erstleistung gleich welchen Schuldners auch den Zweitverpflichteten befreite.491 (cc) Gleichstufigkeit Die Versuche, dem Wesensmerkmal der „Zweckgemeinschaft“ das Vorliegen einer Gesamtschuld auch in nicht geregelten Konstellationen, also über die unstreitigen Fälle rechtsgeschäftlicher Vereinbarung und gesetzlicher Anordnung hinaus, zu entnehmen, musste letztendlich leer laufen, da die objektiv verstandene Zweckgemeinschaft an sich nichts anderes beinhaltet, als die konkurrierende Verpflichtung mehrerer auf ein identisches Gläubigerinteresse.492 Daher war eine Eingrenzung des Gesamtschuldbegriffs erforderlich, um jene Fälle auszusondern, in denen die §§ 421 ff. BGB zu unpassenden Ergebnissen führen.493 Dieses Merkmal fand man in der Gleichstufigkeit der Verpflichtungen, wonach konkurrierende Verpflichtungen immer dann zu einer Gesamtschuld verbunden sind, wenn sie gleichrangig nebeneinander stehen, was wiederum voraussetzen soll, dass die Leistung eines jeden Schuldners dem Gläubiger gegenüber auch allen anderen zugute kommt.494 Eine Gesamtschuld ist also insbesondere in den Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs und des § 255 BGB ausgeschlossen, da hier feststeht, dass die Erstleistung den Zweitschuldner nicht befreit. Dieser Gleichstufigkeitslehre folgt der überwiegende Teil des Schrifttums.495 Verbunden mit den Überlegungen 490 491 492 493 494

Reinicke / Tiedke, Gesamtschuld, S. 23. Selb, S. 18. Larenz, § 37 I (S. 635). Dazu bereits C.I.3.b)aa)(2). Larenz, § 37 I (S. 635 f.).

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zur Erfolgsschuld lässt sich aber auch die Gleichstufigkeit als Erfüllungsgemeinschaft umschreiben.496 Im Bereich konkurrierender Schadensersatzpflichten entscheiden dann die Grundsätze der Vorteilsanrechnung über die wechselseitige Mittilgung und damit über das Vorliegen einer Gesamtschuld. (dd) Typologische Betrachtung Neben der Differenzierung über die dargestellten Gesamtschuldkriterien, die als ungeschriebene Tatbestandsmerkmale in die Regelung des § 421 S. 1 BGB hineingelesen werden sollten, vollzog sich ein Versuch der begrifflichen Erfassung der Gesamtschuld, der die anerkannten Einzelfälle bestimmten Fallgruppen zuordnete, um so Erkenntnisse über das „Wesen“ der Gesamtschuld zu erhalten.497 Ausgangspunkt war immer noch die Betrachtung der unstreitigen Gesamtschuldfälle. Auf deren Basis sollte aber eine Fallgruppenbildung erfolgen, anhand derer nicht geregelte Schuldnermehrheiten eingeordnet werden konnten. Bedeutung erlangte aufgrund ihrer systematischen Klarheit, aber auch aufgrund ihrer weiten Fassung insbesondere die Gesamtschuldtypologie Ehmanns. Er geht vom Zweck der einzelnen Bestimmungen aus, nach denen ein Gläubiger mehrere Schuldner insgesamt nur einmal in Anspruch nehmen kann, und teilt die möglichen Zweckgemeinschaften in gleichgründige Gesamtschulden,498 Sicherungsgesamtschulden499 und Schutzzweckgesamtschulden500 auf.501 Die Weite seines Ansatzes zeigt sich daran, dass über eine Sicherungsgesamtschuld nicht nur mehrere Mitbürgen, sondern auch Hauptschuldner und Bürge und sogar Schädiger und Schadensversicherer gesamtschuldnerisch haften sollen. Ehmann geht sogar noch einen 495 BGHZ 106, 313 (319); 120, 50 (56); 137, 77 (82); Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 421 Rn. 6 – 8; Stürner, in: Jauernig, BGB, § 421 Rn. 6; Brox / Walker, § 37 Rn. 10; Medicus, Schuldrecht I, Rn. 798; Raisch, JZ 1965, 703 (705); Prölß, JuS 1966, 400 (401); Thiele, AcP 167, 193 (223 Fn. 93); ders., JuS 1968, 149 (155); Jürgens, S. 126; Wolf / Niedenführ, JA 1985, 369 (380); Bayer / Wandt, JuS 1987, 271 (274); Steinbach / Lang, WM 1987, 1237 (1240) u.v.m. Wohl auch Bydlinski, in: MünchKomm BGB, § 421 Rn. 12 – 14, 70. 496 Selb, S. 20. 497 Hillenkamp, Zur Lehre von der unechten Gesamtschuld (1966); Börnsen, Strukturen der Gesamtschuld (1969); Thiele, JuS 1968, 149 ff. 498 Der Gläubiger kann die Leistung nur einmal verlangen, weil ihm die Schuldner bei gemeinsamer vertraglicher Verpflichtung „wie ein Mann“ gegenüberstehen, z. B. Anmietung einer Ehewohnung durch Mann und Frau. Beide entrichten die Miete gemeinsam und nutzen gemeinsam den überlassenen Raum, der Gläubiger kann den Mietzins insgesamt einmal verlangen. 499 Zwei konkurrierende Verpflichtungen dienen der einmaligen Befriedigung des Gläubigers, wobei die eine nur die Erfüllung der anderen sichern soll, so dass der Gläubiger die Erfüllung insgesamt einmal verlangen kann. 500 Zwei konkurrierende Ansprüche dienen der Erhaltung bzw. Wiederherstellung desselben Rechtsguts und beruhen auf demselben tatsächlichen Verletzungstatbestand, so dass der Geschädigte den Schaden insgesamt einmal ersetzt verlangen kann. 501 Ehmann, S. 127.

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

Schritt weiter:502 „Es sei die These gewagt: Bürgschaft, Schuldmitübernahme, abstraktes Versprechen sicherungshalber, Pfandrecht, Hypothek, Grundschuld, vielleicht sogar die Hingabe von Sicherungseigentum verbinden den Schuldner bzw. dinglichen Sicherungsgeber mit dem Hauptschuldner zu einem Gesamtschuldverhältnis“. Aufgrund der Weite seines Ansatzes kann Ehmann aber nicht von der uneingeschränkten Geltung des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB ausgehen.503 Die Regressquote soll vielmehr von der Art der Gesamtschuld abhängen, so dass es bei den gleichgründigen Gesamtschulden zur Umlage nach Kopfteilen und bei den Schutzzweckgesamtschulden zur Geltung der §§ 254 BGB, 17 StVG oder des „auf diesen Gedanken beruhenden“, soll heißen ebenfalls durch das Maß der Verursachung bestimmten, § 840 Abs. 2 und 3 BGB kommen soll. Bei den Sicherungsgesamtschulden soll § 426 Abs. 1 S. 1 BGB hingegen durch die gesetzlichen Forderungsübergänge modifiziert werden. Der Bürgenregress folgt dann beispielsweise aus § 426 i.V.m. § 774 BGB. (ee) Umfassende Betrachtung Einen letzten Schritt weiter gehen die Autoren, die grundsätzlich alle Schuldnermehrheiten den §§ 421 ff. BGB unterstellen, sofern diese die Voraussetzungen des § 421 S. 1 BGB erfüllen, und die Norm als Legaldefinition der Gesamtschuld betrachten.504 Gesamtschuldnerische Verbundenheit ist danach immer gegeben, wenn mehrere Personen zur Befriedigung eines einheitlichen Gläubigerinteresses verbunden sind. Dadurch werden die herrschenden Abgrenzungskriterien auf- und die Gesamtschuld zur zentralen Schuldnermehrheit des BGB erhoben. Eine Einschränkung über ungeschriebene Tatbestandsmerkmale oder typologisch erfassbare Kriterien erübrigt sich. Unterschiede gelten aber insoweit, als einige Autoren die Fälle des gesetzlichen Forderungsübergangs und des § 255 BGB als gesetzliche Ausnahmen von diesem umfassenden Gesamtschuldverständnis ansehen,505 während andere im Sinne der umfassenden Typologie Ehmanns die unmittelbare Forderungsübertragung kraft gesetzlicher Anordnung ebenfalls als Unterfall der §§ 421 ff. BGB betrachten.506 Entscheidend ist auch hier der Gedanke der Mittilgung, ohne Ehmann, S. 332. Ehmann, S. 127. Korrekturen auf der Rechtsfolgenseite erfordert auch ein umfassendes Gesamtschuldverständnis (s. nächste Seite), vgl. Noack, in: Staudinger, BGB, § 421 Rn. 26. 504 Noack, in: Staudinger, BGB, § 421 Rn. 8; Ehmann, in: Erman, BGB, § 421 Rn. 3 ff.; Reinicke / Tiedke, Gesamtschuld, S. 20 f.; Wernecke, S. 43 ff. (70); Münchbach, S. 81; Stamm, S. 29 f., 36; ders., NJW 2003, 2940 (2942); Thiele, JuS 1968, 149 (152); Rüssmann, JuS 1974, 292 (298); Wolf / Niedenführ, JA 1985, 369 (370 f.). 505 Reinicke / Tiedke, Gesamtschuld, S. 24 ff. (27, 39); Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 921; Brox / Walker, § 37 Rn. 10. 506 Noack, in: Staudinger, BGB, § 421 Rn. 21; Wernecke, S. 43 ff. (70); Münchbach, S. 81; Stamm, S. 29 f., 36; ders., NJW 2003, 2940 (2942); Rüssmann, JuS 1974, 292 (298); Wolf / Niedenführ, JA 1985, 369 (370 f.). Boecken / v. Sonntag, Jura 1997, 1 (5 / 11). 502 503

I. Die Position des gesetzlichen Forderungsübergangs im Regresssystem

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die die Voraussetzung des § 421 S. 1 BGB, dass der Gläubiger die Leistung nur einmal fordern kann, nicht erfüllt ist. (ff) Stellungnahme Alle behandelten Gesamtschuldmodelle knüpfen im Bereich der Erfolgsschulden an die angenommene wechselseitige Mittilgung an, indem sie diese unausgesprochen voraussetzen, als Voraussetzung fordern oder in die Definition der Gesamtschuld in § 421 S. 1 BGB hineinlesen, da anders nicht zu erklären ist, dass der Gläubiger die Leistung insgesamt nur einmal verlangen kann. Das Kriterium der Zweckgemeinschaft vermag hier mangels klar umrissener Abgrenzungsmöglichkeit nicht zu überzeugen. Vielversprechender erscheint demgegenüber das Modell der Erfüllungsgemeinschaft, wobei das Postulat einer derartigen Gemeinschaft noch nichts über die Voraussetzungen aussagt, unter denen sie vorliegt.507 Betrachtet man im Bereich der Erfolgsschulden jede Tilgungsgemeinschaft als Erfüllungsgemeinschaft, genügt die Berufung auf die angenommene wechselseitige Mittilgung. Auch in diesem Bereich fehlen aber objektive Beurteilungskriterien, wenn gleichsam selbstverständlich auf die Anwendung der Grundsätze der einseitig versagten Vorteilsanrechnung508 abgestellt und angenommen wird, die Leistung des dem Schaden „näher stehenden“ Schuldners wirke tilgend, während die Leistung des dem Schaden „ferner stehenden“ Schuldners den Schaden nicht entfallen lasse.509 Diese Annahme macht den Gesamtschuldbegriff abhängig von wertenden Entscheidungen im Einzelfall. Das Vorliegen einer Gesamtschuld wird letztlich Billigkeits- und Gerechtigkeitserwägungen unterworfen, was die Gefahr von Rechtsunsicherheiten birgt.510 Zudem kann die Frage der Vorteilsanrechnung nicht über den richtigen Regressweg bei pflichtiger Drittleistung entscheiden, da sie erst akut wird, wenn ein verbleibender Vorteil des Verletzten gegeben ist.511 Auch wenn die Gesamtschuld im Bereich der Erfolgsschulden eine Erfüllungsgemeinschaft voraussetzt,512 fehlen also objektive Abgrenzungskriterien für ihr Vorliegen. Dagegen verspricht ein typologisch erfasster oder umfassend verstandener, weiter Gesamtschuldbegriff den Vorteil, Regresslücken zu vermeiden und so die analoge Heranziehung gesamtschuldfremder Normen wie §§ 6 EFZG, 87a BBG, 52 BRRG, 116 SGB X und 67 VVG oder § 255 BGB zu erübrigen. Das Abrücken von den schwer fassbaren Abgrenzungskriterien der herrschenden Meinung in Richtung eines übergreifenden Regressinstituts ist verlockend, da es einheitliche und Reinicke / Tiedke, Gesamtschuld, S. 23; Schwedhelm, Rn. 21 (S. 34). Dazu bereits unter C.I.1. 509 Frotz, JZ 1964, 665 (667). 510 Frotz, JZ 1964, 665 (667). 511 Dazu bereits unter C.I.1. 512 A.A. Stamm, S. 37, Ehmann, S. 78, und Münchbach, S. 46, die in der Erhebung einer Gesamtschuldfolge (§ 422 BGB) zur Gesamtschuldvoraussetzung einen Zirkelschluss sehen. 507 508

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vorhersehbare Ergebnisse hervorbringt und die Streitigkeiten um den Anwendungsbereich der Gesamtschuld zu erledigen scheint. Bei genauerem Hinsehen erweist sich die Weite des Ansatzes aber als weniger hilfreich, als auf den ersten Blick angenommen. Zwar unterfallen alle vormals in echte und unechte Gesamtschulden geteilten Schuldnermehrheiten den §§ 421 ff. BGB. Dafür sind aber Abstriche bezüglich der Regelung des § 426 BGB erforderlich, woraus sich insbesondere dann Unstimmigkeiten ergeben, wenn die Umlage nach Kopfteilen über § 254 BGB oder ähnliche, auf die Verursachungsbeiträge mehrerer Schadensverursacher abstellende Schadensteilungsnormen vermieden werden soll. Diese Normen können nämlich keine Abweichung von § 426 Abs. 1 S. 1 BGB begründen, wenn ein Abwägen der beiderseitigen Verursachungsbeiträge scheitert, weil einer der Schuldner an der Schadensverursachung überhaupt nicht beteiligt war.513 Haftet nur einer von zwei Schuldnern aufgrund adäquat-kausaler Schadensverursachung, der andere aber aufgrund verursachungsunabhängiger gesetzlicher Anordnung oder vertraglicher Verpflichtung, verbliebe es also beim wechselseitigen anteiligen Regress des § 426 BGB. Im Fuldaer Dombrandfall müsste dies ebenso zur gemeinsamen Schadensdeckung von Fiskus und Brandverursacher führen, wie im Versicherungsfall zur gemeinsamen Schadensdeckung von Schädiger und Versicherungsträger. Dem weiten Gesamtschuldverständnis liegt zudem teilweise ein unvollständiges Bild des gesetzlichen Forderungsübergangs zugrunde. Durch einen umfassenden Gesamtschuldbegriff degradiert man die gesetzlich angeordneten Fälle der unmittelbaren Forderungsübertragung zu bloßen Unterfällen der Gesamtschuld mit gesondert geregeltem Innenverhältnis,514 was ihrem Charakter als Anwendungsfälle eines eigenständigen, von der Gesamtschuld verschiedenen Regressinstituts515 widerspricht. Das zeigt ein Blick auf die gesetzlichen Übergangsanordnungen, wo auf die Formulierung der Voraussetzungen des jeweiligen Tatbestandes stets eine eigenständige Anordnung des unmittelbaren Forderungsübergangs folgt, ohne dass eine Bezugnahme auf § 426 Abs. 2 BGB erforderlich wäre. Es handelt sich also keinesfalls um bloße „Hilfsnormen“ zur Festlegung der Reichweite des § 426 Abs. 2 BGB. Hinzu kommt, dass die gesetzlichen Forderungsübergänge neben der unmittelbaren Übergangsanordnung keine Aussage über den Regress des Leistenden treffen, die den Ausgleichsanspruch des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB begrenzen 513 Reinicke / Tiedke, Gesamtschuld, S. 26; Dilcher, JZ 1973, 199 (200); Boecken / v. Sonntag, Jura 1997, 1 (10). A.A. Jürgens, S. 52 f.; Stamm, S. 40 (Fn. 39), die § 254 BGB über einen Erst-Recht-Schluss anwenden wollen, dabei aber verkennen, dass die Norm den Schaden unter mehreren Verursachern aufteilt, nicht das Verhältnis zwischen allein schädigendem Primärschuldner und subsidiär haftendem Sekundärschuldner regelt [dazu auch unter C.I.3.b)aa)(4)]. Gleiches muss für die Überlegung gelten, wonach „erst recht“ § 840 Abs. 3 BGB gelten soll, wenn einen Gesamtschuldner kein Vorwurf der Gefährdung trifft, vgl. Rudolf Schmidt, AcP 163, 530 (533 f.). 514 So insbesondere Ehmann, S. 68 f., Münchbach, S. 81 f., und alle Vertreter des umfassenden Gesamtschuldbegriffs (s. Fn. 170). 515 Thiele, JuS 1968, 149 (150).

I. Die Position des gesetzlichen Forderungsübergangs im Regresssystem

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könnte. Es ist eben nicht ausdrücklich „ein anderes bestimmt“, sondern nur der Forderungsübergang angeordnet.516 Eine Beschränkung auf einen internen Ausgleichsanspruch, wie sie für § 426 Abs. 2 BGB aus § 426 Abs. 1 S. 1 BGB folgt, kennen die speziellen gesetzlichen Forderungsübergänge nicht.517 Im übrigen ist die Annahme einer Gesamtschuld in den Fällen der §§ 116 SGB X, 87a BBG und 52 BRRG schon deshalb bedenklich, weil es wegen des sofortigen Forderungsübergangs nicht zu einer tatsächlichen Schuldnermehrheit kommt.518 Auch der Wille des Gesetzgebers deutete zu keiner Zeit darauf hin, die einzelnen Anwendungsfälle des unmittelbaren Forderungsübergangs als Unterfälle der Gesamtschuld zu verstehen. Zudem ist allgemein anerkannt, dass beispielsweise Bürge und Hauptschuldner nicht gesamtschuldnerisch haften.519 Diese Tatsache mit der speziellen Regelung der Bürgschaft in §§ 765 ff. BGB zu erklären, ließe den einheitlichen Charakter der gesetzlichen Forderungsübergänge außer acht.520 Speziell die Fallgruppenbildung Ehmanns vernachlässigt zudem den Aspekt der Einheitlichkeit der gesetzlichen Forderungsübergänge. Wie gezeigt, basiert das Prinzip des gesetzlichen Forderungsübergangs auf der Schuld- bzw. Bedarfssicherung und gewährt ein Regressrecht, wenn der Leistende als einer von zwei Pflichtigen nur intern subsidiär haftete, weil er nicht der eigentliche Schuldner, sondern lediglich dessen Sicherungsgeber war.521 Dieses Prinzip liegt allen gesetzlichen Forderungsübergängen gleichermaßen zugrunde und erfordert zumindest ihre einheitliche Einordnung in die Fallgruppe der Sicherungsgesamtschulden. Für Ehmann bilden die Fälle des gesetzlichen Forderungsübergangs aber keine einheitliche Gruppe, sondern nur interne Ausgleichsregelungen unter Gesamtschuldnern. Er betrachtet sie nicht als homogenes Ganzes, sondern ordnet selbst die Untergruppe der pflichtigen Drittleistung teils der Sicherungsgesamtschuld (§ 774 BGB), teils der Schutzzweckgesamtschuld (§§ 67 VVG, 116 SGB X) zu.522 Das hat bei übergreifender Geltung der §§ 421 ff. BGB keine Konsequenzen. Das einheitliche Verständnis des gesetzlichen Forderungsübergangs erfordert jedoch auch eine einheitliche Zuordnung. 516 Um die Ansicht Ehmanns zu untermauern, müsste z. B. § 774 Abs. 1 BGB lauten: „Bürge und Hauptschuldner haften dem Gläubiger als Gesamtschuldner. Im Innenverhältnis ist allein der Hauptschuldner verpflichtet.“ 517 Dilcher, JZ 1967, 110 (114). 518 Bydlinski, in: MünchKomm BGB, § 421 Rn. 61; Noack, in: Staudinger, BGB, § 421 Rn. 29. 519 Motive II, S. 670 f.; RGZ 65, 134 (139); 134, 126 (128); 148, 65 (66); Noack, in: Staudinger, BGB, § 421 Rn. 38; Horn, in: Staudinger, BGB, Vorbem. §§ 765 ff. Rn. 16, jeweils m. w. N. 520 Dazu bereits unter B.IV. 521 Dazu bereits unter B.IV. 522 Ehmann, S. 214. Zur Schutzzweckgesamtschuld sollen auch die Konkurrenz von Schädiger und Arbeitgeber (S. 252 ff.) und die Konkurrenz von Schadensersatz- und Unterhaltsschuldner (S. 302 ff.) gehören.

9 Schims

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

Nicht gefolgt werden kann aufgrund der Weite des Ansatzes und der fehlenden argumentativ belegten Geltungsberechtigung auch dem umfassenden Gesamtschuldverständnis. So belegt Stamm die vertretene These allein mit der vom Gesetzgeber beabsichtigten Vereinheitlichung der Schuldnermehrheiten über die Erfassung von Korreal- und Solidarobligationen durch die Regelung des BGB und mit einer überaus weiten Definition der Zweckgemeinschaft: Gesamtschuldnerisch verbunden seien alle Verpflichtungen, die der Befriedigung desselben Gläubigerinteresses dienen.523 In dieser Allgemeinheit sind die Argumente nicht überzeugend. Wie gezeigt, wollte der Gesetzgeber mit §§ 421 ff. BGB zwar Korreal- und Solidarverpflichtungen gleichermaßen erfassen. Die Unterscheidung zwischen echten und unechten Gesamtschulden der aktuellen Rechtsprechung und Literatur ist aber nicht mehr die von Eisele geprägte, auf die Gesamtwirkung der Litiskontestation bezogene Unterscheidung zwischen Korreal- und Solidarschulden, gleichund ungleichgründigen Schulden, sondern bezieht sich auf die Abgrenzung von gleich- und ungleichstufigen Verpflichtungen.524 Auch das Abstellen auf die Befriedigung desselben Gläubigerinteresses bedürfte der Präzisierung. Demselben Gläubigerinteresse dient ja auch der Sack Mehl, den der Bäcker bei zwei verschiedenen Lieferanten bestellt, dennoch haften die Lieferanten nicht ohne weiteres als Gesamtschuldner. Eine durchschlagende Begründung für ein dermaßen weites Gesamtschuldverständnis lässt sich also nicht liefern, weshalb schon Rüssmann eingestehen musste: „Die Gesamtschuld als umfassender Regelungsrahmen für Schuldnermehrheiten lässt sich nicht aus gegebenen Prämissen mit logischer Stringenz und Verbindlichkeit ableiten. Man muss sich für sie entscheiden“.525 Dieser Entscheidung soll hier nicht gefolgt werden. (3) Die Rückbesinnung auf den unstreitigen Geltungsbereich der §§ 421 ff. BGB (a) Rechtsgeschäftliche Vereinbarung und gesetzliche Anordnung Die Fälle des gesetzlichen Forderungsübergangs unterfallen als „Erscheinungsformen eines eigenständigen Typus der Schuldnermehrheit“526 sicher nicht dem Gesamtschuldbegriff. Keine der dargestellten Ansichten vermochte jedoch das entscheidende Abgrenzungskriterium zu liefern, das die Fälle, in denen eine Einschränkung der §§ 421 ff. BGB erforderlich ist, von den Fällen trennt, in denen die Gesamtschuldnormierung unangefochtene Geltung beanspruchen soll. Erfolgversprechender erscheint also eine Rückbesinnung auf den Kernbereich der Gesamtschuld, die unstreitig vorliegt, wenn sie rechtsgeschäftlich vereinbart oder gesetzlich angeordnet ist. 523 524 525 526

Stamm, S. 29 f., 36; ders., NJW 2003, 2940 (2942). Dilcher, JZ 1967, 110 (111). Rüssmann, JuS 1974, 292 (294). Thiele, JuS 1968, 149 (150) m. w. N.

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Diese Begrenzung der Gesamtschuld auf die unstreitigen Fälle wird abgelehnt, da sie bereits dem Wortlaut des § 421 S. 1 BGB widersprechen soll, dessen Klammerzusatz eine Legaldefinition der Gesamtschuld darstellt.527 Dem ist entgegenzuhalten, dass es sich bei dem Zusatz „(Gesamtschuldner)“ durchaus um eine Legaldefinition handeln mag. Die Tatsache, dass das Gesetz Gesamtschuldner als Personen definiert, die gemeinsam einem Gläubiger in der Form schulden, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger die Leistung aber nur einmal zu fordern berechtigt ist, sagt aber noch nichts darüber aus, wann die Voraussetzungen dieser Definition erfüllt sind. Außerhalb des Bereichs der Erfolgsschulden ist hier regelmäßig eine (ausgelegte) Parteivereinbarung oder eine (analog angewandte) gesetzliche Anordnung erforderlich.528 Es besteht aber kein Anlass, die Situation im Bereich der Erfolgsschulden anders zu bewerten, nur weil es hier durch die Erstleistung zu einer automatischen Vernichtung der Voraussetzungen des Zweitanspruchs kommt.529 Auf eine derartige Unterscheidung weisen weder die Motive530 noch die vom historischen Gesetzgeber in Bezug genommenen Vorläuferkodifikationen531 hin. Allerdings ist eine Reihe von GesamtschulNoack, in: Staudinger, BGB, § 421 Rn. 10 m. w. N. Man erinnere die doppelte Bedarfsdeckung des Bäckers durch die Bestellung von Mehl bei A und B; es kommt zur Kumulation. Zur Tilgungsgemeinschaft außerhalb der Gesamtschuld auch unten unter C.III.1.c). 529 In diesem Sinne auch Esser, Schuldrecht, § 58 I; Brox, Schuldrecht I, Rn. 429 (S. 261); Frotz, JZ 1964, 665 (667); ders., JZ 1965, 1259 f.; Selb, S. 12 ff.; Hüffer, AcP 171 (1971), 469 (477); Kaduk, in: Staudinger, BGB (12. Bearb.), § 421 Rn. 3; Wolf, in: Soergel, BGB, § 421 Rn. 1, 27. 530 Motive II, S. 156: „Seine Begründung kann ein Gesamtschuldverhältnis entweder durch Rechtsgeschäft oder unmittelbar durch gesetzliche Vorschrift erhalten“. Ebenso § 2 TE-OR Nr. 7: „Ein Gesamtschuldverhältnis, vermöge dessen jeder der mehreren Gläubiger dieselbe Leistung ganz zu fordern berechtigt und jeder der mehreren Schuldner dieselbe Leistung ganz zu bewirken verpflichtet ist, während die Leistung nur einmal zu geschehen hat, kann nur durch Rechtsgeschäft unter Lebenden oder von Todeswegen oder unmittelbar durch gesetzliche Bestimmung begründet werden“, Nachweis bei Jakobs / Schubert, Beratung des BGB, §§ 241 – 432, S. 917 – 921. Die Beratung der Norm führte zum Vorläufer der heutigen Fassung. Inhaltlich war aber keine Änderung geplant. Die Kürzung entsprach vielmehr den Bedenken, „dem Vordersatz, welcher das Wesen des Gesamtschuldverhältnisses gleichsam definiere, die schwache Schlussbestimmung des § 2 ( . . . ) unmittelbar anzureihen“. Geplant war daher deren Aufnahme in einen nachfolgenden Paragraphen, auf dessen Normierung später allerdings verzichtet wurde. Für die Absicht der BGB-Verfasser, eine Gesamtschulddefinition zu schaffen, aber Stamm, S. 36 f., unter Berufung auf Motive II, S. 154. 531 Art. 13 des Dresdener Entwurfes: „Ein Gesamtschuldverhältnis, vermöge dessen die Leistung nur einmal gefordert werden kann und nur einmal zu bewirken ist, ( . . . )* der ( . . . )* Gläubiger aber das Ganze zu fordern berechtigt, und jeder der mehreren Schuldner das Ganze zu leisten verpflichtet ist, kann nur dann angenommen werden, wenn solches aus dem Gesetze oder aus der Entstehung des Schuldverhältnisses hervorgeht.“ §§ 1019, 1020 S. 1, 1021 S. 1 des Sächsischen BGB: „Ein Gesamtschuldverhältnis ist ( . . . )* vorhanden ( . . . )* bei einer Mehrheit von Verpflichteten, wenn jeder derselben den ganzen Gegenstand zu leisten verpflichtet ist, dieser aber nur einmal geleistet zu werden 527 528

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den anerkannt, in denen weder eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung noch eine gesetzliche Anordnung ersichtlich ist. So kommt es sowohl nach einem Schuldbeitritt als auch nach einer Vermögensübernahme zur gesamtschuldnerischen Haftung von Alt- und Neuschuldner. Ebenso haften auch der Vertragsschuldner und sein Erfüllungsgehilfe im Rahmen des § 278 BGB gesamtschuldnerisch.532 Die jeweilige Gesamtschuld ist jedoch nicht willkürlich angenommen worden, sondern kann in den ersten beiden Fällen als zumindest konkludent vereinbart gelten. Der Fall des § 278 BGB folgt hingegen dem Grundgedanken des § 840 Abs. 1 BGB und kann über die analoge Anwendung dieser Norm in den Geltungsbereich der Gesamtschuld einbezogen werden.533 Für die Begrenzung der Gesamtschuld auf rechtsgeschäftliche Vereinbarung und gesetzliche Anordnung spricht zudem ein ebenso simples wie systematisches Argument. Wenn eine Gesamtschuld in allen Fällen der Schuldnermehrheit vorläge, wären die gesetzlichen Gesamtschuldanordnungen überflüssig und müssten als historische Überbleibsel aus dem Gesetzestext entfernt werden; solange sie noch im Gesetz enthalten sind, sind sie auch anzuerkennen. Gleiches gilt für die Fälle des gesetzlichen Forderungsübergangs. Wenn eine Gesamtschuld in all diesen Fällen gegeben wäre, beschränkte sich ihr Regelungsgehalt auf die Anordnung eines einseitigen, vollen Ausgleichs. Dieser folgt aber bereits aus der Interessenwertung der einzelnen Fallkonstellationen und erforderte keine gesonderte Regelung, wenn der flexible Ausgleich über § 426 BGB ohnehin zum gleichen Ergebnis käme. Daher lässt sich der Geltungsbereich der Gesamtschuld dahin eingrenzen, dass ihr Vorliegen grundsätzlich der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung oder der gesetzlichen Anordnung bedarf. Außerhalb eindeutig geregelter Fälle liegt zunächst nur dann eine Gesamtschuld vor, wenn sich dies bei rechtsgeschäftlich begründeten Verpflichtungen aus der Auslegung des erklärten Parteiwillens oder bei gesetzlich begründeten Verpflichtungen aus der Auslegung der gesetzlichen Anordnung ergibt. Vereinbarung und Anordnung, Auslegung und Analogie bilden die Basis des Gesamtschuldbegriffs. braucht. Gesamtschuldverhältnisse sind bei einer Mehrheit von ( . . . )* Verpflichteten vorhanden, wo die Gesetze dies aussprechen. Gesamtschuldverhältnisse bei einer Mehrheit von Berechtigten oder Verpflichteten können durch Vertrag, letzten Willen oder richterliche Entscheidung entstehen.“ Art. 222 des Entwurfes für Bayern: „Die Samtverbindlichkeit besteht darin, dass der Gegenstand des Schuldverhältnisses nur einmal zu leisten, dass aber jeder der ( . . . )* mehreren Schuldner zur Leistung des Ganzen verpflichtet ist. Eine Samtverbindlichkeit ist nur dann anzunehmen, wenn sie aus dem Rechtstitel des Schuldverhältnisses unzweifelhaft hervorgeht oder durch besondere gesetzliche Vorschrift begründet ist.“ * Die ausgelassenen Stellen ( . . . ) beziehen sich auf Regelungen zur Gesamtgläubigerschaft. Das prALR regelte nur die „Correalschuld“ und nahm eine Gesamtschuld daher stets an, wenn mehrere Personen zugleich „sich einem Dritten in ein und eben demselben Vertrage verpflichtet“ hatten, vgl. prALR I, 5 § 424 f. 532 Jürgens, S. 20. 533 Dazu auch unter C.I.3.b)aa)(3)(b).

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Im Umkehrschluss liegt sicher keine Gesamtschuld vor, wenn der Gesetzgeber mit der Anordnung eines gesetzlichen Forderungsübergangs einen alternativen Weg des Schuldnerausgleichs geschaffen und so das Mehrpersonenverhältnis erkennbar aus §§ 421 ff. BGB ausgegliedert hat.534 Zutreffend ist zwar die Feststellung, die gesetzlichen Forderungsübergänge stellten keine dem Gesamtschuldrecht gegenläufige Regelung dar.535 Das führt aber nicht dazu, dass sie von §§ 421 ff. BGB erfasst werden, sondern entspricht der Tatsache, dass auch die Gesamtschuldner untereinander als Sicherungsgeber fungieren. Die Übergangsanordnung des § 426 Abs. 2 BGB passt durchaus zu den übrigen, dargestellten Fällen der unmittelbaren Forderungsübertragung kraft gesetzlicher Anordnung. Ihre Flexibilität ist kein Vorteil im Vergleich zu den sonstigen Übergangsnormen, sondern nur Ausfluss der Besonderheit, dass es sich beim Neugläubiger nicht um einen schuldsichernden Dritten, sondern um einen schuldsichernden Mitschuldner handelt. Während die §§ 421 – 425 BGB diese Mitschuld und das Verhältnis der Verpflichtungen zueinander regeln, bezieht sich § 426 Abs. 2 BGB auf den schuldsichernden Aspekt und sorgt für den angemessenen Ausgleich des Sicherungsgebers, der über § 426 Abs. 1 BGB an die Besonderheiten der Mitschuld angepasst wird. Diesen Bruch zwischen §§ 421 – 426 Abs. 1 BGB und § 426 Abs. 2 BGB belegt auch die Tatsache, dass der Gesetzgeber in den Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs an sich auf eine dem § 422 Abs. 1 S. 1 BGB vergleichbare Bestimmung verzichtet. Auch ohne die Normierung der allseitigen Erfüllungswirkung geht die Forderung auf den Neugläubiger über. Da es sich bei den Gesamtschuldnern um Mitschuldner handelt, jeder also einen Teil der geschuldeten Leistung erbringen soll, ist im Außenverhältnis zum Gläubiger aber eine Bestimmung notwendig, wonach er nach voller Erstleistung die übrigen Schuldner nicht mehr in Anspruch nehmen kann. In den Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs versteht es sich aufgrund der schuldsichernden Position des Neugläubigers hingegen von selbst, dass der Gläubiger insgesamt nur einmal Leistung verlangen kann.536 Bei der Behandlung nicht gesondert geregelter, konkurrierender Verpflichtungen auf ein identisches Gläubigerinteresse kann es also nicht zur direkten Anwendung der §§ 421 ff. BGB kommen. Ebenso wenig findet sich eine Regelung über einen unmittelbaren Forderungsübergang. In diesen Fällen ist eine Zuordnung des Schuldverhältnisses erforderlich, die über eine Analogie zu einzelnen gesetzlichen Gesamtschuldanordnungen, eine Analogie zu den §§ 421 ff. BGB insgesamt oder über eine Analogie zu den Fällen des unmittelbaren Forderungsübergangs stattzufinden hat.537 534 BGHZ 13, 360 (366); BGHZ 19, 114 (123). Die Bestimmung des § 255 BGB ist hingegen nicht ohne weiteres als gesetzliche Ausnahme von der Gesamtschuld anzusehen. Dazu im einzelnen unter C.I.3.b)bb). 535 Wernecke, S. 69. 536 Dazu auch unter C.III.1.c). 537 Auch der BGH befürwortet einen Ausgleich gleichrangiger Sicherungsgeber analog § 426 BGB, vgl. BGHZ 108, 179 (183); 120, 50 (56).

