Der Bestandsschutz befristeter Arbeitsverhältnisse mit wissenschaftlichen Mitarbeitern im Hochschulbereich [1 ed.] 9783428458394, 9783428058396

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Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft

Band 12

Der Bestandsschutz befristeter Arbeitsverhältnisse mit wissenschaftlichen Mitarbeitern im Hochschulbereich Von

Bernhard König

Duncker & Humblot · Berlin

BERNHARD

KÖNIG

Der Bestandsschutz befristeter Arbeitsverhältnisse mit wissenschaftlichen Mitarbeitern i m Hochschulbereich

MÜNSTERISCHE BEITRAGE ZUR RECHTSWISSENSCHAFT Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelme-Universität in Münster durch die Professoren Dr. Hans-Uwe Ërichsen

Dr. Helmut Kollhosser

Band 12

Dr. Jürgen Welp

Der Bestandsschutz befristeter Arbeitsverhältnisse mit wissenschaftlichen Mitarbeitern im Hochschulbereich

Von

Dr. Bernhard König

D U N C K E R

& H U M B L O T

/

B E R L I N

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek König, Bernhard: Der Bestandsschutz befristeter Arbeitsverhältnisse m i t wissenschaftlichen Mitarbeitern i m Hochschulbereich / von Bernhard König. — B e r l i n : Duncker u n d Humblot, 1985. (Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft; Bd. 12) I S B N 3-428-05839-9 NE: GT

D 6 Alle Rechte vorbehalten © 1985 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Satz: Klaus-Dieter Voigt, Berlin 61 · Druck: Bruno Luck, Berlin 65 Printed in GermanyISBN 3-428-05839-9

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde i m Wintersemester 1984/85 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Westfälischen-Wilhelms-Universität Münster als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde i m September 1984 abgeschlossen. Später veröffentlichte Rechtsprechung und Literatur sowie das am 15. 6.1985 i n Kraft getretene Gesetz über befristete Arbeitsverträge mit wissenschaftlichem Personal an Hochschulen und Forschungseinrichtungen konnten nur noch i n den Fußnoten berücksichtigt werden. Dem Rektor der Westfälischen-Wilhelms-Universität Münster, Herrn Prof. Dr. Wilfried Schlüter, danke ich herzlich für die fachliche und persönliche Förderung, ohne die diese Arbeit nicht hätte fertiggestellt werden können. Er hat m i r i n großzügiger Weise Gelegenheit gegeben, die Arbeit neben meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Arbeits- und Wirtschaftsrecht der Universität Münster anzufertigen, und sie durch vielfältige fachliche Anregungen unterstützt. Danken möchte ich auch Herrn Bundesverfassungsrichter a. D. Prof. Dr. Hans Brox, der die Arbeit als Zweitgutachter beurteilt hat. Zu Dank verpflichtet b i n ich schließlich dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Münster für die Aufnahme der Arbeit i n die Schriftenreihe „Münstersche Beiträge zur Rechtswissenschaft" sowie dem Verlag Duncker & Humblot für deren verlegerische Betreuung. Münster, i m Juni 1985 Bernhard

König

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

23

ERSTER

TEIL

Die Beurteilung der grundsätzlichen Zulässigkeit von Zeitverträgen in Rechtsprechung und Literatur § 1 Zulässigkeit

kalendermäßig

befristeter

Arbeitsverträge

28

I. Rechtsprechung des Bundes arbeit sgerichts: Prüfung der objekt i v e n Gesetzesumgehung i m Einzelfall

28

1. Objektive Umgehung des Kündigungsschutzrechts als Grenze der Zulässigkeit von Zeitverträgen

28

2. Das K r i t e r i u m des sachlichen Grundes

31

3. Beweislast für das Vorliegen eines sachlichen Grundes

34

I I . Lösungen der Literatur, die auf eine sachliche Rechtfertigung des Zeitvertrages i m Einzelfall abstellen 1. Verletzung der Fürsorgepflicht

35 35

2. Theorien der richterlichen Vertragskontrolle zum Ausgleich gestörter Vertragsparität 36 a) Entscheidungsfreiheit des Arbeitnehmers als W i r k s a m keitsvoraussetzung seines rechtsgeschäftlichen Handelns

36

b) Anwendung des Rechtsgedankens aus § 315 BGB

37

c) Sozialstaatlich gebotene Vertragskontrolle

38

d) Arbeitsrechtliches Schutzprinzip als Grundlage der V e r tragskontrolle

38

3. Analoge A n w e n d u n g des Kündigungsschutzrechts auf sachlich nicht gerechtfertigte Zeitverträge 39 4. Teleologische Reduktion des § 620 B G B

40

10

nsverzeichnis I I I . Lösungen i n der Literatur, die v o n einer grundsätzlichen Unzulässigkeit v o n Zeitverträgen ausgehen 40 1. Unanwendbarkeit des § 620 B G B auf Arbeitsverträge

40

2. Analoge A n w e n d u n g des Kündigungsschutzrechts auf sämtliche Zeitverträge

41

I V . Lösungen der Literatur, die von einer fast uneingeschränkten Zulässigkeit v o n Zeitverträgen ausgehen 42 1. Unwirksamkeit v o n Befristungen nach § 117 B G B

42

2. Unwirksamkeit v o n Befristungen bei Vertrauen des A r b e i t nehmers auf eine Dauerbeschäftigung

42

§ 2 Zulässigkeit

von Zweckbefristungen

43

I. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

43

I I . Auffassungen der L i t e r a t u r § 3 Zulässigkeit

auflösender

Bedingungen

44 in Arbeitsverträgen

I. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts I I . Auffassungen i n der L i t e r a t u r

ZWEITER

44 44 46

TEIL

Bisheriger Meinungsstand zur Zulässigkeit typischer Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter im Hochschulbereich

§ 4 Allgemeine

Befristungsgründe

I. Nebenbeschäftigung

47 47

1. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

48

2. Auffassungen der L i t e r a t u r

49

I I . Wunsch des Arbeitnehmers I I I . Übergangsregelungen

49 52

nsverzeichnis 1. Übergangsregelung beim E i n t r i t t ins Arbeitsverhältnis

52

2. Übergangsregelung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses

52

I V . Probearbeitsverhältnisse

53

1. Befristete Erprobung allgemein

53

2. Befristete Erprobung wissenschaftlichen Personals

54

V. Erledigung v o n Aufgaben begrenzter Dauer

56

1. Vertretung

56

2. Aushilfe bei zeitlich begrenztem Arbeitsanfall

57

V I . Zeitliche Begrenzung haushaltsrechtlicher Vorgaben

59

1. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

59

a) Kündigung wegen der Kürzung v o n Haushaltsmitteln

59

aa) K ü r z u n g v o n Haushaltsmitteln

60

bb) Streichung von Haushaltsstellen

60

b) Befristung zierung

wegen befristeter

haushaltsmäßiger

Finan-

61

aa) Allgemeine Unsicherheit zukünftiger haushaltsmäßiger Finanzierung

61

bb) Befristete Haushaltsstellen

62

2. Auffassungen der Literatur

63

3. Zusammenfassung

64

§ 5 Anwendung der allgemeinen Grundsätze über besondere Sachverhalte im Hochschulbereich

die Befristung

auf

I. Beschäftigung auf für andere Personalkategorien vorgesehenen Stellen

65

66

1. Rechtsprechung der Arbeitsgerichte

66

2. Auffassungen der Literatur

67

I I . Beschäftigung i m Rahmen von Überlastprogrammen 1. Durchführung der Bundesländern

Uberlastprogramme

in

den

67 einzelnen

2. Rechtsprechung der Arbeitsgerichte

67 69

a) Aushilfe zur Bewältigung eines begrenzten Arbeitsanfalls

69

b) Begrenzte haushaltsmäßige Finanzierung

70

nsverzeichnis

12

3. Auffassungen der L i t e r a t u r

71

I I I . Mitarbeit bei Forschungsprojekten

72

1. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

72

2. Auffassungen der L i t e r a t u r

73

I V . Beschäftigung i m Rahmen v o n D r i t t m i t t e l p r o j e k t e n 1. Bedeutung u n d A b w i c k l u n g Hochschulbereich

der

Drittmittelförderung

73 im

2. Rechtsprechung der Arbeitsgerichte

73 78

a) Begrenzte Aufgabe der Mitarbeit an einem Forschungsprojekt

78

b) Befristete Finanzierung

79

c) Bedeutung von m i t Projektleitern geschlossenen P r i v a t dienstverträgen

83

3. Auffassungen der L i t e r a t u r

84

4. Zusammenfassung

85

§ 6 Spezielle Befristungsgründe

im Hochschulbereich

I. Beschäftigung zum Zweck wissenschaftlicher Weiterbildung

86 86

1. Weiterbildung wissenschaftlicher Mitarbeiter i m Rahmen v o n Beschäftigungsverhältnissen nach Hochschulrecht 86 2. Allgemeine wissenschaftliche Weiterbildung des jeweiligen Mitarbeiters als Befristungsgrund 88 a) Rechtsprechung der Arbeitsgerichte

88

b) Auffassungen der L i t e r a t u r

93

3. Spezielle wissenschaftliche Weiterbildung des jeweiligen M i t arbeiters als Befristungsgrund a) Rechtsprechung der Arbeitsgerichte aa) Erarbeitung einer Promotion innerhalb der Dienstzeit

94 94 94

bb) Erarbeitung der Promotion außerhalb der Dienstzeit

95

cc) Dauer des Zeitvertrages

99

dd) Zusammenfassung b) Auffassungen i n der Literatur

100 102

4. Das Fluktuationsinteresse der Hochschulen als Befristungsgrund 103 a) Rechtsprechung der Arbeitsgerichte

103

b) Auffassungen der Literatur

106

nsverzeichnis I I . Vakanz der Stelle des dem Mitarbeiter vorgesetzten Hochschullehrers 107 1. Rechtsprechung der Arbeitsgerichte

108

2. Auffassungen i n der L i t e r a t u r

108

§ 7 Die Bedeutung des Art. 5 Abs. 3 GG für die Zulässigkeit von Zeitverträgen wissenschaftlicher Mitarbeiter im Hochschulbereich 109 I. Beschluß des Bundesverfassungsgerichts zur befristeten Beschäftigung freier Mitarbeiter i m Rundfunkbereich 109 I I . Rechtsprechung der Arbeitsgerichte

110

I I I . Auffassungen der L i t e r a t u r

DRITTER

111

TEIL

Analoge Anwendung des Kündigungsschutzrechts und entsprechende teleologische Reduktion des § 620 BGB als Ausgangspunkt der Beurteilung von Zeitverträgen § 8 Stellungnahme

zu den bisherigen

Lösungsversuchen

113

I. Die Umgehungsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

113

I I . Die auf eine sachliche Rechtfertigung der Befristungsvereinbarung i m Einzelfall abstellenden Lösungen der Literatur 119 1. Verletzung der Fürsorgepflicht 2. Die verschiedenen Begründungen einer richterlichen tragskontrolle

119 Ver-

120

3. Analoge A n w e n d u n g des Kündigungsschutzrechts bei Fehlen eines Befristungsgrundes 124 4. Teleologische Reduktion des § 620 B G B

125

I I I . Lösungen der Literatur, die von einer generellen Zulässigkeit v o n Zeitverträgen ausgehen 127 I V . Lösungen, die v o n einer generellen Unzulässigkeit v o n Zeitverträgen ausgehen 128 § 9 Eigener Lösungsvorschlag: Analogie zum Kündigungsschutzrecht entsprechende teleologische Reduktion des § 620 BGB

und

129

14

nsverzeichnis I. Analoge Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes

130

1. Analoge A n w e n d u n g des § 1 KSchG

130

a) Planwidrige Lücke aa) Planwidrige schutzes

130 Lücke

des

gesetzlichen

Kündigungs-

130

bb) Keine Ausfüllung der Regelungslücke durch die hochschulrechtlichen Befristungsregelungen 132 b) K e i n Verbot der Lückenschließung durch Analogie c) Vergleichbarkeit der Vertragsbeendigung durch gung u n d Fristablauf oder auflösende Bedingung

136 Kündi-

137

aa) Vergleichbarkeit unter dem Gesichtspunkt des W i l l kürschutzes 138 bb) Vergleichbarkeit unter dem Gesichtspunkt der V e r teilung des Arbeitsplatzrisikos α) Begrenzung des Arbeitsplatzrisikos nach dem KSchG ß) Interessenlage bei Befristungsvereinbarungen (1) Interessenlage i m Regelfall (2) Abweichende Interessenlagen (a) Nicht der Existenzsicherung dienende Beschäftigung (b) Interesse des Arbeitnehmers an zeitlich begrenzter Beschäftigung (c) Übergangsweise Beschäftigung

139 139 140 140 142 142 143 144

cc) Vergleichbarkeit unter dem Gesichtspunkt der Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers vor abweichender vertraglicher Risikoverteilung 145 d) Verfassungsrechtliche Grenzen der Analogie m i t Rücksicht auf A r t . 5 Abs. 3 GG 147 2. Analoge A n w e n d u n g der übrigen Bestimmungen des ersten Abschnitts des KSchG 149 3. Beweislast für essenlage

das Vorliegen einer vergleichbaren

Inter-

150

I I . Analoge A n w e n d u n g der Vorschriften über Kündigungsfristen 151 I I I . Analogie zu den Vorschriften des Sonderkündigungsschutzrechts 152 1. Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG a) V o r Beginn des Sonderkündigungsschutzes Zeitverträge

152 geschlossene

153

b) Nach Beginn des Sonderkündigungsschutzes geschlossene Zeitverträge 155 2. Sonderkündigungsschutz nach § 9 MuSchG

156

nsverzeichnis a) V o r Beginn des Sonderkündigungsschutzes Zeitverträge

geschlossene

157

b) Nach Beginn des Sonderkündigungsschutzes geschlossene Zeitverträge 158 3. Sonderkündigungsschutz nach §§ 12 ff. SchwbG

158

IV. Analoge A n w e n d u n g des k o l l e k t i v e n Kündigungsschutzrechts . . 160 V. Ergebnis zu T e i l 3

161

VIERTER

TEIL

Rechtfertigung der Beendigung von Zeitverträgen wissenschaftlicher Mitarbeiter bei analoger Anwendung des Kündigungsschutzrechts §10 Analoge Anwendung des KSchG auf typische schaftlicher Mitarbeiter im Hochschulbereich

Zeitverträge

wissen-

163

I. Der gegenständliche Anwendungsbereich des KSchG i m Hochschulbereich 163 I I . Befristungsgründe als Kündigungsgründe nach § 1 KSchG analog 166 1. Übergangsweise Beschäftigung bei E i n t r i t t ins Arbeitsverhältnis 167 2. Befristete Erprobung des Mitarbeiters

167

3. Befristete haushaltsrechtliche Finanzierung

169

a) Wegfall v o n Haushaltsmitteln

170

b) Streichung v o n Personalstellen

171

4. Beschäftigung auf für andere Personalkategorien vorgesehenen Stellen 173 a) Beschäftigung auf der Stelle eines Hochschullehrers

174

b) Beschäftigung auf der Stelle eines Hochschulassistenten . . 174 c) Beschäftigung auf der Planstelle eines beamteten wissenschaftlichen Mitarbeiters 175 5. Beschäftigung i m Rahmen v o n Überlastprogrammen

177

6. Beschäftigung i m Rahmen v o n Forschungsprojekten eines Hochschullehrers 178 7. Mitarbeit an aus D r i t t m i t t e l n finanzierten jekten

Forschungspro-

179

nsverzeichnis a) Beschäftigung i m Landes- oder Hochschuldienst

180

b) Beschäftigung i n Privatdienstverträgen m i t empfängern

181

8. Beschäftigung

zum

Zweck

allgemeiner

Drittmittel-

wissenschaftlicher

Weiterbildung

182

a) Personenbedingte Vertragsbeendigung

182

b) Betriebsbedingte Vertragsbeendigung aa) Betriebliche Notwendigkeit der F l u k t u a t i o n m i t Rücksicht auf Drittinteressen bb) Betriebliche Notwendigkeit der F l u k t u a t i o n wegen des Auftrags der Hochschulen zur Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses α) Der A u f t r a g der Hochschulen zur Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses ß) Betriebliche Umsetzung des Auftrags der Hochschulen durch Nutzung v o n Beschäftigungsverhältnissen zu Weiterbildungszwecken (1) Beschäftigung m i t Dienstleistungen i n Forschung u n d Lehre (2) Beschäftigung m i t sonstigen Dienstleistungen . . γ) Konkrete Notwendigkeit der F l u k t u a t i o n

183 183 185 185 186 187 187 188

9. Beschäftigung zum Zweck spezieller wissenschaftlicher Weiterbildung 189 a) Personenbedingte Vertragsbeendigung

189

aa) Erarbeitung einer Promotion als T e i l der vertraglichen Leistungspflichten 190 bb) K e i n Verbot innerdienstlicher Erarbeitung von Promotionen durch das Hochschulrecht 190 b) Betriebsbedingte Vertragsbeendigung

195

aa) Betriebliche Notwendigkeit der F l u k t u a t i o n wegen des Auftrags der Hochschulen zur Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses 195 bb) Notwendigkeit der F l u k t u a t i o n wegen des gesetzlichen Auftrags der Hochschulen zur Pflege u n d E n t w i c k l u n g der Wissenschaft durch Forschung 196 cc) Dringende Notwendigkeit der F l u k t u a t i o n

197

10. Vakanz der Stelle des dem Mitarbeiter vorgesetzten Hochschullehrers 198 a) Personenbedingte Vertragsbeendigung

198

b) Betriebsbedingte Vertragsbeendigung

199

aa) Wesentliche Änderung des Aufgabenbereichs des M i t arbeiters 199 bb) Widerspruch des Hochschullehrers gegen die Beschäftigung des Mitarbeiters 199

nsverzeichnis α) Beteiligungsrechte v o n Hochschullehrern bei der Stellenbesetzung nach Landeshochschulrecht 200 ß) Mitwirkungsrechte v o n Hochschullehrern bei der Stellenbesetzung nach A r t . 5 Abs. 3 GG 201 (1) Das Recht des Hochschullehrers zur Personalauswahl als Bestandteil des Teilhaberechts aus A r t . 5 Abs. 3 GG 202 (2) Schranken des Rechts zur Personalauswahl

205

(a) Beschränkung des Mitwirkungsrechts bei bereits besetzten Stellen 205 (b) Keine Schranken wegen des arbeitsrechtlichen Bestandsschutzes 206 γ) Beurteilungsspielraum des Hochschullehrers h i n sichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen w i s senschaftlicher Zusammenarbeit 207 I I I . Möglichkeiten anderweitiger Beschäftigung

208

1. Freie Stellen

209

2. Vergleichbare Stellen

210

a) Stellen m i t vergleichbarer Dienstleistungsfunktion

210

b) Fehlende funktionale Vergleichbarkeit von Förderstellen 211 I V . Der für die Sozialaus w ä h l relevante Personenkreis

212

1. Austauschbarkeit wissenschaftlicher Mitarbeiter

213

a) Austauschbarkeit der Tätigkeit nach

213

b) Bedingte Austauschbarkeit von Mitarbeitern i m Arbeitsbereich eines Hochschullehrers 214 c) Fehlende Austauschbarkeit von Mitarbeitern auf Förderstellen 214 2. Beschränkung des Personenkreises analog § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG 215 §11 Analoge Anwendung des kollektiven Landespersonalvertretungsgesetzen

Kündigungsschutzes

nach den

216

I. Keine analoge A n w e n d u n g auf Zeitverträge zu Weiterbildungszwecken 218 I I . Verfassungsrechtliche Grenzen der Personalratsbeteiligung nach A r t . 5 Abs. 3 G G 219 1. Verfassungsrechtliche Ausgangslage

219

2. Konsequenzen für die analoge Anwendung des Personalvertretungsrechts 222 2 König

Inhaltsverzeichnis

18

a) Vertragsbeendigung Gründen

aus

spezifisch

wissenschaftlichen

222

b) Einschränkung der Beteiligungsrechte i n sonstigen Fällen 224 der Vertragsbeendigung § 12 Die Bedeutung

der Regelungen

der SR 2 y BAT

226

Zusammenfassung I. Dogmatischer Ausgangspunkt der Beurteilung von Zeitverträgen

230

I I . Bestandsschutz befristet beschäftigter Mitarbeiter i m Hochschulbereich bei analoger A n w e n d u n g des Individualkündigungsschutzes 231 I I I . Bestandsschutz befristet beschäftigter wissenschaftlicher Mitarbeiter i m Hochschulbereich bei entsprechender Anwendung des k o l l e k t i v e n Kündigungsschutzrechts 233

Literaturverzeichnis

235

Abkürzungsverzeichnis

Art. AT AuR

Anderer Ansicht Absatz Archiv für civilistische Praxis Amtsblatt Arbeitsförderungsgesetz Anmerkung Archiv für öffentliches Recht Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Arbeitsgericht Arbeitsrecht Arbeitsrechtliche Sammlung. Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts, der Landesarbeitsgerichte u n d Arbeitsgerichte Artikel Allgemeiner T e i l A r b e i t u n d Recht

BB BGBl. Beschl. v. BetrVG BIStSozArbR BPersVG BSG bspw. BT-Drs. BR-Drs.

Der Betriebsberater Bundesgesetzblatt Beschluß v o m Betriebsverfassungsgesetz Blätter für Steuer-, Sozial- u n d Arbeitsrecht Bundespersonalvertretungsgesetz Bundessozialgericht beispielsweise Bundestags-Drucksache Bundesrats-Drucksache

DB ders. Diss. DÖV DUZ DVB1.

Der Betrieb derselbe Dissertation Die öffentliche V e r w a l t u n g Deutsche Universitätszeitung, vereinigt m i t Hochschuldienst Deutsches Verwaltungsblatt

Einl. ESVGH

Einleitung Entscheidungssammlung des Hessischen u n d Württembergisch-Badischen Verwaltungsgerichtshofs Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitnehmer-Überlassungsgesetz

Α. A. Abs. AcP ABl. AFG Anm. AöR AP ArbG ArbR ARS

EzA EzAÜG FAZ FN

Frankfurter Allgemeine Zeitung Fußnote

GBl. GG

Gesetzblatt Grundgesetz

2*

20

Abkürzungsverzeichnis

ggfs. GS GVBl.

gegebenenfalls Großer Senat Gesetz- u n d Verordnungsblatt

hgg. v. HRR Hlbs.

herausgegeben v o n Höchstrichterliche Rechtsprechung Halbsatz

i. d. F. v. i. E. i. S. d. i. V. m.

i n der Fassung v o m i m Ergebnis i m Sinne des i n Verbindung m i t

JZ

Juristenzeitung

KR KSchG

Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz sonstigen Kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften Kündigungsschutzgesetz

LAG LohnFG

Landesarbeitsgericht Lohnfortzahlungsgesetz

MDR MittHV MK m.

Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen des Hochschulverbandes Münchener Kommentar mit m i t weiteren Nachweisen

m. w . N w .

Neue Juristische Wochenschrift

NJW PersV PersVG

Die Personalvertretung Personalvertretungsgesetz

RdA RdErl. RGBl. Rspr.

Recht der A r b e i t Runderlaß Reichsgesetzblatt Rechtsprechung

s. SAE SchuR SchwbG st. Rspr.

siehe Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Schuldrecht Schwerbehindertengesetz ständige Rechtsprechung

Tab.

Tabelle

u. a. U r t . v.

unter anderem Urteil vom

V.

von vergleiche Vorbemerkung Veröffentlichungen rechtslehrer

vgl. Vorb. VVDStRL WissR

WRK

und

der Vereinigung der Deutschen Staats-

Wissenschaftsrecht, Wissenschaf tsver waltung, Wissenschaftsförderung. Zeitschrift für Recht u n d V e r w a l t u n g der wissenschaftlichen Hochschulen u n d der wissenschafts- pflegenden u n d -fördernden Organisationen u n d Stiftungen Westdeutsche Rektorenkonferenz

Abkürzungsverzeichnis z.B. ZBH ZfA ZHR ZIP ZRP Zlt. ζ. T. zust.

zum Beispiel Zeitschrift für Zeitschrift für Zeitschrift für Zeitschrift für Zeitschrift für zitiert zum Teil zustimmend

Beamtenrecht Arbeitsrecht das gesamte Handelsrecht u n d Wirtschaftsrecht Wirtschaftsrecht u n d Insolvenzpraxis Rechtspolitik

Verzeichnis der zitierten Landeshochschulgesetze BayHSchG

Bayerisches Hochschulgesetz v o m 7.11.1978, GVB1. S. 791

BayHSchLG

Bayerisches Hochschullehrergesetz GVB1. S. 571

U G Baden-Württemberg

Gesetz über die Universitäten i m Lande BadenWürttemberg V. 4. 6.1982, GBl. S. 177

BerlHG

Gesetz über die Hochschulen i m Land B e r l i n v o m 30. 7.1982, GVB1. S. 1549

BremHG

Bremisches Hochschulgesetz i n der Fassung v. 25. 5.1982, GBl. S. 183

HambHG

Hamburgisches Hochschulgesetz i n der Fassung v. 2. 7.1981, GVB1. S. 166

HHG

Hessisches Hochschulgesetz v. 6.6.1978, GVB1. S. 319, zuletzt geändert durch Gesetz v. 10.10. 1980, GVB1. S. 391

HUG

Gesetz über die Universitäten des Landes Hessen V. 6. 6.1978, GVB1. S. 348

NHG

Niedersächsisches Hochschulgesetz i n der Fassung v. 23.10.1981, GVB1. S. 263, zuletzt geändert durch Gesetz v. 2. 6.1983, GVB1. S. 125

WissHG N W

Gesetz über die wissenschaftlichen Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen v. 20.11.1979, GVB1. S. 964, zuletzt geändert durch Gesetz v. 25. 3.1980, GVB1. S. 249

v. 24.8.1978,

HochSchG Rheinland-Pfalz Landesgesetz über die wissenschaftlichen Hochschulen i n Rheinland-Pfalz v. 21. 7.1978, GVB1. S. 507, zuletzt geändert durch Gesetz v. 18.12. 1981, GVB1. S. 337 U G Saarland

Saarländisches Universitätsgesetz v. 14.12.1978, A B l . S. 1085, zuletzt geändert durch Gesetz v. 6.10.1982, A B l . S. 817

HSG Schleswig-Holstein

Hochschulgesetz Schleswig-Holstein i n der Fassung v. 1.3.1979, GVB1. S. 123, zuletzt geändert durch Gesetz v. 18. 5.1981, GVB1. S. 115

Einleitung Die Zulässigkeit und rechtliche Beurteilung von Zeitverträgen, d.h. befristeten Arbeitsverträgen nach § 620 BGB und auflösend bedingten Arbeitsverträgen, gehört zu den umstrittensten Problemen des Individualarbeitsrechts, seit sich das Reichsarbeitsgericht i m Jahre 1928 zum ersten Mal m i t ihr auseinandergesetzt hat 1 . Die Frage des Verhältnisses von Vertragsfreiheit auf der einen und gesetzlichem Kündigungsschutz zugunsten der Arbeitnehmer auf der anderen Seite ist bis heute nicht geklärt. Die kaum noch überschaubare Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Zulässigkeit von Befristungsvereinbarungen und die verschiedenen Lösungsversuche i n der Literatur haben zu einer nicht unerheblichen Rechtsunsicherheit i n der Praxis von Personalverwaltungen und Einstellungsbehörden geführt 2 . Die meisten Zeitverträge werden i m öffentlichen Dienst 3 und vor allem i m Hochschulbereich geschlossen. I n der Personalpolitik der Hochschulen haben Befristungsvereinbarungen eine Tradition, vor allem bei der Beschäftigung wissenschaftlichen Personals zum Zweck der wissenschaftlichen Weiterbildung, bei der Bearbeitung von Forschungsprojekten und der Beschäftigung i m Rahmen von Drittmittelprojekten. Der Anteil der i n Zeitverträgen beschäftigten wissenschaftlichen und künstlerischen Mitarbeiter an der Gesamtzahl der an den Hochschulen i m Angestelltenverhältnis beschäftigten wissenschaftlichen und künstlerischen Mitarbeiter betrug 1982 etwa 75 °/o4, wobei sich dieser Anteil 1

RAGE, 1, 361 ff. Wiedemann / Palenberg, RdA 1977, S. 86. Vgl. L A G B e r l i n A P Nr. 58 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I V 2 a der Gründe); Walz, ZRP 1978, S. 77. 4 Begründung zum E n t w u r f der Bundesregierung zum Gesetz über befristete Arbeitsverträge m i t wissenschaftlichem Personal an Hochschulen u n d Forschungseinrichtungen (BT-Drs. 10/2283), S. 3 (allgemeiner Teil): 31200 v o n 40 000 angestellten wissenschaftlichen u n d künstlerischen Mitarbeitern w u r den befristet beschäftigt. Diese Zahl entspricht einer Umfrage der Ö T V aus dem Jahre 1976, wonach damals ca. 75 °/o des wissenschaftlichen Personals an Hochschulen befristet beschäftigt wurden, ÖTV-Informationen, A b t e i l u n g Wissenschaft u n d Forschung, Nr. 16 v. J u l i 1976, S. 4 f.; dazu Köhler, Analysen, S. 21 u n d Schattenfroh, S. 27 ff. Der Wissenschaftsrat, Personalstruktur, S. 24, schätzt den A n t e i l der befristet Beschäftigten am akademischen Mittelbau vor I n k r a f t t r e t e n des H R G auf 54 bis 60 °/o; i n seiner Stellungnahme zu befristeten Arbeitsverträgen, S. 11, schätzte er den A n t e i l befristet Beschäftigter am gesamten wissenschaftlichen Personal der Hochschulen auf 40 %, i n den Forschungseinrichtungen außerhalb der Hochschule betrage i h r A n t e i l etwa 20 °/o. 2

3

24

Einleitung

i n den letzten Jahren zugunsten von Dauerbeschäftigten aber verringert hat 5 . Die ungelöste Problematik der Zulässigkeit von Zeitverträgen hat daher i m Hochschulbereich besondere Bedeutung 6 . Das Problem w i r d hier noch dadurch kompliziert, daß sich nicht nur die allgemeinen Unsicherheiten der rechtlichen Behandlung von Zeitverträgen auswirken, sondern sich zusätzlich die Frage stellt, ob und i n welchem Umfang i m Hochschulbereich m i t Rücksicht auf spezifische Gegegebenheiten und Aufgaben der Hochschulen der arbeitsrechtliche Bestandsschutz gegenüber den Beschäftigungsverhältnissen i m öffentlichen Dienst allgemein und i n der privaten Wirtschaft modifiziert werden muß, ob also i m Hochschulbereich — was die Behandlung von Zeitverträgen angeht — eine A r t „Sonderarbeitsrecht" gelten muß. Besondere Probleme ergeben sich aus den Bestimmungen der Sonderregelungen für Zeitangestellte, Angestellte für Aufgaben von begrenzter Dauer und Aushilfsangestellte nach dem B A T (SR 2 y BAT), auf die i n den Befristungsvereinbarungen mit wissenschaftlichen Mitarbeitern regelmäßig Bezug genommen wird, und die insbesondere wegen der zeitlichen Höchstdauer für Zeitvertäge von fünf Jahren und der Notwendigkeit, den Befristungsgrund der begrenzten Aufgabe i m Zeitvertrag genau festzulegen, als unbillig empfunden w i r d 7 . Nachdem sich das Bundesarbeitsgericht i n den vergangenen Jahren, bedingt durch die sich verschlechternde Arbeitsmarktsituation für junge Akademiker 8 , häufiger m i t Klagen von Lektoren, wissenschaftlichen Mitarbeitern und wissenschaftlichen Hilfskräften auseinandersetzen muß te, die auf Feststellung der Unwirksamkeit von Befristungsvereinbarungen klagten, hat sich eine lebhafte Diskussion über die Zulässig5 Wissenschaftsrat, Befristete Arbeitsverhältnisse, S. 11. Nach einer i n t e r nen Untersuchung der Westfälischen-Wilhelms-Universität Münster hat sich der A n t e i l der auf Lebenszeit beschäftigten wissenschaftlichen Mitarbeiter am gesamten wissenschaftlichen Personal v o n 4,4 °/o i m Jahr 1961 auf 22,7 °/o i m Jahr 1981 vergrößert, während i m selben Zeitraum der A n t e i l der auf Zeit beschäftigten wissenschaftlich tätigen Angestellten u n d Beamten v o n 54,1 % auf 39,4 % zurückging. β Vgl. die v o m Sekretariat der ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder i n der Bundesrepublik Deutschland herausgegebene Dokumentation der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zu Zeitverträgen i m Hochschulbereich, 1. Auflage 1979 u n d 2. Auflage 1982, sowie die Urteile des B A G zu Zeitverträgen i m Hochschulbereich i n A P zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 38, 40, 46, 52, 53, 54, 62, 67, 68, 69. 7 Vgl. SR y B A T Nr. 1, 2 Abs. 2; vgl. B l u m / Rödler, S. 101; Buchner, Zeitverträge, S. 137; ders., Befristete Arbeitsverhältnisse, S. 239; Plander, JZ 1983, S. 697 ff. 8 Vgl. Plander, A n m . zu B A G EzA Nr. 51 zu § 620 BGB. Nach Angaben des Bundesministeriums für Bildung u n d Wissenschaft haben etwa 1000 M i t a r b e i ter i n den vergangenen Jahren i m Klagewege eine Dauerstellung erhalten, F A Z v. 23.8.1984, S. 2.

Einleitung

keit von Zeitverträgen speziell i m Hochschulbereich entwickelt. Diese Diskussion hat jüngst neue Akzente erhalten durch einen Beschluß des Bundesverfassungsgerichts über die Zulässigkeit der Beschäftigung freier Mitarbeiter i n Zeitverträgen bei den Rundfunkanstalten 8 a , m i t dem die bisherige Befristungsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu diesem Beschäftigungsbereich m i t Rücksicht auf Art. 5 Abs. 1 GG verworfen und Zeitverträgen ein größerer Anwendungsbereich eingeräumt wurde, soweit A r t . 5 Abs. 1 GG durch die Beschäftigung von Personal berührt werde. I n Anlehnung an diesen Beschluß w i r d jetzt auch für den Hochschulbereich die Frage erörtert, ob sich aus Art. 5 Abs. 3 GG Rechtsfolgen für die Behandlung von Zeitverträgen ergeben und Zeitvertäge mit wissenschaftlichem Personal i n den Hochschulen in weiterem Umfang zulässig sein müssen als i n anderen Beschäftigungsbereichen. Der gegenwärtige Diskussionsstand ist von gegensätzlichen Standpunkten gekennzeichnet, zwischen denen die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und Teile der Literatur nach einer gerechten Einzelfallentscheidung suchen. Auf der einen Seite w i r d eine vollständige Beseitigung von Zeitverträgen auch i m Hochschulbereich gefordert 9 oder es werden Zeitverträge ohne Anerkennung einer Sonderrolle der Hochschulen nur i n wenigen Einzelfällen anerkannt 1 0 . A u f der anderen Seite stehen Autoren, für die „wissenschaftliche M i t arbeit auf Lebenszeit eine Horrorvorstellung" 1 1 ist und die die Gefahr beschwören, daß durch die „rigorose Festanstellungsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts" 12 eine „Verholzung der Personalstruktur" 1 8 eintreten werde oder schon eingetreten sei. Dies sei mitursächlich für eine „Blockade von Fortbildungschancen junger Akademiker" 1 4 , weil die zur wissenschaftlichen Weiterbildung geeigneten Stellen durch Dauerangestellte blockiert würden. Außerdem wirke sich die Befristungsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als „Entwicklungsbarriere" inneruni8a BVerfGE 59, 51 ff. 9 Z u entsprechenden Forderungen der GEW vgl. Dammann, S. 65; Köhler, Analysen, S. 22; vgl. auch die Stellungnahme der GEW zum Gesetzentwurf der Bundesregierung über Zeitverträge i m Hochschulbereich, der „schlicht verfassungswidrig" sei, F A Z v. 23. 8.1984, S. 2. 10 Plander / Schmidt, S. 332 f.; A u f r u f des Konvents der Universität M a r burg, DUZ 1975, S. 3857. 11 Lieb, Festschrift Hilger / Stumpf, S. 427; ähnlich Otte, S. 14 F N 2. 12 Kewenig / Thomashausen, S. 421; Rüthers, S. 1876; Tettinger, S. 303. 13 Wissenschaftsrat, Personalstruktur, S. 24; Buchner, Befristete Arbeitsverhältnisse, S. 239; W i l d , S. 728. 14 Rüthers, S. 1876; ähnlich Kewenig / Thomashausen, S. 421; W R K , S. 738 (unter I I I ) ; Philosophischer Fakultätentag, S. 271.

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Einleitung

versitärer Forschung aus 15 , da der Wechsel des Personals entsprechend dem Wechsel von Forschungsvorhaben unmöglich gemacht werde. Weil sie die Umwandlung von entsprechenden Zeitverträgen i n Dauerverträge und die dann entstehenden Folgekosten fürchteten, riefen die Hochschulen D r i t t m i t t e l i n Millionenhöhe nicht mehr ab 1 6 . Als Ausweg aus dem angeblich unversöhnlichen Gegensatz zwischen den Eigenarten von Beschäftigungsverhältnissen wissenschaftlichen Personals i m Hochschulbereich und dem arbeitsrechtlichen Bestandsschutz w i r d die Flucht aus dem Arbeitsrecht empfohlen, etwa durch verstärkte Begründung von Beamtenverhältnissen auf Widerruf bei wissenschaftlichen Mitarbeitern 1 7 und durch Abschluß von Privatdienstverträgen m i t Drittmittelempfängern statt mit dem Land bzw. der Hochschule 18 . Der Bundestag hat — nach Fertigstellung dieser Arbeit — i m Juni 1985 das Gesetz über befristete Arbeitsverträge mit wissenschaftlichem Personal an Hochschulen und Forschungseinrichtungen verabschiedet, durch das für wissenschaftliche Mitarbeiter und Lektoren die Zulässigkeit von Zeitverträgen nach § 620 Abs. 1 BGB durch Sondervorschriften innerhalb des HRG gesetzlich geregelt w i r d 1 9 . Ziel des Gesetzes ist es, durch eine typisierende Regelung von fünf Befristungsgründen für die Beschäftigungsverhältnisse wissenschaftlicher Mitarbeiter und durch die gleichzeitige Festlegung von Höchstfristen für einen oder mehrere solcher Zeitverträge, innerhalb deren die Befristungsdauer frei vereinbart werden kann, eine für die Personalverwaltung der Hochschulen praktikable Regelung zu schaffen, die die Risiken der bisherigen auf den Einzelfall abstellenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vermeidet. Da dieses Gesetz am 26. 6.1985 i n Kraft getreten ist, w i r d sich ein Teil der i n dieser Arbeit behandelten Probleme durch die spezielle gesetzliche Regelung erledigen. Die hier vorgeschlagene Lösung behält aber Bedeutung für alle Zeitverträge, die vor dem 26. 6.1985 geschlossen wurden, da keine Rückwirkung des Gesetzes vorgesehen ist 2 0 , und für die von dem Gesetz nicht erfaßten Befristungsfälle. Auf 15

Buchner, Zeitvertrag, S. 125. Buchner (FN 15); vgl. auch B l u m / Rödler, S. 103. 17 Wissenschaftsrat, Befristete Arbeitsverhältnisse, S. 32; W R K , S. 238. 18 Wissenschaftsrat, Drittmittelforschung, S. 59. 19 B G B l I, 1065. I n das H R G werden die §§ 57 a bis 57 f eingefügt. Diese Regelungen sollen nach A r t . 2 des Gesetzes entsprechend gelten für wissenschaftliches Personal u n d Personal m i t ärztlichen Aufgaben an staatlichen oder überwiegend staatlich finanzierten Forschungseinrichtungen. Dieses Gesetz steht i n Parallele zu dem Beschäftigungsförderungsgesetz v o m 26.4. 1985 ( B G B l I, 8521), durch das i n bestimmten Fällen befristete Arbeitsverträge allgemein zugelassen werden. 20 § 57 f des Gesetzentwurfs. 16

Einleitung

die in dem Gesetz enthaltenen gesetzlichen Regelungen konnte i m Rahmen dieser Arbeit nur noch am Rande eingegangen werden. M i t der vorliegenden Arbeit soll versucht werden, das Problem der Zeitverträge i m Hochschulbereich unter Anwendung der i m Kündigungsschutzrecht normierten Kriterien einer Lösung näherzubringen und damit die entstandene, „ m i t rechtsstaatlichen Grundsätzen nur schwer verträgliche Rechtsunsicherheit" 21 bei der Behandlung solcher Zeitverträge zumindest teilweise zu beseitigen. Es soll versucht werden, die Konkurrenz von Zeitvertrag und Bestandsschutz nach den Grundsätzen teleologischer Methodik, durch Analogie zum Kündigungsschutzrecht und eine entsprechende Reduktion der §§ 620, 158 Abs. 2 BGB bei Arbeitsverträgen, zu lösen und diese Lösung auch auf Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter i m Hochschulbereich anzuwenden. Hauptziel der Arbeit ist es, die weit verbreitete Auffassung eines unversöhnlichen Gegensatzes von hochschulspezifischen Besonderheiten und Kündigungsschutz i n Frage zu stellen und die häufig beschworene Alternative von „hochschulgerechtem Zeitvertrag" oder „wissenschaftsfremdem Kündigungsschutz" zu überprüfen. Es ist zu zeigen, daß die hochschul- bzw. wissenschaftsspezifischen Besonderheiten der Beschäftigung wissenschaftlicher Mitarbeiter eine Anwendung des Kündigungsschutzes nicht ausschließen müssen, sondern i m Rahmen des Kündigungsschutzrechts berücksichtigt werden können und dort i n eine für alle Beteiligten interessengerechte, aufgrund gesetzlicher Kriterien berechenbare Lösung einfließen. I n der folgenden Untersuchung soll zunächst der bisherige Meinungsstand zur Zulässigkeit von Zeitverträgen (Teil I) und zu den verschiedenen Fallgruppen von Zeitverträgen i m Hochschulbereich (Teil II) dargestellt werden. Anschließend ist i n Auseinandersetzung m i t den bisher vertretenen Auffassungen der dogmatische Ausgangspunkt der Beurteilung von Zeitverträgen zu klären (Teil III). Schließlich sollen von diesem Ansatz her die verschiedenen Fallgruppen von Zeitverträgen wissenschaftlicher Mitarbeiter i m Hochschulbereich überprüft werden (Teil IV).

