Der Dispens vom Schulunterricht aus religiösen Gründen [1 ed.] 9783428539246, 9783428139248

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1230

Der Dispens vom Schulunterricht aus religiösen Gründen Von Sabine Krampen-Lietzke

Duncker & Humblot · Berlin

SABINE KRAMPEN-LIETZKE

Der Dispens vom Schulunterricht aus religiösen Gründen

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1230

Der Dispens vom Schulunterricht aus religiösen Gründen

Von Sabine Krampen-Lietzke

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Münster hat diese Arbeit im Jahre 2012 als Dissertation angenommen.

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D6 Alle Rechte vorbehalten

© 2013 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-13924-8 (Print) ISBN 978-3-428-53924-6 (E-Book) ISBN 978-3-428-83924-7 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Für Stephan

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2012 von der juristischen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster als Dissertation angenommen. Als Doktorvater im allerbesten Sinne hat Herr Prof. Dr. Janbernd Oebbecke mir in allen Phasen meiner Arbeit mit Rat und Tat zur Seite gestanden und mir wertvolle Denkanstöße gegeben. Hierfür danke ich ihm herzlich. Herr Prof. Dr. Bodo Pieroth hat äußerst zügig das Zweitgutachten erstellt, wofür ich ihm herzlich danke. Die für Schulen zuständigen Ministerien der meisten Bundesländer haben diese Arbeit unterstützt, indem sie mir die landesrechtlichen Vorschriften zugänglich gemacht haben. Mein besonderer Dank gilt den Ministerien der Länder Brandenburg, Nordrhein-Westfalen, Saarland und Schleswig-Holstein, die mir die Vorschriften in gedruckter Form zur Verfügung gestellt haben. Die Bezirksregierungen Arnsberg und Detmold haben mich sehr freundlich empfangen und aus der Praxis berichtet. Die Bibliothek des Landtags Nordrhein-Westfalen war ein wertvoller Fundus. Außerordentlich hilfsbereite Mitarbeiter haben mir dort die Recherche erleichtert. Meinem Vater und meiner Schwiegermutter danke ich für die Durchsicht des Manuskripts. Meiner Mutter danke ich für die vielfältige Unterstützung während der Promotionszeit. Zutiefst dankbar bin ich meinem Mann Stephan für seine unermüdliche Unterstützung in jeglicher Hinsicht und seine Liebe. Düsseldorf, Sommer 2012

Sabine Krampen-Lietzke

Inhaltsübersicht Erster Teil Einleitung

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A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Klärung der Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Schulversäumnis/Verhinderung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beurlaubung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Befreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Schulpflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 32 32 33 33

Zweiter Teil Grundlagen A. Ausgangspunkt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34 34 34 38 39

B. Grundrechte im Schulverhältnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 I. Betroffene Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1. Grundrechte des Schülers/der Schülerin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2. Grundrechte der Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 3. Abgrenzung der Einschlägigkeit von Schüler- und Elterngrundrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 II. Geltung im Schulverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 1. Begründung des Schulverhältnisses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 2. Geltung der Grundrechte innerhalb des Schulverhältnisses. . . . . . . . . . 82 C. Verfassungsrechtliche Legitimationsmöglichkeit einer Schulpflicht . . . . . . . . . I. Verfassungsrang der Schulpflicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausdrückliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sozialstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Art. 7 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Notwendigkeit einer einfachgesetzlichen Eingriffsermächtigung. . . . . . . .

86 87 87 87 89 91

D. Der Vorbehalt des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

10

Inhaltsübersicht I.

Begriff und Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 1. Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 2. Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 3. Effektiver Rechtsschutz, Art. 19 Abs. 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 II. Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 III. Anwendung auf das Schulverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 1. Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 2. Innerhalb des Schulverhältnisses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 Dritter Teil Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

106

A. Erziehungsauftrag des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 B. Grenzen staatlicher Erziehung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verhältnis zum elterlichen Erziehungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Separationsthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorrang des Elternwillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gleichgeordnetes Nebeneinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Drei-Bereiche-Lehre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erziehungsziele im Schulwesen und deren Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsquellen staatlicher Erziehungsziele. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Darstellung und Überprüfung der einzelnen Erziehungsziele . . . . . . . . C. Abstrakte gesetzliche Wertungen zum Verhältnis zwischen Schule und Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verfassungsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schule und Religion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Förderung der Gleichberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Landesgesetzliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Toleranz und Rücksichtnahme auf religiös-weltanschauliche Überzeugungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Integration und Gleichberechtigung der Geschlechter . . . . . . . . . . . . . . . 3. Analyse und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

109 109 110 111 112 113 113 114 115 118 151 151 152 152 153 154 155 156

Inhaltsübersicht

11

Vierter Teil Darstellung und Systematisierung der Rechtsquellen des Schulrechts A. Landesgesetze. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeine gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff der Schule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schulpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gesetzliche Regelungen zu einzelnen Unterrichtsfächern . . . . . . . . . . . . . . 1. Religions- und Ethikunterricht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Biblische Geschichte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sexualerziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Klassenfahrt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Spezifische gesetzliche Freistellungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Generalklauseln für Freistellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Regelungen zur Durchsetzung der Schulpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zwischenbilanz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

157 158 158 159 159 165 165 170 171 175 176 177 179 185

B. Verordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 I. Regelungen zur Schulpflicht und zu Freistellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 II. Einzelne Unterrichtsfächer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 C. Verwaltungsvorschriften. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gestattung von Privatunterricht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dispensmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Religions- und Ethikunterricht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Klassenfahrten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Religiöse Feiertage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Schulgottesdienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Schulverweigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

188 188 189 189 190 192 192 194 195 195

D. Analyse und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 Fünfter Teil Systematische Darstellung und Überprüfung der in der Praxis relevanten Fallgruppen A. Umfassende Befreiungen vom Schulbesuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Handhabung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtliche Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutzbereich Art. 6 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG . . . . . . . . . 2. Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

197 197 198 200 201 202

12

Inhaltsübersicht 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Inhaltsbezogene Befreiungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Religionsunterricht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Biblische Geschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sexualerziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Biologieunterricht (Evolutionstheorie). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Einzelphänomene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Begehrte Befreiungen aufgrund von Rahmenbedingungen. . . . . . . . . . . . . . 1. Sportunterricht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schwimmunterricht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Klassenfahrt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sonstige Freistellungsbegehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutzbereich Art. 4 Abs. 1, 2 (i. V. m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1) GG . . . 2. Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

222 223 223 232 234 250 260 271 271 304 329 346 347 347 347

Sechster Teil Zusammenfassende Bestandsaufnahme

350

A. Ergebnisse zu den jeweiligen Fallgestaltungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 B. Unterschiede in der Befreiungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 C. Analyse der gefundenen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 Siebter Teil Optionen des Gesetzgebers und der Verwaltung A. Möglichkeiten des Gesetzgebers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Typische Konfliktlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sport- und Schwimmunterricht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Klassenfahrt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einzelphänomene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unmöglichkeit einer Regelung zur Teilnahmepflicht . . . . . . . . . . . . . . . 2. (Fehlende) Notwendigkeit einer Befreiungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Darstellung einer möglichen gesetzlichen Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Formulierungsvorschlag für den Sport- und Schwimmunterricht . . . . . 2. Formulierungsvorschlag für Klassenfahrten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Gestaltungsfreiheit der Bundesländer und deren Grenzen . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begrenzung durch höherrangiges Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

354 354 354 355 355 355 356 356 358 358 358 359 359 359

Inhaltsübersicht

13

3. Divergenzen aufgrund formaler Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 4. Inhaltliche Divergenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 B. Möglichkeiten der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 Achter Teil Abschließendes Fazit und Ausblick

364

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381

Inhaltsverzeichnis Erster Teil Einleitung

27

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

C. Klärung der Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Schulversäumnis/Verhinderung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beurlaubung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Befreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Schulpflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 32 32 33 33

Zweiter Teil Grundlagen

34

A. Ausgangspunkt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34 34 38 39

B. Grundrechte im Schulverhältnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Betroffene Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundrechte des Schülers/der Schülerin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . b) Allgemeines Persönlichkeitsrecht, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Meinungsfreiheit, Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Glaubensfreiheit, Art. 4 Abs. 1, 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Glaube . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Religion und Weltanschauung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Gewissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1, 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Positive Freiheiten des Art. 4 Abs. 1, 2 GG. . . . . . . . . . . . (a) Schutz nicht-christlicher Religionen . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gegenstand der Ausübungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . .

41 41 42 43 43 44 45 46 47 47 48 50 51 51 53 58

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Inhaltsverzeichnis (c) Einschränkung der Ausübungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . (aa) Restriktive Schutzbereichsbestimmung . . . . . . . . (bb) Lehre vom Selbstverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Stellungnahme und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Negative Glaubensfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Schranken des Art. 4 Abs. 1, 2 GG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Schrankenübertragung aus Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . (2) Schrankenübertragung aus Art. 5 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . (3) Schranke des Art. 136 Abs. 1 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Vorbehaltlose Gewährleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundrechte der Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Glaubensfreiheit, Art. 4 Abs. 1, 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Elterliches Erziehungsrecht, Art. 6 Abs. 2 GG (i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schutzgehalt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Schranken des Art. 6 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Qualifizierter Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vorbehaltlose Gewährleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abgrenzung der Einschlägigkeit von Schüler- und Elterngrundrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Geltung im Schulverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begründung des Schulverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geltung der Grundrechte innerhalb des Schulverhältnisses . . . . . . . . . . a) Das „besondere Gewaltverhältnis“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Heutiger Stand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60 60 61 63 65 66 66 67 68 70 72 72 73 74 76 78 78 79 79 81 81 82 82 85

C. Verfassungsrechtliche Legitimationsmöglichkeit einer Schulpflicht . . . . . . . . . I. Verfassungsrang der Schulpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausdrückliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sozialstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Art. 7 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Notwendigkeit einer einfachgesetzlichen Eingriffsermächtigung . . . . . . . .

86 87 87 87 89 91

D. Der Vorbehalt des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff und Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Effektiver Rechtsschutz, Art. 19 Abs. 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Anwendung auf das Schulverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Innerhalb des Schulverhältnisses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geltung des Vorbehalts des Gesetzes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92 93 93 94 95 95 98 98 99 99

Inhaltsverzeichnis

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b) Reichweite. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 c) Aktualisierung und Präzisierung der Anforderungen . . . . . . . . . . . . 103 3. Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 Dritter Teil Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

106

A. Erziehungsauftrag des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 B. Grenzen staatlicher Erziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verhältnis zum elterlichen Erziehungsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Separationsthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorrang des Elternwillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gleichgeordnetes Nebeneinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Drei-Bereiche-Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erziehungsziele im Schulwesen und deren Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsquellen staatlicher Erziehungsziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Landesverfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schulgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Darstellung und Überprüfung der einzelnen Erziehungsziele . . . . . . . . a) Erziehungsziele mit Verfassungsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Explizite Verfassungsziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Würde des Menschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Achtung vor dem Leben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Gleichberechtigung von Mann und Frau . . . . . . . . . . . . . . . (4) Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Freiheitlich-Demokratische Grundordnung . . . . . . . . . . . . . (6) Verantwortung für Natur und Umwelt . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfassungsaffine Erziehungsziele. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Integration von Menschen mit Behinderungen. . . . . . . . . . (2) Achtung fremder Werte/Toleranz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Abbau von Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Friedliche Konfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Achtung fremder Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Wille zu sozialer Gerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Religiös-weltanschauliche Erziehungsziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bestandsaufnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Erziehungsziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Sonstige Bezüge auf Gott . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Bezüge auf die christlich-abendländische Tradition . . . . . bb) Problematik: Neutralitätsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

109 109 110 111 112 113 113 114 115 116 118 118 119 119 120 120 121 123 123 125 126 127 127 130 131 131 131 132 132 133 133 134 134

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Inhaltsverzeichnis cc) Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Extensive Auslegung des Gottesbegriffs. . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gestufte Parität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Verfassungsimmanente Kompensation. . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Einschränkende Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Relativierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stellungnahme und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Weitere Erziehungsziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abstrakte Fähigkeiten mit Gesellschaftsbezug . . . . . . . . . . . . . . (1) Leistungsbereitschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Übernahme politischer und gesellschaftlicher Verantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Kritische Solidarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Kulturelles Leben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Heimatliebe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abstrakte Fähigkeiten mit Individuumsbezug . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wahrheitsliebe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Pflichtbewusstsein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Selbstreflexion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Handlungswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Selbstbewusstsein und Eigenverantwortlichkeit . . . . . . . . . cc) Erlernung lebenspraktischer Fähigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Umgang mit Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Umgang mit Medien und Kommunikationstechniken . . . . (3) Vorbereitung auf das Berufsleben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Familienleben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Analyse und Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. Abstrakte gesetzliche Wertungen zum Verhältnis zwischen Schule und Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verfassungsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schule und Religion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Förderung der Gleichberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Landesgesetzliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Toleranz und Rücksichtnahme auf religiös-weltanschauliche Überzeugungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Integration und Gleichberechtigung der Geschlechter . . . . . . . . . . . . . . . 3. Analyse und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

135 135 136 137 137 138 140 142 143 143 143 144 145 145 146 146 146 146 147 147 148 148 148 149 149 150 151 151 152 152 153 154 155 156

Inhaltsverzeichnis

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Vierter Teil Darstellung und Systematisierung der Rechtsquellen des Schulrechts A. Landesgesetze. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeine gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff der Schule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schulpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vollzeitschulpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Berufsschulpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Förderschulpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Privatunterricht anstelle Schulbesuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gesetzliche Regelungen zu einzelnen Unterrichtsfächern . . . . . . . . . . . . . . 1. Religions- und Ethikunterricht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Länder mit Religionsunterricht im Sinne von Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Länder mit beiden Unterrichtsfächern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sonderfall Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Biblische Geschichte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sexualerziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Klassenfahrt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Spezifische gesetzliche Freistellungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Generalklauseln für Freistellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Regelungen zur Durchsetzung der Schulpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zwischenbilanz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

157 158 158 159 159 159 160 162 163 163 165 165 167 168 169 170 171 175 176 177 179 185

B. Verordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 I. Regelungen zur Schulpflicht und zu Freistellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 II. Einzelne Unterrichtsfächer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 C. Verwaltungsvorschriften. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gestattung von Privatunterricht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dispensmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Religions- und Ethikunterricht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Klassenfahrten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Religiöse Feiertage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Schulgottesdienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Schulverweigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

188 188 189 189 190 192 192 194 195 195

D. Analyse und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

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Inhaltsverzeichnis Fünfter Teil Systematische Darstellung und Überprüfung der in der Praxis relevanten Fallgruppen

A. Umfassende Befreiungen vom Schulbesuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Handhabung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtliche Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutzbereich Art. 6 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG . . . . . . . . . 2. Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorbehalt des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Legitimer Öffentlicher Zweck. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bildung als Wissensvermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Erziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Integrationsaufgabe der Schule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Persönlichkeitsrecht des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Gewährleistung der Chancengleichheit verschiedener sozialer Bevölkerungsgruppen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Geeignetheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) In Bezug auf Bildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) In Bezug auf Erziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) In Bezug auf Chancengleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) In Bezug auf Bildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) In Bezug auf Erziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) In Bezug auf Gewährleistung der Chancengleichheit . . . . dd) Angemessenheit/Praktische Konkordanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gewichtung der Ziele der öffentlichen Schule . . . . . . . . . . (a) Chancengleichheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Bildung und Erziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kriterien für einen schonenden Ausgleich . . . . . . . . . . . . . . (a) Wertneutralität der Schule. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Rücksichtnahme auf den Gesamtplan elterlicher Erziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Abwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

197 197 198 200 201 202 203 203 205 205 206 206 207 209 210 211 211 211 212 212 213 213 213 215 215 215 216 217 217 218 218 220 221 221

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 I. Inhaltsbezogene Befreiungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 1. Religionsunterricht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

Inhaltsverzeichnis a) Religionsunterricht und Neutralitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach. . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Art. 7 Abs. 2 GG im Verhältnis zwischen Staat und Bürgerin bzw. Bürger. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zuständigkeitsverteilung zwischen Eltern und Kind . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 5 RelKErzG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Geltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Entgegenstehende landesrechtliche Regelungen . . . . . . . . (a) Weitergeltung als partikulares Bundesrecht. . . . . . . . . (b) Keine Weitergeltung als partikulares Bundesrecht. . . (c) Fehlende Positionierung der Rechtsprechung . . . . . . . (d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Biblische Geschichte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sexualerziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Handhabung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtliche Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schutzbereich Art. 6 Abs. 2 (i. V. m. Art. 4 Abs. 1) GG. . . . . bb) Eingriff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vorbehalt des Gesetzes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Anforderungen des BVerfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Untersuchung der gesetzlichen Regelungen . . . . . . . . (2) Verhältnismäßigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Legitimer öffentlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Erziehungsziel Selbstbestimmung und Eigenverantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Erziehungsziel Gleichberechtigung der Geschlechter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Erforderlichkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Gewichtung der Verfassungsgüter unter besonderer Berücksichtigung der mit der Sexualerziehung verfolgten Erziehungsziele . . . . . . . . . (bb) Kriterien für einen schonenden Ausgleich . . . . (a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gleichberechtigung der Geschlechter und Koedukation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (g) Orientierung an Ehe und Familie . . . . . . . . (d) Zurückhaltung in religiös-weltanschaulichen Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 223 224 225 225 226 227 227 228 229 229 230 231 231 231 232 234 234 235 235 236 237 238 238 239 241 242 242 242 243 243 243

243 244 244 245 247 248

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Inhaltsverzeichnis (e) Konkrete Ausgestaltung des Unterrichts. . . (z) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Biologieunterricht (Evolutionstheorie). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Hintergründe der Problematik und Handhabung in der Praxis . . . . aa) Inhalt und Geschichte der Evolutionstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kreationismus und Intelligent Design . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Muslimischer Kreationismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Handhabung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtliche Überprüfung von Befreiungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . aa) Schutzbereich Art. 4 Abs. 1, 2 (i. V. m. Art. 6 Abs. 2 S. 1) GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Negative Glaubensfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Positive Glaubensfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Einzelphänomene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problemfälle und deren Handhabung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtliche Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schutzbereich Art. 4 Abs. 1, 2 i. V. m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vorbehalt des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Einzelveranstaltungen mit Ausnahmecharakter . . . . . . (b) Lehrplanmäßiger Fachunterricht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Legitimer öffentlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Angemessenheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Gewichtung der konfligierenden Verfassungsgüter unter besonderer Berücksichtigung der mit der Veranstaltung verfolgten Erziehungsziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Intensität der Betroffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Relevanz der betroffenen Schulveranstaltung in Bezug auf das hiermit verfolgte Erziehungsziel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Begehrte Befreiungen aufgrund von Rahmenbedingungen. . . . . . . . . . . . . . 1. Sportunterricht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

249 250 250 250 251 251 252 254 255 256 257 257 258 259 259 260 260 261 261 262 263 263 263 264 264 265 265 265 266 266

267 267

268 270 271 271

Inhaltsverzeichnis a) Handhabung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtliche Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schutzbereich Art. 4 Abs. 1, 2 GG/Art. 6 Abs. 2 i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eingriff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vorbehalt des Gesetzes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die „Kopftuch-Entscheidung“ des Bundesverfassungsgerichts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Grundsätze der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Übertragung der Grundsätze auf die Problematik der Befreiung vom Sportunterricht . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verhältnismäßigkeit einer gesetzlich kodifizierten Teilnahmepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Legitimer öffentlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Ziele des Sportunterrichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Lernziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gesundheitsförderung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . (g) Erziehungsziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Ziele der Koedukation und ihre Affinität zur Gleichberechtigung der Geschlechter . . . . . . . . . (b) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Erforderlichkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Gewichtung der konfligierenden Verfassungsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Lösungsstrategien im Rahmen der praktischen Konkordanz unter besonderer Berücksichtigung der Gleichberechtigung der Geschlechter (a) Befreiung als ultima ratio . . . . . . . . . . . . . . . (b) Verzicht auf die Koedukation. . . . . . . . . . . . (g) Gestattung islamkonformer Kleidung. . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schwimmunterricht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Handhabung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtliche Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schutzbereich Art. 4 Abs. 1, 2 GG (i. V. m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eingriff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Befreiungsanspruch trotz Einverständniserklärung . . . . . . (2) Vorbehalt des Gesetzes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 272 273 273 276 276 277 278 278 279 281 281 282 282 283 283 284 284 287 288 288 289

290 290 293 301 304 304 305 306 306 310 310 310 312

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Inhaltsverzeichnis (3) Verhältnismäßigkeit einer gesetzlich kodifizierten Teilnahmepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Legitimer Öffentlicher Zweck des Schwimmunterrichts und seiner koedukativen Form . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Ziele des Schwimmunterrichts . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Ziele der Koedukation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Angemessenheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Anblick Anderer und das Erziehungsziel der Toleranz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Verdeckung der eigenen Blöße . . . . . . . . . . . . . . . (a) Umkleiden und Duschen . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Während des Unterrichts . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Unmittelbarer Körperkontakt . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Lösungsstrategien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Befreiung als ultima ratio . . . . . . . . . . . . . . . (b) Verzicht auf die Koedukation . . . . . . . . . . . . (g) Glaubenskonforme Badebekleidung, insbesondere sog. Burkini . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Stellungnahme und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . (e) Sicherheit und Leistungsfähigkeit . . . . . . . . (z) Exkurs: Kostenintensität/Finanzierung . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Klassenfahrt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Handhabung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtliche Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Eröffnete Schutzbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Schutzbereich Art. 4 Abs. 1, 2 (i. V. m. Art. 6 Abs. 2 S. 1) GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Muslimische Schülerinnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Christliche Schülerinnen und Schüler . . . . . . . . . . . . . . (2) Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vorbehalt des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Erforderlichkeit der Kodifizierung einer Teilnahmepflicht aufgrund des Glaubensbezugs . . . . . . . . . . . . . . (b) Erforderlichkeit der Kodifizierung einer Teilnahmepflicht unabhängig von Glaubensbezügen . . . . . . . . . . (c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verhältnismäßigkeit einer gesetzlich kodifizierten Teilnahmepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

313 313 313 314 314 314 315 315 317 318 319 319 320 320 321 321 324 327 328 329 329 331 332 332 332 332 333 334 334 335 335 335 336 337 337

Inhaltsverzeichnis

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Legitimer öffentlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erforderlichkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Gewichtung der konfligierenden Verfassungsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Abwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Staatlicher Bildungs- und Erziehungsauftrag versus Elternrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Staatlicher Bildungs- und Erziehungsauftrag versus Glaubensfreiheit bzw. konfessionelles Erziehungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sonstige Freistellungsbegehren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutzbereich Art. 4 Abs. 1, 2 (i. V. m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1) GG . . . 2. Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorbehalt des Gesetzes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhältnismäßigkeit/Abwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

338 338 339 339

(a) (b) (c) (d)

339 340 341

342 345 346 347 347 347 347 348

Sechster Teil Zusammenfassende Bestandsaufnahme

350

A. Ergebnisse zu den jeweiligen Fallgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 B. Unterschiede in der Befreiungspraxis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 C. Analyse der gefundenen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 Siebter Teil Optionen des Gesetzgebers und der Verwaltung A. Möglichkeiten des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Typische Konfliktlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sport- und Schwimmunterricht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Klassenfahrt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einzelphänomene. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unmöglichkeit einer Regelung zur Teilnahmepflicht . . . . . . . . . . . . . . . 2. (Fehlende) Notwendigkeit einer Befreiungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Darstellung einer möglichen gesetzlichen Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Formulierungsvorschlag für den Sport- und Schwimmunterricht. . . . . 2. Formulierungsvorschlag für Klassenfahrten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Gestaltungsfreiheit der Bundesländer und deren Grenzen . . . . . . . . . . . . . .

354 354 354 355 355 355 356 356 358 358 358 359

26

Inhaltsverzeichnis 1. 2. 3. 4.

Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begrenzung durch höherrangiges Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Divergenzen aufgrund formaler Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhaltliche Divergenzen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

359 359 359 360

B. Möglichkeiten der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 Achter Teil Abschließendes Fazit und Ausblick

364

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 * Abkürzungen nach Butz, Cornelie/Kirchner, Hildebert, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 5. Auflage Berlin 2003.

Erster Teil

Einleitung Die Bevölkerungsstruktur in Deutschland hat sich seit den 1950er Jahren erheblich verändert. Durch Zuwanderung und demografischen Wandel ist die Gesellschaft mannigfaltiger geworden. Das Bild des „Deutschen“ ist facettenreicher als je zuvor. Elemente fremder Kulturen etablieren sich nach und nach zu Selbstverständlichkeiten im modernen Deutschland. Diese kulturelle und gesellschaftliche Umformung geschieht indes nicht ohne Reibungen. Besonders eindrücklich treten diese in der öffentlichen Schule zutage.1 Dies findet seinen Grund darin, dass diese den einzigen Ort darstellt, an welchem in der Gesellschaft vorhandene kontroverse Positionen unausweichlich aufeinandertreffen,2 während im privaten und halböffentlichen Bereich eine weitgehende Segregation möglich ist – und auch stattfindet.3 Schule stellt sich daher als „Gesellschaft unter dem Brennglas“ dar.4 Mit dieser faktischen Stellung ist eine immense Verantwortung für den gesamtgesellschaftlichen Integrationsprozess verbunden, die kaum überschätzt werden kann. Angesichts der pluralen Überzeugungen der Betroffenen und der Tatsache, dass es unmöglich ist, allen Wünschen in der Schule voll Rechnung zu tragen,5 müssen Kompromisse gefunden werden.6 Dabei ist zu beachten, dass Schule insgesamt ein höchst sensibler Bereich ist.7 Insbesondere die zunehmende Präsenz des Islam in Deutschland8 stellt die öffentliche Schule vor teilweise neue Herausforderungen, teilweise vor alte Konflikte in neuem Gewand.9 Dabei geht es in erster Linie um die Befreiung vom Schulunterricht, soweit Sexualerziehung, Sport oder Schwimmen stattfinden. Daneben stellen Klassenfahrten ein Problemfeld dar. Erforderlich ist immer wieder eine Grenzziehung zwischen Toleranz gegenüber 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Rixen, NJW 2003, 1712, 1712. Isensee, JZ 2010, 317, 322; Korioth/Augsberg, JZ 2010, 828, 832. Korioth/Augsberg, JZ 2010, 828, 832. Rixen, NJW 2003, 1712, 1712. VG Hannover, KirchE 30, 248, 251. VG Freiburg, InfAuslR 1994, 297, 298. Adenau, NWVBl. 2004, 289, 289. Aslan, S. 7. Vgl. hierzu Füssel, KJ 1994, 500, 503.

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1. Teil: Einleitung

dem Fremden und den Rechten der Betroffenen einerseits und dem unverrückbaren Wertekonsens andererseits. Dies gestaltet sich angesichts der Vielfältigkeit und Vielschichtigkeit der Konfliktlagen teilweise äußerst schwierig. Allerdings beschränken sich die Herausforderungen, vor denen die öffentliche Schule immer wieder steht, keinesfalls auf den Islam. Auch von christlicher Seite werden zuweilen Unterrichtsbefreiungen begehrt, wobei diese überwiegend als Wunsch auf Komplettbefreiung von der Schulpflicht als solcher auftreten. Dies ist die in der Praxis bedeutsamste, da häufigste Konstellation. Auch für die Zukunft wird dieses Thema aktuell bleiben, da mit einer Ausbreitung der Homeschooling-Szene weit in die Gesellschaft hinein gerechnet wird.10 Vereinzelt werden jedoch auch Befreiungen von einzelnen Fächern bzw. Unterrichtsgegenständen begehrt, die mit den muslimischen vergleichbar sind. Hierbei lässt sich feststellen, dass es für Christen faktisch schwieriger ist, eine Befreiung zu erreichen, als für Muslime.11 Auf den ersten Blick erscheint der Verdacht naheliegend, es würde mit zweierlei Maß gemessen. Es wird daher auch der Frage nachzugehen sein, inwiefern eine solche Ungleichbehandlung rechtlich begründet ist. Hier wie dort geht es im Kern um die Abwägung zwischen Glaubensfreiheit einerseits und staatlichem Bildungs- und Erziehungsauftrag andererseits. Ziel dieser Bearbeitung ist es, die Thematik der religiös-weltanschaulichen Befreiungsbegehren vom Schulunterricht umfassend zu beleuchten und Grundsätze für die Abwägung im Einzelfall herauszuarbeiten.

A. Einführung Schule und Recht – dieses Begriffspaar ist immer wieder Gegenstand wissenschaftlicher Diskurse.12 Sowohl aus pädagogisch-sozialwissenschaftlicher Sicht als auch aus Kreisen der Rechtswissenschaft werden Reichweite und Grenzen der pädagogischen Freiheit beziehungsweise der rechtlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten problematisiert.13 In der Tat werfen gesell10 Spiegler, RdJB 2005, 71, 81. Auch Reimer/Thurn, JuS 2008, 434, 434 bezeichnen das Homeschooling als „brisanter werdendes gesellschaftliches Problem“. 11 OVG Lüneburg, Urteil vom 5. März 2003 – 13 LB 4075/01, BeckRS 2003, 21933. 12 Vgl. z. B. Berkemann, RdJB 1974, 8, 11 ff.; Niehues, DVBl. 1980, 465, 469; Roellecke, in: FS Faller, 187, 199; ders., in: FS Geiger, 342, 343; Kühne, in: DÖV 1991, 763, 766 spricht das Problem der pädagogischen Freiheit als Hindernis vollständiger Durchsetzung von Erziehungszielen an. 13 Vgl. Bryde, DÖV 1982, 661, 663; Heckel, DÖV 1963, 442, 442; Niehues, DVBl. 1980, 465, 466; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 151; Roellecke, in:

A. Einführung

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schaftliche Wandlungen, die sich auch in der Schule niederschlagen, immer neue Fragen der Wechselbezüglichkeit zwischen Pädagogik und Recht auf.14 Die Schule ist in erster Linie pädagogisch geprägt,15 sie dient dem Lernen von Wissensinhalten und dem Erlernen des Lebens in der Gemeinschaft, das heißt des sozialen Umgangs mit anderen. Jedoch kann Schule ohne Recht nicht auskommen. Schon der organisatorische Ablauf der Institution Schule erfordert Regeln,16 die – notfalls gegen den Willen Einzelner – durchgesetzt werden können. In dieser Hinsicht ist Recht also unverzichtbar. Allerdings beschränkt sich die Notwendigkeit rechtlicher Grundlagen nicht auf das „Wie“, sondern erstreckt sich erst recht auf das „Ob“. Dass es überhaupt Schulen gibt und diese grundsätzlich für jeden Bürger verpflichtend sind, muss rechtlich geregelt sein, ebenso wie die Frage nach zulässigen Lehrinhalten. Damit steht jedoch noch nicht fest, wie die rechtliche Ausgestaltung der Schule möglich ist. Vor dem Hintergrund der Wechselbezüglichkeit zwischen Pädagogik und Recht17 lassen sich Besonderheiten feststellen. Zum einen erfordert Pädagogik einen Spielraum des Lehrers.18 Starre Regelungen, mit denen sich jeder Einzelfall eindeutig entscheiden ließe, wären nicht nur praktisch unmöglich,19 sondern auch pädagogisch verfehlt.20 Erziehung lebt vom Dialog zwischen Erzieher und Erzogenem,21 hier also Lehrer und Schüler. Ein und dieselbe pädagogische Maßnahme kann sich nicht nur in ihrer Wirkung auf verschiedene Schüler unterscheiden, sondern auch im Hinblick auf denselben Schüler zu verschiedenen Zeitpunkten seiner Entwicklung. Die Auswahl des eingesetzten Mittels bleibt grundsätzlich dem Geschick des jeweiligen Lehrers überlassen. Das Ziel dagegen muss rechtlich geregelt sein. Anders formuliert: Konsens muss bestehen hinsichtlich der Ziele der Erziehung, Freiheit dagegen hinsichtlich des Weges. FS Geiger, 342, 343; Pietzcker, JuS 1979, 710, 714; Umbach, in: FS Faller, 111, 119. 14 Zimmermann, LKV 2010, 394, 399. 15 Heussner, FS Stein, 111, 121. 16 Roellecke, in: FS Geiger, 342, 357. 17 Roellecke, in: FS Geiger, 342, 346 spricht von gegenseitiger „Störung“. 18 BVerfGE 47, 46, 83; Bryde, DÖV 1982, 661, 663; Heckel, DÖV 1968, 371, 374; Zimmermann, LKV 2010, 394, 399. 19 Heussner, FS Stein, 111, 121; Thiel, S. 205. 20 BVerfGE 47, 46, 83; vgl. auch Bryde, DÖV 1982, 661, 668; Heckel, DÖV 1963, 442, 444; Löhning, S. 81; Zimmermann, LKV 2010, 394, 399. 21 Vgl. Kühne, in: DÖV 1991, 763, 765; Roellecke, in: FS Geiger, 342, 347 sowie Thiel, S. 205.

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1. Teil: Einleitung

Klassische Rechtsnormen nach dem „wenn-dann“-Prinzip werden daher weitgehend von Zielbestimmungen verdrängt.22 Allerdings muss auch der Entscheidungsspielraum des Lehrers begrenzt sein,23 eine absolute Freiheit im Sinne einer Beliebigkeit verbietet sich.24 Unproblematisch ist dies in offensichtlichen Fällen. Ein Mittel, das per se unzulässig ist, kann nicht durch den Verweis auf pädagogische Freiheit legitimiert werden. So fallen beispielsweise körperliche Züchtigungen nicht (mehr) in den Rahmen zulässiger Erziehungsmittel.25 Schwieriger ist die rechtliche Grenzziehung pädagogischer Freiheit dort, wo es nicht bereits um die Zulässigkeit eines Mittels an sich geht, sondern um die Zweck-Mittel-Relation. Darf der Lehrer dieses Mittel einsetzen, um diesen Zweck zu verfolgen? Die Abwägung, ob im Einzelfall entstehende Nachteile hinzunehmen sind oder nicht, ist schwierig und lässt sich nicht pauschal regeln. Daher sind die der Schule zugrunde liegenden Rechtsnormen oftmals zu abstrakt,26 um dem Lehrer für die konkrete Situation eine echte Handlungsanleitung zu geben. Eine Konkretisierung der Handlungsoptionen findet in einer Fülle von Verwaltungsvorschriften statt, die allerdings auch nicht jedes Einzelproblem im Schulalltag behandeln. Als Richtschnur für den Lehrer können neben diesen Verwaltungsvorschriften ähnliche, vergleichbare Fälle dienen. Der Bereich des Schulrechts wird daher maßgeblich durch die Rechtsprechung geprägt.27 Die nachträgliche Billigung oder Missbilligung einer pädagogischen Maßnahme durch die Gerichte beeinflusst den Lehrer in seinem alltäglichen Handeln wohl mehr als die seiner Tätigkeit zugrunde liegenden abstrakten Regelungen auf Gesetzesebene. Zu beachten ist hierbei, dass zum einen die Anzahl für den Schulbereich relevanter Gerichtsurteile gering ist, da häufig eine Konfliktbewältigung eben nicht juristisch vor Gericht, sondern pädagogisch schon in der Schule und damit verwaltungsintern stattfindet. Zum anderen decken die von der Rechtsprechung entschiedenen Probleme nicht alle Facetten des Lebens in der Schule ab. 22

Avenarius/Heckel, Schulrechtskunde, S. 7. Heckel, DÖV 1968, 371, 374. Nach Thiel, S. 91 „stört“ das Recht nicht die Erziehung, sondern lenkt sie. 24 Heckel, DÖV 1968, 371, 374. 25 Siehe § 1631 Abs. 2 BGB: „Kinder haben ein Recht auf gewaltfreie Erziehung. Körperliche Bestrafung, seelische Verletzung und anderer entwürdigende Maßnahmen sind unzulässig.“ Zur Geschichte des Züchtigungsrechts vgl. Mutzbacher, in: BeckOK StGB, Züchtigungsrecht. Siehe hierzu auch Herzberg, ZIS 2010, 471, 475. 26 Vgl. Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 152, der vom Schulrecht als einem „rechtstechnisch weniger durchgeformten Gebiet“ spricht und als Beispiel für bildungsrelevante Normen die in Art. 20, 28 GG niedergelegte, abstrakte Staatszielbestimmung der Sozialstaatlichkeit benennt. 27 Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 158; Ossenbühl, DÖV 1977, 801, 801; vergleiche auch Bryde, DÖV 1982, 661, 663. 23

B. Gang der Untersuchung

31

B. Gang der Untersuchung Die vorliegende Arbeit untersucht verschiedene religiös-weltanschaulich begründete Befreiungsbegehren vom Schulunterricht. Zunächst wird der rechtliche Hintergrund der Problematik von religiös begründeten Befreiungsbegehren vom Schulunterricht erläutert. Neben der Darstellung der grundgesetzlich gewährleisteten Glaubensfreiheit, auf die sich die Befreiungsbegehren stützen, werden die Grundlagen des Schulrechts untersucht. Ein Schwerpunkt wird hierbei auf die Problematik des Vorbehalts des Gesetzes im Schulverhältnis und seine Reichweite gelegt. An diese grundsätzlichen Überlegungen schließt sich die Frage an, inwiefern der Gesetzgeber Erziehungsziele definieren darf bzw. welche Grenzen hierbei zu beachten sind. Die Auseinandersetzung hiermit ist als Vorfrage für die weitere Problematik, nämlich die der Umsetzung gesetzlich festgelegter Erziehungsziele, unerlässlich. Aufbauend auf die im zweiten Teil erlangten Ergebnisse insbesondere zur notwendigen Regelungsdichte legislativer Entscheidungen werden die in den Bundesländern zum Schulrecht zu zählenden Rechtsquellen systematisiert und untersucht. Regelungslücken auf Gesetzesebene werden aufgezeigt. Die Überprüfung von Grundrechtsverstößen durch die aktuelle Gesetzeslage in den Bundesländern geschieht anhand von Fallgruppenbildung im fünften Teil der Darstellung. Die typischen, in der Praxis gegenwärtig vorkommenden und zukünftig zu erwartenden Konstellationen werden dargestellt und Befreiungsmöglichkeiten werden geprüft. Dabei wird, aufbauend auf die Ergebnisse des zweiten und vierten Teils, ein besonderes Augenmerk auf die Verfassungskonformität der jeweiligen Regelungsdichte auf Gesetzesebene geworfen. Es wird insbesondere überprüft, ob sich infolge gesellschaftlicher Wandlung und neu aufgetretener Glaubensrichtungen Änderungen hinsichtlich des Vorbehalts des Gesetzes und seiner Reichweite ergeben. Anhand der Rechtsprechung zum Kopftuchstreit28 werden die Anforderungen an die gesetzgeberische Regelungsdichte für Bereiche mit Bezug zur Glaubensfreiheit dargestellt. Daneben wird die Gewichtung des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags betreffend die jeweilige Schulveranstaltung anhand der im dritten Teil behandelten Erziehungsziele untersucht und dargestellt. Zudem erfolgt im Rahmen der Kategorisierung der Fallgruppen eine differenzierte inhaltliche Auseinandersetzung mit der jeweiligen in der Praxis vorgebrachten Argumentation. 28 BVerfG, Urteil vom 24. September 2003, Az.: 2 BvR 1436/02 = BVerfGE 108, 282 ff.

32

1. Teil: Einleitung

Anschließend werden die gefundenen Ergebnisse zusammengefasst. Im letzten Teil der Arbeit werden Vorschläge herausgearbeitet, die aufgezeigten Lücken zu schließen und erkannte Verfassungsverstöße zu beseitigen. Dabei wird auch darauf eingegangen, inwiefern die gefundenen Ergebnisse bundesweite Standards erfordern bzw. inwieweit den einzelnen Bundesländern Spielräume bei der Regelung und Handhabung der Konfliktlagen zukommen.

C. Klärung der Begriffe Zu allererst setzt eine Befassung mit Dispensmöglichkeiten von Schulunterricht eine Klärung der Begriffe voraus. Die im Folgenden verwendeten Termini werden nicht einheitlich verwendet (vergleiche unten), sollen jedoch der besseren Lesbarkeit dieser Arbeit wegen hier nur in den zugrunde gelegten Bedeutungen verstanden werden.

I. Schulversäumnis/Verhinderung Ein Schulversäumnis (d.h. eine Verhinderung) ist gegeben, wenn ein nicht vorhersehbarer Anlass den Schulbesuch unmöglich oder unzumutbar macht.29 Unzumutbarkeit bedeutet hierbei, dass der Schulbesuch im Einzelfall vom Staat billigerweise nicht erwartet werden kann.30 Die Verhinderung wirkt ipso jure befreiend.31 Eine Verhinderung liegt beispielsweise bei Krankheit des Schülers oder Unwetterkatastrophen vor.

II. Beurlaubung Eine Beurlaubung vom Schulunterricht ist ein Dispens, dessen Anlass im außerschulischen Bereich liegt.32 Im Wesentlichen kommen hierbei wichtige Veranstaltungen oder Anlässe in Betracht, die zeitlich mit dem Schulunterricht kollidieren und denen im Ausnahmefall der Vorrang eingeräumt wird. Dazu zählen beispielsweise die Teilnahme an wichtigen religiösen Veranstaltungen oder die Bestattung naher Angehöriger. Im Rahmen dieser Arbeit von Bedeutung sind in diesem Zusammenhang die Beurlaubungen an religiösen Feiertagen (dazu unten).

29 30 31 32

Rixen, NJW 2003, 1712, 1714. Rixen, NJW 2003, 1712, 1714. Rixen, NJW 2003, 1712, 1713. So auch Rixen, NJW 2003, 1712, 1713.

C. Klärung der Begriffe

33

III. Befreiung Hauptgegenstand dieser Arbeit sind schließlich echte Befreiungen vom Schulunterricht. Hierunter werden Dispense verstanden, deren Grund im schulischen Bereich liegt,33 wobei dieser vielfältig gestaltet sein kann. Zum einen kann er im Wesen der Schule liegen, zum anderen kann er in Inhalt oder Ausgestaltung einzelner Unterrichtsfächer bzw. Unterrichtseinheiten liegen.34

IV. Schulpflichtverletzung Sind die für die oben genannten Dispense erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt und fehlt der Schüler dennoch im Unterricht, ist dies als Verletzung der Schulpflicht zu qualifizieren. Das sog. Schwänzen ist damit ein tatsächliches, rechtlich unzulässiges Fernbleiben vom Unterricht.

33 34

Rixen, NJW 2003, 1712, 1713. Rixen, NJW 2003, 1712, 1713.

Zweiter Teil

Grundlagen Zunächst sollen die Grundlagen für Regelungen im Bereich der Schule näher beleuchtet werden.

A. Ausgangspunkt Ausgangspunkt der Untersuchung ist das Schulwesen in der Bundesrepublik Deutschland. Dieses unterliegt gemäß Art. 70 Abs. 1 GG der Gesetzgebung der Bundesländer.1 Allerdings kann nichtsdestotrotz von einem deutschen Schulwesen gesprochen werden, da wesentliche Kernpunkte überall gleich oder jedenfalls ähnlich geregelt sind. In den Grundsätzen stimmen die Landesgesetze überein.2 Diese übereinstimmenden Grundsätze können als das allgemeine deutsche Schulrecht bezeichnet werden.3 Bestehende Unterschiede in den einzelnen Bundesländern werden im dritten Teil der Bearbeitung untersucht und aufgezeigt. Zunächst werden die allgemeinen Grundsätze des Schulwesens zugrunde gelegt.

I. Allgemeines In Deutschland besteht eine allgemeine Schulpflicht.4 Diese umfasst neben der Pflicht zum regelmäßigen Schulbesuch auch die Pflicht zur aktiven Mitarbeit im Unterricht sowie zur Erledigung der Hausaufgaben.5 Den Gegenstand dieser Untersuchung bilden Dispensmöglichkeiten vom Unterricht, daher wird der Begriff der Schulpflicht im Folgenden ausschließlich in seiner Bedeutung als Schulbesuchspflicht6 verwendet. Die Schulpflicht 1

Hannemann/Münder, RdJB 2006, 244, 246. Spenlen, S. 120. 3 So bereits Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 167. 4 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 134; Avenarius/Heckel, Schulrechtskunde, S. 448 ff.; Eiselt, DÖV 1979, 845, 846; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 42, 148. 5 Brockhaus Enzyklopädie in 24 Bänden, 19. Auflage, Band 19, Mannheim 1992, Seite 557. 2

A. Ausgangspunkt

35

bedeutet demnach zunächst, dass grundsätzlich jedes Kind und jeder Jugendliche eine Schule zu besuchen hat. Schule ist nach allgemeiner Definition eine organisierte, auf Dauer angelegte Einrichtung, in der eine im Laufe der Zeit wechselnde Mehrzahl von Schülern zur Erreichung allgemein festgelegter Erziehungs- und Bildungsziele planmäßig durch hierzu ausgebildete Lehrkräfte gemeinsam unterrichtet wird.7 Maßgeblich ist neben der Dauerhaftigkeit und Planmäßigkeit auch das Vorhandensein eines breit angelegten Fächerkanons. Weder die Hochschulen noch Einrichtungen der Erwachsenenbildung (insb. Volkshochschule) sind Schulen im Rechtssinn.8 Die Schulpflicht lässt sich unterteilen in die Pflicht zum Besuch einer Grundschule, in der die Kernkompetenzen wie Rechnen, Schreiben und Lesen vermittelt werden,9 und die Pflicht zum Besuch einer weiterführenden Schule. Die Schule gliedert sich somit in Schulstufen, nämlich die Primarstufe und die Sekundarstufe,10 wobei Letztere wiederum in die Sekundarstufe I und die Sekundarstufe II unterteilt wird.11 Während die Grundschule als Einheitsschule12 alle schulreifen Kinder erfasst,13 gliedern sich die weiterführenden Schulen in verschiedene Schultypen auf, die den unterschiedlichen Begabungen der Schüler Rechnung tragen sollen.14 Dies gilt für die obligatorische Sekundarstufe I.15 Im Rahmen der fakultativen Sekundarstufe II, die auf das Studium an einer Hochschule vorbereitet, sind dagegen die Anforderungen an einen erfolgreichen Abschluss einheitlich. Diese Vergleichbarkeit ist wegen der mit dem Abschluss verbundenen Hochschulzugangsberechtigung zwangsläufig.16 Rechtfertigen lassen sich diese – hohen – Anforderungen mit der Dispositionsfreiheit hinsichtlich des Besuchs dieser Schulstufe. Somit steht ein differenziertes System schu6 Siehe zum allgemeinen Verständnis der Schulpflicht als Schulbesuchspflicht Tangermann, ZevKR 2006, 393, 403. 7 Avenarius/Heckel, Schulrechtskunde, S. 5; Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn 245 Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1369; Hennecke, Staat und Unterricht, S. 31; Hemmrich, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 7 Rn 4; Löhning, S. 65; Oppermann, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR IV § 135 Rn 2; Niehues/Rux Rn 6; Pieroth, DVBl 1994, 949, 950; ders., in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 7 Rn 2.; kritisch hierzu: Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn 52 ff. 8 Avenarius/Heckel, Schulrechtskunde, S. 5. 9 Faller, EuGZR 1981, 611, 621. 10 Avenarius/Heckel, Schulrechtskunde, Seite 38; Faller, EuGZR 1981, 611, 621. 11 Faller, EuGZR 1981, 611, 621. 12 Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn 35. 13 Heckel, DÖV 1950, 1, 2; Huber, BayVBl. 1994, 545, 548; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 42. 14 Avenarius/Heckel, Schulrechtskunde, S. 43. 15 Avenarius/Heckel, Schulrechtskunde, S. 43. 16 Vgl. hierzu auch Huber, BayVBl. 1994, 545, 547.

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2. Teil: Grundlagen

lischer Qualifikationsmöglichkeiten zur Verfügung.17 Gleichzeitig ist die Entscheidung für einen bestimmten Schultypus nach der Grundschule eine wichtige Weichenstellung für die Bildung und die berufliche Zukunft des jeweiligen Schülers oder der jeweiligen Schülerin, da hierin eine Einteilung in ein bestimmtes Leistungsniveau liegt, welche im Regelfall nicht revidiert wird. Die derzeit vorhandenen Schultypen in der Bundesrepublik Deutschland sind im Wesentlichen die Hauptschule, die Realschule, die Sekundarschule, in der Haupt- und Realschule verschmolzen sind,18 die Gesamtschule und das Gymnasium. In Bayern gibt es daneben noch die Wirtschaftsschule, die ebenso wie die Realschule mit der mittleren Reife abschließt, sich jedoch auf den Schwerpunkt Wirtschaft und Verwaltung konzentriert. Die darüber hinaus bestehenden Berufsschulen stellen zwar Pflichtschulen dar, allerdings handelt es sich hierbei nicht mehr um eine Vollzeitschule. Die Berufsschulpflicht trifft nur die Auszubildenden des dualen Systems, somit tritt die Berufsschule nicht neben die allgemeinen weiterführenden Schulen, sondern knüpft an diese an. Traditionell bereitet die Hauptschule im Wesentlichen auf handwerkliche, die Realschule auf kaufmännische, soziale und technische Lehrberufe vor,19 während das Gymnasium die erhöhten Anforderungen eines wissenschaftlichen Studiums im Blick hat.20 Dieses Leitbild hat sich heutzutage insofern verschoben, als einerseits die Abiturientenquote kontinuierlich angestiegen ist,21 was zu einer weitgehenden Verdrängung der Realschulabsolventen aus den kaufmännischen Lehrberufen geführt hat.22 Andererseits ist insbeson17 Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn 35; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 194; zur verfassungsrechtlichen Gebotenheit dieser Struktur: Bryde, DÖV 1982, 661, 665; Ossenbühl, DÖV 1977, 801, 809; Eiselt, DÖV 1979, 845, 850. 18 Diese Bezeichnung dieses Schultyps divergiert, es finden sich auch die Bezeichnungen „Mittelschule“ oder „Regelschule“. 19 Vgl. hierzu beispielsweise §§ 6, 7 SchulG Baden-Württemberg: „§ 6: Die Hauptschule vermittelt eine grundlegende allgemeine Bildung, die sich an lebensnahen Sachverhalten und Aufgabenstellungen orientiert. Sie fördert in besonderem Maße praktische Begabungen, Neigungen und Leistungen . . .“ „§ 7: Die Realschule vermittelt eine erweiterte allgemeine Bildung, die sich an lebensnahen Sachverhalten orientiert und zu deren theoretischer Durchdringung und Zusammenschau führt . . .“. 20 Faller, EuGZR 1981, 611, 621. Siehe beispielsweise § 8 SchulG Baden-Württemberg: „Das Gymnasium vermittelt Schülern mit entsprechenden Begabungen und Bildungsabsichten eine breite und vertiefte Allgemeinbildung, die zur Studierfähigkeit führt . . .“; vgl. hierzu auch Avenarius/Heckel, Schulrechtskunde, S. 44 ff. 21 Während in den fünfziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts die Abiturientenquote noch bei 5% lag, schließen heutzutage 24,1% der Schüler ihre Schullaufbahn mit dem Abitur ab. 22 Siehe auch Avenarius/Heckel, Schulrechtskunde, Seite 47.

A. Ausgangspunkt

37

dere die Hauptschule zum „Abstellgleis sozialer Problemfälle“ geworden, was die Lehrkräfte vor immer schwierigere Aufgaben stellt. Zudem führen die sozialen Probleme zu einem Schülerschwund, sodass bundesweit Überlegungen laut werden, Haupt- und Realschule zusammenzufassen. Einige Bundesländer sind diesen Schritt bereits gegangen, in Bayern lösen die Realschulen die Hauptschulen mehr und mehr ab. Das Konzept der Gesamtschule, an der Schüler mit unterschiedlichem Leistungsniveau unterrichtet werden und an der Entscheidungen hinsichtlich der späteren beruflichen Laufbahn möglichst lange offenbleiben,23 fußt auf dem gesellschaftspolitischen Wunsch, einer Distanzierung der Schüler unterschiedlicher sozialer Schichten entgegenzuwirken. Gerade in den letzten Jahren werden die Rufe nach der Abschaffung des dreigliedrigen Schulsystems aus Hauptschule, Realschule und Gymnasium und der Ersetzung durch Gesamtschulen immer lauter. Die Dauer der Vollzeitschulpflicht24 ist von Bundesland zu Bundesland unterschiedlich, zurzeit schwankt sie zwischen neun und zehn Jahren.25 Das Einschulungsalter ist ebenfalls nicht bundeseinheitlich. Durch die Divergenz des maßgeblichen Stichtags26 sowie die durch Ausnahmeregelungen mögliche Berücksichtigung individueller Entwicklungsstände der Kinder kann das Einschulungsalter zwischen fünf und acht Jahren liegen. Nach alledem kann festgestellt werden, dass Schule maßgeblich an der Entwicklung der Kinder mitwirkt. 23

Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 196. Unter Vollzeitschulpflicht ist in Abgrenzung zur Berufsschulpflicht die Pflicht zu verstehen, an jedem Werktag in der Woche eine Schule zu besuchen. 25 Eine neunjährige Vollzeitschulpflicht besteht in Baden-Württemberg (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. §§ 5 ff. SchulG Baden-Württemberg) Bayern (Art. 35 Abs. 3 i. V. m. Art. 37 Abs. 3 BayEUG), Hamburg (§§ 37 Abs. 3, 38 Abs. 4 HmbSG), Hessen (§ 59 Abs. 1 SchulG Hessen), Mecklenburg-Vorpommern (§ 41 Abs. 2 Nr. 1 SchulG Mecklenburg-Vorpommern), Niedersachsen (§ 66 SchulG Niedersachsen), Rheinland-Pfalz (§ 10 Abs. 3 SchulG Rheinland-Pfalz); Saarland (§ 4 Abs. 1 SchoG Saarland), Sachsen (§ 28 Abs. 2 SchulG Sachsen), Sachsen-Anhalt (§ 40 Abs. 2 SchulG LSA), Schleswig-Holstein (§ 20 Abs. 2 Nr. 1 SchulG Schleswig-Holstein) und Thüringen (§ 19 Abs. 1 SchulG Thüringen); zehn Jahre Vollzeitschulpflicht herrschen in Berlin (§§ 41 Abs. 3, 42 Abs. 3 SchulG Berlin), Brandenburg (§§ 36 Abs. 3, 38 Abs. 1 SchulG Brandenburg), Bremen (§ 55 Abs. 2 SchulG Bremen). Die Regelung in Nordrhein-Westfalen differenziert nach den eingeschlagenen Schullaufbahnen und ordnet eine neun- bzw. zehnjährige Vollzeitschulpflicht an. (§ 37 SchulG NRW). Bei den hier verwendeten Abkürzungen der Schulgesetze der Länder ist teilweise aus Gründen der Übersichtlichkeit von der amtlichen Abkürzung abgewichen worden. 26 Dieser ist in Bayern ab dem Schuljahr 2010/11 der 31. Dezember, in den übrigen Bundesländern der 30. Juni. 24

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2. Teil: Grundlagen

II. Historische Entwicklung Die historischen Wurzeln der Schulpflicht in Deutschland reichen bis ins 18. Jahrhundert zurück. Bereits 1717 wurde in Preußen eine allgemeine Unterrichtspflicht eingeführt.27 Hier bestand jedoch noch nicht der Zwang, eine Schule zu besuchen, vielmehr konnte dieser Pflicht auch auf andere Weise nachgekommen werden, etwa durch einen Internatsbesuch oder die Unterrichtung durch einen privaten Hauslehrer.28 Antriebskraft für diese Unterrichtspflicht war zum einen die voranschreitende Aufklärung, die den Menschen als Individuum im Blickpunkt hatte. Man erkannte die Bedeutung und Notwendigkeit einer umfassenden Bildung für die Verwirklichung der persönlichen Freiheit des Menschen als vernunftbegabtem Wesen.29 Zum anderen nahm mit der zunehmenden Industrialisierung das Bedürfnis an qualifizierten Arbeitskräften zu.30 Hierdurch entstand gewissermaßen ein volkswirtschaftliches Interesse an Bildung als Ressource.31 Hinzu kam schließlich die Erkenntnis, dass der Bildungsgrad auch maßgeblichen Einfluss auf die Effizienz des Militärs hatte. Während zunächst noch die Wissensvermittlung für das Individuum im Fokus stand, wurde bald der Ruf nach allgemeingültigen Standards laut. Bereits im neunzehnten Jahrhundert wurde im Rahmen der Einheitsschulbewegung eine Vereinheitlichung der Bildung für alle Kinder und die Gewährleistung der Chancengleichheit durch alle sozialen Schichten hindurch gefordert.32 Diese Einheitsschule fand ihren gesetzlichen Niederschlag in Art. 145 ff. WRV.33 Hiernach wur27 Niehues/Rux Rn 122; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 42. Bereits im 17. Jahrhundert wurde die Schulpflicht in Gotha, Hannover, Sachsen-Weimar und Württemberg eingeführt, Thiel, S. 29. 28 VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 562; Brockhaus Enzyklopädie in 24 Bänden, 19. Auflage, Band 19, Mannheim 1992, S. 557; Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn 9; Hannemann/Münder, RdJB 2006, 244, 245. 29 Niehues/Rux Rn 121; vgl. auch Thiel, S. 44. 30 Kohl, in: FS Faller, 201, 202; Niehues/Rux Rn 121. 31 Hannemann/Münder, RdJB 2006, 244, 245; Kohl, in: FS Faller, 201, 202. 32 Vgl. auch die geschichtliche Darstellung des Bundesverfassungsgerichts, in: BVerfGE 34, 165, 187. Bereits damals wurde weitgehend die allgemeine Schulpflicht verwirklicht, s. Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 153. Zur Abschaffung des Hausunterrichts aus Gründen der Aufhebung der Standesunterschiede siehe VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953. 33 Der vierte Abschnitt (Bildung und Schule) der Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919 (Weimarer Reichsverfassung) lautete: „Art. 145 Es besteht eine allgemeine Schulpflicht. Ihrer Erfüllung dienen grundsätzlich die Volksschule mit mindestens acht Schuljahren und die anschließende Fortbildungsschule bis zum vollendeten achtzehnten Lebensjahre. Der Unterricht und die Lernmittel in den Volksschulen und Fortbildungsschulen sind unentgeltlich.

A. Ausgangspunkt

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den alle Kinder ohne Rücksicht auf ihren sozialen Hintergrund in eine gemeinsame Grundschule eingeschult. Zudem wurden erstmalig in der WRV neben den Bildungs- auch Erziehungsziele definiert.34 Die schulische Erziehung hat mit der Zeit einen immer größeren Stellenwert eingenommen.35

III. Sinn und Zweck Schule ist nicht Selbstzweck. Schon kleinen Kindern, die nur unwillig ihre Hausaufgaben erledigen, sagt man: „Nicht für die Schule, sondern für das Leben lernen wir“ (non scholae, sed vitae discimus). Diese Weisheit, die auf Seneca36 zurückgeht,37 besitzt auch heute noch uneingeschränkte Gültigkeit. Das wirtschaftliche Fortkommen und der soziale Status des Einzelnen bemessen sich in erster Linie nach seinem Bildungsniveau.38 Aus dem Interesse des Individuums an persönlicher Fortentwicklung folgt damit das Interesse an einer umfassenden Bildung.39 Um jedoch staatlich aufArt. 146 (1) Das öffentliche Schulwesen ist organisch auszugestalten. Auf eine für alle gemeinsamen Grundschule baut sich das mittlere und höhere Schulwesen auf. Für diesen Aufbau ist die Mannigfaltigkeit der Lebensberufe, für die Aufnahme eines Kindes in eine bestimmte Schule sind seine Anlage und Neigung, nicht die wirtschaftliche und gesellschaftliche Stellung oder das Religionsbekenntnis seiner Eltern maßgebend. (2) (. . .)“ Siehe auch Goebel, in: FS Hollerbach, 771, 775; Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1170; Niehues/Rux Rn 123. 34 Art. 148 WRV: (1) In allen Schulen ist sittliche Bildung, staatsbürgerliche Gesinnung, persönliche und berufliche Tüchtigkeit im Geiste des deutschen Volkstums und der Völkerversöhnung zu erstreben. (2) Beim Unterricht in öffentlichen Schulen ist Bedacht zu nehmen, dass die Empfindungen Andersdenkender nicht verletzt werden. (3) Staatsbürgerkunde und Arbeitsunterricht sind Lehrfächer der Schulen. Jeder Schüler erhält bei Beendigung der Schulpflicht einen Abdruck der Verfassung. (4) Das Volksbildungswesen, einschließlich der Volkshochschulen, soll von Reich, Ländern und Gemeinden gefördert werden. 35 Huber, BayVBl. 1994, 545, 545; vgl. auch Löhning, S. 74. 36 Lucius Annaeus Seneca der Jüngere, römischer Dichter und Philosoph, geb. 4 vor Christus, gest. 65 nach Christus. 37 Das wörtliche Zitat lautet allerdings „non vitae, sed scholae discimus“. Es handelt sich um eine ironische Bemerkung, die Seneca im Rahmen einer Kritik an den Philosophenschulen seiner Zeit in seinem 106. Brief an seinen Freund Lucilius machte, Duden, Band 12, Zitate und Aussprüche, 2. Auflage, Mannheim 2002, S. 404. 38 Niehues/Rux Rn 2; Thiel, S. 17; von Campenhausen, S. 11; vgl. auch Löhning, S. 74 mit Bezug auf das Abitur. 39 Abelein, DÖV 1967, 375, 375; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 192.

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2. Teil: Grundlagen

gezwängte Bildung des freien Bürgers zu begründen, bedarf es eines umfassenderen Blickes. Der Sinn der Schulpflicht liegt zum einen in der Notwendigkeit von Funktionalität und Effektivität eines modernen Staates.40 Ein Staat kann nur funktionieren, wenn seine Bürger bestimmte Grundkompetenzen beherrschen,41 weshalb der Einzelne nicht nur ein Interesse an seiner eigenen Bildung hat, sondern auch an der Bildung anderer.42 Das Maß der Entwicklung aller Einzelnen wird zum Maßstab der Entwicklung des Staates selbst.43 Schließlich ist in einer auf wirtschaftlichen Wohlstand ausgerichteten Gesellschaft die Zusammenarbeit der Mitglieder unerlässlich. Hieraus folgt ein Korrelat zwischen dem Recht auf Bildung einerseits und der Pflicht zum Schulbesuch andererseits. Neben diesem Kollektivinteresse44 an dem durch die Schulpflicht sichergestellten allgemeinen Bildungsniveau45 erlangt die Schulpflicht auch für die Verwirklichung der Grundrechte des einzelnen Bürgers eine herausragende Bedeutung.46 Die Grundrechte der Verfassung bilden zum einen eine objektive Werteordnung,47 zum anderen verleihen sie dem einzelnen Bürger subjektive Rechte gegenüber dem Staat.48 Damit diese Rechte nicht zu bloßen Floskeln werden, muss auch ihre tatsächliche Gültigkeit und Durchsetzbarkeit sichergestellt werden. Insbesondere die Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG49 und das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit gem. Art. 2 Abs. 1 GG50 lassen sich für den Einzelnen nur dann verwirklichen, wenn die Chancengleichheit als Startbedingung bereits im Kindesalter sichergestellt wird.51 Jedem Bürger 40 Abelein, DÖV 1967, 375, 375; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 153; ders., Gutachten, C 99; Tangermann, ZevKR 2006, 393, 410. 41 Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1368; Huber, BayVBl. 1994, 545, 546; Langenfeld, AöR 123 (1998), 375, 386; Oppermann, Gutachten, C 99; Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn 24. 42 Fetzer, RdJB 1993, 91, 95; Mors, Die Entwicklung der Schulpflicht in Deutschland, S. 3. 43 Hennecke, Staat und Unterricht, S. 100. 44 BVerwGE 94, 82, 84; vgl. auch Anger, S. 212; Bumke, NVwZ 2005, 519, 521 sowie Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 188. 45 Vgl. Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 42. 46 BVerwGE 94, 82, 84; BVerwG, DVBl. 1992, 1027, 1029; VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09, abrufbar unter www.justiz.nrw.de (Rechtsprechungsdatenbank NRWE); Abelein, DÖV 1967, 375, 376; Niehues/Rux Rn 2; Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn 6. 47 Pieroth/Schlink Rn 76. 48 Pieroth/Schlink Rn 57 ff. 49 BVerwGE 94, 82, 84. 50 BVerwGE 94, 82, 84. Nach Oppermann, Gutachten, C 82 ist die freie Entfaltung der Kindespersönlichkeit die eigentliche Zielsetzung der Schule.

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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sollen seinen Fähigkeiten entsprechende Bildungsmöglichkeiten eingeräumt werden.52 Da ein Mensch im Alter von fünf oder sechs Jahren noch kaum in der Lage ist zu erkennen, wie wichtig der Schulbesuch für ihn ist, und danach Entscheidungen zu treffen und zu handeln, muss ihm diese Entscheidung abgenommen werden.53 Ungeachtet der Anerkennung der natürlichen engen Bindung innerhalb der Familie kann die Entwicklung des Kindes nicht allein in die Hände der Eltern gelegt werden. Die Unsicherheiten, ob diese in der Lage sind, eine ausreichende Sozialisation ihrer Kinder zu leisten, was einerseits durch die ansteigende Zahl zerrütteter Familien gefährdet ist, andererseits durch massive wirtschaftliche Probleme in den Hintergrund gedrängt wird,54 aktiviert hier die Schutzpflicht des Staates hinsichtlich der Grundrechte des Kindes. Defizite, die von der Art und Weise elterlicher Erziehung herrühren, müssen ausgeglichen werden.55 Lückenlose Durchsetzung der schulischen Erziehung erfordert somit eine Entscheidung vonseiten des Staates. Daneben ist auch die integrative Funktion der Schule56 zu beachten, die nur erfüllt werden kann, wenn tatsächlich eine Zusammenfassung der Kinder aller Bevölkerungsgruppen stattfindet.57

B. Grundrechte im Schulverhältnis Die Schulpflicht hat demnach auch den Sinn, den Grundrechten des Einzelnen zu faktischer Gültigkeit zu verhelfen. Fraglich ist jedoch, inwiefern innerhalb des Schulverhältnisses Grundrechte eine Rolle spielen. Dabei ist zunächst zu klären, welche Grundrechte betroffen sein können, d.h. welche durch den Grundrechtskatalog geschützten sachlichen Bereiche Überschneidungen mit dem Schulbereich aufweisen. Im zweiten Schritt ist dann die Geltung dieser Grundrechte im Schulverhältnis zu untersuchen.

I. Betroffene Grundrechte Durch die Pflicht zum Schulbesuch wird die Freiheit der Betroffenen beschränkt. Betroffen sind zum einen die Schüler, die selbst der Schulpflicht 51

Den Aspekt der Chancengleichheit im sozialen Rechtsstaat stellt Kohl, in: FS Faller, 201, 202 in den Vordergrund. 52 BVerwGE 94, 82, 84; Hemmrich, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 7 Rn 8; Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn 6. 53 Vgl. BVerfG, NJW 1987, 180, 180. 54 Huber, BayVBl. 1994, 545, 545. 55 Huber, BayVBl. 1994, 545, 547; ähnlich Kohl, in: FS Faller, 201, 202 f. 56 Kohl, in: FS Faller, 201, 203. Siehe auch Langenfeld, AöR 123 (1998), 375, 386. 57 Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 192.

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2. Teil: Grundlagen

unterliegen und der Schule unmittelbar58 ausgeliefert sind.59 Das schulpflichtige Kind muss am Unterricht teilnehmen und sich dem Lehrer unterordnen. Daneben wirkt die Schule aber auch auf Personen, die der Schulpflicht nicht unterliegen, ein. Namentlich die Eltern werden durch den Einfluss der Schule in ihrer Freiheit beschränkt, das Kind nach ihren Vorstellungen zu erziehen.60 Dies geschieht zunächst schon dadurch, dass das Kind den Eltern für die Zeit des Schulbesuchs entzogen wird. Des Weiteren wird das Kind im Schulunterricht mit vorgegebenen Unterrichtsinhalten konfrontiert, sodass die Eltern nicht mehr entscheiden können, ob und wann ihr Kind dies oder jenes lernt. Schließlich ergeben sich insbesondere Probleme, soweit die Schule als Erziehungsträger neben die Eltern tritt und dem Kind Werte und Wertvorstellungen vermittelt. 1. Grundrechte des Schülers/der Schülerin Das schulpflichtige Kind erfährt die Pflicht zum täglichen Schulbesuch als erste massive, seine Freiheit beschränkende Maßnahme.61 Die geistige und menschliche Entwicklung wird durch die Schule ebenso maßgeblich geprägt,62 wie die Weichen für das spätere Berufsleben und damit für das Lebensschicksal gestellt werden.63 Hier tritt zum ersten Mal der Staat als Autorität in das Leben des Kindes. Dieses ist staatlicher Gewalt hier besonders intensiv ausgesetzt.64 Das Kind ist zunächst natürliche Person und damit Träger der Grundrechte.65 Seine Minderjährigkeit steht der Grundrechtsfähigkeit nicht entgegen.66 Ein Verweis darauf, das Kind sei noch gar 58

Niehues/Rux Rn 79. Vgl. Löhning, S. 95. 60 Niehues/Rux Rn 4; Thiel, S. 137. 61 Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 191. 62 Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 42. 63 Avenarius/Heckel, Schulrechtskunde, S. 15. 64 Bumke, NVwZ 2005, 519, 521; Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn 13; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 42; Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 720. 65 Hohm, NJW 1986, 3107, 3108; Pieroth/Schlink Rn 118, 126; Zimmermann, LKV 2010, 394, 395; natürlich gilt dies ebenso für Jugendliche, siehe Roellecke, in: FS Faller, 187, 189; Sellschopp, DÖV 1971, 413, 413. 66 Hohm, NJW 1986, 3107, 3108; Heckel, DÖV 1968, 371, 373; Nevermann/ Richter, in: Nevermann/Richter, RdL, RdS, RdE, S. 19; Oppermann, Gutachten, C 83; Pieroth/Schlink, Rn 126; Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn 14; Rux, Staat 1996, 523, 531; zu dem hiervon zu trennenden Problem der eigenständigen prozessualen Durchsetzung der Grundrechte, sog. Grundrechtsmündigkeit siehe Pieroth/Schlink Rn 129 sowie Robbers, DVBl. 1987,709, 709; kritisch zu dieser Kategorie und mit Auseinandersetzung mit den dogmatischen Begründungen ausführlich Hohm, NJW 1986, 3107, 3110. 59

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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nicht in der Lage, die Bedeutung grundrechtlich gewährleisteter Freiheit zu erkennen und verantwortungsvoll Gebrauch davon zu machen, geht fehl. Zwar mag mit der Freiheitsgewährleistung die Pflicht des verantwortungsvollen Umgangs hiermit verbunden sein,67 doch greift der Grundrechtsschutz von Beginn des Lebens an.68 Die Einübung sozialverträglicher Grundrechtsausübung ist eine besonders vornehme Aufgabe der Schule.69 a) Allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG Soweit nicht schon speziellere Freiheitsrechte einschlägig sind,70 ist jedenfalls das in Art. 2 Abs. 1 GG verbürgte Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit betroffen.71 Nach nunmehr einhelliger Auffassung72 wird hier jegliches Verhalten im Sinne einer allgemeinen Handlungsfreiheit73 unter grundrechtlichen Schutz gestellt.74 Aufgrund der Subsidiarität75 gegenüber anderen Freiheitsrechten und der weitreichenden Einschränkungsmöglichkeiten76 kann auf eine ausführliche Darstellung hier verzichtet werden. b) Allgemeines Persönlichkeitsrecht, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG Neben der allgemeinen Handlungsfreiheit schützt Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG77 jedoch auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht. Die67

Siehe hierzu Böckenförde, NJW 1974, 1529, 1535. Nach Zimmermann, LKV 2010, 394, 395 kann in diesen Fällen die Wahrnehmung der Grundrechte den Eltern zugewiesen werden, Grundrechtsträger bleibt das Kind selbst. 69 Vgl. auch Berkemann, RdJB 1974, 8, 10. 70 Vgl. hierzu nachfolgend. 71 Vgl. auch BVerfGE 45, 400, 417; BVerfG, NJW 1982, 921, 923; BVerwGE 47, 201, 206 = NJW 1975, 1182, 1183; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 2 Rn 2. 72 Vgl. zu der früher noch vertretenen sog. Persönlichkeitskerntheorie, die nur den Kern der Persönlichkeit, d.h. desjenigen, das den Menschen als geistig-sittliches Wesen ausmacht, vom Schutzbereich des Art. 2 I GG erfasst sah: Peters, Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, S. 17 ff. und S. 47 ff. 73 BVerfGE 113, 29, 45; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 2 Rn 3; Pieroth/ Schlink Rn 367; vgl. hierzu auch die Entstehungsgeschichte der Norm, JÖR 1951, 54 ff. 74 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 2 Rn 3. 75 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 2 Rn 2; Pieroth/Schlink Rn 369. 76 Vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 2 Rn 17. 77 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 2 Rn 1; Pieroth/Schlink Rn 373. 68

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2. Teil: Grundlagen

ses steht selbstständig neben anderen Freiheitsgrundrechten,78 es wird nicht nach dem lex-specialis-Grundsatz79 verdrängt. Schutzbereich dieses Grundrechts ist die enge persönliche Lebenssphäre,80 die sich in die Trias Selbstbestimmung, Selbstbewahrung und Selbstdarstellung aufschlüsselt.81 Im Kontext der Schule kann dieses Recht auf vielfältige Weise betroffen sein. Einerseits wird die Identitätsbildung des Schülers maßgeblich durch die Schule mit beeinflusst. Andererseits ist der Schüler hier regelmäßig der Klassengemeinschaft ausgesetzt, von der er sich für die Zeit des täglichen Unterrichts nicht abschirmen kann. Schließlich kann das Recht auf Selbstdarstellung durch Regelungen über einheitliche Schulbekleidung beeinträchtigt werden. c) Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG Eine besondere Bedeutung kommt der Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG zu. Die Überschneidungen zwischen dem sachlichen Schutzbereich dieses Grundrechts und dem Bereich Schule sind vielfältig und komplex. Art. 12 Abs. 1 GG schützt die Freiheit des Berufs als Berufswahlfreiheit einerseits und Berufsausübungsfreiheit andererseits. Ungeachtet der Gleichrangigkeit und Gleichwertigkeit beider Facetten lässt sich zumindest feststellen, dass vonseiten der Schüler in der Schule keine Berufsausübung stattfindet. Beruf ist jede auf Dauer angelegte Tätigkeit, die der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient.82 Der Schulbesuch dient nicht der Schaffung oder Erhaltung einer Lebensgrundlage. Die Brisanz des Verhältnisses zeigt sich im Hinblick auf den Aspekt der Berufswahlfreiheit. Geschützt ist die Entscheidung, einen bestimmten Beruf zu ergreifen.83 Jeder Deutsche kann selbst entscheiden, welche berufliche Tätigkeit am besten zu ihm passt. Vor dem Hintergrund, dass der Beruf einen Großteil der Lebenszeit in Anspruch nimmt, kommt dieser Freiheit für die persönliche Zufriedenheit und das Glück des Einzelnen ein hoher Stellenwert zu. Das Verhältnis von Berufs(wahl-)freiheit und öffentlicher Pflichtschule stellt sich nun als wechselbezüglich dar. 78

Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 2 Rn 39. Lex specialis derogat legi generali = Das besondere Gesetz hebt das allgemeine auf, Übersetzung aus: Filip-Fröschl, Johanna/Mader, Peter, Latein in der Rechtssprache, 3. Auflage, Wien 1999, Seite 42. 80 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 2 Rn 38. 81 Pieroth/Schlink Rn 373. 82 BVerfGE 102, 197, 212; 105, 252, 265; 110, 304, 321; 111, 10, 28; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn 4. 83 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn 8. 79

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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Schule dient der Bildung des Individuums. Damit ist sie einerseits erforderlich, um die Voraussetzungen für eine effektive Berufswahlfreiheit zu schaffen. Wer nicht über die für einen Beruf notwendige Bildung verfügt, kann diesen nicht ergreifen. Andererseits wird durch das Schulsystem in die Berufsfreiheit der Schüler eingegriffen. Indem schon mit dem Übergang von der Grundschule auf eine weiterführende Schule die Weichen für oder gegen bestimmte Berufe gestellt werden,84 werden dem Schüler Wahlmöglichkeiten von vornherein verwehrt. An diesem Grundsatz kann auch die Tatsache nichts ändern, dass das Schulsystem grundsätzlich durchlässig gestaltet ist und Wechsel von der einen in eine andere Schulform möglich sind. Diese Möglichkeiten sind sehr begrenzt und werden in der Praxis nur ausnahmsweise genutzt. Damit stellt sich die Schule insbesondere im Hinblick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG als ambivalent dar.85 Belastende Eingriffe und Begünstigungen sind unentwirrbar miteinander verflochten.86 d) Meinungsfreiheit, Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG Auch der in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG verbürgten Freiheit, seine Meinung frei zu äußern, kommt im Schulverhältnis eine besondere Bedeutung zu. Die Erziehung „im Geiste der Demokratie“87 zielt auf das Bewusstsein als mündiger Bürger und damit auf eine verantwortungsvolle, fundierte Meinungsbildung ab,88 insbesondere in allgemeinpolitischer Hinsicht. Dieser Erziehungsprozess kann nur sinnvoll sein, wenn die Meinungsfreiheit durch praktische Betätigung eingeübt wird. Allerdings macht die Funktionsfähigkeit der Schule Einschränkungen der Meinungsfreiheit praktisch und pädagogisch erforderlich.89 Der Schüler kann nicht jederzeit seine Meinung zu jedem Thema kundtun. Hier ist zu differenzieren zwischen zulässigen Einschränkungen seiner Meinungsfreiheit, die sich auf die Zeit und den Ort der Äußerung, nämlich die aktuelle Unterrichtsstunde, beziehen einerseits90 und einer unzulässigen Bewertung des Inhalts der Äußerung andererseits. Daneben macht die notwendige Rücksichtnahme auf jüngere, in ihrer Persönlich84

Vgl. Löhning, S. 102. Vgl. auch Huber, BayVBl. 1994, 545, 548. 86 BVerfGE 51, 251, 259; BVerfG, DVBl. 1976, 632, 632. 87 So eine häufig anzutreffende Formulierung in den Landesverfassungen und Schulgesetzen, siehe etwa Art. 7 Abs. 2 LV NRW. 88 Vgl. Berkemann, RdJB 1974, 8, 13. 89 Berkemann, RdJB 1974, 8, 13. 90 Im Ergebnis sind diese durch Art. 7 Abs. 1 GG als „allgemeines Gesetz“ im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG gerechtfertigt, siehe Berkemann, RdJB 1974, 8, 13. 85

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2. Teil: Grundlagen

keit noch nicht ausreichend gefestigte Schüler den Umgang mit der Meinungsfreiheit in der Schule zu einer Angelegenheit, die den beteiligten Lehrkräften eine besondere Sensibilität abverlangt. e) Glaubensfreiheit, Art. 4 Abs. 1, 2 GG Herausragende Bedeutung schließlich gewinnt im Rahmen dieser Bearbeitung die in Art. 4 Abs. 1, 2 GG gewährte Glaubensfreiheit des Kindes,91 die durch die Ausgestaltung des Schulunterrichts tangiert sein kann. Bevor auf die einzelnen Fallgruppen eingegangen werden kann, ist eine Bestimmung der Reichweite des durch Art. 4 Abs. 1, 2 GG gewährten grundrechtlichen Schutzes erforderlich. Daher werden im Folgenden die Grundlagen des Art. 4 Abs. 1, 2 GG erläutert. Die Darstellung erhebt jedoch keinesfalls den Anspruch auf vollumfängliche Untersuchung der hierzu diskutierten Rechtsprobleme, sondern konzentriert sich auf die für die Befreiung vom Schulunterricht relevanten Aspekte. Es erfolgt auch eine Auseinandersetzung mit der in Art. 4 Abs. 1, 2 GG gewährleisteten Weltanschauungsfreiheit. Dies erscheint insofern zweckmäßig, als dadurch die folgenden Ausführungen Gültigkeit hinsichtlich sämtlicher auf Art. 4 Abs. 1, 2 GG gestützter Befreiungsbegehren erlangen. Der Diskussion zwischen Schüler und Lehrer über die Zuordnung der vom Schüler vorgebrachten Glaubensgewissheit – zum Glauben oder zur Weltanschauung – wird somit aus juristischer Sicht von vornherein ein Riegel vorgeschoben. Die Glaubensfreiheit des Art. 4 Abs. 1, 2 GG gliedert sich in verschiedene Teilbereiche.92 Dies macht zunächst eine klare Bestimmung der Begrifflichkeiten notwendig. Nicht zuletzt aufgrund der allgemein gehaltenen Wortwahl93 kommt es immer wieder zu Auslegungsschwierigkeiten und Konflikten.94 Eine Festlegung des Bedeutungsgehalts der im Gesetzestext verwendeten Termini ist daher unumgänglich. In einem zweiten Schritt ist dann daraus folgernd der Schutzgehalt des Art. 4 Abs. 1, 2 GG zu definieren.

91 Kinder sind durch Art. 4 Abs. 1, 2 GG unabhängig davon, ob sie schon einen Glauben haben oder nicht, geschützt, vgl. Mager, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 4 Rn 20. 92 Siehe auch Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 301; Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 153. 93 Hierzu allgemein vergleiche auch Böckenförde, NJW 1974, 1529, 1530, der von „Lapidarformeln“ spricht, die „inhaltlicher Eindeutigkeit weithin entbehren“. 94 Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 301.

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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aa) Begriffsbestimmung Art. 4 Abs. 1, 2 GG enthält die Begriffe „Glaube“ sowie „religiöses“ und „weltanschauliches“ Bekenntnis. Auch die Freiheit des „Gewissens“ wird gewährleistet. Dies erfordert eine Auseinandersetzung mit dem Bedeutungsgehalt von „Glaube“, „Religion“ und „Weltanschauung“ sowie „Gewissen“. Ebenfalls ist klarzustellen, inwiefern sich die Bedeutungsgehalte der Begriffe voneinander abgrenzen lassen und inwieweit Überschneidungen gegeben sind. Die Definition dieser Begriffe wirft schon aufgrund ihres Charakters als normative und ausfüllungsbedürftige Abstrakta Schwierigkeiten auf.95 Verschärft wird diese Problematik noch durch die Gewährleistung der „Unverletzlichkeit“.96 Hieraus könnte man schließen, dass jede eingrenzende Definition staatlicherseits gleichzeitig einen Eingriff und möglicherweise sogar eine Verletzung der Freiheit darstellt.97 Dieser Zirkelschluss erweist sich jedoch als paradox und lässt sich aufbrechen. Die Gewährung von Freiheiten durch den Staat impliziert die Kompetenz des Staates, die Reichweite und Grenzen dieser Gewährung zu umreißen.98 Ein abstrakt umschriebener Freibrief für jegliches Verhalten ist weder gewollt99 noch mit den Grundlagen der Verfassungsinterpretation vereinbar.100 Vielmehr bedarf es objektiver und justiziabler Kriterien.101 Insofern wird auch von formeller Definitionskompetenz gesprochen.102 Ein minimaler Grundkonsens über die Bedeutung der verwandten Termini ist damit unbedingt notwendig. (1) Glaube Der Begriff Glaube geht auf das germanische Wort „galaubjan“ zurück, das ursprünglich im Sinne von „für lieb halten, gutheißen“ das freundschaftliche Vertrauen eines Menschen zu den Gottheiten beschrieb.103 Spä95

Diringer, BayVBl. 1997, 99; vgl. auch Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 303. Diringer, BayVBl. 2005, 97, 99. 97 Bock, AöR 122 (1997), 444, 475; Diringer, BayVBl. 2005, 97, 99. 98 Diringer, BayVBl. 2005, 97, 99; Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 158; siehe auch Goerlich, NVwZ 1991, 751, 752, der darauf hinweist, dass Selbstverständnis den Schutzbereich nur insoweit prägen kann, als diese staatlich gewährt wird; vgl. auch die ähnlich gelagerte Problematik bei Art. 5 Abs. 3 GG zur Definition von „Kunst“, z. B. Pieroth/Schlink Rn 610 ff. 99 Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1172. 100 Vgl. auch Diringer, BayVBl. 2005, 97, 99; Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 157 f. 101 Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1172; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 303. 102 So z. B. Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 302; Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 157. 96

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2. Teil: Grundlagen

ter wurde es in den Formen „gilouben“ und „gelouben“ im Zusammenhang mit der Beziehung des Menschen zum Christengott verwendet,104 wohingegen sich seine Bedeutung heutzutage zu einem schlichten „für wahr halten“ abgeschwächt hat.105 Glaube im Sinne des Art. 4 Abs. 1 GG ist die subjektive Überzeugung und Gewissheit106 in Bezug auf eine Religion oder Weltanschauung.107 Wesentlich immanent ist dem Begriff im Kontext der Grundrechte eine Unerweislichkeit und Unwiderlegbarkeit des Glaubensinhalts mit menschlichen Erkenntnismöglichkeiten.108 Die Freiheit des Glaubens kann sich dementsprechend nur auf höhere Wahrheiten nach dem Sinn des Lebens beziehen, nicht aber auf einzelne, naturwissenschaftlich belegbare Umstände.109 (2) Religion und Weltanschauung Art. 4 Abs. 1 GG differenziert in seinem Wortlaut zum einen zwischen religiösem und weltanschaulichem Bekenntnis, zum anderen wird in Abs. 2 (selbstständig) die ungestörte Religionsausübung gewährleistet. Diese Unterscheidung zwischen Religion und Weltanschauung macht deutlich, dass der Sinngehalt dieser Begriffe divergiert.110 Allerdings sieht das Grundgesetz sie als gleichrangig111 und prinzipiell auch gleichartig an.112 Es handelt sich damit um sinnverwandte, aber keineswegs deckungsgleiche Begriffe. Zunächst lassen sich Gemeinsamkeiten zwischen „Religion“ und „Weltanschauung“ feststellen: Beide Begriffe setzen ein in sich geschlossenes Weltbild voraus,113 das die Stellung des Menschen in der Welt zum Ge103

Duden, Band 7, Herkunftswörterbuch, 2. Auflage, Mannheim u. a. 1989, S. 244. Duden, Band 7, Herkunftswörterbuch, 2. Auflage, Mannheim u. a. 1989, S. 244. 105 Bayer, Das Grundrecht der Religions- und Gewissensfreiheit, S. 23; Duden, Band 7, Herkunftswörterbuch, 2. Auflage, Mannheim u. a. 1989, S. 244.; Duden, Band 10, Bedeutungswörterbuch, 3. Auflage, Mannheim u. a. 2002, S. 431. 106 BVerfGE 32, 98, 106 = NJW 1972, 327, 329; Duden, Band 10, Bedeutungswörterbuch, 3. Auflage, Mannheim u. a. 2002, S. 431. 107 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 7; Mager, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 4 Rn 12; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 4 Rn 10. 108 Bayer, Das Grundrecht der Religions- und Gewissensfreiheit, S. 23; vgl. hierzu auch Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 4 Rn 10; siehe auch Duden, Band 10, Bedeutungswörterbuch, 3. Auflage, Mannheim u. a. 2002, S. 431. 109 Vgl. auch Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck GG, Art. 4 Rn 10. 110 BVerfGE 12, 1, 3; BVerwG, DVBl. 1992, 1027, 1027; Jarass in: Jarass/ Pieroth, GG, Art. 4 Rn 2, den textlichen Befund versteht auch Diringer, BayVBl. 2005, 97, 101 dahin gehend. 111 BVerwG, DVBl. 1992, 1027, 1027; Diringer, BayVBl. 2005, 97, 101; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 4 Rn 32. 112 BVerwG, DVBl. 1992, 1027, 1027; Diringer, BayVBl. 2005, 97, 101. 104

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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genstand hat114 und dessen Lebens-, Sinn- und Werteordnung als umfassende Handlungsanleitung für den Einzelnen verbindlich ist.115 Ausgehend von diesen Gemeinsamkeiten lassen sich nun die Spezifika des jeweiligen Begriffes erläutern. Der Begriff der Religion geht insofern darüber hinaus, als eine religiöse Überzeugung eine wie auch immer geartete metaphysische Relation des Menschen zu höheren Mächten beinhaltet.116 Dies wird mit dem Begriffspaar Transzendenz117 – für Religion118 – und Immanenz119 – für Weltanschauung – umschrieben.120 Religiöse Sinnsysteme werden durch einen Bezug zu Gott gekennzeichnet,121 wobei der Begriff Gott nicht im engen Sinne des dreifaltigen Christengottes zu verstehen ist, sondern als heilige, transzendente122 und unendliche Macht.123 Die Sinnfragen des Lebens werden mit einem Bezug zu höheren Mächten beantwortet. 113 BVerwG, DVBl. 1992, 1027, 1028; Diringer, BayVBl. 2005, 97, 100; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 8; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 302; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 4 Rn 10. 114 Diringer, BayVBl. 2005, 97, 100; Holzke, NVwZ 2002, 903, 904; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 8; Mager, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 4 Rn 13; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 302. 115 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 8; Mager, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 4 Rn 13; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 302; a. A. Preuß, AK, Art. 4 Abs. 1, 2 Rn 14, der den Begriff der Weltanschauung noch weiter versteht; zur Weltanschauung: BVerwG, DVBl. 1992, 1033, 1034. 116 BVerwGE 61, 152, 155; 90, 112, 115; VG Düsseldorf, Urteil vom 19.1.2011 – 18 K 5288/07, BeckRS 2011, 46729; Kästner, ZevKR 34, 260, 284; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn 19; Mager, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 4 Rn 14; Muckel, DÖV 1995, 311, 312; Müller-Volbehr, JZ 1981, 41, 42; ders., JuS 1981, 728, 729; Duden, Band 10, Bedeutungswörterbuch, 3. Auflage, Mannheim u. a. 2002, S. 729: Glaube an Gott oder an ein göttliches Wesen, wobei „Gott“ wiederum als überirdisches Wesen definiert wird, siehe Duden, ebd. S. 436; vgl. auch Rux, Staat 1996, 523, 535. 117 Von lat. transcendere = hinübergehen, überschreiten bzw. transcendetia = das Überschreiten, das jenseits der Erfahrung, des Gegenständlichen Liegende, siehe Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Auflage, Mannheim u. a. 2007, S. 1699. 118 Missverständlich insofern die Formulierung in BVerfGE 33, 23, 26. 119 Von lat. immanere = bei etwas bleiben, das Innewohnen, Enthaltensein; das Verbleiben in einem vorgegebenen Bereich (ohne Überschreitung der Grenzen), s. Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Auflage, Mannheim u. a. 2007, S. 869. 120 Franz, NVwZ 1985, 81, 82; Kästner, ZevKR 34, 260, 284; Muckel, DÖV 1995, 311, 312; Müller-Volbehr, JZ 1981, 41, 42; ders., JuS 1981, 728, 729. 121 Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 4 Rn 10. 122 Adenau S. 43. 123 Brockhaus Enzyklopädie in 24 Bänden, 19. Auflage, Band 9, Mannheim 1989, S. 12; VGH Mannheim, NVwZ 1989, 279, 279; Mager, in: von Münch/Kunig, GG,

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2. Teil: Grundlagen

Grundlage einer Weltanschauung124 dagegen ist ungeachtet eventueller religiöser Elemente allein die mit menschlichen Erkenntnismöglichkeiten fassbare, diesseitige Welt,125 wobei sich der Gegenstand der Weltanschauung durch ihren Charakter als Frage nach dem Warum126 der Möglichkeit des Wahrheitsbeweises entzieht. Ebenso wie die Religion dient die Weltanschauung der ethischen Unterscheidung zwischen „gut“ und „böse“.127 (3) Gewissen Der Begriff des Gewissens entzieht sich einer präzisen Umschreibung.128 Gemeint ist damit eine dem Menschen als sittliches Wesen innewohnende moralische Instanz.129 Durch die grundrechtliche Gewährleistung wird die Kompetenz des Individuums für selbst auferlegte Grenzen eigenen Verhaltens und damit die Mündigkeit des Einzelnen betont.130 Eine Definition dieses schwer fassbaren Phänomens131 kann nur anhand seiner nach außen tretenden und somit erfassbaren Konsequenzen erfolgen. So betrifft die gängige Definition des Gewissens die hiervon geleitete Entscheidung. Es wird Art. 4 Rn 14; siehe auch Rux, Staat 1996, 523, 525, der die Formulierung „höhere Mächte und tiefere Seinsschichten“ verwendet. 124 Die Wortbedeutung im allgemeinen Sprachgebrauch weicht von der hier zugrunde gelegten juristisch-grundrechtlichen Definition in Nuancen ab, vgl. hierzu Duden, Band 10, Bedeutungswörterbuch, 3. Auflage, Mannheim u. a. 2002, S. 1041: Weltanschauung als Art, den Menschen und die Natur zu begreifen, als Synonyme werden u. a. Ideologie und Gesinnung angegeben. 125 Mager, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 4 Rn 14, vgl. auch Hesselberger, Das Grundgesetz, Art. 4 Rn 4; kritisch hinsichtlich dieser Unterscheidung Diringer, BayVBl. 2005, 97, 100, der darauf hinweist, dass die Grenzen zwischen Immanenz und Transzendenz gerade im Bereich neuartiger Erscheinungsformen religiösen Lebens verwischt werden, da oftmals klassisch transzendente Gotterfahrungen von den Anhängern neuer Glaubensrichtungen als konkrete, immanente Erfahrungen dargestellt werden. 126 Vgl. auch Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn 22. 127 Rux, Staat 1996, 523, 525. 128 Der Brockhaus definiert Gewissen allgemein als „Urteilsbasis zur (zweifelsfreien) Begründung der allg. persönlichen moral. Überzeugungen und Normen, insbesondere für die eigenen Handlungen und Zwecke wie der einzelnen Urteile aufgrund dieser Überzeugungen.“, Brockhaus Enzyklopädie in 24. Bänden, 19. Auflage, Band 8, Mannheim 1989, S. 482. Siehe auch Duden, Universalwörterbuch, 6. Auflage, Mannheim 2007, S. 692: „Bewusstsein von Gut u. Böse des eigenen Tuns; Bewusstsein der Verpflichtung einer bestimmten Instanz gegenüber.“ 129 Badura, C Rn 60 (S. 205); siehe auch Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 42; Steiner, JuS 1982, 157, 161. 130 Vgl. auch Badura, C Rn 60 (S. 205); Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 41. 131 Muckel, NJW 2000, 689, 689 spricht in Anlehnung an BVerfGE 12, 45, 54 von einem „seelischen Phänomen“.

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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unter Gewissensentscheidung jede Entscheidung verstanden, die an den Kategorien von Gut und Böse orientiert ist und die der Einzelne in der konkreten Situation als unbedingt verbindlich erfährt,132 sodass er gegen sie nicht ohne Gewissensnot handeln kann.133 Man kann dieser Definition insofern einen Zirkelschluss anlasten, als der Begriff der Gewissensnot wiederum die Frage nach dem Gewissen selbst aufwirft. Denn eine Definition der Gewissensnot erfordert Klarheit über den Begriff des Gewissens. Allerdings ist der letzte Halbsatz wohl nicht Teil der Definition selbst, sondern dient nur der Verdeutlichung des Gewichts einer gewissensbezogenen Entscheidung. Angebrachter wäre hier meines Erachtens die Formulierung: „nicht ohne innere Not“.134 bb) Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1, 2 GG Ausgehend von diesen Begriffsbestimmungen ist nunmehr der Schutzgehalt der in Art. 4 Abs. 1, 2 GG verbürgten Freiheiten zu bestimmen. (1) Positive Freiheiten des Art. 4 Abs. 1, 2 GG Art. 4 Abs. 1 GG schützt neben der Gewissensfreiheit,135 die dem Bürger ein Verweigerungsrecht gegenüber staatlich abverlangten, einen inneren Konflikt auslösenden Verhaltensweisen einräumt,136 die Freiheit des Glaubens als innere Freiheit des Denkens (forum internum)137 sowie die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses als Freiheit des Äußerns der inneren Überzeugung (forum externum).138 Eine über das Äußern 132 BVerfGE 12, 45, 55; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 165; Muckel, in: FS Listl, 239, 247; Steiner, JuS 1982, 157, 161. 133 BVerfGE 12, 45, 55; BVerfGE 48, 127, 173; Hesselberger, Das Grundgesetz, Art. 4 Rn 5; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 45; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 81; Pieroth/Schlink Rn 522; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 4 Rn 13. 134 Diese Formulierung wird auch verwendet, so z. B. BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2007 – 2 BvR 26/07; L. Häberle, in: Kirche und Recht 2010, 255, 266. 135 Die Gewissensfreiheit hat sich durch die Judikatur des BVerfG zu einem sachlich selbstständigen Grundrecht entwickelt, siehe hierzu Steiner, JuS 1982, 157, 161. 136 Muckel, in: FS Listl, 239, 247. 137 Evers, S. 74; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 10; Mager, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 4 Rn 16; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 58; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 4 Rn 11; Pieroth/Schlink Rn 503. 138 BVerfGE 41, 29, 49; OVG Münster, NVwZ 1992, 77, 78; Bayer, Das Grundrecht der Religions- und Gewissensfreiheit, S. 41; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG,

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2. Teil: Grundlagen

hinausgehende Ausübung innerer Überzeugungen wird dem Wortlaut nach in Art. 4 Abs. 2 GG nur für religiöse Überzeugungen gewährt. Nach Morlok zeichnen sich Religion und Weltanschauung dadurch aus, dass es sich um sozial geteilte Sinnsysteme handele.139 Seiner Auffassung nach unterfallen zwar Minderheitspositionen innerhalb einer Glaubensgemeinschaft dem Schutz des Art. 4 Abs. 1, 2 GG, nicht jedoch individuelle Überzeugungen.140 Ein Mindestmaß an Kommunikation sei Basis des grundrechtlichen Schutzes.141 Dieser Ansatz erscheint auf den ersten Blick bedenklich. Zunächst erscheint es sinnwidrig, den gesetzlichen Schutz einer in höchstem Maße subjektiv-individuellen Überzeugung davon abhängig zu machen, ob diese von anderen Menschen geteilt wird. Nimmt man diesen Ansatz ernst, entsteht erstmalig Grundrechtsschutz durch die Überzeugung anderer, wodurch es zu einer Privilegierung des Bestehenden käme.142 Dies ist im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Gebot staatlicher Neutralität zweifelhaft. Das Grundgesetz schützt seiner Konzeption nach auch die Entstehung neuer religiöser Überzeugungen.143 Andererseits verbleibt für Individualisten jedenfalls der Schutz der Gewissensfreiheit, sofern der innere Konflikt eine gewisse Intensität aufweist. Insofern werden die Konsequenzen der unterschiedlichen Einordnung abgeschwächt. Der Duden definiert Religion als „meist von einer größeren Gemeinschaft angenommener, bestimmter, durch Lehre und Satzungen festgelegter Glaube und sein Bekenntnis.“144 Die allgemeine Verwendung des Begriffs geht damit ebenfalls davon aus, dass „Religion“ ein von mehreren geteiltes Sinnsystem ist. Die Frage nach der Abgrenzung zwischen Religionsfreiheit einerseits und Gewissensfreiheit andererseits stellt sich nur dann, wenn hiermit unterschiedliche rechtliche Gewichtungen verbunden sind. Dies ist nach Classen der Fall. Nach ihm ist die Religionsfreiheit in Abgrenzung zur Gewissensfreiheit nur dann einschlägig, wenn der Betreffende einer Religionsgemeinschaft angehört, die ihrerseits konkrete Handlungsanleitungen für den jeweils betroffenen Bereich statuArt. 4 Rn 10; Kelm, Jura 1997, 589, 600; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 60; Pieroth/Schlink Rn 503. 139 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 68. 140 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 67. 141 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 68. 142 Vgl. Alberts, NVwZ 1985, 92, 92, der das Selbstdefinitionsrecht als „wesentliche Errungenschaft der Glaubensfreiheit“ bezeichnet. Der eigentliche Sinn der Glaubensfreiheit würde entfallen, wenn man „neue“ Religionen am Maßstab bestehender Religionen messe. 143 Schatzschneider, BayVBl. 1985, 321, 322. 144 Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Auflage, Mannheim u. a. 2007, S. 1383.

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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iert.145 Dadurch gewinnt die Verbreitung der Überzeugung ebenso Bedeutung wie der Grad des religiösen Gebots. Während die Religionsfreiheit nur einschlägig sein könne, wenn es sich um eine von anderen geteilte Überzeugung handele,146 stehe dem Individualisten nur die Gewissensfreiheit zur Seite.147 Dabei wiederum ist für die Einschlägigkeit der Gewissensfreiheit eine im Vergleich zur Religionsfreiheit intensivere Verbindlichkeit des geltend gemachten religiösen bzw. inneren Gebotes erforderlich.148 Im Rahmen der Problematik der glaubensgeleiteten Befreiungsbegehren vom Schulunterricht spielen solche, nach Morlok aus dem Schutzbereich herausfallende, Glaubensüberzeugungen so gut wie keine Rolle. Auf eine umfassende Auseinandersetzung in dieser Frage wird daher an dieser Stelle verzichtet. Es ergeben sich nun drei Fragestellungen: Zum einen könnte man im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes bezweifeln, dass nicht-christliche Religionen unter den hier verwendeten Begriff der Religion zu subsumieren sind. Zweitens stellt sich die Frage, ob über den Wortlaut des Art. 4 Abs. 2 GG hinaus auch Weltanschauungen von der Ausübungsfreiheit erfasst werden. Und drittens schließlich stellt sich insbesondere unter dem Aspekt der Gefahr eines Super-Grundrechts die Frage, ob der Schutzbereich der Ausübungsfreiheit in irgendeiner Form eingrenzbar ist. (a) Schutz nicht-christlicher Religionen Relevant für die Problematik der religiös begründeten Befreiungsbegehren vom Schulunterricht ist insbesondere die Frage, ob der Islam unter den Schutz des Art. 4 Abs. 1, 2 GG fällt. Schließlich geht eine Vielzahl von Anträgen gerade im Hinblick auf den Sport- und Schwimmunterricht von muslimischen Schülern und insbesondere Schülerinnen aus. Teilweise wird im Hinblick auf die tatsächlichen historischen Gegebenheiten zur Zeit der Entstehung des Grundgesetzes bezweifelt, dass der Parlamentarische Rat nicht-christliche Religionen unter grundrechtlichen Schutz stellen wollte.149 Diese Annahme erweist sich bei genauerer Betrachtung als unhaltbar.150 145

Classen, S. 54 ff. Classen, S. 55. 147 Classen, S. 55. 148 Classen, S. 55. 149 Isensee, in: Essener Gespräche 19, 142, 144, in diese Richtung wohl auch Hamel, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte, 77 ff., der die Schranken der Glaubensfreiheit aus dem christlichen Bekenntnis herleitet und davon aus146

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2. Teil: Grundlagen

Der Schutz der Religionsfreiheit ist nicht auf christliche Überzeugungen beschränkt,151 sondern kommt vielmehr auch den Angehörigen anderer religiöser Vereinigungen zugute.152 Dies ergibt sich zum einen aus der Auslegung des Wortes „Religion“, das allgemein eine Bezeichnung für einen Bezug zwischen dem Transzendenten und dem Menschen in einer dessen Verhalten normativ bestimmenden Weise darstellt.153 Auch wenn der Ursprung des Wortes im christlichen Bereich liegt, bleibt seine Bedeutung nicht hierauf begrenzt. Sprache entwickelt sich kontinuierlich. Die Bedeutung eines Begriffs ist nicht starr und unveränderlich festgelegt, sondern unterliegt der Definitionsmacht der Benutzer. Die Benennung eines singulären Phänomens schließt nicht aus, dass sich die Bedeutung des Begriffs mit Auftreten weiterer, ähnlicher Phänomene ausdehnt und ebendiese mit umfasst. Der Islam stellt ein geschlossenes Weltbild mit Gottesbezug154 und damit eine Religion dar.155 Er lässt sich damit unter den Wortlaut des Art. 4 Abs. 1, 2 GG subsumieren.156 Eine historisch-systematische Betrachtung bestätigt eine umfassende Bedeutung des in Art. 4 Abs. 1, 2 GG verwendeten Begriffs der Religion. In Abkehr zur tyrannischen Willkürherrschaft unter den Nationalsozialisten fußte das neue politische System auf der Freiheit des Einzelnen.157 Die Stellung der Grundrechte innerhalb der Verfassung verdeutlicht dies: Während die WRV wie viele Verfassungen moderner Staaten mit dem organisatorischen Aufbau des Staates begann, stehen im deutschen Grundgesetz die Grundrechte an erster Stelle. Die Individualfreiheiten wurden groß geschrieben, Beschränkungen einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung unterworfen. Den Vätern und Müttern des Grundgesetzes kam es darauf an, Freiheiten zu gewähren, nicht darauf, solche möglichst strikt einzugrenzen. Die Grundrechte sind konzipiert als Abwehrrechte des Einzelnen gegen den geht, eine Freiheit aller Bekenntnisse sei unmöglich. Vgl. auch Böckenförde, NJW 1974, 1529, 1534. 150 So auch Fehlau, JuS 1993, 441, 444. 151 VGH Mannheim, NVwZ 1989, 279, 279; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 9. 152 OVG Münster, NVwZ 1992, 77, 78. 153 Brockhaus Enzyklopädie in 24 Bänden, 19. Auflage, Band 18, Mannheim 1992, S. 267. 154 D. h. transzendenten Bezug zu höheren Mächten, Gott ist in diesem Zusammenhang nicht als Christengott zu verstehen, sondern umfasst jede wie auch geartete überirdische Kraft, vgl. dazu schon oben (Begriffsbestimmung). 155 OVG Münster, NVwZ 1992, 77, 78; Hillgruber, JZ 1999, 538, 540; Loschelder, in: Essener Gespräche 20, 149, 152; dies setzt auch Bayer, Das Grundrecht der Religions- und Gewissensfreiheit, S. 180 voraus. 156 Dies stellt auch Muckel, in: FS Listl, 239, 243 klar. 157 Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1171.

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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Staat,158 wobei sie insbesondere die Funktion des Minderheitenschutzes innehaben.159 Die Beschränkung der Religionsfreiheit auf das zur Zeit der Verabschiedung des Grundgesetzes in Deutschland dominierende Christentum liefe diesem Minderheitenschutz zuwider.160 Die Wortwahl des Art. 4 Abs. 1, 2 GG, der sowohl Religion als auch Weltanschauung nennt, die, wie gezeigt, zwar Gemeinsamkeiten aufweisen, jedoch keineswegs kongruent in ihrer Bedeutung sind, belegt den Willen, die hier gewährleistete Freiheit weit zu fassen. Als Leitbild einer zu schützenden Religion mag dem Verfassungsgeber das Christentum gedient haben,161 hieraus kann aber nicht prinzipiell auf eine Beschränkung des grundrechtlichen Schutzes geschlossen werden.162 Eine Gewährleistung der (areligiösen) Weltanschauungsfreiheit bei gleichzeitiger Ausklammerung nicht christlicher Religionen erscheint widersinnig und unlogisch. Wenn auch der Islam dem Verfassungsgeber nicht als in Deutschland präsente Religion vor Augen war,163 so trifft dies jedenfalls für das ebenso nicht christliche Judentum zu. Letztlich führt auch eine teleologische Auslegung zu einem weit verstandenen Schutzbereich. Eine a priori-Beschränkung einzelner Freiheiten liegt einer freiheitlichdemokratischen Grundordnung fern.164 Demokratie impliziert eine politische Willensbildung „von unten nach oben“, also an der Basis. Warum dieser Weg gerade für Glaubensfragen andersherum verlaufen soll, lässt sich nicht erklären.165 Das sichtbare Ergebnis einer Glaubensüberzeugung bildet eine Handlungsanleitung für das tägliche Leben.166 In einer Gesellschaft müssen diese Handlungsanleitungen, sollen sie befolgt werden, zwangsläufig auf gegenseitigen Respekt und Toleranz ausgerichtet sein.167 Ein Grundkonsens über die Geltung bestimmter Werte ist in einem freiheitlichen Ver158

Bock, AÖR 122 (1997), 444, 445. Diringer, BayVBl. 2005, 97, 101. 160 Diringer, BayVBl. 2005, 97, 101. 161 Hiervon gehen auch Bock, AÖR 122 (1997), 444, 448 sowie Fehlau, JuS 1993, 441, 444 aus. 162 Bock, AÖR 122 (1997), 444, 448; Fehlau, JuS 1993, 441, 444; Groh, RdJB 1984, 109, 111; Weber, Essener Gespräche 19, 141, 142; vgl. auch Franz, NVwZ 1985, 81, 84, der auf die absurde Folge hinweist, dass dann anerkannte Weltreligionen wie der Buddhismus aus dem grundgesetzlichen Schutz herausfielen. 163 Hillgruber, JZ 1999, 538, 540. 164 Bock, AÖR 122 (1997), 444, 448; Diringer, BayVBl. 2005, 97, 98; Fehlau, JuS 1993, 441, 444; vgl. auch Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 303. 165 Ähnlich Fehlau, JuS 1993, 441, 444. 166 Kreuter, in: Kokott/Rudolf, 272, 274. 167 Bock, AÖR 122 (1997), 444, 459. 159

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2. Teil: Grundlagen

fassungsstaat notwendig.168 Der Ursprung der Handlungsanleitung, also die religiös-weltanschauliche Überzeugung selbst, spielt für ein friedvolles und harmonisches Miteinander dagegen keine Rolle.169 Wie der Einzelne für sich die Werte legitimiert und begründet, kann und muss er mit sich selbst ausmachen.170 Dies ist unproblematisch, solange über die absolute Gültigkeit der Werte selbst Einigkeit herrscht. Erst wenn die Werte selbst und nicht deren Wurzeln infrage gestellt werden, bedarf es einer Aktivierung der verfassungsrechtlichen Schutzmechanismen der freiheitlich-demokratischen Grundordnung. Hiervon ausgehend bedarf es schon keiner Begrenzung des Schutzbereichs der grundgesetzlich gewährleisteten Glaubensfreiheit. Nimmt man den freiheitlich-demokratischen Gedanken ernst, sind Konfrontationen mit Neuartigem und Unbekanntem impliziert.171 Denn gesellschaftliche Änderungen und Entwicklungen sind in einem freiheitlichen System bereits angelegt.172 Somit unterfällt beispielsweise auch der Islam dem Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1, 2 GG,173 auch wenn der Parlamentarische Rat ihn nicht explizit vor Augen hatte.174 Teilweise werden als weitere Argumente für einen umfassenden Schutz auch nicht christlich-abendländischer Religionen das Neutralitätsgebot des Staates175 sowie der Grundsatz der Parität der Kirchen176 und Bekenntnisse angeführt.177 Dies erscheint jedoch im Hinblick auf Erstgenanntes zweifelhaft. Das nicht explizit geregelte, sich aus der Zusammenschau der Art. 4 Abs. 1, 3 Abs. 3 Satz 1, 33 Abs. 3 GG und Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 168

Huber, BayVBl. 1994, 545, 545. Vgl. auch Kreuter, in: Kokott/Rudolf, 272, 279; das hieraus resultierende Problem wurde von Böckenförde in einer viel zitierten Formulierung auf den Punkt gebracht: „Der freiheitliche, säkulare Staat lebt von Voraussetzungen, die er selbst nicht garantieren kann.“, Böckenförde, FS Forsthoff, 75, 93 und Recht, Staat, Freiheit, 92, 112. 170 Vgl. Preuß, RdJB 1976, 267, 270. 171 Fehlau, JuS 1993, 441, 444; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 304. 172 Bock, AÖR 122 (1997), 444, 448; Fehlau, JuS 1993, 441, 444. 173 Loschelder, in: Essener Gespräche 20, 149, 152; Weber, NJW 1983, 2541, 2553. 174 So auch Hillgruber, JZ 1999, 538, 540. 175 BVerfGE 18, 385, 386; BVerfGE 19, 1, 8 = NJW 1965, 1427, 1428; BVerfGE 24, 236, 246 = NJW 1969, 31, 32; BVerfGE 33, 23, 27; BVerfGE 41, 29, 50; BVerfG, NJW 1972, 327, 329; Diringer, BayVBl. 2005, 97, 101; Fehlau, JuS 1993, 441, 443; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 5; Muckel, DÖV 1995, 311, 312; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 302; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 4 Rn 9; zum Begriff ausführlich Thiel, S. 96 ff. 176 Siehe zur (In-)Praktikabilität dieses Grundsatzes aufgrund der divergierenden Werte von Kirchen und Staat Ott, DÖV 1971, 763, 764. 177 BVerfGE 19, 1, 8 = NJW 1965, 1427, 1428; BVerfGE 24, 236, 246; BVerfGE 32, 98, 106 = NJW 1972, 327, 329; OVG Münster, NVwZ 1992, 77, 78. 169

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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Abs. 1, 2, 4 und 137 Abs. 1 WRV ergebende Neutralitätsgebot178 besagt, dass der Staat sich in Bereichen der Weltanschauung und Religion zurückhalten muss.179 Bevorzugungen und Benachteiligungen bestimmter Religionen sind verboten,180 der Staat darf den Glauben seiner Bürger nicht bewerten.181 Es ist ihm verwehrt, sich mit einer bestimmten Glaubenswahrheit zu identifizieren.182 Nichtsdestotrotz ist eine enge Kooperation zwischen Staat und Religionsgemeinschaften zulässig; Verknüpfungen sind in Deutschland ebenso angelegt183 wie erwünscht. Neutralität ist daher nicht gleichzusetzen mit der strikten Trennung von Religion und Staat im Sinne des Laizismus.184 Das Neutralitätsgebot rekurriert jedoch auf den Begriff der Religion, sodass eine Auslegung der Reichweite der Religion mithilfe des Neutralitätsprinzips einen Zirkelschluss darstellt. Aufbrechen lässt sich dieser nur insofern, als das Neutralitätsgebot als Indiz des vom Verfassungsgeber beabsichtigten Zwecks verstanden wird. Wenn dem Staat die Identifikation mit einer Religion oder Weltanschauung verwehrt wird, lässt sich hieraus die Tendenz zu einer prinzipiellen Offenheit ableiten. Damit ist die Freiheit des Glaubens im Hinblick auf Religionen nicht beschränkt.185 Neben den in Deutschland traditionell vertretenen christlichen 178

VGH Mannheim, NVwZ 1989, 279, 280; Fehlau, JuS 1993, 441, 443; Hesselberger, Das Grundgesetz, Art. 4 Rn 1; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 5.; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn 5; Mager, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 4 Rn 3; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 45; Ott, DÖV 1971, 763, 764; Schmitt-Kammler, S. 35. Allgemein hierzu siehe Holzke, NVwZ 2002, 903, 908 ff. 179 VGH Mannheim, NVwZ 1989, 279, 280; Diringer, BayVBl. 2005, 97, 101; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 302. 180 BVerfGE 19, 206, 216; 93, 1, 17; Diringer, BayVBl. 2005, 97, 101; Fehlau, JuS 1993, 441, 443; Rüfner, in: FS Hollerbach, 691, 702; vgl. auch Rux, Staat 1996, 523, 529. 181 BVerfGE 41, 29, 50; VGH Mannheim, NVwZ 1989, 279, 280; Fehlau, JuS 1993, 441, 443. 182 VGH Mannheim, NVwZ 1989, 279, 280; Diringer, BayVBl. 2005, 97, 101; Hennecke, Staat und Unterricht, S. 90; Mager, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 4 Rn 3; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 302; Rüfner, in: FS Hollerbach, 691, 702; Rux, Staat 1996, 523, 529. 183 Z. B. durch die Einziehung der Kirchensteuer durch die Finanzämter, den Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach an öffentlichen Schulen usw., vgl. Rux, Staat 1996, 523, 530. 184 Rux, Staat 1996, 523, 529; der Begriff „Laizismus“ leitet sich von lat. laicus = Nichtgeistlicher, zum Volk gehörig ab und stellt den nichtgeistlichen Staat der Religion gegenüber, siehe Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Auflage, Mannheim 2007, S. 1042. Auch Thiel, S. 109 weist darauf hin, dass die Bundesrepublik Deutschland kein laizistischer Staat ist. 185 Geiger, in: FS Faller, 3, 10.

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2. Teil: Grundlagen

Religionen werden vom Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1, 2 GG auch nicht christliche Religionen wie beispielsweise der Islam erfasst.186 (b) Gegenstand der Ausübungsfreiheit Weiterhin problematisch ist die Reichweite der Ausübungsfreiheit. Der Wortlaut des Art. 4 Abs. 2 GG legt eine Begrenzung der Ausübungsfreiheit auf religiöse Überzeugungen nahe, also auf solche mit transzendentalem Bezug.187 Das BVerfG sieht jedoch seit jeher Art. 4 Abs. 1, 2 GG als einheitliches Grundrecht der Glaubensfreiheit an.188 Religion und Weltanschauung haben denselben Stellenwert, was nicht nur aus Art. 4 Abs. 1 GG deutlich wird,189 sondern auch in Art. 33 Abs. 3 Satz 2 GG sowie Art. 137 Abs. 2, 7 WRV zum Ausdruck kommt.190 Damit ist das Für-Wahr-Halten sowohl einer religiösen als auch einer weltanschaulichen Überzeugung als Glaube umfassend durch Art. 4 Abs. 1, 2 GG geschützt.191 Dies ergibt sich letztlich aus dem Verhältnis der Begrifflichkeiten „Bekenntnis“ und „Ausübung“.192 Beides lässt sich nicht trennscharf voneinander abgrenzen,193 vielmehr überschneiden sich die Bedeutungsgehalte.194 186 OVG Münster, NVwZ 1992, 77, 78; Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1173; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 304; Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 150 (Fn 12); von Campenhausen, HdbStR VI, § 136 Rn 75 f., dies setzt Bayer, Das Grundrecht der Religions- und Gewissensfreiheit, S. 53 als „selbstverständlich“ voraus. Für die Körperschaftsrechte siehe auch Muckel, DÖV 1995, 311, 312. 187 Hieraus folgert Bayer, Das Grundrecht der Religions- und Gewissensfreiheit, S. 52 eine Beschränkung der Ausübungsfreiheit auf religiöse Inhalte. Seine weitere Argumentation stützt sich zum einen auf die explizite Aufführung im Gesetzestext, zum anderen auf die Aussagen des Abgeordneten Süsterhenns, nachzulesen in JöR Bd. 1 (1951), S. 74 f., aus denen zu erkennen sei, dass der Begriff der „Ausübung“ über den des „Bekenntnisses“ hinausgehe. 188 BVerfGE 24, 236, 245; 32, 98, 106; 44, 37, 49; 83, 341, 354; 108, 282, 297, = BVerfG, 2 BvR 1436/02 vom 3.6.2003, Abs. Nr. 37. Zustimmend Diringer, BayVBl. 2005, 97, 101; Kelm, Jura 1997, 598, 600; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 309; a. A. Loschelder, in: Essener Gespräche, 149, 152. 189 Diringer, BayVBl. 2005, 97, 101. 190 Mager, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 4 Rn 14; Pieroth/Schlink Rn 506, allein auf Art. 137 VII WRV i. V. m. Art. 140 GG abstellend Diringer, BayVBl. 2005, 97, 101. 191 BVerfGE 24, 236, 245 = NJW 1969, 31, 31; Diringer, BayVBl. 2005, 97, 101. 192 Vgl. auch Diringer, BayVBl. 2005, 97, 101. 193 Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 309. 194 Für eine explizite Trennung und eine restriktive Bestimmung des „Bekenntnisses“ aber Fehlau, JuS 1993, 441, 446, der für die Einführung einer ausdrück-

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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Bekenntnis im Sinne des Art. 4 Abs. 1 GG meint nicht nur das verbale Äußern der eigenen Überzeugung, sondern jegliches nach außen hin Sichtbarwerden, also das Leben nach dem Glauben schlechthin.195 Eine Ausrichtung des gesamten Lebens an der eigenen Überzeugung ist jedoch letztlich ihre Ausübung. Die ungestörte Religionsausübung gemäß Art. 4 Abs. 2 GG stellt somit einen Bestandteil der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit gemäß Art. 4 Abs. 1 GG dar.196 Ihre explizite und selbstständige Gewährleistung hat keine konstitutive Wirkung,197 sondern erklärt sich aus dem historischen, vor dem Hintergrund der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft bestehenden Bedürfnis einer Klarstellung der Ablehnung staatlicher Störungen der Religionsausübung.198 Daher steht die Ausübungsfreiheit auch den Anhängern einer Weltanschauung zu.199 Außerdem wird durch Art. 4 Abs. 2 GG klargestellt, dass Träger des Grundrechts auch eine Gemeinschaft sein kann.200 Nicht nur der Einzelne darf seine Religion ausüben, sondern die Religionsgemeinschaften haben das Recht, beispielsweise Gottesdienste zu veranstalten. Die bereits erörterte Unterscheidung zwischen Religion und Weltanschauung und die damit verbundenen philosophischen Abgrenzungsschwierigkeiten201 zwischen transzendenten und immanenten Ansätzen spielen für die Reichweite des Grundrechtsschutzes keine Rolle.202 lichen Schrankenregelung hinsichtlich der Ausübungsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 2 GG plädiert. Des Weiteren für eine Trennung von Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2: Goerlich, NVwZ 1991, 751, 752; Loschelder, in: Essener Gespräche 20, 149, 152; Pauly/ Pagel, NVwZ 2002, 441, 444. 195 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 61; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 4 Rn 11; vgl. auch Diringer, BayVBl. 2005, 97, 101. 196 BVerfGE 24, 236, 245 f.; Diringer, BayVBl. 2005, 97, 101; Hesselberger, Das Grundgesetz, Art. 4 Rn 7; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 10; Kelm, Jura 1997, 598, 600; Oebbecke, in: Khoury/Heine/Oebbecke, Handbuch, 287, 290; Ott, DÖV 1971, 763, 763; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 4 Rn 12. 197 BVerfGE 108, 282, 297; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn 11. 198 BVerfGE 24, 236, 245 = NJW 1969, 31, 31; Diringer, BayVBl. 2005, 97, 101; Hesselberger, Das Grundgesetz, Art. 4 Rn 7; Ott, DÖV 1971, 763, 763; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 4 Rn 12. 199 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 7. 200 BVerfGE 24, 236, 245 = NJW 1969, 31, 31; Diringer, BayVBl. 2005, 97, 101; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 4 Rn 12; Kelm, Jura 1997, 598, 600; Ott, DÖV 1971, 763, 763. 201 Fehlau, JuS 1993, 441, 445. 202 Diringer, BayVBl. 2005, 97, 100; Franz, NVwZ 1985, 81, 82; Hesselberger, Das Grundgesetz, Art. 4 Rn 3; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 7; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn 22; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 54.

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2. Teil: Grundlagen

(c) Einschränkung der Ausübungsfreiheit Schließlich ist fraglich, ob Grenzen an den Schutzbereich der Ausübungsfreiheit anzulegen sind und wie solche Grenzen zu ziehen sind, ohne einzelne Glaubensrichtungen zu diskriminieren. Grundsätzlich erfasst die in Art. 4 Abs. 2 GG gewährte Ausübungsfreiheit das „Recht des Einzelnen, sein Verhalten an den Lehren seines Glaubens auszurichten und seiner Überzeugung gemäß zu handeln“.203 Die Probleme dieser Formel liegen in ihrer Grenzenlosigkeit.204 Die Versuche, den Schutzbereich des glaubensgeleiteten Handelns zu beschränken, sind daher vielfältig. Vor dem Hintergrund der Unverletzlichkeit des Art. 4 Abs. 1, 2 GG205 besteht die Befürchtung, über einen Glaubensbezug könne jegliches Verhalten grundrechtlichen Schutz genießen.206 Es besteht die Gefahr eines „Grundrechts de luxe“.207 (aa) Restriktive Schutzbereichsbestimmung Einerseits wird vertreten, der Schutzbereich des Handelns sei auf traditionelle kultische Handlungen begrenzt.208 Gestützt wird diese Ansicht auf den klaren Wortlaut des Art. 4 Abs. 2 GG, der ausdrücklich von Religionsausübung spricht und damit areligiöse Überzeugungen ausklammert. Auch die Entstehungsgeschichte der Norm deutet auf eine Beschränkung der Ausübungsfreiheit auf althergebrachte Rituale hin. Isensee hat geäußert, die hergebrachten christlichen Grundsätze und Gebräuche steckten den Rahmen dessen ab, was nach dem Willen des historischen Gesetzgebers unter die Religionsfreiheit zu fassen sei.209 In eine ähnliche Richtung geht Starck, 203 BVerfGE 24, 236, 245 = NJW 1969, 31, 32; BVerfGE 32, 89, 106 = NJW 1972, 327, 329; BVerfGE 33, 23, 28; 41, 29, 49; 93, 1, 15; 108, 282, 297; OVG Münster, NVwZ 1992, 77, 78; VG Bremen, Beschluss vom 11. Februar 2011 – 1 V 1754/10, juris Rn 15; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 12; Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1172; Kelm, Jura 1997, 598, 600; Oebbecke, in: Khoury/Heine/ Oebbecke, Handbuch, 287, 290; Rux, Staat 1996, 523, 526.; Zimmermann, LKV 2010, 394, 395. 204 Vgl. Loschelder, in: Essener Gespräche 20, 149, 153. 205 Zu den Schranken siehe unten unter Zweiter Teil B. I. 1. d) cc). 206 Fehlau, JuS 1993, 441, 442; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn 16; Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1172; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 303. 207 Begriff nach Di Fabio, in: DER SPIEGEL Nr. 13 vom 26.3.2007, S. 26 (Interview „Pulverdampf des Kulturkampfs“). 208 Preuß, AK, Art. 4 Abs. 1, 2 Rn 25 f.; Loschelder, in: Essener Gespräche 20, 149, 155 f.; in diese Richtung wohl auch Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 159, der von „Kultushandlungen im engeren Sinn“ spricht; ferner L. Häberle, in: Kirche und Recht 2010, 255, 266, nach dem „nicht jedwedes weltliches, von religiösen Überzeugungen motivierte Verhalten“ geschützt sein soll. 209 Isensee, in: Essener Gespräche 19, 142, 144.

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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nach dem sich ein Rahmen dessen abstecken lässt, was unter Berücksichtigung des historischen Begriffs der „Religion“ unter Religionsausübung zu fassen ist und was nicht.210 Nach Starck liegt in der Definition des Verfassungsbegriffs eine Gewährleistungsschranke,211 die per se alles vom Schutzbereich ausklammert, das keine Entsprechung in der Entstehungszeit des Grundgesetzes aufweisen kann.212 Hierunter fasst er neben Witwenverbrennung und Aufforderung zum Suizid auch das Verhalten von sich als Kirche bezeichnenden Wirtschaftsunternehmen.213 Wie jedoch bereits oben gezeigt, kann der Wortlaut des Art. 4 Abs. 2 GG für die Reichweite des grundrechtlichen Schutzes keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen. So pragmatisch die restriktive Auslegung des Schutzbereiches erscheint, so stößt sie doch auf methodische wie inhaltliche Bedenken. Auch hier gilt: Der Verfassungsgeber wollte in erster Linie Freiheiten schaffen,214 nicht verkürzen. Die von Starck angeführten Beispiele täuschen angesichts ihrer Extremität darüber hinweg, dass es zu Abgrenzungsschwierigkeiten in Graubereichen kommen kann. Die Ausklammerung aus dem Schutzbereich ist auch hinsichtlich der Extrembeispiele nicht zwingend, da offensichtlich ist, dass das Verbot von Menschenopfern oder rituellen Witwenverbrennungen eine verfassungsrechtlich zulässige Schranke der Glaubensfreiheit darstellt. Letztlich wird durch eine Schutzbereichsbegrenzung nur der Standort der verfassungsrechtlichen Prüfung verschoben. Dies birgt aber im Hinblick auf weniger extreme Verhaltensweisen die Gefahr einer echten Verkürzung der grundgesetzlichen Gewährleistungen. Zudem lässt sich die aus einer solch restriktiven Sichtweise resultierende Ungleichbehandlung nicht mit der Tendenz des Neutralitätsgebotes in Einklang bringen. (bb) Lehre vom Selbstverständnis Dagegen legt das BVerfG heutzutage das Selbstverständnis des Grundrechtsträgers für die Reichweite grundrechtlichen Schutzes zugrunde.215 Dies ist das Ergebnis eines Prozesses immer extensiverer Grundrechtsauslegung. Zunächst fiel lediglich jede Äußerung des religiösen Lebens unter den 210

Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 4 Rn 61. Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 4 Rn 62. 212 Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 4 Rn 61. 213 Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 4 Rn 61. 214 So stellt Schatzschneider, BayVBl. 1985, 321, 322 fest: „Das Grundgesetz schützt die Entwicklung neuer, bisher nicht bekannter religiöser Ausdrucks- und Kultformen – so fremdländisch sie uns erscheinen mögen und so wenig sie in den europäischen Kulturkreis passen.“ 215 Ebenso Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 62. 211

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2. Teil: Grundlagen

Schutz des Art. 4 Abs. 1, 2 GG, soweit sie sich im Rahmen gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen der heutigen Kulturvölker hielt.216 Dies hat das BVerfG später dahin gehend konkretisiert, dass selbst Außenseitern und Sektierern die Ausübung ihrer individuell-subjektiven Glaubensüberzeugung gestattet ist.217 Diese Ausweitung ist im Hinblick auf die Neutralität des Staates und das hieraus resultierende Verbot der Privilegierung des Althergebrachten zwingend.218 Die Glaubensfreiheit als eng mit der Person des Menschen verknüpfte Gewissheit über den Bestand und Inhalt bestimmter Wahrheiten219 steht in engem Kontext mit der Menschenwürde gem. Art. 1 Abs. 1 GG.220 Diese wiederum stellt das oberste Prinzip der Grundrechte dar.221 Daher kommt auch der Glaubensfreiheit ein besonderer Rang zu, der eine extensive Auslegung des Schutzbereiches erfordert.222 Demnach umfasst das Grundrecht des Art. 4 Abs. 1, 2 GG auch das Recht, die durch den Glauben vorgeschriebenen Ge- und Verbote im täglichen Leben zu befolgen, sofern bei Zuwiderhandlung ein Gewissenskonflikt entstehen würde.223 Eine staatliche Bewertung des Glaubensinhalts ist ebenso verwehrt224 wie eine staatliche Überprüfung der theologischen Richtigkeit.225 Damit geht auch das Verbot einer Interpretation religiöser Quellen staatlicherseits226 einher.227 Die Gefahr der Konturenlosigkeit des Schutzbereichs 216 BVerfGE 12, 1, 4; 24, 236, 246 = NJW 1969, 31, 31; OVG Münster, NVwZ 1992, 77, 78; Hesselberger, Das Grundgesetz, Art. 4 Rn 7. 217 BVerfGE 33, 23, 29; BVerfGE 41, 29, 50; diesem folgend BVerwGE 94, 82, 87; zustimmend Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 9; Rux, Staat 1996, 523, 525. 218 Alberts, NVwZ 1985, 92, 92; Diringer, BayVBl. 2005, 97, 101; Fehlau, JuS 1993, 441, 443; Groh, RdJB 1984, 109, 111; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 305; siehe auch Scholz, DRiZ 2010, 400, 404. 219 BVerfGE 33, 98, 107 = NJW 1972, 327, 329; Starck, in: von Mangoldt/Klein/ Starck GG, Art. 4 Rn 10. 220 BVerfGE 33, 23, 29; BVerfGE 35, 366, 376; BVerfGE 52, 223, 247; BVerfG, FamRZ 2006, 1094 ff. Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 4; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn 3; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 41; Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1171. 221 BVerfGE 33, 23, 19; BVerfGE 35, 366, 376; BVerfGE 52, 223, 247. 222 BVerfGE 24, 236, 245 = NJW 1969, 31, 31; BVerfGE 35, 366, 376. 223 BVerfGE 32, 98, 106 = NJW 1972, 327, 329; BVerfGE 93, 1, 15; BVerfGE 108, 282, 297; BVerwGE 94, 82, 87; zustimmend Rux, Staat 1996, 523, 526; kritisch Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 4 Rn 103 f. 224 BVerfGE 33, 23, 29; VG Aachen, Beschluss vom 12. Januar 2011 – 9 L 518/10, juris Rn 11; Diringer, BayVBl. 2005, 97, 100; L. Häberle, in: Kirche und Recht 2010, 255, 266; vgl. auch Rux, Staat 1996, 523, 525. 225 OVG Lüneburg, NVwZ 1992, 79, 80; VG Aachen, Beschluss vom 12. Januar 2011 – 9 L 518/10, juris Rn 11; vgl. auch Zimmermann, LKV 2010, 394, 396. 226 Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 156. 227 OVG Lüneburg, NVwZ 1992, 79, 80.