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

(b) Haftung mehrerer im Sinne von § 840 Abs. 1 BGB Die Problematik der unechten Gesamtschulden entzündete sich – wie der Fuldaer Dombrandfall zeigt – aber vor allem an den Schuldnermehrheiten im Bereich der Schadensersatzpflichten. Den gesetzlichen Anknüpfungspunkt für die Gesamtschuld bietet hier § 840 Abs. 1 BGB. Die Norm setzt voraus, dass jeder der gesamtschuldnerisch verbundenen Schadensersatzpflichtigen nach allgemeinen Deliktsvorschriften haftet,538 wobei der Begriff der unerlaubten Handlung weit verstanden wird und jedenfalls auch die außerhalb der §§ 823 ff. BGB geregelten Tatbestände unerlaubter Handlungen erfasst.539 Nebeneinander verantwortlich sind mehrere Personen entweder über die Anordnung des § 830 BGB,540 oder wenn sie als fahrlässige Nebentäter denselben Schaden verursacht haben.541 Darüber hinaus lassen sich der Gesamtschuldanordnung des § 840 Abs. 1 BGB aber weitere Aussagen über den Geltungsbereich der Gesamtschuld entnehmen. Das hilfsweise Abstellen auf § 840 BGB ist für Rechtsprechung und Literatur nicht neu. So bejahte der Große Zivilsenat des BGH in seiner vielbesprochenen „Architektenentscheidung“ eine Gesamtschuld von Architekt und Bauunternehmer unter dem Aspekt der Zweckgemeinschaft kraft Verpflichtung auf dasselbe Gläubigerinteresse, führte dann aber weiter aus:542 „Dass auf einen solchen Sachverhalt der § 421 anzuwenden ist, findet seine Stütze auch in folgender Überlegung: Die Sachlage ist hier derjenigen vergleichbar, die zwischen mehreren Schuldnern besteht, die nebeneinander einen Dritten durch eine unerlaubte Handlung geschädigt haben; dadurch, dass diese Schuldner den Schaden deliktisch verursacht haben, werden sie zu einer Zeckgemeinschaft verbunden und haften nach § 840 als Gesamtschuldner“. Gleiches gilt für die „Wolleentscheidung“ des 7. Zivilsenates des BGH.543 Gegenstand war der Ausgleich zwischen zwei Schadensersatzpflichtigen, von denen der eine wegen einer Eigentumsverletzung aus § 823 Abs. 1 BGB, der andere wegen schuldhaft nicht gehörig erfüllter vertraglicher Verpflichtung gegenüber dem Eigentümer, dessen Eigentum vor Beeinträchtigungen Dritter zu schützen, haftete. Der 7. Zivilsenat bejahte eine Gesamtschuld unter dem Gesichtspunkt der Schutzzweckgemeinschaft, stützte diese Erwägungen aber durch die Überlegung, der Fall könne „nicht anders behandelt werden als der, in dem mehrere nicht miteinander in Verbindung stehende Personen selbständig denselben Schaden verSprau, in: Palandt, BGB, § 840 Rn. 1. Lange, § 11 A II 1. 540 Gemäß § 830 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB haften Mittäter und Beteiligte jeder für den ganzen Schaden. Gleiches gilt gemäß § 830 Abs. 1 S. 2 BGB, wenn bei einer Mehrheit potentieller Schädiger nicht feststellbar ist, wer den Schaden durch seine Handlung verursacht hat. Bei gemeinsamer oder unklarer Verursachung erfolgt also eine wechselseitige Schadenszurechnung. 541 Für alle Schäfer, in: Staudinger, BGB, § 840 Rn. 9; Sprau, in Palandt, BGB, § 840 Rn. 2. 542 BGHZ 43, 227 (234). 543 BGHZ 59, 97 ff. 538 539

I. Die Position des gesetzlichen Forderungsübergangs im Regresssystem

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ursacht haben und dafür aus unerlaubter Handlung haften. Auf solche „Nebentäter“ wird nach gefestigter Rechtsprechung § 840 Abs. 1 angewendet“.544 Anhand der genannten Entscheidungen setzt sich auch Dilcher mit dem Gesamtschuldbegriff auseinander. Er folgert aus fallgruppenorientierter Analyse, dass eine Schadensersatzpflicht regelmäßig entsteht, weil der Schuldner den Schaden verursacht oder mitverursacht hat. Daher soll im Bereich der Schadensersatzschulden auch nur dann eine Gesamtschuld vorliegen, wenn mehrere Schadensersatzschuldner den Schaden gemeinsam verursacht haben.545 Folglich lässt sich im Bereich der Erfolgsschuld aus § 840 Abs. 1 BGB ableiten, dass eine gesamtschuldnerische Haftung stattfinden soll, sobald zwei Personen, die auf denselben Schaden verpflichtet sind, beide für die Entstehung des Schadens adäquat-kausal im Sinne „rechtlich relevanter Verursachung“546 geworden sind.547 Bedeutend ist dies insbesondere, wenn ein Schuldner aus unerlaubter Handlung, der andere aufgrund vertraglicher Pflichtverletzung haftet. Zwar vermochte sich hier die analoge Anwendung des § 840 Abs. 1 BGB bislang nicht durchzusetzen. In den Entscheidungen des BGH wird sie aber zumindest als zusätzliches Argument herangezogen, um eine Gesamtschuld zu begründen.548 Auch die Literatur nähert sich dem Verursachungsgedanken schrittweise an. So formuliert Heinrichs:549 „Geht es um den Ausgleich von Schäden, sind grundsätzlich alle für den Schaden Verantwortlichen Gesamtschuldner, auch wenn die Voraussetzungen des § 840 BGB nicht vorliegen und gleichgültig, ob sie aus Vertrag, Delikt, Gefährdung oder sonstigen Rechtsgründen haften“. Auch Lange stimmt der Anwendung der Gesamtschuld „aus allgemeinen Erwägungen“ zu, gibt aber zu bedenken, eine Analogie zu § 840 Abs. 1 BGB läge vielleicht näher.550 In diese Richtung weist zudem eine Entscheidung des 3. Zivilsenates des BGH, wonach sich die Annahme einer Gesamtschuld verbiete, wenn ein Schädiger neben einem gemäß § 7 StrEG Aufopferungspflichtigen hafte, „dessen Verpflichtung keine Rechtsverletzung und auch kein Verschulden voraussetzt“.551 Entsprechend ordnet der Gesetzgeber im Bereich der Erfolgsschulden einen gesetzlichen Forderungsübergang an, sobald mangels analoger Anwendbarkeit des § 840 Abs. 1 BGB eine Gesamtschuld ausgeschlossen ist. Weder 544 BGHZ 17, 214 (221); BGHZ 30, 203 (208); BGH LM Nr. 7a zu § 840 BGB; BGHZ 43, 229 (234); BGHZ 59, 97 (101). 545 Dilcher, JZ 1967, 110 (114). 546 Dilcher, JZ 1973, 199 (201). 547 In diesem Sinne auch Frotz, VersR 1965, 212 (216); ders., NJW 1965, 1257 (1260); Kühne, JZ 1969, 565 (566). 548 Dazu bereits unter C.I.3.b)aa)(3)(b) mit Fußnoten 542 und 543. 549 Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 421 Rn. 10. 550 Lange, § 11 A II 1. Für die entsprechende Anwendung des § 840 Abs. 1 BGB auch Vieweg, in: Staudinger, § 840 Rn. 15; Schiemann, in: Erman, § 840 Rn. 3; Wagner, in: MünchKomm BGB, § 840 Rn. 12; Larenz, § 32 I (S. 557). A.A. Teichmann, in: Jauernig, § 255 Rn. 1 und § 840 Rn. 3. 551 BGHZ 106, 313 (318 f.).

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Dienstherr noch Arbeitgeber, weder Privat- noch Sozialversicherer sind für die Entstehung des zu ersetzenden Schadens oder des auszugleichenden Unterhaltsbedarfs verantwortlich. Bei angenommener umfassender Geltung der Gesamtschuld wären aber sowohl § 840 Abs. 1 BGB samt der dargestellten Analogieüberlegungen überflüssig, als auch die Einzelanordnungen des gesetzlichen Forderungsübergangs. (c) „Rechtlich-relevante Verantwortlichkeit“ und vorhandene Gesamtschuldmodelle Eingebettet in die Begrifflichkeiten der herrschenden Meinung ist die Gleichstufigkeit mehrerer Schadensersatzpflichten als Voraussetzung echter Gesamtschuld jedenfalls dann anzunehmen, wenn bei einer Mehrheit von Schadensersatzschuldnern jeder in rechtlich-relevanter Weise für die Entstehung des Schadens verantwortlich ist. Verschiedenstufige Haftung liegt dagegen bei konkurrierender Schadensersatzpflicht eines Verantwortlichen und eines nicht an der Schädigung beteiligten Dritten vor, der aufgrund verursachungsunabhängiger rechtsgeschäftlicher Verpflichtung oder gesetzlicher Anordnung zum Ersatz eines Schadens verpflichtet ist. Dermaßen präzisiert ist das Kriterium der Gleichstufigkeit durchaus geeignet, außerhalb der Fälle gesetzlicher Anordnung und rechtsgeschäftlicher Vereinbarung verallgemeinerbare Kriterien für die Abgrenzung von Gesamtschuld und unmittelbarem Forderungsübergang zu liefern. Zwar greift die rechtlich-relevante Verantwortlichkeit scheinbar zu kurz, da sie nicht auf die Fälle gemeinschaftlichen Vertragsschlusses anwendbar ist und auch die Annahme einer Gesamtschuld in §§ 769 BGB, 59 VVG, 787 HGB552 bzw. in § 3 Nr. 2 PflVG und im Falle des Schuldbeitritts zu einer Schadensersatzpflicht553 nicht erklären kann. Tatsächlich nimmt das Merkmal aber nicht für sich in Anspruch, alle Fälle der Schuldnermehrheit umfassend zu behandeln. Beschränkt auf den Bereich der Erfolgsschulden und eingebettet in die Analogie zu § 840 Abs. 1 BGB ist es durchaus geeignet, wesentliche Teilaspekte des Gesamtschuldbegriffs zu erhellen.554 Da die Verantwortlichkeit für die Schadensentstehung nicht entscheidend sein kann, wenn sie keinen der vorhandenen Schuldner trifft, bedarf die Begründung der Gesamtschuld aber (auch) außerhalb der Erfolgsschulden der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung oder besonderen gesetzlichen Anordnung, wie sie die soeben genannten § 769 BGB, § 59 VVG, § 787 HGB, § 3 Nr. 2 PflVG bieten. In seinem Bemühen, auch die Fälle von § 67 VVG, § 116 SGB X, § 6 EFZG, § 87a BBG und § 52 BRRG in sein Gesamtschuldmodell einzuordnen, lehnt Ehmann das Verursachungskriterium ab. Entscheidender Faktor sei der einheitliche Thiele, JuS 1968, 149 (150). Jürgens, S. 83. 554 Auch Dilcher, JZ 1964, 110 (116), wollte das Kriterium nur zur Erklärung von Teilaspekten des Gesamtschuldbegriffs nutzen. 552 553

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Schutzzweck der Schadensersatzpflichten. Da sowohl Schädiger als auch Versicherer auf dasselbe Gläubigerinteresse leisteten, bestehe auch ohne einen Verursachungsbeitrag eine Gesamtschuld.555 Da Ehmann einen Regress des Leistenden nur über § 426 BGB anerkennt, kommt er so zu dem Schluss, Folge der Bezugnahme auf die rechtlich-relevante Verantwortlichkeit müsse die Regresslosigkeit desjenigen sein, der leistungspflichtig sei, ohne dass diese Leistungspflicht auf einem Verursachungsbeitrag beruhe. Dann müsse „ein unechter Gesamtschuldner, der unglücklicherweise als erster vom Geschädigten in Anspruch genommen werde, hoffen, wenigstens ein ganz klein wenig mitursächlich gewesen zu sein, damit ihm in § 426 eine sichere Rechtsgrundlage für einen Regressanspruch gegeben sei“, „denn wer wisse schon im voraus, ob die Gerichte einen Regressanspruch über GoA oder Bereicherung zu konstruieren bereit seien, oder ob sie statt dessen den Schaden als behoben ansähen und die Regressklage abwiesen“.556 Diese Kritik ist vom Standpunkt eines umfassenden Gesamtschuldverständnisses aus konsequent. In der Tat ermöglicht das Kriterium rechtlich-relevanter Verursachung keine Aussage über den Regress des nicht verursachungsabhängig leistungspflichtigen Dritten. Dennoch ist der Leistende jedoch in den nicht geregelten Fällen keineswegs regresslos. Die Rechtsprechung gewährte im Fuldaer Dombrandfall kumulativ Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung.557 Nach der wohl herrschenden Meinung stünde dem Leistenden der Zessionsregress entsprechend § 255 BGB zu.558 Nach der vorliegend vertretenen Auffassung muss die Forderung des Gläubigers gegen den Schädiger unmittelbar kraft gesetzlichen Forderungsübergangs auf den Leistenden übergehen. Indem Ehmann jede Einschränkung der §§ 421 ff. BGB ablehnt, fällt er somit selbst der „Angst vor dem falschen Regress“ zum Opfer, die er den Vertretern enger Gesamtschuldmodelle vorwirft.559 Auch die Kennzeichnung des Verantwortlichkeitskriteriums als unliebsame „Rückkehr zu dem Kriterium der Gleichstufigkeit“560 überzeugt nicht. Zwar kann man die Heranziehung der rechtlich-relevanten Verantwortlichkeit in der Terminologie der herrschenden Meinung als Präzisierung der Gleichstufigkeit verstehen.561 Damit ist aber keine Rückkehr zu Larenz’ oder Selbs Definitionen verbunden, sondern die Ablösung der wertenden Betrachtung des Gläubigerinteresses und der Schadensnähe durch die objektive Betrachtung der Schadensverantwortlichkeit. In dieser Form bestehen gegen den Terminus keine Bedenken. Vielmehr hilft das Verantwortlichkeitskriterium, die Grundgedanken der Gleichstufigkeit für die Praxis 555 556 557 558 559 560 561

Ehmann, S. 227. Ehmann, S. 227 f. Dazu bereits unter C.I.3.b)aa)(2)(b). Dazu im einzelnen unter C.I.3.b)bb). Ehmann, S. 25 ff. Stamm, S. 42 (Fn. 45). Dilcher, JZ 1967, 110 (116).

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

nutzbar zu machen, und klärt scheinbare Widersprüche der einschränkenden Gesamtschuldmodelle. So ist bei einer Schuldnermehrheit von schädigendem Verrichtungsgehilfen und Geschäftsherrn aufgrund der Schadensnähe des Verrichtungsgehilfen an sich eine Gesamtschuld abzulehnen. Sie folgt aber bereits aus der direkten Anwendung des § 840 Abs. 1 BGB.562 Gleichzeitig scheint bei reiner Betrachtung der Schadensnähe eine Gesamtschuld des Erfüllungsgehilfen und des haftenden Vertragsschuldners ausgeschlossen. Selb löst den Fall aber analog § 840 Abs. 1 BGB und warnt davor, „Gleichstufigkeit und gleiches Maß interner Beteiligung in eines“ zu setzen.563 Dieser Hinweis bleibt in seiner allgemeinen Form nebulös, da eine Definition der Gleichstufigkeit über die wertende Betrachtung der Schadensnähe hinaus fehlt. Definiert man hingegen Gleichstufigkeit als beidseitige, rechtlich-relevante Verantwortlichkeit so wird klar, dass die Lösung Selbs im Ergebnis zutreffend ist. Sowohl Vertragsschuldner und Erfüllungsgehilfe als auch Geschäftsherr und Verrichtungsgehilfe haften gesamtschuldnerisch.564 Dem weit überwiegenden Maß des Verursachungsbeitrags des letztendlichen Schädigers wird über die Anordnung des § 840 Abs. 2 BGB Rechnung getragen. Im Innenverhältnis ist der Verrichtungsgehilfe allein verpflichtet. Nichts anderes kann aber für den Erfüllungsgehilfen gelten.

(4) Teilschuld und Subsidiarität Entscheidendes Kriterium für die Abgrenzung von Gesamtschuld und Schuldsicherung ist, dass sich die Gesamtschuld stets auf Fälle bezieht, in denen die Schuldner ohne die Gesamtschuldanordnung Teilschuldner wären, also im Außenverhältnis zum Gläubiger nur für ihren Leistungsteil einstehen müssten. Dagegen liegt den Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs kein Teilschuldverhältnis zugrunde, sondern volle, interne Subsidiarität. Die Herkunft der Gesamtschuld von der Teilschuld belegt ein Blick auf die Regelungslage vor Erlass des BGB565. Gleiches verdeutlicht die Konzeption der §§ 420 – 432 BGB. Den Anfang bildet § 420 BGB, der sich bei teilbaren Leistungen im Zweifel für eine Teilschuld ausspricht. Im direkten Anschluss folgt die bekannte Bestimmung des § 421 BGB, dessen eigentliche Bedeutung sich erst aus dem Zusammenspiel mit § 420 BGB ergibt: Schulden mehrere eine teilbare Leistung, liegt im Zweifel eine Teilschuld vor. Frotz, JZ 1964, 665 (668 f.). Selb, S. 18 f. 564 Verschulden des Geschäftsherrn aufgrund Auswahlverschulden (§ 831 BGB) bzw. schuldhafter Ermöglichung der Drittschädigung (§ 278 BGB), vgl. Dilcher, JZ 1973, 199 (201). 565 Nach Art. 12 ff. des Dresdener Entwurfs, §§ 1019 ff. des Sächsischen Gesetzbuchs und Art. 220 ff. des Entwurfs für Bayern war die Teilschuld der Regelfall. Das Gesamtschuldverhältnis erforderte als Ausnahme eine gesonderte Begründung. 562 563

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Schulden mehrere eine (teilbare) Leistung in der Weise, dass im Verhältnis zum Gläubiger jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung (insgesamt) nur einmal zu fordern berechtigt ist, handelt es sich hingegen um eine Gesamtschuld. Dieses Zusammenspiel der §§ 420, 421 BGB zeigt, dass eine Gesamtschuld im Innenverhältnis stets eine Teilschuld ist, bei der die Verpflichtungen im Außenverhältnis im Interesse der Sicherheit und Bequemlichkeit des Gläubigers erweitert wurden. Ausgangspunkt der Gesamtschuld ist also eine teilbare Leistung, die von mehreren Schuldnern je zu einem Teil erbracht werden soll, aber aufgrund einer entsprechenden Anordnung zur Gesamtschuld „erhoben“ wird.566 Diese Erwägung findet sich auch im schadensersatzrechtlichen Bereich wieder, wo es bei einer Mehrheit von Schädigern aufgrund von § 420 BGB an sich zu einer Teilschuld käme.567 Es erschiene aber unbillig, wenn der Geschädigte gegen jeden Schädiger einzeln in Höhe des jeweiligen Anteils vorgehen müsste. Hier ordnet § 830 BGB zunächst die wechselseitige Schadenszurechnung an, wenn aufgrund gemeinsamer oder unklarer Schadensverursachung eine Aufteilung des Schadens scheitert. Daneben greift § 840 Abs. 1 BGB ein und erweitert die eigentlich bestehende Mehrheit von Teilschulden im Außenverhältnis zum Verletzten zur mehrfachen Haftung auf das Ganze, wodurch die Bestimmung der Verantwortungsbeiträge auf das Innenverhältnis der Gesamtschuldner verlagert wird.568 Im Innenverhältnis stellt dann § 426 BGB in Verbindung mit § 254 BGB die Teilschuld wieder her.569 Die in § 840 Abs. 1 BGB enthaltene Gläubigerbegünstigung gilt auch in den Fällen, in denen die Norm analog heranzuziehen ist, weil bei einer Mehrheit von Schadensersatzpflichtigen jeder in beliebiger, rechtlich relevanter Form für die Schadensentstehung verantwortlich war. Anders stellt sich die Situation in den Fällen dar, in denen nur einer der Schuldner verantwortlich war, da die Begründung der Gesamtschuld analog § 840 Abs. 1 BGB bei der Teilverantwortlichkeit endet und nicht herangezogen werden kann, um eine Gesamtschuld von Schädiger und Drittverpflichtetem zu begründen. In den Fällen der Haftung eines verantwortlichen und eines nicht verantwortlichen Schadensersatzschuldners liegt im Innen566 Besonderer Regelung bedarf die unteilbare Leistung, für die gemäß § 431 BGB Gesamtschuldrecht gilt. Trotz der Unteilbarkeit bleibt es dabei, dass jeder Schuldner einen Teil der endgültigen Leistungslast tragen soll, die Gesamtschuldanordnung erspart nur die Schwierigkeiten der gemeinschaftlichen Schuld, vgl. Jürgens, S. 24. 567 Jürgens, S. 27; Schiemann, in: Erman, BGB, § 840 Rn. 1; Wagner, in: MünchKomm BGB, § 840 Rn. 1 f.; Teichmann, in: Jauernig, § 840 Rn. 2. 568 Keuk, AcP 168, 175 (187); JZ 1972, 528 (530). A.A. Schiemann, in: Erman, BGB, § 840 Rn. 1; Wagner, in: MünchKomm BGB, § 840 Rn. 1 f.; Teichmann, in: Jauernig, § 840 Rn. 2; Jürgens, S. 28. Jeder Nebentäter hafte bereits nach allgemeinen Kausalitätsgrundsätzen auf den ganzen Schaden. § 840 Abs. 1 BGB versage nur die Berufung auf die an sich vorliegende Teilschuld. 569 RGZ 75, 251 (256). Eine entsprechende Berücksichtigung der Verschuldensbeiträge enthalten z. B. § 17 StVG, § 41 LuftVG, § 96 RHaftpflG, § 34 AtomG.

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verhältnis eben gerade keine Teilschuld vor. Vielmehr haftet ersterer aufgrund eigener Einstandspflicht, letzterer zur Sicherung des Verletzten, dem er das Risiko abnimmt, vom Verantwortlichen keinen Ausgleich zu erlangen. Statt einer erhobenen Teilschuld liegen zwei Verpflichtungen auf das Ganze vor, deren eine dergestalt hinter die andere zurücktritt, dass das Leistungsopfer im Ergebnis den Verantwortlichen treffen soll. Das probate Mittel zur endgültigen Leistungsverteilung bietet also der volle gesetzliche Forderungsübergang auf den leistenden „Sicherungsgeber“, der die interne Subsidiarität auch im externen Bereich verwirklicht. Diese Unterscheidung zwischen erhobener Teilschuld und voller, subsidiärer Schuld erklärt den Hauptunterschied zwischen § 426 Abs. 2 BGB und den sonstigen Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs. Der Gesamtschuldnerausgleich zeichnet sich durch seine Wechselseitigkeit und seine Flexibilität aus und kann jeden Wert zwischen 0 und 1 annehmen. Diese Eigenschaften stellen aber keinen Vorteil gegenüber den sonstigen gesetzlichen Forderungsübergängen dar und begründen auch keinen Anwendungsvorrang; sie entsprechen lediglich den Eigenarten der jeweils zugrunde liegenden Schuldnermehrheit. Während bei einer Mehrheit interner Teilschuldner grundsätzlich jeder von den anderen Ausgleich in beliebiger, der internen Quote entsprechender Höhe erlangen muss, ist bei einer Mehrheit von eigentlich verpflichtetem Schuldner und intern subsidiär haftendem „Sicherungsgeber“ ein einseitiger, voller Ausgleich erforderlich. Dennoch wurde in beiden Fällen ein gesetzlicher Forderungsübergang gewählt, um den Ausgleich herbeizuführen. Dieser scheinbare Widerspruch erklärt sich durch die Funktion des gesetzlichen Forderungsübergangs als Mittel für den Regress des „Sicherungsgebers“.570 Wer durch seine Leistung über seine interne Verpflichtung hinaus in Anspruch genommen wird, erhält die Forderung des Gläubigers gegen den intern Verpflichteten über einen gesetzlichen Forderungsübergang. Während also in den weitaus meisten Fällen ein intern nicht Verpflichteter einen intern voll Verpflichteten besichert, handelt es sich bei der Gesamtschuld um die Besicherung von Teilschuldnern durch Teilschuldner. Entsprechend charakterisierte schon Savigny die Korrealschuld, „als hätte jeder eine eigene Schuld zur Hälfte übernommen, und daneben für die Hälfte des Mitschuldners Bürgschaft geleistet“.571 In gewissen, typisierten Fällen ordnet der Gesetzgeber zwar auch im Innenverhältnis der Gesamtschuldner einen vollen, einseitigen Regress an, vgl. § 840 Abs. 2, 3 BGB.572 Dieser entspringt aber der vom Gesetzgeber vorweggenommenen Wertung der Verantwortungsbereiche, die an sich auch § 254 BGB zugrunde liegt.573

Dazu bereits unter B.IV. v. Savigny, § 22 (S. 218). 572 Die interne Alleinhaftung hindert die Gesamtschuld also nicht; § 840 Abs. 2, 3 BGB spricht nicht gegen volle Haftung als Kennzeichen des Zessionsregresses außerhalb von §§ 421 ff. BGB. So aber z. B. Wolf / Niedenführ, JA 1985, 369 (370). 573 Larenz, § 37 I (S. 637). 570 571

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bb) Der Zessionsregress im engeren Sinne Anhand der obigen Ausführungen lassen sich die von §§ 421 ff. BGB erfassten Schuldnermehrheiten auch im Bereich der Erfolgsschulden eindeutig bestimmen. Im Vordergrund steht die rechtsgeschäftlich vereinbarte oder gesetzlich angeordnete Geltung der Gesamtschuldregelung oder die eindeutige Anordnung eines gesetzlichen Forderungsübergangs. Das gefundene Abgrenzungskriterium von Teilschuld und voller, subsidiärer Schuld erhellt, dass die Fälle, in denen das Gesetz einen Forderungsübergang auf den nichtverantwortlich Leistenden anordnet, nicht einzelne Ausnahmen vom umfassenden Geltungsbereich der §§ 421 ff. BGB sind, sondern Ausdruck eines allgemeinen Prinzips, wonach der Nichtverantwortliche vom Verantwortlichen einseitigen, vollen Ausgleich verlangen kann. Einen derartigen Regress vermitteln die §§ 67 VVG, 116 SGB X, 6 EFZG, 87a BBG und 52 BRRG. Nach herrschender Meinung wird er aber auch über die Norm des § 255 BGB gewährt.574 Gesetzlich nicht geregelte Fälle konkurrierender Verpflichtung können also nur über eine Analogie zu den §§ 421 ff. BGB oder über eine Analogie zu den Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs gelöst werden, wenn nicht vorrangig der Zessionsregress analog § 255 BGB („Zessionsregress im engeren Sinne“) heranzuziehen ist. Daher ist nach der Eingrenzung des Gesamtschuldnerregresses eine Auseinandersetzung mit der Reichweite des § 255 BGB (analog) erforderlich.

(1) Der unstreitige Geltungsbereich des § 255 BGB Gemäß § 255 BGB ist derjenige, der für den Verlust einer Sache oder eines Rechtes Schadensersatz zu leisten hat, zum Ersatz nur gegen Abtretung der Ansprüche verpflichtet, die dem Ersatzberechtigten aufgrund des Eigentums an der Sache oder aufgrund des Rechtes gegen Dritte zustehen.575 Grundfall der Normanwendung ist die einem nachlässigen Verwahrer von einem Dritten entwendete Sache. Hier hat der Eigentümer neben den Schadensersatzansprüchen gegen seinen Vertragspartner auch Herausgabeansprüche gegen den Dritten. Nimmt er den Ersatzpflichtigen in Anspruch, hat er ihm alle Herausgabeansprüche abzutreten, die ihm gegen den Dritten zustehen, so dass einerseits eine Entlastung des Dritten durch die volle Schadensersatzpflicht des Verwahrers verhindert wird, andererseits aber auch eine Doppelentschädigung des Eigentümers durch den kumulativen Erhalt von Schadensersatz und die Rückerlangung der Sache. Einzelnachweise folgen im Verlauf der Darstellung. Die folgenden Ausführungen gelten unmittelbar nur für den Verlust einer Sache. Der Verlust eines Rechtes kann aber nur Rechte betreffen, die zum Besitz einer Sache berechtigen, vgl. Münchbach, S. 98 f., bzw. Rechte, die in einer Sache verkörpert sind, vgl. Wernecke, S. 60 ff. Hier gilt das zum Fortbestand der verlorenen Sache Gesagte entsprechend für den Fortbestand der vom fraglichen Recht erfassten bzw. das fragliche Recht verkörpernden Sache. 574 575

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Mit der Abtretung erwirbt der Neugläubiger das Eigentum an der noch vorhandenen Sache, vgl. § 931 BGB, da nur auf diese Weise ein Auseinanderfallen von Eigentum und Herausgabeanspruch vermieden wird.576 Die erforderliche Einigung ist in der Abtretung enthalten. Vor der Abtretung kann der Ersatzpflichtige seine Ersatzleistung mit der Einrede des Zurückbehaltungsrechts verweigern,577 für dessen Geltendmachung bereits die Möglichkeit des Bestehens von Drittansprüchen genügt. Ein Nachweis des Bestehens braucht nicht geführt zu werden, wenn die abzutretenden Ansprüche hinreichend bestimmt bezeichnet werden.578 Versäumt der Ersatzpflichtige die Geltendmachung, ist er aber auch nach erfolgter Leistung noch berechtigt, die Abtretung der Drittansprüche zu fordern.579 Dieses Recht impliziert, dass die Leistung des Ersatzpflichtigen den Dritten nicht von seiner Leistungspflicht befreit.580 (2) Die Geltung bei Zerstörung der Sache beim Dritten Über die Abtretung von Herausgabeansprüchen auf die noch vorhandene Sache hinaus soll § 255 BGB zudem den Fall der Zerstörung der Sache beim Dritten umfassen. In diesem Fall stehen dem ursprünglichen Eigentümer Schadensersatzansprüche sowohl gegen den ehemals allein Ersatzpflichtigen als auch gegen den Dritten zu.581 In dieser weiten Auslegung führt die Norm allerdings dem Wortlaut nach zu einem vollen Regress jedes Erstleistenden unabhängig von seiner Person. Der Abtretungsanspruch steht dem erstleistenden schadensersatzpflichtigen Verwahrer ebenso zu wie dem erstleistenden schadensersatzpflichtigen Dieb. Dieser wechselseitige, volle Regress ist über § 255 BGB ebenso unangemessen, wie er es über §§ 677 ff. / 812 ff. BGB war.582 Eine Einschränkung der Norm, die den vollen Regress jedes Erstleistenden einseitig begrenzt, soll daher jeweils den Rechtsnormen zu entnehmen sein, auf denen die konkreten Schadensersatzpflichten beruhen. 576 RGZ 59, 367 (370 f.); Bittner, in: Staudinger, BGB, § 255 (Neubearbeitung 2004) Rn. 21; Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 255 Rn. 9; Mertens, in: Soergel, BGB, § 255 Rn. 9; Alff, in: RGRK BGB, § 255 Rn. 6; Lange, § 11 B I; Stamm, S. 94. A.A. Kuckuk, in: Erman, BGB, § 255 Rn. 5; Selb, in: Staudinger, BGB, § 255 Rn. 14; Oetker, in: MünchKomm BGB, § 255 Rn. 18; Larenz, § 32 I Fn. 6. Ausführlich zum römisch-rechtlichen und gemeinrechtlichen Hintergrund des Abandon Selb, FS Larenz, S. 517 ff. 577 RGZ 59, 367 (370); BGHZ 52, 39 (42). 578 BGH NJW-RR 1990, 407 f. 579 RGZ 117, 335 (338); BGHZ 52, 39 (42); BGH NZI 2001, 544 (546). 580 Ansonsten wäre keine abtretbare Forderung vorhanden. 581 Selb, in: Staudinger, BGB, § 255 Rn. 4, 10; Kuckuk, in: Erman, BGB, § 255 Rn. 2; Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 255 Rn. 2, 5; Oetker, in: MünchKomm BGB, § 255 Rn. 8; Alff, in: RGRK BGB, § 255 Rn. 2, 7; Reinicke / Tiedke, Gesamtschuld, S. 28 ff.; Teichmann, in: Jauernig, BGB, § 255 Rn. 2; Larenz I, § 32 I. A.A. Mertens, in: Soergel, BGB, § 255 Rn. 3, 5; Stamm, S. 91, 94; Lange, § 11 A II; Ehmann, S. 69 f.; Rudolf Schmidt, AcP 163, 532; Roth, FS Medicus, S. 495 (511). 582 Dazu bereits unter C.I.2.b).

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Der Anwendung des § 255 BGB hat dann eine Wertung voranzugehen, ob die konkurrierenden Schadensersatzpflichten gleichstufig nebeneinander stehen. Wenn ja, finden die Gesamtschuldregeln Anwendung. Wenn nein, steht der Weg zu einer Anwendung des § 255 BGB offen.583 In diesem weiten Verständnis hat die Norm allein die Funktion, einem von zwei Ersatzpflichtigen das an sich dem Gläubiger obliegende „Liquidationsrisiko“ aufzubürden, dass der andere Ersatzpflichtige nicht leistet oder nicht leisten kann. Darin wird dann der Ausdruck eines allgemeinen Prinzips gesehen:584 „Wann immer also die Rechtsordnung jemanden zur Tragung eines Liquidationsrisikos verpflichtet, ist der volle Ersatz gegen Abtretung der nicht bewertbaren riskanten Ansprüche der technisch beste Weg der Ersatzleistung“. Dergestalt wird § 255 BGB zur Grundlage eines allgemeinen Zessionsregresses, der immer Raum greift, wenn von zwei Schuldnern, die zum Ersatz desselben Schadens verpflichtet sind, der in Anspruch Genommene dem Schaden „ferner steht“ als der andere. Das wäre nach dem Kriterium der rechtlich relevanten Verantwortlichkeit585 insbesondere dann der Fall, wenn von zwei Schadensersatzschuldnern nur einer in rechtlich relevanter Weise für die Schadensentstehung verantwortlich ist, also in den Fällen der unechten Gesamtschuld im Bereich der Erfolgsschulden. Der dem § 255 BGB auf diese Weise entnommene Grundgedanke der Übernahme des Liquidationsrisikos deckt sich mit den Grundgedanken des gesetzlichen Forderungsübergangs, so dass der Zessionsregress im engeren Sinne ebenso geeignet scheint, Grundlage des Regresses im Falle der unechten Gesamtschulden zu sein, wie die Gesamtanalogie zu §§ 6 EFZG, 87a BBG, 52 BRRG, 116 SGB X und 67 VVG.586 Fraglich ist aber, ob dem weiten Normverständnis gefolgt werden kann. (a) Wortlaut Ausgangspunkt des Normverständnisses muss der Wortlaut des § 255 BGB sein. Dieser bezieht sich nicht ausdrücklich auf Herausgabeansprüche, sondern auf Ansprüche „aus dem Eigentum“, worunter nach der Überschrift der §§ 985 ff. BGB auch die Schadensersatzansprüche aus §§ 989, 990 BGB fallen, die begründet sind, 583 BGHZ 106, 313 (319); BGH NJW 1997, 1008; zuletzt BGH NZI 2001, 544 (546); OLG München, NJW-RR 1995, 813 (815); OLG Hamm, NJW-RR 1989, 681 (682); OLG Hamm, NJW-RR 1999, 1276 (1277); Oetker, in: MünchKomm BGB, § 255 Rn. 2, 4; Selb, in: Staudinger, BGB, § 255 Rn. 3 ff.; ders., in: MünchKomm BGB, § 421 Rn. 8; Kuckuk, in: Erman, § 255 Rn. 4a; Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 255 Rn. 2; Teichmann, in: Jauernig, BGB, § 255 Rn. 1; Larenz, § 37 I; v. Marschall, S. 226; Preißer, JuS 1987, 797 (801); Reeb, JuS 1970, 214 (215 ff.); Reinicke / Tiedke, Gesamtschuld, S. 20 – 39 u.v.m. 584 Selb, in: Staudinger, BGB, § 255 Rn. 4. 585 Dazu bereits unter C.I.3.b)aa)(3)(c). 586 BGHZ 106, 313 (319 f. / 320); Bydlinski, in: MünchKomm BGB, § 421 Rn. 61 f., 70; Oetker, in: MünchKomm BGB, § 255 Rn. 19 f.; Roth, FS Medicus, 495 (510); Thiele, JuS 1968, 149 (154 f.); Lange, § 11 A II 2d.