21 L A G Stuttgart, U r t . v. 19.3.1981, 10 Sa 13/80, K M K S. 117 (120); ähnlich L A G Düsseldorf, U r t . v. 5. 2.1981, 21 Sa 1630/80, K M K S. 197 (198).

Erster

Teil

Die Beurteilung der grundsätzlichen Zulässigkeit von Zeitverträgen i n Rechtsprechung und Literatur Die dogmatischen Grundlagen und Kriterien für die Beurteilung von Zeitverträgen sind zwischen Rechtsprechung und Literatur umstritten. Dabei kann zwischen drei Arten von Zeitverträgen unterschieden werden, deren Zulässigkeit jeweils unterschiedlich beurteilt wird, den kalendermäßig befristeten nach § 620 Abs. 1 BGB, den zweckbefristeten nach § 620 Abs. 2 BGB und den auflösend bedingten nach § 158 Abs. 2 BGB.

§ 1 Zulässigkeit kalendermäßig befristeter Arbeitsverträge Ausgangspunkt und Schwerpunkt der Diskussion über die rechtliche Beurteilung von Zeitverträgen sind die kalendermäßig befristeten A r beitsverträge nach § 620 Abs. 1 BGB. I. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts: Prüfung der objektiven Gesetzesumgehung im Einzelfall Seit dem für die Rechtsprechung bis heute richtungweisenden Beschluß des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 12.10. I960 1 löst die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung den Konflikt zwischen K ü n digungsschutz und befristeten Arbeitsverträgen durch Anwendung der Theorie der objektiven Gesetzesumgehung und macht die Rechts Wirksamkeit von Befristungsabreden davon abhängig, ob durch sie das Kündigungsschutzrecht umgangen w i r d oder nicht. K r i t e r i u m der W i r k samkeit von Befristungsvereinbarungen ist danach, ob ein diese rechtfertigender „sachlicher Grund" vorliegt oder nicht. 1. Objektive Umgehung des Kündigungsschutzrechts als Grenze der Zulässigkeit von Zeitverträgen

Nach dem erwähnten Beschluß des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts sind Befristungsvereinbarungen unzulässig, wenn durch sie der 1

A P Nr. 16 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag.

§ 1 Kalendermäßig befristete Arbeitsverträge

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zwingende Kündigungsschutz zugunsten des Arbeitnehmers objektiv umgangen wird. Die Regel des § 620 BGB und die Vertragsfreiheit müßten sich i m Hinblick auf die Entwicklung des Bestandsschutzes von Arbeitsverhältnissen Einschränkungen gefallen lassen. Das formelle Recht, einen Vertrag zu befristen, müsse seine innere Schranke darin finden, von i h m nur einen „vernünftigen, den Grundprinzipien des deutschen Arbeitsrechts entsprechenden Gebrauch zu machen" 2 . Ob eine Umgehung des Bestandsschutzes vorliege, sei nach dem Zweckgehalt der unverzichtbaren Vorschriften des Kündigungsschutzrechts zu beurteilen. Entscheidend sei nicht die subjektive Umgehungsabsicht des Arbeitgebers, sondern allein, ob die Befristungsvereinbarung objekt i v funktionswidrig sei und als Mißbrauch der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten erscheine 3. Sei die Befristung objektiv funktionswidrig, müsse der Zweck der Kündigungsvorschriften erreicht werden, indem die umgangenen Normen auf den Arbeitsvertrag angewendet würden 4 . Die Anwendung des umgangenen Kündigungsschutzrechts auf den Zeitvertrag erreicht das Bundesarbeitsgericht dadurch, daß es an die Stelle des befristeten ein unbefristetes Arbeitsverhältnis treten läßt, wobei diese Rechtsfolge allerdings unterschiedlich begründet wird. Der Große Senat und nach i h m andere Senate des Bundesarbeitsgerichts gehen vom Gedanken des Rechtsmißbrauchs aus, wenn sie ausführen, der Arbeitgeber könne sich bei Umgehung zwingenden Kündigungsschutzrechts nicht auf die Befristung berufen 5 . I n anderen Urteilen w i r d eine Nichtigkeit nach § 134 BGB 6 oder schlicht die „Nichtigkeit" 7 bzw. „Unwirksamkeit" 8 der Befristung festgestellt. Daß der Vertrag i m übrigen wirksam ist, w i r d entweder überhaupt nicht 9 oder damit begründet, 2

GS (§ 1 F N 1), unter C 1 der Gründe. GS (§ 1 F N 1), unter C 1 der Gründe; ebenso später die st. Rspr.; vgl. aus neuerer Zeit B A G A P Nr. 64 (unter Β 1 1 der Gründe), 65 (unter Β I I 1 der Gründe) zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G , EzA § 620 Nr. 64 (unter Β I I I 1 der Gründe). Anders früher das RAG, das auf die subjektive Umgehung des Kündigungsschutzes, d. h. auf eine entsprechende Umgehungsabsicht des Arbeitgebers abgestellt hatte; vgl. die Zusammenfassung i n R A G ARS 32, 174 (175 ff.) u n d die umfassenden Darstellungen der Rechtsprechung des R A G u n d der arbeitsgerichtlichen Entscheidungen nach 1945 bis zum Beschluß des GS bei Hausberg, S. 9 ff.; Keyser, S. 14 ff.; Otte, S. 45 ff.; Schröter, S. 7 ff.; Wohnseifer, S. 24 ff. 4 GS (§ 1 F N 1), unter C 3 der Gründe. 5 B A G GS (§ 1 F N 1), unter C 3 der Gründe: ebenso B A G A P Nr. 27 (unter I der Gründe), 43 (unter I I I 2 e der Gründe) zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 6 B A G A P Nr. 7 zu § 1 KSchG; ebenso schon das RAG, ARS 32, 174 (179). 7 B A G A P Nr. 54 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 14 der Gründe). 8 B A G A P Nr. 47 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 3 der Gründe). 9 B A G A P Nr. 47 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G A P Nr. 55 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag legt dieses U r t e i l dahin aus, die 3

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1. Teil: Bisheriger Meinungsstand zu Zeitverträgen

a n d e r e n f a l l s w e r d e der Schutzzweck des K ü n d i g u n g s s c h u t z r e c h t s n i c h t e r r e i c h t 1 0 oder die Rechtsfolge ergebe sich aus e i n e r U m d e u t u n g nach § 140 B G B 1 1 oder aus d e n §§ 139, 140 B G B 1 2 . N e u e r e U r t e i l e des B u n desarbeitsgerichts b e g n ü g e n sich m i t d e m schlichten H i n w e i s , das b e fristete Arbeitsverhältnis werde durch ein unbefristetes ersetzt 13. Z u d e n V o r s c h r i f t e n , die d u r c h B e f r i s t u n g s v e r e i n b a r u n g e n o b j e k t i v u m g a n g e n w e r d e n k ö n n e n , u n d z w a r auch d u r c h e r s t m a l i g e u n d n i c h t n u r d u r c h K e t t e n b e f r i s t u n g e n 1 4 , z ä h l t das B u n d e s a r b e i t s g e r i c h t das Kündigungsschutzgesetz, s o w e i t es auf das j e w e i l i g e A r b e i t s v e r h ä l t n i s k o n k r e t a n w e n d b a r i s t 1 5 , die gesetzlich oder t a r i f v e r t r a g l i c h geregelten K ü n d i g u n g s f r i s t e n 1 6 , d e n S o n d e r k ü n d i g u n g s s c h u t z nach § 15 K S c h G 1 7 , Wirksamkeit des Vertrags sei „aus dem Parteiwillen" hergeleitet worden (unter 2 b der Gründe). 10 B A G (§ 1 F N 6). 11 B A G A P Nr. 7, 14 zu § 1 KSchG. 12 B A G A P Nr. 55 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 2 der Gründe); vorher bereits A . Hueck, A n m . zu B A G A P Nr. 27 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 4 c). 13 B A G A P Nr. 60 (unter I I der Gründe), 64 (unter Β I I der Gründe), 65 (unter Β I I 1 der Gründe) zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G A P Nr. 14 zu § 15 KSchG 1969 (unter Β I I I 1 der Gründe); B A G D B 1984, 621. 14 Seit B A G A P Nr. 1 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag = B A G E 1, 136 ff., st. Rspr.; ζ. B. B A G A P Nr. 23, 26, 33, 47 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; auch L A G Hamm, Unt. v. 10.8.1979, 5 Sa 294/79, K M K S. 62 ff. I m Gegensatz zum R A G , das eine Gesetzesumgehung n u r bei Kettenverträgen annahm, spielt der Begriff der Kettenverträge i n der Rspr. des B A G n u r noch insoweit eine Rolle, als sich aus dem äußeren B i l d v o n Kettenbefristungen eine Erleichterung der Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen eines sachlichen Grundes ergibt, B A G A P Nr. 60 (unter I I der Gründe), 61 (unter 2 der Gründe), 67 (unter I I 3 a der Gründe) zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G , Urt. v. 2. 8.1978, 4 A Z R 75/77, K M K S. 53 (56). Außerdem sind Kettenbefristungen bei der Berechnung der Wartefrist nach § 1 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen, B A G A P Nr. 71 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G A P Nr. 14 zu § 15 KSchG 1969; B A G , EzA § 620 B G B Nr. 62 (unter Β I I 1 der Gründe). 15 Also nicht, w e n n das KSchG nicht anwendbar ist, ζ. B. die Vertragsdauer die Wartefrist nach § 1 Abs. 1 KSchG nicht erreicht, B A G A P Nr. 71 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I I 1 der Gründe); B A G A P Nr. 14 zu § 15 KSchG 1969; B A G EzA § 620 B G B Nr. 62 (unter Β I I 1 der Gründe), wobei für diese Berechnung die Rechtsprechung zu § 1 Abs. 1 KSchG heranzuziehen sei (BAG). Anders noch B A G A P Nr. 20 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, wo ein 6-monatiger Zeitvertrag der Befristungskontrolle unterworfen wurde. Ebenso zu den Voraussetzungen nach § 23 KSchG B A G E 1, 128 (130) = A P Nr. 7 zu § 1 KSchG. Z u m eingeschränkten Bestandsschutz nach § 14 KSchG B A G A P Nr. 47 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; durch Zeitverträge m i t leitenden Angestellten i. S. d. § 14 KSchG werde der Bestandsschutz „jedenfalls dann" u m gangen, w e n n der Angestellte beim Ausscheiden, das der Arbeitgeber gem. § 14 Abs. 2 KSchG auch ohne Angabe von Gründen erzwingen könne, nicht wenigstens eine den §§ 9, 10 KSchG entsprechende A b f i n d u n g erhalte. 16 B A G GS (§ 1 F N 1), unter C 2 der Gründe; ebenso schon B A G A P Nr. 2 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I der Gründe). 17 B A G A P Nr. 14 zu § 15 KSchG 1969 (unter I V 2 der Gründe).

§ 1 Kalendermäßig befristete Arbeitsverträge

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§ 9 M u S c h G 1 8 oder § 12 S c h w b G 1 9 sowie die V o r s c h r i f t e n des k o l l e k t i v e n Kündigungsschutzrechts20. E i n g e h e n d h a b e n sich noch e i n m a l der 4 . 2 1 u n d 7. 2 2 Senat z u d e m m e t h o d i s c h e n A n s a t z der Rechtsprechung geäußert. Sie l e h n t e n , ebenso w i e der 2. S e n a t 2 3 , eine analoge A n w e n d u n g des K ü n d i g u n g s s c h u t z rechts a u f Z e i t v e r t r ä g e ab, w e i l diese die G r e n z e n zulässiger r i c h t e r l i c h e r R e c h t s f o r t b i l d u n g übersteige. Das P r o b l e m des V e r h ä l t n i s s e s v o n § 620 B G B u n d K ü n d i g u n g s s c h u t z r e c h t sei v o m G r o ß e n Senat d u r c h „gesetzesimmanente R e c h t s f o r t b i l d u n g " i n Ü b e r e i n s t i m m u n g m i t d e n i m Gesetz selbst z u m A u s d r u c k k o m m e n d e n G r u n d g e d a n k e n gelöst w o r d e n , so daß es a n e i n e r Gesetzeslücke f e h l e 2 4 . Das K r i t e r i u m f ü r die W i r k s a m k e i t v o n B e f r i s t u n g s v e r e i n b a r u n g e n , der „sachliche G r u n d " , ergebe sich aus § 620 B G B u n d n i c h t aus § 1 K S c h G 2 5 . 2. Das Kriterium des sachlichen Grundes E i n e o b j e k t i v e U m g e h u n g des K ü n d i g u n g s s c h u t z r e c h t s l i e g t nach A u f f a s s u n g des G r o ß e n Senats d a n n n i c h t v o r , w e n n der Z e i t v e r t r a g eine sachliche R e c h t f e r t i g u n g so i n sich trage, daß er m i t Recht v o m 18 B A G GS (§ 1 F N 1), unter D 1 der Gründe; B A G A P Nr. 17 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I 3 der Gründe). 19 B A G A P Nr. 25 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 14 der Gründe). 20 B A G EzA § 620 B G B Nr. 62 (unter Β I I 2 a der Gründe); B A G A P Nr. 71 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I 1 b der Gründe). Die E n t scheidungen betreffen § 64 des Hessischen PersVG, nach dem der Personalrat bei Kündigungen ein Mitbestimmungsrecht hat u n d der Einstellung von Arbeitnehmern aus jedem Grunde, also — anders als nach § 77 BPersVG u n d § 99 B e t r V G (vgl. B A G A P Nr. 8 zu § 99 B e t r V G 1977) — auch wegen mangelnder Rechtfertigung der Befristung widersprechen kann. Hinsichtlich der Umgehung des Mitbestimmungsrechts bei der K ü n d i g u n g unterschied der 2. Senat 3 Fälle: Habe der Personalrat der befristeten Einstellung zugestimmt, habe er zugleich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gebilligt, so daß keine Umgehung vorliege ( B A G EzA § 620 B G B Nr. 62, unter Β I I 2 a aa der Gründe). Sei der Personalrat dagegen bei der Einstellung nicht oder nicht ordnungsgemäß beteiligt worden, liege eine Umgehung seines Mitbestimmungsrechts bei der K ü n d i g u n g vor ( B A G unter Β I I 2 a bb der Gründe). Habe der Personalrat der Einstellung nicht zugestimmt, seien zwei Fälle zu unterscheiden: Habe er seine Ablehnung auf andere Gründe als die Befristung gestützt, liege keine „Umgehung" vor, da durch die Feststellung eines Dauervertrags genau das erreicht würde, was der Personalrat habe v e r h i n dern wollen, sein Mitbestimmungsrecht also nicht gesichert, sondern i m Gegenteil entwertet würde ( B A G unter Β I I 2 a cc der Gründe). Hat er die Einstellung dagegen wegen der Befristung abgelehnt, so geht der 2. Senat w o h l v o n einer Umgehung aus. 21 B A G A P Nr. 50 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 22 B A G A P Nr. 54 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 1 b der Gründe). 23 B A G A P Nr. 47, 71 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 24 B A G (§ 1 F N 21, 22). 25 B A G (§ 1 F N 21).

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1. Teil: Bisheriger Meinungsstand zu Zeitverträgen

Kündigungsschutz nicht erfaßt werde. Das sei anzunehmen, wenn die wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnisse der Parteien oder jedenfalls einer Partei für die Befristung sprächen 26 . Später hat das Gericht ausgeführt, es sei eine Abwägung der Interessen beider Parteien ähnlich wie bei der Prüfung der „Rechtmäßigkeit der Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz" notwendig 2 7 . Für den Hochschulbereich hat der 7. Senat formuliert, es sei das auch i m wissenschaftlichen Bereich vorhandene soziale Schutzbedürfnis des einzelnen betroffenen Wissenschaftlers mit seinem Interesse an Weiterbildung und den Aufgaben der Hochschule, Forschung zu betreiben und ihre Ausbildungsfunktion zu erfüllen, abzuwägen 28 . Die Rechtsprechung hat sich i n den vergangenen Jahren darauf konzentriert, die durch diese Formel entstandene, vom Bundesarbeitsgericht selbst konzedierte 29 Rechtsunsicherheit durch Entwicklung einer Kasuistik zum „unbestimmten Rechtsbegriff" 30 des sachlichen Grundes und weiterer ergänzender Abwägungsformeln zu verringern. Für die Prüfung des sachlichen Grundes, der die Befristung dem Grund und der Dauer nach rechtfertigen muß 3 1 , ist danach auf den für die Feststellung der Umgehung entscheidenden Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen; später eintretende Umstände sollen an der Zulässigkeit der Befristung grundsätzlich nichts ändern 32 . Der sachliche Grund muß sich aus dem Vertragsinhalt und der tatsächlichen Ausgestaltung der Tätigkeit des Arbeitnehmers ergeben, wobei bei einem Widerspruch zwischen Vertragsinhalt und Vertragspraxis letztere maßgeblich ist 3 3 . Eine ausdrückliche Erwähnung des Befristungsgrundes i m 26

B A G GS (§ 1 F N 1). B A G A P Nr. 23 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I I b der Gründe). 28 B A G A P Nr. 60 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I der Gründe). 29 B A G A P Nr. 32 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 80 B A G A P Nr. 20 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G , U r t . v. 8. 5.1979, 6 A Z R 527/77, K M K S. 101 (102). 31 B A G A P Nr. 54, 60 (jeweils unter I I der Gründe), 64, 65 (jeweils unter Β I I 1 der Gründe) zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G A P Nr. 26 zu § 611 BGB Abhängigkeit (unter Β I I 4 a der Gründe); B A G EzA § 611 B G B Arbeitnehmerbegriff Nr. 26 (unter Β I I 3 der Gründe); B A G EzA § 620 B G B Nr. 64 (unter Β I I I 1 der Gründe). 32 B A G GS A P Nr. 16 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter D 1 der Gründe); B A G A P Nr. 17 (unter 113 der Gründe), 23 (unter I I I 6 der Gründe) zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G D B 1984, 621 (622) m. zust. A n m . Isele, SAE 1984, S. 65. 33 B A G , Urt. v. 2.8.1978, 4 A Z R 75/77, K M K S. 53 (55); B A G , U r t . v. 8.5. 1979, 6 A Z R 598/77, K M K S. 105 (107); B A G JZ 1981, S. 634 f. Z u m Vorrang der Vertragspraxis vgl. B A G A P Nr. 26 zu § 611 BGB Abhängigkeit (unter Β I I 4 a der Gründe); B A G EzA § 611 B G B Arbeitnehmerbegriff Nr. 26 (unter Β I I 3 der Gründe). 27

§ 1 Kalendermäßig befristete Arbeitsverträge

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Vertragstext verlangt das Bundesarbeitsgericht, wenn dies nicht i n tarifvertraglichen Vorschriften vorgesehen ist 3 4 , nicht 3 5 . Bei der Prüfung der sachlichen Rechtfertigung von Befristungen sowohl dem Grunde wie der Dauer nach stellt das Bundesarbeitsgericht auf eine weitere allgemeine Formel ab, die die Interessenabwägung durch eine Kombination von generellen und konkreten Kriterien präzisieren soll. Ausgangspunkt der Prüfung ist danach die Üblichkeit von Zeitverträgen i m Arbeitsleben; diese soll aber nur beachtlich sein, wenn sie nach Auffassung verständiger und verantwortungsbewußter Vertragspartner sachlich berechtigt ist 3 6 bzw. ein verständig und sozial denkender Arbeitgeber den Arbeitsvertrag auf bestimmte Frist schließen würde 3 7 . I m Hochschulbereich könne sich die Üblichkeit von Zeitverträgen ζ. B. auch aus Befristungsvorschriften i n mehreren Landeshochschulgesetzen ergeben 38 . Die Umstände des Einzelfalls gewännen Bedeutung, wenn die damit verbundenen Interessen ein solches Gewicht hätten, daß es geboten sei, sie vor den generellen Umständen zu berücksichtigen 39 . Diese Formel hat das Bundesarbeitsgericht aber selbst nicht konsequent angewandt. I n einer Reihe von Entscheidungen w i r d i n erster Linie auf die konkreten Umstände des Einzelfalls abgestellt und die Üblichkeit allenfalls unterstützend genannt 40 , i n den Urteilen zum Hochschulbereich sogar häufig betont, nur die Umstände des konkreten Einzelfalles könnten die Befristung rechtfertigen 41 . I m Ergebnis stellt das Bundesarbeitsgericht entscheidend darauf ab, ob einer der von der bisherigen Rechtsprechung entwickelten typischen Befristungsgründe i m konkreten Einzelfall vorliegt oder nicht.

34 Beispielsweise i n den Fällen A P Nr. 44, 56, 61 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 35 Vgl. K R / Hillebrecht, § 620 B G B Rdnr. 151; Seiter, Arbeitsrechtliche Fragen, S. 138. Anders aber jetzt der Kommissionsentwurf für ein Arbeitsgesetzbuch, § 10 b Abs. 1 b, der Schriftform verlangt. 36 B A G (§ 1 F N 31, 32). 37 B A G A P Nr. 25 zu § 611 B G B Lehrer u n d Dozenten. 38 B A G A P Nr. 25 zu § 611 B G B Lehrer u n d Dozenten (unter C I I 2 der Gründe); B A G A P Nr. 67 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I 4 b der Gründe); B A G JZ 1981, S. 634 f.; B A G SAE 1983, S. 158 (159); B A G , U r t . ν . 8.5.1979, 6 A Z R 598/77, K M K S. 105 (106); ebenso L A G Stuttgart, Urt. v. 19.3.1981, 10 Sa 13/80, K M K S. 117 (118). 39 B A G (§ 1 F N 31, 32). 40 B A G A P Nr. 35 (unter 3 b der Gründe), 37 (unter I I 1 c der Gründe) zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 41 B A G A P Nr. 25 zu § 611 B G B Abhängigkeit (unter C H I der Gründe); B A G SAE 1983, S. 158 ff. (unter Β I I der Gründe).

3 König

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1. Teil: Bisheriger Meinungsstand zu Zeitverträgen 3. Beweislast für das Vorliegen eines sachlichen Grundes

Die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen eines sachlichen Grundes für den Zeitvertrag t r i f f t nach dem Beschluß des Großen Senats grundsätzlich den Arbeitnehmer 4 2 . Das entspricht der vom Bundesarbeitsgericht seit der Entscheidung des Großen Senats entgegen früheren Urteilen 4 3 vertretenen These, Zeitverträge seien grundsätzlich zulässig, wenn nicht eine Einschränkung der „Regel" des § 620 BGB und des Grundsatzes der Vertragsfreiheit geboten sei. Daher spreche eine Vermutung für die Rechtswirksamkeit von befristeten Verträgen, die Ausnahme der Unzulässigkeit müsse der Arbeitnehmer beweisen 44 . I n späteren Entscheidungen hat das Gericht allerdings Zweifel an dieser Beweislastverteilung geäußert. Eine negative Tatsache — das Fehlen eines sachlichen Grundes — sei schwierig zu beweisen, während der Arbeitgeber wegen seiner Beweisnähe relativ leicht Tatsachen anführen könne, die die Befristung rechtfertigten 45 . Zwar hat das Bundesarbeitsgericht offengelassen 4·6, ob eine grundsätzlich andere Beweislastverteilung notwendig sei, die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers aber dadurch erheblich erleichtert, daß es die vom Großen Senat bereits angedeutete 47 Möglichkeit des Anscheinsbeweises großzügig anwandte. Der Anschein des Fehlens eines sachlichen Grundes ist danach ζ. B. begründet, wenn dem äußeren B i l d nach Kettenverträge vorliegen 4 8 oder m i t denselben Tätigkeiten sowohl auf Dauer wie auf Zeit angestellte Arbeitnehmer beschäftigt werden 4 9 . Dann soll es dem Arbeitgeber obliegen, den Anscheinsbeweis durch Darlegung und Beweis eines sachlichen Grundes zu erschüttern 50 . I m Ergebnis hat das Bundesarbeitsgericht auf diesem Wege die Darlegungs- und Beweislast fast immer 42 GS (§ 1 F N 1), unter C 4 der Gründe; B A G A P Nr. 35 (unter 3 der Gründe), 47 (unter 2 der Gründe), 65 (unter Β I I 4 der Gründe), 67 (unter I I 3 b der Gründe) zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 43 V o m Vorrang des Bestandsschutzes v o r der Vertragsfreiheit u n d damit v o n einem entsprechenden Regel-Ausnahmeverhältnis gingen aus B A G E 1, 128 (131); B A G E 1, 136 (138 f.); B A G A P Nr. 14 zu § 1 KSchG. Unbefristete Verträge verdienten sozialstaatlich den Vorzug (AP Nr. 14 zu § 1 KSchG), die Regel sei eine Einstellung auf Dauer, v o n der n u r aus besonderem G r u n d ausnahmsweise abgewichen werden dürfe (BAGE 1, 136 ff.); der Grundsatz des Bestandsschutzes müsse n u r i n besonderen Fällen dem der Vertragsfreiheit weichen (BAGE 1, 128 ff. (133)). 44 B A G GS (§ 1 F N 1). 45 B A G A P Nr. 35 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 3 der Gründe). 46 B A G (§ 1 F N 45) u n d A P Nr. 47 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 2 der Gründe). 47 GS (§ 1 F N 1) (unter C 4 der Gründe). 48 B A G (§ 1 F N 45, 46); B A G A P Nr. 65 (unter Β I I 4 der Gründe), 67 (unter I I 3 b der Gründe) zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 49 B A G (§ 1 F N 45). 50 B A G A P Nr. 47 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 2 der Gründe).

§ 1 Kalendermäßig befristete Arbeitsverträge a u f d e n A r b e i t g e b e r v e r l a g e r t ; a n d e r B e w e i s f ä l l i g k e i t des n e h m e r s ist w o h l noch k e i n e F e s t a n s t e l l u n g s k l a g e g e s c h e i t e r t 5 1 .

35 Arbeit-

I I . Lösungen der L i t e r a t u r , die auf eine sachliche Rechtfertigung des Zeitvertrags i m Einzelfall abstellen D i e L i t e r a t u r k o m m t ü b e r w i e g e n d i n s o w e i t z u m gleichen E r g e b n i s w i e die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, als sie a u f die sachliche R e c h t f e r t i g u n g d e r B e f r i s t u n g s v e r e i n b a r u n g i m E i n z e l f a l l u n d a u f d e n „sachlichen G r u n d " f ü r die B e f r i s t u n g a b s t e l l t , dessen F e h l e n d e r A r b e i t n e h m e r z u b e w e i s e n habe. D e r A u s g a n g s p u n k t dieser L ö s u n gen, s o w e i t sie n i c h t i m w e s e n t l i c h e n d e r T h e o r i e der o b j e k t i v e n Gesetz e s u m g e h u n g f o l g e n 5 2 , ist a l l e r d i n g s v o n d e m des B u n d e s a r b e i t s g e r i c h t s verschieden. 1. Verletzung der Fürsorgepflicht E r s t m a l s h a b e n A . H u e c k 5 3 u n d N i k i s c h 5 4 e i n e n v o n d e r Rechtsprec h u n g a b w e i c h e n d e n Lösungsansatz e n t w i c k e l t , i n d e m sie auf die F ü r 51

Vgl. K R / Hillebrecht, § 620 B G B Rdnr. 241. A u f f a r t h / Müller, § 1 KSchG, Rdnr. 65 f.; Brobowski / Gaul, A r b R I, C I I I Rdnr. 9 f.; Brox, Grundbegriffe, Rdnr. 218; Däubler, A r b R 2, S. 316 ff. (der i m Ansatz w o h l v o n objektiver Umgehung ausgeht, allerdings eine sachliche Rechtfertigung anders als das B A G n u r bejaht, w e n n einer besonderen Interessenlage nicht i m Rahmen des Kündigungsschutzrechts Rechnung getragen werden kann); Baarz, S. 742; E r m a n / B r o x , § 134 BGB, Rdnr. 53; E r m a n / G . Küchenhoff, § 610 BGB, Rdnr. 11, 13 (methodisch liege eine Rechtsanalogie aus den Grundgedanken des KSchG vor); Falkenberg, D B 1971, S. 432; D B 1972, S. 278 (Beweislast solle aber der Arbeitgeber tragen); Fenn, A n m . zu B A G A P Nr. 39 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; Frey, A n m . zu B A G A u R 1962, S. 94 ff.; Gamillscheg, AcP 164, S. 392; ders., Festschrift Molitor, S. 75 f. (abzustellen sei aber auf das Vorliegen des Befristungsgrundes bei Vertragsende; außerdem sei zwischenzeitlich eingetretener Sonderkündigungsschutz zu berücksichtigen); Adomeit, S. 220 f.; Herschel / Steinmann / Löwisch, § 1 KSchG, Rdnr. 286 ff.; Herschel, A n m . zu B A G , A R - B l a t t e i Arbeitsvertrag — Arbeitsverhältnis V I I I , Entscheidung Nr. 32, 34; K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 91; Keyser, S. 69 f.; Koller, A n m . zu B A G A P Nr. 47 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; Maus, § 1 KSchG, Rndr. 122 f.; Mayer-Maly, A n m . zu B A G SAE 1963, S. 189 ff.; M K / Schwerdtner, § 620 B G B Rdnr. 24, 25, 52 (der allerdings bei einem sachlidh nicht gerechtfertigten Fristablauf die Berufung des Arbeitgebers auf den Fristablauf als K ü n d i g u n g verstehen w i l l ) ; Palandt / Putzo, § 620 BGB, A n m . 1 a b b ; Palme, S. 257 f.; Richardi, Befristung, S. 1461; ders., Fälle, S. 63; Schaub, § 39 I 2, S. 156; Stahlhacke, Rdnr. 28; Trieschmann, S. 337; Wohnseifer, S. 37 ff.; W o l lenschläger, S. 223; Zöllner, § 211 3, S. 217 ff. (220). Ä h n l i c h auch Lieb, A n m . zu B A G SAE 1977, S. 113, der aber als Rechtsfolge Unwirksamkeit des Zeitvertrags annimmt u n d den Arbeitgeber für verpflichtet hält, über eine erneute Einstellung des Arbeitnehmers ermessensfehlerfrei zu entscheiden; vgl. ders., RdA 1975, S. 57. Vgl. zum schweizerischen Recht ebenso Brender, S. 100. 63 A . Hueck, R d A 1953, S. 87; ders., A n m . zu B A G A P Nr. 7 u n d 14 zu § 1 KSchG; ders., A n m . zu B A G A P Nr. 27 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; ders., Hueck / Nipperdey, A r b R I, § 55 I I I 6, S. 535. δ2

3*

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1. Teil: Bisheriger Meinungsstand zu Zeitverträgen

Sorgepflicht des Arbeitgebers abstellten. Der Arbeitgeber verletze seine Fürsorgepflicht, wenn er dem Arbeitnehmer den gesetzlichen Bestandsschutz entziehe, ohne daß dafür sachliche Gründe beständen 55 . Das führe bei Kettenverträgen zu einer Haftung aus positiver Vertragsverletzung des der Befristung vorausgegangenen Vertrags 5 6 , bei einer erstmaligen Befristung zu einer Haftung aus culpa i n contrahendo 57 . Der Arbeitgeber müsse den Arbeitnehmer nach § 249 BGB als i n einem Dauerarbeitsverhältnis beschäftigt behandeln 58 . 2. Theorien der richterlichen Vertragskontrolle zum Ausgleich gestörter Vertragsparität

Einige Autoren halten die richterliche Kontrolle von Befristungsvereinbarungen für gerechtfertigt, weil zwischen den Parteien des A r beitsvertrages, anders als es die einer liberalen Konzeption verpflichteten Väter des BGB angenommen hätten, regelmäßig keine Vertragsparität, sondern ein Machtungleichgewicht bestehe, so daß die Vertragsfreiheit allein nicht für einen gerechten Interessenausgleich garantiere 59 . Die nähere dogmatische Grundlegung einer solchen richterlichen Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen ist allerdings unterschiedlich. a) Entscheidungsfreiheit des Arbeitnehmers als Wirksamkeitsvoraussetzung seines rechtsgeschäftlichen Handelns Nach M. W o l f 6 0 ist die Befristungskontrolle von Arbeitsverträgen nur ein Unterfall des allgemeinen Problems richterlicher Vertragskontrolle zum Schutz der bei den Verhandlungen sozial unterlegenen Vertragspartei. Wolf, der die Entscheidungsfreiheit eines Vertragspartners allgemein als Wirksamkeitsvoraussetzung seiner Willenserklärungen betrachtet 6 1 , stellt auch bei der Prüfung der Wirksamkeit von Befristungsvereinbarungen darauf ab, ob der Arbeitnehmer der Befristung i n freier 54 Nikisch, B B 1955, S. 197 ff.; ders., A r b R I, § 47 I I 4, S. 673; ähnlich Stecher, S. 266. 55 Hueck, RdA 1953, S. 87; Nikisch, B B 1955, S. 197. A u f den Gedanken der Fürsorgepflicht stellen — als einen v o n mehreren Gesichtspunkten — auch ab R A G ARS 32, 174 ff.; L A G Bremen, B B 1954, 258 f.; Staudinger / Neumann, § 620 B G B Rdnr. 13. 56 Hueck, RdA 1953, S. 87; ders., A n m . zu B A G A P Nr. 14 zu § 1 KSchG. 57 Hueck, A n m . B A G A P Nr. 14 zu § 1 KSchG. 58 Hueck, R d A 1953, S. 87; ders., A n m . zu B A G A P Nr. 27 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; Nikisch, B B 1955, S. 198; ders., A r b R I, § 47 I I I 3, S. 675. 59 Richardi, Richterrecht, S. 277; Schröter, S. 36 ff.; Söllner, A n m . zu B A G SAE 1966, S. 255; M . Wolf, A n m . zu B A G A P Nr. 35 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 60 M. Wolf, Entscheidungsfreiheit, S. 200 - 205; ders., A n m . zu B A G A P Nr. 35 (unter I I 1 a) u n d Nr. 38 (unter 1 c) zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 61 M . Wolf, A n m . (§ 1 F N 60); ders., Entscheidungsfreiheit, S. 123 ff.

§ 1 Kalendermäßig befristete Arbeitsverträge

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Entscheidung oder aus sachfremden Erwägungen, insbesondere wegen seines Interesses an kurzfristigem Einkommen und einer Berufsausübung zugestimmt habe 62 . Von seiner Entscheidungsfreiheit sei auszugehen, wenn er einer durch einen sachlichen Grund objektiv gerechtfertigten Befristung zugestimmt habe 63 . Fehle ein sachlicher Grund, sei die Befristung dagegen u n w i r k s a m 6 4 ' 6 5 . b) Anwendung

des Rechtsgedankens aus §315 BGB 66

I m Anschluß an Söllner sehen einige Autoren 6 7 i n dem Rechtsgedanken des § 315 BGB die Legitimation einer richterlichen Vertragskontrolle bei fehlender Vertragsparität. Der Rechtsgedanke des § 315 BGB sei dahin verallgemeinerungsfähig, daß eine richterliche Billigkeitskontrolle immer dann gerechtfertigt sei, wenn sich ein Vertragspartner der einseitigen Rechtsgestaltung des anderen unterwerfen müsse. Wenn daher der Arbeitnehmer darauf angewiesen sei, der Befristung „hic et nunc" zuzustimmen und sie nicht frei vereinbart worden sei, sei die Befristung auf ihre Billigkeit zu überprüfen. K r i t e r i u m der Billigkeit sei, ob ein sachlicher Grund vorgelegen habe 68 . Bei Unbilligkeit sei der Zeitvertrag durch Gestaltungsurteil nach § 315 Abs. 2 BGB umzuwandeln, und zwar nach Auffassung einiger Autoren i n einen Dauervertrag 6 9 , nach anderen i n einen zulässigen Zeitvertrag, insbesondere i n einen solchen von zulässiger Dauer 7 0 . 62 M. Wolf, A n m . zu B A G A P Nr. 35 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; ders., Entscheidungsfreiheit, S. 202. 63 M. Wolf, A n m . zu B A G A P Nr. 35 (unter I I 1 a), Nr. 38 (unter 2 a) zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; ders., Entscheidungsfreiheit, S. 205. β4 M. Wolf, A n m . zu B A G A P Nr. 35 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 65 Auch das B A G hat verschiedentlich auf den Gesichtspunkt der Vertragsparität abgestellt. So erkennt es den Wunsch des Arbeitnehmers als Befristungsgrund n u r an, w e n n bei Vertragsabschluß Vertragsparität bestanden habe (§ 4 F N 12). Befristungen, die i n gerichtlichen Vergleichen vereinbart werden, akzeptiert das B A G , w e i l durch die Beteiligung des Gerichts die Gefahr einer Benachteiligung des Arbeitnehmers wegen seiner wirtschaftlichen Unterlegenheit ausgeschlossen sei (st. Rspr., B A G A P Nr. 19, 51 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G , U r t . v. 9.2.1984, 2 A Z R 402/83, unter Β I 3 b der Gründe; B A G A P Nr. 53 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag übertrug diese Rspr. sogar auf einen außergerichtlichen Vergleich, als es u m die „Umgehung" der 5-Jahres-Höchstfrist nach SR 2 y ging). Vgl. auch die Rspr. zur Konkretisierung der Befristungsgrundsätze durch Tarifvertragsparteien, zwischen denen Parität gewährleistet sei (§ 12 F N 2). ββ Söllner, A n m . zu B A G SAE 1966, S. 255 f.; ders., Einseitige Leistungsbestimmung, S. 121, 136; vgl. auch M K / Söllner, § 315 BGB, A n m . 31 ff. 67 Böhm, S. 88 ff.; K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 90; Säcker, R d A 1976, S. 96. 68 Söllner (§ 1 F N 66); Böhm, S. 93. «® Söllner / B ö h m (§ 1 F N 66, 67). 70 K R / Hillebrecht (§ 1 F N 67).

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1. Teil: Bisheriger Meinungsstand zu Zeitverträgen

c) Sozialstaatlich

gebotene Vertragskontrolle

Schröter 71 rechtfertigt die Befristungskontrolle unmittelbar aus dem Sozialstaatsprinzip gem. A r t . 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG 7 2 . Die Vertragsfreiheit sei durch das Sozialstaatsprinzip insoweit eingeschränkt, als die Freiheit sozial gebunden sei und zu sozialverantwortlichem Handeln verpflichte 7 3 . Bei verfassungskonformer Einschränkung der Vertragsfreiheit finde diese dort ihre Grenze, wo eine Partei derart machtabhängig sei, daß sie auf den Vertragsinhalt nicht einwirken könne 7 4 . I n diesem Fall sei die Pflicht zu „sozialverantwortlichem Verhalten" verletzt, es bestehe eine Vermutung für „sozialwidrige Ergebnisse" von Verträgen 7 5 . Ein „sozialverantwortliches Ergebnis" 7 6 müsse durch eine richterliche Vertragskorrektur gewährleistet werden, die zwar noch nicht bei geringfügigen, aber doch bei „tiefgreifenden" Störungen und einer „erheblichen Unbilligkeit" eingreifen müsse 77 . I m Falle grober Unbilligkeit sei die Befristung unwirksam, der Vertrag i m übrigen aber analog § 19 Abs. 2 GWB aufrecht zu erhalten 7 8 » 7 9 . d) Arbeitsrechtliches Schutzprinzip Vertragskontrolle

als Grundlage der

Nach Richardi 8 0 findet die Vertragsfreiheit ihre Grenze i n dem arbeitsrechtlichen Schutzprinzip. Der Richter dürfe hier i m Rahmen einer Billigkeitskontrolle rechtsgestaltend tätig werden, auch ohne sich an konkreten Maßstäben orientieren zu können. 71

Schröter, S. 90 ff. Ä h n l i c h schon B A G A P Nr. 7, 14 zu § 1 KSchG, w o der 2. Senat die Grundlage einer Beschränkung des § 620 B G B i m Sozialstaatprinzip sah. 73 Schröter, S. 96, 101. 74 Schröter, S. 101. 75 Schröter, S. 96, 102. 76 Schröter, S. 113. 77 Schröter, S. 112. 78 Schröter, S. 126. 79 Die Darlegungs- u n d Beweislast w i l l Schröter w o h l anders als das B A G dem Arbeitgeber auferlegen. Der Dauervertrag sei die Regel, die Befristung die Ausnahme. Daraus zieht er allerdings ausdrücklich n u r die Schlußfolgerung, die Vereinbarung einer Befristung als solche müsse v o m Arbeitgeber bewiesen werden, was der h. M . entspricht (S. 120). V o n seinem Ausgangsp u n k t her soll aber offenbar der Arbeitgeber auch die B i l l i g k e i t der Befristung beweisen müssen. 80 Richardi, A n m . zu B A G A P Nr. 32 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag (unter I 2 der Gründe); ähnlich ders., Gedächtnisschrift Dietz, S. 277 f. (für die richterliche K o n t r o l l e v o n Betriebsvereinbarungen); ähnlich auch Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 66 f., der das Schutzprinzip als Ermächtigungsnorm für eine richterliche Vertragskontrolle heranzieht; anders ders. unten § 1 F N 93. 72

§ 1 Kalendermäßig befristete Arbeitsverträge

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3. Analoge Anwendung des Kündigungsschutzrechts auf sachlich nicht gerechtfertigte Zeitverträge

Einige Autoren 8 1 schlagen vor, die Vorschriften des Kündigungsschutzrechts analog auf Zeitverträge anzuwenden, soweit die Befristung i m Einzelfall sachlich nicht gerechtfertigt ist. Sie kommen i m Ergebnis zu einer zweistufigen Prüfung: Zunächst sei die sachliche Rechtfertigung der Befristung zu prüfen; wenn die Befristung sachlich nicht gerechtfertigt sei, müsse der befristete Vertrag den Vorschriften des Kündigungsschutzrechts unterworfen werden. Der Unterschied zur Rechtsprechung liegt vor allem i n der Rechtsfolge und auf prozessualem Gebiet: Die Befristung ist i n jedem Fall wirksam. Bei Vertragsende w i r d auf fristgebundene Klage des Arbeitnehmers analog § 4 KSchG geprüft, ob die Befristung sachlich gerechtfertigt war und, wenn dies nicht der Fall ist, ob die Vertragsbeendigung 82 bzw. das Unterlassen der Weiterbeschäftigung 83 analog den Vorschriften des Kündigungsschutzrechts zulässig ist. Die Notwendigkeit einer Prüfung der sachlichen Rechtfertigung der Befristung w i r d unterschiedlich begründet. Bötticher 8 4 geht von der Unverzichtbarkeit des Bestandsschutzes aus, auf den nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes verzichtet werden könne. Blomeyer 8 5 meint, es fehle an einer Vergleichbarkeit von Zeitvertrag und Dauervertrag, wenn der Befristung ein Motiv zugrunde liege, das den Arbeitgeber an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hindere. Westhoff 86 stützt sich auf eine Rechtsfortbildung extra legem, die i m Individualarbeitsrecht unter erleichterten Voraussetzungen zulässig sein müsse, weil wegen der fehlenden Vertragsparität i m Arbeitsverhältnis erhebliche Mißstände bestünden 87 , der Gesetzgeber untätig geblieben sei 88 , und dem Bundesarbeitsgericht i n den letzten beiden Jahrzehnten ohnehin eine quasi gesetzgeberische Rolle zugewachsen sei 89 . Westhoff w i l l die Befristung auf „grobe und offenbare Unbilligkeit" überprüfen 9 0 . 81 Blomeyer, S. 406 ff.; Bötticher, B B 1955, S. 675; ders., A n m . zu B A G SAE 1961, S. 129; ders., Z f A 1970, S. 26; ähnlich auch K r a f t , A n m . zu B A G SAE 1966, S. 104 f.; ders. i n Soergel, § 620 BGB, Rdnr. 14; ders. anders i n A n m . zu B A G A P Nr. 50 zu § 620 Befristeter Arbeitsvertrag (wo er sich der Rechtsprechung anschließt u n d ausführt, das B A G habe seine Ausführungen fälschlicherweise als Vorschlag einer Analogie verstanden) u n d i n A n m . zu B A G A P Nr. 55 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (Teleologische Reduktion des § 620 BGB); Lieb, A r b R , § 5, 6 c, S. 94 F N 69; Westhoff, S. 134 ff. 82 Blomeyer (§ 1 F N 81); Westhoff, S. 135. 83 84 Bötticher, D B 1955, S. 675. Bötticher (§ 1 F N 83). 85 86 Blomeyer, S. 409. Westhoff, S. 129 f. 87 88 Westhoff, S. 133. Westhoff, S. 129. 89 Westhoff, S. 129. 90 Westhoff, S. 129, 135. Westhoff präzisiert dies näher, indem er darauf abstellt, ob das Unternehmerrisiko „ v ö l l i g ungerechtfertigt" auf den A r b e i t nehmer abgewälzt werde oder nicht.