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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wird durchaus gesehen.228 So differenziert das BVerfG zwischen glaubensbedingtem Verhalten einerseits und solchen Verhaltensweisen, die lediglich bei Gelegenheit der Grundrechtsausübung erfolgen.229 Eine Begrenzung erfährt der grundrechtliche Schutz der Glaubensfreiheit schließlich dadurch, dass derjenige, der sich darauf beruft, plausibel230 seine religiösen oder weltanschaulichen Motive darlegen muss,231 wodurch eine gewisse Objektivierbarkeit des als verpflichtend dargestellten Gebotes gewährleistet wird.232 (cc) Stellungnahme und Ergebnis Die Ansicht des BVerfG verdient Zustimmung. Glaube zeichnet sich durch die Unerweislichkeit der Inhalte als wahr oder unwahr aus,233 wodurch sich eine Bewertung als richtig oder falsch verbietet.234 Dies impliziert auch ein Verbot der Klassifizierung von Glaubensinhalten als „besser“ oder „schlechter“,235 schon weil es keine Kriterien hierfür gibt und zwangsläufig auch nicht geben kann. Aufgrund der schlichten Unerweislichkeit kann es nicht auf Komplexität, Zahl der Anhänger236 oder gesellschaftliche Akzeptanz237 ankommen. Vielmehr muss jede individuelle Überzeugung geschützt werden.238 Glaube ist etwas Höchstpersönliches, wodurch sich die Auslegung 228

Pieroth, EU 1994, 33, 34; Pieroth/Schlink Rn 512; Rux, Staat 1996, 523, 526. BVerfG 17, 302, 305; 19, 129, 133; kritisch Fehlau, JuS 1993, 441, 443. 230 D. h. konkret, substanziiert und objektiv nachvollziehbar, BVerfG, NJW 2002, 663, 666; BVerwGE 94, 82, 87; OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 154. 231 Kritisch hierzu Fehlau, JuS 1993, 441, 444, der hierin überhöhte Anforderungen an die Beweislage erblickt, die den zunächst durch eine extensive Schutzbereichsbestimmung gewährleisten Grundrechtsschutzes aushöhlt. 232 OVG Münster, NVwZ 1992, 77, 78; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 55; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 302; Oebbecke, in: Kokott/Rudolf, 237, 246. 233 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 43; ähnlich auch Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1172, der mit dem Begriffspaar „subjektive Gewissheit“ und „objektives Wissen“ arbeitet. 234 Diringer, BayVBl. 2005, 97, 100; Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1172; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 303; Renck, NJW 1989, 2442, 2444. 235 Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 303. 236 BVerfGE 32, 98, 106 = NJW 1972, 327, 329; BVerfGE 33, 23, 28; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 9; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn 31, Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1172; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 303; Renck, NJW 1989, 2442, 2444; Rux, Staat 1996, 523, 525. 237 BVerfGE 32, 98, 106 = NJW 1972, 327, 329; BVerfGE 33, 23, 28; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 9; Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1172; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 303. 238 Ablehnend Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 43, 67, der bei individuellen Überzeugungen auf die Gewissensfreiheit verweist und dem Betroffenen eine Darlegungslast aufbürdet. 229

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2. Teil: Grundlagen

des Art. 4 Abs. 1, 2 GG insbesondere am Menschenbild des Grundgesetzes als freies Individuum und Träger der Menschenwürde orientieren muss.239 Nach Zimmermann ist die Betätigung der Glaubensfreiheit Ausdruck der autonomen Persönlichkeit.240 Autonom bedeutet „nach eigenen Gesetzen lebend“.241 Der Mensch darf also für sich selbst eigene Gesetze bestimmen. Damit ist er erst recht befugt, die Fragen nach Sinn und Ursprung des Lebens für sich verbindlich zu beantworten. Als freies Individuum242 ist er nicht darauf angewiesen, dass seine Überzeugung von anderen geteilt wird. Eine am Wortlaut festhaltende, enge Auslegung des Schutzbereichs des Art. 4 Abs. 1, 2 GG und die damit einhergehende Beschränkung der Ausübungsfreiheit auf Religion stellt eine Privilegierung religiöser Überzeugungen dar und ist somit nicht mit der prinzipiellen Gleichrangigkeit von Religion und Weltanschauung vereinbar.243 Die aus einer solch extensiven Schutzbereichsbestimmung resultierenden Probleme244 sind anderweitig innerhalb der Verfassung zu lösen.245 Das Schreckgespenst des Super-Grundrechts ist zum einen dadurch zu zähmen, dass denjenigen, der sich auf seine Glaubensfreiheit beruft, die Pflicht trifft, seinen Gewissenskonflikt plausibel darzulegen.246 Eine Ernsthaftigkeitskontrolle ist somit nicht nur möglich, sondern – quasi als Gegenstück zum weiten Schutzbereich – sogar geboten.247 Der bloße Verweis auf „Glaubensgründe“ kann niemals ausreichen, um den besonderen Schutz des Art. 4 Abs. 1, 2 GG zu erlangen.248 Des Weiteren ist mit einer extensiven Schutzbereichsauslegung noch nicht gesagt, dass das jeweils in Rede stehende Verhalten tatsächlich hin239 Vgl. hierzu auch BVerfGE 41, 29, 50; Fehlau, JuS 1993, 441, 446; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn 31; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 307; Preuß, RdJB 1976, 267, 270. 240 Zimmermann, LKV 2010, 394, 397. 241 Duden Band 7, Herkunftswörterbuch, 2. Auflage, Mannheim 1989, S. 56. 242 Zimmermann, LKV 2010, 394, 397. 243 So auch BVerfGE 33, 23, 29; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 63. 244 Vgl. hierzu Fehlau, JuS 1993, 441, 441 ff. sowie Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 156 ff. 245 Nämlich bei der Abwägung der widerstreitenden Verfassungsgüter zur Herstellung eines schonenden Ausgleichs, vgl. Fehlau, JuS 1993, 441, 442. 246 Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1172; Oebbecke, in: Khoury/Heine/Oebbecke, Handbuch, 287, 290; vgl. auch Rux, Staat 1996, 523, 527. 247 Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1172; ähnlich auch Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 303. 248 Coumont, ZAR 2009, 9, 10 unter Bezug auf den Verweis auf religiöse Quellen. Vgl. auch Fehlau, JuS 1993, 441, 443, der ebenfalls auf die Missbrauchsgefahr des Art. 4 Abs. 1, 2 GG hinweist: zudem Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1172; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 303.

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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nehmbar ist. Inwiefern Eingriffe in diese Freiheit verfassungsrechtlich zu rechtfertigen sind, bedarf einer genauen Prüfung. Bei Kollisionen mit anderen Verfassungsgütern ist insbesondere die Intensität des Eingriffs ausschlaggebend, sodass auf dieser Ebene letztlich eine differenzierte Gewichtung grundrechtlich geschützter Glaubensfreiheit stattfinden muss.249 (2) Negative Glaubensfreiheit Spiegelbildlich zu der beschriebenen positiven Glaubensfreiheit schützt Art. 4 Abs. 1, 2 GG auch umfassend die negative Glaubensfreiheit,250 also die Freiheit, einen Glauben nicht zu haben,251 nicht zu bekennen252 oder nicht auszuüben.253 Letzteres beinhaltet das Recht, kultischen oder rituellen Handlungen fernzubleiben.254 Ebenso ist die Freiheit, einen Glauben nicht zu haben, nicht auf den bloßen Umstand beschränkt, sondern strahlt gegenüber anderen aus. Geschützt ist auch die Freiheit, einen Glauben nicht zu bilden,255 sodass ein Abwehrrecht gegen die Manipulation in die Richtung einer bestimmten Überzeugung besteht.256 Zwar geht dieses Abwehrrecht nicht so weit, dass von anderen ein Verzicht auf die Ausübung ihrer positiven Glaubensfreiheit verlangt werden kann,257 wohl aber gibt die negative Glaubensfreiheit das Recht, sich religiös-weltanschaulichen Themen zu entziehen.258 Relevant wird im Bereich der Schule insbesondere die negative Freiheit in Bezug auf die Glaubensausübung. Konfliktlagen entstehen zum einen beim Religionsunterricht sowie bei einem außerhalb des Religionsunterrichts stattfindenden Schulgebet. Auf Ersteres wird noch vertieft eingegangen.259 Genannt werden sollen hier zudem die Pro249

Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 307. Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1173; Thiel, S. 194. Ungeachtet der teilweise zum Begriff der „negativen Freiheit“ bestehenden Kritik, etwa Hamel, NJW 1966, 18, 19 soll an dem Begriff festgehalten werden, da er anschaulich illustriert, was gemeint ist. 251 Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn 28; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 64; Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1173; Zimmermann, LKV 2010, 394, 396. 252 Hesselberger, Das Grundgesetz, Art. 4 Rn 6; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 60; Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1173; Zimmermann, LKV 2010, 394, 396. 253 Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1173; Zimmermann, LKV 2010, 394, 396. 254 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 64; Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1173. 255 Vgl. auch Rux, Staat 1996, 523, 528, der klarstellt, dass das Abwehrrecht gegen Manipulation nicht voraussetzt, dass der Grundrechtsträger bereits einen gefestigten anderen Glauben innehat, sondern dass insbesondere Personen geschützt sind, die noch keine eigenen Glaubensüberzeugungen entwickelt haben. 256 Rux, Staat 1996, 523, 528. 257 L. Häberle, in: Kirche und Recht 2010, 255, 268. 258 L. Häberle, in: Kirche und Recht 2010, 255, 262. 250

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2. Teil: Grundlagen

bleme des Kreuzes260 oder Kruzifixes261 im Klassenzimmer262 sowie das Kopftuch der Lehrerin.263 cc) Schranken des Art. 4 Abs. 1, 2 GG Problematisch und bis heute umstritten sind die Schranken der Glaubensfreiheit. Art. 4 Abs. 1, 2 GG nennt keine ausdrücklichen Grundrechtsschranken.264 Aufgrund des extensiven Schutzbereichs insbesondere im Hinblick auf die Ausübungsfreiheit wurden und werden unterschiedliche Versuche unternommen, Art. 4 Abs. 1, 2 GG unter einen Schrankenvorbehalt zu stellen.265 Zum besseren Hintergrundverständnis soll auf diese Ansätze kurz eingegangen werden. (1) Schrankenübertragung aus Art. 2 Abs. 1 GG In den fünfziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts wurde unter Berufung auf die Entstehungsgeschichte des Art. 4 Abs. 1, 2 GG noch die Ansicht vertreten, dass auf die Glaubensfreiheit die Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG zu übertragen sei.266 Im Rahmen der Ausübungsfreiheit, die im Gegensatz zum inneren Denken (forum internum) einen hohen Sozialbezug aufweist, sollten die verfassungsmäßige Ordnung, das Sittengesetz und die Rechte anderer als Schranken fungieren. Die Aussage Süsterhenns, eine Einbindung der Religionsausübung in die allgemeine öffentliche Ordnung 259 Auf eine Darstellung des Schulgebets wird in dieser Bearbeitung verzichtet, da es sich hierbei nicht um Schulunterricht handelt. 260 Lateinisches Kreuz (crux) als Symbol des Christentums; zur religiösen Bedeutung siehe auch Rux, Staat 1996, 523, 537, der sich mit der Profanisierung in dem Sondervotum und in manchen Reaktionen zum „Kruzifix-Beschluss“ des BVerfG (BVerfGE 93, 1 ff.) auseinandersetzt. 261 Von lat. crucifigere = kreuzigen; plastische Darstellung des gekreuzigten Christus, vgl. Brockhaus Enzyklopädie in 24. Bänden, 19. Auflage, 12. Band, Mannheim 1990, S. 550. 262 Siehe hierzu BVerfGE 93, 1 ff. sowie ausführlich Bayer, Das Grundrecht der Religions- und Gewissensfreiheit, S. 206 ff. und Rux, Staat 1996, 523 ff. 263 Siehe hierzu insbesondere BVerfGE 108, 282 ff. 264 Goerlich, NVwZ 1991, 751, 752; Starck, in: von Mangold/Klein/Starck, GG, Bd. 1, Art. 4 Rn 7. 265 Siehe hierzu Pauly/Pagel, NVwZ 2002, 441, 442, die in der Formulierung „ungestörte Religionsausübung“ einen Gesetzesvorbehalt erblicken, indem sie dem Begriff der „Störung“ eine immanente Rechtswidrigkeitskontrolle zuschreiben. 266 Diese Lösung immer noch bevorzugend Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 4 Rn 114; in diese Richtung wohl auch Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Vorbemerkung zu Art. 1 Rn 20.

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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sei bereits durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet, da die hier vorgesehenen Einschränkungen auch auf Art. 4 Abs. 1, 2 GG anwendbar seien,267 legt einen solchen Schluss nahe. Allerdings ist auch die vom Verfassungsgeber beabsichtigte Systematik der Grundrechte zu beachten. Zwar sollte hiernach Art. 2 Abs. 1 GG die alles umfassende Freiheit kodifizieren, aus der die speziellen Freiheiten fließen, jedoch kann durch diesen Grundgedanken die Spezialität eben der folgenden Freiheitsgrundrechte268 nicht beseitigt werden.269 Die hier gegebenen speziellen Einschränkungsmöglichkeiten und vielmehr noch das Fehlen solcher dürfen nicht durch eine Rückbesinnung auf die Trias des Art. 2 Abs. 1 GG ausgehöhlt werden.270 Auch eine Modifizierung der Bedeutung der „verfassungsmäßigen Ordnung“ bei Anwendung auf Art. 4 Abs. 1, 2 GG in dem Sinne, dass hierunter nur die in der Verfassung niedergelegte Staatsordnung zu verstehen ist,271 kann nicht überzeugen.272 Eine Übertragung der Schranken unter gleichzeitiger Veränderung der Bedeutung stellt eine massive Überstrapazierung dar. Nicht zuletzt wegen dieser methodisch-dogmatischen Bedenken wird eine solche Schrankenübertragung heute nicht mehr vertreten.273 (2) Schrankenübertragung aus Art. 5 Abs. 2 GG Während das BVerfG noch in seiner Entscheidung vom 8. November 1960274 unter Wertung der Glaubensfreiheit als Unterfall der Meinungsäußerung ausdrücklich offen lässt, ob die Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG auf die Glaubensfreiheit gemäß Art. 4 Abs. 1, 2 GG übertragen werden können,275 wird diese Schrankenübertragung nunmehr nahezu einhellig abgelehnt.276 Ansatzpunkt für eine Schrankenübertragung ist die strukturelle 267 Süsterhenn, JöR Bd. 1, 1951, S. 75; dagegen allerdings von Mangoldt, JöR Bd. 1, 1951, S. 75. 268 Explizit für Art. 4 GG siehe Bock, AÖR 122 (1997), 444, 469 sowie Fehlau, JuS 1993, 441, 445. 269 Siehe auch BVerfGE 32, 98, 107; Rux, Staat 1996, 523, 526 (Fn 17). 270 Bayer, Das Grundrecht der Religions- und Gewissensfreiheit, S. 162; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, Art. 4 Rn 85. 271 A. a.: BVerfGE 6, 32; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 2 Rn 7. 272 So auch Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, Art. 4 Rn 85. 273 So stellt Kelm, Jura 1997, 598, 601 ohne weitere Auseinandersetzung fest, dass Art. 4 Abs. 1, 2 GG nicht den Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG unterliegt. 274 BVerfGE 12, 1 ff. 275 BVerfGE 12, 1, 4; für eine Anwendung Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 4 Rn 114. 276 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 28; Starck, in: von Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Bd. 1, Art. 4 Rn 85; ohne Auseinandersetzung auch hier Kelm, Jura 1997, 598, 601; Zimmermann, LKV 2010, 394, 400.

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2. Teil: Grundlagen

Vergleichbarkeit der Inhalte von Glaubensäußerung und Meinungsäußerung. Sowohl Meinung als auch Glaube zeichnen sich durch die Unerweislichkeit als „richtig“ oder „falsch“ aus. Daher wurde das religiös-weltanschauliche Bekenntnis als Unterfall der Meinungsäußerung klassifiziert, auf das die Schranken der persönlichen Ehre, des Jugendschutzes sowie des allgemeinen Gesetzes Anwendung finden sollten.277 Allerdings bestehen gravierende Unterschiede und massive Bedenken, die einer solchen Schrankenübertragung entgegenstehen. Zum Ersten erscheint es fragwürdig, als Schranke eines Grundrechts die Schranken eines im Text erst nachfolgenden Grundrechts anzuwenden. Verweise auf nachfolgende Normen stehen zu den Grundprinzipien sauberer Rechtstechnik im Widerspruch und stellen die absolute Ausnahme dar. Des Weiteren widerspricht die Anwendung „fremder“ Schranken auf ein Grundrecht dem differenzierten System278 der Einschränkungsmöglichkeiten279 und dem eigenständigen Charakter der grundrechtlich gewährleisteten Freiheiten.280 Schließlich erscheinen schon die Aufsplittung der einzelnen Facetten der Glaubensfreiheit281 und die Übertragung verschiedener Schranken auf den jeweilig vergleichbaren Bereich im Hinblick auf das heutige einheitliche Verständnis des Schutzbereichs der Glaubensfreiheit überholt. (3) Schranke des Art. 136 Abs. 1 WRV Schließlich wird vertreten, Art. 136 Abs. 1 WRV i. V. m. Art. 140 GG stelle eine Schranke der Glaubensfreiheit dar282 und sei im Hinblick auf die in Art. 4 Abs. 2 GG gewährleistete Ausübungsfreiheit anzuwenden.283 Das Kollisionspotenzial des glaubensgeleiteten Handelns mache schon aus praktischen Vernunftgründen eine Anwendung der hier kodifizierten Schranke erforderlich.284 Nach Art. 136 Abs. 1 WRV werden die bürgerlichen und 277

So Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 4 Rn 90 ff. Siehe auch Böckenförde, NJW 1974, 1529, 1537. 279 Bock, AÖR 122 (1997), 444, 469; Fehlau, JuS 1993, 441, 445; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, Art. 4 Rn 86. 280 Fehlau, JuS 1993, 441, 445; Rux, Staat 1996, 523, 526. 281 Freiheit des Denkens als forum internum, Freiheit des Bekennens der eigenen Überzeugung als Teil des forum externum, Freiheit des Ausübens der Überzeugung als weiteren Teil des forum externum. 282 Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1173; Muckel, in: FS Listl, 239, 250; Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 163. 283 Siehe Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 165, der aus der Regelung des Art. 136 Abs. 1 WRV schließt, dass eine getrennte Schutzbereichsbestimmung für die in Art. 4 GG textlich selbstständig verbürgten Freiheiten (Glauben, Bekennen, Ausüben) vorzunehmen ist. 278

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten durch die Ausübung der Religionsfreiheit weder bedingt noch beschränkt. Hieraus lässt sich erkennen, dass der individuelle Glaube für die allgemeinen (staats-)bürgerlichen Pflichten ohne Relevanz ist. Art. 136 Abs. 1 WRV enthält somit einen Vorbehalt des allgemeinen Gesetzes, d.h. eines Gesetzes, das glaubensgeleitetes und nicht glaubensgeleitetes Handeln gleich behandelt.285 Dieses Verbot der Privilegierung glaubensgeleiteten Handelns soll nach Jarass auch im Rahmen des Art. 4 Abs. 1, 2 GG zu berücksichtigen sein.286 Hieraus wird gefolgert, dass Einschränkungen der Glaubensfreiheit dann möglich sind, wenn der Gleichbehandlung ein größeres Gewicht zukommt als der Glaubensfreiheit.287 Auswirkungen dieses Ansatzes könnten sich insbesondere hinsichtlich der Problematik der Befreiung vom Sport- und Schwimmunterricht ergeben, da hiervon in erster Linie Schülerinnen, selten aber Schüler betroffen sind. In der Tat lassen der Wortlaut der Norm und ihr Charakter als inkorporiertes und damit vollgültiges Verfassungsrecht288 zunächst den Schluss zu, hierin läge eine Beschränkung der in Art. 4 Abs. 1, 2 GG gewährleisteten Glaubensfreiheit.289 Auch die Entstehungsgeschichte des Art. 4 Abs. 1, 2 GG belegt, dass der Verfassungsgeber nicht von der allgemeinen Rechtsordnung dispensieren wollte.290 Zu beachten ist hierbei jedoch die historische Intention, die der Inkorporation der Weimarer Kirchenartikel zugrunde lag. Art. 136 Abs. 1 WRV wurde nach den Vorstellungen des Parlamentarischen Rates nicht als Gesetzesvorbehalt eingefügt.291 Vielmehr hatte man nach Unstimmigkeiten über eine Neuregelung des Staatskirchenrechts die Weimarer Kirchenartikel in das Grundgesetz übernommen.292 Ihre Bedeutung liegt in der Regelung des Staat-Kirche-Verhältnisses, Begrenzungen grundrechtlicher Freiheiten des 284

Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 166; ähnlich auch Muckel, in: FS Listl, 239,

256. 285 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 28; Muckel, in: FS Listl, 239, 255 spricht – wohl in Anlehnung an Art. 5 II GG – von dem Verbot von „Sonderrecht“. 286 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 28. 287 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 28. 288 Bock, AöR 122 (1997), 444, 471; L. Häberle, in: Kirche und Recht 2010, 255, 265; Ott, DÖV 1971, 763, 763; Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 164; auf die hieraus resultierende Problematik des verfassungswidrigen Verfassungsrechts weist Fehlau, JuS 1993, 441, 445 hin. 289 Dies folgert Muckel, in: FS Listl. 239, 253 f. 290 Hillgruber, JZ 1999, 538, 543; ders., DVBl. 1999, 1155, 1173; Muckel, Religiöse Freiheit, S. 226; Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 164. 291 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 18. 292 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 17.

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Individuums sollten sich nach dem Willen des Verfassungsgebers hieraus nicht ergeben, was auch durch die systematische Stellung im Grundgesetz deutlich wird.293 Einen Gesetzesvorbehalt in Art. 136 Abs. 1 WRV zu erblicken, der im Rahmen des Art. 4 Abs. 1, 2 GG zur Anwendung kommen soll, erscheint vor allem im Hinblick auf die explizite Streichung des Art. 135 WRV bedenklich.294 Art. 135 WRV, der in seinem zweiten Satz einen Gesetzesvorbehalt für die im ersten Satz gewährleistete Glaubensund Gewissensfreiheit enthielt, wurde vor dem Hintergrund der nationalsozialistischen Unterdrückung gestrichen, um die Gefahr den effektiven Grundrechtsschutz aushöhlender Gesetze zu bannen.295 Ebenso darf eine Auswertung des Schrankengehalts des Art. 136 Abs. 1 WRV nicht isoliert vorgenommen werden. Das Verhältnis der inkorporierten Weimarer Kirchenartikel zu den im ersten Abschnitt gewährleisteten Grundrechten lässt sich nur aus der Gesamtschau der grundgesetzlichen Werteordnung bestimmen.296 Hieraus ergibt sich, dass die Glaubensfreiheit im Vergleich zu anderen Grundrechten eine herausragende Stellung einnimmt. Der gewollt weit reichende Schutz des Art. 4 Abs. 1, 2 GG sollte nicht durch die Weimarer Kirchenartikel verkürzt werden. Nach Ansicht des BVerfG wird Art. 136 Abs. 1 WRV durch Art. 4 Abs. 1, 2 GG überlagert.297 Dem ist zuzustimmen. Auch die Anwendung der Schranken der WRV ist damit abzulehnen.298 (4) Vorbehaltlose Gewährleistung Die Glaubensfreiheit des Art. 4 Abs. 1, 2 GG wird somit vorbehaltlos gewährleistet.299 Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie eine absolute Freiheit im Sinne einer Grenzenlosigkeit darstellt.300 Grundlage jeglicher Freiheits293

So auch Fehlau, JuS 1993, 41, 446. So auch Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 112. 295 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 18. 296 Ott, DÖV 1971, 763, 763. 297 Kritisch hierzu Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 164, der auf die Ungenauigkeit des Begriffs „überlagern“ hinweist; ebenso kritisch von Campenhausen, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VI, § 136 Rn 82; Ehlers, in: Sachs, GG, Art. 140 GG Art. 136 WRV Rn 4. 298 Bemerkenswerterweise geht Kelm, Jura 1997, 598, 601 auf die Möglichkeit der Anwendung des Art. 136 I WRV auf die Religionsausübungsfreiheit gar nicht ein. 299 BVerfGE 93, 1, 21; 108, 282, 297 = BVerfG, 2 BvR 1436/02 vom 3.6.2003, Abs. Nr. 38; OVG Münster, NVwZ 1992, 77, 78; Kokott, in: Sachs, GG, Art. 4 Rn 3; Niehues/Rux Rn 532; Rux, Staat 1996, 523, 526. 300 BVerfGE 32, 98, 106 = NJW 1972, 327, 329; BVerfGE 93, 1, 21; Fehlau, JuS 1993, 441, 446; Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 160. 294

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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gewährungen in einer Gesellschaft ist die Begrenzung durch Freiheiten anderer.301 Die Grundrechte des Grundgesetzes gehen daher vom Menschen als eigenverantwortlicher Persönlichkeit aus, der sich innerhalb der sozialen Gemeinschaft frei entfaltet.302 Durch diese Gemeinschaftsbindung entstehen zwangsläufig Grenzen der individuellen Freiheit.303 Diese Grenzen können sich im Falle einer vorbehaltlosen Gewährleistung nur aus der Verfassung selbst ergeben.304 Schranken305 der Glaubensfreiheit sind somit die Grundrechte Dritter306 sowie andere Rechtsgüter mit Verfassungsrang.307 Erforderlich ist dann eine Abwägung der Glaubensfreiheit mit der kollidierenden Verfassungsnorm.308 Hierbei sind eine sorgfältige Bestimmung des im Einzelfall vorrangigen Verfassungsgutes und ein möglichst schonender Ausgleich309 vorzunehmen.310 Daraus folgt, dass verfassungsimmanente Schranken eine diffizil zu handhabende Eingriffsgrundlage darstellen,311 die eine 301 Geiger, in: FS Faller, 3, 6; vgl. insbesondere zu Art. 4 Fehlau, JuS 1993, 441, 446; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 306; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 4 Rn 14, zur Gewissensfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 GG siehe auch Muckel, NJW 2000, 689, 690. 302 BVerfGE 32, 98, 106 = NJW 1972, 327, 329; Erichsen, VerwArch 63 (1972), 441, 445; Geiger, in: FS Faller, 3, 6; Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 160. 303 BVerfGE 32, 98, 106 = NJW 1972, 327, 329; Geiger, in: FS Faller, 3, 6; vgl. auch insbesondere zu Art. 4 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 111. 304 BVerfGE 12, 1, 4: BVerfGE 32, 98, 106 = NJW 1972, 327, 329; BVerfGE 33, 23, 29; BVerfGE 52, 223, 246 f.; BVerfGE 108, 282, 297 = 2 BvR 1436/02 vom 3.6.2003, Abs. Nr. 38; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; Kelm, Jura 1997, 598, 601; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 115; Muckel, NJW 2000, 689, 691; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 306; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 4 Rn 16; Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 160. 305 Ablehnend Rux, Staat 1996, 523, 526, der die Grenzen der Glaubensfreiheit als Frage korrekter Schutzbereichsbestimmung ansieht und daher Kollisionen mit Freiheiten anderer sowie sonstiger Verfassungsgüter a priori als ausgeschlossen betrachtet. 306 BVerfGE 108, 282, 297= BVerfG, 2 BvR 1436/02 vom 3.6.2003, Abs. Nr. 38; Muckel, NJW 2000, 689, 690; Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 160. 307 BVerfGE 28, 243, 261; 44, 37, 49 f.; 52, 223, 246 f.; 93, 1, 21; 108, 282, 297= BVerfG, 2 BvR 1436/02 vom 3.6.2003, Abs. Nr. 38; OVG Münster, NVwZ 1992, 77, 78; Bock, AöR 122 (1997), 444, 473; Mager, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 4 Rn 49; Oebbecke, in: Kokott/Rudolf, 237, 238; Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 160. 308 Bock, AöR 122 (1997), 444, 473; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 27a; Kelm, Jura 1997, 598, 601; Muckel, NJW 2000, 689, 691; Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 150; a. A.: Rux, Staat 1996, 523, 526. 309 Sog. praktische Konkordanz, Goerlich, NVwZ 1991, 751, 752. 310 BVerfGE 41, 29, 51; 52, 223, 247; Kelm, Jura 1997, 598, 601; Muckel, NJW 2000, 689, 691. 311 Fehlau, JuS 1993, 441, 442; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 308.

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2. Teil: Grundlagen

differenzierte Abwägung für jeden einzelnen Fall erfordern.312 Es verbietet sich jede schematische Wertung.313 Die teilweise geäußerten Bedenken bezüglich des Fehlens einer ausdrücklichen Schranke der Glaubensausübungsfreiheit314 können nicht darüber hinwegtäuschen, dass die momentane Verfassungslage neben den Grundrechten Dritter und sonstigen Rechtsgütern mit Verfassungsrang keine Einschränkungsmöglichkeiten des Art. 4 Abs. 1, 2 GG vorsieht. 2. Grundrechte der Eltern Neben den Rechten des schulpflichtigen Kindes spielen auch die Rechte der Eltern eine wichtige Rolle im schulischen Bereich. Die Eltern sind durch die allgemeine Schulpflicht mittelbar betroffen, indem die Schule das Kind zumindest zeitweise dem Einflussbereich der Eltern entzieht.315 Dies stellt sich insofern als grundrechtsrelevant auch gegenüber den Eltern dar, als diesen das Recht zukommt, die Kinder zu erziehen. Dass das Kind eigene Grundrechte innehat, steht der Einschlägigkeit auch elterlicher Grundrechte nicht entgegen.316 Eltern und Kinder sind vielmehr gegenüber dem Staat zwei selbstständige Grundrechtsträger.317 a) Glaubensfreiheit, Art. 4 Abs. 1, 2 GG Wie bereits dargestellt, schützt Art. 4 Abs. 1, 2 GG die Freiheit, sein Verhalten an den Lehren der religiös-weltanschaulichen Überzeugung auszurichten und im alltäglichen Leben die Glaubensge- und verbote zu beachten. Regelmäßig gebietet die Religion oder Weltanschauung neben der Ausrichtung des eigenen Lebens an ihren Wertvorstellungen auch die Bekehrung anderer,318 d.h. die Missionierung.319 Diese Werbung für den eigenen Glauben 312

Fehlau, JuS 1993, 441, 442; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301, 307. Fehlau, JuS 1993, 441, 442. 314 Siehe hierzu insbesondere Fehlau, JuS 1993, 441, 446. 315 Ossenbühl, AöR 98 (1973), 361, 370 geht sogar von einer unmittelbaren Betroffenheit aus. Die Schulpflicht sei auch als Pflicht der Eltern zu verstehen, für den Schulbesuch des Kindes zu sorgen. 316 Ausführlich hierzu Schmitt-Kammler, S. 24 f. 317 Berkemann, RdJB 1974, 8, 9; Löhning, S. 96. 318 Rux, Staat 1996, 523, 527. 319 Zum Begriff vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Auflage, Mannheim 2007, S. 1150: Verbreitung einer religiösen Lehre (besonders der christlichen) unter Andersgläubigen bzw. Nichtgläubigen. „Missionierung“ leitet sich von lat. missio = Entsendung ab, siehe auch Duden, Band 7, Herkunftswörterbuch, 2. Auflage, Mannheim 1989; S. 461. 313

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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ist grundsätzlich von der in Art. 4 Abs. 1, 2 GG gewährten Freiheit umfasst. Ein Verbreiten der Glaubensbotschaft ist gegenüber jedem zulässig, der sie zu empfangen bereit ist.320 Allerdings geht dieses Recht nicht so weit, dass es die Missionierung anderer gegen deren Willen erlaubt.321 Das Recht der Missionierung findet somit zwei bedeutsame Einschränkungen: Erstens ist es vom Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1, 2 GG nur erfasst, sofern es sich um die Befolgung eines als verpflichtend empfundenen Glaubensgebots handelt, zweitens setzt es Freiwilligkeit aufseiten des zu Bekehrenden voraus. Im Verhältnis Eltern – Kind gilt grundsätzlich nichts anderes. Eltern haben das Recht, die von ihnen für richtig gehaltene religiös-weltanschauliche Überzeugung ihren Kindern zu vermitteln.322 Im Hinblick auf die sich noch entwickelnde Persönlichkeit des Kindes und den häufigen Zwangscharakter von Erziehungsmaßnahmen wird die Grenze des bloßen Werbens hin zur unzulässigen Manipulation regelmäßig überschritten sein. Aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG allein können die Eltern nicht das Recht ableiten, ihren Kindern ihre eigene Glaubensüberzeugung aufzuoktroyieren. Damit einhergehend ist regelmäßig nicht die Glaubensfreiheit der Eltern einschlägig, sofern es um die Schulpflicht ihrer Kinder und einzelnen Maßnahmen der Schule gegenüber diesen geht. Ein auftretender Widerspruch zwischen staatlichen und elterlichen Moral- und Wertvorstellungen aktiviert nicht die Glaubensfreiheit der Eltern, sondern lediglich gegebenenfalls die der Kinder. In dem Dreiecksverhältnis Schule – Kinder – Eltern323 spielen die Eltern als Grundrechtsträger der Freiheit des Art. 4 Abs. 1, 2 GG in Reinform keine Rolle.324 b) Elterliches Erziehungsrecht, Art. 6 Abs. 2 GG (i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG) Einschlägig bei divergierenden Erziehungszielen und -maßstäben ist vielmehr das Recht der Eltern, ihre Kinder zu erziehen. Dieses eigenständige Recht kann durch die Schule auf vielfältige Weise325 tangiert sein. Das 320

Auf die christlichen Kirchen bezogen Maunz, in: FS Faller, 175, 182. Rux, Staat 1996, 523, 527 weist zugleich auf die Schwierigkeiten der trennscharfen Abgrenzung zwischen zulässiger bloßer Überzeugung und unzulässiger Manipulation hin. 322 Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1174. 323 Umbach, in: FS Geiger, 359, 363. 324 Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1371; A. A. Hillgruber, DVBl. 1999, 1155, 1174, der bei Divergenz schulischer und elterlicher Erziehungsvorstellungen in religiös-weltanschaulicher Hinsicht die Religionsfreiheit der Eltern als einschlägig ansieht. 325 Denkbar sind abweichende Erziehungsziele, die elterliche Missbilligung pädagogischer Maßnahmen an der Schule, Konflikte im Hinblick auf den behandelten Lehrstoff sowie die konkrete Ausgestaltung des Unterrichts. 321

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2. Teil: Grundlagen

elterliche Erziehungsrecht findet seine verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG.326 Es gewährt neben der freien Entscheidung über die Sorge für das körperliche Wohl auch die Sorge für die seelische und geistige Entwicklung des Kindes,327 welche eine religiöse und weltanschauliche Erziehung mit einschließt.328 Bei Fragen der religiös-weltanschaulichen Erziehung zitiert die Rechtsprechung seit einiger Zeit329 Art. 6 Abs. 2 i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG.330 Dies erscheint zur Klarstellung sinnvoll, zumal durch den Aspekt der Glaubensfreiheit der Schutz des Elternrechts verstärkt wird.331 Insofern wird von konfessionellem Elternrecht gesprochen.332 aa) Rechtsnatur Art. 6 Abs. 2 GG fügt sich nicht harmonisch in den Katalog der Art. 1 bis 19 GG ein, sondern sticht sowohl in seinem Wortlaut als auch in seiner Struktur aus diesem heraus.333 In einigen Gerichtsentscheidungen der jungen Bundesrepublik klingt an, dass damals noch Uneinigkeit über die Rechtsnatur des Art. 6 Abs. 2 GG herrschte. Das BVerfG setzt sich dort mit der Ansicht auseinander, Art. 6 Abs. 2 GG stelle eine Regelung der Gesellschaftsordnung dar, die lediglich programmatischen Charakter habe. Heutzutage wird Art. 6 Abs. 2 GG einhellig als Abwehrrecht gegen den Staat angesehen.334 Im Außenverhältnis zwischen Eltern und Staat stellt es damit ein klassisches Grundrecht dar.335 326

Sellschopp, DÖV 1971, 413, 413. Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 6 Rn 32; Spenlen, S. 345. 328 BVerfGE, NJW 1976, 947, 947; BVerfGE 41, 29, 44; 93, 1, 17; BVerfG, NVwZ 2003, 1113, 1113; BVerwGE 68, 16, 19; OVG Münster, NVwZ 1992, 77, 78; Bader, NVwZ 2007, 537, 537; Ossenbühl, AöR 98 (1973), 361, 374; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 6 Rn 32; Rux, Staat 1996, 523, 530; Spenlen, S. 345. 329 1976 war dem noch nicht so, vgl. BVerfG, NJW 1976, 947 ff. 330 BVerfG, Beschluss vom 16. Mai 1995 – 1 BvR 1087/91= BVerfGE 93, 1, 15; BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2006 – 2 BvR 1693/04, BayVBl. 2006, 633, 633 = FamRZ 2006, 1094, 1094; BVerfG, DVBl. 2007, 693, 695; BVerfG, NJW 2009, 3151, 3152; BVerwG, NVwZ 2009, 56, 56; OVG NRW, NVwZ 1992, 77, 77 (Art. 4 Abs. 1 und 2 i. V. m. Art. 6 Abs. 2); VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738; VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130. 331 Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 6 Rn 118, nach dem die religiös-weltanschauliche Erziehung zusätzlich den Schutz der Religionsfreiheit genießt; Krämer, JuS 2009, 1090, 1091; a. A. Reimer/Thurn, JuS 2008, 424, 428 f. 332 Vgl. zu dieser Terminologie Badura, C Rn 56 (S. 197); Oppermann, Gutachten, C 102; Ossenbühl, Das elterliche Erziehungsrecht im Sinne des Grundgesetzes, S. 102; Richter, Bildungsverfassungsrecht, S. 54. 333 BVerfGE 24, 119, 143; 56, 363, 382; 59, 360, 376; Hannemann/Münder, RdJB 2006, 244, 246; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 6 Rn 36. 327

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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Schon der Wortlaut des Art. 6 Abs. 2 GG spricht dafür, dass hier ein subjektives Recht336 verbürgt wird. Besonderheiten ergeben sich daraus, dass hier nicht wie bei den übrigen Grundrechten eine Beziehung zwischen zwei Subjekten betrachtet wird, nämlich ein Bürger dem Staat gegenübersteht, sondern das Eltern-Kind-Staat-Verhältnis eine dreiseitige Beziehung darstellt.337 Erziehung wird als „natürliches“ Recht der Eltern bezeichnet, wodurch zum Ausdruck kommt, dass das Kind kraft seiner biologischen Abstammung zu seinen Eltern eine besonders intensive Beziehung hat.338 Die Formulierung stellt klar, dass das Elternrecht nicht vom Staat verliehen wird, sondern ein solches Recht ist, das als bereits ursprünglich existierendes vom Staat vorgefunden worden ist.339 Dass die Kindeserziehung nicht allein als Recht, sondern zugleich als Pflicht dargestellt wird,340 spricht nicht gegen die Annahme eines Grundrechtes, sondern ergibt sich daraus, dass es notwendigerweise durch Rechte des Kindes begrenzt wird.341 Das elterliche Erziehungsrecht nimmt aufgrund seines Bezuges zum Kind als eigenständigem Grundrechtsträger eine besondere Stellung im Katalog der Grundrechte ein.342 Es ist kein Recht auf individuelle Freiheit im Sinne einer Beliebigkeit,343 sondern es gibt 334

BVerfGE 24, 119, 135; 34, 165, 183; 59, 360, 376; Friedrich, S. 35; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 6 Rn 36; Robbers, DVBl. 1987, 709, 714; SchmittKammler, S. 18. 335 BVerfGE 4, 52, 57; BVerfGE 7, 320, 323; BVerfGE 24, 119, 138; BVerfGE 31, 194, 204 f.; BVerfGE 47, 46, 70; BVerfGE 56, 363, 381; BVerfGE 61, 358, 372; BVerfGE 74, 102, 124; Badura, C Rn 56 (S. 196); Friedrich, S. 35; Gröschner, in: Dreier, Art. 6 Rn 95; Jach, KJ 1984, 85, 88; Schmitt-Kammler, S. 18; vgl. auch Heckel, DÖV 1950, 1, 1. 336 Robbers, DVBl. 1987, 709, 714. 337 Siehe auch Jestaedt, DVBl. 1997, 693, 693. 338 Geiger, Das Elternrecht, sein Inhalt und seine Anwendung heute im Bereich der Schule, S. 34 f.; vgl. auch Stein, Die rechtsphilosophischen und positivrechtlichen Grundlagen des Elternrechts, in: Stein/Joest/Dombois, S. 37; Ossenbühl, DÖV 1977, 801, 806; Schmitt-Kammler, S. 15; ungeachtet dieses Ursprungs erfasst Art. 6 Abs. 2 GG nicht nur die biologischen Eltern, sondern alle Personen, die zur Erziehung der Kinder berechtigt sind, Rux, Staat 1996, 523, 530 (Fn 46); siehe hierzu auch Jestaedt, DVBl. 1997, 693, 694. 339 Dietze, in: Nevermann/Richter, RdL, RdS, RdE, S. 139; Friedrich, S. 39; Stein, Die rechtsphilosophischen und positivrechtlichen Grundlagen des Elternrechts, in: Stein/Joest/Dombois, S. 10; von Campenhausen, S. 31. 340 Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 6 Rn 98; Robbers, DVBl. 1987, 709, 714; Schmitt-Kammler, S. 21. 341 Reuter, AcP 192 (1997), 108, 112. Nach Schmitt-Kammler, S. 21 ergibt sich die Pflichtbindung daraus, dass Kinder erzogen werden müssen. 342 Hannemann/Münder, RdJB 2006, 244, 247; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 6 Rn 36; Ossenbühl, DÖV 1977, 801, 806; Spenlen, S. 345. 343 Niehues/Rux Rn 81; Nevermann/Richter, in: Nevermann/Richter, RdL, RdS, RdE, S. 24.

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2. Teil: Grundlagen

Freiheit im Dienste, zum Nutzen und zum Schutze des Kindes.344 Es wird daher auch als treuhänderisches Recht bezeichnet.345 Pflicht und Recht sind eng miteinander verknüpft,346 wobei die Pflicht keine das Recht begrenzende Schranke darstellt, sondern einen ihm wesensimmanenten Bestandteil.347 Das elterliche Erziehungsrecht wird daher auch treffender als Elternverantwortung bezeichnet.348 Eine Freiheit im Sinne eines Abwehrrechts räumt Art. 6 Abs. 2 GG den Eltern nur in Richtung und Wirkung gegen den Staat ein,349 gegenüber dem Kind sind sie seinem Wohl verpflichtet.350 Den Besonderheiten der Dreiecksbeziehung trägt Art. 6 Abs. 2 GG damit durch die Gleichzeitigkeit von Grundrecht und Grundpflicht351 Rechnung. bb) Schutzgehalt Der Schutzgehalt des Elternrechts umfasst die freie Entscheidung über die Pflege, d.h. das körperliche Wohl des Kindes einerseits sowie über die Erziehung, d.h. die Sorge für die seelische und geistige Entwicklung andererseits.352 Erziehung ist weit zu verstehen als umfassende Verantwortung 344 BVerfGE 56, 363, 383; 59, 360, 376; 68, 176, 188; 71, 122, 137; 103, 89, 107; Niehues/Rux Rn 81; Ossenbühl, DÖV 1977, 801, 806; Pieroth/Schlink Rn 127; Stein, Die rechtsphilosophischen und positivrechtlichen Grundlagen des Elternrechts, in: Stein/Joest/Dombois, S. 12; differenzierend Schmitt-Kammler, S. 28. 345 OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 155; Badura, C Rn 56 (S. 196); Stein, Die rechtsphilosophischen und positivrechtlichen Grundlagen des Elternrechts in Stein/Joest/Dombois, S. 12; Ossenbühl, DÖV 1977, 801, 806; Schmitt-Kammler, S. 20; Spenlen, S. 345; kritisch hierzu Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 6 Rn 99, der darauf hinweist, dass die Eltern – im Gegensatz zum Treuhänder, der fremde Rechte wahrt – in Ausübung des Art. 6 Abs. 2 GG ein eigenes Recht wahrnehmen. 346 Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 6 Rn 98. 347 BVerfGE 56, 363, 382; 68, 176, 190; Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 6 Rn 98. 348 BVerfGE 24, 119, 143; BVerfGE 56, 363, 382; BVerfGE 57, 361, 383; BVerfGE 72, 155, 172; Evers, S. 67; Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 6 Rn 98; Jestaedt, DVBl. 1997, 693, 693; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 6 Rn 36. 349 BVerfGE 4, 52, 57; 7, 320, 323; 24; 119, 135, 138; Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 6 Rn 127; Jestaedt, DVBl. 1997, 693, 694; Ossenbühl, DÖV 1977, 801, 806; nach Thiel, S. 53 sichert Art. 6 Abs. 2 GG das Elternrecht „auch und vor allem dem Staat gegenüber“. 350 BVerfGE 24, 119, 143; 56, 363, 381; 68, 176, 190; Coester, FamRZ 1996, 1181, 1182; Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1370; Ossenbühl, DÖV 1977, 801, 806; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 6 Rn 36; Robbers, DVBl. 1987, 709, 714; Spenlen, S. 345. 351 Vgl. zu dieser Terminologie auch Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 6 Rn 100; Jestaedt, DVBl. 1997, 693, 693; Niehues/Rux Rn 81 sowie Ossenbühl, DÖV 1977, 801, 806. 352 Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 6 Rn 37; Thiel, S. 139; von Campenhausen, S. 33.

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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für die Lebensbedingungen des Kindes.353 Konkret dürfen die Eltern eigene Erziehungsziele festlegen, diese nach ihren Wertvorstellungen gewichten und auf die Persönlichkeitsentwicklung ihres Kindes einwirken.354 Insbesondere in religiös-weltanschaulicher Hinsicht kommt ihnen maßgeblicher Einfluss zu.355 Erziehung zielt auf die Verwirklichung eines Idealbilds des Menschen, wodurch sie zwangsläufig religiös-weltanschaulichen Inhalt aufweist.356 Das konfessionelle Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG räumt den Eltern das Recht ein, dem Kind die für richtig befundenen Glaubensvorstellungen zu vermitteln und nicht geteilte Ansichten von ihm fernzuhalten.357 Anders als Art. 4 Abs. 1, 2 GG (pur) erfasst Art. 6 Abs. 2 GG die Weitergabe des Glaubens der Eltern an die Kinder auch dann, wenn die Mission anderer kein für die Eltern bindendes Glaubensgebot darstellt.358 Auch im Hinblick auf die eingesetzten Mittel und einen entgegengesetzten Willen des Kindes geht das Erziehungsrecht weiter als die reine Glaubensfreiheit.359 Erziehung als Heranbildung einer Persönlichkeit umfasst grundsätzlich auch Zwangsmaßnahmen.360 Damit genießen die Eltern auch dann grundrechtlichen Schutz, wenn sie ihre Kinder gegen deren Willen zur Befolgung religiöser Gebote zwingen. Zu beachten ist diesbezüglich jedoch, dass Erziehung ein langwieriger Prozess ist, in dem die Entscheidungskompetenz der Eltern über ihre Kinder stetig abnimmt, während die eigene Verantwortung des Kindes im Gegenzug hierzu immer weiter erstarkt.361 Damit geht einher, dass das elterliche Erziehungsrecht in gleichem Maße zurückgedrängt wird, wie die zunehmende Selbstbestimmung des Kindes die Wahrnehmung eigener Rechte ermöglicht.362 Daraus resultiert, dass elterlicher Zwang hinsichtlich der Befolgung religiös-weltanschaulicher Ge- und Verbote mit zunehmender Reife des Kindes unzulässig wird, wohingegen die sonstige Einflussnahme weiter353 Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 6 Rn 37; Schmitt-Kammler, S. 19; Spenlen, S. 345; Thiel, S. 139. 354 Vgl. Schmitt-Kammler, S. 26. 355 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.12.1975 – 1 BvR 63/68, NJW 1976, 947, 948; Spenlen, S. 345. 356 Hennecke, Staat und Unterricht, S. 25. 357 BVerfGE 93, 1, 17; BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1094; BVerfG, NJW 2009, 3151, 3152; BVerwG, NVwZ 2009, 56, 56; VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130; Bader, NVwZ 2007, 537, 537. 358 Rux, Staat 1996, 523, 530. 359 Rux, Staat 1996, 523, 531. 360 Vgl. auch Rux, Staat 1996, 523, 531 f. 361 Vgl. Evers, S. 73; Löhning, S. 97; Umbach, in: FS Geiger, 359, 373. 362 Clemens, NVwZ 1984, 65, 71; Reuter, AcP 192 (1997), 108, 122.

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2. Teil: Grundlagen

hin möglich ist.363 Räumt das einfache Recht dem Minderjährigen eine Teilmündigkeit in Bezug auf seine Glaubensfreiheit ein, wird das elterliche Erziehungsrecht hierdurch verdrängt.364 In dieses elterliche Erziehungsrecht greift die Schulpflicht ein.365 cc) Schranken des Art. 6 Abs. 2 GG Über die Betätigung des elterlichen Erziehungsrechts gem. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG wacht gem. Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG die staatliche Gemeinschaft. Der Gehalt dieser Formulierung ist umstritten.366 (1) Qualifizierter Gesetzesvorbehalt Einerseits wird vertreten, diese Regelung stelle einen qualifizierten Gesetzesvorbehalt dar.367 Eingriffe in das elterliche Erziehungsrecht sind damit zum einen nur durch oder aufgrund eines Gesetzes möglich, zum anderen muss das einschränkende Gesetz das Wohl des Kindes bezwecken.368 Dabei wird das Wächteramt erst aktiviert, wenn das Kindeswohl gefährdet ist.369 Es dient nicht dem Schutz des Kindes im Sinne der Gewährleistung optimaler Entwicklungsbedingungen.370

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BVerwGE 68, 16, 18 f.; Umbach, in: FS Geiger, 359, 372 f. Schmitt-Kammler, S. 23. Vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 17.12.1975 – 1 BvR 63/68, NJW 1976, 947, 948, das von besonderem Gewicht des religiös-weltanschaulichen Elements in der Erziehung bis zur Religionsmündigkeit spricht. 365 Pieroth/Schlink Rn 648. 366 Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 718. 367 Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 6 Rn 46; Robbers, DVBl. 1987, 709, 714; vgl. auch von Campenhausen, S. 32, der feststellt, das Elternrecht verleihe „keine schrankenlose erzieherische Freiheit“; ablehnend Rux, Staat 1996, 523, 530 ff., der das Erziehungsrecht als vorbehaltlos gewährleistet ansieht und Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG lediglich als Überwachungsauftrag qualifiziert. Ähnlich SchmittKammler, S. 23 („Missbrauchsschranke“). Siehe auch Jestaedt, DVBl. 1997, 693, 696, der für die dogmatische Einordnung des Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG nach ursachenund wirkungsfixierten staatlichen Maßnahmen differenziert. 368 Vgl. hierzu Jestaedt, DVBl. 1997, 693, 696, der die Kindeswohlbeeinträchtigung durch Ausfall der Elternverantwortung als Grenze staatlicher Eingriffsbefugnis ansieht. 369 Engels, AöR 122 (1997), 212, 239; Hannemann/Münder, RdJB 2006, 244, 247. 370 Hannemann/Münder, RdJB 2006, 244, 247. 364

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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(2) Vorbehaltlose Gewährleistung Demgegenüber geht die Rechtsprechung davon aus, Art. 6 Abs. 2 GG werde vorbehaltlos gewährleistet,371 Einschränkungen seien nur aufgrund verfassungsimmanenter Schranken möglich.372 Dies gilt auch für das konfessionelle Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG.373 Wie noch zu zeigen sein wird, kommen für die hier in Rede stehende Problematik allein verfassungsimmanente Schranken in Betracht, sodass der Streit in dieser Bearbeitung nicht vertieft werden muss. Das elterliche Erziehungsrecht wird insbesondere durch den staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag gemäß Art. 7 Abs. 1 GG begrenzt.374 Art. 7 Abs. 2 GG steht in enger Beziehung zu Art. 6 Abs. 2 GG und verstärkt das religiös-weltanschauliche Erziehungsrecht der Eltern.375 3. Abgrenzung der Einschlägigkeit von Schüler- und Elterngrundrechten Da einerseits für das Kind selbst die Glaubensfreiheit einschlägig ist, andererseits aber das elterliche Erziehungsrecht (i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG) die religiös-weltanschauliche Erziehung umfasst, stellt sich die Frage, wie diese Rechte zueinander stehen. Festgestellt wurde bereits, dass der Prozess der Erziehung zum eigenverantwortlichen Individuum derart verläuft, dass mit Erstarken der Mündigkeit des Kindes die elterliche Einflussnahme abnimmt.376 Damit korrelierend erlischt das elterliche Erziehungsrecht, wenn 371

BVerfG, BayVBl. 2006, 633, 633 = FamRZ 2006, 1094, 1094; BVerfG, DVBl. 2007, 693, 695; BVerfG, NJW 2009, 3151, 3152; OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 153; VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738. 372 BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1094; BVerfG, NJW 2009, 3151, 3152; VG Münster, Urteil vom 12. Februar 20101 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738. 373 VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09, abrufbar unter www.justiz.nrw.de (Rechtsprechungsdatenbank NRWE). 374 BVerfG, BayVBl. 2006, 633, 633 = FamRZ 2006, 1094, 1094; BVerfG, NVwZ 2008, 72, 73; BVerfG, DVBl. 2007, 693, 695; BVerfG, NJW 2009, 3151, 3152; BVerfG, NJW 2009, 3151, 3152; BVerwG, NVwZ 2009, 56, 56; BVerwG, NVwZ 2010, 525, 526; VGH München, NVwZ-RR 2010, 606, 606; VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 489/09, abrufbar unter www.justiz.nrw.de (Rechtsprechungsdatenbank NRWE); VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738; VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130; Friedrich, S. 114 f.; Spenlen, S. 345; Umbach, in: FS Geiger, 359, 365. 375 Ausführlich hierzu Umbach, in: FS Geiger, 359, 365. 376 Löhning, S. 97 f.

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2. Teil: Grundlagen

das Kind reif ist, um eigene Grundrechte verantwortlich wahrzunehmen.377 Die Abgrenzung zwischen den Rechten der Eltern und denen des Kindes ist Aufgabe des Gesetzgebers,378 wobei die zunehmende Selbstbestimmungsfähigkeit des Kindes berücksichtigt werden soll.379 Für den hier im Fokus stehenden Bereich der Glaubensfreiheit zieht das einfache Recht eine konkrete Altersgrenze.380 Maßgebliche Norm ist hierbei § 5 RelKErzG.381 Hinsichtlich der Fortgeltung dieses vorkonstitutionellen Gesetzes ist vieles umstritten. Darauf wird noch an geeigneter Stelle einzugehen sein.382 Zunächst soll davon ausgegangen werden, dass es sich hierbei um vollgültiges Bundesrecht handelt, welches eine feste Altersgrenze verbindlich normiert. Diese liegt bei 14 Jahren, § 5 Satz 1 RelKErzG. Gemäß § 5 Satz 2 RelKErzG darf das Kind nach Vollendung des 12. Lebensjahres nicht gegen seinen Willen in einem anderen Bekenntnis als bisher erzogen werden. Dadurch wird dem Erziehungsprozess als solchem Rechnung getragen, denn dieser Regelung liegt der Gedanke zugrunde, dass bereits im Alter von 12 Jahren eine gewisse religiös-weltanschauliche Festigung stattgefunden hat. Die Altersgrenze von 14 Jahren ist für die Abgrenzung, ob im Einzelfall die Glaubensfreiheit des Kindes oder das elterliche Erziehungsrecht einschlägig ist, von Bedeutung.383 Vor Vollendung des 14. Lebensjahres des Kindes ist jedenfalls das elterliche Erziehungsrecht einschlägig, nach Vollendung des 14. Lebensjahres ist jedenfalls die Glaubensfreiheit des Kindes einschlägig.384 Nach Ansicht des BVerwG erlischt das Erziehungsrecht der Eltern nicht automatisch bei Erreichen der Altersgrenze, das Kind bleibe nicht jeder Einflussnahme entzogen.385 Zuzugeben ist, dass die religiösweltanschauliche Erziehung durch die Eltern nicht punktuell endet. Allerdings kann der Altersgrenze durch diese Erkenntnis nicht ihre rechtliche Wirkung genommen werden. Es ist danach zu differenzieren, ob die religiös-weltanschaulichen Überzeugungen von Kind und Eltern kongruent sind oder im Gegensatz zueinander stehen.386 Wendet sich das religionsmündige Kind von der Überzeugung der Eltern ab oder wendet es sich einer anderen 377

Clemens, NVwZ 1984, 65, 71; Umbach, in: FS Geiger, 359, 370. Bader, NVwZ 2007, 537, 538. 379 Bader, NVwZ 2007, 537, 538. 380 Badura, C Rn 56 (S. 196); Reimer/Thurn, JuS 2008, 424, 426 f.; Zimmermann, LKV 2010, 394, 395. 381 Gesetz über die religiöse Kindererziehung vom 15. Juli 1921 (RGBl. I S. 939), FNA 404–9, zuletzt geändert durch Art. 63 FGG-ReformG vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586). 382 Siehe hierzu fünfter Teil, B. I. 1. c.). 383 Oebbecke, in: Khoury/Heine/Oebbecke, Handbuch, 287, 290. 384 Oebbecke, in: Khoury/Heine/Oebbecke, Handbuch, 287, 290. 385 BVerwGE 68, 16, 18 f. 386 So auch VG Hamburg, NordÖR 2004, 412, 413. 378

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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Überzeugung zu, ist allein der Kindeswille maßgeblich. Das elterliche Erziehungsrecht erlischt, es greift allein die Glaubensfreiheit des Kindes. Sind demgegenüber die religiös-weltanschaulichen Überzeugungen und die daraus folgenden Begehren kongruent, spricht wenig gegen die Einschlägigkeit auch der Elterngrundrechte. In diesem Fall kommt die Geltendmachung der Elternrechte dem Kind zugute und liegt damit auch regelmäßig in dessen Willen. § 5 RelKErzG trifft eine klare Entscheidung für die Lösung von Konflikten zwischen Kind und Eltern. Besteht ein solcher Konflikt nicht, braucht auf diese Norm nicht zurückgegriffen zu werden.

II. Geltung im Schulverhältnis Die Schule tangiert wie gezeigt auf vielfältige Weise Verhaltensweisen, die das Grundgesetz unter besonderen Schutz stellt. Besonders bedeutsam ist für die vorliegende Bearbeitung zum einen die Glaubensfreiheit des Kindes, zum anderen das Erziehungsrecht der Eltern. Fraglich ist jedoch, ob die Grundrechte hier überhaupt Gültigkeit besitzen. Hierbei kann differenziert werden zwischen der Begründung eines Schulverhältnisses als erste freiheitsbeschränkende Maßnahme und der Vielzahl konkreter Einzelakte innerhalb eines bestehenden Schulverhältnisses.387 1. Begründung des Schulverhältnisses Wird ein Schulverhältnis erstmalig begründet, entstehen besondere Pflichten für das betroffene Kind und seine Eltern. Das Schulverhältnis entsteht durch Anmeldung an einer bestimmten Schule, die grundsätzlich die Eltern vornehmen. Die Eltern können zwar frei entscheiden, an welcher Schule sie ihr Kind anmelden, ob sie ihr Kind aber überhaupt an einer Schule anmelden, unterliegt nicht ihrer Entscheidungsgewalt.388 Hierzu zwingt sie die allgemeine Schulpflicht. Als gesetzliche Regelung stellt diese einen staatlichen Rechtsakt dar, der unmittelbar, final und imperativ freiheitsverkürzend wirkt. Dieser Eingriff stellt sich schon aufgrund der Dauer als massiv dar.389 In dieser Situation, in der der Staat erstmalig in die bestehenden Freiheiten der Betroffenen eingreift, können diese sich auf ihre Grundrechte berufen, die Abwehrrechte gegen den Staat darstellen. Die Schulpflicht selbst bedarf hier als Eingriff einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung, auf die noch eingegangen wird. 387 388 389

Diese Differenzierung unternimmt auch Kiepe, DÖV 1979, 399, 400. Vgl. auch Niehues/Rux Rn 119 und Rn 128. Niehues/Rux Rn 125; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 191.

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2. Teil: Grundlagen

2. Geltung der Grundrechte innerhalb des Schulverhältnisses Problematisch ist die Geltung der Grundrechte jedoch innerhalb eines bestehenden Schulverhältnisses. Das Schulverhältnis, das mit der elterlichen Anmeldung bzw. Aufnahme des Schülers bzw. der Schülerin durch die Schule beginnt und das mit der Entlassung des Schülers bzw. der Schülerin endet,390 umfasst die Gesamtheit der Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten, das heißt der Schule einerseits und des Schülers bzw. der Schülerin und seiner Eltern andererseits.391 In diesem Verhältnis stehen sich Schüler bzw. der Schülerin und Staat besonders nahe,392 weshalb Besonderheiten hinsichtlich der Grundrechtsgeltung diskutiert werden. a) Das „besondere Gewaltverhältnis“ Nähebeziehungen zwischen Bürger bzw. Bürgerin und Staat, die sich durch ihre Intensität besonders hervorheben, hat es schon immer gegeben, solange der Staat als Ordnungsstruktur bestand. Hierunter fallen neben dem Schulverhältnis393 beispielsweise auch das Verhältnis der Beamtinnen und Beamten,394 der Soldatinnen und Soldaten sowie der Strafgefangenen.395 Jeder, der in ein solches Verhältnis zum Staat eintritt, verlässt seinen privaten Bereich und wird in den Verwaltungsraum eingegliedert.396 Ausgehend von der Gemeinsamkeit dieser Verhältnisse wurde bereits frühzeitig diskutiert, ob dem Bürger bzw. der Bürgerin innerhalb eines solchen Verhältnisses dieselben Schutzrechte gegen den Staat zustehen wie außerhalb einer solchen Nähebeziehung. Mitte des 19. Jahrhunderts wurde die Geltung von Abwehrrechten des Bürgers bzw. der Bürgerin gegen den Staat in einem solchen Verhältnis abgelehnt.397 Diesem lag das Dogma der ein390

Avenarius/Heckel, Schulrechtskunde, S. 427. Avenarius/Heckel, Schulrechtskunde, S. 427. Das OVG Berlin, JZ 1973, 551, 552 sieht allerdings die Eltern als außerhalb des besonderen Gewaltverhältnisses stehend an. 392 Kiepe, DÖV 1979, 399, 399. 393 Löhning, S. 39 f.; Nevermann/Richter, in: Nevermann/Richter, RdL, RdS, RdE, S. 12; Thiel, S. 139. 394 Nevermann/Richter, in: Nevermann/Richter, RdL, RdS, RdE, S. 12; Thieme, DÖV 1956, 521, 522. 395 Kiepe, DÖV 1979, 399, 399; Nevermann/Richter, in: Nevermann/Richter, RdL, RdS, RdE, S. 12. 396 Klein, DVBl. 1987, 1102, 1106. 397 Dies wurde zum Teil auch noch unter Geltung der Weimarer Reichsverfassung vertreten, so Thoma, Die juristische Bedeutung der grundrechtlichen Sätze der deutschen Reichsverfassung im Allgemeinen, in: Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, 1. Bd., hrsg. von Nipperdey, 1929, S. 16, 24. 391

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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heitlichen Staatsperson zugrunde.398 Während die Abwehrrechte nur im Außenverhältnis des Staates zum Bürger bzw. der Bürgerin galten, wurde ihre Geltung hier mit dem Hinweis auf eine rein innerstaatliche Angelegenheit negiert.399 Der bzw. die Betroffene wurde als Teil einer einheitlichen Staatsperson angesehen,400 innerhalb derer es schon keine Rechtsbeziehungen geben konnte.401 Das Recht war also etwas, das die Verhältnisse verschiedener, selbstständiger Subjekte regelte, wobei die Anforderungen an die selbstständige Subjektsqualität aus heutiger Sicht sehr hoch angesetzt waren. Nicht jede natürliche Person hatte in jeder Hinsicht den Status eines Rechtssubjekts inne, vielmehr wurden abstrakte Rechtsgebilde – wie insbesondere die „Staatsperson“ geschaffen, innerhalb derer der bzw. die Einzelne zum bloßen Bestandteil wurde.402 Diese Unterscheidung zwischen Außenbeziehung und Innenbereich des Staates wird bis heute getroffen.403 Allerdings haben sich hinsichtlich der aus der Unterscheidung zu ziehenden Konsequenzen immer wieder Veränderungen ergeben.404 Otto Mayer, der diese spezifischen Nähebeziehungen als „besondere Gewaltverhältnisse“405 benannte, prägte damit einen bis heute aussagekräftigen Terminus. Diese wurden dem allgemeinen Gewaltverhältnis gegenübergestellt, das die Rechtsbeziehung zwischen Bürger bzw. Bürgerin und Staat beschreibt.406 Mayer wird oftmals mit einer ablehnenden Haltung gegenüber der (Grund-)Rechtsgeltung innerhalb der besonderen Gewaltverhältnisse in Verbindung gebracht.407 Dies ist jedoch unpräzise. Eine genaue Untersuchung seiner Ausführungen zeigt, dass er die Geltung der Rechte sehr wohl anerkennt. Denn nach Mayer unterliegen die Rechte des bzw. der Betroffenen hier spezifischen Einschränkungsmöglichkeiten. Dies impliziert zunächst eine prinzipielle Geltung der Rechte.408 Sein Ansatz unterscheidet sich so398 Siehe auch Erichsen, VerwArch 63 (1972), 441, 442; Krebs, Jura 1979, 304, 305; Löhning, S. 46. 399 Vgl. auch die Darstellung von Krebs, Jura 1979, 304, 305; Ronellenfitsch, DÖV 1981, 933, 934. 400 Vergleiche die Darstellung von Sturm, RdJB 1974, 1, 3. 401 Vergleiche die Darstellung von Sturm, RdJB 1974, 1, 3. 402 Vgl. Löhning, S. 46. 403 Ronellenfitsch, DÖV 1981, 933, 934. 404 Siehe die Darstellung bei Ronellenfitsch, DÖV 1981, 933 ff. 405 O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, S. 101; ders., AöR 3 (1888), 1, 53 f. 406 Vgl. auch Klein, DVBl. 1987, 1102, 1102; Ronellenfitsch, DÖV 1981, 933, 934. 407 So z. B. bei Kiepe, DÖV 1979, 399, 400 sowie bei Ronellenfitsch, DÖV 1981, 933, 935.

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2. Teil: Grundlagen

mit konstruktiv von dem Dogma der einheitlichen Staatsperson, innerhalb derer a priori kein Recht existierte. Mit der Rechtsfigur des „besonderen“ Gewaltverhältnisses wurde indes versucht, Befugnisse der Exekutive in bestimmten Bereichen auszudehnen409 und die Rechte – insbesondere Grundrechte – der Betroffenen einzuschränken.410 Ein solches „besonderes Gewaltverhältnis“ bildete einen Rahmen, innerhalb dessen jegliche Anordnung nur als „Aktualisierung einer bereits bestehenden Gehorsamspflicht“ gewertet wurde.411 Die Freiheit des bzw. der Betroffenen war durch den Zweck der Verwaltungseinrichtung beschränkt,412 welcher wiederum von der Verwaltung selbst festgelegt wurde.413 So schuf sich die Verwaltung originäre Eingriffskompetenzen,414 deren Defizit an demokratischer Legitimation nicht nur hingenommen wurde, sondern aus dem Zweck selbst gerechtfertigt wurde.415 Um den sich hieraus ergebenden Zirkelschluss aufzubrechen, setzte man bei der Rechtfertigung der Zweckbestimmung einen Schritt weiter vorne an, nämlich bei der Begründung des besonderen Gewaltverhältnisses. Diese wurde entweder auf einen gesetzlich geregelten Benutzungszwang416 oder eine freiwillige Unterwerfung des Betroffenen unter die Anstaltsgewalt gestützt.417 Nach dem 408

Siehe auch von Münch, JZ 1958, 73, 73. OVG Berlin, JZ 1973, 551, 554; Löhning, S. 47. 410 So auch: Avenarius/Heckel, Schulrechtskunde, S. 427; Löhning, S. 53; Sturm, RdJB 1974, 1, 3; von Münch, JZ 1958, 73, 73; vergleiche zur Geschichte des besonderen Gewaltverhältnisses die Darstellungen von Erichsen, VerwArch 63 (1972), 441 ff. und Thieme, DÖV 1956, 521 ff. 411 Nevermann/Richter, in: Nevermann/Richter, RdL, RdS, RdE, S. 12; vgl. hierzu auch Sturm, RdJB 1974, 1, 3. Die später vorgenommene Differenzierung zwischen Grund- und Betriebsverhältnis, die von Ule, Verwaltungsgerichtsbarkeit, § 42 Anmerkung 4 (Seite 130 ff.) herausgearbeitet wurde, verlagert die Diskussion über die Qualität der Beziehungen (Recht bzw. Nicht-Recht) auf die Frage nach der Außenwirkung einzelner Maßnahmen. Hiernach erlangen Maßnahmen, die das Grundverhältnis betreffen, Außenwirkung (mit der Folge des Rechtsschutzes gegen sie), während Maßnahmen innerhalb des Betriebsverhältnisses als Aktualisierung der bestehenden Pflichten unangreifbar bleiben. Grundverhältnisrelevante Maßnahmen sind Aufhebung, Begründung und Änderung, weshalb sich im Hinblick auf einzelne Befreiungsbegehren innerhalb des Schulverhältnisses keine Auswirkungen ergeben. 412 O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, S. 102; Thieme, JZ 1964, 81, 83; vgl. auch Sturm, RdJB 1974, 1, 3. 413 O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 2, S. 286. 414 Vgl. auch Sturm, RdJB 1974, 1, 3. 415 Vgl. hierzu O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 2, S. 286 und Thieme, JZ 1964, 81, 83. 416 O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 2, S. 285. 417 O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 2, S. 285; zum militärischen Statusverhältnis vgl. auch Mann, DÖV 1960, 409, 410. 409

B. Grundrechte im Schulverhältnis

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Leitsatz volenti non fit iniuria418 wurde ein konkludenter Rechtsverzicht durch die Inanspruchnahme der Anstaltsleistungen konstruiert.419 Nach Inkrafttreten des Grundgesetzes wurde teilweise auch mit der Anerkennung der wichtigsten besonderen Gewaltverhältnisse durch die Verfassung selbst argumentiert. Aus der Nennung dieser Verhältnisse wurde gefolgert, dass jegliche Grundrechtsbeschränkungen, die für die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Verhältnisse notwendig sind, per se verfassungsrechtlich legitimiert seien.420 Faktisch waren die besonderen Gewaltverhältnisse von der Geltung der Grundrechte ausgenommen.421 Diese besonderen Gewaltverhältnisse stellten damit im Ergebnis einen rechtsfreien Raum dar.422 b) Heutiger Stand Das Schulverhältnis zeichnet sich durch eine besonders intensive Nähe und Abhängigkeit des Schülers bzw. der Schülerin zum Staat aus.423 Den endgültigen Bruch mit der Lehre vom grundrechtsfreien Raum des besonderen Gewaltverhältnisses brachte die Strafgefangenenentscheidung des Bundesverfassungsgerichts.424 In dem Beschluss stellte das BVerfG fest, dass eine Grundrechtsbeschränkung auch im besonderen Gewaltverhältnis nur unter den verfassungsrechtlich vorgesehenen Bedingungen möglich ist. Der Zweck des besonderen Gewaltverhältnisses selbst könne nicht Grundlage einer Grundrechtsbeschränkung sein,425 vielmehr bedürfe es einer expliziten gesetzlichen Schranke. Die Unterscheidung zwischen besonderem und allgemeinem Gewaltverhältnis wurde damit verfassungsrechtlich 418

Dem Freiwilligen geschieht kein Unrecht; vgl. auch Löhning, S. 85 sowie Sturm, RdJB 1974, 1, 3. 419 Vgl. Erichsen, VerwArch 63 (1972), 441, 442; Klein, DVBl. 1987, 1102, 1103, Mann, DÖV 1960, 409, 410. 420 So z. B. Bayer, Das Grundrecht der Religions- und Gewissensfreiheit, S. 165; Hildegard Krüger, ZBR 1956, 309, 311 f., von Münch, JZ 1958, 73, 73; Stern, StaatsR, 593; Mann, DÖV 1960, 409, 410. 421 Herbert Krüger, NJW 1953, 1369, 1369. 422 Kiepe, DÖV 1979, 399, 400; Klein, DVBl. 1987, 1102, 1102; Löhning, S. 43; Nevermann/Richter, in: Nevermann/Richter, RdL, RdS, RdE, S. 12; Niehues/Rux Rn 21; Preuß, RdJB 1976, 267, 267 f.; Ronellenfitsch, DÖV 1981, 933, 935; Sturm, RdJB 1974, 1, 3; insbesondere für das Schulverhältnis auch Heckel, DÖV 1968, 371, 372; sowie Thiel, S. 139. 423 Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn 13. 424 BVerfGE 33, 1 ff.; diesem folgend stellt das BVerwG klar, dass unter Geltung des Grundgesetzes von einem rechtsfreien Raum des Schulverhältnisses nicht mehr die Rede sein kann, BVerwGE 47, 194, 198 und BVerwGE 47, 201, 204; siehe auch Fuß, DÖV 1972, 765, 765 f.; Maetzel, DÖV 1972, 563, 563. 425 BVerfGE 33, 1, 10; Hohm, NJW 1986, 3107, 3115.

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2. Teil: Grundlagen

aufgehoben.426 Die Gültigkeit der Grundrechte auch in besonderen Nähebeziehungen zum Staat wird daher heutzutage nicht mehr bestritten.427 Gleichwohl können sich hier besondere Grenzen ergeben, die aus dem Bedürfnis eines geordneten Schulwesens ergeben.428 Dies jedoch nur insoweit, als das Schulverhältnis selbst verfassungsrechtlich legitimiert ist.429 Der Zweck des besonderen Gewaltverhältnisses selbst stellt keine taugliche Grundrechtsschranke dar.430 Damit besitzen die Grundrechte auch im Schulverhältnis volle Gültigkeit.

C. Verfassungsrechtliche Legitimationsmöglichkeit einer Schulpflicht Maßnahmen der Schule wirken sich oftmals gegenüber dem bzw. der Betroffenen als freiheitsverkürzend aus. Die Schule als staatliche Institution erschwert damit ein Verhalten, das unter grundrechtlichem Schutz steht. Mithin liegt ein Eingriff431 vor. Neben der Schulbesuchspflicht als solcher kann insbesondere auch durch die Ausgestaltung des Schulunterrichts im Einzelfall in die oben genannten Grundrechte der betroffenen Schüler und Schülerinnen und/oder ihrer Eltern eingegriffen werden. Dies ist insbesondere insofern denkbar, als in der Schule ein Verhalten verlangt wird, das der Religionsausübung zuwiderläuft und damit in Art. 4 Abs. 1, 2, im Falle der Eltern i. V. m. Art. 6 Abs. 2, GG eingreift. Allerdings steht somit noch nicht die Grundrechtsverletzung fest, vielmehr kann ein solcher staatlicher Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Erste Voraussetzung hierfür ist eine Legitimation der Schulpflicht als Schranke des Art. 4 Abs. 1, 2 GG. Wäre 426 So auch Ronellenfitsch, DÖV 1981, 933, 938, der dem besonderen Gewaltverhältnis aber weiterhin eine verwaltungsrechtliche Relevanz beimisst. A. A. Klein, DVBl. 1987, 1102, 1106, der unter Berufung auf Loschelder, Vom besonderen Gewaltverhältnis zur öffentlich-rechtlichen Sonderverbindung, 1982, S. 346 die besonderen Gewaltverhältnisse unter spezifische Sonderordnungen stellt und dabei auch das Verfassungsrecht mit einschließt. 427 Vgl. auch Berkemann, RdJB 1974, 8, 10; sowie Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn 63; Heckel, DÖV 1968, 371, 373; Löhning, S. 13; Nevermann/Richter, in: Nevermann/Richter, RdL, RdS, RdE, S. 12; Sellschopp, DÖV 1971, 413, 414. 428 Löhning, S. 91; Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn 15; Zimmermann, LKV 2010, 394, 395; vgl. auch Heckel, DÖV 1968, 371, 373 im Umkehrschluss. 429 Löhning, S. 104; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 131; Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn 15. 430 BVerfGE 33, 10 ff.; Erichsen, VerwArch 63 (1972), 441, 446; Fuß, DÖV 1972, 765, 768; Klein, DVBl. 1987, 1102, 1103. 431 Zum Begriff siehe Pieroth/Schlink Rn 251 ff.

C. Verfassungsrechtliche Legitimationsmöglichkeit

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bereits die allgemeine Schulpflicht im Gegenspiel mit der Glaubensfreiheit nicht hinreichend legitimiert, stünde damit die Verfassungswidrigkeit jedweder schulischen Maßnahme fest, die in den Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1, 2 GG eingreift.432 Damit ist, bevor auf die konkreten Fallgestaltungen eingegangen werden kann, die abstrakte Prüfung des Rechtsranges der Schulpflicht notwendig. Da Art. 4 Abs. 1, 2 GG vorbehaltlos gewährleistet wird, kann die Schulpflicht nur dann eine taugliche Schranke darstellen, wenn sie Verfassungsrang genießt.

I. Verfassungsrang der Schulpflicht Ein Rechtsgut erlangt Verfassungsrang durch die Nennung im Grundgesetz. Es ist zu prüfen, ob sich bereits auf dieser Stufe eine Regelung der Schulpflicht findet. 1. Ausdrückliche Regelung Eine ausdrückliche Regelung, die besagt, dass jedes Kind und jeder bzw. jede Jugendliche grundsätzlich der Schulpflicht unterworfen ist, findet sich im Grundgesetz, anders als noch in der Weimarer Reichsverfassung, nicht.433 Der Begriff der Schulpflicht ist im Verfassungstext nicht enthalten. Damit ist die Schulpflicht als solche kein ausdrückliches Verfassungsgut. 2. Sozialstaatsprinzip Nach Oppermann ist die Schulpflicht als Verfassungsgut in dem in Art. 20 Abs. 1 GG kodifizierten Sozialstaatsprinzip enthalten. Dieses gebiete eine allgemeine Schulpflicht dem Grunde nach als sozialstaatlich garantierten Minimumstandard, wobei die konkrete Ausprägung der Schulpflicht dem Landesgesetzgeber obliege.434 Das Sozialstaatsprinzip als eines der Grundprinzipien des GG ist ein in besonderem Maße der Konkretisierung bedürftiger Begriff.435 Gemeint ist ein staatliches System, das soziale Sicherheit und soziale Gerechtigkeit gewährleistet. Während soziale Sicher432 Umgekehrt bleibt nach Feststellung der Legitimation der Schulpflicht an sich die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit der Einzelmaßnahme offen; eine Auseinandersetzung mit den einzelnen Problemstellungen findet daher im vierten Teil der Bearbeitung statt. 433 Fetzer, RdJB 1993, 91, 92; Heckel, DÖV 1950, 1, 2; Hemmrich, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 7 Rn 1. 434 Oppermann, Gutachten, C 25. 435 BVerfGE 65, 182, 193; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn 111.

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2. Teil: Grundlagen

heit auf die Fürsorge für Hilfsbedürftige abzielt436 und Sicherungssysteme gegen die Wechselfälle des Lebens erfordert,437 verpflichtet die Facette der sozialen Gerechtigkeit zur Herstellung einer gerechten Sozialordnung. Eine solche verlangt den Ausgleich sozialer Gegensätze438 bis hin zu einer begrenzten Umverteilung.439 Ein sozialer Ausgleich erfordert insbesondere die Herstellung einer effektiven Chancengleichheit in Bezug auf die tatsächlichen Voraussetzungen zum Erwerb materieller und immaterieller Güter.440 Rein tatsächlich ist eine solche Chancengleichheit nur durch eine Schulpflicht sicherzustellen (vgl. dazu schon oben). Nach Abelein enthält das Sozialstaatsprinzip ein „evolutionäres, gestaltendes Element“, das eine Emanzipation der früheren sozialen Maßnahmen im Sinne von Wohlfahrt und Fürsorge hin zu einem auf Teilhabe aller gerichteten System bedeutet.441 Derjenige, der eine seiner Begabung entsprechende Bildung erhielte, erhalte hierdurch seinen Anteil am Sozialkonsum und werde in die Lage versetzt, selbst für seine soziale Sicherung zu sorgen.442 Daher sei ein entsprechendes Bildungssystem, das jeden Bürger ungeachtet seiner Begabung erfasst, das Mittel der Wahl des modernen Sozialstaates.443 Allerdings erscheint der Ansatz, den verfassungsrechtlichen Rang der Schulpflicht aus dem Sozialstaatsprinzip herzuleiten, gewagt. Der Schluss ist zwar logisch, erfordert aber mehrere Schritte. Von den tatsächlichen Gegebenheiten auf eine zwingende rechtliche Einordnung zu schließen, überzeugt nicht, insbesondere vor dem Hintergrund der Abstraktheit des verwendeten Begriffs. Etwas so Einschneidendes wie eine allgemeine Schulpflicht aus einem vagen Prinzip444 abzuleiten, geht zu weit. Das Sozialstaatsprinzip verpflichtet den Staat. Die Vorhaltung eines Bildungssystems im Sinne Abeleins als Verpflichtung des Staates aus dem Sozialstaatsprinzip aufzufassen,445 impliziert noch keine Befugnis zu staatlichem Zwang.446 Unbeantwortet bleibt die Frage, ob der Bürger bzw. die Bürgerin das Recht 436

Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn 114. BVerfGE 28, 324, 348; 45, 376, 387; 68, 193, 209; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn 115. 438 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn 118. 439 Vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn 119. 440 Vgl. BVerfGE 33, 303, 331. 441 Abelein, DÖV 1967, 375, 377. 442 Abelein, DÖV 1967, 375, 377. 443 Abelein, DÖV 1967, 375, 377. 444 Vgl. Thiel, S. 68, nach dem das Sozialstaatsprinzip nicht eindeutig und bestimmbar genug ist, um als dogmatische Grundlage des Schulwesens herhalten zu können. 445 So auch Bothe, VVDStRL 54 (1995), 7, 18; Faller, EuGZR 1981, 611, 619. 446 So auch Tangermann, ZevKR 2006, 393, 410. 437

C. Verfassungsrechtliche Legitimationsmöglichkeit

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hat, sich der Bildung zu entziehen. Eine allgemeine Schulpflicht richtet sich gerade an den Bürger bzw. die Bürgerin. Diese kann nicht aus dem Sozialstaatsprinzip hergeleitet werden. 3. Art. 7 Abs. 1 GG Zu prüfen ist, ob sich aus dem Grundgesetztext zumindest konkludent ein Verfassungsrang der Schulpflicht ableiten lässt. Möglicherweise lässt sich hier die Regelung des Art. 7 Abs. 1 GG fruchtbar machen. Nach dieser Norm steht das gesamte Schulwesen unter der Aufsicht des Staates. Die Nennung des Schulwesens belegt dessen verfassungsrechtlich anerkannte, tatsächliche Existenz. Das Vorhandensein von Schule wird vorausgesetzt.447 Allerdings bedarf es einer tieferen Analyse, um hieraus nicht nur die Legitimation eines irgendwie gearteten Schulwesens448 herauszulesen, sondern die Unterwerfung der Bürgerinnen und Bürger unter eine allgemeine Schulpflicht an der öffentlichen, das heißt an der staatlichen Schule.449 Das Schulwesen wird in Art. 7 Abs. 1 GG nicht nur in seiner Existenz anerkannt, sondern unter die Aufsicht des Staates gestellt. Aufsicht wird hierbei von der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre nicht im juristischtechnischen Sinn verstanden,450 sondern als Legitimation staatlicher Befugnisse im gesamten Bereich des Schulwesens, sei es Organisation, Planung oder Leitung.451 Der Begriff der Schulaufsicht umfasst damit allgemeine Gestaltungs- und Normierungsrechte des Staates auf dem Gebiet des Schulwesens.452 Fest steht damit, dass der Staat die Bestimmungsmacht darüber 447

Siehe auch Kohl, in: FS Faller, 201, 203, nach dem der aus Art. 7 Abs. 1 GG resultierende Auftrag der Schule zur Bildung und Erziehung unabdingbar und notwendigerweise mit dem „Schulehalten“ verbunden ist. 448 Nach Schmitt-Kammler, S. 32 verpflichtet Art. 7 GG den Staat zur Vorhaltung eines Schulsystems. 449 Ähnlich Fetzer, RdJB 1993, 91, 94 und Tangermann, ZevKR 2006, 393, 409 ff. 450 Siehe hierzu Heckel, DÖV 1952, 617, 618 sowie Thiel, Der Erziehungsauftrag des Staates in der Schule, S. 63 ff. Nach von Campenhausen, S. 20 geht die Auslegung über den „normalen Wortsinn“ hinaus. 451 BVerfGE 26, 228, 238; 47, 46, 71; BVerwGE 47, 201, 204; OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 153; OVG Berlin, JZ 1973, 551, 552; Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn 39; Heckel, DÖV 1950, 1, 3; Hemmrich, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 7 Rn 8; Huber, BayVBl. 1994, 545, 548; Kohl, in: FS Faller, 201, 203; Pieroth, DVBl 1994, 949, 950; ders., in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 7 Rn 3; kritisch Fuß, VVDStRL 23 (1966), 199 206 ff. sowie Löhning, S. 148. 452 Hemmrich, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 7 Rn 8; Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn 61. Vgl. auch von Campenhausen, S. 23.

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2. Teil: Grundlagen

hat, wie Schule ausgestaltet wird.453 Ziel der Regelung ist es, ein System zu gewährleisten, dass jedem Bürger gemäß seiner Fähigkeiten die dem heutigen Leben entsprechenden Bildungsmöglichkeiten eröffnet.454 Die Erfassung aller Bürgerinnen und Bürger unter das Schulwesen ist ohne eine allgemeine Pflicht, dieses zu nutzen, praktisch undenkbar, weshalb der in Art. 7 Abs. 1 GG enthaltene staatliche Bildungs- und Erziehungsauftrag455 ohne Schulpflicht leerliefe.456 Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Beginn der Schulzeit in einem sehr jungen Lebensalter liegt und Versäumnisse hier im späteren Leben kaum aufzuholen sind.457 Um die Chancen des Schulsystems voll auszuschöpfen, ist es unerlässlich, sich frühzeitig in es einzufinden.458 Wird auch die allgemeine Schulpflicht nicht explizit erwähnt, so lässt sie sich jedenfalls auf die Legitimation zur Organisation der Schule stützen.459 Das Schulwesen im Sinne des Art. 7 Abs. 1 GG umfasst den gesamten Bereich der Schule.460 Art. 7 GG impliziert das Gebot einer allgemeinen Schulpflicht.461 Eine Beschränkung der staatlichen Befugnisse enthält Art. 7 Abs. 1 GG diesbezüglich nicht.462 Eine Regelung, die den Staat zur Ausgestaltung, Planung und Leitung legitimiert, wäre unvollkommen, wenn sich der bzw. die Einzelne mangels allgemeiner Schulpflicht der Schule entziehen könnte.463 Des Weiteren spricht die Regelung des Art. 7 Abs. 2 GG, wonach die Eltern über die Teilnahme ihres Kindes am Religionsunterricht bestimmen (dürfen), für die Befugnis, im Übrigen eine allgemeine Schulpflicht anzuordnen.464 Ohne eine solche hätte es einer expliziten Re453

Schmitt-Kammler, S. 32. BVerfGE 26, 228, 238; 47, 46, 71; VG Freiburg, NJW 1976, 865, 866; Hemmrich, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 7 Rn 8; Huber, BayVBl. 1994, 545, 548; Kohl, in: FS Faller, 201, 203; vgl. auch Schmitt-Kammler, S. 32. 455 Siehe zum Erziehungsauftrag Dritter Teil A. 456 Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn 27. 457 Vgl. Thiel, S. 79. 458 Vgl. Thiel, S. 79, der darauf hinweist, dass in der Schule grundlegende Lebenschancen vergeben werden. 459 BVerwGE 94, 82, 84. 460 Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn 52. 461 BVerwG, NVwZ 1992, 370, 370; Badura, in: Maunz/Dürig, 62. Ergänzungslieferung 2011, Art. 7 Rn 54; Hennecke, Staat und Unterricht, S. 117; Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn 27; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 137. 462 Hennecke, Staat und Unterricht, S. 119. 463 Vgl. auch Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn 27, der allerdings auf den anerkannten Bildungs- und Erziehungsauftrag abstellt. 464 Fetzer, RdJB 1993, 91, 95; Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn 27; Tangermann, ZevKR 2006, 393, 412; Reimer/Thurn, JuS 2008, 424, 428; Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 719. 454

C. Verfassungsrechtliche Legitimationsmöglichkeit

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gelung des Religionsunterrichts nicht bedurft,465 die Entscheidungsgewalt der Eltern bzw. Schülerinnen und Schüler wäre selbstverständlich. Insofern ist Art. 7 Abs. 2 GG als Grenze der Befugnis des Staates zur Anordnung einer allgemeinen Schulpflicht zu sehen. Die Schulpflicht findet nach alledem ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 7 Abs. 1 GG.466 Ihr kommt somit Verfassungsrang zu;467 Schule als verpflichtende staatliche Institution steht den Grundrechen der Schüler bzw. Schülerinnen und Eltern gleichrangig gegenüber.468 Sie ist grundsätzlich in der Lage, legitimerweise grundrechtsbeschränkende Wirkung zu entfalten.469 Festzuhalten ist damit, dass Schule eine verfassungsimmanente Schranke der Glaubensfreiheit bzw. des elterlichen Erziehungsrechts darstellt.470 Ob die in den einzelnen Bundesländern geltende Schulpflicht als Umsetzung des verfassungsrechtlichen Gebotes471 auch im Übrigen verfassungsgemäß ist, d.h. die Schranken-Schranken einhält, wird an anderer Stelle noch zu prüfen sein.472

II. Notwendigkeit einer einfachgesetzlichen Eingriffsermächtigung Eingriffe in Grundrechte lassen sich nicht unmittelbar durch eine Schranke rechtfertigen.473 Erforderlich ist eine gesetzliche, ausdrückliche Eingriffsermächtigung,474 welche wiederum den Anforderungen der Verfassung genügt.475 Demnach lassen sich Eingriffe nicht direkt auf Art. 7 465

Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn 27. BVerwG, NVwZ 1992, 370, 370; VG Bremen, Beschluss vom 11. Februar 2011 – 1 V 1754/10, juris Rn 14; Berkemann, RdJB 1974, 8, 15; Langenfeld, AöR 123 (1998), 375, 393; kritisch Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 721. 467 BVerwGE 94, 82, 86; OVG Münster, NVwZ 1992, 77, 78; Berkemann, RdJB 1974, 8, 10; Huber, BayVBl. 1994, 545, 546; Muckel, in: FS Listl, 239, 250; Nevermann/Richter, in: Nevermann/Richter, RdL, RdS, RdE, S. 22; Pieroth, in: Jarass/ Pieroth, GG, Art. 7 Rn 1. 468 BVerwGE 94, 82, 86; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 7 Rn 5; vgl. auch Langenfeld, AöR 123 (1998), 375, 385 f.; a. A. Robbers, in: von Mangoldt/Klein/ Starck, Art. 6 Rn 219. 469 Pieroth, AöR 114 (1989), 422, 441.; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 7 Rn 1; Sellschopp, DÖV 1971, 413, 414. 470 BVerfG, DVBl. 2007, 693, 695; Vgl. auch Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 526; Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn 27; Oebbecke, in: Kokott/Rudolf, 237, 242. 471 Badura, in: Maunz/Dürig, GG, 62. Ergänzungslieferung 2011, Art. 7 Rn 54. 472 Siehe hierzu Fünfter Teil A. II. 473 Erichsen, VerwArch 63 (1972), 441, 446; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 116; siehe auch Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 161. 466

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2. Teil: Grundlagen

Abs. 1 GG stützen,476 sondern erfordern eine weitergehende gesetzliche Regelung.477 Der Bedeutungsgehalt des Art. 7 Abs. 1 GG erschöpft sich damit in der Feststellung, dass dem Interesse an einem staatlichen Bildungsapparat und damit der Schulpflicht Verfassungsrang zukommt.478 Bildung fällt nach der staatsorganisatorischen Kompetenzverteilung in den Zuständigkeitsbereich der Bundesländer,479 sodass sich Regelungen zur Eingriffsermächtigung auf dieser Ebene finden müssen, um einen Eingriff im konkreten Fall zu rechtfertigen. Bevor die rechtlichen Quellen der Länder im Einzelnen untersucht und systematisiert werden, ist aber erforderlich, die allgemeinen Anforderungen an Regelungen im Bereich der Schule näher zu beleuchten. Auf der Grundlage der hierbei gewonnenen Erkenntnisse sind die landesgesetzlichen Regelungen dann verfassungsrechtlich überprüfbar.

D. Der Vorbehalt des Gesetzes Eine zentrale Frage, die sich im Bereich des Schulrechts stellt, ist die Frage nach der Geltung des Vorbehalts des Gesetzes, das heißt, ob und inwieweit Regelungen des Schulrechts dem Gesetzgeber vorbehalten sind oder inwieweit materiell-gesetzliche Regelungen der Exekutive als Kodifizierung für Eingriffsermächtigungen ausreichen.480 Auch wenn nunmehr die prinzipielle Geltung der Grundrechte im Schulverhältnis anerkannt ist, steht damit noch nicht fest, dass sie hier auch faktisch dieselbe Wirkung entfalten wie außerhalb des Schulverhältnisses. Offen bleibt, ob sich aus dem Schulverhältnis selbst Besonderheiten hinsichtlich der Einschränkung bzw. der Einschränkbarkeit der Grundrechte ergeben.

474 Erichsen, VerwArch 63 (1972), 441, 446; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 116; Muckel, NJW 2000, 689, 691; vgl. auch Schoch, in: FS Hollerbach, 149, 161; insbesondere hinsichtlich Art. 4 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 27. 475 Muckel, NJW 2000, 689, 692. 476 Sturm, RdJB 1974, 1, 6. 477 BVerwG, NJW 1979, 1180, 1181; Coumont, Muslimische Schülerinnen und Schüler in der öffentlichen Schule, S. 141; vgl. auch BVerfG, DVBl. 2007, 693, 695. 478 Damit erlangt die Funktionsfähigkeit dieses „besonderen Gewaltverhältnisses“ Verfassungsrang, ohne damit gleichzeitig sämtliche Grundrechtseingriffe legitimieren zu können, vgl. dazu allgemein: Ronellenfitsch, DÖV 1981, 933, 939. 479 OVG Münster, NVwZ 1992, 77, 78; Hemmrich, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 7 Rn 1. Kraus, in: Bildung konkret, 1991, 8, 11. 480 Pietzcker, JuS 1979, 710, 710; vgl. auch Löhning, S. 15.

D. Der Vorbehalt des Gesetzes

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I. Begriff und Herleitung Hierbei ist zunächst zu klären, was das Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes überhaupt besagt und wo es gesetzlich verankert ist. 1. Rechtsstaatsprinzip Gemäß Art. 20 Abs. 3 GG sind Rechtsprechung und vollziehende Gewalt an Recht und Gesetz gebunden. Hieraus folgt zum einen, dass Exekutive und Judikative nicht gegen Gesetze handeln dürfen, sog. Vorrang des Gesetzes.481 Dieser Grundsatz allein wäre allerdings unvollständig, da er durch das Nichtvorhandensein eines entgegenstehenden Gesetzes unterlaufen werden könnte.482 Neben das Prinzip des Vorrangs des Gesetzes tritt somit dasjenige, nach dem ein staatliches Handeln nicht ohne Gesetz zulässig ist.483 Der Vorbehalt des Gesetzes verlangt also für das staatliche Handeln eine Rechtsgrundlage.484 Bei einer solchen muss es sich qualitativ um ein formelles Gesetz handeln, das heißt ein Parlamentsgesetz485 des Gesetzgebers. Eine Regelung der Exekutive genügt hingegen dem Rechtsstaatsprinzip nicht. Während früher der Vorbehalt des Gesetzes den Kompetenzkonflikt zwischen Monarch und Parlament betraf,486 entscheidet er unter der Geltung des Grundgesetzes die Kompetenzverteilung zwischen Exekutive und Legislative.487 Daher stellt der Vorbehalt des Gesetzes ein Fundament des modernen Rechtsstaats dar. Effektiver Schutz des Bürgers bzw. der Bürgerin vor der Staatsgewalt kann nur dann gewährleistet werden, wenn die Zuständigkeit innerhalb der drei Staatsgewalten klar abgrenzbar ist.488 Die Verwaltung als Exekutive 481

Löhning, S. 16; Pietzcker, JuS 1979, 710, 710. Löhning, S. 16. 483 Löhning, S. 16. Siehe hierzu auch Umbach, in: FS Faller, 111, 114. 484 Listl, DVBl. 1978, 10, 12; Niehues, DVBl. 1980, 465, 465; Pietzcker, JuS 1979, 710, 710. 485 Krebs, Jura 1979, 304, 304. Nach Falckenberg, BayVBl. 1978, 166, 166 und Listl, DVBl. 1978, 10, 12 ist zwischen dem Vorbehalt des Gesetzes im strengeren Sinn (so wie hier verstanden) und dem Vorbehalt des Gesetzes im weiteren Sinn zu unterscheiden, wonach das staatliche Handeln aufgrund eines Gesetzes ergeben muss. 486 Fuß, DÖV 1972, 765, 769; Krebs, Jura 1979, 304, 307; Ossenbühl, FS Bosch, 752, 754; Pietzcker, JuS 1979, 710, 712. 487 BVerwGE 47, 194, 197; Krebs, Jura 1979, 304, 307; Listl, DVBl. 1978, 10, 12; Ossenbühl, FS Bosch, 752, 754. 488 BVerfGE 33, 125, 158; BVerwG, NJW 1975, 1180, 1181; VGH Kassel, NJW 1976, 1856, 1856; VG Freiburg, NJW 1976, 865, 866; Umbach, in: FS Faller, 111, 114. 482

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2. Teil: Grundlagen

darf eben nur Gesetze ausführen, jedoch keine neuen Rechtsgrundlagen für ihr eigenes Handeln schaffen. Insbesondere im Bereich der Grundrechtsausübung muss der Gesetzgeber die Gestaltungsfreiheit der Exekutive selbst abgrenzen.489 2. Demokratieprinzip Des Weiteren lässt sich der Vorbehalt des Gesetzes auch aus dem Demokratieprinzip herleiten.490 Das in Art. 20 Abs. 1, 2 Satz 1 GG kodifizierte Demokratieprinzip491 verlangt, dass jedes staatliche Handeln auf eine Legitimation durch das Volk zurückzuführen ist.492 Es gilt insbesondere dort, wo der Staat in Rechte des Bürgers bzw. der Bürgerin eingreift.493 Erforderlich ist eine ununterbrochene Legitimationskette jedes einzelnen Aktes.494 Nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG wird die Staatsgewalt vom Volk in Wahlen und Abstimmungen sowie durch die drei Gewalten Legislative, Exekutive und Judikative ausgeübt. Das Volk wählt die Parlamente, also den Bundestag und die Landtage als Legislativorgane.495 Damit sind diese unmittelbar durch das Volk als Souverän legitimiert.496 Alle Exekutivorgane leiten ihre Gewalt von der Legislative ab, sodass diese zwar ebenfalls,497 im Gegensatz zur Gesetzgebung aber nur mittelbar legitimiert sind.498 Der Gesetzgeber kann am ehesten die für eine Frage relevanten Belange erfassen und sie in einem von der Öffentlichkeit beeinflussbaren und nachvollziehbaren Willensbildungsprozess angemessen gewichten.499 Damit muss jedes Exekutivhandeln sich auf eine legis489 BVerfGE 34, 165, 193; BVerwGE 47, 194, 198 = NJW 1975, 1180, 1180; VGH Kassel, NJW 1976, 1856, 1856. 490 Clemens, NVwZ 1984, 65, 66; Hemmrich, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 7 Rn 9; Listl, DVBl. 1978, 10, 12; Niehues, DVBl. 1980, 465, 465; Pietzcker, JuS 1979, 710, 712. 491 Pietzcker, JuS 1979, 710, 713. 492 BVerfGE 33, 125, 158; BVerwGE 47, 194, 197 f. = NJW 1975, 1180, 1181; VG Freiburg, NJW 1976, 865, 866; Pietzcker, JuS 1979, 710, 712; Umbach, in: FS Faller, 111, 114. 493 BVerfGE 33, 125, 158. 494 BVerfGE 33, 125, 158 = NJW 1972, 1504, 1506; VG Freiburg, NJW 1976, 865, 866. 495 VGH Kassel, NJW 1976, 1856, 1856. 496 Clemens, NVwZ 1984, 65, 66; Fuß, DÖV 1972, 765, 768; Listl, DVBl. 1978, 10, 12; Nevermann/Richter, in: Nevermann/Richter, RdL, RdS, RdE, S. 12; Pietzcker, JuS 1979, 710, 713. 497 Krebs, Jura 1979, 304, 307. 498 Clemens, NVwZ 1984, 65, 66. 499 Heussner, FS Stein, 111, 116; Niehues, DVBl. 1980, 465, 465; vgl. auch Bryde, DÖV 1982, 661, 670.

D. Der Vorbehalt des Gesetzes

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lative Grundlage stützen können. Anderenfalls entstünde ein intolerables demokratisches Defizit. Letztlich stellt der Vorbehalt des Gesetzes ein fundamentales Prinzip dar,500 sodass sich die Qualität einer Entscheidungsfindung unter demokratisch-rechtsstaatlichen Gesichtspunkten nach seiner Geltung bemisst.501 3. Effektiver Rechtsschutz, Art. 19 Abs. 4 GG Schließlich lässt sich der Vorbehalt des Gesetzes auch aus dem Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes gem. Art. 19 Abs. 4 GG herleiten. Nach dieser Norm steht jedem, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt ist, der Rechtsweg offen. Das bedeutet, jegliche staatliche Handlung muss im Zweifel durch eine unabhängige Instanz überprüft werden. Die öffentliche Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG meint in erster Linie die vollziehende Gewalt. Eine Überprüfung der Rechtsanwendung durch die Gerichte ist nur dann möglich, wenn die Handlungsspielräume der Verwaltung klar definiert sind und sich auf überprüfbare gesetzliche Ermächtigungen stützen können. Freiheitsverkürzungen des Bürgers/der Bürgerin durch den Staat bedürfen somit einer gesetzlichen Grundlage.

II. Reichweite So eingängig und unbestritten die Gültigkeit des Vorbehalts des Gesetzes ist,502 so schwierig gestaltet sich doch die Bestimmung seiner Grenzen und seiner konkreten Bedeutung.503 Grundsätzlich gebietet das Rechtsstaatsprinzip, dass eine Norm so klar formuliert sein muss, dass der bzw. die Einzelne die Folgen bestimmten Handelns absehen kann und hiernach sein bzw. ihr Verhalten richten kann.504 Ebenso müssen für den Rechtsanwender Voraussetzung und Rechtsfolge seines Handelns eindeutig erkennbar sein. Zwar ist es möglich, eine nähere Bestimmung auf die Verwaltung zu delegieren,505 jedoch müssen hierbei strenge Grenzen eingehalten werden. Das BVerfG506 500

Thieme, DÖV 1956, 521, 523. Krebs, Jura 1979, 304, 307; Nevermann/Richter, in: Nevermann/Richter, RdL, RdS, RdE, S. 12; Ossenbühl, DÖV 1977, 801, 804; Sturm, RdJB 1974, 1, 2; vgl. auch BVerfGE 41, 251, 260 sowie Bryde, DÖV 1982, 661, 670. 502 Vgl. Umbach, in: FS Faller, 111, 114. 503 Fuß, DÖV 1972, 765, 770; Siehe auch Pietzcker, JuS 1979, 710, 712. 504 Pietzcker, JuS 1979, 710, 712. 505 Ossenbühl, FS Bosch, 752, 755. 506 BVerfGE 101, 1, 34 m. w. N.; BVerfG, NJW 1982, 921, 922. 501

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2. Teil: Grundlagen

leitet aus dem Rechtsstaatsprinzip ab, dass wesentliche Entscheidungen der Verwaltung einer gesetzlichen Grundlage bedürfen.507 Selbstverständlich ist eine detaillierte Durchnormierung sämtlicher Lebensbereiche weder sinnvoll noch faktisch möglich.508 Wie auch Art. 80 Abs. 1 GG zeigt, ist es grundsätzlich möglich, Rechtssetzungskompetenzen auf die Exekutive zu delegieren.509 Die grundgesetzlich verankerte Gewaltenteilung ist nicht im Sinne einer ausnahmslosen und strikten Trennung von Legislative, Exekutive und Judikative zu verstehen. Überschneidungen in den Randbereichen sind nicht nur hinnehmbar, sondern gewollt. Allerdings müssen Grenzen gewahrt werden, um die Gewaltenteilung nicht einer praktischen Aushöhlung zu unterwerfen. Die Kernbereiche müssen unangetastet bleiben.510 Daraus ergibt sich, dass die Legislative ihre vornehmste Aufgabe, nämlich die Rechtssetzung, selbst wahrnehmen muss und sich Übertragungen auf ein notwendiges Maß beschränken müssen.511 Dies wird von Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG vorausgesetzt, ohne dass die Frage, wie tief greifend eine gesetzliche Regelung gestaltet sein muss, näher beleuchtet wird.512 Dies zu beantworten bleibt somit Aufgabe von Rechtsprechung und Literatur. Herausgebildet hat sich eine ebenso eingängige wie nichtssagende Formel.513 In Bereichen der Grundrechtsausübung, die staatlichen Regelungen zugänglich sind, muss der Gesetzgeber alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen,514 sog. Wesentlichkeitslehre.515 Demgegenüber können nicht wesentliche Aspekte untergesetzlich geregelt werden.516 507 Clemens, NVwZ 1984, 65, 66; Vgl. insbesondere für das Schulwesen Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn 25. 508 So auch Pietzcker, JuS 1979, 710, 714. 509 Pietzcker, JuS 1979, 710, 712. 510 Ossenbühl, FS Bosch, 752, 756. 511 OVG Münster, NJW 1976, 725, 726; Fuß, DÖV 1972, 765, 769. 512 Umbach, in: FS Faller, 111, 128. 513 Siehe hierzu Umbach, in: FS Faller, 111, 124; zweifelnd an der Praktikabilität Pietzcker, JuS 1979, 710, 713. 514 BVerfGE 33, 125, 158 = NJW 1972, 1504, 1506; BVerfGE 34, 165, 192 f.; BVerfGE 41, 251, 260; BVerwGE 47, 194, 197; 47, 201, 203; VG Freiburg, NJW 1976, 865, 866; Hennecke, Staat und Unterricht, S. 135; Krebs, Jura 1979, 304, 308; Umbach, in: FS Faller, 111, 111. 515 Pieroth/Schlink Rn 266; teilweise wird auch von Wesentlichkeitstheorie gesprochen (so z. B. Umbach, in: FS Faller, 111, 111; Zimmermann, LKV 2010, 394, 399), teilweise wird diese Terminologie im Hinblick auf die Banalität ihrer Aussagen als inadäquat erachtet, so insbesondere Krebs, Jura 1979, 304, 308 mit Verweis auf Ossenbühl, DÖV 1977, 801, 802. 516 Clemens, NVwZ 1984, 65, 68; Nevermann/Richter, in: Nevermann/Richter, RdL, RdS, RdE, S. 13; Oppermann, Gutachten, C 49 f.

D. Der Vorbehalt des Gesetzes

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Probleme wirft die Frage auf, was unter „wesentlich“ zu verstehen ist. Vielfach wird schlicht festgestellt, „wesentlich“ sei „wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte“.517 Damit wird eine Aussage zu dem Bezugspunkt für das „Wesentliche“ gemacht, ohne es selbst näher zu umschreiben. Nach der Wortlautauslegung bedeutet „wesentlich“ soviel wie den Kern einer Sache ausmachend und daher von entscheidender Bedeutung, zentral, gewichtig, schwerwiegend.518 Dieser Begriff lässt sich also kaum fruchtbar definieren,519 daher hat das BVerfG Kriterien entwickelt, die zur Bestimmung der Wesentlichkeit heranzuziehen sind. Die Voraussetzungen für ein Verwaltungshandeln müssen ebenso gesetzlich normiert sein wie die Rechtsfolge. Die Bestimmtheitsanforderungen an diese Voraussetzungen und Rechtsfolgen richten sich nach den Besonderheiten des jeweiligen Regelungsgegenstands.520 Je komplexer die zu erfassenden Sachverhalte sich darstellen, umso geringer bemessen sich die Anforderungen an die Bestimmtheit der gesetzlichen Regelung.521 Ebenso gering sind die Anforderungen, wenn Sachverhalte betroffen sind, die einer hohen Dynamik der tatsächlichen Verhältnisse unterliegen.522 Umgekehrt muss eine gesetzgeberische Norm umso präziser formuliert sein, je bedeutsamer die geregelte Materie ist,523 was sich nach der Intensität bemisst, in der Grundrechte betroffen sind.524 Diese Intensität lässt sich aufgrund verschiedener Kriterien 517

BVerfG, NJW 1982, 921, 922; Oppermann, Gutachten, C 53; Ronellenfitsch, DÖV 1981, 933, 938. Siehe auch Fuß, DÖV 1972, 765, 768. 518 Duden, Band 10: Das Bedeutungswörterbuch, 3. Auflage, Mannheim 2002, S. 1044. 519 Heussner, FS Stein, 111, 120; Vgl. auch Krebs, Jura 1979, 304, 308, der den vagen Begriff als rechtsstaatliches Abgrenzungskriterium kritisiert; Oppermann, JZ 1978, 289, 292, der von „Unschärfe des Wesentlichkeitsbegriffs“ spricht sowie Umbach, in: FS Faller, 111, 123, der sich neben der allgemeinen Wortbedeutung nach dem Wörterbuch von Grimm auch mit der nach dem philosophischen Wörterbuch von Schmidt/Sischkoff auseinandersetzt. 520 BVerfGE 48, 210, 222; BVerfGE 49, 89, 133; BVerfG, NVwZ 2009, 708, 712; Heussner, FS Stein, 111, 122; Listl, DVBl. 1978, 10, 12; Niehues, DVBl. 1980, 465, 466; Pietzcker, JuS 1979, 710, 714. 521 BVerfGE 28, 175, 183; BVerfGE 49, 89, 133; BVerfG, NJW 1982, 921, 924; Heussner, FS Stein, 111, 122. 522 BVerfGE 8, 274, 326; BVerfGE 14, 245, 251; BVerfGE 49, 89, 133, BVerfG, NJW 1982, 921, 924; BVerfG, NVwZ 2009, 708,712; Heussner, FS Stein, 111, 122; Ronellenfitsch, DÖV 1981, 933, 939. Auf die Gefahren einer Pauschalierung durch praktikabilitätsorientierte Faktoren zur Abgrenzung zwischen Legislative und Exekutive Ossenbühl, FS Bosch, 752, 760. 523 BVerfG, NVwZ 2009, 708, 712; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 80 Rn 12. 524 BVerfGE 58, 257, 278; BVerfG, NJW 1982, 921, 924; BVerfG, NVwZ 2009, 708, 712; Clemens, NVwZ 1984, 65, 66; Hemmrich, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 7 Rn 9a; Pieroth/Schlink Rn 266; Umbach, in: FS Faller, 111, 128.

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2. Teil: Grundlagen

untersuchen. Hierzu gehören zeitliche Dauer, Beeinflussbarkeit der Voraussetzungen durch den Betroffenen bzw. die Betroffene und Vielzahl verwehrter, vom Schutzbereich erfasster Verhalten.525

III. Anwendung auf das Schulverhältnis Nachdem nun der Vorbehalt des Gesetzes und dessen Reichweite im Allgemeinen beleuchtet worden ist, bedarf es der Untersuchung, inwiefern er Gültigkeit für das Schulverhältnis besitzt. Dem modernen Rechtsverständnis des Schulverhältnisses liegt ein langwieriger Prozess der Emanzipation von althergebrachten, vorkonstitutionellen Ansichten und Rechtsauffassungen zugrunde. Auch unter dem Aspekt des Vorbehalts des Gesetzes wurde differenziert zwischen der Begründung eines solchen Verhältnisses und Maßnahmen der Konkretisierung innerhalb des Verhältnisses.526 1. Begründung Die Begründung eines Schulverhältnisses erfordert ungeachtet seines Charakters als besonderes Gewaltverhältnis527 einen legitimierenden Akt.528 Bei der Begründung ergeben sich gegenüber sonstigen öffentlich-rechtlichen529 Staat-Bürger-Verhältnissen keine Unterschiede. Eine freiwillige Unterwerfung der Betroffenen scheidet faktisch aus, weshalb es eines Gesetzes bedarf. Ein solches muss die wesentlichen Aspekte des Schulverhältnisses regeln,530 wozu neben der Existenz der Schulpflicht als solche531 deren Dauer gehört.532

525

Pieroth/Schlink Rn 268. So Thieme, DÖV 1956, 521, 523. 527 Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 151; Die Terminologie hat sich im Laufe der Zeit geändert. Während man ursprünglich von besonderen Gewaltverhältnissen sprach, wurden später die Begriffe „Sonderrechtsverhältnis“ oder „Sonderstatusverhältnis“ verwendet. Eine inhaltliche Veränderung ging mit dem Wechsel der Begrifflichkeiten dagegen nicht einher, im Folgenden wird daher der Lesbarkeit wegen weiterhin von „besonderem Gewaltverhältnis“ gesprochen. 528 Löhning, S. 37; Oppermann, Gutachten, C 55, mit Hinweis darauf, dass es sich hierbei um eine wesentliche Frage handelt. 529 In Abgrenzung zu zivilrechtlichen Verhältnissen, die selbstredend auch zwischen Staat und Bürger möglich sind, z. B. in Form eines schuldrechtlichen Vertrags über den Kauf eines Grundstücks. 530 OVG Berlin, JZ 1973, 551, 554 spricht von „Grundfragen statusrechtlicher Art“. 531 Falckenberg, BayVBl. 1978, 166, 168. 532 OVG Berlin, JZ 1973, 551, 554. 526

D. Der Vorbehalt des Gesetzes

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2. Innerhalb des Schulverhältnisses Weitaus komplizierter stellt sich die Lage innerhalb eines bestehenden Schulverhältnisses dar. Es ist zu klären, ob und wenn ja, inwiefern das Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes hier greift. a) Geltung des Vorbehalts des Gesetzes Auch im Hinblick auf den Vorbehalt des Gesetzes ist die Entwicklung des besonderen Gewaltverhältnisses von Bedeutung.533 Insofern wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.534 Der Übersichtlichkeit halber sollen aber auch an dieser Stelle die wesentlichen Eckpunkte des besonderen Gewaltverhältnisses – unter dem Aspekt des Vorbehalts des Gesetzes – kurz skizziert werden. Bis ins späte 20. Jahrhundert wurde die Auffassung vertreten, innerhalb besonderer Gewaltverhältnisse seien Eingriffe in Rechte des Bürgers bzw. der Bürgerin auch ohne explizite Eingriffsermächtigungen gerechtfertigt.535 Zwar wurde die grundsätzliche Geltung des Vorbehalts des Gesetzes nicht infrage gestellt,536 innerhalb eines bestehenden besonderen Gewaltverhältnisses jedoch stark relativiert.537 Thieme spricht insofern von einer Modifizierung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung.538 Ein besonderes Gewaltverhältnis impliziere die Befugnis zu Maßnahmen der Aufrechterhaltung der inneren Ordnung desselben; aus der Natur der Sache heraus ergebe sich zwangsläufig eine umfassende Eingriffsbefugnis.539 Dabei geht er sogar so weit, dass für die gesetzlich begründeten besonderen Gewaltverhältnisse nicht nur die zur Aufrechterhaltung der inneren Ordnung erforderlichen Maßnahmen von der systemimmanenten Befugnis umfasst werden, sondern sogar jedwede nur irgendwie zweckdienliche Maßnahme.540 533

Siehe hierzu auch Erichsen, VerwArch 63 (1972), 441, 444 ff. Siehe Zweiter Teil B. II. 2. a). 535 Bayer, Das Grundrecht der Religions- und Gewissensfreiheit, S. 165; Pietzcker, JuS 1979, 710, 714; vgl. auch Mann, DÖV 1960, 409, 412 für das militärische Statusverhältnis, der die Geltung des Vorbehalts des Gesetzes in besonderen Gewaltverhältnissen negiert. 536 Siehe Thieme, DÖV 1956, 521, 523, der zugibt, dass die Gültigkeit der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung auch für das besondere Gewaltverhältnis kaum noch bezweifelt werden kann. 537 Vgl. auch Krebs, Jura 1979, 304, 305; sowie Pietzcker, JuS 1979, 710, 711. 538 DÖV 1956, 521, 524. 539 So Thieme, DÖV 1956, 521, 526; siehe auch die knappe Darstellung von Weber, JuS 1975, 598, 599. 540 DÖV 1956, 521, 534. 534

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2. Teil: Grundlagen

Währenddessen herrscht nunmehr Einigkeit, dass derartig weitgehende Befugnisse der Exekutive nicht mit der Verfassung im Einklang stehen.541 Die bereits erwähnte Strafgefangenenentscheidung des BVerfG brachte auch unter diesem Aspekt den Durchbruch542 und verhalf dem Vorbehalt des Gesetzes auch hier zur prinzipiellen Gültigkeit.543 Das Gericht stellte fest, dass Grundrechtsbeschränkungen auch im hier gegebenen besonderen Gewaltverhältnis544 nur durch oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden können.545 Jegliche freiheitsverkürzende Maßnahme des Staates bedarf auch hier einer gesetzlichen Grundlage.546 Es sind allerdings auch – in begrenztem Umfang – Generalklauseln zulässig. Übertragen auf das Schulverhältnis ergibt sich somit, dass auch hier der Vorbehalt des Gesetzes uneingeschränkt gilt.547 Art. 7 Abs. 1 GG meint mit der Aufsicht des Staates die Aufsicht des gewaltengeteilten Staates.548 Nicht die Exekutive allein kann sich Befugnisse schaffen, sondern es bedarf auch in der Schule einer der Gewaltenteilung entsprechenden Zuständigkeitsverteilung.549 Die Schule ist unselbstständiger und weisungsabhängiger Teil der Verwaltung,550 das heißt der Exekutive. Demokratische Legitimation kann sie nur mittelbar durch die vom Volk gewählte Gesetzgebung erlangen.551 Damit bedarf es auch hier gesetzlicher Grundlagen.552 Der Einwand, eine Verrechtlichung des Schulwesens gefährde den pädagogischen Auftrag, vermag nicht, die Geltung des Vorbehalts des Gesetzes prinzipiell infrage zu stellen.553 Durch die Rechtsprechung sind einige Eckpunkte zum Vorbehalt des Gesetzes 541

Vgl. Pietzcker, JuS 1979, 710, 711 f. Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn 15; Heussner, FS Stein, 111, 114; Krebs, Jura 1979, 304, 305; Löhning, S. 14; Pietzcker, JuS 1979, 710, 714; Nevermann/Richter, in: Nevermann/Richter, RdL, RdS, RdE, S. 13. 543 Evers, JZ 1973, 555, 556; Heussner, FS Stein, 111, 114; Ronellenfitsch, DÖV 1981, 933, 939. 544 Diese Rechtsfigur ist damit nach Nevermann/Richter, in: Nevermann/Richter, RdL, RdS, RdE, S. 19 zu einem „historischen Relikt“ geworden. 545 BVerfGE 33, 1, 11. Damit hat nach Oppermann, Gutachten, C 36 die Unterscheidung zwischen der Begründung des Schulverhältnisses und Maßnahmen innerhalb des Schulverhältnisses an Bedeutung verloren. 546 OVG Münster, NJW 1976, 725, 726; Hohm, NJW 1986, 3107, 3115. 547 Evers, JZ 1973, 555, 556; Vgl. Nevermann/Richter, in: Nevermann/Richter, RdL, RdS, RdE, S. 12. 548 Heckel, DÖV 1968, 371, 371. 549 BVerfGE 34, 165, 192 f.; OVG Münster, NJW 1976, 725, 725; Evers, JZ 1973, 555, 556. 550 Sturm, RdJB 1974, 1, 1. 551 Sturm, RdJB 1974, 1, 2. 552 Fuß, DÖV 1972, 765, 770; Heckel, DÖV 1968, 371, 371; Oppermann, Gutachten, C 49; Pietzcker, JuS 1979, 710, 714. 553 Niehues, DVBl. 1980, 465, 466. 542

D. Der Vorbehalt des Gesetzes

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klargestellt worden. Hervorzuheben für den Bereich des Schulrechts sind die Entscheidungen des BVerfG zur Förderstufe,554 zur Oberstufenreform555 und schließlich zum Sexualkundeunterricht.556 b) Reichweite Es bleibt schließlich zu klären, welches Ausmaß an Konkretisierung Regelungen im Bereich der Schule aufgrund der vom BVerfG entwickelten Wesentlichkeitslehre aufweisen müssen. Schwierigkeiten bereitet die Herausarbeitung der Anforderungen an die Bestimmtheit gesetzlicher Regelungen.557 Wie gezeigt dient die Schule einerseits der Sicherstellung faktischer Grundrechtsgeltung,558 greift aber andererseits in bestehende Freiheiten ein.559 Begünstigende und eingreifende Maßnahmen lassen sich hier nicht trennscharf voneinander abgrenzen,560 sie sind unentwirrbar miteinander verknüpft.561 Jeder, der der Schulpflicht unterliegt, wird hierdurch in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt. Diese Einschränkung ist massiv, da der Besuch der Schule im Wesentlichen den Tagesablauf bestimmt und zudem eine jahrelange Zeitspanne umfasst. Des Weiteren sind Entscheidungen im Schulwesen geeignet, den Lebensweg des Schülers bzw. der Schülerin maßgeblich zu bestimmen.562 Aus dieser Bedeutsamkeit folgt die hohe Intensität des mit der Entscheidung verbundenen Grundrechtseingriffs, woraus das Erfordernis einer Entscheidung durch den parlamentarischen Gesetzgeber resultiert.563 Schule zielt nicht nur auf die Vermittlung von Wissen ab, sondern leistet auch einen wichtigen Erziehungsbeitrag.564 In dieser Hinsicht besteht eine 554

BVerfGE 34, 165 ff. BVerfGE 45, 400 ff. 556 BVerfGE 47, 46 ff.; Oppermann, JZ 1978, 289, 289 bezeichnet diese als abschließenden Markstein für die Neuorientierung beim Gesetzesvorbehalt im Schulwesen. 557 Niehues, DVBl. 1980, 465, 469. 558 Vgl. auch Sellschopp, DÖV 1971, 413, 413, der ausdrücklich ein „Recht auf Bildung“ aus Art. 2 GG herausliest. 559 Heckel, DÖV 1968, 371, 372. 560 VG Freiburg, NJW 1976, 865; 867; Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn 53; Sturm, RdJB 1974, 1, 7; vgl. auch Niehues, DVBl. 1980, 465, 466. 561 Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn 53; a. A. Falckenberg, BayVBl. 1978, 166, 167. 562 OVG Berlin, JZ 1973, 551, 554. 563 OVG Berlin, JZ 1973, 551, 554; OVG Münster, 1976, 725, 726. 555

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2. Teil: Grundlagen

Konkurrenzlage zwischen Schule als staatlicher Institution einerseits und dem elterlichen Erziehungsrecht andererseits.565 Je stärker ein Aspekt des Schulwesens das Spannungsfeld zwischen elterlichem und staatlichem Erziehungsauftrag tangiert, umso größer ist das Bedürfnis detaillierter gesetzlicher Regelungen.566 Dagegen sind die Anforderungen dort geringer, wo es um naturwissenschaftliche Inhalte geht oder die Wissensvermittlung gegenüber der Erziehung deutlich im Vordergrund steht.567 Regelungen des Schulrechts können damit sowohl in Grundrechte des Schülers bzw. der Schülerin568 als auch in Grundrechte der Eltern eingreifen.569 Zudem ist die besonders sensible Aufgabe der Schule, die der jeweiligen Schülerinnen und Schüler zu mündigen Staatsbürgerinnen und Staatsbürgern zu erziehen, zu berücksichtigen, aus der sich eine bedeutsame Verantwortung ergibt.570 Das Erfordernis, die verschiedenen Interessen der am Schulverhältnis Beteiligten, namentlich der Schüler und Schülerinnen, ihrer Eltern aber auch der Lehrer und Lehrerinnen, miteinander in Ausgleich zu bringen,571 verstärkt das Bedürfnis parlamentarischer Entscheidung.572 Damit gelten die oben dargestellten Grundsätze, dass der Gesetzgeber selbst klare Grenzen der Gestaltungsfreiheit der Verwaltung definieren muss, auch im Bereich des Schulwesens.573 Problematisch bleibt jedoch die Bestimmung der „wesentlichen“ Entscheidungen im Schulwesen.574 „Wesentlich“ meint hier wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte der Eltern und Schüler bzw. Schülerinnen.575 Je intensiver eine Maßnahme in diese Rechte eingreift, umso eher ist eine Entscheidung des Gesetzgebers selbst erforderlich.576 Da564

BVerfGE 93, 1, 20; Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1369; Isensee, JZ 2010, 317, 322; Oppermann, JZ 1978, 289, 289. 565 Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1369; Heckel, DÖV 1968, 371, 372. 566 Niehues, DVBl. 1980, 465, 469. 567 Niehues, DVBl. 1980, 465, 469. 568 Vgl. für einzelne schulische Maßnahmen Zimmermann, LKV 2010, 394, 399. 569 VG Freiburg, NJW 1976, 865, 867; Pietzcker, JuS 1979, 710, 714. 570 Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn 25. 571 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 116. 572 BVerfGE 108 282 ff. = NJW 2003, 3111, 3115 f.; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn 116. Vgl. auch Zimmermann, LKV 2010, 394, 399, nach dem der Gesetzgeber klare Leitlinien für Kollisionslagen verschiedener Grundrechte definieren muss. 573 VG Freiburg, NJW 1976, 865, 866 f.; Fuß, DÖV 1972, 765, 770; vgl. auch Zimmermann, LKV 2010, 394, 399. 574 Hemmrich, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 7 Rn 9a; Heussner, FS Stein, 111, 120; Pietzcker, JuS 1979, 710, 714. 575 Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn 26. 576 BVerfG, NJW 1982, 921, 924; Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn 53; Niehues, DVBl. 1980, 465, 467; Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn 26.

D. Der Vorbehalt des Gesetzes

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neben ist auch die Relevanz einer Maßnahme für die Allgemeinheit von Bedeutung.577 Zu berücksichtigen ist im Rahmen der Bestimmung der Grenze zwischen wesentlichen Fragen, die vom Gesetzgeber selbst zu regeln sind und sonstigen Fragen auch die Funktionsfähigkeit des Schulsystems.578 Die hohe Komplexität und Vielfalt innerhalb des Schulsystems erfordert Flexibilität. Dieses Erfordernis steht einer detaillierten gesetzlichen Regelung entgegen.579 Ebenso würde eine detaillierte gesetzliche Regelung der Lehrstoffe und Unterrichtsgebiete der Dynamik des Bildungswesens nicht gerecht werden.580 Im Bereich der Schule lassen sich kaum allgemeingültige Voraussetzungen definieren, was in den originären Bereich der Legislative fällt und was einer Delegation auf die Exekutive zugänglich ist.581 Grundsätzlich sind auch hier Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen möglich.582 Hierbei ist allerdings Art. 80 Abs. 1 GG zu beachten.583 Zwar ist Art. 80 Abs. 1 GG nicht unmittelbar im Bereich des Landesrechts anwendbar, jedoch hat diese Norm schon wegen ihrer rechtsstaatlich-demokratischen Wurzeln auch hier Bedeutung.584 Der Gesetzgeber nimmt seine Aufgabe nur dann verantwortungsvoll wahr, wenn die Delegation einer Kompetenz in klar umrissenen Grenzen geschieht,585 d.h., wenn Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung präzise bestimmt sind.586 c) Aktualisierung und Präzisierung der Anforderungen Fraglich ist, ob sich durch die verstärkte Präsenz anderer als der christlichen Religionen – insbesondere des Islam587 – neue Anforderungen an den Vorbehalt des Gesetzes im Schulwesen ergeben. Die umfangreiche 577 Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn 53; Niehues, DVBl. 1980, 465, 467; Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn 26. 578 Hemmrich, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 7 Rn 9a; vgl. auch Löhning, S. 81. 579 BVerwGE 47, 194, 199 = NJW 1975, 1180, 1181; BVerwGE 47, 201, 204; OVG Münster, NJW 1976, 725, 726; Hemmrich, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 7 Rn 9a. 580 OVG Berlin, JZ 1973, 551, 555; OVG Münster, NJW 1976, 725, 726. 581 Siehe auch Niehues, DVBl. 1980, 465, 466. 582 BVerfG, NJW 1982, 921, 924; BVerwGE 47, 194, 199; Fuß, DÖV 1972, 765, 770. 583 Fuß, DÖV 1972, 765, 770; Löhning, S. 194; Oppermann, Gutachten, C 51. 584 BVerfG, NJW 1982, 921, 924. 585 BVerwG, NJW 1975, 1180, 1181. 586 BVerfG, NJW 1982, 921, 924. Nach Löhning, S. 197, muss der Gesetzgeber der Exekutive eine „Richtschnur“ an die Hand geben. 587 Aslan, S. 7.

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Rechtsprechung zum Schulwesen insbesondere in den siebziger Jahren des vorigen Jahrhunderts betrifft in der Regel die Frage, ob eine schulische Maßnahme überhaupt einer gesetzlichen Grundlage bedürfe.588 Unbeantwortet blieb hingegen die Frage, wie eine solche gesetzliche Grundlage beschaffen sein muss.589 Konkrete Voraussetzungen anhand der genannten Kriterien (Eingriffsintensität, Flexibilität und Dynamik des Schulwesens etc.) wurden nicht formuliert. Stattdessen wurden einzelfallorientierte Entscheidungen getroffen, aus denen sich allenfalls in der Zusammenschau allgemeine Grundsätze ableiten lassen. Umgekehrt bleibt aufgrund der fehlenden Trennschärfe des Wesentlichkeitsbegriffs Raum für eine aktualisierende Bewertung der vorhandenen Schulvorschriften.590 Die oben dargestellten Grundsätze betreffen das elterliche Erziehungsrecht im Allgemeinen sowie das Recht des Schülers auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG. Möglicherweise sind im Hinblick auf Art. 4 Abs. 1, 2 GG hier aktualisierte Grenzen zu ziehen. Dies ergibt sich aus folgender Überlegung: Ausgehend von einer weiten Bestimmung des Schutzbereichs der Religionsfreiheit könnte dieser durch die konkrete Unterrichtsgestaltung tangiert sein. Dadurch wird ein Einzelaspekt des komplexen Schulwesens zum grundrechtssensiblen Bereich, der eine Entscheidung des Gesetzgebers erfordert. Wo Art. 4 Abs. 1, 2 GG ins Spiel kommt, reichen Generalklauseln, die im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 GG noch als hinlänglich anzusehen waren, möglicherweise nicht mehr aus. Art. 4 Abs. 1, 2 GG unterliegt wie gezeigt keinem Gesetzesvorbehalt.591 Für die hier beleuchtete Problematik kommt allein Art. 7 Abs. 1 GG als verfassungsimmanente Schranke in Betracht. Bei der Abwägung dieser beiden Verfassungsgüter ist der Gesetzgeber aufgerufen, zumindest in Grundzügen die Grenzziehung der Reichweiten für die Lösung von Konfliktlagen zu regeln.592 Denn Beeinträchtigungen der Glaubensfreiheit stellen sich gegenüber Eingriffen in die allgemeine Handlungsfreiheit als ungleich intensiver dar.593 Allerdings kann die Frage nach der notwendigen Regelungsdichte nicht allgemein beantwortet werden, sondern muss nach den materiellen Belangen und Sachkriterien situationsgerecht entschieden werden.594 588

Bryde, DÖV 1982, 661, 662. Bryde, DÖV 1982, 661, 662. 590 Vgl. Oppermann, JZ 1978, 289, 292, nach dem die Wesentlichkeitstheorie gerade aufgrund ihrer Case-Law-Affinität geeignet ist, in jeder Situation die Frage nach der Abgrenzung zwischen Legislativ- und Exekutivzuständigkeit zu beantworten. 591 Siehe Zweiter Teil B. I. 1. e) cc) (4). 592 Zimmermann, LKV 2010, 394, 399. 593 Zimmermann, LKV 2010, 394, 399. 589

D. Der Vorbehalt des Gesetzes

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Eine Untersuchung der geltenden Landesgesetze vor dem Hintergrund dieser Überlegung kann aufgrund der Vielgestaltigkeit religiös-weltanschaulich geprägter Problemstellungen nicht allgemein bereits an dieser Stelle erfolgen. Es bedarf vielmehr einer differenzierenden Betrachtung, die sowohl auf tatbestandlicher Ebene rubriziert wie auch auf Rechtsfolgenseite den Spezifika der Fallgestaltung gerecht wird. Festzustellen bleibt bereits an dieser Stelle, dass für die Entscheidung der Lösung von Kollisionslagen, in denen die Glaubensfreiheit betroffen ist, der parlamentarische Gesetzgeber zuständig ist.595 3. Zwischenergebnis Die festgestellten Anforderungen an Regelungen des Schulwesens können damit vorläufig nur vage umrissen sein. Die aufgestellten Kriterien werden anhand der auftretenden Rechtsfragen bei Befreiungsbegehren im fünften Teil näher herauskristallisiert. Bevor dies geschehen kann, ist allerdings die Zulässigkeit der geregelten bzw. zu regelnden Materie an sich zu überprüfen. Die bislang angestellten Erwägungen betreffen die Fragestellung nach der Notwendigkeit und Qualität gesetzgeberischer Entscheidung unter gewaltenteilungsspezifischen Gesichtspunkten. Neben diesem Problemkreis der allgemeinen rechtsstaatlichen Voraussetzungen im Schulverhältnis stellt sich jedoch ein weiterer Fragenkomplex, nämlich der nach den verfassungsmäßigen Zielen des Schulwesens. Eine Untersuchung der formellen Anforderungen an eine Regelung kann nur unter Berücksichtigung des materiellen Inhalts derselben erfolgen. Das bedeutet, dass die bislang gewonnenen Erkenntnisse zwar erforderlich, nicht jedoch hinreichend für eine Überprüfung konkreter Fragestellungen im Schulwesen sind. Die notwendige Regelungsdichte einer Sachmaterie wird maßgeblich durch ihren Grundrechtsbezug beeinflusst. Neben den formellen Kriterien bedarf es somit der Festlegung materieller Grenzen zulässiger Bildungs- und Erziehungsziele.