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wenn die Sache verschlechtert wird, untergeht oder aus einem anderen Grund nicht herausgegeben werden kann.587 Zudem spricht § 255 BGB im Plural von „Ansprüchen“, kann sich also nicht nur auf § 985 BGB beziehen.588 Schließlich ist vom „Verlust“ der Sache die Rede, was sowohl den Besitz-, als auch den Eigentumsverlust umfassen kann.589 Der Begriff „Verlust“ umschreibt aber auch bei §§ 856, 935 und 965 ff. BGB lediglich den Besitzverlust, während für die Zerstörung der Sache regelmäßig der Begriff des „Untergangs“ gewählt wird.590 Auch die Verwendung des Plurals zur Bezeichnung der abzutretenden Ansprüche sagt noch nichts über den Anwendungsbereich des § 255 BGB, da auch bei fortbestehender Sache eine Vielzahl von Ansprüchen in Betracht kommt.591 Schwerer wiegt nur der allgemeine Verweis auf die Ansprüche „aus dem Eigentum“. Dieses Argument ist jedoch ebenfalls nicht eindeutig. Nimmt man an, dass die Norm des § 255 BGB nur bei fortbestehender Sache gelten sollte, beschränken sich die in Betracht kommenden Ansprüche vielmehr von selbst auf Herausgabeansprüche. Allein aus dem Wortlaut des § 255 BGB kann daher nicht auf eine enge oder weite Normbedeutung geschlossen werden. Für ein enges Verständnis spricht aber die Fassung des § 255 BGB in § 223 des 1. BGB-Entwurfs. Angeordnet war bereits der Übergang der Ansprüche „aus dem Eigentum“. Diese wurden aber nicht durch den „Verlust“, sondern durch die „Entziehung“ oder „Vorenthaltung“ der Sache eingegrenzt, was begrifflich voraussetzt, dass diese noch existiert. In den Unterlagen zur Gesetzgebungsgeschichte sind aber keine Hinweise ersichtlich, wonach die Änderung des Wortlauts in Richtung der heutigen Fassung mehr zu bedeuten hätte als eine redaktionelle Klarstellung der Tatsache, dass die Sache beim Ersatzpflichtigen nicht mehr vorhanden ist. (b) Historischer Hintergrund Der dem § 255 BGB zugrunde liegende Rechtssatz war bereits im römischen und gemeinen Recht bekannt, wurde dort allerdings zum Teil auf Herausgabe- und Schadensersatzansprüche gleichermaßen angewandt.592 Auch § 961 des Sächsischen Gesetzbuches enthielt eine weite Regelung, wonach derjenige, der Schadensersatz wegen einer Sache zu leisten hatte, vom Ersatzberechtigten Abtretung Bittner, in: Staudinger, BGB, § 255 (Neubearbeitung 2004) Rn. 29. Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 255 Rn. 2. 589 Selb, S. 23 f.; ders., in: Staudinger, BGB, § 255 Rn. 10; ders., Mehrheit von Schuldnern, § 8 II (S 148 f.). 590 Stamm, S. 77, nennt §§ 292, 350, 351, 446, 644, 645, 848, 989 BGB. Vgl. auch Boecken / v. Sonntag, Jura 1997, 1 (7). 591 Stamm, S. 34 f., nennt §§ 985, 861, 1007 I, II, 823 i.V.m. 249 S. 1 BGB. Vgl. auch Boecken / v. Sonntag, Jura 1997, 1 (8). 592 Bittner, in: Staudinger, BGB, § 255 (Neubearbeitung 2004) Rn. 4; Münchbach, S. 16 ff. Zu diesem Schluss kommen bereits Taucher (1904) und Horn (1906). 587 588

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der Forderungen verlangen konnte, die diesem auf Erlangung der Sache oder auf Schadenersatz zustanden.593 In einer ausführlichen Stellungnahme hat Werner Münchbach594 jedoch überzeugend nachgewiesen, dass eine Bezugnahme auf die gemeinrechtlichen Rechtssätze nicht mehr möglich ist. Diese beruhen auf einer Rezeption der römischen Prinzipien in einer Zeit, in der – wenn ein besonderes Rechtsverhältnis zwischen den Schuldnern, z. B. ein Auftrags- oder Gesellschaftsverhältnis, fehlte – keine Regressansprüche im Mehrpersonenverhältnis bestanden. Ein Ausgleich war daher nur über eine Ausdehnung der überkommenen Rechtssätze auf Schadensersatzansprüche zu erreichen.595 Auch dem leistenden Gesamtschuldner konnte man nur auf diese Weise ein Rückgriffsrecht verschaffen. Diese Situation veranlasste Mühlenbruch zu der Forderung einer notwendigen Zession, wonach derjenige, der zum Schadensersatz wegen abhanden gekommener oder beschädigter Sache verpflichtet war, verlangen konnte, dass ihm alle diese Sache betreffenden Klagen zur Entschädigung abgetreten würden.596 Mit der Einführung des § 426 BGB und dem damit über § 840 Abs. 1 BGB verbundenen Gesamtschuldnerausgleich auch im Bereich der Erfolgsschulden erübrigte sich aber die hilfsweise Ausweitung des dem § 255 BGB zugrunde liegenden Prinzips.597 Obwohl sich die Motive noch auf das gemeine Recht beziehen,598 sahen sie daher als Grundfall des § 255 BGB auch nicht das Zusammentreffen mehrerer Schadensersatzschuldner an, sondern bezweckten insbesondere eine Regelung für den Fall der Gebrauchsleihe, in dem der Entleiher dem Verleiher für die abhanden gekommene, geliehene Sache Schadensersatz geleistet hat, die Sache aber anschließend wieder aufgefunden wird. Der historische Gesetzgeber ging also vom Fortbestand der Sache aus. Daher kann auch 593 Alle anderen Bestimmungen sprechen eher für eine Beschränkung auf den Fortbestand der Sache. Gemäß § 305 des sächsischen Gesetzbuches sollte der Ersatzpflichtige, wenn der Sachverlust nach Erhebung der Vindikationsklage stattfand, gestellt werden, als habe er die Sache vom Kläger durch Kauf und Übergabe erworben, vgl. § 305. Ebenfalls im Vindikationsrecht findet sich Art. 160 des Entwurfs für Bayern, wonach mit der Ersatzleistung des Beklagten für die „veräußerte oder zu Verluste gegangene“ bewegliche Sache auf ihn die Rechte des Klägers an derselben wie durch Abtretung übergehen. Ähnlich Art. 654 des Entwurfs für Bayern: „Hat der Entleiher den Wert der aus seinem Gewahrsame gekommenen Sache dem Verleiher ersetzt, und ist dieselbe später wieder in den Besitz des Verleihers gekommen, so kann dieser nach seiner Wahl entweder gegen Überlassung der Sache an den Entleiher den empfangenen Ersatz oder gegen Rückerstattung des Ersatzes die Sache behalten“. Der Bedeutungsgehalt dieser Vorschriften erschöpft sich aber in der Frage, ob das Eigentum an der (existenten) Sache übergehen soll und trifft keine eindeutige Aussage über die Art der übergehenden Ansprüche. 594 Regresskonstruktionen in Schadensfällen (1976). 595 Münchbach, S. 16 ff., 26 f. 596 Nachweis bei Selb, FS Larenz, S. 516 (526 f.). 597 Münchbach, S. 26 f., 29. 598 Motive II, S. 24, zitieren Vangerow, Pandekten III § 574 Art. 3 Nr. 4; Windscheid, § 193 Note 12. Laut Selb, FS Larenz, S. 516 (526 f.), geht aber schon die Darstellung Vangerows zurück auf Mühlenbruch a. a. O.

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der Regress des Versicherers sich mangels spezialgesetzlichen Forderungsübergangs nicht über § 255 BGB vollziehen.599 Im Gegensatz zum Zessionsregress des BGB enthielt das prALR in I, 15 §§ 11 – 16 eine Bestimmung über das Verhältnis von Ersatzberechtigtem, nachlässig die Wegnahme der Sache nicht verhinderndem Entleiher und besitzendem Dritten, wonach der Eigentümer gegen den Entleiher erst vorgehen konnte, nachdem er erfolglos versucht hatte, den Dritten in Anspruch zu nehmen.600 Man entschied sich also für zwei extern subsidiäre Verpflichtungen ohne Ausgleichsansprüche der Schuldner untereinander. Der nachlässige Entleiher haftete erst, wenn erwiesen war, dass der Dritte ausfiel. Um dem Eigentümer die Notwendigkeit zu ersparen, „hinter der Sache herzulaufen“, wenn ein Dritter den Verlust zu vertreten hatte,601 nahmen die Verfasser des BGB von einer ähnlichen Regelung ausdrücklich Abstand.602 Die Sonderregelung des prALR galt aber nur, solange die Sache beim Dritten noch vorhanden war. (c) Sinn und Zweck Vielversprechender als ein Blick auf den mehrdeutigen Wortlaut und die Wandlung der Bedeutung des dem § 255 BGB zugrunde liegenden Rechtssatzes mit seiner jeweiligen rechtlichen Umgebung603 erscheint die Beschäftigung mit Sinn und Zweck der Norm. (aa) Telos bei noch vorhandener Sache Solange die abhanden gekommene Sache bei einem Dritten noch vorhanden ist, haftet der nachlässig den Besitzverlust nicht Verhindernde dem Eigentümer nach der Differenztheorie an sich nur auf das Besitzinteresse, also auf die entgangenen Nutzungen und die eventuellen Wiederbeschaffungskosten. Mit der Einführung des § 255 BGB wurde seine Ersatzpflicht jedoch auf das volle Sachwertinteresse erweitert, da eine Aufteilung des entstandenen Schadens zwischen Ersatzpflichtigem und Dritten an der fehlenden Bezifferbarkeit des Wertes der Drittansprüche scheiterte, der insbesondere die Ungewissheit über deren Realisierbarkeit entgegenstand.604 Aus der erweiterten Ersatzpflicht ergab sich aber das Folgeproblem, 599 So aber Schulz, S. 7 m. w. N. Auch die Motive zu § 255 BGB erwähnen den Versicherungsvertrag nicht. Er wird vielmehr der Bürgschaft zugeordnet, vgl. Motive II, S. 673. 600 PrALR I, 15 § 13 lautete: „Der Kläger ist schuldig, wegen der Sache selbst an den wahren Besitzer, insofern dieselbe gegen diesen noch vindiziert werden kann, sich zu halten“. 601 Preißer, JuS 1987, 797 (798). 602 Motive II, S. 25: „Der Schadensersatz ist kein subsidiärer in diesem Sinne“. So auch RGZ 9, 288. 603 Selb, FS Larenz, S. 516 (542 f.).

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dass der Ersatzberechtigte unter Umständen zuviel erhielt:605 Erlangte er die Sache nach erfolgter Leistung des Ersatzpflichtigen wieder zurück, kam er neben dem vollen Schadensersatz auch noch zu Eigentum und Besitz der Sache. Zur Vermeidung dieser Bereicherung wurden verschiedene Modelle in Betracht gezogen. Abstand nahm man von einer prALR I, 15 § 13 entsprechenden Regelung, da man dem Ersatzberechtigten das primäre Vorgehen gegen die oft unbekannten Dritten nicht zumuten wollte.606 Auch ein Kondiktionsanspruch des Ersatzpflichtigen nach erfolgter Wiedererlangung der Sache wurde verworfen, um den Ausgleich des Ersatzpflichtigen nicht von der Sorgfalt abhängig zu machen, mit der der Ersatzberechtigte die für ihn aufgrund seiner bereits erfolgten, vollen Entschädigung wertlosen Drittansprüche verfolgte.607 Die Lösung bot die Überleitung der Drittansprüche des Ersatzberechtigten auf den Ersatzpflichtigen Zug-um-Zug gegen die Leistung vollen Wertersatzes, die sowohl die problematische Bezifferung der Drittansprüche als auch die Abhängigkeit des Ersatzpflichtigen von der Sorgfalt des Ersatzberechtigten vermied.608 Dabei wählte man als Mittel der Überleitung in § 223 des 1. BGB-Entwurfs einen gesetzlichen Forderungsübergang, da man fürchtete, eine Erzwingung der Abtretung der auf den ersten Blick wenig werthaltigen Drittansprüche werde nicht selten unterbleiben. Gründe der „Einfachheit“, „Billigkeit“ und „Sicherheit“ sprachen daher für die unmittelbare Übertragung kraft Gesetzes, die jedenfalls den Vindikationsanspruch aus § 985 BGB erfassen sollte. Da man zur Zeit des 1. BGB-Entwurfs noch von der isolierten Abtretbarkeit des § 985 BGB ausging, konnte man aber auf die Anordnung eines Eigentumsübergangs verzichten, an der man sich aufgrund des Traditionsprinzips gehindert sah.609 Im 2. BGB-Entwurf wurde der gesetzliche Forderungsübergang allerdings durch die notwendige Zession ersetzt, wie sie sich auch in der heutigen Fassung des § 255 BGB findet. Dem lag zunächst der Schutz Dritter zugrunde, denen bei Interesse am Erwerb der übergehenden Rechte die Prüfung erspart werden sollte, ob bzw. inwieweit die den Forderungsübergang auslösende Ersatzleistung erfolgt sei. Hier stellt die ausdrückliche Abtretungserklärung Tatsache, Zeitpunkt und Umfang des Anspruchsübergangs außer Zweifel.610 Diese Erwägung greift jedoch bei allen gesetzlichen Forderungsübergängen, die eine vorherige Befriedigung des Gläubigers der über604 Motive II, S. 24 f. A.A. Thiele, JuS 1968, 149 (153): Das Wiederbeschaffungsrisiko ist Teil des Schadens und daher durch volle Ersatzleistung gegen Abtretung der Drittansprüche auf den Verantwortlichen zu übertragen. 605 Vgl. Motive II, S. 24 f. 606 Dazu bereits unter C.I.3.b)bb)(2)(b). Vgl. auch Motive II, S. 25; RGZ 9, 288. 607 Motive II, S. 25. 608 Ausdrücklich angeordnet war die von § 255 BGB vorausgesetzte, volle Schadensersatzpflicht des Herausgabepflichtigen trotz des Untergangs der Sache bei einem Dritten in § 1485 des Sächsischen Gesetzbuches. 609 Motive II, S. 25. 610 Protokolle II, S. 606.

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gehenden Forderung voraussetzen, und wird durch die Regelung des § 403 S. 1 BGB entschärft, wonach der bisherige Gläubiger dem neuen Gläubiger auf Verlangen eine öffentlich beglaubigte Urkunde über die Abtretung auszustellen hat. Gleichzeitig hatte sich aber auch das Verständnis von der isolierten Abtretbarkeit des § 985 BGB geändert. Im 2. BGB-Entwurf war erstmals die Möglichkeit der Übereignung durch Einigung und Abtretung des Herausgabeanspruchs enthalten, vgl. § 931 BGB,611 weshalb man nun davon ausging, dass mit den Drittansprüchen auch das Eigentum überging. Daher bedurfte es der Änderung des § 255 BGB in eine notwendige Zession, um den an sich mit dem gesetzlichen Forderungsübergang verbundenen Eigentumsübergang von der in der Abtretung liegenden Einwilligung des Ersatzberechtigten abhängig zu machen. Insbesondere fürchtete man die unmittelbare Entstehung dinglicher Gemeinschaftsverhältnisse, wenn die Leistung des Ersatzpflichtigen nur einen Teil des Schadens abdeckte.612 Im Gegensatz zum gesetzlichen Forderungsübergang sollte die Abtretung hier eine Aufteilung der Rechte aus § 985 BGB verhindern.613 Auch in seiner heutigen Fassung besteht die Funktion des § 255 BGB darin, die bestehende Ersatzpflicht des vormaligen Besitzers vom Besitz- auf das volle Sachwertinteresse zu erweitern, um den Ersatz des Eigentümers sicherzustellen. Erst in Folge dieser erweiterten Ersatzpflicht kommt es zur Gefahr der Doppelentschädigung, die durch die Überleitung der Drittansprüche auf den Ersatzpflichtigen vermieden wird, was dazu führt, dass im Ergebnis der Dritte den Schaden alleine trägt.614 (bb) Telos bei zerstörter Sache Anders als beim Fortbestand der Sache im Dreiecksverhältnis von Eigentümer, vormaligem und aktuellem Besitzer ist nach dem tatsächlichen Untergang der Sache allerdings tatsächlich ein Schaden in Höhe des vollen Sachwerts entstanden.615 Dadurch hat sich auch die Stellung der Ersatzpflichtigen verändert. Anstelle zweier Schuldner, die zu verschiedenen Leistungen verpflichtet sind, stehen dem Gläubiger jetzt zwei Personen gegenüber, die an sich den Untergang der Sache gemeinsam verursacht haben; der vormalige Besitzer durch seine Nachlässigkeit,616 der letzte Besitzer aufgrund seines wie auch immer gearteten Tatbeitrags.617 Lässt man hier die Bestimmung des § 255 BGB außer Acht, sind vormaliger und letzter Besitzer § 844 Abs. 2 des 2. Entwurfs. Protokolle II, S. 301 f. 613 Stamm, S. 75. 614 Bittner, in: Staudinger, BGB, § 255 (Neubearbeitung 2004) Rn. 8. 615 Goette, VersR 1974, 526 (528). 616 Ohne die er nicht ersatzpflichtig wäre(!). Zwar bezieht sich seine Verantwortlichkeit zunächst nur auf den Besitzverlust. Dieser ermöglichte aber erst die Zerstörung der Sache. 617 Münchbach, S. 90. 611 612

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also Gesamtschuldner, vgl. § 840 Abs. 1 BGB. Der Ausgleich erfolgt dann über § 426 BGB in Verbindung mit § 254 BGB und vermag aufgrund seiner flexiblen Regressquote jedes Verschuldensmaß des vormaligen Besitzers zu berücksichtigen. Obwohl der nachlässige Verwahrer nicht für die schädigende Person verantwortlich war, sondern für die „beschädigte“ Sache, wird er aber meist nicht anders stehen als der Geschäftsherr eines schädigenden Verrichtungsgehilfen, was ihm analog § 840 Abs. 2 BGB den vollen Rückgriff gegen den Dritten einbringt. Der Weg zur Annahme einer Gesamtschuld ist allerdings erst im Moment des Sachuntergangs frei geworden. Solange diese fortbestand, war die Annahme einer Gesamtschuld mangels Inhaltsgleichheit der konkurrierenden Leistungspflichten ausgeschlossen.618 Vom Zeitpunkt des Sachuntergangs an haften der Ersatzpflichtige und der Dritte also ohne die Anordnung des § 255 BGB gesamtschuldnerisch nach §§ 421 ff. BGB.619 Diese Haftung beinhaltet gleichermaßen die gegenseitige Erfüllungswirkung, vgl. § 422 S. 1 BGB, und den Übergang der Drittansprüche auf den Leistenden, vgl. § 426 Abs. 2 S. 1 BGB. Damit erübrigt sich die Erweiterung der Ersatzpflicht auf das volle Sachwertinteresse, wie sie § 255 BGB für den Fall der fortbestehenden Sache anordnet, in der ein derartiger Schaden noch nicht entstanden ist, ebenso wie der über die notwendige Zession erreichte Anspruchsübergang. Die fehlende Bedeutung des § 255 BGB im Fall der untergegangenen Sache zeigt sich auch in den Gründen, die den historischen Gesetzgeber zur Umwandlung des in § 223 des 1. BGB-Entwurfs enthaltenen gesetzlichen Forderungsübergangs in eine notwendige Zession veranlassten. Im Vordergrund stand dabei die Verhinderung dinglicher Gemeinschaftsverhältnisse.620 Derartige Gemeinschaftsverhältnisse sind aber nur solange möglich, wie die Sache, die Gegenstand der Eigentumsrechte ist, fortbesteht.621 Auch die Bedenken hinsichtlich des Traditionsprinzips überzeugen nur bei noch vorhandener Sache. Der Sinn des § 255 BGB erschöpft sich also in der Behandlung der Dreipersonenkonstellation von Eigentümer, Ersatzpflichtigem und besitzendem Dritten. Dem steht auch die Tatsache nicht entgegen, dass der Fortbestand der Sache oft ungewiss ist, so dass § 255 618 Trotz der Lockerung der Anforderungen an die Identität der geschuldeten Leistungen durch die Architektenentscheidung des GZS in BGHZ 43, 227 ff., kann nicht von einer Gesamtschuld zwischen Herausgabe- und Schadensersatzschuldner ausgegangen werden. Die §§ 421 ff. BGB werden durch die noch vorhandene Sache gesperrt, vgl. Teichmann, in: Jauernig, § 255 Rn. 1; Selb, S. 147; ders., in: Staudinger, BGB, § 255 Rn. 6; Larenz I, S. 511; Bydlinski, in: MünchKomm BGB, § 421 Rn. 62. A.A. Jürgens, S. 169; Stamm, S. 73 f.; Boecken / v. Sonntag, Jura 1997, 1 (8 f.). 619 So auch Thiele, JuS 1968, 149 (154), der zeitlich differenzieren will nach Zerstörung vor (§§ 421 ff. BGB) oder nach (§ 255 BGB) Besitzentzug; Goette, VersR 1974, 526 (528 f.); Jürgens, S. 177 ff.; Roth, FS Medicus, 495 (500 f.), die § 255 BGB anwenden wollen, solange die Sache oder ihr Surrogat vorhanden ist. Für „möglich“ halten die Erfassung über § 840 Abs. 1 BGB auch Rüssmann, JuS 1974, 292 (293), und Kühne, Anmerkung zu BGH JZ 1969, 563, in: JZ 1969, 565 (566 f.). 620 Dazu bereits unter C.I.3.b)bb)(2)(b). Vgl. auch Protokolle II, S. 301 f. 621 Wernecke, S. 54 f.; Rüssmann, JuS 1974, 292 (298).

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BGB den Ersatzberechtigten in jedem Fall zur Abtretung verpflichten sollte.622 Gerade den Fall des ungewissen Schicksals der Sache hatte der Gesetzgeber ja im Sinn, als er die Regelung des § 255 BGB schuf. Hier sollte der Ersatzpflichtige auf der Abtretung nach § 255 BGB bestehen, die er verlangen kann, da ein Nachweis des Bestehens der Drittansprüche für das Zurückbehaltungsrecht aus § 255 BGB nicht erforderlich ist, sofern die abzutretenden Ansprüche hinreichend bestimmt bezeichnet werden.623 Stellt sich später heraus, dass die Sache bereits zerstört war, ging die Abtretung zwar ins Leere. Die Schadensersatzansprüche sind dann aber bereits nach § 426 Abs. 2 S. 1 BGB übergegangen.624 Entsprechend gestehen auch die Autoren, die ein weites Verständnis des § 255 BGB bevorzugen, ein, dass die Anwendung der Gesamtschuldregeln vorzugswürdig ist, wenn sicher feststeht, dass die Sache untergegangen ist.625 (cc) Eignung des § 255 BGB als Regressvorschrift Auch bei einem engen Verständnis des § 255 BGB ist seine analoge Heranziehung allerdings nicht ohne weiteres ausgeschlossen. Die Norm kann aber nur zur Grundlage eines allgemeinen Zessionsregresses erhoben werden, wenn sie überhaupt geeignet ist, im Falle des Sachuntergangs als Regressnorm zu dienen. Zweifel an dieser Eignung ergeben sich, weil es der Vorschrift an jedweder Wertung der Schuldverhältnisse von Ersatzpflichtigem und Drittem fehlt. Schulfall des § 255 BGB ist bekanntlich der nachlässige Verwahrer, dem die Sache gestohlen wird. Hier kann der Verwahrer, der im Innenverhältnis gegen den Dieb vollen Regress erhalten soll, die Abtretung der Drittansprüche verlangen. In seinem Verständnis muss § 255 BGB aber dazu führen, dass nicht nur der leistende Verwahrer vom Dieb, sondern auch der leistende Dieb vom nachlässigen Verwahrer vollen Regress fordern kann. Zudem führt die Vorschrift zu unangemessenen Ergebnissen, wenn es zu einer vom Schulfall abweichenden Verteilung der Verantwortlichkeit für den Sachverlust kommt. Wird die Sache zum Beispiel dem Eigentümer gestohlen und an einen gutgläubigen Vierten weitergegeben, ist nicht der Vierte, sondern der Dieb hauptsächlich verantwortlich für die Schädigung. Dennoch kann der Eigentümer auch vom allein verantwortlichen Dieb Schadensersatz nur gegen Abtretung der Ansprüche gegen den gutgläubigen Dritten fordern. Der Dieb ist also der Neugläubiger nach § 255 BGB.626 Schließlich greift § 255 BGB sogar dann ein, wenn Ersatzpflichtiger und Dritter gleichstufig haften. Hat der Dritte die Sache dem nachlässigen Verwahrer nicht vorsätzlich entwendet, sondern diese mitgenommen, weil er sie fahrlässig für sein Eigentum hielt, bleibt § 255 BGB trotz unterstellt gleich 622 623 624 625 626

Bittner, in: Staudinger, BGB, § 255 (Neubearbeitung 2004) Rn. 29. Dazu bereits unter C.I.3.b)bb)(1) mit Fußnote 241. Roth, FS Medicus, S. 495 (501 f.). Bittner, in: Staudinger, BGB, § 255 (Neubearbeitung 2004) Rn. 31. Münchbach, S. 95 (Fall 1).

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großer Verantwortungsbeiträge anwendbar und verschafft dem Verwahrer vollen Regress.627 Der § 255 BGB gebietet somit wertungsneutral die Abtretung der Ansprüche gegen den Besitzer an den nichtbesitzenden Schadensersatzschuldner. Eine wertende Stufung der Verpflichtungen bei konkurrierenden Schadensersatzpflichten kann der Vorschrift nicht entnommen werden.628 Obwohl auch die Vertreter des Zessionsregresses analog § 255 BGB der Norm keine Wertung beilegen, wollen sie diese aber anhand der Grundlage der Schadensersatzpflichten in die Norm hineinlesen.629 Zur Begründung erfolgt ein Bezug auf die schadensrechtliche Vorteilsanrechnung: 630 „Die Grundlage des Regresses bietet § 255 BGB. Die Norm ist in ihrer höchst unvollkommenen Fassung nichts anderes als die Konsequenz einer Vorteilsanrechnung und kann in diesem Gedanken allgemeine Geltung beanspruchen. Derjenige und nur derjenige von mehreren auf dasselbe Verpflichteten kann Zession der konkurrierenden Verbindlichkeit(en) begehren – zum Zwecke des Regresses – , dem einseitig die fremde Leistung zugute kommt, dessen eigene Leistung aber den anderen Schuldner nichts angeht, an dessen Verbindlichkeit also nichts ändert. Die Lösung freilich, welchem Schuldner einseitig die Leistung des anderen zugute kommt, wird meist den Grundsätzen der Lehre vom Vorteilsausgleich entnommen werden müssen“. Dieses Verständnis des § 255 BGB soll zurückgehen auf Oertmann, der feststellte, § 255 BGB betreffe die Fälle einseitiger Mittilgung, in denen die Leistung des Schadensferneren den Schadensnäheren nicht befreie.631 Bei Oertmann632 war dieser Gedanke allerdings eher Not als Tugend. Der Ersatzpflichtige, der zunächst auf sein Zurückbehaltungsrecht verzichtet hatte, sollte das Recht behalten, nachträglich die Abtretung der Drittansprüche zu verlangen. Bei Annahme einer Tilgungsgemeinschaft der Ersatzpflichtigen führte die Erstleistung aber zum Erlöschen der Zweitverpflichtung, so dass kein abtretbarer Anspruch mehr vorhanden war. Anders als einem gesetzlichen Forderungsübergang fehlt der rechtsgeschäftlichen Abtretung hier die Möglichkeit, den Fortbestand des erloschenen Anspruchs zu fingieren oder sein Erlöschen zu verhindern. Die Anwendung des § 255 BGB auf eine Mehrheit von Schadensersatzschuldnern setzt also tatsächlich die einseitig versagte Mittilgung voraus.633 Die Norm ist aber – wie gezeigt – eng zu verstehen; das aus § 255 BGB Roth, FS Medicus, S. 495 (499). Münchbach, S. 93 ff.; Roth, FS Medicus, S. 495 (499). Demgegenüber sieht Stamm, S. 58 f., gleich eine zweifache Wertung, 1. im Eigentumsübergang auf denjenigen, dessen Ersatzpflicht erweitert wurde, und 2. – eventuell von 1. abweichend – in einem eventuellen Schuldverhältnis zwischen Ersatzpflichtigem und Drittem. Die erste Wertung ist aber nur dann einschlägig, wenn die Sache noch fortbesteht. Die zweite ist jedenfalls keine dem § 255 BGB immanente Wertung. 629 Bittner, in: Staudinger, BGB, § 255 (Neubearbeitung 2004) Rn. 9. 630 Selb, NJW 1964, 18 (20). 631 Selb, S. 21 f. 632 Oertmann, Vorteilsausgleichung, S. 293. 633 Münchbach, S. 27. 627 628

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abgeleitete Modell der einseitig versagten Vorteilsanrechnung beruht auf einem falschen Normverständnis und findet im Gesetz keine Grundlage.634 Verständlich ist die Regelung nicht aus dem Gedanken der einseitig versagten Vorteilsausgleichung bei einer Mehrheit von Schadensersatzschuldnern heraus, sondern als notwendige Sonderregelung für den Fall des Fortbestands einer abhanden gekommenen Sache bei einem Dritten. Entsprechend kam es auch zur Ausgestaltung der Norm in Form der notwendigen Zession. Der Gesetzgeber verstärkte den Abtretungszwang durch ein Leistungsverweigerungsrecht des Ersatzpflichtigen, was § 255 BGB von den anderen Fällen gesetzlicher Abtretungspflicht unterscheidet. Diese Regelung impliziert aber keine Abkehr von der wechselseitigen Mittilgung, sondern setzt diese gerade voraus. Wenn der Ersatzpflichtige durch die Abtretung der Drittansprüche entschädigt werden will, muss er eben vor seiner Leistung auf dieser Abtretung bestehen. Dazu verhilft ihm das Leistungsverweigerungsrecht. Die Erhebung des § 255 BGB zur Grundlage eines allgemeinen Zessionsregresses baut also auf die notwendige rechtstechnische Folge einer zu weit verstandenen Norm. Dennoch sind die Erkenntnisse der Autoren, die in § 255 BGB eine Verlagerung des Liquidationsrisikos hineinlesen, beachtlich. Sie erkennen an, dass das Ausfallrisiko des Gläubigers auf einen Dritten verlagert wird, indem das Gesetz ihm für seine Leistung an den Gläubiger dessen Forderung gegen den eigentlich Verpflichteten überträgt. Damit beschreiben sie den Prozess, der jedem gesetzlichen Forderungsübergang zugrunde liegt. Da sie die Grundsätze der Vorteilsausgleichung fokussieren und eine gleitende Stufung konkurrierender Schuldner nach der Schadensnähe vornehmen, können die Vertreter eines weiten Verständnisses von § 255 BGB die Fälle der Übernahme des Liquidationsrisikos allerdings nicht überzeugend von den Fällen der Gesamtschuld abgrenzen. Münchbach irrt aber, wenn er feststellt:635 „In unser Rechtssystem lässt sich eine Verschiedenstufigkeit im Selbschen Sinne nicht einordnen, die einerseits weder Subsidiarität im Außenverhältnis unter mehreren Haftenden kennzeichnen, noch andererseits lediglich eine ungleiche Verteilung der endgültigen Haftungsquote (innerhalb des Spektrums 0 – 1) bei voller Haftung im Außenverhältnis gegenüber dem nur einmal berechtigten Gläubiger bedeuten soll“. Im Bereich der Erfolgsschulden gibt es eben nicht nur Verschiedenstufigkeit nach außen (externe Subsidiarität) und Gleichstufigkeit nach außen bei flexibler interner Regressquote von 0 – 1 (Gesamtschuld), sondern auch Gleichstufigkeit nach außen bei notwendig einseitigem, vollem Regress, die nicht auf der Teilschuld aufbaut, sondern auf der Schuldsicherung.

634 Einen Zusammenhang des § 255 BGB mit der Vorteilsanrechnung leugnet Bittner, in: Staudinger, BGB, § 255 (Neubearbeitung 2004) Rn. 11, obwohl sie davon ausgeht, dass die Leistung des Ersatzpflichtigen den Dritten nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung nicht befreit, da der Dieb dem Schaden näher steht als der Entleiher, vgl. Bittner a. a. O., Rn. 9. 635 Münchbach, S. 52 f.

I. Die Position des gesetzlichen Forderungsübergangs im Regresssystem

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(d) Systematische Stellung Das gefundene Ergebnis belegt ein Blick auf die systematische Stellung des § 255 BGB im allgemeinen Schadensrecht der §§ 249 ff. BGB. Nachdem die Norm zunächst aufgrund ihrer Verknüpfung mit dem Vindikationsanspruch in den Regelungen zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis enthalten sein sollte, entschied man sich letztlich doch für ihre Vorverlagerung ins Schadensrecht, da sie mit der Erweiterung der Haftung des Ersatzpflichtigen vom Besitz- auf das volle Sachwertinteresse trotz unzerstört fortbestehender Sache hauptsächlich eine schadensrechtliche Regelung beinhaltet.636 Möglich wäre auch eine Aufnahme in den Kontext der §§ 421 ff. BGB gewesen, da an sich eine Gesamtschuld vorliegt, die aber mangels annähernd identischer Leistungspflichten ausscheidet.637 Die Norm des § 840 Abs. 1 BGB und die sonstigen, verstreuten Gesamtschuldanordnungen zeigen aber, dass die Verweise auf die Gesamtschuldregelung stets an entsprechender Stelle erfolgen, nicht über eine enumerative Auflistung in §§ 421 ff. BGB.