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1. Teil: Bisheriger Meinungsstand zu Zeitverträgen 4. Teleologische Reduktion des § 620 BGB

I m Anschluß an Wiedemann / Palenberg 91 sehen manche Autoren die Lösung i n einer teleologischen Reduktion des § 620 BGB 9 2 . Diese Reduktion sei vom arbeitsrechtlichen Schutzprinzip 93 oder wegen des durch das Kündigungsschutzrecht normierten Bestandsschutzes94 geboten. Das Erfordernis des sachlichen Grundes sei als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal i n den § 620 BGB hineinzulesen 94a , oder der Arbeitgeber dürfe sich bei Fehlen eines sachlichen Grundes nicht auf die Befristung berufen 9 5 . I I I . Lösungen in der Literatur, die von einer grundsätzlichen Unzulässigkeit von Zeitverträgen ausgehen Eine Mindermeinung i n der Literatur hält Zeitverträge grundsätzlich für unzulässig und unterwirft sie generell fast vollständig den Regeln des Kündigungsschutzrechts. 1. Unanwendbarkeit des § 620 BGB auf Arbeitsverträge

Einige Autoren 9 6 halten § 620 BGB für unanwendbar, soweit es u m Arbeitsverträge geht. Wegen des strukturellen Machtungleichgewichts von Arbeitnehmer und Arbeitgeber biete die Vertragsfreiheit keine Garantie für gerechte Befristungsvereinbarungen 97 , so daß der sozialstaatlich gebotene Bestandsschutz auf Zeitverträge auszudehnen sei. Befristungen werden daher entweder grundsätzlich für unzulässig gehalten 9 8 , oder die Befristungsvereinbarung selbst w i r d einer Kontrolle nach dem Kündigungsschutzrecht unterworfen 9 9 . Als einzige Ausnahme wollen L i n d e r 1 0 0 und Dammann 1 0 1 Zeitverträge dann zulasssen, wenn sie i m objektiven Interesse des Arbeitnehmers auf seinen objektiv begründeten Wunsch h i n vereinbart würden. 91 Wiedemann / Palenberg, RdA 1977, S. 87; dies., A n m . zu B A G A P Nr. 46 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I 2). 92 v. Hoyningen-Huene, A n m . zu B A G SAE 1980, S. 350; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 50; K r a f t , A n m . zu B A G A P Nr. 55 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; Schröder, S. 167 ff. 93 Wiedemann / Palenberg, R d A 1977, S. 87; anders aber dies, i n A n m . zu B A G A P Nr. 46 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (dies Problem sei „nicht aus einem allgemeinen Rechtsprinzip, sondern aus einer teleologischen Reduktion" zu beantworten); vgl. auch Wiedemann (§ 1 F N 80). 94 G. Hueck (§ 1 F N 92). 94a G. Hueck (§ 1 F N 92). 95 Schröder, S. 168. 96 Dammann, S. 65 ff.; Linder, S. 2082 ff.; ähnlich Koch, B B 1978, S. 1218 ff. 97 Dammann, S. 71; Linder, S. 2084. 98 Dammann, S. 71; Linder, S. 2084 f. 99 Koch, S. 1220. 100 Linder, S. 2085. 101 Dammann, S. 71.

§ 1 Kalendermäßig befristete Arbeitsverträge

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2. Analoge Anwendung des Kündigungsschutzrechts auf sämtliche Zeitverträge

I n der neueren Literatur nehmen einige Autoren 1 0 2 den von Bötticher und Blomeyer 1 0 3 entwickelten Ansatz einer analogen Anwendung des Kündigungsschutzrechts wieder auf, dehnen die Analogie aber i m Gegensatz zu diesen auf sämtliche Zeitverträge aus, so daß es auf eine Prüfung der sachlichen Rechtfertigung der Befristung nicht mehr ankommt. Grotheer 1 0 4 und i h m folgend Otte 1 0 5 haben sich eingehender m i t den Voraussetzungen der Analogie auseinandergesetzt. Welche Vorschriften auf das Unterlassen der Weiterbeschäftigung durch den A r beitgeber 1 0 6 analog anzuwenden sind, w i r d von beiden Autoren teilweise unterschiedlich beurteilt. Einig sind sich beide, daß das Kündigungsschutzgesetz analog anzuwenden ist, weil es den Zweck habe, jedes willkürliche Handeln des Arbeitgebers einer Kontrolle zu unterwerfen 1 0 7 , und weil von der sozialstaatlichen Grundkonzeption des Grundgesetzes ein möglichst umfassender Schutz des Arbeitnehmers geboten sei 1 0 8 . Nicht anwendbar dagegen seien die Vorschriften des Sonderkündigungsschutzrechts 100 , weil ein Schutz der besonders geschützten Personengruppen bei Zeitverträgen nicht notwendig sei 1 1 0 . Zu einem unterschiedlichen Ergebnis kommen beide Autoren hinsichtlich der Anwendbarkeit der Vorschriften des Betriebsverfassungs- und Personalvertretungsrechts: Während Grotheer das kollektive Kündigungsschutzrecht für analog anwendbar h ä l t 1 1 1 , lehnt Otte dies m i t der Begründung ab, die Analogie sei praxisfremd 1 1 2 , weil der Arbeitgeber den Betriebsoder Personalrat bei Fristende ohnehin regelmäßig nicht verständigen werde 1 1 3 .

102 Grotheer, S. 39 ff.; Kempff, D B 1976, S. 1576 f. (unklar ist allerdings, w a r u m Kempff außerdem noch § 134 B G B erwähnt, aus dem sich die Nichtigkeit der Befristung ergebe). 103 Vgl. oben § 1 F N 81. 104 Grotheer, S. 28 ff. 105 Otte, S. 80 ff. 106 Grotheer, S. 34; Otte, S. 89 f. 107 Grotheer, S. 35; Otte, S. 91. 108 Grotheer, S. 42; Otte, S. 93. 109 Grotheer, S. 71 ff.; Otte, S. 98 ff. Beide beschränken sich auf den Fall, daß nach Abschluß des Zeitvertrages Umstände eintreten, die einen Sonderkündigungsschutz begründen. 110 Grotheer, S. 71 ff.; Otte, S. 101 f. 111 Grotheer, S. 69. 112 Otte, S. 99. 113 Otte (§ 1 F N 112).

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1. Teil: Bisheriger Meinungsstand zu Zeitverträgen

IV. Lösungen der Literatur, die von einer fast uneingeschränkten Zulässigkeit von Zeitverträgen ausgehen Eine weitere Mindermeinung i n der Literatur vertritt den genau entgegengesetzten Standpunkt und hält Befristungen nur ausnahmsweise unter engen Voraussetzungen für unzulässig, wenn es sich um Kettenverträge handelt. 1. Unwirksamkeit von Befristungen nach § 117 BGB

A m weitesten gehen E. Wolf und van Gelder 1 1 4 , nach denen die Konkurrenz von Zeitvertrag und Kündigungsschutz grundsätzlich de lege lata hinzunehmen ist. Die gesetzliche Regelungslücke könne nicht geschlossen werden. Die Befristung sei nur dann nach § 117 BGB nichtig und der Vertrag als Dauervertrag zu behandeln, wenn die Parteien von vornherein ein Dauerarbeitsverhältnis hätten begründen wollen, insbesondere ständige Verlängerungsverträge i n Aussicht genommen hätten 1 1 5 . 2. Unwirksamkeit von Befristungen bei Vertrauen des Arbeitnehmers auf eine Dauerbeschäftigung

Andere Autoren gehen i m Anschluß an M o l i t o r 1 1 6 ebenfalls davon aus, daß der Grundsatz der Vertragsfreiheit und die Vorschrift des § 620 BGB ohne gesetzliche Regelung nicht zugunsten des Kündigungsschutzes eingeschränkt werden dürften 1 1 7 . Reuter 1 1 8 weist darauf hin, daß der gesetzlich geregelte Bestandsschutz wegen seiner Sperrwirkung für Außenstehende bereits für Dauerverträge problematisch geworden sei und nicht auf befristete Verträge ausgedehnt werden dürfe. Befristungen seien nur dann unzulässig 119 bzw. der Zeitvertrag i n einen Dauer114 E. W o l f / v a n Gelder, A n m . zu B A G SAE 1970, S. 123; v a n G e l d e r / Leinemann, Übungen, S. 21 f.; ähnlich schon Osswald, S. 941 f. Dagegen ausdrücklich B A G A P Nr. 35 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I a der Gründe). 115 E i n ähnlicher Ansatz findet sich i n einem U r t e i l des 5. Senats, B A G SAE 1977, S. 113. Das B A G behandelte sog. „Stabverträge", die m i t einem Rundfunkmitarbeiter mehrfach hintereinander für bestimmte Produktionen abgeschlossen worden waren, als einheitlichen Dauervertrag, w e i l „ i n W a h r heit" ein Vertrag auf Dauer hätte geschlossen werden sollen. Kritisch dazu Lieb i n einer A n m . ebenda. 116 Molitor, B B 1954, S. 504 ff.; ders., A R - B l a t t e i Arbeitsvertrag — Arbeitsverhältnis V I I I , A n m . zu Entscheidung Nr. 3; ders., A n m . zu L A G Hamburg, A P Nr. 3 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; anders ders., Kündigung, S. 23, w o er den dogmatischen Ansatz noch i n einer Analogie zu den V o r schriften des damals geltenden Kündigungsschutzrechts gesehen hatte. 117 Höfl, S. 88 ff.; Reuter, RdA 1978, S. 350. 118 Reuter (§ 1 F N 117); ders., Festschrift 25 Jahre B A G , S. 405 ff. 119 Reuter (§ 1 F N 117).

§

e b e f r i s t e t e Arbeitsverträge

43

vertrag umzudeuten 1 2 0 , wenn bei Kettenverträgen bei dem Arbeitnehmer die unwidersprochene Vorstellung entstanden sei, m i t neuen Verlängerungen rechnen zu können und auf Dauer beschäftigt zu werden 1 2 1 .

§ 2 Zulässigkeit von Zweckbefristungen Eine Zweckbefristung nach § 620 Abs. 2 BGB liegt vor, wenn der Beendigungszeitpunkt des Vertrages nicht kalendermäßig bestimmt ist, sondern sich aus dem Zweck oder der Beschaffenheit der vertraglich vereinbarten Dienstleistung ergibt. Von der auflösenden Bedingung unterscheidet sich die Zweckbefristung dadurch, daß der Eintritt des vertraglich festgelegten Ereignisses — die Zweckerreichung — gewiß und nur sein Zeitpunkt ungewiß ist 1 . Die Zulässigkeit von Zweckbefristungen i n Arbeitsverträgen beurteilen Rechtsprechung und Literatur neuerdings kritischer als die von kalendermäßigen Befristungen. I. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Das Bundesarbeitsgericht hat Zweckbefristungen zunächst denselben Grundsätzen der Befristungskontrolle unterworfen wie kalendermäßige Befristungen 2 . I n einem Urteil vom 17. 2.1983 3 hat der 2. Senat an die Vereinbarung von Zweckbefristungen aber erhöhte Anforderungen gestellt. Zweckbefristungen seien zwar grundsätzlich weiterhin zulässig, weil sie von § 620 BGB vorausgesetzt würden und i m übrigen die Grenze zu kalendermäßigen Befristungen fließend sei 4 . Es bestehe aber die Gefahr einer Umgehung der Mindestkündigungsfristen nach § 622 BGB, wenn der Zeitpunkt der Vertragsbeendigung für den A r beitnehmer nicht vorhersehbar sei, so daß das Vertragsende bei Zweck120

Molitor, B B 1954, S. 505. Höfl, S. 89; M o l i t o r (§ 1 F N 120); Reuter (§ 1 F N 117). 1 Larenz, B G B A T , § 25 I, S. 451; Hanau / Adomeit, S. 222; Hueck / Nipperdey, A r b R I, § 55 I I I 1, S. 531 F N 16; Nikisch, A r b R I, § 47 I I 1, S. 669. 2 R A G ARS 16, 423 (424 f.) (Maurer für bestimmte Bauvorhaben); B A G A P Nr. 22 (Vertretung für ausgefallenen Arbeiter), 30 (Forstarbeiterin für bestimmte Forstarbeiten) zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; ebenso L A G Bremen, DB 1961, 1620 (Fahrer für Reise); L A G Kiel, B B 1954, 471 (Arbeiter i n für Saison i n Baumschule). Eine Einschränkung machte aber schon R A G ARS 31, 207 (210), das den Arbeitgeber wegen seiner Fürsorgepflicht für verpflichtet hielt, den Arbeitnehmer rechtzeitig auf das bevorstehende Vertragsende hinzuweisen u n d i h m ggfs. eine Schonfrist zu gewähren. 3 EzA § 620 B G B Nr. 64. 4 B A G (§ 2 F N 3), unter Β I I 1 a der Gründe. 121

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1. Teil: Bisheriger Meinungsstand zu Zeitverträgen

erreichung einer fristlosen Kündigung gleichkomme. Die Zweckbefristung sei daher nur wirksam, wenn der Zeitpunkt der Zweckerfüllung für den Arbeitnehmer vorhersehbar sei und i n überschaubarer Zeit liege 5 ' 6 . I I . Auffassungen der Literatur I n der Literatur halten einige Autoren Zweckbefristungen i n A n lehnung an die frühere Rechtsprechung für zulässig, wenn der Zweck sich objektiv eindeutig bestimmen lasse und Inhalt der vertraglichen Vereinbarung sei 7 . Andere verlangen, daß die Dauer des Vertrags für den Arbeitnehmer überschaubar ist 8 und darüber hinaus, daß der Arbeitgeber den Arbeitnehmer i n angemessener Frist vor dem Zeitpunkt der Zweckerreichung vom Bevorstehen des Vertragsendes unterrichten muß 9 . Zöllner hält Zweckbefristungen grundsätzlich für unzulässig, weil sie mangels einer eindeutigen zeitlichen Festlegung des Vertragsendes den Arbeitnehmer mit zu großen Risiken belasteten 10 .

§ 3 Zulässigkeit auflösender Bedingungen in Arbeitsverträgen Die größten Bedenken haben die neuere Rechtsprechung und die Literatur gegen die Zulässigkeit auflösender Bedingungen i n Arbeitsverträgen. I. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Auch auflösende Bedingungen nach § 158 Abs. 2 BGB hat das Bundesarbeitsgericht bis zum Jahre 1981 nach denselben Grundsätzen beurteilt 5 B A G (§ 2 F N 3), unter Β I I I 1 b der Gründe; angedeutet schon i n A P Nr. 20 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. Eine Zweckbefristung i m Falle der Vertretung eines Arbeitnehmers sei daher ζ. B. n u r zulässig, w e n n die Dauer der Abwesenheit des Vertretenen nicht v ö l l i g ungewiß sei. 6 Die Vorhersehbarkeit für den Arbeitnehmer setzt zumindest voraus, daß der die Befristung begründende konkrete Zweck der Dienstleistungen I n h a l t des Vertragsschlusses war. Ebenso L A G Düsseldorf, DB 1967, 690; D B 1981, 589 f.; L A G Stuttgart, D B 1969, 1609; L A G Frankfurt, DB 1975, 2453; Erman / Küchenhoff, § 620 BGB, Rdnr. 19; K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 59; Staudinger / Neumann, § 620 BGB, Rdnr. 7; Schaub, § 39 I I I 2, S. 168. 7 Brender, S. 32; Hueck / Nipperdey, A r b R I, § 55 I I I 1, S. 531 f.; Nikisch, A r b R I, § 47 I I 3, S. 674. 8 Hanau / Adomeit, S. 222; Nikisch, A r b R I, § 47 I I 1, S. 670. 9 Bobrowski / Gaul, A r b R 1, C H I Rdnr. 20; Dieterich, A R - B l a t t e i D Austauscharbeitsverhältnis, Β I I I 2 (Eine Verletzung der Anzeigepflicht v e r pflichte zum Ersatz des Vertrauensschadens); Erman / Küchenhoff, § 620 BGB, Rdnr. 19; Soergel / K r a f t , § 620 BGB, Rdnr. 5, 6. 10 Zöllner, A r b R , § 211 3 a, 5, S. 218, 220.

§ 3 Auflösend bedingte Arbeitsverträge

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wie Befristungen 1 , so daß die Literatur sie teilweise ohne weiteres als Unterfälle von befristeten Verträgen behandelt 2 . Wegen der Gefahr der Umgehung des § 1 KSchG und vor allem des § 620 BGB wurden auflösend bedingte Arbeitsverträge nur dann für zulässig gehalten, wenn die Bedingung objektiv bestimmt und durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt war 3 . Der 2. Senat, der schon i n zwei Urteilen i m Jahre 19744 und 19805 die Zulässigkeit auflösender Bedingungen sehr zurückhaltend beurteilt hatte, hat i n einem obiter dictum i n dem Urteil vom 9. 7.1981 e Bedenken geäußert, auflösende Bedingungen weiterhin nach den Grundsätzen für befristete Arbeitsverträge zu beurteilen. I n Zukunft werde er auflösende Bedingungen nur noch ausnahmsweise als gerechtfertigt anerkennen, wenn es sich u m eine Potestativbedingung oder u m eine solche handele, die den Arbeitnehmer nicht belaste 7 . I n diesem Zusammenhang ging der Senat noch einmal auf die dogmatischen Grundlagen seiner Rechtsprechung ein. Zwischen befristeten und auflösend bedingten Arbeitsverhältnissen beständen wesentliche Unterschiede8. Befristungen rechtfertigten sich aus der von der normalen Interessenlage nach dem Kündigungsschutzgesetz abweichenden Interessenlage beider Parteien oder einer Partei. Der Arbeitnehmer kenne den festen Endzeitpunkt des Arbeitsverhältnisses und könne entsprechend disponieren. Nur wenn der Arbeitgeber die Befristung allein zu dem Zweck vereinbare, den Kündigungsschutz zu umgehen, müsse ein sachlicher Grund verlangt werden, u m den Interessen des Arbeitnehmers, die dann mit denen i n einem unbefristeten Vertrag zu vergleichen seien, Genüge zu tun 9 . I m Falle auflösender Bedingungen dagegen weiche die Interessenlage regelmäßig nicht von derjenigen i n Dauerarbeitsverhältnissen ab; die auflösende Bedingung gefährde den Kündigungsschutz erheblich stärker als die Befristung, weil der Arbeit1 B A G A P Nr. 2, 3 zu § 620 B G B Bedingung; B A G A P Nr. 30 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 1 2 b der Gründe); ebenso L A G BadenWürttemberg, A u R 1974, 315; L A G Düsseldorf, D B 1974, 2111; zweifelnd aber B A G A P Nr. 55 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 2 c der Gründe). 2 So A . Hueck, A n m . zu B A G A P Nr. 2 zu § 620 B G B Bedingung; Wollenschläger, S. 223. 3 B A G (§ 3 F N 1). 4 B A G A P Nr. 3 zu § 620 B G B Bedingung = A u R 1975, 220 f. m. A n m . W o l lenschläger. 6 B A G A P Nr. 55 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 6 B A G A P Nr. 4 zu § 620 B G B Bedingung (unter I I 3 der Gründe) m. A n m . Böhm, B B 1982, S. 371. 7 B A G (§ 3 F N 6), unter I I 3 c der Gründe. 8 B A G (§ 3 F N 6), unter I I 3 a der Gründe. 9 B A G (§ 3 F N 6).

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1. Teil: Bisheriger Meinungsstand zu Zeitverträgen

nehmer das ungewisse Ende des Arbeitsverhältnisses — außer bei Potestativbedingungen — nicht voraussehen und keine Dispositionen für den Fall des Vertragsendes treffen könne. Jede auflösende Bedingung führe zur automatischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund von Sachverhalten, die nach § 1 KSchG oder § 626 BGB möglicherweise nicht als Beendigungsgründe ausreichten; sie mache den nur möglichen Kündigungsgrund zum automatischen Beendigungsgrund. Die auflösende Bedingung stehe daher der Kündigung näher als der Befristung 10 » n . I I . Auffassungen in der Literatur I n der Literatur sind die Auffassungen hinsichtlich der Zulässigkeit auflösender Bedingungen i n Arbeitsverträgen geteilt. Während die ältere noch herrschende Lehre auflösende Bedingungen ebenso wie Befristungen behandelt und sie bei einem sachlichen Grund zuläßt 1 2 , wollen andere sie nur akzeptieren, wenn nicht ein bereits durch den Kündigungsschutz erfaßter Grund zur Bedingung gemacht w i r d 1 3 . Einige Autoren schließlich halten auflösende Bedingungen generell für unzulässig, wenn sie nicht ausnahmsweise dem Arbeitnehmer günstig sind oder auf seinem Wunsch beruhen 1 4 .

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B A G (§ 3 F N 6), unter I I 3 b der Gründe. I n zwei späteren Urteilen hat derselbe Senat allerdings auflösende Bedingungen akzeptiert, die wegen der Notwendigkeit einer Zustimmung des Personalrats zur Einstellung (EzA § 620 B G B Nr. 62, unter Β I I I 2 c der Gründe) oder i n einem Prozeßvergleich vereinbart w u r d e n (Urt. v. 9.2.1984, 2 A Z R 402/83, unter Β I 3 b der Gründe). I m ersten Fall liege die Bedingung i m Interesse des Arbeitnehmers, sofort beschäftigt zu werden, i m zweiten F a l l bestehe wegen der Beteiligung des Gerichts keine Gefahr einer Benachteiligung des Arbeitnehmers. 12 Böhm, A n m . zu B A G B B 1982, S. 368 (371); K R / B e c k e r , § 1 KSchG, Rdnr. 120; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 52; Nikisch, A r b R I, § 55 I I I 7, S. 539 F N 446; Soergel / K r a f t , § 620 BGB, Rdnr. 5; ähnlich schon Capodistrias, S. 19 ff. 13 Erman / Küchenhoff, § 620 BGB, Rdnr. 14, 17. 14 Falkenberg, DB 1973, S. 592; Füllgraf, S. 738 f.; Hromadka, S. 94 (der als weitere Ausnahme den Fall der Nebenbeschäftigung nennt); Zöllner, A r b R , § 2114, S. 220; w o h l auch Hanau / Adomeit, S. 222. 11

Zweiter Teil

Bisheriger Meinungsstand zur Zulässigkeit typischer Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter i m Hochschulbereich Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der Landesarbeitsgerichte hat sich vom Ausgangspunkt der Umgehungstheorie her i n der Praxis darauf konzentriert, eine Typologie zulässiger Befristungsgründe für kalendermäßig befristete Zeitverträge zu entwickeln. Zeitverträge des wissenschaftlichen Personals i m Hochschulbereich sind dabei von der Rechtsprechung und Literatur i n erster Linie nach den für Befristungen allgemein geltenden Kriterien beurteilt worden. Daneben haben aber auch Befristungsgründe Bedeutung, die sich nicht ohne weiteres i n die für Arbeitsverhältnisse allgemein entwickelte Typologie einordnen lassen, sondern speziell i m Hochschulbereich Geltung haben. Neuerdings hat darüber hinaus die Frage Bedeutung gewonnen, ob sich aus der verfassungsrechtlichen Garantie der Wissenschaftsfreiheit nach A r t . 5 Abs. 3 GG Konsequenzen für die Zulässigkeit von Zeitverträgen wissenschaftlichen Personals i m Hochschulbereich ergeben.

§ 4 Allgemeine Befristungsgründe Rechtsprechung und Literatur erkennen eine Reihe allgemeiner Befristungsgründe an, die für Arbeitsverträge i m Hochschulbereich ebenso wie für sonstige Arbeitsverträge gelten. I. Nebenbeschäftigung Befristungen werden i m Grundsatz für zulässig gehalten, wenn der Arbeitnehmer nur eine Nebenbeschäftigung ausübt. Dieser Fall kann insbesondere i m Hochschulbereich von Bedeutung sein, wo häufig Stellen „geteilt" werden und mehrere Mitarbeiter auf einer Vollzeitstelle beschäftigt werden, die dann jeweils Teilzeitbeschäftigungen ausüben.

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

Das gilt außer für studentische und wissenschaftliche Hilfskräfte 1 auch für wissenschaftliche Mitarbeiter, für die i n einigen Bundesländern sogar unter bestimmten Voraussetzungen — ζ. B. bei beabsichtigter Promotion — eine Teilzeitbeschäftigung vorgeschrieben ist 2 . 1. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht erkennt Befristungen ohne Prüfung eines sachlichen Grundes an, wenn der Arbeitnehmer eine Nebenbeschäftigung ausübt. I m Fall sonstiger Teilzeitarbeit dagegen akzeptiert es Befristungen nur, wenn dafür ein sachlicher Grund vorliegt. Eine Nebentätigkeit liege nur vor, wenn sie neben einem Hauptberuf, der die Haupteinkommensquelle des Arbeitnehmers bilde und seinen Lebensunterhalt sichere, ausgeübt werde und lediglich einen Nebenverdienst ermögliche. Nur unter dieser Voraussetzung bedürfe der Beschäftigte nicht des uneingeschränkten sozialen Schutzes. Bilde dagegen die Teilzeitbeschäftigung die einzige Erwerbsquelle des Arbeitnehmers, müßten die sozialen Schutzprinzipien einschließlich der Grundsätze über die beschränkte Zulässigkeit befristeter Arbeitsverträge A n wendung finden 3 . Das Bundesarbeitsgericht hat dementsprechend die Befristung eines Vertrages mit einem Lehrbeauftragten an einer Hochschule, der hauptberuflich als Rechtsanwalt tätig war, ohne nähere Prüfung für w i r k sam gehalten 4 . Dagegen hat es den Zeitvertrag einer m i t 22 Stunden pro Woche beschäftigten studentischen Hilfskraft, die m i t dem Verdienst das Studium mitfinanzierte, der allgemeinen Befristungskontrolle unterworfen 5 . 1

Otte, S. 179 f.; L. Schmidt, WissR 10, 36 f. So i n NRW, Erlaß des Ministers für Wissenschaft u n d Forschimg v o m 30.11.1979, I B 3 — 3830/1 Β 4 — 3601.2, wonach die Tätigkeiten, die u n m i t telbar der Promotion dienen, außerhalb der Arbeitszeit erfolgen sollen u n d die Stellen wissenschaftlicher Mitarbeiter zu diesem Zweck n u r zu V2, 2 /s oder 3 A besetzt werden sollen. H a m b H G § 24 Abs. 4, wonach wissenschaftliche Mitarbeiter, die eine Promotion oder eine vergleichbare Qualifikation anstreben, m i t der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt werden. B e r l H G § 11 Abs. 1 enthält eine entsprechende Soll-Regelung. 3 B A G A P Nr. 3 zu § 611 B G B Lehrer u n d Dozenten (unter I der Gründe); B A G A P Nr. 65 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter Β 12 der Gründe); B A G EzA § 620 B G B Nr. 62 m. zust. A n m . K r a f t ; vgl. auch B A G A P Nr. 31, 32 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 4 B A G A P Nr. 3 zu § 611 BGB Lehrer u n d Dozenten (Lehrbeauftragter für Rechtswissenschaften an PH, unter I der Gründe). Ebenso A r b G Frankfurt, N J W 1977, S. 725 (Lehrbeauftragter an FH, der hauptberuflich an der B u n desanstalt für A r b e i t t ä t i g war). 6 B A G A P Nr. 40 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I der Gründe). F ü r teilzeitbeschäftigte Lehrer hat das B A G ebenso entschieden: B A G A P Nr. 65 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G EzA § 620 B G B Nr. 62. 2

§ 4 Allgemeine Befristungsgründe

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2. Auffassungen der Literatur

Die h. L. hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen6. Einige Autoren halten i m Falle von Teilzeitbeschäftigungen den Abschluß von Zeitverträgen i n größerem Umfang für zulässig als die Rechtsprechung, nämlich schon dann, wenn der Bedienstete neben seiner Teilzeitbeschäftigung irgendeine andere, auch eine nicht mit einem Verdienst verbundene Hauptbeschäftigung ausübt, ζ. B. studiert 7 , oder es sich u m Ve-, 1 /aoder Ve-Stellen handelt 8 . Nach allen diesen Auffassungen kann die Befristung von Verträgen mit wissenschaftlichen Mitarbeitern i. S. v. § 53 HRG, die hauptberuflich und damit mit mindestens der Hälfte der Arbeitszeit beschäftigt sein müssen, nicht gerechtfertigt werden. I I . Wunsch des Arbeitnehmers Den „besonderen Wunsch des Arbeitnehmers" nach Abschluß eines Zeitvertrages hat schon der Große Senat als einen Fall anerkannt, i n dem Befristungen zulässig seien 9 . I n vier weiteren Entscheidungen hat das Bundesarbeitsgericht später die an den Wunsch des Arbeitnehmers zu stellenden Anforderungen präzisiert 1 0 . Danach liegt ein die Befristung rechtfertigender Wunsch des Arbeitnehmers nicht schon dann vor, wenn dieser das Angebot des Arbeitgebers zum Abschluß eines Zeitvertrages angenommen hat 1 1 . Entscheidend sei vielmehr, daß zwischen den Vertragsparteien Vertragsparität 6 Barwasser, S. 1946; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 139; Hromadka, S. 93; K R / W o l f , Grds. Rdnr. 373; Schaub, § 43 I I 1, S. 182; Wiedemann, Typologie, S. 404; W i e d e m a n n / Palenberg, RdA 1977, S. 90. 93; ähnlich auch K o n z e n / Rupp, A n m . zu BVerfG EzA A r t . 5 GG Nr. 9 (unter A I I 1 c). 7 Otte, S. 179 f. 8 J o b s / B a d e r , S. 6 F N 80; zurückhaltender Rohlfing / Rewolle / Bader, A n h a n g 1, § 620 BGB, A n m . 9 b (das gelte n u r dann, w e n n diese Stelle nicht die einzige Unterhaltsquelle des Arbeitnehmers sei). 9 B A G A P Nr. 16 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter C 3 der Gründe). Der Große Senat behandelt den Wunsch des Arbeitnehmers hier als „sachlichen Grund" f ü r eine Befristung. I n der späteren Lektorenentscheidung A P Nr. 38 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag f ü h r t der 2. Senat dagegen aus, i m Falle eines frei geäußerten Wunsches eines Arbeitnehmers sei die Vertragsparität gewährleistet, so daß es keiner Hilfestellung durch das Gericht bedürfe (unter 2 der Gründe). Wenn auch dieses U r t e i l daneben wieder auf den „sachlichen Grund" der Befristung abstellt, w i r d doch deutlich, daß das B A G hier nicht die sachliche Rechtfertigung der Befristung überprüft, sondern auf eine Befristungskontrolle von vornherein verzichtet; vgl. auch die Lektorenentscheidung v o m 15.12.1982, 7 A Z R 298/80 (unter 3 b der Gründe) (unveröffentlicht). 10 B A G A P Nr. 38, 42, 45 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G , U r t . V. 15.12.1982, 7 A Z R 298/80. 11 B A G A P Nr. 38 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I 3 der Gründe).

4 König

5 0 2 .

Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

bestanden habe, der Arbeitnehmer seinen Wunsch also frei und unbeeinflußt habe äußern und gegenüber dem Arbeitgeber, möglicherweise sogar gegen dessen entgegenstehenden Interessen, habe durchsetzen können 1 2 . Zur Feststellung der Vertragsparität greift das Bundesarbeitsgericht auf zwei objektive Kriterien zurück. I n seiner ersten Lektorenentscheidung 1 3 stellte es einmal formal darauf ab, ob der Arbeitnehmer ein Wahlrecht zwischen befristeter und unbefristeter Anstellung gehabt habe; habe er keine Wahlmöglichkeit gehabt, sei eine Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt gewesen 14 . Aus den Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts kann man allerdings nicht, wie einige Autoren dies mit Blick auf wissenschaftliche Mitarbeiter getan haben 1 5 , folgern, einen Wunsch des Mitarbeiters erkenne das Gericht nur i n dem seltenen Fall an, wenn dem Bediensteten ein unbefristeter Vertrag angeboten worden ist. Die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts sind vielmehr so zu verstehen, daß das Fehlen einer Wahlmöglichkeit zwar als Indiz gegen einen freien Willen des Arbeitnehmers und das Vorhandensein der Vertragsparität spricht, diese aber nicht ausschließt. Anders ist nicht erklärlich, daß das Bundesarbeitsgericht an das Landesarbeitsgericht zur näheren Sachaufklärung zurückverweist, obwohl dem Lektor ausschließlich ein befristeter Vertrag angeboten worden war. Diese Auslegung w i r d durch zwei spätere Urteile bestätigt, die Befristungen mit einem studentischen Aushilfslehrer 1 6 und einem Lektor 1 7 anerkannten, die beide vor Vertragsschluß den Wunsch nach einer nur vorübergehenden Beschäftigung geäußert hatten. Beiden war ausschließlich ein befristeter Arbeitsvertrag angeboten worden. Die fehlende Wahlmöglichkeit zwischen Dauervertrag und Befristung stand, wie das Bundesarbeitsgericht i m Fall des Lektors sogar ausdrücklich betonte 18 , der Annahme eines 12 B A G A P Nr. 38 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I 3 der Gründe): B A G , U r t . v. 15.12.1982, 7 A Z H 298/80 (unter 3 b der Gründe). Ebenso die Literatur, vgl. Lieb, A r b R , § 46 a, S. 93; M K / Schwerdtner, § 620 BGB, Rdnr. 35; Schaub, § 39 I I 2, S. 175; Stahlhacke, Rdnr. 28. 13 B A G A P Nr. 38 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 14 B A G (§ 4 F N 13), unter I 3 der Gründe. 15 Buchner, Zeitvertrag, S. 128; Plander / Schmidt, S. 324; ähnlich B l u m / Rödler, S. 102; allgemein auch Richardi, Befristung, S. 1462. Vgl. auch den Erlaß des niedersächsischen Ministers für Wissenschaft u n d Kunst zur Befristung v o n Arbeitsverträgen bei Angestellten, die aus M i t t e l n D r i t t e r vergütet werden, v o m 27. 7.1978 — Ζ 45 — 03 220 — 27.1 (3) —, w o unter Ziffer 3.6 unter Berufung auf das genannte B A G - U r t e i l ebenfalls davon ausgegangen w i r d , ein Wunsch des Arbeitnehmers nach Befristung sei n u r anzunehmen, w e n n er auch die Möglichkeit gehabt habe, einen unbefristeten Vertrag abzuschließen. 16 B A G A P Nr. 42 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 17 B A G , U r t . V. 5.12.1982, 7 A Z R 298/80. 18 B A G , Urt. v. 5.12.1982, 7 A Z R 298/80 (unter 3 b der Gründe).

§ 4 Allgemeine Befristungsgründe

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Wunsches des Bediensteten nach begrenzter Beschäftigungsdauer als Befristungsgrund nicht entgegen. I n beiden Urteilen t r i t t vielmehr das bereits i n der ersten Lektorenentscheidung angedeutete entscheidende K r i t e r i u m i n den Vordergrund: Es müsse ein besonderes Interesse des Arbeitnehmers vorhanden gewesen sein, das i h n die Befristung habe wünschen lassen 19 . Ein solches besonderes Befristungsinteresse liege insbesondere 20 vor, wenn der Arbeitnehmer wegen geplanter anderweitiger Tätigkeit nicht i n eine Dauerstelle eintreten wolle 2 1 . Wann das Bundesarbeitsgericht einen solchen Fall, insbesondere bei wissenschaftlichen Angestellten i m Hochschulbereich, annimmt, ist nach den beiden zitierten Lektorenentscheidungen allerdings offen. Während es nach Auffassung des 2. Senats kaum vorstellbar ist, aus der Erklärung eines Lektors bei Vertragsschluß, er werde sich nach Beendigung des Vertrages u m eine andere Stelle bemühen, zu folgern, die Befristung beruhe auf seinem besonderen Wunsch 22 , kam der 7. Senat zu dem entgegengesetzten Ergebnis; bei einem Lektor, der vor Vertragsschluß schriftlich geäußert hatte, seine Promotion innerhalb von drei bis vier Jahren abschließen und sich anschließend u m andere Stellen bewerben zu wollen, weil er sich nicht für eine mehr als höchstens sechs Jahre dauernde Tätigkeit als Lektor interessiere 23 , ging er von der Entscheidungsfreiheit des Lektors aus, weil sein Wunsch auf persönlichen mit der Promotion zusammenhängenden Gründen beruhe 2 4 .

19 B A G A P Nr. 38 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I 2 der Gründe); B A G A P Nr. 42 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 4 der Gründe); B A G , U r t . v. 15.12.1982, 7 A Z R 298/80 (unter 3 der Gründe). 20 A u f den Sonderfall B A G A P Nr. 42 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag k a n n hier nicht näher eingegangen werden; dort hatte ein Student den Wunsch geäußert, noch v o r Ablegung der Examina durch die Tätigkeit als Aushilfslehrer Einblick i n die berufliche Praxis zu gewinnen u n d so die eigene Berufsentscheidung zu erleichtern. 21 B A G GS A P Nr. 16 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter C 3 der Gründe): Wenn eine Arbeitnehmerin i n einigen Monaten heiraten u n d dann den Haushalt führen wolle; B A G A P Nr. 38 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 2 der Gründe). 22 B A G A P Nr. 38 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag (unter 3 der Gründe). 23 B A G , U r t . v. 5.12.1982, 2 A Z R 298/80 (unter 3 b der Gründe). 24 B A G (§ 4 F N 23). Der Widerspruch zwischen beiden Urteilen des 2. und 7. Senats w i r d noch dadurch unterstrichen, daß der 2. Senat n u r vier Tage v o r dem U r t e i l des 7. Senats die Promotion eines Lektors nicht als Befristungsgrund akzeptierte, w e i l nicht die Promotion, sondern die Dienstleistung Zweck eines Lektorenvertrags sei ( B A G A P Nr. 25 zu § 611 B G B Lehrer und Dozenten; vgl. dazu unten § 6 F N 68); der 7 Senat erkannte also den „Promotionswunsch" als Befristungsgrund an, während die Promotion als solche nach dem U r t e i l des 2. Senats k e i n Befristungsgrund sein soll.

4*

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

I I I . Übergangsregelungen Die Befristung eines Arbeitsverhältnisses kann nach der Rechtsprechung auch dadurch gerechtfertigt sein, daß zu Beginn oder bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Zwischenphasen zu überbrücken sind. 1. Ubergangsregelung beim Eintritt ins Arbeitsverhältnis

Das Bundesarbeitsgericht hat eine auflösende Bedingung trotz seiner grundsätzlichen Bedenken gegen deren Zulässigkeit i n Arbeitsverträgen für wirksam gehalten, die wegen der noch erforderlichen Zustimmung des Personalrats zur Einstellung vereinbart worden war; es liege i m Interesse des Arbeitnehmers, sofort beschäftigt zu werden 2 5 . Dasselbe soll nach L A G Stuttgart für eine Befristung bis zum Abschluß der Prüfung der Verfassungstreue 26 und nach Plander / Schmidt für die Übergangsphasen bis zur Beibringung von zur Einstellung erforderlichen Urkunden gelten 2 7 . 2. Übergangsregelungen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Wiederholt hat das Bundesarbeitsgericht es als sachlich gerechtfertigt anerkannt, wenn nach wirksamer Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ein befristeter Arbeitsvertrag vereinbart wird, u m dem Arbeitnehmer die Uberwindung von Ubergangsschwierigkeiten, insbesondere das Suchen eines neuen Arbeitsplatzes zu ermöglichen 28 . Es handelte sich dabei u m Befristungen über eine Dauer von einem halben Jahr 2 9 bis zu zwei Jahren 3 0 . I n den meisten vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fällen ging es u m Übergangslösungen für Hochschulbedienstete, insbesondere wissenschaftliche Assistenten 31 und wissenschaftliche Mitarbeiter 3 2 . Die Literatur hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen und 25 B A G EzA § 620 B G B Nr. 62 (unter I I 2 c der Gründe), vgl. oben (§ 3 F N 10). 26 L A G Stuttgart, U r t . v. 31.1.1978, 7 Sa 33/77, i n K M K S. 89 ff. insoweit nicht abgedruckt. 27 Plander / Schmidt, S. 325. 28 B A G GS A P Nr. 16 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter C 3 der Gründe); B A G A P Nr. 54 (unter 15 der Gründe), 60 (unter I I I 3 der Gründe), 62 (unter 4 b der Gründe) zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 29 B A G A P Nr. 54 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 30 B A G A P Nr. 62 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 4 a der Gründe). Das B A G verwies zur Prüfung, ob ein Übergangsfall vorgelegen habe, an das L A G zurück. 31 B A G A P Nr. 54, 62 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 32 B A G A P Nr. 60 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I I 3 der Gründe). Es ging u m einen wissenschaftlichen Mitarbeiter i. S. d. damals geltenden § 21 HochSchG Rheinland-Pfalz v o m 2.12.1970 (GVBl. S. 5).