594 595

Niehues, DVBl. 1980, 465, 466. So auch Zimmermann, LKV 2010, 394, 400.

Dritter Teil

Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen Während die Bildungsziele der Schule rechtlich wie politisch relativ wenig Beachtung finden, entfalten staatlich festgelegte Erziehungsziele hingegen eine hohe Brisanz. Insbesondere Eltern argumentieren häufig unter Bezugnahme auf divergierende Erziehungsziele und machen hieraus folgende behauptete Rechtsverletzungen geltend. Andererseits beziehen sich die Gerichte in ihren Entscheidungen zur Schulpflichterfüllung und Befreiungsbegehren auf die Umsetzung anerkannter Erziehungsziele. Dies macht eine Untersuchung der Zulässigkeit staatlich festgelegter Erziehungsziele und deren Grenzen erforderlich.

A. Erziehungsauftrag des Staates Eingriffe in das elterliche Erziehungsrecht durch den Staat sind insbesondere dann gegeben, wenn die Schule im Rahmen der Erziehung der Kinder in Konkurrenz zu den Eltern tritt. Es muss demnach geklärt werden, inwiefern der Staat überhaupt erziehen darf.1 In erster Linie dient die Schule der Vermittlung von Wissen,2 daneben werden jedoch auch soziale Kompetenzen eingeübt.3 Erziehung ist Entfaltungshilfe für das Kind als individuelle Persönlichkeit.4 Umfasst ist damit einerseits die Vermittlung von Wissen,5 andererseits aber auch die Vermittlung sozialer Handlungsprinzipien und Wertvorstellungen.6 Diese beiden Komponenten lassen sich nicht trennscharf voneinander abgrenzen.7 Wissensvermittlung in der Schule ist allein 1 Ablehnend Sachs/Schmitt-Kammler, GG, Art. 7 Rn 36; Sachs, Elternrecht, S. 52. 2 Schmitt-Kammler, S. 34. 3 Vgl. VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738. 4 Friedrich, S. 1; Ossenbühl, DÖV 1977, 801, 805; Spenlen, S. 344. 5 Spenlen, S. 344. Dieser Aspekt wird überwiegend mit dem Begriff Bildung in Zusammenhang gebracht, vgl. z. B. Kohl, in: FS Faller, 201, 203. 6 OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 153; Huber, BayVBl. 1994, 545, 545 f.; Ossenbühl, DÖV 1977, 801, 805; Kohl, in: FS Faller, 201, 203 spricht hierbei in Abgrenzung zu ersterem Aspekt von Erziehung.

A. Erziehungsauftrag des Staates

107

wegen der organisatorischen Begebenheiten immer auch mit der Einübung sozialen Verhaltens verbunden.8 Soweit Erziehung notwendige Voraussetzung für Bildung ist, ihr mithin nur eine Hilfsfunktion zukommt, ist dies hinzunehmen. Problematischer ist die Lage dort, wo die schulische Erziehung im Sinne von Einübung und Bewertung sozialen Verhaltens gegenüber der bloßen Wissensvermittlung in den Vordergrund rückt.9 Dies geschieht vornehmlich im Rahmen der Sexualerziehung, jedoch auch im Sport- und Schwimmunterricht sowie durch weltanschaulich-religiöse Bezüge oder ethisch geprägte Unterrichtsinhalte. Ein eigenes Erziehungsrecht des Staates ist nicht ausdrücklich im Grundgesetz erwähnt.10 Allerdings spricht Art. 6 Abs. 2 GG im Rahmen des elterlichen Erziehungsrechts von einer ihnen zuvörderst obliegenden Pflicht.11 Damit ist festgestellt, dass das elterliche Erziehungsrecht kein absolutes Recht ist, das jegliche andere Erziehungsträger per se ausschließt,12 sondern es statuiert den Vorrang des Elternwillens in Fragen der Erziehung.13 Die Bezeichnung als „zuvörderst“ obliegende Pflicht impliziert, dass grundsätzlich neben den Eltern weitere Erziehungsträger vorhanden sind.14 Damit ist jedoch noch nicht der Staat als Erziehungsträger legitimiert.15 Vielmehr weist Art. 6 Abs. 2 GG diesem lediglich ein Wächteramt über das elterliche Erziehungsrecht zu.16 Dieses stellt kein Recht im Sinn einer eigenständigen Regelungsbefugnis dar, sondern berechtigt lediglich zur Kontrolle der Aus7 Kohl, in: FS Faller, 201, 203; Löhning, S. 73; Möstl, in: Lindner/Möstl/Wolff, Kommentar Verfassung Bayern, Art. 131, Rn 4; Ossenbühl, DÖV 1977, 801, 805; vgl. insbesondere für die Sexualerziehung auch von Martial, S. 31. 8 Vgl. Loschelder, in: FS Listl, 349, 352, nach dem Erziehung notwendig über bloße Wissensvermittlung hinausgeht. 9 Aslan, S. 9. geht davon aus, dass diejenigen schulischen Bereiche besonders problembeladen sind, in die Werturteile hineinspielen. Vgl. auch Evers, S. 72, der nach komparativen Maßstäben zum einen mehr Rücksicht seitens des Staates bei Kernfragen der Persönlichkeit verlangt, zum anderen dem Staat bezüglich schulorganisatorischer und schulinhaltlicher Fragen einen größeren Spielraum zubilligt. Vgl. auch SchmittKammler, S. 35 und Thiel, S. 88, die konkret Probleme bezüglich derjenigen Unterrichtsfächer sehen, die einen Bezug zu religiös-weltanschaulichen Fragen aufweisen. 10 Jach, KJ 1984, 85, 88. 11 Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 6 Rn 138. 12 Thiel, S. 139. 13 Jestaedt, DVBl. 1997, 693, 695; Ossenbühl, DÖV 1977, 801, 805; von Campenhausen, S. 32; vgl. auch Hohm, NJW 1986, 3107, 3113, der für die öffentliche Heimerziehung das staatliche Erziehungsrecht gegenüber dem elterlichen als subsidiär klassifiziert. 14 Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 6 Rn 138; Hohm, NJW 1986, 3107, 3113; Jestaedt, DVBl. 1997, 693, 695; Ossenbühl, DÖV 1977, 801, 807; Thiel, S. 59. 15 Ossenbühl, DÖV 1977, 801, 806; Schmitt-Kammler, S. 30; Thiel, S. 59. 16 Evers, S. 67; Ossenbühl, DÖV 1977, 801, 806.

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3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

übung des Elternrechts.17 Der Staat ist aufgerufen, dafür Sorge zu tragen, dass die Eltern ihr Recht nicht zulasten des Kindes missbrauchen.18 Eine Legitimation des Staates, selbstständig erzieherisch tätig zu werden, lässt sich jedoch aus Art. 7 Abs. 1 GG ableiten.19 Zwar begründet Art. 7 Abs. 1 GG keine Erziehungsbefugnis der Schule, setzt jedoch eine solche voraus.20 Zum einen lassen sich Bildung und Erziehung nicht trennscharf voneinander abgrenzen;21 überall, wo eine Vielzahl von Kindern unterrichtet wird, sind soziale Grundkompetenzen im Umgang miteinander zwingend notwendig. Dies allein legitimiert den Staat jedoch noch nicht zu über die notwendigen Minimalanforderungen hinausgehender Wertevermittlung. Eine weitergehende Kompetenz zur Erziehung seiner Bürgerinnen und Bürger lässt sich jedoch aus dem Zweck der Schule selbst herleiten: Hier sollen die Voraussetzungen geschaffen werden, dass der moderne Staat lebensfähig ist. Oberste Prinzipien bilden hierbei Rechtsstaatlichkeit und Demokratie. Die faktische Durchsetzung dieser Prinzipien wird durch die Einübung sozialer Verhaltensweisen sichergestellt. Dies gilt insbesondere insofern, als der offene Gesprächsaustausch zwischen Andersdenkenden eingeübt werden kann. Dies ist im Elternhaus – wenn überhaupt – nur sehr eingeschränkt möglich. Ossenbühl spricht diesbezüglich von der kompensatorischen Erziehungsfunktion des Staates.22 Zudem wird Schulehalten traditionell auch als Wertevermittlung verstanden.23 Erziehung setzt einen Wertebezug voraus,24 da sie ohne einen sol17

Schmitt-Kammler, S. 16; Thiel, S. 60 und S. 143. Vgl. Thiel, S. 60 f. 19 BVerfG, NJW 1976, 947, 947; OVG Berlin, JZ 1973, 551, 553; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; VG Minden, Urteil vom 3. Februar 2005 – 2 K 7003/03, BeckRS 2008, 39103; VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738; Bader, NVwZ 2007, 537, 541; Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 6 Rn 138; Heckel, DÖV 1968, 371, 372; Jach, KJ 1984, 85, 88; Jestaedt, DVBl. 1997, 693, 695; Kohl, in: FS Faller, 201, 203; Oebbecke, in: Kokott/Rudolf, 237, 242; Nevermann/Richter, in: Nevermann/ Richter, RdL, RdS, RdE, S. 25; Rennert, DVBl. 2001, 504, 509; Schmitt-Kammler, S. 31. Auch Spenlen, S. 344 spricht von dem „in Art. 7 Abs. 1 GG postulierte[n] staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag“. 20 VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738; Evers, S. 160; Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 6 Rn 138; siehe auch Jestaedt, DVBl. 1997, 693, 695; offen gelassen von Thiel, S. 84. 21 Löhning, S. 72 f.; Ossenbühl, Das elterliche Erziehungsrecht im Sinne des Grundgesetzes, S. 105; ders., DÖV 1977, 801, 807; vgl. auch OVG Berlin, JZ 1973, 551, 553. 22 Ossenbühl, Das elterliche Erziehungsrecht im Sinne des Grundgesetzes, S. 105; ders., DÖV 1977, 801, 807. 23 Loschelder, in: FS Listl, 349, 354; Ossenbühl, Das elterliche Erziehungsrecht im Sinne des Grundgesetzes, S. 105; ders., DÖV 1977, 801, 807. 18

B. Grenzen staatlicher Erziehung

109

chen indifferent und orientierungslos wäre.25 Damit ist auch eine wertgebundene Erziehung seitens des Staates grundsätzlich legitim.26 So schreibt Artikel 131 Abs. 1 der bayerischen Landesverfassung fest: „Die Schulen sollen nicht nur Wissen und Können vermitteln, sondern auch Herz und Charakter bilden.“ Art. 7 Abs. 1 GG kodifiziert damit zwar nicht ausdrücklich einen staatlichen Erziehungsauftrag, setzt ihn gleichwohl als bestehend voraus.27 Art. 7 Abs. 1 GG enthält somit einen Bildungs- und Erziehungsauftrag.28

B. Grenzen staatlicher Erziehung Mit der Feststellung der prinzipiellen Befugnis des Staates, innerhalb der Schule erzieherisch tätig zu werden, ist indes für die Entscheidung der konkreten Fallgestaltung in der Praxis noch nicht viel gewonnen. Es bedarf der Markierung fester Grenzen, innerhalb derer schulische Erziehung möglich ist. Dies betrifft nicht nur die absolute Verfassungsmäßigkeit einzelner Ziele, sondern auch und insbesondere die Verfassungsmäßigkeit im Hinblick auf die Spannungslage zu Grundrechten der Eltern. Es stellt sich somit die Frage, inwieweit der Staat eigene Erziehungsziele definieren darf und diese in der Schule durchsetzen kann, ohne das elterliche Erziehungsrecht zu verletzen.

I. Verhältnis zum elterlichen Erziehungsrecht Das Verhältnis des staatlichen Erziehungsauftrags zum elterlichen Erziehungsrecht ist bereits im Abstrakten umstritten.

24

Rennert, DVBl. 2001, 504, 509; von Martial, S. 41. Kamp, in: Heusch/Schönenbroicher, Kommentar Verfassung NRW, Art. 7 Rn 23; Möstl, in: Lindner/Möstl/Wolff, Kommentar Verfassung Bayern, Art. 131, Rn 5. 26 Möstl, in: Lindner/Möstl/Wolff, Kommentar Verfassung Bayern, Art. 131, Rn 5. 27 BVerfGE 34, 165, 183; 47, 46, 71; BVerfGE 52, 223, 236; Evers, S. 160; Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 6 Rn 138; Jestaedt, DVBl. 1997, 693, 695; Ossenbühl, DÖV 1977, 801, 807; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 7 Rn 1. Vgl. auch Evers, S. 69. 28 BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1094; BVerfG, DVBl. 2007, 693, 695; BVerfG, NJW 2009, 3151, 3152; OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 153; Spenlen, S. 344; Rux, Staat 1996, 523, 524; Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 718, 721. SchmittKammler, S. 31 und Thiel, S. 84 lassen ausdrücklich offen, ob Art. 7 Abs. 1 GG ein Erziehungsrecht des Staates konstituiert oder voraussetzt. 25

110

3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

1. Separationsthese Richter geht insofern von einer strikten Trennung der Bereiche aus.29 Elterliche Erziehung einerseits und staatliche Erziehung andererseits seien eigenständige Komplexe, die keinerlei Überschneidungen aufweisen und völlig losgelöst voneinander zu betrachten und zu bewerten seien.30 Auch nach Preuß handelt es sich um klar abgegrenzte und klar abgrenzbare Bereiche.31 Erziehung in der Familie einerseits und Erziehung in der Schule andererseits seien institutionell getrennt.32 Eine Kooperation der Erziehungsträger setze diese Abgrenzung der Kompetenzen gerade voraus.33 Eine strikte Trennung der Kompetenzen galt bereits unter der WRV.34 In diesem Sinne könnte man auch Artikel 12 Abs. 2 der Landesverfassung Baden-Württemberg lesen, in dem es heißt: „Verantwortliche Träger der Erziehung sind in ihren Bereichen35 die Eltern, der Staat, die Religionsgemeinschaften, die Gemeinden und die in ihren Bünden gegliederte Jugend.“ Der Vorzug dieser Ansicht liegt auf der Hand: Durch eine trennscharfe Abgrenzung unterliegen die Erziehungsträger jeweils spezifischen rechtlichen Grenzen, deren Einhaltung ohne Bezug auf den jeweils anderen Erziehungsträger überprüfbar ist. So eingängig und methodisch sauber dieser Ansatz erscheint, so wenig hilfreich ist er jedoch in der praktischen Umsetzung. Die Schwierigkeiten liegen in der Unmöglichkeit, die Bildung einer Persönlichkeit des Kindes in trennscharfe Bereiche aufzugliedern,36 die autonom nebeneinander bestehen und sich gegenseitig weder bedingen noch beeinflussen.37 Eine einzige Persönlichkeit reift als Ganzes,38 wobei es immer zu Wechselwirkungen der unterschiedlichen Einflüsse und Faktoren kommt. Insbesondere bei der Einübung sozialen Verhaltens ergeben sich zwangsläufig Überschneidungen zwischen elterlicher und schulischer Erziehung. Sich im Elternhaus allein gemäß der elterlichen Erziehung zu verhalten und in der Schule allein den dort geltenden Regeln zu gehorchen, würde 29 Richter, Bildungsverfassungsrecht, S. 55 und RdJB 1971, 131, 132. Nach Thiel, S. 145 hat Richter diese Sicht aufgegeben. 30 Richter, Bildungsverfassungsrecht, S. 55. 31 Preuß, RdJB 1976, 267, 268. 32 Preuß, RdJB 1976, 267, 268. 33 Preuß, RdJB 1976, 267, 269. 34 Jach, KJ 1984, 85, 88. 35 Original ohne Hervorhebung. 36 VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; Vgl. Evers, JZ 1973, 555, 555. 37 Vgl. mit Bezug auf die Drei-Bereiche-Lehre Thiel, S. 148. 38 Vgl. Evers, S. 69.

B. Grenzen staatlicher Erziehung

111

jedes Kind überfordern und ihm ein zwiespältiges, schizophren anmutendes Verhalten abverlangen.39 Damit erscheint diese These als wenig tragbar. Sie wird der Komplexität der Problematik nicht gerecht, sondern presst sie in ein vereinfachendes, unpassendes Korsett. 2. Vorrang des Elternwillens Ein anderer Ansatz geht von einer unterschiedlichen Gewichtung der Erziehungsrechte der Eltern einerseits und der Schule bzw. des Staates andererseits aus. So ist nach Ossenbühl das elterliche Erziehungsrecht gegenüber dem staatlichen Erziehungsauftrag vorrangig.40 Dem Elternrecht komme qualitativ ein höheres Gewicht zu als dem staatlichen Erziehungsrecht.41 Daraus folgert er, dass überall dort, wo Divergenzen bestehen, diese zugunsten der Eltern zu entscheiden sind.42 Gestützt wird diese These auf den unterschiedlichen Charakter des Erziehungsrechts: Während den Eltern schon kraft der biologischen Abstammung des Kindes, also von Natur her, das Recht der Erziehung zusteht,43 kann sich der Staat auf eine solche originäre Bindung zum Kind nicht berufen. Staatliche Erziehung ist danach kein natürlicher Tatbestand, sondern rechtlich verordnete Zwangsmaßnahme.44 Diese Schlussfolgerung ist indes nicht zwingend. Rein tatsächlich stehen die Eltern dem Kind zwar weitaus näher als dies der Staat als vom Menschen erst geschaffenes Konstrukt tut. Es lässt sich auch argumentieren, dass das Recht diesen Divergenzen Rechnung tragen soll. Ob der Istzustand diesem Sollzustand aber entspricht, lässt sich – jedenfalls nicht zwingend – nicht ableiten.

39 Vgl. Evers, S. 69, der davon spricht, das die Persönlichkeit des Betroffenen nicht in dessen Rollen als Kind und als Schüler auseinandergerissen werden kann. 40 Ossenbühl, Das elterliche Erziehungsrecht im Sinne des Grundgesetzes, S. 110; ders., DÖV 1977, 801, 808; ebenso von einem „Primat der Elternverantwortung“ ausgehend Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 6 Rn 219, der dies mit der systematischen Stellung der Normen begründet; ebenso wohl Hesselberger, Das Grundgesetz, Art. 6 Rn 8. Roth, S. 146 geht ebenfalls von einem Vorrang des elterlichen Erziehungsrechts gegenüber dem staatlichen aus, löst Konflikte allerdings im Wege der praktischen Konkordanz, S. 147. 41 Ossenbühl, Das elterliche Erziehungsrecht im Sinne des Grundgesetzes, S. 111. 42 Ossenbühl, DÖV 1977, 801, 808. 43 Ossenbühl, Das elterliche Erziehungsrecht im Sinne des Grundgesetzes, S. 111. 44 Ossenbühl, DÖV 1977, 801, 808.

112

3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

3. Gleichgeordnetes Nebeneinander Demgegenüber wird überwiegend vertreten, zwischen dem elterlichen und dem staatlichen Erziehungsrecht bestehe ein gleich geordnetes Nebeneinander.45 Es liege eine gemeinsame Erziehungsaufgabe vor,46 die in einem sinnvoll aufeinander bezogenen Zusammenwirken zu erfüllen sei.47 Ebenso wenig, wie die elterliche Erziehungsgewalt am Schultor ende,48 stehe das elterliche Erziehungsrecht unter dem Vorbehalt, dass das Schulwesen den elterlichen Erziehungswünschen im Einzelfall nicht widerspricht.49 Es liege eine wechselseitige Begrenzung vor. Einerseits finde das elterliche Erziehungsrecht im staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag seine Grenze, andererseits werde die staatliche Schulaufsicht ihrerseits begrenzt durch die verfassungsrechtlich verankerten Rechte Dritter,50 d.h. die Grundrechte der betroffenen Eltern und Schüler bzw. Schülerinnen. In Konfliktlagen sei ein schonender Ausgleich im Sinne einer praktischen Konkordanz vorzunehmen.51 45

BVerfGE 34, 165, 183; 41, 29, 44; 47, 46, 72; 52, 223, 236; 59, 360, 385; 96, 288, 304; präzisierend 98, 218, 244 f.; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats (2. Kammer) vom 29. April 2003 – 1 BvR 436/03, DVBl. 2003, 999, 999; BVerwGE 94, 82, 84; OVG Lüneburg, NVwZ 1992, 79, 80; OVG Münster, NVwZ 1992, 77, 78; OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 153; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 564; VGH München, NVwZ-RR 2010, 606, 606; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; VG Minden, Urteil vom 3. Februar 2005 – 2 K 7003/03, BeckRS 2008, 39103; VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130; Bader, NVwZ 2007, 537, 541; Evers, S. 160; Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 6 Rn 139; Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1369; Hemmrich, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 7 Rn 14; Jestaedt, DVBl. 1997, 693, 695; Nevermann/Richter, in: Nevermann/Richter, RdL, RdS, RdE, S. 25; Pieroth, in: Jarass/Pieroth Art. 7 Rn 5; Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 718; Spenlen, S. 344; von Campenhausen, S. 32. Vgl. schon zur WRV Landé, S. 51 f. 46 BVerfGE 34, 165, 182; BVerfG, NJW 1987, 180, 180; Evers, S. 70; Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 6 Rn 139; Pieroth/Schlink Rn 646. 47 BVerfGE 34, 165, 183; 59, 360, 381; BVerwG 107, 75, 83; OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 153; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; Evers, S. 70; ders., JZ 1973, 555, 555; Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 6 Rn 139; von Campenhausen, S. 33; von Martial, S. 23. 48 Evers, S. 68; ders., JZ 1973, 555, 555. 49 BVerfGE 34, 165, 183; BVerfGE 41, 29, 44; BVerfGE 47, 46, 71 = NJW 1978, 807 810; BVerfGE 52, 223, 236; BVerfGE 93, 1, 21; OVG Münster, NVwZ 1992, 77, 78; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 564; Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1369; kritisch: Bumke, NVwZ 2005, 519, 522. 50 Von Campenhausen, S. 22. 51 BVerfGE 59, 360, 381; BVerfG, DVBl. 2003, 999, 999; BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1094; OVG Lüneburg, NVwZ 1992, 79, 80; OVG Münster, NVwZ 1992, 77, 78; VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 489/09, abrufbar unter www.jus

B. Grenzen staatlicher Erziehung

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4. Drei-Bereiche-Lehre Schließlich wurde vertreten, die Erziehungsaufgaben von Staat und Eltern ließen sich in drei Bereiche aufteilen: den rein schulischen Bereich, den rein elterlich-häuslichen Bereich sowie einen großen Bereich, in welchem sich Elternrecht und staatlicher Erziehungsauftrag überschneiden.52 Eine Abwägung im Sinne praktischer Konkordanz findet nach dieser Lehre nur in dem Bereich der Überschneidung statt, während in den übrigen Bereichen das jeweils andere Erziehungsrecht seine natürliche Grenze findet.53 Einen ähnlichen Ansatz verfolgt Oppermann. Nach diesem findet der prinzipielle Vorrang des elterlichen Erziehungsrechts, wie er aus dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG zu lesen sei,54 in der Schule seine Grenze.55 Im schulischen Bereich seien elterlicher und staatlicher Erziehungsauftrag gleichgeordnet,56 wobei ein Ausgleich im Sinne praktischer Konkordanz nicht allgemein möglich, sondern im konkreten Einzelfall vorzunehmen sei.57 In diese Richtung geht auch das BVerfG, wenn es feststellt, der staatliche Erziehungsauftrag sei in seinem Bereich58 dem Elternrecht gleichgeordnet.59 Letztlich kann dahinstehen, ob eine derartige Aufteilung der Bereiche Sinn ergibt und vorzugswürdig ist, denn für den hier allein interessierenden Bereich der Konflikte zwischen Schule und Eltern ist in jedem Fall ein schonender Ausgleich vorzunehmen. 5. Ergebnis Weder der Ansatz einer strikten Trennung der staatlichen und familiären Bereiche noch die Annahme eines prinzipiellen Vorrangs des Elternwillens vermögen zu überzeugen. Während sich der erstgenannte Ansatz als unpraktikabel und realitätsfern erweist, erscheint die zweitgenannte Ansicht tiz.nrw.de (Rechtsprechungsdatenbank NRWE); Hemmrich, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 7 Rn 8a. 52 Siehe etwa HessStGH, DVBl. 1985, 682, 683; OVG Berlin, JZ 1973, 551, 553; OVG Hamburg, MDR 1958, 951, 951; Badura, C Rn 56 (S. 197); von Martial, S. 29. 53 Vgl. OVG Berlin, JZ 1973, 551, 553. 54 Oppermann, Gutachten, C 98 f. 55 Oppermann, Gutachten, C 99. 56 Oppermann, Gutachten, C 99. 57 Oppermann, Gutachten, C 99. 58 Original ohne Hervorhebung. 59 BVerfG, NJW 1976, 947, 947; ebenso VGH München, BayVBl. 1992, 343, 344.

114

3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

als Wunschdenken. Für einen absoluten Vorrang des Elternwillens im Rahmen der Kindeserziehung lassen sich keine objektiv greifbaren Indizien im (Grund-)Rechtssystem finden. Im Bereich der Schule stünde eine solche Annahme jedem eigenständigen staatlichen Erziehungshandeln entgegen, denn bei Konflikten würde ausnahmslos zugunsten der Eltern zu entscheiden sein. Eine derartige Aushöhlung des staatlichen Erziehungsauftrags wird der Konzeption von Schule im Sinne des Art. 7 Abs. 1 GG nicht gerecht. Der Erziehungsauftrag des Staates hat nicht nur Reservefunktion, sondern ihm kommt eine eigenständige Bedeutung zu. Es ist damit für den Bereich der Schule von einer grundsätzlichen Gleichordnung der in Konkurrenz tretenden Erziehungsträger auszugehen. Erst wenn sich ein schonender Ausgleich im Sinne praktischer Konkordanz als unmöglich erweist, ist dem einen oder dem anderen der Vorzug einzuräumen. Dies ist nicht allgemein zu bewerten, sondern eine Frage der konkreten Konfliktlage.

II. Erziehungsziele im Schulwesen und deren Zulässigkeit Aus der Kollision zwischen elterlichem und staatlichem Erziehungsrecht ergibt sich die Notwendigkeit der Festlegung der inhaltlichen Grenzen der schulischen Erziehung. Grundsätzlich folgt aus dem Erziehungsrecht des Staates auch die Befugnis zur Festlegung eigener Erziehungsziele.60 Der Staat darf also unabhängig von den Eltern eigene Erziehungsziele festlegen und verfolgen.61 Dies impliziert grundsätzlich auch die Befugnis zur Verfolgung von Erziehungszielen gegen den Willen der Eltern.62 Nach Starck sind Erziehungsziele notwendig.63 Schwierigkeiten bereitet jedoch die Grenzziehung hinsichtlich der Zulässigkeit bestimmter Ziele. Thiel hat auf die Notwendigkeit rechtlicher Minimalvorgaben hingewiesen.64 Durch die 60 BVerfGE 34, 165, 182; 45, 400, 415; 47, 46, 71 f.; 52, 223, 236; 53, 185, 196; 59, 360, 377; BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1094; BVerfG, DVBl. 2007, 693, 695; BVerfG, NJW 2009, 3151, 3152; BVerwGE 94, 82, 84; OVG Münster, NVwZ 1992, 77, 78; VGH München, Beschluss vom 11.11.2008 – 7 CS 08.1237, BeckRS 2009, 32601; VGH München, NVwZ-RR 2010, 606, 606; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738; VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130; Hemmrich, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 7 Rn 8; Jestaedt, DVBl. 1997, 693, 695; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 7 Rn 3; Rennert, DVBl. 2001, 504, 509; Thiel, S. 88; Zimmermann, LKV 2010, 394, 398. 61 OVG Lüneburg, NVwZ 1992, 79, 80; OVG Münster, NVwZ 1992, 77, 78. 62 Thiel, S. 162. 63 Starck, Freiheitlicher Staat, S. 24. 64 Thiel, S. 91.

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zunehmend pluralistischen Wertvorstellungen in der Gesellschaft und das Neutralitätsgebot des Staates wird der Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers bei der Festlegung staatlicher Erziehungsziele verringert.65 Der größte gemeinsame Nenner der Wertvorstellungen wird unter dem Einfluss neuer religiöser und weltanschaulicher Überzeugungen immer kleiner.66 Allerdings stellen die in der Verfassung niedergelegten Grundwerte die unverrückbare Basis des Staates dar,67 sie stellen damit den absoluten Maßstab dar und sind als Erziehungsziele eindeutig zulässig.68 Dies folgt daraus, dass der Erziehungsauftrag der Schule nicht um seiner selbst willen besteht, sondern eine dienende Funktion im Hinblick auf die Wertentscheidungen des Grundgesetzes einnimmt.69 Damit werden die eigenständigen Erziehungsziele durch die Integrationsaufgabe des Staates in der pluralistischen Gesellschaft legitimiert.70 Innerhalb dieses Rahmens kommt dem Landesgesetzgeber eine weitgehende Gestaltungsfreiheit zu.71 1. Rechtsquellen staatlicher Erziehungsziele Subsumiert man die Festlegung von Erziehungszielen unter die Wesentlichkeitsformel des Vorbehalts des Gesetzes, lässt sich feststellen, dass es sich hierbei um einen Bereich handelt, den der parlamentarische Gesetzgeber selbst regeln muss und nicht auf die Exekutive delegieren darf.72 Die 65 Dem Staat ist es insbesondere verwehrt, Partikularinteressen als Erziehungsziele zu definieren, Evers, S. 100. 66 Loschelder, in: FS Listl, 349, 350; Möstl, in: Lindner/Möstl/Wolff, Kommentar Verfassung Bayern, Art. 131 Rn 1; Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.12.1975 – 1 BvR 63/68, NJW 1976, 947, 948, das als „ethischen Standard“ die Offenheit gegenüber dem Pluralismus feststellt und sich damit auseinandersetzt, inwiefern religiöse Bezüge in der Schule je nach Bevölkerungsstruktur zulässig sind. 67 Vgl. OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 153; Loschelder, in: FS Listl, 349, 355; Zimmermann, LKV 2010, 394, 398. 68 BVerwG, DVBl. 1992, 1027, 1031; Evers, S. 100; Loschelder, in: FS Listl, 349, 356; noch weiter gehend Häberle, FS Huber, 211, 211 (Verfassungsprinzipien als Erziehungsziele kraft Interpretation); Vgl. auch BVerwGE 94, 82, 93 sowie OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 153. Vgl. auch BVerwGE 94, 82, 93, wonach der Staat die Grundrechte als Erziehungsziele nicht nur vorschreiben darf, sondern dies sogar muss. 69 BVerwGE 107, 75, 79; OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 153; Huber, BayVBl. 1994, 545, 546; Loschelder, in: FS Listl, 349, 356. 70 Möstl, in: Lindner/Möstl/Wolff, Kommentar Verfassung Bayern, Art. 131, Rn 5; Pieroth, DVBl, 1994, 949, 951; Spenlen, S. 344. 71 Vgl. BVerfG, DVBl. 2007, 693, 696. 72 BVerwGE 47, 194, 199 = NJW 1975, 1180, 1181 = JuS 1975, 598 (Nr. 11), 598 (Leitsätze), zweifelnd Weber, JuS 1975, 598, 599.

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3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

Festlegung von Bildungs- und Erziehungszielen, welche in der öffentlichen Schule verfolgt werden, stellt eine zentrale Frage des Schulsystems dar.73 Unter dem Blickwinkel des Vorbehalts des Gesetzes ergeben sich hinsichtlich der Erziehungsziele keine Schwierigkeiten, da in allen Bundesländern entsprechende Regelungen auf Gesetzesebene, nicht aber als untergesetzliche Normen zu finden sind. Erziehungsziele sind in den Schulgesetzen der Länder geregelt, teilweise finden sich auch Regelungen zu den Zielen der Erziehung in den Landesverfassungen. a) Landesverfassungen Die meisten Landesverfassungen enthalten Aussagen über die Aufgaben der Erziehung und Bildung der Jugend. So enthalten die Landesverfassungen Baden-Württemberg74, Bayern75, Brandenburg76, Bremen77, Hessen78, 73

BVerwGE 47, 194, 199 = NJW 1975, 1180, 1181 = JuS 1975, 598 (Nr. 11), 598 (Leitsätze). 74 Art. 12 LV Baden-Württemberg: „(1) Die Jugend ist in Ehrfurcht vor Gott, im Geiste der christlichen Nächstenliebe, zur Brüderlichkeit aller Menschen und zur Friedensliebe, in der Liebe zu Volk und Heimat, zu sittlicher und politischer Verantwortlichkeit, zu beruflicher und sozialer Bewährung und zu freiheitlicher demokratischer Gesinnung zu erziehen. (2) Verantwortliche Träger der Erziehung sind in ihren Bereichen die Eltern, der Staat, die Religionsgemeinschaften, die Gemeinden und die in ihren Bünden gegliederte Jugend.“ 75 Artikel 131 Bayerische Verfassung: „(1) Die Schulen sollen nicht nur Wissen und Können vermitteln, sondern auch Herz und Charakter bilden. (2) Oberste Bildungsziele sind Ehrfurcht vor Gott, Achtung vor religiöser Überzeugung und vor der Würde des Menschen, Selbstbeherrschung, Verantwortungsgefühl und Verantwortungsfreudigkeit, Hilfsbereitschaft und Aufgeschlossenheit für alles Wahre, Gute und Schöne und Verantwortungsbewusstsein für Natur und Umwelt. (3) Die Schüler sind im Geiste der Demokratie, in der Liebe zur bayerischen Heimat und zum deutschen Volk und im Sinne der Völkerversöhnung zu erziehen. (4) Die Mädchen und Buben sind außerdem in der Säuglingspflege, Kindererziehung und Hauswirtschaft besonders zu unterweisen.“ 76 Art. 28 LV Brandenburg: „Erziehung und Bildung haben die Aufgabe, die Entwicklung der Persönlichkeit, selbstständiges Denken und Handeln, Achtung vor der Würde, dem Glauben und den Überzeugungen anderer, Anerkennung der Demokratie und Freiheit, den Willen zu sozialer Gerechtigkeit, die Friedfertigkeit und Solidarität im Zusammenleben der Kulturen und Völker und die Verantwortung für Natur und Umwelt zu fördern.“ 77 Art. 26 LV Bremen: „Die Erziehung und Bildung der Jugend hat im wesentlichen folgende Aufgaben: 1. Die Erziehung zu einer Gemeinschaftsgesinnung, die auf der Achtung vor der Würde jedes Menschen und auf dem Willen zur sozialen Gerechtigkeit und politischer Verantwortung beruht, zur Sachlichkeit und Duldsamkeit gegenüber den Meinungen anderer führt und zur friedlichen Zusammenarbeit mit anderen Menschen und Völkern aufruft. 2. Die Erziehung zu einem Arbeitswil-

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Mecklenburg-Vorpommern79, Nordrhein-Westfalen,80 Rheinland-Pfalz81, Sachsen,82 Sachsen-Anhalt83 und Thüringen84 knappe Zusammenfassungen der wesentlichen Erziehungsziele. Diese knappen Zusammenfassungen sind sehr abstrakt und allgemein gehalten.85 Besonders vage umreißt die Verfassung des Saarlandes die Ziele von Unterricht und Erziehung.86 Die Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg enthält keine Regelungen zum len, der sich dem allgemeinen Wohl einordnet, sowie die Ausrüstung mit den für den Eintritt ins Berufsleben erforderlichen Kenntnissen und Fähigkeiten. 3. Die Erziehung zum eigenen Denken, zur Achtung vor der Wahrheit, zum Mut, sie zu bekennen und das als richtig und notwendig Erkannte zu tun. 4. Die Erziehung zur Teilnahme am kulturellen Leben des eigenen Volkes und fremder Völker. 5. Die Erziehung zum Verantwortungsbewusstsein für Natur und Umwelt.“ 78 Art. 56 Abs. 4 LV Hessen: „Ziel der Erziehung ist, den jungen Menschen zur sittlichen Persönlichkeit zu bilden, seine berufliche Tüchtigkeit und die politische Verantwortung vorzubereiten zum selbstständigen und verantwortlichen Dienst am Volk und der Menschheit durch Ehrfurcht und Nächstenliebe, Achtung und Duldsamkeit, Rechtlichkeit und Wahrhaftigkeit.“ 79 Art. 15 Abs. 4 LV Mecklenburg-Vorpommern: „Das Ziel der schulischen Erziehung ist die Entwicklung zur freien Persönlichkeit, die aus Ehrfurcht vor dem Leben und im Geiste der Toleranz bereit ist, Verantwortung für die Gemeinschaft mit anderen Menschen und Völkern sowie gegenüber künftigen Generationen zu tragen.“ 80 Art. 7 LV NRW: „(1) Ehrfurcht vor Gott, Achtung vor der Würde des Menschen und Bereitschaft zum sozialen Handeln zu wecken, ist vornehmstes Ziel der Erziehung. (2) Die Jugend soll erzogen werden im Geiste der Menschlichkeit, der Demokratie und der Freiheit, zur Duldsamkeit und zur Achtung vor der Überzeugung des anderen, zur Verantwortung für Tiere und die Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen, in Liebe zu Volk und Heimat, zur Völkergemeinschaft und Friedensgesinnung.“ 81 Art. 33 LV Rheinland-Pfalz: „Die Schule hat die Jugend zur Gottesfurcht und Nächstenliebe, Achtung und Duldsamkeit, Rechtlichkeit und Wahrhaftigkeit, zur Liebe zu Volk und Heimat, zum Verantwortungsbewusstsein für Natur und Umwelt, zu sittlicher Haltung und beruflicher Tüchtigkeit und in freier, demokratischer Gesinnung im Geiste der Völkerversöhnung zu erziehen.“ 82 Art. 101 Abs. 1 LV Sachsen: „Die Jugend ist zur Ehrfurcht vor allem Lebendigen, zur Nächstenliebe, zum Frieden und zur Erhaltung der Umwelt, zur Heimatliebe, zu sittlichem und politischem Verantwortungsbewusstsein, zu Gerechtigkeit und zur Achtung vor der Überzeugung des anderen, zu beruflichem Können, zu sozialem Handeln und zu freiheitlicher demokratischer Haltung zu erziehen.“. 83 Art. 27 Abs. 1 LV LSA: „Ziel der staatlichen und unter staatlicher Aufsicht stehenden Erziehung und Bildung der Jugend ist die Entwicklung zur freien Persönlichkeit, die im Geiste der Toleranz bereit ist, Verantwortung für die Gemeinschaft mit anderen Menschen und Völkern und gegenüber künftigen Generationen zu tragen.“ 84 Art. 22 Abs. 1 LV Thüringen: „Erziehung und Bildung haben die Aufgabe, selbstständiges Denken und Handeln, Achtung vor der Würde des Menschen und Toleranz gegenüber der Überzeugung anderer, Anerkennung der Demokratie und Freiheit, den Willen zu sozialer Gerechtigkeit, die Friedfertigkeit im Zusammenleben der Kulturen und Völker und die Verantwortung für die natürlichen Lebensgrundlagen des Menschen und die Umwelt zu fördern.“

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3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

Schulwesen, ebenso wenig die niedersächsische Verfassung. Die schleswigholsteinische Verfassung verhält sich nicht zu Erziehungszielen. Ebenso enthält die LV Berlin keine Regelungen zu Erziehungszielen. b) Schulgesetze Die Schulgesetze der Bundesländer enthalten ausnahmslos Regelungen zu den Erziehungszielen der Schule. Dabei lassen sich Unterschiede hinsichtlich des Konkretisierungsgrades feststellen.87 In Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen und Thüringen werden die Erziehungsziele grob zusammengefasst.88 Etwas ausführlichere Umschreibungen der Bildungs- und Erziehungsziele im Schulwesen enthalten die Schulgesetze der Länder BadenWürttemberg, Hamburg und Schleswig-Holstein.89 Die Schulgesetze der Länder Bayern, Berlin, Brandenburg, Bremen, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, NRW und Sachsen-Anhalt schließlich enthalten ausführliche Auflistungen näher konkretisierter Erziehungsziele.90 Teilweise sind in diesen Ländern zusätzlich die wesentlichen Ziele der Schule zusammengefasst vorangestellt.91 2. Darstellung und Überprüfung der einzelnen Erziehungsziele Nachstehend werden die gesetzlich geregelten Erziehungsziele dargestellt und untersucht.

85 Spenlen, S. 119; Für die nordrhein-westfälische LV Kühne, in: DÖV 1991, 763, 765; Preuß, RdJB 1976, 267, 271 bezeichnet die Erziehungsziele als „in höchstem Maße interpretationsbedürftig“. 86 Art. 26 Satz 1 LV Saarland: „Unterricht und Erziehung haben das Ziel, den jungen Menschen so heranzubilden, dass er seine Aufgabe in Familie und Gemeinschaft erfüllen kann.“ 87 Häberle, FS Huber, 211, 213 mit Bezug auf die alten Bundesländer. A. A. Pieroth, DVBl. 1994, 949, 952. 88 Siehe § 1 Abs. 2 SchulG Rheinland-Pfalz; § 1 Abs. 2 SchoG Saarland; § 1 Abs. 2 SchulG Sachsen und § 2 Abs. 1 SchulG Thüringen. 89 Siehe § 1 SchulG Baden-Württemberg; § 2 HmbSG; § 4 SchulG SchleswigHolstein. 90 Siehe Art. 2 BayEUG; § 3 SchulG Berlin; § 4 Abs. 5 SchulG Brandenburg; § 5 SchulG Bremen; § 2 SchulG Hessen; § 3 SchulG Mecklenburg-Vorpommern; § 2 Abs. 5 SchulG NRW und § 1 Abs. 2 SchulG LSA. 91 So in Bayern (Art. 1 Abs. 2 BayEUG), Berlin (§ 1 SchulG Berlin), Mecklenburg-Vorpommern (§ 2 SchulG Mecklenburg-Vorpommern) und NRW (§ 2 Abs. 2 SchulG NRW).

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a) Erziehungsziele mit Verfassungsbezug Innerhalb der Kataloge der Erziehungsziele kann zunächst die Gruppe der Erziehungsziele ausgemacht werden, welche einen Bezug zum Grundgesetz und den dort niedergelegten Wertvorstellungen und Grundsätzen aufweisen.92 Hierbei wiederum kann differenziert werden zwischen solchen Erziehungszielen, die grundgesetzliche Wertvorstellungen wörtlich aufgreifen93 und solchen, die wörtlich über das Grundgesetz hinausgehen, sich aber aus den dortigen Grundsätzen zwanglos ableiten lassen. aa) Explizite Verfassungsziele Teilweise finden sich explizite Verweise auf die Wertvorstellungen des Grundgesetzes.94 Die Erziehung zur Anerkennung dieser Werte, insbesondere der Grundrechte, leistet einen wichtigen Beitrag zur dauerhaften Sicherung der Grundrechte in der Generationenabfolge.95 Der Staat ist daher befugt, hinsichtlich dieser Verfassungsaussagen ihre innere Bejahung zum Erziehungsziel zu machen.96 92

Spenlen, S. 119; Vgl. für die neuen Bundesländer auch Kraus, in: Bildung konkret 1991, 8, 9. 93 Spenlen, S. 119 weist darauf hin, dass die Erziehungsziele die entsprechenden Verfassungsaussagen nicht konkretisieren. 94 § 4 Abs. 1 SchulG Brandenburg: „Die Schule trägt als Stätte des Lernens, des Lebens und der Tätigkeit von Kindern und Jugendlichen bei zur Achtung und Verwirklichung der Werteordnung des Grundgesetzes [. . .]“; § 2 Abs. 2 SchulG Hessen: „Die Schulen sollen die Schülerinnen und Schüler befähigen, in Anerkennung der Werteordnung des Grundgesetzes [. . .]“; § 2 Abs. 1 Satz 2 SchulG Niedersachsen: „Erziehung und Unterricht müssen dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland und der Niedersächsischen Verfassung entsprechen; die Schule hat die Wertvorstellungen zu vermitteln, die diesen Verfassungen zugrunde liegen.“; § 2 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW: „Die Schule unterrichtet und erzieht junge Menschen auf der Grundlage des Grundgesetzes und der Landesverfassung“. Vgl. auch § 1 Abs. 1 Satz 1 SchulG LSA: „Der Auftrag der Schule wird bestimmt durch das Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland und die Verfassung des Landes Sachsen-Anhalt.“ und § 4 Abs. 2 Satz 2 SchulG Schleswig-Holstein: „Der Bildungsauftrag der Schule ist ausgerichtet an den im Grundgesetz verankerten Menschenrechten, den sie begründenden christlichen und humanistischen Wertvorstellungen und an den Ideen der demokratischen, sozialen und liberalen Freiheitsbewegungen.“ 95 Kühne, in: DÖV 1991, 763, 764. Evers, S. 109 weist auf den Fortbestand eines gesellschaftlichen Konsenses als Grundlage für die Fortgeltung einer Werteordnung hin; vgl. auch Schmitt-Kammler, S. 45 und Thiel, S. 115. 96 Schmitt-Kammler, S. 45; vgl. auch Isensee, JZ 2010, 317, 323; Häberle, FS Huber, 211, 212 sieht die Verfassungsprinzipien selbst als verfassungsimmanente Erziehungsziele an.

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3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

(1) Würde des Menschen Die bayerische Verfassung nennt – ebenso wie das BayEUG97 – als eines der obersten Erziehungsziele die Achtung vor der Würde des Menschen.98 Ebenso stellt die Achtung vor der Würde des Menschen in Nordrhein-Westfalen eines der vornehmsten Ziele schulischer Erziehung dar.99 „Vornehmstes Ziel“ ist hierbei als Wertprimat zu verstehen.100 Diese Gewichtung steht im Einklang mit der herausragenden Stellung der Menschenwürde als oberstes Verfassungsprinzip.101 Das SchulG LSA nennt die Achtung vor der Würde des Menschen als erstes Erziehungsziel.102 Auch das Schulgesetz BadenWürttemberg nennt die Achtung vor der Würde anderer.103 Ebenso die LV Brandenburg104 und die LV Thüringen.105 Die Erziehung zur Achtung der Menschenwürde leistet einen wichtigen Beitrag zu dem in Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG kodifizierten Auftrag an den Staat, diese zu schützen,106 denn die Anerkennung durch den Bürger ist Grundvoraussetzung für ihre effektive Gültigkeit.107 Da die Menschenwürde zur Verfassungsessenz108 des Art. 79 Abs. 3 GG gehört,109 darf der Staat sich unproblematisch im Sinne eines Erziehungsziels hiermit identifizieren.110 (2) Achtung vor dem Leben Das SchulG Thüringen nennt als erstes Erziehungsziel die Achtung vor dem menschlichen Leben.111 Diese Achtung wird im Grundgesetz zwar 97

Art. 1 Abs. 1 BayEUG. Art. 131 Abs. 2 Bayerische Verfassung. Wörtlich ist dort von obersten „Bildungszielen“ die Rede, inhaltlich handelt es sich aber unter Zugrundelegung der oben vorgenommenen Differenzierung um Erziehungsziele. Eine weitergehende Auflistung enthält Art. 2 Abs. 1 BayEUG. 99 Art. 7 Abs. 1 LV NRW, § 2 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW. 100 Kühne, in: DÖV 1991, 763, 765. 101 BVerfGE 54, 341, 357; 96, 375, 398; 102, 370, 389; Herdegen, in: Maunz/ Dürig, Art. 1 Rn 4; Kunig, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 1 Rn 4; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 1 Rn 2. 102 § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchulG LSA. 103 § 1 Abs. 2 SchulG Baden-Württemberg. 104 Art. 28 LV Brandenburg. 105 Art. 22 Abs. 1 LV Thüringen. 106 Häberle, FS Huber, 211, 220. 107 Thiel, S. 115. 108 Begriff nach Schmitt-Kammler, S. 43. 109 Schmitt-Kammler, S. 42. 110 Nach Schmitt-Kammler, S. 44 ist der Staat zu einer Identifikation nicht nur befugt, sondern verpflichtet. Vgl. auch BVerwG, DVBl. 1992, 1027, 1031. 111 § 2 Abs. 1 Satz 2 SchulG Thüringen. 98

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wörtlich nicht genannt, sie wird aber in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG vorausgesetzt. Das Leben stellt einen besonders hohen Wert dar.112 Dies folgt bereits daraus, dass ohne das Rechtsgut „Leben“ alle weiteren vom Grundgesetz eingeräumten Rechte leerliefen. Die Achtung vor den grundgesetzlich gewährleisteten Rechten und Rechtsgütern wird durch die Gewährleistung selbst impliziert. Zudem stellt Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG kein reines Abwehrrecht dar, sondern verpflichtet den Staat, das Leben zu schützen und zu fördern.113 Dies betrifft insbesondere den Schutz des Einzelnen vor Eingriffen anderer,114 d.h., der Staat ist gehalten, Private vor Beeinträchtigungen des Lebens anderer abzuhalten. Die Erziehung zur Achtung vor dem Leben leistet einen maßgeblichen Beitrag in diesem Sinne. (3) Gleichberechtigung von Mann und Frau Das Schulgesetz Rheinland-Pfalz nennt ausdrücklich die Gleichberechtigung von Frau und Mann als Erziehungsziel,115 ebenso das BayEUG, wobei die Gleichberechtigung hier sogar im Katalog der obersten Ziele enthalten ist.116 Das BayEUG betont zusätzlich an mehreren Stellen die Gleichberechtigung der Geschlechter. So wird in § 1 Abs. 2 BayEUG zum einen abstrakt die Durchsetzung der Gleichberechtigung genannt, zum anderen werden konkrete Bereiche, nämlich Beruf und Familie angesprochen. Mädchen und Frauen auf der einen Seite sollen ermutigt werden, ihr Berufsspektrum zu erweitern, Jungen und Männer auf der anderen Seite sollen ermutigt werden, sich aktiv ins häusliche Familienleben einzubringen. Damit erfährt der Verfassungsgrundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter in den Schulgesetzen eine Konkretisierung.117 Auch das SchulG Thüringen bezieht sich auf die Gleichberechtigung der Geschlechter; diese wird als Maßstab für die Gestaltung von zwischenmenschlichen Beziehungen genannt.118 Gleiches ist in Niedersachsen geregelt.119 In Berlin sollen die Schülerinnen und Schüler die „Gleichstellung von Mann und Frau auch über die Anerkennung der Leistungen von Frauen in Geschichte, Wissenschaft, Wirtschaft, Technik, Kultur und Gesellschaft [. . .] erfahren“.120 Das 112

BVerfGE 18, 112, 117; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 2 Rn 80. Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 2 Rn 80. 114 BVerfGE 45, 187, 254 f.; 46, 160, 164; 85, 191, 212; Jarass, in: Jarass/ Pieroth, Art. 2 Rn 91. 115 § 1 Abs. 2 SchulG Rheinland-Pfalz. 116 Art. 1 Abs. 1 Satz 3 BayEUG. 117 Spenlen, S. 119. 118 § 2 Abs. 1 Satz 5 SchulG Thüringen. 119 § 2 Abs. 1 Satz 3 Spiegelstrich 3 SchulG Niedersachsen. 120 § 4 Abs. 2 Nr. 3 SchulG Berlin. 113

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3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

Berliner Schulgesetz setzt damit eine fortgeschrittene Emanzipation voraus und beschränkt sich auf Teilaspekte der Gleichstellung, die noch aufzuholen sind. Eine ähnliche Formulierung findet sich im hessischen Schulgesetz,121 das darüber hinaus als Erziehungsziel die Entwicklung einer gleichberechtigten Beziehung der Geschlechter nennt.122 Das SchulG LSA bezieht sich allgemein auf die Grundsätze des Art. 3 GG und nennt die Gleichachtung und Gleichberechtigung aller Menschen unabhängig von ihrem Geschlecht, ihrer Abstammung, ihrer Rasse, ihrer Behinderung, ihrer Sprache, ihrer Heimat und Herkunft und ihrem Glauben.123 Als Erziehungsziel wird weiter die Bereitschaft genannt, sich für Gerechtigkeit und für die Gleichberechtigung der Geschlechter einzusetzen.124 Die Gleichberechtigung selbst ist in Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG festgeschrieben. Der aktive Einsatz für die Durchsetzung dieses Grundsatzes geht jedoch weit über die grundgesetzliche Regelung hinaus. Das Grundgesetz selbst verpflichtet zunächst die staatlichen Organe, Art. 1 Abs. 3 GG. Private sind grundsätzlich nicht Adressaten der Grundrechte.125 Zwischen Privaten erlangen die Grundrechte mittelbare Geltung, indem sie durch die Generalklauseln des einfachen Rechts in dieses einfließen, sog. Ausstrahlungswirkung126 bzw. mittelbare Drittwirkung127. Die Auslegung einer einfachgesetzlichen Norm im Lichte der Grundrechte kann dazu führen, dass ein bestimmtes Verhalten unzulässig ist. Damit kann von einem Privaten grundsätzlich lediglich verlangt werden, die Grundrechte des anderen nicht zu verletzen, d.h., sie passiv anzuerkennen.128 Ein aktives Eintreten für die Grundrechte des anderen kann demgegenüber nicht verlangt werden. Allerdings verpflichtet Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG den Staat, die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung zu fördern und auf den Abbau bestehender Nachteile hinzuwirken. Dieser Handlungsauftrag129 bezieht 121

Siehe § 2 Abs. 2 SchulG Hessen. Siehe § 2 Abs. 3 SchulG Hessen. 123 Siehe § 1 Abs. 2 Nr. 6 SchulG LSA. 124 § 5 Abs. 2 Nr. 3 SchulG Bremen; § 4 Abs. 5 Nr. 6 SchulG Brandenburg; § 2 Abs. 1 Spiegelstrich 1 HmbSG; § 3 Nr. 9 und 15 SchulG Mecklenburg-Vorpommern; auf die Gestaltung persönlicher Beziehungen nach dem Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter beziehen sich § 2 Abs. 3 SchulG Hessen, § 2 Abs. 1 Satz 3 Spiegelstrich 3 SchulG Niedersachsen und § 2 Abs. 1 Satz 5 SchulG Thüringen. 125 Rüfner, in: HdbStR V, 551; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 1 Rn 50. 126 Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 1 Rn 54 ff.; Schmitt-Kammler, S. 23. 127 Pieroth/Schlink, Rn 181. 128 Evers, S. 106, 107 geht noch weiter und differenziert allgemein zwischen äußerem Rechtsgehorsam und innerer Anerkennung der Verfassungsgrundwerte. 122

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sich sowohl auf rechtliche Ausgestaltungen als auch auf tatsächliche gesellschaftliche Verhältnisse.130 Eine umfassende, lückenlose Gleichberechtigung der Geschlechter ist bislang in Deutschland nicht umgesetzt worden.131 Gesellschaftliche Verhältnisse zu ändern, ist ein langwieriger Prozess und fängt in den Köpfen der Menschen an. Eine entsprechende Erziehung im Kindesalter ist ein wichtiger Baustein für einen nachhaltigen gesellschaftlichen Wandel. Dadurch, dass die Schülerinnen und Schüler selbst zum Einsatz für Gleichberechtigung und damit auch für die Rechte anderer erzogen werden, potenziert sich die Kraft des staatlichen Impulses. Der Einsatz für die Rechte anderer ist besonders vornehm und in einer freiheitlich-demokratischen Grundordnung wünschenswert. (4) Europa Auch die Förderung des europäischen Bewusstseins wird als Erziehungsziel genannt.132 Die Idee des geeinten Europas findet sich auch in anderen Formulierungen.133 § 2 Abs. 4 SchulG Hessen bezieht sich auf die konkreten Beiträge des einzelnen Schülers und der einzelnen Schülerin.134 Ähnlich verhält es sich mit § 4 Abs. 5 Nr. 12 SchulG Brandenburg.135 Das SchulG Thüringen spricht von „Offenheit gegenüber Europa“.136 Diese Erziehungsziele stehen in engem Kontext zu der Staatszielbestimmung eines geeinten Europas gemäß Art. 23 GG und spiegeln diese wider. (5) Freiheitlich-Demokratische Grundordnung Die freiheitlich-demokratische Grundordnung findet in nahezu jedem Bundesland ihren Platz im Reigen schulischer Erziehungsziele. Dabei reicht 129

BVerfGE 85, 191, 207; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 3 Rn 90. Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 3 Rn 90. 131 Spenlen, S. 127. 132 Art. 2 Abs. 1 BayEUG; vgl. auch § 2 Abs. 1 Satz 3 SchulG Thüringen („fördert die Offenheit gegenüber Europa“). 133 § 2 Abs. 1 Satz 3 Spiegelstrich 3 SchulG Niedersachsen: „(. . .) insbesondere die Idee einer gemeinsamen Zukunft der europäischen Völker, zu erfassen und zu unterstützen.“ 134 § 2 Abs. 4 SchulG Hessen: „Die Schulen sollen die Schülerinnen und Schüler darauf vorbereiten, ihre Aufgaben als Bürgerinnen und Bürger in der Europäischen Gemeinschaft wahrzunehmen.“ 135 § 4 Abs. 5 Nr. 12 SchulG Brandenburg: „Bei der Vermittlung von Kenntnissen, Fähigkeiten und Werthaltungen fördert die schule insbesondere die Fähigkeit und Bereitschaft von Schülerinnen und Schülern, sich auf die Aufgaben als Bürgerinnen und Bürger in einem gemeinsamen Europa vorzubereiten.“ 136 § 2 Abs. 1 Satz 3 SchulG Thüringen. 130

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3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

die Spannweite der Erziehungsziele von der Anerkennung der freiheitlichdemokratischen Grundordnung137 bzw. einer demokratische Haltung138 bis hin zu einer aktiven Förderung der freiheitlich-demokratischen Gestaltung der Gesellschaft.139 Einzig in Bremen fehlt eine explizite Nennung der freiheitlich-demokratischen Grundordnung. Alle genannten Formulierungen gehen über einen lediglich äußeren Rechtsgehorsam gegenüber der Konzeption der freiheitlich-demokratischen Grundordnung hinaus. „Anerkennung“ wird allgemein definiert als Billigung, Zustimmung.140 Dies gilt auch in dem hier gegebenen Kontext. So beschreibt Isensee die Anerkennung als einen über eine Beachtung hinausgehenden freiwilligen Akt grundsätzlicher Natur, der die Legitimität der deutschen Rechtsordnung bejaht.141 Ebenso verlangt eine freiheitlich-demokratische Haltung von dem Betreffenden mehr als die ledigliche Hinnahme des Gegebenen. Gemeint ist damit eine positive Einstellung zur freiheitlichdemokratischen Grundordnung,142 die über eine bloße Akzeptanz hinausgeht. Die aktive Förderung schließlich transformiert die innere Einstellung in das sichtbar nach außen tretende Verhalten. Die freiheitlich-demokratische Grundordnung wird damit im weit überwiegenden Teil der Bundesländer genannt. Daneben finden sich in manchen Bundesländern auch explizite Ablehnungen abweichender Staatsformen. Diese sind im historischen Kontext des jeweiligen Gesetzes zu sehen. So finden sich in den alten Bundesländern explizite Verurteilungen nationalsozialistischer Gewaltherrschaft, während in den neuen Bundesländern jede Art von Gewaltherrschaft abgelehnt wird.143 Die Aufnahme von Verfassungsprinzipien in die Kataloge der Erziehungsziele ist dadurch zu erklären, 137 Siehe § 1 Abs. 2 SchulG Baden-Württemberg; Art. 28 LV Brandenburg; Art. 22 Abs. 1 LV Thüringen. 138 Siehe Art. 33 LV Rheinland-Pfalz; Art. 30 LV Saarland; Art. 101 Abs. 1 LV Sachsen, § 1 Abs. 2 SchulG Sachsen. 139 Siehe Art. 2 Abs. 1 BayEUG; § 1 SchulG Berlin; § 4 Abs. 5 Nr. 9 SchulG Brandenburg; § 2 Abs. 2 SchulG Hessen; § 3 Nr. 7, 8 SchulG Mecklenburg-Vorpommern; § 2 Abs. 1 Satz 3 Spiegelstrich 1 SchulG Niedersachsen; § 2 Abs. 5 Nr. 5 SchulG NRW; § 1 Abs. 2 SchoG Saarland; § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchulG LSA; § 4 Abs. 4 Satz 3 SchulG Schleswig-Holstein; § 2 Abs. 1 Satz 3 SchulG Thüringen; vgl. auch § 2 Abs. 1 Spiegelstrich 2 HmbSG. 140 Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Auflage, Mannheim u. a. 2007, S. 138. 141 Isensee, JZ 2010, 317, 326. Vgl. auch Debus, S. 102, nach der der Begriff der „Anerkennung“ einen positiven Aspekt dahin gehend enthält, dass Unterschiede eingeebnet werden. Danach erschöpfte sich „Anerkennung“ nicht in äußerem Gehorsam, sondern enthielte ebenfalls ein Moment innerer Zustimmung. 142 Püttner, DÖV 1974, 656, 660. 143 Siehe § 3 Nr. 12 SchulG Mecklenburg-Vorpommern.

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dass man nach dem Dritten Reich jedwede totalitäre Erziehung abwehren wollte und darüber hinaus für die Zukunft der schulischen Erziehung positiv grundlegende Werte setzen wollte.144 Die explizite Betonung einzelner Grundsätze ist damit ebenso wie die Aufnahme expliziter Ablehnung gegenüber nicht-demokratischen Gesellschaftsformen in den Schulgesetzen eher politisch bedingt.145 Es handelt sich um deklaratorische Normen, deren Inhalt in der gesamten Bundesrepublik Geltung beansprucht. Zur Selbsterhaltung einer freiheitlich-demokratischen Grundordnung ist es notwendig, dass ein breiter Konsens über die unverrückbaren Werte besteht.146 Dabei kommt der Freiheit des Einzelnen eine hohe Bedeutung zu. Der Rechtsstaat kann Freiheit gewährleisten, sie aber nicht für den Einzelnen erzwingen.147 Eine effektive Freiheitsgewährleistung innerhalb einer Gesellschaft setzt voraus, dass diese der Gesellschaft selbst entspringt und ein Freiheitsethos tief im Bewusstsein der Bürger verwurzelt ist.148 Dies kann durch eine entsprechende Erziehung erreicht werden.149 Die Erziehung zur freiheitlich-demokratischen Grundordnung stellt damit ein wesentliches Element der wehrhaften Demokratie dar.150 Als ein solches Element ist ein entsprechendes Erziehungsziel ohne Weiteres verfassungsgemäß. (6) Verantwortung für Natur und Umwelt Ebenso wird das Bewusstsein, für Natur und Umwelt verantwortlich zu sein, als Erziehungsziel genannt.151 Hierdurch wird hervorgehoben, dass 144

Kühne, in: DÖV 1991, 763, 764. Vgl. auch Spenlen, S. 120, der zu Recht darauf hinweist, dass der von einigen Ländern explizit betonte Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter nicht den Schluss zulasse, andernorts werde er nicht oder weniger beachtet. 146 Möstl, in: Lindner/Möstl/Wolff, Kommentar Verfassung Bayern, Art. 131 Rn 16; vgl. auch Häberle, S. 78 sowie ders., FS Huber, 211, 211. 147 Isensee, JZ 2010, 317, 323. 148 Häberle, FS Huber, 211, 221. 149 Möstl, in: Lindner/Möstl/Wolff, Kommentar Verfassung Bayern, Art. 131 Rn 16; allgemein Kamp, in: Heusch/Schönenbroicher, Kommentar Verfassung NRW, Art. 7 Rn 2 (Erziehungsziele als „prophylaktische Verfassungssicherung“). 150 Siehe ausführlich Thiel, S. 114 ff., der die Erziehung zur Anerkennung der Menschenwürde und der freiheilich-demokratischen Grundordnung schon durch Art. 79 Abs. 3 GG als legitimiert ansieht. Siehe ferner Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 536. Vgl. auch Häberle, S. 73 und ders., FS Huber, 211, 221, nach dem der Staat „zu sich selbst erziehen“ muss. 151 Artikel 131 Abs. 2 bayerische Verfassung; Art. 2 Abs. 1 BayEUG; Art. 28 LV Brandenburg; § 4 Abs. 5 Nr. 13 SchulG Brandenburg; § 5 Abs. 2 Nr. 4 SchulG Bremen; Artikel 26 Nr. 5 LV Bremen; § 2 Abs. 1 Spiegelstrich 4 HmbSG; § 3 Nr. 14 SchulG Mecklenburg-Vorpommern; § 2 Abs. 1 Satz 3 Spiegelstrich 6 SchulG 145

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3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

Umweltschutz nicht allein Sache des Staates ist, sondern jeder und jede Einzelne seinen bzw. ihren Beitrag hierzu leisten kann.152 Teilweise findet sich die Formulierung des „sorgsamen Umgangs mit den natürlichen Lebensgrundlagen“.153 Im SchulG Berlin ist ein Dreiklang aus Erkennen der Auswirkungen eigenen Handelns auf die natürlichen Lebensgrundlagen, Übernahme von Verantwortung hierfür und Erhaltung der Lebensgrundlagen für zukünftige Generationen formuliert.154 In NRW werden auch explizit die Tiere erwähnt.155 In Sachsen heißt es schlicht „Erhaltung der Umwelt“.156 Wiederum wird das Prinzip der Verantwortung hervorgehoben. Während die Verantwortung für die Gesellschaft bzw. das Gemeinwohl sich auf das Hier und Jetzt bezieht und innerhalb eines von Menschen geschaffenen Rahmens besteht, geht die Verantwortung für Natur und Umwelt weit darüber hinaus. Zum einen geht sie von einer Verantwortung gegenüber künftigen Generationen aus, reicht also in die ferne Zukunft hinein. Zum anderen geht es hier nicht nur um eine zwischenmenschliche Verantwortung. Vielmehr wird zum Ausdruck gebracht, dass aus der besonderen Stellung des Menschen auch eine besondere Verantwortlichkeit folgt. bb) Verfassungsaffine Erziehungsziele Neben den genannten Grundsätzen findet sich eine Reihe weiterer Erziehungsziele, die sich unproblematisch auf die Wertvorstellungen des Grundgesetzes zurückführen lassen und insofern als verfassungsaffin bezeichnet werden können. Sie sind ebenfalls durch das Grundgesetz legitimiert und daher zulässig.157 Niedersachsen; § 1 Abs. 2 SchulG Rheinland-Pfalz; § 1 Abs. 2 Nr. 7 SchulG LSA; § 2 Abs. 1 Satz 2 SchulG Thüringen. 152 Möstl, in: Lindner/Möstl/Wolff, Kommentar Verfassung Bayern, Art. 131 Rn 15. 153 Siehe § 1 Abs. 2 SchoG Saarland; vgl. auch § 2 Abs. 2 SchulG Hessen: „[. . .] die Auswirkungen des eigenen und gesellschaftlichen Handelns auf die natürlichen Lebensgrundlagen zu erkennen und die Notwendigkeit einzusehen, diese Lebensgrundlagen für die folgenden Generationen zu erhalten, um der gemeinsamen Verantwortung dafür gerecht werden zu können.“; § 4 Abs. 3 Satz 5 SchulG SchleswigHolstein: „[. . .] Verständnis für Natur und Umwelt schaffen und die Bereitschaft wecken, an der Erhaltung der Lebensgrundlagen von Pflanzen, Tieren und Menschen mitzuwirken.“ und Art. 22 Abs. 1 LV Thüringen: „[. . .] Verantwortung für die natürlichen Lebensgrundlagen des Menschen und die Umwelt zu fördern.“. 154 § 3 Abs. 3 Nr. 5 SchulG Berlin. 155 § 2 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW: „[. . .] zur Verantwortung für Tiere und die Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen, [. . .]“. 156 Siehe Art. 101 Abs. 1 LV Sachsen und § 1 Abs. 2 SchulG Sachsen. 157 Vgl. Evers, S. 100; Thiel, S. 117; von Martial, S. 49.

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(1) Integration von Menschen mit Behinderungen Zunächst finden sich Erziehungsziele, die das Verbot der Benachteiligung Behinderter gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG konkretisieren. Es wird das Verständnis für Menschen mit Behinderungen sowie die Erkenntnis notwendiger gemeinsamer Lebens- und Erfahrungsmöglichkeiten genannt.158 Ebenso findet sich die Formulierung der Gleichstellung von behinderten und nicht behinderten Menschen.159 Diese Erziehungsziele leisten ebenso wie die Erziehung zum Einsatz für die Gleichberechtigung der Geschlechter einen wichtigen Beitrag zum Wandel der Gesellschaft. Dies gilt hier insbesondere im Sinne der UN-Behindertenrechtskonvention. Diese steht für einen grundlegenden Paradigmenwechsel in der Behindertenpolitik, nämlich weg vom Fürsorgeprinzip und hin zu Teilhabe und Eigenständigkeit.160 Diese Teilhabe wird durch eine entsprechende Erziehung gefördert, denn durch Verständnis und gemeinsame Erfahrungen ab dem Kindesalter wächst in der Gesellschaft insgesamt die Aufgeschlossenheit gegenüber den besonderen Bedürfnissen von Menschen mit Behinderungen. (2) Achtung fremder Werte/Toleranz Weiterhin werden als Erziehungsziele die Achtung der Werte anderer Kulturen und Religionen sowie das Verständnis für andere Völker und Zuwanderer und das friedliche Zusammenleben genannt.161 Teilweise finden sich auch abstraktere Formulierungen wie „Offenheit gegenüber kultureller Vielfalt und Willen zur Völkerverständigung“.162 Diese Grundsätze beziehen sich allgemein auf das gesellschaftliche Miteinander. Sie sind sehr vage gefasst und stellen auf das Ideal einer Gesellschaft ab, welches angestrebt wird. Das SchulG Hessen setzt bereits eine Stufe zuvor an und stellt die Kenntnis fremder Kulturen und ihr Verständnis in den Vordergrund.163 Diese Regelung stellt insofern eine Konkretisierung dar, als hier ein Bezug 158

§ 4 Abs. 5 Nr. 14 SchulG Brandenburg; § 5 Abs. 2 Nr. 6 SchulG Bremen. § 1 Abs. 2 SchulG Rheinland-Pfalz. 160 Faber, Schulverwaltung NRW 11/2009, 306, 306. 161 § 5 Abs. 2 Nr. 7, 8 SchulG Bremen; zur Achtung vor religiöser Überzeugung Artikel 131 Abs. 2 bayerische Verfassung; vgl. auch Art. 2 Abs. 1 BayEUG; Art. 28 LV Brandenburg; § 4 Abs. 5 Nr. 11 SchulG Brandenburg; § 2 Abs. 1 Spiegelstrich 2 HmbSG, § 3 Nr. 13 SchulG Mecklenburg-Vorpommern, § 2 Abs. 1 Satz 3 Spiegelstrich 2 SchulG Niedersachsen; § 1 Abs. 2 SchoG Saarland und Art. 22 Abs. 1 LV Thüringen. 162 § 4 Abs. 4 Satz 1 SchulG Schleswig-Holstein. 163 Vgl. § 2 Abs. 2 SchulG Hessen: „[. . .] andere Kulturen in ihren Leistungen kennenzulernen und zu verstehen [. . .]“. 159

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3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

zum Individuum hergestellt wird. Eine aufgeschlossene und tolerante Gesellschaft setzt aufgeklärte und tolerante Bürger voraus. Duldsamkeit und die Achtung der Überzeugung des Anderen werden als Erziehungsziele formuliert.164 Auch bezogen auf Meinungen und Lebensweisen anderer werden Toleranz und Sachlichkeit hervorgehoben.165 Hierbei wird dem Einzelnen ein konkretes Verhalten im Alltag abverlangt, weshalb dieses Erziehungsziel eine weitere Konkretisierung der genannten Grundsätze darstellt. Nach der allgemeinen Wortbedeutung versteht man unter Toleranz zunächst „Duldsamkeit“.166 Daneben versteht man unter Toleranz in der Medizin eine begrenzte Widerstandsfähigkeit des Körpers gegen schädliche äußere Einwirkungen und in der Technik die zulässige Abweichung der Maße eines Werkstücks von der angestrebten Norm.167 Das Wort leitet sich von „tolerare“ ab, was „dulden, tragen, ertragen“ bedeutet.168 Im sozialethischen Sinn meint Toleranz daher die Bereitschaft, von der eigenen Ansicht abweichende Überzeugungen in religiös-weltanschaulicher, politischer, und kultureller Hinsicht gelten zu lassen.169 Der Brockhaus erklärt weiter: „Abgeleitet von lat. tolerare (zu tolus „Last“) meint T. das Ertragen einer phys., psych. oder geistigen Last. „T. üben“ heißt demnach, die Beanspruchung, die eine fremde Lebensform oder Weltanschauung für die eigene Überzeugung bedeutet, ertragen zu können.“170 Toleranz fordert also von dem Einzelnen, sich der Konfrontation mit Andersdenkenden zu stellen und etwaige Erschütterungen der eigenen Überzeugung auszuhalten. Im christlich-religiösen Bereich wird Toleranz als Prinzip definiert, welches fremde religiöse Überzeugungen und ihr Bekenntnis ungestört lässt.171 164 Siehe Art 7 Abs. 1 Satz 2 LV NRW und § 2 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW: „Die Jugend soll erzogen werden [. . .] zur Duldsamkeit und zur Achtung vor der Überzeugung des anderen [. . .]“. 165 § 5 Abs. 3 Nr. 7 SchulG Bremen; § 3 Nr. 6 SchulG Mecklenburg-Vorpommern; § 1 Abs. 2 SchulG Rheinland-Pfalz; vgl. auch § 1 Abs. 2 SchulG BadenWürttemberg und § 1 Abs. 2 SchoG Saarland; vgl. auch § 1 Abs. 2 Nr. 8 SchulG LSA: „[. . .] die Schülerinnen und Schüler zu Toleranz gegenüber kultureller Vielfalt und zur Völkerverständigung zu erziehen“. 166 Duden Band 5, Das Fremdwörterbuch, 7. Auflage, Mannheim 2001, S. 998; Duden, Universalwörterbuch, 6. Auflage, Mannheim 2007, S. 1686. 167 Duden Band 5, Das Fremdwörterbuch, 7. Auflage, Mannheim 2001, S. 998; Duden, Universalwörterbuch, 6. Auflage, Mannheim 2007, S. 1686. 168 Duden Band 7, Das Herkunftswörterbuch, 2. Auflage, Mannheim 1989, S. 746. Von dieser Wortbedeutung ausgehend auch Debus, S. 67. 169 Brockhaus Enzyklopädie in 24 Bänden, 19. Auflage, Band 22, Mannheim 1993, Seite 226, 227. 170 Brockhaus Enzyklopädie in 24 Bänden, 19. Auflage, Band 22, Mannheim 1993, Seite 227.

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Anders als im Indifferentismus gehe es nicht darum, in der Sache die Gleichwertigkeit der anderen Überzeugung anzuerkennen,172 sondern um „Duldsamkeit gegen den Irrenden“.173 Toleranz ist damit ein Prinzip der friedlichen Koexistenz in einem rechtlich gesicherten Rahmen.174 Debus formuliert, Toleranz stelle die moralische und psychologische Anstrengung dar, das Divergierende achtend zur Kenntnis zu nehmen.175 Die Konfrontation muss damit nicht nur ausgehalten werden, sondern auch „auf Augenhöhe“ geführt werden. Dies hat seinen Ursprung in der Erkenntnis, dass niemand im „Vollbesitz der Wahrheit“ ist, sondern die Wahrheitsfindung ein ständiger Prozess der freien und rationalen Auseinandersetzung ist.176 Ähnliche Definitionen finden sich auch im spezifisch-juristischen Kontext. So definiert Preuß Toleranz als ein Kommunikationsprinzip, welches einen Dialog mit Andersdenkenden unter Anerkennung deren personaler Würde und die Fähigkeit zur Distanz vom eigenen Standpunkt voraussetzt.177 Kamp geht noch einen Schritt weiter und deutet Toleranz als die „Bereitschaft, den eigenen Standpunkt infrage zu stellen und die Möglichkeit des eigenen Irrtums zu berücksichtigen.“178 Toleranz bedeutet nach alledem Duldung anderer Anschauungen und Rücksichtnahme auf die Empfindungen Andersdenkender.179 Dieses Prinzip ist unerlässlich für das friedliche Zusammenleben trotz unterschiedlicher Auffassungen.180 Es fordert, dass jedem personale Würde und Freiheit zugestanden werden.181 Es impliziert ein Mindestmaß an Kompromissbereit171

Lexikon des katholischen Lebens, herausgegeben von Wendelin Rausch unter Schriftleitung von Jakob Hommes, Freiburg 1952, Spalte 1196. 172 Der „Kampf gegen den Irrtum in sachlicher Hinsicht“ ist durch das Toleranzprinzip nicht ausgeschlossen, Lexikon des katholischen Lebens, herausgegeben von Wendelin Rausch unter Schriftleitung von Jakob Hommes, Freiburg 1952, Spalte 1197. 173 Lexikon des katholischen Lebens, herausgegeben von Wendelin Rausch unter Schriftleitung von Jakob Hommes, Freiburg 1952, Spalte 1196. 174 Gerhard Sauter, in: Evangelisches Kirchenlexikon, herausgegeben von Erwin Fahlbusch, Jan Milic Lochman, John Mbiti, Jaroslav Pelikan und Lukas Fischer, dritte Auflage, vierter Band S–Z, Göttingen 1996, Spalte 909; siehe auch Scheuner, DÖV 1966, 145, 153. 175 Debus, S. 102. 176 Brockhaus Enzyklopädie in 24 Bänden, 19. Auflage, Band 22, Mannheim 1993, Seite 227. 177 Preuß, RdJB 1976, 267, 270. 178 Kamp, in: Heusch/Schönenbroicher, Kommentar Verfassung NRW, Art. 7 Rn 49. 179 Püttner, DÖV 1974, 656, 657. 180 Püttner, DÖV 1974, 656, 657. 181 Debus, S. 102; Loschelder, Essener Gespräche 20, 149, 160.

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3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

schaft aller in einer Gesellschaft vertretenen Gruppen und Individuen.182 Die der Grundrechtsdogmatik zugrunde liegende Begrenzung der eigenen Freiheit durch die Freiheit der anderen lässt sich ebenfalls auf das Toleranzprinzip zurückführen.183 Begrenzt wird das Toleranzprinzip schließlich durch die Gegenseitigkeit, auf der es fußt. „Toleranz darf keine Intoleranz dulden.“184 Toleranz und Achtung fremder Werte sind damit Grundvoraussetzungen in einer freiheitlich-demokratischen Gesellschaft,185 sodass auch diese Erziehungsziele als verfassungsaffin bezeichnet werden können. Für die Schule als „Heimstatt aller Kinder“ gilt in besonderem Maße, dass Toleranz wesentliches Prinzip des gemeinsamen Lernens ist.186 (3) Abbau von Diskriminierungen Dazu wird die Bereitschaft hervorgehoben, Minderheiten zu respektieren, sich gegen Diskriminierung zu wenden und Unterdrückung abzuwehren.187 Das BayEUG bezieht sich ausdrücklich auf die Beseitigung bestehender Nachteile zwischen den Geschlechtern.188 Das SchulG Hessen spricht demgegenüber sehr allgemein vom Eintreten für die Gleichheit und das Lebensrecht aller Menschen.189 In Sachsen-Anhalt wird die Aufklärung über Möglichkeiten des Abbaus von Diskriminierungen und Benachteiligungen als Aufgabe der Schule genannt.190 All diese Aspekte stehen im Kontext zu Art. 3 GG und seiner effektiven Durchsetzung. Der aktive Einsatz für die Verwirklichung der freiheitlich-demokratischen Grundordnung und insbesondere der Menschenrechte stellt ebenso wie der Einsatz für die Gleichberechtigung der Geschlechter ein begrüßenswertes Erziehungsziel dar.

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Püttner, DÖV 1974, 656, 657 mit Hinweis auf Art. 21 Abs. 2 GG als Grenze der Toleranz. 183 Pieroth, EU 1994, 33, 34. 184 Gerhard Sauter, in: Evangelisches Kirchenlexikon, herausgegeben von Erwin Fahlbusch, Jan Milic Lochman, John Mbiti, Jaroslav Pelikan und Lukas Vischer, dritte Auflage, vierter Band S–Z, Göttingen 1996, Spalte 910. 185 Evers, S. 100; Pieroth, EU 1994, 33, 34; Thiel, S. 117. Nach Zimmermann, LKV 2010, 394, 397 folgt das Toleranzgebot aus der Menschenwürde. 186 Oppermann, Gutachten, C 97, Toleranz als „materiale Spielregel“, die das Aushalten der Alternative erfordert. 187 § 5 Abs. 2 Nr. 9 SchulG Bremen. 188 Art. 2 Abs. 1 BayEUG. 189 § 2 Abs. 2 SchulG Hessen. 190 Siehe § 1 Abs. 2 Nr. 6 SchulG LSA.

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(4) Friedliche Konfliktlösung Gewaltfreiheit und friedliche Konfliktbearbeitung gehören ebenso zu den Erziehungszielen.191 Sie sind Grundvoraussetzung der freiheitlich-demokratischen Grundordnung und werden durch das GG impliziert. (5) Achtung fremder Rechte Während sich die erwähnte Achtung fremder Kulturen und Religionen auf das allgemeine gesellschaftliche Miteinander bezieht,192 bezieht sich die ebenfalls als Erziehungsziel formulierte Achtung der Rechte anderer193 auf das konkrete alltägliche Leben des einzelnen Schülers beziehungsweise der einzelnen Schülerin. Das SchulG Berlin und das SchulG Hessen benennen daneben konkret die vorurteilsfreie Begegnung Menschen anderer Herkunft, Religion und Weltanschauung.194 In eine ähnliche Richtung gehen die LV Brandenburg, das SchulG Sachsen und die LV Thüringen und das SchulG Thüringen195, die die Achtung vor der Überzeugung des Anderen nennen.196 In diesen Erziehungszielen kommt der allgemeine Grundsatz zum Ausdruck, nach dem Freiheit und Rechte des Einen durch Freiheit und Rechte des Anderen begrenzt werden. (6) Wille zu sozialer Gerechtigkeit Schließlich ist der in Art. 28 der Landesverfassung Brandenburg angesprochene „Wille zu sozialer Gerechtigkeit“ ein als verfassungsaffin zu 191 § 3 Abs. 2 Nr. 6 SchulG Berlin; § 4 Abs. 5 Nr. 5 SchulG Brandenburg; § 5 Abs. 2 Nr. 10 SchulG Bremen; § 2 Abs. 3 SchulG Hessen; § 3 Nr. 11 SchulG Mecklenburg-Vorpommern; § 2 Abs. 1 Satz 3 Spiegelstrich 7 SchulG Niedersachsen; § 1 Abs. 2 SchulG Rheinland-Pfalz. § 1 Abs. 2 SchulG Baden-Württemberg spricht insofern von „Friedensliebe“; Art. 2 Abs. 1 BayEUG und § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchulG LSA von „friedlicher Gesinnung“ und § 4 Abs. 4 Satz 1 SchulG SchleswigHolstein von „Friedensfähigkeit“. In Art. 101 Abs. 1 LV Sachsen und in § 1 Abs. 2 SchulG Sachsen heißt es schlicht „Frieden“. 192 Insofern kann in Anlehnung an Frauenrath, S. 257 von „Haltungen gegenüber dem Volk und dem Staatsganzen“ gesprochen werden. 193 § 4 Abs. 5 Nr. 7 SchulG Brandenburg; § 5 Abs. 3 Nr. 3 SchulG Bremen; § 2 Abs. 2 SchulG Hessen; § 3 Nr. 10 SchulG Mecklenburg-Vorpommern; § 2 Abs. 1 Satz 3 Spiegelstrich 1 SchulG Niedersachsen; § 2 Abs. 5 Nr. 3 und 4 SchulG NRW. § 4 Abs. 4 Satz 3 SchulG Schleswig-Holstein spricht von der „Achtung Andersdenkender“. 194 § 2 Abs. 3 Nr. 3 SchulG Berlin; § 2 Abs. 2 SchulG Hessen. 195 § 2 Abs. 1 Satz 4 SchulG Thüringen. 196 Siehe Art. 28 LV Brandenburg; § 1 Abs. 2 SchulG Sachsen; ebenso Art. 101 Abs. 1 LV Sachsen; Art. 22 Abs. 1 LV Thüringen.

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3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

klassifizierendes Erziehungsziel. Dieser steht in Kontext zu dem in Art. 20 Abs. 1 GG festgeschriebenen Sozialstaatsprinzip. Das Sozialstaatsprinzip beinhaltet die Grundsätze der sozialen Sicherheit einerseits und der sozialen Gerechtigkeit andererseits. Indem die Landesverfassung Brandenburg den Willen zu Letzterem zum Erziehungsziel der öffentlichen Schule erhebt, leistet sie einen Beitrag zur Verfestigung des Sozialstaatsprinzips in den Köpfen der Bürger. b) Religiös-weltanschauliche Erziehungsziele Schwieriger stellt sich die Lage bei solchen Erziehungszielen dar, die kein Vorbild im Grundgesetz aufweisen können. Hier besteht die Gefahr, dass das Erziehungsziel in Konflikt mit der grundgesetzlichen Werteordnung gerät. Besondere Brisanz weist das in einigen Landesverfassungen und -gesetzen genannte Erziehungsziel der Ehrfurcht vor Gott auf. Während einerseits eine möglichst weite Zurückdrängung der Religion im öffentlichen Leben gefordert wird,197 bemängeln andere ausdrücklich das Fehlen transzendenter Bezüge in den Schulgesetzen der neuen Bundesländer.198 Bemerkenswert ist, dass dies kaum Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten ist.199 Allerdings ist an dieser Stelle ungeachtet der geringen praktischen Relevanz200 eine Auseinandersetzung angezeigt, da nur aus einer umfassenden Würdigung der staatlich festgelegten Erziehungsziele Rückschlüsse für die Behandlung einzelner Fragestellungen im Schulalltag gezogen werden können. Zudem handelt es sich bei den religiös-weltanschaulich geprägten Erziehungszielen um die in der Literatur am heftigsten diskutierten.201 aa) Bestandsaufnahme Während die Verfassungen und Gesetze der neuen Bundesländer durchweg frei von expliziten Bezügen auf Gott sind,202 finden sie sich demgegenüber in mehreren alten Bundesländern. 197 Vgl. hierzu die Darstellung von L. Häberle, in: Kirche und Recht 2010, 255, 258 ff. 198 So Kraus, in: Bildung konkret 1991, 8 ff. 199 Spenlen, S. 121 berichtet in diesem Zusammenhang, dass ihm keine Dispute hierüber von muslimischer Seite bekannt sind. 200 Vgl. Kühne, NWVBl. 1991, 253, 253. 201 Kamp, in: Heusch/Schönenbroicher, Kommentar Verfassung NRW, Art. 7 Rn 36; Möstl, in: Lindner/Möstl/Wolff, Kommentar Verfassung Bayern, Art. 131 Rn 10. 202 Dies stellt bereits Kühne, NWVBl. 1991, 253, 253 fest. Seither hat sich diesbezüglich nichts geändert.

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(1) Erziehungsziele Die bayerische Verfassung nennt die Ehrfurcht vor Gott als eines der obersten Bildungsziele.203 Die Wichtigkeit wird weiterhin dadurch betont, dass dieser Punkt als Erster genannt wird, noch vor der Würde des Menschen. In Nordrhein-Westfalen wird die Ehrfurcht vor Gott gemeinsam mit der Achtung vor der Würde des Menschen und der Bereitschaft zum sozialen Handeln als vornehmstes Ziel der Erziehung genannt.204 Sie nimmt damit an dem durch den Wortlaut der Vorschrift konstituierten Werteprimat205 teil. In Rheinland-Pfalz findet sich das Erziehungsziel der „Gottesfurcht“ in der Landesverfassung,206 das Schulgesetz spricht von „Selbstbestimmung in Verantwortung vor Gott“.207 Letztere Formulierung findet sich auch im Saarland.208 Es ist zu bemerken, dass in jedem Bundesland, das einen Gottesbezug im Rahmen der Erziehungsziele aufweist, dieser durch eine prominente Stellung hervorgehoben wird. (2) Sonstige Bezüge auf Gott Auch in Baden-Württemberg ist ein Bezug auf Gott in der Landesverfassung209 und im Schulgesetz210 zu finden. Hier wird – ebenso wie in Bayern und in Nordrhein-Westfalen – von „Ehrfurcht vor Gott“ gesprochen. Allerdings unterscheidet sich die Regelung insofern von den oben genannten, als hier formuliert wird, die Jugend sei in der Ehrfurcht vor Gott zu erziehen. 203

Siehe Art. 131 Abs. 2 bayerische Verfassung. Art. 7 Abs. 1 Satz 1 LV NRW: „Ehrfurcht vor Gott, Achtung vor der Würde des Menschen und Bereitschaft zum sozialen Handeln zu wecken, ist vornehmstes Ziel der Erziehung.“ Eine wortgleiche Regelung enthält § 2 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW. Frauenrath, S. 255 bezeichnet die „Ehrfurcht vor Gott“ als Hauptziel der Erziehung in der LV NRW. 205 Kamp, in: Heusch/Schönenbroicher, Kommentar Verfassung NRW, Art. 7 Rn 32. 206 Art. 33 LV Rheinland-Pfalz: „Die Schule hat die Jugend zur Gottesfurcht und Nächstenliebe, [. . .] zu erziehen.“ 207 § 1 Abs. 2 Satz 1 SchulG Rheinland-Pfalz: „In Erfüllung ihres Auftrags erzieht die Schule zur Selbstbestimmung in Verantwortung vor Gott und den Mitmenschen, [. . .].“ 208 § 1 Abs. 2 SchoG Saarland: „Daher hat die Schule durch Erziehung und Unterricht die Schülerinnen und Schüler zur Selbstbestimmung in Verantwortung vor Gott und den Mitmenschen, [. . .] zu befähigen [. . .].“ 209 Art. 12 Abs. 1 LV Baden-Württemberg: „Die Jugend ist in der Ehrfurcht vor Gott, im Geiste der christlichen Nächstenliebe, zur Brüderlichkeit aller Menschen und zur Friedensliebe, in der Liebe zu Volk und Heimat, zu sittlicher und politischer Verantwortlichkeit, zu beruflicher und sozialer Bewährung und zu freiheitlich-demokratischer Gesinnung zu erziehen.“ 210 § 1 Abs. 2 SchulG Baden-Württemberg. 204

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3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

Die Ehrfurcht vor Gott wird hier dem Wortlaut nach nicht zum Erziehungsziel, sondern zum Erziehungsmaßstab bestimmt. Das bedeutet, die Ehrfurcht vor Gott sowie die christliche Nächstenliebe sind Mittel, die den Weg der Erziehung prägen sollen, ohne dass sie selbst eigenständige Ziele darstellen. Als Grundlage der Erziehung ist die „Ehrfurcht vor Gott“ noch weniger greifbar, als sie es als Ziel der Erziehung ist.211 Allerdings wird ungeachtet der Formulierung angenommen, hier werde ein Erziehungsziel statuiert.212 Folgt man dieser Einordnung, ergeben sich keine Unterschiede zu den oben dargestellten Regelungen. (3) Bezüge auf die christlich-abendländische Tradition Einige Schulgesetze enthalten Regelungen, welche die christlich-abendländische Tradition benennen.213 Dabei wird diese teilweise als Grundlage der Erziehung benannt,214 teilweise wird auf christliche Wertvorstellungen abgestellt.215 Die christlich-abendländische Kultur impliziert keine religiösweltanschauliche Stellungnahme des Staates. Gemeint ist vielmehr die Grundlage europäischer Identität, die maßgeblich durch das Christentum beeinflusst worden ist.216 So schreibt § 1 Abs. 2a SchoG Saarland dann auch fest, dass die Schule bei gebührender Rücksichtnahme auf die Empfindungen andersdenkender Schüler auf der Grundlage christlicher Bildungs- und Kulturwerte erzieht.217 Zu dieser Rücksichtnahme wird sodann weiter ausgeführt: „Der Erziehungsauftrag ist in der Art zu erfüllen, dass durch politische, religiöse, weltanschauliche oder ähnliche äußere Bekundungen weder die Neutralität des Landes gegenüber Schülerinnen und Schülern und Eltern noch der politische, religiöse oder weltanschauliche Schulfrieden gefährdet oder gestört werden.“ bb) Problematik: Neutralitätsgebot Die unter (1) und (2) dargelegten Erziehungsziele und -maßstäbe stehen im Konflikt zu der Konzeption des Grundgesetzes. Wie oben festgestellt, gilt 211

Vgl. hierzu Kühne, NWVBl. 1991, 253, 253. Braun, Kommentar Verfassung Baden-Württemberg, Art. 12 Rn 16. 213 § 2 Abs. 1 SchulG Hessen; § 26 Abs. 2 SchulG NRW; Art. 27 Satz 4 LV Saarland und § 1 Abs. 2a SchoG Saarland; § 1 Abs. 2 SchulG Sachsen; § 4 Abs. 2 SchulG Schleswig-Holstein; § 2 Abs. 2 SchulG Thüringen. 214 § 2 Abs. 1 SchulG Hessen; § 26 Abs. 2 SchulG NRW; § 1 Abs. 2 SchulG Sachsen. 215 § 4 Abs. 2 SchulG Schleswig-Holstein.§ 2 Abs. 1 SchulG Thüringen. 216 Spenlen, S. 121. 217 Dieselbe Formulierung findet sich auch in Art. 27 Satz 4 LV Saarland. 212

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von Verfassung wegen im Bereich von Religion und Weltanschauung eine positive Neutralität.218 Religion und Weltanschauung finden zwar auch in staatlichen Bereichen ihren Platz219 und sind gerade nicht wie in laizistischen Staaten auf den außerstaatlichen Bereich verwiesen,220 jedoch ist der Staat zur Neutralität in religiösen und weltanschaulichen Fragen verpflichtet.221 Er darf die Schüler und Schülerinnen nicht gezielt in religiös-weltanschaulicher Hinsicht einseitig beeinflussen.222 Mit der Formulierung des Erziehungsziels „Ehrfurcht vor Gott“ ist eine Einwirkung223 auf die Schülerinnen und Schüler mit dem Ziel gewollt, dass diese eine bestimmte innere Haltung einnehmen, die sich auf eine dem Menschen übergeordnete, spirituelle Instanz bezieht.224 Dies impliziert zunächst die Akzeptanz der Existenz einer solchen Instanz. cc) Lösungsansätze Es wurde vielfach versucht, das Erziehungsziel der „Ehrfurcht vor Gott“ in einer dem Neutralitätsgebot225 Rechnung tragenden Weise auszulegen.226 (1) Extensive Auslegung des Gottesbegriffs Teilweise wird der Begriff „Gott“ als umfassend in dem Sinne ausgelegt, dass er nicht auf das Christentum beschränkt sei, sondern sämtliche monotheistischen Religionen erfasse.227 Andere gehen noch weiter und legen den 218

Siehe BVerfG, DVBl. 2007, 693, 696. L. Häberle, in: Kirche und Recht 2010, 255, 267. 220 Frisch, DÖV 2004, 462, 466; Renck, NJW 1989, 2442, 2445; Zimmermann, LKV 2010, 394, 397. 221 BVerfG, DVBl. 2007, 693, 696; Dietze, in: Nevermann/Richter, RdL, RdS, RdE, S. 141; Oebbecke, in: Khoury/Heine/Oebbecke, Handbuch, 287, 292; SchmittKammler, S. 35; Thiel, S. 114; Zimmermann, LKV 2010, 394, 397. 222 BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1095; BVerfG, DVBl. 2007, 693, 696; BVerfG, NJW 2009, 3151, 3152; OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 154; VGH München, NVwZ-RR 2010, 606, 606; VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738. 223 Kühne, NWVBl. 1991, 253, 259 spricht von gezielter, erzieherischer Einflussnahme. 224 Kühne, NWVBl. 1991, 253, 254. 225 Vom Grundsatz der religiös-weltanschaulichen Parität spricht Kühne, NWVBl. 1991, 253, 253. 226 Siehe eingehend BayVerfGH, NJW 1989, 3141 ff. Auch VGH München, NVwZ-RR 2010, 606, 607 geht von einer solchen Auslegung aus. Im Ergebnis zustimmend auch Pawlowski, NJW 1989, 2240 f. 227 Kühne, NWVBl. 1991, 253, 254 mit Darstellung der Genese der nordrheinwestfälischen Regelung. Vgl. auch Häberle, in: FS Zeidler, 3, 14 f. 219

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Begriff im goetheschen Sinn eines Pantheismus aus.228 Es mag dahinstehen, ob eine solche Auslegung möglich ist,229 das grundlegende Problem der Kollision mit der religiös-weltanschaulichen Neutralität des Staates wird hierdurch nicht gelöst.230 Selbst bei einer derart umfassenden Auslegung bleiben atheistische Überzeugungen ausgeklammert.231 Denn jede noch so extensive Auslegung vermag über den eindeutig transzendentalen Bezug des Gottbegriffs232 nicht hinwegzuhelfen. Dieser stellt sich aber gegenüber Schülerinnen und Schülern atheistischer Einstellung als problematisch dar.233 Ein solcher transzendentaler Bezug wird auch weder durch fehlenden Einspruch nicht religiöser Abgeordneter im Rahmen der Verfassungsberatungen234 noch dadurch gerechtfertigt, dass hierdurch ein Gegenentwurf zur Verherrlichung des „Führers“ im Dritten Reich geschaffen werden sollte.235 (2) Gestufte Parität Kühne sieht die in der Formulierung des Erziehungsziels „Ehrfurcht vor Gott“ liegende Privilegierung transzendental bezogener, d.h. religiöser Überzeugungen als verfassungsmäßigen Ausdruck einer gestuften Parität236 an.237 Art. 7 Abs. 1 GG ermächtige den Landesgesetzgeber, den Grundsatz der religiös-weltanschaulichen Neutralität ebenso wie beispielsweise die Meinungsfreiheit des Lehrers einzuschränken.238 Eine Paritätsstufung stehe im Einklang mit dem System der „hinkenden Trennung“239 zwischen Staat und Kirche.240 Schließlich ergebe sich die Befugnis zu einer solchen Privilegierung aus einem Erst-recht-Schluss aus der bundesverfassungsgericht228 Kamp, in: Heusch/Schönenbroicher, Kommentar Verfassung NRW, Art. 7 Rn 37; ähnlich wohl Robbers, RdJB 2003, 11, 14. 229 Kritisch Schmitt-Kammler, S. 48. 230 Thiel, S. 123. 231 Häberle, in: FS Zeidler, 3, 15; Kühne, NWVBl. 1991, 253, 254; Thiel, S. 123. 232 Vgl. Kühne, NWVBl. 1991, 253, 254. 233 Dies erkennt auch Kamp, in: Heusch/Schönenbroicher, Kommentar Verfassung NRW, Art. 7 Rn 41 an. 234 Kamp, in: Heusch/Schönenbroicher, Kommentar Verfassung NRW, Art. 7 Rn 37 argumentiert allerdings damit, dass die Abgeordneten der FDP sowie der KPD keine Einwände gegen das Erziehungsziel der „Ehrfurcht vor Gott“ vorbrachten. 235 In diese Richtung aber Kamp, in: Heusch/Schönenbroicher, Kommentar Verfassung NRW, Art. 7 Rn 37. 236 Hierzu vgl. Weber, NJW 1983, 2541, 2543 f. 237 Kühne, NWVBl. 1991, 253, 256. 238 Kühne, NWVBl. 1991, 253, 256. 239 Diesen Terminus verwendet auch Oppermann, Gutachten, C 76. Siehe hierzu Janz/Rademacher, NVwZ 1999, 706, 707. 240 Kühne, NWVBl. 1991, 253, 256.

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lichen Rechtsprechung zur Befugnis zur Einführung der Bekenntnisschule als Regelschule.241 (3) Verfassungsimmanente Kompensation Nach Thiel ist grundsätzlich die Festschreibung eines Erziehungsziels „Ehrfurcht vor Gott“ verfassungswidrig.242 Er sieht jedoch dieses Problem in NRW als weitgehend gelöst an, da Art. 12 Abs. 6 Satz 1 der LV gleichzeitig eine Offenheit für andere religiös-weltanschaulichen Überzeugungen anordnet.243 Damit sei letztlich aufgrund einer offenen Auslegung ein Verfassungsverstoß nicht gegeben.244 Dieser Schluss überzeugt indes nicht. Ergibt die Auslegung eines Begriffes die Verfassungswidrigkeit eines Erziehungszieles, kann dies nicht dadurch kompensiert werden, dass an anderer Stelle der Verfassung eine im Widerspruch zu diesem Ziel stehende Regelung zu finden ist. (4) Einschränkende Auslegung Einen anderen Ansatz, die „Ehrfurcht vor Gott“ mit dem Neutralitätsgebot in Einklang zu bringen, stellt eine einschränkende Auslegung dar. Diesen Ansatz vertritt Braun, der den Gehalt der Formulierung „in Ehrfurcht vor Gott“ auf eine Anerkennung des Christlichen als prägenden Kultur- und Bildungswert reduziert.245 Da aufgrund der Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG, aufgegriffen in Art. 2 Abs. 1 der Landesverfassung Baden-Württemberg, ein verbindliches Erziehungsziel im Sinne einer Bejahung des christlichen Glaubens unzulässig sei, beziehe sich die „Ehrfurcht vor Gott“ auch nicht hierauf.246 So richtig die Prämisse ist, die Schlussfolgerung überzeugt nicht. Letztlich wird hier mit einem „was nicht sein darf, das kann nicht sein“ argumentiert. Aufgrund der Gewährleistung der Religionsfreiheit auch innerhalb der Landesverfassung stellt sich zwar bei anderslautender Auslegung das Problem der Widersprüchlichkeit, dies allein vermag aber nicht eine restriktive Auslegung des Erziehungsziels bzw. -maßstabs zu rechtfertigen. Es gilt hier das Gleiche wie zum Kompensa241

Kühne, NWVBl. 1991, 253, 256 mit Verweis auf BVerfGE 41, 65, 87. Thiel, S. 124. 243 Thiel, S. 124 f. 244 Thiel, S. 130. 245 Braun, Kommentar Verfassung Baden-Württemberg, Art. 12 Rn 16; ebenso VG Bayreuth, KirchE 47, 152, 171. 246 Braun, Kommentar Verfassung Baden-Württemberg, Art. 12 Rn 16; ähnlich Kamp, in: Heusch/Schönenbroicher, Kommentar Verfassung NRW, Art. 7 Rn 40. 242

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tionsmodell von Thiel. Der Widerspruch innerhalb der jeweiligen Landesverfassung zeigt auf, dass die wörtlich formulierte Norm sich nicht in das Regelungsgefüge einpasst. Die Entscheidung darüber, was vorrangig ist, kann aber letztlich nur mithilfe höherrangiger Normen entschieden werden. Auf der Ebene des Landesgesetzes lässt sich anhand des Widerspruchs gerade nicht festmachen, welche Norm zurücktreten bzw. restriktiv ausgelegt werden muss. Eine einschränkende Auslegung im Sinne von Braun ist zudem mit dem Wortlaut nicht mehr zu vereinbaren. Sowohl der Begriff „Gott“ als auch der Begriff der „Ehrfurcht“ sind eindeutig transzendentalspirituellen Inhalts. Beides geht weit über eine Anerkennung des Christentums als Wurzel der abendländischen Kultur hinaus. (5) Relativierung Der BayVerfGH hat einen Verstoß gegen die Glaubensfreiheit gemäß Art. 107 Abs. 1 der bayerischen Verfassung, der Art. 4 Abs. 1, 2 GG entspricht, verneint.247 Die negative Religionsfreiheit gewährleiste kein Recht darauf, religiös-weltanschaulichen Bezügen fernzubleiben und sich gar nicht erst damit auseinanderzusetzen.248 Der BayVerfGH hat weiter ausgeführt, dass die Ausschaltung aller weltanschaulich-religiösen Bezüge im Schulwesen die Spannungen nicht neutralisieren würde, sondern vielmehr diejenigen Eltern und Schüler in ihrer Glaubensfreiheit benachteiligen würde, welche ein Erziehungsziel „Ehrfurcht vor Gott“ ausdrücklich wünschten.249 Schließlich gelangt der BayVerfGH zu dem Ergebnis, dass zur Wahrung des Toleranz- und Neutralitätsgebots Schüler, welche das Erziehungsziel der Ehrfurcht vor Gott ablehnen, weder rechtlich noch faktisch zu dessen Anerkennung gezwungen werden dürfen.250 Die Schule müsse deutlich machen, dass dieses Erziehungsziel nicht für alle verbindlich ist und auch nicht verbindlich gemacht werden kann.251 Diese Ausführungen überzeugen nicht. Kritisiert wird bereits die formale Begründung der Entscheidung,252 welche nach Pawlowski nicht erkennen 247 BayVerfGH, NJW 1988, 3141, 3142; an dieser Entscheidung festhaltend BayVerfGH, NVwZ 1995, 472, 473. 248 BayVerfGH, NJW 1988, 3141, 3142. 249 BayVerfGH, NJW 1988, 3141, 3142 (verweist auf: BVerfGE 41, 29, 49 f.). 250 BayVerfGH, NJW 1988, 3141, 3142; vgl. auch VGH München, Beschluss vom 11.11.2008 – 7 CS 08.1237, BeckRS 2009, 32601; Tomuschat, in: FS Menzel, 21, 31. Den Bedarf einer solchen Relativierung sieht auch Hellermann, in: Allgemeinheit der Grundrechte und Vielfalt der Gesellschaft, 129, 141. 251 BayVerfGH, NJW 1988, 3141, 3142. 252 Siehe Renck, NJW 1989, 2442, 2444: „Die Begründung [. . .] ist keine Begründung.“ Vgl. weiter Kühne, NWVBl. 1991, 253, 254 mit dem Vorwurf des Zirkel-

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lässt, warum die Entscheidung richtig sei.253 Die Entscheidung des BayVerfGH vermag darüber hinaus auch inhaltlich nicht zu überzeugen.254 Die Legitimation eines festgeschriebenen Erziehungsziels kann nicht dadurch hergestellt werden, dass ihm seine Verbindlichkeit abgesprochen wird. Ein Erziehungsziel, welches unter dem Vorbehalt der Anerkennung des einzelnen Schülers bzw. seiner Eltern steht, hat keine rechtliche Relevanz und stellt eine inhaltsleere Floskel dar. Dies erkennt auch Pawlowski, der bezüglich der Ehrfurcht vor Gott nur noch von einer symbolischen, nicht aber einer normativen Bedeutung ausgeht.255 Er führt aus, nach der Konzeption des BayVerfGH sei die Ehrfurcht vor Gott gerade kein Erziehungsziel, sondern bloßer Unterrichtsgegenstand.256 Diese Relativierung überzeugt nicht. Sie steht zum einen im Widerspruch zu dem klaren Wortlaut des Art. 131 Abs. 3 der bayerischen Verfassung,257 zum anderen offenbart eine solche Auslegung gerade, dass die vom Gesetzgeber intendierte Regelung eigentlich nicht tragbar ist.258 Ordnet der Gesetzgeber ein Erziehungsziel an, ist davon auszugehen, dass er damit auch eine rechtlich relevante Aussage treffen will. Dies wird insbesondere durch eine Betrachtung der weiteren Erziehungsziele deutlich.259 Hinsichtlich jener steht außer Frage, dass diesen eine absolute Gültigkeit zukommt.260 Pawlowski legitimiert die religiös-weltanschaulichen Bezüge schließlich als Überbleibsel des christlichen Glaubensstaates, aus welchem die pluralistische Gesellschaft hervorgegangen sei.261 Es bestehe kein Anlass, diese Hinweise auf die Wurzeln unseres Staates zu streichen.262 Dabei bezieht er auch die Präambel des Grundgesetzes in seine Überlegungen ein.

schlusses, soweit der BayVerfGH argumentiert, die Schule habe auch die Aufgabe, Herz und Charakter zu formen. 253 Pawlowski, NJW 1989, 2240, 2243. 254 Renck, NJW 1989, 2442, 2442. Siehe auch Thiel, S. 129 mit Bezug auf die Argumentation der christlich-abendländischen Kultur. 255 Pawlowski, NJW 1989, 2240, 2240. 256 Pawlowski, NJW 1989, 2240, 2240 f. 257 Vgl. Evers, S. 78, nach dem eine solche Auslegung „einer Umdeutung dieser Vorschriften zumindest nahekommt“. 258 Vgl. Renck, NJW 1989, 2442, 2442, der ebenfalls den Widerspruch in der Argumentation des BayVerfGH aufzeigt. 259 Renck, NJW 1989, 2442, 2442 weist darauf hin, dass die Auslegung einer Verfassung die Betrachtung als widerspruchsfreies Ganzes erfordert. 260 Pawlowski, NJW 1989, 2240, 2241 geht davon aus, dass die Auslegung des BayVerfGH nicht auf andere Erziehungsziele übertragen werden kann, methodische Unterschiede bei religiös-weltanschaulichen Bezügen aber durchaus möglich sind. 261 Siehe Pawlowski, NJW 1989, 2240, 2241. 262 Pawlowski, NJW 1989, 2240, 2241.

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3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

dd) Stellungnahme und Ergebnis Der Verweis auf die christlich-abendländischen Wurzeln263 kann indes ein Erziehungsziel „Ehrfurcht vor Gott“ nicht legitimieren, da es weit über einen geschichtlichen Hinweis hinausgeht.264 Während der Gottesbezug in der Präambel des Grundgesetzes – wie auch in der bayerischen (Landes-) Verfassung – als ein solcher Hinweis auf die christlich-abendländischen Wurzeln265 gesehen werden kann, da er eine Momentaufnahme der Motive der damaligen Verfassungsgeber darstellt,266 so ist doch unbestritten, dass unter Geltung des Grundgesetzes der religiös-weltanschaulich neutrale Staat als „Heimstatt aller Bürger“ gewollt ist.267 Jedenfalls ist der Präambel des Grundgesetzes nicht eine Rechtsbedeutung dahin gehend zuzuschreiben, dass hierdurch eine Privilegierung des Christentums oder allgemein von Religionen gegenüber Weltanschauungen gerechtfertigt wird.268 Die Identifizierung des Staates mit einer Religion ist unzulässig.269 Der Staat ist daher gehindert, entsprechende eigene Inhalte als Erziehungsziel festzulegen.270 Indem ein Erziehungsziel „Ehrfurcht vor Gott“ für den schulischen Bereich kodifiziert wird, verstößt das jeweilige Gesetz gegen diese Neutralität. Es macht dabei qualitativ keinen Unterschied, ob ein solches Erziehungsziel in der Landesverfassung oder dem Schulgesetz festgelegt ist, da sich die Landesverfassungen ebenso wie jedes andere Gesetz an dem Grundgesetz messen lassen müssen. 263

Siehe dazu BVerfG, DVBl. 2007, 693, 696; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953. 264 Vgl. Renck, NJW 1989, 2442, 2443, der darauf hinweist, dass die Berufung auf Traditionen kein geeignetes Argument zur Auslegung ist, wenn eine verfassungsrechtliche Neuorientierung stattgefunden hat. 265 Renck, NJW 1989, 2442, 2443 spricht von „unverbindlicher Deklamation“. Die Bedeutung des Christentums als prägender Kulturfaktor ist unumstritten; so wörtlich Thiel, S. 126; siehe weiterhin: BVerfG, Beschluss vom 17.12.1975 – 1 BvR 63/68, NJW 1976, 947, 949; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; von Campenhausen, S. 148; Loschelder, in: FS Listl, 349; 360; Schmitt-Kammler, S. 43. 266 Vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth, Präambel Rn 1. 267 Wörtlich BVerfG, DVBl. 2007, 693, 696; Adenau, NWVBl. 2004, 289, 293; Renck, NJW 1989, 2442, 2443; Zimmermann, LKV 2010, 394, 397; vgl. auch Evers, S. 102: „verfassungsrechtliche[s] Gebot der Wertneutralität“; Schmitt-Kammler, S. 40; Weber, NJW 1983, 2541, 2543. 268 Siehe zur Präambel und ihren Wirkungen Ennuschat, NJW 1998, 953 ff. 269 BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1095; BVerfG, DVBl. 2007, 693, 696; BVerfG, NJW 2009, 3151, 3152; VGH Mannheim, NVwZ 1989, 279, 280; OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 154; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; Oebbecke, in: Khoury/Heine/Oebbecke, Handbuch, 287, 292; Weber, NJW 1983, 2541, 2543; Zimmermann, LKV 2010, 394, 397. 270 BVerwG, DVBl. 1992, 1027, 1031; Schmitt-Kammler, S. 36.

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Selbst bei einer extensiven Auslegung des Gottesbegriffs wahrt das Erziehungsziel „Ehrfurcht vor Gott“ die Neutralität nicht. Mag hierin angesichts der Vielfalt monotheistischer Religionen auch keine Identifikation des Staates mit einer Religion liegen, so werden doch diese Religionen privilegiert und andere ausgegrenzt. Die Ausgrenzung Andersgläubiger ist dem Staat aber ebenso versagt.271 Die Festlegung eines Erziehungsziels „Ehrfurcht vor Gott“ verletzt die negative Religionsfreiheit derjenigen Schüler, die nicht an Gott glauben.272 Dies bedeutet nicht, dass religiös-weltanschauliche Bezüge gänzlich zu streichen wären.273 Eine Erziehung auf Grundlage der christlich-abendländischen Kultur im Sinne der hessischen, saarländischen oder sächsischen Regelung kann durchaus eine solche im Sinne der weltanschaulichen Neutralität sein.274 Christliche Bezüge sind in der Schule nicht per se verboten.275 Zu differenzieren ist zwischen der – unzulässigen – Beanspruchung von Verbindlichkeit der Glaubensinhalte durch staatliche Institutionen und der – zulässigen – Information über die Wurzeln der Kultur. Des Weiteren zulässig ist „gelebte Christlichkeit“, die sich im Alltagsverhalten niederschlägt, ohne dass ihre religiöse Verankerung augenscheinlich wird. Die Wahrung christlicher Grundsätze wie beispielsweise der Nächstenliebe steht der Glaubensfreiheit derjenigen, die das Christentum ablehnen, nicht entgegen. Denn hierbei tritt der christliche Glaube für den Uneingeweihten gar nicht offen zutage. Entscheidend ist vielmehr, ob das einzelne Verhalten im Einklang mit der grundgesetzlichen Werteordnung steht.276 Zudem sind allgemein anerkannte sittliche Verhaltensnormen im Sinne einer Sozialmoral als Erziehungsziel verfassungsrechtlich legitimiert.277 Einer religiös-weltanschaulichen Grundlage dieser allgemeingültigen Sozialmoral und dem daraus folgenden Verhalten kommt nur sekundäre Bedeutung zu. Sie selbst 271

BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1095; Zimmermann, LKV 2010, 394, 397. Vgl. Renck, NJW 1989, 2442, 2443. 273 BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1095. Vgl. Evers, S. 77, der das Christentum als Kulturgut als verbindliche Grundlage für schulische Erziehung ansieht. 274 BVerfG, Beschluss vom 17.12.1975 – 1 BvR 63/68, NJW 1976, 947, 950; vgl. Evers, S. 103. Vgl. auch Schmitt-Kammler, S. 43, der das christliche Kulturgut als losgelöst von den religiösen Ursprüngen bezeichnet. Vgl. weiterhin Zimmermann, LKV 2010, 394, 397, der eine Prägung der Schule durch christliche Bezüge als zulässig erachtet. 275 BVerfG, Beschluss vom 17.12.1975 – 1 BvR 63/68, NJW 1976, 947, 949; BVerfGE 52, 223, 237; BVerfGE 108, 282, 300; BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1095. 276 Vgl. Schmitt-Kammler, S. 37, der im Hinblick auf Gesetze feststellt, dass eine äußere Befolgung von jedem Bürger verlangt werden kann, nicht hingegen die innere Akzeptanz der dem Gesetz zugrunde liegenden religiös-weltanschaulichen Überzeugung. 277 Evers, S. 102, 103; Thiel, S. 118. 272

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3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

darf nicht als verbindlich dargestellt und zum Erziehungsziel gemacht werden.278 Dadurch würde der Staat sich für eine Wahrheit positionieren, für welche ihm die Zuständigkeit abzusprechen ist.279 Im Gegenteil folgt aus der staatlichen Neutralität die Pflicht, jeglichen Absolutheitsanspruch der Religionen bzw. Weltanschauungen zu begrenzen.280 Da eine Auslegung des Erziehungsziels „Ehrfurcht vor Gott“ als bloßer Unterrichtsgegenstand aber dem Willen des Gesetzgebers281 ebenso wenig wie dem Wortlaut der Normen entspricht,282 sollte dieses Erziehungsziel aus den jeweiligen Gesetzen gestrichen werden. Ist eine verfassungskonforme Auslegung eines Erziehungsziels nicht möglich, steht dessen Verfassungswidrigkeit fest.283 Wie gezeigt, ist eine verfassungskonforme Auslegung dieses Erziehungsziels nicht möglich. Das Erziehungsziel „Ehrfurcht vor Gott“ ist damit verfassungswidrig.284 c) Weitere Erziehungsziele Schließlich enthalten die Landesverfassungen und Schulgesetze der Bundesländer weitere Erziehungs- und Lernziele, die sich auf Fähigkeiten und Handlungsweisen des Einzelnen beziehen.285 Es handelt sich dabei um solche Erziehungsziele, die weder einen Verfassungsbezug aufweisen noch religiös-weltanschaulich relevant sind. Da sie auf einen rein praktischen Nutzen für Individuum und Gesellschaft zugeschnitten sind, wird ihre Berechtigung nicht in Zweifel gezogen. Innerhalb dieser sonstigen Erziehungsziele wiederum kann differenziert werden zwischen abstrakten Fertigkeiten, die den Einzelnen als Mitglied der Gesellschaft betreffen, abstrakten Fertigkeiten, die den Einzelnen als Individuum betreffen286 und konkreten, lebenspraktischen Fertigkeiten.

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Evers, S. 103; Thiel, S. 114. L. Häberle, in: Kirche und Recht 2010, 255, 266. 280 L. Häberle, in: Kirche und Recht 2010, 255, 267. 281 Für die nordrhein-westfälische Regelung Kühne, NWVBl. 1991, 253, 254. 282 Renck, NJW 1989, 2442, 2445 bezeichnet dies als „juristischen Eiertanz“. 283 Schmitt-Kammler, S. 47. 284 Renck, NJW 1989, 2442, 2445; Schmitt-Kammler, S. 48. 285 Zur Zulässigkeit dieser „Bürgertugenden“ allgemein siehe Thiel, S. 120. 286 Hinsichtlich der abstrakten Fähigkeiten nimmt Frauenrath, S. 256 f. eine ähnlich Differenzierung vor und spricht von „Angaben zur Beziehung des Einzelnen gegenüber der Gemeinschaft“ einerseits und „nicht gesellschaftsbezogenen individuellen Persönlichkeitsstrukturen“ andererseits. 279

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aa) Abstrakte Fähigkeiten mit Gesellschaftsbezug Zunächst existiert eine Reihe von Erziehungszielen, die den Einzelnen als Glied der Gesellschaft im Fokus haben. (1) Leistungsbereitschaft Sehr allgemein gehalten ist das häufig zu lesende Erziehungsziel der Förderung der Leistungsbereitschaft.287 Gemeint ist damit, dass die Schülerinnen und Schüler im Sinne John F. Kennedys288 lernen, nicht nur von der Gesellschaft etwas einzufordern, sondern ihr auch etwas zu geben.289 (2) Übernahme politischer und gesellschaftlicher Verantwortung Die Schule soll zunächst zu der Bereitschaft erziehen, politische und soziale Verantwortung zu übernehmen.290 Teilweise wird auch formuliert, die 287 Siehe etwa § 2 Abs. 3 SchulG Hessen: „[. . .] Willen, für sich und andere zu lernen und Leistungen zu erbringen [. . .]“; § 3 Abs. 2 Nr. 1 SchulG Berlin, § 4 Abs. 5 Nr. 1 SchulG Brandenburg und § 2 SchulG NRW: „Die Schülerinnen und Schüler sollen insbesondere lernen, für sich und gemeinsam mit anderen zu lernen und Leistungen zu erbringen.“; § 1 Abs. 2 Satz 2 SchulG Rheinland-Pfalz: „Sie führt [. . .] zur Leistungsbereitschaft, [. . .]“; § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchulG LSA: „den Schülerinnen und Schülern Kenntnisse, Fähigkeiten und Fertigkeiten mit dem Ziel zu vermitteln, die freie Entfaltung der Persönlichkeit und Begabung, eigenverantwortliches Handeln und Leistungsbereitschaft zu fördern.“. 288 „Frage nicht, was Dein Land für Dich tun kann, sondern, was Du für Dein Land tun kannst!“ („ask not what your country can do for you – ask what you can do for your country“), John F. Kennedy bei seiner Amtsantrittsrede als 35. Präsident der USA, 20. Januar 1961. 289 Siehe dazu auch Kraus, in: Bildung konkret 1991, 8, 11 (Leistung als Solidarbeitrag). 290 § 4 Abs. 5 Nr. 9 SchulG Brandenburg; § 5 Abs. 2 Nr. 1 SchulG Bremen; § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchulG LSA; § 3 Nr. 4 SchulG Mecklenburg-Vorpommern. Konkreter ist § 1 Abs. 2 SchulG Rheinland-Pfalz gefasst: „In Erfüllung ihres Auftrags erzieht die Schule [. . .] zur Bereitschaft, Ehrenämter und die sozialen und politischen Aufgaben im freiheitlich-demokratischen und sozialen Rechtsstaat zu übernehmen, [. . .].“ Im SchoG Saarland heißt es: „[. . .] zur Übernahme der sozialen und politischen Aufgaben von Bürgerinnen und Bürgern im freiheitlich-demokratischen und sozialen Rechtsstaat und zur Mitwirkung an der Gestaltung der Gesellschaft im Sinne der freiheitlich-demokratischen Grundordnung [. . .]“. Von „Verantwortungsgefühl und Verantwortungsfreudigkeit“ spricht Artikel 131 Abs. 2 der bayerischen Verfassung; § 1 Abs. 2 des SchulG Baden-Württemberg von der „Wahrnehmung ihrer verfassungsmäßigen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten“. Vgl. auch § 3 Abs. 1 SchulG Berlin: „[. . .] verantwortlich am sozialen, gesellschaftlichen, kulturellen und wirtschaftlichen Leben teilzunehmen und die Zukunft der Gesellschaft mit-

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3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

Schule fördere das Verantwortungsbewusstsein für das Gemeinwohl.291 Die Landesverfassung Baden-Württemberg spricht von „freien und verantwortungsfreudigen Bürgern“.292 Die Schülerinnen und Schüler sollen also lernen, dass Freiheit auch Verantwortung bedeutet293 und dass der Werteordnung des Grundgesetzes der mündige Bürger zugrunde liegt, der aktiv das politische und gesellschaftliche Geschehen mitbestimmt. Durch die formulierten Erziehungsziele wird deutlich, dass die Bürger den Staat ausmachen und gestalten. (3) Kritische Solidarität Auch die Bereitschaft, kritische Solidarität zu üben, wird als Ziel formuliert.294 Die baden-württembergische Landesverfassung spricht von der Brüderlichkeit aller Menschen.295 Solidarität wird auch als Grundsatz genannt, zuformen.“ Vgl. weiter § 2 Abs. 1 Spiegelstrich 2 und Abs. 4 HmbSG: „(1) [. . .] Es ist Aufgabe der Schule, die Schülerinnen und Schüler zu befähigen und ihre Bereitschaft zu stärken, an der Gestaltung einer der Humanität verpflichteten demokratischen Gesellschaft mitzuwirken [. . .]. (4) Die Schule soll durch die Vermittlung von Wissen und Kenntnissen, Fähigkeiten und Fertigkeiten die Entfaltung der Person und die Selbstständigkeit ihrer Entscheidungen und Handlungen so fördern, dass die Schülerinnen und Schüler aktiv am sozialen, gesellschaftlichen, wirtschaftlichen, beruflichen, kulturellen und politischen Leben teilhaben können.“ Sowie § 2 Abs. 1 Satz 3 Spiegelstrich 1 SchulG Niedersachsen: „Die Schülerinnen und Schüler sollen fähig werden, [. . .] die sich daraus ergebende staatsbürgerliche Verantwortung zu verstehen und zur demokratischen Gestaltung der Gesellschaft beizutragen.“. Nahezu wortgleich mit der niedersächsischen Regelung ist § 2 Abs. 2 SchulG Hessen. Vgl. auch § 4 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 Satz 3 SchulG Schleswig-Holstein: „[. . .] staatliche Aufgabe, die einzelne Schülerin und den einzelnen Schüler auf ihre Stellung als Bürgerin und Bürger mit den entsprechenden Rechten und Pflichten vorzubereiten. (2) (. . .) Sie soll dazu befähigen, Verantwortung im privaten, familiären und öffentlichen Leben zu übernehmen und für sich und andere Leistungen zu erbringen, insbesondere auch in Form von ehrenamtlichem Engagement. (4) [. . .] zum politischen und sozialen Handeln [. . .]“. 291 § 2 Abs. 4 Satz 2 SchulG NRW; vgl. auch Art. 101 Abs. 1 LV Sachsen und § 1 Abs. 2 SchulG Sachsen: „[. . .] sittliches und politisches Verantwortungsbewusstsein [. . .]“. Ähnlich ist auch § 2 Abs. 1 Satz 2, 3 und 6 SchulG Thüringen: „[. . .] Verantwortung für die Gemeinschaft. [. . .] Verantwortungsgefühl für alle Menschen in der Welt. [. . .] sich im Geiste des Humanismus und der christlichen Nächstenliebe für die Mitmenschen einzusetzen.“ 292 Art. 21 Abs. 1 LV Baden-Württemberg: „Die Jugend ist in den Schulen zu freien und verantwortungsfreudigen Bürgern zu erziehen und an der Gestaltung des Schullebens zu beteiligen.“ 293 Thiel, S. 117 nennt Verantwortung als grundlegendes Erziehungsziel in einer freiheitlichen Demokratie. 294 § 5 Abs. 2 Nr. 2 SchulG Bremen. 295 Art. 12 Abs. 1 LV Baden-Württemberg.

B. Grenzen staatlicher Erziehung

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nach dem persönliche Beziehungen zu gestalten seien.296 Auch hier wird der mündige Bürger zugrunde gelegt, der anderen Menschen verbunden ist, gleichzeitig aber deren Forderungen und Handlungen selbstständig hinterfragt. Solidarität ist ein Grundsatz, dessen Bedeutung und Verbindlichkeit faktisch außer Frage steht.297 (4) Kulturelles Leben Auch das kulturelle Leben findet seine Normierung in den Erziehungszielen der Bundesländer.298 Daneben spricht das SchulG Thüringen auch von Aufgeschlossenheit für die Wissenschaft.299 Diese Aspekte beziehen sich wieder auf das Zusammenleben in und die Teilhabe an der menschlichen Gesellschaft. Durch die Festschreibung als Erziehungsziel wird die Kultur verfestigt, denn durch die Weitergabe an die jüngere Generation wird eine Tradition erst ermöglicht.300 Der Kulturstaat darf zu sich selbst erziehen,301 das Erziehungsziel ist legitim. (5) Heimatliebe Die Verbundenheit zur Heimat wird oft als Erziehungsziel benannt.302 Dabei finden sich auch konkrete Maßnahmen, inwiefern diese zu fördern ist. So schreibt beispielsweise das SchulG Niedersachsen als Erziehungsziel fest, dass die Schülerinnen und Schüler fähig werden sollen, ihre Wahrnehmungs- und Empfindungsmöglichkeiten unter Einschluss der bedeutsamen jeweiligen regionalen Ausformung des Niederdeutschen oder des Friesischen zu entfalten.303 In Sachsen hat die sorbische Kultur und Sprache einen gesetzlich geschützten Stellenwert. Grundkenntnisse über Geschichte und Kultur der Sorben werden an allen Schulen des Landes vermittelt.304 Darüber hinaus ist 296

§ 2 Abs. 2 SchulG Hessen; § 2 Abs. 1 Satz 3 Spiegelstrich 3 SchulG Niedersachsen. 297 Loschelder, in: FS Listl, 349, 358. 298 § 5 Abs. 2 Nr. 5 SchulG Bremen; Artikel 26 Nr. 4 LV Bremen; § 2 Abs. 4 HmbSG; § 2 Abs. 2 und 3 SchulG Mecklenburg-Vorpommern. 299 § 2 Abs. 1 Satz 4 SchulG Thüringen. 300 Häberle, FS Huber, 211, 220. 301 Nach Häberle, FS Huber, 211, 220 ist dies für den Bestand notwendig. 302 Siehe Art. 101 Abs. 1 LV Sachsen und § 1 Abs. 2 SchulG Sachsen („Heimatliebe“). 303 § 2 Abs. 1 Satz 3 Spiegelstrich 9 SchulG Niedersachsen. 304 § 2 Abs. 3 SchulG Sachsen.

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3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

im sorbischen Siedlungsgebiet auf Wunsch der Eltern die Möglichkeit einzuräumen, die sorbische Sprache zu erlernen.305 bb) Abstrakte Fähigkeiten mit Individuumsbezug Neben den Erziehungszielen, die den Einzelnen als Glied der Gesellschaft betrachten, sind die Erziehungsziele zu nennen, die sich auf die Persönlichkeit des Individuums beziehen. Hier steht die Einzelperson im Vordergrund. (1) Wahrheitsliebe Hierbei sind zunächst der Respekt vor der Wahrheit und der Mut zur Wahrheit zu nennen.306 Diese stellen Tugenden dar, denen eine grundsätzliche Bedeutung zukommt. (2) Pflichtbewusstsein Weiter sollen die Schülerinnen und Schüler lernen, Pflichten zu akzeptieren und diesen nachzukommen.307 Das SchoG Saarland nennt hierbei die Pflichten in Familie, Beruf und Gemeinschaft.308 Dies ist sehr vage formuliert und stellt ebenso wie die Wahrheitsliebe eine Grundvoraussetzung für jegliches Leben in der Gemeinschaft dar. (3) Selbstreflexion Auch die Fähigkeit, eigene Verhaltensweisen einschätzen und verändern zu können und gegebenenfalls Hilfe anzunehmen, wird als Erziehungsziel formuliert.309 Selbstreflexion ist eine notwendige Fähigkeit einer sich entwickelnden, reifenden Persönlichkeit. Sie stellt damit eine Tugend dar, die für die freie Entfaltung der Persönlichkeit relevant ist.

305 306 307

Siehe § 2 Abs. 1 SchulG Sachsen. § 5 Abs. 3 Nr. 2 SchulG Bremen; Artikel 26 Nr. 3 LV Bremen. § 5 Abs. 3 Nr. 4 SchulG Bremen; § 3 Nr. 10 SchulG Mecklenburg-Vorpom-

mern. 308 309

Siehe § 1 Abs. 2 SchoG Saarland. § 5 Abs. 3 Nr. 5 SchulG Bremen.