(3) Rückbesinnung auf den unstreitigen Geltungsbereich des § 255 BGB Insbesondere die Überlegungen bezüglich Sinn und Zweck des § 255 BGB zeigen also, dass sein Anwendungsbereich auf den Fortbestand der verlorenen Sache begrenzt ist. Nur in diesem Bereich kommt der Norm ein eigenständiger Regelungsgehalt zu. Ist die Sache hingegen untergegangen, führen die §§ 840 Abs. 1, 421 ff. BGB ohne weiteres zu einem wechselseitigen, flexiblen Regress der Schadensersatzschuldner. Die Eigenständigkeit der Regelung und die Regressquote, die dem Ersatzpflichtigen vollen Ersatz von Seiten des Dritten garantiert, rechtfertigen sich durch die Besonderheiten der Konkurrenz von Schadensersatz- und Herausgabepflicht. Einer analogen Ausweitung ist die Norm nicht fähig.

cc) Der Regress über den unmittelbaren Forderungsübergang Der Regress über § 426 BGB dient dem Ausgleich unter einander besichernden Teilschuldnern, was in der Flexibilität und Wechselseitigkeit der Norm zum Ausdruck kommt. Auch § 255 BGB gehört hierher, behandelt aber einen Sonderfall, in dem die §§ 421 ff. BGB mangels annähernd identischer Leistung gesperrt sind, und ist aufgrund der noch vorhandenen Sache auf einen vollen Ausgleich des Ersatzpflichtigen beschränkt. Die spezialgesetzlich geregelten Forderungsübergänge sind hingegen eigenständige Rückgriffsrechte für den Fall, dass einer von zwei Schuldnern nicht sichernder Teilschuldner, sondern nur Sicherungsgeber für den 636 637

Stamm, S. 72. Dazu bereits unter C.I.3.b)bb)(2)(c)(bb) mit Fn. 281.

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

eigentlich voll Verpflichteten ist und durch seine Leistung lediglich das Ausfallrisiko des Gläubigers übernimmt. Dieser Gedanke deckt sich mit der in § 255 BGB hineingelesenen Übernahme des Liquidationsrisikos, der in der Norm allerdings tatsächlich nicht enthalten ist.638 Abgrenzungskriterium zwischen Gesamtschuld und interner Subsidiarität ist im Bereich der Erfolgsschulden die rechtlich-relevante Verursachung der Entstehung des Schadens bzw. des Unterhaltsbedarfs. Ist diese Verantwortlichkeit bei beiden Schuldnern feststellbar, kommt es über § 840 Abs. 1 BGB (analog) zur Gesamtschuld. In den Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs ist hingegen nur einer der Schuldner verantwortlich. Der andere ist intern subsidiär verpflichtet. Trotz seiner vollen Leistungspflicht ist er nur „Sicherungsgeber“ des Verantwortlichen. Trotz der grundsätzlichen Unterschiede zwischen Gesamtschuldner- und Sicherungsgeberregress wäre einer analogen Ausweitung der gesetzlichen Forderungsübergänge aber eine Analogie zu §§ 421 ff. BGB stets vorzuziehen, wenn die Gesamtschuldregeln den Beteiligten wesentliche Vorteile brächten. Für die Gesamtschuld sprechen hier insbesondere der Freistellungsanspruch des § 426 Abs. 1 BGB639 und die flexible interne Regressquote.640 In der Tat ist der aus dem besonderen Gemeinschaftsverhältnis der Gesamtschuldner resultierende Freistellungsanspruch günstig für den in Anspruch genommenen Schuldner. Es erscheint daher opportun, ihn auch dem leistungspflichtigen Versicherer, Arbeitgeber und Dienstherrn zuzugestehen. In den Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs haftet der Primärschuldner aber gerade für den Fall, dass vom eigentlich Verpflichteten keine Leistung erlangt werden kann. Es handelt sich nicht um eine Gemeinschaft von Mitschuldnern, sondern um Schuldner und Sicherungsgeber. Da es regelmäßig um den Ersatz eines konkreten Schadens oder die Befriedigung eines konkreten Bedarfs geht, ist zudem von der Dringlichkeit der Drittleistung auszugehen. Hier zeigt der oft bereits unmittelbar mit der Drittleistungspflicht erfolgende Anspruchsübergang, dass eine Freistellung dem Anliegen der Drittleistungspflicht widerspricht. Gewünscht ist vielmehr die sofortige Drittleistung mit anschließendem Regress. Hinzu kommt, dass die Einbeziehung der gesetzlichen Forderungsübergänge in die §§ 421 ff. BGB nicht nur den Versicherer in den Genuss des Freistellungsanspruchs brächte, sondern auch den Schädiger. Dessen Privilegierung ist aber sicher unerwünscht. Auch die fehlende flexible Regressquote ist kein Nachteil des gesetzlichen Forderungsübergangs, sondern logische Konsequenz der Unterscheidung von Teilschuld und drittseitiger Schuldsicherung. 638 Für eine Gesamtanalogie zu den spezialgesetzlichen Forderungsübergängen anstelle einer Analogie zu § 255 BGB wohl auch Roth, FS Medicus, S. 495 (510); Thiele, JuS 1968, 149 (154). Für die Umgestaltung des weit verstandenen § 255 BGB zum gesetzlichen Forderungsübergang Oetker, in: MünchKomm BGB, § 255 Rn. 20. Differenzierend Bittner, in: Staudinger, BGB, § 255 (Neubearbeitung 2004) Rn. 46. 639 Noack, in: Staudinger, BGB, § 421 Rn. 19; Wernecke, S. 43 ff.; Stamm, S. 48; Rudolf Schmidt, AcP 163, 530 (534); Boecken / v. Sonntag, Jura 1997, 1 (2 f.). 640 Stamm, S. 49.

I. Die Position des gesetzlichen Forderungsübergangs im Regresssystem

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Gegen die Eignung der §§ 421 ff. BGB für eine Anwendung im Bereich der unechten Gesamtschulden spricht zudem § 424 BGB, da der Annahmeverzug des „Sicherungsgebers“ den eigentlichen Schuldner nicht entlasten darf.641 Zwar soll dieses Argument durch die Überlegung ins Gegenteil verkehrt werden, dass die Ablehnung einer Gesamtschuld den Sekundärschuldner nicht begünstigt, sondern benachteiligt, 642 da der Sekundärschuldner über § 426 BGB keinen Regress beim Primärschuldner nehmen kann, wenn dieser mangels Einschlägigkeit der §§ 421 ff. BGB nicht befreit wird. Ein derartiger Regress wird in der Tat verhindert. Er wäre aber auch nicht gerechtfertigt, da der „Sicherungsgeber“ keine Leistung an den Schuldner erbracht hat. Ist er selbst von seiner Leistungspflicht frei geworden, darf die Verpflichtung des eigentlichen Schuldners nicht untergehen, sondern muss im Gegenteil umso dringender aufrecht erhalten werden, damit der Gläubiger die Möglichkeit behält, von dieser Seite doch noch die geschuldete Leistung zu erlangen. Grundgedanke der gesetzlichen Forderungsübergänge ist ja nicht der, dem Sekundärschuldner jedenfalls einen Ausgleich zu verschaffen, sondern der, dem Gläubiger möglichst den Erhalt der Leistung zu sichern. Erst danach greift der Forderungsübergang ein und verhindert eine Doppelbefriedigung und eine Entlastung des eigentlichen Schuldners. Den Gläubiger an dieser Stelle darauf zu verweisen, er selbst habe ja die Leistung nicht angenommen und seinen Forderungsverlust so eigenständig herbeigeführt,643 hieße den Sinn der Zweitverpflichtung in ihr Gegenteil zu verkehren. Daher sind nicht die Gesamtschuldregelungen, sondern die Fälle des gesetzlichen Forderungsübergangs heranzuziehen, um in den nicht geregelten Fallkonstellationen einen Ausgleich herbeizuführen. Freilich wurde diese Erkenntnis nicht durchgängig beachtet.644 Letztendlich zeigt das Tätigwerden des Gesetzgebers jedoch stets aufs Neue, dass ein einseitiger, voller gesetzlicher Forderungsübergang das geeignetste Mittel zur Herbeiführung eines Regresses im Falle der pflichtigen Drittleistung außerhalb der §§ 421 ff. BGB ist. Daher hat eine Gesamtanalogie zu den Prinzipien des gesetzlichen Forderungsübergangs in allen nicht geregelten Fällen zu erfolgen, in denen eine vergleichbare Interessenlage gegeben ist. Voraussetzung ist allerdings die Analogiefähigkeit des gesetzlichen Forderungsübergangs.

641 Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 421 Rn. 7; Larenz, § 37 I (S. 634); Preißer, JuS 1987, 961 (964). 642 Noack, in: Staudinger, BGB, § 421 Rn. 22 f.; Wernecke, S. 44 – 46; Jürgens, S. 46 ff.; Rüssmann, JuS 1974, 292 (296); Boecken / v. Sonntag, Jura 1997, 1 (6). 643 Nachweise: s. vorherige Fußnote. 644 So wurde vor Einführung des § 6 EFZG nicht § 4 LFZG analog auf Angestellte angewandt, sondern § 255 BGB entsprechend, vgl. BGHZ 107, 325 (329). Vor Einführung des § 67 VVG sollte auch der Rückgriff des Versicherers über § 255 BGB erfolgen, vgl. Schulz, S. 7 m. w. N.

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

II. Die Analogiefähigkeit des gesetzlichen Forderungsübergangs Der analogen Heranziehung gesetzlicher Übergangsanordnungen wurde bisweilen entgegengehalten, es handele sich um nicht analogiefähige Ausnahmeregelungen.645 Dem liegt der Vorwurf zugrunde, durch den Forderungsübergang werde die Privatautonomie eingeschränkt.646 Zudem stehe die über § 412 BGB bewirkte Geltung der §§ 406, 408 BGB einer Ausweitung der vorhandenen Tatbestände entgegen, da man vom Schuldner nur die Kenntnis des positiven Rechts, nicht aber die Kenntnis von Analogieschlüssen verlangen könne.647 Tatsächlich handelt es sich bei den Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs aber nicht um einzelne Ausnahmeregelungen, sondern um Anwendungsfälle eines allgemeinen Prinzips, wonach sich der Regress bei akzessorischer, extern oder intern subsidiärer Haftung, namentlich der Regress des „Sicherungsgebers“ im Sinne der vorliegenden Ausarbeitung, über den unmittelbaren Übergang der an sich erfüllten Drittforderung vollziehen muss.648 Eine Einschränkung der Privatautonomie kann darin nicht gesehen werden, da ohne den „Forderungsentzug“ der befriedigte Altgläubiger seine Forderung ohnehin verloren hätte, während der Schuldner sich originären Ersatzansprüchen des Leistenden ausgesetzt sähe. Was die Kenntnis des Schuldners betrifft, so mag er oft genug auch die aktuell im Gesetz enthaltenen Forderungsübergangsanordnungen nicht kennen. Tatsächlich kann darüber hinaus keinesfalls die Kenntnis gefestigter Analogieschlüsse verlangt werden. Der Kenntnistatbestand ist aber nicht Voraussetzung des Schuldnerschutzes, sondern lässt den Schuldnerschutz der §§ 406, 408 BGB entfallen. Auch für eine wirksame Abtretung ist keine Kenntnis des Schuldners erforderlich; die genannten Schutzvorschriften wurden vielmehr gerade für den Fall seiner Unkenntnis erlassen. Diese ist für den Schuldner also keinesfalls nachteilig. Dem Neugläubiger erspart der automatische Übergang aber eine Auseinandersetzung mit dem eventuell abtretungsunwilligen Altgläubiger, ohne dass es eines Zurückbehaltungsrechts wie in § 255 BGB bedürfte. Daher finden sich in Einzelfällen durchaus Befürworter von Analogien zu den Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs.649 Auch ihre Geg645 Allgemein ablehnend RGZ 92, 401 (406); BGHZ 13, 360 (366); BGHZ 46, 319 (326); BGH VersR 1966, 233 (234); Horn, in: Staudinger, BGB, § 774 Rn. 61; Vieweg, in: Staudinger, BGB, § 843 Rn. 47; Selb, S. 21, 68; ders., NJW 1963, 2056, 2059; Machleid, JZ 1952, 644 (645); Schmalzl, NJW 1953, 445 (446); Werner, NJW 1955, 769, (773); Offerhaus, BB 1963, 772; Kollhosser, AcP 166, 277 (287 Fn. 43); Krings, S. 25, 45 f.; Ziegler, S. 23, 39 f. Aus Gründen der Rechtssicherheit lehnen auch Lange, § 9 XI 1d, und v. Marschall, S. 225, die Analogie ab, obwohl sie sie als dogmatisch möglich ansehen. 646 BGHZ 43, 1 (5); Scheyhing / Nörr, § 14 I 1. 647 Wachsmuth, S. 78 f. 648 Ähnlich auch v. Koppenfels-Spies, FPR 2003, 585 (590 f.). 649 Im Unterhaltsrecht BGHZ 24, 9 (11); BGHZ 26, 217 (218); BGH FamRZ 1964, 41 ff.; BGH FamRZ 1964, 558 ff.; BGH FamRZ 1968, 78 ff.; BGH NJW 1964, 295 ff. Gegen einen „numerus clausus im Bereich der cessio legis“ Martiny, S. 754 f.

II. Die Analogiefähigkeit des gesetzlichen Forderungsübergangs

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ner müssen aber eingestehen, dass der vorliegend befürworteten Gesamtanalogie zumindest dogmatisch keine Bedenken entgegenstehen.650 Auch der Wille des historischen Gesetzgebers – „Nur in den vom Gesetze bestimmten Fällen findet cessio legis mit der Wirkung statt, dass der Forderungsübergang mit dem Vorhandensein der für den betreffenden Fall aufgestellten Voraussetzungen unmittelbar eintritt“651 – spricht nur scheinbar gegen eine Analogie. Die Formulierung beinhaltet kein allgemeines Analogieverbot, sondern bezieht sich auf gemeinrechtliche Bestrebungen zum Verzicht auf die Trennung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft652 im Bereich der Forderungsübertragung und auf die im prALR enthaltene Regel, dass derjenige, der die Schuld eines Dritten bezahlte, ohne Zession in die Rechte des bezahlten Gläubigers eintrat.653 Derartige Generalklauseln lehnte der Gesetzgeber ab. Eine von bekannten Fällen ausgehende, die enthaltenen Grundprinzipien erweiternde Anwendung widerspricht seinem Willen hingegen nicht. Der Ablehnung der Analogie ist daher nur insoweit zuzustimmen, als eine Analogie nicht möglich ist, wenn sie die Abkehr von grundsätzlichen Prinzipien des deutschen Rechts zur Folge hätte. So war man schon im 19. Jahrhundert auf der Suche nach verallgemeinerungsfähigen Merkmalen, die stets einen automatischen Forderungsübergang zur Folge haben sollten. Anstatt von anerkannten Einzelfällen auf Tatbestandsgruppen zu schließen, die eine generell-abstrakte Anordnung in kodifizierter Form erlaubten, betrachtete man aber nur die Rechtsfolgenseite der Ansprüche und versuchte dem römischen Recht zu entnehmen, dass eine Forderung unabhängig vom Willen der Parteien unmittelbar übergehe, wenn ein gesetzlicher Anspruch auf ihre Abtretung bestünde.654 Nach den heutigen Begrifflichkeiten wollte man also im Bereich der Forderungsübertragung auf die Trennung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft verzichten. Dem wurde sofort die mangelnde Parallele zur Rechtslage bei körperlichen Gegenständen entgegengehalten.655 Mit der Durchsetzung des Trennungsprinzips auch im Bereich des Forderungserwerbs waren die vorstehenden Gedanken daher zum Scheitern verurteilt. Einer fallgruppenbezogenen Ausweitung der gesetzlichen Forderungsübergänge können sie nicht entgegenstehen. Daher ist eine Analogie zu den Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs zulässig, sobald eine den vorhandenen Übergangsnormen vergleichbare Regelungslage gegeben ist. Maßgeblich ist dabei die Überlegung, ob der Gesetzgeber bei einer Interessenabwägung im nicht geregelten Fall, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen leiten ließe wie beim Erlass der entsprechend anzuwendenden Gesetzesvorschrift, zum gleichen Abwä650 651 652 653 654 655

v. Marschall, S. 224. Motive II, S. 120. Dazu sofort im Anschluss. Dazu bereits unter B.III.2.a)aa)(2). Mit ausführlichen Nachweisen zum gemeinen Recht Becker, S. 7, 25 f. Mit ausführlichen Nachweisen zum gemeinen Recht Becker, S. 26 ff.

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

gungsergebnis gekommen wäre,656 namentlich also zur Anordnung des unmittelbaren Forderungsübergangs.

III. Die möglichen Anwendungsfälle der Analogie Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass der Regress des pflichtig Leistenden über einen unmittelbaren, vollen Forderungsübergang erfolgt, sobald einem Gläubiger zwei Schuldner zu einer kongruenten Leistung verpflichtet sind, ohne dass eine Gesamtschuld vorliegt und ohne dass die konkurrierenden Verpflichtungen kumulativ erfüllt werden sollen. Ersteres ist der Fall, wenn weder eine (ausgelegte) rechtsgeschäftliche Vereinbarung noch eine (analog herangezogene) gesetzliche Anordnung eine vorhandene Teilschuld zur Gesamtschuld erhebt.657 Letzteres setzt voraus, dass einer der Schuldner nur akzessorisch, nur extern subsidiär oder nur intern subsidiär verpflichtet ist. Er ist nicht der „eigentliche“ Schuldner des Gläubigers, also nicht die letztendlich leistungspflichtige Person, sondern muss dem Gläubiger gegenüber für die Leistung oder das Vorhandensein eines weiteren, eigentlich verpflichteten Schuldners einstehen.658 Da weder §§ 677 ff. / §§ 812 ff. BGB noch § 255 BGB geeignet sind, Grundlage eines allgemeinen Regresses im Dreipersonenverhältnis zu sein,659 empfiehlt sich in gesetzlich nicht geregelten Fällen die Überleitung der Forderung des befriedigten Gläubigers auf den Leistenden über die analoge Heranziehung der Grundgedanken des gesetzlichen Forderungsübergangs nach pflichtiger Drittleistung. Neben gesetzlich angeordneter Akzessorietät und externer Subsidiarität ohne gesetzliche Rückgriffsregelung bieten sich dafür insbesondere Konstellationen interner Subsidiarität an. Dort erlauben die gewonnenen Erkenntnisse die Lösung einiger bislang umstrittener Regressfragen, die sich beispielsweise in §§ 839, 843 BGB, aber auch in den Nebengebieten finden.660 Aufgrund der mangelnden Eignung des § 255 BGB als Basis eines allgemeinen Regressrechtes sind zudem die Fälle einer erneuten Untersuchung zu unterziehen, die bislang entsprechend § 255 BGB gelöst wurden.661

BGH NJW 1988, 2734. Dazu ausführlich unter C.I.3.b)aa)(3)(a) / (4). 658 Dazu bereits unter B.IV. 659 Dazu bereits unter C.I.2.b); C.I.3.b)aa). 660 So ist die Situation derjenigen Dienstverpflichteten unklar, die weder als Arbeiter noch als Angestellte zu klassifizieren sind. 661 Eine Zusammenstellung findet sich bei Bittner, in: Staudinger, BGB, § 255 (Neubearbeitung 2004) Rn. 20 ff. Eine Anwendung des § 255 BGB auf die gesetzlich nicht geregelten Regressfragen der §§ 839 Abs. 1 S. 2 BGB, § 29 Abs. 1 S. 4 und Abs. 2 S. 3 BJagdG und § 198 BRAO befürwortet Hübener, S. 57 f. 656 657

III. Die möglichen Anwendungsfälle der Analogie

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1. Der Regress bei akzessorischer Haftung Akzessorietät bezeichnet die Abhängigkeit eines Nebenrechts von einem Hauptrecht. Das Nebenrecht entsteht nur, wenn auch die „führende“ Forderung wirksam entstanden ist (Entstehungsakzessorietät)662 und ist bezüglich seines Umfangs und seiner Durchsetzbarkeit vom Hauptrecht abhängig (Inhaltsakzessorietät). 663 Akzessorische Haftung findet sich vor allem im Bereich der Schuldsicherung, da hier der Sicherungsgeber nur haften will, wenn und soweit die gesicherte Schuld besteht.664 In dieser Funktion tritt sie auch im Gesellschafts- und im Steuerrecht auf: Akzessorietät kennzeichnet beispielsweise die Haftung des Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Personengesellschaft665 und die Haftung des Arbeitgebers für den Arbeitnehmer gemäß § 42d EStG.666 Mit der akzessorischen Haftung geht zumeist eine gesamtschuldnerische Haftung mehrerer für dieselbe Schuld akzessorisch Haftender einher.667 Als Grundlage für den Regress analog einer gesetzlichen Übergangsanordnung bietet sich in diesem Bereich die Norm des § 774 BGB an. Die sonstigen Fälle des Forderungsübergangs im Bereich akzessorischer Sicherungsrechte basieren auf der freiwilligen Leistung des dinglichen Sicherungsgebers, wenn er auch im Falle der §§ 1143, 1225 BGB verpflichtet ist, mit seinem Gegenstand für die Erfüllung der fremden Schuld einzustehen. Die §§ 1607 Abs. 2 BGB, 6 EFZG, 87a BBG, 52 BRRG, 116 SGB X, 67 VVG setzen keine akzessorische Haftung voraus, sondern knüpfen an ein Subsidiaritätsverhältnis von Leistendem und eigentlich Verpflichtetem an.

a) Die akzessorische Haftung in der Personengesellschaft In Betracht kommt ein Regress analog § 774 BGB in allen Fällen akzessorischer Haftung, insbesondere aber im Bereich des Personengesellschaftsrechts. Hier gestattet die Parallele der akzessorischen Gesellschafterhaftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zur akzessorischen Bürgenhaftung für die VerbindlichkeiMedicus, JuS 1971, 497 f. Stadler, S. 18 f. Aufgrund der unmittelbaren Einwirkung der für das Hauptrecht getroffenen Regelung auf das akzessorische Recht kann auch von einer „dynamischen Bezugnahme“ gesprochen werden, vgl. Habersack, AcP 198, 152 (153). 664 Stadler, S. 18 f. Allerdings stehen mit Grundschuld, Schuldbeitritt und Garantie auch nichtakzessorische Sicherungsmittel zur Verfügung. 665 Vgl. § 128 S. 1 (i.V.m. § 161 Abs. 2) HGB für oHG und KG, § 8 Abs. 1 S. 1 PartGG für die Partnerschaftsgesellschaft, § 507 Abs. 1 HGB für die Partenreederei und Art. 24 EWIV-VO für die EWIV. Eine Ausnahme gilt nur bei der Stillen Gesellschaft gemäß § 230 HGB. Auch die Gesellschafter einer GbR haften analog § 128 HGB akzessorisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, vgl. BGHZ 146, 341 (358). 666 Ludwig Schmidt, EStG, § 42d Rn. 2. 667 Vgl. § 774 Abs. 2 BGB; § 128 S. 1 HGB; § 8 Abs. 1 S. 1 PartGG; Art. 24 Abs. 1 EWIV-VO. 662 663

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

ten des Hauptschuldners den Schluss, dass auch der jeweilige Rückgriff parallel auszugestalten ist;668 wie der leistende Bürge muss auch der leistende Gesellschafter analog § 774 Abs. 1 BGB in den Genuss eines gesetzlichen Forderungsübergangs kommen. Zunächst hat der Gesellschafter einer oHG oder einer KG, der eine Verbindlichkeit der Gesellschaft begleicht, aber nur genuine Aufwendungsersatzansprüche gegen die Gesellschaft aus § 110 (i.V.m. § 161 Abs. 2) HBG;669 dem BGB-Gesellschafter steht ein Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 713, 670 BGB zu.670 Diese Ansprüche basieren auf dem mitgliedschaftlichen Rechtsverhältnis, weshalb sie systematisch dem Aufwendungsersatzanspruch des Auftragsbürgen aus § 670 BGB entsprechen.671 Ein gesetzlicher Übergang der Forderung des befriedigten Gläubigers auf den leistenden Gesellschafter ist nicht vorgesehen. Aufgrund des wirtschaftlichen Bedürfnisses, den Übergang der Neben- und Vorzugsrechte auf den leistenden Gesellschafter herbeizuführen, nahm das RG daher – unter Bezug auf die gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft – an, die Forderung des befriedigten Gesellschaftsgläubigers gehe unmittelbar nach § 426 Abs. 2 BGB über.672 Die gesamtschuldnerische Haftung betrifft aber nur das Verhältnis der für die Gesellschaft haftenden Gesellschafter untereinander. Eine Gesamtschuld zwischen Gesellschaft und Gesellschafter, die Voraussetzung für den Übergang der Forderung gegen die Gesellschaft nach § 426 Abs. 2 BGB wäre, besteht nicht.673 Der 2. Zivilsenat des BGH befürwortete demgemäß nicht die direkte, sondern die analoge Anwendung des § 426 Abs. 2 BGB.674 Auch die analoge Anwendung setzt aber ein gesamtschuldähnliches Verhältnis voraus.675 Die Begründung des 2. Zivilsenates, es lägen keine gesellschaftlichen Bindungen vor, die eine Heranziehung der Gesamtschuldregeln verböten,676 vermag hier ebenso wenig zu über668 Dazu insbesondere Habersack, AcP 198, 152 ff., der seine Theorie an der oHG entwickelte, sie aber auf die GbR übertragen will, a. a. O. S. 168. Nach der Anerkennung der Akzessorietätstheorie in BGHZ 146, 341 (358) kann dieser Ansicht bedenkenlos gefolgt werden, vgl. Ulmer, ZIP 1999, 554 (563); ders., AcP 198, 113 (140); Kindl, NZG 1999, 517 (522 f.). Ebenso Karsten Schmidt, NJW 2003, 1897 (1898), ders., Gesellschaftsrecht, § 60 III 5 (S. 1805) und Unberath, JuS 2004, 662, mit Einschränkung auf die unternehmenstragende GbR bzw. nicht bloß schuldrechtliche Innengesellschaft. 669 Im einzelnen Walter, JuS 1982, 81 (83 f.). 670 Hadding / Häuser, WM 1988, 1585 (1587). 671 Habersack, AcP 198, 152 (159). 672 RG JW 1912, 240. 673 BGHZ 39, 319 (323 f.); Hadding / Häuser, WM 1988, 1585 (1588); Habersack, JuS 1993, 1 (5). Ein isolierter Übergang der Haftungsschuld ohne die (erloschene) Hauptschuld ist aufgrund der Akzessorietät ebenso unmöglich wie der Erlass einer Gesellschaftsschuld ohne Erlöschen der persönlichen Gesellschafterhaftung, vgl. Preuß, ZHR 160, 163 (172); Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 II 4, V 1. A.A. wohl Noack, in: Staudinger, BGB, § 421 Rn. 40. 674 BGHZ 39, 319 (325); BGHZ 44, 229 (233); BGHZ 47, 376 (378 f.); BGHZ 104, 76 (78); BGHZ 120, 50 (56); Flume, § 16 II (S. 297). 675 Preuß, ZHR 160, 163 (171).

III. Die möglichen Anwendungsfälle der Analogie

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zeugen wie das zweifelsohne bestehende Interesse des Leistenden am Übergang der für die Hauptforderung bestehenden Neben- und Vorzugsrechte.677 Nicht jedes Interesse ist zwingend gerechtfertigt bzw. schutzwürdig.678 Aber auch bei anerkannter Rechtfertigung des Forderungsübergangs wäre noch keine Aussage über dessen Grundlage getroffen. Zudem gelten die Ausführungen des 2. Zivilsenates an sich nur für den besonders schutzwürdigen ausgeschiedenen Gesellschafter679 und können nicht ohne weiteres auf das Verhältnis der aktuellen Gesellschafter übertragen werden. Schließlich stellt sich bei einer Anwendung von § 426 Abs. 2 BGB auf das Verhältnis von Gesellschaft und Gesellschafter das Problem der angemessenen Ausgleichsquote. Gegenüber der Gesellschaft muss dem Gesellschafter ein voller Regressanspruch zustehen. Über § 426 Abs. 2 BGB kommt es ohne anderweitige Bestimmung aber zum anteiligen und damit grundsätzlich hälftigen Regress nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB.680 Eine derartige Ausgleichsquote zwischen Gesellschafter und Gesellschaft ist evident unangebracht. Das entscheidende Argument gegen eine analoge Heranziehung des Gesamtschuldnerausgleichs liegt also im Innenverhältnis von Gesellschaft und Gesellschaftern. Es handelt sich nicht um eine Mehrheit von Teilschuldnern. Statt dessen besichern die Gesellschafter als Ganzes die Schulden der Gesellschaft. Weder kann also dem Gesellschaftsvertrag die konkludente Vereinbarung einer Gesamtschuld von Gesellschaft und Gesellschaftern entnommen werden, noch erweist sich der Weg einer Analogie zu einer vorhandenen Gesamtschuldanordnung oder auch nur der Weg einer Analogie zu § 426 BGB als Ausgleichsnorm für einander besichernde Teilschuldner als gangbar. Erforderlich ist ein voller, einseitiger Ausgleichsanspruch über einen gesetzlichen Forderungsübergang außerhalb der §§ 421 ff. BGB. Als dessen Grundlage empfiehlt sich aufgrund der Akzessorietät der Gesellschafterhaftung eine Analogie zu § 774 BGB.681 Diese Lösung entspricht dem allgemeinen Prinzip des BGB, den Tatbeständen akzessorischer Haftung den Übergang der Hauptforderung auf den leistenden Haftungsschuldner zuzuordnen. Dies trifft unmittelbar auf die Haftung des Bürgen zu, BGH 39, 319 (325). BGHZ 39, 319, 325; Flume, § 16 II (S 297 f.). 678 Hadding / Häuser, WM 1988, 1585 (1589). 679 So der Sachverhalt in BGHZ 39, 319 ff. 680 Die pro-rata-Haftung nach dem Verhältnis der einzelnen Beteiligungen der Gesellschafter kann nur dem Regress der Gesellschafter untereinander zugrunde gelegt werden. 681 Erstmals Stolterfoth, JZ 1975, 658 (659 Fn. 14). Ebenso Hadding / Häuser, WM 1988, 1585 (1591); Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 II 4 und § 49 V 1, 2; ders., in: MünchKomm HGB, § 128 Rn. 31; Koller, in: Koller / Roth / Mork, HGB, § 128 Rn. 5; Habersack, AcP 198, 152 ff. auf der Basis seiner allgemeinen Studien zur akzessorischen Haftung in JZ 1997, 857 ff.; Grunewald, 1.A Rn. 115 ff.; Kindl, NZG 1999, 517 (522 f.), der die Situation zutreffend als „unechte Gesamtschuld“ einstuft; Ulmer, AcP 198, 113 (140); Dauner-Lieb / Dötsch, LMK 2003, 28 (29). Ablehnend BGHZ 39, 319 (323); Hopt, in: Baumbach / Hopt, HGB, § 128 Rn. 25; Neubauer, in: MünchHdbGesR I, § 62 Rn. 32; Hillmann, in: Ebenroth / Boujong / Joost, § 128 Rn. 30. 676 677

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

zeigt sich aber auch in den Forderungsübergängen gemäß §§ 1143, 1225 BGB.682 Zwar ist der Grundsatz der Akzessorietät bei der Bürgenhaftung stärker ausgeprägt als bei der Haftung des Gesellschafters, vgl. §§ 767 Abs. 1 S. 3, 768 Abs. 2 BGB. Vom Grundsatz her ist die Gesellschafterhaftung aber der des Bürgen vergleichbar.683 Ein Unterschied besteht lediglich in der Möglichkeit des Gesellschafters, auf die Geschäfte der Gesellschaft Einfluss zu nehmen, und in seiner Partizipation am Gesellschaftsvermögen.684 Der geringeren Schutzwürdigkeit des Gesellschafters im Vergleich zum Bürgen kann aber auch bei analoger Anwendung des § 774 BGB Rechnung getragen werden. So ist der Hauptschuldner dem Bürgen auch aus übergegangenem Recht nur im Rahmen des Innenverhältnisses regresspflichtig, vgl. § 774 Abs. 1 S. 3 BGB, kann den Bürgenregress also beispielsweise abwehren, wenn der Auftragsbürge die Leistung an den Gläubiger den Umständen nach nicht für erforderlich halten durfte.685 Während der Hauptschuldner den Bürgen über etwaige Einreden und Einwendungen in Kenntnis setzen muss, obliegt es in der Personengesellschaft aber dem Leistenden, sich über etwaige Einwendungen der Gesellschaft zu informieren, die er nach § 129 HGB seiner Inanspruchnahme entgegensetzen könnte. Versäumt er dies, kann er weder aus § 110 HGB noch aus übergegangenem Recht Regress nehmen.686 Der unmittelbare Forderungsübergang hat auch Konsequenzen für die Ansprüche des leistenden Gesellschafters gegen seine Mitgesellschafter. Diese haften gemäß § 128 S. 1 HGB gesamtschuldnerisch, so dass der leistende Gesellschafter jeden Mitgesellschafter pro rata in Höhe der jeweiligen Verlustbeteiligung in Anspruch nehmen kann.687 Daneben kommt es durch den Übergang der Gläubigerforderung auch zum Übergang der akzessorischen, gesamtschuldnerischen Verpflichtung jedes Gesellschafters gegenüber dem Gesellschaftsgläubiger, vgl. §§ 412, 401 BGB. Hier entscheidet die Parallele der Mitgesellschafter zu mehreren Mitbürgen, die über § 769 BGB ebenfalls gesamtschuldnerisch haften. Analog § 774 Abs. 2 BGB haften die Gesellschafter einander also nur nach § 426 BGB. Aufgrund der mitgliedschaftlichen Treuepflicht kann der Leistende seine Mitgesellschafter zudem erst in Anspruch nehmen, wenn eine Inanspruchnahme der Gesellschaft keinen Erfolg verspricht, insbesondere keine frei verfügbaren Mittel zur Verfügung stehen.688 Ein vergleichbares Problem findet sich beim Zusammentreffen von Habersack, AcP 198, 152 (159 f.). Habersack, AcP 198, 152 (160 f.). 684 Preuß, ZHR 160, 163 (173 f.) will die Analogie daher auf den ausgeschiedenen Gesellschafter beschränken. 685 Reinicke / Tiedke, Kreditsicherung, Rn. 304. 686 Habersack, AcP 198, 152 (162). 687 BGHZ 103, 72 (76). 688 Habersack, AcP 198, 152 (162 f.). Für die Ausgleichspflicht über §§ 128 S. 1, 426 Abs. 1 S. 1 BGB auch BGHZ 37, 299 (303); BGHZ 103, 72 (76); BGH NJW 1980, 339 (340); BGH NJW 1981, 1095 (1096). Den Bürgen steht allenfalls die Einrede der Vorausklage gegen die Inanspruchnahme aus der übergegangenen Hauptforderung zu. 682 683

III. Die möglichen Anwendungsfälle der Analogie

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Bürgschaft und dinglicher Kreditsicherung. Hier hat die Erstleistung des Bürgen gemäß §§ 412, 401 BGB grundsätzlich ebenso den vollen Erwerb der Forderung samt akzessorischer, dinglicher Sicherheit zur Folge, wie die Erstleistung des dinglich Sichernden den vollen Erwerb der Forderung samt Bürgschaft. An sich käme es also zu einem Wettlauf der Sicherungsgeber, da der erstleistende beim zweitverpflichteten Sicherungsgeber vollen Ausgleich für seine Leistung erlangen kann, wenn der Hauptschuldner nicht belangbar ist.689 Hier kann man aufgrund der Anordnung des § 776 BGB davon ausgehen, dass das Gesetz den Bürgen im Vergleich zum Pfandschuldner besser stellen wollte, da er nicht begrenzt auf einen bestimmten Gegenstand, sondern mit seinem ganzen Vermögen haftet.690 Der Verweis der §§ 1143, 1225 BGB auf § 774 BGB zeigt aber, dass der Gesetzgeber persönliche und dingliche Sicherung als gleichwertig ansieht. Daher kommt es entsprechend §§ 769, 774 Abs. 2, 426 BGB zum anteiligen Rückgriff.691 Auch der BGH erreicht die gesamtschuldnerische Haftung der verschiedenen Sicherungsgeber im übrigen nicht über eine auf der „Legaldefinition“ des § 421 S. 1 BGB fußende Gesamtschuld, sondern über eine Analogie zu der Gesamtschuldanordnung im Bürgschaftsrecht.692

b) Weitere Fälle akzessorischer Haftung Der Bürgenregress des § 774 BGB offeriert über die Anwendung im Bereich des Personengesellschaftsrechts hinaus ein „Modell des Totalregresses“ bei akzessorischer Haftung.693 Das gestattet die Frage, ob sich alle Fälle akzessorischer Haftung analog § 774 BGB einem angemessenen Ausgleich zuführen lassen. In Betracht kommen zunächst die Fälle der Haftung eines Gesamthänders für die Verbindlichkeiten der Gesamthand bei Erben- und Gütergemeinschaft. Die Haftung der Gesamthänder untereinander ist gesamtschuldnerisch ausgestaltet,694 der Gesamtschuldnerausgleich ist aber grundsätzlich subsidiär zur Regressnahme beim Gesamthandsvermögen. Nur wenn keine frei verfügbaren Mittel zur Verfügung stehen, haften die einzelnen Gesamthänder.695 Ein Regress analog § 774 BGB außerhalb des Personengesellschaftsrechts muss aber scheitern, da die Gesamthandsgemeinschaften nicht mit Rechtsfähigkeit ausgestattet sind, so dass bereits keine übergangsfähige Verbindlichkeit „der Gesamthand“ vorliegt, zu der die Haftung des Gesamthänders akzessorisch sein könnte.696 Zwar kam es im Zuge der 689 690 691 692 693 694 695 696

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Überblick bei Habersack, in: MünchKomm BGB, § 774 Rn. 29 – 31. Reinicke / Tiedke, Kreditsicherung, Rn. 1111. Dazu Hüffer, AcP 171, 470 ff. BGHZ 108, 179 (183); BGH NJW 1992, 3228 f. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 V 1. Vgl. §§ 2058, 1437 Abs. 2 S. 1 BGB. So BGHZ 103, 72 (76) bezüglich der GbR. Heinrichs, in: Palandt, BGB, Vor. § 21 Rn. 2.