§ 4 Allgemeine Befristungsgründe h ä l t i n U b e r g a n g s f ä l l e n b e i A u s l a u f e n eines A r b e i t s v e r t r a g e s s t u n g e n ebenfalls f ü r z u l ä s s i g 3 3 .

53 Befri-

I V . Probearbeitsverhältnisse 1. Befristete Erprobung allgemein A l s S c h u l f a l l 3 4 e i n e r zulässigen B e f r i s t u n g g i l t i n Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r die B e s c h ä f t i g u n g auf Probe. E i n e B e f r i s t u n g , die a l l e r d i n g s eindeutig vereinbart w e r d e n m u ß 3 5 , w i r d v o n der Rechtsprechung36 u n d d e r L i t e r a t u r 3 7 als g e r e c h t f e r t i g t a n e r k a n n t , w e n n sie z u d e m Z w e c k e r f o l g t , die E i g n u n g des A r b e i t n e h m e r s f ü r die vorgesehene T ä t i g k e i t f e s t z u s t e l l e n 3 8 . E i n e B e f r i s t u n g aus diesem G r u n d e k o m m t s o w o h l b e i der E r s t e i n s t e l l u n g 3 9 w i e auch b e i e i n e m Stellenwechsel i n B e t r a c h t , 33 Hueck / Nipperdey, A r b R I, § 55 I I I 6, S. 537 F N 39; Jobs / Bader, S. 4; Nikisch, A r b R , § 47 I I 7, S. 675; Rohlfing / Re wolle / Bader, A n h a n g 1 § 620 BGB, A n m . I I I 8. Speziell zu Zeitverträgen m i t wissenschaftlichen M i t a r b e i tern: B l u m / R ö d l e r , S. 102; Seiter, Arbeitsrechtliche Fragen, S. 141; Wiedem a n n / Palenberg, RdA 1977, S. 91, 93. 34 K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 161; Wiedemann, Typologie, S. 401. 35 Bei Vertragsschluß muß eindeutig vereinbart werden, daß das Arbeitsverhältnis m i t A b l a u f der Frist automatisch enden soll. Andernfalls ist n u r eine Probezeit innerhalb eines Dauerarbeitsverhältnisses vereinbart, w ä h rend derer zwar die Kündigungsmöglichkeit erleichtert ist, die aber Bestandteil eines Dauerarbeit s Vertrages ist. Vgl. zur Abgrenzung B A G A P Nr. 1, 3 zu § 620 B G B Probearbeitsverhältnis; Dieterich, Probearbeitsverhältnis, A I 3; M K / Schwerdtner, § 620 Rdnr. 29; Neumann, Probearbeitsverhältnis, S. 17; Staudinger / Neumann, § 620 BGB, Rdnr. 55. 36 B A G GS A P Nr. 16 (unter C 3 der Gründe), 24, 25 (jeweils unter I 3), 26 (unter 2 der Gründe), 28 (unter 1 der Gründe) m i t zust. A n m . A . Hueck, 45 (unter 2 b der Gründe) zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 87 Böhm, S. 107; Dietrich, Probearbeitsverhältnis, Β I I ; A . Hueck, A n m . zu B A G A P Nr. 28 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; Jobs / Bader, S. 3, 7; K R / Hillebrecht, § 620 B G B Rdnr. 161; Neumann, ProbearbeitsVerhältnis, S. 6 f.; Nikisch, A r b R I, § 47 I I 2, S. 671; Plander / Schmidt, S. 325; Söllner, A r b R , § 38 V I 1, S. 250; Schaub, § 39 113, S. 166; Stahlhacke, Rdnr. 28; Staud i n g e r / N e u m a n n , § 620 BGB, Rdnr. 48, 54; Wiedemann, Typologie, S. 401; Zöllner, A r b R , § 211 3, S. 177; einschränkend dagegen Däubler, A r b R , S. 318 f. (in der Regel seien Dauerarbeitsverhältnisse m i t vorgeschalteter Probezeit den befristeten Probearbeitsverträgen vorzuziehen); ähnlich Moritz, S. 869, der Befristungen n u r anerkennen w i l l , w e n n der Vertrag nicht „die Anlage zur Dauerbeschäftigung" habe; auch Beuthien, S. 212, der erwägt, § 620 B G B auf Probeverträge nicht anzuwenden, w e i l sie grundsätzlich auf Dauer angelegt seien, w e n n der Arbeitnehmer sich bewähre. 88 Auch bei Bewährung des Arbeitnehmers besteht bei Fristablauf k e i n Einstellungsanspruch, sondern das Arbeitsverhältnis endet wie vereinbart, B A G A P Nr. 22 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I 2 c der Gründe); M K / Schwerdtner, § 620 BGB, Rdnr. 29 m . w . N. Z u einem Sonderfall der mißbräuchlichen Berufung auf den Fristablauf beim Probearbeitsvertrag s. B A G A P Nr. 26 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag, vgl. unten § 8 F N 5. 39 B A G A P Nr. 24, 26, 28, 45 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag.

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

wenn dem Bediensteten eine andere, qualifizierte Arbeit übertragen werden soll und seine Eignung aufgrund der bisherigen Tätigkeiten noch nicht ausreichend beurteilt werden kann 4 0 . Den letztgenannten Fall hat das Bundesarbeitsgericht i n Erwägung gezogen, wenn ein bisher als Tutor und Verwalter einer Assistentenstelle beschäftigter Hochschulangestellter auf die Stelle eines Hochschulassistenten wechseln soll 4 1 . Hinsichtlich der zulässigen Dauer der Befristung ergeben sich keine Probleme, wenn es sich u m eine erstmalige Befristung von höchstens sechs Monaten handelt 4 2 . Dauert die Probebefristung länger oder w i r d das Probearbeitsverhältnis zur Fortsetzung der Erprobung verlängert 4 3 , muß diese Dauer besonders begründet werden. Solche Gründe liegen vor, wenn eine längere Erprobung aus Gründen nötig ist, die i n der Person des Arbeitnehmers 4 4 oder i n den Besonderheiten der Tätigkeit liegen, so beispielsweise, wenn die fachliche und didaktische Qualifikation von Lehrern festgestellt werden soll 4 5 . I n diesen Fällen dürfe die Probezeit allerdings nicht unangemessen lang sein; der Arbeitgeber müsse das i h m mögliche zu Erprobung tun, insbesondere den Arbeitnehmer m i t einer entsprechenden Tätigkeit betrauen und ihn überwachen 46 . 2. Befristete Erprobung wissenschaftlichen Personals

Eine länger als sechs Monate dauernde Befristung hat das Bundesarbeitsgericht insbesondere bei künstlerisch und wissenschaftlich tätigen Arbeitnehmern i m Einzelfall für zulässig gehalten. I n einem Urteil vom 15. 3.1978 hat der 5. Senat eine Befristung zur Erprobung über 18 Monate für zulässig gehalten, die i n einem Manteltarifvertrag für wissenschaftliche Mitarbeiter i n den Rundfunkanstalten vorgesehen 40 B A G A P Nr. 60 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I I 3 der Gründe); K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 162. 41 B A G A P Nr. 60 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I I 3 der Gründe). 42 Vgl. § 1 F N 15. 48 Grundsätzlich zulässig, B A G A P Nr. 24, 28 zu § 620 B G B Befristeter A r beitsvertrag. 44 B A G A P Nr. 26 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unüblich lange Probezeit m i t vorbestraftem Arbeitnehmer); K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 162. 45 B A G A P Nr. 24, 28 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (jeweils unter 2 der Gründe). 46 B A G A P Nr. 28 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 1 der Gründe). Das B A G verweist hinsichtlich der zeitlichen Grenze solcher Befristungen auf das U r t e i l A P Nr. 25 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag, wo eine auf ein Jahr verlängerte Probezeit als gerechtfertigt anerkannt w o r den war. Es lehnte die fünfmalige Befristung m i t einer Lehrerin zur Erprobung über insgesamt 33 Monate als nicht mehr gerechtfertigt ab.

§ 4 Allgemeine Befristungsgründe

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war, und über den konkreten Fall hinaus ausgeführt, zur Erprobung künstlerisch und wissenschaftlich tätigen Personals seien generell längere Befristungen zulässig 47 . Daß dies insbesondere auch für wissenschaftliche Mitarbeiter an einer Hochschule gilt, läßt sich einem Urteil des 7. Senats zur probeweisen Beschäftigung eines Hochschulassistenten entnehmen, i n dem das Bundesarbeitsgericht die nochmalige Erprobung eines bereits vorher als Tutor und Verwalter einer wissenschaftlichen Assistentenstelle an derselben Hochschule tätig gewesenen Wissenschaftlers für erwägenswert hielt 4 8 . Das L A G Stuttgart hat i n zwei Urteilen länger dauernde Probezeitbefristungen m i t Hochschulbediensteten akzeptiert, und zwar bei einem Lektor über 10 Monate 4 9 und bei einem wissenschaftlichen Angestellten über 2Vi Jahre 5 0 . Die letzte Entscheidung dürfte allerdings m i t der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kaum zu vereinbaren sein, wonach eine übermäßige Verlängerung der Probe-Befristung zu vermeiden ist 5 1 . Zur Erprobung der notwendigen Kooperationsfähigkeit mit einem Hochschullehrer, dem der wissenschaftliche Mitarbeiter zuarbeiten soll 5 2 , läßt sich eine 2V2jährige Probezeit wohl kaum rechtfertigen. Die Dauer der vom Bundesarbeitsgericht bisher anerkannten mehr als sechsmonatigen Probebefristungen lag zwischen einem Jahr 5 3 und IV2 Jahren 5 4 . Die Literatur hat sich dieser Rechtsprechung überwiegend angeschlossen55. Insbesondere geht auch die Literatur davon aus, daß die Erprobung wissenschaftlich tätigen Personals an der Hochschule längere Befristungen über sechs Monate hinaus rechtfertigen kann, wenn dafür i m Einzelfall eine sachliche Notwendigkeit besteht 5 6 ' 5 7 . 47 B A G A P Nr. 45 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 12 b der Gründe); die Befristung scheiterte i m konkreten F a l l daran, daß diese Frist überschritten wurde. 48 B A G A P Nr. 60 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I I 3 der Gründe). 49 L A G Stuttgart, U r t . v. 12.12.1979, 8 Sa 90/79, K M K S. 174 ff.; insoweit bestätigt v o m B A G A P Nr. 69 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 50 L A G Stuttgart, U r t . v. 19. 3.1983, 10 Sa 13/80, K M K S. 117 (120). 61 B A G A P Nr. 28 (unter 1 der Gründe), 58 (unter I I 2 der Gründe) zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 62 Darauf stellte das L A G Stuttgart (§ 4 F N 50) ab. 53 B A G A P Nr. 25 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 54 B A G A P Nr. 45 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 55 Vgl. die i n § 4 F N 37 angegebene Literatur. 56 Bunge, A n m . zu B A G EzA § 620 B G B Nr. 24; Jobs / Bader, S. 7; Otto, A n m . zu B A G A P Nr. 36 zu § 611 B G B Abhängigkeit (1 Jahr für wissenschaftliche Mitarbeiter); Plander / Schmidt, S. 325; Schaub, § 39 I I 3, S. 166; Staudinger / Neumann, § 620 BGB, Rdnr. 49. 67 Das Gesetz über befristete Arbeitsverträge m i t wissenschaftlichem Personal (vgl. oben Einleitung F N 19) sieht jetzt vor, daß m i t wissenschaftlichen u n d künstlerischen Mitarbeitern ein „Eingangsvertrag" v o n 2 Jahren befristet

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

V. Erledigung von Aufgaben begrenzter Dauer Eine Befristung kann auch dann gerechtfertigt sein, wenn dem Arbeitnehmer eine Aufgabe von begrenzter Dauer übertragen wird, wozu die Rechtsprechung die Vertretung ausgefallener Arbeitnehmer und die Aushilfe bei einem zeitlich begrenzten Arbeitsanfall zählt. Ein Zeitvertrag kommt dann sowohl i n Form einer kalendermäßigen wie auch einer Zweckbefristung 58 i n Betracht. 1. Vertretung

Eine Befristung w i r d nach der Rechtsprechung 59 und der Literatur 6 0 als sachlich berechtigt anerkannt, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines durch Krankheit oder aufgrund sonstiger Umstände 61 zeitweise ausfallenden Arbeitnehmers für die voraussichtliche Dauer des Ausfalls eingestellt wird. Dabei ist allerdings erforderlich, daß die vom befristet eingestellten Arbeitnehmer tatsächlich ausgeübte Tätigkeit in einem erkennbaren Zusammenhang m i t den Aufgaben des ausgefallenden Bediensteten steht 62 . Bei einer Aneinanderreihung befristeter VertretungsVerträge steigen m i t zunehmender Zahl von Verträgen die Anforderungen an den jeweils i m Einzelfall erforderlichen sachlichen Grund 6 3 . Besonders bei „Kettenvertretungen" kann danach eine unzugeschlossen werden kann, ohne daß es auf sonstige „Befristungsgründe" ankommen soll, § 57 b Abs. 2 Nr. 5. Dieser Eingangsvertrag soll auf die Höchstdauer bei anderen Verträgen nicht angerechnet werden, § 57 c Abs. 2. Er soll aber bei wissenschaftlichen Mitarbeitern nicht später als 4 Jahre nach der letzten Hochschul- oder Staatsprüfung vereinbart werden, § 57 b Abs. 6. 58 Z u r letzteren beispielsweise B A G A P Nr. 30 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G A P Nr. 36 zu § 611 Abhängigkeit. 59 B A G GS A P Nr. 16 (unter C 3 der Gründe), 52 (unter 4 der Gründe), 61 (unter 3 der Gründe), 63 (unter 3 der Gründe) zu § 620 B G B Befristeter A r beitsvertrag; B A G A P Nr. 36 zu § 611 Abhängigkeit (unter 4 der Gründe); B A G , U r t . v. 8. 9.1983, 2 A Z R 438/82 (unter I I I 2 a der Gründe). 60 Dieterich, Aushilfsarbeitsverhältnis I, Β I I 2 ; Gumpert, S. 911 f.; K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 180; Jobs / Bader, S. 4; Otto, A n m . zu B A G A P Nr. 3 4 - 3 6 zu § 611 B G B Abhängigkeit (unter 5 a der Gründe); P l a n d e r / Schmidt, S. 326; Schaub, § 39 I I 4, S. 166; Wank, Gem. A n m . zu B A G A P Nr. 3 4 - 3 6 zu § 611 B G B Abhängigkeit (unter I I 3 c der Gründe); W i e d e m a n n / Palenberg, RdA 1977, S. 93; Zöllner, A r b R § 21 c, S. 177. 61 Der 7. Senat, B A G A P Nr. 52 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag, hat die Befristung eines Vertrages m i t einem wissenschaftlichen Angestellten anerkannt, der zur Vertretung eines für zwei Jahre abwesenden wissenschaftlichen Assistenten für zwei Jahre eingestellt worden w a r (unter I V der Gründe); bestätigt i n einem obiter dictum v o m 7. Senat, SAE 1983, 158 ff. (unter C I I 2 b der Gründe). 62 B A G A P Nr. 61, 63 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G , U r t . v. 13.4.1983, 2 A Z R 51/81 (unter I I 2 der Gründe). 63 B A G A P Nr. 63 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 3 der Gründe).

§ 4 Allgemeine Befristungsgründe

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lässige Befristung vorliegen, wenn es sich u m eine Dauervertretung für ständig anfallende Vertretungsfälle gleicher A r t handelt 64 ·; besteht ein Dauerbedarf an gleichartiger Vertretung, soll der Abschluß von Dauerverträgen geboten sein 65 . 2. Aushilfe bei zeitlich begrenztem Arbeitsanfall

Als Befristungsgrund erkennen Rechtsprechung und Literatur grundsätzlich auch an, daß die dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben ihrem Charakter nach oder wegen der besonderen Verhältnisse der jeweiligen Dienststelle nur vorübergehend anfallen. Aus der umfangreichen Rechtsprechung zu Befristungen bei zeitlich begrenztem A r beitsanfall 66 lassen sich trotz differierender Entscheidungen i m Einzelfall 6 7 drei Voraussetzungen herauskristallisieren, bei deren Vorliegen Rechtsprechung und Literatur Befristungen akzeptieren. Um eine begrenzte Aufgabe und nicht um eine normale Schwankung von Nachfrage und Bedarf, die grundsätzlich i n das Unternehmerrisiko falle und keine Befristungen rechtfertige, handele es sich nur dann, wenn die Ursachen des begrenzten Arbeitsanfalls dem Einflußbereich des Arbeitgebers entzogen seien 68 und nicht nur eine bloße Un64

B A G A P Nr. 36 zu § 611 B G B Abhängigkeit. J o b s / B a d e r , S. 4; Knoblauch, S. 9; Otto, A n m . zu B A G A P Nr. 3 4 - 3 6 zu § 611 B G B Abhängigkeit (unter 5 a der Gründe); W a n k , A n m . zu B A G A P Nr. 34 - 36 zu § 611 B G B Abhängigkeit (unter I I 3 c der Gründe). ββ Beginnend m i t der Rechtsprechung zu Befristungsfällen, i n denen die jeweiligen Arbeitnehmer m i t der Bearbeitung von Verfahren i m Zusammenhang m i t Kriegsfolgen beschäftigt waren; ζ. B. i m Notaufnahmeverfahren v o n Flüchtlingen, B A G A P Nr. 5 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag m. zust. A n m . A . Hueck; B A G A P Nr. 29 zu § 1 KSchG; i m Wiedergutmachungsverfahren, B A G A P Nr. 17 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; beim Bau v o n Besatzungsbauten, B A G A P Nr. 14 zu § 1 KSchG; fortgesetzt i n B A G A P Nr. 2 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (vorübergehende statistische Erhebungen); B A G A P Nr. 7 zu § 1 KSchG (Mehrbelastung i n folge von Änderungen sozialer Leistungsgesetze); B A G A P Nr. 31, 32 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (monatliche Rentenzahlung bei der Post an jeweils 2 bis 3 Tagen am Monatsende); B A G A P Nr. 50 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag m. A n m . K r a f t (zusätzlicher Arbeitsanfall bei A r beitsamt infolge erhöhter Arbeitslosigkeit); B A G GS A P Nr. 1 b zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (Saisonarbeit). I n den Fällen der Aushilfstätigkeit zur Bewältigung geburtenstarker Jahrgänge i n den Schulen: B A G A P Nr. 42, 56, 64, 65, 70 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G EzA Nr. 58 zu § 620 BGB; L A G B e r l i n B B 1977, 697 f.; L A G B e r l i n A P Nr. 58 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag. 67 Vgl. dazu K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 184; Wiedemann / Palenberg, RdA 1977, S. 90. 68 B A G A P Nr. 5 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G A P Nr. 29 zu § 1 KSchG; ebenso Jobs / Bader, S. 4; K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 170; Nikisch, B B 1955, S. 199; Rohlfing / Rewolle / Bader, Anhang 1 zu § 620 BGB, A n m . I I I 2 a; Schaub, § 3917, S. 166; Wiedemann, Typologie, S. 403; Wiedemann / Palenberg, R d A 1977, S. 90. e5

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

Sicherheit hinsichtlich der Dauer der Aufgabe vorliege 6 9 , sondern deren begrenzte Dauer i m Zeitpunkt des Vertragsschlusses hinreichend genau prognostizierbar sei 70 . Der zukünftige Bedarf brauche zwar noch nicht sicher festzustehen, der Arbeitgeber müsse aber aufgrund greifbarer Tatsachen mit einiger Sicherheit eine entsprechende Dauer der Aufgabe annehmen können. Die Prognoseentscheidung eröffne dem Arbeitgeber keinen der gerichtlichen Kontrolle entzogenen Ermessensspielraum. Könne er dem Arbeitsgericht keine detaillierte Personalplanung auf der Basis einer klaren Bedarfsprognose vorweisen, müsse es beim Regelfall unbefristeter Verträge bleiben 7 1 . Schließlich hat das Bundesarbeitsgericht angedeutet, daß es auch bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen eine Befristung nur anerkennt, wenn die Dauer des Vertrages überschaubar ist. I n einem noch vor Geltung des B A T ergangenen Urteil ging es von einer Regelgrenze von zwei Jahren für Zeitverträge wegen begrenzter Aufgaben aus, bei deren Überschreitung Dauerverträge geschlossen werden müßten 7 2 . I n einer späteren Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht auch einen auf drei Jahre befristeten Vertrag eines wissenschaftlichen Assistenten als gerechtfertigt anerkannt, der an Forschungsprojekten mitarbeitete 7 3 . Nach Inkrafttreten des B A T und der SR 2 y B A T dürfte das Bundesarbeitsgericht bei Zeitverträgen wegen Erledigung von Aufgaben begrenzter Dauer eine Vertragsdauer von bis zu fünf Jahren i m Bereich des öffentlichen Dienstes akzeptieren 74 . Großzügiger behandeln Rechtsprechung 75 und Literatur 7 6 Befristungen mit Aushilfskräften, denen die für die betreffende Stelle eigentlich 69 B A G A P Nr. 7 zu § 1 KSchG m. zust. A n m . A . Hueck; B A G A P Nr. 14 zu § 1 KSchG m. i. E. zust. A n m . A . Hueck; B A G A P Nr. 3 m. zust. A n m . Molitor, 50, 56, 64 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 70 V o n einer zeitlichen Begrenzung der Aufgabe könne nicht ausgegangen werden, w e n n nach Fortfall der v o m Arbeitnehmer auszuführenden A r b e i ten neue, gleichartige Aufgaben an ihre Stelle träten, B A G A P Nr. 7, 12 zu § 1 KSchG; L A G Hamburg A P Nr. 3 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 71 B A G A P Nr. 56 (unter I V 2 d der Gründe), 64 (unter Β I I 2 b der Gründe) zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; B A G EzA Nr. 58 zu § 620 B G B (unter c) bb) der Gründe). I. E. ebenso Jobs / Bader, S. 6; Walz, S. 79; Wiedemann, Typologie, S. 404 f.; Wiedemann / Palenberg, RdA 1977, S. 92. 72 B A G A P Nr. 2 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I 2 a der Gründe). Die Dauer der v o m B A G beurteilten Zeitverträge lag zwischen V2 Jahr ( B A G A P Nr. 7 zu § 1 KSchG) u n d 3 Jahren ( B A G A P Nr. 2 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag); die höchste v o m B A G akzeptierte Befristungsdauer aus diesem Grund betrug IV4 Jahre ( B A G A P Nr. 5 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag). 73 B A G A P Nr. 62 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I I a) der Gründe). 74 I n diesem Sinne Plander / Schmidt, S. 26; Wiedemann / Palenberg, R d A 1977, S. 90, 92. 75 B A G A P Nr. 42 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (Zeitvertrag

§ 4 Allgemeine Befristungsgründe

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vorgeschriebene Qualifikation fehlt. Das Bundesarbeitsgericht hat Zeitverträge m i t Aushilfslehrern, die noch Studenten waren, ohne weiteres akzeptiert, ohne auf eine Bedarfsprognose des Arbeitgebers abzustellen, weil der Bedienstete sich bei Fehlen der erforderlichen Qualifikationen auf eine Dauerstellung nicht verlassen könne 7 7 . V I . Zeitliche Begrenzung haushaltsrechtlicher Vorgaben Die Frage, ob sich aus einer begrenzten haushaltsmäßigen Finanzierung von Beschäftigten i m öffentlichen Dienst arbeitsrechtliche Konsequenzen ergeben, gehört zu den umstrittensten und bisher nicht geklärten Fragen des Arbeitsrechts i m öffentlichen Dienst. 1. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur arbeitsrechtlichen Bedeutung haushaltsrechtlicher Vorgaben i m öffentlichen Dienst ist „verschlungene Wege" gegangen 78 . Das Bundesarbeitsgericht hat sich zunächst damit auseinandergesetzt, ob Kürzungen von Haushaltsmitteln betriebsbedingte Kündigungen rechtfertigen, und die dazu entwickelten Grundsätze später auf die Prüfung von Zeitverträgen übertragen, die wegen der zeitlich begrenzten Ausweisung von Haushaltsmitteln abgeschlossen wurden. a) Kündigung

wegen der Kürzung

von

Haushaltsmitteln

Nachdem das Bundesarbeitsgericht zunächst jede unmittelbare arbeitsrechtliche Bedeutung haushaltsrechtlicher Vorgaben verneint hatte, weil der Haushaltsplan keine Außenrechtswirkungen gegenüber dem Arbeitnehmer entfalte 7 9 , hat der Große Senat i n einem Beschluß vom 28.11.1956 80 diesen Standpunkt aufgegeben und hinsichtlich der Bedeum i t einem Studenten über 2V4 Jahre als Aushilfslehrer); B A G A P Nr. 65 zu § 620 B G B Arbeitsvertrag; B A G EzA Nr. 58 zu § 620 B G B ; vgl. B A G A P Nr. 37 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I 2 b, zu einer t a r i f vertraglichen Höchstfrist). 78 Jobs / Bader, S. 7; Wiedemann / Palenberg, R d A 1977, S. 90. 77 B A G A P Nr. 42 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 78 Neumann, Festschrift für Herschel, S. 321; Walz, S. 78, charakterisiert die bisherige Rechtsprechung als „sybillinisch". Z u r Entwicklung der Rechtsprechung Isele, S. 311 ff. (bis 1965); K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 172; Neumann, S. 331 f. 79 B A G A P Nr. 7 (unter 4 der Gründe), 14 zu § 1 KSchG. Ebenso die Rechtsprechung zur Eingruppierung, B A G A P Nr. 1, 3 zu § 3 T O A ; B A G A P Nr. 38 zu §§ 22, 23 B A T . Ebenso auch A . Hueck, A n m . zu B A G A P Nr. 7 zu § 1 KSchG; Nikisch, A r b R I, § 47 I I 4, S. 675. 80 B A G GS A P Nr. 20 zu § 1 KSchG = DVB1. 1958, S. 201 ff. m. insoweit zust. A n m . Wacke.

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

tung haushaltsrechtlicher Vorgaben für die Rechtfertigung betriebsbedingter Kündigungen eine Differenzierung getroffen, die bis heute für die Rechtsprechung bestimmend geblieben ist 8 1 . Der Große Senat unterscheidet danach, ob der Haushaltsgesetzgeber lediglich allgemeine Kürzungen von Haushaltsmitteln vornimmt oder konkrete Haushaltsstellen streicht. aa) Kürzung von Haushaltsmitteln Die Kürzung oder Streichung von Haushaltsmitteln begründe allein kein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG 8 2 . Ein solches sei erst dann anzuerkennen, wenn aufgrund der Mittelkürzung in der betreffenden Dienststelle konkrete organisatorische Maßnahmen ergriffen würden, die die Beschäftigung einzelner Mitarbeiter entbehrlich machten, wobei diese auf ihre Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit richterlich nicht überprüft werden könnten. Dementsprechend hat das Bundesarbeitsgericht Kündigungen nicht als gerechtfertigt anerkannt, die, ohne daß eine Änderung der Verwaltungs- oder Arbeitsorganisation i n der Dienststelle erfolgt war, allein auf pauschale Mittelstreichungen i m Haushalt 8 3 oder auf pauschale Stellenstreichungen durch die Verwaltung aufgrund von Haushaltseinsparungen gestützt wurden 8 4 . bb) Streichung von Haushaltsstellen Streiche der Haushaltsplan dagegen bestimmte, nach sachlichen Merkmalen bezeichnete Stellen 8 5 für konkrete Betriebe oder Dienststellen, sei für die Verwaltung und das Arbeitsgericht ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG verbindlich festgestellt. I n einem solchen Fall sei davon auszugehen, daß sich das für die Staatsfüh81 Vgl. B A G A P Nr. 27, 31 zu § 1 KSchG (jeweils unter I der Gründe); B A G A P Nr. 5 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; B A G A P Nr. 1 (unter 3 der Gründe), 5 (unter I I der Gründe) zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 82 B A G GS (§ 4 F N 80), unter I I I 3 der Gründe. 83 B A G A P Nr. 27 zu § 1 KSchG (unter I der Gründe). 84 B A G A P Nr. 27, 31 zu § 1 KSchG (jeweils unter I der Gründe). 85 Was unter „Stellen i m Haushaltsplan" zu verstehen ist, erläutert das B A G nicht näher. Gemeint sind die Personalstellen, die i n den Erläuterungen zum Haushaltsplan aufgeführt sind u n d die Personalkosten für Angestellte näher aufschlüsseln (vgl. dazu noch unten S. 172 f.). Auch i n der späteren Rechtsprechung ist allerdings nicht immer k l a r geworden, was das B A G unter „Personalstellen" versteht. I n einem U r t e i l stellte das Gericht auf die Streichung v o n „Planstellen" ab (Urt. v. 24. 7.1980, 2 A Z R 1027/78, K M K S. 67 f., obiter dictum), wogegen es i n einer anderen Entscheidung betonte, nicht eine „Planstelle" sei erforderlich, sondern es genüge der Wegfall v o n „Haushaltsstellen" ( B A G A P Nr. 27 zu § 1 KSchG; B A G A P Nr. 52 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G NJW1983, 2158) oder „Personalstellen" ( B A G Nr. 50 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag).

§ 4 Allgemeine Befristungsgründe

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rung verantwortliche Parlament, dessen Entscheidung gerichtlich nicht überprüfbar sei, m i t den Verhältnissen der konkreten Stelle befaßt habe 86 . Dementsprechend hat das Bundesarbeitsgericht später Stellenstreichungen durch den Haushaltsgesetzgeber 87 , aber auch durch Selbstverwaltungskörperschaften 88 als dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG anerkannt. I n dem letztgenannten Fall hat der 4. Senat die bisherige Rechtsprechung allerdings dahin modifiziert, daß die Stellenstreichung nur insoweit verbindlich sei, als sie „von sachlichen Gründen getragen" sei, „die nach dem Kündigungsschutzgesetz die Rechtswirksamkeit der Kündigung" begründeten 89 . b) Befristung

wegen befristeter

haushaltsmäßiger

Finanzierung

Die zur Kündigung entwickelten Grundsätze bezüglich der Bedeutung haushaltsrechtlicher Vorgaben für den Bestandsschutz von Arbeitsverhältnissen hat das Bundesarbeitsgericht auch auf haushaltsrechtlich begründete Befristungen von Arbeitsverträgen übertragen. aa) Allgemeine Unsicherheit zukünftiger haushaltsmäßiger Finanzierung Weder die sich aus dem Rhythmus des Haushaltsjahres ergebende allgemeine Unsicherheit, ob und i n welchem Umfang i n Zukunft Personalmittel zur Verfügung stehen 90 , noch die Erwartung allgemeiner Mitteleinsparungen 9 1 rechtfertigen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Befristungen von Arbeitsverträgen. Insoweit unterscheide sich die haushaltsmäßige Finanzierung i m öffentlichen Dienst nicht von der unternehmerischen Planungsentscheidung i n der privaten Wirtschaft. Ebenso wie i n der privaten Wirtschaft die Finanzierbarkeit der Beschäftigten i n das Unternehmerrisiko des Arbeitgebers falle, das nicht über Befristungen auf den Arbeitnehmer abgewälzt werden 86

B A G (§ 4 F N 80), unter I I I der Gründe. Nicht ausreichend w a r es, daß eine Stelle einen allgemeinen „ K w " » V e r m e r k (künftig wegfallend) trug, ohne daß ein genauer Zeitpunkt ihres Wegfalls festgelegt war, B A G A P Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 m. zust. A n m . Herschel i n A R - B l a t t e i Kündigungsschutz Entscheidung Nr. 185. 88 B A G D B 1978, S. 1935 ff. (Gemeinde streicht Stellen für Raumpflegerinnen, w e i l sie Aufgabe an private F i r m a überträgt). 89 B A G (§ 4 F N 88), 1936. 90 B A G A P Nr. 17 (unter I I 2 der Gründe), 50, 52 (unter 3 der Gründe), 64, 65 (jeweils unter Β I I 1 der Gründe) zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G N J W 1983, 2158 (unter Β I I 2 der Gründe); B A G SAE 1983, 158 ff. (unter I I 2 b der Gründe); ebenso ζ. B. L A G München, Urt. v. 30.4.1976, 4 SA 345/75, K M K S. 80 (81 f.), zu jährlicher Zuweisung v o n M i t t e l n für wissenschaftliche Hilfskräfte. 91 B A G A P Nr. 50 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G N J W 1983, S. 2158. 87

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

dürfe 9 2 , könne auch der öffentliche Arbeitgeber das Haushaltsrisiko nicht durch Vereinbarung von Zeitverträgen auf die Arbeitnehmer abwälzen 9 3 . bb) Befristete Haushaltsstellen Den Abschluß von Zeitverträgen aus haushaltsrechtlichen Gründen akzeptiert das Bundesarbeitsgericht grundsätzlich nur dann, wenn der Haushaltsplan konkrete Personalstellen zeitlich befristet ausweist. Es muß feststehen, daß diese Stellen nach Ablauf der i m Haushaltsplan fest bestimmten Frist ersatzlos wegfallen 9 4 , oder jedenfalls eine hohe Wahrscheinlichkeit bestehen, daß sie nicht erneut bewilligt werden 9 5 ; die bloße Möglichkeit, daß zukünftige Haushaltspläne die Stelle nicht erneut ausweisen, rechtfertigt keine Befristung von Arbeitsverträgen 9 6 . Diese Rechtsprechung begründet das Gericht damit, i n den Fällen der befristeten Ausweisung von Personalstellen sei zu unterstellen, daß „von der Tatsachenlage h e r " 9 7 ein Befristungsgrund vorliege, weil sich der Haushaltsgesetzgeber gerade m i t den Verhältnissen der konkreten Stelle befaßt habe; seine Entscheidung sei als solche hinzunehmen und arbeitsrechtlich nicht überprüfbar 9 8 . Die Rechtsprechung ist allerdings zum Teil uneinheitlich gewesen. So hat es das Bundesarbeitsgericht ursprünglich ausreichen lassen, daß der Haushaltsplan allein befristete Haushaltsmittel auswies 99 , während es später die befristete Ausweisung von Personalstellen verlangte 1 0 0 . I n 92 St. Rspr., B A G A P Nr. 1 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag m. w . Nw., ebenso L A G B e r l i n A P Nr. 29 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. Vgl. auch K R / Hillebrecht, § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (jeweils unter 3 der Gründe). 93 B A G A P Nr. 50, 52 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (jeweils unter 3 der Gründe). 94 B A G N J W 1983, S. 2158 (unter Β I I 2 der Gründe). 95 B A G A P Nr. 50, 52 (unter 3 der Gründe), 64, 65 (jeweils unter Β I I 1 der Gründe) zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G N J W 1982, 1173 f. (unter 4 der Gründe). 96 B A G A P Nr. 52 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 3 der Gründe); B A G N J W 1983, S. 2158 (unter Β I I 2 der Gründe). Anders noch B A G A P Nr. 17 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag, das die Möglichkeit, daß zukünftige Haushaltspläne die M i t t e l nicht erneut ausweisen, ausreichen ließ (unter I I 1 der Gründe). 97 B A G A P Nr. 50, 52 (unter 3 der Gründe) zu § 620 B G B Befristeter A r beitsvertrag; B A G SAE 1983, S. 158 ff. (unter I I 2 b der Gründe). 98 B A G GS A P Nr. 20 zu § 1 KSchG (unter I I I 1 der Gründe); B A G A P Nr. 50, 52 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G N J W 1983, S. 2158; B A G , U r t . V. 24.10.1979, 2 Sa 335/77, K M K S. 316 (318). 99 B A G A P Nr. 17 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I 2 der Gründe). 100 B A G A P Nr. 50, 52 (unter 3 der Gründe) zu § 620 B G B Befristeter A r beitsvertrag; B A G N J W 1983, S. 2158 (unter Β I I 2 der Gründe); B A G SAE 1983, S. 158 ff. (unter I I 2 b der Gründe).

§ 4 Allgemeine Befristungsgründe

63

einer neueren Entscheidung 101 akzeptierte es sogar die befristete Zuweisung einer Personalstelle i m Verwaltungsweg als Befristungsgrund, ohne auf die Abweichung zur bisherigen Rechtsprechung überhaupt einzugehen, während es i n anderen Urteilen auf der Voraussetzung einer befristeten Ausweisung von Personalstellen i m Haushalt bestand 1 0 2 . 2. Auffassungen der Literatur

Auch i n der Literatur besteht keine Klarheit, welche Bedeutung haushaltsrechtliche Vorgaben für den Bestandsschutz i n Arbeitsverhältnissen haben. Einigkeit besteht heute nur i m Ausgangspunkt, daß die haushaltsmäßige Finanzierung i m öffentlichen Dienst arbeitsrechtlich grundsätzlich nicht anders behandelt werden dürfe als die unternehmerische Planung i n der privaten Wirtschaft 1 0 3 . Ob die Streichung von Personalstellen i m Haushaltsplan ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG begründet, ist umstritten. Während einige Autoren dies m i t der Rechtsprechung ohne weiteres bejahen 1 0 4 , wollen andere die Stellenstreichung wie eine unternehmerische Entscheidung behandeln und sie auf offensichtliche W i l l k ü r überprüfen 1 0 5 . Einige Autoren erkennen dagegen der Stellenstreichung als solcher keine Bedeutung zu, sondern stellen darauf ab, ob aufgrund konkreter betrieblicher Maßnahmen der jeweils betroffene Arbeitsplatz tatsächlich wegfällt oder nicht 1 0 6 . Den Abschluß von Zeitverträgen hält die Literatur für zulässig, wenn der Haushaltsplan befristete Personalstellen aufweist; i n diesem Fall sei davon auszugehen, daß der Mitarbeiter zur Erledigung einer vorübergehenden Aufgabe eingestellt sei 1 0 7 . Die befristete Ausweisung 101

B A G A P Nr. 52 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. B A G A P Nr. 65 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter Β I I 1 der Gründe). 103 Herschel, A n m . zu B A G GS, Beschl. v. 28.11.1956, A u R 1957, S. 122 f.; ders., A n m . zu B A G A R - B l a t t e i Kündigungsschutz, Entscheidung Nr. 185; K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 172; M K / Schwerdtner, § 620 BGB, Rdnr. 44; Neumann, Festschrift Herschel, S. 331 f.; ders., R d A 1979, S. 372; Rohlfing / Rewolle / Bader, A n h a n g 1 zu § 620 BGB, A n m . I I I 8 b; Seidel, S. 138 f.; Walz, S. 79; Wiedemann / Palenberg, R d A 1977, S. 89 f. 104 G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 106; Isele, Festschrift Nipperdey, S. 314; K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 177; Rohlfing / Rewolle / Bader, A n h a n g 1 zu § 620 BGB, A n m . I I I 8 a; Schaub, § 131 I I 4, S. 717. 105 A u f f a r t h / Müller, § 1 KSchG, Rdnr. 210; Herschel, A n m . zu B A G A R B l a t t e i Kündigungsschutz, Entscheidung Nr. 185 (unter I I 1 a); Neumann, Festschrift Herschel, S. 321 f.; ders., RdA 1979, S. 372. 106 Auffarth, RdA 1955, S. 410 f.; Herschel, A n m . zu B A G GS v. 28.11.1956, A u R 1957, S. 122 f. 107 Buchner, Zeitvertrag, S. 131; Dammann, S. 68; A . Hueck, A n m . zu B A G 102

2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

von Personalstellen als solche sei wie eine unternehmerische Entscheidung hinzunehmen und nicht überprüfbar 1 0 8 . 3. Zusammenfassung

Geht man von den vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätzen aus, ist eine Befristung von Arbeitsverträgen wissenschaftlicher Mitarbeiter wegen begrenzter haushaltsrechtlicher Vorgaben nur ausnahmsweise möglich, soweit die staatlichen Haushaltspläne zeitlich befristete Personalstellen i n den Erläuterungen ausweisen. Die Hochschulhaushalte sind zwar — mit Ausnahme Berlins 1 0 9 — Teil der jeweiligen Landeshaushaltspläne 110 , weisen aber regelmäßig nur Personalmittel für wissenschaftliche Mitarbeiter aus 1 1 1 oder Personalstellen, soweit sie solche enthalten, zentral der Hochschule oder den Fachbereichen zur weiteren Verteilung zu 1 1 2 , so daß Entscheidungen des Haushaltsgesetzgebers über konkrete „befristete Personalstellen" i. S. d. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts regelmäßig nicht vorliegen. Nur dann, wenn der Haushaltsplan Personalstellen i m einzelnen den wissenschaftlichen Einrichtungen zuweist 1 1 3 , können nach der Rechtsprechung befristete Personalstellen den Abschluß von Zeitverträgen rechtfertigen. Eine weitergehende Zulässigkeit von Zeitverträgen bei einer hochschulinternen befristeten Zuweisung von Personalstellen durch die zuständigen Organe innerhalb der Hochschule 114 könnte sich A P Nr. 17 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 107; Isele, Festschrift Nipperdey, S. 312 f.; Jobs / Bader, S. 4; M K / Herschel, § 620 BGB, Rdnr. 44; K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 171; Neumann, Festschrift Herschel, S. 324; Richardi, Befristung, S. 1462; Wiedemann, Typologie, S. 404; Wiedemann / Palenberg, RdA 1977, S. 89. los Herschel, A n m . zu B A G A R - B l a t t e i Arbeitsvertrag — Arbeitsverhältnis V I I I , Entscheidung Nr. 32; K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 171; Neumann, Festschrift Herschel, S. 328, 331; M K / Schwerdtner, § 620 BGB, Rdnr. 44; Wiedemann / Palenberg, RdA 1977, S. 90. 109 Nach dem B e r l H G w i r d der Hochschulhaushalt v o n einem K u r a t o r i u m festgestellt, das sich aus Vertretern des Senats, der Universitäten u n d öffentlicher Interessen zusammensetzt, § 85 Abs. 2. Der Haushaltsplan Berlins sieht n u r einen Zuschuß an die Hochschulen vor, § 114. Die Haushaltspläne der Fachhochschulen dagegen sind Teil des Berliner Haushaltsplans, § 113 Abs. 1. 110 BayHSchG A r t . 6 Abs. 1, 3; U G Baden-Württemberg, § 8 Abs. 1; BremH G § 107 Abs. 1; H a m b H G § 138 Abs. 1; H H G § 22 Abs. 1; N H G § 123 Abs. 1; WissHG N W § 102 f.; HochSchG Rheinland-Pfalz § 97 Abs. 1; U G Saarland § 18 Abs. 3; HSG Schleswig-Holstein § 20 Abs. 2. 111 Vgl. Schuster, S. 336. Das H H G schreibt i n § 22 Abs. 1 sogar ausdrücklich vor, daß die M i t t e l für Personalstellen i m Haushaltsplan pauschal zu veranschlagen sind. 112 Schuster (§ 4 F N 111). 113 Denkbar etwa nach N H G § 22 Abs. 1, wonach der Haushaltsplan die M i t t e l , Planstellen u n d andere Stellen ausweisen muß, die gem. § 123 Abs. 2 den Fachbereichen unmittelbar zuzuweisen sind. 114 BayHSchG A r t . 19 Abs. 1 Nr. 9 (Senat); B e r l H G § 89 (Fachbereiche); B r e m H G §§ 107 Abs. 1, 108 Abs. 1 (Fachbereiche); H a m b H G § 126 Abs. 2

§ 5 Besondere Sachverhalte i m Hochschulbereich

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n u r ergeben, w e n n m a n die E n t s c h e i d u n g des B u n d e s a r b e i t s g e r i c h t s z u m H a m b u r g e r S o n d e r p r o g r a m m 1 1 5 v e r a l l g e m e i n e r t e , die a l l e r d i n g s angesichts d e r ü b e r w i e g e n d e n Z a h l anders l a u t e n d e r U r t e i l e A u s n a h m e charakter behalten h a t 1 1 6 .