B. Grenzen staatlicher Erziehung

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(4) Handlungswille Sehr abstrakt formuliert ist das Lernziel, das als richtig und notwendig Erkannte zu tun.310 Gemeint ist die Umsetzung des Denkens in konkrete Entscheidungen und Handlungen. Dieses Erziehungsziel ist sehr wichtig, da es die innere Überzeugung mit dem nach außen tretenden Handeln verknüpft. Ohne ein entsprechendes Handeln sind richtige Überzeugungen wertlos; letztlich sind es die Entscheidungen, die den Menschen ausmachen. (5) Selbstbewusstsein und Eigenverantwortlichkeit Neben der Fähigkeit zur Selbstreflexion wird auch das Selbstbewusstsein genannt.311 Teilweise wird auch von selbstständigem Urteil und eigenverantwortlichem Handeln gesprochen.312 In NRW werden Selbstständigkeit und Eigenverantwortlichkeit zudem konkretisiert, indem festgeschrieben ist, dass die Schülerinnen und Schüler lernen sollen, die eigene Meinung zu vertreten313 sowie in religiösen und weltanschaulichen Fragen persönliche Entscheidungen zu treffen.314 Brandenburgische Schulen haben den expliziten Auftrag, die zunehmende Selbstständigkeit der Schülerinnen und Schüler und deren Eigenverantwortung zu fördern.315 Das SchulG Sachsen hebt allgemein die selbstbestimmte und verantwortungsbewusste Anwendung von Kenntnissen, Fähigkeiten und Fertigkeiten hervor.316 Alle diese Formulierungen stellen die Selbstständigkeit und Eigenverantwortlichkeit, mithin die Mündigkeit des Individuums in den Vordergrund. Dies ist auch das Menschenbild, das dem Grundgesetz zugrunde liegt.

310 § 3 Abs. 2 Nr. 4 SchulG Berlin; § 5 Abs. 3 Nr. 6 SchulG Bremen; Artikel 26 Nr. 3 LV Bremen. 311 § 5 Abs. 3 Nr. 8 SchulG Bremen. 312 Art. 2 Abs. 1 BayEUG, § 2 Abs. 5 Nr. 1 SchulG NRW; § 1 Abs. 2 Nr. 3 SchulG LSA; vgl. auch § 1 Abs. 2 SchulG Baden-Württemberg, § 3 Nr. 1 SchulG Mecklenburg-Vorpommern sowie § 2 Abs. 2 HmbSG und § 2 Abs. 1 Satz 7 SchulG Thüringen. 313 § 2 Abs. 5 Nr. 3 SchulG NRW. 314 § 2 Abs. 5 Nr. 4 SchulG NRW. 315 § 4 Abs. 2 Satz 2 SchulG Brandenburg: „Sie unterstützt die wachsende Einsichtsfähigkeit und die zunehmende Selbstständigkeit junger Menschen und fördert die Aneignung von Werten und die Eigenverantwortung.“ 316 Siehe § 1 Abs. 2 SchulG Sachsen.

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3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

cc) Erlernung lebenspraktischer Fähigkeiten Schließlich befassen sich die Schulgesetze auch mit der Erlernung lebenspraktischer Fähigkeiten. Neben zusammenfassenden Formulierungen317 finden sich teilweise auch Auflistungen konkreter Fähigkeiten oder Bereiche, bezüglich derer die Schule gefordert ist. (1) Umgang mit Informationen Im Rahmen dieser Gruppe von Erziehungszielen findet sich die Fähigkeit, Informationen kritisch zu nutzen.318 Im SchulG Berlin, im SchulG Brandenburg sowie im SchulG Hessen wird dies weiter ausgeführt und als Erziehungsziel der Prozess von der Informationsbeschaffung über die Verarbeitung bis hin zur Meinungsbildung und Diskussion genannt.319 Diese Fähigkeiten können als Handwerkszeug des selbstbestimmten und eigenverantwortlich handelnden Individuums bezeichnet werden. (2) Umgang mit Medien und Kommunikationstechniken In NRW wird der verantwortungsbewusste und sichere Umgang mit Medien im Katalog der Erziehungsziele genannt.320 In Berlin wird von sachgerechtem, kritischem und produktivem Umgang mit Medien gesprochen.321 Ähnlich ist § 1 Abs. 2 Nr. 4 SchulG LSA, der von individueller Wahrnehmungs-, Urteils- und Entscheidungsfähigkeit in einer von Medien und Kommunikationstechniken geprägten Informationsgesellschaft spricht. In § 2 Abs. 1 Satz 4 SchulG Thüringen wird der bewusste, selbstbestimmte und kritische Umgang mit den Medien genannt. Diese Aspekte stellen einen Teilbereich des Umgangs mit Informationen dar und konkretisieren ihn, indem sie Vorsicht und Kritik bezüglich der Informationsquellen hervorheben. 317 Vgl. § 2 Abs. 2 SchulG Hessen: „[. . .] ihr zukünftiges privates, berufliches und öffentliches Leben auszufüllen, bei fortschreitender Veränderung wachsende Anforderungen zu bewältigen und die Freizeit sinnvoll zu nutzen.“ und § 1 Abs. 2 Nr. 5 SchulG LSA: „[. . .] die Schülerinnen und Schüler auf die Anforderungen der Berufsund Arbeitswelt, des öffentlichen Lebens, der Familie und Freizeit vorzubereiten“. 318 § 5 Abs. 3 Nr. 1 SchulG Bremen; § 3 Nr. 5 SchulG Mecklenburg-Vorpommern; ebenso § 2 Abs. 1 Satz 3 Spiegelstrich 8 SchulG Niedersachsen. 319 Siehe § 3 Abs. 2 Nr. 2 SchulG Berlin, § 4 Abs. 5 Nr. 3 SchulG Brandenburg und § 2 Abs. 3 SchulG Hessen: „[. . .] sich Informationen zu verschaffen, sich ihrer kritisch zu bedienen, um sich eine eigenständige Meinung zu bilden und sich mit den Auffassungen anderer unvoreingenommen auseinandersetzen zu können [. . .]“. 320 § 2 Abs. 5 Nr. 8 SchulG NRW. 321 § 3 Abs. 2 Nr. 4 SchulG Berlin.

B. Grenzen staatlicher Erziehung

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(3) Vorbereitung auf das Berufsleben Schule dient nicht nur der Erlangung von Allgemeinwissen. Sie soll auch auf das Berufsleben vorbereiten.322 Das Berufs- und Arbeitsleben findet daher seine Berücksichtigung im Rahmen der Erziehungsziele.323 Die abstrakt und allgemein gehaltenen Formulierungen decken mannigfaltige konkrete Bildungs- und Erziehungsinhalte ab. (4) Familienleben Auch das Familienleben nimmt einen Platz im Kanon der Erziehungsziele ein. So schreibt Artikel 131 Abs. 4 der bayerischen Verfassung vor, dass die Schülerinnen und Schüler besonders in der Säuglingspflege und der Kindererziehung zu unterweisen sind.324 Während dies die Wissensvermittlung in den Vordergrund rückt, kommt der erzieherische Gedanke in § 2 Abs. 1 BayEUG klar zum Ausdruck. Dort ist festgeschrieben, dass die Schülerinnen und Schüler zur gleichberechtigten Wahrnehmung ihrer Rechte und Pflichten in der Familie zu befähigen sind und insbesondere junge Männer zu ermutigen sind, ihre künftige Vaterrolle verantwortlich anzunehmen sowie Familien- und Hausarbeit partnerschaftlich zu teilen. Dieses Erziehungsziel rückt explizit vom traditionellen Rollenverständnis ab und betont die Gleichberechtigung der Geschlechter. Daneben impliziert die Regelung auch eine Erziehung zu einer insgesamt kinderfreundlichen Einstellung.325 Abstrakter gefasst ist § 2 Abs. 1 Satz 6 SchulG Thüringen, der unter anderem festlegt, dass die Schüler darauf vorbereitet werden, Aufgaben in der Familie zu übernehmen.

322 Vgl. § 4 Abs. 6 SchulG Brandenburg: „Lebenspraktische und berufsqualifizierende Fähigkeiten im Rahmen schulischer Bildung sind besonders zu fördern.“ 323 § 1 Abs. 2 SchulG Baden-Württemberg; Art. 2 Abs. 1 BayEUG; § 2 Abs. 3 HmbSG; § 2 Abs. 1 Satz 3 Spiegelstrich 10 SchulG Niedersachsen; § 1 Abs. 2 Nr. 5 SchulG LSA; § 4 Abs. 3 Satz 3 SchulG Schleswig-Holstein; § 2 Abs. 1 Satz 4 SchulG Thüringen; § 1 Abs. 2 SchulG Sachsen spricht abstrakt von „beruflichem Können“. 324 Dabei sind Jungen erst seit 1998 als Adressaten dieses Erziehungsziels einbezogen, Möstl, in: Lindner/Möstl/Wolff, Kommentar Verfassung Bayern, Art. 132 Rn 18. 325 Möstl, in: Lindner/Möstl/Wolff, Kommentar Verfassung Bayern, Art. 131 Rn 18.

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3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

d) Analyse und Fazit Die zum Teil sehr umfangreichen Kataloge schulischer Erziehungsziele stellen im Wesentlichen eine Aufschlüsselung der freiheitlich-demokratischen Grundordnung in viele verschiedene Facetten dar. Sie sind damit legitim.326 Soweit die einzelnen Erziehungsziele einen Gemeinschaftsbezug aufweisen, stehen sie im Zusammenhang mit der verfassungsmäßigen Ordnung, die den Einzelnen nicht isoliert, sondern als Mitglied der Gemeinschaft betrachtet.327 Eine Ausnahme von den verfassungsrechtlich legitimen Erziehungszielen stellt – sofern man den Wortlaut und die Intention des Gesetzgebers ernst nimmt – die Ehrfurcht vor Gott dar. Die Untersuchung hat gezeigt, dass zwei Aspekte eine zentrale Stellung im Katalog der Erziehungsziele einnehmen. Diese sind zum einen die Idee des eigenverantwortlichen und selbstbestimmten Individuums328 und zum anderen die der Gleichberechtigung der Geschlechter.329 Beide Aspekte werden jeweils in den Gesetzen der Bundesländer genannt.330 Dabei ist die selbstbestimmte, eigenverantwortliche Persönlichkeit das zentrale Erziehungsziel, das sich ausnahmslos in allen Bundesländern gesetzlich niedergeschlagen hat.331 In Mecklenburg-Vorpommern und Sachsen-Anhalt findet sich die selbstbestimmte, eigenverantwortliche Persönlichkeit gleich mehrfach.332 Zudem wird sie überwiegend auch in den sehr allgemein und vage 326

Vgl. ausführlich Evers, S. 106 f. OVG Berlin, JZ 1973, 551, 553. 328 Dieses Erziehungsziel sieht Spenlen, S. 128 als Mittelpunkt der konkreten Aufträge an die Schule an. Vgl. auch Dietze, in: Nevermann/Richter, RdL, RdS, RdE, S. 140 sowie Pieroth, DVBl. 1994, 949, 953. 329 Diesen Aspekt hebt auch Spenlen, S. 127 als einen von drei allgemeinen Aufträgen an die Schule hervor. 330 Zur Eigenverantwortlichkeit siehe: § 2 Abs. 1 Satz 2 SchulG MecklenburgVorpommern: „Ziel der schulischen Bildung und Erziehung ist die Entwicklung zur mündigen, vielseitig entwickelten Persönlichkeit, [. . .]“; § 2 Abs. 1 Satz 6 SchulG Niedersachsen: „Die Schülerinnen und Schüler sollen zunehmend selbstständiger werden und lernen, ihre Fähigkeiten auch nach Beendigung der Schulzeit weiterzuentwickeln.“; § 2 Abs. 4 Satz 2 SchulG NRW: „Sie fördert die Entfaltung der Person, die Selbstständigkeit ihrer Entscheidungen und Handlungen, [. . .].“ 331 Art. 21 LV Baden-Württemberg; Art. 131 LV Bayern; § 3 Abs. 1 SchulG Berlin; Art. 28 LV Brandenburg; Art. 26 Nr. 3 LV Bremen; § 2 Nr. 2 HmbSG; § 2 Abs. 3 SchulG Hessen; Art. 15 Abs. 4 LV Mecklenburg-Vorpommern; § 2 Abs. 1 und § 3 Nr. 1 SchulG Mecklenburg-Vorpommern; § 2 Abs. 1 Satz 4 SchulG Niedersachsen; § 2 Abs. 4 SchulG NRW; § 2 Abs. 1 SchulG Rheinland-Pfalz; § 1 Abs. 2 SchoG Saarland; § 1 Abs. 2 SchulG Sachsen; § 1 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 SchulG LSA; § 4 Abs. 4 Satz 3 SchulG Schleswig-Holstein; § 1 Abs. 2 Satz 7 SchulG Thüringen. 327

C. Abstrakte gesetzliche Wertungen

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gehaltenen Regelungen der Erziehungsziele in den Landesverfassungen genannt. Durch die Nennung in den Landesverfassungen erhalten die Erziehungsziele eine hervorgehobene Stellung.333 Durch die Festschreibung der eigenverantwortlichen und selbstbestimmten Persönlichkeit im Sinne des Menschenbildes des Grundgesetzes als Erziehungsziel wird eine grundlegende Voraussetzung dafür geschaffen, dass das Menschenbild im Sinne des Grundgesetzes nicht bloß eine Idee bleibt, sondern faktische Geltung erlangt.334 Die Gleichberechtigung der Geschlechter wird zwar nicht in allen Bundesländern explizit genannt, wird jedoch in den Ländern, die sie nennen,335 besonders hervorgehoben. Keine Regelungen hierzu finden sich in BadenWürttemberg, NRW, Saarland, Sachsen und Schleswig-Holstein. Demgegenüber findet sie in Bremen und Hessen gleich an mehreren Stellen Erwähnung.336 Teilweise gehen die Schulgesetze über die Anerkennung der Gleichberechtigung hinaus und fordern den aktiven Einsatz des Einzelnen für die Verwirklichung der Gleichberechtigung. Daraus lässt sich eine insgesamt hohe Wertigkeit dieses Erziehungsziels herleiten.

C. Abstrakte gesetzliche Wertungen zum Verhältnis zwischen Schule und Religionsfreiheit Es ist zu prüfen, ob neben den Erziehungszielen weitere gesetzgeberische Wertungen existieren, die in die Abwägung zwischen Glaubensfreiheit und staatlichem Bildungs- und Erziehungsauftrag einfließen können.

I. Verfassungsebene Zunächst ist die Ebene des Grundgesetzes zu beleuchten. 332 § 2 Abs. 1 und § 3 Nr. 1 SchulG Mecklenburg-Vorpommern; § 1 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 3 SchulG LSA. 333 Kraus, in: Bildung konkret, 1991, 8, 11. 334 Kühne, in: DÖV 1991, 763, 764, 765; vgl. auch Evers, S. 109; Hufen, Staatswissenschaft und Staatspraxis 1992, 455, 474. 335 Art. 1 Abs. 1 Satz 3 BayEUG; § 3 Abs. 3 Nr. 2 SchulG Berlin, § 5 Nr. 6 SchulG Brandenburg, § 4 Abs. 3 Satz 3 und § 5 Abs. 2 Nr. 3 SchulG Bremen; § 2 Abs. 1 HmbSG, § 2 Abs. 2 und Abs. 3 SchulG Hessen; § 3 Nr. 15 SchulG Mecklenburg-Vorpommern; § 2 Abs. 1 Spiegelstrich 3 SchulG Niedersachsen, § 1 Abs. 2 SchulG Rheinland-Pfalz; § 1 Abs. 2 Nr. 6 SchulG LSA; § 2 Abs. 1 Satz 5 SchulG Thüringen. 336 § 4 Abs. 3 Satz 3 und § 5 Abs. 2 Nr. 3 SchulG Bremen; § 2 Abs. 2 und Abs. 3 SchulG Hessen.

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3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

1. Schule und Religion Auf Verfassungsebene trifft Art. 7 Abs. 3 GG eine grundsätzliche Aussage zum Verhältnis zwischen Schule und Religion.337 Vordergründig regelt Art. 7 Abs. 3 GG allein Fragen des Religionsunterrichts in der Schule, bei genauerer Betrachtung lassen sich hieraus allerdings auch allgemeine Schlüsse ziehen. In den detaillierten Regelungen zum Religionsunterricht und der Privatschulgarantie unter Privilegierung der bekenntnisgebundenen Volksschulen338 kommt die besonders hervorgehobene Wertigkeit der Glaubensfreiheit innerhalb des Schulsystems zum Ausdruck.339 Religionsunterricht ist nach Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GG ordentliches Lehrfach, d.h., er ist als Pflichtfach räumlich-sachlich in die Schulorganisation eingebunden, fällt finanziell dem Staat zur Last und darf gegenüber anderen Pflichtfächern bei der Zuweisung von Stunden und deren zeitlicher Lage im Stundenplan nicht diskriminiert werden.340 Art. 7 Abs. 3 GG definiert mit der Garantie des Religionsunterrichts das Minimum religiöser Bezüge in der öffentlichen Schule.341 Darüber hinaus ist die Schule im Rahmen der grundgesetzlichen Werteordnung hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung religiöser Bezüge frei. 2. Förderung der Gleichberechtigung Möglicherweise lässt sich für die Abwägung Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG fruchtbar machen. Diese Norm geht in ihrem Aussagegehalt weit über Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG hinaus. Während Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG die Gleichberechtigung von Männern und Frauen konstatiert und damit ein Diskriminierungsverbot wegen des Geschlechts beinhaltet, verpflichtet Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG den Staat zu positiven Maßnahmen, die die Gleichberechtigung faktisch durchsetzen und bestehenden faktischen Benachteiligungen entgegenwirkt. Trotz des insofern offenen Wortlautes bezieht sich diese Pflicht in erster Linie auf die Förderung von Frauen,342 da diese in der Lebenswirklichkeit immer noch häufig benachteiligt werden.343 Fraglich ist, 337 Vgl. Frisch, DÖV 2004, 462, 464, nach dem die religiös-weltanschauliche Gestaltung der Schule Sache der Länder ist, welche in Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GG jedoch ihre Grenze findet. 338 Vgl. VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 563; VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130. 339 BVerwGE 90, 1 ff.; BVerwGE 94, 82, 86 f. 340 Frisch, DÖV 2004, 462, 464; Schlink, NJW 1992, 1008, 1009. 341 Vgl. Frisch, DÖV 2004, 462, 464. 342 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn 79. 343 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn 79.

C. Abstrakte gesetzliche Wertungen

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ob sich aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG für die konkrete Abwägung zwischen Glaubensfreiheit und staatlichem Bildungs- und Erziehungsauftrag etwas herleiten lässt. Zu beachten ist, dass diese Norm dem Einzelnen weder einen Anspruch auf eine konkrete Maßnahme einräumt, noch als unmittelbares Argument gegen die im Einzelfall Betroffene herangezogen werden kann. Jede Frau hat zunächst das Recht, auf die Durchsetzung einer absoluten Gleichstellung zu verzichten. Es entspräche kaum dem Willen des Verfassungsgebers, Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG als Auftrag staatlicher Zwangsemanzipation zu begreifen. Der Bedeutungsgehalt der Norm liegt vielmehr in der Aufforderung an den Staat, abstrakt und in gesamtgesellschaftlicher Perspektive die Gleichberechtigung zu fördern. In diesem Sinne kann wiederum im Kontext schulischer Erziehung diese Wertung virulent werden. Darauf wird noch zurückzukommen sein. Festgehalten werden kann zunächst, dass Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG allenfalls mittelbar für die Lösung des Kollisionsfalls im Einzelfall herangezogen werden kann.

II. Landesgesetzliche Ebene Es stellt sich die Frage, ob sich auf landesgesetzlicher Ebene Regelungen zur Abwägung zwischen staatlichem Bildungs- und Erziehungsauftrag einerseits und Glaubensfreiheit andererseits heranziehen lassen. Zunächst trägt die Schule als Einrichtung der Erziehung der Bürger zur Verwirklichung der Werteordnung des Grundgesetzes bei. Darauf wird teilweise im Landesgesetz explizit verwiesen.344 Andererseits darf eine Konkretisierung des staatlichen Erziehungsauftrags durch eine einfachgesetzliche Regelung nicht so weit gehen, dass die Glaubensfreiheit faktisch einem einfachen Gesetzesvorbehalt unterliegt.345 Klammert man nach dieser Grenzziehung diejenigen Regelungen aus, die sich nicht auf ein Verfassungsprinzip zurückführen lassen, verbleiben neben den oben untersuchten Erziehungszielen lediglich solche Regelungen und Wertungen, die die religiös-weltanschauliche Ausrichtung und Ausgestaltung der Schule jenseits des Religionsunterrichts betreffen. Möglich sind erkennbare Tendenzen, die in die Abwägung einfließen können, ohne deren Ergebnis vorwegzunehmen.

344

§ 4 Abs. 1 SchulG Brandenburg: „Die Schule trägt als Stätte des Lernens, des Lebens und der Tätigkeit von Kindern und Jugendlichen bei zur Achtung und Verwirklichung der Werteordnung des Grundgesetzes [. . .]“. 345 Vgl. Alberts, NVwZ 1985, 92, 93.

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3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

1. Toleranz und Rücksichtnahme auf religiös-weltanschauliche Überzeugungen Mehrfach findet sich in den Landesgesetzen der Terminus des „Geistes der Duldsamkeit“346. Wie oben dargelegt, ist „Duldsamkeit“ ein Synonym für „Toleranz“. Das nordrhein-westfälische Schulgesetz bezieht sich explizit auf „Offenheit und Toleranz“,347 denen die Schule verpflichtet ist. Die bayerische, die bremische, die hessische und die thüringische Landesverfassung schreiben ausdrücklich das Gebot der Rücksichtnahme auf religiöse Überzeugungen im Rahmen des Schulunterrichts vor.348 Die hessische Landesverfassung spricht zudem ausdrücklich die religiös-weltanschauliche Erziehung der Eltern an.349 Das hessische Schulgesetz wiederholt diese Grundsätze.350 In Brandenburg wird die Freiheit des Gewissens neben Offenheit und Toleranz hervorgehoben.351 Die Landesverfassung Mecklenburg-Vorpommern schreibt die Achtung der religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen der Schüler, Eltern und Lehrer vor.352 Das Schulgesetz 346

Art. 17 Abs. 1 LV Baden-Württemberg: „In allen Schulen waltet der Geist der Duldsamkeit und der sozialen Ethik.“; Art. 33 Satz 1 LV Bremen: „In allen Schulen herrscht der Grundsatz der Duldsamkeit.“; Art. 56 Abs. 3 Satz 1 LV Hessen: „Grundsatz eines jeden Unterrichts muss die Duldsamkeit sein.“ 347 § 2 Abs. 6 Satz 1, 3 SchulG NRW: „Die Schule wahrt Offenheit und Toleranz gegenüber den unterschiedlichen religiösen, weltanschaulichen und politischen Überzeugungen und Wertvorstellungen. [. . .] Sie vermeidet alles, was die Empfindungen anders Denkender verletzen könnte.“ 348 Art. 136 Abs. 1 LV Bayern: „An allen Schulen sind beim Unterricht die religiösen Empfindungen aller zu achten.“; Art. 33 Satz 2 LV Bremen: „Der Lehrer hat in jedem Fach auf die religiösen und weltanschaulichen Empfindungen aller Schüler Rücksicht zu nehmen.“; Art. 56 Abs. 3 Satz 2 LV Hessen: „Der Lehrer hat in jedem Fach auf die religiösen und weltanschaulichen Empfindungen aller Schüler Rücksicht zu nehmen und die religiösen und weltanschaulichen Auffassungen sachlich darzulegen.“; Art. 22 Abs. 3 LV Thüringen: „Die Lehrer haben auf die religiösen und weltanschaulichen Empfindungen aller Schüler Rücksicht zu nehmen.“ 349 Art. 56 Abs. 7 LV Hessen: „Das Nähere regelt das Gesetz. Es muss Vorkehrungen dagegen treffen, dass in der Schule die religiösen und weltanschaulichen Grundsätze verletzt werden, nach denen die Erziehungsberechtigten ihre Kinder erzogen haben wollen.“ 350 § 3 Abs. 1 SchulG Hessen: „Die Schule achtet die Freiheit der Religion, der Weltanschauung, des Glaubens und des Gewissens sowie das verfassungsmäßige Recht der Eltern auf die Erziehung ihrer Kinder und nimmt Rücksicht auf die Empfindungen und Überzeugungen Andersdenkender.“ 351 § 4 Abs. 4 Satz 1 SchulG Brandenburg: „Die Schule wahrt die Freiheit des Gewissens sowie Offenheit und Toleranz gegenüber unterschiedlichen kulturellen, religiösen, weltanschaulichen und politischen Wertvorstellungen, Empfindungen und Überzeugungen.“ 352 Art. 15 Abs. 5 LV Mecklenburg-Vorpommern: „Die Schulen achten die religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen der Schüler, Eltern und Lehrer.“

C. Abstrakte gesetzliche Wertungen

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Mecklenburg-Vorpommern wiederholt dies.353 Auch im niedersächsischen Schulgesetz findet die Freiheit des Glaubens ihren Platz.354 Das SchulG Bremen verpflichtet die Schule dazu, Intoleranz entgegenzuwirken.355 2. Integration und Gleichberechtigung der Geschlechter Neben den Prinzipien der Rücksichtnahme auf den Einzelnen finden sich in den Schulgesetzen der Bundesländer auch Prinzipien, die über eine Rücksichtnahme hinausgehen und zum Wohle der Schülerinnen und Schüler Handlungen fordern. Hierbei werden Integrationsbemühungen der Schule genannt356 sowie ein Hinwirken auf die Herstellung von sozialer Chancengleichheit357 und die faktische Durchsetzung der Gleichberechtigung der Geschlechter.358 353 § 4 Abs. 1 SchulG Mecklenburg-Vorpommern: „Die Schulen haben die religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen der Schülerinnen und Schüler, Erziehungsberechtigten und Lehrerinnen und Lehrer sowie das verfassungsmäßige Recht der Erziehungsberechtigten auf Erziehung ihrer Kinder zu achten.“ 354 § 3 SchulG Niedersachsen: „(1) Die öffentlichen Schulen sind grundsätzlich Schulen für Schülerinnen und Schüler aller Bekenntnisse und Weltanschauungen. (2) In den öffentlichen Schulen werden die Schülerinnen und Schüler ohne Unterschied des Bekenntnisses und der Weltanschauung gemeinsam erzogen und unterrichtet. In Erziehung und Unterricht ist die Freiheit zum Bekennen religiöser und weltanschaulicher Überzeugungen zu achten und auf die Empfindungen Andersdenkender Rücksicht zu nehmen. (3) Die abweichenden Vorschriften des zehnten Teils bleiben unberührt.“ 355 § 5 Abs. 1 SchulG Bremen: „Schulische Bildung und Erziehung ist den allgemeinen Menschenrechten, den in Grundgesetz und Landesverfassung formulierten Werten sowie den Zielen der sozialen Gerechtigkeit und Mitmenschlichkeit verpflichtet. Die Schule hat ihren Auftrag gemäß Satz 1 gefährdenden Äußerungen religiöser, weltanschaulicher oder politischer Intoleranz entgegenzuwirken.“ 356 § 4 Abs. 3 Satz 2 SchulG Bremen: „Die Schule hat im Rahmen ihres Erziehungs- und Bildungsauftrages die Integration der ausländischen Schülerinnen und Schüler in das gesellschaftliche Leben und die schulische Gemeinschaft zu befördern und die Ausgrenzungen einzelner zu vermeiden.“ 357 § 4 Abs. 2 Satz 2 SchulG Berlin: „Die Schule ist so zu gestalten, dass die gemeinsame Unterrichtung und Erziehung sowie das gemeinsame Lernen der Schülerinnen und Schüler verwirklicht, Benachteiligungen ausgeglichen und Chancengleichheit hergestellt werden.“; § 4 Abs. 3 Satz 3 SchulG Bremen: „Sie soll der Ungleichheit von Bildungschancen entgegenwirken und soziale Benachteiligungen abbauen [. . .]“; § 3 Abs. 3 Satz 1 HmbSG: „Unterricht und Erziehung sind auf den Ausgleich von Benachteiligungen und auf die Verwirklichung von Chancengleichheit auszurichten.“ 358 § 4 Abs. 2 Satz 3 SchulG Berlin: „Dabei ist das Prinzip des Gender Mainstreaming und die interkulturelle Ausrichtung der Schulgestaltung zu berücksichtigen, wonach alle erziehungs- und bildungsrelevanten Maßnahmen und Strukturen unter Einbeziehung der Geschlechterperspektive und der interkulturellen Perspektive zu entwickeln sind.“; § 4 Abs. 4 Satz 4 SchulG Brandenburg: „Einer Benachtei-

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3. Teil: Erziehungsziele des Staates und gesetzliche Wertungen

3. Analyse und Ergebnis Soweit die schulrelevanten Landesgesetze überhaupt Wertungen enthalten, sind diese wenig aussagekräftig. Besonders deutlich wird dies im brandenburgischen Schulgesetz, welches die Schule einerseits auf den Grundsatz der Toleranz für die unterschiedlichsten Überzeugungen und die Wahrung der Gewissensfreiheit verpflichtet, andererseits aber klarstellt, dass die Schule einer Benachteiligung von Mädchen und Frauen aktiv entgegenzuwirken habe. In den Konstellationen, in denen mit einer weitreichenden Wahrung der Gewissens- (und Glaubens-) Freiheit eine geschlechtsspezifische Diskriminierung einhergeht, ergibt sich zwischen beiden Grundsätzen eine Pattsituation. Damit sind aus Landesgesetzen keine über die grundgesetzlichen Wertungen hinausgehenden Aussagen für die Abwägung zwischen staatlichem Erziehungsauftrag und Glaubensfreiheit zu entnehmen.

ligung von Mädchen und Frauen ist aktiv entgegenzuwirken.“; § 4 Abs. 3 Satz 3, 4 SchulG Bremen: „[. . .] sowie Voraussetzungen zur Förderung der Gleichberechtigung der Geschlechter schaffen. Insbesondere im Rahmen der Berufsorientierung soll der geschlechtsspezifischen Ausgrenzung beruflicher Bereiche entgegengewirkt werden.“; § 3 Abs. 4 Satz 1 SchulG Hessen: „Die Schule soll Voraussetzungen zur Förderung der Gleichberechtigung von Jungen und Mädchen schaffen.“; § 2 Abs. 6 Satz 2 SchulG NRW: „Sie achtet den Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.“; § 1 Abs. 4 SchulG Rheinland-Pfalz: „Bei der Gestaltung des Schulwesens ist darauf zu achten, dass die Beteiligten die Gleichstellung von Frauen und Männern bei der Planung, der Durchführung und der Bewertung aller Maßnahmen von Anfang an in allen Bereichen und auf allen Ebenen einbeziehen (Gender Mainstreaming).“.

Vierter Teil

Darstellung und Systematisierung der Rechtsquellen des Schulrechts Der Bereich der Schule fällt in den Kompetenzbereich der Länder.1 Der landesrechtlichen Gestaltungsfreiheit2 sind jedoch bundesrechtliche Grenzen gesetzt.3 Insbesondere die in der Verfassung niedergelegte Werteordnung, allen voran der Grundrechtskatalog, beansprucht als feststehende Konstante überall Gültigkeit und beschränkt somit die Gestaltungsfreiheit der Länder.4 Zudem gebietet der Grundsatz der Bundestreue eine gewisse Kongruenz des Schulwesens.5 Jedenfalls in den Grundzügen müssen die Schulsysteme der einzelnen Bundesländer aufeinander abgestimmt werden.6 Dies bedeutet zunächst, dass die erworbenen Schulabschlüsse in ihrem Aussagegehalt über die Leistungen und Fähigkeiten des Schülers oder der Schülerin vergleichbar sein müssen.7 Des Weiteren muss ein Wechsel zwischen Schulen verschiedener Bundesländer in zumutbarer Weise möglich sein,8 dies gebietet schon die in Art. 11 GG grundrechtlich verankerte Freizügigkeit im gesamten Bundesgebiet.9 Innerhalb dieses Rahmens können die Bundesländer das Schulrecht weitgehend frei gestalten.10 Wesentliche Unterschiede ergeben 1 Hannemann/Münder, RdJB 2006, 244, 246; Heckel, DÖV 1950, 1, 2; ders., DÖV 1968, 371, 375, Löhning, S. 22; Thiel, S. 48; die Formulierung „Kernstück der Eigenstaatlichkeit der Länder“ von BVerfGE 6, 309 ff., übernehmend. Kraus, in: Bildung konkret, 1991, 8, 11 spricht von „Kulturhoheit als Herzstück der Länderhoheit“. 2 BVerfG, DVBl. 2007, 693, 696; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; Hannemann/Münder, RdJB 2006, 244, 246; Schmitt-Kammler, S. 47. 3 Löhning, S. 23; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 159; Schmitt-Kammler, S. 47; Thiel, S. 48 f. 4 Clemens, NVwZ 1984, 65, 68; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 159. 5 Heckel, DÖV 1968, 371, 375; Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn 12. 6 BVerfGE 34, 165, 194; Niehues/Rux Rn 94; Robbers, in: von Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Art. 7 Rn 12. 7 Niehues/Rux Rn 94. 8 Niehues/Rux Rn 94. 9 Löhning, S. 23; Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn 11; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 167. 10 Vgl. BVerfG, DVBl. 2007, 693, 696; Clemens, NVwZ 1984, 65, 65.

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4. Teil: Rechtsquellen des Schulrechts

sich beispielsweise hinsichtlich der Schulformen. Während einige Bundesländer bereits Haupt- und Realschule zusammengefasst haben,11 existieren diese als eigenständige Schulformen in anderen Bundesländern weiterhin.12 Hierbei lässt sich feststellen, dass die Hauptschule nur in alten Bundesländern zu finden ist. Für die vorliegende Fragestellung ist eine Untersuchung derjenigen Rechtsquellen erforderlich, welche sich auf die Schulpflicht beziehen. Die Schulpflicht erfasst grundsätzlich alle schulischen Veranstaltungen, sofern sie nicht ausdrücklich als freiwillig deklariert werden.13 Allerdings steht es dem Landesgesetzgeber frei, einzelne Veranstaltungen oder Unterrichtsfächer von der Schulpflicht auszunehmen14 oder Freistellungen von der Schulpflicht für einzelne Schüler oder Schülergruppen zu regeln.15

A. Landesgesetze Regelungen zur Schulpflicht enthalten die Schulgesetze aller Bundesländer. Zur näheren Ausgestaltung der Schulpflicht, insbesondere hinsichtlich einzelner Unterrichtsveranstaltungen, ergeben sich deutliche Unterschiede in der gesetzlichen Regelungsdichte.16 So enthält beispielsweise das SchulG Bremen eine Regelung, wonach explizit Klassenfahrten von der Schulpflicht umfasst sind.17

I. Allgemeine gesetzliche Regelungen Grundlegende Fragen des Schulwesens sind in allen Bundesländern im jeweiligen Schulgesetz zu finden. Diesbezüglich ergibt sich eine hohe Übereinstimmung der Kernaussagen, Unterschiede finden sich nur in den Nuancen. 11 So Berlin („integrierte Sekundarschule“), Brandenburg („Oberschule“), Mecklenburg-Vorpommern („regionale Schule“), Rheinland-Pfalz („Realschule plus“), Saarland („erweiterte Realschule“), Sachsen („Mittelschule“), Sachsen-Anhalt („Sekundarschule“), Schleswig-Holstein („Regionalschule“) und Thüringen („Regelschule“). 12 So in Baden-Württemberg, Bayern, Hamburg, Hessen, Niedersachsen und NRW. 13 Rux, Staat 1996, 523, 524. 14 Rux, Staat 1996, 523, 524. 15 Rux, Staat 1996, 523, 524. 16 Allgemein Löhning, S. 23. 17 § 55 Abs. 8 SchulG Bremen: „Die Schulpflicht erstreckt sich auf die regelmäßige Teilnahme am Unterricht sowie auf die Teilnahme an Schulfahrten und den übrigen verbindlichen Veranstaltungen der Schule [. . .]“.

A. Landesgesetze

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1. Begriff der Schule Teilweise definieren die Schulgesetze den Begriff der Schule. So wird festgestellt, Schulen seien „Einrichtungen, in denen unabhängig vom Wechsel der Lehrkräfte, Schülerinnen und Schüler durch planmäßiges und gemeinsames Lernen und durch das gemeinsame Schulleben bestimmte Erziehungs- und Bildungsziele erreicht werden sollen.“18 Das niedersächsische Schulgesetz ist etwas konkreter und definiert Schulen als „alle auf Dauer eingerichteten Bildungsstätten, in denen unabhängig vom Wechsel der Lehrkräfte sowie der Schülerinnen und Schüler nach einem in sich geschlossenen Bildungsplan allgemeinbildender oder berufsbildender Unterricht in einem nicht nur auf einzelne Kenntnisgebiete oder Fertigkeiten beschränkten Umfang für mindestens zwölf Schülerinnen oder Schüler und mindestens für die Dauer von sechs Monaten erteilt wird.“19 Die erstgenannte Definition kann als allgemeingültig angesehen werden. Auch wenn nicht jedes Bundesland eine solche Definition in sein Schulgesetz aufgenommen hat, ist dies der Schulbegriff, der sämtlichen Schulgesetzen zugrunde liegt.20 2. Schulpflicht Dass allgemeine Schulpflicht besteht, wird häufig bereits in den Landesverfassungen festgestellt.21 Genauere Regelungen bezüglich der Schulpflicht enthalten die Schulgesetze der Länder. a) Allgemeines Dort wird definiert, wer unter die Schulpflicht fällt.22 Des weiteren finden sich Regelungen, worin sich die Schulpflicht gliedert, nämlich in die 18 § 2 Nr. 1 SchulG Brandenburg, § 2 Abs. 1 SchulG Schleswig-Holstein. Ähnlich § 6 Abs. 1 SchulG Berlin; § 6 Abs 1 SchulG NRW; § 6 Abs. 1 SchulG Rheinland-Pfalz; § 3 Abs. 1 SchoG Saarland. 19 § 1 Abs. 1 SchulG Niedersachsen. 20 Für Baden-Württemberg VGH Baden-Württemberg, DVBl. 2003, 347, 347 (Leitsätze). 21 Art. 14 Abs. 1 LV Baden-Württemberg; Art. 129 Abs. 1 LV Bayern; Art. 30 Abs. 1 LV Brandenburg; Art. 30 LV Bremen; Art. 56 Abs. 1 Satz 1 LV Hessen; Art. 15 Abs. 2 Satz 2 LV Mecklenburg-Vorpommern; Art. 4 Abs. 2 Satz 1 LV Niedersachsen; Art. 8 Abs. 2 LV NRW; Art. 25 Abs. 2 LV LSA; Art. 8 Abs. 1 LV Schleswig-Holstein; Art. 23 Abs. 1 LV Thüringen. 22 Siehe § 72 Abs. 1 SchulG Baden-Württemberg; Art. 35 BayEUG; § 41 Abs. 1, 2, SchulG Berlin; § 36 Abs. 1, 2 SchulG Brandenburg; § 52 SchulG Bremen; § 37

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4. Teil: Rechtsquellen des Schulrechts

Pflicht zum Besuch der Grundschule und einer weiterführenden Schule und die Pflicht zum Besuch der Berufsschule.23 In Mecklenburg-Vorpommern ist die Terminologie anders, ohne dass damit inhaltliche Unterschiede verbunden sind. So ist geregelt, die Schulpflicht gliedere sich in den Besuch einer Schule des Primarbereichs und des Sekundarbereichs I und in die Pflicht zum Besuch einer Schule des Sekundarbereichs II.24 Dies stellt eine Betrachtung aus einem anderen Blickwinkel dar, denn unter Schulen des Sekundarbereichs II werden dabei sowohl allgemeinbildende Schulen als auch Berufsschulen verstanden.25 Auch ist festgeschrieben, dass sich die Schulpflicht auf den regelmäßigen Besuch des Unterrichts und aller weiteren verbindlichen Schulveranstaltungen erstreckt.26 Teilweise wird die Gesamtdauer der Schulpflicht genannt.27 b) Vollzeitschulpflicht Hinsichtlich der Vollzeitschulpflicht, also der Schulpflicht, die sich auf den Besuch der Grundschule und einer weiterführenden Schule bezieht,28 ist geregelt, wie lange sie dauert29 und wann sie einsetzt.30 Zu Letzterem Abs. 1, 2 HmbSG; § 56 Abs. 1 SchulG Hessen; § 41 Abs. 1 SchulG MecklenburgVorpommern; § 63 Abs. 1 SchulG Niedersachsen; § 34 Abs. 1, 6 SchulG NRW; § 56 Abs. 1 SchulG Rheinland-Pfalz; § 1 SchulpflichtG Saarland; § 26 Abs. 1 SchulG Sachsen; § 36 Abs. 1 SchulG LSA; § 20 Abs. 1 SchulG Schleswig-Holstein; § 17 Abs. 1 SchulG Thüringen. 23 Siehe § 41 Abs. 3 SchulG Berlin; § 36 Abs. 3 SchulG Brandenburg; § 55 Abs. 1–6 SchulG Bremen; § 28 Abs. 1 SchulG Sachsen; § 20 Abs. 2 SchulG Schleswig-Holstein § 17 Abs. 2, § 20 Abs. 1, § 21a Abs. 1 SchulG Thüringen; die Pflicht zum Besuch einer Förderschule wird teilweise als eigenständige Pflicht genannt, so in § 72 Abs. 2 SchulG Baden-Württemberg. 24 § 41 Abs. 2 SchulG Mecklenburg-Vorpommern. 25 Siehe § 42 Abs. 1, § 11 Abs. 2 SchulG Mecklenburg-Vorpommern. 26 Siehe § 72 Abs. 3 SchulG Baden-Württemberg; § 44 Abs. 3 SchulG Brandenburg; § 55 Abs. 8 SchulG Bremen; § 26 Abs. 2 SchulG Sachsen. 27 Siehe Art. 35 Abs. 2 BayEUG; § 54 Abs. 1 SchulG Bremen; § 37 Abs. 3 HmbSG; § 65 SchulG Niedersachsen; § 7 SchulG Rheinland-Pfalz; § 40 Abs. 1 SchulG LSA; § 17 Abs. 2 SchulG Thüringen. 28 Vgl. Art. 37 BayEUG; § 36 Abs. 3 SchulG Brandenburg; § 55 Abs. 2 SchulG Bremen; § 39 Abs. 1 Satz 1 HmbSG; § 60 Abs. 1 SchulG Hessen; § 41 Abs. 2 Nr. 1 SchulG Mecklenburg-Vorpommern; § 34 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW; § 5 SchulpflichtG Saarland; § 40 Abs. 2 SchulG LSA; § 20 Abs. 1 SchulG Thüringen. 29 Siehe § 75 SchulG Baden-Württemberg; Art. 37 Abs. 3 BayEUG; § 42 Abs. 4 SchulG Berlin; § 38 SchulG Brandenburg; § 55 Abs. 2 SchulG Bremen; § 39 Abs. 1 HmbSG; § 59 SchulG Hessen; § 41 Abs. 1 Nr. 1 SchulG Mecklenburg-Vorpommern; § 66 SchulG Niedersachsen; § 37 SchulG NRW; § 4 Abs. 1 Schul-

A. Landesgesetze

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finden sich Ausnahmetatbestände für eine vorzeitige Aufnahme und teilweise für eine Zurückstellung.31 Schließlich finden sich Regelungen zur Erfüllung der Schulpflicht.32 Vereinzelt finden sich Klauseln, die eine Befreiung von der Schulpflicht ermöglichen.33 pflichtG Saarland; § 28 Abs. 2 SchulG Sachsen; § 40 Abs. 2 SchulG LSA; § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchulG Schleswig-Holstein; § 19 SchulG Thüringen. 30 Siehe § 73 SchulG Baden-Württemberg; Art. 37 Abs. 1 Satz 1 BayEUG; § 42 Abs. 1 SchulG Berlin; § 27 SchulG Brandenburg; § 53 Abs. 1 SchulG Bremen; § 38 Abs. 1 HmbSG; § 43 Abs. 1 Satz 1 SchulG Mecklenburg-Vorpommern; § 64 Abs. 1 Satz 1 SchulG Niedersachsen; § 35 Abs. 1 SchulG NRW; § 57 SchulG Rheinland-Pfalz; § 2 Abs. 1 SchulpflichtG Saarland; § 27 Abs. 1 SchulG Sachsen; § 37 Abs. 1 SchulG LSA; § 22 Abs. 1 SchulG Schleswig-Holstein; § 18 Abs. 1 SchulG Thüringen. 31 Siehe § 74 SchulG Baden-Württemberg; Art. 37 Abs. 1 Satz 2, 3, Abs. 2 BayEUG; § 42 Abs. 2, 3 SchulG Berlin; § 37 Abs. 4 SchulG Brandenburg; § 53 Abs. 1 Satz 1 SchulG Bremen; § 38 Abs. 2, 3 HmbSG; § 58 Abs. 1, Abs. 3 SchulG Hessen; § 43 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 SchulG Mecklenburg-Vorpommern; § 64 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, 3 SchulG Niedersachsen; § 35 Abs. 2, 3 SchulG NRW; § 58 SchulG Rheinland-Pfalz; § 2 Abs. 2, § 3 Abs. 2 SchulpflichtG Saarland; § 27 Abs. 2, 3 SchulG Sachsen; § 37 Abs. 1, 3 SchulG LSA; § 22 Abs. 3 SchulG Schleswig-Holstein; § 18 Abs. 2, 3 SchulG Thüringen. 32 Siehe § 72 Abs. 4, 5, § 76 SchulG Baden-Württemberg; Art. 36 BayEUG; § 38 SchulG Brandenburg; § 55 SchulG Bremen; § 58 Abs. 1 Satz 1 SchulG Hessen; 33 § 37 Abs. 6 HmbSG: „Eine Schülerin oder ein Schüler kann vom Besuch der Schule befreit werden, wenn ein wichtiger Grund dies rechtfertigt und hinreichender Unterricht oder eine gleichwertige Förderung anderweitig gewährleistet ist. Jugendliche, die eine Ausbildung im öffentlichen Dienst oder eine dem Berufsschulunterricht entsprechende Ausbildung auf bundes- oder landesgesetzlicher Grundlage erhalten, kann die zuständige Behörde von der Schulpflicht nach § 39 Abs. 2 befreien.“; § 63 Abs. 5 SchulG Niedersachsen: „Schulpflichtigen der ersten sechs Schuljahrgänge darf Privatunterricht an Stelle des Schulbesuchs nur ausnahmsweise gestattet werden.“; § 56 Abs. 3 SchulG Rheinland-Pfalz: „Nichtschulische Erziehung und Unterrichtung sind in begründeten Ausnahmefällen mit Genehmigung der Schulbehörde zulässig; Schülerinnen und Schüler, die sich wegen einer länger dauernden oder chronischen Krankheit oder Behinderung längere Zeit in Heilstätten, Kliniken oder Krankenhäusern befinden, sollen im Rahmen der personellen Bedingungen Krankenhausunterricht erhalten. Die Schulbehörde organisiert in Zusammenarbeit mit den Trägern der Krankenhäuser den Unterricht. Schülerinnen und Schüler, die aus gesundheitlichen Gründen für längere Zeit nicht schulbesuchsfähig sind, kann Hausunterricht erteilt werden.“; § 5 Abs. 3 SchulpflichtG Saarland: „Während der Dauer der Grundschule darf anderweitiger Unterricht an Stelle des Besuchs der Grundschule nur ausnahmsweise in besonderen Fällen von der Schulaufsichtsbehörde gestattet werden.“ § 20 Abs. 3 SchulG Schleswig-Holstein: „Die Schulaufsichtsbehörde kann Jugendliche, die im Ausland die dort geltende Schulpflicht erfüllt haben, von der Vollzeitschulpflicht und von der Berufsschulpflicht befreien, wenn insbesondere wegen

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4. Teil: Rechtsquellen des Schulrechts

c) Berufsschulpflicht Entsprechende Regelungen zum Beginn, zur Dauer, sowie zur Erfüllung finden sich auch bezüglich der Berufsschulpflicht.34 Darüber hinaus sind Ruhenstatbestände der Berufsschulpflicht geregelt,35 die sich aus den Besonderheiten der Berufsschulpflicht selbst ergeben. Besonders deutlich wird dies durch die saarländische Regelung in § 10 Abs. 5 SchulpflichtG Saarland, dass die Berufsschulpflicht ruht, solange ein Gymnasium oder eine andere allgemeinbildende Schule besucht wird. Berlin hat dies umgekehrt geregelt und die Voraussetzungen der Berufsschulpflicht positiv geregelt.36 Die hier getroffenen Befreiungsregelungen sind daher wesentlich enger gefasst. In Hamburg ist geregelt, dass nach Abschluss der Vollzeitschulpflicht die Schulpflicht entweder durch den Besuch einer allgemeinbildenden Schule oder durch den Besuch einer beruflichen Schule zu erfüllen ist.37 Der Terminus „Berufsschulpflicht“ fällt hier nicht. Ebenso verhält es sich in Mecklenburg-Vorpommern38, in NRW39 und in Sachsen-Anhalt.40 Auch in Rheinland-Pfalz finden sich keine expliziten Regelungen zur „Berufsschulpflicht“, allerdings sieht das Gesetz eine Wahl der Laufbahn in den Sekundarstufen I und II vor,41 die ebenso die allgemeinbildenden Schulen einerseits und die beruflich bildenden Schulen andererseits betrifft. Das niedersächsische SchulG verwendet zwar den Terminus „berufsschulpflichtig“,42 stellt jedoch sonst klar, dass die Schulpflicht im Anschluss an die Vollzeitschulpflicht entweder an allgemeinbildenden oder an beruflichen Schulen zu erfüllen ist.43 der Kürze der verbleibenden Schulbesuchszeit eine sinnvolle Förderung nicht erwartet werden kann.“ 34 Siehe §§ 77 ff. SchulG Baden-Württemberg; Art. 39 f. BayEUG; § 43 SchulG Berlin; § 39 SchulG Brandenburg; § 54 Abs. 2, 3, § 55 SchulG Bremen; §§ 8 ff. SchulpflichtG Saarland; § 28 Abs. 2, 3, 4, 5 SchulG Sachsen; § 20 Abs. 1 Nr. 2, § 23 SchulG Schleswig-Hostein; §§ 21 f. SchulG Thüringen. 35 Siehe § 80 SchulG Baden-Württemberg; Art. 39 Abs. 3, 4 BayEUG; § 40 SchulG Brandenburg; §§ 62, 63 SchulG Hessen; § 23 Abs. 4 SchulG SchleswigHolstein. 36 Siehe § 43 SchulG Berlin. 37 § 39 Abs. 2 HmbSG. 38 Siehe § 42 SchulG Mecklenburg-Vorpommern. 39 Siehe § 34 Abs. 4, § 38 SchulG NRW. 40 Siehe § 40 Abs. 3 SchulG LSA. 41 Siehe § 59 SchulG Rheinland-Pfalz. 42 Siehe § 65 Abs. 2 Satz 1 SchulG Niedersachsen. 43 Siehe § 67 SchulG Niedersachsen.

A. Landesgesetze

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d) Förderschulpflicht Die Schulgesetze enthalten schließlich Regelungen bezüglich der Besonderheiten bei Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf.44 Dabei existieren sowohl methodische als auch sachliche Unterschiede. Während manche Bundesländer die Förderschulpflicht als eigene Untergliederung der Schulpflicht ansehen,45 wird in anderen Bundesländern festgestellt, dass die Schulpflicht neben den allgemeinen Schulen an Förderschulen erfüllt werden kann.46 Auch ist die Terminologie nicht einheitlich. Während die meisten Schulgesetze den Begriff „Förderschule“ verwenden, werden diese Schulen in Hamburg als „Sonderschulen“ bezeichnet. Sachliche Unterschiede ergeben sich hinsichtlich der Beschulung von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf insofern, als der Ausbau inklusiver Schulen unterschiedlich vorangeschritten ist. Bremen kennt die Förderschule als eigene Schulart nicht, vielmehr findet hier ein inklusiver Unterricht an allgemeinen Schulen statt, wobei die Schulen durch eingegliederte Zentren für unterstützende Pädagogik unterstützt werden.47 In Hamburg werden Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf grundsätzlich in allgemeinen Schulen gefördert, eine Aufnahme in eine Sonderschule erfolgt nur, wenn sich ein inklusiver Unterricht nicht realisieren lässt.48 In den übrigen Bundesländern werden Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf noch an Förderschulen unterrichtet und gefördert. Durch die UN-Behindertenrechtskonvention ist eine umfassende Inklusion verbindlich vorgesehen. Dies geschieht stufenweise. So werden beispielsweise in NRW nach und nach Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf in die Regelschulen eingegliedert. e) Privatunterricht anstelle Schulbesuchs Baden-Württemberg regelt zur Erfüllung der Schulpflicht, dass alle Kinder und Jugendlichen zum Besuch einer Grundschule und einer darauf auf44 Siehe §§ 15, 82 ff. SchulG Baden-Württemberg; Art. 33, 41 BayEUG; §§ 36 ff. SchulG Berlin; § 38 Abs. 1 SchulG Brandenburg; § 22 SchulG Bremen; § 12 HmbSG; § 61 SchulG Hessen; §§ 34 ff. SchulG Mecklenburg-Vorpommern; § 68 SchulG Niedersachsen, § 37 Abs. 3, 4 und §§ 19 ff. SchulG NRW; § 59 Abs. 3, § 12 SchulG Rheinland-Pfalz; §§ 6, 7 SchulpflichtG Saarland; § 30 SchulG Sachsen; § 39 SchulG LSA; § 21 Abs. 2 SchulG Schleswig-Holstein; § 4 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 8 SchulG Thüringen. 45 So in Baden-Württemberg. 46 So in Bayern, Berlin, Brandenburg und Hessen. 47 Siehe § 22 SchulG Bremen. 48 Siehe § 12 HmbSG.

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4. Teil: Rechtsquellen des Schulrechts

bauenden Schule verpflichtet sind, soweit nicht für ihre Erziehung und Unterrichtung in anderer Weise ausreichend gesorgt ist.49 Anderweitiger Unterricht anstelle des Besuchs der Grundschule ist dabei nur ausnahmsweise in besonderen Fällen möglich.50 Diese Norm wird nicht dahin gehend interpretiert, dass Ausnahmen von der Schulpflicht aus religiös-weltanschaulichen Gründen möglich sind.51 Auch in Bremen und in Hamburg ist im Ausnahmefall eine Befreiung von der Schulpflicht möglich.52 Eine Ausnahmeklausel enthält auch das hessische Schulgesetz.53 Niedersachsen sieht die Möglichkeit vor, Privatunterricht anstelle des Besuchs einer Schule zu genehmigen.54 Der Wortlaut der Norm lässt dabei vermuten, dass der Ausnahmecharakter des Privatunterrichts auf die ersten sechs Schuljahre beschränkt sein soll.55 Nach dem OVG Lüneburg ist auch eine Berücksichtigung von Glaubensgründen denkbar, die zu einem Anspruch auf Befreiung von der Schulbesuchspflicht führen können.56 Eine ähnliche Regelung wie in Niedersachsen findet sich auch im Saarland.57 Das Schulgesetz Rheinland-Pfalz enthält eine ähnliche Ausnahmeklausel, wobei ein medizinischer Bezug bereits auf Gesetzesebene her49

Siehe § 76 Abs. 1 i. V. m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 SchulG Baden-Württemberg. § 76 Abs. 1 Satz 2 SchulG Baden-Württemberg: „Anstelle des Besuchs der Grundschule darf anderweitiger Unterricht nur ausnahmsweise in besonderen Fällen von der Schulaufsichtsbehörde gestattet werden.“ 51 Siehe VGH Baden-Württemberg, DVBl. 2003, 347, 347 (Leitsätze). 52 § 57 Abs. 2 SchulG Bremen: „Über die nur in besonderen Ausnahmefällen mögliche Befreiung von der Pflicht zum Besuch einer öffentlichen Schule oder einer staatlich genehmigten privaten Ersatzschule entscheidet die Fachaufsicht.“; § 37 Abs. 6 Satz 1 HmbSG: „Eine Schülerin oder ein Schüler kann vom Besuch der Schule befreit werden, wenn ein wichtiger Grund dies rechtfertigt und hinreichender Unterricht oder eine gleichwertige Förderung anderweitig gewährleistet ist.“ 53 § 56 Abs. 2 SchulG Hessen: „Die Schulpflicht ist durch den Besuch einer deutschen Schule zu erfüllen. Ausländische Schülerinnen und Schüler können die Schulpflicht auch an als Ergänzungsschulen staatlich anerkannten Schulen in freier Trägerschaft erfüllen, die auf das Internationale Baccalaureat oder Abschlüsse eines Mitgliedstaates der Europäischen Union vorbereiten. Über Ausnahmen entscheidet das Staatliche Schulamt. Sie setzen einen wichtigen Grund voraus.“ Und § 60 Abs. 2 SchulG Hessen: „Die Vollzeitschulpflicht kann durch den Besuch einer Ersatzschule erfüllt werden. Anderweitiger Unterricht außerhalb der Schule darf nur aus zwingenden Gründen vom Staatlichen Schulamt gestattet werden.“ 54 Siehe § 63 Abs. 5 SchulG Niedersachsen: „Schulpflichtigen der ersten sechs Schuljahrgänge darf Privatunterricht anstelle des Schulbesuchs nur ausnahmsweise gestattet werden.“ 55 In diese Richtung auch OVG Lüneburg, Urteil vom 5. März 2003 – 13 LB 4075/01, BeckRS 2003, 21933. 56 OVG Lüneburg, Urteil vom 5. März 2003 – 13 LB 4075/01, BeckRS 2003, 21933; diesem folgend VG Braunschweig, KirchE 44, 411 ff. 50

A. Landesgesetze

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gestellt wird.58 Ausnahmen sind auch in Sachsen, in Sachsen-Anhalt und in Schleswig-Holstein vorgesehen.59

II. Gesetzliche Regelungen zu einzelnen Unterrichtsfächern Zunächst werden die gesetzlichen Grundlagen einzelner Unterrichtsfächer dargestellt, die in der Praxis Gegenstand von Befreiungsanträgen sind. 1. Religions- und Ethikunterricht Regelungen zum Religions- bzw. Ethikunterricht finden sich mit Ausnahme Bremens in den Schulgesetzen bzw. Landesverfassungen aller Bundesländer.60 Während der Religionsunterricht konfessionell gebunden ist,61 ist der Ethikunterricht religiös-weltanschaulich neutral und erhebt keinen Absolutheitsanspruch hinsichtlich einzelner bestimmter Überzeugungen.62 57 § 1 Abs. 2 SchulpflichtG: „Die Schulpflicht ist durch den Besuch einer deutschen Schule zu erfüllen. Über Ausnahmen entscheidet die Schulaufsichtsbehörde.“ und § 5 Abs. 3 SchulpflichtG: „Während der Dauer der Grundschule darf anderweitiger Unterricht an Stelle des Besuchs der Grundschule nur ausnahmsweise in besonderen Fällen von der Schulaufsichtsbehörde gestattet werden.“ 58 § 56 Abs. 3 SchulG Rheinland-Pfalz: „Nichtschulische Erziehung und Unterrichtung sind in begründeten Ausnahmefällen mit Genehmigung der Schulbehörde zulässig; Schülerinnen und Schüler, die sich wegen einer länger dauernden oder chronischen Krankheit oder Behinderung längere Zeit in Heilstätten, Kliniken oder Krankenhäusern befinden, sollen im Rahmen der personellen Bedingungen Krankenhausunterricht erhalten. Die Schulbehörde organisiert in Zusammenarbeit mit den Trägern der Krankenhäuser den Unterricht. Schülerinnen und Schüler, die aus gesundheitlichen Gründen für längere Zeit nicht schulbesuchsfähig sind, kann Hausunterricht erteilt werden.“ 59 § 26 Abs. 3, 4 SchulG Sachsen: „(3) Die Schulpflicht wird grundsätzlich durch den Besuch einer öffentlichen Schule oder einer genehmigten Ersatzschule erfüllt. Die Sächsische Bildungsagentur kann Ausnahmen zulassen. (4) Schulpflichtigen Kindern und Jugendlichen, die infolge einer längerfristigen Erkrankung die Schule nicht besuchen können, soll Unterricht zu Hause oder im Krankenhaus in angemessenem Umfang angeboten werden.“; § 36 Abs. 2 SchulG LSA: „Diese Pflicht wird grundsätzlich durch den Besuch einer öffentlichen Schule oder einer genehmigten Schule in freier Trägerschaft erfüllt. Die Schulbehörde kann Ausnahmen zulassen.“; § 21 Abs. 1 SchulG Schleswig-Holstein: „Die Schulpflicht wird durch die Begründung eines Schulverhältnisses zu einer öffentlichen Schule oder durch den Besuch einer Ersatzschule erfüllt. Anderweitiger Unterricht darf nur ausnahmsweise von der Schulaufsichtsbehörde gestattet werden.“ 60 Spenlen, S. 116 mit ausschließlichem Bezug auf die Schulgesetze. 61 Frisch, DÖV 2004, 462, 466 f. 62 Frisch, DÖV 2004, 462, 466 f.

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4. Teil: Rechtsquellen des Schulrechts

Die Landesverfassungen enthalten Regelungen zur Stellung des Religionsunterrichts als ordentliches Fach,63 zur inhaltlichen Gestaltung durch die Religionsgemeinschaften (unter Aufsicht des Staates)64 und zur Entscheidungskompetenz der Erziehungsberechtigten hinsichtlich der Teilnahme.65 Divergenzen bestehen hinsichtlich des Zeitpunkts des Übergangs der Entscheidungskompetenz von den Eltern auf den Schüler oder die Schülerin. Während die baden-württembergische Verfassung hierzu schweigt, bezieht sich die nordrhein-westfälische allgemein auf die Religionsmündigkeit. In Rheinland-Pfalz findet sich ein allgemeiner Bezug auf die „Maßgabe des Gesetzes“. Bayern und Saarland benennen als Altersgrenze die Volljährigkeit. In Bayern ist darüber hinaus in der Landesverfassung geregelt, dass für den Religionsunterricht Schulräume zur Verfügung zu stellen sind.66 Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen haben in der Landesverfassung neben dem Religionsunterricht auch den Ethikunterricht geregelt.67 63

Art. 18 Satz 1 LV Baden-Württemberg; Art. 136 Abs. 2 Satz 1 LV Bayern; Art. 14 Abs. 1 Satz 1 LV NRW; Art. 34 Satz 1 LV Rheinland-Pfalz; Art. 29 Satz 1 LV Saarland. 64 Art. 18 Satz 2 LV Baden-Württemberg; Art. 136 Abs. 2 Satz 2 LV Bayern; Art. 14 Abs. 2, 3 LV NRW; Art. 34 Satz 2, 3,6 LV Rheinland-Pfalz; Art. 29 Satz 2, 3 LV Saarland. 65 Art. 18 Satz 3 LV Baden-Württemberg; Art. 137 Abs. 1 LV Bayern; Art. 15 Abs. 4 LV NRW: Art. 35 Abs. 1 LV Rheinland-Pfalz; Art. 29 Satz 5, 6, 7 LV Saarland. 66 Siehe Art. 136 Abs. 5 LV Bayern. 67 Art. 105 LV Sachsen: „(1) Ethikunterricht und Religionsunterricht sind an den Schulen mit Ausnahme der bekenntnisgebundenen und bekenntnisfreien Schulen ordentliche Lehrfächer. Bis zum Eintritt der Religionsmündigkeit entscheiden die Erziehungsberechtigten, in welchem dieser Fächer ihr Kind unterrichtet wird. (2) Der Religionsunterricht wird unbeschadet des allgemeinen Aufsichtsrechts des Freistaates nach den Grundsätzen der Kirchen und Religionsgemeinschaften erteilt. Die Lehrer bedürfen zur Erteilung des Religionsunterrichts der Bevollmächtigung durch ihre Kirchen und Religionsgemeinschaften. Diese haben das Recht, im Benehmen mit der staatlichen Aufsichtsbehörde die Erteilung des Religionsunterrichts zu beaufsichtigen. (3) Kein Lehrer darf gegen seinen Willen verpflichtet werden, Religionsunterricht zu erteilen.“; Art. 27 Abs. 3 LV LSA: „Ethikunterricht und Religionsunterricht sind an den Schulen mit Ausnahme der bekenntnisgebundenen und bekenntnisfreien Schulen ordentliche Lehrfächer. Unbeschadet des staatlichen Aufsichtsrechts wird der Religionsunterricht in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Religionsgemeinschaften erteilt.“; Art. 25 LV Thüringen: „(1) Religions- und Ethikunterricht sind in den öffentlichen Schulen ordentliche Lehrfächer. (2) Die Eltern und anderen Sorgeberechtigten haben das Recht, über die Teilnahme des Kindes am Religionsunterricht oder Ethikunterricht zu entscheiden. Mit Vollendung des 14. Lebensjahres obliegt diese Entscheidung den Jugendlichen in eigener Verantwortung. (3) Kein Lehrer darf gegen seinen Willen verpflichtet werden, Religionsunterricht zu erteilen.“

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Der gesellschaftliche Wandel spiegelt sich in den Regelungen zum Religions- und Ethikunterricht wider. Während in den sechziger Jahren des vorigen Jahrhunderts der Ethikunterricht noch eine Ausnahmestellung einnahm, ist dieser heutzutage als gleichberechtigtes Unterrichtsfach neben den konfessionell gebundenen Religionsunterricht getreten. Dies erklärt sich im Wesentlichen daraus, dass sich die Bevölkerungsstruktur in religiös-weltanschaulicher Hinsicht erheblich verändert hat. Dominierte in den 60er Jahren des vorigen Jahrhunderts das Christentum die Bundesrepublik Deutschland,68 ist es heute so, dass zum einen der Anteil der Anhänger des Christentums rapide abgenommen hat und sich zum anderen der Anteil der Muslime mit jeder Generation vergrößert.69 Damit korrelierend wächst die Zahl muslimischer Schülerinnen und Schüler an öffentlichen Schulen in Deutschland zunehmend an.70 Die absolute Zahl der in Deutschland lebenden Muslime wird mit rund 4 Millionen angegeben.71 Die religiöse Landschaft in Deutschland hat sich damit in den letzten 50 Jahren deutlich verändert, wobei der Trend zu einer weiteren Veränderung in die gleiche Richtung geht. a) Länder mit Religionsunterricht im Sinne von Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GG Grundlegende Regelungen zum Religionsunterricht finden sich im Schulgesetz Schleswig-Holstein.72 68 Nach von Campenhausen, S. 146 bekannte sich damals die Bevölkerung „fast ausnahmslos“ zur christlichen Kirche. 69 Nach L. Häberle, Kirche und Recht 2010, 255, 255 f. ist der Anteil der Christen von 90% in den 60er-Jahren auf gut 60% in 2007 gesunken. Der Anteil der Muslime an der Gesamtbevölkerung betrage 5%, ihr Anteil unter Grundschülern 14%. 70 Aslan, S. 53. 71 Zusammenfassung der Studie „Muslimisches Leben in Deutschland“, Deutsche Islam Konferenz, Bundesministerium des Innern. 72 § 7 SchulG Schleswig-Holstein: „(1) Der Religionsunterricht ist an den öffentlichen Schulen ordentliches Lehrfach. Er ist unbeschadet der Rechte der Schulaufsichtsbehörden in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Religionsgemeinschaft zu erteilen. (2) Die Eltern haben das Recht, die Schülerin oder den Schüler vom Religionsunterricht abzumelden. Dieses Recht steht der Schülerin oder dem Schüler zu, wenn sie das 14. Lebensjahr vollendet haben. Schülerinnen und Schüler, die nicht am Religionsunterricht teilnehmen, erhalten stattdessen anderen Unterricht. (3) Schulen, in denen Kinder einer Religionsgemeinschaft nach den Grundsätzen des betreffenden Bekenntnisses (Bekenntnisschulen) oder nach den Grundsätzen einer Weltanschauung (Weltanschauungsschulen) erzogen und unterrichtet werden, sind nur als Schulen in freier Trägerschaft zulässig. Die öffentlichen Schulen fassen Schülerinnen und Schüler ohne Unterschied des Bekenntnisses und der Weltanschauung zusammen.“

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4. Teil: Rechtsquellen des Schulrechts

b) Länder mit beiden Unterrichtsfächern Das SchulG LSA enthält Regelungen zur Stellung der Fächer als ordentliche Lehrfächer,73 zum Inhalt des Religions- und Ethikunterrichts,74 zur Wahlmöglichkeit der Schülerinnen und Schüler bzw. deren Eltern, an welchem Unterricht teilgenommen wird75 sowie zu den Rechten der Religionsgemeinschaften zur Kontrolle der Übereinstimmung mit ihren Grundsätzen.76 Entsprechendes ist auch im SchulG Baden-Württemberg,77 im BayEUG,78 im SchulG Hessen79, im SchulG Niedersachsen,80 im SchulG NRW,81 in der LV Rheinland-Pfalz,82 im SchoG Saarland83 sowie im SchulG Thüringen84 geregelt. Inhaltliche Abweichungen treten ausschließlich hinsichtlich der Altersgrenze, die den Übergang der elterlichen Entscheidungskompetenz auf das Kind markiert, zutage. Teilweise wird insofern auf die Religionsmündigkeit verwiesen, teilweise explizit aufgenommen, dass die Entscheidungskompetenz ab Vollendung des 14. Lebensjahres auf das Kind übergeht und vereinzelt wird die Altersgrenze auf 18 Jahre festgelegt. Das SchulG Sachsen enthält mit Ausnahme von Kontrollmöglichkeiten der Religionsgemeinschaften ebenfalls entsprechende Regelungen zum Religions- und Ethikunterricht.85 Ebenso verhält es sich in Hamburg.86 73 § 19 Abs. 1, 2 SchulG LSA: „(1) Der Religionsunterricht und der Ethikunterricht sind an den öffentlichen Schulen ordentliche Lehrfächer. (2) Die Schülerinnen und Schüler nehmen entweder am Religionsunterricht oder am Ethikunterricht teil.“ 74 § 19 Abs. 3, 4 SchulG LSA: „(3) Der Religionsunterricht wird in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Religionsgemeinschaften erteilt. Die Schulbehörden erlassen die Richtlinien und genehmigen die Lehrbücher im Einvernehmen mit den Religionsgemeinschaften. (4) Im Fach Ethik werden den Schülerinnen und Schülern das Verständnis für ethische Werte und Normen sowie der Zugang zu philosophischen und religiösen Fragen vermittelt.“ Vgl. auch Art. 27 Abs. 3 LV LSA. 75 § 21 SchulG LSA: „Die Erziehungsberechtigten bestimmen, an welchem Unterricht gemäß § 19 Abs. 1 ihre Kinder teilnehmen. Nach Vollendung des 14. Lebensjahres steht dieses Recht den einzelnen Schülerinnen und Schülern zu.“ 76 § 20 SchulG LSA: „Unbeschadet des staatlichen Aufsichtsrechts haben die Religionsgemeinschaften das Recht, sich davon zu überzeugen, ob der Religionsunterricht in Übereinstimmung mit ihren Grundsätzen erteilt wird. Die näheren Umstände sind vorher mit den Schulbehörden abzustimmen.“ 77 Siehe §§ 96 ff. SchulG Baden-Württemberg. 78 Siehe Art. 46, 47, 112 BayEUG. 79 Siehe § 8 SchulG Hessen. 80 Siehe §§ 124 ff. SchulG Niedersachsen. 81 Siehe §§ 31, 32 SchulG NRW. 82 Art. 34, 35 LV Rheinland-Pfalz. 83 Siehe §§ 10 ff. SchoG Saarland. 84 Siehe § 46 SchulG Thüringen. 85 Siehe §§ 18 ff. SchulG Sachsen; vgl. auch Art. 105 LV Sachsen. 86 Siehe § 7 HmbSG.

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Hier steht zudem die Wahlpflichtalternative „Ethik“ bzw. „Philosophie“ unter dem Vorbehalt, dass diese in der jeweiligen Stundentafel vorgesehen ist. Ähnlich verhält es sich in Niedersachsen. Dort sind Schülerinnen und Schüler, die nicht am Religionsunterricht teilnehmen, verpflichtet, am Unterricht „Werte und Normen“ teilzunehmen, sofern die Schule einen solchen Unterricht anbietet.87 Ebenso unterliegt in NRW die Pflicht der Teilnahme am Fach Praktische Philosophie dem Vorbehalt, dass dieses Fach in der Ausbildungsordnung vorgesehen und an der Schule eingerichtet ist.88 In Mecklenburg-Vorpommern sind ebenso die grundlegenden Fragen des Religionsunterrichts, Stellung, Teilnahme und Inhalt, im Schulgesetz geregelt.89 Für Schülerinnen und Schülern, die nicht am Religionsunterricht teilnehmen, wird Unterricht in Philosophieren mit Kindern (Sek I) bzw. Philosophie erteilt.90 In Brandenburg existieren die Unterrichtsfächer Religion und Lebensgestaltung-Ethik-Religionskunde (LER) nicht als alternatives Angebot, sondern kumulativ. Zwar gilt grundsätzlich auch hier, dass eine Schülerin oder ein Schüler entweder am Religions- oder am LER-Unterricht teilnehmen muss,91 darüber hinaus ist aber auch eine kumulative Belegung beider Unterrichtsfächer möglich.92 c) Sonderfall Berlin Auch das SchulG Berlin enthält detaillierte Regelungen zum Religionsunterricht.93 Hier ist allerdings zu beachten, dass Religion nicht wie in den 87

Siehe § 128 SchulG Niedersachsen. Siehe § 32 SchulG NRW. 89 Siehe § 7 SchulG Mecklenburg-Vorpommern. 90 § 7 Abs. 2 Satz 2 SchulG Mecklenburg-Vorpommern. 91 Siehe § 9 Abs. 2, § 11 Abs. 3 SchulG Brandenburg. 92 Siehe § 9 Abs. 3 Satz 3 SchulG Brandenburg. 93 § 13 SchulG Berlin: „(1) Der Religions- und Weltanschauungsunterricht ist Sache der Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften. Als Träger von Religionsunterricht kommen nur solche Vereinigungen in Betracht, die die Gewähr der Rechtstreue und der Dauerhaftigkeit bieten und deren Bestrebungen und Tätigkeiten auf die umfassende Pflege eines religiösen Bekenntnisses ausgerichtet und deren Mitglieder auf dieses Bekenntnis verpflichte und durch es verbunden sind. (2) Der Religionsunterricht wird erteilt von Personen mit der Befähigung für ein Lehramt und einer Prüfung im Fach Religionslehre oder von Personen, die ein fachwissenschaftliches Studium an einer Hochschule oder eine vergleichbare Ausbildung abgeschlossen haben. Sie werden von den Religionsgemeinschaften beauftragt. Von Personen, deren Muttersprache nicht Deutsch ist, sind die für die Ausübung eines Lehramtes erforderlichen deutschen Sprachkenntnisse nachzuweisen. Als geeigneter Nachweis gilt das Große Deutsche Sprachdiplom des Goethe-Instituts oder ein 88

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4. Teil: Rechtsquellen des Schulrechts

übrigen Bundesländern ein Pflichtfach ist, sondern die Teilnahme hieran freiwillig ist. Auch ist die Benotung nicht versetzungsrelevant. Es handelt sich um ein Wahlfach. Die Sonderstellung Berlins resultiert aus der Anwendbarkeit der „Bremer Klausel“,94 wonach Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GG keine Anwendung findet. Auch wenn auf den ersten Blick die Berliner Regelung, wonach die Erziehungsberechtigten über die Teilnahme am Religionsunterricht entscheiden, eine gewisse Ähnlichkeit zur Regelung in Art. 7 Abs. 2 GG und zu den diese wiederholenden Regelungen der anderen Bundesländer aufweist, ist der strukturelle Unterschied zu berücksichtigen: Während es sich in Berlin um eine Freiheit zur Anmeldung zum Religionsunterricht handelt, handelt es sich in den anderen Bundesländern um eine Freiheit zur Abmeldung. 2. Biblische Geschichte Auch das Land Bremen nimmt durch die sog. „Bremer Klausel“ des Grundgesetzes95 eine Sonderstellung ein. Hier wird kein Religionsunterricht gleichwertiger Nachweis. Lehrkräfte an öffentlichen Schulen haben das Recht, Religionsunterricht zu erteilen; diese Unterrichtsstunden werden ihnen auf die Zahl der Pflichtstunden angerechnet. Aus der Erteilung oder Nichterteilung des Religionsunterrichts dürfen den Lehrkräften keine Vor- oder Nachteile erwachsen. (3) Die Religionsgemeinschaften übernehmen die Verantwortung dafür, dass der Religionsunterricht gemäß den für den allgemeinen Unterricht geltenden Bestimmungen durchgeführt wird. Sie reichen bei der für das Schulwesen zuständigen Senatsverwaltung Rahmenlehrpläne ein, die erkennen lassen müssen, dass der Religionsunterricht den pädagogischen und fachlichen Maßstäben gerecht wird, die an den allgemeinen Unterricht gestellt werden. (4) Über die Teilnahme am Religionsunterricht entscheiden die Erziehungsberechtigten durch schriftliche Erklärung gegenüber der Schulleiterin oder dem Schulleiter. Nach Vollendung des 14. Lebensjahres steht dieses Recht den Schülerinnen und Schülern zu. (5) Die Schule hat für die Erteilung des Religionsunterrichts an die nach Absatz 4 ordnungsgemäß angemeldeten Schülerinnen und Schüler wöchentlich zwei Unterrichtsstunden im Stundenplan der Klassen freizuhalten und unentgeltlich Unterrichtsräume zur Verfügung zu stellen. Die nicht angemeldeten Schülerinnen und Schüler können während der Religionsstunden unterrichtsfrei gelassen werden. (6) Soweit Klassen nicht gebildet werden, gilt Absatz 5 mit der Maßgabe, dass die Schule durch eine entsprechende Aufteilung des Unterrichtsangebots den nach Absatz 4 angemeldeten Schülerinnen und Schülern die Teilnahme an zwei Stunden Religionsunterricht je Woche zu ermöglichen hat. (7) Für Weltanschauungsgemeinschaften gelten Absatz 1 Satz 2 und die Absätze 2 bis 6 sinngemäß.“ 94 Siehe hierzu BVerwGE 110, 326, 331 ff. = BVerwG, NVwZ 2000, 922, 923 ff. 95 Art. 141 GG: „Artikel 7 Absatz 3 Satz 1 findet keine Anwendung in einem Lande, in dem am 1. Januar 1949 eine andere landesrechtliche Regelung bestand.“ Eingehend hierzu Schlink, NJW 1992, 1008 ff.

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erteilt, sondern ein bekenntnismäßig nicht gebundener Unterricht in Biblischer Geschichte auf allgemein christlicher Grundlage.96 Zwar liegt hier die Entscheidung über die Teilnahme ebenfalls bei den Erziehungsberechtigten, sodass der Unterricht insofern mit dem Religionsunterricht in den übrigen Bundesländern vergleichbar ist. Im Hinblick auf Inhalt und Organisation des Unterrichts ergeben sich allerdings erhebliche Unterschiede. Dadurch, dass der Unterricht bekenntnismäßig nicht gebunden ist, ist er keiner Religion zuzuordnen.97 Glaubensinhalte sind nicht Gegenstand des Unterrichts. Die inhaltliche Verantwortung liegt nicht bei den Religionsgemeinschaften. Der Unterricht in Biblischer Geschichte steht letztlich zwischen dem Religionsunterricht und dem Ethik-Unterricht. Durch die Abmeldemöglichkeit und die Unterrichtung „auf allgemeiner christlicher Grundlage“ besteht einerseits eine gewisse Nähe zum Religionsunterricht. Andererseits ist der Unterricht aufgrund seiner Aufgeschlossenheit gegenüber den Konfessionen und Religionen und der Zusammenfassung aller Kinder ungeachtet ihrer religiösweltanschaulichen Überzeugung dem Ethikunterricht vergleichbar. Sinnfragen des Lebens werden diskutiert, ohne für eine bestimmte religiös-weltanschauliche Überzeugung zu werben.98 Vielmehr ist es gerade Wesensmerkmal des Unterrichts, dass eine Begegnung mit verschiedenen Religionen stattfindet. So gehört beispielsweise das Thema „Muslime und Christen lernen einander kennen“ zu den Unterrichtsinhalten.99 3. Sexualerziehung Die meisten Schulgesetze enthalten Regelungen zur Sexualerziehung.100 Einzige Ausnahme ist insoweit das SchulG des Landes Sachsen96

Siehe Art. 32 Abs. 1 LV Bremen. Vgl. Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 141 Rn 4. 98 Senator für Bildung und Wissenschaft, Elterninformation „Biblische Geschichte“ an den Grundschulen im Land Bremen, abgerufen unter www.bildung. bremen.de/fastmedia/13/elterninfo_bg.pdf am 18. September 2011. 99 Senator für Bildung und Wissenschaft, Elterninformation „Biblische Geschichte“ an den Grundschulen im Land Bremen, abgerufen unter www.bildung. bremen.de/fastmedia/13/elterninfo_bg.pdf am 18. September 2011. 100 § 100b SchulG Baden-Württemberg: „(1) Unbeschadet des natürlichen Erziehungsrechts der Eltern gehört Familien- und Geschlechtserziehung zum Erziehungsund Bildungsauftrag der Schule. Sie wird unter Wahrung der Toleranz für unterschiedliche Wertauffassungen fächerübergreifend durchgeführt. (2) Ziel der Familien- und Geschlechtserziehung ist es, die Schüler altersgemäß mit den biologischen, ethischen, kulturellen und sozialen Tatsachen und Bezügen der Geschlechtlichkeit des Menschen vertraut zu machen. Die Familien- und Geschlechtserziehung soll das Bewusstsein für eine persönliche Intimsphäre und für partnerschaftliches Verhalten in persönlichen Beziehungen und insbesondere in Ehe und Familie entwickeln und fördern. (3) Die Erziehungsberechtigten sind zuvor über Ziel, Inhalt und Form der 97

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Geschlechtserziehung sowie über die hierbei verwendeten Lehr- und Lernmittel zu informieren. (4) Das Kultusministerium erlässt Richtlinien über die Familien- und Geschlechtserziehung in den einzelnen Schularten und Klassen.“; Art. 48 BayEUG: „(1) Unbeschadet des natürlichen Erziehungsrechts der Eltern gehört Familien- und Sexualerziehung zu den Aufgabe der Schulen gemäß Art. 1 und 2. Sie ist als altersgemäße Erziehung zu verantwortlichem geschlechtlichen Verhalten Teil der Gesamterziehung mit dem vorrangigen Ziel der Förderung von Ehe und Familie. Familien- und Sexualerziehung wird im Rahmen mehrerer Fächer durchgeführt. (2) Familien- und Sexualerziehung richtet sich nach den in der Verfassung, insbesondere in Art. 118 Abs. 2, Art. 124, Art. 131 sowie Art. 135 Satz 2 festgelegten Wertentscheidungen und Bildungszielen unter Wahrung der Toleranz für unterschiedliche Wertvorstellungen. (3) Ziel, Inhalt und Form der Familien- und Sexualerziehung sind den Erziehungsberechtigten rechtzeitig mitzuteilen und mit ihnen zu besprechen. (4) Richtlinien für Familien- und Sexualerziehung in den einzelnen Schularten, Fächern und Jahrgangsstufen erlässt das Staatsministerium für Unterricht und Kultus im Benehmen mit dem Landesschulbeirat.“; § 12 Abs. 7 SchulG Berlin: „Die schulische Sexualerziehung ergänzt die Sexualerziehung durch die Erziehungsberechtigten. Ihr Ziel ist es, den Schülerinnen und Schülern das ihrem Alter und ihrer Reife angemessene Wissen über biologische und gesellschaftliche Zusammenhänge sowie die Vielfalt der Lebensweisen und unterschiedlichen kulturellen Werte und Normen zu vermitteln und sie zu verantwortlichem Handeln gegenüber sich selbst und den anderen in Familie, Partnerschaft und Gesellschaft zu befähigen. Insbesondere soll das Bewusstsein für ein gewaltfreies, respektvolles Verhalten in gegenwärtigen und zukünftigen persönlichen Beziehungen entwickelt und gefördert werden. Die Sexualerziehung darf zu keiner einseitigen Beeinflussung führen. Die Schule hat die Erziehungsberechtigten rechtzeitig und in geeigneter Weise über Ziel, Inhalt und Form der Sexualerziehung zu informieren.“; § 12 Abs. 3 SchulG Brandenburg: „Die schulische Sexualerziehung ergänzt die Sexualerziehung durch die Eltern. Ihr Ziel ist es, die Schülerinnen und Schüler altersgemäß mit den biologischen, ethischen, religiösen, kulturellen und sozialen Tatsachen und Bezügen der Geschlechtlichkeit des Menschen vertraut zu machen. Sie soll die Schülerinnen und Schüler zu verantwortungsbewussten, sittlich begründeten Entscheidungen und Verhaltensweisen sowie zu menschlicher und sozialer Partnerschaft befähigen. Bei der Sexualerziehung sind Sensibilität und Zurückhaltung gegenüber der Intimsphäre der Schülerinnen und Schüler sowie Offenheit und Toleranz gegenüber den verschiedenen Wertvorstellungen und Lebensweisen in diesem Bereich zu beachten. Die Eltern sind über Ziel, Inhalt und Formen der Sexualerziehung rechtzeitig zu informieren.“; § 11 SchulG Bremen: „Sexualerziehung ist in Abstimmung mit den Erziehungsberechtigten durchzuführen. Sie sind über Ziel, Inhalt und Form der Sexualerziehung ihrer Kinder jeweils rechtzeitig zu unterrichten. Sexualerziehung wird fächerübergreifend durchgeführt.“; § 6 HmbSG: (1) Aufgabe der Sexualerziehung ist es, eine positive Einstellung der Schülerinnen und Schüler zur Sexualität zu fördern. Die Sexualerziehung soll das Bewusstsein für eine persönliche Intimsphäre und für Gleichberechtigung, Partnerschaftlichkeit und Gewaltfreiheit in persönlichen Beziehungen entwickeln und fördern. Zu diesem Zweck sollen Schülerinnen und Schüler ein fundiertes Sachwissen über die biologischen, ethischen, kulturellen und sozialen Bezüge der menschlichen Sexualität erwerben. Die Sexualerziehung ist für die vielfältigen unterschiedlichen Wertevorstellungen hinsichtlich der menschlichen Sexualität im Rahmen der Werteordnung des Grundgesetzes offen zu gestalten; jede einseitige Beeinflussung

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ist zu vermeiden. (2) Die Erziehungsberechtigten sind über Ziele, Inhalte und Formen der Sexualerziehung rechtzeitig zu informieren.“; § 7 SchulG Hessen: „(1) Durch die Sexualerziehung, die als Teil der Gesamterziehung zu den Aufgaben der Schule gehört, sollen die Schülerinnen und Schüler sich altersgemäß mit den biologischen, ethischen, religiösen, kulturellen und sozialen Tatsachen und Bezügen der Geschlechtlichkeit des Menschen vertraut machen. Die Sexualerziehung soll das Bewusstsein für eine persönliche Intimsphäre und für ein gewaltfreies, respektvolles Verhalten in gegenwärtigen und zukünftigen persönlichen und partnerschaftlichen Beziehungen entwickeln und fördern sowie die grundlegende Bedeutung von Ehe und Familie vermitteln. Bei der Sexualerziehung ist Zurückhaltung zu wahren sowie Offenheit und Toleranz gegenüber den verschiedenen Wertvorstellungen in diesem Bereich zu beachten; jede einseitige Beeinflussung ist zu vermeiden. (2) Die Eltern sind über Ziel, Inhalt und Formen der Sexualerziehung rechtzeitig zu unterrichten.“; § 6 SchulG Mecklenburg-Vorpommern: „Ziel der Sexualerziehung ist es, die Schülerinnen und Schüler altersgemäß mit den biologischen, ethischen, kulturellen und sozialen Tatsachen und Bezügen der Geschlechtlichkeit des Menschen vertraut zu machen. Die Sexualerziehung soll das Bewusstsein für eine persönliche Intimsphäre und für partnerschaftliches Verhalten in persönlichen Beziehungen sowie in Ehe, Familie und eingetragenen Lebenspartnerschaften entwickeln und fördern. Ziel, Inhalt und Formen der Sexualerziehung sowie die hierbei verwendeten Lehr- und Lernmittel sind den Erziehungsberechtigten rechtzeitig mitzuteilen und mit ihnen zu besprechen.“; § 96 Abs. 4 SchulG Niedersachsen: „Die Lehrkräfte haben Inhalt, Planung und Gestaltung des Unterrichts mit den Klassenelternschaften zu erörtern. Dies gilt vor allem für Unterrichtsfächer, durch die das Erziehungsrecht der Eltern in besonderer Weise berührt wird. Die Erziehungsberechtigten sind insbesondere über Ziel, Inhalt und Gestaltung der Sexualerziehung rechtzeitig zu unterrichten, damit die Erziehung im Elternhaus und die Erziehung in der Schule sich soweit wie möglich ergänzen. Die Sexualerziehung in der Schule soll vom Unterricht in mehreren Fächern ausgehen. Sie soll die Schülerinnen und Schüler mit den Fragen der Sexualität altersgemäß vertraut machen, ihr Verständnis für Partnerschaft, insbesondere in Ehe und Familie, entwickeln und ihr Verantwortungsbewusstsein stärken. Dabei sind ihr Persönlichkeitsrecht und das Erziehungsrecht der Eltern zu achten. Zurückhaltung, Offenheit und Toleranz gegenüber verschiedenen Wertvorstellungen in diesem Bereich sind geboten.“; § 33 SchulG NRW: „(1) Die fächerübergreifende schulische Sexualerziehung ergänzt die Sexualerziehung durch die Eltern. Ihr Ziel ist es, Schülerinnen und Schüler alters- und entwicklungsgemäß mit den biologischen, ethischen, sozialen und kulturellen Fragen der Sexualität vertraut zu machen und ihnen zu helfen, ihr Leben bewusst und in freier Entscheidung sowie in Verantwortung sich und anderen gegenüber zu gestalten. Sie soll junge Menschen unterstützen, in Fragen der Sexualität eigene Wertvorstellungen zu entwickeln und sie zu einem selbstbestimmten und selbstbewussten Umgang mit der eigenen Sexualität zu befähigen. Darüber hinaus sollen Schülerinnen und Schüler für einen verantwortungsvollen Umgang mit der Partnerin oder dem Partner sensibilisiert und auf ihre gleichberechtigte Rolle in Ehe, Familie und anderen Partnerschaften vorbereitet werden. Die Sexualerziehung dient der Förderung der Akzeptanz unter allen Menschen unabhängig von ihrer sexuellen Orientierung und Identität und den damit verbundenen Beziehungen und Lebensweisen. (2) Die Eltern sind über Ziel, Inhalt, Methoden und Medien der Sexualerziehung rechtzeitig zu informieren.“;

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§ 4 Abs. 3 SchulG Rheinland-Pfalz: „Zum Auftrag der Schule gehört auch die Sexualerziehung. Sie ist als Erziehung zu verantwortungsbewusstem geschlechtlichen Verhalten Teil der Gesamterziehung und wird fächerübergreifend durchgeführt. Sie soll die Schülerinnen und Schüler ihrem Alter und ihrem Reifegrad entsprechend in gebotener Zurückhaltung mit den Fragen der Sexualität vertraut machen sowie zu menschlicher, sozialer und gleichberechtigter Partnerschaft befähigen. Die Sexualerziehung hat die vom Grundgesetz und der Verfassung für Rheinland-Pfalz vorgegebenen Wertentscheidungen für Ehe und Familie zu achten und dem Gebot der Toleranz Rechnung zu tragen. Über Ziele, Inhalt und Form der Sexualerziehung hat die Schule die Eltern rechtzeitig zu unterrichten.“; § 15a SchoG Saarland: „(1) Die Sexualerziehung gehört zu dem Unterrichts- und Erziehungsauftrag der Schule. (2) Durch die Sexualerziehung sollen die Schülerinnen und Schüler mit den Fragen der Sexualität altersgemäß vertraut gemacht werden mit dem Ziel, sittliche Entscheidungen und sittlich bestimmte Verhaltensweisen im Bereich der Geschlechtlichkeit zu ermöglichen, das Verständnis für die menschliche und soziale Partnerschaft, vor allem in Ehe und Familie zu entwickeln und das Verantwortungsbewusstsein zu stärken. Die Sexualerziehung muss für die verschiedenen Wertvorstellungen auf diesem Gebiet offen sein und darf nicht zu einer einseitigen Beeinflussung der Schülerinnen und Schüler führen. (3) Die Sexualerziehung wird im Unterricht mehrerer Fächer (fächerübergreifend) durchgeführt. (4) Die Erziehungsberechtigten sind über Ziel, Inhalt und Form der Sexualerziehung rechtzeitig zu unterrichten. (5) Das Nähere über Inhalt, Umfang und Ziel der Sexualerziehung sowie ihre Zuordnung zu den einzelnen Klassenstufen und Fächern regelt die Schulaufsichtsbehörde.“; § 36 SchulG Sachsen: „(1) Unbeschadet des natürlichen Erziehungsrechts der Eltern gehört Familien- und Sexualerziehung zur Aufgabe der Schule. Sie wird fächerübergreifend erteilt. Ziel der Familien- und Sexualerziehung ist es, die Schüler altersgemäß mit den biologischen, ethischen, kulturellen und sozialen Tatsachen und Bezügen der Geschlechtlichkeit des Menschen vertraut zu machen und auf das Leben in Partnerschaft und Familie vorzubereiten. Die Sexualerziehung soll für die unterschiedlichen Wertvorstellungen auf diesem Gebiet offen sein. Dabei ist insbesondere die Bedeutung von Ehe und Familie für Staat und Gesellschaft zu vermitteln. Die Familien- und Sexualerziehung soll das Bewusstsein für eine persönliche Intimsphäre in Ehe und Familie sowie in persönlichen Beziehungen entwickeln und fördern. Eine Zusammenarbeit mit Angeboten der Familienbildung und Erziehung ist im Rahmen des Unterrichts oder von Ganztagsangeboten anzustreben. (2) Ziel, Inhalt und Form der Familien- und Sexualerziehung sind den Eltern rechtzeitig mitzuteilen und mit ihnen zu besprechen.“; § 4 Abs. 7 SchulG Schleswig-Holstein: „Erziehungsauftrag der Schule ist es auch, die Sexualerziehung durch die Eltern in altersgemäßer Weise durch fächerübergreifenden Sexualkundeunterricht zu ergänzen.“; § 47 Abs. 4, 5 SchulG Thüringen: „(4) Durch die Sexualerziehung, die als Teil der Gesamterziehung zu den Aufgaben der Schule gehört, sollen die Schüler sich altersgemäß mit den biologischen, ethischen, religiösen, kulturellen und sozialen Tatsachen und Bezügen der Geschlechtlichkeit der Menschen vertraut machen. Die Sexualerziehung soll das Bewusstsein für eine persönliche Intimsphäre und für partnerschaftliches, gewaltfreies Verhalten in persönlichen Beziehungen entwickeln und fördern sowie die grundlegende Bedeutung von Partnerschaft, Ehe und Familie vermitteln. Bei der Sexualerziehung ist Zurückhaltung zu wahren sowie Offenheit und Toleranz gegenüber den verschiedenen Wertvorstellungen in diesem Bereich zu beachten; jede einseitige Beeinflussung ist zu vermeiden. (5) Die Eltern sind über Ziel, Inhalt und Formen der Gesundheits- und Sexualerziehung zu unterrichten.“,

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Anhalt101, das keinerlei Regelungen zur Sexualerziehung enthält. Die übrigen Schulgesetze treffen ausnahmslos Regelungen zur Sexualerziehung. Dabei sieht das Schulgesetz Schleswig-Holstein lediglich einen Sexualkundeunterricht vor, ohne diesen im Einzelnen zu regeln. Demgegenüber sind die entsprechenden Normen der übrigen Bundesländer aufschlussreicher. Neben der gelegentlichen Feststellung, dass Sexualerziehung zum Erziehungs- und Bildungsauftrag der Schule gehört, werden ausnahmslos die Ziele des Unterrichts grob umrissen. Zudem sind in allen diesen Bundesländern Informationspflichten der Schule gegenüber den Erziehungsberechtigten gesetzlich normiert. Schließlich wird überwiegend klargestellt, dass der Unterricht offen gegenüber unterschiedlichen Wertvorstellungen stattfindet. Die Schulgesetze sind hier weitgehend kongruent. Allerdings spricht das SchulG Mecklenburg-Vorpommern als bislang einziges Gesetz bundesweit explizit eingetragene Lebenspartnerschaften im Kanon anerkannter Formen intimer Beziehungen an. Das SchulG NRW scheint dasselbe zu meinen, doch ist die Formulierung hier nicht eindeutig. Es heißt hier „andere Partnerschaften“, worunter auch die nicht-eheliche Lebensgemeinschaft verstanden werden kann. Allerdings lässt der weitere Normtext darauf schließen, dass jedenfalls auch Lebenspartnerschaften im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes gemeint sind, denn dort wird ausdrücklich festgestellt, die Sexualerziehung diene der Förderung der Akzeptanz aller Menschen unabhängig von ihrer sexuellen Orientierung und sexuellen Identität. Das SchulG Thüringen nennt allgemein „Partnerschaft“. Die übrigen Schulgesetze beschränken sich bezüglich der Formen intimer zwischenmenschlicher Beziehungen auf die Nennung von Ehe und Familie. 4. Klassenfahrt Als einziges Bundesland erwähnt Bremen Klassenfahrten im Schulgesetz und stellt fest, dass die Schulpflicht die Teilnahmepflicht an diesen umfasst.102

wortgleich mit der Thüringer Regelung ist § 7 des Schulgesetzes Hessen, fast wortgleich ist § 36 des SchulG Sachsen. 101 SchulG LSA in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 2005, letzte berücksichtigte Änderung vom 16. Dezember 2009. Die Sexualerziehung ist hier lediglich im Erlasswege geregelt, siehe Erlass „Sexualerziehung an den allgemeinbildenden und berufsbildenden Schulen des Landes Sachsen-Anhalt“ vom 2. Juli 1996 – 3.12/4-82113 und vom 15. Oktober 1996 (SVBl. LSA S. 400). 102 § 55 Abs. 8 Satz 1 SchulG Bremen: „Die Schulpflicht erstreckt sich auf die regelmäßige Teilnahme am Unterricht sowie auf die Teilnahme an Schulfahrten und an den übrigen verbindlichen Veranstaltungen der Schule.“

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III. Spezifische gesetzliche Freistellungsmöglichkeiten Teilweise sind spezielle Dispensmöglichkeiten geregelt. So enthält beispielsweise das SchulG Thüringen Regelungen für Beurlaubungen vom Unterricht bei Schwangerschaft und Mutterschaft von Schülerinnen.103 Überwiegend haben die Bundesländer die Regelung getroffen, dass bei Schwangerschaft der Schülerin die Schulpflicht ruht, wobei die Fristen hierbei divergieren.104 Nach dem saarländischen Schulpflichtgesetz ruht darüber hinaus die Schulpflicht von Müttern und Vätern im schulpflichtigen Alter.105 In NRW ist das Ruhen der Schulpflicht bei Kindererziehung an den Nachweis geknüpft, dass durch den Schulbesuch die Betreuung des Kindes gefährdet wäre.106 Das SchulG Niedersachsen sieht ein Ruhen der Schulpflicht wegen Kinderbetreuung nur für schulpflichtige Mütter, nicht jedoch für schulpflichtige Väter vor.107 Neben der Mutterschaft und der Kindeserziehung 103

§ 17 Abs. 6 SchulG Thüringen: „Im Fall der Schwangerschaft oder der Mutterschaft sind Schülerinnen mindestens für die Zeit der Beschäftigungsverbote nach dem Mutterschutzgesetz zu beurlauben. Auf Antrag, der bei minderjährigen Schülerinnen von den Eltern zu stellen ist, kann die Beurlaubung so lange verlängert werden, wie dies im Hinblick auf die Gesundheit der Mutter oder die Versorgung des Kindes erforderlich ist. Die Beurlaubung erfolgt durch das zuständige Schulamt.“ 104 In Brandenburg ruht die Schulpflicht während der Zeiten nach dem Mutterschutzgesetz, siehe § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7, Satz 2 SchulG Brandenburg. Gleiches gilt in Bremen, vgl. § 56 Abs. 1 SchulG Bremen sowie in NRW, vgl. § 40 Abs. 1 Nr. 5 SchulG NRW. In Rheinland-Pfalz ist eine Schülerin entsprechend den im Mutterschutz bestimmten Fristen vor und nach der Entbindung von der Schulpflicht befreit, eine Ausdehnung der Fristen ist auf Antrag durch den Schulleiter oder die Schulleiterin möglich, siehe § 60 Abs. 1 Nr. 3 SchulG Rheinland-Pfalz. Eine ähnliche Regelung enthält § 40 Abs. 1 HmbSG: „Die Schulpflicht ruht für eine Schülerin mindestens vier Monate vor und sechs Monate nach einer Niederkunft, sofern die Schülerin dies beantragt.“ Vgl. auch § 44 Abs. 3 Satz 1 SchulG MecklenburgVorpommern: „Die Schulpflicht ruht auf Antrag für eine Schülerin zwei Monate vor und vier Monate nach der Niederkunft.“; § 70 Abs. 2 Satz 1 SchulG Niedersachsen: „Eine Schülerin ist drei Monate vor und zwei Monate nach der Geburt ihres Kindes nicht verpflichtet, die Schule zu besuchen.“ 105 Siehe § 13 Abs. 4, 5 SchulpflichtG Saarland: „(4) Die Schulpflicht ruht für eine Schülerin vier Monate vor und drei Monate nach der Niederkunft; die Berechtigung der Schülerin, am Unterricht teilzunehmen, wenn keine gesundheitlichen Gründe entgegenstehen, bleibt unberührt. (5) Für Mütter und Väter im schulpflichtigen Alter ruht die Schulpflicht. Die Berechtigung zum Schulbesuch bleibt unberührt.“ Vgl. auch § 44 Abs. 3 Satz 2 SchulG Mecklenburg-Vorpommern: „Die Schulpflicht ruht ferner, wenn bei Erfüllung der Schulpflicht die Betreuung eines Kindes der oder des Schulpflichtigen gefährdet werde.“ 106 Siehe § 40 Abs. 1 Nr. 6 SchulG NRW. 107 Siehe § 70 Abs. 2 Satz 2 SchulG Niedersachsen.

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existiert eine Vielzahl von Tatbeständen, die zu einem Ruhen der Schulpflicht führen, allerdings greifen diese nur in Bezug auf die Berufsschulpflicht; die Vollzeitschulpflicht wird durch diese nicht tangiert. Dies ist teilweise in den Schulgesetzen explizit klargestellt,108 in den übrigen Bundesländern ergibt sich dies aus der Natur der Sache.109 Zu nennen ist hier insbesondere die Ableistung eines freiwilligen oder sozialen Jahres.110 Spezifische gesetzliche Freistellungsmöglichkeiten finden sich auch außerhalb der Schulgesetze.111 Bei allen genannten spezifischen Freistellungsmöglichkeiten und Ruhenstatbeständen liegt der Grund hierfür außerhalb des schulischen Bereichs. Sie sind insofern den Beurlaubungen vergleichbar.

IV. Generalklauseln für Freistellungen Viele Länder haben Generalklauseln in die Schulgesetze aufgenommen, die einen Dispens vom Unterricht im Einzelfall gestatten.112 Hessen sieht 108 Vgl. § 40 SchulG Brandenburg; § 70 Abs. 4 SchulG Niedersachsen; § 29 Abs. 2 SchulG Sachsen; § 22 Abs. 1 SchulG Thüringen, wobei in Sachsen und Thüringen die Kinderbetreuung nicht genannt wird. 109 Vgl. § 40 Abs. 2 HmbSG, § 44 SchulG Mecklenburg-Vorpommern; § 60 Abs. 1 SchulG Rheinland-Pfalz. 110 Der ebenfalls häufig geregelte Tatbestand der Ableistung von Wehr- bzw. Zivildienst dürfte durch die Reformen hinfällig geworden sein. 111 So enthält § 6 Abs. 2 des FeiertG LSA die Regelung: „Um die religiösen Feiertage ihrer Kirche oder Religionsgemeinschaft zu begehen, erhalten Schüler auf Antrag Freistellung vom Unterricht.“ 112 So etwa § 46 Abs. 5 SchulG Berlin: „Schülerinnen und Schüler können aus wichtigem Grund auf Antrag vom Unterricht beurlaubt oder von der Teilnahme an einzelnen Unterrichts- oder Schulveranstaltungen befreit werden. Eine Schülerin wird bis zu vier Monaten vor und sechs Monaten nach der Geburt ihres Kindes beurlaubt; über den Antrag entscheidet die zuständige Schulbehörde.“ Siehe auch § 44 Abs. 2 Satz 2 SchulG Brandenburg: „Sie können auf Antrag für einen Schulbesuch im Ausland oder wegen anderer besonderer Gründe vorübergehend vom Unterricht beurlaubt werden.“; § 28 Abs. 3 HmbSG: „Auf Antrag kann die Schule Schülerinnen und Schüler aus wichtigem Grund vom Unterricht bis zur Dauer von sechs Wochen beurlauben oder von der Teilnahme an einzelnen Unterrichtsveranstaltungen befreien, ohne dass das Schulverhältnis unterbrochen wird. Die zuständige Behörde kann Vorschriften für weitere Beurlaubungen erlassen. Dies gilt insbesondere für Auslandsaufenthalte, für den Fall der Betreuung eines eigenen Kindes und für Schulpflichtige, die überbetriebliche Ausbildungsstätten besuchen.“; § 43 Abs. 3 SchulG NRW: „Die Schulleiterin oder der Schulleiter kann Schülerinnen und Schüler auf Antrag der Eltern aus wichtigem Grund bis zur Dauer eines Schuljahres vom Unterricht beurlauben oder von der Teilnahme an einzelnen Unterrichts- oder Schulveranstaltungen befreien. Längerfristige Beurlaubungen und Befreiungen bedürfen der Zustimmung der Schulaufsichtsbehörde. Dauerhafte Beurlau-

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eine Beurlaubungsmöglichkeit im Einzelfall vor.113 Brandenburg sieht sogar eine Möglichkeit vor, generell von der Schulpflicht zu befreien.114 Auch in Bremen ist eine Befreiung von der Schulpflicht in besonderen Ausnahmefällen möglich.115 In Schleswig-Holstein kann von der Schulpflicht befreit werden, sofern eine im Ausland geltende Schulpflicht erfüllt worden ist.116 Sämtlichen Vorschriften ist gemein, dass sie Ermessensnormen sind („kann“) und gleichzeitig als tatbestandliche Voraussetzung einen „wichtigen Grund“ oder einen „besonderen Grund“ verlangen. Bei diesen Formulierungen handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe,117 die bei der Rechtsanwendung im Einzelfall einer Auslegung bedürfen.118 Die Bestimbungen und Befreiungen von schulpflichtigen Schülerinnen und Schülern zur Förderung wissenschaftlicher, sportlicher oder künstlerischer Hochbegabungen setzen voraus, dass für andere geeignete Bildungsmaßnahmen gesorgt wird.“; § 15 SchulG Schleswig-Holstein: „Eine Schülerin oder ein Schüler kann auf Antrag aus wichtigem Grund vom Schulbesuch oder von der Teilnahme an einzelnen Unterrichts- oder Schulveranstaltungen beurlaubt werden.“ 113 § 69 Abs. 3 SchulG Hessen: „Aus besonderen Gründen können Schülerinnen und Schüler vom Unterricht beurlaubt werden. Nähere Regelungen über Beurlaubungen und Schulversäumnisse trifft das Kultusministerium.“ 114 § 26 Abs. 4 SchulG Brandenburg: „Im Rahmen der Vollzeitschulpflicht kann das staatliche Schulamt eine Schülerin oder einen Schüler auf Antrag der Eltern von der Pflicht zum Schulbesuch befreien, wenn ein wichtiger Grund dies rechtfertigt und eine entsprechende gleichwertige Förderung anderweitig gewährleistet ist. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn die Sicherung des Bildungsanspruchs eine therapeutisch oder anderweitig begleitete angemessene Wissensvermittlung außerhalb der Schule erfordert. Dies gilt auch im Rahmen der Berufsschulpflicht, wenn dies der Förderung der beruflichen Entwicklung dient. Die Befreiung vom Besuch der Schule ist grundsätzlich zu befristen. Sie kann wiederholt ausgesprochen werden. Entfällt die Voraussetzung der Befreiung, besteht wieder die Pflicht zum Schulbesuch, wenn die verbleibende Schulbesuchszeit eine sinnvolle Förderung erwarten lässt. Auf Antrag entscheidet das staatliche Schulamt, ob eine anderweitige Förderung auf die Dauer der Schulpflicht angerechnet wird oder die Vollzeit- oder Berufsschulpflicht als erfüllt gilt.“ 115 Vgl. § 57 Abs. 2 SchulG Bremen: „Über die nur in besonderen Ausnahmefällen mögliche Befreiung von der Pflicht zum Besuch einer öffentlichen Schule oder einer staatlich genehmigten privaten Ersatzschule entscheidet die Fachaufsicht.“ 116 § 20 Abs. 3 Schulgesetz Schleswig-Holstein: „Die Schulaufsichtsbehörde kann Jugendliche, die im Ausland die dort geltende Schulpflicht erfüllt hatten, von der Vollzeitschulpflicht und der Berufsschulpflicht befreien, wenn insbesondere wegen der Kürze der verbleibenden Schulbesuchszeit eine sinnvolle Förderung nicht erwartet werden kann.“ 117 Für den „wichtigen Grund“ VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 18); VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738; Jehkul, in: Jehkul u. a., SchulG, § 43 Punkt 3.1. Für den ebenso unbestimmten Rechtsbegriff des „besonderen Ausnahmefalls“ in der Vorgängernorm, § 11 Abs. 2 NRWASchO: OVG NRW, NVwZ 1992, 77, 77.

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mung, ob ein „wichtiger Grund“ im Sinne der Vorschriften vorliegt, erfolgt im Wesentlichen durch eine Abwägung der Belange des betroffenen Schülers bzw. der betroffenen Schülerin mit dem staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag.119 Die Rechtsprechung nimmt einen „wichtigen Grund“ an, wenn die Durchsetzung der Schulpflicht im Einzelfall Grundrechte des betroffenen Schülers bzw. der betroffenen Schülerin oder der betroffenen Eltern verletzt.120 Werden für die Befreiung religiöse Gründe geltend gemacht, findet im Rahmen der Anwendung der Befreiungsnorm des jeweiligen Schulgesetzes damit eine Abwägung zwischen Art. 4 Abs. 1, Abs. 2 GG einerseits und Art. 7 Abs. 2 GG andererseits statt. Damit erschöpft sich die Bedeutung einer solchen Generalklausel darin, dass sie die Anspruchsgrundlage für eine Befreiung darstellt. Ein eigenständiger Regelungsinhalt kommt ihr demgegenüber nicht zu. Keine Regelung zu etwaigen Befreiungsmöglichkeiten enthalten die Schulgesetze der Länder Baden-Württemberg, Bayern, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt.121

V. Regelungen zur Durchsetzung der Schulpflicht Schließlich enthalten die meisten Schulgesetze der Bundesländer Regelungen zur zwangsweisen Durchsetzung der Schulpflicht.122 Keine 118

Creifelds, S. 1354. Jehkul, in: Jehkul u. a., SchulG, § 43 Punkt 3.1. 120 OVG Münster, NWVBl. 2008, 70; 71 VG Aachen, Beschluss vom 12. Januar 2011 – 9 L 518/10, juris Rn 11; VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 22); VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738. Selbiges galt in NRW hinsichtlich der Vorgängernorm. Ein „besonderer Ausnahmefall“ i. S. d.§ 11 Abs. 2 NRWASchO wurde bejaht, wenn die Durchsetzung der Teilnahmepflicht Grundrechte verletzt, OVG NRW, NVwZ 1992, 77, 78; VG Minden, Urteil vom 3. Februar 2005 – 2 K 7003/03, BeckRS 2008, 39103. 121 Teilweise enthalten die Schulgesetze dieser Länder Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen betreffend Befreiungsregelungen, dazu unten. 122 § 86 SchulG Baden-Württemberg: „(1) Kommen die Erziehungsberechtigten oder diejenigen, denen Erziehung und Pflege eines Kindes anvertraut ist, ihrer Pflicht nach § 85 Abs. 1 nicht nach, kann die obere Schulaufsichtsbehörde nach Maßgabe des Landesverwaltungsvollstreckungsgesetzes ein Zwangsgeld festsetzen. (2) Schulpflichtige, die ihre Schulpflicht nicht erfüllen, können der Schule zwangsweise zugeführt werden. Die Zuführung wird von der für den Wohn- oder Aufenthaltsort der Schulpflichtigen zuständigen Polizeibehörde angeordnet. Wenn die Erziehungsberechtigten oder diejenigen, denen Erziehung und Pflege eines Kindes anvertraut ist, schulpflichtige Kinder trotz Aufforderung nicht vorstellen, kann das Amtsgericht auf Antrag der zuständigen Polizeibehörde eine Durchsuchung von deren Wohnung anordnen.“; 119

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solche Regelung enthält das SchulG Sachsen. Teilweise ist über die zwangsweise Durchsetzung hinaus geregelt, dass eine SchulpflichtverArt. 118 BayEUG: „(1) Nimmt eine Schulpflichtige oder ein Schulpflichtiger ohne berechtigten Grund am Unterricht oder an den sonstigen verbindlichen Schulveranstaltungen (Art. 56 Abs. 4 Satz 2) nicht teil, so kann die Schule bei der Kreisverwaltungsbehörde die Durchführung des Schulzwangs beantragen. Die Kreisverwaltungsbehörde kann durch ihre Beauftragten die Schulpflichtige oder den Schulpflichtigen der Schule zwangsweise zuführen. Eine Vorladung der oder des Schulpflichtigen ist nicht erforderlich. (2) Zur Durchführung des Schulzwangs dürfen die Beauftragten der Kreisverwaltungsbehörde Wohnungen, Geschäftsräume und befriedetes Besitztum betreten und unmittelbaren Zwang ausüben. [. . .]“; § 45 SchulG Berlin: „(1) Nimmt eine schulpflichtige Schülerin oder ein schulpflichtiger Schüler ohne berechtigten Grund nicht am Unterricht teil oder lässt sie oder er sich nicht untersuchen (§ 52 Abs. 2), entscheidet die zuständige Schulbehörde im Benehmen mit der Schulleiterin oder dem Schulleiter oder die mit der Untersuchung beauftragte Stelle über die Zuführung durch unmittelbaren Zwang. (2) Die zwangsweise Zuführung ist auf die Fälle zu beschränken, in denen andere, insbesondere pädagogische Mittel der Einwirkung auf die Schülerinnen und Schüler, die Erziehungsberechtigten oder die Personen, denen die Betreuung schulpflichtiger Kinder anvertraut ist, oder die Ausbildenden ohne Erfolg geblieben oder nicht erfolgversprechend sind.“; § 41 Abs. 3, 4 SchulG Brandenburg: „(3) Beruht eine Verletzung der Schulpflicht auf einer Verletzung der Pflichten gemäß Absatz 1, kann unter den Voraussetzungen des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Brandenburg ein Zwangsgeld festgesetzt werden. Für die Durchführung des Zwangsgeldverfahrens bei Verletzung der Schulpflicht sind die staatlichen Schulämter zuständig. (4) Nimmt eine schulpflichtige Schülerin oder ein schulpflichtiger Schüler unerlaubt oder unentschuldigt nicht am Unterricht teil oder wird eine Untersuchung gemäß § 37 Abs. 1 oder gemäß § 45 Abs. 2 verweigert und bleibt die pädagogische Einwirkung erfolglos, entscheidet das staatliche Schulamt im Benehmen mit der Schule oder der mit der Untersuchung befassten Stelle über die Zuführung durch unmittelbaren Zwang.“; § 64 SchulG Bremen: „Schüler und Schülerinnen, die die Schulpflicht nicht erfüllen, können der Schule zwangsweise zugeführt werden.“; § 41 a HmbSG: „Kinder, die trotz schriftlicher Aufforderung einer Vorstellung nach § 42 Abs. 1 oder der Anmeldung nach § 42 Abs. 2 fernbleiben, oder Kinder und Jugendliche, die einer Vorstellung nach § 42 Abs. 6 fernbleiben oder der Schulpflicht nach §§ 37 bis 39 nicht nachkommen, können der Schule oder der mit der Untersuchung beauftragten Stelle zwangsweise zugeführt werden. [. . .]“; § 68 SchulG Hessen: „Wer seiner Schulpflicht nicht nachkommt, kann der Schule zwangsweise zugeführt werden, wenn andere pädagogische Mittel, insbesondere persönliche Beratung, Hinweise an die Eltern, die Kinder- und Jugendhilfe, den Ausbildenden und den Arbeitgeber oder gemeinsame Gespräche der Beteiligten erfolglos geblieben sind. Die Entscheidung über die zwangsweise Zuführung trifft die Schulleiterin oder der Schulleiter im Einvernehmen mit dem Staatlichen Schulamt. Bei der Zuführung kann die Hilfe der für den Wohnsitz, für den gewöhnlichen Aufenthalt oder für den Beschäftigungsort der oder des Schulpflichtigen örtlich zuständigen Verwaltungsbehörde (Gemeindevorstand) in Anspruch genommen werden.“; § 50 SchulG Mecklenburg-Vorpommern: „Schülerinnen und Schüler, die die Schulpflicht nicht erfüllen, können zwangsweise zur Schule gebracht werden, wenn

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letzung als Ordnungswidrigkeit geahndet werden kann.123 In Bremen, Hamburg, Hessen Mecklenburg-Vorpommern und dem Saarland stellt andere Mittel erfolglos geblieben oder nicht erfolgversprechend sind. Die Anordnung trifft die zuständige Schulbehörde.“; § 177 SchulG Niedersachsen: „Kinder und Jugendliche, die ihrer Schulpflicht nicht nachkommen, können der Schule zwangsweise zugeführt werden.“; § 41 Abs. 4 SchulG NRW: „Bleibt die pädagogische Einwirkung erfolglos, können die Schulpflichtigen auf Ersuchen der Schule oder der Schulaufsichtsbehörde von der für den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt zuständigen Ordnungsbehörde der Schule zwangsweise gemäß §§ 66 bis 75 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW zugeführt werden. Das Jugendamt ist über die beabsichtigten Maßnahmen zu unterrichten. § 126 bleibt unberührt.“; § 16 SchulpflichtG Saarland: „(1) Schulpflichtige, die ihre Schulpflicht nicht erfüllen, können der Schule zwangsweise zugeführt werden; hierbei kann die Schulleiterin oder der Schulleiter die Hilfe der Polizei in Anspruch nehmen. (2) Die zwangsweise Zuführung ist auf die Fälle zu beschränken, in denen die anderen Mittel der Einwirkung auf die oder den Schulpflichtigen oder auf die in § 15 bezeichneten Personen ohne Erfolg geblieben sind.“; § 61 Abs. 1, 2 SchulG Sachsen: „(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. Als Personensorgeberechtigter, Ausbildender oder Arbeitgeber seine Verpflichtungen aus § 31 Abs. 1 und 2 nicht erfüllt oder 2. Als Schulpflichtiger am Unterricht oder an den übrigen für verbindlich erklärten schulischen Veranstaltungen nicht teilnimmt oder seine Verpflichtungen aus § 30 Abs. 1 Satz 1 nicht erfüllt. (2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu 1250 Euro geahndet werden.“; § 44a SchulG LSA: „Ein Schulpflichtiger, der ohne berechtigten Grund seinen Verpflichtungen aus § 36 Abs. 1 nicht nachkommt, kann der Schule auch gegen seinen Willen zugeführt werden, wenn andere pädagogische Mittel, insbesondere persönliche Beratung, Hinweise an die Eltern, den Ausbildenden und den Arbeitgeber des Schulpflichtigen sowie die Einbeziehung des zuständigen Jugendamtes, ohne Erfolg geblieben sind. Die Zuführung wird von dem für den Wohn- oder Aufenthaltsort zuständigen Landkreis oder von der zuständigen kreisfreien Stadt angeordnet.“; § 28 SchulG Schleswig-Holstein: „(1) Nimmt eine Schülerin oder ein Schüler ohne berechtigten Grund nicht am Unterricht teil oder lässt sich nicht untersuchen (§ 27), kann die Schule oder die mit der Untersuchung beauftragte Stelle die Zuführung durch unmittelbaren Zwang anordnen und die Ordnungsbehörde oder eine andere geeignete Stelle um Vollzugsmaßnahmen ersuchen. (2) Die Zuführung ist auf die Fälle zu beschränken, in denen andere Mittel der Einwirkung auf die Schülerinnen, die Schüler, die Eltern oder die Personen, denen die Betreuung schulpflichtiger Kinder anvertraut ist, die Ausbildenden oder die Arbeitgeber ohne Erfolg geblieben, nicht Erfolg versprechend oder nicht zweckmäßig sind.“; § 24 SchulG Thüringen: „(1) Ein Schulpflichtiger, der ohne berechtigten Grund seinen Verpflichtungen aus § 23 Abs. 1 nicht nachkommt, kann der Schule zwangsweise zugeführt werden, wenn andere pädagogische Mittel, insbesondere persönliche Beratung, Hinweise an die Eltern, den Ausbildenden, den Arbeitgeber sowie die Einbeziehung des zuständigen Jugendamtes ohne Erfolg geblieben sind. (2) Die Entscheidung über die zwangsweise Zuführung trifft der Schulleiter im Einvernehmen mit dem zuständigen Schulamt; die Durchführung erfolgt durch den für den Wohnsitz, für den gewöhnlichen Aufenthalt oder für den Beschäftigungsort örtlich zuständigen Landkreis oder der örtlich zuständigen kreisfreien Stadt.“

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es sogar einen Straftatbestand dar, wenn man einen anderen der Schulpflicht entzieht, sofern dies dauernd oder hartnäckig wiederholt ge123

§ 92 SchulG Baden-Württemberg: „(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. den Verpflichtungen nach § 72 Abs. 4 nicht nachkommt oder die ihm nach § 85 obliegenden Pflichten verletzt, 2. die auf Grund des § 87 zur Durchführung der Schulpflicht erlassenen Rechtsvorschriften oder als Erziehungsberechtigter die ihm nach der Schulordnung obliegenden Pflichten verletzt, sofern auf die Bußgeldbestimmung dieses Gesetzes ausdrücklich verwiesen wird. (2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße geahndet werden. (3) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist die untere Verwaltungsbehörde.“; Art. 119 BayEUG: „(1) Mit Geldbuße kann belegt werden, wer 1. Vorsätzlich oder fahrlässig die ihm obliegende Anmeldung einer oder eines Schulpflichtigen zum Besuch der Volksschule, der Berufsschule oder der Förderschule unterlässt (Art. 35 Abs. 4), 2. Entgegen Art. 76 Satz 1 nicht dafür sorgt, dass minderjährige Schulpflichtige am Unterricht regelmäßig teilnehmen und die sonstigen verbindlichen Schulveranstaltungen besuchen, oder entgegen einer vollziehbaren Anordnung nach Art. 37a Abs. 3 in Verbindung mit Art. 76 Satz 2 nicht dafür sorgt, dass ein Kind eine Kindertageseinrichtung mit integriertem Vorkurs besucht; das Gleiche gilt für Personen, denen die Erziehung minderjähriger Schulpflichtiger durch Rechtsvorschrift oder Vertrag ganz oder teilweise übertragen ist, 3. Entgegen Art. 77 Berufsschulpflichtige nicht zur Teilnahme am Unterricht und zum Besuch der sonstigen verbindlichen Schulveranstaltungen anhält; das Gleiche gilt für Personen, denen die Erziehung minderjähriger Schulpflichtiger durch Rechtsvorschrift oder Vertrag ganz oder teilweise übertragen ist, 4. Als Schulpflichtige oder Schulpflichtiger am Unterricht oder an den sonstigen verbindlichen Schulveranstaltungen (Art. 56 Abs. 4) vorsätzlich nicht teilnimmt, [. . .]“; § 126 SchulG Berlin: „(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. Als Erziehungsberechtigter oder Ausbildender den Bestimmungen über die Schulpflicht (§ 44) zuwiderhandelt, [. . .] (2) Ordnungswidrig handelt auch, wer vorsätzlich Schulpflichtige oder die in § 44 genannten Personen dazu veranlasst, den Bestimmungen über die Schulpflicht (§ 44) zuwiderzuhandeln. (3) Die Ordnungswidrigkeiten nach Absatz 1 Nr. 1 und Absatz 2 können mit einer Geldbuße bis zu 2500 Euro [. . .] geahndet werden.“; § 42 SchulG Brandenburg: „(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. Seinen Pflichten gemäß § 41 nicht nachkommt oder 2. Als schulpflichtige Schülerin oder schulpflichtiger Schüler unentschuldigt nicht am Unterricht oder nicht an verbindlichen schulischen Veranstaltungen oder Untersuchungen gemäß § 45 Abs. 2 teilnimmt. (2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu 2500 Euro geahndet werden. (3) Verwaltungsbehörde im Sinne von § 36 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist die jeweils zuständige Kreisordnungsbehörde.“; § 65 SchulG Bremen: „(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. Als Schulpflichtige oder Schulpflichtiger den ihm oder ihr nach § 55 obliegenden Pflichten zuwider handelt; [. . .] Die Ordnungswidrigkeit nach Nummer 1 kann mit einer Geldbuße bis zu 500 Euro, [. . .], geahndet werden. [. . .] (2) Ordnungswidrig handelt auch, wer vorsätzlich Schulpflichtige, Erziehungsberechtigte sowie Ausbildende oder deren Bevollmächtigte dazu bestimmt, den Vorschriften über die Schulpflicht zuwider zu handeln. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu 2000 Euro geahndet werden. (3) Sachlich zuständige Verwaltungs-

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schieht.124 Es handelt sich dabei nicht um leere Floskeln, sondern um Normen, die auch zur Anwendung kommen. So wurden beispielsweise im Jahr behörde für die Verfolgung und Ahndung der Ordnungswidrigkeiten ist in der Stadtgemeinde Bremen der Senator für Bildung und Wissenschaft, in der Stadtgemeinde Bremerhaven der Magistrat.“; § 113 HmbSG: „(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig den Bestimmungen über die Schulpflicht zuwiderhandelt oder wer vorsätzlich Kinder, Schulpflichtige, Sorgeberechtigte, Ausbildende, Arbeitgeber oder Dritte dazu veranlasst, den Bestimmungen über die Schulpflicht oder die verbindliche Teilnahme an Sprachförderung zuwiderzuhandeln. (2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße geahndet werden.“; § 139 SchulG Mecklenburg-Vorpommern: „(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. Als Schulpflichtiger nach Vollendung des 14. Lebensjahres gegen § 41 Abs. 3 verstößt, 2. Als Erziehungsberechtigter gegen § 49 Abs. 3 und als Ausbilder oder Arbeitgeber gegen § 42 Abs. 3 verstößt [. . .]. (2) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit Geldbuße bis 2500 Euro [. . .] geahndet werden. (3) Zuständige Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 die zuständige Schulbehörde, im Übrigen die oberste Schulbehörde.“; § 176 SchulG Niedersachsen: „(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. der Schulpflicht nicht nachkommt, 2. entgegen § 71 Abs. 1 Schulpflichtige nicht dazu anhält, am Unterricht und an sonstigen Veranstaltungen der Schule einschließlich der besonderen schulischen Sprachfördermaßnahmen nach § 64 Abs. 3 regelmäßig teilzunehmen und die ihnen obliegenden Pflichten zu erfüllen, 3. als Ausbildende oder Ausbildender entgegen § 71 Abs. 2 Auszubildende nicht zur Erfüllung der schulischen Pflichten anhält oder die hierfür erforderliche Zeit nicht gewährt. (2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße geahndet werden.“; § 126 SchulG NRW: „(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. als Eltern der Verpflichtung zur Anmeldung zum Schulbesuch nicht nachkommt (§ 41 Abs. 1 Satz 1), [. . .], 4. als Eltern, als Ausbildende oder Ausbildender oder als Arbeitgeberin oder Arbeitgeber nicht dafür sorgt, dass die oder der Schulpflichtige am Unterricht und an den sonstigen Veranstaltungen der Schule regelmäßig teilnimmt (§ 41 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2), 5. als Schülerin oder Schüler nach Vollendung des 14. Lebensjahres die Schulpflicht in der Sekundarstufe I (§ 37) oder die Schulpflicht in Sekundarstufe II (§ 38) nicht erfüllt, [. . .]. (2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße geahndet werden, [. . .]. Nach der Entlassung der oder des Schulpflichtigen aus der Schule ist die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit gemäß Abs. 1 Nr. 5 unzulässig. (3) Für die Verfolgung und Ahndung der Ordnungswidrigkeiten sind die Schulaufsichtsbehörden zuständig. (4) Geldbußen, die durch rechtskräftige Bescheide eines Schulamtes festgesetzt sind, fließen in die Kasse des Kreises oder der kreisfreien Stadt, für die das Schulamt zuständig ist.“; § 17 SchulpflichtG Saarland: „(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fährlässig den Bestimmungen über die Schulpflicht zuwiderhandelt oder Schulpflichtige oder die in § 15 bezeichneten Personen durch Missbrauch des Ansehens, durch Überredung oder durch andere Mittel dazu bestimmt, den Vorschriften über die Schulpflicht entgegen zu handeln. (2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße geahndet werden. (3) Verwaltungsbehörden im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten sind die Landkreise, der Regional-

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2011 in Hessen eine Geldstrafe sowie eine sechsmonatige Freiheitsstrafe verhängt.125 verband Saarbrücken, die Landeshauptstadt Saarbrücken und die kreisfreien Städte. [. . .]“; § 84 1, 2 SchulG LSA: „(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. Der Schulpflicht nicht nachkommt, [. . .]. (2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße geahndet werden.“; § 144 Abs. 1, 2 Schulgesetz Schleswig-Holstein: „(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. [. . .], 2. Entgegen § 11 Abs. 2 seiner Pflicht zur Teilnahme am Unterricht nicht nachkommt, 3. Entgegen § 26 Abs. 1 Kinder oder Jugendliche nicht zum Schulbesuch anmeldet oder nicht dafür sorgt, dass die Schülerin oder der Schüler am Unterricht teilnimmt, 4. Entgegen § 26 Abs. 4 als Arbeitgeber, der nicht zugleich Ausbildender ist, Berufsschulpflichtige nicht zum Schulbesuch anmeldet, [. . .] (2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße geahndet werden. [. . .]“. § 59 SchulG Thüringen: „(1) Ordnungswidrig handelt, wer ohne berechtigten Grund 1. vorsätzlich oder fahrlässig die ihm nach § 23 Abs. 2 auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 60 Nr. 3, obliegende Anmeldung eines Schulpflichtigen zum Besuch einer Grundschule, der Regelschule, der Berufsschule oder der Förderschule unterlässt, 2. als Elternteil oder mit der Erziehung und Pflege Beauftragter, als Ausbildender oder als Arbeitgeber vorsätzlich seiner Verpflichtung aus § 23 Abs. 3 und 4 nicht nachkommt, 3. als Schulpflichtiger am Unterricht oder an den übrigen als verbindlich erklärten schulischen Veranstaltungen beharrlich nicht teilnimmt (§ 23 Abs. 1), [. . .] (2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu eintausendfünfhundert Euro geahndet werden. [. . .].“ 124 § 66 SchulG Bremen: „(1) Wer jemand[en] der Schulpflicht gänzlich oder beharrlich vorübergehend entzieht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder Geldstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen bestraft. (2) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt.“; § 114 HmbSG: „(1) Wer eine Schulpflichtige oder einen Schulpflichtigen der Schulpflicht oder ein Kind der besonderen Sprachförderung nach § 28a dauernd oder wiederholt entzieht, kann mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft werden. (2) Die Verfolgung tritt auf Antrag der zuständigen Behörde ein. Der Antrag kann zurückgenommen werden.“; § 182 SchulG Hessen: „(1) Wer einen anderen der Schulpflicht dauernd oder hartnäckig wiederholt entzieht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen bestraft. (2) Die Verfolgung tritt nur auf Antrag ein. Antragsberechtigt ist die untere Schulaufsichtsbehörde. Der Antrag kann zurückgenommen werden.“; § 140 SchulG Mecklenburg-Vorpommern: „(1) Wer einen anderen entgegen § 49 der Schulpflicht dauernd oder wiederholt entzieht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft. (2) Die Verfolgung tritt nur auf Antrag ein. Antragsberechtigt ist die zuständige Schulbehörde.“; § 17 Abs. 3 SchulpflichtG Saarland: „Wer sich oder eine andere Person der Schulpflicht dauernd oder vorsätzlich wiederholt entzieht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen bestraft. Die Verfolgung tritt nur auf Antrag ein. Antragsberechtigt ist die Schulleitung.“

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VI. Zwischenbilanz Es zeigt sich, dass die Schulgesetze zu den sensiblen Bereichen Religionsunterricht und Sexualerziehung nahezu durchweg126 Regelungen zu den Kernfragen enthalten. Demgegenüber sind Sport- und Schwimmunterricht nicht explizit gesetzlich geregelt. Auch dieser Bereich stellt sich jedoch als grundrechtssensibel dar, wenn die Teilnahme im Einzelfall mit den islamischen Bekleidungsvorschriften kollidiert. Weiterhin wird durch die Regelungen zum Schulzwang und der Einordnung von Schulpflichtverletzungen als Ordnungswidrigkeit – in einigen Ländern sogar als Straftat – deutlich, dass der Gesetzgeber die schulische Bildung und Erziehung als hochwertig einstuft. Die Befreiungsmöglichkeiten, die einige Schulgesetze vorsehen, weisen einen hohen Abstraktionsgrad auf. Regelmäßig wird hier sowohl mit einem unbestimmten Begriff auf Tatbestandsebene wie mit einer Ermessenseinräumung auf Rechtsfolgenseite gearbeitet. („kann befreit werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt“) Für den Umgang mit Befreiungsbegehren können daher aus diesen Normen keine eigenständigen inhaltlichen Erkenntnisse gezogen werden.127

B. Verordnungen Unterhalb der Gesetzesebene sind zunächst Verordnungen angesiedelt. Dabei handelt es sich um materielle Gesetze, d.h. abstrakt-generelle Regelungen mit Außenwirkung, die im Gegensatz zu formellen Gesetzen nicht von der Legislative, sondern von der Exekutive erlassen werden.