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

Diskussion um die Rechtsfähigkeit der GbR auch zu Bestrebungen, jedwede Gesamthandsgemeinschaft oder doch zumindest die Erbengemeinschaft als rechtsfähig anzuerkennen.697 Eine solche Annahme scheitert aber bei der Erbengemeinschaft bereits daran, dass sie von vornherein auf Auflösung gerichtet ist.698 Auch die Rechtsfähigkeit der GbR beruht wesentlich auf dem Gesellschaftsvertrag als Organisationsvertrag, durch den die Gesellschaft als Gesamthand zu einer Organisationseinheit wird.699 Erst die Kombination aus Gesellschaftsvertrag und Sondervermögen begründet ihre Rechtsfähigkeit und unterscheidet sie wesentlich von Erben- und Gütergemeinschaft.700 Daher scheidet ein Regress des leistenden Gesamthänders gegen „die Gesamthand“ über § 774 BGB aus. Aufgrund der gesamtschuldnerischen Gesamthänderhaftung kann er direkt auf die übrigen Gesamthänder zugreifen, ohne dass es eines Umwegs über § 774 Abs. 2 BGB analog bedürfte. Fraglich ist aber, ob der Analogie zu § 774 BGB über das Personengesellschaftsrecht hinaus auch im Kapitalgesellschaftsrecht ein Anwendungsbereich eröffnet ist. Während die Analogie zu § 774 BGB bei GbR, oHG und KG der Stellung des Gesellschafters als Personalkreditgeber seiner Gesellschaft Rechnung trägt, ist bei den Kapitalgesellschaften ein fester Kapitalstock vorhanden, der die Gläubiger vor dem Ausfall der Gesellschaft sichert.701 Es kommt nur selten zur Befriedigung von Gesellschaftsgläubigern durch Gesellschafter, da ihre Haftung regelmäßig ausgeschlossen ist. Eine akzessorische Handelndenhaftung enthält aber § 54 S. 2 BGB aufgrund der nicht vorhandenen Kapitalausstattung des Vereins.702 Gleiches gilt für § 41 Abs. 1 S. 2 AktienG und § 11 Abs. 2 GmbHG703 aufgrund der zur Zeit der Handlung noch fehlenden Eintragung der AG respektive der GmbH. In diesen Fällen kommt es zum Rückgriff des in Anspruch genommenen Handelnden gegen die Gesellschaft über § 670 (i.V.m. §§ 677, 683) BGB.704 Da sowohl die Vor-AG als auch die Vor-GmbH rechtsfähig sind,705 empfiehlt sich aber neben den genuinen Grunewald, AcP 197, 305 (315). Ulmer, AcP 198, 113 (127). 699 Ulmer, AcP 198, 113 (125); Flume, § 4 III; ders., ZHR 136, 177 (190). Daher wird eine Trennung von Innengesellschaften, „schlicht zivilistischen“ Gesellschaften und organisierten Außengesellschaften, insbesondere unternehmenstragenden Gesellschaften gefordert und nur letzteren Rechtsfähigkeit zugestanden, vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 V 1, 60 I 1. 700 Ulmer, AcP 198, 113 (128). Differenzierend schon Flume, § 1 I (S. 1 f.). 701 BGHZ 36, 224 (227); Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 I 1. 702 Hadding, in: Soergel, BGB, § 54 Rn. 26; Reuter, in: MünchKomm BGB, § 54 Rn. 66; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 25 III 3d. Gegen den „bürgschaftsähnlichen Charakter“ der Handelndenhaftung, aber auch gegen die vergleichbare Lage bei § 54 BGB und §§ 41 AktienG, 11 GmbHG Weick, in: Staudinger, BGB, § 54 Rn. 67 und 57. 703 Hadding, in: Soergel, BGB, § 54 Rn. 26. 704 Hadding, in: Soergel, BGB, § 54 Rn. 31; Pentz, in: MünchKomm AktG, § 41 Rn. 148; Hachenburg, GmbHG, § 11 Rn. 121. 705 Grunewald, 2.C.34; 2.E.29 m. w. N. 697 698

III. Die möglichen Anwendungsfälle der Analogie

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Ausgleichsansprüchen die Überleitung der Forderung gegen die Gesellschaft auf den leistenden Handelnden.706 Im Falle des § 54 S. 2 BGB steht dem zwar scheinbar die fehlende Rechtsfähigkeit des Vereins entgegen.707 Fraglich ist aber, ob diese noch große Auswirkungen zeitigen kann, da zum einen auf den nichtrechtsfähigen Verein das Recht des rechtsfähigen Vereins angewandt wird708 und zum anderen auch die GbR, auf deren Recht der § 54 S. 1 BGB für den nichtrechtsfähigen Verein verweist, mittlerweile als rechtsfähig anerkannt ist.709 Wird die Norm auf Handlungen für einen Vor-Verein angewandt, ist jedenfalls ein rechtsfähiger Schuldner vorhanden.710 Gangbar erscheint ein Regress analog § 774 BGB auch für diejenigen Gesellschafter von Kapitalgesellschaften, die trotz grundsätzlicher Freistellung von der unbeschränkten persönlichen Haftung, namentlich im Wege der Durchgriffshaftung, für die Schulden der Gesellschaft einstehen müssen. Dann tritt der gesetzliche Forderungsübergang neben den Ersatzanspruch des Leistenden, der bislang aus der Vereinbarung abgeleitet wird, dass für die Schulden der Gesellschaft diese selbst haften soll.711 Begleicht ein Gesellschafter freiwillig eine Gesellschaftsschuld, fehlt es an der akzessorischen Haftung, die Voraussetzung der Analogie ist. Er leistet als Dritter im Sinne von § 267 BGB und kann über spezielle Vereinbarungen oder über §§ 677 ff. / 812 ff. BGB bei der Gesellschaft Regress nehmen. Einen weiteren Anwendungsfall des Forderungsübergangs auf den leistenden Bürgen im Kapitalgesellschaftsrecht bietet § 24 GmbHG. Vor Eintragung einer GmbH ins Handelsregister haften alle Gründer für die vollständige Kapitalaufbringung. Kommt es zur Kaduzierung eines säumigen Gesellschafters gemäß § 21 Abs. 2 GmbHG, bleibt der Ausgeschlossene wegen des Ausfalls, welchen die Gesellschaft an dem rückständigen Betrag oder an den später auf den Geschäftsanteil eingeforderten Beträgen der Stammeinlage erleidet, verhaftet, vgl. § 21 Abs. 3 GmbHG. Kann die Stammeinlage weder von den Zahlungspflichtigen eingezogen noch durch Verkauf des Geschäftsanteils gedeckt werden, haben die übrigen Gesellschafter den Fehlbetrag nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile aufzubringen, vgl. § 24 S. 1 GmbHG.712 Sofern sie aufgrund dieser Haftung tatsächlich an Stelle des Kaduzierten leisten, kommt ein Regress über den Übergang der Gesellschaftsforderung analog § 774 BGB in Betracht.713 An sich haften die Gesellschafter 706 Für § 41 AktG Pentz, in: MünchKomm AktG, § 41 Rn. 148, der die Rechtsgedanken der §§ 774, 1143 Abs. 1 und 1225 BGB heranzieht. Das Bedürfnis für einen Forderungsübergang erkennt auch Hachenburg, GmbHG, § 11 Rn. 121. Zur Anwendung soll aber § 426 Abs. 2 BGB kommen. Dem kann mangels Gesamtschuld von Vor-GmbH und Handelndem nicht gefolgt werden. 707 Vgl. § 54 BGB. 708 Grunewald, 2.B.3. 709 BGHZ 146, 341 (358). 710 Grunewald, 2.A.31 (S. 188). 711 Grunewald, 2.A Rn. 65; 2.B Rn. 9; 2.C Rn. 183; 2.D Rn. 1. 712 Ausführlich Melber, Die Kaduzierung in der GmbH (1993).

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

zwar mit dem Ausgeschlossenen gemeinsam für die vollständige Kapitalaufbringung, wobei im Ergebnis jeder einen seiner Beteiligung entsprechenden Teil erbringen soll. Es scheint also, als handele es sich um einander besichernde Teilschuldner, so dass ein Ausgleich analog § 426 BGB angemessen erscheint. Allerdings ist nicht jeder Gesellschafter verpflichtet, für den vollen Ausfall des Kaduzierten einzustehen. Die Haftung beschränkt sich pro rata auf einen Teil des Ausfalls und wird nur im Bedarfsfall über die anteilige Umlage der nicht zu erlangenden Beiträge gemäß § 24 S. 2 GmbHG ergänzt. Obwohl im Extremfall jeder Gesellschafter auf die ganze Schuld des Kaduzierten verpflichtet ist, ähnelt die Situation also nicht der einer Gesamtschuld. Vielmehr ist die Einlagenschuld jedes Gesellschafters getrennt zu betrachten. Dann stehen sich die pflichtigen Gesellschafter weder als Mitschuldner noch als Mitbürgen gegenüber, sondern wie Teilbürgen714 für je einen Teil der fremden Verpflichtung des Kaduzierten. Der Forderungsübergang analog § 774 BGB erweist sich also tatsächlich als der richtige Regressweg. Außerhalb des Gesellschaftsrechts findet sich eine Bezugnahme auf die akzessorische Haftung in § 191 Abs. 1 AO,715 wobei die Norm die akzessorische Haftung nicht anordnet, sondern voraussetzt. Die Inanspruchnahme des Dritten als Haftungsschuldner kommt nur in Betracht, wenn neben einer bestehenden (Steuer-)Hauptschuld eine akzessorische Haftung vorliegt, die sich aus einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung, beispielsweise in Form der Bürgschaft, aus allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen wie § 128 HGB, aus den Haftungstatbeständen der §§ 69 – 76 AO oder aus besonderen Bestimmungen in Einzelsteuergesetzen, z. B. in § 42d EStG,716 ergeben kann.717 Auch in den letztgenannten, speziell steuerrechtlichen Haftungstatbeständen empfiehlt sich aufgrund der akzessorischen Verpflichtung des Haftungsschuldners eventuell ein Regress über einen unmittelbaren Forderungsübergang, wie er bei der Bürgschaft direkt aus der gesetzlichen Anordnung und bei der Gesellschafterhaftung aus dem Grundgedanken des § 774 BGB folgt. So soll der Rückgriff des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer im Falle des § 42d EStG bislang über einen durch das BGB-Auftragsrecht konkreti713 Dombert, NJZ 1998, 413 (416); Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 24 Rn. 11. A.A. Hachenburg / Müller, GmbHG, § 24 Rn. 61; Michalski, GmbHG, § 24 Rn. 91. 714 Zum Begriff des Teilbürgen Reinicke / Tiedke, Kreditsicherung, Rn. 177. 715 § 191 Abs. 1 S. 1 AO lautet: „Wer kraft Gesetzes für eine Steuerschuld haftet (Haftungsschuldner), kann durch Haftungsbescheid ( . . . ) in Anspruch genommen werden“. 716 § 42d Abs. 1 EStG lautet: „Der Arbeitgeber haftet 1. für die Lohnsteuer, die er einzubehalten und abzuführen hat, 2. für die Lohnsteuer, die er beim Lohnsteuerjahresausgleich zu Unrecht erstattet hat, 3. für die Einkommensteuer (Lohnsteuer), die aufgrund fehlerhafter Angaben im Lohnkonto oder in der Lohnsteuerbescheinigung verkürzt wird, 4. für die Lohnsteuer, die in den Fällen des § 38 Abs. 3a der Dritte zu übernehmen hat“. Im Fall der Nr. 4 geht es um tarifvertragliche Ansprüche des Arbeitnehmers auf Arbeitslohn gegen Dritte aus vergangenen Arbeitsverhältnissen, vgl. § 38 Abs. 3a EStG. 717 Ax / Große / Melchior, Rn. 753. Weitere Beispiele steuerrechtlicher Haftungsanordnungen a. a. O., Rn. 756.

III. Die möglichen Anwendungsfälle der Analogie

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sierten Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis selbst erfolgen.718 Analog § 774 BGB käme der Arbeitgeber hier über §§ 412, 401 BGB in den Genuss etwa für die Forderung bestehender Neben- und Vorzugsrechte. Ein anderes kann sich nur aus der Bestimmung des § 44 Abs. 1 S. 1 AO ergeben, wonach Personen, die nebeneinander dieselbe Leistung aus dem Steuerverhältnis schulden oder für sie haften oder die zusammen zu einer Steuer zu veranlagen sind, Gesamtschuldner sind. Dabei handelt es sich allerdings um eine steuerrechtliche Sonderregelung, die zudem durch § 219 Abs. 1 S. 1 AO überlagert wird, wonach ein Haftungsschuldner auf Zahlung nur in Anspruch genommen werden darf, soweit die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen des Steuerschuldners ohne Erfolg geblieben oder anzunehmen ist, dass die Vollstreckung aussichtslos sein würde. Im Steuerrecht kommt es so scheinbar zu einer Steuergesamtschuld mit regelmäßig extern subsidiärer Haftung eines Gesamtschuldners. Trotz der gesamtschulduntypischen externen Subsidiarität folgte der Regress des leistenden Arbeitgebers dann aus § 426 BGB in direkter Anwendung. Zu überlegen wäre aber, woraus sich „ein anderes“ im Sinne des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB ergeben sollte. Ein hälftiger Regress des leistenden Arbeitgebers kann jedenfalls nicht die Folge des § 44 AO sein. Das zeigt auch ein Urteil des 9. Zivilsenates zum Regress von Haftungs- und Steuerschuldner. In Auseinandersetzung mit dem breiten Meinungsspektrum in Rechtsprechung und Literatur befürwortet der 9. Zivilsenat trotz der externen Subsidiarität einen Ausgleich über § 426 BGB in direkter Anwendung,719 stellt aber fest, § 426 BGB fände keine Anwendung, wenn zwischen den Verpflichteten ein „Rangverhältnis“ bestehe.720 Für das Vorliegen echter, „gleichstufiger“ Gesamtschuld spreche im vorliegenden Fall nur der erforderliche wechselseitige, anteilige Ausgleich zwischen zwei Personen, die aufs Ganze haften, während der Gläubiger die Leistung nur einmal verlangen kann.721 Dem lag der Sonderfall zugrunde, dass sowohl Steuer- als auch Haftungsschuldner an der Verursachung der konkreten Steuerschuld beteiligt waren, so dass es in der Tat zu einem anteiligen, wechselseitigen Gesamtschuldnerausgleich kommen musste. Im Ergebnis stellt aber auch der 9. Zivilsenat nicht auf die Anordnung des § 44 AO ab, sondern auf das Vorliegen einer zur Gesamtschuld erhobenen Teilschuld. Ein Gesamtschuldnerausgleich ist demnach nicht nur abzulehnen, wenn der Haftungsschuldner beispielsweise ein Gesellschafter der schuldenden oHG oder ein Bürge des schuldenden Steuerpflichtigen ist. Wie das Urteil des 9. Zivilsenates zeigt, soll sich der Regress in den Fällen des § 44 AO stets nach dem internen Verhältnis der Verpflichteten, insbesondere nach den Kriterien von Teilschuld und Schuldsicherung, richten. Bei der Anordnung des § 219 Abs. 1 S. 1 AO handelt es sich nicht um die Ausbildung einer 718 719 720 721

Ludwig Schmidt, EStG, § 42d Rn. 64; BAG DB 1974, 2210 (2211). BGHZ 120, 50 (52 ff.) m. w. N. BGHZ 120, 50 (57 f.). BGHZ 120, 50 (56).

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

gestuften Gesamtschuld, sondern um die notwendige Korrektur eines weiten, steuerrechtlichen Gesamtschuldbegriffs, der aufgrund fiskalischer Interessen vom Gesamtschuldbegriff des Zivilrechts abweicht. Das zeigt auch die Formulierung des § 219 Abs. 1 S. 1 AO, wonach die externe Subsidiarität nur gilt, „wenn nicht ein anderes bestimmt ist“. Das Vorliegen einer Gesamtschuld zwischen Steuer- und Haftungsschuldner richtet sich also auch in steuerrechtlichen Regressfragen nach allgemeinen zivilrechtlichen Vorgaben. Daher stehen einer analogen Anwendung des § 774 BGB auf den Arbeitgeber im Falle des § 42d EStG keine Bedenken entgegen. Empfehlenswert wäre aber gewesen, in der Entscheidung des 9. Zivilsenates auszusprechen, dass § 44 AO die direkte Anwendung des § 426 BGB nicht begründen kann.

c) § 774 BGB bei nichtakzessorischer Haftung Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass die Hauptforderung in allen Fällen akzessorischer Haftung auf den leistenden Haftungsschuldner übergehen muss. Fraglich ist aber, ob darüber hinaus ein Rückgriff analog § 774 BGB Raum greifen kann, wenn zwar eine eigene Verpflichtung des Leistenden gegenüber dem Gläubiger bestand, diese aber nicht akzessorisch zu der Verpflichtung des Hauptschuldners war. Dies ist der Fall bei allen nichtakzessorischen Sicherungsmitteln, namentlich bei der Forderungsgarantie und bei der Sicherungsgrundschuld. Der Forderungsgarant übernimmt das Ausfallrisiko des Gläubigers und muss dafür einstehen, dass dieser die Summe erhält, auf die die Forderung lautet. Seine Haftung ist streng nichtakzessorisch; Einwendungen und Einreden des Schuldners kommen ihm nicht zugute.722 Im Bereich der Realsicherheiten entspricht dem die Konstruktion der Sicherungsgrundschuld, bei der eine Grundschuld mit der besonderen Zweckbestimmung bestellt wird, eine Forderung zu besichern.723 Leistet der Sicherungsgeber, stehen ihm gegen den Schuldner in der Regel Ansprüche aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag oder einer Geschäftsführung ohne Auftrag zu. Ein Forderungsübergang auf den leistenden Garanten soll aber nicht stattfinden, wobei allgemein auf die fehlende Akzessorietät der sichernden zur gesicherten Schuld verwiesen wird.724 Gleiches gilt für die Stellung des leistenden, nicht persönlich schuldenden Grundeigentümers bei der Sicherungsgrundschuld. Zwar tilgt er mit seiner Leistung regelmäßig nicht die fremde Schuld, sondern leisReinicke / Tiedke, Kreditsicherung, Rn. 435. Baur / Stürner, § 45 I 1, Rn. 1. 724 RGZ 96, 136 (139); Horn, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 765 ff. Rn. 228 und § 774 Rn. 61; ders., Bürgschaften und Garantien, Rn. 527; Herrmann, in: Erman, BGB, Vor § 765 Rn. 21 und § 774 Rn. 2; Habersack, in: MünchKomm BGB, Vor § 765 Rn. 19; Mormann, in: RGRK BGB, § 774 Rn. 9; Stadler, in: Jauernig, BGB, Vor § 765 Rn. 14; Baumbach / Hopt, HGB, (7) Bankgeschäfte Rn. L / 4; Allstadt-Schmitz, in: Ebenroth / Boujong / Joost, HGB, BankR IV 402; Reinicke / Tiedke, Rn. 441; Pottschmidt / Rohr, Rn. 84; Lwowski, Rn. 426. 722 723

III. Die möglichen Anwendungsfälle der Analogie

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tet auf die Grundschuld, die er als Eigentümergrundschuld erwirbt.725 Anders als bei einem Hypothekenschuldner, der mit seiner Leistung zugleich die besicherte Forderung des befriedigten Gläubigers gegen den persönlichen Schuldner erhält, soll § 1143 BGB aber in diesem Fall keine Anwendung finden, da die Norm auf „dem Grundsatz der untrennbaren Verbindung zwischen Hypothek und gesicherter Forderung“ beruhe und daher gemäß § 1192 Abs. 1 BGB für die Sicherungsgrundschuld nicht gelten könne.726 Allerdings verbleibt dem befriedigten Gläubiger dergestalt die bislang nicht getilgte Hauptforderung gegen den persönlichen Schuldner, an deren Geltendmachung ihn nur die Einrede aus § 242 BGB hindern soll.727 In Rechtsprechung und Literatur häufen sich daher die Stimmen, die aufgrund der vergleichbaren Lage des Sicherungsgebers bei akzessorischen und nichtakzessorischen Sicherheiten dem leistenden Sicherungsgeber gegen den befriedigten Gläubiger zumindest einen Anspruch auf Abtretung der besicherten Forderung zugestehen.728 Voraussetzung ist allerdings, dass im Innenverhältnis ein Ersatzanspruch des Leistenden gegen den Hauptschuldner besteht.729 Vorzugswürdig erscheint demgegenüber, im Rahmen bestehender Ersatzansprüche die besicherte Hauptforderung auch auf den leistenden Garanten respektive den leistenden Besteller der Grundschuld analog §§ 774 (1143) BGB unmittelbar übergehen zu lassen.730 Ihn mit der herrschenden Meinung auf einen Abtretungsanspruch zu beschränken, hieße auf halbem Wege stehen bleiben. Nachdem die parallele Situation der Sicherungsgeber bei akzessorischer und nichtakzessorischer Sicherheit einmal erkannt ist, können auch der parallelen Regressregelung keine Einwände mehr entgegengesetzt werden. Ein anderes könnte nur gelten, wenn der Grund für den gesetzlichen Forderungsübergang auf den Bürgen und den leistenden Hypothekenschuldner gerade 725 BGHZ 80, 228 (230); BGH WM 1991, 723 (724); Eickmann, in: MünchKomm BGB, § 1191 Rn. 118; Joswig, in: RGRK BGB, § 1191 Rn. 74; Baur / Stürner, § 45 IV 3, Rn. 82. 726 BGHZ 105, 154 (157). Ebenso Wenzel, in: Erman, BGB, § 1191 Rn. 85; Jauernig, in: Jauernig, BGB, § 1191 Rn. 11; Joswig, in: RGRK BGB, § 1191 Rn. 74; Reinicke / Tiedke, Rn. 1047; Baur / Stürner, § 45 IV 3, Rn. 82; Schwab / Prütting, § 66 Rn. 772; Bayer / Wandt, JuS 1987, 271 f. 727 BGHZ 105, 154 (158). 728 Für die Garantie RGZ 150, 371 (374); Habersack, in: MünchKomm BGB, Vor § 765 Rn. 19; Finger, BB 1969, 206 (208). Wohl auch Horn, in: Staudinger, BGB, Vor § 765 Rn. 229. Für die Sicherungsgrundschuld Reinicke / Tiedke, Kreditsicherung, Rn. 1047; Baur / Stürner, § 45 IV Rn. 82; Bayer / Wandt, JuS 1987, 271 f. 729 KG NJW 1961, 414 (415 f.); Jauernig, in: Jauernig, BGB, § 1191 Rn. 11. 730 Für die Garantie Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1112; Pleyer, WM-Sonderbeilage 2 / 1973, S. 21; Marwede, BB 1975, 985 (987 f.); Castellvi, WM 1995, 868 (872). Wohl für § 774 BGB in direkter Anwendung v. Caemmerer, FS Riese, S. 295 (305 f.), der eine klare Grenze zwischen Garantie und Bürgschaft leugnet und den Garantievertrag als „Oberbegriff“ ansieht. Für § 1143 BGB in direkter Anwendung bei der Sicherungsgrundschuld Eickmann, in: MünchKomm BGB, § 1191, Rn. 127, allerdings mit der ebenfalls an der Akzessorietät anknüpfenden Begründung, die Norm sei „keine Akzessorietätsnorm“. Für § 1143 BGB in direkter Anwendung auch Wilhelm, Rn. 1668.

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

in der Akzessorietät ihrer Haftung begründet läge. Während die Akzessorietät der Bürgenschuld zur Hauptschuld sich aber dadurch auszeichnet, dass die Bürgenschuld in Entstehung und Inhalt der Hauptschuld gleicht, basiert § 774 BGB auf einem entgegengesetzten Gedanken. Hier wird der Bürgenschuld ein Einfluss auf die Hauptschuld eingeräumt, da diese ihren Gläubiger wechselt, soweit die Bürgenschuld erfüllt wird.731 Nichts anderes gilt für § 1143 BGB. Zudem haben die Überlegungen zum Institut des gesetzlichen Forderungsübergangs gezeigt, dass er das Mittel für den Regress des Sicherungsgebers schlechthin ist, ohne in dieser Funktion auf akzessorische Sicherheiten beschränkt zu sein.732 Die Situation des leistenden Sicherungsgebers ist jeweils vergleichbar, unabhängig davon, ob er aufgrund akzessorischer oder nichtakzessorischer Eigenverpflichtung leistete.733 Auch der Forderungsgarant und der Besteller der Grundschuld sind dem Gläubiger gegenüber verpflichtet, für die Erfüllung der fremden Schuld einzustehen. Sie leisten nicht als Dritte im Sinne von § 267 BGB, sondern auf ihre eigene Sicherungsschuld.734 Daher müssen sie auch gleich einem Sicherungsgeber Regress nehmen können, wenn es zu ihrer Inanspruchnahme für die fremde Schuld kommt. Nichts anderes wollte auch Ehmann mit seiner These ausdrücken, „Bürgschaft, Schuldmitübernahme, abstraktes Versprechen sicherungshalber, Pfandrecht, Hypothek, Grundschuld, vielleicht sogar die Hingabe von Sicherungseigentum“ verbänden Schuldner und Sicherungsgeber mit dem Hauptschuldner zu einem Gesamtschuldverhältnis.735 Zwar ist die Annahme einer Gesamtschuld in all diesen Fällen abzulehnen.736 Hintergrund ist aber die bislang nur im Bereich der Erfolgsschulden durchdachte Figur der Tilgungsgemeinschaft. Auch bei Forderungsgarantie und Sicherungsgrundschuld steht fest, dass der Gläubiger die geschuldete Leistung insgesamt nur einmal erhalten soll; der Sicherungsgeber wird nicht gewillt sein, neben dem leistenden Hauptschuldner eine weitere Leistung an den Gläubiger zu erbringen. Im Gegensatz zur Kumulation kommt es also auch bei der Schuldsicherung zu einer Mehrheit von Verpflichtungen, bei denen die Erstleistung die Zweitverpflichtung an sich untergehen lassen müsste. Hier anzunehmen, der Sicherungsgeber leiste nicht nur auf die eigene Schuld, sondern im Sinne einer doppelten Tilgungsbestimmung auch auf die fremde Schuld,737 unterstellte dem Leistenden den Willen, die fremde Schuld mitzutilgen. Davon kann aber nicht ausgegangen werden, da er im Interesse größtmöglicher Eigensicherung am Fortbestand der Castellvi, WM 1995, 868 (870). Vgl. § 1607 Abs. 2 BGB, § 67 VVG, § 116 SGB X, § 87a BBG, § 52 BRRG, § 6 EFZG. Auch die gesamtschuldnerisch verbundenen Verpflichtungen sind nicht akzessorisch, dennoch ordnet § 426 Abs. 2 BGB den Forderungsübergang auf den Leistenden an. 733 Dazu bereits unter B.IV. 734 Für den Garanten auch Castellvi, WM 1995, 868 (869). 735 Ehmann, S. 332. Dazu bereits unter C.I.3.b)aa)(2)(c)(dd). 736 Dazu bereits unter C.I.3.b)aa)(2)(c)(ff). 737 BGHZ 70, 389 (396); 72, 246 (249). 731 732

III. Die möglichen Anwendungsfälle der Analogie

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Hauptforderung durchaus interessiert sein dürfte.738 Hinzu kommt, dass die Figur der doppelten Tilgungsbestimmung für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung entwickelt wurde und nicht über eine verallgemeinernde Anwendung zweckentfremdet werden darf. Damit steht man zwar an sich vor einem zweifachen Problem. Zum einen scheint es, als könne der Gläubiger doppelte Befriedigung verlangen, indem er nach erfolgter Leistung des Sicherungsgebers auch noch den Hauptschuldner in Anspruch nimmt, zum anderen sieht sich der Hauptschuldner kumulativ Ansprüchen des Gläubigers und Ansprüchen aus seinem Innenverhältnis zum rückgriffsberechtigten Sicherungsgeber gegenüber.739 Wie im Schadensersatzrecht geht es also der Sache nach um eine Verhinderung sowohl der „Doppelentschädigung“ des Gläubigers als auch der Entlastung des „Schädigers“; wie in allen Fällen der Schuldsicherung empfiehlt sich auch im Bereich der nichtakzessorischen Sicherungsrechte eine Überleitung der Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner auf den leistenden Sicherungsgeber über einen unmittelbaren Forderungsübergang. Ein Abtretungsanspruch kann stets nur Zwischenschritt auf dem Weg zum richtigen Regressrecht sein. Der Tatsache der fehlenden Akzessorietät der sichernden Schuld wird hinreichend Rechnung getragen, wenn man den Forderungsübergang an das Innenverhältnis des Leistenden zum Hauptschuldner koppelt, wie es in § 774 Abs. 1 S. 3 BGB der Fall ist.740 Möglich wäre es auch, die Altgläubigerforderung nur dann auf den Leistenden überzuleiten, wenn ihm in diesem Innenverhältnis ein Ausgleichsanspruch gegen den eigentlich verpflichteten Schuldner zusteht. Insofern ist die Situation der des leistenden Hypothekenschuldners bei der Gesamthypothek vergleichbar, auf den die Hypothek an den fremden Grundstücken nur übergeht, wenn er von den anderen Eigentümern Ersatz verlangen kann, vgl. § 1182 S. 1 BGB. Nichts anderes liegt auch dem reichsgerichtlich festgestellten Abtretungsanspruch des Leistenden gegen den Gläubiger zugrunde, der bestehen soll, sofern ersterer einen Ausgleichsanspruch gegen den Hauptschuldner hat.741 Die Akzessorietät der Verpflichtung ist also ein wesentliches Merkmal für die Stellung des Leistenden als Sicherungsgeber des eigentlichen Schuldners. Sie ist aber nicht das entscheidende Kriterium für den Regress des Sicherungsgebers, der sich in allen Fällen der pflichtigen Drittleistung über einen gesetzlichen Forderungsübergang vollziehen muss, sobald feststeht, dass der Zweitverpflichtete nur Für den Garanten auch Castellvi, WM 1995, 868 (869). Castellvi, WM 1995, 868 (871 f.). 740 Dazu bereits unter B.III.2.b)aa)(1). 741 Schon das RG gewährte den Abtretungsanspruch, „denn ihrer wirtschaftlichen Natur nach stehen Sicherungsabtretung einer Eigentümergrundschuld und Bestellung einer Hypothek für die persönliche Schuld einander so nahe, dass der Schuldner aus der Grundschuld, der den Gläubiger befriedigt, ein Recht darauf hat, durch Abtretung der Forderung gegen den persönlichen Schuldner ebenso gestellt zu werden wie der in der gleichen Lage befindliche Hypothekenschuldner“. Für Letzteren gilt aber § 1143 BGB. 738 739

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

für die Erfüllung der Erstverpflichtung einstehen wollte, ohne selbst eine Leistung an den Gläubiger zu erbringen. Die differenzierte Ausgestaltung der Bürgenhaftung in §§ 765 – 773, 775 – 777 BGB darf ebenso wenig wie die detaillierte Regelung der Gesamtschuld in §§ 421 – 426 Abs. 1 BGB darüber hinwegtäuschen, dass der gesetzliche Forderungsübergang als Mittel für den Regress des Sicherungsgebers zwar den jeweiligen Rechtsinstituten der Gesamtschuld und der Bürgschaft beigeordnet wurde, aber nicht den Wesensmerkmalen der jeweiligen Verpflichtung entspricht, sondern der jeweils einschlägigen Regresssituation.