§ 5 Anwendung der allgemeinen Grundsätze über die Befristung auf besondere Sachverhalte im Hochschulbereich Die für den öffentlichen Dienst allgemein geltenden Grundsätze zur Z u l ä s s i g k e i t v o n Z e i t v e r t r ä g e n f i n d e n auch i m Hochschulbereich A n w e n d u n g 1 . Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r h a b e n B e f r i s t u n g e n w e g e n spezieller S a c h v e r h a l t e i m Hochschulbereich d a h e r nach d e n f ü r Z e i t v e r t r ä g e a l l g e m e i n e n t w i c k e l t e n K r i t e r i e n d a r a u f ü b e r p r ü f t , ob e i n e r oder m e h r e r e der g e n e r e l l a n e r k a n n t e n B e f r i s t u n g s g r ü n d e d e n Z e i t v e r t r a g j e w e i l s sachlich r e c h t f e r t i g t e n . (Präsident); H U G § 18 Abs. 2 Nr. 3 b (Haushaltsausschuß), § 20 Abs. 4 (Fachbereich); N H G § 123 Abs. 2 (Fachbereich); WissHG N W § 103 Abs. 1, 3 (Rektorat, Fachbereich); HochSchG Rheinland-Pfalz § 71 Abs. 2 Nr. 9 (Rektorat), § 80 (Fachbereich); U G Saarland § 31 Abs. 1 Nr. 3 (Haushaltsausschuß), § 22 Nr. 7 (Fachbereich); H S G Schleswig-Holstein § 38 Abs. 2 Nr. 4 (Senat). Vgl. dazu Schuster, S. 341. Nicht näher eingegangen werden k a n n hier auf die arbeitsrechtliche Bedeutung der Streichung von Haushaltsstellen i m Körperschaftshaushalt der Hochschulen. Einige Landesgesetze sehen vor, daß die Hochschulen das ihnen gehörende Vermögen i m Rahmen ihrer Selbstverwalt u n g i n eigenen Körperschaftshaushalten verwalten, so BayHSchG A r t . 78 ff.; H a m b H G §§ 5 Abs. 2, 12, 138 Abs. 3; N H G § 99 Abs. 3; WissHG N W § 105; HochSchG Rheinland-Pfalz §§ 6 Nr. 11, 99 Abs. 3; U G Saarland § 18 Abs. 1; H S G Schleswig-Holstein § 22 Abs. 3. Streicht die Universität i m Rahmen der Selbstverwaltung Stellen i n diesem Haushalt, begründet dies ebenso ein betriebliches Bedürfnis für eine Kündigung, wie es das B A G für eine Haushaltsentscheidung eines Gemeinderates bereits anerkannt hat ( B A G A P Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, unter I I der Gründe). Aus den Körperschaftshaushalten der Hochschulen werden aber keine wissenschaftlichen Mitarbeiter, sondern allenfalls Angestellte bezahlt, die das K ö r perschaftsvermögen selbst verwalten, vgl. BayHSchG A r t . 78 Abs. 4. Z u r Bedeutungslosigkeit dieser Haushalte i n der Praxis auch Schuster, S. 344. 115 Vgl. B A G (§ 4 F N 101). 116 Demgegenüber sind nach § 57 b Abs. 2 Nr. 2 des H R G i n der neuen Fassung (oben Einleitung F N 19) Zeitverträge schon dann zulässig, w e n n der Mitarbeiter aus Haushaltsmitteln bezahlt w i r d , die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, u n d er entsprechend beschäftigt w i r d . Damit w i r d auf die feste Befristung der Personalstelle selbst ebenso verzichtet wie auf die Kongruenz der Dauer ihres Bestehens u n d der Dauer des Zeitvertrags. Bei jeder Beschäftigung auf Stellen, die nach ihrer haushaltsmäßigen Zweckbestimmung für befristete Beschäftigungen vorgesehen sind, können demnach Zeit Verträge v o n beliebiger Dauer bis zu höchstens fünf Jahren vereinbart werden. Diese sehr weitgehende Regelung verlagert die Entscheidung über die Zulässigkeit v o n Zeitverträgen auf den Haushaltsgesetzgeber, wobei abzuwarten ist, ob das B A G dessen haushaltsmäßige Zweckbestimmung ohne weiteres akzeptiert oder nicht. 1 B l u m / R ö d l e r , S. 108; Buchner, Zeitvertrag, S. 121; Plander / Schmidt, S. 326; Rohlfing / Rewolle / Bader, A n h a n g 1 § 620 BGB, A n m . I I I 9 b aa. 5 König

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

I. Beschäftigung auf für andere Personalkategorien vorgesehenen Stellen I m Hochschulbereich werden häufig Stellen, für deren Besetzung bestimmte formale Qualifikationen vorgeschrieben sind, durch Personen besetzt, die diese Qualifikation nicht erfüllen. Wissenschaftliche M i t arbeiter werden auf vakanten Professorenstellen 2 , auf Hochschulassistentenstellen oder Planstellen für beamtete wissenschaftliche Mitarbeiter beschäftigt und aus den dafür vorgesehenen M i t t e l n bezahlt. Ob diese Fälle ähnlich zu behandeln sind wie die der Aushilfe ohne die notwendige Qualfikation 3 , w i r d i n Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet. 1. Rechtsprechung der Arbeitsgerichte

Das Arbeitsgericht Marburg 4 hat unter diesem Gesichtspunkt die Befristung eines Vertrages m i t einem wissenschaftlichen Mitarbeiter akzeptiert, der auf einer vakanten C 4-Stelle bis zu deren Wiederbesetzung beschäftigt wurde. Dagegen hat es das L A G Stuttgart 5 für arbeitsrechtlich irrelevant gehalten, daß ein wissenschaftlicher Angestellter auf der Stelle eines wissenschaftlichen Assistenten beschäftigt wurde; es komme arbeitsrechtlich allein darauf an, welche Aufgaben der Angestellte wahrnehme, nicht aber darauf, auf welcher Stelle er beschäftigt sei. Das L A G Düsseldorf 6 und das Arbeitsgericht Stuttgart 7 haben es bei der Abwägung der Interessen des befristet Beschäftigten gegen die des Arbeitgebers mitberücksichtigt, daß die betreffenden Mitarbeiter auf Stellen beschäftigt waren, deren Qualifikationsvoraussetzungen sie nicht erfüllten. 2

Vgl. Arbeitsgericht Marburg, U r t . v. 7.10.1975, 1 Ca 1151/74, K M K S. 36 f. Davon geht z . B . der Bayerische Kultusminister i n einem Schreiben an die T U München v o m 5.12.1977, Nr. I A 3 — 3/122247 aus. A l s zulässigen Befristungsfall nennt dieses Schreiben die Einstellung eines Bediensteten, dem die erforderliche Qualifikation f ü r ein bestimmtes A m t fehlt, u n d nennt als Beispiel Verwalter der Dienstgeschäfte wissenschaftlicher Assistenten u n d wissenschaftliche Hilfskräfte auf Beamtenstellen. 4 A r b G Marburg, U r t . v. 7.10.1975, 1 Ca 1151/74; K M K S. 36 f. 5 L A G Stuttgart, U r t . v. 31.1.1978, 7 Sa 133/77, K M K S. 89 (90). ® L A G Düsseldorf, U r t . v. 28. 5.1980, 24 Sa 193/80: E i n wissenschaftlicher Angestellter w a r auf der Planstelle eines akademischen Rates m i t Aufgaben beschäftigt, die dieser normalerweise wahrzunehmen hatte. Das L A G sah den Befristungsgrund i n der v o n dem Angestellten erarbeiteten Promotion u n d führte beiläufig aus, der Tätigkeit fehle ein Dauerelement auch deshalb, w e i l der Angestellte ohne Promotion nicht eine Dauertätigkeit als akademischer Rat habe ausüben können (S. 26 der Entscheidungsgründe). 7 A r b G Stuttgart, U r t . v. 16.3.1978, 3 Ca 328/77, K M K S. 92 ff.: E i n w i s senschaftlicher Mitarbeiter promovierte auf der Stelle eines Assistenten. Der Befristungsgrund ergab sich aus der Promotion; n u r beiläufig ging das A r beitsgericht darauf ein, die für wissenschaftliche Assistenten vorgesehenen 3

§ 5 Besondere Sachverhalte i m Hochschulbereich

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2. Auffassungen der Literatur

I n der Literatur halten Seiter 8 und Wiedemann / Palenberg 9 Befristungen i n diesen Fällen i m Hochschulbereich für zulässig, weil kein Vertrauensschutz gewährt werden könne und die qualifizierten Stellenbewerber den Vorzug haben müßten. Richardi 1 0 dagegen meint, es könne dem jeweils Beschäftigten nicht zum Nachteil gereichen, daß er auf einer für Höherqualifizierte vorgesehenen Stelle beschäftigt werde. Entscheidend sei allein, ob nach den i h m jeweils übertragenen Dienstaufgaben eine Befristung gerechtfertigt werden könne oder nicht. I I . Beschäftigung im Rahmen von Uberlastprogrammen Unter den Gesichtspunkten der begrenzten Aufgabe und begrenzter haushaltsmäßiger Finanzierung haben Rechtsprechung und Literatur auch Zeitverträge geprüft, die i n Schule und Hochschule m i t Personal i m Rahmen von Sonderprogrammen zur Bewältigung temporärer Kapazitätsengpässe geschlossen wurden. 1. Durchführung der Uberlastprogramme in den einzelnen Bundesländern

Aufgrund eines Beschlusses der Ministerpräsidenten und des Bundeskanzlers vom 5. November 197711 stellen alle Bundesländer über die normalen Haushaltsmittel hinaus zusätzliche M i t t e l zur Verfügung, u m i n den sog. „harten NC-Fächern" weitere Verschärfungen der Zulassungsbeschränkungen zu verhindern und i n den übrigen Fächern die Einführung solcher Zulassungsbeschränkungen zu vermeiden, die wegen der starken Zunahme der Studentenzahlen an den Hochschulen i n den Jahren zwischen 1990 und 1995 drohen 12 . Stellen dürften nicht auf Dauer v o n dafür nicht qualifizierten wissenschaftlichen Mitarbeitern blockiert werden. 8 Seiter, Arbeitsrechtliche Fragen, S. 137 f. 9 Wiedemann / Palenberg, RdA 1977, S. 93. 10 Richardi, Befristung, S. 1465, zum F a l l der Beschäftigung eines wissenschaftlichen Mitarbeiters auf der Stelle eines Hochschulassistenten. 11 Vgl. F A Z Nr. 259 v o m 7.11.1977, S. 3; Süddeutsche Zeitung Nr. 256 v o m 7.11.1977, S. 7. 12 Z u r Entwicklung der Studentenzahlen vgl. die A n t w o r t der Bundesregierung auf eine Große Anfrage der Fraktionen der SPD u n d FDP zur Entwicklung des Hochschulbereichs v. 27. 8.1980, BT-Drucks. 8/4459. Danach stiegen die Zahlen der Studienanfänger zwischen 1970 u n d 1979 u m 40 % v o n 125 700 auf 177 700 (S. 3, 4). Bis 1990 soll diese Zahl weiter bis zu 223 000 Studienanfängern steigen, wobei der Höhepunkt der Entwicklung M i t t e der 80er Jahre erwartet w i r d (S. 24 f.). Nach Berechnungen der Bund-LänderKommission für Bildungsplanung ( B L K ) werden zur Bewältigung des zusätzlichen personellen Bedarfs 1980 etwa 4500 u n d 1985 ca. 5500 Mitarbeiter i m Rahmen v o n Überlastprogrammen befristet beschäftigt (S. 28). 5*

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

Die Überlastprogramme w e r d e n i n den einzelnen Bundesländern u n t e r s c h i e d l i c h a b g e w i c k e l t . I n fast a l l e n B u n d e s l ä n d e r n w e r d e n i m R a h m e n der P r o g r a m m e wissenschaftliche M i t a r b e i t e r b e s c h ä f t i g t 1 3 , d i e b e f r i s t e t e i n g e s t e l l t w e r d e n 1 4 . Z u r R e c h t f e r t i g u n g der B e f r i s t u n g b e r u f e n sich die A r b e i t g e b e r a u f die begrenzte h a u s h a l t s m ä ß i g e F i n a n z i e r u n g d e r P r o g r a m m e oder die begrenzte A u f g a b e d e r B e w ä l t i g u n g vorübergehend erhöhter Studentenzahlen15; i n zwei Bundesländern verw e i s t m a n stattdessen a u f die d e n M i t a r b e i t e r n e r ö f f n e t e M ö g l i c h k e i t , sich w e i t e r z u b i l d e n 1 6 , aus der sich der sachliche G r u n d f ü r die B e f r i s t u n gen ergebe. D i e h a u s h a l t s m ä ß i g e A b w i c k l u n g der P r o g r a m m e e r f o l g t ü b e r w i e g e n d i n d e r Weise, daß d e n Hochschulen aus e i n e m i m L a n d e s h a u s h a l t ausgewiesenen Z e n t r a l k a p i t e l n a c h B e r e c h n u n g i h r e s M e h r b e d a r f s i m V e r w a l t u n g s w e g M i t t e l f ü r eine b e s t i m m t e Z e i t z u g e w i e s e n w e r d e n 1 7 , aus d e n e n entsprechende S a c h m i t t e l u n d Personal b e z a h l t w e r d e n . I n B a y e r n w e r d e n S t e l l e n aus e i n e m z e n t r a l e n S t e l l e n p o o l v o m M i n i s t e r b e w i r t s c h a f t e t u n d i m E i n z e l f a l l z u r b e f r i s t e t e n Besetzung f r e i g e g e b e n 1 8 . N u r i n d r e i B u n d e s l ä n d e r n w e r d e n d e n Hochschulen d u r c h d e n H a u s 13 Allerdings ist der A n t e i l der wissenschaftlichen Mitarbeiter an der Gesamtzahl des i n den Überlastprogrammen beschäftigten Personals i n den einzelnen Ländern unterschiedlich groß: Während i n B e r l i n u n d Bremen w i s senschaftliche Mitarbeiter den Hauptanteil bilden, werden sie i n Bayern, Hamburg u n d Niedersachsen neben Professoren, Lehrkräften für besondere Aufgaben u n d wissenschaftlichen und studentischen Hilfskräften u n d i n Baden-Württemberg, NRW, Saarland u n d Schleswig-Holstein n u r ausnahmsweise eingestellt. I n Rheinland-Pfalz werden n u r Lehrkräfte für besondere Aufgaben i. S. d. § 56 H R G beschäftigt. 14 Das g i l t für alle Bundesländer. Für N R W schreibt bspw. ein Erlaß des Ministers für Wissenschaft u n d Forschung v o m J u l i 1977, A Z I I I B / I V Β — 6510 — vor, daß wissenschaftliche Angestellte für die Dauer v o n regelmäßig zwei, höchstens fünf Jahren einzustellen sind. 15 Vgl. Konzeption des „Notprogramm auf Zeit" (NaZ) NRW, Konzeption des Ministers für Wissenschaft u n d Forschung 1976, I C 2 — 6510, S. 1. A l l e r dings wurde dort bereits ausgeführt, es sei „nicht m i t Sicherheit auszuschließen, daß die E n t w i c k l u n g der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung den A b schluß solcher befristeter Verträge i m Hinblick darauf unmöglich macht, daß der stark ausgeweitete Personalbedarf bis i n die 90er Jahre andauert" (S. 15). 16 So i n Bayern u n d Hamburg unter Hinweis auf § 24 Abs. 4 HambHG, wonach bei beabsichtigter Promotion Teilzeitarbeitsverhältnisse vereinbart werden sollen. 17 Baden-Württemberg; Berlin; Niedersachsen; N R W ; Saarland; SchleswigHolstein. A l s Beispiel für ein solches Verfahren k a n n das „Notprogramm auf Zeit" (NaZ) i n N R W herangezogen werden. Dieses Notprogramm begann 1977 u n d ist ohne genaue Festlegung eines Endzeitpunkts auf etwa 10 Jahre angelegt, vgl. § 5 F N 15. Den Hochschulen werden nach Berechnung des M e h r bedarfs semesterweise zusätzliche M i t t e l aus einem zentralen Haushaltskapitel zugewiesen. Die M i t t e l werden i n der Regel für die Dauer der M i n deststudienzeit der jeweils über die normale Kapazität hinaus zugelassenen Studenten gezahlt. 18 B e i m Staatsminister für K u l t u r u n d Unterricht ist ein spezieller Stellenpool eingerichtet, der v o m Minister unmittelbar verwaltet w i r d .

§ 5 Besondere Sachverhalte i m Hochschulbereich

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halt Personalstellen zugewiesen; die Stellen enthalten den Vermerk „künftig wegfallend" (kw), und zwar entweder einen generellen k w Vermerk für ein bestimmtes Stellenkontingent, das die Hochschulen verpflichtet, zu einem bestimmten Termin eine Anzahl entsprechender Stellen einzusparen 19 , oder — i n zwei Bundesländern — konkrete k w Vermerke, wonach bestimmte Stellen zu einem kalendermäßig festgelegten Termin wieder entfallen sollen 20 . 2. Rechtsprechung der Arbeitsgerichte

a) Aushilfe zur Bewältigung

eines begrenzten Arbeitsanfalls

Das Bundesarbeitsgericht hat sich bisher m i t Zeitverträgen, die i m Rahmen von Überlastprogrammen geschlossen wurden, nicht befaßt. I n seinen Urteilen zu Zeitverträgen m i t Lehrern i m Schulbereich, zu deren Rechtfertigung die Arbeitgeber sich auf die Bewältigung vorübergehend erhöhter Schülerzahlen und einen zeitlich begrenzten Mangel an Lehrkräften beriefen 21 , hat es Befristungen unter dem Gesichtspunkt der begrenzten Aufgabe nicht anerkannt, weil eine hinreichend sichere Prognose über die Dauer des Mehrbedarfs und eine entsprechende Personalplanung nicht möglich sei und der Bedarf jedenfalls über die Dauer der vereinbarten Befristungen hinaus bestand 22 . Da die Entwicklung der zukünftigen Studentenzahlen noch unsicherer ist als die der Schülerzahlen, können unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung Zeitverträge i m Hochschulbereich erst recht nicht durch den Befristungsgrund der Aushilfe bei zeitlich begrenztem Arbeitsanfall gerechtfertigt sein. Jedenfalls übersteigt die Dauer des Mehrbedarfs mit 10 bis 15 Jahren die Grenze, bis zu der die Rechtsprechung begrenzte Aufgaben als Befristungsgrund anerkennt. Die Landesarbeitsgerichte hielten dementsprechend den Befristungsgrund der begrenzten Aufgabe i n den Überlastfällen für nicht gegeben 23 , wenn nicht ausnahmsweise ein Mehrbedarf nur an bestimmten Dienstleistungen für einen festbestimmten Zeitraum anfiel 2 4 . 19

Hessen. Bremen, Hamburg. 21 Vgl. § 4 F N 71. 22 B A G A P Nr. 56 (unter I V 1 d der Gründe), 64 (unter I I 2 b der Gründe), 65 (unter I I I 2 der Gründe zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G , U r t . v. 13.4.1983, 7 A Z R 51/81 (unter I I 5 der Gründe); vgl. Walz, S. 79. 23 L A G K ö l n , Urt. v. 22.10.1982, 5 Sa 453/82 (Diplom-Sportlehrer); L A G Hamm, U r t . v. 2.9.1983, 5 Sa 464/83 (wissenschaftlicher Angestellter an einem Psychologischen Institut). Ebenso A r b G K ö l n , Urt. v. 9.2.1982, 10 Ca 7993/81, K M K S. 628 ff.; A r b G Bochum, Urt. v. 9.11.1982, 4 Ca 348/82. 24 L A G Düsseldorf, U r t . v. 19. 6.1980, 1 Sa 355/80. Eine wissenschaftliche Hilfskraft w a r für ein Semester zur Betreuung eines P r a k t i k u m s eingestellt worden, das durch die nachträgliche gerichtliche Zulassung v o n Medizin20

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

b) Begrenzte haushaltsmäßige

Finanzierung

Geht man von den Grundsätzen aus, die das Bundesarbeitsgericht allgemein zur arbeitsrechtlichen Bedeutung haushaltsrechtlicher Vorgaben entwickelt hat, kommen haushaltsrechtliche Gesichtspunkte nur ausnahmsweise als Befristungsgrund i n Betracht, wenn die Sonderprogramme konkrete befristete Personalstellen ausweisen. Während das Bundesarbeitsgericht unter Anwendung dieser Grundsätze i m Schulbereich Befristungen aus haushaltsrechtlichen Gründen ablehnte, wenn i m Haushalt keine befristete Personalstelle ausgewiesen w a r 2 5 , hat es i n einem den Überlastprogrammen i m Hochschulbereich ähnlichen Fall einmal großzügiger entschieden und die befristete Zuweisung einer Stelle i m Verwaltungsweg als Befristungsgrund akzeptiert 2 6 . I n dieser Entscheidung zum „Hamburger Sonderprogramm" hielt der 7. Senat eine Befristung unter dem Gesichtspunkt der befristeten Haushaltsstelle für gerechtfertigt, wobei ausreichte, daß der Haushaltsausschuß des akademischen Senats der Universität Hamburg 2 7 aus einem der Hochschule „zur Abdeckung von Servicelücken i m Assistentenbereich" zur Verfügung gestellten zentralen Stellenpool einem Fachbereich eine bestimmte Stelle befristet zugewiesen hatte. Demgegenüber haben die Landesarbeitsgerichte K ö l n 2 8 und Hamm 2 9 haushaltsrechtliche Gesichtspunkte als Rechtfertigung von Befristungen i m Rahmen des Überlastprogramms i n Nordrhein-Westfalen entsprechend der Rechtsprechung des B A G nicht anerkannt, w e i l der entsprechende Haushaltstitel sich nicht auf konkrete Personalstellen beziehe und die Zuweisung der Mittel für begrenzte Zeiträume i m Verwaltungsweg keine Befristungen rechtfertige. Studenten erforderlich geworden war. I m Unterschied zu den Überlastfällen handelt es sich hier u m einen auf ein Semester begrenzten, vorübergehenden Mehrbedarf für eine konkrete Lehrveranstaltung. 25 B A G A P Nr. 65 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter Β I I 1 der Gründe). Anders dagegen L A G Frankfurt, B B 1979, S. 426, das den Zeitvertrag einer Lehrerin akzeptierte, die entsprechend der Laufzeit eines fest begrenzten Sonderprogramms f ü r den Schulbereich befristet eingestellt war. 26 B A G A P Nr. 52 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag, vgl. dazu bereits oben § 4 F N 101. 27 I m U r t e i l des B A G bleibt undeutlich, ob es sich u m den Haushaltsausschuß der Bürgerschaft oder der Universität handelt. Aus den Urteilen der Vorinstanzen ergibt sich jedoch, daß der Haushaltsausschuß des akademischen Senats der Universität die Stellen aus dem zentralen Stellenpool zuwies, A r b G Hamburg, U r t . v. 4.2.1977, 14 Ca 276/76 (S. 5); L A G Hamburg, U r t . v. 7. 9.1977, 5 Sa 40/77 (S. 13). Vgl. dazu auch Plander, D r i t t m i t t e l f o r schung, S. 21 F N 62. 28 L A G K ö l n (§ 5 F N 23). 29 L A G H a m m (§ 5 F N 23); ähnlich A r b G K ö l n u n d Bochum (§ 5 F N 23), die darauf abstellten, daß es schon an einer exakten zeitlichen Befristung des NaZ-Programms fehle.

§ 5 Besondere Sachverhalte i m Hochschulbereich

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Zusammenfassend läßt sich daher festhalten, daß Arbeitsverträge von i m Rahmen der Überlastprogramme beschäftigten Mitarbeitern unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts regelmäßig nicht wirksam befristet werden können, weil eine „begrenzte Aufgabe" nicht und „befristete Haushaltsstellen" nur ausnahmsweise vorliegen. Ein größerer Anwendungsbereich für Zeitverträge ergibt sich nur dann, wenn man entsprechend dem Urteil zum Hamburger Sonderprogramm auch die befristete Zuweisung von Stellen i m Verwaltungsweg an die Fachbereiche und wissenschaftlichen Einrichtungen als Befristungsgrund anerkennt 3 0 . 3. Auffassungen der Literatur

Die Literatur hat sich bisher kaum m i t den arbeitsrechtlichen Konsequenzen der Überlastprogramme beschäftigt. Für eine Zulässigkeit von Zeitverträgen i n diesen Fällen treten nur Wiedemann / Palenberg 31 ein, die allerdings weder auf das K r i t e r i u m der begrenzten Aufgabe noch auf dasjenige der befristeten Personalstelle abstellen. Sie meinen, als sachlicher Grund für die Befristung sei das öffentliche Interesse an der bedarfsorientierten Aufstellung von Stellenplänen anzuerkennen. Nicht gerechtfertigt sei allerdings eine Beschäftigung über viele Jahre, da dann das Bestandsschutzinteresse des Bediensteten überwiege. Plander / Schmidt 3 2 und Buchner 3 3 lehnen Zeitverträge unter Anwendung der vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Kriterien dagegen ab. Der Gesichtspunkt der begrenzten Finanzierung sei nicht einschlägig, wenn nicht ausnahmsweise fest begrenzte Programme für kurze Zeiträume vorlägen 3 4 . Eine begrenzte Aufgabe liege nicht vor, weil die Dauer der Uberlast nicht hinreichend genau vorhersehbar sei und daher wie i m Fall von Konjunkturschwankungen i m Bereich der Privatwirtschaft i n das Risiko des Arbeitgebers falle. Jedenfalls sei der Mehrbedarf länger vorhanden als die SR 2 y B A T Befristungen zulasse; eine 30 Eine erweiterte Zulässigkeit von Zeitverträgen unter haushaltsrechtlichen Gesichtspunkten ergibt sich nach § 57 b Abs. 2 Nr. 2 H R G n. F. (oben Einleitung F N 19), da bei Vorliegen einer haushaltsrechtlich für befristete Beschäftigungen vorgesehenen Stelle Zeitverträge ohne weitere Voraussetzungen bis zur Dauer v o n fünf Jahren vereinbart werden können. W e n n den Hochschulen daher i n stärkerem Umfang als bisher haushaltsmäßig für befristete Beschäftigungen vorgesehene Stellen zugewiesen werden, die keine „befristeten" Stellen zu sein brauchen, läßt sich ein großer T e i l der Uberlastverträge i n Z u k u n f t ohne weiteres befristen. 31 Wiedemann / Palenberg, RdA 1977, S. 94. 32 Plander / Schmidt, S. 327. 33 Buchner, Zeitverträge, S. 130; ebenso Walz, S. 80 für den Bereich der Schulen. 34 Buchner (§ 5 F N 33); Plander / Schmidt, S. 328; ebenso Otte, S. 172 f., für den Schulbereich.

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

willkürliche Befristung unabhängig von der Dauer der Überlast sei aber unzulässig 35 . ΠΙ. Mitarbeit bei Forschungsprojekten Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter, die zur Mitarbeit an bestimmten, zeitlich begrenzten Forschungsvorhaben eingestellt werden, können nach Rechtsprechung und Literatur durch den Befristungsgrund der „begrenzten Aufgabe" gerechtfertigt sein. 1. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht hat — soweit ersichtlich — bisher i n drei Urteilen die sachliche Rechtfertigung solcher Zeitverträge i n der vom Mitarbeiter übernommenen begrenzten Aufgabe gesehen. Der 7. Senat, der i n einem Urteil vom 19. 8.1981 zunächst allgemein ausgeführt hat, das Erreichen von Zwischen- oder Endergebnissen i m Rahmen eines Forschungsprojekts könne eine Befristung rechtfertigen 36 , hat dies i n einer Entscheidung vom 30. 9.1981 dahin präzisiert, die spezielle Tätigkeit des Mitarbeiters i m Rahmen eines Forschungsprojekts könne eine Befristung rechtfertigen, wenn sie der Erledigung einer begrenzten Aufgabe diene 37 . Eine „begrenzte Aufgabe" kann nach Auffassung des 2. Senats auch i n der Erledigung von Teilaufgaben bzw. der Beendigung von Teilabschnitten innerhalb größerer Forschungsprojekte bestehen, wenn es sich u m eine selbständige, abgrenzbare Teilaufgabe handelt, die auch ohne das übrige Forschungsprojekt Bestand hat 3 8 . Hinsichtlich der Begrenztheit der Aufgabe und ihrer Dauer stellt das Bundesarbeitsgericht auf die Prognoseentscheidung des Arbeitgebers i m Zeitpunkt des Vertragsschlusses ab; daß sich diese Prognose bei Vertragsende als falsch erwiesen haben kann — i n dem einen vom 7. Senat entschiedenen Fall waren zwei von drei Forschungsprojekten, für die ein Assistent eingestellt worden war, bei Fristablauf noch nicht beendet — ist danach unschädlich 39 .

35 Buchner, Plander / Schmidt (§ 5 F N 33 f.); ebenso Rohlfing / Rewolle / Bader, A n h a n g 1 § 620 BGB, A n m . I I I 9 a; Walz, S. 80 (beide für „Schülerberg"). 38 B A G A P Nr. 60 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 37 B A G A P Nr. 62 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 38 B A G , Urt. v. 26.5.1983, 2 A Z R 439/81 (unter Β I A a, b der Gründe); allerdings dürften die Grundsätze über die Zulässigkeit von Zeitverträgen nicht durch eine „Atomisierung" des Projekts i n kleine Teilaufgaben umgangen werden. 39 B A G (§ 5 F N 37).

§ 5 Besondere Sachverhalte i m Hochschulbereich

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2. Auffassungen der Literatur

Auch die Literatur hält Zeitverträge wissenschaftlicher Angestellter für zulässig, wenn es u m die Mitarbeit an zeitlich begrenzten Forschungsprojekten geht. Zum Teil w i r d die sachliche Rechtfertigung der Befristung i n der Begrenztheit des Gesamtforschungsprojekts gesehen 4 0 , wenn die Dauer des Projekts i m Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmbar ist; das nehmen einige Autoren nur bei Projekten mit einer Dauer von bis zu zwei Jahren an 4 1 . Daneben 42 oder ausschließlich 43 stellen einige Autoren auf die dem jeweiligen Mitarbeiter übertragene konkrete Detailaufgabe innerhalb des Forschungsvorhabens ab. Wenn diese Aufgabe exakt bestimmbar und zeitlich eingrenzbar sei, rechtfertige sie eine Befristung, unabhängig davon, wie lange das Gesamtprojekt laufe 4 4 . IV. Beschäftigung im Rahmen von Drittmittelprojekten Wiederholt haben sich Rechtsprechung und Literatur mit der Zulässigkeit von Zeitverträgen beschäftigt, die mit aus Drittmitteln finanziertem Personal geschlossen worden waren. 1. Bedeutung und Abwicklung der Drittmittelförderung im Hochschulbereich

Drittmittel, die den Hochschulen außerhalb der regulären Haushaltsm i t t e l 4 5 von Organisationen der allgemeinen Forschungsförderung, Stiftungen, staatlichen oder privaten Stellen zur Förderung fachspezifischer Forschungsprojekte einzelner Forscher oder Forschergruppen oder auch interdisziplinärer Projekte, insbesondere in Form der von der Deutschen Forschungsgemeinschaft geförderten Sonderforschungsbereiche zur Verfügung gestellt werden, spielen i m Hochschulbereich i n finanzieller und personeller Hinsicht eine erhebliche Rolle. Nach dem Bericht der Bundesregierung zur Förderung der Drittmittelforschung i m Rahmen der Grundlagenforschung vom 30. 6.1983 entfiel etwa ein Viertel 40 B l u m / R ö d l e r , S. 103; Buchner, Zeitverträge, S. 129; Leipold, S. 239; Plander / Schmidt, S. 326 (anders aber i n der unter § 5 F N 43 angegebenen Stellungnahme); Rohlfing / Rewolle / Bader, Anhang 1 § 620 BGB, A n m . I I I 9 b aa. 41 Buchner, Plander / Schmidt (§ 5 F N 40). 42 B l u m / Rödler, S. 104. 43 Plander, Drittmittelforschung, S. 23. 44 B l u m / Rödler, S. 104. 45 Vgl. § 25 Abs. 1 HRG. Ebenso die Definition i m Bericht der Bundesregierung zur Förderung der Drittmittelforschung i m Rahmen der Grundlagenforschung v o m 4. 7.1983, BT-Drucks. 10/225, S. 2.

74

2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

der d e n Hochschulen f ü r Forschungszwecke z u r V e r f ü g u n g stehenden M i t t e l , n ä m l i c h 1,5 M i l l i a r d e n v o n 6,5 M i l l i a r d e n D M 4 6 , a u f D r i t t m i t t e l finanzierungen 47. E i n wesentlicher A n t e i l der M i t t e l f ü r Projektforschung besteht i n Personalkosten, insbesondere f ü r das wissenschaftliche Personal48. A l l e i n bei der v o m B u n d u n d L ä n d e r n gemeinsam finanziert e n Deutschen Forschungsgemeinschaft m a c h t e n die P e r s o n a l k o s t e n f ü r wissenschaftliche M i t a r b e i t e r i m J a h r 1982 50,2 % des G e s a m t h a u s h a l t s a u s 4 9 , aus diesen M i t t e l n w u r d e n 1982 6864 wissenschaftliche M i t a r b e i t e r u n d 3546 wissenschaftliche oder studentische H i l f s k r ä f t e b e z a h l t 5 0 . E t w a e i n D r i t t e l des i n F o r s c h u n g u n d E n t w i c k l u n g t ä t i g e n Hochschulpersonals w u r d e 1976/77 aus D r i t t m i t t e l n f i n a n z i e r t 5 1 . E i n z e l n e Hochschulen b e s c h ä f t i g t e n bis z u 1500 Personen aus D r i t t m i t t e l n 5 2 . 46

Bericht der Bundesregierung (§ 5 F N 45). Die Hälfte dieser M i t t e l w i r d v o n der Deutschen Forschungsgemeinschaft (DFG) aufgebracht, die v o n B u n d u n d Ländern gemeinsam finanziert w i r d u n d 1982 ein Haushaltsvolumen v o n 888 M i l l i o n e n D M hatte. Diese M i t t e l w u r d e n 1982 zu 65 °/o für die allgemeine Forschungsförderung, zu 30 °/o für Sonderforschungsbereiche u n d zu 1,4 °/o für spezielle Stipendien i m Rahmen des Heisenberg-Programms ausgegeben (DFG-Tätigkeitsbericht 1982, S. 19 Tab. 2). Die andere Hälfte der D r i t t m i t t e l w i r d von Bundes- oder Landesministerien (vgl. etwa B A G U r t . v. 24.10.1979, 2 A Z R 1007/77, K M K S. 316), v o n Stiftungen (ca. 10 %) w i e der V W - S t i f t u n g u n d — zu einem relativ geringen Teil u n d schwerpunktmäßig i n anwendungsbezogenen Forschungseinrichtungen, ζ. B. der Ingenieurwissenschaften — v o n der Wirtschaft aufgebracht (Bericht der Bundesregierung, B S. 20). Dabei entfällt n u r der geringere T e i l der v o n Staat, Stiftungen u n d Wirtschaft aufgebrachten M i t t e l für Forschung u n d E n t w i c k l u n g auf die Hochschulen, u n d dieser A n t e i l hat sinkende Tendenz. 1975 gingen 62,2 % der M i t t e l an die Wirtschaft, 20,4 °/o an die Hochschulen u n d 17,4 % an außeruniversitäre Forschungseinrichtungen (Blankennagel, AöR Bd. 80, S. 54). 1981 erhielten nach einer Schätzung der Bundesregierung die Wirtschaft 66 %, außeruniversitäre Forschungseinrichtungen 18,3 °/o u n d die Hochschulen — n u n auf dem d r i t t e n Platz — 15,6 °/o der M i t t e l (Bericht der Bundesregierung (§ 5 F N 45) S. 5 Tab. 1). 47

48 I m Forschungsbericht N W 1980 sind für die i n N R W eingeworbenen D r i t t m i t t e l angegeben: 70,5 °/o Personalkosten, 29,5 °/o Sachmittel. Das V e r hältnis des Personalmittelanteils zum Sachmittelanteil ist nach Fächern sehr unterschiedlich: Während i n den Geisteswissenschaften ein hoher Personalkostenanteil von etwa 80 °/o besteht, liegt er i n den Naturwissenschaften z w i schen 60 und 65 °/o. Die Personalmittel sind n u r i n einem Fach niedriger als die Sachmittel: I m F a l l Kristallographie beträgt das Verhältnis 33,7% zu 66,3 °/o (Forschungsbericht N W , Übersicht 14, S. 129 ff.). 49 DFG, Tätigkeitsbericht 1982, B S. 23, Schaubild 3. 50 DFG, Tätigkeitsbericht 1982, V o r w o r t v o n Prof. Dr. Seibold, A S. 12. 51 Bundesbericht Forschung V I , S. 91, 140. A u f Vollzeitbeschäftigte umgerechnet w u r d e n 1978 an den Hochschulen insgesamt 20 830 Mitarbeiter aus D r i t t m i t t e l n bezahlt (Bundesbericht Forschung V I , S. 91; Plander, D r i t t m i t t e l forschung, S. 5). Nach einer Schätzung des Bundesministeriums für B i l d u n g u n d Wissenschaft werden etwa 10 000 der insgesamt 30 000 befristet beschäftigten wissenschaftlichen u n d künstlerischen Mitarbeiter i m Bundesgebiet aus D r i t t m i t t e l n bezahlt, F A Z v. 23. 8.1984, S. 2. 62 B l u m / Rödler, S. 103, die darauf hinweisen, daß an Technischen Hochschulen bis zu 40 °/o des Gesamthaushalts oder bis zu 100 M i l l i o n e n D M / J a h r aus D r i t t m i t t e l n stammen.

§ 5 Besondere Sachverhalte i m Hochschulbereich

75

Die Dauer der Drittmittelförderung reicht von ein bis zwei Jahren 5 3 bis zu Förderungszeiträumen von 15 Jahren bei Sonderforschungsbereichen, die i n Ausnahmefällen sogar überschritten werden können 5 4 . Die VW-Stiftung fördert nach ihrer Satzung Forschungsvorhaben bis zu einer regelmäßigen Höchstdauer von fünf Jahren 5 5 . Die D r i t t m i t t e l werden dabei, auch bei längerfristigen Projekten, jeweils nur ein bis zwei Jahre befristet zugewiesen 56 . Die Abwicklung der Drittmittelfinanzierung und die Beschäftigung des aus Drittmitteln finanzierten Personals sind i n den Bundesländern unterschiedlich geregelt. Die meisten Bundesländer haben die Sollvorschrift des § 25 Abs. 4 HRG, die eine Verwaltung der D r i t t m i t t e l durch die Hochschule vorsieht, übernommen 57 . Die praktische Abwicklung der D r i t t m i t t e l Verwaltung i n diesen Ländern ist aber sehr unterschiedlich. Während einige eine Abwicklung über Verwahrkonten 5 8 außerhalb des Hochschulhaushalts vorsehen 59 , stellen andere die gewährten Sachbeihilfen i n den Haushaltsplan der Hochschulen ein, so daß dort eine entsprechende Haushaltsstelle ausgewiesen w i r d 6 0 . Andere Hochschulgesetze sehen zwingend 6 1 oder jedenfalls für den Regelfall 6 2 vor, daß D r i t t 53 DFG, Tätigkeitsbericht 1982, F 2 S. 126 ff., Tab. 18; Wissenschaftsrat, Drittmittelforschung, S. 53. 54 DFG, Tätigkeitsbericht 1982, F 4 S. 151 ff., Tab. 20. Der Bewilligungsausschuß der D F G hat am 4. 6.1982 eine generelle Höchstförderungsdauer v o n 15 Jahren festgelegt, die n u r i n begründeten Ausnahmefällen überschritten werden soll, Tätigkeitsbericht 1982, F 4, S. 149. 55 § 8 Abs. 1 S. 2 der Satzung v o m 19. 5.1981. 56 Heckmann, S. 986. 57 B e r l H G § 53 Abs. 3; H a m b H G § 78; H H G § 33 Abs. 4; WissHG N W § 98 Abs. 5; HochSchG Rheinland-Pfalz § 13 Abs. 4; H S G Schleswig-Holstein § 3 Abs. 3. 58 Beim Verwahrkontenverfahren werden die dem einzelnen Wissenschaftler bewilligten M i t t e l der Hochschule überwiesen, die sie auf einem V e r wahrkonto verbucht, über das allein der jeweilige Wissenschaftler als Bewilligungsempfänger verfügungsberechtigt ist. Die Hochschule ist n u r bei der V e r w a l t u n g der M i t t e l behilflich, die Entscheidung über die Verwendung der M i t t e l t r i f f t allein der Drittmittelempfänger. Dieses Verfahren ist zu unterscheiden v o n dem nach dem H R G nicht mehr zulässigen Sonderkontenverfahren, bei dem die dem einzelnen Wissenschaftler bewilligten M i t t e l auf ein v o n i h m eingerichtetes, privates Sonderkonto überwiesen werden, m i t dessen A b w i c k l u n g die Hochschule zu keinem Zeitpunkt befaßt ist. Vgl. zu diesen verschiedenen Abwicklungsverfahren Wissenschaftsrat, Drittmittelforschung, S. 51; Dallinger i n Daliinger / Bode / Dellian, § 25 Rdnr. 13; Heckmann, S. 5979 f.; Schuster, S. 338. 9 Bayern, Berlin, Hessen, Hamburg u n d das Saarland. Vgl. die Übersicht i n Wissenschaftsrat, Drittmittelforschung, A n h . S. 63 ff. 60 NRW, Rheinland-Pfalz, Schleswig-Holstein. Vgl. die Übersicht i n Wissenschaftsrat, Drittmittelforschung, A n h . S. 63 ff. 61 B r e m H G § 74 Abs. 2; N H G § 35 Abs. 7. 82 U G Baden-Württemberg § 8 Abs. 1 S. 2; BayHSchG A r t . 7 d Abs. 1.