I. Regelungen zur Schulpflicht und zu Freistellungen In einigen Bundesländern ist gesetzlich vorgesehen, dass die nähere Ausgestaltung der Schulpflicht durch Verordnung geschieht.128 So enthält bei125 SPIEGEL ONLINE vom 20. Mai 2011, www.spiegel.de/schulspiegel/0,1518, 763840,00.html und vom 19. Januar 2011, www.spiegel.de/schulspiegel/0,1518, 740382,00.html, zuletzt abgerufen am 21. September 2011. 126 In Sachsen-Anhalt fehlt eine gesetzliche Regelung zur Sexualerziehung. 127 Vgl. Spenlen, S. 345, der darauf hinweist, dass einzige Rechtsgrundlage für die Regelung von Konflikten mit religiös-weltanschaulichem Hintergrund das GG und die Landesverfassungen sind. 128 § 89 SchulG Baden-Württemberg: „(1) Das Kultusministerium wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung Schulordnungen über Einzelheiten des Schulverhältnisses, Prüfungsordnungen und Heimordnungen für die den Schulen angegliederten

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spielsweise die Thüringer Schulordnung129 Regelungen zu Befreiung130 und Beurlaubung131 vom Unterricht. Ähnliche Regelungen enthält die sächsiSchülerheime zu erlassen. (2) In den Schulordnungen sind insbesondere zu regeln: [. . .] 3. der Umfang der Pflicht zur Teilnahme am Unterricht und an den sonstigen Schulveranstaltungen einschließlich Befreiung von der Teilnahme, Beurlaubung, Schulversäumnisse; [. . .]“. Art. 89 BayEUG: „(1) Das zuständige Staatsministerium regelt durch Rechtsverordnung den Schulbetrieb und die inneren Schulverhältnisse an öffentlichen Schulen in Schulordnungen, bei Fachakademien im Einvernehmen mit dem Staatsministerium für Unterricht und Kultus. Für kommunale Schulen kann es auch Schulordnungen genehmigen. Inhalt und Umfang der Schulordnungen bestimmen sich nach den in der Verfassung und in diesem Gesetz festgelegten Bildungs- und Erziehungsauftrag der Schule; der notwendige Freiraum für die Erfüllung auch der erzieherischen Aufgabe der Schule und der einzelnen Lehrkraft ist zu sichern. (2) Die Schulordnungen sollen insbesondere regeln: [. . .], 3. Die Pflicht zur Teilnahme am Unterricht sowie die Entscheidung über Durchführung und Verbindlichkeit von sonstigen schulinternen wie schulübergreifenden Schulveranstaltungen einschließlich Befreiung, Beurlaubung, Schulversäumnisse und der Vorlage ärztlicher und schulärztlicher Zeugnisse, [. . .].“; § 51 SchulG Mecklenburg-Vorpommern: „Die oberste Schulbehörde wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu regeln: [. . .] 5. Die Voraussetzungen über das Verfahren einer vorübergehenden Befreiung einer Schülerin oder eines Schülers von der Teilnahme am Unterricht und an sonstigen schulischen Veranstaltungen durch die Schulleiterin oder den Schulleiter aus wichtigem Grund [. . .].“; § 53 Abs. 2 Nr. 2 SchulG Rheinland-Pfalz: „In den Schulordnungen sind insbesondere zu regeln: 2. Der Umfang der Pflicht zur Teilnahme am Unterricht und an den sonstigen Schulveranstaltungen, Befreiungen von der Teilnahme, Beurlaubungen.“; § 19 SchulpflichtG Saarland: „Die Schulaufsichtsbehörde wird ermächtigt, die zur Ausführung dieses Gesetzes erforderlichen Einzelheiten über Umfang, Inhalt, Erfüllung und Durchsetzung der Schulpflicht durch Rechtsverordnung zu regeln, insbesondere im Hinblick auf [. . .] 2. Beurlaubung von Schulpflichtigen, Befreiung von der Schulpflicht sowie Ruhen und vorzeitige Beendigung der Schulpflicht, [. . .]“; § 42 SchulG LSA: „Die oberste Schulbehörde regelt die näheren Vorschriften zur Erfüllung der Schulpflicht einschließlich der Zurückstellungen und der vorzeitigen Aufnahme nach § 37 Abs. 1 und 3 sowie der Erteilung des Unterrichts nach § 39 Abs. 3 durch Verordnung.“; § 30 Abs. 4 SchulG Thüringen: „Befreiung und Beurlaubung der Schüler vom Unterricht und sonstigen schulischen Veranstaltungen sind nur nach Maßgabe der dazu ergangenen Rechtsverordnungen möglich.“; vgl. auch § 60 Nr. 3 SchulG Thüringen; siehe auch § 69 Abs. 3 SchulG Hessen: „Aus besonderen Gründen können Schülerinnen und Schüler vom Unterricht beurlaubt werden. Nähere Regelungen über Beurlaubungen und Schulversäumnisse trifft das Kultusministerium.“ 129 Thüringer Schulordnung für die Grundschule, die Regelschule, das Gymnasium und die Gesamtschule vom 20. Januar 1994 (GVBl. S. 185), zuletzt geändert durch Verordnung vom 10. Juni 2009. 130 § 6 Thüringer Schulordnung: „(1) Der Schulleiter kann in begründeten Fällen vom Unterricht in einzelnen Fächern, in der Regel zeitlich begrenzt, befreien. Die Vorlage eines ärztlichen oder amtsärztlichen Zeugnisses kann verlangt werden. Die Befreiung kann mit der Auflage verbunden werden, an anderem Unterricht teil-

B. Verordnungen

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sche Schulbesuchsordnung.132 Ebenso enthalten die Schulordnungen133 des Landes Bayern Generalklauseln für Befreiungen und Beurlaubungen vom Schulunterricht.134 Eine solche Generalklausel enthält auch die saarländische Allgemeine Schulordnung.135 Umfangreiche Regelungen trifft die Schulpflichtverordnung Mecklenburg-Vorpommern.136 Bremen hat das Verfahren bei Befreiungen vom Unterricht per Verordnung geregelt.137 zunehmen. (2) Über die Befreiung von einzelnen Unterrichtsstunden oder Schulveranstaltungen wegen körperlicher Beeinträchtigung entscheidet der zuständige Lehrer. Bei Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses ist die Befreiung zu gewähren.“ 131 § 7 Thüringer Schulordnung: „(1) Schüler können in dringenden Ausnahmefällen auf schriftlichen Antrag der Eltern beurlaubt werden. Die aus religiösen Gründen erforderliche Beurlaubung ist zu gewähren. (2) Zuständig für die Entscheidung ist 1. der Klassenlehrer bei Beurlaubungen bis zu drei Unterrichtstagen, 2. der Schulleiter bei Beurlaubungen bis zu 15 Unterrichtstagen sowie bei Beurlaubungen unmittelbar vor und nach den Ferien, 3. das Schulamt in den sonstigen Fällen. Sollen Schüler mehrerer Schulen zur Teilnahme an außerschulischen Veranstaltungen beurlaubt werden, so entscheidet das Schulamt.“ 132 Siehe §§ 3, 4 der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus über den Besuch öffentlicher Schulen im Freistaat Sachsen (Schulbesuchsordnung – SBO) vom 12. August 1994, rechtsbereinigt mit Stand 9. März 2004. 133 Schulordnung für die Grundschulen und Hauptschulen (Volksschulen) in Bayern (Volksschulordnung – VSO) vom 11. September 2008, zuletzt geändert 23.7.2010; Schulordnung für die Realschulen (Realschulordnung – RSO) vom 18. Juli 2007, zuletzt geändert 6.7.2009; Schulordnung für die Gymnasien in Bayern (Gymnasialschulordnung – GSO vom 23. Januar 2007, zuletzt geändert 29.7.2010; Schulordnung für die Wirtschaftsschulen in Bayern (Wirtschaftsschulordnung – WSO) vom 30. Dezember 2009, zuletzt geändert 17.8.2010. 134 Siehe etwa § 36 Abs. 3 VSO Bayern: „Schülerinnen und Schüler können auf schriftlichen Antrag in begründeten Ausnahmefällen vom Unterricht in einzelnen Fächern befreit oder vom Schulbesuch beurlaubt werden. Den Schülerinnen und Schülern ist ausreichende Gelegenheit zur Erfüllung ihrer religiösen Pflichten und zur Wahrnehmung religiöser Veranstaltungen auch außerhalb der Schule zu geben.“ Wortgleich hiermit sind § 39 Abs. 3 RSO Bayern, § 37 Abs. 3 GSO Bayern; § 36 Abs. 3 WSO Bayern. 135 § 7 ASchO Saarland: „(1) Schüler können auf Antrag der Erziehungsberechtigten nur in Ausnahmefällen und zeitlich begrenzt vom Unterricht in einzelnen Fächern oder von einzelnen Schulveranstaltungen befreit werden. Volljährige Schüler können selbst Anträge stellen. (. . .)“; § 9 Abs. 1 ASchO Saarland: „Urlaub vom Besuch der Schule darf nur in Ausnahmefällen gewährt werden. Er ist rechtzeitig beim Klassenlehrer zu beantragen.“. 136 §§ 8, 9 SchPlfVO Mecklenburg-Vorpommern: „§ 8 Befreiung vom Unterricht (1) Auf Antrag der Erziehungsberechtigten oder des volljährigen Schülers kann ein Schüler in besonderen Ausnahmefällen und in der Regel zeitlich begrenzt vom Unterricht in einzelnen Fächern oder von einzelnen Schulveranstaltungen befreit werden. Der Schüler kann verpflichtet werden, während dieser Zeit am Unterricht einer anderen Klasse oder eines anderen Kurses teilzunehmen. (2) Über die Befreiung bis

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4. Teil: Rechtsquellen des Schulrechts

II. Einzelne Unterrichtsfächer Zudem ist per Verordnung geregelt, dass Sport ein Pflichtfach ist.138

C. Verwaltungsvorschriften Hinsichtlich der ordnenden Ausgestaltung des Schulrechts kommt den Verwaltungsvorschriften die wichtigste Rolle zu.139 Viele Einzelfragen sind lediglich auf diesem Wege geregelt.

I. Rechtsnatur Verwaltungsvorschriften sind abstrakt-generelle, behördeninterne Weisungen, wie bestimmte Sachverhalte zu behandeln sind.140 Die Rechtsnatur der Verwaltungsvorschriften ist streitig.141 Der Streit dreht sich um die Frage, ob Verwaltungsvorschriften unter den Begriff der Rechtsquelle zu fassen zu einem Monat entscheidet der Schulleiter, darüber hinaus die untere Schulaufsichtsbehörde. (3) Über die stundenweise Befreiung aus gesundheitlichen Gründen, insbesondere vom Sportunterricht, entscheidet der zuständige Fachlehrer soweit ihm gemäß § 101 Abs. 5 des Schulgesetzes diese Befugnis vom Schulleiter übertragen wurde. Die Befreiung kann auf bestimmte Übungen begrenzt werden. Die Freistellung ist von einem Erziehungsberechtigten oder vom volljährigen Schüler schriftlich zu beantragen und zu begründen. Sofern der Befreiungsgrund nicht offenkundig ist, kann eine Stellungnahme des Gesundheitsamtes (Kinder- und Jugendärztlicher Dienst) eingeholt werden. (4) Bei glaubhafter Versicherung des Schülers oder auf Antrag der Erziehungsberechtigten kann aus religiösen Gründen eine zeitweise Befreiung vom Sportunterricht erfolgen. Die Entscheidung darüber trifft der Schulleiter. (5) Die Unterrichtsbefreiung aus Anlass kirchlicher Feiertage und Veranstaltungen regelt sich nach dem Feiertagsgesetz Mecklenburg-Vorpommern in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. März 2002 (GVOBl. Mecklenburg-Vorpommern S. 145). § 9 Beurlaubung vom Unterricht (1) Auf Antrag der Erziehungsberechtigten oder des volljährigen Schülers kann ein Schüler aus wichtigen Gründen vom Schulbesuch beurlaubt werden. Die Beurlaubung ist rechtzeitig schriftlich bei der Schule zu beantragen. Vor und nach den Ferien darf eine Beurlaubung nur ausnahmsweise in den Fällen erteilt werden, in denen die Versagung eine persönliche Härte bedeuten würde. (2) Über die Beurlaubung eines Schülers bis zu drei Monaten entscheidet der Schulleiter, darüber hinaus die untere Schulaufsichtsbehörde.“ 137 Verordnung über das Verfahren bei der Befreiung vom Unterricht und bei Schulversäumnissen vom 16. Mai 1986 (Brem.GBl. S. 105). 138 Siehe beispielsweise § 3 Abs. 1 APO-S I i. V. m. Anlage 4 zur APO-S I in NRW für die Gesamtschule. 139 Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 176; vgl. auch Löhning, S. 78 f. 140 Maurer, § 24 Rn 1. 141 Maurer, § 24 Rn 2; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 176.

C. Verwaltungsvorschriften

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sind oder nicht.142 Verwaltungsvorschriften entfalten grundsätzlich keine unmittelbare Außenwirkung gegenüber dem Bürger bzw. der Bürgerin.143 Eine Außenwirkung kommt allenfalls als mittelbare Außenwirkung in Betracht, wenn sich aus der Verwaltungsvorschrift eine gängige Praxis entwickelt hat, die in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG zu einem Anspruch auf Gleichbehandlung führt. Nichtsdestotrotz bestimmen Verwaltungsvorschriften in jedem Fall bindend, wie die durch sie geregelten Sachverhalte von der Behörde behandelt werden. Insofern weisen sie Rechtscharakter auf. Zur Bezeichnung von Verwaltungsvorschriften werden diverse Begriffe verwendet, ohne dass mit diesen inhaltliche Unterschiede verbunden sind. Insbesondere findet sich häufig der Terminus „Erlass“, der eine Verwaltungsvorschrift bezeichnet.

II. Regelungen Im Folgenden wird dargestellt, welche für das Thema dieser Arbeit relevanten Aspekte im Schulalltag durch Verwaltungsvorschriften geregelt sind. 1. Gestattung von Privatunterricht Niedersachsen hat das Nähere zur ausnahmsweisen Gestattung von Privatunterricht gemäß § 63 Abs. 5 SchulG Niedersachsen durch Erlass geregelt. Dabei wird festgestellt, dass eine Ausnahme im Sinne der Vorschrift vorliegen kann, wenn der Schulbesuch aus in der Person der oder des Schulpflichtigen liegenden Gründen für ihre oder seine Entwicklung oder für ihre oder seine Mitschülerinnen und Mitschüler eine Gefährdung bedeuten würde.144 Zudem wird dort festgelegt, dass Krankheitsgründe durch ärztliche oder fachärztliche Atteste nachzuweisen sind.145 142

Maurer, § 24 Rn 2. Etwas anders gilt hinsichtlich sog. normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften, siehe hierzu Maurer, § 24 Rn 25a. Diese spielen für den Bereich des Schulrechts keine Rolle. 144 Ergänzende Bestimmungen zur Schulpflicht und zum Rechtsverhältnis zur Schule; §§ 58, 59 und 63 bis 68 des niedersächsischen Schulgesetzes, RdErl. d. MK vom 29.8.1995 – 308-80 006/1 – VORIS 22410 01 00 35 074, Nds. MBl. 1995 Nr. 38, S. 1142, zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 01.03.2006 (SVBl. 2006 Nr. 4, S. 109), Punkt 4. 145 Ergänzende Bestimmungen zur Schulpflicht und zum Rechtsverhältnis zur Schule; §§ 58, 59 und 63 bis 68 des niedersächsischen Schulgesetzes, RdErl. d. MK vom 29.8.1995 – 308-80 006/1 – VORIS 22410 01 00 35 074, Nds. MBl. 1995 Nr. 38, S. 1142, zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 01.03.2006 (SVBl. 2006 Nr. 4, S. 109), Punkt 4. 143

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4. Teil: Rechtsquellen des Schulrechts

2. Dispensmöglichkeiten In einem Erlass des Kultusministeriums des Landes Sachsen-Anhalt findet sich eine Regelung, nach der eine Schülerin oder ein Schüler beurlaubt werden kann.146 Die Verwendung des Terminus „Beurlaubung“ legt nahe, dass es sich um Freistellungen aus außerschulischen Gründen handelt. Zu den Voraussetzungen, unter welchen eine Beurlaubung möglich ist, schweigt die Verwaltungsvorschrift. Der Erlass überträgt vornehmlich bestehende Entscheidungsbefugnisse auf andere Personen bzw. räumt die Möglichkeit einer solchen Übertragung ein. Da die hier genannte Beurlaubungsmöglichkeit aber keine weitere Stütze in Gesetzen oder Verordnungen des Landes Sachsen-Anhalt findet, wird sie hier nicht bloß vorausgesetzt. Vielmehr entfaltet die Verwaltungsvorschrift diesbezüglich konstitutive Wirkung. Brandenburg hat ebenfalls Dispensmöglichkeiten im Rahmen von Verwaltungsvorschriften geregelt.147 Besonders bedeutsam für die vorliegende Bearbeitung ist hierbei Abschnitt 1, Punkt 8 Abs. 4 und 5, der die Befreiung vom koedukativen Sport- oder Schwimmunterricht aus religiösen Gründen betrifft.148 Besonders detailliert hat das Land Berlin Dispense geregelt.149 In den betreffenden Ausführungsvorschriften finden sich Beispiele für Beurlaubungen 146 Erlass des MK des Landes Sachsen-Anhalt vom 10. August 2004 – 13.3/03000-2 (Übertragung von Entscheidungsbefugnissen auf Schulleiterinnen und Schulleiter), Punkt 3: „Eine Schülerin oder ein Schüler kann bis zu zehn Unterrichtstage beurlaubt werden. Die Entscheidungsbefugnis für einen Tag kann auf die Klassenleiterin oder den Klassenleiter übertragen werden.“ 147 Siehe Verwaltungsvorschriften über die Organisation der Schulen in inneren und äußeren Schulangelegenheiten (VV Schulbetrieb – VVSchulB) vom 29. Juni 2010, Abschnitt 1 Punkt 8 und 10. Hier wird durchgehend von „Beurlaubung“ gesprochen, erfasst werden aber auch Befreiungen von Schulunterricht, wie sich insbesondere aus Abschnitt 1, Punkt 8 Abs. 4 ergibt (Beurlaubung vom koedukativen Sport- und Schwimmunterricht wegen religiöser Glaubenskonflikte). 148 „(4) Eine Beurlaubung vom koedukativen Sport- oder Schwimmunterricht kann im Ausnahmefall aus Gründen eines religiösen Glaubenskonfliktes für Schülerinnen bei glaubhaft gemachtem Antrag durch die Schulleitung erfolgen. Vom Sportoder Schwimmunterricht befreite Schülerinnen sind grundsätzlich zur Teilnahme an theoretischen Unterweisungen verpflichtet. (5) Entscheidungsbefugt sind: a. für Beurlaubungen von bis zu vier Wochen die für den Sport- und Schwimmunterricht zuständigen Lehrkräfte, b. für zeitlich darüber hinausgehende Beurlaubungen die Schulleitung.“ 149 Ausführungsvorschriften über Beurlaubung und Befreiung vom Unterricht (AV Schulpflicht) vom 3. Dezember 2008, zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 3. November 2009.

C. Verwaltungsvorschriften

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aus wichtigem Grund,150 eine Aufzählung der religiösen Feiertage, die für die Schülerinnen und Schüler, die der jeweiligen Religionsgemeinschaft angehören, unterrichtsfrei sind,151 sowie Regelungen zur Befreiung vom Schwimm- und Sportunterricht. Hierbei wird zunächst klargestellt, dass ein religiöses oder weltanschauliches Bekenntnis allein kein wichtiger Grund ist, der eine Befreiung rechtfertigt.152 Die Regelungen zur Befreiung vom Schwimm- und Sportunterricht beziehen sich auf zwingende gesundheitliche Gründe sowie Behinderungen.153 In Bremen ist die Teilnahmepflicht speziell am Schwimmunterricht per Verwaltungsvorschrift geregelt.154 Befreiungen sind aus gesundheitlichen sowie aus religiösen Gründen vorgesehen.155 Dabei ist das Vorgehen bei Anträgen auf Befreiung sehr ausführlich geregelt. 150 AV Schulpflicht (Berlin) vom 3. Dezember 2008 (ABl. S. 2729, 2009 S. 250), zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 3. November 2009: I 1 – Beurlaubung vom Unterricht aus wichtigen Gründen (1) Schülerinnen und Schüler können im Einzelfall nur aus einem wichtigen Grund vom Unterricht beurlaubt werden (§ 46 Abs. 5 Satz 1 SchulG). Von einem wichtigen Grund kann insbesondere ausgegangen werden bei a) persönlichen Gründen, wie z. B. einem Arztbesuch, der aus darzulegenden Gründen nicht in der unterrichtsfreien Zeit stattfinden kann, b) familiären Gründen, wie Eheschließungen oder Todesfälle im engsten Familienkreis, c) Teilnahme an Vorstellungsgesprächen und Berufsberatungen sowie Informations- und Beratungsveranstaltungen der Hochschulen in Vorbereitung auf die nachfolgende Ausbildung, d) Reisen während der Unterrichtszeit, die nach einem schulärztlichen Gutachten dringend erforderlich sind oder für die das Jugendamt dringende soziale Gründe geltend macht und die aus darzulegenden Gründen nicht in der Ferienzeit stattfinden können. 151 Siehe hierzu im Einzelnen AV Schulpflicht (Berlin) I 2. 152 AV Schulpflicht (Berlin) I 5 Abs. 2. 153 AV Schulpflicht (Berlin) I 6. 154 Richtlinien über Schwimmunterricht, Schwimmen und Wassersportarten im Rahmen des Schulsports im Lande Bremen vom 3. April 2006., Punkt 1 a): „Der Schwimmunterricht ist ein wesentlicher Bestandteil des Sportunterrichts in der Schule. Deshalb besteht unbeschadet der Regelungen unter 3. für alle Schülerinnen und Schüler Teilnahmepflicht.“ 155 Siehe Punkt 3 c) bis f): „c) Eine Befreiung aus anderen, z. B. religiösen Gründen, bedarf eines schriftlichen Antrags mit einer Begründung durch den Antragsteller/die Antragstellerin, worauf sich die Ablehnung des Unterrichts bezieht und woraus sich diese ableitet. Die Entscheidung über den Antrag trifft die Schulleiterin/ der Schulleiter. d) Der Hinweis auf die Zugehörigkeit zu einer religiösen Minderheit allein ist kein Grund zur Freistellung vom Schwimmunterricht. Ein solcher Antrag stellt die Schule vor die pädagogische Aufgabe, die bei der Schülerin/dem Schüler/den Eltern offenbar bestehenden Vorbehalte abzubauen und – vor allem aus gesundheitlichen Gründen,

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4. Teil: Rechtsquellen des Schulrechts

Saarland hat im Wege einer Verwaltungsvorschrift geregelt, dass Schwimmunterricht ein Bestandteil des Sportunterrichts in allen Schulformen und Schulstufen ist und die Teilnahme hieran verpflichtend ist.156 Wegen Befreiungen wird hier auf die Allgemeine Schulordnung verwiesen. 3. Religions- und Ethikunterricht Hessen und Sachsen haben die konkrete Organisation des Religionsunterrichts (in Sachsen auch des Ethikunterrichts) durch Verwaltungsvorschriften geregelt.157 Saarland hat die Teilnahme konfessionsfremder und konfessionsloser Schüler am Religionsunterricht durch Verwaltungsvorschrift geregelt.158 4. Klassenfahrten Die Thematik der Schulfahrten und Schulwanderungen findet in vielen Bundesländern Eingang in Verwaltungsvorschriften. Entsprechende all– wegen der einzigartigen Bedeutung der Fertigkeit Schwimmen im Leben und für das Leben des Einzelnen und – wegen der sozialintegrativen Funktion des Faches Sport – die Eltern zu überzeugen, dass die Teilnahme am Schwimmunterricht nicht im Widerstreit mit bestimmten Regeln oder besonderen Geboten der Schamhaftigkeit stehen muss. In den Gesprächen ist zuzusichern, dass – schon aus Gründen des Toleranzgebotes gemäß Artikel 33 der Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen – alles getan wird, um im zumutbaren Rahmen den besonderen Bedürfnissen im Einzelfall zu entsprechen. Dies bedeutet im Schwimmunterricht u. a. auch weitgehende Toleranz gegenüber (für unseren Kulturkreis) ungewöhnlicher Schwimmkleidung, sofern dadurch kein Sicherheitsrisiko eingegangen wird. e) Sollte es aufgrund des Antrags und der Durchführung der oben genannten Gespräche im Einzelfall zur Freistellung vom Schwimmunterricht durch die Schulleitung kommen, muss die Schule parallelen Ersatzunterricht anbieten, möglichst im Fach Sport. f) Das Verfahren zur Befreiung vom Schwimmunterricht aus religiösen Gründen findet keine Anwendung in der Primarstufe. Dies entbindet die Schule nicht von der Verpflichtung, bei entsprechenden formal unzulässigen Anträgen in der Primarstufe gemäß 3 d) vorzugehen.“ 156 Erlass über den Schwimmunterricht sowie das Schwimmen, Baden und sonstigen Wassersport bei außerunterrichtlichen Schulveranstaltungen vom 21. März 2003 (GMBl. Saar S. 63) Punkt 1.3. 157 Für Hessen siehe: Erlass vom 5. November 2009 – Z.4 – 870.500.000 – 12, Gült. Verz. Nr. 7205, für Sachsen siehe: Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus zur Durchführung des Religionsunterrichts und des Ethikunterrichts im Freistaat Sachsen vom 29. September 2004, Az.: 31-6520.40/ 351, geändert durch VwV vom 30. August 2005 (MBl. SMK S. 292) und durch VwV vom 12. März 2007 (MBl. S. 69) mit Wirkung vom 6. April 2007. 158 Erlass über die Teilnahme konfessionsfremder oder konfessionsloser Schüler am Religionsunterricht vom 19. November 1985 (GMBl. Saar 1986 S. 7).

C. Verwaltungsvorschriften

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gemeine Regelungen finden sich in Hessen159 und Sachsen.160 SchleswigHolstein hat durch Erlass161 geregelt, dass jede Schülerin und jeder Schüler grundsätzlich zur Teilnahme an schulischen Veranstaltungen außerhalb des Schulgeländes verpflichtet ist. Zu diesen Veranstaltungen gehören auch mehrtägige Schulausflüge.162 Ebenso ist in Hamburg durch Verwaltungsvorschriften festgestellt, dass die Teilnahme an Schulfahrten verpflichtend ist, sofern nicht ausnahmsweise eine Befreiung gemäß § 28 Abs. 3 HmbSG vorliegt.163 Im Saarland ist demgegenüber nur die Teilnahme an eintägigen Schulwanderungen verpflichtend, während die Teilnahme an mehrtägigen Schulfahrten freiwillig ist.164 In Bremen, wo bereits im Schulgesetz klargestellt wird, dass Schulfahrten von der Schulpflicht umfasst sind (siehe oben), werden in einer Verwaltungsvorschrift Ausnahmen hiervon vorausgesetzt.165 In Nordrhein-Westfalen unterfallen Schulfahrten zwar der Teilnahmepflicht,166 allerdings wird eine Befreiung erteilt, wenn die Erziehungsberechtigten dies auch nach einem Gespräch über Ziele und Inhalt der Klassenfahrt wünschen.167 Dabei können die Gründe, aus denen die Erziehungsberechtigten eine Befreiung wünschen, sowohl religiöser als auch erzieherischer Natur 159 Erlass vom 7. Dezember 2009 – I.2 – 170.000.107 – 69, Gült. Verz. Nr. 7200, ABl. 1/10, S. 24. 160 Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus zur Durchführung von Schulfahrten (VwV Schulfahrten) vom 7. April 2004, Az.: 36-6535.10/41. 161 Lernen am anderen Ort, Runderlass des Ministeriums für Bildung und Frauen vom 19. Mai 2006 – III 422. 162 Siehe Lernen am anderen Ort, Runderlass des Ministeriums für Bildung und Frauen vom 19. Mai 2006 – III 422 Nr. 3 und 4.2. 163 Richtlinien für Schulfahrten vom 4. Oktober 2006 (MBlSchul Nr. 11 vom 15. Dezember 2006), Punkt 1.3. 164 Richtlinien über Schulwanderungen, Lehrfahrten, Schullandheimaufenthalte und andere außerunterrichtliche Schulveranstaltungen vom 9. Juli 1996 (GMBl. Saar S. 173) Punkt 3.1.6. 165 Richtlinie über Schulfahrten und Exkursionen vom 1. März 2009, 1.1.: „Schulfahrten sind Schulveranstaltungen, bei denen Schulen für Klassen oder Gruppen über mehrere Tage an einem anderen Lernort durchgeführt wird. Die Teilnahme ist Teil der Schulpflicht und deswegen für alle Schülerinnen und Schüler verpflichtend. Über Ausnahmen im Einzelfall entscheidet die Schulleiterin oder der Schulleiter.“ 166 Siehe Richtlinien für Schulwanderungen und Schulfahrten (Wanderrichtlinien – WRL), RdErl. d. Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 19.3.1997 (GABl. NW I S. 101) Punkt 4.2. 167 Siehe Richtlinien für Schulwanderungen und Schulfahrten (Wanderrichtlinien – WRL), RdErl. d. Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 19.3.1997 (GABl. NW I S. 101) Punkt 4.2.

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4. Teil: Rechtsquellen des Schulrechts

sein.168 Bei erzieherischen Gründen wird allerdings gefordert, dass diese gravierend sind.169 Zudem ist die Durchführung der Klassenfahrt, sofern Reisekostenmittel nicht in ausreichender Höhe zur Verfügung stehen, davon abhängig, ob die teilnehmenden Lehrerinnen und Lehrer die Kosten selbst tragen.170 Durch diese Regelungen wird der pädagogische Wert einer Klassenfahrt relativiert. Letztlich hängt die Durchführung von persönlichen Entscheidungen der Lehrer und Eltern ab. Insbesondere durch die Regelung, dass die Befreiung gewährt wird, fehlt es an jeglicher Abwägungsentscheidung. 5. Religiöse Feiertage Bremen hat in Anlehnung an das bremische Gesetz über Sonn- und Feiertage per Verwaltungsvorschrift171 geregelt, dass die jeweils betroffenen Schülerinnen und Schüler an den Feiertagen ihrer Religionszugehörigkeit unterrichtsfrei haben. Während das Gesetz über Sonn- und Feiertage sich ausschließlich auf christliche und jüdische Feiertage bezieht,172 sieht die Verwaltungsvorschrift auch entsprechende Befreiungsmöglichkeiten für Schülerinnen und Schüler, die anderen Religionsgemeinschaften angehören, an den Feiertagen ihres Glaubens vor. Eine umfassende Aufzählung religiöser Feiertage, die für die der jeweiligen Religionsgemeinschaft angehörigen Schülerinnen und Schüler unterrichtsfrei sind, findet sich in den Ausführungsvorschriften des Landes Berlin.173 Rheinland-Pfalz hat (ebenfalls) Befreiungen vom Schulunterricht an religiösen Feiertagen per Verwaltungsvorschrift geregelt.174 Saarland hat die 168 Siehe Richtlinien für Schulwanderungen und Schulfahrten (Wanderrichtlinien – WRL), RdErl. d. Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 19.3.1997 (GABl. NW I S. 101) Punkt 4.2. 169 Siehe Richtlinien für Schulwanderungen und Schulfahrten (Wanderrichtlinien – WRL), RdErl. d. Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 19.3.1997 (GABl. NW I S. 101) Punkt 4.2. 170 Richtlinien für Schulwanderungen und Schulfahrten (Wanderrichtlinien – WRL), RdErl. d. Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 19.3.1997 (GABl. NW I S. 101), Punkt 3.3. 171 Richtlinien über Unterricht- und Dienstbefreiung an religiösen Feiertagen vom 24. Februar 2003. 172 Siehe §§ 8, 10 des Gesetzes über die Sonn- und Feiertage vom 12. November 1954, zuletzt geändert durch Nr. 21 Bekanntmachung über die Änderung von Zuständigkeiten vom 22.06.2004 (BremGBl. S. 314). 173 Siehe AV Schulpflicht (Berlin) vom 3. Dezember 2008 (ABl. A. 2729, 2009 S. 250), zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 3. November 2009, Punkt I.2. 174 Unterrichtsaufall und Unterrichtsbefreiung an kirchlichen Feiertagen und aus Anlass religiöser Veranstaltungen sowie Regelung des Schulgottesdienstes, Verwaltungsvorschrift des Kultusministeriums vom 9. Mai 1990 (914 A – 51253/30).

D. Analyse und Ergebnis

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Beurlaubung von muslimischen Schülern an religiösen Feiertagen des Islam per Verwaltungsvorschrift geregelt.175 6. Schulgottesdienst Angesichts der Affinität zur hier untersuchten Problematik soll der Vollständigkeit halber erwähnt werden, dass sich vereinzelt Regelungen zu Schulgottesdiensten finden, wobei festgestellt wird, dass die Teilnahme hieran freiwillig ist.176 7. Schulverweigerung Schließlich hat Sachsen durch eine gemeinsame Verwaltungsvorschrift dreier Ministerien das Verfahren des Umgangs mit Schulverweigerern detailliert geregelt.177

D. Analyse und Ergebnis Viele schulpraktische Fragen, die einen Bezug zur Glaubensfreiheit aufweisen, sind im Einzelnen nur untergesetzlich geregelt. Dabei entfaltet der Großteil der Regelungen als Verwaltungsvorschrift keine unmittelbare Außenwirkung gegenüber dem betroffenen Schüler bzw. der betroffenen Schülerin.178 Dies ist insofern bedenklich, als damit für den Einzelnen bedeutsame Fragen ohne jedwede Beteiligung des Parlaments beantwortet sind. Als Aktualisierung der Schulpflicht mögen Verwaltungsvorschriften dann genügen, wenn die dadurch geregelte Materie in concreto lediglich die allgemeine Handlungsfreiheit tangiert. Insbesondere unter Zugrundelegung islamischer Glaubenslehren gehen aber manche Einzelfragen wie beispielsweise Sportunterricht und Klassenfahrt über den Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit hinaus. Sie stehen in engem Zusammenhang 175 Erlass zur Befreiung von Schülern, die der islamischen Religion angehören, vom Schulbesuch an religiösen Feiertagen des Islam vom 2. November 1978 (GMBl. Saar S. 759). 176 Siehe z. B. saarländischer Erlass betreffend Schulgottesdienst vom 11. April 1968 (GMBl. Saar S. 90) Punkt 1. 177 Siehe Gemeinsame Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus, des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales, Gesundheit, Jugend und Familie und des Sächsischen Staatsministeriums des Innern zur Zurückdrängung von Schulpflichtverletzungen und Schulverweigerung (VwV Schulverweigerer) vom 29. April 2001, Az.: 36.6601.00/13. 178 Zur Außenwirkung von Verwaltungsvorschriften allgemein Maurer, § 24 Rn 3.

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4. Teil: Rechtsquellen des Schulrechts

mit der Glaubensfreiheit gemäß Art. 4 Abs. 1, 2 GG. Der Frage, inwieweit rein behördeninterne Weisungen bei Glaubenskonflikten des Schülers oder der Schülerin mit dem Vorbehalt des Gesetzes in Einklang zu bringen sind, wird im folgenden Teil ein besonderes Augenmerk zu widmen sein. Soweit sich gesetzliche Regelungen finden, handelt es sich um Generalklauseln, die keinen eigenständigen Regelungsgehalt aufweisen, sondern lediglich den Rahmen darstellen, innerhalb dessen die Abwägung zwischen Glaubensfreiheit und staatlichem Bildungs- und Erziehungsauftrag stattfindet. Die Kollision ist damit allein auf der Ebene des Grundgesetzes zu lösen.179

179 VG Bremen, Beschluss vom 11. Februar 2011 – 1 V 1754/10, juris Rn 24; VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130.

Fünfter Teil

Systematische Darstellung und Überprüfung der in der Praxis relevanten Fallgruppen Kollisionen zwischen dem staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag einerseits und Grundrechten der Schüler und Schülerinnen bzw. Eltern andererseits sind, wie gezeigt, im Wege einer Abwägung nach dem Grundsatz praktischer Konkordanz zu lösen.1 Dabei kann keine allgemeine Aussage über das Überwiegen des einen oder des anderen Verfassungsgutes getroffen werden, vielmehr ist eine Abwägung im Einzelfall erforderlich.2 Ausgehend von der weitgehenden Harmonisierung des Schulrechts kann im Weiteren eine Gesamtuntersuchung durchgeführt werden. Soweit Abweichungen in einzelnen Ländern gegeben sind, werden diese explizit ausgenommen und gesondert behandelt. Im Folgenden werden die in der alltäglichen Schulpraxis zu beobachtenden Konfliktfälle zwischen Eltern und Schülern einerseits und der Schule als staatliche Institution andererseits näher beleuchtet. Hierbei findet eine Unterteilung in typische Befreiungsbegehren der Eltern bzw. der Schülerinnen und Schüler statt. Ein besonderes Augenmerk wird dabei auf die Frage geworfen, inwiefern die oben dargestellten Erziehungsziele tangiert werden. Die Erziehungsziele müssen, damit sie nicht zu leeren Worthülsen verkommen, in der Schule in konkrete Maßnahmen umgesetzt werden.3 Sie entfalten Bindungswirkung gegenüber Lehrerinnen und Lehrern, Eltern und Schülerinnen und Schülern.4

A. Umfassende Befreiungen vom Schulbesuch Als Erstes wird die weitestgehende Befreiungsmöglichkeit untersucht, nämlich die vollständige Befreiung vom Besuch einer öffentlichen Schule. Die zunächst in den USA etablierte,5 inzwischen auch in Deutschland vertretene Homeschooling-Bewegung propagiert eine schulfreie Bildung. 1

BVerfGE 93, 1, 21; BVerfG, NJW 2009, 3151, 3152. Langenfeld, AöR 123 (1998), 375, 386; vgl. auch Bader, NVwZ 2007, 537, 541 mit ausschließlichem Bezug auf Schulhoheit und Elternrecht. 3 Vgl. Thiel, S. 92. 4 Thiel, S. 93. 2

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

Die Gründe, die für die Ablehnung der öffentlichen Schule angeführt werden, sind vielfältig.6 Die vorliegende Bearbeitung hat ausschließlich die Befreiung aus religiös-weltanschaulichen Gründen zum Gegenstand, sodass an dieser Stelle eine umfassende Auseinandersetzung mit der pädagogischen Konzeption des Heimschulunterrichts (sog. Homeschooling) verfehlt wäre.7 Vielmehr ist zu prüfen, ob sich im Hinblick auf Art. 4 Abs. 1, 2 GG ein Befreiungsanspruch aus religiös-weltanschaulichen Gründen ergeben kann. Im Rahmen der Prüfung findet mittelbar auch eine Auseinandersetzung mit zuweilen isoliert vorgebrachten Argumenten statt; nichtsdestotrotz sei darauf hingewiesen, dass die Argumentation der Auseinandersetzung mit der Homeschooling-Bewegung nach der geltenden Rechtslage in der Bundesrepublik sozialwissenschaftlich-pädagogisch fundiert ist und die Diskussion um den Heimschulunterricht im Wesentlichen politischer – und nicht juristischer – Natur ist.

I. Handhabung in der Praxis Dieses Begehren geht in erster Linie von Eltern aus, die ihre Kinder streng christlich erziehen wollen und den Unterricht an staatlichen Schulen seiner Inhalte und Form nach als unvereinbar mit ihren Wertevorstellungen ansehen.8 Problematisch sind diese Begehren deshalb, weil die Eltern nicht nur die öffentliche Schule ablehnen, sondern für sie auch eine private Schule nicht infrage kommt. Dies kann sowohl religiös-weltanschauliche als auch profane, nämlich rein praktische9 oder finanzielle Gründe haben.10 Stattdessen möchten sie ihre Kinder zu Hause in Form von Heimunterricht (sog. Homeschooling) selbst unterrichten.11 Das staatliche Schulwesen wird insgesamt als unzureichend angesehen,12 Unterrichtsinhalte werden abge5

Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 718. Spiegler, RdJB 2005, 71, 73; Tangermann, ZevKR 2006, 393, 396; Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 720. 7 Ein Überblick über die vorgebrachten Argumente ist auf www.homeschool ing.de/warum zu finden. Des Weiteren sind grundlegende Informationen zu den Konzepten unter www.hausunterricht.org und unter www.philadelphia-schule.de abrufbar. 8 Achilles, RdJB 2004, 222, 222; Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 718. Siehe beispielsweise BVerwG, NVwZ 1992, 370 ff.; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561 ff.; Christoph Titz, „Deutsche Schul-Boykotteure wollen Asyl in den USA“, SPIEGEL ONLINE, abgerufen am 3. April 2009. 9 Etwa eine zu große Entfernung der nächsten Bekenntnisschule vom Wohnort, siehe VG Bayreuth, KirchE 47,152, 159. 10 Tangermann, ZevKR 2006, 393, 394. 11 Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1368. 12 Siehe Schirrmacher, S. 70. 6

A. Umfassende Befreiungen vom Schulbesuch

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lehnt13 und auftretende Probleme wie Mobbing, Gewalt und Schulangst werden dramatisiert.14 Die bekannteste Institution, die die Eltern hierbei unterstützt, ist die Philadelphia-Schule,15 ein freies christliches Heimschulwerk.16 Nachdem diese Schule in Siegen nach eigenen Angaben von 1980 bis 1997 in Nordrhein-Westfalen geduldet worden war,17 wird nun darauf hingewiesen, dass durch den Heimunterricht der Philadelphia-Schule die Schulpflicht in Deutschland nicht erfüllt wird und Eltern derzeit auf eigene Verantwortung handeln, wenn sie diese Form der Schule für ihre Kinder wählen.18 Die Landesgesetze der Bundesländer sehen Heimbeschulung nur als Ausnahme für behinderte oder längerfristig erkrankte Kinder und Jugendliche vor.19 Damit ist Heimschulunterricht streng subsidiär und nur dann möglich, 13

Siehe Schirrmacher, S. 62; dabei sind regelmäßig verwendete Schulbücher („Zauberalphabet“, „Ben liebt Anna“), Fantasie-Reisen und Mandalas, die Evolutionstheorie und die Sexualerziehung Aspekte, an denen sich die Ablehnung der öffentlichen Schule festmacht, siehe etwa VG Braunschweig, KirchE 44, 411 ff. 14 Siehe Schirrmacher, S. 16 ff. und S. 72. 15 Achilles, RdJB 2004, 222, 222. 16 Die Homepage der Philadelphia Schule ist über www.philadelphia-schule.de erreichbar. 17 Siehe www.philadelphia-schule.de, Rubrik „Wir über uns“, Abschnitt „Rechtliche Stellung“. 18 Siehe www.philadelphia-schule.de, Rubrik „Wir über uns“, Abschnitt „Rechtliche Stellung“. 19 § 21 SchulG Baden-Württemberg: „Schulpflichtigen Kindern und Jugendlichen, 1. Deren Pflicht zum Besuch einer Sonderschule gemäß § 82 Abs. 3 ruht oder 2. Die infolge einer längerfristigen Erkrankung die Schule nicht besuchen können, soll Hausunterricht in angemessenem Umfang erteilt werden. Das Kultusministerium wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit den beteiligten Ministerien Umfang und Inhalt des Hausunterrichts sowie die Voraussetzungen für seine Erteilung und für die Unterrichtspersonen zu bestimmen.“; Art. 23 Abs. 2 BayEUG: „Hausunterricht kann für längerfristig Kranke oder aus gesundheitlichen Gründen nicht schulbesuchsfähige Schülerinnen und Schüler erteilt werden. Zuständig ist in der Regel die bisher besuchte Schule.“; § 36 Abs. 3 Satz 4 SchulG Brandenburg: „Schulpflichtige junge Menschen mit Behinderungen und Kranke, die nicht am Unterricht einer Schule teilnehmen können, haben Anspruch auf Hausunterricht oder Unterricht im Krankenhaus.“; § 56 Abs. 3 Satz 3 SchulG Rheinland-Pfalz: „Schülerinnen und Schülern, die aus gesundheitlichen Gründen für längere Zeit nicht schulbesuchsfähig sind, kann Hausunterricht erteilt werden.“; § 26 Abs. 3, 4 SchulG Sachsen: „(3) Die Schulpflicht wird grundsätzlich durch den Besuch einer öffentlichen Schule oder einer genehmigten Ersatzschule erfüllt. Die Sächsische Bildungsagentur kann Ausnahmen zulassen. (4) Schulpflichtigen Kindern und Jugendlichen, die infolge einer längerfristigen Erkrankung die Schule nicht besuchen können, soll Unterricht zu Hause oder im Krankenhaus in angemessenem Umfang angeboten werden.“ Siehe hierzu OVG Münster, NWVBl. 2008,

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wenn aus schwerwiegenden gesundheitlichen Gründen nicht nur eine Regelbeschulung, sondern auch eine Sonderbeschulung ausscheidet. Aus religiösweltanschaulichen Gründen ist eine Heimbeschulung nach der Konzeption der Schulgesetze nicht vorgesehen.20 Nichtsdestotrotz findet sie in Deutschland statt. Spiegler geht von etwa 500 Kindern aus, die keine Schule besuchen, sondern Homeschooling praktizieren.21 Dabei stellt er fest, dass ein Einschreiten seitens der Behörden nicht in jedem Fall und nicht einheitlich stattfindet.22 Während einerseits Bußgelder und Sorgerechtsentzug durchgesetzt werden, führten andere Eltern ihre Heimbeschulung „nahezu unbehelligt“ durch.23 Homeschooling findet nicht nur statt, solange dies staatlicherseits geduldet wird. Immer wieder versuchen fundamental christliche Eltern, ein Recht auf Heimbeschulung durchzusetzen und klagen sich durch die Instanzen. Wie bedeutsam für die Betroffenen die Freiheit ist, ihre Kinder nicht in die Schule schicken zu müssen, zeigt sich daran, dass am Ende des erfolglosen Kampfes vor den Gerichten nicht selten eine Auswanderung steht.24

II. Rechtliche Überprüfung Fraglich ist, ob durch die allgemeine Schulpflicht Grundrechte der Betroffenen verletzt werden. In Betracht kommen Grundrechte der Schülerinnen und Schüler sowie ihrer Eltern. Dabei entfalten die vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechte wie die Glaubensfreiheit und das konfessionelle Elternrecht den weitestgehenden Schutz. Demnach lässt sich schlussfolgern, dass die in der Schulpflicht liegenden Eingriffe in weitere Grundrechte, die weitergehenden Schranken unterliegen, eher gerechtfertigt sind, wenn sich die Schulpflicht bereits gegenüber den vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten als verfassungsgemäß erweist. Es erscheint demnach sinnvoll, die Prüfung zunächst auf diese vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechte zu be152, 155, das darauf hinweist, dass eine Heimbeschulung i. S. d. SchulG NRW („Hausunterricht“) keine Heimbeschulung im Sinne des Philadelphia-Konzepts ist, da der gesetzliche Hausunterricht durch Lehrer – und nicht etwa durch die Eltern selbst – durchgeführt wird. 20 Siehe allerdings OVG Lüneburg, Urteil vom 5. März 2003 – 13 LB 4075/01, BeckRS 2003, 21933, das einen Anspruch auf Gestattung von Privatunterricht aus religiösen Gründen grundsätzlich für möglich hält. 21 Spiegler, RdJB 2005, 71, 72. 22 Spiegler, RdJB 2005, 71, 74. 23 Spiegler, RdJB 2005, 71, 74. 24 Von zwei Fällen, in denen Familien in die USA bzw. nach Österreich auswanderten, berichteten Christoph Titz und Carola Padtberg, „Asyl für Schulverweigerer – Fundi-Christen feiern Sieg über ‚peinliches Deutschland‘“, SPIEGEL online vom 27. Januar 2010, www.spiegel.de/schulspiegel/wissen/0,1518,674309,00.html, zuletzt abgerufen am 21. September 2011.

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schränken. Auch liegt im Hinblick auf die Fragestellung dieser Arbeit die Prüfung dieser Grundrechte am nächsten. Bei der sich nun ergebenden Weichenstellung zwischen den Grundrechten der Eltern und denen der Kinder ist zu beachten, dass die Schulpflicht das Kind zwar während seiner gesamten Kindheit und darüber hinaus eines beträchtlichen Teils seiner Jugend betrifft, sich hierbei jedoch letztlich als ständige Aktualisierung der Pflicht zur Anmeldung an einer Schule darstellt. Die Frage der Legitimation der Schulpflicht stellt sich damit in besonderem Maße dann, wenn es um die Einschulung bzw. um die Anmeldung an einer weiterführenden Schule geht. Angesichts des Alters der Kinder in diesen Zeitpunkten, das bei etwa 6 Jahren bei der Einschulung und etwa 10–12 Jahren beim Übergang von der Grundschule auf eine weiterführende Schule liegt, stellt sich in erster Linie die Frage der Vereinbarkeit der Schulpflicht mit Grundrechten der Eltern. Sofern man für das religionsunmündige Kind nichtsdestotrotz die Glaubensfreiheit als einschlägig erachtet, gelten jedenfalls die gleichen prinzipiellen Erwägungen, sodass im Ergebnis für die Legitimation der Schulpflicht gegenüber dem Kind nichts anderes gelten kann als gegenüber den Eltern. In der Praxis gehen die Begehren auf Totalbefreiung ausschließlich von betroffenen Eltern aus. Zu prüfen ist damit, ob die allgemeine Schulpflicht das Erziehungsrecht der Eltern verletzt. 1. Schutzbereich Art. 6 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG Der Schutzbereich des elterlichen Erziehungsrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG umfasst i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG – wie bereits erwähnt – auch das Recht auf religiöse und weltanschauliche Erziehung. Es ist Sache der Eltern, ihren Kindern die Überzeugungen in Glaubensfragen zu vermitteln, die sie für richtig halten.25 Ebenso umfasst er das Recht der Eltern, ihre Kinder von solchen Glaubensüberzeugungen fernzuhalten, die sie für falsch halten.26 Eltern, die ihre Kinder zu Hause unterrichten möchten, stören sich daran, dass in der Schule Gottesfurcht und die Anerkennung Gottes als höchste Autorität nicht gelehrt werden.27 Das heißt, gerügt wird nicht etwa eine religiös-weltanschauliche Erziehung in diesem oder jenem Sinne, sondern gerade die Abstinenz religiöser Bezüge.28 Es wird als störend empfunden, dass das Kind in der Schule mit der pluralistischen Gesellschaft 25

BVerfGE 41, 29, 47 f.; 93, 1, 17. BVerfGE 93, 1, 17; VGH München, Beschluss vom 11.11.2008 – 7 CS 08.1237, BeckRS 2009, 32601. 27 Siehe VGH München, NVwZ 2007, 763 ff.; VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130. 26

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

in Kontakt kommt. Teilweise wird bezogen auf Art. 4 Abs. 1, 2 GG die Schutzbereichseröffnung mit der Begründung abgelehnt, die Glaubensfreiheit gewähre nicht das Recht, mit abweichenden religiös-weltanschaulichen Überzeugungen nicht konfrontiert zu werden.29 Solange die Schule nicht eine einseitige Beeinflussung der Kinder vornehme, scheide eine Einschlägigkeit der Glaubensfreiheit der Eltern aus.30 Dabei wird verkannt, dass der Aspekt der Toleranz und Offenheit der Schule keine Frage des Schutzbereichs ist, sondern eine solche der Abwägung im Rahmen der praktischen Konkordanz. Richtig ist zwar, dass im Falle der Schulpflicht nicht die Glaubensfreiheit der Eltern aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG als solche betroffen ist. Wohl aber strahlt die Glaubensfreiheit in das elterliche Erziehungsrecht hinein und verstärkt dessen Gewicht als konfessionelles Elternrecht. Dass Art. 4 Abs. 1, 2 GG der Eltern nicht betroffen ist,31 folgt nicht aus der Offenheit und Toleranz der Schule,32 sondern daraus, dass diese den abgelehnten Inhalten und Methoden nicht unmittelbar ausgesetzt sind. Die Glaubensfreiheit als solche ist personengebunden. Sie gewährt zwar auch das Recht zur Werbung für den eigenen Glauben, geht aber nicht so weit, dass sie einen Abwehranspruch bezogen auf Dritte beinhaltet, die Einflüssen anderer Religionen oder Weltanschauungen ausgesetzt sind. Das Recht der Eltern, ihre Kinder von derartigen Einflüssen fernzuhalten, folgt aus dem ihnen spezifisch zustehenden konfessionellen Elternrecht, Art. 6 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG.33 2. Eingriff Es müsste ein Eingriff in diesen Schutzbereich vorliegen. Unter Eingriff ist jedes staatliche Verhalten zu verstehen, dass dem bzw. der Einzelnen ein Verhalten, das in den Schutzbereich eines Grundrechts fällt, erschwert oder unmöglich macht.34 Durch die Schulpflicht wird das Kind zunächst dem Einfluss der Eltern für die Dauer des täglichen Schulbesuchs entzogen. Die Möglichkeiten der Erziehung werden damit bereits rein zeitlich beschränkt. 28 Vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130. 29 So Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1371. 30 Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1371. 31 So Hannemann/Münder, RdJB 2005, 244, 254. Das OVG Münster, NWVBl. 2008, 153, 153 geht von einer Schutzbereichseröffnung aus, verneint aber einen Eingriff in Art. 4 Abs. 1, 2 GG der Eltern. 32 So aber Hannemann/Münder, RdJB 2005, 244, 254. 33 Im Ergebnis so auch Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 718. 34 Pieroth/Schlink, Rn 253.

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Dies geschieht durch eine staatliche Maßnahme, nämlich die gesetzliche Schulpflicht. Die Schulpflicht greift in das elterliche Erziehungsrecht ein.35 Daneben liegt auch ein Eingriff in das elterliche Erziehungsrecht in seiner Ausprägung als konfessionelles Elternrecht, Art. 6 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG vor. Dadurch, dass die Kinder in der öffentlichen Schule den Wertvorstellungen der pluralistischen Gesellschaft gegenüberstehen, wird es den Eltern erschwert, dem Kind ihre eigenen Wertvorstellungen als absolut gültig zu übermitteln. Die Frage des Kindes, warum diese Wertvorstellungen „besser“ oder „richtig“ sind, bringt die Eltern bei dem Kind bekannten Alternativen in erhöhte Erklärungsbedrängnis. 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Möglicherweise ist dieser Eingriff jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Als Schranke des konfessionellen Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG kommt die Schulpflicht selbst in Betracht. Diese findet ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 7 Abs. 1 GG36 und stellt damit als Rechtsgut von Verfassungsrang eine taugliche, verfassungsimmanente Schranke dar.37 a) Vorbehalt des Gesetzes Die Schulpflicht als solche bedarf als Grundrechtseingriff einer gesetzlichen Regelung.38 Regelungen zur allgemeinen Schulpflicht finden sich in den einfachen Gesetzen der Länder,39 sodass die Ermächtigung zum Eingriff in das Elternrecht auch ausdrücklich kodifiziert ist. Schließlich müssen die in den Ländern getroffenen Regelungen der Wesentlichkeitslehre zum Vorbehalt des Gesetzes genügen. Wesentlich sind hierbei die Kernpunkte der Schulpflicht: Dauer, Beginn, Erfüllungsmöglichkeiten, d.h. Schulformen und zentrale Fragen der Durchsetzung, d.h. etwaige Zwangsmittel und 35 OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 153. Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 722 bezeichnen die Schulpflicht als „intensiven und extensiven Grundrechtseingriff“, soweit die Schule abgelehnt wird. 36 BVerwG, NVwZ 1992, 370, 370. Siehe Zweiter Teil C. I. 3. 37 OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 153. 38 Oppermann, Gutachten, C 55. 39 § 72 SchulG Baden-Württemberg, Art. 35 BayEUG, § 41 SchulG Berlin, § 36 SchulG Brandenburg, §§ 52 ff. SchulG Bremen, § 37 HmbSG, § 56 SchulG Hessen, § 41 SchulG Mecklenburg-Vorpommern, § 63 SchulG Niedersachsen, § 34 SchulG Nordrhein-Westfalen, § 56 SchulG Rheinland-Pfalz, § 1 Schulpflichtgesetz Saarland, § 26 SchulG Sachsen, § 36 SchulG LSA, § 40 SchulG Schleswig-Holstein, § 17 SchulG Thüringen.

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Sanktionen. Diese Aspekte sind in allen Bundesländern vom parlamentarischen Gesetzgeber geregelt. Fraglich ist demgegenüber, ob der Begriff „Schule“ zwingend im jeweiligen Schulgesetz definiert werden muss. Solche Definitionen sind nur in einigen Bundesländern gesetzlich festgeschrieben, im überwiegenden Teil der Bundesländer fehlt eine entsprechende Regelung.40 Einerseits ließe sich argumentieren, dass eine Regelung bezüglich einer Schulpflicht unvollständig ist, solange der Begriff der Schule nicht näher bestimmt wird. Demnach würde in zehn Bundesländern eine als wesentlich einzustufende Regelung fehlen. Andererseits kommen zwei Anknüpfungspunkte in Betracht, aus denen sich die Entbehrlichkeit gesetzlicher Definition ergeben könnte. Diese sind zum einen das historisch gewachsene Verständnis des Begriffs „Schule“, zum anderen die Tatsache, dass die Schulformen als konkrete Ausgestaltung von „Schule“ gesetzlich geregelt sind. Der VGH Mannheim hat klargestellt, dass die Unterrichtung der Kinder durch die eigenen Eltern niemals „Schule“ sein kann.41 Der Begriff der Schule im Sinne einer organisatorischen Selbstständigkeit und Unabhängigkeit von Einzelpersonen liege – wenn auch unausgesprochen – bereits dem Grundgesetz zugrunde.42 Der Duden definiert Schule als „Lehranstalt, in der Kindern und Jugendlichen durch planmäßigen Unterricht Wissen und Bildung vermittelt werden.“43 Dies entspricht dem oben genannten Verständnis von Schule, auch wenn die Umschreibung als „Lehranstalt“ etwas vage gehalten ist und der Duden jene nicht weiter erläutert, sondern letztlich wieder auf den Ausgangsbegriff „Schule“ zurückverweist.44 Klarer ist diesbezüglich die Definition des Brockhaus’, der insoweit von einer „Institution“ spricht.45 Eine gewisse Verselbstständigung scheint dem gewöhnlichen Wortverständnis von „Schule“ jedenfalls immanent zu sein. Etwaig aufkommende Zweifel am Schulbegriff der Schulgesetze der Bundesländer werden weiterhin jedenfalls dadurch ausgeräumt, dass diese nähere Regelungen zu den speziellen Schulformen enthalten. Aus dem Gesamtkontext des jeweiligen Gesetzes ergibt sich eine Begrenzung des Schulbegriffs im oben genannten Sinn. Damit ist 40 So in Baden-Württemberg, Bayern, Bremen, Hamburg, Hessen, MecklenburgVorpommern, Nordrhein-Westfalen, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen. 41 VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 562. 42 VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 562. 43 Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Auflage, Mannheim 2007, S. 1498. 44 Siehe Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Auflage, Mannheim 2007, S. 1063 („Lehranstalt“) und S. 306 („Bildungsanstalt“). 45 Brockhaus Enzyklopädie in 24 Bänden, 19. Auflage, 19. Band, Mannheim 1992, S. 548; vgl. auch Duden, Band 10, Das Bedeutungswörterbuch, 3. Auflage, Mannheim 2002, S. 797 („öffentliche oder private Einrichtung, in der Kindern und Jugendlichen durch planmäßigen Unterricht Wissen, Bildung vermittelt wird“).

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eine explizite gesetzliche Festschreibung der Definition entbehrlich. Durch die bestehenden Regelungen ist dem Vorbehalt des Gesetzes bei der Begründung des Schulverhältnisses Genüge getan. Weitergehende Anforderungen ergeben sich im Hinblick auf die Wesentlichkeitslehre nicht, da der Grundrechtseingriff in der Schulpflicht selbst liegt. Dass die Schulpflicht freiheitsbeschränkend ist und damit Grundrechte tangiert, ist offensichtlich und wurde vom Gesetzgeber gesehen. Dabei wurde angesichts der bereits verfassungsrechtlich normierten Regelungen zum Religionsunterricht auch gesehen, dass ein Spannungsverhältnis zum konfessionellen Elternrecht bestehen kann. Der Vorbehalt des Gesetzes ist daher hinsichtlich der Begründung des Schulverhältnisses bundesweit gewahrt.46 b) Verhältnismäßigkeit Zu klären bleibt, ob die Schulpflicht materiell verfassungsmäßig ist. Insbesondere stellt sich die Frage nach der Verhältnismäßigkeit des Grundrechtseingriffs. Ein Eingriff ist verhältnismäßig, wenn er einen legitimen öffentlichen Zweck verfolgt und hinsichtlich dessen geeignet, erforderlich und angemessen ist.47 Bei einer Kollision zweier Rechtsgüter mit Verfassungsrang ist dabei im Rahmen der Angemessenheit ein schonender Ausgleich im Sinne praktischer Konkordanz herzustellen.48 aa) Legitimer Öffentlicher Zweck Es müsste ein legitimer öffentlicher Zweck gegeben sein. Die gesetzlich normierte Schulpflicht dient zum einen dem bestmöglichen individuellen Lernerfolg des bzw. der Einzelnen,49 zum anderen der Erziehung zum „mündigen Staatsbürger, der verantwortungsbewusst am demokratischen Leben in der pluralistischen Gesellschaft teilnimmt“.50 Des Weiteren dient sie der Gewährleistung der Chancengleichheit unter den verschiedenen Be46 Damit steht jedoch noch nicht fest, dass die Regelungen zur Schulpflicht auch sonst verfassungskonform sind. Eine Untersuchung anhand der Grundrechte der Betroffenen erfolgt im vierten Teil dieser Bearbeitung. 47 Vgl. Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn 289. 48 BVerfGE 28, 243, 261; BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1094; OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 153. 49 OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 153; Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1369. 50 BVerfG, Beschluss des Ersten Senats (2. Kammer) vom 29.4.2003 – 1 BvR 436/03, BVerfGE 108, 282 ff. = DVBl. 2003, 999, 999 = NVwZ 2003, 1113, 1113; BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1095; BVerfG, DVBl. 2007, 693, 696; OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 153; VGH München, NVwZ-RR 2007, 763, 764.

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völkerungsgruppen51 und der Einübung sozialer Kompetenzen.52 Zwischen diesen Zielen ist zu differenzieren. (1) Bildung als Wissensvermittlung Eine grundlegende Bildung des bzw. der Einzelnen ist Basisvoraussetzung für die Effizienz eines modernen Staates53 und einer freiheitlich-demokratischen Gesellschaft.54 Dies gilt umso mehr, als wir in einer Wissensgesellschaft leben, in der Wissen das Fundament für Bestand und Fortentwicklung darstellt.55 Nur ein aufgeklärter Bürger bzw. eine aufgeklärte Bürgerin kann selbstverantwortliche Entscheidungen treffen und danach handeln. Damit kann er bzw. sie zum allgemeinen gesellschaftlichen Fortschritt beitragen. Die Wissensvermittlung hinsichtlich eines als Allgemeingut angesehenen Konglomerats von Faktenwissen sowie das Lernen von Kernkompetenzen wie Lesen, Schreiben und Rechnen dient der Teilhabe des bzw. der Einzelnen am öffentlichen Leben und der Verwirklichung der freien Entfaltung der Persönlichkeit innerhalb der Anforderungen des modernen Lebens.56 Bildung kommt als maßgeblicher Faktor für wirtschaftlichen und sozialen Erfolg eine große Bedeutung für den Einzelnen bzw. die Einzelne zu.57 Dass durch eine bestmögliche Bildung für jeden Einzelnen und jede Einzelne das Menschenbild des Grundgesetzes als freies und verantwortungsvolles Individuum verwirklicht wird, liegt im allgemeinen Interesse. Damit stellt Bildung einen legitimen öffentlichen Zweck dar. (2) Erziehung Schule dient daneben der Einübung sozialen Umgangs mit Anderen und Andersdenkenden.58 Dieser Aspekt ist von zwei Seiten aus zu beleuchten. 51

Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1369. Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1369. 53 Anger, S. 212 weist auf das volkswirtschaftliche Interesse an einem hohen Bildungsstand der Bevölkerung hin. 54 Vgl. Bumke, NVwZ 2005, 519, 521, nach dem eine möglichst breite Bildung Grundlage eines Konzepts der Demokratie ist. 55 Bumke, NVwZ 2005, 519, 520. 56 Vgl. Bumke, NVwZ 2005, 519, 520, der daneben weitere Fähigkeiten als Kernkompetenz ansieht. 57 Bumke, NVwZ 2005, 519, 520 weist auf den europäischen Bildungswettbewerb hin, dem der bzw. die Einzelne ausgesetzt ist. 58 BVerfG, DVBl. 2007, 693, 696; Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1369; vgl. auch OVG Berlin, JZ 1973, 551, 553; Krämer, JuS 2009, 1090, 1091. Preuß, RdJB 1976, 267, 269 spricht von „Entwicklung gesellschaftlicher Fähigkeiten“. 52

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Zum einen ist zu prüfen, inwiefern der Staat ein Interesse daran hat, in der Schule die unterschiedlichen in der Gesellschaft vertretenen Überzeugungen und Wertvorstellungen zusammenzubringen. Zum anderen ist zu beleuchten, ob dieses Interesse neben einem allgemeingesellschaftlichen Ansatz auch individuell zugunsten des einzelnen Schülers bzw. der einzelnen Schülerin besteht. (a) Integrationsaufgabe der Schule Zunächst soll ein umfassender Blick auf den Sinn des Erziehungsansatzes der öffentlichen Schule geworfen werden. Dem Staat kommt insbesondere in der Schule eine Integrationsaufgabe zu,59 ihm obliegt es, die verschiedenen Strömungen innerhalb der pluralistischen Gesellschaft auf den größten gemeinsamen Nenner zu bringen, wobei Recht und Gleichheit die zwingenden Grundpfeiler eines Konsenses darstellen.60 Dies wird deutlich in folgender, häufig zitierten Formulierung: „Schule ist Gesellschaft; in ihr begegnen sich alle Teile der Gesellschaft, wie diese eben ist. Es ist gerade Absicht der allgemeinen Schulpflicht, die Kinder ab einem Alter, in dem es ihnen zuzutrauen ist, in diese Gesellschaft einzufügen, damit sie andere – und andere sie – kennen- und mit ihnen umgehen lernen.“61 Die Schule hat demnach die Aufgabe, den Dialog mit Andersdenkenden im Sinne gelebter Toleranz einzuüben.62 Ausgangspunkt ist dabei die Idee der Integration von Kindesbeinen an. Der Begriff der Integration meint die Einbeziehung, Eingliederung in ein größeres Ganzes.63 Es geht also um das Einfügen eines neuen, hinzukommenden Teils in ein bereits bestehendes Ganzes.64 Soziologisch bedeutet Integration die Verbindung vieler einzelner Personen oder Personengruppen zu einer gesellschaftlichen und kulturellen Einheit.65 In einer offenen Gesellschaft kann es diesbezüg59 Hennecke, Staat und Unterricht, S. 103; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 192; Robbers, RdJB 2003, 11, 17; Schmitt-Kammler, S. 39; Thiel, S. 92; Thurn/ Reimer, NVwZ 2008, 718, 718. 60 Hennecke, Staat und Unterricht, S. 103. 61 VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 565; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953. Zitiert u. a. bei Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1369. 62 OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 153; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130; Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 719. 63 Duden Band 5, Fremdwörterbuch, 7. Auflage, Mannheim 2001, S. 447; Isensee, JZ 2010, 317, 325. 64 Duden, Band 10, Bedeutungswörterbuch, 3. Auflage, Mannheim 2002, S. 502. 65 Duden Universalwörterbuch, 6. Auflage, Mannheim 2007, S. 888.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

lich keinen Stillstand geben, vielmehr erfordert eine ständige Fluktuation eine ständige Entwicklung. „Integration ist dabei ein beiderseitiger Prozess, der nicht nur verlangt, dass die Mehrheitsgesellschaft Minderheiten nicht ausgrenzt, sondern ebenso, dass diese sich nicht selbst ausgrenzen und sich dem Dialog verschließen.“66 Röper verengt gar den Begriff der Integration auf eine solche „in“ die Aufnahmegesellschaft und bezeichnet sie als „Bringschuld der Zuwanderer“.67 Dies geht sicherlich zu weit. Auch wenn rein tatsächlich größere Anstrengungen des einzelnen Zuwanderers erforderlich sind68, als dies bei jedem einzelnen Mitglied der Aufnahmegesellschaft der Fall ist, so verpflichtet ein schlüssiges Integrationskonzept doch auch in nicht unerheblichem Umfang die Aufnahmegesellschaft.69 Nachdem nun festgestellt ist, wer im Rahmen einer gelingenden Integration verpflichtet ist, ist weiter zu beleuchten, warum eine Integration überhaupt notwendig ist. Die Allgemeinheit hat ein Interesse daran, alle Menschen in die Gesellschaft zu integrieren.70 Parallelgesellschaften,71 auch religiös-weltanschaulicher Art, sind unerwünscht.72 Der Dialog mit Andersdenkenden wird von der Rechtsprechung als „eine Bereicherung für eine offene, pluralistische Gesellschaft“ angesehen.73 Dem ist zuzustimmen. Darüber hinaus ist ein solcher Dialog Grundvoraussetzung für den Bestand einer pluralistischen Gesellschaft als solcher. Ein friedliches Zusammenleben in einer pluralisti66

BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1095; VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130; Isensee, JZ 2010, 317, 318. 67 Röper, ZRP 2006, 187, 189. 68 Siehe auch Isensee, JZ 2010, 317, 318: „Die eigentliche Leistung hat der Einzelne selbst zu erbringen und sich in die Gesellschaft einzugliedern.“ 69 So stellt Isensee, JZ 2010, 317, 318 fest, Integration sei „Sache von Mehrheit und Minderheit zugleich.“ 70 BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1095; VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130; Coumont, ZAR 2009, 9, 15. 71 Vgl. hierzu Röper, ZRP 2006, 187, 189 f. 72 Vgl. BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1095; BVerfG, DVBl. 2007, 693, 696; VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130; Isensee, JZ 2010, 317, 318; ferner Necla Kelek in ihrer Laudatio zur Verleihung des LudwigBörne-Preises an Frank Schirrmacher am 14. Juni 2009, abgedruckt in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 16. Juni 2009. 73 BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1095; VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130.

A. Umfassende Befreiungen vom Schulbesuch

209

schen Gesellschaft ist nur gewährleistet, wenn jedes Mitglied den Anderen Toleranz entgegenbringt und auch Minderheiten, deren Schutz durch die Grundrechte besonders bezweckt ist, sozialverträglichen Umgang einüben und praktizieren.74 Dieses Auskommen verschiedenster Individuen untereinander ist grundlegende Bedingung einer funktionierenden Gesellschaft im Sinne eines Miteinanders. Dieses zu gewährleisten, ist ein legitimes Ziel der Schulpolitik.75 Soziale Reibungen können entstehen, wenn sich gesellschaftliche Gruppen fremd bleiben.76 Verantwortungsbewusstsein und gelebte Toleranz sind Voraussetzungen der Teilhabe an demokratischen Prozessen in der pluralistischen Gesellschaft.77 Reimers ist skeptisch, ob der staatliche Integrationsauftrag die Schulpflicht legitimieren kann.78 Freiheitsrechte schützten auch und gerade vor staatlicher Zwangsintegration.79 Dem ist entgegenzuhalten, dass sich der Integrationsauftrag auf die Kinder bezieht, die aufgrund ihrer mangelnden Reife noch gar nicht in der Lage sind, selbstständige Entscheidungen von solcher Tragweite wie die Entscheidung zwischen Schulbesuch und Heimunterricht zu treffen. Die „Zwangsintegration“ widerspricht nicht dem frei gebildeten Willen einer reifen Persönlichkeit, sondern dient gerade dem Wohl des Kindes. Soweit es um die Eltern geht, werden diese durch die allgemeine Schulpflicht nicht zwangsweise in die Gesellschaft integriert. Einzig betroffenes Grundrecht der Eltern ist das Erziehungsrecht gemäß Art. 6 Abs. 2 GG, im Fall der Geltendmachung religiöser Gründe in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 GG. Jedenfalls ist der Drittbezug dieses Grundrechts zu berücksichtigen, dass gerade keine grenzenlose Freiheit gewährt, sondern ein treuhänderisches Recht darstellt. (b) Persönlichkeitsrecht des Kindes Dies schlägt den Bogen zu einem weiteren Aspekt, der als Ziel und Zweck der Schulpflicht anzusehen ist, nämlich das Persönlichkeitsrecht des Kindes.80 74

Vgl. Loschelder, in: Essener Gespräche 20, 149, 160. Vgl. VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953. 76 VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; vgl. auch Isensee, JZ 2010, 317, 319. 77 Vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats (2. Kammer) vom 29.4.2003 – 1 BvR 436/03 – DVBl. 2003, 999, 999 = NVwZ 2003, 1113, 1113; BVerfG, DVBl. 2007, 693, 696; OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 153. 78 Thurn/Reimers, NVwZ 2008, 718, 721. 79 Thurn/Reimers, NVwZ 2008, 718, 721. 80 VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130; Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 719. 75

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

Der staatliche Erziehungsauftrag besteht nicht nur um der Allgemeinheit willen, sondern dient auch der Grundrechtsentfaltung des Kindes.81 Die schulische Erziehung hat das Menschenbild des Grundgesetzes vor Augen, das durch Eigenverantwortlichkeit und Selbstbestimmung geprägt ist.82 Dies schlägt sich insbesondere in den Erziehungszielen, die in den Schulgesetzen und teilweise in den Landesverfassungen konstituiert sind, nieder. Leitbild ist der mündige Bürger, der verantwortungsvoll mit der ihm gewährten Freiheit umzugehen vermag. Daraus hat das VG Stuttgart abgeleitet, dass die von streng christlichen Eltern vorgebrachten Argumente, die in der Schule vermittelten Grundsätze der Souveränität des Menschen und des kritischen Hinterfragens von Autorität widersprächen ihrer Religion, keine Argumente gegen die allgemein Schulpflicht darstellen, sondern vielmehr gerade für eine solche sprechen.83 Dem ist voll zuzustimmen. Die Schulpflicht gibt dem Kind die Gelegenheit, in die Gesellschaft hineinzuwachsen.84 Dies geschieht um des Kindes Wohls willen.85 Ihm wird durch die frühzeitige Integration in die pluralistische Gesellschaft zu Eigenverantwortlichkeit und Mündigkeit verholfen.86 Diese Attribute werden als Erziehungsziele definiert und können sich, wie oben gezeigt, als solche auf eine verfassungsrechtliche Legitimation stützen. Damit ist auch aus Sicht des betroffenen einzelnen Schülers bzw. der betroffenen einzelnen Schülerin der mit der Schulpflicht verfolgte Zweck legitim. (c) Ergebnis Sowohl gesamtgesellschaftlich betrachtet als auch individuellperspektivisch gesehen liegt der Erziehungszweck der Schule im öffentlichen Interesse. Damit stellt die Vermittlung notwendiger sozialer Kompetenzen insgesamt einen legitimen öffentlichen Zweck dar.

81 VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130; Anger, S. 212. 82 BVerfGE 47, 46, 72 f.; VG Freiburg, Urteil vom 11. Juli 2001 – 2 K 2467/00, juris Rn 28; VG Hamburg, NordÖR 2004, 412, 413; VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130. 83 VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130; vgl. auch VG Hamburg, NordÖR 2004, 412, 414. 84 HessStGH, DVBl. 1985, 682, 683; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 564; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953. 85 VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 564; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; VG Hamburg, Beschluss vom 16. Januar 2003 – 2 VG 4333/2002 juris Rn 38. 86 Isensee, JZ 2010, 317, 323; Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 719.

A. Umfassende Befreiungen vom Schulbesuch

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(3) Gewährleistung der Chancengleichheit verschiedener sozialer Bevölkerungsgruppen Ein weiterer Zweck der Schule liegt in der Gewährleistung gleicher Bildungschancen.87 Nach der Konzeption des Grundgesetzes soll die Grundschule unterschiedslos alle Kinder zusammenfassen.88 Durch die Pflicht, eine öffentliche Schule zu besuchen, deren Lehrplan landesweit einheitlich ist, soll gewährleistet werden, dass jeder Schüler ohne Rücksicht auf seine soziale Schicht und das Bildungsniveau seines Elternhauses die gleiche Chance auf Bildung erhält. Diese Chancengleichheit im Bereich der Bildung ist ein wichtiges gesetzgeberisches Anliegen89 und wurzelt bereits in der Einheitsschulbewegung des 19. Jahrhunderts. Das Grundgesetz knüpft mit Art. 7 Abs. 6 GG zudem an Art. 147 Abs. 3 WRV an,90 wonach private Vorschulen aufzuheben sind, um jedes Risiko einer Vor-Auslese nach Klassen, Ständen oder wirtschaftlicher Stellung auszuschließen.91 Durch die gemeinsame Unterrichtung sämtlicher Bevölkerungsschichten werden bestehende Lernvorsprünge und -defizite weitgehend ausgeglichen. Dies dient der effektiven Verwirklichung der Rechte des Einzelnen und stellt damit ebenfalls einen legitimen öffentlichen Zweck dar. bb) Geeignetheit Die allgemeine Schulpflicht müsste geeignet sein. Geeignetheit setzt voraus, dass das eingesetzte Mittel den verfolgten Zweck zumindest fördert.92 (1) In Bezug auf Bildung Durch eine notfalls mit Zwangsmaßnahmen durchzusetzende Schulpflicht für alle Kinder und Jugendliche wird der Zweck der Bildung jedes Einzelnen gefördert. Die Schulpflicht stellt sich insofern unproblematisch als geeignetes Mittel dar. 87 VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 564; Bumke, NVwZ 2005, 519, 521; Isensee, JZ 2010, 317, 322; Preuß, RdJB 1976, 267, 269. 88 BVerfGE 34, 165, 184; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 562; VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130; Bader, NVwZ 2007, 537, 541; Isensee, JZ 2010, 317, 322; Rennert, DVBl. 2001, 504, 515. 89 VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 563; vgl. auch Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 719. 90 Bader, NVwZ 2007, 537, 541. 91 BVerfGE 88, 40, 49 f.; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 563; Bader, NVwZ 2007, 537, 541; Krämer, JuS 2009, 1090, 1095; Rennert, DVBl. 2001, 504, 515. 92 Pieroth/Schlink Rn 283.

212

5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

(2) In Bezug auf Erziehung Seitens christlicher Anhänger der Homeschooling-Bewegung wird oft behauptet, der Integrationsauftrag der Schule sei eine „schöne Theorie“, werde in der Praxis aber ohnehin nicht erfolgreich umgesetzt.93 Dabei werden Problemfälle und -bezirke angeführt, in denen die Integration noch nicht sehr weit vorangeschritten ist. Es wird insoweit argumentiert, trotz Schulpflicht ließen sich hier keine Fortschritte feststellen.94 Diese Argumentation geht fehl. Dass das Integrationsziel des Schulsystems nicht überall, schnellstmöglich und optimal erreicht wird, steht der Annahme einer Geeignetheit nicht entgegen. Vielmehr geht es darum, dass durch die Schulpflicht der Zweck der Integration gefördert wird. Dies ist im Unterschied zum Heimunterricht der Fall. Durch den Zwang aller, am Unterricht teilzunehmen, lernen die Kinder, sich mit fremden Ansichten und Einstellungen auseinanderzusetzen. Spiegelt die Klassengemeinschaft ein breites Spektrum der in der Gesellschaft vorhandenen Überzeugungen wider, wird dadurch die Fähigkeit aller Schülerinnen und Schüler der Klasse zu Toleranz und Aufgeschlossenheit gefördert.95 Aslan bezeichnet im Hinblick auf die Integration der Musliminnen und Muslime den Besuch der öffentlichen Schule als „ideale Voraussetzung für ein gegenseitiges Verstehen- und Akzeptierenlernen.“96 Nach Isensee ist Schule „das wirksamste Integrationsinstrument des Staates, vielleicht das einzige, das nachhaltige Wirkung zeitigt.“97 Damit wird die Erlangung der notwendigen sozialen Kompetenz in einer pluralistischen Gesellschaft gefördert. Auch insofern ist die Schulpflicht ein geeignetes Mittel. (3) In Bezug auf Chancengleichheit Schließlich wird dadurch, dass ein gemeinsamer Unterricht stattfindet, auch die Chancengleichheit unter den Schülern verschiedener sozialer Gruppen gewährleistet. Die Schule „holt“ jedes Kind an dem Bildungsstand „ab“, an dem es sich bei Aufnahme in die Schule befindet. Damit ist die Schulpflicht auch hinsichtlich dieses Zweckes geeignet.

93

So Schirrmacher, S. 62. So Schirrmacher, S. 62, der Berlin-Kreuzberg als Beispiel anführt. 95 Vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats (2. Kammer) vom 29.4.2003 – 1 BvR 436/03 – BVerfGE 108, 282 ff. = DVBl. 2003, 999, 999 = NVwZ 2003, 1113, 1113; OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 153; VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738. 96 Aslan, S. 7. 97 Isensee, JZ 2010, 317, 322; ähnlich Tangermann, ZevKR 2006, 393, 417. 94

A. Umfassende Befreiungen vom Schulbesuch

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cc) Erforderlichkeit Die Schulpflicht müsste weiterhin auch erforderlich sein, um dem Verhältnismäßigkeitsgebot gerecht zu werden. Erforderlichkeit setzt voraus, dass kein milderes Mittel ersichtlich ist, welches gleich geeignet ist.98 Als milderes Mittel kommt hier der Heimunterricht (das sog. Homeschooling) durch die Eltern in Betracht. Dieses Mittel ist verglichen mit der Pflicht, eine staatliche Schule zu besuchen, in der die Schüler von den Eltern getrennt sind und den Einflüssen Fremder ausgesetzt sind, in seiner Eingriffsintensität milder. Fraglich ist aber, ob der Heimunterricht die gesetzlich festgelegten staatlichen Erziehungsziele ebenso effektiv erreichen kann. (1) In Bezug auf Bildung Die im Heimunterricht erzielten Lernerfolge der Schüler sind häufig besser als die vergleichbarer Schüler einer öffentlichen Schule. Dadurch, dass die Eltern die Unterrichtsgeschwindigkeit den individuellen Bedürfnissen ihrer Kinder anpassen können und bei Schwierigkeiten intensivere Unterstützung geben können, als dies der für eine ganze Gruppe zuständigen Lehrerin bzw. dem Lehrer möglich ist, ist jedenfalls in Bezug auf die Wissensvermittlung eine Erforderlichkeit der allgemeinen Schulpflicht nicht festzustellen.99 (2) In Bezug auf Erziehung Anders stellt sich die Situation des Heimunterrichts im Hinblick auf die Vermittlung und Einübung sozialer Kompetenzen dar. Der Umgang mit Anderen kann sinnvoll nur praktisch-tatsächlich erlernt werden, indem das Kind der Auseinandersetzung mit Anderen ausgesetzt ist.100 Werte wie Toleranz sind durch eine abstrakte Darstellung nicht vermittelbar.101 Durch die Abwesenheit anderer im Heimunterricht ist diese Auseinandersetzung unmöglich. Die betroffenen Kinder werden systematisch der pluralistischen Gesellschaft entzogen.102 Umgang, Durchsetzungsvermögen und Selbstbehauptung können im Rahmen des Heimunterrichts nicht eingeübt wer98

Pieroth/Schlink Rn 285. Vgl. Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 719, wonach ein Hausunterricht (nur) der Wissensvermittlungspflicht genügen kann. 100 OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 153. Vgl. auch VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953. 101 Preuß, RdJB 1976, 267, 271; Robbers, RdJB 2003, 11, 17. 102 Achilles, RdJB 2004, 222, 225; Hannemann/Münder, RdJB 2006, 244, 255. 99

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

den.103 Dies gilt in erster Linie für die zu Hause Unterrichteten, mittelbar sind jedoch hiervon auch die anderen Schüler der öffentlichen Schule betroffen. Diesen wird ein Teil der Gesellschaft vorenthalten, mit dem sie die Auseinandersetzung nicht lernen können. Bilden sich dabei systematisch Gruppen heraus, die sich der öffentlichen Schule entziehen, kann dies zu gesamtgesellschaftlichen Konflikten führen. Eine etwaig bestehende Minderheitenposition der Betroffenen weitet sich durch den systematischen Schulentzug zu einer gefestigten Außenseiterstellung aus.104 Es erscheint nicht fernliegend, dass diesen mit Misstrauen begegnet wird. Insbesondere aufgrund der Wertpluralität der öffentlichen Schule mag der Verdacht aufkommen, derjenige, der nichtsdestotrotz die Schule ablehnt, stünde außerhalb der freien, pluralistischen Gesellschaft. Es lässt sich damit feststellen, dass die Integrationsfunktion der Schule nur dann vollständig wahrgenommen werden kann, wenn sie ausnahmslos alle Kinder umfasst.105 Des Weiteren erfordert ein schlüssiges Konzept des Hineinwachsens in die Gesellschaft eine gewisse Intensität der Konfrontation mit Andersdenkenden. Es reicht für die Erlernung von Toleranz und Selbstbehauptung nicht aus, wenn Kontakte zu Anderen und Andersdenkenden nur gelegentlich stattfinden.106 Vielmehr erfordert das Leben in einer pluralistischen Gesellschaft eine Auseinandersetzung mit dieser im Rahmen einer Alltagserfahrung, wie sie mit dem täglichen Schulbesuch verbunden ist.107 Schule ist also der Ort, an dem unter staatlicher Aufsicht erste Berührungen des Kindes mit der gesellschaftlichen Welt außerhalb der eigenen Familie stattfinden108 müssen. Als Übung für das spätere eigenverantwortliche und selbstständige Leben ist unerlässlich, dass die Kinder ohne Beistand ihrer Eltern lernen, sich zu behaupten und mit anderen umzugehen. Damit ist die Schulpflicht im Hinblick auf das Erziehungsziel der Erlangung der notwendigen Sozialkompetenzen erforderlich.109

103

Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1370; Loschelder, in: FS Listl, 349, 362; Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 720 weist darauf hin, dass es diesbezüglich keine belastbaren Untersuchungen gibt. 104 Vgl. VG Hamburg, NordÖR 2004, 412, 414, das zu Recht darauf hinweist, dass eine Befreiung (vom Sportunterricht) die religiöse Segregation fördert und das Gefühl genuiner Andersartigkeit verstärkt; ebenso VG Hamburg, Urteil vom 19. Januar 2004 – Az. 15 VG 5827/2003, zitiert nach becklink 110245. 105 Isensee, JZ 2010, 317, 323. 106 BVerfG, Beschluss des Ersten Senats (2. Kammer) vom 29. April 2003 – 1 BvR 436/03, DVBl. 2003, 999, 999 = NVwZ 2003, 1113, 1113. 107 BVerfG, NVwZ 2003, 1113, 1113; BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1095; Aslan, S. 7. 108 Vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130, das in besonderem Maße die Grundschule hervorhebt.

A. Umfassende Befreiungen vom Schulbesuch

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(3) In Bezug auf Gewährleistung der Chancengleichheit Schwierigkeiten wirft der Heimunterricht weiterhin in Bezug auf die Sicherstellung der Chancengleichheit der Schüler auf, allerdings mit umgekehrten Vorzeichen. Dadurch, dass die Schüler des Heimunterrichts intensiver betreut werden und dadurch bessere Lernerfolge erzielen könnten, haben diese einen Vorteil gegenüber den Schülern einer öffentlichen Schule. Hierdurch wird die Chancengleichheit der Schüler verzerrt.110 Die Wahrung gleicher Startbedingungen für eine Bildungskarriere ist nur durch die Zusammenfassung aller Kinder in einer gemeinsamen Eingangsschule zu realisieren.111 Damit ist auch im Hinblick auf die Gewährleistung der Chancengleichheit eine Erforderlichkeit der allgemeinen Schulpflicht festzustellen. dd) Angemessenheit/Praktische Konkordanz Fraglich ist schließlich, ob die allgemeine Schulpflicht auch angemessen ist. Angemessenheit setzt voraus, dass Zweck und Mittel in einem recht gewichteten und wohl abgewogenen Verhältnis zueinanderstehen.112 Es ist ein schonender Ausgleich im Sinne praktischer Konkordanz zwischen elterlichem Erziehungsrecht einerseits und staatlichem Bildungs- und Erziehungsauftrag andererseits vorzunehmen.113 Hierbei ist zunächst die Gewichtung der Erziehungsziele zu klären, da, wie gesehen, die Erforderlichkeit der Schulpflicht nicht in jeder Hinsicht gegeben ist. Danach werden die von der Rechtsprechung angeführten Aspekte dargestellt und kritisch hinterfragt. (1) Gewichtung der Ziele der öffentlichen Schule Im Wesentlichen ist zu klären, welchen Stellenwert die mit der allgemeinen Schulpflicht verfolgten Ziele der Bildung einerseits und der Erziehung andererseits einnehmen. Daneben ist das Gewicht des Ziels der Chancengleichheit zu beleuchten.

109 So auch BVerfG, Beschluss des Ersten Senats (2. Kammer) vom 29. April 2003 – 1 BvR 436/03, DVBl. 2003, 999, 999 = NVwZ 2003, 1113, 1113. Ohne Differenzierung zwischen Bildung und Erziehung Krämer, JuS 2009, 1090, 1091. 110 Hannemann/Münder, RdJB 2006, 244, 255. 111 Vgl. Bader, NVwZ 2007, 537, 541. 112 Pieroth/Schlink Rn 299. 113 BVerwG, NVwZ 2009, 56, 56.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

(a) Chancengleichheit Das Ziel der Herstellung einer Chancengleichheit aller Schülerinnen und Schüler durch eine allgemeine Schulpflicht hat zunächst eine positive Stoßrichtung, d.h., es ist gewollt, dass allen Kindern der Zugang zu einer begabungsadäquaten Bildung offensteht. Fraglich ist indes, ob sich aus dem Ziel der Chancengleichheit neben dem Verbot einer Diskriminierung auch das Verbot einer Privilegierung entnehmen lässt. In engem Kontext zum Ziel der Chancengleichheit des öffentlichen Schulwesens steht Art. 7 Abs. 6 GG. Diese Norm ordnet an, dass Vorschulen aufgehoben bleiben. Dies knüpft an die Rechtslage unter der WRV an.114 Vorschulen waren dabei schulgeldpflichtige Einrichtungen, die an Gymnasien oder andere weiterführende Schulen angegliedert waren und auf diese vorbereiteten,115 was zu einer sozialen Selektion der Schülerinnen und Schüler führte.116 Diese an den Besitzstand der Eltern anknüpfende und systematische Selektion sollte verhindert werden. Dem gegenüber bleibt es Eltern grundsätzlich unbenommen, ihrem Kind die aus ihrer Sicht beste Förderung zukommen zu lassen. Fraglich ist, wie dies in Einklang miteinander zu bringen ist. Es lassen sich maßgebliche Unterschiede zwischen den Vorschulen im Sinne des Art. 7 Abs. 6 GG einerseits und einer Förderung durch die Eltern andererseits feststellen: Während es im ersten Fall um die systematische Ausklammerung von Kindern aus sozial schwachen Familien durch Institutionen des öffentlichen Schulwesens geht, geht es im zweiten Fall um eine individuelle Förderung des eigenen Kindes. Solange diese den außerschulischen Bereich betrifft, genießt sie den Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG, ohne dass der Staat als Erziehungsträger in Konkurrenz zu den Eltern tritt. Fraglich ist, was für den schulischen Bereich gilt. Hier ist gerade die Grenzziehung zwischen staatlichem und elterlichem Erziehungsrecht erforderlich. Anders als noch die WRV enthält das GG jedenfalls keine ausdrückliche Regelung einer für alle Kinder gemeinsamen Grundschule.117 Festzustellen ist zunächst, dass durch Homeschooling keine Differenzierung der Kinder nach sozialer Schicht oder Besitzstand der Eltern, wie die WRV und das Grundgesetz sie verbieten, vorgenommen wird. Die Differenzierung geschieht nicht systematisch, sondern individuell. Anknüpfungspunkt ist nicht der Besitzstand der Betroffenen, sondern eine persönliche Überzeugung. Letztlich kann der 114

Orth, NVwZ 2011, 14, 15. Germann, in: BeckOK GG, Art. 7 Rn 94; Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn 118; Krämer, JuS 2009, 1090, 1095; Orth, NVwZ 2011, 14, 14 f.; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 7 Rn. 2a; Richter/Groh, RdJB 1989, 276, 277. 116 Germann, in: BeckOK GG, Art. 7 Rn 94; Orth, NVwZ 2011, 14, 15; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 7 Rn 2a. 117 Orth, NVwZ 2011, 14, 15. 115

A. Umfassende Befreiungen vom Schulbesuch

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Chancengleichheit für die Abwägung zwischen elterlichem Erziehungsrecht und staatlichem Bildungs- und Erziehungsauftrag keine maßgebliche Bedeutung zukommen, da sie nicht losgelöst von ihren Bezugspunkten, nämlich Bildung und Erziehung, betrachtet werden kann und sich damit hier der Kreis wieder schließt. Die Frage zielt ja gerade darauf ab, ob sich die Zulassung von Homeschooling mit der Konzeption des Schulwesens nach Art 7 GG vereinbaren lässt. Ob sich aus Art. 7 Abs. 6 GG die Institutsgarantie einer für alle Kinder gemeinsamen Grundschule entnehmen lässt, ist umstritten.118 Damit lässt sich Art. 7 Abs. 6 GG auch nicht ein apriorisches Verbot von Homeschooling entnehmen. Dass die Chancengleichheit durch bessere Lernerfolge heimbeschulter Kinder verzerrt wird, kann damit allein kein Argument für die Rechtfertigung einer allgemeinen Schulpflicht darstellen. Maßgebliche Bedeutung kommt damit dem Verhältnis von Bildung und Erziehung in der öffentlichen Schule zu. (b) Bildung und Erziehung Intellektuelle und soziale Bildung stehen sich gleichrangig gegenüber. Um auf das Leben in der pluralistischen Gesellschaft vorzubereiten, ist die Konfrontation mit Andersdenkenden im Unterricht von zentraler Bedeutung.119 Ein Befreiungsbegehren ist damit nicht schon deshalb erfolgreich, weil die Eltern nachweisen können, dass ihr Kind durch eine Heimbeschulung keinen Nachteil in Bezug auf die Wissensvermittlung erleidet. Der Erziehung und Integration in der Schule kommt nicht nur ein nachrangiger Stellenwert zu.120 (2) Kriterien für einen schonenden Ausgleich Ein schonender Ausgleich zwischen staatlichem Erziehungsauftrag einerseits und elterlichem Erziehungsrecht andererseits erfordert die Berücksichtigung einiger zentraler Aspekte. Darunter fällt neben der Rücksichtnahme der Schule auf den Gesamtplan der elterlichen Erziehung die Gewährleistung von Einflussmöglichkeiten der Eltern innerhalb der Schule.121 Hebe118 Verneinend: Orth, NVwZ 2011, 14, 15; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 7 Rn 2a; bejahendRichter/Groh, RdJB 1989, 276, 277. 119 Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1370. 120 VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 564; Coumont, ZAR 2009, 9, 15 spricht von der „überragenden Bedeutung“ der Integrationsaufgabe der Schule. 121 BVerfG, Beschluss des Ersten Senats (2. Kammer) vom 29.4.2003 – 1 BvR 436/03, DVBl. 2003, 999, 99 = NVwZ 2003, 1113, 1113; OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 154.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

ler/Schmidt nennen als maßgebliche Aspekte neben der Wertneutralität der Schule die Privatschulfreiheit, Einfluss der Eltern durch Mitwirkungsrechte in der Schule und den verpflichtenden Charakter des Elternrechts.122 Das Spezifikum des Elternrechts als drittbezogenes Grundrecht wurde bereits im ersten Teil herausgearbeitet. Die übrigen Punkte sollen im Folgenden aufgegriffen werden. Dabei werden die Privatschulfreiheit und die elterliche Mitbestimmung in der Schule zusammengefasst, da es hierbei letztlich um ähnliche Ausprägungen der Rücksichtnahme auf den Gesamtplan der elterlichen Erziehung handelt. (a) Wertneutralität der Schule Oberstes Prinzip der öffentlichen Schule ist ein weltoffenes, unterschiedliche Wertvorstellungen berücksichtigendes Lehrkonzept.123 Hierbei wird im Schulunterricht auf religiöse und oder weltanschauliche Bezüge verzichtet, sodass die Interpretationshoheit den Eltern überlassen bleibt.124 Die Schule darf keinen missionarischen Charakter aufweisen und für bestimmte Glaubensinhalte Verbindlichkeit für alle beanspruchen.125 Durch die Wahrung der Neutralität und des Rücksichtnahmegebots wird der Eingriff in das elterliche Erziehungsrecht abgemildert.126 Diesen obliegt es, im häuslichen Bereich ihren Kindern die von ihnen für richtig empfundene religiös-weltanschauliche Erziehung zukommen zu lassen.127 (b) Rücksichtnahme auf den Gesamtplan elterlicher Erziehung Neben der Neutralität der Schule wird durch weitere Mechanismen sichergestellt, dass eine weitestgehende Rücksichtnahme auf den Gesamtplan elterlicher Erziehung stattfindet. Erziehung ist eine gemeinsame Aufgabe 122

Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1370. VGH München, NVwZ-RR 2007, 763, 763; Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1370. 124 Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1370. 125 BVerfGE 41, 29, 51; 93, 1, 23; BVerwGE 107, 75, 80 ff.; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 565; VGH München, BayVBl. 1992, 343, 344; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130; vgl. auch OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 154. 126 OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 154; vgl. auch VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130; Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 719. 127 BVerwG, KirchE 44, 252, 254; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 565; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; Isensee, JZ 2010, 317, 323. 123

A. Umfassende Befreiungen vom Schulbesuch

219

von Elternhaus einerseits und Schule andererseits. Um diese möglichst sinnvoll zu erfüllen, ist eine enge Zusammenarbeit zwischen Eltern und Schule notwendig.128 Diese Zusammenarbeit findet ihren gesetzlichen Niederschlag in den Mitwirkungs- und Informationsrechten der Eltern.129 Diese Rechte der Eltern in der Schule schwächen den Eingriff in ihr elterliches Erziehungsrecht weiter ab.130 Schließlich ist ein weiterer wesentlicher Aspekt für die praktische Konkordanz zwischen Glaubensfreiheit und elterlichem Erziehungsrecht einerseits und dem staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag andererseits die Privatschulfreiheit,131 die den Eltern ermöglicht, ihre Kinder einer Erziehung zuzuführen, die ihren spezifischen religiös-weltanschaulichen Überzeugungen am meisten entsprechen.132 Insbesondere diejenigen Eltern, die entgegen der wertoffenen Erziehung in der öffentlichen Schule eine einseitig religiös-weltanschaulich geprägte Erziehung wünschen, können dies in einer entsprechenden Privatschule realisieren. Sofern noch keine Privatschule nach den religiös-weltanschaulichen Ansichten der betroffenen Eltern besteht, ist auf die Möglichkeit hinzuweisen, eine solche zu gründen.133 Dem hohen Wert der Glaubensfreiheit trägt Art. 7 Abs. 5 GG dadurch Rechnung, dass die Gründung bekenntnisgebundener Schulen gegenüber Schulen ohne religiös-weltanschauliche Ausrichtung im Primarbereich privilegiert ist.134 Während die Mitwirkungs- und Informationsrechte in der öffentlichen Schule die Wertneutralität und Toleranz sicherstellen, kann die Privatschulfreiheit als Ausweichmöglichkeit bei einer gewünschten religiösweltanschaulichen Prägung bezeichnet werden.135 Insofern schützen diese 128

Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1370. VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 564. Zum Recht auf Mitsprache in weltanschaulichen Fragen vgl. Avenarius/Heckel, S. 445. 130 Vgl. VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130. 131 BVerwG, Beschluss vom 15.11.1991 – 6 B 16/91, NVwZ 1992, 370, 370; BVerfGE 88, 40, 53 = NVwZ 1993, 666, 667; OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 154; Evers, S. 74; Hufen, Staatswissenschaft und Staatspraxis 1992, 455, 462; Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 719; vgl. auch VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130. Siehe eingehend zur Reichweite des Art. 7 Abs. 4 Satz 1 BVerfGE 75, 40 ff. = NJW 1987, 2359 ff. 132 BVerwG, Beschluss vom 15.11.1991 – 6 B 16/91, DVBl. 1992, 1024, 1025 = NVwZ 1992, 370, 370; OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 154; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 564; VGH München, BayVBl. 1992, 343, 344; Evers, S. 74; Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 719. Dies gilt auch für Eltern mit fundamentalistischen Vorstellungen, Hufen, Staatswissenschaft und Staatspraxis 1992, 455, 462. 133 VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 564. 134 Auf die Privilegierung weist auch VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 564 hin. 129

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

Instrumente in zwei Richtungen: Die Elternrechte in der Schule schützen vor einseitiger Erziehung, die Privatschulfreiheit gewährt die Möglichkeit einer solchen. (3) Abwägung Das elterliche Erziehungsrecht gewährt kein Recht auf völlige Abschottung des Kindes von anderen Überzeugungen oder Lebenseinstellungen.136 Die Abbildung eines breiten Spektrums verschiedener Überzeugungen in einer Klassengemeinschaft begünstigt die Einübung von Toleranz für alle Schülerinnen und Schüler137 und fördert damit den wechselseitigen Respekt und das friedvolle Miteinander.138 In einer überwiegend säkular geprägten pluralistischen Gesellschaft ist die praktische Konkordanz zwischen Elternrecht und schulischem Bildungs- und Erziehungsauftrag dadurch herzustellen, dass die Schule das Gebot der Toleranz und Neutralität wahrt.139 Eine völlige Abschottung des Kindes von anderen, freieren Wertvorstellungen liefe der Integrationsfunktion der Schule zuwider.140 Erziehung in der Schule ist gerade als „Begegnung mit dem Unbekannten“ beschrieben worden.141 Die Konfrontation mit anderen Überzeugungen im Rahmen der neutralen Schule ist zumutbar.142 Bei der Abwägung zwischen elterlichem und staatlichem Erziehungsauftrag darf das Kind selbst nicht aus dem Blick geraten. Die Richtschnur el135

Vgl. hierzu BVerwG, NVwZ 1992, 1192 ff. BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1096; OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 155; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953. 137 BVerfG, Beschluss des Ersten Senats (2. Kammer) vom 29.4.2003 – 1 BvR 436/03, DVBl. 2003, 999, 999 = NVwZ 2003, 1113, 1113; BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1095; OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 153; VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130. 138 VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738. 139 BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1095 f. 140 Laskowski, NordÖR 2004, 415, 416; vgl. BVerfGE 93, 1, 16 und BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1096 und Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 719 wonach Art. 4 Abs. 1 GG ein Recht auf völlige Abschottung in einer pluralistischen Gesellschaft nicht gewährt. 141 Patrick Bahners: Die Panikmacher – Die deutsche Angst vor dem Islam, Eine Streitschrift, München 2011, Kapitel 3: Das Kopftuch, Ein Streit ohne Gegenstand, Abschnitt: Ein deutscher Sonderweg, S. 111. 142 BVerfG, Beschluss des Ersten Senats (2. Kammer) vom 29.4.2003 – 1 BvR 436/03, DVBl. 2003, 999 = NVwZ 2003, 1113 f.; BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1096; VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130; Thurn/Reimer, NVwZ 2008, 718, 719. 136

A. Umfassende Befreiungen vom Schulbesuch

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terlicher Erziehung ist das Kindeswohl.143 Auch der staatliche Erziehungsauftrag ist in hohem Maße am Wohl des Kindes und der Sicherstellung der Voraussetzungen für eine möglichst weite Entfaltungsfreiheit des Kindes orientiert.144 Dieser Besonderheit der Drittbezogenheit der Erziehungsaufträge145 muss dadurch Rechnung getragen werden, dass bei der Bestimmung der Grenze zwischen elterlicher und staatlicher Herrschaft das Kindeswohl den Ausschlag gibt.146 Da die Bestimmung des Kindeswohls im Rahmen des elterlichen Erziehungsrechts insoweit wenig zielführend ist, als den Eltern selbst hierbei ein weiter Beurteilungsspielraum zukommt,147 muss insoweit insbesondere auf die Erziehungsziele zurückgegriffen werden, die auf das Konzept des mündigen Bürgers des Grundgesetzes aufbauen und daher verfassungsrechtlich legitim sind.148 Nach alledem überwiegt die Schulpflicht das elterliche Erziehungsrecht.149 (4) Ergebnis Damit stellt sich die Schulpflicht als verhältnismäßig dar. Sie schränkt als Konkretisierung des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags in zulässiger Weise das elterliche Erziehungsrecht ein.150 4. Ergebnis Das elterliche Erziehungsrecht in seiner Ausprägung als konfessionelles Erziehungsrecht gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG wird nicht verletzt. Ein Anspruch auf Gestattung von Heimbeschulung lässt sich nicht aus der Verfassung herleiten. Somit ist festgestellt, dass die all143 VGH München, BayVBl. 1992, 343, 344; Badura, C Rn 56 (S. 196); Bumke, NVwZ 2005, 519, 521; Coester, FamRZ 1996, 1181, 1181; Engels, AöR 122 (1997), 212, 237 f.; Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 6 Rn 101. 144 Vgl. BVerfG, NJW 1987, 180, 180. 145 Vgl. Bumke, NVwZ 2005, 519, 522, nach dem Schulhoheit und Elternrecht keine Freiheitsräume sind, die möglichst weit abzustecken seien, sondern Gestaltungsbefugnisse und Entscheidungszuständigkeiten. 146 Vgl. Anger, S. 212 f., nach dem die Abwägung umso eher zugunsten des staatlichen Erziehungsauftrags ausfällt, je mehr er dem Kindeswohl dient. 147 Bumke, NVwZ 2005, 519, 521; Engels, AöR 122 (1997), 212, 238; Reuter, AcP 192 (1992), 108, 111 f. 148 Vgl. VG Hamburg, NordÖR 2004, 412, 414. 149 VGH München, NVwZ-RR 2010, 606, 606 = DÖV 2010, 739, 740 Nr. 695 (Leitsätze). 150 BVerfG, NVwZ 2008, 72, 73; VGH München, BayVBl. 1992, 343, 344; VGH München, Beschluss vom 11.11.2008 – 7 CD 08.1237, BeckRS 2009, 32601.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

gemeine Schulpflicht in Deutschland verfassungsgemäß ist.151 Damit steht angesichts der Schrankenkongruenz zwischen konfessionellem Elternrecht und Glaubensfreiheit weiter fest, dass die allgemeine Schulpflicht auch die betroffenen Schülerinnen und Schüler nicht in ihrer Glaubensfreiheit aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG verletzt.152 Die Praxis, Heimbeschulung zu verbieten, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch Von den Befreiungsbegehren von der Schulpflicht an sich (sog. Totalverweigerer) sind die sich auf einzelne Unterrichtsfächer oder Einheiten beziehenden teilweisen Befreiungen zu unterscheiden. Ebenso wenig wie eine verfassungswidrige Ausgestaltung im Einzelfall die Verfassungsmäßigkeit der Schulpflicht als solche berührt153 ist mit der Feststellung der Verfassungsmäßigkeit einer allgemeinen Schulpflicht zwangsläufig die Verfassungsmäßigkeit der pflichtigen Teilnahme an jeglicher schulischer Veranstaltung gegeben. Es bedarf einer sorgfältigen Überprüfung jedes einzelnen Aspektes. Die Schulpflicht erfasst grundsätzlich alle schulischen Pflichtveranstaltungen.154 Im Folgenden werden teilweise Befreiungen vom Schulunterricht untersucht. Hier ergeben sich andere Maßstäbe, da der grundsätzliche Zweck der Schule, Sozialkompetenz zu erlernen, durch nur teilweise Befreiungen nicht vereitelt wird.155 Es ist danach zu differenzieren, worauf sich das Befreiungsbegehren stützt. Zum einen kommen Befreiungen aufgrund des im Unterricht behandelten Inhalts in Betracht, zum anderen Befreiungen aufgrund der organisatorischen Rahmenbedingungen.

151

Nevermann/Richter, in: Nevermann/Richter, RdL, RdS, RdE, S. 22. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats (2. Kammer) vom 29. April 2003 – 1 BvR 436/03, DVBl. 2003, 999 = NVwZ 2003, 1113; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn 35. 153 BVerfG, NVwZ 2008, 72, 73; VGH München, Beschluss vom 11.11.2008 – 7 CS 08.1237, BeckRS 2009, 32601. 154 Rux, Staat 1996, 523, 524. 155 Vgl. BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1096, wonach das Fernbleiben der Kinder von einzelnen Unterrichtseinheiten gegenüber der grundsätzlichen Nichterfüllung der Schulpflicht ein milderes Mittel zur Sicherung des elterlichen Erziehungsrechts darstellt. 152

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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I. Inhaltsbezogene Befreiungen Inhaltsbezogene Befreiungen vom Schulunterricht aus religiösen Gründen werden immer wieder begehrt. Diese betreffen verschiedene Fächer, in denen religions- und weltanschauungssensible Bereiche tangiert werden, sie sind nicht auf den Religionsunterricht als solchen beschränkt. Vielmehr ist Hauptgegenstand der Befreiungsbegehren in der Praxis der Sexualkundeunterricht, der nicht nur im Rahmen des Biologieunterrichts stattfindet, sondern als Sexualerziehung fächerübergreifend thematisiert wird. 1. Religionsunterricht Die stärksten religiös-weltanschaulichen Bezüge weist nach der Natur der Sache der Religionsunterricht156 auf. Hierunter ist die Unterweisung nach den Lehrinhalten der betreffenden Religionsgemeinschaft zu verstehen,157 nicht hingegen ein bekenntnisübergreifender, neutral ausgerichteter informatorischer Unterricht über die verschiedenen Ansätze der weltweit vertretenen Glaubensrichtungen.158 Er ist gerade darauf angelegt, die Schüler im Sinne eines bestimmten Glaubens zu beeinflussen159 und die Dogmen als absolute Wahrheiten zu vermitteln.160 Im Folgenden werden der Charakter des Religionsunterrichts sowie die diesen betreffenden Rechtsbeziehungen in dem Dreieck Staat – Eltern – Kind näher beleuchtet. a) Religionsunterricht und Neutralitätsprinzip Der Religionsunterricht nimmt eine Sonderstellung im Fächerkanon des Schulunterrichts ein. Verfassungsrechtlich in Art. 7 Abs. 3 GG kodifiziert, stellt das Recht auf Religionsunterricht durch die Religionsgemeinschaften eine grundlegende Säule der Glaubensfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1, 2 GG dar. Durch die Verknüpfung mit der öffentlichen, staatlichen Schule161 wird der Religionsunterricht häufig als eine Ausnahme von dem den Staat verpflichtenden Neutralitätsgebot bezeichnet.162 Nach Frisch ist dies unzutref156

Eingehend hierzu: von Campenhausen, S. 142 ff. Maunz, in: FS Faller, 175, 180. 158 BVerwGE 110, 326, 333 = BVerwG, NVwZ 2000, 922, 924; Hemmrich, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 7 Rn 24. 159 Rux, Staat 1996, 523, 536; von Campenhausen, S. 142. 160 BVerfGE 74, 244, 252; BVerwGE 110, 326, 333 = BVerwG, NVwZ 2000, 922, 924; Frisch, DÖV 2004, 462, 463. 161 Frisch, DÖV 2004, 462, 463. 162 VG Düsseldorf, Urteil vom 19. Januar 2011 – 18 K 5288/07, BeckRS 2011, 46729; Renck, NJW 1989, 2442, 2445; ders., NVwZ 1992, 1171, 1172; ders., 157

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

fend, er bezeichnet den Religionsunterricht als „Ausdruck der vorsorgenden Neutralität, in der das Religiöse Platz im öffentlichen Raum findet“.163 Letztlich ist dies eine Frage der Etikettierung, ohne dass hiermit inhaltliche Diskrepanzen verbunden sind. Der Religionsunterricht obliegt den Religionsgemeinschaften. Da der Staat selbst aufgrund des Neutralitätsgebots gehindert ist, religiös-weltanschauliche Erziehung zu betreiben,164 andererseits aber eine Erziehung ohne religiös-weltanschauliche Bezüge unvollständig ist, regelt Art. 7 Abs. 3 GG, dass diese Aufgabe von den Religionsgemeinschaften im Rahmen der staatlichen Schule wahrgenommen wird.165 Art. 7 Abs. 3 GG stellt lex specialis gegenüber Art. 4 Abs. 1, 2 GG dar.166 Der Schutzbereich der Glaubensfreiheit umfasst die Werbung für den eigenen Glauben. Aufgabe des Religionsunterrichts ist, die Glaubenssätze der jeweiligen Religionsgemeinschaft als bestehende Wahrheiten zu vermitteln.167 b) Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach Religionsunterricht nimmt als ordentliches Lehrfach168 dieselbe Position ein wie andere Fächer,169 sein Pflichtfachcharakter entfällt nicht durch die Befreiungsmöglichkeit von ihm gem. Art. 7 Abs. 2 GG.170 Damit sind die Zensuren im Religionsunterricht ebenso versetzungsrelevant wie die in den NVwZ 1994, 544, 546; Rux, Staat 1996, 523, 536; Thiel, S. 111. Von Zezschwitz, JZ 1966, 337, 342 bezeichnet ihn als „einzige Systemwidrigkeit im Bereich der dem Staat versagten religiösen und weltanschaulichen Verkündigung.“ Anders hingegen von Campenhausen, S. 149, der den Religionsunterricht als unverzichtbaren Bestandteil des staatlichen Bildungsauftrages ansieht, der wegen der Verpflichtung des Staates zur Neutralität inhaltlich in den Händen der Religionsgemeinschaften liegt. 163 Frisch, DÖV 2004, 462, 463 mit Bezug darauf, dass BVerwGE 107, 75, 86 unter Bezugnahme auf BVerwGE 93, 1, 16 durch BVerwGE 110, 326, 338 überholt sei. 164 Vgl. Frisch, DÖV 2004, 462, 465; Renck, NVwZ 1992, 1171, 1171. 165 Vgl. Renck, NVwZ 1992, 1171, 1171. 166 Jarass/Pieroth, GG, Art. 7 Rn 8; Bayer, Das Grundrecht der Religions- und Gewissensfreiheit, S. 124; Renck, NVwZ 1992, 1171, 1172; ders., DÖV 1994, 27, 30. 167 BVerfGE 74, 244, 252. 168 D. h. in allen Bundesländern mit Ausnahme Berlins. Zur dortigen Regelung siehe Vierter Teil A. II. 1 c). 169 Pieroth/Schlink Rn 672; von Campenhausen, S. 143. 170 BVerwGE 110, 326, 333 = BVerwG, NVwZ 2000, 922, 924; Frisch, DÖV 2004, 462, 464; vgl. auch Maunz, in: FS Faller, 175, 180, der von „Pflichtfach mit Ablehnungsrecht“ spricht.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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übrigen Fächern.171 Auch wird der Religionsunterricht gleichberechtigt mit den anderen Fächern in den Stundenplan integriert. Die Möglichkeit der Abmeldung resultiert aus dem Charakter des Religionsunterrichts als konfessionell gebunden.172 Diese Ausweichmöglichkeit ist verfassungsrechtlich geboten, da die Teilnahme die negative Glaubensfreiheit aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG tangieren kann.173 c) Art. 7 Abs. 2 GG im Verhältnis zwischen Staat und Bürgerin bzw. Bürger Art. 7 Abs. 2 GG markiert eine Grenze zwischen Staat und Bürgerin bzw. Bürger.174 Es ist eindeutig, dass nicht der Staat über die Teilnahme bestimmen darf. Da der oder die Einzelne somit dem Religionsunterricht aus dem Weg gehen kann, stellt der Religionsunterricht keinen Grundrechtseingriff dar, der einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedürfte. Ein Grundrechtseingriff könnte allenfalls darin zu sehen sein, dass eine Abmeldung regelmäßig nur zum Ende des Schulhalbjahres möglich ist. Muss ein Schüler oder eine Schülerin gegen seinen bzw. ihren Willen am Religionsunterricht teilnehmen, stellt dies eine Grundrechtsbeeinträchtigung dar.175 Diese ist allerdings verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Dass eine Entscheidung für oder gegen den Religionsunterricht erst zum darauf folgenden Schulhalbjahr umgesetzt werden kann, stellt letztlich einen Reflex aus der Stellung als ordentliches Lehrfach dar. Diese wäre gefährdet, wenn man die An- oder Abmeldung jedes einzelnen Schülers oder jeder einzelnen Schülerin zu jedem beliebigen Zeitpunkt zuließe. d) Zuständigkeitsverteilung zwischen Eltern und Kind Nachdem feststeht, dass die Entscheidungsgewalt nicht aufseiten des Staates, sondern aufseiten des Bürgers bzw. der Bürgerin liegt, bleibt zu klären, wie sich die Zuständigkeit zwischen Eltern und Kind verteilt. Probleme treten auf, wenn Eltern und Kind über die Teilnahme am Unterricht nicht einig sind. Ausgangspunkt ist hierbei zunächst Art. 7 Abs. 2 GG. Ge171 Dies gilt allerdings nicht in Berlin. Hier ist der Religionsunterricht aufgrund der „Bremer Klausel“ kein ordentliches Lehrfach, sondern ein Wahlfach. Die Benotung ist hier nicht versetzungsrelevant, es wird ein selbstständiges Religionszeugnis ausgestellt. 172 Frisch, DÖV 2004, 462, 463. 173 Frisch, DÖV 2004, 462, 463. 174 Münch, BayVBl. 1989, 745, 746. 175 Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 7 Rn 16.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

mäß Art. 7 Abs. 2 GG entscheiden die Eltern über die Teilnahme ihres Kindes am Religionsunterricht. Diese Regelung stellt eine Konkretisierung des elterlichen Erziehungsrechts gem. Art. 6 Abs. 2 GG dar.176 Allerdings kann ab Erreichen der notwendigen Reife das Kind selbst über die Teilnahme entscheiden,177 dies ergibt sich nicht aus Art. 7 Abs. 2 GG, sondern direkt aus der Religionsfreiheit des Kindes gem. Art. 4 Abs. 1, 2 GG. Das eigene Entscheidungsrecht des Kindes wird durch Art. 7 Abs. 2 GG, der den Eltern die Entscheidungsgewalt über die Teilnahme am Religionsunterricht einräumt, nicht tangiert.178 Stellt man sich das Verhältnis zwischen Staat, Eltern und Kind als ein Dreieck vor, bei dem der Staat an der Spitze steht, so lässt sich zu Art. 7 Abs. 2 GG sagen, dass dieser allein in dem vertikalen Verhältnis, das heißt in dem Verhältnis zwischen Staat und Bürgerin bzw. Bürger, eine Regelung trifft, nicht aber für das horizontale Verhältnis zwischen Eltern und Kind. Für dieses Verhältnis ist auf allgemeine Grundsätze und anderweitige Regelungen zurückzugreifen. aa) Allgemeine Grundsätze Das Erziehungsrecht der Eltern aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG erlischt nicht mit der Erlangung der Religionsmündigkeit des Kindes.179 Hieraus ergibt sich, dass es zu Kollisionen des Erziehungsrechts der Eltern mit der Selbstständigkeit des Kindes und seinen Grundrechten kommen kann. Bei Regelungen, die die Ausübungsfreiheit von Grundrechten begrenzen, hat der Gesetzgeber insbesondere die wachsende Selbstbestimmungsfähigkeit des bzw. der Minderjährigen zu beachten.180 Es bedarf einer sorgfältigen Abwägung zwischen der Schutzbedürftigkeit Minderjähriger und deren zunehmender Fähigkeit zur Selbstverantwortlichkeit.181 Allerdings ist das Erziehungsrecht des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG durch eine Verknüpfung von Rechten und Pflichten geprägt.182 Eine Ausübung dieses Rechts wird der Stellung des Kindes als Grundrechtsträger nur dann gerecht, wenn die elterliche Sorge nicht als Machtanspruch der Eltern gegenüber ihren Kindern zu verstehen ist.183 Art. 6 Abs. 2 GG gibt den Eltern nicht das 176

Pieroth/Schlink Rn 675. Badura, C Rn 56 (S. 196); Renck, DÖV 1994, 27, 30. 178 So bereits Heckel, DÖV 1950, 1, 3. 179 BVerwGE 68, 16, 18; OVG Lüneburg, NVwZ 1992, 79, 79; VG Hamburg, NordÖR 2004, 412, 413; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Art. 6 Rn 38; Spenlen, S. 346. 180 Hohm, NJW 1986, 3107, 3112. 181 Hohm, NJW 1986, 3107, 3112 f. 182 BVerfGE 24, 119, 143; 103, 89, 107; BVerfG, NJW 1994, 1645, 1646. 183 Vgl. hierzu auch BVerfGE 72, 155, 172; BVerfG, NJW 1994, 1645, 1646. 177

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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Recht, in die Grundrechte ihres Kindes einzugreifen. Dies folgt schon daraus, dass das Eltern-Kind-Verhältnis eine rein privatrechtliche Beziehung darstellt, in der die Grundrechte keine unmittelbare Anwendung finden.184 Die Eltern treten ihrem Kind nicht als Träger öffentlicher Gewalt gegenüber. Das elterliche Erziehungsrecht ist in besonderer Weise der Dynamik der individuellen Entwicklung des Kindes unterworfen. Die hieraus resultierenden rechtlichen Befugnisse der Eltern nehmen mit abnehmender Pflegeund Erziehungsbedürftigkeit des Kindes ab185; sie werden durch die zunehmende Selbstbestimmungsfähigkeit des Kindes mehr und mehr zurückgedrängt,186 bis sie mit der Erreichung der Volljährigkeit schließlich vollständig erlöschen.187 Die Entwicklung eines Kindes ist ein fließender Prozess, es wächst langsam in die Mündigkeit hinein. Hierbei findet die Erlangung der notwendigen Reife zu selbstverantwortlichen Entscheidungen je nach Sachbereich zu unterschiedlichen Zeiten statt. Eine Abwägung zwischen Erziehungsbedürftigkeit und Selbstbestimmungsfähigkeit von Kindern und Jugendlichen ist daher immer für den jeweiligen Lebens- und Handlungsbereich gesondert vorzunehmen.188 Die Grenzziehung obliegt dabei dem einfachen Gesetzgeber.189 bb) § 5 RelKErzG Fraglich ist, ob insoweit die Regelung des § 5 RelKErzG fruchtbar gemacht werden kann. (1) Inhalt Im Bereich der Religionsausübung stellt der Gesetzgeber mit der Regelung des § 5 RelKErzG die notwendige Reife eines Jugendlichen zu selbstverantwortlichen Entscheidungen ab einem Alter von vierzehn Jahren fest.190 Die 184

Pieroth/Schlink Rn 127. BVerfGE 59, 360, 382; BVerfGE 72, 122, 137; OVG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 1980 – 2 A 90/78, BeckRS 2010, 51454; Badura, C Rn 56 (S. 196); Clemens, NVwZ 1984, 65, 71. 186 BVerfGE 59, 360, 382; BVerfGE 72, 122, 137; Clemens, NVwZ 1984, 65, 71; vgl. auch Spenlen, S. 346. 187 BVerfGE 59, 360, 382; BVerfGE 72, 122, 137; Clemens, NVwZ 1984, 65, 71. 188 BVerfGE 59, 360, 387. 189 OVG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 1980 – 2 A 90/78, BeckRS 2010, 51454. 190 Dabei handelt es sich um eine stufenweise Mündigkeit, die mit Vollendung des 10. Lebensjahres beginnt und erst mit Vollendung des 14. Lebensjahres abgeschlossen ist, Huber, in: MüKo BGB, § 5 RelKErzG Rn 1. 185

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

Altersgrenze von vierzehn Jahren ist damit auch für die Teilnahme am Religionsunterricht von Bedeutung.191 Ab diesem Alter verlieren die Eltern das Recht, über die Teilnahme ihres Kindes am Religionsunterricht zu entscheiden.192 Denn § 5 RelKErzG trifft eine klare Abgrenzung hinsichtlich der Zuständigkeit von Eltern einerseits und Kind andererseits.193 Allerdings bleiben Unterstützungshandlungen jeder Art möglich, sodass die Eltern im Einklang mit dem Kindeswillen auch – eigenständig oder neben dem Kind – gestützt auf ihr Erziehungsrecht klagen können.194 Bei Interessenkollisionen zwischen Kind und Eltern kommt grundsätzlich dem Kind der Vorrang zu.195 (2) Geltung Fraglich ist allerdings, ob § 5 RelKErzG überhaupt Geltung beanspruchen kann. Dabei ist zum einen zu berücksichtigen, dass es sich um eine vorkonstitutionelle Norm handelt, zum anderen, dass teilweise abweichende Altersgrenzen in den Landesgesetzen festgeschrieben sind. Nach Umbach entfaltet die Regelung des vorkonstitutionellen § 5 RelKErzG auch unter Geltung des Art. 7 Abs. 2 GG Geltung.196 Die Norm umfasse auch das Bestimmungsrecht über die Teilnahme am Religionsunterricht.197 Dies ergebe sich daraus, dass anderenfalls die skurrile Situation entstünde, dass ein Jugendlicher selbstständig aus der Kirche austreten und sich somit dem Religionsunterricht entziehen könnte, nicht aber selbstständig die weniger bedeutende Entscheidung treffen könnte, sich lediglich vom Religionsunterricht abzumelden.198 Die Lesart des § 5 RelKErzG als Regelung der Zuständigkeit über die Entscheidung über die Teilnahme am Religionsunterricht entspricht auch der Auffassung von Rechtsprechung und 191 OVG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 1980 – 2 A 90/78, BeckRS 2010, 51454; Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 6 Rn 119; Huber, in: MüKo BGB, § 5 RelKErzG Rn 2; Robbers, DVBl. 1987, 709, 709. 192 OVG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 1980 – 2 A 90/78, BeckRS 2010, 51454; Badura, C Rn 56 (S. 198); Spenlen, S. 346. 193 OVG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 1980 – 2 A 90/78, BeckRS 2010, 51454; Badura, C Rn 6 (S. 196). 194 BVerwGE 68, 16, 19; Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 6 Rn 119. 195 BVerfGE 56, 363, 383; 68, 176, 188; 71, 122, 137. 196 OVG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 1980 – 2 A 90/78, BeckRS 2010, 51454; Umbach, in: FS Geiger, 359, 371. 197 BVerwGE 107, 75, 85; Blankenagel, BayVBl. 1989, 298, 299; Frisch, DÖV 2004, 462, 466; Umbach, in: FS Geiger, 359, 371. 198 Umbach, in: FS Geiger, 359, 371; vgl. auch Blankenagel, BayVBl. 1989, 298, 299; Frisch, DÖV 2004, 462, 466; Schmoeckel, S. 107.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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Literatur der Weimarer Zeit.199 Art. 7 Abs. 2 GG regele nur, dass die Entscheidung über die Teilnahme nicht der Schule, sondern demjenigen obliegt, dem die religiöse Erziehung zusteht.200 Ob dies im Einzelfall die Eltern sind oder ob der Jugendliche bereits sein religiöses Selbstbestimmungsrecht ausüben könne, dazu schweige Art. 7 Abs. 2 GG.201 Eine solche Lesart widerspreche nicht der Normenhierarchie, denn der Gesetzgeber sei bei der Konkretisierung der Grenze zwischen Eltern- und Kindesrecht an die Vorgaben der Verfassung gebunden.202 Weiter stehe der Geltung des RelKErzG nicht dessen Vorkonstitutionalität entgegen, denn der Verfassungsgeber habe das RelKErzG bereits vorgefunden und angesichts seines Schweigens hierzu dieses offenbar als verfassungskonform gewertet.203 § 5 RelKErzG gilt nach allgemeiner Meinung als Bundesrecht fort.204 (3) Entgegenstehende landesrechtliche Regelungen Einige Bundesländer haben landesgesetzlich abweichende Altersgrenzen definiert. So ist in Bayern und in Saarland geregelt, dass die Entscheidung über die Teilnahme am Religionsunterricht erst mit Vollendung des 18. Lebensjahres von den Eltern auf den Schüler oder die Schülerin übergeht. Fraglich ist, wie das Zusammentreffen des RelKErzG mit einer anderslautenden landesgesetzlichen Regelung zu bewerten ist. (a) Weitergeltung als partikulares Bundesrecht Einer Ansicht nach gelten § 5 RelKErzG widersprechende vorkonstitutionelle landesgesetzliche Regelungen als partikulares Bundesrecht weiter,205 sodass in den betroffenen Ländern eine Abmeldung vom Religionsunterricht durch die Schülerin oder den Schüler selbst erst ab der in der entsprechen199

Münch, BayVBl. 1989, 745, 746. OVG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 1980 – 2 A 90/78, BeckRS 2010, 51454; Umbach, in: FS Geiger, 359, 370. 201 OVG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 1980 – 2 A 90/78, BeckRS 2010, 51454; Umbach, in: FS Geiger, 359, 370. 202 Umbach, in: FS Geiger, 359, 370. 203 Umbach, in: FS Geiger, 359, 371. 204 OVG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 1980 – 2 A 90/78, BeckRS 2010, 51454; Frisch, DÖV 2004, 462, 466; Huber, in: MüKo BGB, Vorbemerkungen zu § 1631; Schatzschneider, BayVBl. 1985, 321, 324. A. A. Peters, in: Bettermann/Nipperdey/ Scheuner, Die Grundrechte, 391 (Fortgeltung als Landesrecht). 205 Feuchte, DÖV 1965, 661, 663; Frisch, DÖV 2004, 462, 466; Münch, BayVBl. 1989, 745, 747; Blankenagel, BayVBl. 1989, 298, 298 bezeichnet dies als „bisher herrschende Meinung“. 200

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

den landesgesetzlichen Regelung bestimmten Altersgrenze möglich ist.206 Die Fortgeltung resultiere aus Art. 125 Nr. 2 i. V. m. Art. 74 Nr. 1 GG.207 Hierbei ist weiter umstritten, ob die betreffenden Normen später ihre Gültigkeit verloren haben. Nach Renck ist Art. 137 Abs. 1 der bayerischen Landesverfassung durch das Recht der Sammlung des Bundesrechts am 31. Dezember 1968 obsolet geworden.208 Blankenagel weist darauf hin, dass jedenfalls durch das Inkrafttreten des § 3 Jugendwohlfahrtsgesetz209 1961, der auf § 5 RelKErzG Bezug nimmt, die landesrechtlichen Bestimmungen hinfällig geworden sind.210 Durch die Bezugnahme des JWG auf das RelKErzG habe der Bundesgesetzgeber Letzteres in seinen Willen aufgenommen und somit zu vollgültigem, nachkonstitutionellen Recht erhoben.211 Dem widerspricht Münch mit dem Argument, die Aufnahme eines vorkonstitutionellen Gesetzes in den Willen des Gesetzgebers habe nach der Rechtsprechung des BVerfG allein formelle Konsequenzen, nämlich im Hinblick auf die Zulässigkeit einer konkreten Normenkontrolle; ein materieller Gehalt komme ihm indes nicht zu.212 (b) Keine Weitergeltung als partikulares Bundesrecht Anderer Ansicht nach entfalten demgegenüber entgegenstehende landesrechtliche Regelungen, die das Recht zur Entscheidung über die Teilnahme am Religionsunterricht dem Schüler oder der Schülerin erst ab Vollendung des 18. Lebensjahres einräumen, keine Wirkung.213 Mit Inkrafttreten des Grundgesetzes seien die landesgesetzlichen Regelungen gegenstandslos geworden.214 Eine Fortgeltung als partielles Bundesrecht sei bereits deshalb ausgeschlossen, weil der Regelungskontext der betreffenden Landesgesetze sich auf den schulischen Bereich beziehe und somit eine umfassende Regelung zur Religionsmündigkeit, die in Konkurrenz zum RelKErzG treten könne, gerade nicht bestand.215 Schmoeckel geht davon aus, Art. 7 Abs. 2 GG sei unter Berücksichtigung der Altersgrenze 206

Frisch, DÖV 2004, 462, 466. Frisch, DÖV 2004, 462, 466. 208 Renck, BayVBl. 1988, 683, 683; dagegen von Campenhausen, BayVBl. 1989, 300, 300. 209 Im Folgenden als JWG bezeichnet. 210 Blankenagel, BayVBl. 1989, 298, 300. 211 Blankenagel, BayVBl. 1989, 298, 299. 212 Münch, BayVBl. 1989, 745, 748. 213 Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 6 Rn 119; Umbach, in: FS Geiger, 359, 371. 214 Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 6 Rn 119; Blankenagel, BayVBl. 1989, 298, 300. 215 Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 6 Rn 119. 207

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

231

des RelKErzG auszulegen, sodass eine demgegenüber höhere Altersgrenze eine unzulässige Verkürzung des Glaubensgrundrechts des Schülers bzw. der Schülerin darstelle.216 (c) Fehlende Positionierung der Rechtsprechung Das BVerwG hat für den umgekehrten Fall, in dem die Entscheidung durch Landesrecht den „Eltern oder Jugendlichen“ obliegt, offen gelassen, ob die entsprechende Norm, hier Art. 35 der rheinland-pfälzischen Verfassung wegen Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 2 GG unanwendbar ist oder aber gemäß Art. 125 GG partielles Bundesrecht geworden ist.217 (d) Stellungnahme Die zweite Ansicht erscheint vorzugswürdig. Dadurch, dass das RelKErzG als Bundesrecht fortgilt, sind die anderslautenden Länderbestimmungen hinfällig geworden. Wenn die Religionsmündigkeit einerseits als Regelung des Familienrechts angesehen werden kann, die umfassend für den Bereich der Religion eine klare Zuständigkeitsverteilung zwischen Eltern und Kind trifft, widerspricht es der Logik, den wichtigen Bereich der Teilnahme am Religionsunterricht hieraus auszuklammern. Umgekehrt erscheint es ebenso verfehlt, den Regelungsbereich der Länderbestimmungen derart auszuweiten, dass über den schulischen Bereich hinaus auch die Religionsmündigkeit als solche umfasst ist. Dass hierdurch die Gestaltungsfreiheit der Länder im Hinblick auf Altersregelungen zum Religionsunterricht begrenzt wird, ist angesichts des Willens des Bundesgesetzgebers, der sich überdies durch die Inkorporation des RelKErzG in das JWG manifestiert hat, hinzunehmen. Damit entfalten die gegenüber dem RelKErzG nach oben abweichenden Altersgrenzen keine Wirkung; die Entscheidung über die Teilnahme am Religionsunterricht liegt bundesweit ab Vollendung des 14. Lebensjahres bei dem betroffenen Schüler bzw. der betroffenen Schülerin selbst.218 e) Ergebnis Der Religionsunterricht ist bereits aufgrund seiner Regelung innerhalb des Grundgesetzes verfassungsgemäß. Auf die Überlegungen zur Legitimation von Schule allgemein braucht und kann nicht zurückgegriffen werden, 216

Schmoeckel, S. 109. BVerwGE 68, 16,18. 218 Krämer, JuS 2009, 1090, 1092 legt stillschweigend und ohne örtliche Einschränkung die Grenze des RelKErzG zugrunde. 217

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

da hier gerade keine staatliche Zwangsmaßnahme vorliegt. Vielmehr handelt es sich bei dem Institut des Religionsunterrichts im Rahmen der öffentlichen Schule um eine Leistung des Staates gegenüber den Religionsgemeinschaften. Ein hinsichtlich des Religionsunterrichts relevantes Problem liegt in der Frage, wessen Wille bei Uneinigkeit zwischen Kind und Eltern ausschlaggebend ist. Diese ist dahin gehend zu beantworten, dass ab Vollendung des 14. Lebensjahres das Kind allein entscheiden kann, ob es den Religionsunterricht besucht oder von seiner Abmeldemöglichkeit Gebrauch macht. Dies gilt ungeachtet etwaig bestehender anderslautender Regelungen auf landesgesetzlicher Ebene bundesweit. Maßgeblich ist die in § 5 RelKErzG kodifizierte Altersgrenze. 2. Biblische Geschichte Die Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen sieht einen biblischen Geschichtsunterricht219 auf allgemein christlicher Grundlage vor.220 Rechtsstreitigkeiten mit Schülerinnen und Schülern oder Eltern rund um dieses Fach finden sich nicht.221 Dies mag zum einen in den Unterrichtsinhalten begründet sein, zum anderen in der Möglichkeit der Abmeldung, die den Eltern zusteht. Der Biblische Geschichtsunterricht ist einzig in Bremen existent und damit bundesweit betrachtet ein Exot. Er unterscheidet sich dadurch maßgeblich von dem in den übrigen Bundesländern üblichen Religionsunterricht, dass er nicht der Vermittlung von Glaubenswahrheiten dient.222 Vielmehr werden hier die religiösen Wurzeln der christlich-abendländischen Kultur veranschaulicht und verschiedene Religionen dargestellt. Letztlich könnte man den Unterricht auch als Religionskunde bezeichnen. Dafür spricht auch, dass der StGH Bremen betont hat, dass die öffentlichen Schulen in Bremen als Gemeinschaftsschulen Schülerinnen und Schülern aller Bekenntnisse und Weltanschauungen offen stehen sollen und jedenfalls auch katholischen Schülerinnen und Schülern die Teilnahme am Unterricht in 219

Kritisch zu diesem Unterricht von Campenhausen, S. 145. Art. 32 LV Bremen: „Die allgemeinbildenden öffentlichen Schulen sind Gemeinschaftsschulen mit bekenntnismäßig nicht gebundenem Unterricht in Biblischer Geschichte auf allgemein christlicher Grundlage. Unterricht in Biblischer Geschichte wird nur von Lehrern erteilt, die sich dazu bereit erklärt haben. Über die Teilnahme der Kinder an diesem Unterricht entscheiden die Erziehungsberechtigten. Kirchen, Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaften haben das Recht, außerhalb der Schulzeit in ihrem Bekenntnis oder in ihrer Weltanschauung diejenigen Kinder zu unterweisen, deren Erziehungsberechtigte dies wünschen.“ 221 Hingewiesen sei aber auf den von verschiedenen Kirchengemeinden initiierten und durch das Urteil des StGH, NJW 1966, 36 ff. entschiedenen Streit zum Charakter des Unterrichts. 222 StGH Bremen, NJW 1966, 36, 38. 220

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Biblischer Geschichte zuzumuten sei.223 Der Unterricht in Biblischer Geschichte sei dabei von den Vätern der bremischen Verfassung gegenüber der überkommenen Bremer Tradition224 weiterentwickelt worden.225 Für den Charakter als allumfassende Religionskunde spricht zudem, dass z. B. auch Muslime dieses Fach unterrichten wollen.226 Soweit geltend gemacht wird, ein weltlicher Religionskundeunterricht könne kein Unterricht „auf allgemein christlicher Grundlage“ sein,227 lässt sich feststellen, dass jedenfalls in der Schulpraxis ein für alle Religionen offener Unterricht stattfindet. Ein auf Art. 4 Abs. 1, 2 GG gestützter Anspruch auf Befreiung besteht nicht, da Art. 4 Abs. 1, 2 GG nicht das Recht einräumt, von Darstellungen fremder Religionen verschont zu werden. Durch einen sachlich-informatorischen Unterricht wird weder die positive noch die negative Religionsfreiheit tangiert.228 Vielmehr fördert ein solcher Unterricht die Entfaltungsmöglichkeiten des Einzelnen in religiös-weltanschaulicher Hinsicht. Nach Hebeler/ Schmidt ist Grundvoraussetzung für die effektive Ausübung der Glaubensfreiheit die Möglichkeit der Auseinandersetzung mit anderen Glaubensauffassungen.229 Obwohl eine Abmeldemöglichkeit damit verfassungsrechtlich nicht erforderlich ist, überlässt das Schulgesetz des Landes Bremen den Eltern die Entscheidung über die Teilnahme ihres Kindes am Unterricht in Biblischer Geschichte. Für Schülerinnen und Schüler, die nicht am Unterricht in Biblischer Geschichte teilnehmen, wird gemäß § 7 Abs. 2 SchulG Bremen ein geeignetes Alternativfach bestimmt.