2. Der Regress bei subsidiärer Haftung a) Externe Subsidiarität Im Gegensatz zur Akzessorietät bedeutet Subsidiarität keine Abhängigkeit konkurrierender Verpflichtungen in Bezug auf Entstehung und Inhalt, sondern betrifft das Außenverhältnis der Schuldner zum Gläubiger. Dieser kann den Subsidiärschuldner erst dann in Anspruch nehmen, wenn die Inanspruchnahme des vorrangig Verpflichteten nicht möglich oder nicht erfolgversprechend ist.742 Dabei kann die Subsidiarität verschieden stark ausgeprägt sein. So beruht sie bei der Bürgenhaftung darauf, dass dem Bürgen grundsätzlich die Einrede der Vorausklage zusteht. Sie kann geschwächt werden, indem der Bürge gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB auf seine Einrede verzichtet, so dass er vom Gläubiger unmittelbar in Anspruch genommen werden kann.743 Möglich ist aber auch eine Verstärkung der Subsidiarität in Form der Ausfallbürgschaft. Hier kann der Gläubiger den Bürgen nur dann in Anspruch nehmen, wenn er vom Hauptschuldner keine Zahlung erlangt hat und auch die alternativen Sicherheiten, die ihm für die Schuld bestellt worden sind, nicht zu seiner Befriedigung führen.744 Den Regress bei externer Subsidiarität regeln die §§ 774, 1607 Abs. 2 BGB in Richtung eines unmittelbaren Forderungsübergangs auf den leistenden Subsidiärschuldner.745 Fraglich ist, ob darin ein allgemeines Prinzip zum Ausdruck kommt, Wolf / Niedenführ, JA 1985, 369 (375). Die Bezeichnung „selbstschuldnerischer Bürge“ ist irreführend, da nur auf die Subsidiarität, nicht auf die Akzessorietät verzichtet wird, vgl. Reinicke / Tiedke, Kreditsicherung, Rn. 174. Auch nach Verzicht auf die Einrede der Vorausklage haften Bürge und Hauptschuldner nicht gesamtschuldnerisch. Die Bürgschaft unterscheidet sich von der kumulativen Schuldübernahme (Gesamtschuld) dadurch, dass „die Bürgschaft ( . . . ) das Einstehen für eine fremde Schuld als eine der Verbindlichkeit des Hauptschuldners hinzutretende Verpflichtung enthält ( . . . ), die Schuldmitübernahme die Begründung einer selbständigen, von der des ursprünglichen Schuldners unabhängigen Verpflichtung zum Gegenstande hat“, vgl. RGZ 90, 415 (417). 744 Reinicke / Tiedke, Kreditsicherung, Rn. 175. 745 Dazu bereits unter B.III.2.b). 742 743

III. Die möglichen Anwendungsfälle der Analogie

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wonach der unmittelbare Forderungsübergang in allen Fällen externer Subsidiarität eine Lösung für den Regress des leistenden Zweitschuldners bietet.

aa) Der Regress der Rechtsanwaltskammer Eine extern subsidiäre Haftung ordnet zunächst § 198 Abs. 1 BRAO an.746 Hier haftet die Rechtsanwaltskammer als „gesetzlicher Bürge“ des Rechtsanwalts. Im Innenverhältnis muss ihr der Regress über einen unmittelbaren Forderungsübergang zustehen.

bb) Der Regress der Jagdgenossenschaft Gleiches gilt für die in § 29 Abs. 1 S. 3 und 4 und Abs. 2 BJagdG geregelte Haftung747 der Jagdgenossenschaft für den Jagdpächter sowie des Jagdpächters für den Eigentümer und den Nutznießer. Auch hier muss es zum Regress des Leistenden über einen unmittelbaren Forderungsübergang kommen, da er „nach Art eines gewöhnlichen Bürgen“ haftet.748

cc) Der Regress des fahrlässig schädigenden Beamten Im Kontext der externen Subsidiarität steht auch § 839 Abs. 1 S. 2 BGB. Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Handelte der Beamte nicht vorsätzlich, sondern fahrlässig, kann er aber nur in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag, vgl. § 839 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB; bei Vorhandensein eines Alternativschuldners ist die Leistungspflicht des fahrlässig schädigenden Beamten gesperrt. Dieses „Verweisungsprivileg“749 sollte ursprünglich die Entschlussfreudigkeit des Beamten fördern und ihn vor der privatrechtlichen Haftung schützen, die ihn bei der Ausübung einer Amtspflicht treffen konnte. Schließlich bewegte er sich nach der so genannten „Mandatstheorie“ außerhalb der ihm übertragenen Befugnisse, wenn er die Amtspflicht verletzte.750 Zugunsten des Beamten wurde die Subsidiaritätsklausel dabei zunächst weit ausgelegt. Die Rechtsgrundlage des an746 „Kosten, die ( . . . ) von dem Rechtsanwalt nicht eingezogen werden können, fallen der Rechtsanwaltskammer zur Last, welcher der Rechtsanwalt angehört“. 747 Ersatz von Wildschaden durch die Jagdgenossenschaft (Abs. 1) bzw. den Eigentümer oder Nutznießer (Abs. 2) trotz Ersatzpflicht des Jagdpächters. 748 Lorz, BJagdG, § 29 / 2. 749 BGH NJW 1981, 623. 750 Fuchs, S. 160.

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

derweitigen Ersatzes sollte unerheblich sein, sofern aus dem Tatsachenkreis, dem der Schadensersatzanspruch entstammte, irgendeine Möglichkeit erwuchs, auf andere Weise als durch Inanspruchnahme des betreffenden Beamten oder des an seiner Stelle haftenden Gemeinwesens einen Ersatz für den durch die Amtspflichtverletzung erlittenen Schaden zu erlangen.751 Entsprechend kam es zunächst zur uneingeschränkten Anwendung des Verweisungsprivilegs nicht nur bei vorhandenem Zweitschädiger, sondern auch bei privaten und gesetzlichen Versicherungsleistungen.752 Erst Mitte der 70er Jahre ging der zuständige 3. Zivilsenat des BGH im Zuge aufkeimender Kritik an der unangebrachten Privilegierung des über Art. 34 S. 1 GG ohnehin geschützten Beamten dazu über, den Anwendungsbereich der Subsidiaritätsklausel einzuschränken.753 Zum einen wurden vermehrt selbständig neben der Amtshaftung bestehende Ansprüche anerkannt,754 zum anderen kam es zu einer restriktiven Auslegung des § 839 Abs. 1 S. 2 BGB,755 wobei der 3. Zivilsenat insbesondere von der „generellen Aufnahme privater und öffentlicher Vorsorgeeinrichtungen in den Kreis der anderen Ersatzmöglichkeiten“ abrückte.756 Aktuell werden daher keinerlei Ansprüche gegen Sozial- und private Versicherungsträger mehr als anderweitiger Ersatz anerkannt, wenn deren Leistung einen gesetzlichen Forderungsübergang etwaiger Schadensersatzansprüche gegen Dritte zur Folge hat. In diesen Fällen soll die gesetzliche Anordnung erkennen lassen, dass eine endgültige Lastentragung durch den Drittleistenden nicht gewollt war.757 Es kommt zum Übergang des Schadensersatzanspruchs gegen den Beamten auf den leistenden Dritten gemäß §§ 67 VVG, 116 SGB X, 87a BBG, 52 BRRG, 6 EFZG.

751 RGZ 152, 20 ff.; RGZ 158, 176 ff.; RGZ 161, 192 (202); RGZ 167, 207 ff.; RGZ 171, 173 (178); BGH BB 1955, 1107. 752 RGZ 138, 209 ff. (Kreditversicherung); RGZ 145, 56 ff. (Sachschadenversicherung); RG JW 1935, 1084 Nr. 5 (Kaskoversicherung); RGZ 152, 20 ff. und 158, 176 ff. (Unfallversicherung); RGZ 161, 199 ff. (gesetzliche Kranken- und Unfallversicherung); RGZ 171, 173 ff. (Rentenversicherung); BGHZ 62, 394 (397) (Sozialversicherung). 753 Die Vorschrift wird allgemein als veraltet angesehen. Im Staatshaftungsgesetz vom 26. 6. 1981, das wegen fehlender Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers für nichtig erklärt wurde (BVerfGE 61, 149 ff.), war deshalb ihre Streichung vorgesehen. 754 Für die das Verweisungsprivileg nicht gilt. 755 BGHZ 68, 217 ff.; 75 134 ff. (keine Geltung im allgemeinen Straßenverkehr aufgrund der haftungsrechtlichen Gleichbehandlung aller Verkehrsteilnehmer und – aufgrund des engen Zusammenhangs – keine Geltung für die Verletzung der öffentlichen Straßenverkehrssicherungspflicht); BGHZ 62, 380 ff. (Abwägung § 839 Abs. 1 S. 2 BGB mit § 4 LFZG); BGHZ 62, 394 ff. (Abwägung § 839 Abs. 1 S. 2 BGB mit § 81a BVersG); BGHZ 70, 7 ff. (generelle Abhängigkeit des Verweisungsprivilegs vom Rechtssystem). Zusammenfassung in BGH NJW 1981, 623 (624). 756 BGH NJW 1981, 623 (624). Zur alten Rechtsprechung vgl. Fn. 412. 757 BGHZ 79, 26 (29); BGH NJW 1983, 2191 f.; BGH VersR 83, 462 f.; BGHZ 85, 230 (233 f.).

III. Die möglichen Anwendungsfälle der Analogie

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Zu unterscheiden ist aber zwischen alternativen Ersatzansprüchen des Geschädigten gegen derartige unbeteiligte Dritte und gegen Mitschädiger, die gemeinsam mit dem Beamten für die Schädigung verantwortlich sind.758 Letzterenfalls greift bislang unbestritten das Subsidiaritätsprinzip ein und verhindert eine Haftung des fahrlässig schädigenden Beamten. Kommt es mangels Leistungsfähigkeit des Mitschädigers dennoch zu einer Haftung des Beamten (meist in Form einer Haftung seiner Anstellungskörperschaft, vgl. Art. 34 S. 1 GG), ist fraglich, wie das Innenverhältnis der Schädiger ausgestaltet werden soll. Ein Gesamtschuldverhältnis wird einhellig abgelehnt, weil aufgrund des Subsidiaritätsprinzips an sich schon keine Schuldnermehrheit vorliegt.759 Der Beamte soll aber analog § 426 Abs. 1 und 2 BGB gegen den Mitschädiger vorgehen können, wobei durch § 839 Abs. 1 S. 2 BGB „ein anderes“ gegenüber § 426 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt sein soll, so dass es zum Regress des Beamten in voller Höhe kommt.760 Die Situation könnte allerdings angemessener über einen vollen gesetzlichen Forderungsübergang außerhalb der §§ 421 ff. BGB zu klären sein. Sofern der Primärschuldner erreichbar ist, ist ein Anspruch gegen den fahrlässigen Beamten ja ebenso ausgeschlossen, wie ein Anspruch gegen den Bürgen oder den nachrangigen Unterhaltsschuldner bei leistungsfähigem Hauptschuldner oder primär Unterhaltspflichtigen. Voraussetzung eines unmittelbaren Forderungsübergangs auf den leistenden Beamten ist aber, dass dieser nur für den Fall verpflichtet ist, dass von seinem Mitschädiger keine Leistung erlangt werden kann. Dann stünde er einem gesetzlichen Bürgen für die Schuld des Mitschädigers gleich. Die Verpflichtung des Beamten zeichnet sich aber dadurch aus, dass er durch die (fahrlässige) Amtspflichtverletzung selbst in rechtlich relevanter Weise an der Schadensentstehung beteiligt war. Zwischen ihm und einem eventuellen Mitschädiger liegt also an sich ein Gesamtschuldverhältnis (analog) § 840 Abs. 1 BGB vor. Entsprechend sollte der Rückgriff zwischen einem Beamten und seinem Mitschädiger nach dem 1. Entwurf des BGB über §§ 426, 841 BGB stattfinden. Auf eine Subsidiaritätsklausel wurde verzichtet, um dem Verletzten die Verfolgung seiner Schadensersatzansprüche nicht zu erschweren.761 Erst die 2. Kommission fügte das Verweisungsprivileg ein, verzichtete dabei aber auf Erwägungen zum Verhältnis von Erst- und Zweitschädiger,762 woraus vereinzelt der Schluss gezogen wurde, durch die Klausel solle der interne Schadensausgleich zwischen den Schädigern nicht ausgeschlossen werden.763 Das bestätige auch die Denkschrift Papier, in: MünchKomm BGB, § 839 Rn. 304. BGHZ 28, 297 (301); BGH VersR 1984, 759 (760); Noack, in: Staudinger, BGB, § 421 Rn. 31; Papier, in: MünchKomm BGB, § 839 Rn. 301 f.; Lörler, JuS 1990, 544 (548). 760 BGH VersR 1960, 75 (78 f.); Hecker, in: Erman, § 839 Rn. 66; Papier, in: MünchKomm BGB, § 839 Rn. 306. A.A. Möring, VersR 1960, 393 f., wonach die Gesamtschuld nicht durch die externe Subsidiarität gehindert wird, so dass § 426 BGB direkt anwendbar ist, dennoch aber ein Regress des Beamten in voller Höhe stattfindet. 761 Motive II, S. 825. 762 Protokolle II, S. 658 ff. 758 759

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

zum BGB:764 „Ist neben einem Beamten ein Dritter für den Schaden verantwortlich, so haften beide als Gesamtschuldner. Für ihr Verhältnis zueinander ist regelmäßig der § 420 (= § 426 BGB) maßgebend“. Demzufolge wollte der Gesetzgeber mit § 839 Abs. 1 S. 2 BGB nur das Außenverhältnis des Beamten zum Geschädigten regeln, aber keine abweichende Regelung im Innenverhältnis mehrerer Schädiger treffen.765 Eine solche Regelung enthielte vielmehr § 841 BGB, der den Beamten in Fällen, in denen neben diesem eine weitere Person für die Schädigung verantwortlich ist, ohne dass der Beamte selbst gehandelt hat, erst im Innenverhältnis von jeder Haftung freistellt; der Beamte haftet gesamtschuldnerisch mit dem Dritten, kann ihn aber auf vollen Ausgleich in Anspruch nehmen.766 Er ist einem Geschäftsherrn oder einem Aufsichtspflichtigen vergleichbar, deren Situation in § 840 Abs. 2 BGB geregelt ist.767 In Verbindung mit § 839 Abs. 1 S. 2 BGB folgt daraus, dass zwischen einem schädigenden Beamten und einem Mitschädiger an sich stets ein Gesamtschuldverhältnis vorliegt. Handelte der Beamte (nur) fahrlässig, wird er geschützt, indem das Gesetz den Geschädigten auf eventuelle Mitschädiger verweist. Im Innenverhältnis kann der Mitschädiger den Beamten aber auf seine Teilquote in Anspruch nehmen. Kommt es in Ausnahmefällen zu einer vollen Inanspruchnahme des Beamten durch den Geschädigten, da der Mitschädiger nicht leistungsfähig ist,768 wird die Sperre im Außenverhältnis aufgehoben. Der Ausgleich erfolgt über § 426 BGB, der wegen § 840 Abs. 1 BGB direkte Anwendung findet,769 und führt zur Schadensteilung,770 sofern das Innenverhältnis der Gesamtschuldner nicht durch § 841 BGB gesondert geregelt ist. Neben der bislang herrschenden Ansicht einer Alleinhaftung des Mitschädigers ohne Gesamtschuldverhältnis und der Mindermeinung, die eine nach außen einseitig beschränkte Gesamtschuld annimmt, im Innenverhältnis aber eine Aufteilung der Haftung befürwortet, unterstützt die systematische Stellung des § 839 BGB in Verbindung mit den fehlenden Überlegungen der 2. Kommission zum Verhältnis von schädigendem Beamten und Mitschädiger aber einen dritten Gedanken. Sowohl die 1. als auch die 2. Kommission gingen ohne weiteres von der Gesamtschuld eines schädigenden Beamten und seines Mitschädigers aus. Das folgt in der Tat aus den Materialien zur Gesetzesentstehung und aus der Anordnung des § 841 Waldeyer, NJW 1972, 1249 (1251). Denkschrift, bei: Mugdan II, S. 1270. 765 Waldeyer, NJW 1972, 1249 (1252). 766 Für alle Sprau, in: Palandt, BGB, § 841 Rn. 1; Schiemann, in: Erman, BGB, § 841 Rn. 1. Die Norm gilt nur außerhalb von § 839 Abs. 1 S. 2 BGB, vgl. BGH VersR 1984, 759. 767 Die von § 841 BGB vorausgesetzte Gesamtschuld und die enthaltene Regelung des Innenverhältnisses von Beamtem und Dritten rechtfertigte durchaus eine Positionierung der Regelung in § 840 Abs. 4 BGB n.F. 768 So in BGH VersR 60, 75 (78 f.). 769 Möring, VersR 1960, 393 f. 770 Waldeyer, NJW 1972, 1249 (1251 ff.). 763 764

III. Die möglichen Anwendungsfälle der Analogie

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BGB. Die Regelungen für die Schuldnermehrheit sind aber erst in §§ 840, 841 BGB enthalten. § 839 BGB bezieht sich demgegenüber unmittelbar nur auf die alleinige Schädigung durch den Beamten; nur für diesen Fall trifft § 839 Abs. 1 S. 2 BGB eine Regelung. Entgegen den Bemühungen der neueren Rechtsprechung, die Subsidiaritätsklausel insbesondere gegenüber nicht schädigenden Dritten einzuschränken, scheint es also, als setze diese gerade das Vorhandensein nicht schädigender Dritter voraus. Zwischen einem Beamten und seinem Mitschädiger käme es dann ohne weiteres zur Annahme einer Gesamtschuld mit Ausgleich im Innenverhältnis. Im Verhältnis eines Beamten und eines Versicherungsträgers, Dienstherrn sowie Arbeitgebers wäre der Beamte stattdessen von seiner Haftung freigestellt. Dafür spricht auch die Tendenz der älteren Rechtsprechung, bei Vorhandensein eines verpflichteten Dritten einen Schaden des Verletzten zu leugnen und so den Schädiger freizustellen.771 In diese Richtung weist schließlich die Formulierung des § 158c Abs. 5 S. 1 VVG, wonach für den Fall der gegenüber dem Versicherungsnehmer erloschenen, aber im Interesse eines Dritten aufrechterhaltenen Leistungspflicht des Versicherungsträgers „die Ersatzpflicht nach § 839 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches nicht dadurch ausgeschlossen“ wird, dass „die Voraussetzungen für die Leistungspflicht des Versicherers vorliegen“. Diese Sonderregelung ergibt nur einen Sinn, wenn der regulären Leistungspflicht des Versicherers eine derartige Ausschlusswirkung zukommt. Für die analoge Begründung eines unmittelbaren Forderungsübergangs auf den leistenden Beamten ist im Bereich des § 839 Abs. 1 S. 2 BGB jedenfalls kein Raum. Nach absolut herrschender Meinung finden die spezialgesetzlichen Vorschriften über den gesetzlichen Forderungsübergang aber direkte Anwendung, wenn die Schädigung durch den Beamten zur Drittleistungspflicht eines Versorgungsträgers führt. b) Interne Subsidiarität Eine Differenzierung mehrerer Schadensersatzschuldner nach der internen Subsidiarität ihrer Verpflichtung versuchte erstmals Schulz.772 Seiner Ansicht nach sollte ein unmittelbarer Forderungsübergang immer dann stattfinden, wenn jemand eine „fremde“ Schuld beglich. Während eine rechtsgeschäftlich begründete Schuld nur dann eine „eigene“ sein sollte, wenn der Verpflichtete zugleich Gläubiger des für die Leistung versprochenen Gegenwertes war, sollte innerhalb der gesetzlich begründeten Schadensersatzpflichten die beglichene Schuld immer dann eine „fremde“ sein, wenn ein konkurrierender Schuldner dem Schaden „näher“ stand.773 Die Stufung der Schuldner leitete Schulz nicht aus den Wertungen der Vorteilsausgleichslehre ab, sondern aus den gesetzlichen Vorgaben insbesondere 771 772 773

Dazu bereits unter C.I.3.b)aa)(2)(b) mit Fußnote 473. Rückgriff und Weitergriff, 1907 Schulz, S. 32 – 34.

12 Schims

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

der §§ 255, 840 Abs. 2 und 3 und 841 BGB. Dem Schaden am nächsten stand demnach derjenige, den eine Haftung aus verschuldeter unerlaubter Handlung traf. Danach folgten vertragliches Verschulden, schuldhafte mittelbare Verursachung, Haftung für Verschulden eines Gehilfen und Ersatzpflicht gegen Entgelt. An letzter, also „schadensfernster“ Stelle sollten alle übrigen Haftungstatbestände folgen.774 Dieses Modell basiert auf der Erkenntnis, dass ein gesetzlicher Forderungsübergang im Gegensatz zum Gesamtschuldnerausgleich stets einen vollen, einseitigen Regress des Leistenden gewährt, da dieser eben nur „vorleistungspflichtig“ ist. Indem er seine Schuldnerstaffelung auf die Fälle stützte, in denen das Gesetz einen von mehreren Schadensersatzschuldnern zum allein Ausgleichspflichtigen bestimmt, verkannte Schulz aber Reichweite und Bedeutung der schadensrechtlichen Gesamtschuld. Bei mehrfacher rechtlich-relevanter Verantwortlichkeit haften die Schuldner gesamtschuldnerisch; ein Ausgleich erfolgt über § 426 BGB.775 Die Abstufungskriterien von Schulz sind daher nur Merkposten für die Festlegung der internen Ausgleichsquote, die einen Wert von 0 bis 1 annehmen kann. Ein einseitiger, voller Regress wäre unangebracht und vermischte in unzulässiger Weise die Fälle interner Teilschuld und interner Subsidiarität. Der Gedanke eines internen Rangverhältnisses ist also durchaus beachtlich. Das entscheidende Merkmal liegt aber in der einseitigen, rechtlich-relevanten Verantwortlichkeit für die Entstehung des konkret zu ersetzenden Schadens, namentlich in der internen Subsidiarität der Drittleistungspflicht, die sich im gesetzlichen Forderungsübergang der §§ 6 EFZG, 87a BBG, 52 BRRG, 116 SGB X und 67 VVG ausdrückt. aa) Der Regress des Unterhaltspflichtigen außerhalb von § 1607 BGB Eine gesetzliche Regelung konkurrierender Leistungspflichten enthält § 843 Abs. 4 BGB. Die Norm behandelt eine wichtige Schnittstelle von Schadens- und Unterhaltsrecht: Während § 840 BGB das Verhältnis zweier Deliktsschuldner der Gesamtschuld unterstellt und über § 426 in Verbindung mit § 254 BGB eine adäquate Lastentragung sichert, ist das Verhältnis zweier familienrechtlich Unterhaltspflichtiger durch die externe Subsidiarität der §§ 1601 ff. BGB und den vollen Regress des leistenden Sekundärschuldners geprägt. Nicht erfasst ist in beiden Konstellationen das Nebeneinander von gesetzlicher Schadensersatz- und familienrechtlicher Unterhaltsschuld, wie es § 843 Abs. 4 BGB zugrunde liegt. Ist infolge einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit die Erwerbsfähigkeit des Verletzten aufgehoben oder gemindert oder eine Vermehrung seiner Bedürfnisse eingetreten, verpflichtet § 843 Abs. BGB den Schädiger zur Entrichtung einer Geldrente.776 Wird der Geschädigte durch die Schädigung zugleich bedürftig im Sinne Schulz, S. 38. Ähnliche Kritik bereits bei Krings, S. 22 f.; Ziegler, S. 21. 776 Insofern entfaltet das Deliktsrecht „soziale Vorsorgefunktion“, vgl. Fuchs, Deliktsrecht, S. 68. 774 775

III. Die möglichen Anwendungsfälle der Analogie

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des Unterhaltsrechts, stehen ihm auch Unterhaltsansprüche gegen seine nächsten Verwandten zu, vgl. §§ 1601 ff. BGB. Für diesen Fall bestimmt § 843 Abs. 4 BGB, dass der Anspruch gegen den Schädiger nicht dadurch ausgeschlossen ist, dass ein anderer dem Verletzten Unterhalt zu gewähren hat. Dabei ist die genaue Bedeutung des § 843 Abs. 4 BGB umstritten. Übereinstimmend sieht man in ihm aber einen positiv-rechtlich geregelten Fall der einseitig versagten Vorteilsanrechnung. Die erfolgte Unterhaltsleistung soll den Schädiger nicht befreien, umgekehrt aber die Schadensersatzleistung zum Freiwerden des Unterhaltsschuldners führen.777 Dieses Normverständnis erfordert allerdings einen Korrekturmechanismus, der eine Doppelentschädigung des Verletzten durch Unterhalt und Schädigerleistung verhindert, wenn der Unterhaltsschuldner zuerst leistet. Eine Ausgleichsregelung, die in diesem Fall den Schadensersatzanspruch auf den leistenden Unterhaltsschuldner verlagern würde, enthält § 843 Abs. 4 BGB nicht. Dennoch bezweckt die Norm sicher keine Privilegierung des Schadensersatzschuldners durch die konkurrierende Unterhaltspflicht.778 Die herrschende Meinung behilft sich hier mit originären Ausgleichsansprüchen des Leistenden aus dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus dem Recht der ungerechtfertigten Bereicherung.779 Die §§ 677 ff. / §§ 812 ff. BGB sind jedoch nicht geeignet, in derartigen Dreipersonenverhältnissen einen angemessenen Ausgleich herbeizuführen.780 Darüber hinaus begegnet die Konstruktion rechtslogischen Bedenken. Die Leistung des Unterhaltsschuldners kann nur dann originäre Ausgleichsansprüche zur Folge haben, wenn sie den Schadensersatzschuldner von seiner Verpflichtung befreit.781 Diese Befreiung wird aber abgelehnt, wenn man die Norm als Ausprägung der einseitig versagten Vorteilsanrechnung begreift, deren Einseitigkeit ja besagen soll, dass nur die Leistung des Schadensersatzschuldners befreiend für den Unterhaltsschuldner wirkt. Bei der Kombination aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfer777 RGZ 92, 57 (59); BGHZ 21, 112 (116); BGHZ 22, 72 (74 f.); BGHZ 54, 269 (274); BGH NJW 1963, 1051 (1052); BGH NJW 1969, 2008; Vieweg, in: Staudinger, BGB, § 843 Rn. 40, 43; Boujong, in: RGRK BGB, § 843 Rn. 129 f.; Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 843 Rn. 1, 22; Teichmann, in: Jauernig, BGB, § 843 Rn. 4; Zeuner, in: Soergel, § 843 Rn. 29; Schiemann, in: Erman, BGB, § 843 Rn. 20; Larenz I, § 30 II c (S. 536); Medicus, Schuldrecht I, Rn. 698; Fuchs, S. 68 f.; Lange, § 11 C V (S. 754); Jürgens, S. 120; Koppenfels-Spies, FPR 2003, 585 (586) u.v.m. Einschränkend Wagner, in: MünchKomm BGB, § 843 Rn. 79, 83; BGH NJW 2001, 1274 f. Für eine Leistungskumulation bei Familienmitgliedern RGZ 47, 211 (213); 65, 162 (163 f.). 778 Für alle Lange, § 11 C V (S. 752). 779 Für §§ 677 ff.: RGZ 138, 1 (2 f.); RGZ 84, 390; BGH NJW 1979, 598 f.; BGH VersR 1961, 272 (273); Boujong, in: RGRK BGB, § 843 BGB Rn. 130; Sprau, in: Palandt, § 843 BGB Rn. 22; Vieweg, in: Staudinger, BGB, § 843 Rn. 45 ff. (der zudem eine Abtretungspflicht in Betracht zieht); Wagner, in: MünchKomm BGB, § 843 Rn. 87; Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 113 ff. Für §§ 812 ff.: Esser, MDR 1957, 522 ff.; v. Caemmerer, NJW 1963, 1402 (1403); Frotz, JZ 1964, 665 ff.; Medicus, Schuldrecht I, Rn. 698. 780 Dazu bereits unter C.I.2.b). 781 v. Koppenfels-Spies, FPR 2003, 585 (587); Sieg, JZ 1954, 337 (340); Lange, § 11 C V (S. 752).

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

tigter Bereicherung und einseitig versagter Vorteilsanrechnung unterstellt man zudem stillschweigend, dass der Geschädigte seinen trotz erfolgter Unterhaltsleistung fortbestehenden Schadensersatzanspruch nicht mehr geltend macht.782 Widersprüchlich erscheint die Ansicht der herrschenden Meinung schließlich, wenn sie einerseits den Regress des erstleistenden Unterhaltsschuldners über § 683 BGB abwickelt, obwohl eine Vorteilsanrechnung nicht stattfinden soll, andererseits aber einen Regress des erstleistenden Schadensersatzschuldners über § 683 BGB stillschweigend übergeht, obwohl seine Leistung die Bedürftigkeit des Geschädigten unstreitig entfallen lässt und daher den Unterhaltsschuldner von seiner Verbindlichkeit befreit. Ansprüche aus §§ 677 ff. / §§ 812 ff. BGB müssen also ebenso scheitern wie der Versuch, die Lage über die Grundsätze der einseitig versagten Vorteilsanrechnung zu klären. Das dargestellte Verständnis des § 843 Abs. 4 BGB als gesetzliche Anordnung einseitig versagter Vorteilsanrechnung ist aber auch nicht zwingend. Der Wortlaut des § 843 Abs. 4 BGB regelt nicht den Fall der bereits erbrachten Unterhaltsleistung, sondern den vorgelagerten Fall der Konkurrenz beiderseits noch nicht erfüllter Schadensersatz- und Unterhaltspflicht.783 Die Norm geht also davon aus, dass der Geschädigte noch von keiner Seite Leistungen erhalten hat.784 Sie trifft dagegen keine Aussage über die Anrechnung tatsächlich erfolgter Leistungen.785 Zudem kann die Frage der Anrechnung nicht über die Wahl des richtigen Regressweges entscheiden.786 Jedenfalls handelt es sich bei § 843 Abs. 4 BGB vor erfolgter Erstleistung um ein echtes Dreipersonenverhältnis, da einem Gläubiger zwei Schuldner gegenüberstehen, die ihm auf ein identisches Interesse verpflichtet sind. Einen angemessenen Ausgleich verspricht in diesen Konstellationen nur der Zessionsregress im weiteren Sinne.787 Eine Gesamtschuld zwischen Schadensersatzund Unterhaltsschuldner liegt aber nicht vor.788 Sie scheitert, da der Unterhaltsschuldner ohne eigenen, rechtlich-relevanten Verursachungsbeitrag allein kraft familiärer Verbundenheit mit dem Geschädigten für die fremde Schädigungshandlung einstehen muss, so dass die Anwendung des § 840 Abs. 1 BGB (analog) nicht in Betracht kommt. Auch eine Anwendung des § 255 BGB auf die beschriebene 782 Bei konsequenter Verfolgung der herrschenden Meinung müsste der Schadensersatzschuldner an sich Aufwendungsersatz an den Unterhaltsschuldner und Schadensersatz an den schon vom Unterhaltsleistenden bedachten Geschädigten leisten. 783 Wagner, in: MünchKomm BGB, § 843 Rn. 81. 784 Vgl. den Wortlaut des § 843 Abs. 4 BGB: „Unterhalt zu gewähren hat“ im Vergleich beispielsweise zu § 1607 Abs. 2 S. 1 BGB: Anspruchsübergang, „soweit ein anderer . . . Verwandter den Unterhalt gewährt“. 785 Esser, MDR 1957, 522 ff., der eine wechselseitige Vorteilsanrechnung und Ansprüche aus „§§ 812, 683, 670 BGB“ annimmt. 786 Dazu bereits unter C.I.1. 787 Dazu bereits unter C.I.3.b). 788 Lange, § 11 C V (S. 753). A.A. Ehmann, S. 301 f.; Rudolf Schmidt, AcP 163, 530 (532 f.); Rüssmann, JuS 1974, 292 (294 ff.).

III. Die möglichen Anwendungsfälle der Analogie

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Konstellation scheidet aus. Sie wird sogar von den Anhängern eines Zessionsregresses analog § 255 BGB kritisch betrachtet, da der „Ersatzpflichtige“ kein Schadensersatzschuldner ist.789 Möglich erscheint hingegen die Überleitung der Forderung gegen den Schädiger auf den leistenden Unterhaltsschuldner über eine Gesamtanalogie zu den §§ 6 EFZG, 87a BBG, 52 BRRG, 116 SGB X und 67 VVG.790 Voraussetzung dieser Gesamtanalogie ist, dass die Regresslücke in § 843 Abs. 4 BGB nicht dem Willen des Gesetzgebers entspricht, grundsätzlich keinen Regress zuzulassen. Der zukunftsbezogene Wortlaut des § 843 Abs. 4 BGB zeigt aber, dass der Gesetzgeber eine Regelung der Regressfrage schlichtweg als nicht akut und auch nicht dem Regelungsbereich der Norm zugehörig ansah; im Vordergrund stand vielmehr die Regelung der Situation vor erfolgter Erstleistung. In dieser Situation sollte der Schädiger seine Ersatzpflicht nicht dadurch abwenden können, dass er den Geschädigten auf seine Unterhaltsansprüche gegen Dritte verwies, sondern als Verursacher selbst für die Folgen der von ihm adäquat-kausal herbeigeführten Handlung einstehen.791 Daher oblag es dem Gesetzgeber, entweder die Unterhaltspflicht in solchen Fällen ganz auszuschließen, oder die Unabhängigkeit der Schadensersatzpflicht von ihrem Bestand festzuschreiben. Der völlige Ausschluss der Unterhaltspflicht hätte den Geschädigten jedoch zwar zunächst auf seine Ansprüche gegen den Schädiger beschränkt, ihm aber auch dessen volles Ausfallrisiko auferlegt. Die Realisierung dieses Risikos brächte den Geschädigten in eine existenzgefährdende Situation unterhaltsrechtlicher Bedürftigkeit und führte so erneut zur Unterhaltspflicht des nächsten leistungsfähigen Verwandten. Der 789 So im Ergebnis auch Larenz I, § 32 II (Fn. 21); Lange, § 11 C V (S. 753 f.); v. Koppenfels-Spies, FPR 2003, 585 (588). Für § 255 BGB: Sieg, JZ 1954, 337 (340); G. und D. Reinicke, NJW 1953, 1243 (1244); dies., NJW 1956, 1464 ff.; Siebert, FS Lehmann II, 670 (674); Raisch, JZ 1965, 703 ff.; Selb, S. 77; ders., in: Staudinger, BGB, § 255 Rn. 20; Machleid, JZ 1952, 644 ff. Für § 281 a. F.: Kollhosser, AcP 166, 277 (308). 790 So auch v. Koppenfels-Spies, FPR 2003, 585 ff. Die möglichen Lösungswege über eine Einzelanalogie zu § 1607 Abs. 2 S. 2 BGB, vgl. Thiele, AcP 167, 193 (221 ff.), eine Einzelanalogie zu § 1648 BGB, vgl. Larenz, § 30 II c (S. 536), Medicus, Schuldrecht I, Rn. 698, und Zeuner, in: Soergel, BGB, § 843 Rn. 31 (Fn. 42), eine Analogie zu §§ 840 Abs. 2 und 3, vgl. Bach, JW 1914, 730 (732), oder die Herleitung aus dem zwischen Unterhaltsschuldner und Unterhaltsgläubiger bestehenden Rechtsverhältnis, vgl. Lange, § 11 C V (S. 754), Schiemann, in: Erman, BGB, § 843 Rn. 20, greifen sämtlich nicht durch. Der Aufwendungsersatzanspruch des § 1648 BGB ist eine familienrechtliche Sonderregelung für die ihre Elternrechte und -pflichten wahrnehmenden Eltern und nicht auf das Verhältnis von Schädiger und Unterhaltsschuldner zu übertragen. Zudem handelte es sich nicht um einen Zessionsregress, sondern um einen originären Anspruch, der in Fällen der vorliegenden Art nicht angebracht ist. Die Einzelanalogie zu § 1607 Abs. 2 BGB scheidet wegen der Beschränkung der Norm auf leistungsfähige erstrangige Schuldner aus. Der § 840 BGB gehört in den Bereich der Gesamtschuld. Überzeugender erscheint nur die „Gesamtanalogie aus der Zusammenschau der wichtigsten maßgeblichen Vorschriften“, vgl. Schäfer, in: Staudinger, BGB (12. Aufl.), § 843 Rn. 77 ff. 791 Auch die Motive sprechen nur von der zukünftigen Leistungspflicht etwaiger Unterhaltsschuldner, vgl. Motive, bei Mugdan II, S. 437, 443.