76

2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

mittel über den Haushaltsplan der Hochschulen abgewickelt werden. Dabei weisen die Haushaltspläne i n der Praxis pauschale Haushaltsstellen aus, während auf die Etatisierung von Personalstellen für das drittmittelfinanzierte Personal regelmäßig verzichtet w i r d 6 3 . Eine Zuordnung der Drittmittel zu bestimmten Personalstellen scheitert häufig schon daran, daß die Forschungsprojekte von mehreren Drittmittelgebern gleichzeitig gefördert werden, ohne daß feststellbar ist, wessen Mittel welche einzelne Personalstellen finanzieren 64 . Unterschiedliche Verfahrensweisen bestehen auch hinsichtlich der Regelungen über die Einstellung des aus D r i t t m i t t e l n finanzierten Personals. Einige Landesgesetze gehen über die Sollvorschrift des § 25 Abs. 4 HRG hinaus und schreiben zwingend vor, sämtliche Drittmittelbeschäftigte i n den Landesdienst zu übernehmen 65 . Die Mehrzahl der Länder hat die Sollvorschrift des § 25 Abs. 4 HRG auch insoweit übernommen 6 6 , wobei allerdings i n einigen Ländern eine Einstellung i n den Landesdienst nicht nur für hauptberufliche 67 , sondern für alle M i t arbeiter vorgesehen ist 6 8 . Die Mehrzahl der Mitarbeiter bei drittmittelfinanzierten Forschungsprojekten w i r d heute regelmäßig i n den Landesdienst übernommen; vor allem i n Bayern und Berlin werden i n größerem Umfang auch Privatverträge mit dem jeweiligen Leiter des Forschungsprojekts geschlossen69, wie es vor Inkrafttreten des HRG allgemein üblich w a r 7 0 . I n den meisten Bundesländern ist durch Gesetz 71 oder Erlaß 7 2 vorgeschrieben, daß Verträge mit i n den Landesdienst 63

Bericht der Bundesregierung (§ 5 F N 45); Reich, Wiss. Mitarbeiter, S. 538. Plander, Drittmittelforschung, S. 8. 65 B r e m H G § 75 Abs. 1; N H G § 35 Abs. 7. 88 U G Baden-Württemberg § 9 Abs. 1 i . V . m . § 8 Abs. 1 S. 2, 2. HS; BayHSchG A r t . 7 d Abs. 2; B e r l H G § 53 Abs. 3; H a m b H G § 78; H H G § 33 Abs. 4; WissHG N W § 98 Abs. 5; HochSchG Rheinland-Pfalz § 13 Abs. 4; U G Saarl a n d § 13 Abs. 5; HSG Schleswig-Holstein § 3 Abs. 3. 67 So § 25 Abs. 4 H R G u n d entsprechend BayHSchG A r t . 7 d Abs. 2; HambH G § 78; H H G § 33 Abs. 4; WissHG N W § 98 Abs. 5; HochSchG RheinlandPfalz § 14 Abs. 4; U G Saarland § 13 Abs. 5. 88 U G Baden-Württemberg § 9 Abs. 1; B e r l H G § 53 Abs. 3. 89 Wissenschaftsrat, Drittmittelforschung, A n h . S. 63 ff. 70 Wissenschaftsrat, Drittmittelforschung, S. 53; Heckmann, S. 985. M i t dem Drittmittelgeber selbst werden dagegen keine Dienstverträge geschlossen. Die Bewilligungsrichtlinien oder Mustervertragsformulare schließen diese Möglichkeit aus. Vgl. zu den Regelungen der D F G u n d der V W Stiftung Plander, Drittmittelforschung, S. 5 F N 11. 71 BayHSchG A r t . 7 d Abs. 2; B r e m H G § 75 Abs. 1; N H G § 35 Abs. 7 S. 2; H H G § 33 Abs. 4 S. 2. 72 Z . B . die Ausführungsbestimmungen zu den §§ 8 u n d 119 des U G BadenWürttemberg v o m 8.12.1980, Amtsblatt K u l t u s u n d Unterricht, 1981, S. 76; Verwaltungsvorschrift über Forschung m i t M i t t e l n D r i t t e r v o m 3.12.1979, Kultusminister Rheinland-Pfalz, Amtsblatt des Kultusministers 1980, S. 5; V e r w a l t u n g v o n Beiträgen D r i t t e r u n d Forschungsbeihilfen aus dem Landes64

§ 5 Besondere Sachverhalte i m Hochschulbereich

77

ü b e r n o m m e n e n D r i t t m i t t e l b e s c h ä f t i g t e n , z u m i n d e s t m i t d e n wissenschaftlichen A n g e s t e l l t e n 7 8 , z u b e f r i s t e n sind. D i e E i n s t e l l u n g soll der D a u e r der M i t t e l b e w i l l i g u n g 7 4 entsprechen oder diese j e d e n f a l l s n i c h t ü b e r s c h r e i t e n 7 5 . T e i l w e i s e w i r d a u f die D a u e r des F o r s c h u n g s v o r h a b e n s 7 6 oder — d a n e b e n — a u f einzelne, d e n M i t a r b e i t e r n z u ü b e r t r a gende begrenzte A u f g a b e n i n n e r h a l b eines Forschungsvorhabens abges t e l l t 7 7 . E i n i g e B e s t i m m u n g e n sehen eine H ö c h s t f r i s t v o n f ü n f J a h r e n v o r 7 8 ; das H H G schreibt eine r e g e l m ä ß i g e M i n d e s t d a u e r v o n z w e i J a h r e n v o r , w e n n n i c h t das F o r s c h u n g s p r o j e k t k ü r z e r d a u e r t 7 9 . D a r ü b e r h i n a u s d r i n g e n die D r i t t m i t t e l g e b e r r e g e l m ä ß i g d a r a u f oder schreiben es i n i h r e n B e w i l l i g u n g s b e d i n g u n g e n z w i n g e n d v o r , daß V e r t r ä g e m i t d e m wissenschaftlichen Personal b e f r i s t e t w e r d e n 8 0 . I n der P r a x i s w e r d e n demgemäß r e g e l m ä ß i g k a l e n d e r m ä ß i g b e f r i s t e t e V e r t r ä g e geschlossen, d e r e n L a u f z e i t e n o f t d e r j e n i g e n der M i t t e l b e w i l l i g u n g entsprec h e n 8 1 ; d a n e b e n w i r d h ä u f i g v e r e i n b a r t , der V e r t r a g ende m i t d e r E i n haushalt bei den wissenschaftlichen Hochschulen, RdErlaß des K u l t u s m i n i sters N R W v o m 2.7.1965, A m t s b l a t t des Kultusministers, S. 172 (Ziff. 2 b); Befristung v o n Arbeitsverträgen bei Angestellten, die aus M i t t e l n D r i t t e r vergütet werden, RdErlaß des Nieders. Ministers für Wissenschaft u n d Kunst v o m 26. 7.1978 u n d 18. 3.1982. 73 Eine Unterscheidung zwischen wissenschaftlichem u n d nichtwissenschaftlichem Personal sehen ζ. B. die Ausführungsbestimmungen i n RheinlandPfalz vor. M i t nichtwissenschaftlichem Personal ist danach für den F a l l der Beendigung des Forschungsprojekts oder des Auslaufens der M i t t e l eine Kündigungsmöglichkeit zu vereinbaren, Ziff. 9 Abs. 2 der Ausführungsbestimmungen. 74 BayHSchG A r t . 7 d Abs. 2 (für den Bewilligungszeitraum); B r e m H G § 75 Abs. 1 (für den Zeitraum des Forschungsvorhabens u n d unter Berücksichtigung des Zeitraums der Mittelbewilligung); RdErlaß N R W (§ 5 F N 72). 75 N H G § 35 Abs. 7 S. 2. 76 B r e m H G § 75 Abs. 1; H H G § 33 Abs. 4 S. 2; Verwaltungsvorschrift Rheinland-Pfalz (§ 5 F N 72), Ziff. 9 Abs. 1. 77 RdErlaß Nieders. (§ 5 F N 72); Verwaltungsvorschrift Rheinland-Pfalz (§ 5 F N 72), Ziff. 9 Abs. 1. 78 B r e m H G § 75 Abs. 1; RdErlaß Nieders. (§ 5 F N 72); Verwaltungsvorschrift Rheinland-Pfalz (§ 5 F N 72). Vgl. auch H H G § 33 Abs. 4 S. 2, wo auf die tarifvertraglichen Regelungen ausdrücklich Bezug genommen w i r d . 79 H H G § 33 Abs. 4 S. 2. 80 Ζ. B. die Verfahrensgrundsätze für die Beschäftigung von aus D r i t t m i t t e l n finanziertem Personal der Bund-Länder-Kommission für Bildungsplanung v o m 10.12.1979, abgedruckt in: Gemeinsame Forschungsförderung durch B u n d u n d Länder, 3. Aufl., 1981, S. 60. Vgl. auch V o r w o r t des D F G Tätigkeitsberichts 1979, A S. 12, sowie des DFG-Tätigkeitsberichts 1977, A S. 12, sowie das Schreiben der D F G an die Hochschulen v o m 26.10.1977, D F G Tätigkeitsbericht 1977, S. 196 f. (Verträge sollen i n aller Regel befristet w e r den u n d eine Dauer v o n zwei bis drei Jahren m i t Verlängerungsmöglichkeit, höchstens fünf Jahren haben). Bewilligungsgrundsätze der Stiftung V W Werk, Bericht der Stiftung 1979/80, S. 238, 241 (Befristung regelmäßig unter Berücksichtigung der Laufzeit der Bewilligung). 81 Vgl. B l u m / R ö d l e r , S. 103; Plander, Drittmittelforschung, S. 7. Die DFG hat allerdings i n dem Schreiben an die Hochschulen v o m 26.10.1977 (§ 5

7 8 2 .

Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

Stellung d e r F ö r d e r u n g jedenfalls kündbar 82.

des entsprechenden P r o j e k t s o d e r sei

dann

2. Rechtsprechung der Arbeitsgerichte D i e Rechtsprechung h a t sich s o w o h l m i t K ü n d i g u n g e n w e g e n des W e g f a l l s v o n D r i t t m i t t e l n 8 3 als auch m i t d e r B e f r i s t u n g 8 4 oder d e r V e r e i n b a r u n g auflösender B e d i n g u n g e n f ü r d e n F a l l des M i t t e l w e g f a l l s 8 5 i n d e n D r i t t m i t t e l f ä l l e n auseinandergesetzt. D i e U r t e i l e b e t r a f e n s o w o h l A n g e s t e l l t e i m L a n d e s d i e n s t 8 6 als auch A n g e s t e l l t e , die P r i v a t d i e n s t v e r t r ä g e m i t d e m j e w e i l i g e n D r i t t m i t t e l e m p f ä n g e r geschlossen h a t t e n 8 7 . Die Rechtfertigung v o n Zeitverträgen w u r d e anhand der K r i t e r i e n der „ b e g r e n z t e n A u f g a b e " u n d der „ b e g r e n z t e n F i n a n z i e r u n g " ü b e r p r ü f t . a) Begrenzte

Aufgabe

der Mitarbeit

an einem

Forschungsprojekt

Die Vereinbarung von Zeitverträgen i m Rahmen v o n D r i t t m i t t e l p r o j e k t e n k a n n n a c h der Rechtsprechung des B u n d e s a r b e i t s g e r i c h t s 8 8 F N 80) ausgeführt, die Befristungen sollten nicht an Bewilligungszeiträumen orientiert werden, sondern an der Aufgabenstellung des Mitarbeiters. I m Tätigkeitsbericht 1977, S. 199 w i r d die i n manchen Hochschulen geübte Praxis der Befristung entsprechend Bewilligungszeiträumen noch einmal abgelehnt, da sie den i n Sonderforschungsbereichen zu bewältigenden Aufgaben nicht angemessen sei. 82 B l u m / R ö d l e r , S. 103; Plander, Drittmittelforschung, S. 7; Seiter, A r beitsrechtliche Fragen, S. 139. 83 B A G , U r t . v. 24.10.1979, 2 A Z R 1007/77, K M K S. 316 ff.; L A G München, U r t . v. 4.2.1980, 8 Sa 809/79, K M K S. 326 ff. 84 B A G , U r t . V. 2. 5.1979, 4 A Z R 477/77; B A G A P Nr. 52, 54, 60, 72 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; L A G Berlin, U r t . v. 18.10.1977, 8 Sa 27/77, K M K S. 305 ff.; L A G Frankfurt, Urt. v. 25.6.1981, 12 Sa 38/81, K M K S. 341 ff.; L A G München, Urt. v. 20. 7.1977, 4 Sa 569/76, K M K S. 303 ff.; L A G München, Urt. v. 4.2.1980, 8 Sa 809/79, K M K S. 326 ff.; L A G Stuttgart, Urt. v. 21.10. 1975, 7 Sa 80/75, K M K S. 296 ff.; Arbeitsgericht Gießen, Urt. v. 20.2.1980, 3 Ca 565/79, K M K S. 330 ff.; Arbeitsgericht Mainz, Urt. v. 12. 6.1978, 3 Ca 332/78, K M K S. 309 ff.; Arbeitsgericht Ludwigshafen, U r t . v. 26.10.1976, 5 Ca 1602/76, K M K S. 298 ff.; Arbeitsgericht Münster, U r t . v. 12.3.1981, 2 Ca 1352/80, K M K S. 338 ff. 85 Arbeitsgericht Gießen, U r t . v. 20.2.1980, 3 Ca 565/79, K M K S. 330 ff.; A r b G Gießen, U r t . v. 17.12.1980, 3 Ca 498/80, K M K S. 334 ff. 86 B A G A P Nr. 52, 60, 72 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; L A G Stuttgart, Urt. v. 21.10.1975, 7 Sa 80/75, K M K S. 296 ff.; A r b G Gießen, U r t . v. 20.2.1980, 3 Ca 565/79, K M K S. 330 ff.; A r b G Münster, U r t . v. 12. 3.1981, 2 Ca 1352/80, K M K S. 338 ff.; A r b G Marburg, Urt. v. 20. 6.1978, 1 Ca 86/78, K M K 1. A u f l . Nr. 55. 87 B A G A P Nr. 54 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; L A G Berlin, U r t . v. 18.10.1977, 8 Sa 27/77, K M K S. 305 ff.; L A G Frankfurt, Urt. v. 25. 6. 1981, 12 Sa 38/81, K M K S. 341 ff.; A r b G Mainz, Urt. v. 12. 6.1978, 3 Ca 332/78, K M K S. 309 f. 88 B A G A P Nr. 52, 54 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G , U r t . v. 2.5.1979, 4 A Z R 477/77 (unveröffentlicht); B A G , U r t . v. 26.5.1983, 2 A Z R 439/81.

§ 5 Besondere Sachverhalte i m Hochschulbereich

79

und der Landesarbeitsgerichte 89 durch den Befristungsgrund der begrenzten Aufgabe unter den Voraussetzungen gerechtfertigt sein, die allgemein gelten 90 . Entscheidend sei, ob die von dem Mitarbeiter konkret wahrgenommenen Aufgaben nur vorübergehend innerhalb abgrenzbarer Teilprojekte 9 1 oder des Gesamtprojekts und nicht auf Dauer 9 2 anfielen. b) Befristete

Finanzierung

I n insgesamt sieben Urteilen, von denen fünf echte Drittmittelfälle i. S. d. § 25 Abs. 4 H R G 9 3 und zwei vergleichbare Fälle betrafen, die das Bundesarbeitsgericht zum Anlaß für Erörterungen zu Drittmittelfinanzierungen nahm 9 4 , haben verschiedene Senate des Gerichts zur Bedeutung begrenzter Drittmittelfinanzierungen für die Befristung von Arbeitsverhältnissen m i t unterschiedlichem Ergebnis Stellung genommen. I n der überwiegenden Zahl der Fälle hat das Bundesarbeitsgericht es abgelehnt, allein wegen der Begrenztheit der Mittelbewilligung Zeitverträge als sachlich gerechtfertigt anzuerkennen, es sei denn, die D r i t t m i t t e l wurden über eine befristete „Haushaltsstelle" abgewickelt. Schon i n der ersten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zu einem Drittmittelfall hat der 4. Senat 95 die Befristung von Arbeitsverträgen, die mit einem Mechaniker entsprechend der Finanzierungsdauer verschiedener DFG-geförderter Projekte geschlossen worden waren, nicht 89 L A G F r a n k f u r t , U r t . v. 25.6.1981, 12 Sa 38/81, K M K S. 341 ff.; L A G München, U r t . v. 15.4.1977, 5 Sa 24/77, v o n B A G , U r t . v. 2.5.1979 (§ 5 F N 84) bestätigt; B A G , U r t . v. 26. 5.1983, 2 A Z R 439/81; L A G Stuttgart, U r t . v. 21.10. 1975, 7 Sa 80/75, K M K S. 296 f. 90 Vgl. oben S. 57 f. 91 B A G , U r t . v. 26. 5.1983 (§ 5 F N 38). 92 B A G , U r t . v. 2. 5.1979 (§ 5 F N 88); v o n einer „begrenzten Aufgabe" könne keine Rede sein, w e n n ein Angestellter 2OV2 Jahre i n wechselnden D F G - P r o j e k t e n beschäftigt werde. 93 B A G , U r t . V. 2. 5.1979, 4 A Z R 477/77; B A G , U r t . v. 24.10.1979, 2 A Z R 1007/77, K M K S. 316 ff.; B A G A P Nr. 54, 60 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G , U r t . V. 26. 5.1983, 2 A Z R 439/81. 94 B A G A P Nr. 52 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (Hamburger Sonderprogramm, vgl. S. 70); B A G N J W 1983, S. 2158 (Förderung nach dem AFG). 95 B A G , U r t . v. 2. 5.1979, 4 A Z R 477/77. Es ging u m einen Zeitvertrag, den ein Elektromechaniker m i t dem L a n d geschlossen hatte u n d der m i t der begrenzten Förderungsdauer durch die D F G begründet wurde. Der Mechan i k e r w a r schon vorher, insgesamt über einen Zeitraum v o n 2OV2 Jahren i n zahlreichen Zeitverträgen m i t wechselnden Arbeitgebern — dem P r o j e k t leiter u n d dem Drittmittelgeber — an demselben I n s t i t u t m i t denselben A u f gaben i n wechselnden DFG-gef orderten Projekten t ä t i g gewesen. Sämtliche Zeitverträge waren m i t der Begrenztheit der zur Verfügung stehenden D r i t t m i t t e l begründet worden.

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

f ü r g e r e c h t f e r t i g t g e h a l t e n ; entscheidend sei n i c h t die B e g r e n z t h e i t der M i t t e l b e w i l l i g u n g , s o n d e r n a l l e i n , ob eine D a u e r t ä t i g k e i t ausgeübt w e r d e oder n i c h t . I n späteren U r t e i l e n h a b e n der 2 . 9 e u n d d e r 7. S e n a t 9 7 a u s g e f ü h r t , die R e c h t f e r t i g u n g d e r B e f r i s t u n g v o n A r b e i t s v e r t r ä g e n k ö n n e sich n i c h t aus der U n s i c h e r h e i t z u k ü n f t i g e r F i n a n z i e r u n g ergeben, s o n d e r n a l l e i n daraus, daß „ v o n der Tatsachenlage h e r " eine B e f r i s t u n g gerechtfertigt sei98. D e r B e g r e n z t h e i t der D r i t t m i t t e l f i n a n z i e r u n g e r k a n n t e n der 2 . 9 9 u n d 7. S e n a t 1 0 0 B e d e u t u n g f ü r d e n F a l l zu, daß die D r i t t m i t t e l aus e i n e r „ b e f r i s t e t e n H a u s h a l t s s t e l l e " gezahlt w e r d e n ; i n diesem F a l l sei eine entsprechende B e f r i s t u n g g e r e c h t f e r t i g t 1 0 1 oder es k ö n n e j e d e n f a l l s eine b e t r i e b s b e d i n g t e K ü n d i g u n g b e i W e g f a l l d e r H a u s h a l t s s t e l l e zulässig sein102. I n z w e i U r t e i l e n e r k a n n t e d e m g e g e n ü b e r d e r 7. Senat die B e g r e n z t h e i t der D r i t t f i n a n z i e r u n g großzügiger als B e f r i s t u n g s g r u n d a n 1 0 3 . I n 96

B A G , Urt. v. 26. 5.1983, 2 A Z R 439/81. Es ging u m einen wissenschaftlichen Mitarbeiter, der für Aufgaben innerhalb eines drittmittelfinanzierten Forschungsprojekts eingestellt war, zunächst vier Jahre lang i n fünf P r i v a t dienstverträgen m i t einem Hochschullehrer u n d anschließend fünf Jahre lang i n zwei Landesdienstverträgen. 97 B A G A P Nr. 52 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (Hamburger Sonderprogramm); B A G A P Nr. 54 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (Privatdienstverträge eines wissenschaftlichen Angestellten m i t Leiter eines überwiegend aus D F G - M i t t e l n finanzierten Forschungsprojekts). 98 So ausdrücklich B A G A P Nr. 52 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 3 der Gründe); B A G , U r t . v. 26. 5.1983, 2 A Z R 439/81 (unter Β I 2, 3 der Gründe). 99 B A G , Urt. v. 24.10.1979, 2 A Z R 1007/77, K M K S. 316 ff. (Sachverhalt i n soweit dort nicht abgedruckt). Es ging u m einen Diplom-Mathematiker, der als Landesbediensteter am I n s t i t u t für Meereskunde der Universität K i e l zur Mitarbeit an einem Forschungsvorhaben „Untersuchungen zur Meeresverschmutzung — westliche Ostsee" eingestellt war. Das Forschungsvorhaben wurde, worauf i m Arbeitsvertrag hingewiesen worden war, aus zweckgebundenen M i t t e l n des Bundesministers für B i l d u n g u n d Wissenschaft finanziert. Der Arbeitsvertrag enthielt eine Klausel, nach der das Land dem A r b e i t nehmer kündigen konnte, w e n n die Bundesmittel gestrichen oder gekürzt wurden. Der Haushaltsplan des Landes wies die für das Forschungsprojekt vorgesehenen M i t t e l einschließlich der Personalstellen aus. Dem Angestellten wurde gekündigt, als der B u n d 1977 die Förderung eingestellt u n d das L a n d daraufhin die Personalstellen i m Landeshaushaltsplan gestrichen hatte. Das Bundesarbeitsgericht hielt die K ü n d i g u n g für gerechtfertigt, w e i l die Streichung bestimmter Haushaltsstellen ein dringendes betriebliches Erfordernis i m Sinne des § 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz begründe. 100 B A G A P Nr. 52 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (Hamburger Sonderprogramm, unter 3 der Gründe). 101 So B A G A P Nr. 52 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 3 der Gründe), ebenso B A G A P Nr. 54 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag (unter I V der Gründe). 102 So Urt. v. 24.10.1979 (§ 5 F N 99). 103 B A G A P Nr. 60 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G N J W 1983, 2158.

§ 5 Besondere Sachverhalte i m Hochschulbereich

81

einem echten D r i t t m i t t e l f a l l 1 0 4 führte der Senat aus, die zeitlich begrenzte Finanzierung stelle dann einen Befristungsgrund dar, wenn die Mittel für ein bestimmtes Programm und für eine von vornherein begrenzte Zeit bewilligt worden seien und nach einer Prognose i m Zeitpunkt des Vertragsschlusses anschließend fortfielen 1 0 5 . I n dem anderen F a l l 1 0 6 handelte es sich zwar nicht u m einen Drittmittelfall, sondern u m die zeitlich befristete Bezuschussung einer Beschäftigung nach dem A F G 1 0 7 ; der 7. Senat löste diesen Fall aber ausdrücklich nach den von der Rechtsprechung zur Drittmittelfinanzierung entwickelten Grundsätzen. Er bezog sich zwar zunächst auf die Rechtsprechung zur „befristeten Haushaltsstelle", verzichtete dann aber auf dieses K r i t e r i u m und übertrug diese Rechtsprechung auf die i m Verwaltungswege erfolgende AFG-Förderung m i t der Begründung, durch die Rechtsprechung zur Drittmittelfinanzierung sei anerkannt, daß die begrenzte sachliche Zielsetzung, die der Drittmittelgeber m i t der zeitlich begrenzten Finanzierung eines Arbeitsplatzes verfolge, auch i m Verhältnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Befristung rechtfertige. Die Instanzgerichte haben die Begrenztheit der Drittmittelfinanzierung zum Teil großzügiger als Befristungsgrund anerkannt. Eine Kopplung der Zeitverträge an den jeweiligen Bewilligungszeitraum von Drittmitteln wurde i m Grundsatz für zulässig erachtet, sogar an die jeweiligen sukzessiven Bewilligungen bei längerfristigen Forschungsprojekten 1 0 8 , solange nicht das Bestandsinteresse des Mitarbeiters in104 A P N r # 6 0 z u § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I I 1 der Gründe). Die Stiftung Volkswagenwerk hatte ein Tutorenprogramm an einer Hochschule finanziert, wobei die M i t t e l v o n vornherein n u r für einen Zeitraum v o n drei Jahren b e w i l l i g t worden waren. Der entsprechend diesem Bewilligungszeitraum vereinbarte dreijährige Zeitvertrag m i t einem T u t o r hatte Bestand. 105 B A G (§ 5 F N 103), unter I I I 1 der Gründe. 108 B A G N J W 1983, S. 2158 (unter I I I 1 der Gründe). 107 Arbeitsförderungsgesetz v o m 25. 6.1969 B G B l . I, S. 584). Befristungen wegen begrenzter Förderung nach dem A F G werden v o n der h. M . akzeptiert, L A G Frankfurt, B B 1979, S. 46; Arbeitsgericht Paderborn, Urt. v. 22.9.1981, 1 Ca 706/81, K M K S. 77 ff. (AFG-Stelle an Gesamthochschule); Arbeitsgericht Hamburg, Urt. v. 4.12.1979, 10 Ca 36/79 (Diplompsychologe w i r d i m Rahmen einer A F G - F ö r d e r u n g an Universität eingestellt). Ebenso die h. L., Eich, S. 1187; Haug, S. 80; K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 150; a . A . R o h l f i n g / Rewolle / Bader, A n h a n g 1, § 620 B G B A n m . I I I 7 (nicht die begrenzte Finanzierung, sondern allein die Begrenztheit der Aufgabe sei Befristungsgrund; bei Daueraufgaben scheide Befristung aus). 108 L A G Berlin, U r t . v. 18.10.1977, 8 Sa 27/77, K M K S. 305 (306), zu Förderung aus E R P - M i t t e l n ; A r b G Ludwigshafen, Urt. v. 26.10.1975, 5 Ca 1602/76, K M K S. 298 (300), Zeitverträge entsprechend der Laufzeit der B e w i l l i g u n g seien gerechtfertigt; A r b G Mainz, U r t . v. 16.12.1978, 3 Ca 332/78, K M K S. 309 (310), sachlicher G r u n d sei die finanzielle A n b i n d u n g an die DFG; A r b G M a r burg, U r t . v. 20.6.1978, 1 Ca 86/78, K M K I . A . Nr. 55 (unter (1) der Gründe), jährliche Mittelzuweisung durch B u n d als Befristungsgrund; A r b G Gießen, 6 König

8 2 2 .

Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

folge langjähriger Beschäftigung überwog 1 0 9 . Wenn die Landesarbeitsgerichte Stuttgart 1 1 0 und Schleswig-Holstein 111 es sogar für zulässig halten, Zeitverträge entsprechend der jährlichen Mittelbewilligung durch die DFG aneinanderzureihen, widerspricht dies — wie das L A G München zutreffend ausgeführt h a t 1 1 2 — der Rechtsprechung, wonach allgemeine Unsicherheiten über die Dauer von Finanzierungen eine Befristung nicht rechtfertigen. Die Landesarbeitsgerichte F r a n k f u r t 1 1 3 und München 1 1 4 sprachen der Begrenztheit von Drittmittelförderungen jede arbeitsrechtliche Bedeutung ab; ob der Arbeitgeber auch i n Zukunft D r i t t m i t t e l einwerben könne oder nicht, falle i n sein Unternehmerrisiko 1 1 5 . Es sei allein darauf abzustellen, ob „von der Tatsachenlage her" ein Befristungsgrund gegeben sei oder nicht. Die vom Arbeitsgericht Gießen 1 1 6 zugelassene auflösende Bedingung von Arbeitsverträgen für den Fall des Mittelwegfalls dürfte nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 117 mangels Vorsehbarkeit des Beendigungszeitpunktes wohl unwirksam sein 1 1 8 . I n der Rechtsprechung der Instanzgerichte ist demnach zwar die Tendenz erkennbar, den Befristungsgrund weniger i n der Begrenztheit der Finanzierung als vielmehr i n der Begrenztheit der vom Mitarbeiter Urt. v. 20.2.1980, 3 Ca 565/79, K M K S. 330 (330 f.), akzeptierte grundsätzlich finanzielle Begrenztheit der Förderung als Befristungsgrund; A r b G Mainz, U r t . v. 12. 6.1978, 3 Ca 332/78, K M K S. 309 ff. (S. 14 ff. der Entscheidungsgründe, i n K M K unter (3) teilweise abgedruckt). 109 L A G Frankfurt, U r t . v. 25. 6.1981, 12 Sa 38/81, K M K S. 341 (341 f.). A r b G Gießen, U r t . v. 20.2.1980, 3 Ca 565/79, K M K S. 330 ff. (durch neunjährige Beschäftigung m i t der Katalogisierung v o n Handschriften w a r eine hohe Spezialisierung u n d dadurch bedingt eine schwere Vermittelbarkeit des Angestellten eingetreten). 110 L A G Stuttgart, U r t . v. 21.10.1975, 7 Sa 80/75, K M K S. 296 ff., das den haushaltsrechtlichen Gesichtspunkt der jährlichen Mittelzuweisungen durch die D F G als arbeitsrechtlich „nicht abwegigen" Gesichtspunkt bezeichnete. Ä h n l i c h A r b G Marburg, U r t . v. 20. 6.1978, 1 Ca 86/78, K M K 1. Aufl., Nr. 55. 111 L A G Schleswig-Holstein, B B 1984, S. 277. 112 L A G München, U r t . v. 4.2.1980, 8 Sa 809/79, das eine dreizehnmalige, an die jeweilige jährliche B e w i l l i g u n g der D F G angepaßte Befristung als ungerechtfertigt ablehnte. 113 L A G Frankfurt, U r t . v. 25. 6.1981, 12 Sa 38/81, K M K S. 341 ff.; ebenso A r b G Hamburg, U r t . v. 2.3.1978, 13 Ca 295/77, K M K 1. A u f l . Nr. 63 (das Land könne drittmittelfinanziertes Personal auf anderen Stellen einsetzen oder neue D r i t t m i t t e l einwerben. 114 L A G München, U r t . v. 15.4.1977, 5 Sa 24/77 (S. 12 der Entscheidungsgründe). 115 L A G F r a n k f u r t (§ 5 F N 113). 116 A r b G Gießen (§ 5 F N 85). 117 Vgl. oben § 3 F N 4, 5, 6. 118 So auch L A G Frankfurt, B B 1981 S. 1465. Nach § 57 b Abs. 2 Nr. 4 H R G (Einleitung F N 19) soll i n Z u k u n f t die Begrenztheit der D r i t t m i t t e l als Befristungsgrund ausreichen.

§ 5 Besondere Sachverhalte i m Hochschulbereich

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j e w e i l s ü b e r n o m m e n e n A u f g a b e z u sehen, es ist aber b i s h e r n i c h t abschließend g e k l ä r t , w e l c h e B e d e u t u n g der B e g r e n z t h e i t d e r F i n a n z i e rung zukommt. c) Bedeutung

von mit Projektleitern

geschlossenen

Privatdienstverträgen Das B u n d e s a r b e i t s g e r i c h t u n d die I n s t a n z g e r i c h t e h a b e n sich auch m i t d e r B e d e u t u n g v o n P r i v a t d i e n s t v e r t r ä g e n befaßt, die als Z e i t v e r t r ä g e m i t d e n P r o j e k t l e i t e r n abgeschlossen w u r d e n , e i n V o r g e h e n , das h e u t e ζ. T . als A u s w e g aus d e n B i n d u n g e n des K ü n d i g u n g s s c h u t z r e c h t s u n d des B A T empfohlen w i r d 1 1 9 . D i e Rechtsprechung ist z w a r b i s h e r n i c h t s o w e i t gegangen w i e das A r b G H a m b u r g , das solche P r i v a t v e r t r ä g e als m i t t e l b a r e A r b e i t s v e r h ä l t n i s s e m i t d e m L a n d b e h a n d e l t h a t 1 2 0 . Das B u n d e s a r b e i t s g e r i c h t h a t v i e l m e h r b e t o n t , i n r e c h t l i c h e r H i n s i c h t b e s t ä n d e n Rechtsbeziehungen a l l e i n zwischen d e m f o r m a l e n A r b e i t g e b e r , d e m P r o j e k t l e i t e r , u n d d e m M i t a r b e i t e r 1 2 1 . Das B u n d e s a r b e i t s g e r i c h t 1 2 2 u n d einige I n s t a n z g e r i c h t e 1 2 3 h a b e n aber P r i v a t v e r t r ä g e m i t P r o j e k t l e i t e r n , die i m Wechsel m i t L a n d e s d i e n s t v e r t r ä g e n geschlossen w u r d e n 1 2 4 , z u m i n d e s t i n i h r e r 119 Vgl. Bericht der Bundesregierung zur Drittmittelforschung (§ 5 F N 45) S. 34, 36, 38; Tettinger, S. 304 F N 2; Wissenschaftsrat, Drittmittelforschung, S. 59. 120 A r b G Hamburg, U r t . v. 2.3.1978, 18 Ca 295/77, K M K 1. Aufl., Nr. 63 (unter V der Gründe). Davon zu unterscheiden ist die i n der Rechtsprechung der Instanzgerichte ebenfalls angesprochene Frage, ob der d r i t t m i t t e l f i n a n zierte Mitarbeiter bei Privatverträgen m i t dem Projektleiter i n einem m i t t e l baren Arbeitsverhältnis zum Drittmittelgeber steht. So erörtert ζ. B. das A r b G Ludwigshafen i n den Urteilen v o m 26.10.1976, 5 Ca 1602/76, K M K S. 298 ff., u n d v o m 19.10.1976, 5 Ca 1602/76 M, die Frage, ob der D r i t t m i t t e l geber u n d nicht — w i e vereinbart — der Projektleiter als Arbeitgeber zu behandeln sei, da sonst die Gefahr bestehe, daß sich der tatsächliche A r b e i t geber durch Einschalten eines Vormannes den arbeitsrechtlichen Bindungen entziehe (unter I I der Gründe). Dieselbe Frage erörterte auch A r b G Mainz, U r t . v. 12. 6.1978, 3 Ca 332/78, K M K S. 309 (310 f.), das aber ein mittelbares Arbeitsverhältnis zwischen der Angestellten u n d der D F G zu Recht ablehnte, w e i l mangels Weisungsrecht der D F G gegenüber dem Projektleiter k e i n A r beitsverhältnis zwischen diesen bestehe. 121 B A G Urt. v. 2.5.1979, 4 A Z R 477/77 (S. 8 der Entscheidungsgründe); vgl. auch B A G , U r t . v. 10. 3.1977, 2 A Z R 766/75 (S. 5 ff. der Entscheidungsgründe). Ebenso BVerwG, Beschl. v. 30. 6.1980, 6 Ρ 9.80 (S. 8 f.), besprochen i n M i t t H V 1980, S. 217, wo eine Wahlberechtigung v o n i n Privatdienstverträgen beschäftigten Drittmittelbediensteten bei der Personalratswahl (Hamburg) abgelehnt wurde, w e i l kein, auch k e i n mittelbares Beschäftigungsverhältnis zum öffentlichen Arbeitgeber vorliege. 122 B A G (§ 5 F N 121). 123 L A G Berlin, Urt. v. 18.10.1977, 8 SA 27/77, K M K S. 305 ff.; L A G F r a n k furt, Urt. v. 25.6.1981, 12 Sa 38/81, K M K S. 341 ff.; A r b G Gießen, Urt. v. 20.2.1980, 3 Ca 565/79, K M K S. 330 ff.; A r b G Hamburg, U r t . v. 2.3.1978, 18 Ca 295/77, K M K 1. Aufl., Nr. 63. 124 Vgl. zu einem solchen Sachverhalt auch B A G A P Nr. 54 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag, w o innerhalb v o n fünf Jahren insgesamt 12 Zeit-

*

84

2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

faktischen Bedeutung dem Land zugerechnet. Bei der Prüfung von i m Anschluß an Privatverträge m i t dem Land geschlossenen Zeitverträgen wurden die früheren Tätigkeiten i n den Privatdienstverhältnissen bei der Prüfung des Befristungsgrundes der „begrenzten Aufgabe" mitberücksichtigt. Das Bundesarbeitsgericht 125 und das Landesarbeitsgericht B e r l i n 1 2 6 berücksichtigten frühere Beschäftigungen aufgrund von Privatdienstverträgen, wenn sie m i t der später i m Landesdienst ausgeübten Tätigkeit der Sache nach identisch waren, und schlossen aus der Kontinuität der Tätigkeit unbeschadet wechselnder Arbeitgeber auf den Dauercharakter der Aufgaben, der Befristungen nicht zulasse. Wenn es sich u m Forschungsprojekte i m Rahmen der dienstlichen Tätigkeit des Hochschullehrers handele und er m i t Billigung des Landes Verträge mit Mitarbeitern schließe, u m diese Vorhaben durchzuführen, müsse sich das Land diese Tätigkeiten unbeschadet des Wechsels des formalen Arbeitgebers befristungsrechtlich zurechnen lassen, wenn es selbst als Arbeitgeber weitere Zeitverträge abschließe. Auch bei der Berechnung der Fünf-Jahres-Frist nach Ziff. 3 der Protokollnotiz zu Nr. 1 SR 2 y B A T haben das Bundesarbeitsgericht 127 und das Landesarbeitsgericht F r a n k f u r t 1 2 8 frühere Beschäftigungen des Mitarbeiters i n Privatdienstverträgen m i t dem Drittmittelempfänger berücksichtigt, wenn sowohl i n den Privat- wie i n den Landesdienstverträgen i m wesentlichen gleiche Tätigkeiten ausgeübt wurden, die Beschäftigung des Mitarbeiters personalverwaltungsrechtlich über die Hochschule abgewickelt wurde und es sich u m ein Forschungsprojekt handelte, das der Hochschullehrer i m Rahmen seiner dienstlichen Aufgaben abwickelte. 3. Auffassungen der Literatur

Die Literatur hat sich m i t der Zulässigkeit von Zeitverträgen i n den Drittmittelfällen bisher nur vereinzelt befaßt 1 2 9 . Wegen der befristeten Finanzierung durch den Drittmittelgeber halten einige Autoren den Abschluß von Zeitverträgen für zulässig, wobei sie dies ζ. T. nur bei einer einmaligen befristeten Mittelbewilligung für Verträge m i t wechselnden Arbeitgebern, darunter auch Privatdienstverträge m i t einem Professor als dem Drittmittelempfänger, geschlossen worden waren. 125 B A G (§ 5 F N 124). 128 L A G B e r l i n (§ 5 F N 123). 127 B A G , Urt. v. 26. 5.1983, 2 A Z R 439/81 (unter Β I I 1 der Gründe). 128 L A G F r a n k f u r t (§ 5 F N 123). 129 Speziell zu diesem Problem Plander, Drittmittelforschung, u n d B l u m / Rödler, S. 103 ff.