223

StGH Bremen, NJW 1966, 36, 38. Kritisch hierzu Scheuner, DÖV 1966, 145,

150. 224

Diese geht zurück auf die im 19. Jahrhundert zur Befriedung des innerprotestantischen Konfessionsstreits zwischen Reformierten und Lutheranern getroffenen Entscheidung, für beide einen gemeinsamen Unterricht abzuhalten. Katholiken und andere Bekenntnisse spielten dabei keine Rolle, da die Katholiken zu dieser Zeit in Privatschulen unterrichtet wurden und keine weiteren Bekenntnisse vertreten waren, siehe hierzu Listl, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland, 286; Scheuner, DÖV 1966, 145, 150. 225 StGH Bremen, NJW 1966, 36, 38. 226 Siehe „Zwist in Bremen – Dürfen Muslime biblische Geschichte unterrichten?“ SPIEGEL ONLINE vom 22. März 2004, zuletzt abgerufen am 4. November 2011 unter www.spiegel.de/schulspiegel/0,1518,291833,00.html. 227 Listl, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Rechtsprechung der Gerichte in der Bundesrepublik Deutschland, 289 ff. 228 Zum – insofern vergleichbaren – Ethikunterricht Rennert, DVBl. 2001, 504, 513. 229 Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368, 1370.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

3. Sexualerziehung Weitaus größeres Konfliktpotenzial geht von der schulischen Sexualerziehung aus. Eltern unterschiedlichster religiöser Auffassungen sehen sich durch die Behandlung eines derart intimen Themas230 in ihrem elterlichen Erziehungsrecht verletzt. Während sich bei Einführung der Sexualerziehung in den siebziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts christliche Eltern massiv zur Wehr setzen, sind es heute neben diesen vornehmlich Muslime, die vertreten, sexuelle Aufklärung sei in der Schule fehl am Platz.231 Die schulische Sexualerziehung findet in fächerübergreifender Weise statt und ist nicht auf die Vermittlung der grundlegenden Tatsachenkenntnisse beschränkt. Vielmehr leistet sie einen echten Erziehungsbeitrag dadurch, dass sie auch ethische Aspekte des menschlichen Sexuallebens behandelt.232 Dieser Sexualerziehung stehen einige Eltern skeptisch gegenüber.233 Teilweise wird auch die koedukative Form der Sexualerziehung abgelehnt.234 Daneben kann die konkrete Ausgestaltung des Unterrichts in Konflikt mit religiös-weltanschaulichen Überzeugungen geraten.235 Dies wird etwa dann virulent, wenn verwendete Unterrichtsmaterialien gegen das Bilderverbot im Islam236 verstoßen. Es lassen sich somit drei Fallgruppen ausmachen: Die Ablehnung jeglicher Thematisierung von Sexualität in der Schule, die Ablehnung der Sexualerziehung in der Schule sowie die konkrete Durchführung des Unterrichts bzw. konkrete Teilaspekte der stattfindenden wertbezogenen Erziehung. a) Handhabung in der Praxis Obwohl Befreiungen von der schulischen Sexualerziehung weder gesetzlich vorgesehen sind noch sonst, beispielsweise aus der veröffentlichten Rechtsprechung oder den Medien ersichtlich sind, werden sie teilweise gewährt. Denn in einer Umfrage unter rund 3.000 muslimischen Schülerinnen und Schülern gaben 0,7% der männlichen und 0,8% der weiblichen Schüler 230

von Martial, S. 97. VG Hamburg, NordÖR 2004, 412, 412; Aslan, S. 9. 232 Aslan, S. 15. 233 „Muslimische Kinder in der Schule“, Informationen und Empfehlungen, herausgegeben vom Islamforum Nordrhein-Westfalen, Köln 2006; insoweit wortgleich die gleichnamige Broschüre des Islamforums Hessen, Frankfurt am Main 2005; Rohe, S. 161; vgl. zur muslimischen Haltung Aslan, S. 24 ff. 234 Siehe VG Hannover, KirchE 30, 248 ff.; Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 532. 235 Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 532. 236 Vgl. hierzu Heine, in: Khoury/Heine/Oebbecke, Handbuch, 197 ff. 231

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an, aus religiösen Gründen nicht am Sexualkundeunterricht teilzunehmen.237 Bedenken der Eltern werden häufig geäußert.238 Hierbei kann von muslimischer Seite eine steigende Tendenz festgestellt werden.239 Soweit ersichtlich, findet bislang in keinem Bundesland ein nach Geschlechtern getrennter Sexualerziehungsunterricht statt, wie er oft von muslimischen Eltern gewünscht wird.240 Allerdings existieren in Rheinland-Pfalz bereits ministerielle Empfehlungen, welche die Organisation der Sexualerziehung in geschlechtshomogenen Gruppen als „hilfreiche und die Situation entspannende Möglichkeit“ bezeichnen.241 Daneben wird zuweilen auch von Anhängern bestimmter christlicher Strömungen ein Grundrechtsverstoß geltend gemacht. Allerdings mangelt es hierbei teilweise bereits an der plausiblen Darlegung des konkreten Glaubenskonflikts, sodass bereits aus diesem Grund entsprechende Begehren nicht durchdringen.242 b) Rechtliche Überprüfung Im Folgenden wird untersucht, ob ein Anspruch auf Befreiung von der schulischen Sexualerziehung aus den Grundrechten hergeleitet werden kann. aa) Schutzbereich Art. 6 Abs. 2 (i. V. m. Art. 4 Abs. 1) GG Hinsichtlich des Schutzbereichs des elterlichen Erziehungsrechts ist festzustellen, dass dieser tangiert ist, sobald die öffentliche Schule erzieherisch tätig wird. Dies ist hinsichtlich der stattfindenden Sexualerziehung der Fall. Die Schule beschränkt sich nicht auf bloße Faktenvermittlung. Nicht die Behandlung des Menschen bei der Fortpflanzung von Säugetieren im Rah237

„Muslimisches Leben in Deutschland“, Studie im Auftrag der Deutschen Islam Konferenz, Forschungsbericht 6, herausgegeben vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, Nürnberg 2009, Seite 185. 238 Zu den geäußerten Bedenken vgl. „Vielfalt in der Schule“, Broschüre des Landesinstituts für Lehrerbildung und Schulentwicklung, Beratungsstelle Interkulturelle Erziehung, Hamburg, Oktober 2007, S. 15. 239 Spenlen, S. 161. 240 Siehe beispielsweise VG Hannover, KirchE 30, 248 ff. 241 „Muslimische Kinder und Jugendliche in der Schule“, Informationen, Orientierungen und Empfehlungen des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft, Jugend und Kultur Rheinland-Pfalz, zuletzt abgerufen unter www.eltern.bildung-rp.de/file admin/user_upload/eltern.bildung-rp.de/Faltblatt_Muslimische_Kinder_und_Jugend liche_in_der_Schule.pdf am 26. September 2011. 242 Siehe hierzu OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 154.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

men des Biologieunterrichts243 ist der Stein des Anstoßes,244 sondern die darauf aufbauende245 eigentliche Sexualerziehung. Der Schutzbereich des konfessionellen Erziehungsrechts aus Art. 6 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG ist eröffnet, soweit die Eltern aus ihrem Glauben eine bestimmte Sexualmoral ableiten, die sie ihren Kindern vermitteln wollen. Die islamische Theologie steht einer schulischen Sexualerziehung grundsätzlich offen gegenüber.246 Nichtsdestotrotz führen viele Eltern ein kulturell, aber auch religiös begründetes Schamgefühl an, das einer Behandlung sexualbezogener Themen in der Schule entgegenstehe.247 Die im Schulunterricht vermittelten Wertmaßstäbe werden als widersprüchlich zur islamischen Überzeugung hinsichtlich der Sexualität des Menschen wahrgenommen.248 Angesichts der engen Verknüpfung zwischen Sexualverhalten und religiös-weltanschaulicher Überzeugung249 ist der Schutzbereich der Glaubensfreiheit gemäß Art. 4 Abs. 1, 2 GG im Hinblick auf die schulische Sexualerziehung eröffnet. bb) Eingriff Die Sexualerziehung in der öffentlichen Schule ist durch Offenheit gegenüber der Vielfalt der Wertvorstellungen auf diesem Gebiet geprägt. Dadurch wird zwangsläufig eine gewisse Liberalität gelehrt, die einer Erziehung der Eltern zu einer strikten Sexualmoral zuwiderläuft.250 Hierin kann ein Eingriff gesehen werden, da es den Eltern dabei jedenfalls erschwert wird, ihr Kind in ihrem Sinne zu erziehen. Soweit der betroffene Erziehungsbereich religiöse Bezüge aufweist, ist das Elternrecht in seiner Ausprägung als konfessionelles Erziehungsrecht betroffen. Anger verneint einen Grundrechtseingriff in Bezug auf die Unterrichtsinhalte, soweit der Unterricht unter Wahrung von Toleranz für die verschiedenen Wertvorstellungen stattfindet.251 Diese Sichtweise erscheint problematisch. Obwohl die schu243

Siehe dazu BVerfGE 47, 46, 84 f. Nach Schmitt-Kammler, S. 81 ist der Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG in Bezug auf Wissensvermittlung nicht tangiert. 245 BVerfGE 47, 46, 67. 246 Spenlen, S. 356. 247 VG Hamburg, NordÖR 2004, 412, 412; Spenlen, S. 356. 248 Aslan, S. 9, 11. 249 BVerfGE 47, 46, 71; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; Bumke, NVwZ 2005, 519, 522; von Martial, S. 38 und S. 99. 250 OVG Lüneburg, Urteil vom 5. März 2003 – 13 LB 4075/01, BeckRS 2003, 21933; insbesondere zur Strafbarkeit unehelichen Sexualverhaltens aus islamischer Sicht Aslan, S. 34 ff. 244

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lische Sexualerziehung bundesweit tolerant ausgestaltet ist, werden religiös bedingte Einwände hiergegen erhoben. Sofern aus religiös-weltanschaulichen Gründen gewünscht wird, bestimmte Inhalte gar nicht zu thematisieren, hilft die konkrete Ausgestaltung, wie die Inhalte behandelt werden, über den Konflikt nicht hinweg. Das Erfordernis der Toleranz ist letztlich eine Frage der praktischen Konkordanz, nicht jedoch eine solche des Vorliegens eines Grundrechtseingriffs. Die Verneinung eines Eingriffs unter Verweis auf das Toleranzgebot verkürzt den Blick auf die verschiedenen Facetten der Grundrechtsprüfung. Spenlen verneint einen Grundrechtseingriff durch die schulische Sexualerziehung sowohl hinsichtlich der Glaubensfreiheit als auch hinsichtlich des elterlichen Erziehungsrechts;252 bei der Sexualerziehung handele es sich um eine bloße Wissensvermittlung.253 Demgegenüber weist Evers zu Recht darauf hin, dass auch eine bloße Wissensvermittlung sexualbezogener und damit höchst sensibler, intimer Inhalte254 das elterliche Erziehungsrecht betrifft.255 Eine trennscharfe Abgrenzung zwischen Wissensvermittlung und Erziehung ist nicht möglich.256 Die schulische Sexualerziehung stellt damit einen Grundrechtseingriff dar. cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Fraglich ist, ob dieser Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Die Voraussetzungen, unter denen der in der schulischen Sexualerziehung liegende Grundrechtseingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist, hat das BVerfG bereits in seiner Sexualkundeentscheidung 1977 aufgestellt.257 In dieser Entscheidung hat es zu den wichtigsten Aspekten Stellung genommen. Im Folgenden wird auf Grundlage dieser Entscheidung die verfas251 Anger, S. 233. Ähnlich Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 533 f. („nicht beeinträchtigt“). 252 Spenlen, S. 356; ders., SchVw NRW 2009, 177, 178. 253 Spenlen, S. 356. So auch OVG Berlin, JZ 1973, 551, 553. 254 Auf die geschlechtliche Sphäre als essenziellen Bestandteil der von Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG geschützten persönlichen Intimsphäre des Kindes – und der Eltern – weist Oppermann, JZ 1978, 289, 290 hin. 255 Evers, S. 113 und in JZ 1973, 555, 556 mit Bezug auf die Wahl des Zeitpunktes und den unbefangenen, öffentlichen Rahmen für die Erörterung sexueller Bereiche („Ich wasche meine Scheide“ als Beispielformulierung im Rahmen des Unterrichtsgegenstands „Körperhygiene“ der zweiten Klasse, dies war Gegenstand der Entscheidung OVG Berlin, JZ 1973, 551 ff.). 256 VG Hamburg, NordÖR 204, 412, 413; Evers, S. 113; von Martial, S. 31; Falckenberg, BayVBl. 1978, 371, 372; a. A.: BVerfGE 47, 46, 68 f.; Schmitt-Kammler, S. 80. 257 BVerfGE 47, 46 ff.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

sungsrechtliche Rechtfertigung der Sexualerziehung in allen Bundesländern dargestellt bzw. untersucht. (1) Vorbehalt des Gesetzes Zunächst stellt sich die Frage nach dem Vorbehalt des Gesetzes. Der Pflichtcharakter der schulischen Sexualerziehung unterscheidet diese dogmatisch wesentlich von dem oben beleuchteten Religionsunterricht mit Abmeldemöglichkeit. Anders als bei der Untersuchung der Schulpflicht als solcher stellt sich hier die Frage, inwiefern eine einzelne schulische Veranstaltung bzw. ein Teil des Gesamtkonzeptes des schulischen Bildungs- und Erziehungsauftrags durch den Gesetzgeber selbst geregelt werden muss. Maßgeblich ist dabei, wie oben dargestellt, die Grundrechtsrelevanz. Diese ist bei der schulischen Sexualerziehung als hoch anzusehen. Zum einen ist mit der Sexualität ein höchst intimer Aspekt des menschlichen Miteinanders und damit das Persönlichkeitsrecht des einzelnen Schülers bzw. der einzelnen Schülerin gemäß Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG auf der Ebene der Intimsphäre betroffen,258 zum anderen tangiert die Sexualerziehung in besonderer Weise das elterliche Erziehungsrecht.259 Schließlich besteht eine enge Verbindung zwischen Sexualverhalten und religiös-weltanschaulicher Überzeugung,260 wodurch die Glaubensfreiheit als besonders gewichtiges Grundrecht die Position der Eltern und Schülerinnen und Schüler gegenüber der Schule stärkt. (a) Anforderungen des BVerfG Aus den genannten Gesichtspunkten hat das BVerfG und diesem vorangehend das BVerwG gefolgert, dass die Entscheidung, ob Sexualerziehung mit Pflichtcharakter in der öffentlichen Schule stattfindet, als wesentliche Frage dem parlamentarischen Gesetzgeber obliegt.261 Zudem hat es die Eckpunkte benannt, die ebenfalls einer Regelung auf der Ebene des formellen Gesetzes bedürfen. Zusammenfassend lässt sich Folgendes sagen: Notwendig ist die Normierung der Sexualerziehung als solcher und darüber hinaus, dass der Gesetzgeber selbst die Ziele der schulischen Sexual258 Auf das Persönlichkeitsrecht des Kindes bezieht sich auch BVerfGE 47, 46, 69 ff.; zur Intimsphäre S. 73 f. 259 BVerfGE 47, 46, 81 ff.; BVerwGE 47, 194, 199 = NJW 1975, 1180, 1181. Vgl. auch VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953. 260 BVerfGE 47, 46, 71. 261 BVerfGE 47, 46 ff.; BVerwGE 47, 194, 199 = NJW 1975, 1180, 1181 f.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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erziehung umreißt.262 Dabei ist auf Gesetzesebene keine detaillierte Regelung jedes Einzelaspektes notwendig,263 wohl aber eine Festlegung der „Groblernziele“.264 Ebenso muss der Gesetzgeber selbst das Gebot der Toleranz und Zurückhaltung bzw. das Verbot der Indoktrination der Schülerinnen und Schüler festschreiben.265 Zudem ist es Aufgabe des parlamentarischen Gesetzgebers, zu entscheiden, ob Sexualerziehung als selbstständiges Unterrichtsfach oder aber fächerübergreifend stattfindet.266 Schließlich unterfällt das Informationsrecht der Eltern dem Vorbehalt des Gesetzes.267 (b) Untersuchung der gesetzlichen Regelungen In Reaktion auf die Entscheidung des BVerfG268 wurden in den Landesgesetzen explizite Regelungen zur Sexualerziehung eingefügt.269 Erst durch die Judikative wurde der Gesetzgeber angehalten, seine Regelungsfunktion wahrzunehmen270 und Gesetze über die Sexualerziehung zu erlassen.271 Zu prüfen ist, ob die gesetzlichen Regelungen den Vorgaben des BVerfG gerecht werden. Besonders augenfällig ist insofern das Fehlen jeder gesetzlichen Regelung in Sachsen-Anhalt. Die schulische Sexualerziehung ist dort lediglich per Verwaltungsvorschrift geregelt.272 Dies wird dem Vorbehalt des Gesetzes keinesfalls gerecht. Die schulische Sexualerziehung in Sachsen-Anhalt ist damit mangels gesetzlicher Grundlage verfassungswidrig. In den übrigen Landesgesetzen finden sich explizite Regelungen zur Sexualerziehung.273 Hier ist zu untersuchen, ob diese in ihrer Dichte ausrei262

BVerfGE 47, 46, 83; Clemens, NVwZ 1984, 65, 67. BVerfGE 47, 46, 82. 264 BVerfGE 47, 46, 83; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953. Kritisch zum Begriff der „Groblernziele“ in diesem Zusammenhang Falckenberg, BayVBl. 1978, 371, 373. 265 BVerfGE 47, 46, 83; BVerwG, NVwZ 2009, 56, 57. 266 BVerfGE 47, 46, 83; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953. 267 BVerfGE 47, 46, 83. 268 BVerfGE 47, 46 ff. 269 Vgl. auch Niehues, DVBl. 1980, 465, 469 Fn 42. 270 Niehues, DVBl. 1980, 465, 469. 271 Nämlich durch die zitierte „Sexualkundeentscheidung“ des BVerfG, BVerfGE 47, 46 ff. und diesem vorangehend BVerwGE 47, 194 ff.; Aslan, S. 15. 272 Siehe Runderlass des MK vom 2. Juli 1996 – 3.12/4-82113 „Sexualerziehung an den allgemeinbildenden und berufsbildenden Schulen des Landes Sachsen-Anhalt“, SVBl. LSA 1996, S. 316. 273 Siehe § 100b SchulG Baden-Württemberg; Art. 48 BayEUG; § 12 Abs. 7 SchulG Berlin; § 12 Abs. 3 SchulG Brandenburg; § 11 SchulG Bremen; § 6 HmbSG; § 7 SchulG Hessen; § 6 SchulG Mecklenburg-Vorpommern; § 96 Abs. 4 263

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

chend sind oder ob wesentliche Aspekte im Sinne der Rechtsprechung des BVerfG fehlen. Alle angesprochenen Gesichtspunkte greifen nur die Schulgesetze der Länder Saarland und Sachsen auf. In Bremen ist eine Abstimmung mit den Eltern vorgesehen. Eine solche geht über die Anforderungen des BVerfG hinaus, das explizit geäußert hat, eine Abstimmung sei verfassungsrechtlich nicht geboten.274 Findet nichtsdestotrotz eine Abstimmung statt, schwächt dies den Grundrechtseingriff deutlich ab bzw. lässt ihn entfallen. Eine Unterrichtung im Einklang mit dem Willen aller Betroffenen kann von vornherein keine Rechte verletzen. Damit bedarf es hier auch keiner weitergehenden gesetzlichen Regelung. Das SchulG Schleswig-Holstein enthält nur eine Aussage zur fächerübergreifenden Organisation der Sexualerziehung. Es fehlen die vom BVerfG geforderten Regelungen zu den wesentlichen Zielen des Unterrichts, dem Grundsatz der Toleranz und Offenheit für die verschiedenen Wertvorstellungen und zur Informationspflicht gegenüber den Eltern. Hier lässt sich – ebenso wie in Sachsen-Anhalt – aufgrund eines Verstoßes gegen den Vorbehalt des Gesetzes eine Verfassungswidrigkeit feststellen. Die Gesetze der übrigen Bundesländer können gruppenweise betrachtet werden. In BadenWürttemberg, Bayern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und RheinlandPfalz fehlen explizite Aussagen zum Indoktrinationsverbot. Darüber hinaus enthalten die Regelungen zur Sexualerziehung in Mecklenburg-Vorpommern und Nordrhein-Westfalen keine explizite Verpflichtung der Schule zu Offenheit und Zurückhaltung. Berlin, Brandenburg, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern und Thüringen haben keine gesetzliche Regelung dazu getroffen, ob die Sexualerziehung in fächerübergreifender Weise oder als eigenes Unterrichtsfach stattfindet. Das Fehlen der gesetzlichen Normierung des Indoktrinationsverbots stellt keinen Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes im Sinne der Wesentlichkeitslehre dar. Zwar hat das BVerfG diesen Aspekt ausdrücklich in die Aufzählung der vom parlamentarischen Gesetzgeber zu regelnden Punkte aufgenommen,275 jedoch kommt ihm inhaltlich neben dem Gebot der Toleranz und Offenheit gegenüber den verschiedenen Wertvorstellungen keine eigenständige Bedeutung zu. Wenn normiert ist, dass die Schule Offenheit und Zurückhaltung zu wahren hat, impliziert dies ein Verbot, die Schülerinnen und Schüler in eine bestimmte Richtung zu beeinflussen. Einer ausdrücklichen Regelung bedarf es nicht. Weiterhin lässt sich keine VerfassungswidSchulG Niedersachsen; § 33 SchulG NRW; § 4 Abs. 3 SchulG Rheinland-Pfalz; § 15a SchoG Saarland; § 36 SchulG Sachsen; § 4 Abs. 7 SchulG Schleswig-Holstein; § 47 Abs. 4, 5 SchulG Thüringen. 274 BVerfGE 47, 46, 76. 275 Siehe BVerfGE 47, 46, 83.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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rigkeit der nordrhein-westfälischen Regelung aus dem Fehlen der Normierung der Offenheit und Toleranz im Rahmen der Regelung über die Sexualerziehung herleiten.276 Zwar bedarf es nach dem BVerfG einer solchen Normierung, jedoch kann nicht entscheidend sein, in welchem Paragrafen sie verortet ist. Maßgeblich ist insoweit, dass das SchulG NRW in § 2 Abs. 6 die angesprochenen Grundsätze als allgemeingültig für die Schule kodifiziert.277 Einer Wiederholung im Rahmen der Regelung der Sexualerziehung bedarf es nicht.278 Ähnliches gilt für Mecklenburg-Vorpommern, wo sich ebenfalls eine allgemeine Aussage zur Offenheit und Toleranz findet.279 Überdies ist hier die Sexualerziehung umfassend mit den Eltern zu „besprechen“,280 was ähnlich wie in Bremen den Grundrechtseingriff jedenfalls stark abschwächt und somit eine detaillierte Normierung im Sinne des BVerfG entbehrlich macht. Schließlich ist fraglich, ob das Fehlen einer Regelung zur organisatorischen Ausgestaltung der schulischen Sexualerziehung eine Verfassungswidrigkeit der jeweiligen Landesgesetze begründet. Nach dem BVerfG ist dies ein wesentlicher Punkt. Diesbezüglich kann auch nicht aus dem Gesamtkonzept des jeweiligen Gesetzes eine Entbehrlichkeit der Normierung hergeleitet werden. Die Frage, ob ein Unterricht in Form eines eigenständigen Faches stattfindet oder in fächerübergreifender Weise organisiert wird, ist für die tatsächliche Betroffenheit im Schulalltag ausschlaggebend. Die fächerübergreifende Weise ist auch ein Alleinstellungsmerkmal der Sexualerziehung, das diesbezüglich klar geregelt werden muss. Die entsprechenden Landesgesetze sind damit verfassungswidrig. (2) Verhältnismäßigkeit Zu prüfen ist weiterhin, ob die schulische Sexualerziehung, d.h. die Teilnahmepflicht hieran, verhältnismäßig ist. Dies ist der Fall, wenn sie einen legitimen öffentlichen Zweck verfolgt und dazu geeignet, erforderlich und angemessen ist.

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BVerwG, NVwZ 2009, 56, 57. § 2 Abs. 6 SchulG NRW: „Die Schule wahrt Offenheit und Toleranz gegenüber den unterschiedlichen religiösen, weltanschaulichen und politischen Überzeugungen und Wertvorstellungen.“ 278 Siehe hierzu auch BVerwG, NVwZ 2009, 56, 57. 279 Siehe § 4 Abs. 1 SchulG Mecklenburg-Vorpommern: „Die Schulen haben die religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen der Schülerinnen und Schüler, Erziehungsberechtigten und Lehrerinnen und Lehrer sowie das verfassungsmäßige Recht der Erziehungsberechtigten auf Erziehung ihrer Kinder zu achten.“ 280 Siehe § 6 SchulG Mecklenburg-Vorpommern. 277

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

(a) Legitimer öffentlicher Zweck Ziel der schulischen Sexualerziehung ist ein verantwortungsvoller Umgang mit der eigenen Sexualität gegenüber dem Partner, der Familie und der Gesellschaft.281 Voraussetzung hierfür wiederum ist zunächst die Vermittlung des relevanten Faktenwissens.282 Darauf aufbauend soll die eigentliche Sexualerziehung dazu führen, dass die Schülerinnen und Schüler als freie Individuen ihre Geschlechtlichkeit als Teil des menschlichen Daseins anerkennen283 und auch auf diesem Gebiet verantwortungsvoll und rücksichtsvoll handeln.284 Sexualität weist gesellschaftliche Bezüge auf, sodass eine schulische Erziehung auch auf diesem Gebiet legitim ist.285 Steht nun fest, dass die Schule ein Mandat für Sexualerziehung hat, bleibt zu klären, ob die Zwecke derselben ebenfalls legitim ist. Dies ist zu bejahen, da sich die Ziele der Sexualerziehung sich auf zulässige allgemeine Erziehungsziele zurückführen lassen. (aa) Erziehungsziel Selbstbestimmung und Eigenverantwortlichkeit Zunächst zielt die schulische Sexualerziehung auf einen selbstbestimmten und verantwortungsvollen Umgang mit der Sexualität. Mithin verfolgt sie das Erziehungsziel der Eigenverantwortlichkeit. Dieses ist, wie oben gezeigt,286 zulässig und fußt auf dem Menschenbild, das auch dem Grundgesetz zugrunde liegt. Es ist damit ohne Weiteres legitim, wenn die Schule Selbstbestimmung und Eigenverantwortlichkeit auch für den Bereich der Sexualität lehrt. (bb) Erziehungsziel Gleichberechtigung der Geschlechter Zudem liegt der schulischen Sexualziehung das Erziehungsziel der Gleichberechtigung der Geschlechter zugrunde, was sich aus den Formulierungen der Landesgesetze („partnerschaftlicher Umgang“) ergibt.

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VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953. VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953. 283 HessStGH, DVBl. 1985, 682, 684. 284 BVerwGE 57, 360, 364 f. = NJW 1979, 1616, 1617; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953. 285 BVerfGE 47, 46, 72; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; VG Hamburg, NordÖR 2004, 412, 413. 286 Siehe hierzu Dritter Teil B. II. 2. c) bb) (5) und Dritter Teil B. II. 2. d). 282

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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(b) Geeignetheit Eine schulische Sexualerziehung mit Pflichtcharakter fördert die Kenntnisse der Schülerinnen und Schüler und deren Verantwortungsbewusstsein in intimen Beziehungen. Sie stellt sich damit als geeignetes Mittel dar, um die angestrebten Erziehungsziele zu verwirklichen. (c) Erforderlichkeit Die schulische Sexualerziehung ist erforderlich, soweit kein milderes Mittel vorhanden ist, das die Kenntnisse und das Verantwortungsbewusstsein der Schülerinnen und Schüler ebenso effektiv fördert. Ein Verzicht auf eine schulische Sexualerziehung und der Verweis auf den familiären Bereich sind angesichts der Unsicherheiten, ob und wie eine solche häusliche Sexualerziehung im Einzelfall stattfindet, keine geeigneten Mittel, um alle Schülerinnen und Schüler zu erreichen.287 Damit ist staatliche Sexualerziehung mit Teilnahmepflicht erforderlich. (d) Angemessenheit Schließlich ist zu prüfen, ob die schulische Sexualerziehung auch angemessen ist. Dies ist der Fall, wenn der diesbezügliche schulische Bildungsund Erziehungsauftrag in einem angemessenen Verhältnis zu dem (konfessionellen) Erziehungsrecht der Eltern steht. Es ist danach eine Abwägung zwischen diesen Verfassungsgütern im Wege der praktischen Konkordanz vorzunehmen. (aa) Gewichtung der Verfassungsgüter unter besonderer Berücksichtigung der mit der Sexualerziehung verfolgten Erziehungsziele Fraglich ist, ob in Bezug auf die Sexualerziehung der staatliche Bildungsund Erziehungsauftrag durch die mit ihr verfolgten Erziehungsziele verstärkt wird. Der Bildungs- und Erziehungsauftrag, der seine verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 7 Abs. 1 GG findet, bezieht sich im Rahmen der schulischen Sexualerziehung auf ein rücksichtsvolles, verantwortungsvolles und partnerschaftliches Miteinander in intimen Beziehungen. Insofern steht die Sexualerziehung in Zusammenhang mit den Erziehungszielen der Eigenverantwortlichkeit und der Wahrung der Rechte Anderer. Allerdings stellen 287 BVerfGE 47, 46, 75 geht davon aus, dass bezogen auf die Wissensvermittlung die Schule in der Regel besser geeignet ist als das Elternhaus.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

diese Erziehungsziele keine Spezifika dar, die ausschließlich oder vornehmlich in diesem Unterrichtsbereich verfolgt werden. Vielmehr ist die Sexualerziehung darauf angelegt, dass auch im Rahmen intimer Beziehungen diese allgemeinen Grundsätze gewahrt werden. Einen spezifischen Bezug weist die Sexualerziehung zum Familienleben auf, das, wie oben gezeigt, auch als Erziehungsziel geregelt ist. Jedoch findet sich eine solche Regelung nicht in allen Bundesländern, sie ist auf Bayern und Thüringen beschränkt. Jedenfalls für die übrigen Bundesländer gilt, dass die Sexualerziehung sich nicht auf einen durch normierte Erziehungsziele konkretisierten Erziehungsauftrag stützen kann. In Betracht kommt damit nur eine Legitimation aus sich selbst heraus. Angesichts der weitgehenden Normierung der Sexualerziehung auf Gesetzesebene (siehe oben) ist eine solche Legitimation gegeben. Eine Verstärkung des Gewichts des Bildungs- und Erziehungsauftrags im Hinblick auf mit der Sexualerziehung verfolgte Erziehungsziele ist demgegenüber nicht gegeben. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Sexualerziehung zur Gleichberechtigung von Mann und Frau im Rahmen persönlicher Beziehungen erzieht. Denn die Gleichberechtigung wird auch in anderen Bereichen gelehrt und stellt insofern kein Spezifikum dar. Vielmehr eröffnet die Sexualerziehung einen weiteren Bereich, innerhalb dessen die genannten allgemeinen Erziehungsziele Anwendung finden.288 Damit lässt sich eine Verstärkung des Gewichts des staatlichen Bildungsund Erziehungsauftrags für die Sexualerziehung nicht feststellen.289 (bb) Kriterien für einen schonenden Ausgleich Im Folgenden werden die Kriterien für einen zulässigen Unterricht auf dem Gebiet der Sexualerziehung dargestellt. (a) Grundlagen Das BVerfG hat die Voraussetzungen benannt, unter welchen die schulische Sexualerziehung in verfassungskonformer Weise mit den Grundrechten der betroffenen Eltern und Schülerinnen bzw. Schülern in Einklang steht. 288 Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 536. 289 Allerdings ist eine Befreiung von der schulischen Sexualerziehung mit dem Argument, die dort gelehrte Gleichberechtigung der Geschlechter innerhalb intimer Beziehungen widerspreche der eigenen religiös-weltanschaulichen Überzeugung wegen Art. 3 GG, dem die Wertung einer umfassenden Gleichberechtigung zugrunde liegt, unter keinen Umständen möglich (siehe unten).

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Wesentliches Kriterium für die Zulässigkeit einer staatlichen Sexualerziehung ist die Zurückhaltung.290 Die Schule hat Toleranz und Offenheit für die pluralistischen Wertvorstellungen zu wahren.291 Des Weiteren hat sie die Eltern rechtzeitig und umfassend zu informieren.292 Eine Abstimmung mit allen Eltern über Inhalte und Zielsetzung der Sexualerziehung ist demgegenüber nicht geboten.293 Der staatliche Erziehungsauftrag würde leerlaufen, wenn der Staat nicht – zumindest innerhalb eines abgesteckten Rahmens – eigenständige Entscheidungen treffen könnte und eigenverantwortlich Sexualerziehung durchführen könnte.294 (b) Gleichberechtigung der Geschlechter und Koedukation Soweit sich Eltern daran stören, dass im Rahmen der Sexualerziehung die Gleichberechtigung von Mann und Frau auch auf diesem Gebiet gelehrt wird und stattdessen eine Verkürzung der Rolle der Frau auf Ehefrau und Mutter gewünscht wird,295 ist der hierin liegende Konflikt kein spezifischer Aspekt der Sexualerziehung. Vielmehr wird durch ein solches Vorbringen die Erziehung zur Gleichberechtigung der Geschlechter infrage gestellt.296 Zwar beschränkt sich dies auf einen abgrenzbaren Bereich, jedoch stellt gerade die Ausnahme eines Bereichs von der Gültigkeit des Prinzips der Gleichberechtigung seine Absolutheit infrage. Angesichts dessen, dass sich die Schule, die – auch innerhalb der Sexualerziehung – zur Gleichberechtigung erzieht, auf ein entsprechendes Erziehungsziel stützen kann, welches darüber hinaus sein verfassungsrechtliches Ebenbild in Art. 3 Abs. 2 GG findet, überwiegt in dieser Konstellation ohne Weiteres der staatliche Bildungs- und Erziehungsauftrag das elterliche Erziehungsrecht. Ähnliches gilt, sofern geltend gemacht wird, angesichts dessen, dass im Islam Sexualität ausschließlich in der Ehe stattfinde, sei eine vorherige Aufklärung unnötig. Das VG Hamburg hat hierin eine Erziehung zur Unmündigkeit gesehen, 290 BVerfGE 47, 46, 77; siehe auch von Martial, S. 55 ff. mit ausführlicher Auseinandersetzung mit dem – diese Zurückhaltung nicht wahrenden – Lehrbuch von Klaus Verch „Sexualerziehung“, 1970 und Diskussion weiterer konkreter Unterrichtsinhalte auf S. 109 ff. Vgl. auch Clemens, NVwZ 1984, 65, 71. 291 BVerfGE 47, 46, 77 f.; Clemens, NVwZ 1984, 65, 71. 292 BVerfGE 47, 46, 76; Clemens, NVwZ 1984, 65, 71. 293 BVerfGE 47, 46, 76; BVerwGE 57, 360, 372 = NJW 1979, 1616, 1618; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; Spenlen, S. 358. 294 Evers, S. 115. 295 In diese Richtung Aslan, S. 31. Zu dieser Konstellation siehe auch Anger, S. 233 ff. 296 So auch Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 536.

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die die Chancen der betroffenen Schülerinnen erheblich erschwere, sich zu eigenverantwortlichen Persönlichkeiten zu entwickeln.297 Als problematisch wird insbesondere von Muslimen angesehen, dass die Sexualerziehung in der Schule in koedukativer Form stattfindet.298 Die Rechtsprechung hat darauf hingewiesen, dass eine Geschlechtertrennung aufgrund der fächerübergreifenden Gestaltung praktische Schwierigkeiten aufwirft.299 Dies trifft sicherlich zu, kann indes kein Argument sein, um den bestehenden Grundrechtskonflikt zu lösen,300 zumal die Organisation des Unterrichts als fächerübergreifend eine Entscheidung des Gesetzgebers ist und damit die auftretenden praktischen Schwierigkeiten hausgemacht sind. Indes bestehen überzeugende Gründe für eine Koedukation auch im Rahmen der schulischen Sexualerziehung.301 Es ist daher zweifelhaft, ob die Aussage in den rheinland-pfälzischen ministeriellen Empfehlungen, eine Trennung der Geschlechter sei eine „hilfreiche und die Situation entspannende Möglichkeit“,302 Zustimmung verdient. Natürlich wird der Konflikt abgeschwächt, wenn nicht gar ausgeräumt, indem den Wünschen der Betroffenen nachgekommen wird. Hierin könnte aber eine Relativierung der eigenen Erziehungsziele im Sinne der Wertvorstellungen des Grundgesetzes gesehen werden. Anger hat zutreffend festgestellt, dass eine Erziehung zur Dialogbereitschaft unter den Geschlechtern durch die gemeinsame Unterrichtung besonders effektiv ist und dieser ein starkes Gewicht zukommt, sofern die Koedukation als Unterrichtsmethode aus Gründen der Gleichberechtigung der Geschlechter gewählt wird.303 Dem ist nichts hinzuzufügen.

297 VG Hamburg, Urteil vom 19. Januar 2004 – 15 VG 5827/2003, zitiert nach becklink 110245. 298 Aslan, S. 11. Vgl. auch „Muslimische Kinder in der Schule“, Informationen und Empfehlungen, herausgegeben vom Islamforum Nordrhein-Westfalen, Köln 2006; insoweit wortgleich die gleichnamige Broschüre des Islamforums Hessen, Frankfurt am Main 2005; Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 532. 299 BVerfGE 47, 46, 77. 300 Vgl. Alberts, NVwZ 1985, 92, 93, nach dem abstrakte Überlegungen zum Schulfrieden keine Einschränkungen der Glaubensfreiheit rechtfertigen können. 301 Coumont, ZAR 2009, 9, 14 weist darauf hin, dass die biologischen Unterschiede zwischen Mann und Frau nicht die Aufnahmefähigkeit der Lehrinhalte der Sexualerziehung beeinflussen. Siehe auch Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 539 f. 302 „Muslimische Kinder und Jugendliche in der Schule“, Informationen, Orientierungen und Empfehlungen des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft, Jugend und Kultur Rheinland-Pfalz, zuletzt abgerufen unter www.eltern.bildung-rp.de/file admin/user_upload/eltern.bildung-rp.de/Faltblatt_Muslimische_Kinder_und_Jugend liche_in_der_Schule.pdf am 26. September 2011. 303 Anger, S. 236 f.

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(g) Orientierung an Ehe und Familie Darüber hinaus ist die Orientierung der Schule an Ehe und Familie als Leitbild intimer zwischenmenschlicher Beziehungen legitim, da dies im Einklang mit der Verfassung steht, die in Art. 6 Abs. 1 GG Ehe und Familie unter den besonderen Schutz des Staates stellt. Demgegenüber verstieße eine vollständige Orientierung an den Vorstellungen der sexuellen Revolution im Sinne einer freien Liebe ohne jede gesellschaftliche Verantwortung gegen die Werteordnung des Grundgesetzes und wäre damit nicht legitim.304 Hinsichtlich der von einigen Bundesländern aufgegriffenen „anderen Partnerschaften“ und sexuellen Verhaltensweisen ist nach dem BVerwG zu differenzieren: Die Anleitung zur Toleranz gegenüber unterschiedlichen sexuellen Orientierungen und Lebensweisen sei legitim, während ein indifferentes Behandeln verschiedenen sexuellen Verhaltens gegen das Rücksichtnahmegebot verstieße.305 Wertfreie Beliebigkeit sei kein akzeptabler Maßstab schulischer Behandlung verschiedener sexueller Verhaltensweisen.306 Es erscheint zweifelhaft, im Hinblick auf verschiedene sexuelle Orientierungen und Verhaltensweisen von einer unterschiedlichen Wertigkeit auszugehen. Als Anknüpfungspunkt hierfür kommt allein Art. 6 Abs. 1 GG in Betracht. Dieser verhält sich allerdings nur zu Ehe und Familie. Außerhalb dessen lässt sich der Verfassung eine abgestufte Wertigkeit gerade nicht entnehmen. Daneben entspringt der Privilegierung der Ehe gerade kein Abstandsgebot zu anderen Lebensformen.307 Art. 6 Abs. 1 GG ist als besonderer Schutz bestimmter zwischenmenschlicher Beziehungen zu lesen. Im Fall der Ehe basiert dieser auf einer freiwilligen förmlichen Bindung zum Ehepartner, im Fall der Familie auf einer biologischen Verwandtschaft. Familie wird als „umfassende Gemeinschaft zwischen Eltern und Kindern“ definiert.308 Der Schutz der Familie kommt insbesondere auch dem nicht ehelichen Vater zugute.309 Aus alledem ergibt sich kein zwingender Schluss dahingehend, dass die Schule über die Leitbildfunktion der Ehe hinaus diese als besonders werthaltig gegenüber anderen Formen zwischenmenschlicher Beziehungen darstellen muss. 304 BVerwGE 57, 360, 366 = NJW 1979, 1616, 1617; BVerwG, NVwZ 2009, 56, 57; von Martial, S. 50. Die schulische Sexualerziehung in der heutigen Form geht allerdings auf Forderungen der 68er-Bewegung zurück, siehe Brockhaus Enzyklopädie in 24 Bänden, 19. Auflage, 20. Band, Mannheim 1993, S. 183 f.; Aslan, S. 12. 305 BVerwG, NVwZ 2009, 56, 57; Rohe, S. 162. 306 BVerwG, NVwZ 2009, 56, 58. 307 Dies ist umstritten. Wie hier BVerfG, NJW 2002, 2543, 2547 f.; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 6 Rn 12a; a. A. Uhle, in: BeckOK GG, Art. 6 Rn 36. 308 Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 6 Rn 4. 309 Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 6 Rn 4.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

Hinsichtlich des Erziehungsziels der Toleranz gegenüber anderen sexuellen Orientierungen und Lebensweisen ist dem BVerwG demgegenüber voll zuzustimmen. (d) Zurückhaltung in religiös-weltanschaulichen Fragen Zu etwaigen religiös-weltanschaulichen Grundlagen einer Sexualmoral darf der Staat sich außerhalb des Religionsunterrichts nicht positionieren.310 Diese zu vermitteln, liegt in der Verantwortung der Eltern.311 Unzulässig wäre es, wenn die Schule religiös-weltanschaulich begründete Vorstellungen von Sexualmoral als nicht mehr zeitgemäß deklarierte.312 Hiervon zu trennen ist eine sachliche Information über grundlegende Tatsachen. Die bloße Vermittlung von Kenntnissen über sexuell übertragbare Krankheiten stellt keine Verletzung des Neutralitätsgebotes dar.313 Gleiches gilt in Bezug auf Kenntnisse über Empfängnisverhütung.314 Dass dies nach den Vorstellungen einzelner Religionsgemeinschaften unerwünscht ist, vermag keine Grundrechtsverletzung zu begründen.315 Hierdurch erhält die schulische Sexualerziehung keinen spezifisch religiös-weltanschaulichen Gehalt.316 Letztlich scheidet eine Verletzung des konfessionellen elterlichen Erziehungsrechts immer dann aus, wenn die schulischen Maßnahmen auf dem Gebiet der Sexualerziehung die Kinder nicht dahin beeinflussen, ein bestimmtes Sexualverhalten zu befürworten oder abzulehnen.317 Die teilweise von der Schule geforderte positive Darstellung der Sexualmoral des Islam318 würde hierbei über das Ziel hinausschießen. Es kann nicht erwartet werden, dass die Schule darauf hinweist, der Islam gebe eine Handlungsanleitung für ein verantwortungsvolles Sexualverhalten.319 Hierin läge eine unzulässige Privilegierung des Islam zulasten abweichender Überzeugungen. Auch das islamische Strafrecht320 kann nicht Gegenstand schulischer Sexualerziehung 310

BVerfGE 47, 46, 77; BVerwG, KirchE 44, 252, 255 Evers, S. 117. Evers, S. 118. 312 Vgl. BVerwGE 57, 360, 367 = NJW 1979, 1616, 1617 zur vorehelichen Enthaltsamkeit. 313 BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1096. 314 BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1096. 315 VGH München, NVwZ-RR 2007, 763, 764. 316 VG Hamburg, NordÖR 2004, 412, 413. 317 Siehe hierzu BVerfG, NJW 2009, 3151, 3152; BVerwGE 57, 360, 367 = NJW 1979, 1616, 1616. 318 Aslan, S. 26. 319 Dies verlangt aber Aslan, S. 26. 320 Siehe Aslan, S. 34 f.; Khoury, in: Khoury/Heine/Oebbecke, Handbuch, 231, 233 f. 311

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sein, die für die Schule maßgeblichen strafrechtlichen Grenzen des Sexualverhaltens ergeben sich allein aus den in Deutschland verbindlichen Strafnormen. Nichts anderes gilt für die Anhänger anderer Glaubensgemeinschaften. Auch auf deren ggf. engere Grenzen zulässigen Sexualverhaltens muss die Schule nicht explizit hinweisen. Die von strenggläubigen Eltern geforderte Erziehung zu Keuschheit würde, fände sie in der Schule statt, eine verbotene Indoktrinierung darstellen.321 Dies führt zu einem paradoxen Ergebnis: Die aus dem Toleranzgedanken entspringende Offenheit für die Vielfalt der Wertvorstellungen stellt auf der einen Seite gerade den Grundrechtseingriff selbst dar, ist aber andererseits gerade das Instrument, das zu einem schonenden Ausgleich der widerstreitenden Verfassungsgüter führt.322 Der hierin liegende scheinbare Widerspruch lässt sich jedoch auflösen. Indem die Schule zur Zurückhaltung verpflichtet ist, verbleibt den Eltern die Möglichkeit, ihr Kind im Sinne einer etwaig strengen Sexualmoral zu erziehen, ohne sich damit in Widerspruch zu dem zu setzen, was das Kind in der Schule gelernt hat. Möglich erscheint auch ein allgemeiner Hinweis der Schule darauf, dass hinsichtlich der Sexualmoral die Religionen und Weltanschauungen verschiedene Auffassungen vertreten und dort Antworten auf ethische Fragen gefunden werden können. (e) Konkrete Ausgestaltung des Unterrichts Die rechtzeitige Information der Eltern über die im Unterricht verwendeten Materialien stellt sicher, dass die Eltern Gelegenheit haben, diese Materialen kritisch zu prüfen. Soweit die Verwendung von Fotografien als unvereinbar mit der eigenen religiös-weltanschaulichen Überzeugung angesehen wird,323 hat die Schule hierauf Rücksicht zu nehmen. Als Mittel des schonenden Ausgleichs kann hier auf naturidentische Darstellungen zurückgegriffen werden.324 Demgegenüber kann ein vollständiger Verzicht auf bildliche Darstellungen menschlicher Körper bzw. Körperteile nicht ver321

BVerwG, NVwZ 2009, 56, 58; OVG Lüneburg, Urteil vom 5. März 2003 – 13 LB 4075/01, BeckRS 2003, 21933. 322 Zur Abmilderung des Grundrechtseingriffs durch Zurückhaltung, Offenheit und Toleranz BVerwG, KirchE 44, 252, 255. 323 Dazu Coumont, ZAR 2009, 9, 15; dies., in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 541 f. 324 Coumont, ZAR 2009, 9, 15; dies., in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 542; „Muslimische Kinder in der Schule“, Informationen und Empfehlungen, herausgegeben vom Islamforum Nordrhein-Westfalen, Köln 2006; insoweit wortgleich die gleichnamige Broschüre des Islamforums Hessen, Frankfurt am Main 2005.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

langt werden, da hierdurch der Unterricht erheblich erschwert bzw. unmöglich gemacht würde.325 (z) Zwischenergebnis Die genannten Voraussetzungen werden von den Schulgesetzen der Bundesländer aufgegriffen und eingehalten. Die schulische Sexualerziehung in dieser Form verstößt weder gegen Art. 6 Abs. 2 GG326 noch gegen Art. 4 Abs. 1, 2 GG.327 Werden in Einzelfällen von den Schulen die skizzierten Grenzen überschritten, lässt dies nicht die verfassungsrechtliche Legitimation des gesetzgeberischen Konzepts entfallen.328 Vielmehr hat dann die jeweilige Schulaufsichtsbehörde einzuschreiten und das Einhalten der gesetzlichen Vorgaben sicherzustellen.329 dd) Ergebnis Eine Befreiung von der schulischen Sexualerziehung aus religiös-weltanschaulichen Gründen ist daher nicht möglich.330 4. Biologieunterricht (Evolutionstheorie) Auch jenseits der Sexualerziehung bietet der Biologieunterricht zuweilen Konfliktstoff. Stein des Anstoßes ist die Vermittlung der Evolutionstheorie. Anhänger des Kreationismus sehen hierin eine einseitige Beeinflussung durch den Staat und fordern die gleichberechtigte Behandlung der Schöpfungsgeschichte im Biologieunterricht bzw. die Befreiung vom BiologieUnterricht, soweit die Evolutionstheorie behandelt wird.

325 Coumont, ZAR 2009, 9, 15; dies., in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 542 f. 326 Vgl. Schmitt-Kammler, S. 81: „Es gibt kein über Art. 6 II 1 geltend zu machendes weltanschauliches Recht der Eltern auf Ausklammerung bestehender Fakten aus dem Unterricht.“ 327 Evers, S. 114. 328 HessStGH, DVBl. 1985, 682, 684; VGH München, NVwZ-RR 2007, 763, 764. 329 BVerwGE 57, 360, 370 = NJW 1979, 1616, 1618; HessStGH, DVBl. 1985, 682, 684; VGH München, NVwZ-RR 2007, 763, 764. 330 BVerwGE 57, 360, 372; Rux, Staat 1996, 523, 548; Spenlen, S. 357.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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a) Hintergründe der Problematik und Handhabung in der Praxis Die rechtliche Überprüfung von Befreiungsmöglichkeiten erfordert zunächst Klarheit über die Hintergründe der Problematik. Diese wird im Folgenden kurz skizziert. aa) Inhalt und Geschichte der Evolutionstheorie Die Evolutionstheorie geht davon aus, dass die heutzutage bestehenden Tier- und Pflanzenarten aus einem langsamen Entwicklungsprozess hervorgegangen sind, der seinen Ursprung in einfachsten Lebensformen hat331 und unaufhörlich voranschreitet. Große Beachtung findet diese Theorie erst seit dem 19. Jahrhundert, in dem diesbezüglich systematische Forschung betrieben wurde. Die Evolutionstheorie ist eng verknüpft mit dem Namen Charles Darwin, wobei dieser weder der einzige noch der erste Vertreter dieser Theorie ist.332 Darwin war allerdings der Erste, der explizit den Menschen in die Evolutionstheorie mit einschloss333 und ihn damit im Wesentlichen als Ergebnis zufälliger Entwicklung ansah.334 Dies wird seit der Veröffentlichung in „The descent of man, and selection in relation to sex“ 1871 (deutsch: „Die Abstammung des Menschen und die geschlechtliche Zuchtwahl“, 1871) als anstößig empfunden. Bereits seit der vorangegangenen Veröffentlichung von „On the origin of species by means of natural selection, or the preservation of favoured races in the struggle of life“ 1859 (deutsch: „Über die Entstehung der Arten im Thier- und Pflanzen-Reich durch natürliche Züchtung, oder Erhaltung der vervollkommneten Rassen im Kampfe um’s Daseyn“ 1860) sind die Thesen Charles Darwins der Kritik vonseiten der Religionen ausgesetzt.335 Nachdem sich in Wissenschaftskreisen die Grundgedanken der Evolutionstheorie im 20. Jahrhundert etab331 Brockhaus Enzyklopädie in 24 Bänden, 19. Auflage, sechster Band, Mannheim 1988, S. 688 ff. 332 Vor Darwin vertrat de Lamarck die Theorie der Deszendenz der Arten als historische Entwicklung, Brockhaus Enzyklopädie in 24 Bänden, 19. Auflage, sechster Band, Mannheim 1988, S. 688. 333 Brockhaus Enzyklopädie in 24 Bänden, 19. Auflage, sechster Band, Mannheim 1988, S. 689. 334 Brockhaus Enzyklopädie in 24 Bänden, 19. Auflage, sechster Band, Mannheim 1988, S. 689. 335 O. Kraus, in: Evolution und Kreationismus, 11, 11; Brockhaus Enzyklopädie in 24 Bänden, 19. Auflage, sechster Band, Mannheim 1988, S. 688: „Hemmnisse für das Verbreiten von Gedanken über einen E.-Prozess waren der dazu im Widerspruch stehende Glaube vieler Religionen an eine Schöpfung und die Annahme, die pflanzl. und tier. Geschöpfe seien seit dem Schöpfungsakt unverändert geblieben.“

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

lierten, nahm religiös begründete Kritik zunächst ab. Anstelle einer Abgrenzung von Theologie einerseits und Naturwissenschaft andererseits trat ein interdisziplinärer Dialog,336 der bis heute anhält und Glaube und Vernunft nicht als Gegensätze ansieht.337 Allgemein wird heute angenommen, dass zwischen Evolutionstheorie und Glaube kein Exklusivitätsverhältnis bestehe, da auch die Evolutionstheorie Raum für eine religiös-weltanschauliche Erklärung des Ursprungs des Lebens lasse.338 Allerdings existieren auch weiterhin Extrempositionen, die – teils ungeachtet wissenschaftlicher Erkenntnisse339 – an streng kreationistischen Erklärungsmodellen festhalten. Hier lässt sich in den letzten zwanzig Jahren eine kleine Renaissance der Schöpfungslehre ausmachen. Ausgangspunkt hierbei ist die in den 1990erJahren entstandene „Intelligent Design“-Bewegung.340 bb) Kreationismus und Intelligent Design Im Rahmen der aktuellen Diskussionen um die Erklärung der Entstehung der Welt gilt es zunächst, die Begrifflichkeiten zu klären. Unter Kreationismus (im engeren Sinne) wird das fundamentale Festhalten an einer wörtlichen Auslegung der biblischen Schöpfungsgeschichte verstanden.341 Eine solche Überzeugung von der Entstehung der Welt ist insbesondere in den USA etabliert.342 Ebenfalls in den USA hat die sog. „Intelligent Design“-Bewegung ihren Ursprung, die in den letzten Jahren auch in Deutschland immer 336 Meisinger, Intelligent Design als Herausforderung an Naturwissenschaft und Theologie, S. 5. 337 Meisinger, Intelligent Design als Herausforderung an Naturwissenschaft und Theologie, S. 7. 338 Brockhaus Enzyklopädie in 24 Bänden, 19. Auflage, sechster Band, Mannheim 1988, S. 690. Siehe zu verschiedenen Erklärungsmodellen Meisinger, Intelligent Design als Herausforderung an Naturwissenschaft und Theologie, S. 6 f. 339 Meisinger, Intelligent Design als Herausforderung an Naturwissenschaft und Theologie, S. 1. 340 Meisinger, Schönberger Hefte 2008, 2, 2; Stellungnahme der Evangelischen Landeskirche in Württemberg, Publikation der Evangelischen Zentralstelle für Weltanschauungsfragen, zuletzt abgerufen unter www.ekd.de/ezw/42714_dokumentation _zum_kreationismus_und_zur_theorie_eines_intelligenten_designs.php am 21. September 2011. 341 Brockhaus Enzyklopädie in 24 Bänden, 19. Auflage, zwölfter Band, Mannheim 1990, S. 452. Zu den verschiedenen Kreationismus-Strömungen siehe Hansjörg Hemminger, „Kreationismus – die bessere Wissenschaft?“, Publikationen der Evangelischen Zentralstelle für Weltanschauungsfragen, zuletzt abgerufen unter http://www. ekd.de/ezw/42714_im_blickpunkt_kreationismus_die_bessere_wissenschaft.php am 21. September 2011. 342 Brockhaus Enzyklopädie in 24 Bänden, 19. Auflage, zwölfter Band, Mannheim 1990, S. 452.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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präsenter wird.343 Diese unterscheidet sich in zwei maßgeblichen Punkten vom Kreationismus im oben verstandenen Sinn. Zum einen leugnet sie nicht strikt jede evolutionäre Entwicklung. Im Mikrobereich werden mutationsbedingte Veränderungen durchaus zugestanden.344 Demgegenüber wird eine Makro-Evolution im Sinne einer artübergreifenden Veränderung abgelehnt.345 Letztlich wird der Gedanke, dass am Anfang einer Entwicklungskette ein intelligenter Schöpfer (Designer) gestanden hat, auf einen beliebigen Entwicklungsschritt angewendet, der als nicht reduzierbar komplex angesehen wird.346 Der zweite maßgebliche Unterschied zwischen Intelligent Design einerseits und Kreationismus andererseits liegt in dem Verzicht Ersterer, sich explizit auf einen Gott zu beziehen.347 Es ist nicht die Rede von Gott, sondern von einem intelligenten Designer, ohne dass dieser näher bezeichnet wird. Der Verzicht auf einen ausdrücklichen transzendentalen Bezug vermag jedoch nicht darüber hinwegzutäuschen, dass es sich um eine religiös-weltanschauliche Erklärung der Welt und gerade nicht um eine wissenschaftliche handelt.348 Intelligent Design ist insofern eine ZirkelschlussTheorie, als sie ihre Nichterweislichkeit gerade als Bestandteil ihres Erklärungsmodells impliziert.349 Sie kann damit nicht wissenschaftlich sein.350 343

Gudo/Warnecke, in: Evolution und Kreationismus, 39, 40. So die Darstellung von Meisinger, Schönberger Hefte 2008, 2, 3. 345 So die Darstellung von Meisinger, Schönberger Hefte 2008, 2, 3. 346 Siehe hierzu auch die Darstellungen von Meisinger, Schönberger Hefte 2008, 2, 2 und von Martin Riexinger, „Wider den Materialismus – Harun Yayha und der islamische Kreationismus“, 16. Februar 2009, ursprünglich erschienen im Auftrag der Bundeszentrale für politische Bildung erstellten Newsletter „Jugendkultur, Islam und Demokratie“, Ausgabe Nr. 10/Februar 2009, im Internet abgerufen unter www.bpd.de/themen/LPQMP5.html am 10. September 2011. Siehe ferner die Stellungnahme der Evangelischen Landeskirche in Württemberg, Publikation der Evangelischen Zentralstelle für Weltanschauungsfragen, zuletzt abgerufen unter www. ekd.de/ezw/42714_dokumentation_zum_kreationismus_und_zur_theorie_eines_intel ligenten_designs.php am 21. September 2011. 347 Meisinger, Schönberger Hefte 2008, 2, 3. 348 Vgl. Patrick Illinger: „Ein bisschen Schöpfung – „Intelligent Design“ ist weder Wissenschaft noch Religion“, sueddeutsche.de, 8. Juli 2005, abgerufen unter www.sueddeutsche.de/wissen/artikel/359/56303/print.html am 29. August 2008. 349 Patrick Illinger: „Ein bisschen Schöpfung – „Intelligent Design“ ist weder Wissenschaft noch Religion“, sueddeutsche.de, 8. Juli 2005, abgerufen unter www.sueddeutsche.de/wissen/artikel/359/56303/print.html am 29. August 2008. 350 Vgl. Meisinger, Intelligent Design als Herausforderung an Naturwissenschaft und Theologie, S. 3; Patrick Illinger: „Ein bisschen Schöpfung – „Intelligent Design“ ist weder Wissenschaft noch Religion“, sueddeutsche.de, 8. Juli 2005, abgerufen unter www.sueddeutsche.de/wissen/artikel/359/56303/print.html am 29. August 2008; Reinhard Hempelmann, „Dem Kreationismus argumentativ begegnen“, Publikation der Evangelischen Zentralstelle für Weltanschauungsfragen, zuletzt abgerufen unter www.ekd.de/ezw/42714_zeitgeschehen_dem_kreationismus_argumen tativ_begegnen.php am 21. September 2011. 344

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

Die Etikettierung als wissenschaftlich ist letztlich der Versuch, ungeachtet der US-amerikanischen Regelungen zum Schulwesen, die eine religiöse Unterweisung in der Schule nicht vorsehen, Einzug in das Bildungssystem zu finden.351 Neben den aufgezeigten Unterschieden lässt sich jedoch eine wesentliche Übereinstimmung feststellen, nämlich die sich wissenschaftlicher Beweisführung entziehende Überzeugung von einem Schöpfer und die damit verbundene Ablehnung der Evolutionstheorie.352 Insofern kann Kreationismus (im weiteren Sinne) als Oberbegriff verwendet werden.353 cc) Muslimischer Kreationismus Die Idee des Kreationismus bzw. des Intelligent Design ist nicht auf evangelikale Fundamentalisten in den USA beschränkt,354 sondern ist auch im islamischen Raum präsent. Seit den 1970er-Jahren hat sich eine Strömung entwickelt,355 die auf christlich-kreationistischem Denken aufbaut und es auf den Koran anwendet.356 Dabei steht der islamische Kreationismus dem Konzept des Intelligent Design näher als dem evangelikalen Kreationismus im engeren Sinn.357 Die Grundaussagen des Intelligent Design werden für den Islam angepasst. Im Prinzip erschöpft sich die Transformationsleistung darauf, Allah mit dem „intelligenten Designer“ gleichzusetzen.358 Die islamischen Kreationisten stören sich wie die christlichen daran, 351 Meisinger, Intelligent Design als Herausforderung an Naturwissenschaft und Theologie, S. 4; ders., Schönberger Hefte 2008, 2, 3. 352 Reinhard Hempelmann, „Dem Kreationismus argumentativ begegnen“, Publikation der Evangelischen Zentralstelle für Weltanschauungsfragen, zuletzt abgerufen unter www.ekd.de/ezw/42714_zeitgeschehen_dem_kreationismus_argumentativ_be gegnen.php am 21. September 2011. 353 Zu den vielfältigen Unterarten des Kreationismus siehe Köhler, in: Evolutionstheorie und Kreationismus, 7, 8; zur Einordnung des Intelligent Design als „Variante des Kreationismus“ O. Kraus, in: Evolution und Kreationismus, 11, 12. 354 Meisinger, Schönberger Hefte 2008, 2, 3 weist darauf hin, dass das Intelligent Design-Konzept auch im Islam und bei Konfessionslosen verbreitet ist. 355 Siehe zum geschichtlichen Werdegang des islamischen Kreationismus Riexinger, in: Evolution und Kreationismus, 97, 102 ff. 356 Jens Lubbadeh, „Mit Allah gegen Darwin“, stern.de vom 29. März 2007, unter www.stern.de/wissen/natur/islamischer-kreationismus-mit-allah-gegen-darwin-58 5813.html abgerufen am 10. September 2011. 357 Riexinger, in: Evolution und Kreationismus, 97, 106. 358 Adnan Oktar alias Harun Yahya äußerte in einem Spiegel-Interview auf die Frage nach der Beeinflussung durch christliche Fundamentalisten: „Ich finde dieses Konzept des Intelligent Design ziemlich unehrlich. Man sollte aufrecht an die Existenz Allahs glauben, man sollte für die Religion eintreten, für den Islam oder das Christentum. Das Konzept des Intelligent Design behauptet, die Dinge seien irgend-

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dass die Evolutionstheorie den Menschen als Verwandten des Affen sieht359 und ihm damit den Status der „Krone der Schöpfung“ abspreche.360 Neben diese religiös-weltanschaulichen Gründe treten im Fall des islamischen Kreationismus politisch-moralische Argumente, die ihre Spitze darin finden, dass die Evolutionstheorie als marxistisch gebrandmarkt wird.361 Seit dem Erscheinen des „Atlas der Schöpfung“ von Adnan Oktar alias Harun Yahya, dem „prominentesten Vertreter des islamischen Kreationismus“362 im Jahr 2007 hat die Frage nach Evolution oder Schöpfung erneut Einzug in die Debatten der türkischen Bildungspolitik gefunden.363 Bereits in den 1980er Jahren wurden in der Türkei im Rahmen der Behandlung der Evolutionstheorie in der Schule der Mensch und die natürliche Zuchtwahl ausgelassen.364 dd) Handhabung in der Praxis Während in den USA bereits manche Schulen „Intelligent Design“ im Biologieunterricht anstelle der Evolutionstheorie lehren,365 findet in den öffentlichen Schulen in Deutschland eine Behandlung der Schöpfungswie erschaffen worden, aber nicht von wem. Man sollte klar sagen: Das war Allah.“, in: „Alle Terroristen sind Darwinisten“, Interview mit Harun Yahya, SPIEGEL ONLINE vom 22. September 2008, abgerufen unter www.spiegel.de/wissen schaft/mensch/0,1518,578838,00.html am 10. September 2011. 359 Siehe dazu Riexinger, in: Evolution und Kreationismus, 97, 106. 360 Siehe hierzu Martin Riexinger, „Wider den Materialismus – Harun Yahya und der islamische Kreationismus“, 16. Februar 2009, ursprünglich erschienen im im Auftrag der Bundeszentrale für politische Bildung erstellten Newsletter „Jugendkultur, Islam und Demokratie“, Ausgabe Nr. 10/Februar 2009, im Internet abgerufen unter www.bpd.de/themen/LPQMP5.html am 10. September 2011. 361 Vgl. hierzu Riexinger, in: Evolution und Kreationismus, 97, 107. 362 Martin Riexinger, „Wider den Materialismus – Harun Yayha und der islamische Kreationismus“, 16. Februar 2009, ursprünglich erschienen im im Auftrag der Bundeszentrale für politische Bildung erstellten Newsletter „Jugendkultur, Islam und Demokratie“, Ausgabe Nr. 10/Februar 2009, im Internet abgerufen unter www.bpd.de/themen/LPQMP5.html am 10. September 2011. 363 Jens Lubbadeh, „Mit Allah gegen Darwin“, stern.de vom 29. März 2007, unter www.stern.de/wissen/natur/islamischer-kreationismus-mit-allah-gegen-darwin-58 5813.html abgerufen am 10. September 2011. 364 Martin Riexinger, „Wider den Materialismus – Harun Yayha und der islamische Kreationismus“, 16. Februar 2009, ursprünglich erschienen im im Auftrag der Bundeszentrale für politische Bildung erstellten Newsletter „Jugendkultur, Islam und Demokratie“, Ausgabe Nr. 10/Februar 2009, im Internet abgerufen unter www.bpd.de/themen/LPQMP5.html am 10. September 2011; ausführlich: Riexinger, in: Evolution und Kreationismus, 97, 108. 365 Steve Jones: „Gott pfuscht auch“, ZEIT online 33/2005, S. 31, abgerufen am 29. August 2008 unter www.zeit.de/2005/33/Kreationismus.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

geschichte nahezu ausschließlich im Religionsunterricht statt.366 Eine vertiefte Behandlung der Evolutionstheorie findet meist in der Sekundarstufe II statt. Allerdings ist das Thema Evolution auch im Rahmen des Unterrichts in der Sekundarstufe I Bestandteil der Lehrpläne.367 Somit kann einer Konfrontation mit den Thesen Charles Darwins nicht durch die Entscheidung für oder gegen einen bestimmten Bildungsweg oder durch das Wählen eines anderen Fachs aus dem naturwissenschaftlichen Bereich im Rahmen des Kursprogramms der gymnasialen Oberstufe gänzlich ausgewichen werden. Befreiungen vom Biologieunterricht finden in der Praxis nicht statt. Konflikte, die auch die Rechtsprechung beschäftigen, sind in eine allgemeine Ablehnung der Schule eingebettet.368 Auf die Problematik des Biologieunterrichts beschränkte Rechtsstreitigkeiten finden sich in Deutschland in der veröffentlichten Rechtsprechung und den Medien derzeit nicht. b) Rechtliche Überprüfung von Befreiungsmöglichkeiten Die Betroffenen stören sich zumeist nicht daran, dass die Evolutionstheorie überhaupt im Schulunterricht behandelt wird, sondern daran, dass ausschließlich sie dargestellt wird, soweit es um die Frage nach der Entstehung der Arten geht. Es wird gefordert, dass gleichberechtigt neben der Evolutionstheorie auch die Lehre des „Intelligent Design“ dargestellt wird. Solange dies nicht geschehe, sei eine Konfrontation mit der Evolutionstheorie unzulässig. Angesichts dessen, dass die Unterrichtsinhalte unter den oben genannten Rahmenbedingungen staatlich bestimmt werden und eine Einflussnahme der Eltern auf diese nur durch die Instrumentarien der parlamentarischen Demokratie möglich ist, scheidet ein Anspruch auf Aufnahme bestimmter Inhalte in die Lehrpläne bzw. auf Behandlung bestimmter Thesen von vornherein aus. Zu prüfen bleibt, ob den Anhängern des Kreationismus (im weiteren Sinne) gestützt auf ihre Glaubensfreiheit ein 366 Vereinzelt werden – in Privat- aber auch in staatlichen Schulen – im Rahmen des Biologieunterrichts zur Hinterfragung der Evolutionstheorie Schöpfungsmodelle behandelt, siehe hierzu Britta Mersch: „Kreationismus in Deutschland – Vor uns die Sintflut“, SPIEGEL ONLINE vom 19. September 2006, zuletzt abgerufen unter www.spiegel.de/schulspiegel/wissen/0,1518,437733,00.html am 13. September 2011. 367 Siehe etwa Kernlehrplan für die Hauptschule in Nordrhein-Westfalen, Lernbereich Naturwissenschaften, Biologie, Chemie, Physik, herausgegeben vom Ministerium für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen, Heft 3204 der Schriftenreihe „Schule in NRW“ gem. RdErl. d. Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 18.07.2011 – 532-6.08.01.13-98437,1. Auflage 2011, Seite 27; Kernlehrplan für die Realschule in Nordrhein-Westfalen, Biologie, herausgegeben vom MSW NRW, Heft 3309, S. 18. 368 Siehe etwa VG Bayreuth, KirchE 47, 152 ff.; VG Braunschweig, KirchE 44, 411 ff. Siehe hierzu auch schon oben: Fünfter Teil A.

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Anspruch auf Befreiung vom Biologieunterricht, soweit die Evolutionstheorie behandelt wird, zusteht. Der Aspekt, dass Schöpfungslehren im Biologieunterricht keinen Platz finden, ist hierbei mit zu berücksichtigen. aa) Schutzbereich Art. 4 Abs. 1, 2 (i. V. m. Art. 6 Abs. 2 S. 1) GG Es stellt sich insoweit bereits die Frage, ob im Hinblick auf die Behandlung der Evolutionstheorie im Schulunterricht überhaupt der Schutzbereich der Glaubensfreiheit bzw. des konfessionellen Elternrechts eröffnet ist. Soweit ein Anhänger des Intelligent Design dessen angebliche Wissenschaftlichkeit geltend macht und – analog der Vorgehensweise der Bewegung in den USA – deren religiös-weltanschaulichen Charakter leugnet, scheidet eine Berufung auf die Glaubensfreiheit a priori aus. Gleiches gilt für das konfessionelle Elternrecht. Insofern kommt es auf das Selbstverständnis des Einzelnen an. Wenn schon keine religiösen Gründe behauptet werden, kommt es auf eine weitere Prüfung nicht mehr an. Zu prüfen bleibt, was für Kreationisten im religiös-weltanschaulichen Sinn gilt. Dabei können die verschiedenen Strömungen des Kreationismus, sei es protestantisch-evangelikal, islamisch oder anderweitig, zusammengefasst werden. Bei ihnen stellt sich die Frage, ob die Glaubensfreiheit davor schützt, im Rahmen des Biologieunterrichts (einseitig) der Evolutionstheorie ausgesetzt zu werden. (1) Negative Glaubensfreiheit Das Grundgesetz räumt dem bzw. der Einzelnen zwar im Rahmen der negativen Religionsfreiheit das Recht ein, sich mit religiös-weltanschaulichen Fragen gar nicht erst zu befassen.369 Allerdings wird dieses Recht durch die Behandlung der Evolutionstheorie nicht betroffen. Die Evolutionstheorie repräsentiert weder eine Religion noch eine Weltanschauung. Vielmehr stellt sie den aktuellen Stand der Wissenschaft dar. Wissenschaft zeichnet sich dadurch aus, dass ihre Aussagen falsifiziert werden können. Dies unterscheidet sie von Religion und Weltanschauung. Dass die Evolutionstheorie bislang nicht mit letzter Sicherheit bewiesen ist, lässt ihren wissenschaftlichen Charakter nicht entfallen. Denn Wissenschaft ist gerade die anhaltende Suche nach der Wahrheit im Sinne eines prinzipiell unabgeschlossenen Erkenntnisprozesses.370 Maßgeblich ist allein, dass sie als Theorie dem Beweis oder der Widerlegung zugänglich ist. Die Konfrontation mit Wissenschaft ist nicht der Glaubensfreiheit zuzurechnen. Es ist bereits festgestellt worden, dass Art. 4 369 370

L. Häberle, in: Kirche und Recht 2010, 255, 262. BVerfGE 90, 1, 12; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 5 Rn 121.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

Abs. 1 GG dem bzw. der Einzelnen kein Recht darauf gibt, vor der Konfrontation mit Tatsachenbehauptungen geschützt zu werden, die im Widerspruch zu der eigenen religiös-weltanschaulichen Überzeugung stehen.371 (2) Positive Glaubensfreiheit Möglicherweise lässt sich das gewünschte Ausweichen der Evolutionstheorie auf die positve Glaubensfreiheit stützen. Gewährt wird das Recht, sein Verhalten umfassend nach den Glaubensüberzeugungen auszurichten. Möglicherweise kann hierbei unter Rückgriff auf das Selbstverständnis der jeweiligen Religions- bzw. Glaubensgemeinschaft ein Recht ausgemacht werden, sich nicht mit der Evolutionstheorie befassen zu müssen. Ein solches Recht unterliegt der Plausibilitätskontrolle. Der Begriff der „Plausibilität“ ist weiter gefasst als beispielsweise der Begriff der „Schlüssigkeit“. Während Letzterer z. B. in Zusammenhang mit einer zivilrechtlichen Klage dahin gehend zu verstehen ist, dass die Klage bei Unterstellung der behaupteten Tatsachen und Prüfung anhand objektiv geltender Rechtsnormen Erfolg hätte, verlangt „Plausibilität“ bloß Schlüssigkeit innerhalb der eigenen Argumentation. Es ergibt sich damit der wesentliche Unterschied, dass im Rahmen einer Schlüssigkeitskontrolle mit der Rechtsanwendung auf den behaupteten Sachverhalt objektive Kriterien angewendet werden. Ein solcher Maßstab entfällt bei der Bestimmung des Schutzbereichs der Religionsfreiheit. Vielmehr entscheidet das Selbstverständnis des Grundrechtsträgers, welche Verhaltensregeln dieser als verbindlich ansieht. Die Hürden der Plausibilität sind damit weitaus geringer. Dennoch ist fraglich, ob unter diesen Prämissen der Schutzbereich eröffnet ist. Es wird nicht vorgetragen, dass, inwiefern und warum die eigene religiös-weltanschauliche Überzeugung die Auseinandersetzung mit der Evolutionstheorie verbiete. Ein entsprechendes religiöses Gebot auf Abstand gegenüber wissenschaftlichen Erkenntnissen wird nicht nachvollziehbar dargelegt.372 Vielmehr liegt der Konflikt im Inhalt der Evolutionstheorie, der als falsch angesehen wird. Art. 4 Abs. 1, 2 GG schützt aber, wie dargelegt, gerade nicht davor, mit als falsch empfundenen Behauptungen behelligt zu werden. Der Umstand, dass die Evolutionstheorie mit den Überzeugungen eines bestimmten Glaubens nicht vereinbar ist, gibt den Anhängern dieser Glaubensrichtungen kein Recht, sich Informationen bzgl. der Evolutionstheorie gänzlich zu verschließen.373 Diese Theorie inhaltlich abzulehnen, steht den 371 Hannemann/Münder, RdJB 2006, 244, 254; Rux, Staat 1996, 523, 547; Thurn/ Reimer, NVwZ 2008, 718, 719. 372 Niehues/Rux Rn 307 stellen gar fest: „Tatsächlich gibt es jedoch kein religiöses Gebot, das es gläubigen Christen verbieten würde, die Erkenntnisse der modernen Naturwissenschaften auch nur zur Kenntnis zu nehmen.“

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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Schülerinnen und Schülern frei.374 Gleiches gilt für die betroffenen Eltern. Diesen verbleibt die Möglichkeit, ihren Kindern anderweitige Modelle der Entstehung der Welt und des Lebens nahezubringen. Die Vermittlung der Evolutionstheorie beantwortet auch nicht die Frage nach dem Verhältnis zwischen Wissen und Glauben.375 Dies obliegt neben dem Religionsunterricht im Wesentlichen den Eltern im Rahmen der religiös-weltanschaulichen Erziehung376 bzw. bei entsprechender Reife dem Schüler oder der Schülerin selbst. Art. 4 Abs. 1, 2 GG gibt dem bzw. der Einzelnen nicht das Recht, sich die Frage nach dem Verhältnis zwischen Wissenschaft und Glaube gar nicht erst stellen zu müssen.377 (3) Zwischenergebnis Da die Gründe für das Begehren einer Befreiung sich in einer Ablehnung des Inhalts der Evolutionstheorie erschöpfen, diese aber vonseiten der Schule nicht als unverrückbare Gewissheit dargestellt wird, sondern als wissenschaftlich fundierte Hypothese, ist ein Anspruch auf Befreiung abzulehnen. Es gibt kein Recht darauf, von der Befassung mit fremden Ansichten vollständig verschont zu werden.378 Damit ist bereits der Schutzbereich der Glaubensfreiheit, Art. 4 Abs. 1, 2 GG nicht eröffnet. Es bedarf keiner spezifisch religiös-weltanschauliche Rechtfertigung des Lehrinhalts Evolutionstheorie im Rahmen des Biologieunterrichts. bb) Ergebnis Die alleinige Darstellung der Evolutionstheorie im Biologieunterricht ohne gleichzeitige Darstellung der Schöpfungsgeschichte ist verfassungsmäßig.379 Eine Befreiung vom Biologieunterricht kommt daher nicht in Betracht.380 373 BVerfG, DVBl. 2007, 693, 696; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130; Rux, Staat 1996, 523, 547. 374 VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; so auch Rux, Staat 1996, 523, 547, der darüber hinaus einen Formulierungsvorschlag für eine mögliche Prüfungsantwort gibt, die nicht als falsch bewertet werden dürfte. 375 OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 154. 376 VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953. 377 VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 565; VG Bayreuth, KirchE 47, 152, 172; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130. 378 VGH München, NVwZ-RR 2007, 763, 764. 379 BVerfG, FamRZ 2006, 1094, 1096; VGH München, NVwZ-RR 2007, 763, 764; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

5. Einzelphänomene Jenseits der durch bestimmte Fächer oder Lehrplaninhalte abgesteckten Grenzen existiert eine Vielzahl von Einzelphänomenen, in denen konkrete Schulveranstaltungen mit der Glaubensfreiheit der Schülerinnen und Schüler bzw. dem konfessionellen Elternrecht in Konflikt geraten. a) Problemfälle und deren Handhabung in der Praxis So gibt auch der Deutschunterricht zuweilen Anlass für religiös-weltanschauliche Auseinandersetzungen. Lektüren werden ebenso abgelehnt wie der im Rahmen des Unterrichts stattfindende Besuch von Theaterstücken oder Museen. Schmitt-Kammler hat bereits 1983 prophezeit, dass sich Eltern finden werden, die der Beschäftigung mit bildender Kunst (angesichts der Häufung unbekleideter Personen) oder der Lektüre klassischer literarischer Texte entgegentreten wollen, da sie hierin eine Beeinflussung ihrer Kinder in weltanschaulicher Hinsicht sehen.381 In der Tat sind bereits einzelne Schulveranstaltungen Gegenstand gerichtlicher Verfahren geworden. So hatte das VG Münster382 und daran anschließend das OVG NRW383 über die Rechtmäßigkeit der Ablehnung eines Befreiungsantrags hinsichtlich eines Kinobesuchs zu entscheiden; nach vorangegangener Lektüre des Buches „Krabat“ von Otfried Preußler wurde auch die Verfilmung von Marco Kreuzpainter zum Gegenstand des Deutschunterrichts bestimmt. Das VG Minden entschied in einem Fall, in dem die Eltern geltend gemacht hatten, ein Zirkusprojekt der Schule verstieße wegen der dort auch angebotenen Zauberei gegen ihren christlichen Glauben.384 Der Streit betreffend eine schulische Karnevalsveranstaltung, durch die baptistische Eltern sich in ihren Grundrechten verletzt sahen, beschäftigte die Gerichte bis hin zum BVerfG.385 Vereinzelt wird auch das Ausmalen von Mandalas als religiös-weltanschauliche Handlung angesehen und abge380

Rux, Staat 1996, 523, 548. Schmitt-Kammler, S. 82. 382 VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738. 383 OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 19 A 610/10, abrufbar unter www.justiz.nrw.de (Rechtsprechungsdatenbank). 384 VG Minden, Urteil vom 3. Februar 2005 – 2 K 7003/03, BeckRS 2008, 39103. 385 BVerfG, NJW 2009, 3151 ff. 381

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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lehnt.386 Denkbar sind auch Konflikte im Chemieunterricht.387 Hier kann das Alkoholverbot im Islam praktischen Übungen entgegenstehen.388 b) Rechtliche Überprüfung Fraglich ist, ob im Einzelfall ein Anspruch auf Befreiung von der jeweiligen Schulveranstaltung gegeben sein kann, und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen. aa) Schutzbereich Art. 4 Abs. 1, 2 i. V. m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG Zunächst müsste der Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1, 2 GG, im Falle der Eltern i. V. m. Art. 6 Abs. 2 GG eröffnet sein. Sofern Glaubensgründe geltend gemacht werden, sind hierbei zwei Aspekte zu beachten: Zum einen ist das Selbstverständnis des Betroffenen hinsichtlich seiner religiösweltanschaulichen Überzeugung maßgeblich. Zum anderen unterliegt die Geltendmachung eines Glaubenskonfliktes einer Plausibilitätskontrolle. In den meisten Fällen wird man unter Anlegung dieses Maßstabes zu einer Schutzbereichseröffnung kommen. Schließlich sind religiöse Überzeugungen vorstellbar, die bereits die Beschäftigung mit bestimmten Inhalten als verboten ansehen. Anders dürfte dies hinsichtlich des von streng bibelgläubigen Christen ins Feld geführten Mandala-Malens zu beurteilen sein. Zwar gewährt Art. 4 Abs. 1, 2 GG in seiner Ausprägung als negative Glaubensfreiheit das Recht, religiös-kultischen Handlungen fernzubleiben.389 Korrespondierend damit gewährt das konfessionelle Elternrecht das Recht, Kinder von Glaubensüberzeugungen fernzuhalten, die als falsch angesehen werden.390 Eine solche Handlung liegt hier aber nicht vor. Es wird geltend gemacht, das Ausmalen von Mandalas stelle – ebenso wie Fantasiereisen – eine esoterische Praktik dar.391 Mandalas sind kreisför386 Siehe OVG Lüneburg, Urteil vom 5. März 2003 – 13 LB 4075/01, BeckRS 2003, 21933; VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953. 387 Rohe, S. 164. 388 Siehe hierzu Coumont, Muslimische Schülerinnen und Schüler in der öffentlichen Schule, 302 f. 389 VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 561, 565. 390 BVerwG, KirchE 44, 252, 254. 391 Siehe VG Dresden, Urteil vom 7. März 2007 – 5 K 2283/02, BeckRS 2009, 30953; VG Stuttgart, Urteil vom 27. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130. Vgl. auch OVG Lüneburg, Urteil vom 5. März 2003 – 13 LB 4075/01, BeckRS 2003, 21933 („okkulte und magische Praktiken“).

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

mige Gebilde, die gleichmäßige, von einem Zentrum ausgehende Elemente in unterschiedlichen Formen enthalten. Ursprünglich wurden sie religiös verwendet, insbesondere im tibetanischen Buddhismus.392 Heutzutage werden sie zu Entspannungszwecken und Konzentrationsübungen auch in Schulen eingesetzt. Ein religiöser Charakter kommt ihnen objektiv nicht zu.393 Es ist nicht davon auszugehen, dass die Ursprünge der Mandalas im Schulalltag überhaupt zur Sprache kommen. Art. 4 Abs. 1, 2 GG gewährt nicht das Recht, solchen Handlungen fernzubleiben, deren religiöser Charakter sich in der subjektiven Interpretation des Betroffenen erschöpft.394 Spiegelbildlich dazu gibt Art. 6 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG den Eltern nicht das Recht, ihr Kind von solchen, objektiv neutralen Handlungen fernzuhalten.395 Maßgeblich ist allein der objektive Charakter einer solchen Maßnahme, nicht hingegen das subjektive Empfinden eines oder einer Einzelnen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Gedanken des Selbstverständnisses. Denn dieses greift allein hinsichtlich des eigenen Glaubens. Lehnt ein Christ jedoch eine „esoterische“ Praktik ab, überschreitet er seine Kompetenz. Die Frage, ob eine bestimmte Handlung esoterischen Charakter hat oder nicht, kann nicht von einem Glaubensfremden beurteilt werden. Im Grenzbereich zwischen Selbstverständnis und Plausibilitätskontrolle schließlich liegen die Fälle, in denen unter Berufung auf die Bibel Zauberei abgelehnt wird. Einerseits ist die Ablehnung und deren Reichweite eine Frage des Selbstverständnisses der jeweiligen Glaubensrichtung, andererseits spricht unter Plausibilitätsgesichtspunkten vieles dafür, bei Taschenspielertricks, die auf Fingerfertigkeit und Ablenkung der Zuschauer beruhen, „Zauberei“ im Sinne der genannten Bibelstelle abzulehnen.396 Denn die Aufzählung dort stellt die Zauberei in einen gänzlich anderen Kontext. bb) Eingriff Ist plausibel dargelegt, dass eine bestimmte schulische Veranstaltung einen Glaubenskonflikt hervorruft, stellt sich die Teilnahmepflicht der Schülerin bzw. des Schülers als Eingriff in das elterliche konfessionelle Erzie392 Brockhaus Enzyklopädie in 24. Bänden, 19. Auflage, Band 14, Mannheim 1991, Seite 128 f. 393 Vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2007 – 10 K 146/05, BeckRS 2007, 26130, das feststellt, weder das Mandala-Malen noch Fantasie-Reisen stellen religiöse Übungen dar; ebenso VG Bayreuth, KirchE 47, 152, 172 zum Mandala-Malen. 394 Siehe auch BVerwG, KirchE 44, 252, 254; VGH München, NVwZ-RR 2007, 763, 764. 395 BVerwG, KirchE 44, 252, 254. 396 Siehe VG Minden, Urteil vom 3. Februar 2005 – 2 K 7003/03 juris Rn 32.

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hungsrecht bzw. bei Religionsmündigkeit des Schülers oder der Schülerin selbst als Eingriff in ihre bzw. seine Glaubensfreiheit dar. cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Fraglich ist, ob ein solcher Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist bzw. sein kann. (1) Vorbehalt des Gesetzes Zunächst stellt sich auch hier die Frage nach dem Vorbehalt des Gesetzes. Die aufgezeigten Fallgestaltungen betreffen unterschiedliche schulische Veranstaltungen, die grundsätzlich von der Schulpflicht umfasst sind. Dabei kann differenziert werden zwischen den Glaubenskonflikten, die innerhalb des regulären, d.h. des lehrplanmäßigen Fachunterrichts auftreten (Kunstunterricht u. ä.) und solchen, die sich auf außergewöhnliche Veranstaltungen beziehen, deren Verbindlichkeit erst aus einer entsprechenden Anordnung der Schule selbst resultiert (Theaterbesuch, Karnevalsveranstaltung u. ä.). (a) Einzelveranstaltungen mit Ausnahmecharakter Bei außergewöhnlichen Einzelveranstaltungen, die die Schule als verbindlich deklariert, bedarf es keiner expliziten gesetzlichen Regelung zur Teilnahmepflicht. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Mit der Anordnung der Schulpflicht hat der Gesetzgeber die wesentliche Entscheidung selbst getroffen. Räumt er für spezielle Veranstaltungen den einzelnen Schulen bzw. Schulleiterinnen und Schulleitern die Befugnis ein, diese als verbindlich festzulegen, ist damit auch die Befugnis verbunden, etwaige Befreiungstatbestände zu regeln. Wenn aber schon keine unmittelbar gesetzlich begründete Pflicht besteht, an der betreffenden Einzelveranstaltung teilzunehmen, kann vom Gesetzgeber auch nicht gefordert werden, dass er Detailfragen zu den einzelnen Veranstaltungen selbst beantwortet. Die Zuständigkeit hierfür liegt vielmehr bei demjenigen, der die Verbindlichkeit anordnet. Eine wesentliche Frage im Sinne der Wesentlichkeitstheorie wäre nur gegeben, wenn es sich von vornherein um grundrechtssensible Bereiche handeln würde. Dies ist hier abzulehnen. Ein Bezug zur Glaubensfreiheit ist durch die Befugnisse, schulische Veranstaltungen als verbindlich anzuordnen, nicht automatisch gegeben. Vielmehr hängt dies von der konkreten Veranstaltung und den konkreten religiös-weltanschaulichen Überzeugungen der Betroffenen ab. Die auftretenden Konfliktlagen sind vielgestaltig und haben singulären Charakter. Sie sind für den Gesetzgeber nicht vorhersehbar.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

(b) Lehrplanmäßiger Fachunterricht Fraglich ist, ob sich hinsichtlich des lehrplanmäßigen Fachunterrichts etwas anderes ergibt. Hier stehen die auftretenden Glaubenskonflikte in Zusammenhang mit dem regulären Unterricht. Eine Vorhersehbarkeit ist hier schon eher gegeben. Allerdings sind die Lehrpläne selbst ebenso wenig gesetzlich geregelt wie die oben diskutierten Einzelveranstaltungen. Die Lehrpläne sind vielmehr als Verwaltungsrichtlinien ausgestaltet.397 Dies entspringt der Dynamik im Bildungswesen, die eine gewisse Flexibilität notwendig macht. Insofern ist die Ausgestaltung der Lehrpläne auf untergesetzlicher Ebene verfassungskonform. Davon ausgenommen sind nur diejenigen Unterrichtsfächer, denen per se eine erhöhte Grundrechtssensibilität zukommt (Religion, Sexualerziehung). Wenn aber angesichts der Lehrplankompetenz der Exekutive der Gesetzgeber gar keine Kenntnis der konkreten Ausgestaltung des Schulunterrichts hat, stellt sich die Frage, ob er gleichwohl zum Verhältnis zwischen staatlichem Bildungs- und Erziehungsauftrag einerseits und Glaubensfreiheit bzw. konfessionellem Elternrecht andererseits Stellung beziehen muss. Wie der Sexualkundeentscheidung des BVerfG zu entnehmen ist, besteht eine Wechselwirkung zwischen der Abwägung der betroffenen Verfassungsgüter einerseits und dem Vorbehalt des Gesetzes andererseits. Eine Notwendigkeit legislativer Entscheidung resultiert aus der Intensität der Betroffenheit grundrechtlich geschützter Belange. Diese ist hinsichtlich der hier behandelten Einzelphänomene gegenüber der schulischen Sexualerziehung ungleich geringer. Hinsichtlich des Kunstunterrichts lässt sich zumindest feststellen, dass es sich bei der religiös begründeten Ablehnung des Ansehens jeglicher Bildnisse um eine äußerst selten vertretene Extremposition handelt. Würde man den Gesetzgeber fordern, jeden theoretisch denkbaren Glaubenskonflikt im Vorfeld zu regeln, würden damit die Grenzen der Wesentlichkeitstheorie verwischt. Allein aus der Nähe zu Art. 4 Abs. 1, 2 GG als vorbehaltlos gewährleistetem Grundrecht folgt nicht die Pflicht des Gesetzgebers, jede Detailfrage selbst zu entscheiden. Dies würde auch Schwierigkeiten der Umsetzung mit sich bringen. Eine solche Regelung müsste entweder äußerst abstrakt gehalten sein, um jeden erdenklichen Fall zu erfassen, oder sie müsste sehr ausführlich und differenziert sein. Beides ginge an der Sache vorbei. (c) Ergebnis Der in der Teilnahmepflicht hinsichtlich einer aus Glaubensgründen abgelehnten Schulveranstaltung liegende Grundrechtseingriff stellt sich nicht 397

Siehe etwa § 29 SchulG NRW.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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bereits aus Erwägungen des Vorbehalts des Gesetzes als verfassungswidrig dar. Das Fehlen einer über die allgemeine Schulpflicht hinausgehenden Normierung der jeweiligen Veranstaltung auf Gesetzesebene stellt keinen Verstoß gegen den Wesentlichkeitsgedanken dar. Zudem ist zu beachten, dass denjenigen, der sich auf seine Glaubensfreiheit beruft, die Darlegungslast dafür trifft, dass ein bestimmter staatlicher Zwang den von ihm als verbindlich empfundenen religiös-weltanschaulichen Ge- oder Verboten zuwiderläuft und er dadurch in einen inneren Konflikt gerät.398 (2) Verhältnismäßigkeit Fraglich ist indes, ob die Teilnahmeverpflichtung hinsichtlich der betroffenen Schulveranstaltungen verhältnismäßig ist. (a) Legitimer öffentlicher Zweck Die konkrete Schulveranstaltung muss einen legitimen öffentlichen Zweck verfolgen. Dabei sind diejenigen Zwecke legitim, die mit den oben dargestellten legitimen Erziehungszielen kongruent sind. Meistens wird der konkrete Zweck einer Einzelveranstaltung einen Teilaspekt eines Erziehungsziels darstellen. Verfolgt die Schule indes Ziele, die kein Abbild im Katalog der zulässigen Erziehungsziele finden, kann sie sich dabei nicht auf den staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag stützen. Die Teilnahmeverpflichtung stellt sich dann bereits aus diesem Grund als unzulässig dar. Dies kann der Fall sein, wenn die Schule Ziele verfolgt, die neben die oben genannten legitimen Erziehungsziele treten. Erst recht ist es unzulässig, solche Ziele zu verfolgen, die den legitimen Erziehungszielen widersprechen. (b) Geeignetheit Die Schulveranstaltung muss zur Erreichung des angestrebten Zwecks geeignet sein. Dies dürfte kaum einmal problematisch sein, da die Geeignetheits-Schwelle sehr niedrig ist.

398 BVerwGE 94, 82, 87; VG Minden, Urteil vom 3. Februar 2005 – 2 K 8003/03, BeckRS 2008, 39103.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

(c) Erforderlichkeit Fraglich ist, inwiefern die Schule für jede Einzelveranstaltung den Nachweis der Erforderlichkeit erbringen muss. Grundsätzlich kann ein Grundrechtseingriff nur verhältnismäßig sein, wenn er erforderlich ist. Damit müsste auch die Erforderlichkeit jeder einzelnen Veranstaltung überprüft werden. Dies allerdings würde dem Grundrechtskonflikt kaum gerecht werden, da sich dabei der Fokus von der Glaubensproblematik auf die pädagogische Frage danach verschieben würde, ob das Erziehungsziel nicht mit anderen Mitteln ebenso effektiv erreicht werden kann, welche die Glaubensfreiheit nicht tangieren. Die Erforderlichkeit einer konkreten schulischen Maßnahme zur Erreichung eines Erziehungsziels bemisst sich in erster Linie nach pädagogisch-didaktischen Faktoren. Eine nähere Beleuchtung dieser Erforderlichkeit entzieht sich daher weitgehend klaren juristischen Maßstäben. Insofern wird davon ausgegangen, dass der Schule hinsichtlich der Erforderlichkeit von Einzelveranstaltungen mit Ausnahmecharakter eine Einschätzungsprärogative zukommt. (d) Angemessenheit Im Zentrum der Prüfung steht die Frage nach der Angemessenheit des in der Teilnahmepflicht liegenden Grundrechtseingriffs. Dabei sind die Glaubensfreiheit des betroffenen Schülers bzw. der betroffenen Schülerin und der durch die schulische Veranstaltung repräsentierte staatliche Bildungsund Erziehungsauftrag miteinander abzuwägen und zu einem schonenden Ausgleich im Sinne praktischer Konkordanz zu bringen. Um eine allgemeingültige Aussage über die Vielzahl möglicher singulärer Phänomene treffen zu können, ist ein gewisses Maß an Abstrahierung notwendig. Jeder Einzelfall zeichnet sich durch Besonderheiten aus, die an dieser Stelle nicht erschöpfend beleuchtet werden können. Dies wäre auch wenig hilfreich, da hierbei nur auf die bislang in der Praxis angetroffenen Konstellationen zurückgegriffen werden könnte und für zukünftige Fälle, die davon variieren, nichts gewonnen wäre. Vielmehr ist daher eine abstrahierende Untersuchung der maßgeblichen Abwägungskriterien angebracht, die für das Überwiegen des einen oder des anderen Verfassungsguts herangezogen werden können. Dabei können drei Eckpunkte aufgegriffen werden: die Wertigkeit der Verfassungsgüter, die Intensität ihrer Betroffenheit und schließlich die Relevanz der betroffenen Veranstaltung im Gesamtkontext des schulischen Bildungs- und Erziehungsauftrags.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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(aa) Gewichtung der konfligierenden Verfassungsgüter unter besonderer Berücksichtigung der mit der Veranstaltung verfolgten Erziehungsziele Aufseiten der betroffenen Schülerinnen und Schüler ist die Glaubensfreiheit in die Abwägung einzustellen, die als vorbehaltlos gewährleistete Freiheit, wie bereits mehrfach erwähnt, einen hohen Stellenwert einnimmt. Ist wegen des Alters der Schülerin bzw. des Schülers das konfessionelle Erziehungsrecht der Eltern einschlägig, gilt nichts anderes. Auf der anderen Seite steht der staatliche Bildungs- und Erziehungsauftrag. Anders als im Rahmen der Untersuchung der Verfassungsmäßigkeit der Schulpflicht als solcher399, kann hier jedoch nicht allgemein auf die Bedeutung von Art. 7 Abs. 1 GG abgestellt werden und mit Sinn und Zweck der Schule allgemein argumentiert werden. Vielmehr repräsentiert die jeweilige Einzelveranstaltung den staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag, wobei eine Reduktion auf das jeweils verfolgte Erziehungsziel stattfindet. Dieses ist zu gewichten, wobei die oben400 gebildeten Klassifikationen herangezogen werden können. Es ist also danach zu differenzieren, ob es sich um ein Erziehungsziel handelt, das in engem Zusammenhang mit der grundgesetzlichen Werteordnung steht oder um ein sonstiges Erziehungsziel, welches allgemeine lebenspraktische Fähigkeiten und Fertigkeiten im Blick hat. Ein Erziehungsziel, das zusätzlich explizit in der Werteordnung des Grundgesetzes genannt ist, wiegt dabei schwerer als ein Erziehungsziel, hinsichtlich dessen es an einem verfassungsrechtlichen Äquivalent mangelt.401 Quasi dazwischen stehen solche Erziehungsziele, die sich mittelbar auf Verfassungswertungen zurückführen lassen, also diejenigen, die oben als verfassungsaffin bezeichnet worden sind. (bb) Intensität der Betroffenheit Bezüglich der Intensität der Betroffenheit beider Verfassungsgüter lässt sich allgemein Folgendes feststellen: Ebenso wie argumentiert werden kann, der Eingriff in die Glaubensfreiheit bzw. das Elternrecht sei bereits aufgrund des Charakters der Veranstaltung als Ausnahme und der zeitlichen Kürze von geringer Intensität, kann ein geringes Maß an Betroffenheit gleichzeitig hinsichtlich des schulischen Erziehungsauftrags geltend gemacht werden. Die Kurzfristigkeit bzw. der exzeptionelle Status der Kollisionslage ist damit ein ambivalentes Argument. Ohnehin bemisst sich die 399 400 401

Siehe hierzu Fünfter Teil A. II. Siehe Dritter Teil B. II. 2. So auch Anger, S. 212.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

Intensität einer Grundrechtsbeeinträchtigung nicht allein nach der Zeitspanne der Beeinträchtigung.402 Aufseiten der Schülerin bzw. des Schülers bzw. der Eltern kann danach differenziert werden, ob es sich um eine zentrale Glaubensfrage handelt, die durch die Schulveranstaltung tangiert wird, oder ob der Konflikt eher der Peripherie zuzuordnen ist. Dabei sind bei peripheren Aspekten eher Kompromisse von dem Grundrechtsträger zu verlangen, als dies bei zentralen Punkten seiner religiös-weltanschaulichen Überzeugung der Fall ist. Hinsichtlich der Betroffenheit des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags ist zu untersuchen, inwiefern verfolgte Erziehungsziele infrage gestellt werden. Ebenso wie aufseiten des betroffenen Schülers bzw. der betroffenen Schülerin oder der Eltern eine Einteilung in Kern- und Randbereich der Glaubensfreiheit vorgenommen werden kann, ist dies hinsichtlich des schulischen Auftrags möglich. Wird eine Veranstaltung abgelehnt, gerade weil sie ein bestimmtes Erziehungsziel verfolgt, ist die Intensität der Betroffenheit als hoch anzusehen, was regelmäßig für ein letztliches Überwiegen des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags sprechen dürfte. Insofern kann auf die Ausführungen zur Verfassungsmäßigkeit der Schulpflicht als solcher verwiesen werden. Ein Anspruch auf Befreiung scheidet in diesen Fällen regelmäßig aus. Umgekehrt wiegen die Interessen der Grundrechtsträger schwerer, wenn die Ablehnung einer Veranstaltung auf solche Aspekte gestützt wird, die sich als Begleitumstände der Verfolgung eines bestimmten Erziehungsziels darstellen, ohne für diese objektiv erforderlich zu sein.403 (cc) Relevanz der betroffenen Schulveranstaltung in Bezug auf das hiermit verfolgte Erziehungsziel Kein Kriterium der Abwägung ist nach der Rechtsprechung die Bedeutung und das Gewicht der betroffenen Schulveranstaltung.404 Die Unzumutbarkeitsschwelle werde nicht überschritten, da die Beeinträchtigung der Grundrechte durch die Mitwirkungsrechte der Eltern in der Schule sowie 402 OVG Münster, Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 19 A 610/10 Rn 71, abrufbar unter www.justiz.nrw.de (Rechtsprechungsdatenbank). 403 Vgl. für die Ablehnung des Films „Krabat“ aufgrund bestimmter Szenen, in denen Schwarze Magie dargestellt wird, was für die von der Schule verfolgten Erziehungsziele keine zentrale Bedeutung hatte, OVG Münster, Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 19 A 610/10, Rn 71 ff., abrufbar unter www.justiz.nrw.de (Rechtsprechungsdatenbank). 404 VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738, aufgehoben durch OVG Münster, Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 19 A 610/10, abrufbar unter www.justiz.nrw.de (Rechtsprechungsdatenbank).

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das die Schule verpflichtende Gebot der Neutralität abgemildert werde.405 Die Funktionsfähigkeit der Schule sei gefährdet, wenn hinsichtlich einzelner Unterrichtsveranstaltungen eine Befreiung erlangt werden könne.406 Schließlich widerspreche eine Befreiung auch dem Grundsatz der Toleranz als tragendem Prinzip der freiheitlich-demokratischen Grundordnung.407 Diese Argumentation überzeugt nicht. Zwar ist zunächst zutreffend, dass die Funktionsfähigkeit der Schule gefährdet wäre, wenn die Durchführung jeder einzelnen Schulveranstaltung mit allen Beteiligten abgestimmt werden müsste. Der Verweis auf die Gefährdung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Schule vermag jedoch nicht, per se eine Rechtfertigung des Staates für diese oder jene Einzelveranstaltung obsolet erscheinen zu lassen. Es stellt einen Zirkelschluss dar, wenn die Legitimation einer staatlichen Maßnahme, die in Grundrechte eingreift, mit ihrer eigenen Funktionsfähigkeit begründet wird. Nichts anderes stellt aber der Verweis auf die Funktionsfähigkeit der Schule dar, deren verfassungsrechtliche Grenzen doch gerade ausgelotet werden sollen. Maßgeblich sind vielmehr Sachgründe gegen ein umfassendes Abstimmungsgebot. Ein solches ist in dieser Reichweite weder gesetzlich vorgesehen noch verfassungsrechtlich geboten. Aus Art. 7 Abs. 1 GG folgt die Befugnis des Staates zur Ausgestaltung des Schulwesens, was die Festlegung einzelner Unterrichtsinhalte und -veranstaltungen umfasst. Das Neutralitätsgebot umreißt hierbei hinreichend genau den Rahmen zulässiger Maßnahmen. Kollidiert im Einzelfall der schulische Bildungs- und Erziehungsauftrag mit Grundrechten der betroffenen Eltern oder Schülerinnen bzw. Schüler, ist im Einzelnen zu prüfen, welchem Verfassungsgut der Vorrang gebührt. Hierbei gilt insofern eine gesteigerte Darlegungslast der betroffenen Schülerinnen und Schüler bzw. Eltern, als diese einen Konflikt im Einzelfall plausibel behaupten müssen, denn das Neutralitätsgebot, dem die Schule verpflichtet ist, impliziert zunächst die Zulässigkeit der schulischen Einzelmaßnahme auch im Hinblick auf religiös-weltanschauliche Überzeugungen der Betroffenen. Das Neutralitätsgebot enthält aber keine so weit gehende Vermutung, dass von vornherein eine Verletzung von Grundrechten ausgeschlossen ist, was eine Prüfung des Einzelfalls überflüssig machte.408 405 VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738, aufgehoben durch OVG Münster, Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 19 A 610/10, abrufbar unter www.justiz.nrw.de (Rechtsprechungsdatenbank). 406 VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738, aufgehoben durch OVG Münster, Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 19 A 610/10, abrufbar unter www.justiz.nrw.de (Rechtsprechungsdatenbank). 407 VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738, aufgehoben durch OVG Münster, Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 19 A 610/10, abrufbar unter www.justiz.nrw.de (Rechtsprechungsdatenbank).

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

Entgegen der Ansicht des VG Münster kommt auch der Relevanz der einzelnen Veranstaltung im Gesamtkontext des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags Bedeutung zu. Das VG Münster widerspricht sich, indem es zunächst feststellt, Gewicht und Bedeutung der Schulveranstaltung spielten keine Rolle, dann jedoch klarstellt, dass die hier betroffene Unterrichtsreihe dem Hauptziel des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags, nämlich der Erziehung zu Selbstverantwortung, diente.409 Letztlich kann die Relevanz der einzelnen Veranstaltung nicht losgelöst von dem mir ihr verfolgten Erziehungsziel bestimmt werden. Daraus folgt, dass die Intensität der Beeinträchtigung des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrages gemäß Art. 7 Abs. 1 GG sich bei einem Befreiungsbegehren auch nach Umfang und Bedeutung der betreffenden Schulveranstaltung bemisst. Die Intensität des Eingriffs in das jeweilige Verfassungsgut wiederum ist ein Aspekt, der bei der Abwägung zweier Verfassungsgüter im Wege praktischer Konkordanz grundsätzlich zu berücksichtigen ist. Darüber hinaus gewinnt die jeweilige Schulveranstaltung umso mehr Gewicht, je eher sie hinsichtlich des erstrebten Erziehungsziels Alleinstellungsmerkmale aufweist. Führt eine Schule beispielsweise jährlich drei Veranstaltungen durch, die einem bestimmten Erziehungsziel dienen, wiegt die Nichtteilnahme eines Schülers oder einer Schülerin an einer einzelnen Veranstaltung weniger schwer, als wenn die Veranstaltung hinsichtlich ihres Konzepts und ihrer Fokussierung auf ein Erziehungsziel exklusiv ist. (dd) Ergebnis Zusammenfassend lässt sich feststellen: Bei einem Glaubenskonflikt, der in einem bestimmten Erziehungsziel begründet liegt, kommt eine Befreiung keinesfalls in Betracht. Denn die in der Schule verfolgten Erziehungsziele stellen sich als verfassungsgemäß dar. Bei der Ablehnung von Veranstaltungen, denen ein religiös-weltanschaulicher Inhalt subjektiv beigemessen wird, der ihnen weder objektiv zukommt noch von der Schule selbst nahe gelegt wird, scheidet eine Befreiung ebenfalls aus.

408 Siehe hierzu auch OVG Münster, Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 19 A 610/10 Rn 57, abrufbar unter www.justiz.nrw.de (Rechtsprechungsdatenbank). 409 VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738, aufgehoben durch OVG Münster, Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 19 A 610/10, abrufbar unter www.justiz.nrw.de (Rechtsprechungsdatenbank).

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

271

II. Begehrte Befreiungen aufgrund von Rahmenbedingungen Eine weitere Gruppe bilden die Fälle, in denen eine Befreiung vom Schulunterricht aufgrund der Rahmenbedingungen begehrt wird, unter welchen der Unterricht stattfindet. Hier wird nicht der Inhalt des Unterrichts als störend empfunden, sondern dessen praktische Durchführung. Als besonders problematisch stellt sich aus muslimischer Sicht die Tatsache dar, dass Mädchen und Jungen gemeinsam unterrichtet werden.410 1. Sportunterricht Zunächst soll der Sportunterricht den Blickpunkt der Untersuchung darstellen. Das Fach Sport wird oftmals als eine Besonderheit auf dem Lehrplan wahrgenommen. Anger bezeichnet den Sportunterricht im Hinblick darauf, dass hier anders als in den übrigen Fächern keine für das spätere Berufsleben notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten vermittelt werden, als einen Unterricht mit Ergänzungs- und Ausgleichscharakter.411 Nach Pieroth nimmt der Sportunterricht gegenüber den intellektuellen Fächern eine nachrangige Stellung ein.412 Dies erscheint im Hinblick auf die Lebenswirklichkeit nicht fernliegend, im Hinblick auf die rechtliche Konzeption des Sportunterrichts jedoch nicht zwingend, wie die Untersuchung zeigen wird. Vorweggenommen sei, dass der Sportunterricht nicht isoliert im Hinblick auf seinen Nutzen für das berufliche Vorankommen des bzw. der Einzelnen betrachtet werden darf, da sich die allgemeinbildenden Schulen gerade nicht auf die Vorbereitung auf das Berufsleben beschränken, sondern den Anspruch verfolgen, eine umfassende Bildung für die gesamte Persönlichkeitsentwicklung zu leisten. Auch ist zu bedenken, dass ein staatlich verordnetes Bewegungsminimum im Wege des schulischen Sportunterrichts eine Maßnahme darstellen kann, um zunehmendem Übergewicht zu begegnen, das zu Folgekrankheiten und letztlich zu volkswirtschaftlichen Schäden führen kann.