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

§ 843 Abs. 4 BGB enthält daher keine Regelung für den Fall erfolgter Schadensersatz- oder Unterhaltsleistung. Er basiert aber auf der Wertung, dass der Schädiger für den Bedarf des Geschädigten durch Zahlung der Geldrente aufkommen soll, ohne sich auf alternative Unterhaltsansprüche seines Gläubigers berufen zu können. Aufgrund des Zusammentreffens der Verpflichtungen aus rechtlich-relevanter Verantwortlichkeit für die Schadensentstehung und verursachungsunabhängiger Unterhaltspflicht empfiehlt sich ein Rückgriff über einen unmittelbaren Forderungsübergang.792 Dieses Ergebnis bestätigt ein Blick auf die Systematik des Unterhaltsrechts. Gemäß § 843 Abs. 4 BGB haftet für einen konkreten Bedarf primär dessen Urheber (Stufe 1), danach die unterhaltspflichtigen Verwandten nach dem Grad der Verwandtschaft, vgl. §§ 1601 ff. BGB (Stufe 2). Subsidiär ist die Sozialversicherung verpflichtet, vgl. § 2 BSHG (Stufe 3). Der Rückgriff der Verpflichteten vollzieht sich innerhalb der Stufen 1 und 2 ebenso über einen Forderungsübergang (§§ 426 Abs. 2, 1607 Abs. 2 S. 2 BGB), wie zwischen den Stufen 3 und 2 (§ 91 Abs. 1 S. 1 BSHG) und den Stufen 3 und 1 (§ 116 SGB X). Daher erfordert die Einheit der Rechtsordnung auch zwischen den Stufen 2 und 1 den Regress über einen unmittelbaren Forderungsübergang. bb) Der Regress des „Versorgungspflichtigen“ Die Lösung der von § 843 Abs. 4 BGB offen gelassenen Regressfrage über die allgemeinen Rechtsgrundsätze der „§§ 6 EFZG, 67 VVG, 116 SGB X, 774 BGB“ befürwortet auch v. Koppenfels-Spies.793 Sie versteht § 843 Abs. 4 BGB mit der herrschenden Meinung als Fall der versagten Vorteilsanrechnung bei Drittleistungen. Die Norm solle den Untergang des Schadensersatzanspruchs verhindern, da nur der fortbestehende Anspruch noch für Regresszwecke zur Verfügung stünde. Zudem brächte sie ein Rangverhältnis von Schadensersatz- und Unterhaltsschuldner zum Ausdruck, kraft dessen der leistende Unterhaltsschuldner vollen Regress beim Schadensersatzschuldner nehmen könne.794 Dieser Regress folge aus den angeführten Normen, da allen Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs gemein sei, dass einem Geschädigten neben dem Schädiger ein zweiter, in irgendeiner Form zur Erbringung von „Versorgungsleistungen“ verpflichteter Schuldner gegenüberstehe, der aber kraft Gesetzes nicht gleichstufig, sondern rangverschieden mit dem Schädiger hafte. Der Forderungsübergang diene also der Wiederherstellung durch Drittleistungen gestörter Rangverhältnisse.795 Dieser Gedanke eines unmittelbaren Forderungserwerbs des Leistenden im Bereich der Fürsorgeleistungen 792 Gleiches muss gelten, wenn § 843 Abs. 4 BGB entsprechend anwendbar ist, vgl. § 13 StVG; Übersicht: Vieweg, in: Staudinger, BGB, § 843 Rn. 42. 793 v. Koppenfels-Spies, FPR 2003, 585 ff. 794 v. Koppenfels-Spies, FPR 2003, 585 (588). 795 v. Koppenfels-Spies, FPR 2003, 585 (588 f.).

III. Die möglichen Anwendungsfälle der Analogie

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ist nicht neu.796 Obwohl das Ergebnis volle Zustimmung verdient, kann der Begründung aber nicht vorbehaltlos gefolgt werden. Grundlage der befürworteten Gesamtanalogie soll zunächst das Verständnis des § 843 Abs. 4 BGB als Fall einseitig versagter Vorteilsanrechnung sein, wodurch die Vorschrift in den Kontext einer normativen Schadensermittlung gestellt wird, deren Grundsätze nicht über den richtigen Regressweg im Dreipersonenverhältnis bestimmen dürfen.797 Auch das allen gesetzlichen Forderungsübergängen innewohnende „Rangverhältnis“ überzeugt nicht ohne weiteres. In der Tat lässt sich in allen Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs ein Rangverhältnis feststellen, da der Neugläubiger im Verhältnis zum Schuldner keinen Teil der endgültigen Leistungslast tragen soll. Dieses Rangverhältnis ist aber nicht Voraussetzung des gesetzlichen Forderungsübergangs, sondern wird erst durch seine Anordnung geschaffen und verwirklicht eine vom Gesetzgeber getroffene Entscheidung über die endgültige Lastentragung im Dreipersonenverhältnis. Will man nicht jeder freiwilligen Drittleistung im Sinne von § 267 BGB als Leistung eines dem Schuldverhältnis „ferner Stehenden“ einen gesetzlichen Forderungsübergang nachordnen, bedarf es also der Parallele zu den Tatbestandsvoraussetzungen der vorhandenen Übergangsanordnungen in Form der Akzessorietät oder Subsidiarität. Ein Rangverhältnis bringen schließlich auch die Normen zum Ausdruck, die den vollen Regress eines Gesamtschuldners im Innenverhältnis anordnen, vgl. §§ 840 Abs. 2 und 3, 841 BGB. Dennoch lehnt auch v. Koppenfels-Spies die Einbettung des gesetzlichen Forderungsübergangs in die §§ 421 ff. BGB ab.798 Die erforderliche Abgrenzung zwischen allgemeinen gesetzlichen Rangverhältnissen und solchen Rangverhältnissen, die einen unmittelbaren Forderungsübergang nach sich ziehen müssen, soll über die Charakterisierung der Drittleistung als „Versorgungsleistung“ erfolgen. Der gesetzliche Forderungsübergang finde nur statt, wenn das Rangverhältnis zwischen einer Schadensersatzpflicht und der Pflicht zur Erbringung einer Versorgungsleistung bestehe, wobei Versorgungsleistungen alle Leistungen seien, die ein Geschädigter aus sozialen Gründen von einer anderen Stelle als dem Schädiger erlangt.799 Dieser Begriff der Versorgungsleistung geht zurück auf Sieg,800 der ihn im Rahmen der Entstehung von § 4 LFZG in die Diskussion einführte. Um einen Zessionsregress des entgeltfortzahlenden Arbeitgebers analog § 255 BGB zu begründen, bedurfte es eines fortbestehenden Schadensersatzanspruchs des verletzten Arbeit796 Behm, Die Wirkung der Leistung des Unterhaltspflichtigen an den Verletzten im Falle des § 843 Absatz IV BGB (1954); Sieg, JZ 1954, 337 ff.; Reinicke / Tiedke, Gesamtschuld, S. 26 f.; Bydlinski, in: MünchKomm BGB, § 421 Rn. 63. Inzwischen auch Bittner, in: Staudinger, BGB, § 255 (Neubearbeitung 2004) Rn. 46. 797 Dazu bereits unter C.I.1. 798 v. Koppenfels-Spies, FPR 2003, 585 (587). 799 v. Koppenfels-Spies, FPR 2003, 585 (588). 800 Sieg, JZ 1954, 337.

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nehmers. Die Entstehung des erforderlichen Erwerbsschadens durfte also durch die Entgeltfortzahlung nicht verhindert werden, was Sieg bewirken wollte, indem er das Entgelt vom Moment der Verletzung an nicht mehr als Vergütung, sondern als Versorgungsleistung charakterisierte. Das ermöglichte ihm, § 843 Abs. 4 BGB zur Begründung der Nichtanrechnung der „Fürsorgeleistung“ auf den (entstandenen) Erwerbsschaden heranzuziehen und den Arbeitnehmer zur Abtretung des fortbestehenden Schadensersatzanspruchs an den leistenden Arbeitgeber zu verpflichten. Die „Versorgungsleistung“ war also ursprünglich eine Hilfskonstruktion zur Begründung des Arbeitgeberregresses analog § 255 BGB über den Rechtsgedanken des § 843 Abs. 4 BGB. Einen Schritt weiter geht man demgegenüber mit der Folgerung, eine Versorgungsleistung sei nicht nur nicht anzurechnen, sondern hätte gerade aufgrund der Nichtanrechnung einen unmittelbaren Forderungsübergang zur Folge. Fraglich ist zudem die Auswahl der §§ 6 EFZG, 67 VVG, 116 SGB X, 774 BGB als Basis der Gesamtanalogie. Unter dem Aspekt der „Versorgungsleistung“ erscheint bereits der Bezug auf § 67 VVG problematisch, da die Übernahme der Versicherungspflicht durch den Privatversicherer zwar im Interesse des anspruchsberechtigten Geschädigten ist, aber nicht auf der sozialen Verantwortung des Versicherers beruht, sondern auf der Prämienzahlung, die der Versicherte für den Versicherungsschutz aufbringt.801 Zudem ist der privatversicherungsrechtliche Schadensersatz keineswegs immer eine für den Lebensunterhalt des Versicherten erforderliche (wiederkehrende) Leistung, sondern nur der sicher willkommene, aber größtenteils entbehrliche Ausgleich für erlittene Einzelschäden.802 Zweifeln begegnet auch die Verwendung von § 774 BGB; die Charakterisierung der Bürgenleistung als Versorgungsleistung im weiteren Sinne, die aus sozialen Gründen gewährt wird,803 erscheint konstruiert. Weder ist § 774 BGB auf Schadensersatzoder Unterhaltspflichten beschränkt, noch erfolgt die Verbürgung typischerweise aus „sozialen“ Gründen. Wenn doch, wird eine Bürgschaft aber regelmäßig nicht im Interesse des Altgläubigers, sondern im Interesse des Schuldners übernommen werden. Dagegen erstaunt, dass darauf verzichtet wird, § 1607 Abs. 2 BGB heranzuziehen, obwohl er sich ausdrücklich auf den Regress des leistenden, nachrangig verpflichteten Unterhaltsschuldners bezieht. Auch die sonstigen Fälle des BGB, in denen ein gesetzlicher Forderungsübergang angeordnet ist (§§ 268 Abs. 3, 426 Abs. 2, 1143, 1150, 1225, 1249 BGB)804 werden nicht erwähnt, was wohl darauf beruht, dass es sich meist um Fälle freiwilliger Drittleistung handelt. Das völlige Außerachtlassen dieser Normen führt aber zu der Annahme, ein gesetzlicher Forderungsübergang betreffe notwendig „Versorgungsleistungen“. Wachsmuth, S. 9. Vgl. § 1 Abs. 1 S. 1 VVG: „Bei der Schadensversicherung ist der Versicherer verpflichtet, nach dem Eintritt des Versicherungsfalls dem Versicherungsnehmer den dadurch verursachten Vermögensschaden nach Maßgabe des Vertrags zu ersetzen“. 803 v. Koppenfels-Spies, FPR 2003, 585 (588). 804 Dazu bereits unter B.III.2.a)bb). 801 802

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Dagegen zeigt ein Blick auf die Gesamtheit der Forderungsübergänge nach erfolgter Befriedigung des Altgläubigers, dass im Vordergrund nicht die Qualität der Leistung steht, sondern das Verhältnis des Leistenden zu den Parteien des Ausgangsschuldverhältnisses,805 insbesondere zum eigentlich verpflichteten Schuldner.806 Die „Versorgungsleistung“ ist nur ein Unterfall der drittseitigen Schuldsicherung, der durch die Dringlichkeit der Befriedigung des Altgläubigers und die Unabhängigkeit der Einstandspflicht vom Vorhandensein eines Primärschuldners gekennzeichnet ist. Allenfalls unter diesem Aspekt ist sie geeignet, als Kennzeichen der Fälle einseitigen, vollen Regresses ein Abgrenzungskriterium zu den Fällen anteiligen, wechselseitigen Gesamtschuldnerregresses zu liefern. Der sozialpolitisch besetzte Begriff der Versorgungsleistung muss aber hinter dem klaren Kriterium der rechtlich-relevanten Verantwortlichkeit zurückstehen. Dem Ergebnis eines unmittelbaren Übergangs der Forderung auf den Leistenden in den Fällen der „Fürsorgeleistung“ ist allerdings zuzustimmen. Mangels rechtlich-relevanter Verantwortlichkeit für die Entstehung des zu ersetzenden Schadens scheidet eine Gesamtschuld aus; der Forderungsübergang erfolgt analog §§ 67 VVG, 116 SGB X, 87a BBG, 52 BRRG, 6 EFZG. Dem steht auch die Unbestimmtheit des kumulativ Ersatzleistenden nicht entgegen,807 da als Neugläubiger nur ein für die Schadensentstehung nicht verantwortlicher Schuldner in Betracht kommt, der keinesfalls verpflichtet sein kann, durch seine Leistung den Schädiger zu entlasten.808 Da er selbst verpflichtet ist, kann auch seine Absicht, durch seine Leistung allein den Geschädigten zu begünstigen, keine andere Beurteilung rechtfertigen. Auch der unterhaltsleistende Neugläubiger des § 1607 Abs. 2 BGB mag die Absicht haben, den Bedürftigen zu privilegieren. Dann steht es ihm frei, die Forderung gegen den eigentlichen Schuldner aufzugeben, sie verjähren zu lassen oder sie an den Geschädigten rückabzutreten.

cc) Der Regress des Dienstherrn außerhalb von § 6 EFZG Noch bis Mitte 1994 musste bezüglich des Regresses des entgeltfortzahlenden Arbeitgebers zwischen Arbeitern, Angestellten und Auszubildenden differenziert werden. Erst durch den zum 1. 6. 1994 in Kraft getretenen § 6 EFZG wurde der gesetzliche Forderungsübergang für alle genannten Personengruppen einheitlich 805 Ist er nicht, akzessorisch oder subsidiär verpflichtet, dem Gläubiger des Ausgangsschuldverhältnisses das Ausfallrisiko des eigentlich Verpflichteten abzunehmen und so die fremde Schuld zu sichern? 806 Handelt es sich um Teilschuldner, oder liegt ein Fall drittseitiger Schuldsicherung vor? 807 So aber Lange, § 11 A a.E. 808 Ausgenommen ist der Haftpflichtversicherer des Verletzers, der mit diesem gesamtschuldnerisch haftet. Hier ist der Regress bereits spezialgesetzlich geregelt, vgl. § 3 Nr. 2 und 9 PflVG.

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festgeschrieben. Trotz dieser Vereinheitlichung erfasst die gesetzliche Regelung aber nur Arbeitnehmer im Sinne des EFZG, Personen also, die im Dienste eines anderen (des Arbeitgebers) stehen und eine vom Arbeitgeber abhängige, weisungsgebundene Tätigkeit ausüben.809 Nicht erfasst sind demnach alle sonstigen Dienstverpflichteten, insbesondere alle arbeitnehmerähnlich Beschäftigten, freien Mitarbeiter und die Geschäftsführer einer GmbH.810 Trotz der Entgeltfortzahlungspflicht des Dienstherrn gemäß §§ 616, 617 BGB steht dem Leistenden hier kein Forderungsübergang zu. Fraglich ist, ob in diesen Fällen ein Regress analog § 6 EFZG angebracht ist. Zur Klärung dieser Frage empfiehlt sich zunächst ein Blick auf die Entstehungsgeschichte der Norm. Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG hat ein Arbeitnehmer, der durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen. Zwar hat der gesetzlich krankenversicherte Arbeitnehmer auch einen Anspruch auf Krankengeld gemäß § 44 Abs. 1 S. 1 SGB V. Dieser Anspruch ruht aber, soweit und solange der Versicherte beitragspflichtiges Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen erhält, vgl. § 49 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 1 SGB V. Entsprechend stellt § 44 Abs. 3 SGB V klar, dass sich der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts bei Arbeitsunfähigkeit nach arbeitsrechtlichen Vorschriften richtet. Diese Form der Fortzahlung nicht durch die Krankenkasse (sozialrechtliche Lösung), sondern durch den Arbeitgeber (arbeitsrechtliche Lösung) geht auf zwei Verordnungen aus den Jahren 1930 / 31811 zurück. Auch vor dieser Zeit bestand eine Fortzahlungspflicht des Arbeitgebers, die aber regelmäßig im Arbeitsvertrag abbedungen wurde, so dass der arbeitsunfähige Arbeitnehmer sofort Krankengeld erhielt. Zur Entlastung der Krankenkasse wurde diese Praxis aber durch die Änderung des § 189 RVO a.F.812 und die Einführung des § 616 Abs. 2 BGB a.F.813 eingedämmt.814 Demzufolge konnte der Arbeitgeber seine Fortzahlungspflicht für die ersten sechs Wochen der Arbeitsunfähigkeit nicht mehr vermeiden. Probleme traten aber auf, wenn die Fortzahlungspflicht auf einer zum Schadensersatz verpflichtenden Handlung eines Dritten beruhte. Während zugunsten der Krankengeld zahlenden Kasse gemäß § 1542 RVO a.F.815 ein gesetzlicher Übergang der Schadensersatzansprüche stattfand, war die Frage eines Regresses des fortzahlenden Arbeitgebers gegen den Schädiger aufgrund der üblichen Praxis, die Fortzahlung der Dienstbezüge kraft entsprechender Partei809 810 811

Jahnke, NZV 1996, 169 (170). Lange, § 11 C IV (S. 746). Vgl. die Notverordnungen vom 1. 12. 1930 (RGBl. I 521) und vom 5. 06. 1931 (RGBl. I

281). 812 813 814 815

Heute § 49 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 1 SGB V. Heute § 12 EFZG. BGHZ 7, 30 (47 f.); Brecht, BB 1951, 396. Heute § 116 SGB X.

III. Die möglichen Anwendungsfälle der Analogie

187

vereinbarung auszuschließen, nie akut geworden, so dass eine entsprechende Regelung fehlte. Mangels eines gesetzlichen Forderungsübergangs kam es in Rechtsprechung und Literatur zu einer kontroversen Diskussion über den einschlägigen Regressweg. Weitgehend einig war man nur darin, dass der durch die Verletzung seines Arbeitnehmers nur mittelbar an seinem Vermögen geschädigte Arbeitgeber816 keine eigenen Schadensersatzansprüche gegen den Verletzer hatte.817 Daher sollten seine Regressansprüche von der Wirkung seiner Leistung auf die Schadensersatzansprüche abhängen, die der Arbeitnehmer aufgrund seiner schädigungsbedingten Arbeitsunfähigkeit gegen den Schadensverursacher hatte. Das erste Problem des Arbeitgeberausgleichs lag aber darin, dass man bereits die Entstehung eines Erwerbsschadens beim Arbeitnehmer anzweifelte, da er durch die Entgeltfortzahlung nach der Schädigung nicht anders stand als vorher.818 Demgegenüber betonte der 3. Zivilsenat des BGH in seinem 1. Lohnfortzahlungsurteil, dass die Fortzahlungspflicht nur der Entlastung der Krankenkasse diene, den Schädiger hingegen nichts angehe. Demzufolge sollte der Arbeitnehmer nach pflichtiger Arbeitgeberleistung dem Arbeitgeber gegenüber als entschädigt, dem Schädiger gegenüber hingegen als geschädigt gelten. Erleide der Arbeitnehmer auch „rein begrifflich“ keinen Schaden, sei dieser doch unter dem Gesichtspunkt der (versagten) Vorteilsausgleichung zu bejahen.819 Im 2. Lohnfortzahlungsurteil folgte der inzwischen für Deliktsansprüche zuständige, neu errichtete 6. Zivilsenat des BGH820 der Linie des 3. Zivilsenates. Er begründete den abtretbaren Schadensersatzanspruch allerdings, indem er die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall aufgrund ihres „spezifischen Fürsorgecharakters“ als Versorgungsleistung einordnete.821 Als Argument diente daher insbesondere § 843 Abs. 4 BGB, wonach es auf die Ersatzpflicht eines Schädigers keinen Einfluss haben sollte, dass diesem ein Dritter zu Unterhaltsleistungen verpflichtet war. Diese Sichtweise widerspricht an sich dem Wortlaut des Gesetzes, das mit der „Entgeltfortzahlung“ impliziert, dass der Charakter der Leistung als Arbeitsentgelt beibehalten wird, stimmt aber mit der Funktion der Fortzahlung als Mittel der sozialen Sicherung überein. Während die Lösungswege von 3. und 6. Zivilsenat häufig kritisiert wurden, fand das Ergebnis eines entstandenen und fortbestehenden Erwerbsschadens 816 Der zur Begründung eines unmittelbaren Schadens allenfalls in Betracht kommende Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb wurde ebenso abgelehnt wie die Erwägung, dass der Arbeitgeber aufgrund seiner sowohl vor als auch nach dem schädigenden Ereignis bestehenden Entgeltzahlungspflicht weder einen unmittelbaren noch einen mittelbaren Schaden erleide, vgl. BGHZ 7, 30 (33 ff. / 36). 817 Motive II, S. 728, 767. Ständige RSpr. seit RGZ 82, 189 (190 f.). 818 RGZ 165, 236 (239 ff.). Entsprechend leugnet noch Bickel, DB 1970, 1128 (1130), einen Anwendungsbereich des § 4 LFZG, da mangels Schaden nie ein übergangsfähiger Ersatzanspruch entstehe. 819 BGHZ 7, 30 (49). Ebenso BGHZ 13, 360 (363 f.). 820 Vgl. BGHZ 9, 179 (181). 821 BGHZ 21, 112 (116 f.).

188

C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

jedoch überwiegend die Zustimmung der Literatur.822 Die Frage der Überleitung des fortbestehenden Ersatzanspruchs auf den Arbeitgeber stellte sich aber nicht, da in den Fällen, die vor den BGH gelangten, jeweils im Voraus eine Abtretung erklärt worden war. Der 3. und 6. Zivilsenat mussten daher nur noch die Gültigkeit dieser Abtretung trotz § 400 BGB bejahen. Die Literatur schlug demgegenüber einen Abtretungsanspruch des Arbeitgebers aus § 255 BGB823 oder §§ 323, 281 BGB a.F.824 vor. Diskutiert wurde auch die Analogie zu §§ 1542 RVO, 139 DBG a.F.,825 die aber am Fehlen einer speziellen gesetzlichen Anordnung scheitern sollte.826 Eine derartige Fiktion von Ersatzansprüchen könne nur stattfinden, wenn das Gesetz sie ausdrücklich zulasse.827 Tatsächlich hatte aber auch der 3. Zivilsenat zur Begründung der versagten Vorteilsanrechnung auf die §§ 1542 RVO, 139, 184 DBG abgestellt, die einen gesetzlichen Forderungsübergang auf den leistenden Sozialversicherungsträger und Dienstherrn anordneten. Er nahm die Rechtsprechung des RG in Bezug, das in diesen Fällen jeweils einen fortbestehenden Schaden angenommen hatte.828 Somit berief er sich ausdrücklich auf die den gesetzlichen Forderungsübergängen vergleichbare Fallkonstellation und versuchte, ein entsprechendes Ergebnis über die Grundsätze der Vorteilsanrechnung herbeizuführen. Einfacher wäre es gewesen, statt dessen die bestehenden Übergangsanordnungen analog heranzuziehen, wie es das Berufungsgericht offensichtlich vorgeschlagen hatte.829 Am eindeutigsten an die Gesetzeslage hielten sich einige Autoren mit der Ansicht, der leistende Arbeitgeber habe de lege lata weder aus eigenem noch aus abgeleitetem Recht Ansprüche gegen den Schadensverursacher und bliebe daher ohne Ausgleich.830 Exemplarisch für die ergebnisorientierte Debatte sind die Ausführungen G. und D. Reinickes, die einen Abtretungsanspruch des Arbeitgebers als Ausprägung der „§ 1542 RVO, § 139 DBG, § 843 Abs. 4 BGB, § 281 BGB und 822 Dietz, NJW 1952, 589 f.; Sieg, JZ 54, 337 f. Gegen einen Erwerbsschaden, aber für eine Drittschadensliquidation des Arbeitgeberschadens Kollhosser, AcP 166, 267 (306 f.); Breithaupt, NJW 1953, 97; Offerhaus, BB 1963, 772 (773). 823 Sieg, JZ 1954, 337 (340); Dietz, NJW 1952, 589. 824 Machleid, JZ 1952, 644 (646); Thiele, AcP 167, 193 (218). 825 So wohl Brecht, BB 1951, 395 (396), der jedenfalls für eine Anspruchsüberleitung gemäß „§§ 843 Abs. 4, 139 DBG, 1542 RVO“ plädiert. 826 Machleid, JZ 1952, 644 (645). 827 Schmalzl, NJW 1953, 445 (446). 828 RGZ 92, 401 (405); 63, 382 (386 f.); 73, 213 (216 ff.); 80, 48 (51); BGHZ 7, 30 (50 f.); BGHZ 10, 107 (108). 829 BGHZ 7, 30 (46 f.). 830 Siebert, FS Lehmann II (1956), S. 670, 688, 691 f.; Schmalzl, NJW 1953, 445 (446 f.). Beide fordern indirekt die Anordnung eines gesetzlichen Forderungsübergangs. So Schmalzl, a. a. O.: „Eine derartige Fiktion von Ersatzansprüchen kann aber nur Platz greifen, wenn sie das Gesetz ausdrücklich zulässt oder sie sich aus anderen gesetzlichen Anordnungen mit Sicherheit als gewollt ergibt.“ Ebenso Taube, VersR 1953, 89 (94) und NJW 1954, 881 (882), der weder unmittelbaren noch mittelbaren Schaden des Arbeitgebers anerkennt.

III. Die möglichen Anwendungsfälle der Analogie

189

der Lehre von der Drittschadensliquidation“ annahmen.831 Die Schadensverlagerung auf einen Dritten aufgrund besonderer Beziehung zwischen Verletztem und Dritten gehe den Schädiger grundsätzlich nichts an, so dass er dem Dritten den Schaden in dem Umfang ersetzen müsse, wie wenn der Schaden nicht verlagert worden wäre. Die Konstruktion der Schadensersatzpflicht sei nur eine „technische Frage von untergeordneter Bedeutung“. Die Ungewissheit bezüglich des richtigen Regressweges verrät auch die Anmerkung Dietz’, der einen Abtretungsanspruch entsprechend § 255 BGB in Betracht zieht und daneben sowohl einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag als auch einen gesetzlichen Forderungsübergang analog § 426 Abs. 2 BGB bejaht.832 Die dargestellte Zersplitterung der Rechtslandschaft forderte also die Klärung der Lage durch den Gesetzgeber, der sich anstelle einer positiv-rechtlichen Normierung der Nichtanrechnung oder eines eigenständigen Abtretungsanspruchs für einen gesetzlichen Forderungsübergang entschied, diesen mit § 4 LFZG833 aber zunächst auf eine Regelung für Arbeiter beschränkte.834 Im Zuge der erneut aufkeimenden Diskussion835 wurde diese Regelung schließlich mit § 6 EFZG auf die Entgeltfortzahlung für Angestellte und Auszubildende erweitert.836 Das heutige Verständnis dieser Übergangsanordnung entspricht der Situation in §§ 67 VVG, 116 SGB X, 87a BBG und 52 BRRG. So soll sie (mittelbar) die Anordnung eines fortdauernden Erwerbsschadens bedeuten837 bzw. die „Herbeiführung einer gerechten Risikoverteilung über die Regeln der schadensersatzrechtlichen Vorteilsausgleichung erübrigen“.838 Nach Einführung des § 6 EFZG scheint die Situation des entgeltfortzahlenden Arbeitgebers also zunächst geklärt. Dennoch sind die Argumente, die im Verlauf seiner Entstehung vorgebracht wurden, exemplarisch für die Debatte, die in allen nicht geregelten Fällen echter Schuldnermehrheit im Schadensersatzrecht stets aufs Neue ausgefochten wird. Hier zeigt die Klärung der Rechtslage durch die Einführung eines gesetzlichen Forderungsübergangs (§ 4 LFZG), dass auch der GesetzG. und D. Reinicke, NJW 1953, 1243 f. Dietz, NJW 1952, 589. 833 Gesetz über die Fortzahlung im Krankheitsfall und über Änderungen des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung (BGBl. 1969 I S. 946). 834 Zum historischen Hintergrund BGHZ 7, 30 (47 f.); zur Entwicklung der Rechtsprechung v. Marschall, S. 75 ff.; zum sozialpolitischen Bedürfnis der Gleichstellung von Angestellten und Arbeitern Heinze, NZA 1996, 785 ff. 835 Für § 4 LFZG analog auf Angestellte Becker, DB 1987, 1090 (1094); Neumann-Duesberg, BB 1970, 493 (494). Für gesetzlichen Forderungsübergang oder Abtretungspflicht Ridmaier, VersR 1978, 110 (116). Gegen § 4 LFZG analog insbesondere BGHZ 107, 325 (327 f.) m. w. N. unter Verweis auf den eindeutigen Wortlaut und das Gesamtgefüge des LFG. 836 Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall v. 26. 05. 1994 (BGBl. I, S. 1014, 1065). 837 Schaub, § 98 Rn. 164. 838 Dörner, in: ErfKomm ArbR, § 6 EFZG Rn. 2. 831 832

190

C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

geber die Eignung des Instituts zur Auflösung der strittigen Dreipersonenverhältnisse anerkennt und einen unmittelbaren Forderungsübergang als den besten Weg aus der Regressproblematik ansieht. Dessen zwischenzeitliche Erweiterung (§ 6 EFZG) verdeutlicht zudem, dass eine Angleichung auch der Lage der nicht unter das EFZG fallenden Dienstverpflichteten an die Lage von Arbeitern, Angestellten und Auszubildenden erforderlich ist. Auch diejenigen Dienstverpflichteten, für die das EFZG nicht gilt, haben einen Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung gemäß §§ 616, 617 BGB. Daher erscheint es unangebracht, dass sie – anders als Arbeiter, Angestellte und Auszubildende – aufgrund ihres Dienstvertrages zur Abtretung ihrer Schadensersatzforderungen verpflichtet sein sollen, wenn ihre Arbeitsunfähigkeit Ersatzansprüche gegen Dritte auslöst.839 Die bisherige Entwicklung im Dienstrecht verdeutlicht nicht nur, dass ein Forderungsübergang auf den pflichtig fortzahlenden Arbeitgeber die bestmögliche Art des Regresses des Leistenden gegen den Schädiger ist, sondern auch, dass dessen unmittelbare Bewirkung ohne vorherigen Abtretungszwang sowohl durch die Einheit der Rechtsordnung als auch zur Vermeidung der dogmatischen Verwirrung geboten ist, die sich ohne ein unmittelbares Regressrecht einstellt. Zudem erfordert schon der allgemeine Gleichheitssatz eine Gleichstellung von Dienstverpflichteten und Arbeitnehmern im Sinne des EFZG.840 Wie in allen Fällen pflichtiger Drittleistung ohne eigenen Beitrag des Leistenden zur Schadens- oder Bedarfsentstehung muss der Regress des Leistenden also analog §§ 6 EFZG, 87a BBG, 52 BRRG, 116 SGB X, 67 VVG über einen unmittelbaren Forderungsübergang erfolgen. Erbringt der Arbeitgeber außerhalb seiner Entgeltfortzahlungspflicht freiwillige Leistungen an den Geschädigten, ist eine derart eindeutige Beurteilung der Situation hingegen nicht möglich. Hier muss er sich im Arbeitsvertrag die Vorausabtretung etwaiger Ersatzansprüche seiner Arbeitnehmer gegen Dritte zusichern lassen.

3. Der Regress im Falle „beschränkter Schadensersatzpflichten“ Über die Erhebung des § 255 BGB zur Grundlage eines allgemeinen Zessionsregresses wurde in einer Reihe von Fällen konkurrierender Schadensersatzpflichten der Gläubiger als verpflichtet angesehen, dem „schadensferneren“ Schuldner nach dessen erfolgter (Erst-)Leistung seine (verbleibenden) Ansprüche gegen den „schadensnäheren“ Schuldner abzutreten.841 Aufgrund der gewonnenen Erkenntnisse bezüglich des Anwendungsbereichs des § 255 BGB bedürfen diese Fälle eiBGHZ 107, 325 (327 ff.). Becker, DB 1987, 1090 (1094); Bydlinski, in: MünchKomm BGB, § 421 Rn. 63. Für § 255 BGB Kuckuk, in: Erman, BGB, § 255 Rn. 1. 841 Eine Auflistung der Fälle „beschränkter Schadensersatzpflichten“ findet sich bei Selb, in: Staudinger, BGB, § 255 Rn. 20 ff., und bei Bittner, in: Staudinger, BGB, § 255 (Neubearbeitung 2004) Rn. 47 ff. 839 840

IV. Die Ausgestaltung des Forderungsübergangs im Einzelnen

191

ner erneuten, differenzierteren Betrachtung. Zum Teil ist analog § 840 Abs. 1 BGB vom Vorliegen echter Gesamtschuld auszugehen,842 zum Teil folgt die Lösung aus § 255 BGB in direkter Anwendung.843 Die Schadensersatzpflicht einer Bank wegen verzögerter Scheckeinlösung bei zwischenzeitlich gesperrtem Schuldnerkonto844 und der vertragliche Anspruch auf Schadensersatz gegen denjenigen, der den Berechtigten zur Gewährung eines Darlehens veranlasste, das nicht zurückgezahlt wird,845 erfordern dagegen eine Analogie zu § 774 BGB. Die detaillierte Behandlung der gut 25 Einzelfälle aus der Rechtsprechung kann an dieser Stelle nicht erfolgen. Ihre Lösung richtet sich nach den allgemeinen Prinzipien von Teilschuld, Mitschuld und Schuldsicherung.846

IV. Die Ausgestaltung des Forderungsübergangs im Einzelnen Ist im Einzelfall ein unmittelbarer Forderungsübergang anzunehmen, kommt es neben der Überleitung der Forderung vom Alt- zum Neugläubiger analog § 412 BGB auch zur entsprechenden Anwendung der §§ 399 – 404, 406 – 410 BGB.847 Fraglich ist, inwieweit neben diesen allgemeinen Bestimmungen auch spezielle Modalitäten einzelner Übergangsanordnungen zu berücksichtigen sind.

1. Das Erfordernis einer Subrogationsklausel Eine besondere Auffälligkeit der Übergangsanordnungen ist die wiederkehrende Formulierung, der Forderungsübergang könne nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden, vgl. §§ 268 Abs. 3 S. 2 (i.V.m. §§ 1150, 1249), 426 Abs. 2 S. 2, 774 Abs. 1 S. 2 (i.V.m. §§ 1143, 1249 Abs. 1 S. 2), 1607 Abs. 4 BGB.848 Entsprechende Bestimmungen enthalten § 6 Abs. 3 EFZG und § 67 842 So haften beim ermächtigungswidrigen Einbau von Vorbehaltsmaterial, dazu Sundermann, WM 1989, 1197 (1203 f.), einbauender Handwerker und bösgläubiger Bauauftraggeber gesamtschuldnerisch, vgl. auch Koppensteiner / Kramer, § 11 IV 106 ff.; Lange, § 11 B II. 843 So bei der Schadensersatzpflicht eines Inkassounternehmers für eine verlorengegangene, aber fortbestehende Wechselurkunde, vgl. RG JW 1906, 109 f. Für eine direkte Anwendung des § 255 BGB auch Lange, § 11 B III; Mertens, in: Soergel, § 255 Rn. 7. 844 Dazu BGHZ 6, 55 (61). 845 Dazu RG DR 1941, 1959 ff.; BGHZ 25, 124. 846 Dazu bereits unter C.I.3.b)aa)(3). 847 Dazu oben unter A.II. 848 Zum historischen Hintergrund Conzen, Ein Beitrag zu der Gesetzesbestimmung, daß die kraft Gesetzes übergegangene Forderung nicht zum Nachteile des Gläubigers geltend

192

C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

Abs. 1 S. 2 VVG. Die §§ 87a BBG, 52 S. 3 BRRG erweitern diesen Schutz noch, indem sie ihn für den Fall, dass der Verletzte verstirbt, auf die versorgungsberechtigten Hinterbliebenen ausdehnen. Vergleichbare Bestimmungen finden sich schließlich in den Fällen, in denen das Gesetz den Übergang einer Hypothek anordnet.849 Lediglich in § 116 SGB X fehlt eine derartige Bestimmung. Gemäß § 116 Abs. 4 SGB X haben die Ansprüche des Geschädigten und seiner Hinterbliebenen aber Vorrang vor den übergegangenen Ansprüchen nach § 116 Abs. 1 SGB X, wenn der Durchsetzung der Schadensersatzansprüche „tatsächliche Hindernisse“ entgegenstehen. Diese so genannten Subrogationsklauseln850 erlangen Bedeutung, wenn es nur zur teilweisen Befriedigung des Altgläubigers durch den Neugläubiger kommt. Da eine Teilleistung auch nur einen teilweisen Forderungsübergang zur Folge hat,851 sieht sich der Schuldner zwei nebeneinander bestehenden Ansprüchen ausgesetzt. Zum einen ist er aus der dem Altgläubiger verbleibenden Restforderung verpflichtet, zum anderen aus der Regressforderung des Neugläubigers. Wird der Schuldner insolvent, entscheiden die Subrogationsklauseln diese Anspruchskonkurrenz zugunsten des Altgläubigers. Sie lassen ein Rangverhältnis schuldrechtlicher Ansprüche entstehen, kraft dessen die Befriedigung des Altgläubigers der des Neugläubigers vorgeht.852 Neben dieser „Intensitätsdämpfung in dynamischer Hinsicht“853 bezüglich der Neugläubigerforderung entfalten die Subrogationsklauseln sofortige Wirkung, wenn für die übergehende Forderung akzessorische Sicherheiten bestellt wurden. Hier hat der Altgläubiger einen besseren Rang als der Neugläubiger.854 Diese Beschränkungen des Neugläubigers zugunsten des Altgläubigers entsprechen seiner Stellung als Sicherungsgeber. Da er dafür einzustehen hat, dass der Altgläubiger Leistungen in voller Forderungshöhe erhält, muss er nicht nur das Ausfallrisiko bezüglich des schon beglichenen Forderungsteils tragen, sondern dem Altgläubiger auch bezüglich der Restforderung den Vortritt lassen. Entsprechende Bestimmungen sind in allen Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs enthalten. Sie normieren einen allgemeinen Rechtsgedanken, der auch auf unmittelbare (Teil-)Forderungsübergänge zu übertragen ist, die im Wege der Analogie zustande kommen.855 gemacht werden kann, Diss. Heidelberg 1905; Bütow, Nemo subrogat contra se angewandt auf die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und die rechtlichen Grundlagen der cessio legis bei der Subrogation, Diss. Heidelberg 1908 849 Vgl. §§ 1164 Abs. 1 S. 2, 1182 S. 2 BGB. Dazu bereits unter B.III.2.a)cc)(3). 850 Abgeleitet vom gemeinrechtlichen Grundsatz „nemo subrogat contra se“, vgl. Hübener, S. 106 ff. 851 Regelmäßig geht die Forderung über, „soweit“ der Neugläubiger den Altgläubiger befriedigt. 852 Becker, S. 45 f.; Krings, S. 36; Ziegler, S. 33; Hübener, S. 106 ff. Ausführlich Herpers, AcP 166, 454 ff.; Häsemeyer, KTS 1993, 151 ff. 853 Schulz, S. 88. 854 Gernhuber, § 21 II 6 (S. 472).

IV. Die Ausgestaltung des Forderungsübergangs im Einzelnen

193

2. Haftungsprivilegien Neben den Subrogationsklauseln kann es zu weitergehenden Beschränkungen des Neugläubigers kommen, die nicht nur sein Verhältnis zum Altgläubiger bei teilweiser Befriedigung betreffen, sondern den Regress auch bei voller Befriedigung des Altgläubigers aus Gründen beschränken, die in der Person des Schuldners liegen. Von Bedeutung sind insbesondere die §§ 67 Abs. 2 VVG, 116 Abs. 6 SGB X, wonach der Forderungsübergang ausgeschlossen ist, wenn die Schadensersatzforderung auf einer nicht vorsätzlichen Schädigung durch Familienangehörige beruht, die im Zeitpunkt des Schadensereignisses mit dem Geschädigten in häuslicher Gemeinschaft lebten. Diese Normen dienen der Erhaltung des Familienfriedens und bewahren den Schutzzweck der Leistungspflicht des Sozial- / Versicherungsträgers, die mit dem Rückgriff gegen Familienangehörige in den meisten Fällen wertlos wäre.856 Eine analoge Einschränkung des Regresses ist daher grundsätzlich in allen Fällen geboten, in denen ein intern subsidiär haftender „Sicherungsgeber“ neben einem fahrlässig schädigenden Familienangehörigen haftet.857 Entsprechend wurde § 67 Abs. 2 VVG vor der Neufassung des § 1542 RVO a.F. in § 116 SGB X auf den Regress des Sozialversicherers analog angewandt.858 Gleichermaßen soll die Norm für den Regress des Arbeitgebers und des Dienstherrn über §§ 6 EFZG, 87a BBG, 52 BRRG gelten.859 Eine Art vorgelagerte Regressbeschränkung enthalten §§ 104 – 107 SGB VII, wonach die Haftung des Unternehmers und die Haftung von Personen, die für den Betrieb tätig sind, gegenüber dem Geschädigten ausgeschlossen ist, wenn der Schaden durch einen Versicherungsfall verursacht wurde, den der Verantwortliche unvorsätzlich herbeigeführt hat.860 Hier erfolgt unter Umständen ein Ausgleich zwischen Schädiger und Leistungsträger über §§ 110 f. SGB VII.861 Eine Übertragung dieser Grundsätze auf die Fälle des unmittelbaren Forderungsübergangs scheidet aber aus, da sie nicht den Regress gegen einen haftpflichtigen Schädiger einschränken, sondern an der Einschränkung der Haftpflicht selbst ansetzen und so einem grundsätzlich anderen Regelungsmodell angehören. 855 RGZ 126, 178 (182); Busche, in: Staudinger, BGB, § 412 Rn. 6; Sieg, JuS 1968, 357 (359). Wohl auch Roth, in: MünchKomm BGB, § 412 Rn. 3, 12; Zeiss, in: Soergel, BGB, § 412 Rn. 2 f. A.A. LAG Hamm, ZIP 1982, 979 (980); Stürner, in: Jauernig, BGB, § 412 Rn. 2. 856 BGHZ 106, 284 (288); Hauß, FS Möhring 1965, 345 (360 f.); Jahnke, NZV 1995, 377 ff.; ders., NZV 1996, 169 (180). 857 BGH VersR 1968, 248 (249); BGH NJW 1976, 1208; BGHZ 106, 284 (289); OLG Hamm, NJW-RR 1994, 536 f.; OLG Celle, VersR 1976, 93 f.; Hanau, BB 1968, 1044 (1045). 858 BGHZ 41, 79 (83 f.); 43, 72 (79); BGH VersR 1980, 644 f. 859 Vieweg, in: Staudinger, BGB, § 843 Rn. 132, 254. 860 Dazu Lepa, VersR 1985, 8 ff.; Weber, VersR 1995, 875 ff. 861 Einzelheiten bei Lange, § 11 C II 16, S. 736 – 738. Zum historischen Hintergrund des § 640 RVO a.F. = § 110 SGB VII v. Marschall, VersR 1968, 509 ff.

13 Schims

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C. Die Übertragung der Grundprinzipien auf nicht geregelte Fallkonstellationen

3. Quotenvorrecht des Altgläubigers Eine in allen Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs von Schadensersatzforderungen wiederkehrende Problematik tritt schließlich auf, wenn die Leistungspflicht des eigentlichen Schuldners den tatsächlichen Schaden oder Bedarf des Geschädigten nicht abdeckt, wie es beispielsweise aufgrund einer Haftungsbeschränkung oder einer Haftungshöchstgrenze der Fall sein kann. Reichen Drittleistung und zivilrechtlicher Ersatzanspruch nicht aus, um den vollen Schaden oder Bedarf des Altgläubigers abzudecken, ist fraglich, ob der Ausfall dem Altgläubiger, dem Neugläubiger oder beiden je anteilig auferlegt werden soll.862 Im Privatversicherungsrecht ist hier anerkannt, dass ein Forderungsübergang auf den Versicherer nur nach vollständiger Befriedigung des Altgläubigers in Betracht kommt (Differenztheorie).863 Gleiches gilt im Arbeits- und Beamtenrecht. 864 Lediglich im Sozialversicherungsrecht enthält § 116 SGB X eine differenziertere Regelung. Hier hilft der in den Subrogationsklauseln enthaltene allgemeine Rechtsgedanke, wonach der Forderungsübergang sich nicht zum Nachteil des Altgläubigers auswirken darf. Dieser verkörpert bei nicht ausreichender Hauptforderung auch das grundsätzliche Verbot des Forderungsübergangs, der für den Altgläubiger nachteilig wäre, indem er seine Befriedigung gefährdete.865 Da die Subrogationsklauseln ein allgemeines Prinzip normieren, das auf alle Fälle des unmittelbaren Forderungsübergangs nach erfolgter Befriedigung des Altgläubigers zu übertragen ist,866 ist mangels spezieller gesetzlicher Regelung also stets von einem Quotenvorrecht des Geschädigten auszugehen.

4. Übergang mit erfolgter Leistung Bezüglich des Übergangszeitpunktes unterscheiden sich die Regelungen des gesetzlichen Forderungsübergangs zum Teil erheblich, da die §§ 116 SGB X, 87a BBG und 52 BRRG die Forderung unmittelbar mit ihrer Entstehung auf den Neugläubiger übergehen lassen, während in allen übrigen Fällen die Forderungsübertragung erst mit der Befriedigung des Gläubigers stattfindet und auch dann nur insoweit erfolgt, wie auf die Forderung geleistet wurde.

862 Ausführlich Roth, in: MünchKomm BGB, § 412 Rn. 12; Sieg, in: Bruck / Möller / Sieg, VVG, § 67 Rn. 65; ders., JuS 1968, 357 ff.; Hannemann, Jura 1984, 624 (627 ff.). 863 BGHZ 13, 28 (29 ff.); 25, 340 (342); 47, 196 (200); 82, 338 (340). 864 Vieweg, in: Staudinger, BGB, § 843 Rn. 129, 152; Lange, § 11 C II 7 und C IV 6; Schmitt, EFZG, § 6 Rn. 61 – 64. 865 Roth, in: MünchKomm BGB, § 412 Rn. 12; Prölss, in: Prölss / Martin, VVG, § 67 Rn. 4; Reimer Schmidt, VersR 1953, 457 (458); Gerhard Schmidt, VersR 1958, 278; Reinhardt / Schultz, JuS 1961, 2 (5). A.A. Sieg, in: Bruck / Möller / Sieg, VVG, § 67 Rn. 66. 866 Dazu bereits unter C.IV.1.

IV. Die Ausgestaltung des Forderungsübergangs im Einzelnen

195

Die Voraussetzung der Befriedigung des Altgläubigers verdeutlicht die Herkunft des gesetzlichen Forderungsübergangs von der notwendigen Zession, also von einem Abtretungsanspruch, der durch ein Leistungsverweigerungsrecht des schuldenden, potentiellen Neugläubigers verstärkt wird.867 Hier sichert die Verknüpfung des Forderungsverlusts mit dem Erhalt der Leistung den Leistungserhalt des Gläubigers, verhindert aber seine Doppelbefriedigung und eine Befreiung des Zweitverpflichteten durch die Erstleistung. Der unmittelbare Forderungsübergang ohne das Erfordernis einer ausdrücklichen Abtretungserklärung sorgt dafür, dass keine Partei in Vorleistung treten muss, und sichert die konfliktfreie Abwicklung des Ausgleichs im Dreipersonenverhältnis. Demgegenüber entspricht die Vorverlagerung des Forderungsübergangs auf den Zeitpunkt der Forderungsentstehung allein dem Schutz des Neugläubigers, der vor Zwischenverfügungen des Altgläubigers geschützt werden soll. Dieser Neugläubigerschutz ist zwar wünschenswert, aber nicht gerechtfertigt, wenn er zugleich die Befriedigung des Altgläubigers gefährdet. Daher kommt eine Vorverlagerung des Übergangszeitpunktes nur bei staatlicher Erstleistungspflicht in Betracht.868 Grundsätzlich muss es beim Übergang mit erfolgter Befriedigung des Altgläubigers verbleiben; ausreichenden Schutz des Neugläubigers vor Zwischenverfügungen des Berechtigten verspricht die analoge Heranziehung der §§ 67 Abs. 1 S. 3, 7 Abs. 1 Nr. 2 EFZG.

867 868

13*

Vgl. § 255 BGB und die Ausführungen unter A.I.2.c)bb)(4); B.III.1.; B.III.2.b)ee). Dazu bereits unter B.III.2.b)cc)(2).

D. Zusammenfassung und Ausblick Der Begriff des gesetzlichen Forderungsübergangs bezeichnet den Übergang einer Forderung ohne rechtsgeschäftliche Einigung zwischen Alt- und Neugläubiger unmittelbar kraft Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen.869 Die betroffenen Tatbestände unterscheiden sich von den Fällen eines gesetzlichen Abtretungszwangs,870 da im Vordergrund nicht der Ausgleich zwischen dem bisherigen und dem neuen Inhaber der Forderung steht, sondern eine umfassende Lösung des Dreipersonenverhältnisses, das sich dadurch auszeichnet, dass zwei Personen einem Gläubiger eine Leistung dergestalt schulden, dass der Gläubiger die Leistung insgesamt nur einmal erhalten soll, während einer der Schuldner als „eigentlich Verpflichteter“, der andere als dessen „Sicherungsgeber“ qualifiziert werden kann.871 Zwar unterfallen dem Begriff des gesetzlichen Forderungsübergangs auch Fälle der Vermögensübertragung, der Gesamtrechtsnachfolge und des Vertragseintritts.872 Auf diese Fälle ist die Norm des § 412 BGB ebenso anzuwenden wie auf die Fälle der gesetzlichen Übertragung von Einzelforderungen; es kommt zur entsprechenden Anwendung der §§ 399 – 404, 406 – 410 inklusive des § 401 BGB. Die akzessorischen Neben- und Vorzugsrechte gehen mit der Forderung auf den Neugläubiger über.873 Gruppiert man die betroffenen Tatbestände aber anhand der Frage, ob sie die Befriedigung des Altgläubigers oder zumindest eine entsprechende Verpflichtung des Neugläubigers voraussetzen oder an andere, davon verschiedene Merkmale anknüpfen,874 stellt man fest, dass nur in der ersten Gruppe verallgemeinerungsfähige Prinzipien enthalten sind.875 Innerhalb dieser Gruppe trägt der kraft eigener rechtsgeschäftlicher Verpflichtung oder gesetzlicher Anordnung pflichtig Leistende als Sicherungsgeber das an sich den Altgläubiger treffende Risiko, dass der eigentliche Schuldner zur Leistung nicht bereit oder nicht imstande ist. Er soll aber keinen Teil der geschuldeten Leistung endgültig tragen, sondern vom eigentlich Verpflichteten vollen Ersatz erhalten.876 Ein probates Mittel zur Verlagerung dieses Ausfallrisikos bietet der unmit869 870 871 872 873 874 875

Dazu bereits unter A.I.1. Dazu bereits unter A.I.2.c)bb). Dazu bereits unter A.III. Dazu bereits unter B.I.; B.II. Dazu bereits unter A.II. Dazu bereits unter B.I. Dazu bereits unter B.III.

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telbare Übergang der Forderung auf den leistenden Neugläubiger. Grundfall eines derartigen Gläubigerwechsels ist der Forderungsübergang auf den leistenden Bürgen gemäß § 774 BGB, der sich durch die Akzessorietät der Bürgenhaftung auszeichnet. Aber auch außerhalb der akzessorischen Einstandspflicht bietet der gesetzliche Forderungsübergang einen adäquaten Weg für den Regress des leistenden Sicherungsgebers. Voraussetzung ist nur, dass der Leistende neben dem „eigentlich verpflichteten“ Hauptschuldner nur zweitrangig schuldet, was neben der akzessorischen Haftung insbesondere die externe, aber auch die durch einen speziellen gesetzlichen Forderungsübergang angeordnete interne Subsidiarität seiner Leistungspflicht verdeutlicht.877 Durch diese Subsidiarität unterscheidet sich der Sicherungsgeber vom Gesamtschuldner, der nicht nur im Außenverhältnis zum Gläubiger, sondern auch im Innenverhältnis zum Zweitschuldner verpflichtet ist, einen Teil der geschuldeten Leistung endgültig zu tragen. Ist außerhalb der bestehenden Forderungsübergangsnormen ein Subsidiaritätsverhältnis zweier Schuldner feststellbar, muss ein Weg gefunden werden, auf dem der Leistende beim eigentlich Verpflichteten Regress nehmen kann. Da mangels entsprechender Vereinbarung oder gesetzlicher Anordnung grundsätzlich nicht vom Vorliegen eines Gesamtschuldverhältnisses auszugehen ist und insbesondere im Schadensersatzrecht eine Gesamtschuld des Schadensverursachers und eines nicht für die Schadensentstehung verantwortlichen Dritten nicht vorliegt, kommt ein Regress über § 426 BGB in direkter Anwendung nicht in Betracht.878 Erforderlich ist dann eine Zuordnung des Rechtsverhältnisses nach den Gesichtspunkten von Teilschuld und Schuldsicherung, wobei mangels einer gleichstufigen Haftung kraft zugrunde liegender Teilschuld auch ein Anspruch analog § 426 BGB ausscheidet.879 In dieser Situation bietet das Gesetz dem pflichtig Leistenden nur unzureichende Regressmöglichkeiten. Ein eigener Schadensersatzanspruch scheitert, da er nur mittelbar an seinem Vermögen geschädigt ist, und kommt ohnehin nur in Betracht, wenn seine Leistungspflicht eine Schadensersatzpflicht ist.880 Die §§ 677 ff. / 812 ff. BGB bieten keine zuverlässige Lösung, da die Geschäftsführung ohne Auftrag und das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung auf Zweipersonenverhältnisse zugeschnitten und mangels einseitiger Begrenzung als Regressrechte ungeeignet sind.881 Auch § 255 BGB ist als Grundlage eines allgemeinen Regressrechtes im Falle verschiedenstufiger Schuldnermehrheit ungeeignet, da er auf die Fälle der noch vorhandenen Sache beschränkt ist und somit nur einen Unterfall der Gesamtschuld darstellt, bei dem die §§ 421 ff. BGB durch die noch vorhandene Sache 876 877 878 879 880 881

Dazu bereits unter B.IV.1. Dazu bereits unter B.IV.2. Dazu bereits unter C.I.3.b)aa)(3). Dazu bereits unter C.I.3.b)aa)(4). Dazu bereits unter C.I.2.a). Dazu bereits unter C.I.2.b).

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gesperrt sind.882 Die Grundsätze der Drittschadensliquidation scheinen hier einen gangbaren Regressweg anzubieten, sind aber nur für eine Mehrheit von Schadensersatzschuldnern anwendbar und müssen zudem unter dem Aspekt der Einheit der Rechtsordnung hinter dem unmittelbaren Übergang der Altgläubigerforderung auf den Leistenden zurückstehen.883 Daher empfiehlt sich in allen Fällen, in denen ein Schuldner sich lediglich als „Sicherungsgeber“ des anderen darstellt, der Regress über einen unmittelbaren Forderungsübergang im Wege einer analogen Heranziehung der vorhandenen Übergangsnormen. Dem kann auch der Einwand nicht entgegenstehen, es handele sich bei den Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs um nicht analogiefähige Ausnahmeregelungen. Zum einen sind die herangezogenen Normen keine Einzelfallregelungen, sondern Ausprägungen eines allgemeinen Prinzips, wonach sich der Regress des Sicherungsgebers über einen unmittelbaren Forderungsübergang vollzieht. Zum anderen lassen sich die speziellen Bestimmungen bezüglich der Übergangsvoraussetzungen und -modalitäten trotz ihres singulären Charakters für die befürwortete Analogie nutzbar machen, wenn man über eine Gesamtanalogie nur auf ihre Grundgedanken, nicht auf die Ausgestaltung im einzelnen zurückgreift.884 Die Qualifikation eines zweiten Schuldners als Sicherungsgeber ist stets gegeben, wenn der Leistende nur akzessorisch für eine fremde Schuld einstehen musste, insbesondere also bei § 128 HGB,885 aber auch in den Fällen der Handelndenhaftung gemäß § 54 S. 2 BGB, § 11 Abs. 2 GmbHG und § 41 Abs. 1 S. 2 AktienG und im Falle des § 42d EStG.886 Darüber hinaus ist aber auch in den Fällen der nichtakzessorischen Schuldsicherung in Form von Forderungsgarantie und Sicherungsgrundschuld der bisherige Anspruch des Leistenden auf Abtretung der besicherten Hauptforderung durch einen unmittelbaren Forderungsübergang zu ersetzen.887 Im Regelfall ist zudem von der Subsidiarität einer Verpflichtung auszugehen, wenn ein Schuldner erst dann in Anspruch genommen werden kann, wenn der andere Schuldner ausfällt oder seine Heranziehung von vornherein keinen Erfolg verspricht, wie es beispielsweise in §§ 198 Abs. 1 BRAO, 29 Abs. 1 S. 3 und 4, Abs. 2 BJagdG der Fall ist.888 Eine von der Situation insbesondere des § 29 Abs. 1 S. 3 und 4, Abs. 2 BJagdG zu unterscheidende Konstellation behandelt allerdings § 839 Abs. 1 S. 2 BGB.889 Dieser betrifft zwar ebenfalls die konkurrierende Verpflichtung zweier Schuldner zur Leistung von Schadensersatz, behandelt aber nicht das Verhältnis eines Scha882 883 884 885 886 887 888 889

Dazu bereits unter C.I.3.b)bb). Dazu bereits unter C.I.3.a). Dazu bereits unter C.II. Dazu bereits unter C.III.1.a). Dazu bereits unter C.III.1.b). Dazu bereits unter C.III.1.c). Dazu bereits unter C.III.2.a)aa) und bb). Dazu bereits unter C.III.2.a)cc).

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densverursachers und eines verursachungsunabhängig einstandspflichtigen Dritten, sondern nach herrschender Meinung auch den Fall der gemeinschaftlichen Schädigung durch einen Beamten und eine weitere Person. In diesem Verständnis beinhaltet die Norm eine „halbseitig gelähmte Gesamtschuld“ mit extern subsidiärer Verpflichtung des Beamten. Vorzugswürdig erscheint es aber, § 839 Abs. 1 S. 2 BGB als Regelung primär für das Verhältnis von schädigendem Beamten und verursachungsunabhängig verpflichtetem Dritten anzusehen. Jedenfalls handelt es sich um eine nur aus ihrem geschichtlichen Kontext heraus verständliche Sonderregelung, deren restriktive Handhabung durch die Rechtsprechung volle Zustimmung verdient. Sind zwei Schuldner einem Gläubiger zum Ersatz desselben Schadens oder zur Leistung angemessenen Unterhalts verpflichtet, so ist auf der Basis des § 840 Abs. 1 BGB (analog) grundsätzlich nur dann vom Vorliegen einer Gesamtschuld auszugehen, wenn beide an der Entstehung des Schadens beteiligt waren. Im Verhältnis eines in rechtlich-relevanter Weise für die Schadensentstehung Verantwortlichen und eines rechtsgeschäftlich oder (spezial-) gesetzlich verpflichteten Drittschuldners liegt hingegen eine Situation vor, die letzteren regelmäßig zum Sicherungsgeber des anderen und damit nach erfolgter Leistung zu dessen Neugläubiger macht.890 Mangels jedweder Verantwortlichkeit auf beiden Seiten ist wiederum eine Zuordnung des Schuldverhältnisses anhand spezieller gesetzlicher Regelungen, beispielsweise gemäß § 59 VVG, oder über eine Zuordnung des Schuldverhältnisses unter den Gesichtspunkten von Teilschuld und Schuldsicherung erforderlich. Diese Feststellung ermöglicht auch die Lösung einer seit der Geltung des BGB umstrittenen Rechtsfrage bezüglich des § 843 Abs. 4 BGB. Auch in diesem Fall kommt es zur konkurrierenden Verpflichtung eines Schädigers und eines Dritten, der in Richtung eines unmittelbaren Forderungsübergangs auf den leistenden Dritten zu lösen ist.891 Gleiches muss in allen Fällen gelten, die eine Charakterisierung der Drittleistung als „Versorgungsleistung“ gestatten.892 Demzufolge kommt es nicht nur in den Fällen des § 843 Abs. 4 BGB zum Forderungsübergang auf den leistenden Unterhaltsschuldner, sondern auch zum Forderungsübergang auf den pflichtig leistenden Arbeitgeber, dessen Dienstverpflichteter nicht dem EFZG unterfällt.893 Bezüglich der Ausgestaltung des Forderungsübergangs im Einzelnen894 ist zu beachten, dass sich der Forderungsübergang aufgrund des in den Subrogationsklauseln verkörperten allgemeinen Rechtsgedankens nicht zum Nachteil des Altgläubigers auswirken darf, weshalb seine Restforderung in der Insolvenz der Teilforderung des Neugläubigers vorgeht. Handelt es sich bei der Hauptforderung um 890 891 892 893 894

Dazu bereits unter C.I.3.b)aa)(3)(b). Dazu bereits unter C.III.2.b)aa). Dazu bereits unter C.III.2.b)bb). Dazu bereits unter C.III.2.b)cc). Dazu bereits unter C.IV.

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eine Schadensersatzforderung, kommt es zudem zu einem Quotenvorrecht des Geschädigten. Erfolgte die Schädigung fahrlässig durch Familienangehörige, die zur Zeit der Schädigung mit dem Geschädigten in häuslicher Gemeinschaft lebten, ist der Übergang regelmäßig ausgeschlossen; Prototyp einer derartigen Rückgriffsbeschränkung ist § 67 Abs. 2 VVG. Der Zeitpunkt des Übergangs muss sich zum Schutz des Altgläubigers mit seiner erfolgten Befriedigung decken und kann nicht auf den Zeitpunkt der Entstehung der Drittleistungspflicht vorverlagert werden. Das einzige tragfähige Argument, dass der vorliegend befürworteten Analogie entgegengesetzt werden könnte, liegt in der Rechtsunsicherheit, die eine analoge Normanwendung stets mit sich bringt.895 De lege ferenda erscheint es daher opportun, die dargelegten Gedanken in Form eines neuen § 419 BGB in dem einzufügenden „Abschnitt 6a. Schuldsicherung“ zu kodifizieren, was systematisch die Anknüpfung an § 412 BGB ermöglicht und zudem die Nähe der Schuldsicherung zu den §§ 421 ff. BGB verdeutlicht. Letzteres erscheint angemessen, da Gesamtschuld und Schuldsicherung insoweit parallel ausgestaltet sind, als einem Gläubiger zwei Schuldner einer (annähernd) identischen Leistung gegenüberstehen, er die Leistung aber insgesamt nur einmal erhalten soll. Während der gesetzliche Forderungsübergang aber Schuldner und Schuldsicherer gegenüberstellt, behandeln die §§ 421 – 426 Abs. 1 BGB das Verhältnis mehrerer, im Außenverhältnis jeweils aufs Ganze verpflichteter Teilschuldner. Der § 426 Abs. 2 BGB trägt dann durch den gesetzlichen Forderungsübergang der Tatsache Rechnung, dass sich die internen Teilschuldner kraft ihrer externen Verpflichtung auf die ganze Leistung gegenseitig besichern. Mit der Gesamtschuld behandelt das Gesetz also neben der Teilschuld und der Schuldsicherung den Sonderfall der einander besichernden Teilschuldner.896 Für den neu zu schaffenden § 419 BGB würde sich beispielsweise folgender Wortlaut anbieten: (1) Schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass einer die Leistung zu erbringen verpflichtet ist, während der andere kraft rechtsgeschäftlicher Vereinbarung oder gesetzlicher Anordnung gegenüber dem Gläubiger des ersten für die Erfüllung der fremden Verbindlichkeit einzustehen hat (Schuldsicherung), so wirkt die Erfüllung des einen auch für den anderen Schuldner. (2) Soweit der Sicherungsgeber den Gläubiger befriedigt, geht die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden. Einwendungen des Hauptschuldners aus einem zwischen ihm und dem Sicherungsgeber bestehenden Rechtsverhältnis bleiben unberührt. (3) Mehrere Sicherungsgeber haften einander nur nach § 426. 895 896

Vieweg, in: Staudinger, BGB, § 843 Rn. 47. Dazu bereits unter C.I.3.b)aa)(4).

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(4) Sicherungsgeber ist insbesondere derjenige, den eine akzessorische Einstandspflicht für die fremde Schuld trifft. In diesem Fall greifen vorrangig die speziellen Bestimmungen der §§ 774, 1143, 1225. (5) Als Sicherungsgeber gilt, wer einem anderen kraft rechtsgeschäftlicher Vereinbarung oder unmittelbar kraft gesetzlicher Anordnung zum Ersatz eines konkreten Schadens oder zum Ausgleich eines konkreten Bedarfs verpflichtet ist, im Verhältnis zu demjenigen, der die Entstehung des Schadens oder des Bedarfs zu verantworten hat. Der § 67 Abs. 2 VVG findet entsprechende Anwendung. (6) Als Sicherungsgeber gelten zudem mehrere Gesamtschuldner für den Teil der Leistung, der ihre Verpflichtung im Innenverhältnis übersteigt. In diesem Fall greift vorrangig der § 426 Abs. 2. Auch wenn auf eine derartige Kodifizierung in nächster Zukunft verzichtet werden sollte, erscheint aber die Anwendung der vorliegend befürworteten Gesamtanalogie auf den Regress des Sicherungsgebers im Wege richterlicher Rechtsfortbildung sinnvoll und erstrebenswert, da sie Regresslücken schließt und dogmatische Hilfskonstruktionen vermeidet. Jedenfalls ist mit der vorliegenden Ausarbeitung gezeigt worden, dass der Forderungsübergang auf den Leistenden das probate Mittel ist, trotz der Wahrung vorstehender Vereinbarungen aus seinem Innenverhältnis zum Hauptschuldner den Regress des Sicherungsgebers herbeizuführen und ihn zudem in den Genuss der für die Hauptforderung bestehenden Neben- und Vorzugsrechte zu bringen. Die konstante Verwendung des gesetzlichen Forderungsübergangs durch den Gesetzgeber zeigt zudem, dass sich dieser Normtypus anerkanntermaßen als Ausprägung juristischer Ökonomie und Vernunft bewährt hat und daher alles andere ist als „eins der verunglücktesten Institute, das je von einer Gesetzgebung geschaffen wurde“.897

897

Kremer, Die Mitbürgschaft, S. 146.

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Sachverzeichnis Abtretung 24, 37 f. Abtretungszwang 25 ff. Actio utilis 51 f. Akzessorietät 94 f., 158 Akzessorische Haftung 159 ff. Aufwendungsersatz 101 ff. Ausfallrisiko 90 ff., 150 ff., 168 Befriedigung des Altgläubigers 40 ff., 48 Beneficium cedendarum actionum 49 ff., 52 f. Cessio legis s. gesetzlicher Forderungsübergang Differenztheorie 98 f. Dingliche Surrogation 23 Drittleistung 57 ff. – Leistung durch einen Ablösungsberechtigten 59 ff., 63 ff., 91 – Leistung durch einen Bürgen 70 ff., 91 f. – Leistung durch einen Einlösungsberechtigten 61 ff., 63 ff., 91 – Leistung durch einen Ersatzpflichtigen i.S.v. § 255 BGB 90 – Leistung durch einen Gesamtschuldner 84 ff., 93 f. – Leistung durch einen Unterhaltspflichtigen 73 ff., 92 f., 178 ff. – Leistung durch Versicherer Arbeitgeber und Dienstherrn 76 ff., 93, 185 ff. Drittschadensliquidation 113 ff. Erfolgsschulden 97, 141 Erfüllungsgemeinschaft 123 f. Ersatzpflicht i.S.v. § 255 BGB 25 f., 31 f., 90, 141 ff. – Geltung bei Zerstörung der Sache 142 ff. – Historischer Hintergrund 144 ff. – Systematische Stellung 153 – Telos 146 ff., 153 ff. – unstreitiger Geltungsbereich 141 f., 153

Fideiussio 49 f. Fidepromissio 49 f. Forderungskauf 68 Forderungsübergang auf den Privatversicherer i.S.v. § 67 VVG 78 ff., 81 ff. Forderungsübergang auf den Sozialversicherer i.S.v. § 116 SGB X 80 f., 81 ff. Forderungsübergang kraft Hoheitsakt 32 f. Fuldaer Dombrandfall 120 f. Gesamtrechtsnachfolge 40 ff. Gesamtschuld 84 ff., 93 f., 116 ff. – Gesamtschuldmodelle 121 ff., 127 ff., 136 ff. – Historischer Hintergrund 85 ff. – Telos 153 ff. – unechte Gesamtschuld 118 ff. – unstreitiger Geltungsbereich 116 ff., 130 ff. Geschäftsführung ohne Auftrag 102 f. 103 ff., 109 f., 111 f. – Anspruchsvoraussetzungen 103 ff. – auch-fremdes Geschäft 104 f. – Fremdgeschäftsführungswille 104 ff. – objektiv fremdes Geschäft 103 f. Gesetzlicher Forderungsübergang – Analogiefähigkeit 156 ff. – Definition 21 f. – Einzelelemente 22 ff. – Einzelfälle 39 f., 56 ff. – Gesamtanalogie 181 ff. – Gruppenbildung 40 – Historische Entwicklung 49 ff., 55 f., 58 f., 63 ff., 72, 81 ff., 85 ff., 118 ff. – Rechtsfolgen 33 ff. – Schuldnerschutz 34 f. – Schutz des Neugläubigers 35 f. – Telos 153 ff. – Übergang der Neben- und Vorzugsrechte 36 – Übergangszeitpunkt 194 f.

Sachverzeichnis Gleichgründigkeit 118 ff. Gleichstufigkeit 124 f. Haftung mehrerer i.S.v. § 840 BGB 134 ff. Konstitutive Theorien 52 ff. Korrealobligation 118 ff. Legalzession s. gesetzlicher Forderungsübergang Liquidationsrisiko vgl. Ausfallrisiko Normativer Schaden 98 f. Notwendige Zession 31 f. Quotenvorrecht 194 Rechtlich-relevante Verantwortlichkeit 134 ff., 136 ff. Regress – bei akzessorischer Haftung 159 ff. – bei nichtakzessorischer Haftung 168 ff. – bei subsidiärer Haftung 172 ff. – des Dienstherrn 185 ff. – des Unterhaltspflichtigen 178 ff., 182 ff. – im Steuer- und Abgabenrecht 166 ff. – in der Gesamthandsgemeinschaft 163 f. – in der Kapitalgesellschaft 164 ff. – in der Personengesellschaft 159 ff. Schadensersatz 97 ff. 101 f. Solidarobligation 118 ff. Sponsio 49 f. Subrogationsklauseln 191 f.

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Subsidiarität 73, 76, 83 f., 89, 94 f., 138 ff., 158, 172 ff. – externe Subsidiarität 172 ff. – interne Subsidiarität 177 ff. Subsidiaritätsklausel § 173 ff. Teilschuld 138 ff. Tilgungsgemeinschaft 123 f. Translative Theorien 52 ff. Typologisches Gesamtschuldmodell 125 f. Übergang der Ersatzansprüche s. Ersatzpflicht i.S.v. § 255 BGB Übergangsfiktionen 28 ff. Übertragbarkeit von Forderungen 51 f. Umfassendes Gesamtschuldmodell 126 f. Ungerechtfertigte Bereicherung 102 f., 106 ff., 109 f., 111 f. – Anspruchsvoraussetzungen 106 ff. – Leistungskondiktion 107 – nachträgliche Fremdbestimmung 108 f. – Rückgriffskondiktion 107 ff. – Tilgungsbestimmung 108 f Unmittelbare Stellvertretung 23 Unterhaltspflicht und Schadensersatz 178 ff. Vermögensübertragung 40 ff., 43 f. Vertragseintritt 45 ff. Vorteilsanrechnung 97 ff., 178 ff. Zessionsregress i.e.S., s. Ersatzpflicht i.S.v. § 255 BGB Zessionsregress i.w.S. 115 f. Zweckgemeinschaft 122 f.