410 Spenlen, S. 124 f.; „Muslimische Kinder in der Schule“, Informationen und Empfehlungen, herausgegeben vom Islamforum Nordrhein-Westfalen, Köln 2006; wortgleich die gleichnamige Broschüre des Islamforums Hessen, Frankfurt am Main 2005. 411 Anger, S. 216. 412 Pieroth, DVBl. 1994, 949, 960; ders., EU 1994, 33, 36. Auch Anger, S. 220 misst dem Fach Sport nicht dasselbe Gewicht zu wie den übrigen Fächern; ebenso wohl Füssel, KJ 1994, 500, 503 und Gartner, S. 179.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

a) Handhabung in der Praxis Seit dem Urteil des BVerwG,413 das einen Anspruch auf Befreiung vom Sportunterricht für eine muslimische Schülerin bejahte, sofern der Unterricht in koedukativer Form stattfindet, ist von der Möglichkeit der Befreiung von muslimischen Eltern Gebrauch gemacht worden.414 Konkrete Zahlen über die Häufigkeit entsprechender Anträge liegen nicht vor.415 Die Form des Sportunterrichts ist in den Bundesländern unterschiedlich. Während in Bayern und Baden-Württemberg der Sportunterricht weit überwiegend getrenntgeschlechtlich stattfindet,416 findet er in Hamburg zu 95,5% koedukativ statt.417 Ein überwiegender Anteil der getrenntgeschlechtlichen Unterrichtsform findet sich auch in Sachsen (73,8%).418 In Sachsen-Anhalt liegt diese Form bei 50%, die übrige Hälfte untergliedert sich dabei in reine Koedukation (26,3%) und jahrgangsabhängige zeitweise Trennung bzw. Koedukation (23,7%).419 Auch in NRW wird teilweise der Sportunterricht nach Geschlechtern getrennt angeboten (17,1%) bzw. jedenfalls zeitweise (ebenfalls 17,1%).420 In Schleswig-Holstein bildet die Koedukation die weit überwiegende Unterrichtsform (83,3%), eine prinzipielle Trennung ist hier eher die Ausnahme (3,3%).421 Über die übrigen Bundesländer liegen keine Informationen hinsichtlich der Organisation des Sportunterrichts vor. In Niedersachsen wird nach Auskunft des Kultusministeriums bei Anträgen auf Befreiung vom Sportunterricht aus religiösen Gründen zunächst ein Gespräch mit den Erziehungsberechtigten geführt, in dem zum einen auf den Sinn und Zweck des Unterrichts und die Teilnahmepflicht hingewiesen 413 BVerwG, Urteil vom 25. August 1993 – 6 C 8/91, InfAuslR 1994, 59 ff.; ebenso BVerwG, Urteil vom 25. August 1993 – 6 C 30/92, KirchE 31, 341 ff. = RiA 1994, 198 ff. 414 BT-Drucks. 15/3598 vom 15. Juli 2004, Lebenssituation von Mädchen und Frauen aus muslimischen Familien in Deutschland, Seite 9. Vgl. auch Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 523. 415 BT-Drucks. 15/3598 vom 15. Juli 2004, Lebenssituation von Mädchen und Frauen aus muslimischen Familien in Deutschland, Seite 9. 416 Sportunterricht in Deutschland, Die SPRINT-Studie, Eine Untersuchung zur Situation des Schulsports in Deutschland, Paderborn 2005, Seite 94. 417 Sportunterricht in Deutschland, Die SPRINT-Studie, Eine Untersuchung zur Situation des Schulsports in Deutschland, Paderborn 2005, Seite 94. 418 Sportunterricht in Deutschland, Die SPRINT-Studie, Eine Untersuchung zur Situation des Schulsports in Deutschland, Paderborn 2005, Seite 94. 419 Sportunterricht in Deutschland, Die SPRINT-Studie, Eine Untersuchung zur Situation des Schulsports in Deutschland, Paderborn 2005, Seite 94. 420 Sportunterricht in Deutschland, Die SPRINT-Studie, Eine Untersuchung zur Situation des Schulsports in Deutschland, Paderborn 2005, Seite 94. 421 Sportunterricht in Deutschland, Die SPRINT-Studie, Eine Untersuchung zur Situation des Schulsports in Deutschland, Paderborn 2005, Seite 94.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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wird, zum anderen die konkreten Glaubensgründe aufgeklärt werden. Bestehen keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit der religiösen Einwände, soll die Schule versuchen, diese auszuräumen, wobei explizit ein nach Geschlechtern getrennter Unterricht oder die Teilnahme in einer besonderen Bekleidung als Lösungsmöglichkeiten genannt werden. Es handelt sich bei religiös begründeten Befreiungsanträgen um Einzelfälle, für die in den Schulen vor Ort einzelfallorientierte Lösungen gefunden werden. In der Regel findet hier eine Befreiung erst ab dem vollendeten 12. Lebensjahr, also mit Einsetzen der Pubertät, statt. Es ist anzunehmen, dass in allen Bundesländern ähnliche Verfahrensschritte eingehalten werden. Allerdings wird nicht immer und überall letztendlich eine Befreiung gewährt, wenn an dem diesbezüglichen Begehren festgehalten wird. Dies ergibt sich jedenfalls für Nordrhein-Westfalen schon aus dem in den letzten Jahren zu verzeichnenden Anstieg der gerichtlichen Entscheidungen betreffend den Schwimmunterricht.422 Da bereits für den Schwimmunterricht keine Befreiungen erteilt werden, ist anzunehmen, dass dies erst recht für den Sportunterricht gilt, sofern entsprechende Anträge gestellt werden. b) Rechtliche Überprüfung Fraglich ist, ob ein Anspruch auf Befreiung vom Sportunterricht besteht. Dies ist dann der Fall, wenn die Teilnahmepflicht einen verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigten Eingriff in die Glaubensfreiheit des betroffenen Schülers bzw. der betroffenen Schülerin gemäß Art. 4 Abs. 1, 2 GG oder in das konfessionelle Erziehungsrecht der Eltern gemäß Art. 6 Abs. 2 i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG darstellt. Hinsichtlich des Prüfungsmaßstabs ergeben sich keine Unterschiede zwischen den verschiedenen Bundesländern, da diese keine eigenständigen Regelungen im jeweiligen Landesrecht getroffen haben.423 aa) Schutzbereich Art. 4 Abs. 1, 2 GG/ Art. 6 Abs. 2 i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG Grundsätzlich steht der Islam sportlicher Betätigung – auch von Frauen – offen gegenüber.424 Der Konflikt hinsichtlich der Teilnahme am Sportunterricht resultiert im Wesentlichen aus den islamischen Bekleidungsvorschriften.425 Nach diesen müssen Frauen ab Eintritt der Pubertät den gesamten Kör422

Dazu unten: Fünfter Teil B. II. 2. Siehe Vierter Teil D. 424 Tworuschka, S. 153. 425 Anger, S. 207; Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 534; Pieroth, DVBl. 1994, 949, 959; Spenlen, S. 351. 423

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

per mit Ausnahme von Gesicht und Händen, teilweise auch mit Ausnahme der Füße,426 verdecken.427 Daneben wird aus den als verbindlich empfundenen Glaubensregeln hergeleitet, dass auch der Anblick der Blöße anderer428 sowie körperlicher Kontakt zum anderen Geschlecht untersagt ist.429 Vereinzelt wird allerdings auch vertreten, das Sporttreiben als solches widerspreche dem Islam.430 Eine Bewertung dieser Überzeugungen verbietet sich.431 Es ist einzig zu prüfen, ob die behaupteten religiös-weltanschaulichen Konflikte plausibel dargestellt werden.432 Dies erfordert zunächst die klare Benennung des religiös-weltanschaulichen Gebots.433 Hierbei kommt auch dem Alter des betroffenen Schülers oder der betroffenen Schülerin eine Bedeutung zu, da im Allgemeinen erst mit Einsetzen der Pubertät die islamischen Bekleidungsvorschriften als verbindlich angesehen werden.434 Der oder die Betroffene muss weiter darlegen, dass er in einen inneren Konflikt gestürzt würde, wenn er oder sie gegen die glaubensbedingten Bekleidungsvorschriften verstoßen würde.435 Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn der oder die Betroffene nachvollziehbar und glaubhaft geltend macht, sich auch im außerschulischen Alltag an die genannten Ge- und Verbote zu halten.436 Soweit die Befolgung der religiös bedingten Bekleidungsvorschriften im Sportunterricht nicht möglich ist, ist die einzelne Schülerin oder der einzelne Schüler in seiner Glaubensfreiheit betroffen.437 Die Ausübung seiner bzw. ihrer Religion wird erschwert. 426 Siehe hierzu Coumont, Muslimische Schülerinnen und Schüler in der öffentlichen Schule, Seite 26. 427 Spenlen, S. 351. 428 Siehe hierzu Coumont, Muslimische Schülerinnen und Schüler in der öffentlichen Schule, Seite 34. Anknüpfungspunkt des Gebots ist Sure 24, Vers 30 und 31 des Korans: „Sage den gläubigen Männern, sie möchten ihre Blicke niederschlagen und ihre Keuschheit bewahren. Dies ist schicklicher für sie. Wahrlich, Gott ist kundig dessen, was sie tun. 31. Sage auch den gläubigen Frauen, sie möchten ihre Blicke niederschlagen, ihre Keuschheit bewahren und ihre Reize nicht enthüllen,. . .“. 429 Vgl. BVerwGE 94, 82, 88; Coumont, Muslimische Schülerinnen und Schüler in der öffentlichen Schule, Seite 34 f. 430 Siehe hierzu VG Freiburg, InfAuslR 1994, 297, 298; Coumont, Muslimische Schülerinnen und Schüler in der öffentlichen Schule, Seite 43; dies., in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 525. 431 Pieroth, DVBl. 1994, 949, 960. 432 Coumont, ZAR 2009, 9, 9; dies., in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 524; Pieroth, DVBl. 1994 949, 959. 433 Siehe hierzu VG Düsseldorf, NWVBl. 2006, 68, 69. 434 Zum Fall einer neunjährigen Schülerin siehe VG Hamburg, NVwZ-RR 2006, 121 ff. (Teilnahmepflicht bejaht). 435 VG Düsseldorf, NWVBl. 2006, 68, 69. 436 Coumont, ZAR 2009, 9, 9; dies., in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 525.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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Muckel ordnet die Fälle muslimischer Schülerinnen, die eine Befreiung vom Sportunterricht aus religiösen Gründen begehren, dem Schutzbereich der Gewissensfreiheit zu.438 Während die Religionsausübungsfreiheit eine positive Facette des Art. 4 Abs. 1, 2 GG darstellt – geschützt ist, dass man etwas tun darf – ist die Gewissensfreiheit eine negative Facette im Sinne eines echten Abwehrrechts. Gewährleistet wird, dass man etwas nicht tun muss. Eine Schülerin, die nicht am Sportunterricht teilnehmen möchte, obwohl sie die allgemeine Schulpflicht dazu zwingt, beruft sich auf ihr Recht, staatlichen Befehlen nicht nachzukommen, also etwas nicht tun zu müssen. Da Sporttreiben selbst keine Religionsausübung darstellt, ist hier nicht die Religionsausübungsfreiheit als negative, das heißt spiegelbildliche Freiheit einschlägig, religiösen Handlungen fern zu bleiben. Dogmatisch ist es fraglich, ob die genannten Befreiungsbegehren der Gewissensfreiheit oder der Glaubensfreiheit zuzuordnen sind. Dazu ist eine nähere Betrachtung der Konstellationen notwendig. Problematisch ist meist nicht das Sporttreiben als solches. Kaum ein Befreiungsantrag wird darauf gestützt, dass das Fach selbst im Widerspruch zu individuellen Glaubensüberzeugungen steht.439 Schwierigkeiten ergeben sich vielmehr daraus, dass die Teilnahme am Sportunterricht schon aus gesundheitlichen Gründen das Tragen geeigneter Kleidung voraussetzt. Diese Kleidung, wird vorgebracht, widerspreche den Geboten des Islam, sodass eine Teilnahme am Sportunterricht nicht möglich sei. Somit ist eine Zuordnung der Problematik in den Bereich der Gewissensfreiheit nachvollziehbar. Die Schülerin oder der Schüler wehrt sich gegen das ihr bzw. ihm abverlangte Verhalten, da die schulischen Bekleidungsvorgaben für den Sportunterricht sie bzw. ihn in einen inneren Konflikt mit der jeweiligen religiösen Überzeugung bringen. Eindeutig und unbestreitbar ist diese Qualifikation jedoch nicht. Ebenso ist eine Subsumption unter die Religionsausübungsfreiheit möglich. Hierdurch wird religiöses Handeln geschützt. Dadurch, dass die Schülerin oder der Schüler im Sportunterricht ihre bzw. seine Kleidung ablegen muss, die Ausdruck ihrer bzw. seiner Religion ist und damit unter die 437 Auch für Männer gibt es Vorschriften hinsichtlich der korrekten islamischen Bekleidung, Heine, Halbmond über deutschen Dächern, S. 176. Hierauf wird im Rahmen des Schwimmunterrichts vertieft eingegangen. 438 So in seinem Beitrag in: FS Listl, 239, 247. Auch Anger, S. 208 sieht den Schutzbereich der Gewissensfreiheit als eröffnet an. Nach ihm sind sowohl der Schutzbereich der Religionsfreiheit als auch der der Gewissensfreiheit eröffnet. 439 So beziehen sich „Muslimische Kinder in der Schule“, Informationen und Empfehlungen, herausgegeben vom Islamforum Nordrhein-Westfalen, Köln 2006 sowie die gleichnamige Broschüre des Islamforums Hessen, Frankfurt am Main 2005, ausschließlich auf das Problem des koedukativ durchgeführten Sportunterrichts. Siehe allerdings den Ausnahmefall VG Freiburg, InfAuslR 1994, 297 ff.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

Bekenntnis- bzw. Ausübungsfreiheit440 fällt,441 werden ihre bzw. seine Handlungsmöglichkeiten staatlicherseits beschränkt. Die Zuordnung zu der einen oder der anderen Facette des Art. 4 Abs. 1, 2 GG ist demnach allein eine Frage des Blickwinkels.442 Für die praktische Reichweite des grundrechtlichen Schutzes ist es wegen der Kongruenz der Schranken443 unbedeutsam, ob man ein derartiges Befreiungsbegehren auf die Gewissensfreiheit oder die Religionsausübungsfreiheit stützt.444 Auch argumentativ ergeben sich keine Unterschiede,445 da im Rahmen der Abwägung die geltend gemachten religiösen Gründe auf ihren glaubensverpflichteten Charakter und ihre Ernsthaftigkeit – und damit auf ihre Authentizität – überprüft werden. bb) Eingriff Die Teilnahmepflicht am koedukativen Sportunterricht stellt sich als Eingriff in die Glaubensfreiheit aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG dar.446 Hierdurch wird es der betroffenen Schülerin erschwert, wenn nicht sogar zeitweise unmöglich gemacht, ihre religiös bedingten Verhaltensregeln in Form der spezifischen Bekleidungsvorschriften einzuhalten. cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Fraglich ist, ob der Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Hierbei stellt sich zum einen die formelle Frage nach dem Vorbehalt des Geset440 Die Abgrenzung, ob das Tragen bestimmter Kleidung als nonverbaler Ausdruck der religiösen Überzeugung unter den Begriff des Bekenntnisses gem. Art. 4 Abs. 1 GG zu subsumieren ist oder unter „Ausübung“ gem. Art. 4 Abs. 2 GG als Teil einer umfassenden Ausrichtung des Lebens nach den Regeln des Glaubens fällt, kann aufgrund der Einheitlichkeit des Schutzbereichs dahinstehen, vgl. dazu die umfassende Darstellung oben unter Zweiter Teil B. I. 1. e) bb). 441 Anger, S. 207. 442 Anders aber Classen, S. 56 f., nach dem hinsichtlich der Intensität der Verbindlichkeit an die Gewissensfreiheit gegenüber der Religionsfreiheit strengere Anforderungen zu stellen sind. Nach ihm kommt es für die Schutzbereichseröffnung der Religionsfreiheit darauf an, ob das geltend gemachte Bekleidungsgebot innerhalb einer Glaubensgemeinschaft verbreitet ist. 443 Hier wird der h. M. gefolgt, die die Glaubensfreiheit als vorbehaltlos gewährleistet ansieht, siehe oben. Die Gewissensfreiheit wird unstreitig vorbehaltlos gewährleistet. 444 Anger, S. 207 ff. sieht beide Schutzbereiche nebeneinander als eröffnet an. 445 Anger, S. 208 ff., der den Gesetzesvorbehalt des Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 Abs. 1 WRV auf die Religionsfreiheit anwendet und damit nicht von einer Kongruenz der Schranken ausgeht, prüft nichtsdestotrotz die Verhältnismäßigkeit der Teilnahmeverpflichtung im Hinblick auf beide Grundrechte gemeinsam. 446 So auch Anger, S. 208.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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zes, zum anderen stellt sich die materielle Frage nach der Verhältnismäßigkeit, d.h. der Abwägung des staatlichen Erziehungsauftrags im Rahmen des Sportunterrichts mit der Glaubensfreiheit des betroffenen Schülers bzw. der betroffenen Schülerin im Wege praktischer Konkordanz. (1) Vorbehalt des Gesetzes Die Pflicht, am Sportunterricht teilzunehmen, kann sich nach der Rechtslage in allen sechzehn Bundesländern nicht auf eine konkrete einfachgesetzliche Regelung stützen. Vielmehr ist sie – durch die Festlegung des Faches Sport als Unterrichtsfach – von der allgemeinen Schulpflicht umfasst.447 Fraglich ist, ob dies dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes in ausreichender Weise genügt.448 Wie oben festgestellt, muss der Gesetzgeber die für die Grundrechtsverwirklichung wesentlichen Entscheidungen selbst treffen. Die allgemeine Schulpflicht, die zunächst in das Recht des Schülers bzw. der Schülerin auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit eingreift, lässt sich, wie gesehen, durch das Verfassungsgut des Art. 7 Abs. 1 GG rechtfertigen. Allerdings bleiben bei dieser Abwägung auf abstrakter Ebene die fachspezifischen Besonderheiten unberücksichtigt. Aus der Feststellung der Verfassungsmäßigkeit der Schulpflicht resultiert nicht automatisch die Verfassungsmäßigkeit jedes Einzelaspekts, d.h. der Lehrinhalte und Unterrichtsausgestaltungen. Durch die Bekleidungsvorschriften des in Deutschland relativ jungen Islam erlangt das profane Unterrichtsfach Sport Glaubensbezug und somit Grundrechtssensibilität. Es erscheint damit nicht fernliegend, dass durch die Änderung der tatsächlichen Verhältnisse in Deutschland die Regelungen zur Schulpflicht mit der Zeit verfassungswidrig geworden sind.449 Ähnlich der Kopftuch-Problematik, bei der ebenfalls durch den Islam die zunächst peripher erscheinende Frage der Bekleidung Beamter im Dienst mit einem Male grundrechtliche Bedeutung erlangt, gerät hier ein Unterrichtsfach mit einem zuweilen trostlosen Schattendasein in den Fokus grundrechtlicher 447

Spenlen, S. 352. Mit der Notwendigkeit gesetzlicher Regelungen befasst sich auch Anger, S. 244 ff., der diese allerdings damit begründet, dass es sich bei der Religion um ein kollektives Phänomen handelt, das gesamtgesellschaftliche Bedeutung aufweist. Aufgrund des Bezuges zur Integration von Minderheiten sei eine Regelung durch ein parlamentarisches Gesetzgebungsverfahren aus demokratischen Gesichtspunkten wünschenswert. Jedenfalls die Grundzüge der Konfliktlösung sollte der jeweilige Landesgesetzgeber selbst regeln. Coumont, ZAR 2009, 9, 13 hält die landesrechtlichen Regelungen zur Schulpflicht bzw. Art. 7 Abs. 1 GG für eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage. 449 Siehe hierzu auch Anger, S. 244. 448

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

Debatten. Es ist zu prüfen, ob aus der Rechtsprechung zum Kopftuch Früchte für die hier relevante Frage des Sportunterrichts zu ziehen sind. Dies macht eine Herausarbeitung der entscheidungserheblichen Aspekte erforderlich. (a) Die „Kopftuch-Entscheidung“ des Bundesverfassungsgerichts Mit seinem Urteil vom 24. September 2003450 hat das BVerfG zu dem Problem des Kopftuchs der Lehrerin Stellung bezogen. In dem viel beachteten Verfahren ging es um eine Lehramtsanwärterin für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen in Baden-Württemberg, die erklärt hatte, auch im Unterricht nicht auf das Tragen des Kopftuchs zu verzichten, woraufhin ihr vom Oberschulamt sowie den Fachgerichten eine mangelnde Eignung für das begehrte Amt bescheinigt worden war. Das BVerfG hat in dieser Entscheidung nicht festgestellt, dass einer Lehrerin aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG ein absoluter Anspruch auf das Tragen eines Kopftuchs auch im Schulunterricht zusteht, sondern seine Entscheidung vielmehr auf das Fehlen einer konkreten, hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage im Landesrecht gestützt. (b) Grundsätze der Entscheidung Das BVerfG hat im Rahmen seiner Argumentation eine Abwägung vorgenommen zwischen dem Grundrecht der Lehramtsanwärterin auf freie Glaubensausübung gemäß Art. 4 Abs. 1, 2 GG einerseits und verschiedenen Verfassungsgütern andererseits. Diese sind im Einzelnen der staatliche Erziehungsauftrag aus Art. 7 Abs. 1 GG, das Erziehungsrecht der Eltern aus Art. 6 Abs. 2 GG sowie schließlich die negative Glaubensfreiheit der Schülerinnen und Schüler aus Art. 4 Abs. 1 GG. Das wesentliche, die Entscheidung tragende Argument war das Fehlen einer konkreten gesetzlichen Bestimmung hinsichtlich der Bekleidung für Lehrerinnen und Lehrer an öffentlichen Schulen. Durch den sowohl von der Beschwerdeführerin subjektiv geltend gemachten wie auch objektiv gegebenen religiös-weltanschaulichen Aspekt des Kleidungsstücks Kopftuch war eine Verbindung zu Art. 4 Abs. 1, 2 GG hergestellt, die nach Ansicht des BVerfG eine Regelung durch den Gesetzgeber erforderlich machte. Das in den Schutzbereich der Glaubensfreiheit fallende Tragen eines Kopftuchs ist hiernach ein wesentlicher Aspekt der Grundrechtsverwirklichung, sodass ein Verbot aufgrund des Wesentlichkeitsgrundsatzes von der demokratisch legitimierten Legislative selbst ausgesprochen werden muss. 450

BVerfGE 108, 282 ff.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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(c) Übertragung der Grundsätze auf die Problematik der Befreiung vom Sportunterricht Kernstück der Kopftuchproblematik war die fehlende gesetzliche Grundlage für eine Einschränkung der Glaubensfreiheit der Lehrerin. Fraglich ist, ob sich aus dieser Entscheidung Folgerungen für die Problematik der Befreiung vom schulischen Sportunterricht aus religiösen Gründen ziehen lassen. Zunächst lassen sich Parallelen feststellen: Schwierigkeiten bezüglich des Kopftuchs resultieren vor allem daraus, dass Selbiges von der Trägerin als zur Person zugehörig empfunden wird und stets und ständig präsent ist. Die Kopftuchträgerin trägt immer und überall, hier sogar im Schulunterricht in profanen Fächern, ihr Glaubensbekenntnis offen zur Schau. Die Bekleidung einer Person weist zunächst keinen religiös-weltanschaulichen Charakter auf. Erst durch die Verwendung spezifischer Kleidungsstücke erlangt die Bekleidung eine religiöse Relevanz. Dies gilt für Nonnentrachten und die jüdische Kippa, ebenso aber auch für das islamische Kopftuch. Ein Kopftuch, das zur religiös begründeten Bedeckung des Haupthaares getragen wird, unterscheidet sich von einer Kopfbedeckung aus modischen Gründen – gleich welcher Art. Rein tatsächlich liegt ein Unterschied schon darin, dass modische Kopfbedeckungen üblicherweise in geschlossenen Räumen abgenommen werden,451 während ein religiös begründetes Bedeckungsgebot auch hier gilt und befolgt wird. Bei der Bedeckung des Haares handelt es sich auch nicht um eine allgemein übliche Verhaltensweise, die ohnehin von jedem eingehalten wird. Rechtlich ist ein islamisches Kopftuch anders zu bewerten als etwa eine aus modischen Gründen getragene Mütze oder ein modischer Hut, da nur Ersteres in den Schutzbereich der Religionsfreiheit fällt. Festzuhalten ist damit, dass durch eine vom Allgemeinüblichen abweichende Körperbedeckung die Bekleidung religiös-weltanschauliche Relevanz erlangt. Im Fall eines Befreiungsbegehrens vom koedukativ erteilten Sportunterricht liegt die Problematik insofern ähnlich, als die konkrete Ausgestaltung des Unterrichts in einem profanen Fach zunächst ebenso wenig religiösweltanschauliche Bezüge aufweist wie die Bekleidung einer Lehrerin. Die allgemeine Schulpflicht umfasst die Teilnahmepflicht am gesamten Lehrplan und genügt grundsätzlich auch dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot. Schon aus praktischen Gründen kann eine gesetzliche Regelung hinsichtlich der Schulpflicht nicht detailliert jedes einzelne Fach jeder Schulform und -art erfassen.452 Dies ist auch nicht notwendig. Durch die 451 Dies entspricht jedenfalls höflichen Umgangsformen, siehe hierzu etwa HansGeorg Schnitzer, Umgangsformen heute, Niederhausen 1999, Seite 40. 452 So auch Anger, S. 246.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

für einige Schülerinnen und Schüler als verpflichtend empfundenen Bekleidungsvorschriften des Islam allerdings erlangt der Bereich des Schulsports mit einem Male religiös-weltanschauliche Relevanz. Durch den Teilnahmezwang geraten insbesondere Schülerinnen in einen inneren Konflikt, der vom Gesetzgeber so nicht zwangsläufig vorhersehbar war. In den letzten Jahrzehnten hat sich die Bevölkerungsstruktur in religiösweltanschaulicher Hinsicht erheblich verändert. Zwar sind seit der Volkszählung 1987 keine statistischen Daten über die Religionszugehörigkeit mehr erhoben worden, jedoch liegen Schätzwerte vor, die zumindest einen Trend erkennen lassen. Jedenfalls lässt sich feststellen, dass der Islam nicht nur eine Randerscheinung in der religiös-weltanschaulichen Landschaft darstellt, sondern eine relevante Größe einnimmt.453 Dies gilt unabhängig davon, dass der Islam vielgestaltig ist454 und aufgrund der zersplitterten Struktur455 in der Praxis Schwierigkeiten auftreten, wenn Stellungnahmen von islamischer Seite gefordert werden.456 Wenn auch verschiedene Strömungen im Islam unterschiedliche Auffassungen zu dieser oder jener Frage vertreten, so lässt sich doch sagen, dass Problemkreise existieren, die einen spezifisch islamischen Bezug aufweisen. Dazu gehört neben der Frage nach dem Kopftuch auch die Frage nach der Teilnahmepflicht am Sportunterricht. Auch wenn nicht alle Musliminnen und Muslime diesbezügliche Glaubenskonflikte empfinden, so stellen diese Fragestellungen doch solche von gesamtgesellschaftlicher Relevanz dar.457 Dies zeigt sich nicht zuletzt auch in dem großen Interesse der Medien an der Berichterstattung über Fälle von Befreiungen vom Sport- bzw. Schwimmunterricht. Dass statistisch gesehen diese Fälle nicht signifikant sind,458 steht dem nicht entgegen. Denn eine gesamtgesellschaftliche Bedeutung lässt sich nicht allein aus der Quantität eines Problemkreises herleiten, sondern ebenso aus der Qualität eines solchen. Diesbezüglich lässt sich eine hohe Bedeutung feststellen, denn es geht um eine grundsätzliche Grenzziehung zwischen Glaubensfreiheit einerseits und staatlichem Bildungs- und Erziehungsauftrag andererseits. 453

Korioth/Augsberg, JZ 2010, 828, 829. VG Freiburg, InfAuslR 1994, 297, 298; Isensee, JZ 2010, 317, 319; Korioth/ Augsberg, JZ 2010, 828, 829. 455 Adenau, NWVBl. 2004, 289, 289. 456 Dies wird insbesondere beim islamischen Religionsunterricht virulent, siehe Rennert, DVBl. 2001, 504, 513. 457 Füssel, KJ 1994, 500, 505. 458 Nach der Studie „Muslimisches Leben in Deutschland“ im Auftrag der Deutschen Islam Konferenz, Forschungsbericht 6, herausgegeben vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, Nürnberg 2009 (Seite 183), die gut 3.000 muslimische Schülerinnen und Schüler erfasste, nehmen 87% am gemischtgeschlechtlichen Sportunterricht teil. 454

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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Mit der steigenden Präsenz des Islam in Deutschland und der zunehmenden Anzahl gläubiger Muslime unter den Schülerinnen und Schülern öffentlicher Schulen ist das Problem der Teilnahme am Sportunterricht in den Fokus öffentlicher, also auch gesetzgeberischer Wahrnehmung gerückt. Ähnlich wie zum Kopftuch, bei dem die gesellschaftliche Brisanz von Bekleidungsvorgaben durch den religiösen Bezug augenscheinlich wurde, verhält es sich mit der Fragestellung im Rahmen des Sportunterrichts. Ursprünglich handelte es sich bei der Ausgestaltung dieses Faches um eine untergeordnete Randfrage, die – anders als der Sexualkundeunterricht – keine grundrechtliche Brisanz aufwies. Oftmals wird auch heute noch der Sportunterricht als Fach zweiter Klasse angesehen. Dies mag auch der Grund dafür sein, dass sich der Gesetzgeber bislang nicht der Regelung dieser Materie angenommen hat. Vor dem Hintergrund des stetigen Ansteigens der Zahl muslimischer Schülerinnen an deutschen öffentlichen Schulen erscheint eine gesetzliche Regelung wünschenswert und an der Zeit. Die praktischen Probleme, die aus dem Wirrwarr schulischer Positionen und damit einhergehender Unsicherheit der Betroffenen resultieren, könnten durch klare Normen vielleicht nicht sämtlich ausgeräumt, wohl aber in ihrer Schärfe und Intensität erheblich abgemildert werden. Heutzutage handelt es sich bei der Frage nach der Teilnahme am Sportunterricht – jedenfalls in Bezug auf muslimische Schülerinnen, die sich an die Bekleidungsgebote des Islam gebunden fühlen – um eine wesentliche Frage im Sinne der Wesentlichkeitstheorie zum Vorbehalt des Gesetzes. Denn durch das Erfordernis geeigneter Kleidung einerseits und koedukativer Unterrichtung andererseits entstehen für die betroffenen Schülerinnen Glaubenskonflikte. Diese Problematik nimmt keine Außenseiterstellung ein, sondern ist weit verbreitet und für den Gesetzgeber sichtbar. (d) Zwischenergebnis Solange explizite, das Fach Sport gesondert regelnde Normen auf Gesetzesebene fehlen, stellt sich bereits aus diesem Grund die Teilnahmepflicht für Schülerinnen muslimischen Glaubens als unzulässiger Eingriff in ihre Glaubensfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1, 2 GG dar. (2) Verhältnismäßigkeit einer gesetzlich kodifizierten Teilnahmepflicht Des Weiteren ist zu überprüfen, ob die Länder durch eine Behebung dieses Formmangels die Teilnahmepflicht auch für diese Schülerinnen legitimieren können. Mit der Feststellung des Bedürfnisses einer gesetzlichen Regelung der Materie Sportunterricht ist noch nicht gesagt, wie eine solche

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

Regelung aussehen kann. Unproblematisch wäre der Fall, dass der Gesetzgeber der Glaubensfreiheit betroffener Schülerinnen und Schüler den Vorrang einräumt und eine Regelung verabschiedet, nach der beispielsweise muslimische Schülerinnen auf Antrag vom koedukativ erteilten Sportunterricht zu befreien sind. Eine solche Regelung erscheint jedoch weder realistisch noch wünschenswert. Fraglich ist demnach, ob eine Regelung prinzipiell zulässig wäre, die explizit auch muslimische Schülerinnen zur Teilnahme am Sportunterricht verpflichtet. Dies ist dann der Fall, wenn ein solches Gesetz den verfassungsrechtlichen Anforderungen, insbesondere dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen würde. Der staatliche Erziehungsauftrag aus Art. 7 Abs. 1 GG einerseits und die Glaubensfreiheit der betroffenen Schülerin aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG andererseits sind miteinander abzuwägen und im Wege der praktischen Konkordanz in Ausgleich zu bringen.459 Dazu ist eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Sportunterricht als solchem notwendig. (a) Legitimer öffentlicher Zweck Der Zweck des Sportunterrichts liegt zum einen in der Förderung der Gesundheit460 der Schülerinnen und Schüler, zum anderen kommt ihm aber auch eine Bedeutung für die allgemeine Persönlichkeitsentwicklung der Schülerinnen und Schüler zu.461 Angesichts der weitestgehenden Beschränkung des Konfliktpotenzials auf koedukativ durchgeführten Sportunterricht462 ist neben dem Sinn und Zweck des Sportunterrichts als solchem das Ziel seiner koedukativen Durchführung zu beleuchten. (aa) Ziele des Sportunterrichts Dem Sportunterricht kommt im Fächerkanon der Schule insofern eine herausragende Bedeutung zu, als er neben den fachlichen Zielen zur Erfüllung weiterer, überfachlicher Erziehungsziele beiträgt.463 459

BVerwGE 94, 82, 83; Spenlen, S. 353. BVerwGE 94, 82, 85. Diesen Aspekt hebt Spenlen, S. 352 als besonders wichtig angesichts zunehmender motorischer Defizite und körperlicher Leistungsbeeinträchtigung bei Schulkindern hervor. 461 Spenlen, S. 352. 462 A. A. Coumont, ZAR 2009, 9, 13. 463 VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 35); VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09. 460

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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(a) Lernziele Sport fördert nicht nur Kraft, Ausdauer und Geschicklichkeit, sondern auch Konzentration, Merkfähigkeit und geistige Flexibilität.464 Spontaneität ist ebenso gefordert wie planerisches Denken, sodass beide Fähigkeiten geschult werden.465 (b) Gesundheitsförderung Eine weitere bedeutsame Funktion des Schulsports liegt in der Gesundheitsförderung der Schülerinnen und Schüler.466 Dies wird von Schulleitern und Schulleiterinnen auch als ein sehr wichtiges Ziel des Sportunterrichts genannt.467 Die Bedeutsamkeit ist angesichts der zunehmenden motorischen Defizite468 und dem zunehmenden Übergewicht,469 das zu diversen Folgeerkrankungen führen kann,470 bei Schulkindern als besonders hoch anzusehen.471 464 „Gute Schule unterwegs – Bildung und Erziehung in anderer Umgebung“, Broschüre des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus, Juni 2009, S. 15. 465 VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 35); VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09, abrufbar unter www.justiz.nrw.de (Rechtsprechungsdatenbank NRWE). Vgl. Zweites Aktionsprogramm für den Schulsport, Sammlung der Beschlüsse der Ständigen Konferenz der Kultusminister, Nr. 80.1, zitiert nach BVerwGE 94, 82, 85. 466 Coumont, ZAR 2009, 9, 14. 467 Sportunterricht in Deutschland, Die SPRINT-Studie, Eine Untersuchung zur Situation des Schulsports in Deutschland, Paderborn 2005, Seite 105: In einer Stichprobe gaben 78% der 191 Schulleiter an, die Förderung von Gesundheit und Fitness sei ein wichtiges Ziel des Schulsports. Höher lag die Quote (79,6%) nur im Hinblick auf das Ziel, den fairen Umgang miteinander zu fördern. Demgegenüber wurde eine Leistungssteigerung in den jeweiligen Sportarten nur von 8,4% der Schulleiter als wichtig eingestuft. 468 VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 35); VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09; Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 531. 469 Der Anteil übergewichtiger Kinder und Jugendlicher hat sich seit den 1980er Jahren um 50% erhöht, siehe „Erkennen – Bewerten – Handeln: Zur Gesundheit von Kindern und Jugendlichen in Deutschland, Broschüre des Robert Koch Instituts und der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung, Berlin und Köln 2008, Seite 41. 470 Siehe „Erkennen – Bewerten – Handeln: Zur Gesundheit von Kindern und Jugendlichen in Deutschland, Broschüre des Robert Koch Instituts und der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung, Berlin und Köln 2008, Seite 41; Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 531. 471 Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 35); VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

(g) Erziehungsziele Darüber hinaus kommt Sport eine gemeinschaftsbildende und erzieherische Bedeutung zu.472 Er fördert die Integration aller Schülerinnen und Schüler in den Klassenverband.473 Die Schülerinnen und Schüler lernen, aufeinander Rücksicht zu nehmen, Regeln zu akzeptieren474 und sich diszipliniert zu verhalten.475 Sensibilität und Solidarität mit Schwächeren werden gefördert.476 Diese Zielsetzungen des Sportunterrichts sind verfassungsrechtlich legitim.477 (bb) Ziele der Koedukation und ihre Affinität zur Gleichberechtigung der Geschlechter Die Ziele der Koedukation stehen in besonders engem Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 2 GG.478 Die Koedukation dient dem Aufbrechen tradierter Rollenmuster und der vollen Entfaltungsfreiheit aller Schülerinnen und Schüler ungeachtet ihres Geschlechts.479 Die Gründe für die Einführung der Koedukation in den 60er Jahren des letzten Jahrhunderts480 lagen vor allem in der gewünschten Bildungsbeteiligung der Mädchen481 und dem Abbau 472 „Gute Schule unterwegs – Bildung und Erziehung in anderer Umgebung“, Broschüre des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus, Juni 2009, S. 15. Siehe auch: Sportunterricht in Deutschland, Die SPRINT-Studie, Eine Untersuchung zur Situation des Schulsports in Deutschland, Paderborn 2005, Seite 105. Siehe auch Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 530, die eine „besonders persönlichkeitsbildende Funktion des Sport- und Schwimmunterrichts“ annimmt. 473 VG Freiburg, InfAuslR 1994, 297, 299. 474 VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 35); VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 19 K 489/09. 475 „Gute Schule unterwegs – Bildung und Erziehung in anderer Umgebung“, Broschüre des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus, Juni 2009, S. 15; Spenlen, S. 352 spricht allgemein vom Einüben sozialen Verhaltens. 476 VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 35); VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09. Vgl. Zweites Aktionsprogramm für den Schulsport, Sammlung der Beschlüsse der Ständigen Konferenz der Kultusminister, Nr. 80.1, zitiert nach BVerwGE 94, 82, 85. 477 Allgemein zum Sportunterricht so auch Anger, S. 209; Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 526. 478 Ähnlich Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 527. 479 Gartner, S. 179. 480 www.genderundschule.de, Gender in der Schule, Stichwort Koedukation. 481 Schellenberger, Die höhere Schule 1992, Nr. 2, 42, 42; von Martial, Die Realschule 1990, Nr. 2, 81, 81.

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polarisierender Geschlechterbetrachtung.482 Die Chancengleichheit der Geschlechter sollte durch die gemeinsame Unterrichtung und Erziehung verbessert werden.483 Wissenschaftliche Untersuchungen, insbesondere aus den 80er Jahren, belegen, dass die Lebenswirklichkeit hinter diesen Zielen zurücksteht,484 weshalb sich zur Koedukation auch kritische Stimmen finden.485 Es ist festgestellt worden, dass nach der Einführung der Koedukation Mädchen zwar im Bereich der Schule gegenüber Jungen deutlich erfolgreicher sind,486 dies aber nicht in das Berufsleben und das gesamtgesellschaftliche Frauenbild hineinwirkt.487 Allerdings spricht der Befund, dass die Koedukation (allein) die erhofften Erfolge auf dem Gebiet der Chancengleichheit für Mädchen und Jungen nicht erreicht hat, nicht gegen diese Organisationsform des Unterrichts.488 Zu beachten ist, dass die Schule zwar ein wesentlicher Sozialisationsraum ist,489 die Schülerinnen und Schülern aber auch weiteren Einflüssen ausgesetzt sind. Hierunter fallen beispielsweise stereotype Geschlechterdarstellungen in den Medien und der Werbung490 sowie das familiär-häusliche Umfeld mit seinen Vorbildern.491 Des 482 Elke Wild, Pro und Contra Koedukation, abrufbar unter www.uni-bielefeld.de/ psychologie/ae/AE09/. . ./Wild/KOEDU.PPT. 483 Brockhaus Enzyklopädie in 24 Bänden, 19. Auflage, Band 12, Mannheim 1990, Seite 137; Fischera/Beckmann, Päd extra 1991, Nr. 9, 26, 27; von Martial, Die Realschule 1990, Nr. 2, 81, 81. 484 Brockhaus Enzyklopädie in 24 Bänden, 19. Auflage, Band 12, Mannheim 1990, Seite 137, Alfermann, Sportwissenschaft 1992, Heft 3, 323, 327; Fischera/ Beckmann, Päd extra 1991, Nr. 9, 26, 27; Pack, Frau und Politik 1993, Nr. 2, 7, 7; von Martial, Die Realschule 1990, Nr. 2, 81, 82; www.genderundschule.de Stichwort Koedukation. Es wird geschlossen, dass die gegenwärtig stattfindende Koedukation die Verfestigung stereotyper Geschlechterrollen sogar begünstigt, siehe hierzu und den einzelnen Aspekten Artzt, Reflektierte Koedukation nach PISA?. Zur Auseinandersetzung mit diesen Befunden Faulstich-Wieland, Gewerkschaftliche Bildungspolitik 1998, Nr. 9/10, 18, 22 ff. sowie Knab, Der Bürger im Staat 1993, Nr. 3, 218, 219 f. 485 Fischera/Beckmann, Päd extra 1991, Nr. 9, 26,28; Schellenberger, Die höhere Schule 1992, Nr. 2, 42 ff.; Nyssen, 231 spricht explizit die Vorteile monoedukativen Unterrichts an. Für den Erhalt monoedukativer Schulen im Privatschulbereich spricht sich von Martial, Die Realschule 1990, Nr. 2, 81, 85 aus. 486 Knab, Universitas 1990, Nr. 9, 817, 817; dies., Der Bürger im Staat 1993, Nr. 3, 218, 218; Kraus, Die politische Meinung 1998, Nr. 343, 15, 15; Nyssen, 230; Pack, Frau und Politik 1993, Nr. 2, 7, 7. 487 Knab, Der Bürger im Staat 1993, Nr. 3, 218, 218; Nyssen, 230; Pack, Frau und Politik 1992, Nr. 2, 7, 7; Springer, in: Neue Wege zur Gestaltung der koedukativen Schule, 5. Dazu, dass Mädchen sich oft durch ungeschickte Fächerwahl den Weg in aussichtsreiche Berufe versperren Artzt, Reflektierte Koedukation nach PISA?. 488 Wirrer, Koedukation im Rückblick, 337. 489 Faulstich-Wieland/Horstkemper, 255. 490 Siehe Artzt, Reflektierte Koedukation nach PISA?.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

Weiteren ist die unterschiedliche Leistungserwartung gegenüber Jungen einerseits und Mädchen andererseits492 als maßgeblicher Faktor für die immer noch bestehenden Unterschiede zwischen den Geschlechtern festgestellt worden.493 Die Gründe für den Rückstand gegenüber den Erwartungen liegen nicht darin, dass die Koedukation ungeeignet wäre. Vielmehr sind weitere pädagogische Instrumentarien notwendig, um nachhaltige Veränderungen zu erzielen.494 Die bloße Anwesenheit des anderen Geschlechts allein bricht noch keine verfestigten Rollenmuster auf,495 vielmehr bedarf es weiterer pädagogischer Ansätze und Interaktionen zwischen den Geschlechtern.496 Dabei kommt auch dem praktischen Verhalten der Lehrkräfte eine große Bedeutung zu.497 Es besteht daher weitgehende Einigkeit, dass eine Rückkehr zur Geschlechtertrennung keine Option ist.498 Vielmehr ist das Konzept der Koedukation weiterzuentwickeln.499 Im Vordergrund steht dabei die sog. reflexive Koedukation.500 Dieser Begriff umschreibt ein Lehr- und Lernkonzept, das sich mit geschlechtsspezifischen Erwartungshorizonten auseinandersetzt und das reflektierte Nachdenken über die Geschlechterrollen umfasst.501 Jedenfalls lässt sich feststellen, dass der Koedukation nach wie vor im Hin491 Vgl. hierzu Knab, Der Bürger im Staat 1993, Nr. 3, 218, 221. Zu (fehlleitenden) Vorbildern in der Schule Biermann/Boldt/Höke, Neue deutsche Schule 2001, Nr. 4, 16, 16; Rompeltien, Neue deutsche Schule 1998, Nr. 9, 18, 19. 492 Biermann/Boldt/Höke, Neue deutsche Schule 2001, Nr. 4, 16, 16; FaulstichWieland/Horstkemper, 257; Knab, Universitas 1990, Nr. 9, 817, 818; dies., Der Bürger im Staat 1993, Nr. 3, 218, 219. 493 Artzt, Reflektierte Koedukation nach PISA?; Knab, Universitas 1990, Nr. 9, 817, 818; von Martial, Die Realschule 1990, Nr. 2, 81, 84. 494 Vgl. Wirrer, Koedukation im Rückblick, 338. 495 Behler, in: Neue Wege zur Gestaltung der koedukativen Schule, 8, 9; Fischera/Beckmann, Päd extra 1991, Nr. 9, 26, 28. 496 Wirrer, Koedukation im Rückblick, 337. 497 Brehmer, 236; Kreienbaum, Universitas 1990, Nr. 9, 820, 821. 498 www.genderundschule.de, Gender in der Schule, Stichwort Koedukation. Siehe etwa Alfermann, Sportwissenschaft 1992, Heft 3, 323, 326; Faulstich-Wieland, Zeitschrift für Frauenforschung und Geschlechterstudien, 2004, Heft 4, 39, 56; Knab, Universitas 1990, Nr. 9, 817, 818; Kraus, Die politische Meinung 1998, Nr. 343, 15, 17; Rühmkorf, Universitas 1990, Nr. 9, 823, 823; zu den Nachteilen geschlechtergetrennten Unterrichts: Faulstich-Wieland, Koedukation, 159 ff. 499 www.genderundschule.de, Gender in der Schule, Stichwort Koedukation. 500 Artzt, Reflektierte Koedukation nach PISA?; Faulstich-Wieland, Gewerkschaftliche Bildungspolitik 1998, Nr. 9/10, 18, 23. 501 Siehe hierzu Faulstich-Wieland, Gewerkschaftliche Bildungspolitik, 1998, Nr. 9/10, 18, 23 f.; Faulstich-Wieland/Horstkemper, 256 ff.; Verena Halsband/Jana Mertins: „Jungs sind anders – Mädchen auch!“ Reflexive Koedukation, abrufbar un-

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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blick auf die Geschlechtergerechtigkeit eine Bedeutung zukommt502 und ihre Gründe vorrangig in der Idee der Chancengleichheit der Geschlechter wurzeln.503 Dies gilt auch für den Sportunterricht, wobei die spezifisch sportbezogenen Ziele der Koedukation hinzutreten. Der Sportunterricht dient in seiner koedukativen Form allgemein der Verbesserung der Interaktion zwischen den Geschlechtern.504 Gerade der Sportunterricht, in dem kooperatives Zusammenspiel der Schülerinnen und Schüler gefordert ist, dient der Verständigung jenseits der Geschlechtergrenzen.505 Hier sind geschlechtsspezifische Erwartungshaltungen besonders anschaulich bewusst zu machen und als sozial vermittelt darzustellen.506 Die sportspezifischen Rollenmuster („Männliche Kraft/Weibliche Anmut“)507, die sich auf die Geschlechterbilder im Allgemeinen auswirken, sind durch einen koedukativen Unterricht zu überwinden. Es soll Mädchen und Jungen gleichermaßen die ganze Vielfalt der Sportkultur vermittelt werden.508 Zudem soll ein in „männlich“ und „weiblich“ differenziertes Sportartenverständnis aufgehoben werden, der Dominanzanspruch der Jungen zugunsten eines gleichberechtigten und gemeinsamen Sporttreibens abgebaut werden und schließlich die Gleichwertigkeit aller körper-, bewegungs- und sportbezogenen Gegenstandsbereiche jenseits von Geschlechtergrenzen erreicht werden.509 Diese Ziele sind ebenfalls verfassungsrechtlich legitim.510 (b) Geeignetheit Durch eine Teilnahmepflicht am koedukativen Sportunterricht werden sowohl die Zwecke des Sportunterrichts selbst als auch die Zwecke der Koedukation gefördert. Die Teilnahmepflicht ist damit ein geeignetes Mittel, ter www.sportmedizin.uni-paderborn.de/_pdf/smi_material/184-0.pdf; ähnlich Behler, in: Neue Wege zur Gestaltung der koedukativen Schule, 8, 10. 502 Knab, Universitas 1990, Nr. 9, 817, 818; Kraus, Die politische Meinung 1998, Nr. 343, 15, 15. 503 Kraus, Die politische Meinung 1998, Nr. 343, 15, 16. 504 Siehe die Darstellung der Argumente für einen koedukativen Sportunterricht bei Alfermann, Sportwissenschaft 1992, Heft 3, 323, 328. 505 Siehe Alfermann, Sportwissenschaft 1992, Heft 3, 323, 328 f. 506 Siehe Alfermann, Sportwissenschaft 1992, Heft 3, 323, 328. 507 Alfermann, Sportwissenschaft 1992, Heft 3, 323, 330 mit Verweis auf Schenk 1979. 508 Spenlen, S. 351. 509 VG Hamburg, NVwZ-RR 2006, 121, 123; Spenlen, S. 351. 510 Dies stellt auch Anger, S. 209 f. fest.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

diese Zwecke zu erreichen.511 Insbesondere kann der koedukativ durchgeführte Sportunterricht dazu beitragen, tradierte Rollenverständnisse aufzubrechen.512 Ein kooperatives Miteinander der Geschlechter wird durch den Sportunterricht, der in besonderem Maße auf Gruppenarbeit angewiesen ist, gefördert. (c) Erforderlichkeit Die Teilnahmepflicht ist auch erforderlich, denn ein milderes Mittel, das die genannten Zwecke ebenso effektiv erreicht, ist nicht ersichtlich.513 Dies gilt zum einen in Bezug auf den Sportunterricht als solchen, zum anderen in Bezug auf seine koedukative Durchführung.514 (d) Angemessenheit Nachdem nun die Erforderlichkeit der Teilnahmepflicht auch im Besonderen für den Sportunterricht feststeht, stellt sich vor dem Hintergrund des Auslösers der Konflikte die Frage, inwiefern die Bekleidungsvorgaben für den Unterricht einerseits und die des Koran andererseits einer einvernehmlichen Lösung zugänglich sind. Die Teilnahmepflicht hinsichtlich des Sportunterrichts stellt sich faktisch nur mit der damit verbundenen vorgeschriebenen Kleidung als Eingriff in die Glaubensfreiheit dar.515 Im Rahmen der Angemessenheit sind nun die konfligierenden Verfassungsgüter in einen schonenden Ausgleich zu bringen.516 Dabei ist neben einer Gewichtung der betroffenen Verfassungsgüter517 die jeweilige Intensität der Betroffenheit zu beleuchten, bevor eine konkrete Abwägung stattfinden kann.

511 Dies stellen auch Anger, S. 210 und Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 527, fest. 512 Anger, S. 215. 513 Anger, S. 211. 514 Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 527 weist darauf hin, dass ein nach Geschlechtern getrennter Unterricht kein milderes, sondern ein anderes Mittel darstellt. 515 Siehe allerdings zum ausnahmsweisen religiösen Konflikt mit dem Sporttreiben als solches VG Freiburg, InfAuslR 1994, 297 ff. 516 So auch Anger, S. 211. 517 Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 527.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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(aa) Gewichtung der konfligierenden Verfassungsgüter Die Glaubensfreiheit genießt, wie bereits ausgeführt, einen besonders hohen Stellenwert, der bereits in der vorbehaltlosen Gewährleistung zum Ausdruck kommt. Dies gilt auch im Besonderen für die Einhaltung der religiösen Bekleidungsvorschriften. Diese bilden meist einen wesentlichen Bestandteil der religiös-weltanschaulichen Lebensführung.518 Damit kommt der Grundrechtsposition des betroffenen Schülers oder der betroffenen Schülerin bzw. der Eltern insgesamt ein hohes Gewicht zu. Dem gegenüber kann hinsichtlich des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrages nicht wie im Rahmen der Überprüfung der Schulpflicht als solcher auf die schulischen Erziehungsziele allgemein rekurriert werden. Vielmehr ist aufgrund der Beschränkung des Konfliktstoffes auf ein einzelnes Fach auch nur dieses Fach hinsichtlich seiner verfassungsrechtlichen Legitimation zu untersuchen. Auf die besondere Bedeutung sportlicher Betätigung für Leib, Leben und Gesundheit und damit Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ist bereits von Anger hingewiesen worden.519 Daneben dient der Sportunterricht in besonderem Maße der Verwirklichung der Erziehungsziele der Toleranz und des sozialverträglichen Umgangs miteinander, das heißt, dem Abbau von Diskriminierungen und der friedlichen Konfliktlösung.520 Er leistet insbesondere einen Beitrag zur interkulturellen Erziehung und zur Gewaltprävention.521 Hierbei handelt es sich um die Verfolgung gewichtiger Erziehungsziele.522 In seiner Ausprägung als koedukativer Unterricht fördert er weiterhin die Gleichberechtigung von Jungen und Mädchen und trägt als staatliche Maßnahme im Sinne des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG zur Beseitigung bestehender Nachteile bei.523 Auch dies ist als besonders gewichtig zu klassifizieren.524 Dem Sportunterricht kommt nach alledem eine bedeutsame Funktion im Rahmen des staatlichen Erziehungsauftrags zu.525

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VG Düsseldorf, NWVBl. 2006, 68, 69. Anger, S. 216. 520 Coumont, ZAR 2009, 9, 14 spricht allgemein von „sozialem Verhalten“. 521 Spenlen, S. 353; Beschluss der KMK „Perspektiven des Schulsports vor dem Hintergrund der allgemeinen Schulentwicklung“ vom 16. September 2004, Seite 9. 522 Coumont, ZAR 2009, 9, 14; VG Freiburg, InfAuslR 1994, 297, 299 spricht von „gewichtige[n] Interessen des Allgemeinwohls“. 523 Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 527. 524 Nach Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 527 ist der Koedukation ein „großes Gewicht beizumessen“. 525 Spenlen, S. 352. 519

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

(bb) Lösungsstrategien im Rahmen der praktischen Konkordanz unter besonderer Berücksichtigung der Gleichberechtigung der Geschlechter Fraglich ist, ob Lösungsstrategien bestehen, die einen schonenden Ausgleich im Sinne der praktischen Konkordanz erlauben, oder ob letztlich ein Rechtsgut vollständig hinter dem andern zurücktreten muss. (a) Befreiung als ultima ratio Eine Befreiung vom Sportunterricht kommt dabei nur als ultima ratio in Betracht.526 Dies folgt im Wesentlichen aus zwei Überlegungen. Zum einen stellt die Befreiung ein vollständiges Zurücktreten des staatlichen Bildungsund Erziehungsauftrags dar,527 zum anderen stellt sich das Problem der geschlechtsspezifischen Diskriminierung. Bezogen auf die spezifischen Erziehungsziele des Sportunterrichts ist von einem vollständigen Zurücktreten des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags ungeachtet der Tatsache auszugehen, dass die Befreiung auf ein Fach bezogen wird. Denn in geichem Maße, wie Grundrechtspositionen der Betroffenen überhaupt tangiert sind, setzen sie sich durch. Das Argument, es sei nur ein Fach betroffen, erweist sich bei genauerem Hinsehen als Zirkelschlussargument, da ja gerade die Frage beantwortet werden soll, ob eine auf dieses Fach beschränkte Befreiung aus Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten erforderlich ist. Teilweise findet sich das Argument, eine Befreiung im Einzelfall stelle den staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag nicht grundsätzlich in Frage.528 Praktisch gesehen trifft dies wohl zu: die Anzahl der Fälle, in denen eine Befreiung erfolgt, ist statistisch betrachtet nicht signifikant. Es er526 Vgl. „Muslimische Kinder in der Schule“, Informationen und Empfehlungen, herausgegeben vom Islamforum Nordrhein-Westfalen, Köln 2006 und die gleichnamige Broschüre des Islamforums Hessen, Frankfurt am Main 2005: „Grundsätzlich ist eine Befreiung vom Sport- und Schwimmunterricht aus gesundheitlichen, sportfachlichen, sozialen und Integrationsgesichtspunkten nicht erstrebenswert.“; Kloepfer, DÖV 2006, 45, 56. Spenlen, SchVw NRW 2009, 177, 178 nennt die Befreiung „immer nur die zweitbeste Lösung“. 527 Hufen, Staatswissenschaft und Staatspraxis 1992, 455, 467 hält es allerdings nicht für unabdingbar, islamische Mädchen zur Teilnahme am Schulsport zu zwingen. 528 VG Freiburg, InfAuslR 1994, 297, 299; Langenfeld, AöR 123 (1998), 375, 390. Dagegen allerdings Isensee, JZ 2010, 317, 323, der darauf hinweist, dass durch Nachgiebigkeit eine Schülergruppe unter Sonderrecht gestellt, die Schulpflicht durchlöchert und der staatliche Bildungs- und Erziehungsauftrag unterlaufen werde.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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scheint indes zweifelhaft, ob ein empirisches Argument für die Abwägung der widerstreitenden Verfassungsgüter herangezogen werden kann.529 Hierdurch fließt ein Faktor ein, der dem gesellschaftlichen Wandel unterliegt und eine Grenzziehung erfordert. Die Berücksichtigung der Ausnahmequalität beinhaltet die Gefahr der schleichenden Relativierung des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags.530 Gesellschaftlicher Wandel drückt sich durch politische Veränderungen aus.531 Dies impliziert eine öffentliche Debatte und darauf fußende Mehrheitsentscheidungen. Ein so gefundener Konsens vermag in einer freiheitlichen Demokratie auch tiefgreifende Veränderungen zu tragen. Ohne eine politische Meinungsbildung sind demgegenüber Veränderungen nicht ohne weiteres legitim. Eine folgenorientierte Abwägung danach, ob es sich (noch) um einen Ausnahmefall oder (schon) um eine typische Konstellation handelt, beinhaltet die Gefahr einer Veränderung ohne demokratische Legitimation. Zudem erscheint es zweifelhaft, ob empirische gesamtgesellschaftliche Faktoren die Reichweite eines Individualrechts bestimmen können. Führt man den Gedanken konsequent weiter, so könnte die Abwägung zu Lasten des Betroffenen und zu Gunsten des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags ausfallen, sobald eine Häufung auftretender Befreiungsbegehren die Ausnahmequalität entfallen ließe. Dies zeigt, dass eine Abwägung der widerstreitenden Positionen nicht, jedenfalls nicht maßgeblich, an empirischen Befunden orientiert sein darf. Vielmehr ist ein schonender Ausgleich unter Berücksichtigung der abstrakten und konkreten theoretischen Argumente vorzunehmen. Des weiteren stellt sich bei einer Befreiung das Problem der geschlechterspezifischen Diskriminierung.532 Von den dargestellten Glaubenskonflikten sind in erster Linie Mädchen betroffen.533 Fälle, in denen ein Junge nicht am Sportunterricht teilnehmen sollte, sind nicht ersichtlich.534 Handreichungen und Informationsbroschüren beziehen sich ausschließlich auf muslimische Schülerinnen. Auch die Brandenburgische Verwaltungsvorschrift sieht eine Dispensmöglichkeit explizit nur für Schülerinnen vor.535 Durch die Befreiung von muslimischen Mädchen wird systematisch ein Ge529

In diese Richtung auch Rennert, DVBl. 2001, 504, 511, der darauf hinweist, dass die Schule Dispense „eigentlich nicht in großer Zahl gewähren“ könne. 530 Vgl. Isensee, JZ 2010, 317, 323. 531 Vgl. in Bezug auf Erziehungsziele Häberle, in: FS Huber, 211, 223. 532 Siehe dazu auch Laskowski, NordÖR 2004, 415, 416. 533 Siehe Heine, Halbmond über deutschen Dächern, S. 176 f. 534 Wohl allerdings beim Schwimmunterricht, siehe hierzu Fünfter Teil B. II. 2. a). 535 Abschnitt 1 Punkt 8 Abs. 4 der Verwaltungsvorschriften über die Organisation der Schulen in inneren und äußeren Schulangelegenheiten (VV Schulbetrieb – VVSchulB) vom 29. Juni 2010.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

schlecht anders behandelt als das andere. Dies erscheint im Hinblick auf die Gleichberechtigung der Geschlechter fragwürdig. Man könnte einwenden, dies sei als Konsequenz der effektiven Glaubensfreiheit hinzunehmen. Schließlich wurzelt dies darin, dass die islamischen Bekleidungsvorschriften die Geschlechter unterschiedlich behandeln. Allerdings erscheint es zweifelhaft, mit Verweis auf innerreligiöse Regeln eine staatliche Verfestigung einer Kluft zwischen den Geschlechtern zu rechtfertigen. Zwar gewährleistet Art. 4 Abs. 1, 2 GG in seiner Ausprägung als Ausübungsfreiheit das Recht, sein gesamtes Verhalten an den Lehren des Glaubens auszurichten. Daraus folgt aber nicht ohne weiteres, dass der Staat jede Ungleichbehandlung der Geschlechter dulden oder sie gar noch unterstützen muss. Gewährt die Schule ausschließlich Mädchen eine Befreiung vom Sportunterricht, liegt hierin eine Ungleichbehandlung der Geschlechter durch den Staat. Insofern besteht eine Spannungslage zwischen Art. 4 Abs. 1, 2 GG einerseits und Art. 3 Abs. 2 GG andererseits.536 Fraglich ist, ob diese Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt ist. Wird hierbei wiederum mit den religiösen Geboten argumentiert, die ja geschlechtsspezifisch sind, besteht die Gefahr der Aushöhlung des Gleichheitssatzes. Dies gilt aus der Perspektive beider Geschlechter. Es erscheint im Hinblick auf Art. 3 Abs. 2 GG verdreht, wenn die Schule einen muslimischen Jungen, der fragt, wieso er im Gegensatz zu seiner Schwester am Sportunterricht teilnehmen muss (oder darf), auf die Inhalte seiner Religion verweist. Dies zeigt, dass die Frage der Unterrichtsbefreiungen im Hinblick auf die effektive Gleichberechtigung der Geschlechter höchst sensibel ist. Eine andere Frage ist allerdings, ob dies im Einzelfall als Argument herangezogen werden darf, um einen Befreiungsantrag abzulehnen. Die soeben herausgearbeitete Argumentation ist gesellschaftsbezogen und abstrakt. Der einzelnen Schülerin kann aber nicht eine systematische Benachteiligung von Frauen und Mädchen durch ihre Religion angelastet werden. Für sie steht ihr individueller Glaubenskonflikt im Vordergrund, nicht die gesamtgesellschaftlichen Folgen für die Stellung der Frau. Des Weiteren richtet sich Art. 3 Abs. 2 GG allein an den Staat.537 Die gesamtgesellschaftlich gewollte Emanzipation der Frau ist keine Verpflichtung der einzelnen Frau oder des einzelnen Mädchens.538 536 Siehe Britz, KJ 2003, 95, 102: „Die vollständige Befreiung (ausschließlich muslimischer Mädchen) vom Sportunterricht ist sicherlich nicht im Sinne des Art. 3 II GG.“ 537 Hofmann, FamRZ 1995, 257, 259. 538 Britz, KJ 2003, 95, 99 hat hierzu festgestellt: „Dies ermöglicht jedoch grundsätzlich nicht, eine Frau gegen ihren Willen zu zwingen, dem Bild einer emanzipierten Frau gerecht zu werden. Es ist keiner Frau verwehrt, sich – zumal aus religiösen Motiven – für die Einnahme einer traditionellen Frauenrolle zu entscheiden.“

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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Insofern mag die dargestellte Sensibilität der Thematik vom Gesetzgeber bei einer Entscheidung für oder gegen die Kodifikation einer Teilnahmepflicht ungeachtet des Glaubenskonfliktes berücksichtigt werden – für die Einzelfallentscheidung in der Praxis sind solche Erwägungen nicht geeignet, eine Ablehnung der begehrten Befreiung zu tragen. (b) Verzicht auf die Koedukation Immer wieder wird als Lösungsstrategie ein nach Geschlechtern getrennter Sportunterricht in die Diskussion gebracht.539 Häufig wird dies von den Antragstellern vorgeschlagen. Teilweise fordern auch ministerielle Empfehlungen eine vorrangige Prüfung der Einrichtung eines geschlechtergetrennten (Sport- und) Schwimunterrichts.540 Dies scheidet seitens der Schulen meist bereits aus organisatorischen Gründen aus.541 Es fehlt an räumlichen und personellen Kapazitäten, welche ein getrennter Sportunterricht erfordert. Einen Anspruch auf Schaffung dieser Kapazitäten besteht nicht,542 er folgt insbesondere nicht aus dem Teilhabe- und Bildungsanspruch des einzelnen Schülers bzw. der einzelnen Schülerin. Unabhängig von den organisatorischen Schwierigkeiten, die eine derartige Umstrukturierung des Unterrichts mit sich bringt, ist jedoch die gesetzgeberische Wertung hinsichtlich des koedukativen Schulunterrichts zu beachten. Die Frage nach der Koedukation ist eine bildungspolitische Frage,543 deren Beantwortung auf einer Gewichtung und Abwägung der für und gegen sie sprechenden pädagogischen Argumente beruht.544 Die Schulgesetze der Länder enthalten oft die Feststellung, dass Jungen und Mädchen gemeinsam unterrichtet werden.545 Dabei finden sich überwiegend auch pä539 Dies sehen auch Robbers, RdJB 2003, 11, 22 und Spenlen, S. 354 in Bezug auf den Schwimmunterricht als Instrument der ersten Wahl an. Vgl. auch „Vielfalt in der Schule“, Broschüre des Landesinstituts für Lehrerbildung und Schulentwicklung, Beratungsstelle Interkulturelle Erziehung, Hamburg, Oktober 2007, S. 13. 540 So etwa „Muslimische Kinder und Jugendliche in der Schule“, Informationen, Orientierungen und Empfehlungen des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft, Jugend und Kultur Rheinland-Pfalz, zuletzt abgerufen unter www.eltern.bildung-rp.de/ fileadmin/user_upload/eltern.bildung-rp.de/Faltblatt_Muslimische_Kinder_und_Jugend liche_in_der_Schule.pdf am 26. September 2011. 541 Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 527. 542 Vgl. Evers, S. 78. 543 Alfermann, Sportwissenschaft 1992, Heft 3, 323, 327. 544 Alfermann, Sportwissenschaft 1992, Heft 3, 323, 327.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

dagogische Vorbehalte hinsichtlich einer zeitweisen Trennung.546 Einzig in NRW fehlt ein solcher pädagogischer Vorbehalt, allerdings ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes, dass die Koedukation nicht ausnahmslos durchzuführen ist. Keine Regelungen zur Koedukation enthalten die Gesetze der Länder Baden-Württemberg, Bayern, Niedersachsen, RheinlandPfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen. 545 § 4 Abs. 9 Satz 1 SchulG Berlin: „In den Schulen werden Schülerinnen und Schüler gemeinsam unterrichtet und erzogen (Koedukation).“; § 4 Abs. 7 Satz 1 SchulG Brandenburg: „Schülerinnen und Schüler werden gemeinsam erzogen und unterrichtet.“ § 10 SchulG Bremen: „Im Unterricht findet eine Trennung nach Geschlechtern nicht statt (. . .)“.; § 3 Abs. 2 Satz 1 HmbSG: „Staatliche Schulen sind grundsätzlich Koedukationsschulen.“; § 3 Abs. 4 SchulG Hessen: „Die Schule soll Voraussetzungen zur Förderung der Gleichberechtigung von Jungen und Mädchen schaffen. Schülerinnen und Schüler werden grundsätzlich gemeinsam unterrichtet. Sofern es pädagogisch sinnvoll ist, können sie zeitweise auch getrennt unterrichtet werden.“; § 4 Abs. 6 SchulG Mecklenburg-Vorpommern: „Schüler beiderlei Geschlechts werden grundsätzlich gemeinsam unterrichtet. Dabei ist der Unterricht so zu gestalten, dass die gemeinsame Unterrichtung und Erziehung sowie das gemeinsame Lernen der Schülerinnen und Schüler die Geschlechtergerechtigkeit berücksichtigt, mögliche Benachteiligungen ausgleicht und Chancengleichheit herstellt. Das Prinzip des Gender Mainstreaming ist zu berücksichtigen und alle erziehungsrelevanten Maßnahmen und Strukturen unter Einbeziehung der Geschlechterperspektive zu entwickeln. [. . .]“; § 2 Abs. 4 Satz 4 SchulG NRW: „Schülerinnen und Schüler werden in der Regel gemeinsam unterrichtet und erzogen (Koedukation).“ § 5 Abs. Satz 1 SchulG Schleswig-Holstein: „In den öffentlichen Schulen werden Schülerinnen und Schüler im Regelfall gemeinsam erzogen und unterrichtet.“. 546 § 4 Abs. 9 Satz 2 SchulG Berlin: „Sofern es pädagogisch sinnvoll ist und einer zielgerichteten Förderung dient, können Schülerinnen und Schüler zeitweise nach Geschlechtern getrennt unterrichtet und erzogen werden.“; § 4 Abs. 7 Satz 3 SchulG Brandenburg: „Sofern es pädagogisch sinnvoll ist, können Schülerinnen und Schüler in Unterrichtsfächern, Lernbereichen oder übergreifenden Themenkomplexen zeitweise nach Geschlechtern getrennt unterrichtet werden.“; § 10 SchulG Bremen: „[. . .] sofern es pädagogisch sinnvoll ist, kann in Teilbereichen nach Geschlechtern getrennt unterrichtet werden. Lerninteressen und Lernzugänge beider Geschlechter sind angemessen zu berücksichtigen.“; § 3 Abs. 2 Satz 2 HmbSG: „Mädchen und Jungen können in einzelnen Fächern zeitweise getrennt unterrichtet werden, wenn dies einer zielgerichteten Förderung dient.“; § 3 Abs. 4 Satz 3 SchulG Hessen: „Sofern es pädagogisch sinnvoll ist, können sie zeitweise auch getrennt unterrichtet werden.“; § 4 Abs. 6 SchulG Mecklenburg-Vorpommern: „[. . .] Sofern es pädagogisch sinnvoll ist, können sie zeitweise auch getrennt unterrichtet werden. Die Entscheidung trifft die Schulkonferenz auf Vorschlag der Fachkonferenz.“; § 5 Abs. 1 Satz 2 SchulG Schleswig-Holstein: „Aus pädagogischen Gründen kann in einzelnen Fächern zeitweise getrennter Unterricht stattfinden.“

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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Es ist somit zu differenzieren zwischen den Ländern, die ausdrücklich eine Koedukation vorsehen – sei es mit pädagogischem Vorbehalt oder ohne – und den Ländern, in denen eine gesetzliche Regelung hierzu fehlt. Im Fall der gesetzlich geregelten Koedukation ist deren Stellenwert weiter zu beleuchten. Ungeachtet der materiellen Gründe für die Koedukation kann dieser jedoch in den Bundesländern, in denen jede gesetzliche Regelung hierzu fehlt, nicht ein ebenso hoher Stellenwert zukommen. Das Gewicht der Koedukation verstärkt sich durch die gesetzgeberische Wertung. Fehlt eine solche, erschöpft sich der Wert der Koedukation in den für sie sprechenden Sachgründen, wobei wiederum zu berücksichtigen ist, dass diese ambivalent und umstritten sind. Letztlich stellt sich für die Bundesländer ohne gesetzliche Regelung zur Koedukation die Frage, ob sich ein Anspruch auf Einrichtung eines nach Geschlechtern getrennten Unterrichts ergeben kann, oder ob ein solcher von vornherein ausscheidet. Die Rechtsprechung verneint einen solchen Anspruch mit dem Argument der organisatorischen Unmöglichkeit.547 Darin liegt zunächst die Anerkennung eines solchen Anspruchs dem Grunde nach.548 Scheitert dieser allein daran, dass es der betreffenden Schule aus organisatorischen Gründen unzumutbar ist, einen nach Geschlechtern getrennten Unterricht einzurichten, kommt hierin nur zum Ausdruck, dass ein Anspruch auf Teilhabe durch die Kapazität staatlicher Ressourcen begrenzt ist. Grundsätzlich ist daher ein Anspruch denkbar. Fraglich ist allerdings, ob ein solcher Anspruch tatsächlich besteht. Dies ist nur dann der Fall, wenn keine anderen Lösungsstrategien existieren, welche gegenüber der Umstrukturierung des Unterrichts eine schonenderen Ausgleich darstellen. Insofern ist zunächst eine Beleuchtung weiteren Maßnahmen notwendig, bevor eine abschließende Aussage zur Existenz eines Anspruchs auf Einrichtung des geschlechtergetrennten Unterrichts getroffen werden kann. Zunächst ist jedoch zu beleuchten, inwiefern ein Verzicht auf die Koedukation für diejenigen Bundesländer einen gangbaren Weg darstellt, in denen die Koedukation gesetzlich angeordnet ist. Die Frage, ob Unterricht in koedukativer Form oder nach Geschlechtern getrennt angeboten wird, ist zunächst eine pädagogische Frage.549 Diese wird durchaus unterschiedlich beurteilt.550 Ein wesentliches Argument für 547

BVerwGE 94, 82 ff. = NVwZ 1994, 578 f. Zweifelnd, ob ein solcher Anspruch möglich ist VG Düsseldorf, Urteil vom 7. Mai 2008 – 18 K 301/08, juris Rn 42; VG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Mai 2009 – 18 L 695/09, juris Rn 28. 549 Vgl. auch Anger, S. 210. 550 Anger, S. 210; Spenlen, S. 359; für koedukativen Unterricht: Alfermann, Sportwissenschaft 1992, Heft 3, 323, 340; Horstkemper, Pädagogik 2006, Nr. 1, 51; 548

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

die Koedukation ist allerdings die Auflösung der Geschlechtergrenzen551 und dies vorbereitend die Bedeutung der gemischtgeschlechtlichen Interaktion.552 Es soll ein „respektvoller und natürlicher Umgang zwischen den Geschlechtern“ eingeübt werden.553 So wird die Koedukation als „unverzichtbar für eine geschlechtergerechte Erziehung“ angesehen.554 Bei der Beurteilung der pädagogischen Geeignetheit einer Maßnahme steht dem Gesetzgeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu.555 Hat sich jedoch der Gesetzgeber für einen aus seiner Sicht pädagogisch sinnvollen Weg entschieden, ist diese Wertung zu berücksichtigen.556 Dasselbe gilt, wenn der Gesetzgeber wie in den meisten Bundesländern grundsätzlich einen koedukativen Unterricht anordnet, zugleich aber Ausnahmen aus pädagogischen Gründen zulässt. Die Beurteilung der pädagogischen Gründe im Einzelfall ist nur beschränkt gerichtlich überprüfbar.557 Daraus, dass das BVerwG festgestellt hat, ein Anspruch auf Befreiung bestehe, solange der Sportunterricht nicht nach Geschlechtern getrennt angeboten wird, folgt allein kein Anspruch auf Organisation des Unterrichts in der gewünschten Form. Richtig ist, dass eine Befreiung nur in Betracht kommt, wenn ein Glaubenskonflikt überhaupt besteht, was meist – und so auch in dem entschiedenen Fall – nur gegeben ist, wenn der Unterricht gemischtgeschlechtlich stattfindet. Durch eine Befreiung als ultima ratio wird der pädagogische Vorbehalt zu Gunsten einer bestimmten Unterrichtsform nicht tangiert. Anders ist dies jedoch bei der Annahme eines Anspruchs auf Einrichtung des getrennten Unterrichts. Hierbei wird der pädagogische Vorbehalt gerade nicht gewahrt. für zeitweise geschlechtergetrennten Unterricht: Böhmann, Pädagogik 2006, Nr. 1, 50; für geschlechtergetrennten Sportunterricht: Schellenberger, Die höhere Schule 1992, Nr. 2, 42, 45. 551 Böhmann, Pädagogik 2006, Nr. 1, 50; Horstkemper, Pädagogik 2006, Nr. 1, 51; vgl. auch Anger, S. 210. 552 Spenlen, S. 349. 553 Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 527. 554 Alice Schwarzer, Die Realitäten in Deutschland, in: Alice Schwarzer (Hrsg.), Die große Verschleierung – für Integration, gegen Islamismus, 2. Auflage, Köln 2010, 18, 23. 555 BVerfGE 34, 165, 189; BVerfGE 45, 400, 414, 415; BVerfGE 47, 46, 66, 85 = NJW 1978, 807, 811; BVerfGE 53, 185, 197; Clemens, NVwZ 1984, 65, 65; die Grenze liegt nach Anger, S. 210 dort, wo Schülerinnen und Schüler durch die Koedukation in ihrer physischen oder psychischen Entwicklung ersichtlich Schaden nehmen. 556 Vgl. Anger, S. 211. 557 BVerfGE 34, 165, 188, 189; BVerfGE 53, 185, 197. Vgl. auch Clemens, NVwZ 1984, 65, 65.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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Nach Langenfeld muss die pädagogische Überzeugung hinter dem vernunftgemäßen Ausgleich der konfligierenden Verfassungsgüter zurückstehen. Es sei nicht Aufgabe der Gerichte, pädagogische Konzepte zu bewerten.558 Maßgeblich sei allein ein vernünftiger Interessenausgleich,559 der dann zu einer Beschränkung der pädagogischen Freiheit führen könne.560 Fraglich ist, ob ein solcher Ansatz überzeugen kann. Einerseits fügt sich dies in die anfangs dieser Untersuchung festgestellte Prämisse ein, dass die pädagogische Freiheit durch das Recht begrenzt wird. Andererseits stellt sich in diesem Fall die pädagogische Maßnahme aber nicht per se als unrechtmäßig dar, sondern kollidiert im Einzelfall mit Grundrechten. Nun ließe sich einwenden, gerade die Grundrechte stellten den Rahmen desjenigen dar, in den sich pädagogische Maßnahmen einzufügen hätten. Allerdings führt dies letztlich wieder zu der Ausgangsfrage zurück, ob der Verzicht auf die Koedukation gegenüber der Befreiung das mildere Mittel darstellt. Insofern führt der Gedanke des unverrückbaren pädagogischen Vorbehalts allein den Abwägungsprozess nicht weiter. Zu beachten ist, dass ein Verzicht auf die Koedukation nicht nur das Verhältnis zwischen der Schule und der betroffenen Schülerin betrifft, sondern ebenso unmittelbare Wirkung gegenüber den übrigen Schülern und Schülerinnen entfaltet.561 Auch diesen gegenüber tritt der spezifisch mit dem koedukativen Sportunterricht verbundene Erziehungsauftrag des Staates zurück. Dies geschieht insoweit auch vollständig, da ein getrennt geschlechtlicher Sportunterricht einerseits nicht die Erziehungsziele der Koedukation verfolgen kann und ein koedukativer Unterricht in den übrigen Fächern eben nicht die sportspezifischen Aspekte berücksichtigen kann. Daher wird der staatliche Bildungs- und Erziehungsauftrag für einen Teilbereich vollständig zurückgedrängt.562 Das VG Bremen hat in einem Eilrechtsverfahren einen Anspruch auf vorläufige Befreiung vom Schwimmunterricht mit der Begründung zuerkannt, die Schule habe zwar den Wert des Schwimmunterrichts an sich, nicht aber im Einzelnen dargelegt, worin der besondere Gewinn der Koedukation in 558

Langenfeld, AöR 123 (1998), 375, 390. Langenfeld, AöR 123 (1998), 375, 390. 560 Langenfeld, AöR 123 (1998), 375, 390. 561 Vgl. hierzu VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 36) und VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09. 562 Zu diesem Ergebnis kommt auch Anger, S. 217 in Bezug auf die Gefahr, dass die Realisierung eines Sportunterrichts bei einer Vielzahl von Befreiungen organisatorisch nicht mehr möglich ist. Die Konstellation ist im Hinblick darauf vergleichbar, dass hier wie dort der staatliche Bildungs- und Erziehungsauftrag nicht nur gegenüber der Betroffenen zurücktritt, sondern auch gegenüber Dritten. 559

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

diesem Unterrichtsfach liege.563 Diese Argumentation überzeugt nicht. § 10 SchulG Bremen, mit dem das VG Bremen sich auch auseinandersetzt,564 regelt gerade, dass grundsätzlich ein gemeinsamer Unterricht stattfindet. Soweit die Norm einen pädagogischen Vorbehalt für die zeitweise Trennung nach Geschlechtern vorsieht, ändert dies nichts daran, dass sich der Gesetzgeber grundsätzlich für die Koedukation entschlossen hat. Dass die Schule hier in die Pflicht genommen wird, den pädagogischen Wert der Koedukation gerade im Fach Schwimmen gesondert zu belegen, verkennt das gesetzlich verankerte Regel-Ausnahme-Verhältnis. Entscheidet der Gesetzgeber sich für ein Modell der Koedukation, liegt dem die Überzeugung zugrunde, dass diese gegenüber einem nach Geschlechtern getrennten Unterricht der Vorzug gebührt. Dies gilt für alle Fächer. Die gesetzliche Wertung liefe leer, wenn man für jedes Fach eine gesonderte Geltendmachung der Vorteile der Koedukation verlangt. Vielmehr entspricht es der Wertung des § 10 SchulG Bremen, die Beweislast für den pädagogischen Mehrwert bei demjenigen zu sehen, der sich auf die Ausnahme, hier also dem geschlechtergetrennten Unterricht beruft. Dabei wiederum ist zu beachten, dass dem Gesetzgeber und der Verwaltung eine Einschätzungsprärogative zukommt,565 so dass die Anforderungen an den Beweis des Gegenteils als hoch anzusehen sind. Die Geltendmachung des pädagogischen Mehrwertes eines nach Geschlechtern getrennten Unterrichts dürfte damit nur gelingen, sofern ernsthafte Zweifel an der Vertretbarkeit der staatlichen Einschätzung bestehen. Bietet eine Schule einen nach Geschlechtern getrennten Unterricht an, um Konflikte mit muslimischen Schülerinnen und Schülern zu vermeiden, setzt sie sich über die gesetzgeberische Wertung hinweg. In einem solchen Weg ist keine Lösung des Konflikts zwischen Glaubensfreiheit und staatlichem Erziehungsauftrag zu sehen,566 er stellt vielmehr eine Vermeidungsstrategie dar. Beim nach Geschlechtern getrennten Unterricht stellt sich das Problem der Bekleidung nicht,567 da sich die Bekleidungsvorschriften insoweit allein 563

VG Bremen, Beschluss vom 11. Februar 2011 – 1 V 1754/10, juris Rn 27. VG Bremen, Beschluss vom 11. Februar 2011 – 1 V 1754/10, juris Rn 27. 565 Vgl. Clemens, NVwZ 1984, 65, 65, der auf den weiten Spielraum bei der Beurteilung der pädagogischen Geeignetheit hinweist. 566 Nach VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 36) und VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09 liegt in der Zuerkennung eines Anspruchs auf getrennt geschlechtlichen Schwimmunterricht kein schonender Ausgleich, sondern die kompromisslose Durchsetzung eines Einzelinteresses gegenüber den Belangen des Staates und derjenigen, die Koedukation wünschen. 567 Ggf. bestehende Konflikte beim Umziehen in einer Gruppe können durch separate Umkleideräume gelöst werden, die insbesondere in Schwimmbädern ohnehin vorhanden sein dürften, vgl. zu der Problemstellung „Vielfalt in der Schule“, Bro564

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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auf die Blicke fremder männlicher Personen beziehen. In einer pluralistischen Gesellschaft, die ihre Bildungskonzepte nach wissenschaftlichen Erkenntnissen erarbeitet, erscheint es verfehlt, diese Bildungskonzepte unter den Vorbehalt der Konformität mit einer Religion zu stellen. Dasselbe gilt, wenn der Gesetzgeber einen nach Geschlechtern getrennten Unterricht einführt und dies nicht pädagogisch, sondern mit religiösen Konflikten begründet. Durch ein solches Vorgehen wird ein mühsam erarbeiteter, freiheitlich und pluralistisch orientierter gesellschaftlicher Konsens über Bord geworfen. Fraglich ist schließlich, ob eine getrennt geschlechtliche Unterrichtsorganisation im Hinbick auf die große Bedeutung der Koedukation für die Gleichberechtigung der Geschlechter568 als schonender Ausgleich angesehen werden kann. Es stellt sich die Frage, ob hierin tatsächlich ein gegenüber der Befreiung milderes Mittel gesehen werden kann. Das BVerwG sah in der Befreiung vom koedukativ angebotenen Sportunterricht keine Gefahr einer Beeinträchtigung der Gleichberechtigung der Geschlechter.569 Es hat dabei ausgeführt, dass sich für die Frage nach dem Wert der Koedukation für die Emanzipation der Schülerinnen weder aus Art. 3 Abs. 1 GG noch aus Art. 3 Abs. 2 GG etwas herleiten ließe.570 Dabei konnte es sich allerdings noch nicht auf Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG beziehen, da dieser erst im Jahr nach der Entscheidung in das Grundgesetz eingefügt wurde.571 Teilweise wird angenommen, dass Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG nur deklaratorische Funktion hat,572 da die hier angesprochene Förderung der tatsächlichen Durchsetzung der Gleichberechtigung zuvor schon aus Art. 3 Abs. 2 Satz 1 entnommen worden ist.573 Legt man dies zugrunde, könnte das vom Bundesverwaltungsgericht 1993 gefundene Ergebnis heute unverändert Bestand haben. Indes ist nicht unumstritten, inwiefern Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG eigenständiger Regelungsgehalt zukommt.574 So wird auch davon ausgegangen, dass sich der Bewertungsrahmen durch die Einfügung dieser schüre des Landesinstituts für Lehrerbildung und Schulentwicklung, Beratungsstelle Interkulturelle Erziehung, Hamburg, Oktober 2007, S. 14. 568 Von einer hohen Bedeutung der Koedukation jedenfalls in der Grundschule geht auch Coumont, ZAR 2009, 9, 14 aus, die allerdings in den höheren Klassen einen Anspruch der betroffenen Schülerinnen und Schüler auf Einrichtung eines geschlechtergetrennten Unterrichts annimmt. Siehe auch Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 527: „großes Gewicht [der Koedukation]“. 569 BVerwGE 94, 82, 94. 570 BVerwGE 94, 82, 94. 571 Anger, S. 206; Oebbecke, in: Khoury/Heine/Oebbecke, Handbuch, 287, 310. 572 BVerfGE 92, 91, 109; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn 90. 573 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn 90. 574 Siehe zu den Interpretationen des Art. 3 Abs. 2 GG vor und nach der Grundrechtsänderung König, DÖV 1995, 837 ff.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

Norm geändert hat.575 Dem ist zuzustimmen. Zunächst erscheint es sinnwidrig, einer neu eingefügten Norm jeglichen Inhalt abzusprechen. Dies gilt umso mehr, als es sich um eine Norm auf Verfassungsebene handelt, die nur unter erschwerten Voraussetzungen änderbar ist. Des Weiteren ist der Wortlaut der Norm zu beachten. Während Art. 3 Abs. 2 GG in seiner früheren Fassung ein Diskriminierungsverbot in rechtlicher Hinsicht regelte, spricht Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG nun ausdrücklich die tatsächliche Gleichberechtigung der Geschlechter an und erklärt diese zum Staatsziel.576 Gewollt ist eine Angleichung der gesellschaftlichen Strukturen an die vom Gesetz gewollte Gleichberechtigung.577 Wie der Staat dieses verwirklicht, ist ihm überlassen; ihm kommt ein weiter Gestaltungsspielraum zu.578 Es ist zu erwägen, ob sich aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG nicht ein Rückschrittsverbot zugunsten der bestehenen Koedukation ableiten lässt. Der wesentliche Grund für die Koedukation liegt nicht in der Optimierung der Lernbedingungen für jeden Einzelnen und jede Einzelne. Vielmehr ist diesbezüglich der Wert der Koedukation in höchstem Maße umstritten.579 Ihr Wert liegt vielmehr in dem mit ihr verfolgten Erziehungsziel des Aufbrechens tradierter Rollenmuster und der Betonung der Gleichwertigkeit und Gleichberechtigung der Geschlechter.580 Gemeinsames Sporttreiben ist als etwas selbstverständliches zu etablieren, um zu einer selbstverständlichen Interaktion zwischen den Geschlechtern im Berufsleben und allgemein beizutragen.581 Nach Rohe ist das Festhalten an der Koedukation gerade im Hinblick auf solche Schülerinnen und Schüler, die stark auf eine Geschlechtertrennung vorgeprägt sind, ein wichtiges Instrument zur Durchsetzung der Gleichberechtigung.582 Dem ist voll zuzustimmen, zumal hierdurch einer etwaig mit der Geschlechtertrennung verbundenen Denkweise der Privilegierung gegenüber dem anderen Geschlecht vorgebeugt werden kann.583 Hat sich der Gesetzgeber dazu entschlossen, Schulunterricht koedukativ durchzuführen, kann dies als positive Maßnahme im Sinne des Art. 3 575 Oebbecke, in: Khoury/Heine/Oebbecke, Handbuch, 287, 310; ihm folgend Anger, S. 206. 576 Hofmann, FamRZ 1995, 257, 259; König, DÖV 1995, 837, 840. 577 Hofmann, FamRZ 1995, 257, 259. 578 König, DÖV 1995, 837, 340. 579 Anger, S. 210. Dass ein getrennt-geschlechtlicher Unterricht aus Leistungsgründen nicht vorteilhaft ist, hat Alfermann, Sportwissenschaft 1992, Heft 3, 323, 339 f. gezeigt. 580 Anger, S. 210; Laskowski, NordÖR 2004, 415, 416; Rohe, S. 160. 581 Alfermann, Sportwissenschaft 1992, Heft 3, 323, 340. 582 Rohe, S. 160. 583 Siehe Rohe, S. 160 zum Beispiel eines türkischen Schülers, der sich weigerte, in der Schule neben einem Mädchen zu sitzen.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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Abs. 2 Satz 2 GG angesehen werden.584 Der koedukative Sportunterricht geht insoweit über die Lebenswirklichkeit hinaus. Im professionellen Sport treten mit Ausnahme von Pferde- und Motorsport Männer und Frauen nicht in Konkurrenz zueinander an, sondern messen sich ausschließlich am eigenen Geschlecht. Im Golfsport können zwar Männer und Frauen kompetitiv antreten, es existiert aber für jedes Geschlecht eine eigene Rangliste. In allen anderen Sportdisziplinen bewegen sich Männer und Frauen in komplett eigenen und isolierten Systemen. Ein koedukativer Sportunterricht in der Schule hebt diese Isolation auf und betont die freie Entfaltungsmöglichkeit des bzw. der Einzelnen jenseits aller Geschlechtergrenzen. Einzelne Sportarten werden hier nicht als „männlich“ oder „weiblich“ wahrgenommen. Zwar wird teilweise angenommen, dem Sportunterricht komme im Hinblick auf die Emanzipation nur eine untergeordnete Bedeutung zu,585 doch ist wiederum zu beachten, dass ein koedukatives Lernkonzept als solches in Frage gestellt wird, wenn es nicht umfassend durchgeführt wird. Stellt gerade der koedukative Sportunterricht eine Maßnahme zur Beseitigung bestehender Nachteile zulasten eines Geschlechtes dar, so darf er nicht ohne weiteres abgeschafft werden. Eine Abstandnahme vom koedukativen Sportunterricht ist unter Berücksichtigung des Förderauftrags des Staates aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG unter zwei Voraussetzungen denkbar. Zum einen dann, wenn sich die Maßnahme im Hinblick auf das verfolgte Ziel als ineffizient erweist, zum anderen dann, wenn das verfolgte Ziel erreicht ist und die Maßnahme deshalb als nicht mehr erforderlich eingestuft werden kann. Beides ist hinsichtlich der Koedukation nicht ersichtlich. Mithin lässt sich feststellen, dass ein Verzicht auf die Koedukation im Sportunterricht nicht als milderes Mittel gegenüber der Befreiung angesehen werden kann. Dies folgt zwar nicht bereits aus der pädagogischen Entscheidung des jeweiligen Landesgesetzgebers für die Koedukation, wohl aber aus der Affinität der Gründe für die Einführung der Koedukation mit der effektiven Gleichberechtigung der Geschlechter. (g) Gestattung islamkonformer Kleidung Eine weitere Lösungsstrategie liegt in der Gestattung des Tragens islamkonformer Kleidung auch während des Sportunterrichts.586 Dies ist in den Bundesländern, in denen die Koedukation durch die gesetzliche Regelung 584 Vgl. Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 527, die die Koedukation als „wesentliche[n] Beitrag zur Erfüllung der staatlichen Aufgabe (Art. 3 Abs. 2 GG)“ ansieht. 585 Gartner, S. 179. 586 Kloepfer, DÖV 2006, 45, 56; Niehues/Rux Rn 304 ff. Fn 289.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

hierzu besonders zu berücksichtigen ist, das Mittel der Wahl. Auch in den übrigen Bundesländern kommt diese Lösungsstrategie vorrangig in Betracht, da sie im Verhältnis zu den übrigen Wegen den schonendsten Ausgleich darstellt. Die schulseitigen Vorgaben zur Bekleidung im Sportunterricht sind streng an Sinn und Zweck, nämlich der Minimierung von Verletzungsgefahren, orientiert587 und ansonsten sehr offen gehalten. Eine Teilnahme in Kleidungsstücken, die die Gefahr einer Verletzung bergen, ist nicht nur rechtlich unzulässig, sondern auch unzumutbar. Allerdings begegnet eine Teilnahme am Unterricht mit einem sportgerechten Kopftuch, d. h einem solchen, das ohne Fixierungsnadeln auskommt, im Hinblick auf eine Verletzungs- oder Unfallgefahr keinen Bedenken.588 Es ist daher eine Kleidung zu gestatten, die einerseits dem Glauben der jeweiligen Schülerin gerecht wird, andererseits aber auch die Sicherheit und Leistungsfähigkeit nicht beeinträchtigt.589 Das BVerwG sah 1993 das Tragen einer weitgeschnittenen Kleidung nicht als zumutbare Maßnahme zur Lösung des Glaubenskonflikts an. Weder werde hierdurch das Problem des Anblicks Anderer noch das des Körperkontakts gelöst. Zudem sei auch bei dem Tragen einer solchen Kleidung nicht ausgeschlossen, dass die Körperkonturen erkannt werden, die Kleidung verrutsche oder das Kopftuch verloren werde.590 Dem Anblick leicht bekleideter Anderer könne die Schülerin im Alltag weitgehend ausweichen, was ihr im Sportunterricht gerade nicht möglich sei.591 Schließlich werde die Schülerin durch eine besondere Kleidung und die jeweils einzelne Darlegung ihres Glaubenskonflikts bei der Freistellung von bestimmten Übungen nicht weniger in eine Außenseiterrolle gedrängt als durch eine vollständige Befreiung vom koedukativen Sportunterricht.592 Einer etwaigen Diskriminierung der Schülerin aufgrund ihrer Nichtteilnahme am Sportunterricht 587 Siehe etwa den Erlass zur Sicherheit im Schulsport des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus und Sport vom 28. Mai 2010, Az.: 24-6860.40/56/3: „Beim Schulsport muss auf eine geeignete Sportbekleidung geachtet werden, die sowohl ein ungefährdetes Üben der Schülerinnen und Schüler als auch eine ungehinderte Hilfeleistung und Sicherheitsstellung ermöglicht. (. . .) Vor Beginn der Unterrichtsstunde beziehungsweise des Übungsbetriebs haben die Schülerinnen und Schüler Gegenstände, die eine unfall- und/oder verletzungsfreie Durchführung des Unterrichts gefährden könnten, ausnahmslos abzulegen. (. . .)“. 588 Siehe hierzu „Vielfalt in der Schule“, Broschüre des Landesinstituts für Lehrerbildung und Schulentwicklung, Beratungsstelle Interkulturelle Erziehung, Hamburg, Oktober 2007, S. 13. 589 Spenlen, S. 355. 590 BVerwGE 94, 82 89. 591 BVerwGE 94, 82, 90. 592 BVerwGE 94, 82, 90 f.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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hätten die Lehrer mit pädagogischen Mitteln analog der Rechtsprechung des BVerfG593 zum Schulgebet entgegenzuwirken.594 Die Argumentation des BVerwG überzeugt indes nicht. Soweit sich die betroffene Schülerin darauf beruft, bereits der Anblick anderer verstoße gegen ihre religiöse Überzeugung, sofern diese nur leicht bekleidet sind, lässt sich zweierlei feststellen. Zum einen kann jemand, der in einer pluralistischen Gesellschaft wie unserer lebt, sich Anblicken anderer, die freizügiger gekleidet sind, weder praktisch entziehen noch reichen seine Rechte so weit, dass sie einen entsprechenden, absoluten Entzug gewährleisten.595 Zum anderen dürfte sich die im gewöhnlichen Sportunterricht getragene Kleidung nicht von derjenigen Kleidung unterscheiden, die auch außerhalb des Sportunterrichts, jedenfalls jahreszeitenbedingt, üblich ist. Damit erscheint eine weitgehende Möglichkeit der Meidung des jeweiligen Anblicks fernliegend. Dass ein Verrutschen des Kopftuchs nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, ist zuzugeben. Allerdings stellt diese Gefahr keine sportspezifische dar. Denn den erhöhten Strapazierungen durch die Bewegung trägt gerade das sportgerechte Kopftuch ausreichend Rechnung. Ein sportgerechtes Kopftuch besteht aus einem elastischen Stoff und liegt eng am Gesicht an. Da es in der Halspartie sehr weit geschnitten ist, ist ein Verrutschen auch bei plötzlichen Bewegungen des Kopfes aller Art (Drehen, Strecken etc.) so gut wie unmöglich. Dass trotz weitgeschnittener Kleidung möglicherweise Körperkonturen wahrgenommen werden, erscheint als nicht derart schwerwiegend, dass dies eine Befreiung rechtfertigen könnte. Möglich erscheint allenfalls das Erahnen einzelner Körperkonturen, etwa bei gymnastischen Übungen. Ein solches ist aber ebenso außerhalb des Sportunterrichts möglich. So lässt sich der Verlauf der Rückenlinie auch unter weit geschnittenen Mänteln erahnen. Im Übrigen hängt die Sichtbarkeit der Körperkonturen auch wesentlich von dem Körperbau des Einzelnen ab. Je nach Korpulenz vermögen auch noch so weit geschnittene Kleider die Rundungen nicht gänzlich in der Wahrnehmung verschwinden zu lassen. Spenlen hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Schule in die pluralistische Gesellschaft einbezogen ist.596 Die betroffenen Schülerinnen und Schüler müssen lernen, mit der Konfrontation mit freieren Wertvorstellungen umzugehen, dies gilt im Sportunterricht wie im Alltag.597 Wie bereits erwähnt, existiert kein Recht auf völlige Abschottung. Eine Befreiung vom Sportunterricht ist aus dem Gesichtspunkt der Integrationsaufgabe der 593 594 595 596 597

BVerfGE 52, 223, 250 ff. BVerwGE 94, 82, 91. Vgl. VG Hamburg, NordÖR 2004, 412, 414. Spenlen, S. 354, 355. Spenlen, S. 354, 355.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

Schule nicht wünschenswert.598 Eine Teilnahme am Sportunterricht muss bereits aus sozialen Gründen, nämlich der Einbindung der Schülerin in die Klassengemeinschaft, erfolgen.599 (3) Ergebnis Damit lässt sich feststellen, dass die Teilnahmepflicht am Sportunterricht derzeit mangels gesetzlicher Grundlage verfassungswidrig ist. Angesichts der Verhältnismäßigkeit einer solchen Teilnahmepflicht kann dieser verfassungswidrige Zustand aber durch die Verabschiedung entsprechender gesetzlicher Regelungen behoben werden. Im Rahmen der Abwägung zwischen staatlichem Bildungs- und Erziehungsauftrag bezüglich des Sportunterrichts und den betroffenen Grundrechten kann ein schonender Ausgleich dadurch erzielt werden, dass die Teilnahme in einer weit geschnittenen Kleidung, die der oder die Betroffene als islamkonform betrachtet, gestattet wird. Dies gilt sowohl für die Bundesländer, in denen die Koedukation gesetzlich geregelt ist, als auch für diejenigen Bundesländer, deren Schulgesetze sich nicht zur Koedukation verhalten. 2. Schwimmunterricht Neben dem Sportunterricht verlangt der Schwimmunterricht eine eigenständige Betrachtung.600 Der Schwimmunterricht stellt einen Teil des Sportunterrichts dar, der überwiegend für den Zeitraum eines halben Schuljahres an die Stelle des sonstigen Sportunterrichts tritt. Teilweise wird explizit festgestellt, dass Schwimmunterricht obligatorisch im Rahmen des Sportunterrichts durchzuführen sei.601 Er weist einige Besonderheiten auf, die ihn von dem in der Turnhalle stattfindenden sonstigen Sportunterricht wie Leichtathletik, Ballspiele, Geräteturnen usw. hervorheben. In erster Linie ist die für das Schwimmen notwendige Kleidung problematisch.

598

Spenlen, S. 355. So wörtlich im (saarländischen) Rundschreiben betreffend Sportunterricht mit muslimischen Schülerinnen vom 15. November 2005 (Az.: B3/S-4-10-100.1). 600 So auch Rux, Staat 1996, 523, 549. 601 1 Nr. 1.2 des Erlasses des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus zum Schwimmunterricht an Grundschulen und der Primarstufe der Förderschulen im Freistaat Sachsen vom 24. März 2004, Az.: 26-6862.40/62. 599

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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a) Handhabung in der Praxis Anders als im Rahmen des Sportunterrichts sind die in der Praxis auftretenden Konfliktfälle weder auf Muslime noch auf Mädchen beschränkt. Vielmehr finden sich – wenn auch selten – auch Konstellationen, in denen ein Befreiungsanspruch für einen Jungen geltend gemacht wurde602 bzw. für ein christliches Mädchen.603 Dabei lässt sich feststellen, dass Befreiungen bislang nur für muslimische Mädchen erteilt worden sind, wobei die Rechtsprechung auch diese Begehren in den letzten Jahren unter Hinweis auf den sogenannten „Burkini“ vermehrt abgelehnt hat.604 Schwimmen als solches wird von der überwiegenden Mehrheit der islamischen Rechtsgelehrten als zulässige Sportart sowohl für Männer als auch für Frauen angesehen.605 Als problematisch wird in erster Linie die koedukative Form des Schwimmunterrichts angesehen.606 Probleme treten damit in den Bundesländern auf, in denen ein koedukativer Schwimmunterricht stattfindet. Dies ist in Bayern und Baden-Württemberg jedenfalls während der Pubertät nicht der Fall, hier findet der Schwimmunterricht nach Geschlechtern getrennt statt.607 Darüber, wie in den übrigen Bundesländern mit Befreiungsbegehren seitens der Schulen umgegangen wird, finden sich keine zuverlässigen Informationen. Es kann davon ausgegangen werden, dass hinsichtlich des Procederes das Gleiche gilt wie zum Sportunterricht, d.h. dass zunächst im Wege von Gesprächen mit den Betroffenen versucht wird, diese von der Wichtigkeit der Teilnahme zu überzeugen. Ob jenseits der vor den Gerichten ausgefochtenen Streitigkeiten eine in manchen Schulen eher liberale Befreiungspraxis stattfindet, kann nicht festgestellt werden. Es erscheint aber nicht abwegig, dass mancherorts eher der bequeme Weg der Befreiung gewählt wird, als dass die aufwendige – und gegebenfalls nervenzehrende – Auseinandersetzung gesucht wird.608 Im Rahmen einer Studie gaben 1,9% der befragten muslimischen Schülerinnen an, aus religiösen Gründen nicht 602 VG Düsseldorf, Urteil vom 30. Mai 2005 – 18 K 74/05, NWVBl. 2006, 68, 71 = KirchE 47, 219 ff. 603 BVerwG, DVBl. 1994, 168 ff. 604 So z. B. OVG Münster, NVwZ-RR 2009, 923 ff.; VG Aachen, Beschluss vom 12. Januar 2011 – 9 L 518/10, Becklink 1009375; VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, AG Düsseldorf, Urteil vom 2. Februar 2006, Becklink 167840. 605 Heine, in: Khoury/Heine/Oebbecke, Handbuch, 195, 196. 606 Siehe etwa VG Düsseldorf, NWVBl. 2006, 68, 68. 607 Heide Oestreich, „Der Burkini macht’s möglich“, Die Tageszeitung vom 22. Mai 2009. 608 Dies gilt insbesondere in sozialen Brennpunkten. Siehe etwa das Zitat einer Schulsekretärin bei Necla Kelek, „Teilnahme von muslimischen Kindern, insbesondere Mädchen, am Sport-, Schwimm- und Sexualkundeunterricht an staatlichen

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

am koedukativen Schwimmunterricht teilzunehmen. Dem stehen auf Seiten der befragten muslimischen Schüler nur 0,1% gegenüber.609 Eine pragmatische Lösung findet sich im Aufgabentext der V2-Klausur der zweiten juristischen Staatsprüfung in Nordrhein-Westfalen aus Februar 2011 (Klausurenreihe 201). Dort teilte die Bezirksregierung im abschlägigen Widerspruchsbescheid bezüglich der Befreiung vom Schwimmunterricht den Eltern einer muslimischen Schülerin mit, dass für die Zeit des gerichtlichen Verfahrens von Zwangsmaßnahmen zur Durchsetzung der Schulpflicht abgesehen werde. Eine solche Vorgehensweise ist nicht begrüßenswert. Faktisch wird damit dem Willen der Eltern entsprochen, obwohl Schule und Bezirksregierung der Ansicht sind, der Antrag sei unbegründet. Dass man gleichwohl dem Antrag indirekt stattgibt, indem man das Ignorieren des abschlägigen Bescheids als sanktionslos in Aussicht stellt, stellt einen Ausverkauf der Schulpflicht dar. In diesem Fall war mit einer gerichtlichen Entscheidung vor Ende des planmäßigen Schwimmunterricht keinesfalls zu rechnen. Die Frage, ob die Schülerin am Unterricht teilnimmt oder nicht, war damit nicht mehr von der Anwendung des Rechts abhängig, sondern von der Abwägung der Eltern, ob diesen die Nichtteilnahme ihrer Tochter die Anstrengungen und Kosten eines – aussichtslosen – gerichtlichen Verfahrens wert ist. Dies widerspricht eklatant dem Willen des Gesetzgebers und dem Grundprinzip der Rechtstreue. b) Rechtliche Überprüfung Fraglich ist, ob ein Anspruch auf Befreiung vom Schwimmunterricht bestehen kann, und falls ja, unter welchen Voraussetzungen. aa) Schutzbereich Art. 4 Abs. 1, 2 GG (i. V. m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) Muslimische Schülerinnen und Schüler sowie deren Eltern berufen sich darauf, dass der Islam gebiete, die eigene Blöße zu verdecken und sich dem Anblick der Blöße Anderer nicht auszusetzen.610 Dabei gilt als absoluSchulen, Teilnahme an Klassenfahrten“, Berlin 2006, Seite 12: „Wir haben so viele andere Probleme, das ist nun wirklich kein Thema.“ 609 „Muslimisches Leben in Deutschland“, Studie im Auftrag der Deutschen Islam Konferenz, Forschungsbericht 6, herausgegeben vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, Nürnberg 2009, Seite 184. 610 Siehe VG Bremen, Beschluss vom 11. Februar 2011 – 1 V 1754/10, juris Rn 17; VG Hamburg, NVwZ-RR 2006, 121, 121.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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ter Schambereich der Bereich zwischen Nabel und Knie. Es wird seitens muslimischer Schülerinnen geltend gemacht, dieser Bereich dürfe weder von Personen des anderen, noch von Personen des eigenen Geschlechts gesehen werden.611 Auch dürfe man selbst die weiblichen Mitschüler im Bereich zwischen Nabel und Knie nicht anschauen.612 Zudem sei ein direkter körperlicher Kontakt mit Personen des anderen Geschlechts verboten.613 Sofern konkret, substanziiert und nachvollziehbar dargelegt wird, dass diese Ge- und Verbote als verpflichtend empfunden werden und durch die Kollision mit der Teilnahmepflicht ein innerer Konflikt entsteht, ist der Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1, 2 GG eröffnet.614 Denn die Befolgung religiöser Bekleidungsgebote unterfällt der Freiheit, sein gesamtes Verhalten an den Lehren des eigenen Glaubens auszurichten.615 Hinsichtlich muslimischer Jungen gilt das gleiche. Diesbezüglich werden die gleichen Argumente vorgebracht.616 Auch bei männlichen Muslimen gilt der Bereich zwischen Nabel und Knie als Schambereich.617 Soweit das Kammergericht für den Fall, dass ohne weitere Darlegung die im Schwimmunterricht übliche Kleidung als mit der Glaubensfreiheit in Konflikt stehend angesehen wurde, bereits die Eröffnung des Schutzbereichs des Art. 4 Abs. 1, 2 GG mit der Begründung abgelehnt hat, ein Glaubenskonflikt scheide schon aufgrund anderweitiger Bekleidungsmöglichkeiten aus,618 kann dem nicht gefolgt werden.619 Typischerweise ist im Schwimmunterricht schon seitens der Badeanstalt, in der dieser stattfindet, aus hygienischen Gründen Schwimmkleidung vorgeschrieben.620 Die Frage, 611 Siehe VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 4, 6); Röper, ZRP 2006, 187, 188 führt die entsprechenden religiösen Gebote auch in Bezug auf den Sportunterricht an. 612 Siehe VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 6). 613 Siehe VG Bremen, Beschluss vom 11. Februar 2011 – 1 V 1754/10, juris Rn 22. 614 VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 25, 27). 615 VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 25). 616 Siehe VG Düsseldorf, Urteil vom 30. Mai 2005 – 18 K 74/05, KirchE 47, 219 ff. = NWVBl. 2006, 68 ff. 617 Coumont, Muslimische Schülerinnen und Schüler in der öffentlichen Schule, Seite 25. 618 KG, KirchE 23, 21, 22. 619 AG Berlin-Tiergarten, KirchE 24, 113, 114. 620 Hierauf bezieht sich sogar das KG, KirchE 23, 21, 22, allerdings unter umgekehrten Vorzeichen: Da eine Badekappe ohnehin seitens der Schwimmhalle vorgeschrieben sei, scheide ein Glaubenskonflikt aus.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

ob geeignete anderweitige Kleidung existiert, ist keine Frage des Schutzbereichs, sondern eine Frage des schonenden Ausgleichs der Kollisionslage. Der Schutzbereich der Glaubensfreiheit ist damit eröffnet. Problematisch ist die Frage des Schutzbereichs in Bezug auf nicht muslimische Schülerinnen bzw. Schüler und Eltern. Das BVerwG hat für den Fall, in dem eine christliche Mutter für ihre Tochter unter Berufung auf biblische Vorstellungen von Sittsamkeit und Schamhaftigkeit eine Befreiung vom Schwimmunterricht anstrebte, die Eröffnung des Schutzbereichs abgelehnt.621 Eine Glaubensüberzeugung müsse hinreichend objektivierbar sein, um eine Befreiung rechtfertigen zu können.622 Die Vorstellungen der Betroffenen müssten „mangels wirklicher Glaubensüberzeugung“ hinter den staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag zurücktreten.623 Die Mutter hatte unter Berufung auf den 1. Brief des Apostels Paulus an Timotheus, Kapitel 2, Verse 9–11624 geltend gemacht, eine Frau begehe eine Sünde vor Gott, wenn sie sich durch unschamhafte Bekleidung, wie z. B. Bikini oder Badeanzug, zum Objekt der Begierde mache.625 Dies sei der Fall, wenn sie begehrlich anzusehen sei, was bei Badebekleidung außer Frage stehe.626 Die Entscheidung des BVerwG mutet zunächst im Hinblick auf die Grundsätze von Selbstverständnis und Plausibilitätskontrolle seltsam an. Es kommt der Verdacht auf, bei Anhängern des Christentums werde, möglicherweise angesichts der eigenen Affinität zum Christentum und der weitgehenden Säkularisierung, ein strengerer Maßstab angelegt als bei Muslimen.627 Classen hat auf die Ähnlichkeit der Bibelstelle mit dem von Musliminnen angeführten Koranvers hingewiesen.628 In der Tat kann der Bibelvers ohne große Schwierigkeiten im Sinne der christlichen Mutter als strenge Bekleidungsvorschrift ausgelegt werden. Fraglich ist, ob die Ungleichbehandlung des BVerwG argumentativ begründet werden kann. Das BVerwG verneinte schlicht objektive Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Glaubenskonflikts.629 Es sei nicht Aufgabe der Gerichte, Bibel621

BVerwG, DVBl. 1994, 168, 169. BVerwG, DVBl. 1994, 168, 169. 623 BVerwG, DVBl. 1994, 168, 169. 624 „Desgleichen dass die Weiber in zierlichem Kleide mit Scham und Zucht sich schmücken, nicht mit Zöpfen oder Gold oder Perlen oder köstlichem Gewand, sondern, wie sich’s ziemt den Weibern, die da Gottseligkeit beweisen wollen, durch gute Werke. Ein Weib lerne in der Stille mit aller Untertänigkeit.“ (Luther 1912). 625 BVerwG, DVBl. 1994, 168, 168. 626 BVerwG, DVBl. 1994, 168, 168. 627 Siehe Classen, S. 57 f., der die Entscheidung als „Bruch in der Rechtsprechung des BVerwG“ bezeichnet. 628 Classen, S. 56. 629 BVerwG, DVBl. 1994, 168, 169. 622

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exegese zu betreiben.630 Dem ist zuzustimmen, soweit damit festgestellt wird, dass innerreligiöse Auslegungsfragen der Entscheidungskompetenz der Gerichte entzogen sind. Insofern scheint es vertretbar, die plausible Darlegung des Glaubenskonfliktes zu verneinen. Einen anderen Weg wählt Classen, der hinsichtlich der muslimischen Schülerinnen die Religionsfreiheit als einschlägig erachtet, hinsichtlich der christlichen Schülerin demgegenüber die Gewissensfreiheit.631 Dies folge daraus, dass die Einhaltung der so verstandenen Bekleidungsvorschriften im Islam weit verbreitet sind, während die christliche Bibelinterpretation eine Ausnahmeerscheinung darstelle.632 Die Gewissensfreiheit sei wiederum nur dann einschlägig, wenn ein tiefgreifender innerer Konflikt vorgetragen werde, was bei einem einfachen Bekleidungsgebot zu verneinen sei.633 Die Zuordnung unter den Schutzbereich der Gewissens- statt der Glaubensfreiheit ist im Ergebnis nachvollziehbar. Wie bereits zum Sportunterricht dargelegt, geht es schließlich darum, dass der Staat ein Verhalten verlangt, das dem Einzelnen seiner religiös-weltanschaulichen Überzeugung zufolge verboten ist. Zweifelhaft erscheint demgegenüber die Anlegung unterschiedlicher Maßstäbe an den Grad des inneren Konflikts. Dem Staat ist es grundsätzlich verwehrt, selbst zwischen zwingenden und nicht zwingenden Glaubensgeboten zu unterscheiden.634 Eine Grenzziehung zwischen religiösen Glaubensgeboten und gewissengeleiteten Geboten erscheint kaum möglich, wenn sich der oder die Betreffende auf eine Religion beruft. Ebenso fragwürdig ist die Annahme, der innere Konflikt der christlichen Außenseiterin sei weniger schwerwiegend als derjenige der Muslima. Wieso die innere Not abhängig davon, ob eine Überzeugung geteilt wird oder nicht, größer oder kleiner sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Konsequent erscheint demgegenüber die Bejahung des Schutzbereichs auch für christliche Außenseiter wie die hier in Rede stehende Mutter. Ob dies unter die Gewissensfreiheit oder die Glaubensfreiheit fällt, kann dabei dahinstehen. Ein innerer Konflikt von einigem Gewicht ist plausibel dargelegt, wenn geltend gemacht wird, knappe Kleidung lasse den Körper begierlich erscheinen und stelle eine Sünde gegen Gott dar. Dass ein frommer Mensch den Zwang zur Sünde als schweren inneren Konflikt ansieht, ist ohne Weiteres nachvollziehbar. Zudem ist auf die Ausführungen zu den islamischen Bekleidungsvorschriften im Rahmen des Sportunterrichts zu verweisen. Die Einhaltung religiös begründeter Bekleidungsgebote stellt sich 630 631 632 633 634

BVerwG, DVBl. 1994, 168, 169. Classen, S. 54 ff. Classen, S. 57. Classen, S. 55, 57. Rennert, DVBl. 2001, 504, 511.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

als zentrales Merkmal der Glaubensausübung dar. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass mit der angeführten Bibelstelle das geltend gemachte Bekleidungsgebot weiter substanziiert worden ist. bb) Eingriff Die Pflicht zur Teilnahme am Schwimmunterricht stellt einen Eingriff in die Glaubensfreiheit des betroffenen Schülers oder der betroffenen Schülerin bzw. in das konfessionelle Elternrecht dar. cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Fraglich ist, ob dieser Eingriff nach geltendem Recht verfassungsgemäß ist. Schranke der vorbehaltlos gewährleisteten Glaubensfreiheit ist hier wiederum der staatliche Bildungs- und Erziehungsauftrag aus Art. 7 Abs. 1 GG.635 (1) Befreiungsanspruch trotz Einverständniserklärung Eine in der Praxis verbreitete Vorgehensweise ist die Klärung der Teilnahmepflicht am Schwimmunterricht bereits bei Begründung des Schulverhältnisses. Die Schulen lassen sich bei der Anmeldung der Kinder von den Erziehungsberechtigten eine Einverständniserklärung unterzeichnen, dass die Töchter am koedukativen Schwimmunterricht teilnehmen. Wird nichtsdestotrotz später ein auf religiöse Gründe gestützter Befreiungsantrag gestellt, verstößt dies nach der Rechtsprechung regelmäßig gegen Treu und Glauben.636 Ausnahmsweise könne dies anders zu beurteilen sein, wenn ein beachtlicher Sinneswandel oder eine grundlegende Änderung der Verhältnisse eingetreten ist.637 Es sei rechtlich weder zu beanstanden, dass eine Schule einen verbindlichen koedukativen Schwimmunterricht vorsieht,638 635 OVG Münster, NWVBl. 2008, 152, 153; VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 30, 32); VG Hamburg, NVwZ-RR 2006, 121, 121. 636 OVG Münster, Beschluss vom 30. Juni 2009 – 19 B 801/09, DÖV 2009, 822 (Leitsatz), juris Rn 2; OVG Münster, Urteil vom 18. August 2010 – 19 A 1211/09, abrufbar unter www.nrwe.de. 637 OVG Münster, Beschluss vom 30. Juni 2009 – 19 B 801/09, juris Rn 2; OVG Münster, Urteil vom 18. August 2010 – 19 A 1211/09, abrufbar unter www.nrwe.de. 638 OVG Münster, Beschluss vom 30. Juni 2009 – 19 B 801/09, DÖV 2009, 822 (Leitsatz), juris Rn 4; OVG Münster, Urteil vom 18. August 2010 – 19 A 1211/09, abrufbar unter www.nrwe.de.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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noch dass die Aufnahme auf die Schule von dem Einverständnis der Teilnahme an diesem abhängig gemacht wird.639 Dem ist zuzustimmen, sofern entweder die Teilnahme am Schwimmunterricht auch ohne die explizite Einverständniserklärung durchgesetzt werden könnte oder aber zumutbare Ausweichmöglichkeiten auf andere Schulen derselben Schulform vorhanden sind. Im Übrigen ist fraglich, wie weit die Rechtswirkung einer solchen Einverständniserklärung reicht. Unproblematisch ist die Fallgestaltung, in der beide Erziehungsberechtigte einwilligen und der verbindliche koedukative Schwimmunterricht ausschließlich in Jahrgangsstufen stattfindet, in der das Kind noch nicht religionsmündig ist. Schwierigkeiten ergeben sich demgegenüber dann, wenn entweder nur ein Elternteil an der Einverständniserklärung beteiligt ist oder aber der Schwimmunterricht dann stattfindet, wenn das Kind selbst religionsmündig ist. Bei der Unterzeichnung durch nur einen Erziehungsberechtigten stellt sich die Frage, ob dies auch zu Lasten des jeweils anderen Erziehungsberechtigten gilt. Die Einverständniserklärung stellt eine Willenserklärung mit dem Inhalt eines Verzichts auf die Geltendmachung des konfessionellen Elternrechts in Bezug auf die Teilnahme am Schwimmunterricht dar. Somit finden die allgemeinen Vertretungsregeln für Willenserklärungen Anwendung. Bei Eheleuten und Lebenspartnern gilt dabei § 1357 Abs. 1 BGB (i. V. m. § 8 Abs. 2 LPartG). Diese Vorschrift räumt dem handelnden Ehegatten bzw. Lebenspartner Vertretungsmacht für solche Geschäfte ein, die der angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Familie dienen. Unter Geschäften im Sinne der Vorschrift werden solche verstanden, hinsichtlich derer eine vorherige Verständigung der Eheleute bzw. Lebenspartner unterbleibt.640 Maßgeblich ist dabei der von den Eheleuten bzw. Lebenspartnern selbst bestimmte Rahmen. Bei dem Verzicht auf die Geltendmachung des Elternrechts handelt es sich um eine grundlegende Frage, bei der davon auszugehen ist, dass eine Absprache üblich ist. Es handelt sich eben nicht um eine bloße Nebenabrede zum Schulbesuch des Kindes, sondern um eine Disposition über eigene Grundrechte. Ein solch weitreichendes Geschäft ist damit nicht mehr von der Schlüsselgewalt des § 1357 Abs. 1 BGB erfasst. 639 OVG Münster, Beschluss vom 30. Juni 2009 – 19 B 801/09, DÖV 2009, 822 (Leitsatz), juris Rn 5; OVG Münster, Urteil vom 18. August 2010 – 19 A 1211/09, abrufbar unter www.nrwe.de. Das Gericht ging im konkreten Fall von einer Anscheinsvollmacht der Mutter für den Vater und die Tochter aus. Dies wurde damit begründet, der Vater habe aufgrund der vorangegangenen Anmeldung der älteren Schwester wissen müssen, dass der Schulanmeldebogen eine Klausel zum koedukativen Schwimmunterricht enthalte, die Aufnahme in die Schule hiervon abhängig gemacht werde und seine Frau den Bogen möglicherweise unterschreiben werde. 640 Brudermüller, in: Palandt, § 1357 Rn 1.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

Weiterhin stellt sich die Frage, ob eine Einverständniserklärung der Erziehungsberechtigten auch für das betroffene Kind selbst Rechtswirkung entfaltet. Begehrt ein religionsmündiges Kind selbst eine Befreiung vom koedukativen Schwimmunterricht, ist dessen eigene Glaubensfreiheit gemäß Art. 4 Abs. 1, 2 GG betroffen. Dem Kind die Berufung hierauf unter Hinweis auf die Einverständniserklärung der Eltern zu versperren, erscheint sehr weitgehend. Zwar sind im Zeitpunkt der Anmeldung zur Schule die Eltern zur umfassenden Vertretung des Kindes berechtigt. In diesem Zeitpunkt sind hinsichtlich der Teilnahmepflicht am koedukativen Schwimmunterricht auch allein ihre Grundrechte, und nicht etwa die des Kindes, einschlägig. Eine bindende Wirkung der Erklärung der Eltern für das Kind selbst bis weit in die Zukunft, nämlich für die Gesamtdauer des Schulverhältnisses, wird der zunehmenden Selbstständigkeit des Kindes nicht gerecht. Wenn mit Vollendung des 14. Lebensjahres die Zuständigkeit von den Eltern auf das Kind übergeht und dieses in religiös-weltanschaulichen Fragen eigenständige Entscheidungen treffen darf, wird diese Eigenverantwortlichkeit konterkariert, wenn man eine Bindungswirkung der Elternerklärung auch zu Lasten des Kindes annimmt. Zusammenfassend lässt sich damit feststellen, dass eine Einverständniserklärung bei Anmeldung zur Schule Bindungswirkung bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres des betroffenen Schülers bzw. der betroffenen Schülerin entfaltet. (2) Vorbehalt des Gesetzes Die Rechtsprechung sieht die allgemeine Schulpflicht als hinreichende gesetzliche Grundlage für die Teilnahmepflicht am Schwimmunterricht an.641 Allerdings hat die Untersuchung des Sportunterrichts gezeigt, dass die Schulpflicht allein keine taugliche Eingriffsermächtigung darstellt. Entsprechendes gilt für den Schwimmunterricht, der ebenfalls nicht gesetzlich geregelt ist. Der Konflikt zwischen Glaubensfreiheit einerseits und staatlichem Bildungs- und Erziehungsauftrag andererseits stellt sich hier noch verschärft. Es bedarf gesetzlicher Regelungen zum Schwimmunterricht, die explizit die Teilnahmepflicht hieran festschreiben. Da diese bislang fehlen, ist Befreiungsanträgen derzeit stattzugeben. Denn die Teilnahmepflicht stellt sich bereits mangels gesetzlicher Grundlage als verfassungswidriger Grundrechtseingriff dar. Insofern gilt nichts anderes als zum soeben untersuchten Sportunterricht. 641 So offenbar VG Bremen, Beschluss vom 11. Februar 2011 – 1 V 1754/10, juris Rn 9, das die Ablehnung eines Befreiungsantrages als Ablehnung eines begünstigenden Verwaltungsaktes ansieht.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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(3) Verhältnismäßigkeit einer gesetzlich kodifizierten Teilnahmepflicht Fraglich ist jedoch weiterhin, ob auch der Schwimmunterricht durch eine gesetzliche Regelung verfassungsrechtlich legitimiert werden kann oder ob eine solche Regelung per se wegen Verstoßes gegen das Übermaßverbot (Verhältnismäßigkeitsprinzip) zum Scheitern verurteilt wäre. (a) Legitimer Öffentlicher Zweck des Schwimmunterrichts und seiner koedukativen Form Teilweise wird der Schwimmunterricht grundsätzlich als verzichtbar angesehen.642 Zu klären ist damit, worin der spezifische Sinn und Zweck des schulischen Schwimmunterrichts liegt. Daneben ist in den Bundesländern, in denen die Koedukation gesetzlich angeordnet ist, der Zweck derselben zu berücksichtigen. (aa) Ziele des Schwimmunterrichts Nach dem Erlass des Sächsischen Staatsministeriums zum Schwimmunterricht an Grundschulen und der Primarstufe an Förderschulen ist wesentliches Lernziel des Schwimmunterrichts die Erlangung der Schwimmfähigkeit643 und die Wassersicherheit der Schülerinnen und Schüler.644 Der Schwimmunterricht dient damit zunächst der Fähigkeit, potentiell lebensbedrohliche Situationen zu meistern.645 Neben diesem offenkundigen und direkten Ziel erfüllt der Schwimmunterricht jedoch auch weitere wichtige Funktionen.646 Er fördert das Gefahrenbewusstsein647 und gibt Raum dafür, die Grenzen der Leistungsfähigkeit des eigenen Körpers zu erfahren.648 Die Schülerinnen und Schüler lernen, dass Wasser als ungewohntes Element einerseits einen spezifischen Reiz 642

So AG Berlin-Tiergarten, KirchE 24, 113, 115. Diese nennt auch Spenlen, S. 352 als Ziel des Schwimmunterrichts. 644 1 Nr. 1.2 des Erlasses des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus zum Schwimmunterricht an Grundschulen und der Primarstufe der Förderschulen im Freistaat Sachsen vom 24. März 2004, Az.: 26-6862.40/62. 645 Gartner, S. 179. 646 Nieland, Schulverwaltung NRW 2008, 282, 283; Spenlen, S. 352. 647 VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 35); VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09; Spenlen, S. 352. 648 VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 35); VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09; VG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Mai 2009 – 18 L 695/09, juris Rn 27. 643

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

ausübt,649 andererseits erhebliche, teils unberechenbare Gefahren birgt.650 Die Erfahrung, sich im fremden Element zurecht zu finden und über Wasser halten zu können, ist ein bedeutsames Erfolgserlebnis für jedweden weiteren Lernprozess. Sie steigert die Zuversicht in das eigene Leistungsvermögen und fördert damit die Freude am Lernen. Der Schwimmunterricht dient damit neben der Erlernung der Fortbewegung im Wasser auch der psychischen Stärkung der Schülerinnen und Schüler. (bb) Ziele der Koedukation In Berlin, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hessen, NRW und Schleswig-Holstein sind darüber hinaus die oben651 dargestellten Ziele der Koedukation zu berücksichtigen, die auch im Rahmen des koedukativ durchgeführten Schwimmunterrichts verfolgt werden. (b) Geeignetheit Zur Erreichung dieser Zwecke ist die Unterrichtung des Faches Schwimmen im Rahmen des öffentlichen Schulunterrichts geeignet. Die koedukative Durchführung auch des Schwimmunterrichts fördert eine Erreichung der mit der Koedukation verfolgten Erziehungsziele. (c) Erforderlichkeit Ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich. Die spezifischen Gefahren des Wassers können nicht anders als im Schwimmunterricht vermittelt werden. Damit ist der schulische Schwimmunterricht auch erforderlich. Gleiches gilt in Bezug auf die koedukative Durchführung des Schwimmunterrichts in den Bundesländern, in denen eine solche gesetzlich vorgesehen ist. Durch einen Verzicht auf die Koedukation würden diese Ziele wegfallen.

649 VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 35); VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09; VG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Mai 2009 – 18 L 695/09, juris Rn 27. 650 VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 35); VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09; VG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Mai 2009 – 18 L 695/09, juris Rn 27. 651 Siehe Fünfter Teil B. II. 1. b) cc) (2) (bb).

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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(d) Angemessenheit Fraglich ist, wie die widerstreitenden Verfassungsgüter möglichst schonend zum Auslgeich gebracht werden können. Dabei kann zunächst auf die oben vorgenommene Gewichtung der Verfassungsgüter zurückgegriffen werden. Die Befolgung religiöser Bekleidungsvorschriften wird vielfach als wesentlicher Bestandteil der religiösen Lebensführung angesehen.652 Dies wird mit der besonderen Nähe zur betroffenen Person begründet.653 Auf der anderen Seite stellt auch die Fähigkeit, eigenes Leistungsvermögen realistisch einschätzen zu können, eine wichtige Fähigkeit für die gesamte Lebensführung dar.654 Sie dient der Vermeidung späterer lebensbedrohlicher Situationen.655 Hinsichtlich der Abwägung ist zu differenzieren zwischen dem Anblick Anderer und dem Verdecken der eigenen Blöße. Beide Aspekte stellen Glaubenskonflikte dar, die jedoch in ihrer Intensität stark divergieren. Während der Anblick der Anderen eine Konfrontation mit freieren Wertvorstellungen als den eigenen impliziert, stellt die glaubenskonforme Verhüllung des eigenen Schambereichs eine höchstpersönliche Angelegenheit dar. Der Umgang mit dem eigenen Körper ist schützenswerter als die dem Glauben widersprechende Konfrontation mit dem Anblick der Blöße anderer. (aa) Anblick Anderer und das Erziehungsziel der Toleranz Dass der Anblick nur leicht bekleideter Körper den Geboten des Islam zuwiderläuft, vermag einen Befreiungsanspruch vom Schwimmunterricht nicht zu begründen.656 Die Gestattung des Fernbleibens liefe dem schulischen Integrationsauftrag zuwider. Der Anblick leicht bekleideter Menschen ist in Deutschland jedenfalls im Sommer alltäglich. Solche Kleidung 652 Siehe VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 25). 653 Anger, S. 213. 654 VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 35); VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09. 655 VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 35); VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09. 656 VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09; ebenso für den Sportunterricht Pieroth, DVBl. 1994, 949, 960 sowie ders., EU 1994, 33, 36, der bereits die Plausibilität eines solchen Konflikt mit dem Argument in Zweifel zieht, dann gälten die Bekleidungsvorschriften nicht nur für die Gläubigen, sondern auch für Dritte.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

stellt das Ausleben freierer Wertvorstellungen als derer des Islam dar, die in unserer pluralistischen Gesellschaft vertreten sind und denen ebenso wie streng religiösen Überzeugungen eine Daseinsberechtigung zuzusprechen ist. Gelebte Toleranz, wie sie für eine freiheitlich-demokratische Grundordnung Voraussetzung ist,657 verpflichtet jedermann.658 Das Gebot der Toleranz wird verletzt, wenn man, wie das VG Bremen, den durch den Anblick entstehenen Glaubenskonflikt als nicht anders als durch eine Befreiung lösbar ansieht.659 Führt man diesen Gedanken fort, müsste man jedem streng Gläubigen das Recht zubilligen, der Konfrontation mit freier Denkenden auszuweichen und jedweder Veranstaltung fernzubleiben, bei der ein solcher Anblick unvermeidbar ist. Zu denken ist im Zusammenhang mit dem schulischen Bereich neben dem Schwimmunterricht nicht nur an den Sportunterricht, bei dem eine sehr freizügige Kleidung denkbar ist660, sondern auch an den sonstigen Unterricht, wenn etwa im Sommer freizügige Kleidung getragen wird.661 Angesichts der islamischen Definition des Schambereichs662 ist ein Anblick der Blöße in diesem Sinne im Alltag durchaus zu erwarten.663 Die Einübung eines sozialverträglichen Umgangs mit solchen Anblicken, das heißt mit freieren Wertvorstellungen, gehört zu den Aufgaben der Schule.664 Die Glaubensfreiheit des Einzelnen findet dort ihre Grenze, wo dem Andersdenkenden keine Toleranz entgegengebracht wird.665 Integration setzt zunächst beiderseitige Aufgeschlossenheit gegenüber dem anderen, Kommunikation und Auseinandersetzung voraus.666 Es wurde als „Teil des Integrationsproblems“ beschrieben, „wenn bestimmten Strömungen des Islam Frauen nur dann als würdevoll gelten, wenn sie bestimmte Kleidervorschriften einhalten“.667 Einem solchen Verständnis von Würde muss entschieden entgegen getreten werden. Nach der Konzeption 657

BVerfG, DVBl. 2007, 693, 696. Siehe hierzu VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09. 659 VG Bremen, Beschluss vom 11. Februar 2011 – 1V 1754/10, juris Rn 30. 660 Man denke etwa an die Kleidung beim Beach Volleyball, die einer Schwimmbekleidung sehr nahe kommt. 661 Das VG Bremen, Beschluss vom 11. Februar 2011 – 1 V 1754/10, juris Rn 31 weist in diesem Zusammenhang allerdings darauf hin, dass die Begegnung mit Jungen oder Männern in Badehose außerhalb von Badeanstalten, Stränden und Badeseen unwahrscheinlich ist. 662 Bei Männern unfasst dieser nach h. M. den Bereich zwischen Bauchnabel und Knie, vgl. Coumont, Muslimische Schülerinnen und Schüler in der öffentlichen Schule, Seite 25. 663 VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 41); VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09. 664 VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 41); VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09. 665 Loschelder, in: Essener Gespräche 20, 149, 159. 666 BVerfG, DVBl. 2007, 693, 696; Spenlen, S. 385. 658

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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des Grundgesetzes kommt dem bzw. der Einzelnen die Menschenwürde allein aufgrund seines bzw. ihres Menschseins zu.668 Die Würde eines jeden Menschen ist nicht an weitere Voraussetzungen geknüpft.669 Art. 1 Abs. 1 GG enthält neben der unmittelbaren Verpflichtung aller staatlichen Gewalt und der Achtungspflicht eine Schutzpflicht des Staates dahingehend, die Menschenwürde gegenüber Angriffen durch Dritte zu schützen.670 Hieraus folgt die Pflicht des Staates, Ansichten aktiv entgegenzuwirken, die die Wertentscheidung der Verfassung für die Menschenwürde als voraussetzungslose, jedem menschlich gezeugten Lebewesen zukommende671 Achtung672 in Frage stellen.673 Des Weiteren ist zu beachten, dass auch der Wertekanon des Grundgesetzes im Übrigen durch die genannte Ansicht berührt wird. In einer freiheitlich-demokratischen Grundordnung werden die eigenen Rechte durch die der anderen begrenzt. Insofern kann hier Isensee zitiert werden, der zutreffend formuliert hat: „Freiheit bedeutet die Fähigkeit, sich selber Gesetze zu geben und sich nicht fremden Gesetzen, damit auch den Moral- und Glaubensgeboten der anderen, beugen zu müssen.“674 Es ist eine Integration in dem Sinne anzustreben, dass jeder, ungeachtet seiner Religion und Herkunft, anerkennt, dass die grundgesetzlichen Freiheiten jedem Menschen zustehen und die eigene Freiheit durch die Freiheit der anderen begrenzt wird. Das impliziert auch das Ertragen von Verhaltensweisen, die man selbst als verwerflich, unmoralisch oder anstößig empfindet.675 Die Glaubensfreiheit gibt nicht das Recht, sich der Konfrontation mit freieren Wertvorstellungen zu entziehen. (bb) Verdeckung der eigenen Blöße Ein Anspruch auf Befreiung besteht nur dann, wenn die Auflösung des Konfliktes zwischen Glaubensfreiheit einerseits und staatlichem Bildungs667 Familienministerin Dr. Kristina Schröder in einem Interview mit der BILDZeitung, 1. November 2010 (auf www.bild-online.de abgerufen am 2.11.2010). 668 Kunig, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 1 Rn 11; Starck, in: von Mangoldt/ Klein/Starck, GG, Art. 1 Rn 18 ff. 669 Kunig, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 1 Rn 11. 670 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 Rn 136; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 1 Rn 40. 671 Kunig, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 1 Rn 12; Starck, in: von Mangoldt/ Klein/Starck, GG, Art. 1 Rn 18. 672 Zum Begriff der Menschenwürde siehe Starck, in: von Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Art. 1 Rn 1 ff. 673 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 Rn 136. Siehe auch Kunig, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 1 Rn 29 f. 674 Isensee, JZ 2010, 317, 320. 675 Isensee, JZ 2010, 317, 326.

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und Erziehungsauftrag andererseits nicht durch andere, zumutbare Maßnahmen möglich ist.676 Eine Befreiung vom Unterricht stellt, sofern sich das Konfliktpotential ebenso wie die Befreiung auf ein einziges Fach bezieht, ein vollständiges Zurücktreten des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrages dar. Ein solches ist nur dann verfassungsrechtlich legitim, wenn es sich um die ultima ratio handelt, ein schonender Ausgleich im Sinne echter praktischer Konkordanz also nicht möglich ist.677 (a) Umkleiden und Duschen Besonders intensiv ist die Grundrechtsbeeinträchtigung hinsichtlich des Umkleidens in einer Gemeinschaftskabine und des Duschens, sofern keine abgetrennten Einzelduschen vorhanden sind.678 Für die Nutzung einer Gemeinschaftskabine streitet kein staatlicher Bildungs- und Erziehungsauftrag. Gleiches gilt für die Nutzung eines Gemeinschaftsduschraums. Das Umkleiden ist wie das Duschen nicht Teil des Unterrichts, sondern stellt einen notwendigen Begleitumstand dar. Der Konflikt ist dadurch zu lösen, dass der betroffenen Schülerin gestattet wird, sich in einer Einzelkabine umzuziehen.679 Dies kann insofern in der Praxis keine Schwierigkeiten geben, als ohnehin Einzelkabinen für die Lehrkräfte zu Verfügung stehen. Auch die Möglichkeit von Notbehelfen in Form von Abtrennvorhängen ist zu beachten.680 Nötigenfalls kann auch ein zeitversetztes Umziehen organisiert werden.681 Ebenso ist den betroffenen Schülerinnen zu gestatten, in einer un676

OVG Münster, NVwZ-RR 2009, 923, 923. Anger, S. 211. 678 Vgl. „Muslimische Kinder in der Schule“, Informationen und Empfehlungen, herausgegeben vom Islamforum Nordrhein-Westfalen, Köln 2006; wortgleich die gleichnamige Broschüre des Islamforums Hessen, Frankfurt am Main 2005. 679 VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 40); siehe auch Houida Taraji, „Schwimmunterricht für muslimische Schülerinnen“, Stellungnahme des Zentralrats der Muslime in Deutschland e. V. 680 Dies wird explizit angesprochen von „Muslimische Kinder in der Schule“, Informationen und Empfehlungen, herausgegeben vom Islamforum Nordrhein-Westfalen, Köln 2006 und der gleichnamigen Broschüre des Islamforums Hessen, Frankfurt am Main 2005; „Muslimische Kinder und Jugendliche in der Schule“, Informationen, Orientierungen und Empfehlungen des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft, Jugend und Kultur Rheinland-Pfalz, zuletzt abgerufen unter www.eltern.bildungrp.de/fileadmin/user_upload/eltern.bildung-rp.de/Faltblatt_Muslimische_Kinder_und_ Jugendliche_in_der_Schule.pdf am 26. September 2011. 681 Diese Möglichkeit nennen ausdrücklich VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 40); VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09 und Nieland, Schulverwaltung NRW 2008, 282, 283. 677

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einsehbaren Einzelkabine zu duschen. Solche Kabinen werden in der Regel ebenfalls – schon für die Lehrkräfte – vorgehalten. (b) Während des Unterrichts Fraglich ist, was während des Unterrichts gilt. Hier ist eine Separierung der betroffenen Schülerin nicht möglich. Fraglich ist, ob sich bereits aus allgemeinen Erwägungen ergibt, dass die Teilnahmepflicht am Schwimmunterricht die Glaubensfreiheit in verhältnismäßiger Weise beschränkt. Ein Kriterium für die Abwägung zwischen Glaubensfreiheit einerseits und staatlichem Erziehungsauftrag andererseits ist die Bedeutung des Schwimmunterrichts für die Erreichung der Erziehungsziele. Ein weiteres Kriterium ist die Intensität des Grundrechtseingriffs. Zunächst könnte man annehmen, diese sei als hoch anzusehen, da grundsätzlich das weitgehende Entkleiden die Intimsphäre und das natürliche Schamgefühl betrifft. Andererseits ist jedoch zu bedenken, dass ein Verzicht auf islamkonforme Bekleidung während des schulischen Schwimmunterrichts zeitlich nur sehr begrenzt ist und sich auf einen bestimmten Aspekt des öffentlichen Lebens beschränkt. Wer im Alltag derart omnipräsent seinen Glauben lebt, dass sich dieser in bestimmter Kleidung widerspiegelt, muss sich gegebenenfalls Einschränkungen hierbei gefallen lassen. Das Tragen einer bestimmten Kleidung ist zwar religiös bedingt, es steht aber nicht immer und überall im Zentrum der Religionsausübung. Die Schule ist in erster Linie ein Ort des gemeinsamen Lebens und Lernens, nicht aber ein Ort der Religionsausübung. Ebensowenig wie Mitschüler das Kopftuch einer muslimischen Schülerin mit dem Argument ablehnen können, dieses stelle eine kultische Handlung dar, der sie fernzubleiben das Recht hätten (negative Religionsfreiheit), kann derjenige, dessen Alltag weitgehend von der Religion bestimmt wird, verlangen, ausnahmslos hierin unbeschränkt zu bleiben. Beschränkungen sind damit in gewissem Maße hinzunehmen. Das Maß desjenigen, was hinzunehmen ist, ist allerdings bei einer Teilnahmepflicht in Badeanzug oder Bikini überschritten. Selbiges gilt bei einer Teilnahmepflicht in einer kurzen Badehose für einen muslimischen Jungen, sofern dieser (oder seine Eltern) sich darauf berufen, aus religiösen Gründen den Bereich zwischen Bauchnabel und Knie bedecken zu müssen. (cc) Unmittelbarer Körperkontakt Ebenso problematisch stellt sich das Verbot des unmittelbaren Körperkontaktes dar. Eine Bekleidung, die den Körper nur minimal bedeckt, wie dies bei Bikinis oder eng geschnittenen Badeanzügen der Fall ist, birgt die Ge-

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fahr, dass es zu dem unerwünschten unmittelbaren Körperkontakt kommt. Gleiches gilt bei einer Badehose, da hierbei die Unterschenkel und der gesamte Oberkörper unbedeckt bleiben. Ein unmittelbarer Körperkontakt zu Mitschülerinnen oder Mitschülern kann zufällig geschehen. (dd) Lösungsstrategien Fraglich ist, welche Lösungsstrategien bestehen, um die aufgezeigten Konflikte der Verdeckung der eigenen Blöße und des unmittelbaren Körperkontakts schonend auszugleichen. (a) Befreiung als ultima ratio Eine Befreiung kommt dabei wie beim Sportunterricht nur als ultima ratio in Betracht. Insofern kann auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden. Das Argument, eine Befreiung sei auf den Schwimmunterricht beschränkt und stelle damit den staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag nicht gänzlich in Frage, verfängt nicht, da der Schwimmuntericht Teil desselben ist und dieser Teil durch eine Befreiung vollständig in Frage gestellt wird.682 In Bezug auf die Verdeckung der eigenen Blöße ist zu beachten, dass aufgrund der strengeren Bekleidungsvorschriften für Frauen und Mädchen für diese eine Lösung des Glaubenskonfliktes ungleich schwieriger ist als für Jungen und Männer. Die Verdeckung des Bereichs zwischen Nabel und Knie ist auch mit üblicher Schwimmbekleidung möglich,683 während die vollständige Verhüllung der Körperkonturen Probleme aufwirft.684 Nässe lässt Kleidung enger am Körper anliegen. In der Praxis sind schon aus diesen Grund Befreiungsbegehren von Schülerinnen und deren Eltern ungleich häufiger anzutreffen als solche von Schülern und deren Eltern.685 682

VG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Mai 2009 – 18 L 695/09, juris Rn 40. In dem einzigen verwaltungsgerichtlich entschiedenen Fall betreffend einen muslimischen Jungen haben die Kläger nicht dargelegt, welchen konkreten religiösen Bekleidungsvorschriften sie sich verpflichtet fühlen und warum diese nicht durch eine bis zu den Knien reichenden Badehose sollen eingehalten werden können, siehe VG Düsseldorf, Urteil vom 30. Mai 2005 – 18 K 74/05, BeckRS 2005, 27520 = NWVBl. 2006, 68 ff. 684 So bezieht sich auch Houida Taraji, „Schwimmunterricht für muslimische Schülerinnen“, Stellungnahme des Zentralrats der Muslime in Deutschland e. V. ausschließlich auf Frauen und Mädchen. 685 So finden sich in der Rechtsprechung lediglich zwei Entscheidungen, die sich auf muslimische Jungen beziehen, nämlich VG Düsseldorf, Urteil vom 30. Mai 2005 – 18 K 74/05, NWVBl. 2006, 68 ff. und AG Düsseldorf, Becklink 167840. Beide Entscheidungen betreffen dieselbe Familie. Betreffend der Teilnahme musli683

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Dies birgt die Gefahr der systematischen Benachteiligung von Mädchen und Frauen.686 Die Befreiung eines Mädchens vom koedukativen Schwimmunterricht aus religiösen Gründen konterkariert das Erziehungsziel der Gleichberechtigung der Geschlechter.687 (b) Verzicht auf die Koedukation Auch in Bezug auf einen Verzicht auf die Koedukation während des Schwimmunterrichts kann auf die Ausführungen zum Sportunterricht verwiesen werden. Es ist danach zu differenzieren, ob es sich um Bundesländer mit einer gesetzlichen Regelung zur Koedukation handelt oder um Bundesländer ohne eine solche gesetzliche Regelung. In den Bundesländern, in denen keine gesetzliche Regelung zur Koedukation besteht, findet der Schwimmunterricht oft ohnehin nach Geschlechtern getrennt statt, so dass von vornherein ein Glaubenskonflikt so gut wie ausscheidet. Hier liegt der Verzicht auf die Koedukation im freien Ermessen der jeweiligen Schule, die hieran nicht durch gesetzgeberische Wertungen gehindert ist. Anders stellt sich die Situation wiederum in den Bundesländern dar, in denen die Koedukation ausdrücklich gesetzlich festgeschrieben ist. Angesichts der gleichberechtigungsbezogenen Gründe für die Koedukation kann ein Verzicht auf diese nicht als schonender Ausgleich der konfligierenden Verfassungsgüter angesehen werden. (g) Glaubenskonforme Badebekleidung, insbesondere sog. Burkini Eine zumutbare Maßnahme zum schonenden Ausgleich zwischen den widerstreitenden Verfassungsgütern stellt demgegenüber die Teilnahme in einer dem Glaubenskonflikt Rechnung tragenden Bekleidung dar.688 Für Junmischer Schülerinnen findet sich eine Vielzahl von Entscheidungen, siehe etwa: OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2009 – 19 B 801/09; OVG NRW Beschluss vom 20. Mai 2009 – 19 B 1362/08; VG Aachen, Beschluss vom 12. Januar 2011 – 9 L 518/10; VG Bremen, Beschluss vom 11. Februar 2011 – 1 V 1754/10; VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08; VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09; VG Hamburg, NVwZ-RR 2006, 121 ff. 686 Vgl. Rita Breuer: Wird Deutschland islamisch?, in: Alice Schwarzer (Hrsg.), Die große Verschleierung – für Integration, gegen Islamismus, 2. Auflage, Köln 2010, 34, 48. 687 OVG Münster, NVwZ-RR 2009, 923, 924. 688 OVG Münster, NVwZ-RR 2009, 923, 924; VG Düsseldorf, Urteil vom 7.5.2008 – 18 K 301/08, juris Rn 46; VG Aachen, Beschluss vom 12. Januar 2011 – 9 L 518/10, juris Rn 13; VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K

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gen kommt hier eine Badehose in Betracht, die vom Bauchnabel bis zu den Knien reicht.689 Aber auch für Mädchen ist eine islamkonforme Schwimmbekleidung heutzutage denkbar.690 Zunächst kann bei Übungen außerhalb des Wassers unproblematisch auf einen Bademantel mit Kapuze zurückgegriffen werden.691 Ein solcher gewährt einerseits die erforderliche Bewegungsfreiheit und erfüllt andererseits das Gebot der Verhüllung der Körperkonturen. Auch für das Schwimmen im Wasser steht inzwischen eine verhüllende Bekleidung zur Verfügung. Maßgebliche Bedeutung kommt dabei dem sog. Burkini692 zu, einem Ganzkörperschwimmanzug, der lediglich Gesicht, Hände und Füße freilässt.693 Das verwendete Material verhindert weitgehend ein Anhaften am Körper auch im nassen Zustand.694 Der Burkini besteht dabei aus langen Hosen, einem langärmligen, weit fallenden Shirt und einer daran befestigten Haube, die wie ein Kopftuch die Haare vollständig verdeckt. Entworfen von einer muslimischen Designerin,695 hat sich der Burkini in der islamischen Welt in den letzten Jahren etabliert696 und ist auch hierzulande käuflich zu erwerben.697 Er stellt inzwischen keine 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 40); VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09; vgl. auch „Muslimische Kinder und Jugendliche in der Schule“, Informationen, Orientierungen und Empfehlungen des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft, Jugend und Kultur Rheinland-Pfalz, zuletzt abgerufen unter www.eltern.bildung-rp.de/fileadmin/user_upload/eltern.bildung-rp.de/Faltblatt_Mus limische_Kinder_und_Jugendliche_in_der_Schule.pdf am 26. September 2011. Auch Krämer, JuS 2009, 1090, 1092 nennt den „Burkini“ als Lösung im Konflikt rund um den Schwimmunterricht, den er allerdings unerklärlicherweise als Konflikt zwischen Art. 7 Abs. 2 und Abs. 1 GG ansieht. 689 VG Düsseldorf, NWVBl. 2006, 68, 69. 690 Siehe Houaida Taraji, „Schwimmunterricht für muslimische Schülerinnen“, Stellungnahme des Zentralrats der Muslime in Deutschland e. V.: „Eine Alternative könnte vielleicht der sog genannte Burkini (Schwimmanzug mit integrierter Kopfbedeckung) sein, der auch in islamisch geprägten Ländern getragen wird“. A. A. Niehues/Rux Rn 304 ff. Fn 291. 691 So auch VG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Mai 2009 – 18 L 695/09, juris Rn 32; Nieland, Schulverwaltung NRW 2008, 282, 283. 692 Es handelt sich um ein aus „Burka“ und „Bikini“ gebildetes Kofferwort, www.wikipedia.de. Siehe hierzu auch Heide Oestreich, „Der Burkini macht’s möglich“, Die Tageszeitung vom 22. Mai 2009. 693 Vgl. www.wikipedia.org/wiki/Burkini; VG Aachen, Beschluss vom 12. Januar 2011 – 9 L 518/10, juris Rn 14. 694 OVG Münster, NVwZ-RR 2009, 923, 924. 695 Aheda Zanetti, siehe www.dradio.de/dkultur/sendungen/profil/525486/. Vgl. auch Heide Oestreich, „Der Burkini macht’s möglich“, Die Tageszeitung vom 22. Mai 2009. 696 Vgl. OVG Münster, NVwZ-RR 2009, 923, 924. 697 Zum Beispiel unter: http://www.muslim-shop.com/product_info.php?products _id=1363.

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gänzlich ungewöhnliche Bekleidung mehr dar.698 Während es früher als unzumutbar angesehen wurde, eine den ganzen Körper bedeckende Schwimmkleidung zu tragen,699 schwimmen heutzutage viele muslimische Frauen in einer Bekleidung, die über die allgemein übliche Badebekleidung hinausgeht.700 Allerdings ist festzustellen, dass diese muslimischen Frauen und Mädchen spezielle Frauenschwimmzeiten nutzen. Im sonstigen Badealltag stellt der Anblick von Frauen und Mädchen in Burkinis eine Ausnahmeerscheinung dar.701 Teilweise ist der Burkini auch aus hygienischen Gründen nicht zugelassen, da bei Schwimmbekleidung der Grundsatz gilt: Je weniger Bekleidung, desto besser. Für das Schulschwimmen werden dann jedoch Ausnahmen gemacht, wobei auch andere Bekleidungsmöglichkeiten – wie z. B. Leggins und T-Shirts – zugelassen werden. In verschiedenen Städten nehmen nach Auskunft der Bäderbetriebe derzeit vereinzelt Schülerinnen im Burkini am Schulschwimmen teil. Nach der Rechtsprechung wird durch das Tragen einer solchen Bekleidung der Glaubenskonflikt in zumutbarer Weise gelöst,702 wobei auch zu berücksichtigen sei, dass der zeitlich größte Teil des Schwimmunterrichts unter Wasser stattfindet,703 wo schon aufgrund der Lichtbrechung die Körperkonturen nur schemenhaft erkennbar seien.704 Dem kann entgegengehalten werden, dass mithilfe einer Taucher- oder Schwimmbrille auch unter Wasser ein scharfes Sehen möglich ist und ein Verbot der Nutzung jedenfalls einer Schwimmbrille angesichts der Reizung der Augen durch Chlorwasser nicht in Betracht kommt. Letztlich kann nicht pauschal festgestellt werden, dass der Burkini jeden Glaubenskonflikt zu lösen vermag. Soweit plausibel dargelegt wird, dass die trotz des Faltenwurfs des nassen Stoffes verbleibende Erkennenbarkeit der Körperkonturen religiös begründete Schamgefühle verletzt – was jedenfalls denkbar ist – wird der Konflikt durch diese Bekleidung nicht hinreichend gelöst. Soweit in der Rechtsprechung teilweise argumentiert wird, 698

Nieland, Schulverwaltung NRW 2008, 282, 283. Pieroth, DVBl. 1994, 949, 960; ders., EU 1994, 33, 35. 700 Dies wird nach Auskunft der Bäderbetriebe verschiedener Großstädte insbesondere zu den Frauenschwimmzeiten beobachtet, wobei hier Burkinis selten anzutreffen sind. 701 So die Einschätzung der Bäderbetriebe aller neun Großstädte, die auf eine entsprechende Anfrage des Verfassers antworteten. 702 VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09. 703 VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 40); VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09; VG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Mai 2009 – 18 L 695/09, juris Rn 32. 704 VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 40); VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09; VG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Mai 2009 – 18 L 695/09, juris Rn 32. 699

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

der Glaubenskonflikt werde jedenfalls massiv abgeschwächt, was auch für den kurzen Moment des Einstiegs in das Wasser bzw. den Ausstieg aus dem Wasser gelte705, ist dem entgegenzuhalten, dass nicht die Zeitspanne einer Grundrechtsbeeinträchtigung allein das Gewicht der Grundrechtsverletzung bestimmt.706 Dass einige muslimische Schülerinnen im Burkini am Schwimmunterricht teilnehmen, indiziert, dass für diese der Glaubenskonflikt hierdurch hinreichend gelöst ist. Für andere Grundrechtsträgerinnen greift diese Indizwirkung indes nicht, da die subjektive Überzeugung maßgeblich ist. (d) Stellungnahme und Ergebnis Hinsichtlich der Lösung des Glaubenskonfliktes ist zu differenzieren. Zunächst soll die Konstellation beleuchtet werden, in der seitens der betroffenen Grundrechtsträger(innen) der Burkini als Mittel des Ausgleichs akzeptiert wird. Durch die dann gegebene Möglichkeit der glaubenskonformen Schwimmbekleidung ist nicht nur der Glaubenskonflikt als solcher abgeschwächt, sondern es steigt auch der Wert des Schwimmunterrichts als Ort der Einübung eines toleranten Sozialverhaltens. Gegenüber der früheren Lage, als mangels Vorhandenseins einer adäquaten Bekleidung eine Befreiung gewährt werden musste, was zum zeitweiligen Ausschluss der Betroffenen aus dem Klassenverband führte, ist nun eine echte Integration unter Wahrung der religiös-weltanschaulichen Identität möglich. Nimmt ein Mädchen im sog. Burkini am Schwimmunterricht teil, während die Mitschülerinnen und Mitschüler in westlichen Badeanzügen und Badehosen mitschwimmen, werden die religiös-weltanschaulichen Unterschiede besonders sichtbar. Alle Beteiligten müssen sich mit der Andersartigkeit des jeweils anderen auseinandersetzen. Dies gilt sowohl für die Muslimin, die mit dem Anblick der knapp bekleideten Mitschüler umgehen muss, als auch für die Mitschülerinnen und Mitschüler, die ihr ihrerseits mit Respekt begegnen müssen.707 Sofern verständnislose oder diskriminierende Reaktionen der Mitschüler und Mitschülerinnen vorliegen, ist es Aufgabe des Lehrers oder der Lehrerin, zu schlichten, für Toleranz zu werben und auf die Betroffenen pädagogisch einzuwirken.708 705 Nach VG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Mai 2009 – 18 L 695/09, juris Rn 32 ist diese zeitlich geringe Beeinträchtigung der religiösen Glaubensüberzeugung angesichts der Werte des Schwimmunterrichts hinzunehmen. 706 OVG Münster, Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 19 A 610/10 Rn 71, abrufbar unter www.justiz.nrw.de (Rechtsprechungsdatenbank). 707 Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Mai 2009 – 18 L 695/09, juris Rn 33, das die gegenseitige Rücksichtnahme besonders hervorhebt.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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Ebenso verhält es sich, wenn ein Glaubenskonflikt in dem direkten Körperkontakt mit Personen des anderen Geschlechts geltend gemacht wird. Ein solcher Körperkontakt ist dem Schwimmunterricht keinesfalls immanent, es ist auch nicht zwingend, dass ein solcher zufällig stattfindet.709 Der Glaubenskonflikt kann hier dadurch aufgelöst werden, dass mit Rücksicht auf muslimische Schülerinnen oder Schüler vor Beginn des Schwimmunterrichts Regeln festgelegt werden, dass ein direkter Körperkontakt mit diesen zu vermeiden ist. Angesichts der weitgehenden Bedeckung des Körpers durch den Burkini ist dies jedenfalls nicht unmöglich. Eher problematisch dürfte dies bei muslimischen Schülern sein, sofern deren Oberkörper komplett unbekleidet ist. Die Lehrerin oder der Lehrer hat dabei mit pädagogischen Mitteln sicherzustellen, dass die festgelegten Grenzen nicht überschritten werden.710 Dies mag im Einzelfall nicht immer eine leichte Aufgabe sein. Das VG Bremen sieht es gar als lebensfern an, Körperkontakte bei Pubertierenden verhindern zu können.711 Solche Schwierigkeiten entbinden die Schule jedoch nicht von der Pflicht, ihre Integrationsaufgabe und ihren Erziehungsauftrag ernsthaft wahrzunehmen. Letztlich führt diese Betrachtung dazu, dass ein Fehlverhalten Dritter der betroffenen Schülerin die Teilnahme unmöglich macht, was im Hinblick auf den Wert des Schwimmunterrichts für die Betroffene inakzeptabel erscheint. Ein vorrangiges Vorgehen gegen den Störer scheint hier angezeigt. Eine Befreiung darf nur letztes Mittel sein. Die Behauptung des VG Bremen stellt eine Kapitulation vor vermeintlich unlösbaren Integrationsproblemen angesichts der Lebenswirklichkeit dar. Sie ist für sowohl für die rechtliche Lösung der Kollison als auch für das schulische Engagement wenig hilfreich. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass Lehrer und Lehrerinnen, die sich nicht glaubhaft für die Werte der Verfassung einsetzen, ungeeignet sind.712 Eine effektive Beseitigung vorhandener Diskriminierungen und Ausgrenzungen setzt die frühzeitige Einübung von Toleranz voraus. Hierbei ist die Schule als Ort der gemeinsamen Erziehung gefordert.713 So heißt es in § 3 708 OVG Münster, NVwZ-RR 2009, 923, 924; VG Düsseldorf, NWVBl. 2006, 68, 71; vgl. auch Houiada Taraji, „Schwimmunterricht für muslimische Schülerinnen“, Stellungnahme des Zentralrats der Muslime in Deutschland e. V. 709 VG Düsseldorf, Urteil vom 7. Mai 2008 – 18 K 301/08, juris Rn 48; VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 41); VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09; anders aber VG Bremen, Beschluss vom 11. Februar 2011 – 1 V 1754/10, juris Rn 31. 710 Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 7793/08, abrufbar unter www.nrwe.de (Rn 41); VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09. 711 VG Bremen, Beschluss vom 11. Februar 2011 – 1 V 1754/10, juris Rn 30. 712 Baer/Wrase, DÖV 2005, 243, 248.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

Abs. 4 des SchulG Bremen: „Bremische Schulen haben den Auftrag, sich zu inklusiven Schulen zu entwickeln. Sie sollen im Rahmen ihres Erziehungsund Bildungsauftrages die Inklusion aller Schülerinnen und Schüler unabhängig von ihrer ethnischen Herkunft, ihrer Staatsbürgerschaft, Religion oder einer Beeinträchtigung in das gesellschaftliche Leben und die schulische Gemeinschaft befördern und Ausgrenzungen einzelner vermeiden.“ In einer pluralistischen Gesellschaft ist eine Begegnung mit anderen als den eigenen Wertvorstellungen alltäglich.714 Der sozialverträgliche Umgang mit diesen Konfrontationen ist wesentliches Lernziel der Schule.715 Toleranz wird daher auch als Erziehungsziel in den Bundesländern festgeschrieben.716 „Erfahrbar wird der Sinngehalt dieses Toleranzgebotes erst in konkreten Situationen, auf die in der Schule vorbereitet werden kann oder die in der Schule Wirklichkeit sind oder werden sollten.“717 Zu prüfen bleibt, wie der Konflikt zu lösen ist, wenn der Burkini nicht als adäquate Möglichkeit der Einhaltung islamischer Bekleidungsvorschriften angesehen wird. Hinsichtlich des Wertes des Toleranzgebotes gilt hier zunächst dasselbe, doch lässt sich der Konflikt allein hiermit nicht lösen. Die Beeinträchtigung der Glaubensfreiheit bleibt bestehen, wenn die Erkennbarkeit der Körperkonturen – beispielsweise unter Wasser mithilfe einer Schwimmbrille – als Verletzung religiöser Schamgefühle empfunden wird. In diesem Fall ist fraglich, ob sich letztlich die Glaubensfreiheit oder der staatliche Bildungs- und Erziehungsauftrag durchsetzt. Einerseits ist zu beachten, dass die Befreiung vom koedukativen Schwimmunterricht aus Gründen der Bekleidung weder die Ziele des Schwimmunterrichts noch die der Koedukation in Frage stellt. Andererseits handelt es sich beim Schwimmen um eine lebenswichtige Fähigkeit. Allerdings kann die Schule auf anderem Wege sicherstellen, dass die betroffene Schülerin schwimmen lernt. Der Verwaltungsakt der Befreiung könnte mit einer Nebenbestimmung versehen werden. In Betracht kommt insofern Auflage, binnen einer bestimmten Frist Schwimmfähigkeiten – etwa durch die Vorlage entsprechender Schwimmabzeichen des Deutschen Schwimm-Verbandes e. V. – nachzuweisen. Eine solche Auflage könnte nötigenfalls mit Verwaltungszwang durchgesetzt werden. Durch ein solches Vorgehen würde zum einen sichergestellt, dass die lebenswichtigen Ziele des Schwimmunterrichts erreicht 713 VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738. 714 Spenlen, S. 165. 715 Vgl. VG Münster, Urteil vom 12. Februar 2010 – 1 K 528/09, BeckRS 2010, 46738; Spenlen, S. 165. 716 Siehe Dritter Teil B. II. 2. a) bb) (4). 717 Dietze, in: Nevermann/Richter, RdL, RdS, RdE, S. 140.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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werden, zum anderen würde dem Glaubenskonflikt Rechnung getragen. Damit stellt dies einen schonenden Ausgleich im Sinne praktischer Konkordanz dar. Nach alledem ist festzustellen, dass im Einzelfall vorrangig zu prüfen ist, ob durch die verfügbare Bekleidung der Konflikt hinreichend gelöst werden kann. Dabei kommt es auf die individuelle Glaubensüberzeugung der Betroffenen und deren plausible Darlegung an. Scheidet hiernach eine solche Lösung aus, besteht ein Anspruch auf Befreiung. Die Befreiung kann allerdings mit einer Auflage verbunden werden. (e) Sicherheit und Leistungsfähigkeit Für die Fälle, die sich im Wege der Gestattung besonderer Bekleidung lösen lassen, ist allerdings darauf zu achten, dass durch die gewählte Kleidung weder die Sicherheit noch die Leistungsfähigkeit der betroffenen Schülerin und der Mitschülerinnen und Mitschüler beeinträchtigt werden.718 Diesbezüglich wird der Burkini durchaus kritisch gesehen.719 Angesichts der Leichtigkeit und Elastizität des Stoffes erscheinen sicherheitsbezogene Bedenken allerdings abwegig. Es bleibt das Problem einer möglichen Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit. Einerseits ist eine solche kaum zu erwarten, denn der Burkini hat sich bereits in internationalen Schwimmwettbewerben bewährt. Anders sieht es diesbezüglich aus, wenn ein Mädchen in Leggins und Langarmshirt aus Baumwolle teilnimmt. Abgesehen von der Frage, ob durch die im nassen Zustand am Körper klebende Baumwolle der Konflikt der Verdeckung des eigenen Körpers hinreichend gelöst wird, bestehen diesbezüglich Bedenken hinsichtlich der Sicherheit und Leistungsfähigkeit. Die sich mit Wasser vollsaugende Kleidung wird schwer und verlangt dem Körper weitaus mehr Kraftaufwendung ab wie eine gewöhnliche Schwimmbekleidung. Auch wenn hierbei auf eine eventuelle Überanstrengung der betroffenen Schülerin geachtet wird und so Gefahrensituationen (Kollaps) vermieden werden, stellt sich noch die Frage, wie mit der erhöhten Anstrengung umzugehen ist. Die Frage, ob eine etwaige Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit durch die islamkonforme Badebekleidung durch eine Berücksichtigung bei der Notenvergabe kompensiert werden kann, wird unterschiedlich beurteilt.720 718

Spenlen, S. 355. Siehe etwa Alice Schwarzer: Die Realitäten in Deutschland, in: Alice Schwarzer (Hrsg.), Die große Verschleierung – für Integration, gegen Islamismus, 2. Auflage, Köln 2010, 18, 24. 720 Bejahend: VG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2009 – 18 K 489/09. 719

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

Eine solche erscheint insofern schwierig, als der Mehraufwand, der auf die Kleidung zurückzuführen ist, kaum messbar ist. Der Nachteil, den die betroffene Schülerin durch die schwere Kleidung hat, ist nicht greifbar und damit nicht kompensierbar. Die vom Kammergericht vorgeschlagene Kleidung „Hemd mit langen Ärmeln und eine Strumpfhose unter dem herkömmlichen Badeanzug“721 erscheint weder praktikabel noch geeignet, den Glaubenskonflikt zu lösen, da die Körperkonturen hierbei sichtbar bleiben.722 Damit bleibt allein der Burkini das Mittel der Wahl. (z) Exkurs: Kostenintensität/Finanzierung Als ein Folgeproblem der Gestattung der Teilnahme am Schwimmunterricht im Burkini stellt sich weiterhin dessen Kostenintensität dar. Die im Handel erhältlichen Burkinis liegen mit rund 100 e preislich deutlich über westlicher Schwimmbekleidung. Die Kosten für die Schwimmbekleidung im Rahmen des Schulunterrichts sind von den Schülerinnen und Schülern selbst bzw. deren Eltern zu tragen. Dabei ist die finanzielle Belastung für muslimische Schülerinnen ungleich größer als diejenige für nicht-muslimische Schülerinnen. Islamkonforme Badehosen723 für Jungen und Männer sind demgegenüber unproblematisch, da diese preislich im selben Rahmen liegen wie westliche Badehosen. Fraglich ist, ob sich aus der Diskrepanz der finanziellen Belastung ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot gemäß Art. 3 Abs. 3 GG ergibt. Diese Norm verbietet u. a. eine Benachteiligung wegen des Glaubens und wegen der religiösen Anschauungen. Sie ist zunächst als tatbestandliches Anknüpfungsverbot zu verstehen.724 Die Pflicht, Schwimmkleidung bereitzustellen, knüpft nicht an religiös-weltanschauliche Aspekte an, sondern besteht ungeachtet des individuellen Glaubens. Ob auch eine indirekte Ungleichbehandlung725 unter das Verbot des Art. 3 Abs. 3 GG fällt, ist streitig.726 Voraussetzung für eine solche indirekte Ungleichbehandlung ist, dass ungeachtet der neutralen Formulierung einer Maßnahme diese sich typischerweise gegenüber einer duch ein in Art. 3 Abs. 3 GG genanntes Merkmal definierten Gruppe diskriminierend auswirkt.727 Eine solche Diskriminierung kann hier nicht festgestellt werden. Angesichts der Vielfalt islamischer Strömungen trifft die Pflicht zur Bereitstellung von Schwimmkleidung nicht typischerweise Muslime schwe721 722 723 724 725 726 727

KG, KirchE 23, 21, 22. AG Berlin-Tiergarten, KirchE 24, 113, 115. Also solche, die vom Nabel bis zum Knie reichen. Kischel, in: BeckOK GG, Art. 3 Rn 191. Begriff nach Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn 108. Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn 108. Vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn 86.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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rer als Andersgläubige. Vielmehr steht die Kostenintensität in Zusammenhang mit dem Grad der Strenge, nach dem der Glauben ausgelebt wird bzw. nach dem die Glaubensgebote ausgelegt werden. Nicht jede Muslimin legt die streng verstandenen Bekleidungsvorschriften ihrem Alltag zugrunde. Kann aber bereits eine Einheitlichkeit der Auslegung des Islam nicht festgestellt werden, liegt auch keine Diskriminierung von Personen, die dem Islam angehören, vor. Art. 3 Abs. 3 GG steht mithin der Pflicht zur Tragung der erhöhten Kosten nicht entgegen. Problematisch sind allerdings die Fälle, in denen die Schülerin, für die das Tragen eines Burkini aus Glaubensgründen erforderlich ist, aus einer sozial schwachen Familie stammt, die sich den Erwerb eines derart teuren Kleidungsstücks schlicht nicht leisten kann. Die Sätze für Arbeitslosengeld II („Hartz-IV“)728 sehen derartige Ausgaben nicht vor und dürften kaum ausreichen, um hieraus einen Burkini zu finanzieren. Eine mögliche Lösung läge darin, dass für die betroffenen Schülerinnen von der Schule aus Geldern der Kommune Burkinis angeschafft werden,729 wobei die Schülerin selbst bzw. ihre Eltern einen Beitrag in Höhe der durchschnittlichen Kosten für (westliche) Schwimmkleidung leisten müssen. dd) Ergebnis Die Teilnahmepflicht am Schwimmunterricht stellt sich bereits mangels gesetzlicher Grundlage als ungerechtfertigter Eingriff in die Glaubensfreiheit bzw. das konfessionelle Elternrecht der Betroffenen dar. Dies kann durch die Verabschiedung entsprechender Normen behoben werden, soweit ein schonender Ausgleich zwischen den konfligierenden Verfassungsgütern durch die Gestattung der Teilnahme im sog. Burkini hergestellt werden kann. Kommt nach der individuellen Überzeugung der Betroffenen eine solche Lösung nicht in Betracht, besteht ein Anspruch auf Befreiung. Hierbei kann die Schule durch eine Auflage sicherstellen, dass Schwimmfähigkeiten nachgewiesen werden. 3. Klassenfahrt Von großer praktischer Relevanz ist die Problematik der Klassenfahrten,730 also gemeinsamer, mehrtätiger Ausflüge der Schülerinnen und Schü728

Leistungen nach dem SGB II – Grundsicherung für Arbeitssuchende. Ein entsprechender Vorschlag wurde in Düsseldorf gemacht, siehe www.rponline.de/duesseldorf/duesseldorf-stadt/nachrichten/Badeanzuege-fuer-Musliminnen_ aid_713236.html. 730 Rohe, S. 165. 729

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ler. Diese werden zunächst von muslimischer Seite skeptisch gesehen. Neben der Klassenfahrt selbst, d.h. dem Verreisen der Schülerin ohne die Begleitung eines männlichen Verwandten,731 ergibt sich weiteres Konfliktpotential im Rahmen der Durchführung.732 Insbesondere die Möglichkeit der Einhaltung islamischer Speisevorschriften sowie ein etwaiger Alkoholkonsum stellen wichtige religiöse Fragestellungen dar.733 Daneben spielt auch die Befürchtung eines zu engen Kontakts zwischen den Geschlechtern eine Rolle.734 In jüngster Zeit treten außerdem Konflikte mit Christen auf.735 Von dieser Seite wird geltend gemacht, die Klassenfahrt erschwere die elterliche religiös-weltanschauliche Erziehung, indem die Kinder einige Tage der häuslichen Glaubenspraxis entzogen und dem möglicherweise schädlichen Einfluss der Mitschüler und Mitschülerinnen ausgesetzt werden.736

731 Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 544. 732 Siehe hierzu auch Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 544 sowie Spenlen, SchVw NRW 2009, 177, 179. 733 Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 544; Spenlen, S. 359. Zum Alkoholverbot im Islam sowie den Speisevorschriften siehe Coumont, Muslimische Schülerinnen und Schüler in der öffentlichen Schule, Seite 43 ff.; „Muslimische Kinder in der Schule“, Informationen und Empfehlungen, herausgegeben vom Islamforum Nordrhein-Westfalen, Köln 2006; wortgleich die gleichnamige Broschüre des Islamforums Hessen, Frankfurt am Main 2005; vgl. auch „Muslimische Kinder und Jugendliche in der Schule“, Informationen, Orientierungen und Empfehlungen des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft, Jugend und Kultur Rheinland-Pfalz, zuletzt abgerufen unter www.eltern.bildungrp.de/fileadmin/user_upload/eltern.bildung-rp.de/Faltblatt_Muslimische_Kinder_und_ Jugendliche_in_der_Schule.pdf am 26. September 2011. 734 Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 544; Heine, Halbmond über deutschen Dächern, S. 179; „Muslimische Kinder und Jugendliche in der Schule“, Informationen, Orientierungen und Empfehlungen des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft, Jugend und Kultur RheinlandPfalz, zuletzt abgerufen unter www.eltern.bildung-rp.de/fileadmin/user_upload/ eltern.bildung-rp.de/Faltblatt_Muslimische_Kinder_und_Jugendliche_in_der_Schule. pdf am 26. September 2011. 735 Insbesondere in Bremerhaven ist eine Vielzahl von Fällen bekannt, in denen christliche Eltern Befreiungen ihrer Kinder von der Teilnahmepflicht an Klassenfahrten geltend machen, VG Bremen, Urteil vom 6. Oktober 2010 – 1 K 256/08 (nicht rechtskräftig), abrufbar unter www.verwaltungsgericht.bremen.de (Entscheidungen). 736 Siehe hierzu VG Bremen, Urteil vom 6. Oktober 2010 – 1 K 256/08 (nicht rechtskräftig), abrufbar unter www.verwaltungsgericht.bremen.de (Entscheidungen).

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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a) Handhabung in der Praxis In einigen Bundesländern ist die Teilnahme an Schulfahrten mit Übernachtung freiwillig,737 in anderen sind Schulfahrten von der allgemeinen Schulpflicht umfasst.738 In anderen Bundesländern hingegen ist eine Befreiung von der Teilnahme an Schulfahrten nur aus wichtigem Grund möglich.739 In Nordrhein-Westfalen wird häufig gestattet, dass muslimische Eltern, ältere Geschwister oder andere Personen mit muslimischem Hintergrund als zusätzliche Betreuungspersonen mitfahren.740 Ähnlich verhält es sich in Rheinland-Pfalz, wo die ministeriellen Empfehlungen dahin gehen, ehemalige Schülerinnen, Lehramtsanwärterinnen, Mütter oder ältere Geschwister als Begleitpersonen zuzulassen.741 Im Rahmen einer Studie gaben 70% der befragten muslimischen Schülerinnen und Schüler an, an der letzten mehrtägigen Klassenfahrt teilgenommen zu haben.742 Zwar lag der Anteil der Schülerinnen und Schüler, die explizit aus religiösen Gründen nicht teilgenommen haben, nur bei 0,3% (männlich) bzw. 0,8% (weiblich).743 Auffällig ist allerdings, dass der Anteil derer, die angaben, aus sonstigen Gründen nicht teilgenommen zu haben, 737 So etwa in Niedersachsen, vgl. RdErl. d. MK v. 10.1.2006 – 35 – 82 021 (SVBl. S. 38), geändert durch RdErl. vom 1.8.2008 (SVBl. 8/2008 S. 245) – VORIS 22410 – und im Saarland, vgl. Richtlinien über Schulwanderungen, Lehrfahrten, Schullandheimaufenthalte und andere außerunterrichtliche Schulveranstaltungen vom 9. Juli 1996 (GMBl. Saar S. 173). 738 Siehe 4 Nr. 4.2 der Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus zur Durchführung von Schulfahrten (VwV Schulfahrten) vom 7. April 2004, Az.: 36-6535.10/41. 739 II. 1 Nr. 1 des Erlasses des Hessischen Kultusministeriums zu Schulwanderungen und Schulfahrten vom 7. Dezember 2009 – I.2 – 170.000.107 – 69 – Gült. Verz. Nr. 7200, ABl. 1/10 S. 24. 740 „Muslimische Kinder in der Schule“, Informationen und Empfehlungen, herausgegeben vom Islamforum Nordrhein-Westfalen, Köln 2006; wortgleich die gleichnamige Broschüre des Islamforums Hessen, Frankfurt am Main 2005. Dies sehen auch Heine, Halbmond über deutschen Dächern, S. 179 und Rohe, S. 165 als adäquates Mittel zum Abbau religiöser Vorbehalte an. 741 Siehe „Muslimische Kinder und Jugendliche in der Schule“, Informationen, Orientierungen und Empfehlungen des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft, Jugend und Kultur Rheinland-Pfalz, zuletzt abgerufen unter www.eltern.bildung-rp.de/ fileadmin/user_upload/eltern.bildung-rp.de/Faltblatt_Muslimische_Kinder_und_Jugend liche_in_der_Schule.pdf am 26. September 2011. 742 „Muslimisches Leben in Deutschland“, Studie im Auftrag der Deutschen Islam Konferenz, Forschungsbericht 6, herausgegeben vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, Nürnberg 2009, Seite 188. 743 „Muslimisches Leben in Deutschland“, Studie im Auftrag der Deutschen Islam Konferenz, Forschungsbericht 6, herausgegeben vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, Nürnberg 2009, Seite 188.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

gegenüber nicht muslimischen Schülern überproportional hoch lag (3,1% männlich, 6,6% weiblich).744 Dabei wieder ist der Unterschied zwischen den Geschlechtern signifikant.745 Die Studie selbst nennt als mögliche Erklärung das Vorschieben anderer Gründe.746 Ebenso klingt hier an, dass das fehlende Angebot mehrtägiger Klassenfahrten auf die Schülerstruktur der jeweiligen Schule zurückzuführen sein könnte.747 b) Rechtliche Überprüfung Fraglich ist, ob ein Anspruch auf Befreiung von der Teilnahme an einer Klassenfahrt besteht. aa) Eröffnete Schutzbereiche Zunächst ist zu beleuchten, welche Grundrechtsschutzbereiche eröffnet sind. (1) Schutzbereich Art. 4 Abs. 1, 2 (i. V. m. Art. 6 Abs. 2 S. 1) GG In Betracht kommt die Eröffnung des Schutzbereichs der Glaubensfreiheit des betroffenen Kindes bzw. des konfessionellen Erziehungsrechts seiner Eltern. (a) Muslimische Schülerinnen Eine religiös-weltanschauliche Relevanz kommt der Klassenfahrt als solcher in Bezug auf muslimische Schülerinnen zu. Der zentrale Glaubenskonflikt liegt dabei in der islamischen Vorstellung, dass eine Frau nicht ohne männliche Begleitung aus dem familiären Umfeld verreisen darf.748 Dass 744 „Muslimisches Leben in Deutschland“, Studie im Auftrag der Deutschen Islam Konferenz, Forschungsbericht 6, herausgegeben vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, Nürnberg 2009, Seite 188, 189. 745 „Muslimisches Leben in Deutschland“, Studie im Auftrag der Deutschen Islam Konferenz, Forschungsbericht 6, herausgegeben vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, Nürnberg 2009, Seite 188 f. 746 „Muslimisches Leben in Deutschland“, Studie im Auftrag der Deutschen Islam Konferenz, Forschungsbericht 6, herausgegeben vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, Nürnberg 2009, Seite 188. 747 „Muslimisches Leben in Deutschland“, Studie im Auftrag der Deutschen Islam Konferenz, Forschungsbericht 6, herausgegeben vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, Nürnberg 2009, Seite 190.

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die Teilnahme an einer Klassenfahrt diesem religiösen Gebot entgegensteht, ist plausibel. Der Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1, 2 GG bzw. des Art. 4 Abs. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ist somit eröffnet. (b) Christliche Schülerinnen und Schüler Fraglich ist hingegen die Eröffnung des Schutzbereichs des konfessionellen Erziehungsrechts bzw. der Glaubensfreiheit im Hinblick auf christliche Schülerinnen und Schüler. Es wird geltend gemacht, die Abwesenheit der Kinder für die Dauer der Klassenfahrt unterbreche die religiös-weltanschauliche Erziehung der Eltern, die täglich im häuslichen Umfeld stattfinde.749 Dies stellt allerdings kein religiös-weltanschauliches Spezifikum dar. Dass die elterliche Erziehung unterbrochen wird, wenn das Kind sich nicht im familiären Umfeld, sondern im schulischen Umfeld aufhält, ist ein dem Schulalltag immanenter Reflex. Es wird von den betroffenen Eltern auch nicht geltend gemacht, in der Zeit der Klassenfahrt seien die Kinder einer der elterlich gewünschten religiös-weltanschaulichen Erziehung entgegengesetzten Erziehung ausgesetzt. Bemängelt wird lediglich das Fehlen einer spezifisch christlich geprägten Erziehung auf der Klassenfahrt. Dies ist zu vergleichen mit den oben dargestellten Ablehnungen der öffentlichen Schule aufgrund der dort fehlenden religiösen Erziehung. Allerdings liegt ein wesentlicher Unterschied darin, dass bei einer Totalablehnung der öffentlichen Schule der Konflikt das Gesamtkonzept einer Erziehung betrifft, während es bei einer wenige Tage dauernden Klassenfahrt, die höchstens einmal jährlich stattfindet, um eine rein zeitliche Komponente geht, die ein erzieherisches Gesamtkonzept von vornherein nicht in Frage zu stellen in der Lage ist. Während es dort um die Zumutbarkeit des Schulbesuchs als solchen geht,750 ist hier zentraler Punkt die zeitliche Ausdehnung der Erziehungskompetenz der Schule. Letztlich geht es um die Grenzziehung zwischen schulischem und häuslichem Bereich der Erziehung, nicht hingegen um konkrete religiös-weltanschauliche Aspekte. Es kann damit nicht festgestellt werden, dass ein spezifischer Glaubensbezug plausibel dargelegt ist. Weiterhin wird geltend gemacht, die Kinder seien während der Klassenfahrt den möglicherweise schädlichen Einflüssen der Mitschülerinnen und Mitschüler ausgesetzt.751 Es sei nicht auszuschließen, dass Bemerkungen 748 Spenlen, S. 358. Siehe hierzu Coumont, Muslimische Schülerinnen und Schüler in der öffentlichen Schule, Seite 35 ff. 749 Siehe VG Bremen, Urteil vom 6. Oktober 2010 – 1 K 256/08 (nicht rechtskräftig), abrufbar unter www.verwaltungsgericht.bremen.de (Entscheidungen). 750 Böckenförde, DÖV 1966, 30 37.

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der Mitschülerinnen und Mitschüler mit religiösem oder sexuellem Inhalt fallen könnten, durch die das christliche Wertverständnis gestört werde.752 Auch dieses Vorbringen ist in seiner Pauschalität nicht geeignet, einen Glaubenskonflikt nachvollziehbar darzulegen. Weder wird dargelegt, inwiefern etwaige Bemerkungen der Mitschülerinnen und Mitschüler der Schule zugerechnet werden sollen, noch bestehen objektiv greifbare Anhaltspunkte für derartige Verhaltensweisen. Bloße Vermutungen können nicht genügen, um nachvollziehbar eine Konfliktlage zu begründen.753 Ohne objektive Anhaltspunkte fehlt jede Grundlage für ein Nachvollziehen. Die reine Konfrontation mit anderen religiös-weltanschaulichen Überzeugungen fällt nicht in den Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1, 2 GG.754 Die vorgebrachten Argumente vermögen damit einen Glaubenskonflikt nicht plausibel darzulegen. Die Glaubensfreiheit ist für christliche Betroffene nicht tangiert.755 (2) Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG Unabhängig von religiös-weltanschaulichen Gründen ist der Schutzbereich des elterlichen Erziehungsrechts gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG (pur) eröffnet, denn durch die tagelange Abwesenheit des Kindes ist eine Erziehung in der Familie in diesem Zeitraum nicht möglich. bb) Eingriff Sofern die Schule eine Klassenfahrt veranstaltet, deren Teilnahme für alle Schüler und Schülerinnen verbindlich ist, wird hierdurch die Befolgung des religiösen Gebots, als Mädchen nicht ohne Begleitung eines männlichen Familienangehörigen zu verreisen, teilweise unmöglich gemacht. Gleiches gilt für eine entsprechende Erziehung durch die Eltern der teilnahmepflichtigen Schülerin. Die Teilnahmepflicht an einer Klassenfahrt stellt damit ei751 Siehe VG Bremen, Urteil vom 6. Oktober 2010 – 1 K 256/08 (nicht rechtskräftig), abrufbar unter www.verwaltungsgericht.bremen.de (Entscheidungen). 752 VG Bremen, Urteil vom 6. Oktober 2010 – 1 K 256/08 (nicht rechtskräftig), abrufbar unter www.verwaltungsgericht.bremen.de (Entscheidungen). 753 Vgl. hierzu VG Braunschweig, KirchE 44, 411, 425. 754 VG Bremen, Urteil vom 6. Oktober 2010 – 1 K 256/08 (nicht rechtskräftig), abrufbar unter www.verwaltungsgericht.bremen.de (Entscheidungen). 755 Anders aber das VG Bremen, Urteil vom 6. Oktober 2010 – 1 K 256/08 (nicht rechtskräftig), abrufbar unter www.verwaltungsgericht.bremen.de (Entscheidungen), das die Glaubensfreiheit der Schüler und das konfessionelle Erziehungsrecht der Eltern für einschlägig erachtet (eine Befreiung allerdings nach Abwägung der widerstreitenden Positionen ablehnt).

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nen Eingriff in die Glaubensfreiheit der betroffenen Schülerin gemäß Art. 4 Abs. 1, 2 GG bzw. in das konfessionelle Erziehungsrecht ihrer Eltern aus Art. 6 Abs. 2 i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG dar. Daneben liegt in jedem Fall ein Eingriff in das Elternrecht gemäß Art. 6 Abs. 2 GG vor. cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Fraglich ist, ob dieser Eingriff in das elterliche Erziehungsrecht, ggf. in seiner Ausprägung als konfessionelles Elternrecht und in die Glaubensfreiheit der betroffenen Schülerin verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. (1) Vorbehalt des Gesetzes Auch hier stellt sich zunächst die Frage nach der Reichweite des Vorbehalts des Gesetzes. Angesichts der Nähe der Thematik zu religiös-weltanschaulichen Fragen ist zu beleuchten, ob unter Anwendung des Gedankens der Wesentlichkeitslehre eine formell-gesetzliche Grundlage erforderlich ist. Des Weiteren ist zu untersuchen, ob allein die zeitliche Komponente als Grenzziehung zwischen staatlichem Bildungs- und Erziehungsauftrag einerseits und elterlichem Erziehungsrecht andererseits eine Regelung durch den Gesetzgeber erfordert. (a) Erforderlichkeit der Kodifizierung einer Teilnahmepflicht aufgrund des Glaubensbezugs Zunächst stellt sich die Situation der Klassenfahrt als dem Sport- und Schwimmunterricht vergleichbar dar. Die Frage, ob an einer Klassenfahrt teilgenommen werden muss, tangiert die religiös-weltanschauliche Überzeugung gläubiger Musliminnen und deren Eltern und stellt sich diesbezüglich als wesentlicher Aspekt des Schullebens dar. Dass Klassenfahrten in Deutschland eine lange Tradition haben756 und üblicherweise mehrfach während einer Schullaufbahn stattfinden, lässt nicht von vornherein die Erforderlichkeit einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung entfallen. Umgekehrt war so lange eine gesetzliche Regelung entbehrlich, so lange diesbezügliche Konflikte nicht auftraten. Die Thematik der Klassenfahrten ist ebenso wie die Thematik des Sport- und Schwimmunterrichts erst durch die verstärkte Präsenz muslimischer Schüler und insbesondere Schülerinnen an öffentlichen deutschen Schulen in das Blickfeld der Gesellschaft gerückt. Angesichts dessen, dass sich die Teilnahme an einer Klassenfahrt als Ein756

Isenberg, in: Schule unterwegs, S. 7.

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

griff in die Glaubensfreiheit bzw. das konfessionelle Elternrecht darstellt, verlangt sie eine verfassungsrechtliche Legitimation. Eine solche kann kaum in der bloßen Anordnung einer Klassenfahrt durch die Schule selbst gesehen werden. Vielmehr ist eine ausdrückliche Regelung auf Gesetzesebene notwendig, die die Schulen zur Durchführung verbindlicher Klassenfahrten mit Teilnahmepflicht ermächtigt. (b) Erforderlichkeit der Kodifizierung einer Teilnahmepflicht unabhängig von Glaubensbezügen Fraglich ist, ob sich eine hohe Eingriffsintensität zudem ungeachtet der religiös-weltanschaulichen Bezüge ausmachen lässt. Es ist zunächst zu beobachten, dass in den letzten Jahren die durchschnittliche Dauer einer Klassenfahrt ebenso zugenommen hat wie die Entfernung, die hierbei zurückgelegt wird. Durch eine Klassenfahrt wird das elterliche Erziehungsrecht intensiv beeinträchtigt, denn die Schülerinnen und Schüler werden für einen nicht unbeträchtlichen Zeitraum der elterlichen Einflussnahme entzogen. Dies ist ähnlich der Einführung von Ganztagsschulen, bei welchen der elterliche Einfluss ebenso zurückgedrängt wird und daher eine Regelung durch den Gesetzgeber erforderlich ist.757 Substanzielle Verschiebungen zwischen elterlichem und schulischem Erziehungsbereich, die zulasten der Eltern gehen, erfordern eine gesetzgeberische Entscheidung.758 Fraglich ist, ob eine solche Verschiebung hier auszumachen ist. Rein praktisch kann eine solche angenommen werden. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Dauer der Klassenfahrten als auch hinsichtlich der hierbei zurückgelegten Entfernungen. Durch eine zunehmende Dauer breitet sich der schulische Bereich aus und drängt den häuslichen zurück. Ebenso hat eine schleichende Veränderung stattgefunden, welche die Kinder den Eltern buchstäblich entfernt. Damit ist auch eine voranschreitende Zurückdrängung des Erziehungseinflusses verbunden. Es leuchtet unmittelbar ein, dass der elterliche Einfluss auf das Verhalten des Kindes mit zunehmender räumlicher Entfernung abnimmt. So dürfte beispielsweise das Druckmittel des Abholens bei weiten zu überwindenden Strecken faktisch leerlaufen. Andererseits ist zu beachten, dass es sich bei Dauer und Ziel einer Klassenfahrt um Aspekte der konkreten Ausgestaltung einer Klassenfahrt handelt. Die hierbei von Verfassungs wegen zu berücksichtigenden Grenzen sind materiell-rechtlich zu ziehen. Eine – möglicherweise rechtswidrige – geänderte Praxis kann alleine nicht das Erfordernis einer parlamentarischen Rechts757 758

Clemens, NVwZ 1984, 65, 66. Rennert, DVBl. 2001, 504, 514.

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grundlage begründen. Maßgeblich ist, ob es sich bei den zu beobachtenden Veränderungen substanziell um etwas Neues handelt. Möglicherweise lässt sich aus der Rechtsprechung zum Erfordernis parlamentarischer Entscheidungen zu Unterrichtsfächern etwas herleiten. Nach der Rechtsprechung bedarf es für die Einführung neuer Unterrichtsfächer jedenfalls dann eines formellen Gesetzes, wenn es sich hierbei um besonders grundrechtssensible Bereiche handelt.759 Dies ist für die Sexualerziehung bejaht worden.760 Umgekehrt nimmt die Rechtsprechung an, dass für die Regelung herkömmlicher Pflichtfächer keine formell-gesetzliche Rechtsgrundlage erforderlich ist.761 Klassenfahrten haben in Deutschland eine lange Tradition, sie gehören herkömmlich zum Schulleben dazu. Insofern stellen sie keine Neuerung dar. Auch weisen die zu beobachtenden Veränderungen nicht eine solche Intensität auf, dass eine Klassenfahrt heute etwas anderes ist als eine Klassenfahrt 1950. Klassenfahrten sind immer noch Einzelveranstaltungen mit Ausnahmecharakter im Schulalltag. Sie sind auch in ihrer Grundrechtssensibilität nicht der Sexualerziehung vergleichbar. Während Letztere mit der Sexualität des Menschen einen intimen Bereich betrifft, betrifft eine Klassenfahrt grundsätzlich das ohnehin durch jede schulische Maßnahme tangierte elterliche Erziehungsrecht. Eine Notwendigkeit formell-gesetzlicher Regelung der Klassenfahrt ergibt sich damit aus allgemeinen Grundsätzen nicht. (c) Zwischenergebnis Die Notwendigkeit einer formell-gesetzlichen Rechtsgrundlage für die Durchführung von Klassenfahrten resultiert nicht bereits aus allgemeinen Erwägungen zum elterlichen Erziehungsrecht. Sie resultiert allerdings aus der Grundrechtssensibilität der Thematik in Bezug auf die Glaubensfreiheit und das konfessionelle Elternrecht bei Beteiligung von Muslimen. Damit lässt sich feststellen, dass eine Teilnahmepflicht an einer Klassenfahrt derzeit in den meisten Bundesländern bereits angesichts einer fehlenden gesetzlichen Grundlage hierzu verfassungswidrig ist. (2) Verhältnismäßigkeit einer gesetzlich kodifizierten Teilnahmepflicht Des Weiteren ist zu klären, ob eine gesetzlich angeordnete Teilnahmepflicht, wie sie in Bremen schon vorhanden ist,762 verhältnismäßig ist. 759

BVerfGE 47, 46, 81 f.; VG Berlin, NVwZ 1999, 907, 908. BVerfGE 47, 46, 81 f.; siehe hierzu schon oben: Fünfter Teil B. I. 3. b) cc) (1) (a). 761 VG Berlin, NVwZ 1999, 907, 908 für das Fach Chemie. 760

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5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

(a) Legitimer öffentlicher Zweck In den Vorbemerkungen zum Erlass über Schulwanderungen und Schulfahrten des hessischen Kultusministeriums763 heißt es: „Schulwanderungen und Schulfahrten sind wichtige Elemente des Bildungs- und Erziehungsauftrags der Schulen. Als Teil der pädagogischen Konzeption fördern sie gemeinsame neue Erfahrungen und Erlebnisse, sie tragen dazu bei, das gegenseitige Verständnis zu vertiefen und den Gemeinschaftssinn zu fördern.“764 Eine ähnliche Formulierung findet sich auch im Saarland.765 Ein Schullandheimaufenthalt fördert individuelle Tugenden wie Verlässlichkeit und Pflichtgefühl, soziale Grundhaltungen wie Toleranz und Rücksichtnahme766 sowie Verantwortung für Gemeinwesen und Umwelt.767 Eine Klassenfahrt ist damit in besonderem Maße gemeinschaftsfördernd768 und leistet einen wichtigen Beitrag zur Persönlichkeitsentwicklung der teilnehmenden Schüler und Schülerinnen.769 (b) Geeignetheit Dadurch, dass das Kind während der Klassenfahrt einerseits nicht im geschützten Bereich der Familie ist, sich andererseits permanent im Klassen762

Siehe hierzu Vierter Teil A. II. 4. Erlass vom 7. Dezember 2009 – I.2 – 170.000.107 – 69 – Gült. Verz. Nr. 7200, ABl. 1/10 S. 24. 764 Vgl. auch Lernen am anderen Ort – Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur Mecklenburg-Vorpommern vom 17. September 201 – 200H-3211-05/579 – Punkt 1.4 sowie 1 Nr. 1.2 der Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus zur Durchführung von Schulfahrten (VwV Schulfahrten) vom 7. April 2004, Az.: 36-6535.10/41; „Muslimische Kinder und Jugendliche in der Schule“, Informationen, Orientierungen und Empfehlungen des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft, Jugend und Kultur Rheinland-Pfalz, zuletzt abgerufen unter www.eltern.bildung-rp.de/fileadmin/user_upload/eltern.bil dung-rp.de/Faltblatt_Muslimische_Kinder_und_Jugendliche_in_der_Schule.pdf am 26. September 2011. 765 Siehe Richtlinien über Schulwanderungen, Lehrfahrten, Schullandheimaufenthalte und andere außerunterrichtliche Schulveranstaltungen vom 9. Juli 1996 (GMBl. Saar S. 173) Punkt 1. 766 VG Bremen, Urteil vom 6. Oktober 2010 – 1 K 256/08 (nicht rechtskräftig), abrufbar unter www.verwaltungsgericht.bremen.de (Entscheidungen). 767 „Gute Schule unterwegs – Bildung und Erziehung in anderer Umgebung“, Broschüre des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultur, Juni 2009, S. 5. 768 VG Bremen, Urteil vom 6. Oktober 2010 – 1 K 256/08 (nicht rechtskräftig), abrufbar unter www.verwaltungsgericht.bremen.de (Entscheidungen); Coumont, ZAR 2009, 9, 15; Spenlen, S. 360; ders., SchVw NRW 2009, 177, 179. 769 Spenlen, S. 360; ders., SchVw NRW 2009, 177, 179. 763

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verbund aufhält, wird zum einen das Sozialverhalten, zum anderen die Eigenverantwortlichkeit gefördert. (c) Erforderlichkeit Insoweit lässt sich auch eine Erforderlichkeit der Erfahrungen während einer Klassenfahrt feststellen. Sich in einer Gruppe zurechtzufinden und zu arrangieren, kann während einer mehrere Tage dauernden gemeinsamen Fahrt weit besser eingeübt werden, als im normalen Schulalltag, bei dem nach wenigen Stunden gemeinsamen Unterrichts eine Rückkehr in den gewohnten privaten Bereich möglich ist. Eine Klassenfahrt stellt diesbezüglich das effektivste Mittel innerhalb der der Schule zur Verfügung stehenden Optionen dar. Gleiches gilt im Hinblick auf die Förderung von Selbstbestimmung und Eigenverantwortlichkeit. Dadurch, dass das Kind insofern auf sich allein gestellt ist, als die Eltern nicht jederzeit greifbar sind, lernt es, eigenständig zu sein. (d) Angemessenheit Fraglich ist, ob der in der Teilnahmepflicht an der Klassenfahrt liegende Eingriff in die betroffenen Grundrechte in einem wohl gewichteten Verhältnis zu dem mit der Klassenfahrt verfolgten staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag steht. (aa) Gewichtung der konfligierenden Verfassungsgüter Aufseiten des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags ist der spezifische Wert der Klassenfahrten in die Abwägung einzustellen. Dieser liegt wie gezeigt in der Verfolgung verschiedener Erziehungsziele, die sowohl individual- als auch gemeinschaftsbezogen sind. Klassenfahrten tragen wesentlich zur Entwicklung des Schullebens bei.770 Sie wirken integrationsfördernd.771 Den sozialen Aspekten, insbesondere dem Erziehungsziel der Toleranz, kommt eine herausragende Bedeutung zu.772 770 Richtlinien für Schulfahrten (Hamburg) vom 4. Oktober 2006 (MBlSchul Nr. 11 vom 15. Dezember 2006), Punkt 1.1. 771 VG Bremen, Urteil vom 6. Oktober 2010 – 1 K 256/08 (nicht rechtskräftig), abrufbar unter www.verwaltungsgericht.bremen.de (Entscheidungen); Spenlen, S. 360. 772 VG Bremen, Urteil vom 6. Oktober 2010 – 1 K 256/08 (nicht rechtskräftig), abrufbar unter www.verwaltungsgericht.bremen.de (Entscheidungen).

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Diese allgemeinen Erwägungen zur Wertigkeit einer Klassenfahrt können allerdings nur dann zum Tragen kommen, wenn sie nicht durch anderweitige landesrechtliche Regelungen infrage gestellt werden. Dies ist etwa in Nordrhein-Westfalen der Fall. Der einschlägige Erlass regelt, dass, soweit keine Reisekostenmittel in ausreichender Höhe zur Verfügung stehen, die Dienstreise nicht genehmigt werden darf, wenn nicht die teilnehmenden Lehrerinnen und Lehrer zuvor schriftlich auf die Zahlung der Reisekostenvergütung verzichten.773 Hierin kommt zum Ausdruck, dass einer Klassenfahrt gerade keine überragende Bedeutung für den staatlichen Bildungsund Erziehungsauftrag beigemessen wird. Denn die Durchführung einer Klassenfahrt wird letztlich in das Belieben des einzelnen Lehrers bzw. der einzelnen Lehrerin gestellt. Wenn aber der Lehrer oder die Lehrerin als Aufsichtsperson ohne Weiteres eine Klassenfahrt vereiteln kann, lässt sich der mit der Teilnahmepflicht der Schülerinnen und Schüler an einer solchen Klassenfahrt verbundene Grundrechtseingriff nicht rechtfertigen. Auf Art. 7 GG als kollidierendes Verfassungsgut kann nicht zurückgegriffen werden, wenn der staatliche Bildungs- und Erziehungsauftrag durch die landesrechtliche Regelung, die ihn ausfüllt, zur Disposition gestellt wird. Damit ist in Nordrhein-Westfalen der in der Klassenfahrt liegende Grundrechtseingriff mangels tauglicher Schranke verfassungswidrig. Auf der anderen Seite ist zum einen das elterliche Erziehungsrecht, zum anderen sind die glaubensbezogenen Grundrechte der betroffenen Kinder und Eltern zu berücksichtigen. Dabei kommt zunächst dem elterlichen Erziehungsrecht ein ebenso hoher Wert wie dem staatlichen Erziehungsauftrag zu, da beide Erziehungsaufträge grundsätzlich gleichgeordnet sind. Die Wertigkeit des Elternrechts ist auch angesichts des hohen Werts einer Klassenfahrt nicht als nachrangig einzustufen, weil eine Klassenfahrt in den häuslichen Bereich hineinwirkt, was das Gewicht des Elternrechts verstärkt. Insofern ergibt sich eine Pattsituation. Die Glaubensfreiheit der betroffenen Kinder und das konfessionelle Elternrecht ihrer Eltern sind ebenfalls mit einem hohen Wert in die Abwägung einzustellen, da es sich hierbei um vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte handelt. (bb) Abwägung Fraglich ist, wie diese widerstreitenden Positionen miteinander in Ausgleich zu bringen sind. Hierbei ist zu differenzieren zwischen den Konstel773 Siehe Richtlinien für Schulwanderungen und Schulfahrten (Wanderrichtlinien – WRL), RdErl. d. Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 19. März 1997 (GABl. NW I S. 101), Punkt 3.3.

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lationen, die sich auf das Elternrecht als solches beziehen und solchen, in denen die Glaubensfreiheit ebenfalls eine Rolle spielt. (a) Staatlicher Bildungs- und Erziehungsauftrag versus Elternrecht Zunächst ist die Situation zu beleuchten, in der sich allein das elterliche Erziehungsrecht und der staatliche Bildungs- und Erziehungsauftrag gegenüberstehen. Die Intensität der Betroffenheit der Verfassungsgüter scheint zunächst zu divergieren. Während bei Annahme einer Freiwilligkeit der Teilnahme an einer Klassenfahrt deren spezifischer pädagogischer Wert für die Erziehungsziele der öffentlichen Schule in Bezug auf das betroffene Kind massiv beeinträchtigt wird, müssen die Eltern bei Annahme einer Teilnahmepflicht nur eine zeitlich überschaubare Einschränkung ihres Einflusses hinnehmen. Schließlich finden Klassenfahrten üblicherweise nicht jährlich statt und sind auch in ihrer Dauer beschränkt. Die gewichtigen Ziele der Klassenfahrt überwiegen in dieser Konstellation das Interesse der Eltern an einer nahtlosen häuslichen Erziehung nach ihren individuellen Vorgaben.774 Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass sich die Befreiung einzelner von der Teilnahmepflicht auch auf die übrigen Schülerinnen und Schüler auswirkt und damit das Integrationsziel der Schule insgesamt betroffen ist.775 Allerdings würde sich die Intensität der Betroffenheit umkehren und eine erneute Abwägung erfordern, wenn Klassenfahrten häufiger stattfänden und länger dauerten. Insofern zeigt sich, dass Dauer und Häufigkeit von Klassenfahrten wichtige Aspekte für die Abwägung darstellen. Diesbezüglich ist eine gesetzgeberische Regelung zu Maximalangaben wünschenswert. Dabei kommt dem Gesetzgeber ein Beurteilungsspielraum zu, bei welchen Eckwerten er den staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag gegenüber dem elterlichen Erziehungsrecht als überwiegend ansieht. Vertretbar dürfte es jedenfalls sein, wie bislang üblich eine Klassenfahrt pro Schulstufe vorzusehen und deren Dauer je nach Alter der Kinder zu begrenzen, wobei die absolute Dauer etwa bei 2 Wochen liegen könnte. Eine einzige Klassenfahrt während einer Schullaufbahn dürfte hingegen zu wenig sein, um effektiv deren Erziehungsziele zu verfolgen. Vielmehr scheint es erforderlich, den Schülerinnen und Schülern auf verschiedenen Entwicklungsstufen die Erfahrung einer gemeinsamen Klassenfahrt zu ermöglichen, was nur bei einer Teilnahmepflicht effektiv ist. 774

VG Bremen, Urteil vom 6. Oktober 2010 – 1 K 256/08 (nicht rechtskräftig), abrufbar unter www.verwaltungsgericht.bremen.de (Entscheidungen). 775 VG Bremen, Urteil vom 6. Oktober 2010 – 1 K 256/08 (nicht rechtskräftig), abrufbar unter www.verwaltungsgericht.bremen.de (Entscheidungen).

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(b) Staatlicher Bildungs- und Erziehungsauftrag versus Glaubensfreiheit bzw. konfessionelles Erziehungsrecht Fraglich ist, wie sich die Abwägung bei Beteiligung der Glaubensfreiheit der Betroffenen darstellt. Hierbei ergeben sich verschiedene Problemkreise. Zunächst ist fraglich, ob nach dem Alter des betroffenen Schülers bzw. der betroffenen Schülerin differenziert werden muss, das heißt danach, ob Rechte des Kindes oder Rechte der Eltern im Vordergrund stehen. Hierbei ist insbesondere zu prüfen, ob das Abwägungsergebnis differiert, wenn einerseits das Kind aus eigener religiöser Überzeugung die Teilnahme an der Klassenfahrt ablehnt, oder andererseits die Eltern aus religiös-weltanschaulichen Gründen dem Kind die Teilnahme verbieten. Es ist zu beachten, dass die Befreiung von der Teilnahme an Klassenfahrten die Betroffenen von einem wesentlichen Teil des schulischen Lebens ausschließt776 und ihnen wichtige Erfahrungen vorenthält. Des Weiteren ergeben sich Implikationen daraus, dass Befreiungen von Klassenfahrten, soweit ersichtlich, nur für Mädchen geltend gemacht werden. Hierin liegt die Gefahr einer systematischen Benachteiligung. Es ist zunächst zu untersuchen, ober der Person des Anspruchstellers eine Bedeutung zukommt. Zusammenfassend liegen die Haupt-Erziehungsziele einer Klassenfahrt in einer Einübung sozialverträglichen Verhaltens in der Gruppe und in der Förderung der Eigenständigkeit der Persönlichkeit des einzelnen Kindes. Lehnt eine Schülerin selbst die Teilnahme an einer Klassenfahrt ab, weil sie sich selbst dem Gebot unterwirft, allein keine weitere Reisestrecke als einen Kamel-Tagesritt zurückzulegen, stellt dies zunächst eine durch die Glaubensfreiheit geschützte freie Entscheidung dar. Diese Wahrnehmung eigener Rechte stellt dabei einen eigenständigen, selbstbestimmten Akt dar. Insofern wird die Persönlichkeitsentwicklung der Schülerin gerade durch die Zuerkennung eines Befreiungsanspruchs gefördert. Das Erziehungsziel der Selbstbestimmung kann damit durch die Befreiung ebenso erreicht werden wie durch die Teilnahme. Es bleibt zu fragen, was sich daraus ergibt, dass demgegenüber die soziale Komponente der Erziehungsziele der Klassenfahrt durch die Nichtteilnahme nicht gefördert werden kann. Für ein friedliches Zusammenleben in einer pluralistischen Gesellschaft ist ein adäquates Sozialverhalten existenziell. Dies spricht für ein Überwiegen des Interesses des Staates an der Teilnahme aller Schülerinnen und Schüler an einer Klassenfahrt. Zudem werden die individualbezogenen Erziehungsziele durch eine solche Teilnahmepflicht nicht konterkariert. Die Erfahrung, dass auch die eigenen Rechte nicht 776

Bock, NVwZ 2007, 1250, 1253.

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schrankenlos sind, kann ebenso zur Persönlichkeitsentwicklung beitragen wie eine Durchsetzung eigener Belange. Verbieten Eltern ihrem Kind die Teilnahme an einer Klassenfahrt aus religiös-weltanschaulichen Gründen, während das Kind teilnehmen möchte, tritt der Wert der Ziele einer Klassenfahrt noch offener zutage. Die Eigenständigkeit wird dadurch gefördert, dass das Kind die Erfahrung macht, dass den Verboten der Eltern Grenzen gesetzt sind. Fraglich ist, ob dem das elterliche konfessionelle Erziehungsrecht entgegengesetzt werden kann. Verläuft eine Erziehung ideal, hat am Ende des Erziehungsprozesses das zum Erwachsenen gereifte Kind die gewünschten Werte aus eigener Überzeugung übernommen. Es ist zu bedenken, ob dies nicht eher gewährleistet werden kann, wenn das Kind die Erfahrung macht, dass das religiös-weltanschauliche Ge- oder Verbot keinen absoluten Geltungsanspruch erhebt, sondern Ausdruck einer inneren Überzeugung ist. Dem kann allerdings entgegengesetzt werden, dass das Mittel des staatlichen Zwangs gegen eine religiöse Überzeugung kaum adäquat ist, um dem Kind den Charakter moralischer Gesetze und deren Unterschied zu allgemeingültigen Gesetzen näherzubringen. Maßgeblich ist hingegen auch hier die soziale Komponente der Klassenfahrt, der eine hohe Bedeutung zukommt. Letztlich lässt sich auch hier ein Überwiegen des Interesses des Staates an der Teilnahme aller Schülerinnen und Schüler an einer Klassenfahrt feststellen. Ein weiteres Problem ergibt sich durch die Ungleichbehandlung von Jungen und Mädchen im Hinblick auf die in der Praxis gewährte Befreiung von der Teilnahme an Klassenfahrten. Es ergibt sich die Situation einer systematischen Benachteiligung von Mädchen bei der Zuerkennung eines Befreiungsanspruchs, und damit ein Widerspruch zur Gleichberechtigung der Geschlechter. Diesbezüglich kann zunächst auf die zum Sportunterricht gemachten Ausführungen verwiesen werden. Durch die Gewährung von Befreiungen ausschließlich für Mädchen würde der Staat sich eine – wenn auch religiös bedingte – Ungleichbehandlung zu eigen machen, die sich schwerlich mit dem Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter in Einklang bringen lässt. Steht damit fest, dass grundsätzlich eine Teilnahmepflicht an einer Klassenfahrt gerechtfertigt ist, stellt sich weiterhin die Frage, ob weitere Maßnahmen zu treffen sind, um den hierin liegenden Grundrechtseingriff abzumildern. Im Folgenden werden Lösungsstrategien im Rahmen der Durchführung einer Klassenfahrt vorgestellt und kritisch überprüft. Teilweise wird verlangt, dass die Schule dadurch auf die religiösen Geund Verbote Rücksicht nehmen soll, dass ein männliches Familienmitglied

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die betreffende Schülerin begleiten darf.777 Dies ist auch von der Rechtsprechung bereits als Mittel eines schonenden Ausgleichs angesehen worden.778 Eine solche Maßnahme erweist sich bei genauerer Untersuchung allerdings als unhaltbar. Der spezifische Wert einer Klassenfahrt für die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes liegt darin, dass es für eine bestimmte Zeit aus dem häuslichen Umfeld herausgenommen und innerhalb der Gruppe Gleichaltriger auf sich allein gestellt wird. Dieser Wert geht verloren, wenn für muslimische Mädchen ein männlicher Verwandter als zusätzliche Begleitperson zugelassen wird. In dieser Situation ist die betreffende Schülerin gerade nicht auf sich allein gestellt, sondern ist vielmehr einer familiären Autorität ausgesetzt. Der zu lösende Glaubenskonflikt stellt sich dadurch als Konflikt zwischen dem Erziehungsziel der Eigenverantwortlichkeit einerseits und der häuslichen, religiös begründeten Autorität andererseits dar. Dieser ist angesichts der hohen Bedeutung der Eigenverantwortlichkeit als Grundprinzip der grundgesetzlichen Werteordnung zugunsten des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags zu entscheiden. Bezeichnenderweise hatte das OVG Münster in dem betreffenden Fall, in dem das VG Aachen auf die von der Schule angebotene Möglichkeit der Begleitung durch den Bruder hingewiesen hatte,779 angenommen, die Schülerin sei von der Teilnahmepflicht an der Klassenfahrt bereits deshalb befreit, weil ihrer Angst davor Krankheitswert zukomme.780 Hierdurch hat das OVG Münster eine Pathologisierung der Betroffenen vorgenommen, was insofern bedenklich ist, als dies ohne jede medizinisch-psychologische Sachkunde allein aufgrund der vorgebrachten Argumente der Schülerin und deren Eindruck in der mündlichen Verhandlung geschah.781 Die Einzelfallbezogenheit dieser Entscheidung ist damit nicht klar erkennbar, vielmehr entsteht der Eindruck, das OVG Münster sei der Ansicht, allein einer großen Sorge um die Möglichkeit der Einhaltung von Glaubensregeln im Rahmen einer Klassenfahrt komme per se Krankheitswert zu. Ein solches Verständnis verträgt sich nicht mit der Wertung der Rechtsordnung, dass jeder Bürger und jede Bürgerin grundsätzlich mündig und geschäftsfähig ist. Indem die Betroffene als medizinischer Sonderfall dargestellt wird, wird ihr abgesprochen, eigenverantwortlich handeln zu können. Ohne die gesicherte Diagnose eines fachlich Geschulten steht eine solche Annahme in eklatantem Widerspruch zu den Erziehungszielen der öffentlichen Schule. Es hätte vielmehr geprüft werden müssen, ob und inwiefern die Schule dazu beitra777

Siehe hierzu VG Aachen, NJW 2002 3191 f. VG Aachen, NJW 2002, 3191, 3192. 779 VG Aachen, NJW 2002, 3191 ff. 780 OVG Münster, NJW 2003, 1754, 1755; kritisch hierzu Rixen, NJW 2003, 1712 ff. 781 Rixen, NJW 2003, 1712, 1714. 778

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gen kann, die Ängste der Schülerin abzubauen und deren effektive Glaubensausübung auch im Rahmen der Klassenfahrt zu sichern. Dazu ist jedenfalls zu zählen, dass die Schule durch die Lehrerinnen und Lehrer das Toleranzprinzip beachtet und vorlebt. Jedenfalls ist die religiöse Überzeugung als solche zu respektieren und eine sachbezogene Auseinandersetzung mit den Argumenten der Betroffenen erforderlich, um den Erziehungszielen der Schule gerecht zu werden. Hierzu ist festzuhalten, dass die Gestattung einer männlichen Begleitperson der angestrebten Eigenverantwortlichkeit und Selbstbestimmung entgegensteht.782 Zudem läuft eine Gestattung der Begleitung einer muslimischen Schülerin durch eine männliche Person dem Erziehungsziel der Gleichberechtigung der Geschlechter zuwider.783 Denn hierdurch macht sich der Staat die Wertung zu eigen, dass Mädchen im Unterschied zu Jungen nicht selbstständig und allein verreisen dürfen.784 Schließlich sind einige Klarstellungen zu islamischen Speisevorschriften und Alkohol angebracht. Im Rahmen der Durchführung der Klassenfahrt ist darauf zu achten, dass den religiösen Geboten hinsichtlich (Kleidung und) Speisen entsprochen werden kann.785 Das religiöse Alkoholverbot kann ohne Weiteres auch während einer Klassenfahrt eingehalten werden, teilweise bestehen ohnehin Alkoholverbote in der Schule und während schulischer Veranstaltungen. Auch bezüglich der Speisen dürfte es keine größeren Schwierigkeiten geben.786 Schließlich sind individuelle Ernährungsmodelle insbesondere in Zeiten zunehmender Nahrungsmittelallergien und -unverträglichkeiten alltäglich.787 dd) Ergebnis Damit kann eine Teilnahmepflicht an einer Klassenfahrt durch ein entsprechendes Gesetz, wie es in Bremen bereits vorhanden ist, verfassungs782 So auch Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 546. 783 Coumont, ZAR 2009, 9, 15; dies., in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 546. 784 Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 546. 785 Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 545; Heine, Halbmond über deutschen Dächern, S. 180; Spenlen, S. 360; ders., SchVw NRW 2009, 177, 179. 786 Siehe hierzu auch Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 545. 787 Siehe auch Heine, Halbmond über deutschen Dächern, S. 180, der darauf hinweist, dass der Anteil der Vegetarier in Deutschland immer weiter wächst.

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gemäß angeordnet werden. Ein Anspruch auf Befreiung von der Teilnahme an der Klassenfahrt besteht dann auch bei Geltendmachung religiös-weltanschaulicher Gründe nicht.788

III. Sonstige Freistellungsbegehren Schließlich soll auf die oben kurz erwähnten sonstigen Dispense aus religiösen Gründen eingegangen werden. Religiöse Gründe können im Rahmen einer Beurlaubung eine Rolle spielen, wenn die Teilnahme an einer religiösen Veranstaltung zeitlich mit dem Schulunterricht kollidiert. Dies kommt an religiösen Feiertagen in Betracht. Religiöse Feiertage und Feste sind in allen Religionen und Kulturen „heilige, zyklisch wiederkehrende Zeiten“, die sich durch besondere Bräuche vom Alltag abheben und denen nach religiösem Verständnis eine wichtige sinnstiftende und symbolische Bedeutung zukommt.789 Hiervon zu trennen sind Wochentage, denen eine religiös-weltanschauliche Bedeutung beigemessen wird, so etwa der Samstag für Juden und Sieben-Tags-Adventisten.790 Ist der Unterricht an einer Schule nicht in einer Fünftagewoche, sondern in einer Sechstagewoche organisiert, stellt sich für die Betroffenen die Frage nach einer dauerhaften Freistellung. Da durch das ständige Fernbleiben an einem Unterrichtstag aufeinander aufbauende Unterrichtseinheiten erschwert791 und der staatliche Bildungs- und Erziehungsauftrag massiv zurückgedrängt werden,792 besteht hier kein Anspruch auf eine Freistellung.793 Ein Dispens vom Schulunterricht an religiösen Feiertagen richtet sich nicht gegen den Unterricht selbst oder dessen Ausgestaltung, problematisch ist vielmehr allein die zeitliche Lage des Unterrichts. Der Grund für den Dispens liegt im religiösen Feiertag selbst und somit im außerschulischen 788

Von einem solchen Abwägungsergebnis gehen auch Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 547 und Spenlen, S. 360 aus. 789 „Vielfalt in der Schule“, Broschüre des Landesinstituts für Lehrerbildung und Schulentwicklung, Beratungsstelle Interkulturelle Erziehung, Hamburg, Oktober 2007, S. 7. 790 Siehe hierzu BVerwGE 42, 128 ff. 791 BVerwGE 42, 128, 130; Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 549. 792 Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 548. 793 Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 549. Anders aber, wenn aufgrund von Erlassen ein allgemeiner Dispens für die betroffenen Schülerinnen und Schüler besteht, siehe hierzu BVerwGE 42, 128 ff.

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

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Bereich. Damit kommt hier nur eine Beurlaubung,794 nicht jedoch eine Befreiung in Betracht. Zu prüfen ist, ob ein Anspruch auf Beurlaubung vom Schulunterricht zur Ermöglichung der Begehung religiöser Feste und Feiertage besteht. Dies ist der Fall, wenn sich im Kollisionsfall der in der Schulpflicht liegende Eingriff in die Glaubensfreiheit nicht rechtfertigen lässt. 1. Schutzbereich Art. 4 Abs. 1, 2 (i. V. m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1) GG Die Begehung eines religiösen Festes fällt als Teil der Ausübungsfreiheit in den Schutzbereich der Glaubensfreiheit gemäß Art. 4 Abs. 1, 2 GG. 2. Eingriff Die Verpflichtung zur Teilnahme am Schulunterricht an religiösen Feiertagen stellt sich als Eingriff in die Glaubensfreiheit des betroffenen Schülers bzw. der betroffenen Schülerin dar.795 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Fraglich ist die verfassungsrechtliche Rechtfertigung dieses Eingriffs. a) Vorbehalt des Gesetzes Diesbezüglich ist zunächst zu beleuchten, ob die allgemeine Schulpflicht eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Teilnahmepflicht an religiösen Feiertagen darstellt. Im Unterschied zu den oben geprüften Befreiungsbegehren liegt hier keine Maßnahme der Schule vor, die in ihrer konkreten Gestalt in die Glaubensfreiheit eingreift. Vielmehr resultiert der Konflikt aus der zeitlichen Lage des Schulunterrichts. Der besondere Schutz bestimmter Feiertage folgt aus einer diesbezüglichen gesetzlichen Anordnung, d.h. einer Entscheidung des jeweiligen Gesetzgebers. Für alle übrigen Tage greift dieser gesetzliche Schutz nicht. Es bleibt bei den allgemeingültigen Regelungen. Hierunter fällt auch die Schulpflicht, die damit auch religiöse Feiertage erfasst, die keine gesetzlichen Feiertage sind. Für den Grundrechtseingriff, der allein in der zeitlichen 794

So auch Spenlen, SchVw NRW 2009, 177, 180. Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 550; Spenlen, S. 363. 795

348

5. Teil: In der Praxis relevante Fallgruppen

Komponente begründet ist, stellt die Schulpflicht als solche eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage dar. Sähe man dies anders, ergäbe sich ein Wertungswiderspruch zur Verfassungsmäßigkeit der Schulpflicht als solcher. Wenn schon der Eingriff in das konfessionelle Erziehungsrecht der Eltern, der darin liegt, dass das Kind für einen erheblichen, mehrere Jahre umfassenden Zeitraum die Schule besuchen muss, durch die allgemeinen Normen zur Schulpflicht in formeller Hinsicht ausreichend legitimiert ist, muss dies erst recht für den Grundrechtseingriff gelten, der in der Schulpflicht an einem einzigen Tag liegt. b) Verhältnismäßigkeit/Abwägung Hinsichtlich der Zwecke der Schulpflicht kann auf oben796 verwiesen werden, da angesichts der Vielfältigkeit möglicher betroffener Unterrichtseinheiten allein auf die allgemeinen Ziele des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags zurückzugreifen ist. Auf Seite des betroffenen Grundrechtsträgers kann das Gewicht des religiösen Feiertags im Kontext seiner Glaubenspraxis und den allgemeinen Vorstellungen der jeweiligen Religionsfreiheit berücksichtigt werden. Einem hohen Feiertag einer Religionsgemeinschaft kommt dabei eine größere Bedeutung zu als einem Feiertag, dessen Begehung nicht besonders hervorsticht. Ebenso ist das Interesse des Betroffenen an einer Beurlaubung umso höher zu gewichten, je höher sich die Bedeutung des Begehens des Feiertags für seine effektive Glaubensausübung darstellt. Wesentliches Kriterium für die rechtliche Legitimation der Freistellung von einzelnen Unterrichtstagen ist die hier gegebene Kurzfristigkeit. Durch den Ausnahmecharakter der Beurlaubung wird weder der Erziehungsauftrag der Schule noch die Autorität des Staates im Hinblick auf Entscheidungen zur Schulpflichterfüllung infrage gestellt. Der staatliche Bildungs- und Erziehungsauftrag wird durch einen Dispens von der Anwesenheitspflicht an einzelnen Tagen nur unwesentlich beeinträchtigt.797 Einzelne Beurlaubungen sind damit tendenziell einfacher zu rechtfertigen als die oben untersuchten Befreiungen. Schließlich ist bei einer Beurlaubung zu beachten, dass dem betroffenen Schüler bzw. der betroffenen Schülerin keine unangemessenen Nachteile hieraus entstehen, was beispielsweise denkbar wäre, wenn wichtige Unter-

796

Siehe Fünfter Teil, A. II. 3. b) aa). Coumont, in: Der Islam im öffentlichen Recht des säkularen Verfassungsstaates, 440, 550; Spenlen, S. 363; ders., SchVw NRW 2009, 177, 180. 797

B. Begehren partieller Befreiungen vom Schulbesuch

349

richtseinheiten auf den in Rede stehenden Tag fallen. Dabei kommt der Organisationsgewalt der Schule maßgebende Bedeutung zu. Schulen sind gehalten, bei der Planung des Schuljahres diejenigen religiösen Feiertage, die für ihre Schülerinnen und Schüler relevant sind, zu berücksichtigen.798 Dabei können insbesondere die beweglichen Ferientage eingesetzt werden, um eine praktikable Lösung für solche religiösen Feste zu finden, die ein relevanter Anteil von Schülerinnen und Schülern begehen möchte.799 Für einzelne religiöse Feiertage kann eine Beurlaubung erteilt werden. Ein Anspruch hierauf besteht, wenn sich im konkreten Fall die Bedeutung der Glaubensfreiheit gegenüber dem staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag als gewichtiger darstellt. Dies ist bei hohen religiösen Feiertagen regelmäßig der Fall.

798 799

Spenlen, S. 363; ders., SchVw NRW 2009, 177, 180. Spenlen, S. 363, 364; ders., SchVw NRW 2009, 177, 180.

Sechster Teil

Zusammenfassende Bestandsaufnahme Im Folgenden sollen die gefundenen Ergebnisse zusammengefasst und analysiert werden.

A. Ergebnisse zu den jeweiligen Fallgestaltungen Zunächst werden die Ergebnisse zu den verschiedenen Konstellationen thesenartig zusammengefasst: 1. Ein Anspruch auf Befreiung von der Schulpflicht als solcher besteht keinesfalls. Religiös-weltanschauliche Gründe sind nicht geeignet, einen Anspruch auf Gestattung von Homeschooling zu begründen. 2. Hinsichtlich des Religionsunterrichts und des Unterrichts in Biblischer Geschichte (Bremen) bestehen Abmeldemöglichkeiten. Diese können bis zum 14. Lebensjahr von den Erziehungsberechtigten genutzt werden, ab Vollendung des 14. Lebensjahres liegt die Entscheidungskompetenz bei der Schülerin bzw. dem Schüler selbst. 3. Die schulische Sexualerziehung ist materiell verfassungsgemäß. Befreiungsansprüche bestehen ausschließlich in den Bundesländern, in denen es an einer hinreichend bestimmten Rechtsgrundlage zur Sexualerziehung mangelt. Dabei ist allein der Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes maßgeblicher Grund für einen Befreiungsanspruch. 4. Ein Anspruch auf Befreiung vom Biologieunterricht, soweit eine Behandlung der Evolutionstheorie stattfindet, scheidet aus. 5. Bei der Vielzahl möglicher Konfliktfälle mit Einzelfallcharakter ist sorgfältig zu prüfen, ob der Schutzbereich der Glaubensfreiheit eröffnet ist. Dies scheidet aus, wenn die Betroffenen einen religiös-weltanschaulichen Charakter einer Maßnahme bloß behaupten, ohne dass ein solcher objektiv feststellbar ist. Ist der Schutzbereich eröffnet, hängt der Anspruch auf Befreiung von der jeweiligen Veranstaltung davon ab, welches Gewicht den mit der Veranstaltung verfolgten Erziehungszielen zukommt und inwiefern diese durch eine Befreiung tangiert werden. 6. Bezüglich des koedukativen Sport- und Schwimmunterrichts ist derzeit eine Teilnahmepflicht strenggläubiger muslimischer Schülerinnen und

B. Unterschiede in der Befreiungspraxis

351

Schüler mangels formell-gesetzlicher Grundlage verfassungswidrig, begehrte Befreiungen sind bereits aus diesem Grund zu gewähren. Eine Teilnahmepflicht bezüglich des Sportunterrichts kann jedoch in verfassungsmäßiger Weise durch eine gesetzliche Regelung angeordnet werden. Ein schonender Ausgleich im Sinne praktischer Konkordanz ist dabei durch die Gestattung islamkonformer Bekleidung herzustellen. Hinsichtlich des Schwimmunterrichts kommt ebenfalls ein schonender Ausgleich durch die Gestattung spezieller Kleidung in Betracht. Hier sind allerdings auch Konstellationen denkbar, in denen diese Lösung ausscheidet. Maßgeblich ist die subjektive Glaubensüberzeugung der Betroffenen. Diesbezüglich kommt ein Anspruch auf Befreiung in Betracht. 7. Auch die Teilnahmepflicht an Klassenfahrten stellt sich auf formeller Ebene als problematisch dar. Außer in Bremen, wo eine gesetzliche Regelung existiert, ist die Teilnahmepflicht bereits wegen Fehlens einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage verfassungswidrig. Ebenso wie beim koedukativen Sport- und Schwimmunterricht kann diese Verfassungswidrigkeit aber durch Verabschiedung eines entsprechenden Gesetzes behoben werden. Im Rahmen der Durchführung einer Klassenfahrt ist auf die religiös-weltanschaulichen Belange der Betroffenen ausschließlich hinsichtlich ihrer Kleidung, der Ernährung und der Möglichkeit des Gebets Rücksicht zu nehmen. 8. An religiösen Feiertagen ist in der Regel eine gewünschte Beurlaubung zu gewähren.

B. Unterschiede in der Befreiungspraxis Hinsichtlich der Befreiungspraxis lassen sich Unterschiede zwischen den Bundesländern feststellen und weitergehende Unterschiede bei der Handhabung vermuten. Die Unterschiede zwischen den Bundesländern betreffen in erster Linie den Sport- und Schwimmunterricht, des Weiteren die Klassenfahrten. Hinsichtlich des Sport- und Schwimmunterrichts treten Konflikte mit religiös-weltanschaulichen Überzeugungen nahezu ausschließlich dann auf, wenn dieser in koedukativer Form stattfindet. Dies erklärt das Fehlen von Problemfällen in den Bundesländern, in denen der Sport- und Schwimmunterricht traditionell nach Geschlechtern getrennt erteilt wird. In den übrigen Bundesländern existieren Unterschiede hinsichtlich der vor Ort gefundenen Lösungsstrategien. Während teilweise eine Trennung der Geschlechter durchgeführt wird, herrscht andernorts die Verpflichtung zur Teilnahme am Unterricht in entsprechend glaubenskonformer Bekleidung. Daneben lässt sich vermuten, dass Befreiungen stattfinden.

352

6. Teil: Zusammenfassende Bestandsaufnahme

Bezüglich der Klassenfahrten lässt sich feststellen, dass deren Wert in den einzelnen Bundesländern unterschiedlich gewichtet wird. Während in Bremen die Teilnahmepflicht bekräftigt wird, liegt die Entscheidung über eine Teilnahme in NRW letztlich bei den betroffenen Eltern. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass große Unterschiede hinsichtlich des Engagements der einzelnen Schulen für die Durchführung von Klassenfahrten bestehen. Schließlich kann hinsichtlich des Homeschooling eine Tendenz dahin gehend erkannt werden, dass bundesweit eine effektive Durchsetzung der Schulpflicht vorherrscht. Dies kann daraus geschlossen werden, dass aus vielen Bundesländern Rechtsstreitigkeiten bekannt sind, in denen Eltern für eine Befreiung ihrer Kinder von der Schulpflicht geklagt haben und keine Duldung von Homeschooling-Einrichtungen durch höchste Ebenen ersichtlich ist.

C. Analyse der gefundenen Ergebnisse Das weitgehende Fehlen von Ansprüchen auf Befreiungen resultiert im Wesentlichen aus den Funktionen der Schule und ihren Erziehungszielen, die auf die Heranbildung von Persönlichkeiten nach dem Menschenbild des Grundgesetzes gerichtet sind. Der Integrationsfunktion kommt eine hohe Bedeutung zu, die sich gerade an den hier gezeigten Fallgruppen manifestiert. Dabei liegen den Konstellationen der gewünschten Totalbefreiung und dem Sport- und Schwimmunterricht dieselben Überlegungen und Gedanken zugrunde. Integration geschieht hierbei durch ein tolerantes Miteinander. Effektive Toleranz in der Schule heißt auch Kompromissbereitschaft aller Beteiligten.1 Es kann insbesondere von den Mitschülerinnen und Mitschülern nicht erwartet werden, dass diese die Überzeugungen des- oder derjenigen übernehmen, der einen Glaubenskonflikt geltend macht, und danach zu handeln. Ebenso wie, wie bei der Untersuchung des Homeschooling gezeigt, dem Klassenverband nicht Teile der Gesellschaft vorenthalten werden sollen, gilt Gleiches für den Sport- und Schwimmunterricht. Eine Befreiung verstärkt wie dort das Gefühl der Andersartigkeit und kann damit einer Segregation Vorschub leisten. Sie kommt daher nur als ultima ratio in Betracht. In sämtlichen untersuchten Konstellationen hat sich gezeigt, dass für die Herstellung eines schonenden Ausgleichs im Sinne praktischer Konkordanz dem Toleranzprinzip eine hervorragende Bedeutung zukommt.2 Das Toleranzprinzip ist letztlich der maßgebliche Aspekt für die Verfassungsmäßig1

Lorenz, JuS 1974, 436, 440.

C. Analyse der gefundenen Ergebnisse

353

keit der Schulpflicht und markiert die Grenze zumutbarer schulischer Maßnahmen. Jede schulische Veranstaltung muss sich am Toleranzprinzip messen lassen. Schließlich ist bezüglich einiger Konfliktfelder mit muslimischer Beteiligung insbesondere der Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter eine wichtige Facette der Problemkreise. Dies gilt insbesondere dann, wenn von Eltern für ihre Töchter eine Befreiung begehrt wird. Hier hat die Schule auf die effektive Durchsetzung der Erziehungsziele der Selbstbestimmung und Eigenverantwortlichkeit zugunsten der betroffenen Schülerinnen zu achten. Selbiges gilt in Bezug auf die teilweise einem Totalbefreiungsbegehren zugrunde liegende Überzeugung streng christlicher Eltern von einer absoluten Gehorsamspflicht. Ein Befreiungsbegehren seitens der Eltern kann jedenfalls dann keine Aussicht auf Erfolg haben, wenn die Gründe, auf die dieser gestützt wird, im Widerspruch zum Menschenbild des Grundgesetzes als freies, selbstbestimmtes Individuum stehen.3 Art. 6 Abs. 2 GG räumt den Eltern kein „Recht auf Erziehung zur Unmündigkeit“ ein, auch nicht in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 GG.4 Ebenso wenig lässt sich aus der grundrechtlichen Werteordnung ein Recht auf absolute Isolation ableiten.5

2 Siehe hierzu auch Robbers, RdJB 2003, 11, 18 mit Bezug auf Spannungen zwischen positiver und negativer Glaubensfreiheit in der Schule. 3 VG Hamburg, NordÖR 2004, 412, 413. 4 VG Hamburg, NordÖR 2004, 412, 414; Laskowski, NordÖR 2004, 415, 416. 5 VG Hamburg, NordÖR 2004, 412, 414; Hannemann/Münder, RdJB 2006, 244, 252.

Siebter Teil

Optionen des Gesetzgebers und der Verwaltung Nachdem nun die aktuelle Rechtslage beleuchtet und analysiert ist, bedarf es eines perspektivischen Blicks auf die Handlungsoptionen des Staates. Dabei kann differenziert werden zwischen Handlungsoptionen der Legislative und solchen der Exekutive.

A. Möglichkeiten des Gesetzgebers Die Befreiungsbegehren aus religiösen Gründen sind wie gezeigt in der Praxis mannigfaltig. Es kann festgestellt werden, dass einerseits typische Konfliktlagen existieren, die gehäuft auftreten, während andererseits eine Vielzahl von Einzelfällen mit Ausnahmecharakter besteht. Die niedrige Regelungsdichte sämtlicher Konfliktsituationen auf Gesetzesebene ist dabei ein beklagenswerter Zustand. Das bereits in den siebziger Jahren des vorigen Jahrhunderts festgestellte Rechts- bzw. Gesetzesdefizit im Schulwesen1 ist bis heute nicht gänzlich aufgeholt. Eine klare gesetzliche Regelung sämtlicher denkbarer Kollisionslagen erscheint weder praktikabel noch wünschenswert. Vielmehr kann zwischen verschiedenen Fallgruppen differenziert werden. Hinsichtlich typischer und häufig vorkommender Konfliktlagen sollte eine explizite gesetzliche Regelung geschaffen werden, Einzelphänomene könnten gegebenenfalls durch eine offene gesetzliche Regelung abgefangen werden.

I. Typische Konfliktlagen Als typische Konfliktlagen können zum einen der Sport- und Schwimmunterricht, zum anderen die Klassenfahrt bezeichnet werden. Diese Teilaspekte des schulischen Bildungs- und Erziehungsauftrages nehmen eine bedeutsame Stellung im Gesamtkonzept der Schule ein. Durch die Präsenz des Islam in Deutschland, d.h. im deutschen Schulalltag, und die islamspezi1

Siehe hierzu Kuper, S. 60 ff.; Thiel, S. 94.

A. Möglichkeiten des Gesetzgebers

355

fischen Glaubensvorstellungen haben sie sich zu grundrechtssensiblen Bereichen entwickelt. Die sich ergebenden Konfliktlagen sind vorhersehbar. 1. Sport- und Schwimmunterricht Hinsichtlich des koedukativ durchgeführten Sport- und Schwimmunterrichts erscheint eine klare Positionierung des jeweiligen Gesetzgebers wünschenswert. Die unterschiedliche Handhabung der Befreiungsbegehren sowie die damit verbundene unterschiedliche Gewichtung des Sport- und Schwimmunterrichts durch die einzelnen Schulen stellt eine Relativierung des staatlichen Erziehungsauftrages dar. Durch eine gesetzliche Regelung, die zum einen die Pflicht zur Teilnahme explizit nennt, zum anderen aber auch den Grundsatz der Toleranz als Grundlage für den Unterricht hervorhebt, könnte eine klare und verbindliche Aussage für alle Beteiligten getroffen werden. Nachdem die Behandlung von Befreiungsbegehren bislang allein auf Grundlage der sich wandelnden Rechtsprechung und nach Ortsüblichkeit geschah, erscheint nun die Zeit reif für eine Äußerung des Gesetzgebers. 2. Klassenfahrt Bei dem Streitpunkt „Klassenfahrt“ ist die Situation nicht grundlegend anders. Einzig Bremen hat diesbezüglich eine Regelung im Schulgesetz aufgenommen, die feststellt, dass Klassenfahrten der Schulpflicht unterliegen. In NRW hat das MSW2 durch die Wanderrichtlinie den Wert von Klassenfahrten relativiert, statt eine klare Regelung zu treffen. Die hier festgeschriebene Vorgehensweise des Gesprächs mit anschließender Befreiung, falls eine Überzeugung nicht fruchtet, stellt die Teilnahme unter den Vorbehalt der Akzeptanz der Teilnahmepflicht durch die Eltern. Die Integrationsaufgabe der Schule wird hier relativiert. Der Gesetzgeber ist aufgerufen, zumindest die Rahmenbedingungen für eine Klassenfahrt zu regeln.

II. Einzelphänomene Neben den typischen Konfliktsituationen kann im Einzelfall eine konkrete Unterrichtsveranstaltung oder ein konkreter Unterrichtsinhalt die Glaubensfreiheit der Schülerinnen und Schüler bzw. das konfessionelle Erziehungsrecht der Eltern berühren. Diesbezüglich ist die Bandbreite möglicher Kollisionslagen unübersichtlich. Beispielsweise kann heute noch nicht vorherge2

Ministerium für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen.

356

7. Teil: Optionen des Gesetzgebers und der Verwaltung

sehen werden, welche neuen Lektüren geschrieben und im Schulunterricht verwendet werden, die religiös-weltanschauliche Belange tangieren. 1. Unmöglichkeit einer Regelung zur Teilnahmepflicht Angesichts der Unvorhersehbarkeit ist allenfalls eine generalklauselartige Regelung denkbar.3 Eine solche würde jedoch, sollte sie alle denkbaren Fälle umfassen, letztlich kaum über die geltenden Regelungen zur allgemeinen Schulpflicht hinausgehen. Eine solche Regelung könnte allenfalls lauten: „Schülerinnen und Schüler sind zur Teilnahme an verbindlichen schulischen Veranstaltungen auch dann verpflichtet, wenn dies im Einzelfall einen Glaubenskonflikt darstellt.“ Dass eine solche Regelung wenig Sinn ergäbe, ist offensichtlich. Ihre Bedeutung würde sich darin erschöpfen, dass sie explizit auf Art. 4 Abs. 1, 2 GG als Verfassungsgut Bezug nimmt. Des Weiteren birgt eine derartig verallgemeinernde Regelung die Gefahr der Verfassungswidrigkeit. Die Regelung würde eine apodiktische Feststellung darstellen, dass der staatliche Erziehungsauftrag die Glaubensfreiheit überwiegt. Es ist aber nicht gänzlich ausgeschlossen, dass Konstellationen denkbar sind, in denen von Verfassungs wegen der Glaubensfreiheit Vorrang einzuräumen ist. Eine derartige Generalklausel ist daher keine Option zur Lösung schulpraktischer Problemstellungen. 2. (Fehlende) Notwendigkeit einer Befreiungsklausel Fraglich bleibt, ob eine irgendwie geartete gesetzliche Regelung sinnvoll ist oder ob gar eine Generalklausel für Befreiungen, wie sie in manchen Bundesländern bereits existiert,4 sogar verfassungsrechtlich geboten ist. Dabei verschiebt sich der Fokus von der Frage der Regelung einer Teilnahmepflicht zu der Frage nach der Regelung einer Dispensmöglichkeit. Um der Komplexität unterschiedlichster Sachverhalte Rechnung zu tragen, verbietet sich eine schematische Entweder-oder-Lösung.5 Sinnvoller erscheinen hier vielmehr Ermessensvorschriften, die eine Abwägung im Einzelfall ermöglichen.6 Von Verfassungs wegen geboten ist eine solche Befreiungs-Klausel auf Gesetzesebene dann, wenn eine ausnahmslose Schulpflicht verfassungswidrig ist. Dies wiederum ist der Fall, sobald eine Konstellation 3

Vgl. Löhning, S. 81 in Bezug auf Belange der Schulordnung. Siehe dazu Vierter Teil A. IV. 5 Spenlen, S. 386 bezieht dies allgemein auf die Handhabung schulpraktischer Fragestellungen im Zusammenhang mit Muslimen. 6 Den Aspekt der Abwägung hebt Spenlen, S. 286 hervor. 4

A. Möglichkeiten des Gesetzgebers

357

denkbar ist, in welcher die Grundrechte der betroffenen Schülerinnen oder Schüler oder Eltern durch den Teilnahmezwang verletzt werden. Es ist zunächst kein Fall ersichtlich, in welchem bei einem durch eine grundlegende schulrechtliche Bestimmung hervorgerufenen Glaubenskonflikt der staatliche Erziehungsauftrag zurücktreten muss. Insbesondere die Erziehungsziele der öffentlichen Schule sind hinzunehmen, und zwar ungeachtet dessen, ob diese im Einzelfall im Widerspruch zur persönlichen Überzeugung der Eltern oder Schülerinnen bzw. Schüler stehen. Im Unterschied zum Sport- und Schwimmunterricht stellt im Rahmen der Einzelphänomene nicht das Unterrichtsfach als solches einen grundrechtssensiblen Bereich dar. Ebenso wenig lässt sich eine Parallele zur Klassenfahrt ziehen. Es ist insoweit festzuhalten, dass typische schulische Veranstaltungen (Klassenfahrt) und Fächer, die als solche mit der Glaubensfreiheit kollidieren können, (Sport, Schwimmen) eine explizite gesetzliche Grundlage erfordern. Diesbezüglich bedarf es schon keiner Generalklausel für Befreiungen, weil diese Schulveranstaltungen schon nicht von der allgemeinen Rechtsgrundlage zur Schulpflicht erfasst sind. Die Einzelphänomene treten demgegenüber in vielgestaltigen Formen auf, wobei die Konfliktlagen erst durch die Ausgestaltung des Schulunterrichts durch die Exekutive auftreten. Es handelt sich dabei um Detailfragen des Schulbetriebs. Deshalb ist schon nach der Wesentlichkeitslehre keine Regelung auf Gesetzesebene erforderlich.7 Solche Situationen können vielmehr auch durch untergesetzliche Regelungen erfasst werden. Dies folgt bereits daraus, dass beispielsweise die Frage, ob ein bestimmtes Buch als Schullektüre Unterrichtsgegenstand wird oder nicht, den staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag weit weniger infrage stellt als die Teilnahme an einem Unterrichtsfach an sich. Dies steht zudem im Einklang mit der Wertung, dass die Schulgesetze der Länder insoweit offen gehalten sind, als die Anordnung der Verbindlichkeit einzelner Schulveranstaltungen der Exekutive überlassen ist. Wenn die Exekutive über die Verbindlichkeit einer Veranstaltung als solche bestimmen darf, kommt ihr erst recht die Kompetenz zu, in Einzelfällen Befreiungen zuzulassen. Die weitgehende Gestaltungsfreiheit der Verwaltung bzw. der einzelnen Schule ist dabei wiederum ein gewichtiger Aspekt, der einer apodiktischen Festlegung des Gesetzgebers zum Überwiegen der Schulhoheit entgegensteht. Denn es besteht die Gefahr, dass die Teilnahmepflicht durch die einzelne Schule derart weit ausgestaltet wird, dass die Grundrechte der Betroffenen letztlich in einer Weise verkürzt werden, die vom Gesetzgeber nicht vorhersehbar ist.

7

Siehe hierzu schon unter Fünfter Teil B. I. 4. b) cc) (1).

358

7. Teil: Optionen des Gesetzgebers und der Verwaltung

III. Darstellung einer möglichen gesetzlichen Grundlage Wie gezeigt, ist eine gesetzliche Regelung zu den typischen Konfliktlagen im Schulalltag geboten, soweit diese die Wesentlichkeitsschwelle überschreiten. Dies ist zum einen hinsichtlich des Sport- und Schwimmunterrichts, zum anderen hinsichtlich Klassenfahrten der Fall. 1. Formulierungsvorschlag für den Sport- und Schwimmunterricht Eine Regelung zum Sport- und zum Schwimmunterricht könnte sich an den Regelungen zur Sexualerziehung orientieren. D. h., es ist festzuschreiben, dass Sport- und Schwimmunterricht zum Aufgabenbereich der Schule gehören und bei der Durchführung Toleranz und Rücksichtnahme oberste Gebote sind. Dabei ist eine explizite Regelung des Schwimmunterrichts erforderlich, da sich dieser, wie gezeigt, hinsichtlich der Eingriffsintensität erheblich vom Sportunterricht abhebt und eine ausnahmslose Teilnahmepflicht angesichts denkbarer Konstellationen, in denen auch ein Burkini abgelehnt wird, verfassungswidrig wäre. „Der Sport- und Schwimmunterricht ist wichtiger Bestandteil des Erziehungsauftrags der Schule. Er leistet einen Beitrag zur Erziehung zu sozialem Verhalten und zur Gleichberechtigung aller Menschen. Die Teilnahmepflicht besteht auch dann, wenn im Einzelfall ein Glaubenskonflikt besteht. Dies gilt grundsätzlich auch für den Schwimmunterricht. Ein solcher Konflikt ist vorrangig dadurch zu lösen, dass eine der religiösen Überzeugung Rechnung tragende Kleidung gestattet wird (z. B. sog. Burkini). Ein Anspruch auf Befreiung besteht nur dann, wenn plausibel dargelegt wird, aus welchen Gründen der Glaubenskonflikt durch die Teilnahme in spezieller Kleidung nicht hinreichend gelöst wird. Während des Unterrichts sind Toleranz und Rücksichtnahme oberste Gebote, über deren Einhaltung die Lehrerin oder der Lehrer wacht.“

2. Formulierungsvorschlag für Klassenfahrten Eine gesetzliche Regelung zur Teilnahmepflicht an Klassenfahrten könnte sich zum einen an der Bremer Regelung orientieren, die Klassenfahrten neben dem Unterricht und den sonstigen verbindlichen Veranstaltungen der Schule als von der Schulpflicht erfasst nennt. Denkbar ist aber auch eine eigenständige Normierung, die zudem das Konfliktpotenzial im Rahmen der Durchführung aufgreift. Eine Regelung könnte wie folgt aussehen: „Die Teilnahme an mehrtägigen Schulwanderungen (Klassenfahrten) ist für die Schülerinnen und Schüler verpflichtend. Bei der Durchführung ist insbesondere

A. Möglichkeiten des Gesetzgebers

359

auf die religiösen Belange der Schülerinnen und Schüler Rücksicht zu nehmen. Es ist sicherzustellen, dass die Befolgung religiöser Gebote (insbesondere Essen, Trinken, Bekleidung) im Rahmen der Klassenfahrt ermöglicht wird.“8

IV. Gestaltungsfreiheit der Bundesländer und deren Grenzen Zu beleuchten ist, inwiefern den Bundesländern bei der Regelung der Konfliktfelder eine Gestaltungsfreiheit zukommt und wo deren Grenzen verlaufen. 1. Ausgangspunkt Ausgangspunkt ist hierbei zunächst der aus der staatsorganisatorischen Kompetenzverteilung resultierende weitgehende Gestaltungsspielraum der Bundesländer.9 2. Begrenzung durch höherrangiges Recht Dieser findet jedoch seine Grenzen in übergeordneten Normen.10 Insbesondere den Grundrechten kommt eine den Landesgesetzgeber bindende und damit seinen Gestaltungsspielraum begrenzende Funktion zu.11 Diese Rechte mit Verfassungsrang haben im gesamten Bundesgebiet gleiche Gültigkeit. Dies gilt insbesondere für die Glaubensfreiheit und deren hohes Gewicht als vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht. 3. Divergenzen aufgrund formaler Kriterien Ausgehend davon könnte angenommen werden, der Bereich religiös-weltanschaulicher Fragestellungen in der Schule impliziere eine bundesweit einheitliche Regelung. Allerdings würde dabei übersehen, dass durch die Verfassung zwar ein unverrückbarer Rahmen zulässiger Regelungen vor8 (Untergesetzliche) Regelungen, die die mit der Teilnahmepflicht verbundenen Erziehungsziele konterkarieren, wie etwa Punkt 3.3 der Richtlinien für Schulwanderungen und Schulfahrten (Wanderrichtlinien – WRL), RdErl. des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 19. März 1997 (GABl. NRW I S. 101) in NordrheinWestfalen, sind dann aufzuheben, um einen Wertungswiderspruch zu vermeiden. 9 BVerfGE 34, 165, 181; 41, 29, 44; 59, 360, 377; Hellermann, in: Allgemeinheit der Grundrechte und Vielfalt der Gesellschaft, 129, 140; Hennecke, Staat und Unterricht, S. 119. 10 BVerfGE 6, 309, 354; 34, 165, 181; 59, 360, 377. 11 Clemens, NVwZ 1984, 65, 68.

360

7. Teil: Optionen des Gesetzgebers und der Verwaltung

gezeichnet ist, innerhalb dessen jedoch Divergenzen möglich sind. Dadurch, dass Art. 7 Abs. 1 GG das Schulwesen unter die Aufsicht des Staates stellt und Art. 70 GG die Kompetenz für das Schulwesen als Teil der Kulturhoheit den Ländern zuweist, ist jenseits der durch Art. 7 GG selbst geregelten Kernpunkte durch das Föderalismusprinzip ein gewisser Spielraum angelegt.12 Dort, wo bereits formale Kriterien unterschiedlich eingehalten werden, ergeben sich bereits Unterschiede hinsichtlich der praktischen Reichweite der Glaubensfreiheit. So verhält es sich beispielsweise in Bezug auf das Kopftuch. Länder, die in Reaktion auf das Kopftuchurteil des BVerfG eine entsprechende gesetzliche Regelung geschaffen haben,13 haben damit in legitimer Weise die Glaubensfreiheit beschränkt,14 während andernorts mangels entsprechender gesetzlicher Grundlage die Glaubensfreiheit weiter reicht. Insofern sind Divergenzen zwischen den Bundesländern hinsichtlich der Reichweite der Glaubensfreiheit bezüglich der Kollision mit dem staatlichen Erziehungsauftrag im Sportunterricht oder der Klassenfahrt ebenfalls möglich und zu erwarten. Denn hier wie dort geht es allein um eine Frage des Vorbehalts des Gesetzes, d.h. letztlich darum, ob der parlamentarische Gesetzgeber ein entsprechendes Gesetz verabschiedet oder nicht. 4. Inhaltliche Divergenzen Fraglich ist weiterhin, ob inhaltliche Divergenzen hinsichtlich des Abwägungsergebnisses zwischen den widerstreitenden Verfassungsgütern möglich sind. Dies erscheint auf den ersten Blick als unmöglich, da die Abwägung in jedem Fall auf Verfassungsebene stattfindet. Es ist allerdings zu beachten, dass der Landesgesetzgeber das Gewicht des einen abzuwägenden Verfassungsgutes beeinflussen kann. Denn der Inhalt des staatlichen Bildungsund Erziehungsauftrags wird durch die Länder ausgefüllt,15 denen dabei ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt.16 Die Länder können Erziehungsziele bestimmen und diese eigenständig gewichten. Bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung landesrechtlicher Regelungen zum Schulwesen ist Zurückhaltung geboten.17 Daraus folgt, dass die Grenzziehung zwischen el12 Siehe hierzu auch Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 6 Rn 120. Mit Bezug auf die Kopftuchproblematik Adenau, NWVBl. 2004, 289, 289. 13 Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Bremen, Hessen, Niedersachsen, NRW und Schleswig-Holstein. Zu den einzelnen Regelungen Hofmann, NVwZ 2008, 74, 76 f. 14 Vgl. die Analyse von Hofmann, NVwZ 2008, 74, 79. 15 Clemens, NVwZ 1984, 65, 69 ff. mit Darstellung der absoluten Grenzen. 16 BVerfG, DVBl. 2007, 693, 696. 17 BVerfGE 53, 185, 196; 59, 360, 377; 75, 40, 67; BVerfG, DVBl. 2007, 693, 696.

A. Möglichkeiten des Gesetzgebers

361

terlichem Erziehungsrecht einerseits und staatlichem Erziehungsrecht andererseits – wenn auch innerhalb eines unverrückbaren Rahmens – Sache des Landesgesetzgebers ist.18 So ist z. B. nicht zu beanstanden, dass manche Bundesländer dem Grundsatz der Koedukation eine höhere Bedeutung zumessen als andere, was Auswirkungen auf das Abwägungsergebnis zwischen den konfligierenden Verfassungsgütern hat. Maßgeblich ist vielmehr ein in sich schlüssiges und widerspruchsfreies Konzept. Ebenso erscheint denkbar, dass die Wertigkeit einzelner Schulveranstaltungen (Klassenfahrten) oder Unterrichtsfächer (Sport, Schwimmen) in verschiedenen Bundesländern unterschiedlich beurteilt wird, was sich in den entsprechenden Gesetzen niederschlagen kann. Das BVerfG hat in seinen Entscheidungen zur christlichen Gemeinschaftsschule19 ausdrücklich festgestellt, dass dieser weite Gestaltungsspielraum der Bundesländer auch die religiös-weltanschauliche Prägung der öffentlichen Schule umfasst.20 Die Entstehungsgeschichte der Norm bestätige, dass religiös-weltanschauliche Unterschiede im Schulsystem in gewissem Maße beabsichtigt seien.21 Dies weitergedacht, sind mögliche Divergenzen hinsichtlich des Abwägungsergebnisses zwischen Grundrechten der Betroffenen und dem staatlichen Erziehungsauftrag innerhalb der föderalen Struktur der Bundesrepublik verfassungsrechtlich legitim.22 Wenn der Landesgesetzgeber eine christliche Gemeinschaftsschule zur Regelschule machen darf, innerhalb derer – wenn auch unter Wahrung des Gebotes der Toleranz – das Christentum als Orientierungsbasis festgelegt ist, so ist es konsequent, wenn man dem Landesgesetzgeber spiegelbildlich das Recht zuspricht, religiöse Bezüge in der Schule weitgehend auszuschließen. Wenn der weltanschaulich neutrale Staat religiöse Bezüge zulassen kann, wodurch die negative Religionsfreiheit beeinträchtigt wird, muss ihm umgekehrt auch möglich sein, durch objektiv neutrale Regelungen, wie etwa eine Teilnahmepflicht am Sportunterricht oder an Klassenfahrten, Eingriffe in die positive Religionsfreiheit der Schülerinnen und Schüler zu rechtfertigen. Denn positiver und negativer Glaubensfreiheit kommt grundsätzlich derselbe Stellenwert zu. Im Hinblick auf christliche Bezüge in der Schule hat das BVerfG zudem ausdrücklich festgestellt, dass die Bundesländer zu unterschiedlichen Rege18

Clemens, NVwZ 1984, 65, 69. BVerfG, NJW 1976, 947 ff. 20 BVerfG, NJW 1976, 947, 947 (Gemeinschaftsschule). 21 BVerfG, NJW 1976, 947, 947. 22 Für die insofern ähnlich gelagerte Kopftuchproblematik und religiöse Symbole in der Schule Adenau, NWVBl. 2004, 289, 290. 19

362

7. Teil: Optionen des Gesetzgebers und der Verwaltung

lungen kommen können, da bei dem zu findenden schonenden Ausgleich die konfessionelle Bevölkerungsstruktur sowie der Grad ihrer religiösen Verwurzelung berücksichtigt werden können.23 Es ist damit verfassungsrechtlich legitim, wenn die Landesgesetzgeber sich für unterschiedliche Konzepte zur Lösung religiös-weltanschaulicher Konflikte in der Schule entscheiden.

B. Möglichkeiten der Verwaltung Neben der Legislative ist auch die Exekutive gefordert. Die bisherige Situation hinsichtlich der Befreiungsbegehren zeichnet sich insbesondere dadurch aus, dass kaum verbindliche Leitlinien existieren. Spenlen hat bereits festgestellt, dass die Herstellung eines schonenden Ausgleichs am besten gelingt, wenn das oberste Entscheidungsgremium einheitliche Maßstäbe aufstellt und deren Einhaltung konsequent überwacht.24 Wie die Untersuchung gezeigt hat, sind die auftretenden Konfliktfälle vielfältig und vielschichtig. Ungeachtet dessen, dass jeder Einzelfall in der Praxis eine sorgfältige Auseinandersetzung mit den jeweils vorgebrachten Argumenten erfordert, lassen sich Grundsätze aufstellen, nach denen in jedem Fall verfahren werden kann. So kann beispielsweise festgestellt werden, dass eine Befreiung vom Biologieunterricht (Evolution) aus religiösen Gründen von vornherein nicht in Betracht kommt. Es muss nicht erst geprüft werden, welcher Strömung des Kreationismus bzw. des Intelligent Design der bzw. die Betroffene zuzurechnen ist. Ebenso ist gezeigt worden, dass der staatliche Bildungs- und Erziehungsauftrag umso schwerer wiegt, je tiefer ein abgelehntes Erziehungsziel im Grundgesetz verwurzelt ist. Letzteres zeigt, dass ein Befreiungsbegehren nicht nur hinsichtlich der betroffenen Schulveranstaltung kategorisiert werden darf, sondern der auftretende Konflikt klar und sauber herausgearbeitet werden muss. Der einzelnen Lehrerin oder dem einzelnen Lehrer bzw. Schulleiter oder der Schulleiterin schließlich kommt (lediglich) die Aufgabe zu, im Rahmen der Anwendung der Gesetze die Voraussetzungen im Einzelfall zu prüfen. Im Kern geht es dabei um die Frage der Plausibilität eines Befreiungsbegehrens. Der jeweils zuständige Lehrer bzw. die Lehrerin oder Schulleiter bzw. Schulleiterin hat zu prüfen, ob die geltend gemachten Glaubensgeund Verbote von dem jeweiligen Schüler oder der Schülerin auch im Alltag 23 24

BVerfG, NJW 1976, 947, 949. Spenlen, S. 344.

B. Möglichkeiten der Verwaltung

363

beachtet werden und sich so das Befreiungsbegehren logisch und nachvollziehbar in das Gesamtverhalten einfügt. Ist dies der Fall, ist ein schonender Ausgleich nach den für die jeweilige Konstellation aufgestellten Maßstäben herzustellen. Dass im Rahmen der Behandlung von Befreiungsbegehren ein respektvoller Umgang mit der Überzeugung der bzw. des Betroffenen und eine sachliche, sensible Darlegung einer ablehnenden Entscheidung obligatorisch ist,25 bedarf keiner näheren Erläuterung.

25

In diese Richtung Nieland, SchVw NRW 2008, 282, 282.

Achter Teil

Abschließendes Fazit und Ausblick Die derzeit bestehenden großen Unterschiede in der Handhabung religiösweltanschaulicher Konfliktfelder in der öffentlichen Schule gehen einher mit einem hohen Grad an Unsicherheit bei den Beteiligten solcher Konflikte, dem abzuhelfen ist. Bei der Lösung der in der Praxis auftretenden Konflikte zwischen Glaubensfreiheit und staatlichem Erziehungsauftrag sind Gesetzgeber und Verwaltung gleichermaßen gefordert. Da hierbei Grundrechte betroffen sind, handelt es sich um Kernfragen des Integrationsauftrages der Schule. Dies gilt insbesondere bezüglich des Sport- und Schwimmunterrichts sowie der Klassenfahrten. Hinsichtlich dieser Kernfragen sollten größtmögliche Klarheit und Einheitlichkeit im jeweiligen Bundesland hergestellt werden. Hierdurch kann zum einen den Grundrechten der betroffenen Schülerinnen und Schüler zu praktischer Geltung verholfen werden, zum anderen stärkt eine klare Positionierung des religiös-weltanschaulich neutralen Staates das Vertrauen in die ihm zugrunde liegenden Wertvorstellungen. Eine Entscheidung durch das Parlament ist zudem wünschenswert, da es sich um Fragen handelt, die in der Bevölkerung umstritten sind. Je umstrittener aber eine Materie in der Bevölkerung ist, umso eher verlangt sie nach einer Entscheidung durch ein originär demokratisch legitimiertes Organ.1 Der freiheitlich-demokratische Staat muss Fragen der Reichweite von Schulhoheit einerseits und Religion andererseits klar beantworten. Insofern ist eine deutliche Grenzziehung erforderlich. Es ist beklagenswert, wenn in der Praxis nicht eine sorgfältige Prüfung des Einzelfalls, sondern ein an Taktik und Bequemlichkeit orientiertes Vorgehen stattfindet. Dies gilt für einen laschen Umgang mit den Schulgesetzen ebenso wie etwa für das Zurückziehen von Schulbüchern, die religionskritische Texte enthalten, durch die sich evangelische Fundamentalisten gestört sahen.2 In einer öffentlichen und transparent geführten Debatte lassen sich am ehesten konsensfähige 1

Vgl. Löhning, S. 80. Christoph Titz, „Schulbuchzensur – Gottes Werk und Bayern Beitrag“, SPIEGEL ONLINE vom 1. Juli 2010, zuletzt abgerufen unter www.spiegel.de/schulspiegel/ wissen/0,1518,druck-703688,00.html am 2. Juli 2010. 2

8. Teil: Abschließendes Fazit und Ausblick

365

Entscheidungen zur Reichweite von Schulhoheit einerseits und Religionsfreiheit andererseits finden. Insbesondere in Bereichen, die für eine gelingende Integration von Schülerinnen und Schülern mit Migrationshintergrund relevant sind, wozu auch Fragen der Befreiung vom Schulunterricht gezählt werden können, sollten die Probleme und Konflikte angegangen werden. Es ist nicht zu erwarten, dass diese Konflikte in Zukunft abnehmen. Eher ist davon auszugehen, dass weitere Konflikte im Spannungsfeld zwischen pluralistischer Schule und sich im Alltag manifestierender Religiosität auftreten.3 Diese müssen im Wege sorgfältiger verfassungsrechtlicher Abwägung gelöst werden, wobei dem Toleranzprinzip eine herausragende Bedeutung zukommt. Eine freiheitlich-demokratische Grundordnung muss den Pluralismus gegenüber dem Fundamentalismus verteidigen.4 Soweit fundamentale Islamisten die Demokratie als unvereinbar mit dem Islam ansehen,5 hat sich der Staat ebenso deutlich zu positionieren wie gegenüber anderen Formen des Fundamentalismus.6 Dies erfordert eine Rückbesinnung auf die Werte und Erziehungsziele des freiheitlich-demokratischen Staates sowie eine gelingende Integration durch effektive Toleranzeinübung. Es ist bereits zu verzeichnen, dass immer mehr Eltern ihre Kinder auf Privatschulen schicken. Dies ist für eine gelingende Integration kontraproduktiv,7 da ein wachsender Teil der Bevölkerung der Begegnung mit Zuwanderern muslimischen Glaubens fernbleibt.8 Die Schule ist jedoch der wichtigste Ort der Konfrontation mit Anderen. Auch geht Art. 7 GG von der öffentlichen Schule als dem Normalfall aus.9 Eine Verschiebung zugunsten der Privatschulen erschwert den grundgesetzlich intendierten Integrationsauftrag der öffentlichen Schule.

3 Vgl. Rita Breuer: Die Entfremdung wird größer, in: Alice Schwarzer: Die große Verschleierung – für Integration, gegen Islamismus, 2. Auflage, Köln 2010, 65, 66. 4 Siehe auch Hannemann/Münder, RdJB 2006, 244, 254. 5 Siehe hierzu Coumont, Muslimische Schülerinnen und Schüler in der öffentlichen Schule Seite 46 ff. 6 Hellermann, in: Allgemeinheit der Grundrechte und Vielfalt der Gesellschaft, 129, 129 stellt „sowohl im Bereich der christlichen wie auch der anderen Religionen [. . .] in Randgruppen eine Tendenz zur Einnahme orthodoxer oder fundamentalistischer Positionen“ fest. Siehe ferner Hufen, Staatswissenschaft und Staatspraxis 1992, 455, 456. 7 Robbers, RdJB 2003, 11, 19. 8 Vgl. hierzu auch Füssel, KJ 1994, 500, 506. 9 Von Campenhausen, S. 20. Schmitt-Kammler, S. 39 spricht von „Monopolcharakter der staatlichen Schule“.

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Sachverzeichnis Abschottung 220, 303 Alkoholverbot 261, 345 Altersgrenze 80, 166, 168, 228 ff. Anwesenheitspflicht 348 Auflage 326, 329 Aufnahmegesellschaft 208 Auswanderung 200

Darwin, Charles 251 ff. Deutschunterricht 260 Dialogbereitschaft 246 Diskriminierung 130, 152, 156, 216, 289 ff., 300, 302, 325, 328 f. Dispens 32 f., 69, 176 f., 190, 291, 346 ff., 356 Drei-Bereiche-Lehre 113

Badebekleidung 308, 316, 319 ff. Befreiung 33, 161 ff., 185, 190 ff., 197, 222 ff., 350 ff. Begleitung 330 ff. Bekleidung 44, 185, 273 ff., 351 Bekleidungsgebot 276, 281, 307 Berufsschule 36, 160, 182 ff. Besonderes Gewaltverhältnis 82 ff., 98 ff. Betreuungsperson 331 Beurlaubung 32, 176 f., 186 ff., 346 ff. Bibel 261 f., 308 ff. Biblische Geschichte 170 ff., 232 ff. Biologieunterricht 223, 236, 250 ff., 350, 362 Blöße 274, 306, 315 ff. Burkini 305, 321 ff., 358 siehe auch Badebekleidung

Ehrfurcht vor Gott 116 ff., 132 ff., 150 Eigenverantwortlichkeit 147, 210, 242 f., 312, 339, 344 f., 353 Einschulung 37, 201 Einverständniserklärung 310 ff. Eltern 41, 72 ff., 102, 106 ff., 111, 166, 179, 194, 197 ff., 225 ff., 234, 256, 260, 268, 306, 331 ff., 355 ff. Elternrecht 74 ff., 108, 111 ff., 200 ff., 218, 220 ff., 236, 257, 260 ff., 310 f., 329, 335 ff. Emanzipation 88, 98, 122, 153, 292, 299, 301 Erziehung 29, 39, 41, 74 f., 102, 107 ff., 185, 201 f., 223 f., 236, 242, 333, 358 Erziehungsauftrag 28, 79, 102, 106 ff., 174, 196, 210, 215, 243, 264, 341 Erziehungsrecht 73 ff., 102, 104, 106 ff., 202, 215 ff., 226 ff., 236, 341 f. Erziehungsträger 42, 107, 110, 216 Erziehungsziele 39, 77, 105, 106 ff., 198, 210 f., 242 ff., 265, 315, 341, 353 Esoterik 261 f. Ethikunterricht 165 ff., 192

Chancengleichheit 38, 40, 88, 155, 205, 211 ff., 285 ff. Chemieunterricht 261 Christen 28, 167, 171, 200, 258, 261, 330 Christentum 55, 66, 134 ff., 167, 254, 308, 361 Christliches Heimschulwerk 199

382

Sachverzeichnis

Evangelikale Fundamentalisten 254 Evolutionstheorie 250 ff. Familie 41, 110, 121, 146, 149, 175, 214, 216, 231, 242, 244, 247, 311, 329, 334, 338, 343 Fantasiereisen 261 Feiertag 32, 191, 194 f., 346 f., 351 Film 260, 268 Föderalismus 360 Forum externum 51 Forum internum 51, 66 Fotografie 249 Freistellung 158, 176 ff., 185, 190, 302, 246, 348 siehe auch Dispens Gebet 65, 303, 351 Geschlechtertrennung 246, 286, 300 Gestaltungsfreiheit 94, 102, 115, 157, 231, 357, 359 Gewissen 47, 50, 64, 154, 309 Gewissensfreiheit 48, 51 ff., 70, 156, 275 f., 309 Glaube 47 ff., 122, 137, 141, 155 f., 194, 202, 223, 236, 252, 258 f., 260, 262, 292, 302, 307, 315, 328 ff. Glaubensfreiheit 46 ff., 104 f., 138, 141, 151 ff., 195 f., 223 ff., 256 ff., 261 ff., 279 ff., 309 ff., 333, 360 Gleichbehandlung 69, 189 Gleichberechtigung (der Geschlechter) 121 ff., 130, 149 ff., 152 f., 155, 242 ff., 245 ff., 384, 289 ff., 32, 343, 345, 353, 358 Gott 48, 49, 54, 132 ff., 201, 253, 308 Gottesdienst 59, 195 Grundschule 35 f., 39, 45, 160, 163 f., 201, 211, 216 f., 313 Heimschule siehe Homeschooling Heimunterricht 198 f., 209, 212 f., 215 siehe auch Homeschooling Homeschooling 197 ff., 350, 352

Identitätsbildung 44 Immanenz 49 Indoktrinationsverbot 240 Integration 127, 155, 207 ff., 212, 217, 284, 316 f., 324, 352, 365 Integrationsaufgabe 115, 207 ff., 212, 303, 315, 325, 355, 364 Intelligent Design 252 ff., 362 Intimsphäre 238, 319 Islam 27 f., 53 ff., 185, 195, 234, 236, 245, 248, 254 ff., 261, 273 ff., 301, 305, 309, 315 ff., 322, 326 ff., 345, 351, 354, 365 Judentum 55 Kamel 342 Karneval 260, 263 Keuschheit 249 Kindererziehung 149, 176 Kindeswohl 78, 221 Kinobesuch 260 Kirche 56, 61, 69 f., 136, 228 Klassenfahrt 27, 158, 175, 192 ff., 329 ff., 351 f., 354 f., 357 f., 360 f., 364 Koedukation 245 f., 272, 284 ff., 313 ff., 326, 361 Konfessionelles Elternrecht 202 ff., 335 Konfrontation (mit Andersdenkenden) 56, 128 f., 214, 217, 220, 256 ff., 303, 315 ff., 326, 334, 365 Kopftuch 66, 277, 278 ff., 319, 322, 360 Körperkontakt 302, 319 ff. Körperkonturen 302, 322 Krabat 260, 268 Kreationismus 250, 252 ff., 362 siehe auch Intelligent Design Kreuz 66 Kruzifix 66 Kunstunterricht 263 f.

Sachverzeichnis Lektüre 260, 356 f.

383

Reflexive Koedukation 286 Religionsfreiheit 52 ff., 60, 69, 104, 137 ff., 141, 151, 226, 233, 257 ff., 279, 309, 319, 348, 361, 365 Religionsmündigkeit 166, 168, 226, 230 ff. Religionsunterricht 65, 90 f., 152 f., 165 ff., 192, 205, 223 ff., 350 Rücksichtnahme 65, 129, 134, 154 f., 217 f., 247, 338, 358

Schulausflug 193 Schulfahrt 192 f., 331, 338 siehe auch Klassenfahrt Schulgebet 65, 66, 303 Schulgottesdienst 195 Schulische Veranstaltung 238, 262 ff., 353, 357 Schulpflicht 28, 33, 34 ff., 78, 81, 87 ff., 106, 158, 159 ff., 176, 179, 185 ff., 196, 199, 200 ff., 263, 279, 306, 312, 347, 356 Schulpolitik 209 Schulverweigerer 195 Schulzwang 185 Schwangerschaft 176 Schwänzen 33 Schwimmbrille 323, 326 Schwimmunterricht 53, 69, 107, 185, 190 ff., 273, 280, 297, 304 ff., 350 ff., 355, 358 Segregation 27, 352 Sekundarschule 36 Selbstbestimmung 44, 77, 80, 133, 210, 226 ff., 242, 339, 342, 345, 353 Selbstverantwortlichkeit 226 Separationsthese 110 Sexualerziehung 107, 171 ff., 185, 223, 234 ff., 264, 337, 350, 358 Sexualkundeunterricht 101, 173, 223, 235, 281 Sexualmoral 236, 248 f. Sieben-Tags-Adventisten 346 Soziale Kompetenz 106 Sozialisation 41, 285 Sozialverhalten 324, 339, 342 Speisevorschriften 330, 345 Sportunterricht 191 f., 195, 271 ff., 350 f., 358, 360 f. Staatlicher Erziehungsauftrag 113 Strafgefangenenentscheidung 85, 100

Schamgefühl 236, 319, 323, 326 Schöpfung 250, 252, 255, 257, 259

Tagesritt 342 Theater 260, 263

Mandala 260 f. Menschenbild 64, 147, 151, 206, 210, 242, 352 f. Minderheit 52, 55, 130, 208 f., 214 Minderjährigkeit 42 Mündigkeit 50, 78 f., 147, 166, 168, 210, 226, 227, 230 f., 263, 353 Muslime 28, 167, 171, 212, 233, 234, 246, 280 f., 305, 307 f., 328, 337 Muslimischer Kreationismus 254 Mutterschaft 176 Neutralitätsgebot 56 ff., 115, 134 ff., 223 f., 248, 269 Organisationsgewalt 349 Parallelgesellschaft 208 Persönlichkeitsrecht 43, 209, 238 Phantasiereisen siehe Fantasiereisen Philadelphia-Schule 198, 199 Plausibilität 258 ff., 308, 363 Pluralistische Gesellschaft 139, 208, 210, 303 Privatschule 219, 365 Privatschulfreiheit 152, 218 ff. Privatunterricht 163, 164, 189 Pubertät 273 ff., 305

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Sachverzeichnis

Toleranz 27, 55, 127 f., 154, 156, 202, 207, 212 ff., 219 f., 236 ff., 247 ff., 269, 289, 315 f., 324 ff., 338 f., 345, 352 f., 355, 358, 361, 365 Toleranzgebot 326 Transzendenz 49 Totalablehnung 333 Totalbefreiung 201, 352 f. Totalverweiger 222 UN-Behindertenrechtskonvention 127, 163 Ungleichbehandlung 28, 61, 292, 308, 328, 343 Unmündigkeit 245, 353 Unterrichtspflicht 38 Unwetter 32 Verhältnismäßigkeit (zum Begriff) 205 Verhinderung 32

Verordnung 103, 185 ff. Versäumnis 32, 90 Verwaltung 36, 84, 93, 95 ff., 298, 354, 357, 362, 364 Verwaltungsakt 326 Verwaltungsvorschrift 30, 188 ff. Vorbehalt des Gesetzes 92 ff. Wertekonsens 28 Wertevermittlung 108 Wertvorstellungen 42, 72 f., 77, 106, 115, 119, 126, 134, 175, 203, 207, 218, 220, 236, 240, 245 f., 249, 303, 315 ff., 326, 364 Wesentlichkeitslehre 96 f. Wesentlichkeitstheorie 263 f., 281 siehe auch Wesentlichkeitslehre Wissensgesellschaft 206 Zirkus 260