§ 5 Besondere Sachverhalte i m Hochschulbereich

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ein kürzeres Projekt anerkennen 1 8 0 , während andere auch eine Aneinanderreihung von Zeitverträgen entsprechend der Mittelzuweisung für eine Planungs- und eine Hauptphase für zulässig halten 1 3 1 . Die Aneinanderreihung von Zeitverträgen entsprechend sukzessiver Mittelbewilligungen bei längerfristigen Projekten w i r d dagegen für unzulässig gehalten 1 3 2 . Andere Autoren sehen den Befristungsgrund allein i n der begrenzten Aufgabe des Arbeitnehmers 1 3 3 , während die begrenzte Finanzierung mangels einer entsprechenden Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers nach den Grundsätzen der Rechtsprechung keine Befristung rechtfertigen könne 1 3 4 . 4. Zusammenfassung

Es ist also i n Rechtsprechung und Literatur nicht geklärt, ob neben dem Befristungsgrund der „begrenzten Aufgabe" auch die befristete Finanzierung durch den Drittmittelgeber eine Befristung von Zeitverträgen bei Drittmittelprojekten rechtfertigt. Der Befristungsgrund der „begrenzten Aufgabe" kann nur angenommen werden, wenn die dem Mitarbeiter übertragenen konkreten Dienstleistungen nach einer Prognose i m Zeitpunkt des Vertragsschlusses nur zeitlich begrenzt anfallen, nämlich entweder für die Dauer des Forschungsprojekts oder einzelner, selbständiger und abgrenzbarer Teile desselben. Zweckbefristungen i. S. d. § 620 Abs. 2 BGB für die Dauer des Projekts sind nur zulässig, wenn das Ende des Projekts für den Arbeitnehmer vorhersehbar ist und i n überschaubarer Zukunft liegt 1 3 5 . Auflösende Bedingungen für den Fall des Mittelwegfalls dürften mangels Vorhersehbarkeit des Vertragsendes für den Arbeitnehmer vor dem Bundesarbeitsgericht keinen Bestand haben 1 3 6 . 130 Plander / Schmidt, S. 326, 328 (anders aber später i n dem i n § 5 F N 133 zitierten Beitrag); u n k l a r Rohlfing / Rewolle / Bader, Anhang 1 § 620 B G B A n m . I I I 8 b, die auf eine „befristete Haushaltsstelle" abstellen. 131 B l u m / R ö d l e r , S. 103 f.; Buchner, Zeitverträge, S. 129; Heckmann, D r i t t mittelforschung, S. 988; Reich, Wiss. Mitarbeiter, S. 538; Seiter, Arbeitsrechtliche Fragen, S. 137; B l u m / Rödler nennen i n i h r e m Beispiel für das Zweiphasen-Projekt einen Zeitraum von zwei bis drei Jahren, Reich einen solchen v o n fünf Jahren. 132 B l u m / R ö d l e r , S. 105 f.; Heckmann, Drittmittelforschung, S. 988; Plander, Drittmittelforschung, S. 26; Plander / Schmidt, Befristung, S. 326, 328; Richardi, S. 1463; Seiter (§ 5 F N 131). 138 J o b s / B a d e r , S. 7 („projektbezogene Befristung"); Plander, D r i t t m i t t e l forschung, S. 22; L. Schmidt, WissR 10, 43; Seiter, Arbeitsrechtliche Fragen, S. 137, sieht i n der begrenzten Aufgabe einen Befristungsgrund, der neben denjenigen der begrenzten Mittelzuweisung t r i t t . 134 Plander, Drittmittelforschung, S. 22. 135 Vgl. oben S. 43 f. 136 Vgl. oben S. 44 f.

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

§ 6 Spezielle Befrietungsgründe im Hochschulbereich Die bisher erörterten Befristungsgründe gelten wie für Arbeitsverhältnisse allgemein auch für die genannten speziellen Sachverhalte i m Hochschulbereich. Uber diese allgemein entwickelten Grundsätze hinaus haben Rechtsprechung und Literatur sich m i t zwei Befristungsgründen auseinandergesetzt, die sich nicht ohne weiteres i n die Systematik der allgemeinen Befristungsgründe einordnen lassen, sondern speziell i m Hochschulbereich gelten. I. Beschäftigung zum Zweck wissenschaftlicher Weiterbildung Einen solchen speziellen Befristungsgrund erkennen Rechtsprechung und Literatur an, wenn ein Mitarbeiter i m Hochschulbereich zum Zweck der wissenschaftlichen Weiterbildung beschäftigt wird. Dieser Befristungsgrund weist zwar Ähnlichkeiten zu dem der „begrenzten Aufgabe" auf, ist m i t diesem aber nicht identisch, da Rechtsprechung 1 und Literatur 2 Zeitverträge i n diesem Fall auch dann anerkennen, wenn keine begrenzten Aufgaben, sondern Daueraufgaben erledigt werden. 1. Weiterbildung wissenschaftlicher Mitarbeiter im Rahmen von Beschäftigungsverhältnissen nach Hochschulrecht

Die nach Inkrafttreten des HRG neugefaßten Hochschulgesetze der Länder enthalten hinsichtlich der Weiterbildung des wissenschaftlichen Personals, insbesondere der wissenschaftlichen Mitarbeiter, unterschiedliche Regelungen. Von Inkrafttreten des HRG galten i n den Bundesländern Regelungen über die Förderung und Weiterbildung des wissenschaftlichen Nachwuchses, die weitgehend denen der Reichsassistentenordnung vom 1.1. 19403 entsprachen. Die Stellen der — auf Zeit oder Widerruf beamteten — wissenschaftlichen Assistenten dienten der wissenschaftlichen Weiterbildung nach der Promotion m i t dem Ziel der Habilitation; die wissenschaftliche Weiterqualifikation gehörte zu den dienstlichen Aufgaben der Assistenten, denen innerhalb ihrer Arbeitszeit Gelegenheit 1 B A G A P Nr. 39, 40, 46, 54, 60 zu § 620 Befristeter Arbeitsvertrag; B A G DUZ 1979, 224 f. (224); B A G JZ 1981, S. 634 (635); L A G Frankfurt, U r t . v. 17.1.1978, 9 Sa 698/77, K M K S. 49 ff.; L A G Düsseldorf, U r t . v. 12.11.1979, 21 Sa 394/79, K M K S. 162 ff.; L A G Düsseldorf, U r t . v. 5.2.1981, 21 Sa 1630/ 80, K M K 197 ff.; L A G Stuttgart, U r t . v. 12.12.1979, 8 Sa 80/79, K M K S. 174 f. 2 B l u m / R ö d l e r , S. 111; Buchner, Zeitvertrag, S. 127; Leipold, S. 240; Rohlfing / Rewolle / Bader, A n h a n g 1, § 620 B G B A n m . I I I 9 b aa; Wiedemann / Palenberg, RdA 1977, S. 94. 3 A B l . des Reichsministeriums für Wissenschaft, Erziehung u n d V o l k s b i l dung, 1940, S. 68. Z u r historischen Entwicklung vgl. Reich, Hochschulassistenten, S. 504 ff.

§ 6 Spezielle Befristungsgründe i m Hochschulbereich

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zu selbständiger wissenschaftlicher Arbeit und zur Anfertigung einer Habilitationsarbeit zu geben war 4 . Sonstige wissenschaftliche Qualifikationen, insbesondere Promotionen, konnten i n einem Dienstverhältnis als Verwalter der Stelle eines wissenschaftlichen Assistenten erworben werden, wobei der Verwalter wie der wissenschaftliche Assistent die Promotion innerhalb seiner Dienstzeit erarbeiten konnte 5 . Daneben bestand die Möglichkeit, wissenschaftlichen Nachwuchs i n einem Teilzeitarbeitsverhältnis als wissenschaftliche Hilfskräfte zu beschäftigen 6 . Durch den vom HRG gem. § 42 eingeführten Typenzwang für Beschäftigungsverhältnisse des hauptberuflich tätigen wissenschaftlichen Personals ist der Verwalter der Stelle eines wissenschaftlichen Assistenten als Beschäftigungstyp entfallen. Das HRG regelt nur i n § 47 ein Beschäftigungsverhältnis zu Qualifikationszwecken, das demjenigen früherer Assistenten entspricht. Für wissenschaftliche Mitarbeiter sieht § 53 HRG nur die Übertragung wissenschaftlicher Dienstleistungsaufgaben vor, ohne eine Regelung über ihre wissenschaftliche Weiterbildung zu treffen. Die Länder haben i n ihren Hochschulgesetzen ζ. T. auch für wissenschaftliche Mitarbeiter ausdrücklich Weiterbildungsmöglichkeiten und gleichzeitig für diese Fälle die Befristung von Dienstverträgen vorgesehen7. Einige Landesgesetze gehen davon aus, daß m i t wissenschaftlichen Dienstleistungen auch eine i m einzelnen nicht näher präzisierte Weiterbildungsfunktion verbunden sein kann 8 oder generell verbunden ist 9 und sehen für diesen Fall teilweise eine Befristung von Verträgen zwingend 1 0 oder fakultativ 1 1 vor. 4 So § 9 der Reichsassistentenordnung (§ 6 F N 3). Ebenso ζ. B. BayHSchLG v. 15.11.1948 (GVB1. S. 254), A r t . 36; H G Baden-Württemberg v. 19. 3.1968 (GVB1. S. 81), § 36 Abs. 1. Vgl. dazu Perschel, S. 505; Thieme, Hochschulrecht, S. 298. 5 So z.B. die Richtlinien für die Beschäftigung u n d Vergütung v o n V e r w a l t e r n der Stellen wissenschaftlicher Assistenten an den wissenschaftlichen Hochschulen, RdErlaß des Kultusministers N R W v. 10.3.1966, I Β 141-03/6 Nr. 8828/66, A B l . Kultusminister N W S. 115, Ziff. 2 a. Vgl. Perschel, S. 518; D a l linger, S. 340. 6 Perschel, S. 518. 7 Derartige gesetzliche Regelungen fehlen vollständig — soweit ersichtlich — n u r i n Schleswig-Holstein u n d i m Saarland. 8 U G Baden-Württemberg, § 73 S. 2; BremHG, § 22 Abs. 4; HambHG, § 24 Abs. 3 Nr. 2; WissHG N W § 60 Abs. 3. 9 So für Beschäftigungsverhältnisse wissenschaftlicher Hilfskräfte BayHSchG A r t . 25 Abs. 3 S. 2, wobei darunter alle wissenschaftlichen M i t a r b e i ter i m Angestelltenverhältnis fallen sollen, Reich, A r t . 25 BayHSchG Rdnr. 7; Buchner, Zeitverträge, S. 127. 10 U G Baden-Württemberg, § 73 S. 2; BayHSchG A r t . 25 Abs. 2 S. 2 (vgl. § 6 F N 9); für wissenschaftliche Hilfskräfte ebenso U G Baden-Württemberg, § 83 Abs. 2. 11 H a m b H G § 24 Abs. 3.

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher M i t a r b e i t e r

Ein Teil der Landeshochschulgesetze enthält darüber hinaus Regelungen, die dem wissenschaftlichen Mitarbeiter Weiterbildungsmöglichkeiten ähnlich denen des ehemaligen Verwalters einer Assistentenstelle eröffnen. Danach kann der wissenschaftliche Mitarbeiter während der Dienstzeit an selbständigen Forschungsvorhaben, insbesondere einer Promotion, arbeiten 1 2 oder ist zu diesem Zweck zu 3 0 % von seinen Dienstpflichten freizustellen 13 . Derartige Verträge sind zu befristen 1 4 . Andere Hochschulgesetze sehen dagegen für den Fall, daß der wissenschaftliche Mitarbeiter eine Promotion erarbeiten w i l l , befristete Teilzeitbeschäftigungen vor 1 5 . Auch nach einigen dieser Gesetze besteht allerdings die Möglichkeit, dem Mitarbeiter selbständige Forschungsaufgaben innerhalb der Dienstzeit zu übertragen 16 . A l l e Hochschulgesetze der Länder enthalten i m übrigen Regelungen, din den §§ 2 Abs. 2, 64 Abs. 1 S. 1 HRG entsprechen, wonach es Aufgabe der Hochschulen und ihrer Einrichtungen ist, den wissenschaftlichen Nachwuchs zu fördern. 2. Allgemeine wissenschaftliche Weiterbildung des jeweiligen Mitarbeiters als Befristungsgrund

Ob die mit wissenschaftlichen Dienstleistungen verbundene allgemeine wissenschaftliche Weiterbildung eine Befristung von Dienstverträgen wissenschaftlicher Mitarbeiter rechtfertigen kann, ist i n Rechtsprechung und Literatur umstritten. a) Rechtsprechung der Arbeitsgerichte Die Rechtsprechung hat sich m i t dem Befristungsgrund der allgemeinen wissenschaftlichen Weiterbildung durch wissenschaftliche Dienstleistung sowohl bei Zeitverträgen wissenschaftlicher Angestellter, deren Tätigkeiten derjenigen der heutigen wissenschaftlichen Mitarbeiter nach § 53 HRG entsprach, wie auch von studentischen Hilfskräften und Lektoren beschäftigt. Der Tätigkeitsbereich wissenschaftlicher Mitarbeiter überschneidet sich einerseits, was wissenschaftliche Dienstleistungen angeht, m i t demjenigen der studentischen Hilfskräfte, und 12

N H G § 65 Abs. 3 S. 4; H H G § 45 Abs. 2 S. 2. B r e m H G § 22 Abs. 4 S. 3; HochSchG Rheinland-Pfalz § 53 Abs. 5. 14 B r e m H G § 22 Abs. 4 S. 3; N H G § 65 Abs. 3 S. 4; H H G § 45 Abs. 2 S. 2; HochSchG Rheinland-Pfalz § 53 Abs. 5. 15 B e r l H G § 144 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 i. V . m . W i s s M A V O v. 11.9.1979 ( G V B l . S. 1785) §§ 10 I V 3, 11 ( 2 /a-S teilen); H a m b H G § 24 Abs. 4 (V2-Stellen); auch W i s s H G N W § 60 i. V . m. Erlaß des Ministers f ü r Wissenschaft u n d Forschung v. 30.11.1979 — I Β 3 — 3830/1 Β 4 — 3601.2 (Vi-, 2 /s- oder 3 /4-Stellen). 16 B e r l H G § 144 Abs. 2 S. 2, Abs. 3; W i s s H G N W § 60 Abs. 1 S. 4. 13

§ 6 Spezielle Befristungsgründe i m Hochschulbereich

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andererseits, was die Vermittlung von Fachwissen und praktischen Fertigkeiten durch Lehre angeht, mit demjenigen der Lektoren- bzw. Lehrbeauftragten nach § 55 HRG. Die diese beiden Beschäftigungsgruppen betreffende Rechtsprechung soll daher i n die Auswertung einbezogen werden. Der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat i n den ersten drei Entscheidungen zu Zeitverträgen wissenschaftlichen Personals den die Befristung rechtfertigenden sachlichen Grund i n der allgemeinen wissenschaftlichen Weiterbildung gesehen, die den Beschäftigten ermöglicht wurde. I n der ersten Lektoren-Entscheidung 17 hielt der 2. Senat den Hinweis des Landes für „durchaus beachtlich", die Lektorentätigkeit fördere i n besonderem Maße die wissenschaftliche Weiterbildung. A m weitesten ging derselbe Senat i n der KernforschungszentrumEntscheidung vom 31.10.1974, i n der er den zwischen einem promovierten Mathematiker und Diplom-Physiker und der Trägergesellschaft des Kernforschungszentrums Jülich geschlossenen Zeitvertrag wegen der durch die Beschäftigung ermöglichten Weiterbildung für gerechtfertigt hielt 1 8 . Die Mitarbeit bei den Aufgaben der Arbeitgeberin, die nach ihrem Gesellschaftsvertrag zur Förderung der praktischen Ausbildung des wissenschaftlichen und technischen Nachwuchses verpflichtet war, sei geeignet, die i m Studium erworbenen theoretischen Kenntnisse in die Praxis umzusetzen, und verhelfe dem Mitarbeiter dazu, eine Tätigkeit i n Unternehmen der Wirtschaft m i t entsprechender Fertigung aufzunehmen. Eine solche auf Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses angelegte Tätigkeit lasse sich zeitlich nicht beliebig ausdehnen. Das Sammeln praktischer Erfahrungen und Erkenntnisse sei kein Selbstzweck und trage die zeitliche Begrenzung i n sich. Aus derselben Linie liegt auch ein Urteil zu einem viermal verlängerten Zeitvertrag, der m i t einer studentischen Hilfskraft über eine Gesamtdauer von 4V2 Jahren „zur Wahrnehmung wissenschaftlicher Hilfstätigkeiten und zur wissenschaftlichen Fortbildung" geschlossen worden w a r 1 9 . Die sachliche Rechtfertigung der Befristungen sah der 2. Senat dem Grunde nach 20 i n „der A r t der Beschäftigung mit wissen17

B A G A P Nr. 38 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I 4 a der Gründe). 18 B A G A P Nr. 39 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I 2 der Gründe). 19 B A G A P Nr. 40 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 20 w e g e n der Prüfung der Dauer des Zeitvertrags verwies das B A G an das L A G Hamburg zurück. Das L A G hielt die Dauer v o n 4V2 Jahren für nicht gerechtfertigt, Urt. v. 11.9.1978, 2 Sa 80/76, K M K S. 278 (280 f.). Üblich sei eine Dauer v o n vier Jahren, sachlich gerechtfertigt seien höchstens drei Jahre. Die Urteile der L A G ' e differieren hinsichtlich der Zulässigkeit der Dauer entsprechender Zeitverträge erheblich: Das L A G Düsseldorf erkannte eine

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

schaftlichen Hilfstätigkeiten 2 1 und zur wissenschaftlichen Fortbildung als wissenschaftliche Hilfskraft", die „der Natur der Sache nach nicht auf Dauer angelegt" seien. Der von den Kündigungsschutzbestimmungen gewährleistete Bestandsschutz werde wegen des Fehlens des Dauerelements i n diesen Verträgen vom Grundsatz her nicht beeinträchtigt. Ob das Dauerelement allerdings deshalb fehlte, weil es sich u m „Hilfstätigkeiten" handelte, oder deshalb, weil die Hilfskraft noch studierte, oder weil der Fortbildungszweck erreicht war, bleibt i n der Entscheidung, die alle drei Gesichtspunkte nebeneinander aufzählt, offen. Die Instanzgerichte, die von einer Üblichkeit von Zeitverträgen studentischer Hilfskräfte ausgehen 22 , sehen den Befristungsgrund i n der allgemeinen wissenschaftlichen Weiterbildung 2 3 , stellen aber zum Teil daneben auf die besondere Situation der Studenten ab, die nur ein Interesse an vorübergehender finanzieller Absicherung während ihres Studiums hätten 2 4 . I n einem Urteil vom 28. 8.1980 25 , hat der 2. Senat schließlich allgemeine Weiterbildungseffekte wissenschaftlicher Dienstleistung noch einmal grundsätzlich als Befristungsgrund akzeptiert; von einer wissenschaftlichen Weiterbildung könne aber keine Rede sein, wenn der M i t arbeiter Aufgaben i n der Verwaltung erfülle, weil dann die Dienstleistungsfunktion i m Vordergrund stehe und die Weiterbildung daneben keine Bedeutung habe 2 6 . Dauer v o n sechs Jahren noch als gerechtfertigt an bei einer studentischen Hilfskraft, die Dienstleistungen i n einer Seminarbibliothek erbrachte, U r t . v. 19.6.1980, 1 (15) Sa 684/80, K M K S. 283 ff. (dort insoweit allerdings nicht abgedruckt). 21 Zuarbeit für Forschungs- u n d Lehrtätigkeiten u n d Verwaltungsaufgaben. Daß die Studentin außerdienstlich eine Promotion erarbeitete, hatte für die Entscheidung keine Bedeutung. 22 L A G Hamburg, U r t . v. 11.9.1978, 2 Sa 80/76, K M K S. 278 (280); L A G Hamm, U r t . v. 20. 3.1973, 7 Sa 59/73, K M K S. 270 (272); ebenso A r b G Gießen, U r t . v. 25. 8.1976, 3 Ca 322/76, K M K S. 276 (276 f.). 23 L A G Hamburg (§ 6 F N 22), 279 f., überträgt dies auf alle Akademiker, die als wissenschaftliche Hilfskräfte beschäftigt würden; für die Befristung genüge es, daß die Zuarbeit für einen Hochschullehrer den Angestellten m i t der wissenschaftlichen A r b e i t vertraut mache. 24 L A G Hamm, U r t . v. 20. 3.1973, 7 Sa 59/73, K M K S. 270 (270 f.), es ging u m eine i n einer juristischen Seminarbibliothek beschäftigte studentische Hilfskraft; L A G Düsseldorf, U r t . v. 19.6.1980, 1 (15) Sa 684/80, K M K S. 283 (284 f.), die studentische H i l f s k r a f t hatte bereits einen Abschluß an der F H erworben u n d absolvierte ein Zusatzstudium an einer anderen Hochschule; auch A r b G Gießen, U r t . v. 25. 8.1976, 3 Ca 322/76, K M K S. 276 (276 f.). 25 2 A Z R 166/79, K M K S. 115. 26 Es ging u m einen bei einem Prüfungsamt beschäftigten Mitarbeiter^ der Dienstleistungen i m Zusammenhang m i t Prüfungsverfahren erbrachte. Ä h n lich L A G Frankfurt, U r t . v. 17.1.1978, 9 Sa 698/77, K M K S. 49 (50), das i n einem obiter dictum ausführte, bei wissenschaftlichen Mitarbeitern i n der wissenschaftlichen V e r w a l t u n g bestehe regelmäßig k e i n Grund, den Vertrag aus Gründen der Weiterbildung zu befristen.

§ 6 Spezielle Befristungsgründe i m Hochschulbereich

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I n der späteren Rechtsprechung zu Zeitverträgen wissenschaftlicher Angestellter mit Studienabschluß hat das Bundesarbeitsgericht diese ursprünglich großzügige Anerkennung allgemeiner Weiterbildungseffekte wissenschaftlicher Dienstleistung als Befristungsgrund schrittweise aufgegeben. Der 4. Senat knüpfte zunächst i n einem Urteil vom 2. 8.1978 noch an die Hilfskraft-Entscheidung des 2. Senats an 2 7 . Er hielt Zeitverträge, die mit einem Magister zunächst als wissenschaftliche Hilfskraft und später als wissenschaftlicher Bediensteter nach § 45 H U G 2 8 vereinbart worden waren, dem Grunde nach für gerechtfertigt, weil die dem Kläger übertragenen Dienstleistungen und die selbständige M i t w i r kung bei Lehr- und Forschungsprojekten des Fachbereichs seiner Weiterbildung gedient hätten. Auch der 6. Senat hielt i n drei Urteilen vom 8. 5.1979 den ersten von insgesamt drei Zeitverträgen, die mit wissenschaftlichen Mitarbeitern nach § 45 H U G 2 9 am Deutschen Seminar der Universität Frankfurt vereinbart worden waren, für sachlich gerechtfertigt, weil die Mitarbeiter „Einblick i n die wissenschaftliche Tätigkeit des Seminars" hätten gewinnen 8 0 und durch Abhalten von Seminaren wertvolle pädagogische Kenntnisse hätten erwerben können 3 1 . Die Aufgaben der Mitarbeiter, die erst m i t Beginn des zweiten Zeitvertrages eine Promotion erarbeiten konnten 8 2 , bestanden i n Dienstleistungen i n der Lehre, der Verwaltung des Dekanats und der Bibliothek 8 3 und nur i n einem Fall auch i n der Forschung 84 . I n den neueren Urteilen zu Zeitverträgen von Lektoren und wissenschaftlichen Mitarbeitern erkannte das Bundesarbeitsgericht dagegen 27

4 A Z R 75/77, K M K S. 53 ff. (55). § 45 Abs. 1 H U G v o m 12. 5.1970, GVB1. I, S. 324, lautete: „Wissenschaftliche Bedienstete sind die Beamten u n d Angestellten, die wissenschaftliche Dienstleistungen zur Organisation, Vorbereitung u n d zur Durchführung v o n Forschung u n d Lehre, i n der Betreuung wissenschaftlicher Sammlungen u n d Geräte u n d i m Betrieb wissenschaftlicher Einrichtungen wahrnehmen." Durch Änderungsgesetz v o m 11.9.1974, GVB1. I, S. 403, t r a t ab 12.9.1974 folgende Änderung i n K r a f t : Abs. 1 S. 1 sprach v o n „wissenschaftlichen Mitarbeitern", folgende Sätze w u r d e n angefügt: „ I m Rahmen der bestehenden Möglichkeiten soll den wissenschaftlichen Mitarbeitern Gelegenheit zur selbstbestimmten Forschung, insbesondere zur A r b e i t an einer Dissertation gegeben w e r den. Ihre Verpflichtung zur Erbringung der vollen, vertraglich oder i n anderer Weise festgelegten Dienstleistung bleibt hiervon unberührt." 29 Vgl. § 6 F N 28. 30 6 A Z R 527/77 (unter 114 der Gründe, insoweit i n JZ 1981, S. 634 f., nicht abgedruckt); 6 A Z R 598/77, K M K S. 105 (106 f.); 6 A Z R 526/77 (unter 114 der Gründe). 31 6 A Z R 598/77, K M K S. 150 ff., dort insoweit allerdings nicht abgedruckt. 32 Vgl. dazu unten S. 96. 33 6 A Z R 526/77 u n d 6 A Z R 527/77. 34 6 A Z R 598/77, i n K M K S. 105 ff. insoweit nicht abgedruckt. 28

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

die mit wissenschaftlichen Dienstleistungen verbundene Weiterbildung nicht mehr als Befristungsgrund an.

allgemeine

I n den Lektoren-Urteilen führte das Bundesarbeitsgericht aus, allgemeine Weiterbildungseffekte, die m i t jeder Tätigkeit eines „wissenschaftlichen Mitarbeiters" verbunden seien, könnten Befristungen nicht rechtfertigen, weil sich aus ihnen die Dauer des Zeitvertrags nicht eindeutig bestimmen lasse 35 — ein Gesichtspunkt, der i n der ersten Lektoren-Entscheidung, i n der Kernforschungszentrum-Entscheidung und i n der Hilfskraft-Entscheidung der Anerkennung dieses Befristungsgrundes nicht entgegengestanden hatte. Der 7. Senat lehnte es auch i m Falle eines wissenschaftlichen Mitarbeiters nach dem damals geltenden § 21 HochSchG Rheinland-Pfalz 3 6 ab, die allgemeine wissenschaftliche Weiterbildung durch Dienstleistungen als Befristungsgrund anzuerkennen 37 . Zeitverträge mit wissenschaftlichen Mitarbeitern i m Hochschulbereich zum Zweck der Weiterbildung seien nur zulässig, wenn neben der Erfüllung von Dienstleistungsaufgaben die Gelegenheit zu einer wissenschaftlichen Qualifikation wie der Promotion oder zu einer ähnlich qualifizierten speziellen Weiterbildung i n Forschung und Lehre gegeben werde 3 8 . Allgemeine Weiterbildungseffekte seien nur ausnahmsweise als Befristungsgrund anzuerkennen, wenn es sich u m eine „zielgerichtete zeitlich begrenzte Zwischen- und Vorbereitungsphase zur Qualifikation für eine spätere außeruniversitäre Tätigkeit" handele. M i t dieser engen Interpretation der Kernforschungszentrum-Entscheidung glaubte der 7. Senat den sich aufdrängenden Widerspruch beider Urteile vermeiden zu können. Der Widerspruch zu den Urteilen des 4. 39 und 6. 40 Senats ist damit allerdings nicht beseitigt. 35 B A G A P Nr. 25 zu § 611 B G B Lehrer u n d Dozenten (unter I I I 2 der Gründe); B A G A P Nr. 69 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (insoweit dort nicht abgedruckt). Ä h n l i c h L A G Düsseldorf, Urt. v. 11.6.1979, 20 (6) Sa 550/79, K M K S. 154 (155 f.); L A G Düsseldorf, U r t . v. 26.2.1980, 11 Sa 1636/79, K M K S. 178 (179 f.); L A G Düsseldorf, U r t . v. 12.11.1979, 21 Sa 394/79, K M K S. 162 (163 f.); L A G Frankfurt, U r t . v. 8.1.1981, 12 Sa 446/80, K M K S. 190 (197 f.); L A G Hannover, Urt. v. 10.4.1981, 9 Sa 133/80, K M K S. 205 (205). Allgemeine Weiterbildungseffekte der Lektorentätigkeit ließ dagegen als Befristungsgrund ausreichen L A G Stuttgart, U r t . v. 12.12.1979, 8 Sa 90/79, K M K S. 174 (175 f.), aufgehoben v o n B A G A P Nr. 69 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 36 § 21 HochSchG Rheinland-Pfalz v. 22.12.1970, GVB1. S. 5: „Wissenschaftliche Mitarbeiter nehmen wissenschaftliche Aufgaben u n d Dienstleistungen wahr." 37 B A G A P Nr. 60 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag = DB 1982, S. 123 ff. 38 B A G (§ 6 F N 27), unter I I 3 der Gründe. 39 § 6 F N 27. 40 § 6 F N 30.

§ 6 Spezielle Befristungsgründe i m Hochschulbereich

93

Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß die Rechtsprechung der verschiedenen Senate des Bundesarbeitsgerichts zur Anerkennung von mit wissenschaftlicher Tätigkeit verbundener allgemeiner wissenschaftlicher Weiterbildung als Befristungsgrund gegensätzlich ist. Gesichert ist nur, daß Zeitverträge m i t studentischen Hilfskräften regelmäßig durch den Befristungsgrund der allgemeinen wissenschaftlichen Weiterbildung gerechtfertigt sind. Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter werden unter diesem Gesichtspunkt nur vom 2., 4. und 6. Senat als gerechtfertigt anerkannt, vom 7. Senat dagegen nicht, es sei denn, es handelt sich u m eine zielgerichtete Vorbereitungsphase auf einen Beruf außerhalb der Hochschule. Welche A r t von Dienstleistungen für eine Befristungen rechtfertigende allgemeine wissenschaftliche Weiterbildung zu verlangen ist, ist offen; es darf sich zwar nicht u m eine ausschließliche Verwaltungstätigkeit handeln 4 1 , ob aber darüber hinaus eine Tätigkeit i n der Forschung erforderlich ist 4 2 oder gemischte Dienstleistungen i n Lehre und wissenschaftlicher Verwaltung genügen 43 , ist ungeklärt 4 4 . b) Auffassungen der Literatur Die mit wissenschaftlicher Dienstleistung verbundene Weiterbildung rechtfertigt nach einer Auffassung i n der Literatur Befristungen nicht nur mit studentischen Hilfskräften, sondern ebenso mit wissenschaftlichen Mitarbeitern 4 5 , wenn sie der praktischen Vertiefung spezieller Fertigkeiten dient 4 6 bzw. die Berufschancen des Mitarbeiters für eine Tätigkeit außerhalb der Hochschule verbessert 47 . Einige Autoren unterscheiden nach der A r t der dem wissenschaftlichen Mitarbeiter übertra41

B A G (§ 6 F N 25). B A G , U r t . v. 2. 8.1978, 4 A Z R 75/77, K M K S. 53 ff. 43 B A G (§ 6 F N 33). 44 Eine K l ä r u n g ist allerdings durch § 57 b Abs. 2 Nr. 1 H R G (Einleitung F N 19) erreicht, wonach Zeitverträge bis zu fünf Jahren Dauer zulässig sein sollen, w e n n die Beschäftigung m i t wissenschaftlichen Dienstleistungen auch der Weiterbildung als wissenschaftlicher Nachwuchs oder der beruflichen Aus-, Fort- u n d Weiterbildung dient. Darunter fällt nach der Regierungsbegründung neben der Promotionsförderung auch die allgemeine wissenschaftliche Weiterbildung i n Form der Verbesserung der wissenschaftlichen Qualifikation für eine spätere Berufstätigkeit u n d des Vertrautmachens m i t neuesten wissenschaftlichen Erkenntnissen, Methoden u n d technischen V e r fahren. 45 B l u m / R ö d l e r , S. I l l ; Leipold, S. 240; Seiter, Arbeitsrechtliche Fragen, S. 136; Schmidt, M i t t H V 1982, S. 304; Wiedemann / Palenberg, RdA 1977, S. 94; dies., A n m . zu B A G A P Nr. 46 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; w o h l auch Richardi, Befristung, S. 1462 f.; Reich, Wiss. Mitarbeiter, S. 536; W R K , RdA 1982, S. 238 f. (unter I 2 b, I V 2). 46 B l u m / Rödler, S. 100; Leipold, S. 240. 47 Schmidt, M i t t H V 1982, S. 304; Wiedemann / Palenberg, A n m . zu B A G A P Nr. 46 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 42

9 4 2 .

Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

genen Dienstleistungen: Während eine Befristungen rechtfertigende Weiterbildung m i t Dienstleistungen i n der Forschung regelmäßig verbunden sei, gelte dies nicht für Dienstleistungen von Lektoren oder Kustoden 4 8 . Zum Teil werden allgemeine Weiterbildungseffekte wissenschaftlicher Hilfstätigkeit nicht als Befristungsgrund anerkannt 4 9 . Allgemeine Fortbildungseffekte seien m i t jeder Berufstätigkeit verbunden, so daß sich die Tätigkeiten wissenschaftlicher Mitarbeiter insoweit nicht von denen anderer Arbeitnehmer unterschieden 50 Weiterbildungseffekte könnten Befristungen allein dann rechtfertigen, wenn das Arbeitsverhältnis auf einen inhaltlich und zeitlich klar strukturierten Ausbildungsgang einschließlich einer Abschlußqualifikation ausgerichtet sei 51 . 3. Spezielle wissenschaftliche Weiterbildung des jeweiligen Mitarbeiters als Befristungsgrund

Als sachlicher Grund für Befristungsvereinbarungen w i r d i n Rechtsprechung und Literatur die dem wissenschaftlichen Mitarbeiter ermöglichte spezielle Weiterbildung, insbesondere die Erarbeitung einer Dissertation, anerkannt. a) Rechtsprechung der Arbeitsgerichte I n der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung lassen sich Fälle unterscheiden, i n denen eine Promotion innerhalb oder außerhalb der Dienstzeit erarbeitet wurde. Außerdem hat sich die Rechtsprechung ausführlich mit der Rechtfertigung der Dauer von Zeitverträgen i n den Promotionsfällen befaßt. aa) Erarbeitung einer Promotion innerhalb der Dienstzeit Das Bundesarbeitsgericht hat Befristungen dem Grunde nach akzeptiert, wenn ein wissenschaftlicher Mitarbeiter 5 2 oder ein Verwalter der Stelle eines wissenschaftlichen Assistenten 53 eine Promotion nach 48 Wiemann / Palenberg (§ 6 F N 47), a. Α . Seiter, Arbeitsrechtliche Fragen, S. 136, der auch Tätigkeiten i n der Lehre, jedenfalls dann, w e n n sie neben der Mitarbeit i n der Forschung ausgeübt werden, Weiterbildungscharakter zuerkennt, der Befristungen rechtfertige. 49 Buchner, Zeitvertrag, S. 127; Herschel / Steinmann / Löwisch, § 1 KSchG, Rdnr. 302; Plander / Schmidt, S. 321 f.; Plander, Drittmittelforschung, S. 35; Plander, A n m . zu B A G EzA Nr. 50, 51 zu § 620 B G B ; Rohlfing / Rewolle / Bader, A n h a n g 1, § 620 B G B A n m . I I I 9 b aa. 50 Plander / Schmidt, S. 329, 331. 61 Plander / Schmidt (§ 6 F N 49). 52 B A G A P Nr. 46 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag, zu einer w i s senschaftlichen Mitarbeiterin i. S. d. § 45 H U G a. F. (vgl. § 6 F N 28). 63 B A G A P Nr. 54 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag.

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der vertraglichen Vereinbarung und tatsächlich innerhalb der Dienstzeit erarbeiten konnte. Ob diese Form der Promotionsforderung nach Inkrafttreten des HRG und des Graduiertenförderungsgesetzes noch als Befristungsgrund akzeptiert werden könne, ließ der 7. Senat jedoch offen 54 . Der 2. Senat hielt es allerdings nicht für ausreichend, wenn die Erarbeitung der Promotion durch einen wissenschaftlichen Mitarbeiter innerhalb der Dienstzeit lediglich tatsächlich geduldet werde, weil dieser seine Aufgaben schneller als erwartet erledige und sich halbtags seiner Dissertation widmen könne 5 5 . Eine Befristung sei nur gerechtfertigt, wenn die Erarbeitung der Promotion zum vertraglich vereinbarten Tätigkeitsbereich des Mitarbeiters gehöre und Vertragszweck sei 56 . Die Instanzgerichte haben Zeitverträge ebenfalls als gerechtfertigt anerkannt, wenn das Dissertationsthema mit einer dem Mitarbeiter übertragenen Forschungsaufgabe identisch w a r 5 7 oder der Mitarbeiter zwecks Erarbeitung der Promotion von seinen Dienstaufgaben freigestellt worden war 5 8 . bb) Erarbeitung der Promotion außerhalb der Dienstzeit Ob auch die Erarbeitung einer Dissertation außerhalb der Dienstzeit die Befristung von Dienstverträgen rechtfertigen kann, w i r d vom Bundesarbeitsgericht unterschiedlich beurteilt. I n insgesamt fünf Urteilen haben der 6. und 7. Senat Befristungsvereinbarungen m i t wissenschaftlichen Mitarbeitern für gerechtfertigt gehalten, die außerhalb der Dienstzeit eine Dissertation erarbeiten konnten. 54

B A G (§ 6 F N 53). B A G , U r t . v. 28. 8.1980, 2 A Z R 166/79, K M K S. 115 ff. 56 B A G unter I V 1 b, 2 der Gründe (in K M K S. 115 ff. insoweit nicht abgedruckt). 57 L A G Berlin, U r t . v. 18.10.1977, 8 Sa 27/77, K M K S. 305 (306); L A G Stuttgart, Urt. v. 31.1.1978, 7 Sa 133/77, K M K S. 89 ff. (in den entscheidenden Passagen zur Promotion dort nicht abgedruckt); A r b G Stuttgart, U r t . v. 16. 3.1978, 6 Ca 328/77, K M K S. 92 (93). 58 L A G Frankfurt, U r t . v. 11. 7.1978, 9 Sa 16/78, K M K S. 95 (96), dem wiss. Mitarbeiter standen 50 - 60 °/o seiner Dienstzeit für Arbeiten an einer Prom o t i o n zur Verfügung. Ä h n l i c h auch L A G Frankfurt, U r t . v. 8.1.1981, 12 Sa 446/80, K M K S. 190 (194), i n einem Lektorfall; vgl. auch L A G Düsseldorf, U r t . v. 6.7.1981, 20 Sa 186/81, K M K S. 211 (214 f.): entscheidend sei, daß ein wissenschaftlicher Mitarbeiter für die dienstliche Promotion bezahlt werde, während dies bei einem Lektor nicht der Fall sei. A . A . — soweit ersichtlich — n u r A r b G Freiburg, U r t . v. 11.6.1976, 3 Ca 216/76, K M K 1. A u f l . Nr. 11, unter (7) der Gründe: es zähle zur selbstverständlichen Pflicht der zum „Lehrkörper" einer Hochschule Gehörenden, wissenschaftlich t ä t i g zu sein, so daß sich daraus k e i n Befristungsgrund ergebe. 55

9 6 2 .

Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

Der 6. Senat hat i n den bereits erwähnten Urteilen vom 8. 5.1979 59 Zeitverträge einschließlich eines Verlängerungsvertrages bei wissenschaftlichen Mitarbeitern i. S. d. damaligen § 45 H U G 6 0 akzeptiert, die außerhalb ihrer wöchentlichen 40-stündigen Arbeitszeit, i n der sie Aufgaben i n der Lehre und Verwaltung des Dekanats und der Bibliothek und i n einem Fall auch i n der Forschung erfüllten, eine Dissertation erarbeiten konnten. Nur i n einem Fall bestand nach der Funktionsbeschreibung der Stelle die „Möglichkeit" selbständiger Forschung und der Anfertigung einer Promotion. Der 6. Senat sah die Rechtfertigung der Befristungen darin, daß die Mitarbeiter „Gelegenheit" gehabt hätten, an der Promotion zu arbeiten 61 . Nach dieser Vertragsgestaltung und der Tätigkeit der Mitarbeiter folge die sachliche Rechtfertigung der Befristung aus der A r t der Beschäftigung als wissenschaftliche Hilfstätigkeit und zur wissenschaftlichen Weiterbildung einschließlich der Arbeiten an einer Promotion 6 2 . Der 7. Senat hielt mehrere Befristungen dem Grunde nach für gerechtfertigt, die m i t einem Angestellten vereinbart worden waren, der zunächst als Verwalter der Stelle eines wissenschaftlichen Assistenten und anschließend als wissenschaftliche Hilfskraft beschäftigt wurde 6 3 . Der Senat erkannte für sämtliche Zeitverträge die Erarbeitung der Dissertation als Befristungsgrund an, ohne darauf einzugehen, daß während der Beschäftigungszeiten als wissenschaftliche Hilfskraft die Promotion außerhalb der Halbtagsbeschäftigung erarbeitet wurde 6 4 . Die sachliche Rechtfertigung der Befristung folge daraus, daß dem Angestellten „ermöglicht" worden sei, zu promovieren. 59

B A G (§ 6 F N 30). Vgl. oben § 6 F N 28; die Änderung v. 12. 9.1974 t r a t erst vor oder w ä h rend der Laufzeit des letzten Vertrages i n K r a f t , hatte also keine entscheidende Bedeutung. Nach dem damals geltenden Erlaß durften wissenschaftliche Mitarbeiter Promotionen n u r außerhalb der Dienstzeit erarbeiten, Erl. des Hessischen Kultusministers v. 27. 3.1973, A B l . S. 83. 61 6 A Z R 527/77, JZ 1981, S. 635 (unter 3 der Gründe); 6 A Z R 598/77 (unter I I 5 der Gründe, insoweit i n K M K S. 105 ff. nicht abgedruckt); 6 A Z R 526/77 (unter I I 5 der Gründe). Der 6. Senat zitiert zustimmend die Ausführungen des L A G F r a n k f u r t als Vorinstanz, das auch die außerdienstliche Promotion m i t folgender Begründung als Befristungsgrund anerkannte: Arbeiten i n wissenschaftlichen Bibliotheken verschafften den Mitarbeitern Informationen über den jeweils neuesten Stand ihres Fachgebietes. Durch A b h a l t e n v o n Lehrveranstaltungen könnten sie ihre didaktischen Kenntnisse erweitern. Gespräche m i t den Hochschullehrern ihres Fachbereiches seien ihnen bei ihrer Forschung behilflich; die wissenschaftlichen Bediensteten hätten schließlich wie Hochschullehrer die Möglichkeit, wissenschaftliche Arbeiten zu veröffentlichen. 62 6 A Z R 527/77 (§ 6 F N 61); 6 A Z R 598/77, K M K S. 105 (107). 63 B A G A P Nr. 54 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 84 So L A G München als Vorinstanz, U r t . v. 30.4.1976, 4 Sa 433/75 (S. 3 des Tatbestands, S. 14 der Entscheidungsgründe). 60

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I n einem Urteil vom 19. 8.1981 sah derselbe Senat 65 die Rechtfertigung eines Zeitvertrags m i t einem wissenschaftlichen Mitarbeiter i. S. d. damaligen § 21 HochSchG Rheinland-Pfalz 6 6 i n der von diesem erarbeiteten Promotion, ohne auf die zwischen den Parteien streitige Frage einzugehen, ob der Mitarbeiter entsprechend der vertraglichen Vereinbarung zu 30 % der wöchentlichen Arbeitszeit von seinen dienstlichen Aufgaben freigestellt worden war oder nicht. Der Senat führte aus, für die Rechtfertigung der Befristung sei es unerheblich, ob der Mitarbeiter von Dienstaufgaben zum Zwecke eigener Forschung freigestellt werde oder nicht, sofern nur eine spezielle wissenschaftliche Weiterbildung „ermöglicht" werde 6 7 . Dagegen haben es der 2. 68 und 7. Senat 69 i n den neueren LektorenUrteilen — entgegen der insoweit großzügigeren ersten Lektoren-Entscheidung 70 — nicht mehr als Befristungsgrund ausreichen lassen, daß neben der dienstlichen Tätigkeit i n der Freizeit Promotionen oder gleichwertige wissenschaftliche Arbeiten erstellt wurden. Bei Dienstverhältnissen von Lektoren stehe die Dienstleistung zur Unterstütztung der Professoren i m Vordergrund, nicht aber die spezielle Weiterbildung. Die Promotion eines Lektors sei dessen Privatsache, der das Dienstverhältnis wegen des daraus bezogenen Entgelts lediglich mittelbar diene 71 . Die Anfertigung der wissenschaftlichen Arbeit erfolge nicht „ i m Rah65

B A G A P Nr. 60 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. Vgl. § 6 F N 36. 67 B A G (§ 6 F N 65), unter I I I 3 der Gründe; ebenso B A G A P Nr. 25 zu § 6 1 1 B G B Lehrer u n d Dozenten (unter Β I I I 1 der Gründe, zu einem Lektorenvertrag): Ob eine Freistellung erfolge oder nicht, sei unerheblich, solange die Dissertation nicht lediglich „außerdienstlich" erarbeitet werde. Ä h n l i c h auch Jobs / B a d e r , S. 6, auf die der 7. Senat sich bezog: Nicht entscheidend sei, „ i n welchem zeitlichen Umfang" der wissenschaftliche M i t arbeiter sich i m Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit der Anfertigung der Promotion w i d m e n könne, w e n n diese n u r nicht lediglich „außerdienstliche" Tätigkeit sei. I n seiner A n m . zum U r t e i l des 7. Senats EzA Nr. 51, 52 zu § 620 B G B meint Plander, der Senat habe den Streit u m die Auslegung des § 53 HRG, ob eine Promotion innerhalb der Arbeitszeit noch zulässig sei, als arbeitsrechtlich irrelevant behandeln wollen. Wenn Plander darüber hinaus ausführt, daß damit aber außerhalb der Dienstzeit erarbeitete Promotionen nicht als Befristungsgrund anerkannt werden sollten, übersieht er, daß das B A G die Promotion als Befristungsgrund anerkannte u n d dabei offenließ, ob eine Freistellung v o n Dienstaufgaben erfolgt w a r oder nicht. 68 B A G A P Nr. 25 zu § 611 B G B Lehrer u n d Dozenten. 69 B A G A P Nr. 69 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; B A G , U r t . v. 15.12.1982, 2 A Z R 270/80. 70 B A G A P Nr. 38 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. Der 2. Senat ging damals davon aus, die v o m Lektor außerdienstlich erarbeitete Promot i o n könne eine Befristung rechtfertigen (unter 4 c der Gründe). Vgl. zur großzügigen Anerkennung allgemeiner Weiterbildungseffekte i n dieser E n t scheidung bereits oben S. 89. 71 B A G A P Nr. 25 zu § 611 B G B Lehrer u n d Dozenten, unter C I I I 1 der Gründe. ββ

7 König

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

men des Arbeitsvertrags" 7 2 und „nicht i m inneren Zusammenhang m i t dem Lektorat" 7 3 , sondern außerdienstlich. Die Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte ist uneinheitlich. Während einige Landesarbeitsgerichte außerhalb der Dienstzeit erarbeitete Promotionen als Befristungsgrund anerkannt haben 7 4 , weil i n diesen Fällen die bei der dienstlichen Tätigkeit erworbenen Erfahrungen i m wissenschaftlichen Arbeiten der Dissertation zugute kämen 7 5 , haben andere es abgelehnt, Promotionen als Befristungsgrund anzuerkennen, wenn sie neben einer Teilzeitbeschäftigung außerhalb der Dienstzeit erarbeitet wurden, w e i l sie dann Privatsache der Bediensteten seien 76 . Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß die Rechtsprechung zur befristungsrechtlichen Bedeutung außerdienstlich erarbeiteter Promotionen eine klare Linie vermissen läßt. Die unterschiedliche Beurteilung solcher Dissertationen bei Zeitverträgen von Lektoren, wo es am „inneren Zusammenhang" zu dienstlichen Tätigkeiten fehlte, und von wissenschaftlichen Mitarbeitern, die Dienstleistungen i n Lehre und Verwaltung 7 7 oder sogar überwiegend i n der Verwaltung 7 8 erbrachten, welche i n keinem erkennbaren inneren Zusammenhang zur Dissertation standen, ist nicht nachvollziehbar. Ob die Erarbeitung der Dissertation i m Arbeitsvertrag als Zweck des Arbeitsverhältnisses vereinbart wurde, ist für die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts ohne Bedeutung gewesen; das Gericht akzeptierte Befristungen unabhängig davon, ob die 72 B A G A P Nr. 69 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag, unter I I 5 c cc der Gründe. 73 B A G , U r t . v. 15.12.1982 (§ 6 F N 69), unter 4 b der Gründe. 74 L A G Frankfurt, U r t . v. 16.3.1977, 10/2 Sa 494/76; L A G Frankfurt, U r t . v. 23.3.1977, 10 Sa 784/76 (beide als Vorinstanz i n den B A G - V e r f a h r e n (§ 6 F N 61). Ebenso auch L A G F r a n k f u r t , Urt. v. 23. 3.1977, 10/2 Sa 662/76, K M K S. 41 ff.; L A G F r a n k f u r t , U r t . v. 22. 9.1976, 10/2 Sa 1202/75, K M K S. 83 (84 f.); L A G Düsseldorf, U r t . v. 28. 5.1980, 24 Sa 193/80 (S. 25 f. der Entscheidungsgründe: Tätigkeit eines wissenschaftlichen Mitarbeiters, der auf der Stelle eines akademischen Rats vollzeitbeschäftigt war, diene „offenkundig" nicht n u r als materielle, sondern auch als wissenschaftliche Grundlage für die Vollendung der Dissertation); L A G Stuttgart, Urt. v. 4.8.1977, 10 Sa 25/77, K M K S. 86 (87 f.); ebenso A r b G Hamburg, U r t . v. 15.2.1983, 5 Ca 217/82 (S. 6 der Entscheidungsgründe, zu einem teilzeitbeschäftigten Mitarbeiter nach § 24 Abs. 4 HambHG), bestätigt v o n L A G Hamburg, U r t . v. 6. 2. 1984, 5 Sa 76/83. 75 L A G F r a n k f u r t u n d L A G Düsseldorf (§ 6 F N 74). 76 L A G Düsseldorf, U r t . v. 30.4.1976, 4 Sa 435/75 (unter (4) der Gründe); L A G München, U r t . v. 30.4.1976, 4 Sa 435/75, K M K S. 80 ff. (unter (4) der Gründe); ebenso A r b G München als Vorinstanz, Urt. v. 14.3.1975, 15 Ca 5589/74 (S. 9 der Entscheidungsgründe). 77 B A G , U r t . V. 8. 5.1979, 6 A Z R 526/77. 78 B A G , U r t . v. 8. 5.1979, 6 A Z R 527/77, JZ 1981, S. 634 f.

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P r o m o t i o n i m V e r t r a g g e n a n n t w a r 7 9 oder n i c h t 8 0 , u n d l i e ß es sogar a u s d r ü c k l i c h offen, ob eine solche V e r e i n b a r u n g n o t w e n d i g s e i 8 1 ' 8 2 . Die Formel v o m fehlenden Dauerelement v o n Tätigkeiten, deren „ Z w e c k " die P r o m o t i o n ist, ist angesichts dieser W i d e r s p r ü c h e u n d U n k l a r h e i t e n eine L e e r f o r m e l . cc) D a u e r des Z e i t v e r t r a g e s D i e D a u e r des Z e i t v e r t r a g e s m u ß sich aus d e m B e f r i s t u n g s g r u n d 8 3 , i n d e n P r o m o t i o n s f ä l l e n also aus der v o r a u s s i c h t l i c h e n D a u e r des P r o m o t i o n s v e r f a h r e n s b i s z u dessen A b s c h l u ß 8 4 ergeben. D a m i t s t e l l t sich die Frage, ob u n d i n w e l c h e m U m f a n g das A r b e i t s g e r i c h t die D a u e r des P r o m o t i o n s v e r f a h r e n ü b e r p r ü f e n k a n n . N a c h a n f ä n g l i c h e n Versuchen, diesem P r o b l e m d u r c h d e n H i n w e i s a u f eine Ü b l i c h k e i t b e s t i m m t e r Z e i t s p a n n e n a u s z u w e i c h e n 8 5 , s t e l l t das B u n d e s a r b e i t s g e r i c h t j e t z t auf die n o t w e n d i g e Prognoseentscheidung des A r b e i t g e b e r s a b 8 6 . A n das v o n einer Vielzahl v o n Elementen u n d B e w e r t u n g e n abhängige prognostische U r t e i l ü b e r die D a u e r des P r o m o t i o n s v e r f a h r e n s seien strenge A n f o r d e r u n g e n z u stellen. D i e U n g e w i ß h e i t j e d e r prognostischen W e r 79 B A G A P Nr. 46 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G , U r t . v. 8. 5.1979, 6 A Z R 598/77, K M K S. 105 ff. 80 B A G , Urt. v. 8.5.1979, 6 A Z R 527/77, JZ 1981, S. 634 f. (jedenfalls erw ä h n t das B A G eine solche Vertragsklausel nicht); B A G A P Nr. 54 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (Promotion sei „Geschäftsgrundlage" des Vertrages gewesen). 81 B A G , U r t . v. 29.9.1982, 7 A Z R 50/80 (unter 3 a der Gründe); U r t . v. 29.9. 1982, 7 A Z R 91/80 (unter 5 ccc der Gründe), beide zu Lektorenverträgen. A n ders L A G München, Urt. v. 30.4.1976, 4 Sa 435/75, K M K S. 80 (81): Die Prom o t i o n müsse i m Vertrag genannt sein; A r b G München, U r t . v. 14.3.1975, 15 Ca 5589/74 (S. 8 der Entscheidungsgründe). 82 Nach § 57 b Abs. 2 Nr. 1 H R G (s. Einleitung F N 19) muß die Dienstleistung der wissenschaftlichen Weiterbildung dienen, was n u r angenommen werden kann, w e n n die Dissertation innerhalb der Dienstzeit erarbeitet w i r d . Außerdem muß dieser w i e die anderen i n Z u k u n f t gesetzlich vorgesehenen Befristungsgründe nach § 57 b Abs. 5 H R G i m Arbeitsvertrag vereinbart w e r den. 83 Vgl. oben § 1 F N 31. 84 B A G A P Nr. 46 (unter 2 der Gründe), 54 (unter 14 der Gründe), 60 (unter I I I 2 der Gründe) zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G J Z 1981, S. 634 f. (unter 5 der Gründe). 85 B A G JZ 1981, S. 634 f. (unter 5 der Gründe); B A G , U r t . v. 8.5.1979, 6 A Z R 598/77, K M K S. 105 (108 f.). Anders dagegen der 4. Senat, A P Nr. 46 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag, der ausführte, auf die Üblichkeit könne nicht abgestellt werden, w e i l eine solche bei Promotionsverfahren nicht existiere. Bei einem Promotions verfahren hätten die Umstände des E i n zelfalls das entscheidende Gewicht. Der Senat beschränkte sich auf die Feststellung, i m konkreten F a l l stelle die zweimalige Befristung aus „fachspezifischen Gründen" eine „vernünftige" Lösung dar (unter 4 der Gründe). 86 B A G A P Nr. 54, 60 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G A P Nr. 25 zu § 622 B G B Lehrer u n d Dozenten.

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

tung reiche als solche nicht aus, einen der gerichtlichen Kontrolle nicht zugänglichen Spielraum zu eröffnen. Vielmehr müßten die tatsächlichen Grundlagen der Prognose über die mögliche Dauer des Promotionsverfahrens aufgrund von Tatsachen dargelegt werden, die sich entweder aus den besonderen Umständen des Einzelfalls oder aus der Üblichkeit des betreffenden Promotionsver fahr ens ergeben. Der Tatsachenrichter müsse sich dann an einer „sachgerechten" und „vertretbaren" Beurteilung des von den Parteien vorgetragenen Materials orientieren und die Dauer des Promotionsverfahrens „so zuverlässig wie möglich" abschätzen 87 . Wenn diese Formel auch offenläßt, wo die Grenze richterlicher Prüfung exakt verläuft, hat das Bundesarbeitsgericht sich i n der Praxis bei der Prüfung der voraussichtlichen Promotionsdauer doch zurückgehalten. Es hat zwar die Dauer der Befristung i n einem Fall als nicht gerechtfertigt angesehen, i n dem insgesamt 12 befristete Arbeitsverträge m i t einer Laufzeit von zwei bis i m Höchstfall 10 Monaten über eine Gesamtdauer von fast fünf Jahren abgeschlossen worden waren, weil während der kurzen Einzelbefristungen ein Abschluß der Promotionsarbeit von vornherein unmöglich gewesen sei 88 . Andererseits haben aber der 6. 89 und der 7. Senat 90 anerkannt, daß die Dauer von Promotionsverfahren nicht exakt berechenbar sei, und sie haben auch Verlängerungsverträge bis zum voraussichtlichen Ende des Verfahrens für sachlich gerechtfertigt gehalten. Der 7. Senat 91 hat sogar vier aneinandergereihte Verträge der Dauer nach akzeptiert, die alle m i t derselben Promotion gerechtfertigt wurden, wobei schon der erste Zeitvertrag bis zu dem „ i n Kürze" erwarteten Abschluß der Promotion befristet worden war und sich daran noch ein Zeitvertrag von vier Jahren sowie zwei Verlängerungsverträge von je einem Vierteljahr anschlossen, also einiges für eine Fehlprognose bei Abschluß des ersten Vertrages sprach. dd) Zusammenfassung Faßt man diese Rechtsprechung zur Promotion als Befristungsgrund zusammen, läßt sich eine Übereinstimmung der verschiedenen Entscheidungen nur hinsichtlich der allgemeinen Formel feststellen, Tätigkeiten wissenschaftlicher Mitarbeiter zum Zweck spezieller Fort- und Weiterbildung könnten die Befristung von Arbeitsverhältnissen rechtfertigen, 87

B A G (§ 6 F N 84); B A G A P Nr. 68 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter Β 1 1 der Gründe). 88 B A G A P Nr. 54 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag, vgl. oben § 6 F N 63. 89 B A G (§ 6 F N 30). 90 B A G A P Nr. 60 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 91 B A G (§ 6 F N 90).

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weil diese ihrer Natur nach nicht auf Dauer angelegt seien und daher der von den Kündigungsschutzvorschriften gewährleistete Bestandsschutz nicht beeinträchtigt werde. Ungeklärt ist dagegen, unter welchen Voraussetzungen der Befristungsgrund der speziellen Weiterbildung i m Einzelfall vorliegt. Als „gerichtsfest" können Zeitverträge dann gelten, wenn dem M i t arbeiter nach dem Vertrag und der tatsächlichen Handhabung die Erarbeitung der Promotion innerhalb der Dienstzeit ermöglicht wird, also dann, wenn eine dem Typus des früheren Verwalters der Dienstgeschäfte eines wissenschaftlichen Assistenten ähnliche Gestaltung vorliegt. Unklar ist dagegen, unter welchen Voraussetzungen außerdienstlich erarbeitete Promotionen als Befristungsgrund anerkannt werden. Geht man von den Urteilen aus, die eine Promotion als Befristungsgrund nicht akzeptierten 92 , so muß die Promotion Zweck des Arbeitsverhältnisses sein, sie muß für das Vertragsverhältnis „wesentlich" sein und darf nicht lediglich „außerdienstlich" erarbeitet werden 9 3 . A u f eine ausdrückliche Zweckvereinbarung kommt es nach dem BAG, anders als ζ. B. nach dem L A G München 94 nicht an; das Gericht akzeptierte Befristungen unabhängig davon, ob die Promotion i m Vertrag genannt w a r 9 5 oder nicht 9 6 , oder ließ offen, ob eine solche Vereinbarung notwendig sei 97 . Das Bestehen eines „inneren Zusammenhangs" zwischen der A r t der dienstlichen Tätigkeit und der Promotion ist zwar mitentscheidend dafür gewesen, daß i n den Lektoren-Fällen 9 8 und i m Fall des Assistenten beim Prüfungsamt 9 9 die Promotion nicht als Befristungsgrund akzeptiert wurde, für die Gruppe der wissenschaftlichen Mitarbeiter spielte dieses K r i t e r i u m aber keine Rolle. Die Promotion rechtfertigte Befristungen auch dann, wenn die Mitarbeiter Dienstleistungen i n Lehre 92

B A G (§ 6 F N 68, 69). B A G (§ 6 F N 71 - 73); B A G A P Nr. 67 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 94 L A G München, U r t . v. 30.4.1976, 4 Sa 435/75, K M K S. 80 (81): Die Promotion müsse i m Vertrag genannt sein; A r b G München, Urt. v. 14. 3.1975, 15 Ca 5589/74 (S. 8 der Entscheidungsgründe). 95 B A G A P Nr. 46 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G , U r t . v. 8. 5.1979, 6 A Z R 598/77, K M K S. 105 ff. 96 B A G , U r t . v. 8. 5.1979, 6 A Z R 527/77, JZ 1981, S. 634 f. (jedenfalls erw ä h n t das B A G eine solche Vertragsklausel nicht); B A G A P Nr. 54 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (Promotion sei „Geschäftsgrundlage" des Vertrages gewesen). 97 B A G , U r t . v. 29.9.1982, 7 A Z R 50/80 (unter 3 a der Gründe); U r t . v. 29.9. 1982, 7 A Z R 91/80 (unter 5 c cc der Gründe), beide zu Lektorenverträgen. 98 B A G (§ 6 F N 68, 69). 99 B A G (§ 6 F N 55). 93

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

und Verwaltung 1 0 0 oder sogar überwiegend Verwaltungstätigkeiten verrichteten 1 0 1 . Nur der geringere Teil der Mitarbeiter, über deren befristete Verträge das Bundesarbeitsgericht zu entscheiden hatte, war an Forschungsarbeiten beteiligt; ob wenigstens i n diesen Fällen zwischen der dienstlichen Tätigkeit und der Promotion sachliche Zusammenhänge bestanden, erwähnt das Bundesarbeitsgericht nicht 1 0 2 » 1 0 3 . Die Formel vom fehlenden Dauerelement von Tätigkeiten, deren „Zweck" die Promotion ist, ist angesichts dieser Unklarheiten eine Leerformel. b) Auffassungen in der Literatur I n der Literatur besteht zwar Einigkeit, daß die Erarbeitung einer Promotion grundsätzlich Befristungen von Dienstverträgen rechtfertigt, nicht aber darüber, welche Beziehung dann zwischen Promotion und Dienstvertrag bestehen muß. Einige Autoren stellen darauf ab, ob die Promotion vom Inhalt des Arbeitsvertrages gedeckt sei, ohne daß es darauf ankomme, ob sie zu den Dienstaufgaben gehöre oder nicht; die von wissenschaftlichen Mitarbeitern zu erbringenden Dienstleistungen kämen der Promotion immer i n irgendeiner Form zugute 1 0 4 . Andere Autoren verlangen, daß die Promotion innerhalb der Dienstzeit erarbeitet w i r d 1 0 5 ; dabei ist allerdings ungeklärt, ob die Erarbeitung von Promotionen innerhalb der Dienstzeit nach § 53 HRG zulässig i s t 1 0 6 und 100

B A G , U r t . v. 8 5.1979, 6 A Z R 526/77. B A G , Urt. v. 8. 5.1979, 6 A Z R 527/77, JZ 1981, S. 634 f. 102 B A G A P Nr. 46 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G , U r t . v. 8. 5.1979, 6 AZR/77, K M K S. 105 ff. 103 Nach § 57 b Abs. 2 Nr. I H R G (Einleitung F N 19) muß die Dienstleistung der wissenschaftlichen Weiterbildung dienen, was n u r angenommen werden kann, w e n n die Dissertation innerhalb der Dienstzeit erarbeitet w i r d . Außerdem muß dieser w i e die anderen i n Z u k u n f t gesetzlich vorgeschriebenen Befristungsgründe nach § 57 b Abs. 5 H R G i m Arbeitsvertrag vereinbart werden. 104 Leipold, S. 329 (wenn innerer Zusammenhang zwischen der A r t der Tätigkeit u n d der Qualifikation bestehe); Wiedemann / Palenberg, RdA 1977, S. 93. 105 Buchner, Zeitverträge, S. 127, 133; Plander, Drittmittelforschung, S. 34; Plander / Schmidt, S. 329, 332; Richardi, Befristung, S. 1466. 106 Bejahend: Darnstädt u. a., S. 790; Jobs / Bader, S. 7; Reich, Wiss. M i t arbeiter, S. 535; Richardi, Befristung, S. 1466; Rohlfing / Rewolle / Bader, A n h a n g 1 § 620 BGB, A n m . I I I 9 b aa; Walter, Probearbeitsverhältnisse, S. 169 f.; Wiedemann / Palenberg, RdA 1977, S. 94. Ablehnend: Buchner, Zeitverträge, S. 127; Daliinger, S. 340; Dellian i n Daliinger / Bode / Dellian, § 53 H R G Rdnr. 9; Denninger / Becker, § 53 H R G Rdnr. 4; Plander, Drittmittelforschung, S. 34; Plander, D U Z 1979, S. 267; Plander / Schmidt, S. 329. Widersprüchlich: Walter i n Großkreutz / H a i l b r o n ner / Ipsen / Walter, § 42 H R G Rdnr. 10 (Den wissenschaftlichen Mitarbeitern dürfe keine Gelegenheit zur selbständigen wissenschaftlichen Qualifikation gegeben werden, es sei aber auch nicht ausgeschlossen, befristet angestellten Mitarbeitern i m Dienst Gelegenheit zur Promotion zu geben). 101

§ 6 Spezielle Befristungsgründe i m Hochschulbereich

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welche Rechtsfolgen sich aus einem etwaigen Verstoß gegen diese Bestimmung i n arbeitsrechtlicher Hinsicht ergeben 107 . 4. Das Fluktuationsinteresse der Hochschulen als Befristungsgrund

Neben der dem jeweiligen Mitarbeiter ermöglichten allgemeinen oder speziellen wissenschaftlichen Weiterbildung ist i n Rechtsprechung und Literatur, allerdings m i t unterschiedlichem Gewicht, auch das Interesse der Hochschulen an personeller Fluktuation auf Weiterbildungsstellen i m Rahmen der Interessenabwägung bei der sachlichen Rechtfertigung von Zeitverträgen berücksichtigt worden. a) Rechtsprechung der Arbeitsgerichte Das Bundesarbeitsgericht hat das Fluktuationsinteresse·, manchmal mißverständlich als „Rotationsinteresse" bezeichnet 108 bei der Befristungsprüfung i n unterschiedlichem Maße berücksichtigt. A m weitesten ging der 2. Senat i n der bereits zitierten Kernforschungszentrum-Entscheidung 109 . Er sah die Rechtfertigung der Befristung i n erster Linie i n der sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Verpflichtung der Arbeitgeberin, die praktische Ausbildung wissenschaftlichen und technischen Nachwuchses zu fördern 1 1 0 . Die Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses lasse sich zeitlich nicht beliebig ausdehnen. Die Beklagte müsse wegen ihres Auftrages „ i m Interesse der Allgemeinheit" 1 1 1 dafür sorgen, daß möglichst viele Hochschulabsolventen der entsprechenden Fachrichtung eingestellt und gefördert werden könnten. Die Befristung liege zwar mittelbar auch i m Interesse zukünftiger Hochschulabsolventen, der Befristungsgrund ergebe sich aber nicht aus deren Drittinteressen, SQndern aus der Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses 112 . I m Hochschulbereich haben das Bundesarbeitsgericht 113 und die Instanzgerichte 114 das Fluktuationsprinzip i n erster Linie bei der Prüfung 107 Plander / Schmidt, S. 329, halten einen Verstoß gegen hochschulrechtliche Vorschriften für arbeitsrechtlich irrelevant. 108 Ζ. B. B A G Nr. 25 zu § 611 B G B Lehrer u n d Dozenten. 109 B A G A P Nr. 39 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag, vgl. dazu schon oben § 6 F N 18. 110 B A G (§ 6 F N 109), unter 12 b der Gründe. 111 Anführungsstriche w i e i n den Entscheidungsgründen. 112 B A G (§ 6 F N 109), unter 12 d der Gründe. 113 B A G A P Nr. 38, 67 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G A P Nr. 25 zu § 611 B G B Lehrer u n d Dozenten; B A G SAE 1983, 154 ff. u n d 158 ff. 114 Aus der umfangreichen Rspr. zu Lektorenverträgen K M K S. 122 ff. vgl. vor allem: L A G Düsseldorf, U r t . v. 11. 6.1979, 20 (6) Sa 550/79, K M K S. 154 ff.; L A G Düsseldorf, Urt. v. 12.11.1979, 21 Sa 394/79, K M K S. 162 ff.; L A G Düs-

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

v o n Z e i t v e r t r ä g e n m i t L e k t o r e n b e r ü c k s i c h t i g t . D i e personelle F l u k t u a t i o n auf S t e l l e n ausländischer L e k t o r e n sei e i n B e f r i s t u n g s g r u n d , w e i l i m Interesse d e r N a c h w u c h s f ö r d e r u n g u n d „ n a c h f o l g e n d e r N a c h w u c h s k r ä f t e " 1 1 5 einem möglichst großen Personenkreis Gelegenheit gegeben w e r d e n müsse, W e i t e r b i l d u n g s c h a n c e n w a h r z u n e h m e n 1 1 6 u n d a m i n t e r n a t i o n a l e n Wissenschaftleraustausch t e i l z u n e h m e n 1 1 7 . W e i l L e k t o r e n D a u e r a u f g a b e n e r f ü l l e n , d ü r f e n nach der Rechtsprechung des B u n d e s a r b e i t s g e r i c h t s u n d der m e i s t e n L a n d e s a r b e i t s g e r i c h t e a l l e r d i n g s w e d e r sämtliche V e r t r ä g e b e f r i s t e t w e r d e n 1 1 8 noch d a r f es d e m Z u f a l l überlassen w e r d e n , w a n n das F l u k t u a t i o n s p r i n z i p g i l t 1 1 9 ; es m ü ß t e n v i e l m e h r f ü r a l l e durchschaubare R e g e l n 1 2 0 , e t w a i m R a h m e n v o n S t e l l e n p l ä n e n 1 2 1 , bestehen, aus d e n e n sich ergebe, w e l c h e r L e k t o r auf D a u e r u n d w e l c h e r a u f Z e i t beschäftigt w e r d e , u n d diese m ü ß t e n auch p r a k t i z i e r t w e r d e n 1 2 2 . F e h l e eine solche feste Regel, k ö n n e w e d e r v o n e i n e r seldorf, U r t . v. 26.2.1980, 11 Sa 1636/79, K M K S. 178 ff.; L A G Düsseldorf, Urt. v. 6. 7.1981, 20 Sa 186/81, K M K S. 211 ff.; L A G Frankfurt, U r t . v. 8.1. 1981, 12 Sa 446/80, K M K S. 190 ff.; L A G Saarbrücken, U r t . v. 10.12.1980, 2 Sa 133/79, K M K S. 186 ff.; L A G Stuttgart, U r t . v. 26.4.1976, 1 Sa 11/76, K M K S. 138 ff.; L A G Stuttgart, U r t . v. 12.12.1979, 8 Sa 90/79, K M K S. 174 ff.; A r b G Gießen, U r t . v. 20.3.1981, 3 (2) Ca 47/81, K M K S. 203 ff.; A r b G München, U r t . V. 22.12.1976, 25 Ca 14143/75, K M K S. 131 ff. 115 B A G A P Nr. 67 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I 6 c der Gründe); L A G Düsseldorf, U r t . v. 5.2.1981, 21 Sa 1630/80, K M K S. 197 (202) spricht v o m „Allgemeininteresse" an der Erhaltung der Fluktuation. 116 B A G A P Nr. 38 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 4 a der Gründe); B A G A P Nr. 25 zu § 611 B G B Lehrer u n d Dozenten (unter I I I 3 der Gründe); B A G A P Nr. 67 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter C I I 6 der Gründe); B A G SAE 1983, S. 158 ff. (unter I I I 1 der Gründe). 117 B A G A P Nr. 25 zu § 611 B G B Lehrer u n d Dozenten; B A G A P Nr. 67 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G SAE 1983, S. 158 ff. (§ 6 F N 116). 118 B A G A P Nr. 38 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (§ 6 F N 116); a. Α . jetzt L A G Düsseldorf, Urt. v. 5.2.1981, 21 Sa 1630/80, K M K S. 197 ff. (unter (2) der Gründe): Es könne dem Land angesichts der bestehenden Rechtsunsicherheit nicht zum V o r w u r f gemacht werden, daß es dazu übergegangen sei, sämtliche Lektorenverträge befristet für einen kurzen Zeitraum abzuschließen. 119 Seit B A G A P Nr. 38 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 4 a der Gründe) st. Rspr.; B A G A P Nr. 67 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 114 der Gründe); B A G A P Nr. 25 zu § 611 B G B Lehrer u n d Dozenten (unter 112 der Gründe); B A G SAE 1983, S. 158 ff. (unter I U I der Gründe); L A G Frankfurt, U r t . v. 8.1.1981, 12 Sa 446/80, K M K S. 190 (191, 193); L A G Saarbrücken, U r t . v. 10.12.1980, 2 Sa 133/78, K M K S. 186 ff.; L A G Düsseldorf, Urt. v. 12.11.1979, 21 Sa 394/79, K M K S. 162 (165); L A G Düsseldorf, U r t . v. 26. 2.1980, 11 Sa 1636/79, K M K S. 178 (179). 120 B A G A P Nr. 25 zu § 611 B G B Lehrer u n d Dozenten (unter 112 der Gründe); B A G SAE 1983, 158 ff. (unter C I I 3 b der Gründe). 121 B A G A P Nr. 25 zu § 611 B G B Lehrer u n d Dozenten (unter I I I 3 der Gründe); B A G A P Nr. 67 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I 4 c der Gründe); B A G SAE 1983, S. 154 ff. (unter I I 6 a der Gründe). 122 B A G A P Nr. 38 (unter 4 a der Gründe), 62 (unter I I 4 der Gründe) zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G A P Nr. 25 zu § 611 B G B Lehrer

§ 6 Spezielle Befristungsgründe i m Hochschulbereich

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Üblichkeit 1 2 3 noch von der sachlichen Rechtfertigung von Zeitverträgen i m Einzelfall ausgegangen werden 1 2 4 . I n den Urteilen zu Zeitverträgen wissenschaftlicher Mitarbeiter ging das Bundesarbeitsgericht demgegenüber nur beiläufig auf das Fluktuationsprinzip ein, leitete die Rechtfertigung der Befristung aber in erster Linie aus der dem jeweiligen Mitarbeiter eröffneten Weiterbildungsmöglichkeit her. Der 4. Senat lehnte es ζ. B. ab, aus dem gesetzlichen Auftrag der Hochschulen zur Förderung des wissenschaftlichen und künstlerischen Nachwuchses befristungsrechtliche Folgerungen herzuleiten, weil sich daraus kein Verbot von Dauerverträgen ergebe, und verwarf eine Befristung wegen mangelnder Rechtfertigung der konkret vereinbarten Vertragsdauer, ohne Rücksicht darauf, daß es sich u m eine Förderstelle handelte 1 2 5 . Der 6. Senat berücksichtigte die gesetzliche Aufgabe der Hochschulen, den wissenschaftlichen Nachwuchs zu fördern, i m Rahmen der Üblichkeit von Zeitverträgen wissenschaftlicher Mitarbeiter und verwies auf die Entscheidung zum Kernforschungszentrum, stellte aber bei der Prüfung der Rechtfertigung des Zeitvertrages allein auf die dem Mitarbeiter ermöglichte konkrete Promotion ab 1 2 6 . Auch der 7. Senat erkannte dem Fluktuationsprinzip keine befristungsrechtliche Bedeutung zu, als er die Zeitverträge von wissenschaftlichen Mitarbeitern wegen mangelnder Rechtfertigung der konkret vereinbarten Befristungen i n Dauerverträge umwandelte, obwohl die Mitarbeiter auf Stellen beschäftigt waren, die zur speziellen Weiterbildung genutzt wurden; entscheidend war allein, daß die Dauer der konkreten Zeitverträge nicht an der Dauer des Promotionsverfahrens orientiert w a r 1 2 7 oder der Mitarbeiter keine spezielle Weiterbildung mehr verfolgte 1 2 8 . u n d Dozenten (unter I I I 2 der Gründe: bei zwei Verträgen v o n j e zwei Jahren könne sich der Arbeitgeber nicht mehr auf das Fluktuationsprinzip berufen); B A G SAE 1983, S. 158 ff. (unter C H 3 b der Gründe). Die Landesarbeitsgerichte lassen daher ζ. B. n u r eine einmalige Befristung zu, L A G Stuttgart, U r t . v. 26.4.1976, 1 Sa 11/76, K M K S. 128 (128 f.); L A G Stuttgart, Urt. v. 12.12.1979, 8 Sa 90/79, K M K S. 174 (176); L A G Düsseldorf, U r t . v. 11.6.1979, 20 (6) Sa 550/79, K M K S. 154 ff. (154), nicht mehr als vier Jahre; A r b G Gießen, Urt. v. 20.3.1981, 3 (2) Ca 47/81, K M K S. 203 ff. (203), höchstens zwei Jahre. 123 B A G A P Nr. 67 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I 4 der Gründe); B A G SAE 1983, S. 158 ff. (unter C I I 2 b der Gründe). 124 B A G A P Nr. 38 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 4 a der Gründe); B A G SAE 1983, 158 ff. (unter C I I I 1 der Gründe); B A G A P Nr. 25 zu § 611 B G B Lehrer u n d Dozenten (unter I I 2 der Gründe). 125 B A G A P Nr. 46 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 126 Urteile v. 8.5.1979, JZ 1981, S. 634 f. u n d 6 A Z R 598/77, K M K S. 105 ff. 127 B A G A P Nr. 54 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag, vgl. oben § 6 F N 63. 128 B A G A P Nr. 60 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag, vgl. oben § 6 F N 65.

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

Einige Landesarbeitsgerichte haben das Interesse der Hochschulen, den wissenschaftlichen Nachwuchs zu fördern, bei der Prüfung von Zeitverträgen mit wissenschaftlichen Hilfskräften 1 2 9 und wissenschaftlichen Mitarbeitern 1 8 0 stärker berücksichtigt und den Befristungsgrund gerade i n der Notwendigkeit personeller Fluktuation gesehen. Dauerbesetzungen derartiger Förderstellen führten zu einer Blockierung für nachfolgende Generationen des wissenschaftlichen Nachwuchses und seien damit mißbräuchlich 1 8 1 . Die Landesarbeitsgerichte Düsseldorf 182 und Frankfurt 1 8 8 bekannten sich am deutlichsten dazu, Zeitverträge allein mit Rücksicht auf die Nachwuchsförderung als gerechtfertigt anzuerkennen. Das L A G Düsseldorf erkannte, wie schon i n einem Lektorenfall 1 8 4 , daß der Befristungsgrund i n den Weiterbildungsfällen die Verpflichtung der Hochschule sei, Stellen für den eigenen Nachwuchs freizuhalten. Das gelte auch für Stellen, bei denen die Dienstleistungsfunktion i m Vordergrund stehe; allerdings müßten dann — wie bei Lektoren — feste Regeln und Kriterien bestehen, aufgrund deren Einstellungen auf Zeit oder auf Dauer erfolgten 1 8 5 . b) Auffassungen der Literatur I n der Literatur stellen einige Autoren 1 3 6 allein auf die allgemeine 1 3 7 oder spezielle 138 Fortbildung des jeweiligen Mitarbeiters als möglichen Befristungsgrund ab. Eine Berufung des Arbeitgebers auf das Fluk129 L A G Hamburg, U r t . v. 11.9.1978, 2 Sa 80/76, K M K S. 278 ff. (studentische Hilfskraft); L A G Hamm, U r t . v. 20.3.1973, 7 Sa 59/73, K M K S. 270 ff. (studentische Hilfskraft). 130 L A G Düsseldorf, U r t . v. 28. 5.1980, 24 Sa 193/80; L A G Frankfurt, U r t . v. 22.9.1976, 10/2 Sa 1202/75, K M K S. 83 (85); U r t . v. 18.10.1976, 2 Sa 173/76, K M K S. 38 (38 f.); U r t . v. 22. 3.1977, 10/2 Sa 662/76, K M K S. 41 (43 f.); U r t . v. 22.11.1977, 9 Sa 597/77, K M K S. 46 (47) = D B 1978, S. 712 f.; U r t . v. 17.1. 1978, 9 Sa 698/77, K M K S. 49 (50); U r t . v. 11.7.1978, 9 Sa 16/78, K M K S. 95 (96); ebenso L A G Berlin, U r t . v. 18.2.1976, 3 Sa 63/75; L A G Stuttgart, U r t . v. 4.8.1977, 10 Sa 25/77, K M K S. 86 (87). Anders aber bspw. L A G Stuttgart, U r t . v. 27.4.1979, 5 Sa 18/79, B B 1979, S. 1092 f., das w i e das B A G allein auf die dem jeweiligen Mitarbeiter eröffnete Weiterbildungsmöglichkeit abstellt u n d „allgemeine Drittinteressen" des Nachwuchses nicht als Befristungsgrund anerkennt. 131 L A G Frankfurt, U r t . v. 17.1.1978 u n d L A G Stuttgart, U r t . v. 4.8.1977 (§ 6 F N 130). 132 L A G Düsseldorf (§ 6 F N 130). 133 L A G Frankfurt, U r t . v. 18.10.1976 (§ 6 F N 130). 134 L A G Düsseldorf, U r t . v. 5.2.1981, 21 Sa 1630/80, K M K S. 197 (202); ähnlich U r t . v. 26.2.1980, 11 Sa 1636/79, K M K S. 178 (179). 135 § 6 F N 130. 136 B l u m / R ö d l e r , S. 100; Jobs / Bader, S. 6; Plander, A n m . zu B A G EzA Nr. 50, 51 zu § 620 B G B ; Plander, Drittmittelforschung, S. 329 ff. 137 B l u m / Rödler (§ 6 F N 136). 138 Jobs / Bader, Plander (§ 6 F N 136); Walz, S. 80 F N 31.

§ 6 Spezielle Befristungsgründe i m Hochschulbereich

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tuationsprinzip genüge nicht 1 3 9 , entscheidend seien allein die Interessen des jeweils beschäftigten Mitarbeiters 1 4 0 . Andere Autoren 1 4 1 stellen dagegen das Fluktuationsinteresse der Hochschulen i n den Vordergrund und sehen die Rechtfertigung von Zeitverträgen gerade darin, Förderstellen für den wissenschaftlichen Nachwuchs frei zu halten. Wiedemann / Palenberg 1 4 2 und ihnen folgend H i l g e r 1 4 3 unterscheiden danach, ob es sich u m typische Förderstellen mit der Möglichkeit einer speziellen Weiterbildung oder u m solche Stellen handelt, bei denen Dienstleistungsfunktionen i m Vordergrund stehen. Die typischen Förderstellen dürften generell nur befristet besetzt werden. Aber auch Dienstleistungsstellen könnten befristet besetzt werden, weil die Hochschulen Stellen für den eigenen wissenschaftlichen Nachwuchs freihalten müßten 1 4 4 , wenn für die Fluktuation feste Regeln und Kriterien beständen 145 , so daß sich der Mitarbeiter von vornherein darauf einstellen könne, daß es sich u m Durchgangsstellen zu einer Hochschullaufbahn oder einer Tätigkeit außerhalb der Hochschule handele 1 4 6 . I I . Vakanz der Stelle des dem Mitarbeiter vorgesetzten Hochschullehrers Als zweiter sich aus den Besonderheiten des Hochschulbereichs ergebender Befristungsfall w i r d die Besetzung von Stellen erörtert, deren Inhaber einem Professor zuarbeiten sollen, dessen Stelle vakant w i r d oder ist. Wenn eine Professorenstelle durch Ausscheiden des bisherigen Stelleninhabers i n absehbarer Zeit frei werden w i r d oder bereits vakant ist, werden häufig Zeitverträge mit den dieser Stelle zugeordneten wissenschaftlichen Mitarbeitern vereinbart, u m dem zu berufenden Hochschullehrer freie Hand bei der Auswahl seiner Mitarbeiter zu lassen. 139

Jobs / Bader, S. 6. B l u m / Rödler, S. 100. 141 M K / Schwerdtner, § 620 B G B Rdnr. 46; Seiter, Arbeitsrechtliche Fragen, S. 135; Wiedemann / Palenberg, A n m . zu B A G A P Nr. 46 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 12); Hilger, S. 268; für den Bereich der Schule ähnlich Fenn, A n m . zu B A G A P Nr. 39 zu § 620 B G B Befristeter A r beitsvertrag (Befristungen könnten allein aufgrund des Arbeitgeberinteresses gerechtfertigt sein, insbesondere, w e n n er auf die Interessen des (Lehrer-)Nachwuchses Rücksicht nehme. 142 Wiedemann / Palenberg (§ 6 F N 141). 143 Hilger (§ 6 F N 141). 144 So insbes. Hilger, S. 268. £ 145 Wiedemann / Palenberg u n d Hilger (§ 6 F N 141). 146 Hilger (§ 6 F N 141), die für den Rundfunkbereich bei Zeitverträgen aus Gründen der Nachwuchsförderung Befristungen v o n zwei bis vier, höchstens sechs Jahren für zulässig h ä l t (S. 769). 140

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter 1. Rechtsprechung der Arbeitsgerichte

Die Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte zu diesem Befristungsfall ist uneinheitlich. Die Landesarbeitsgerichte Düsseldorf 147 und Stuttgart 1 4 8 haben die Befristung von Verträgen wissenschaftlicher Angestellter mit Rücksicht auf die Berufung eines neuen Hochschullehrers für zulässig gehalten, wenn eine ganz konkrete Besetzungsaussicht für den vakanten Lehrstuhl besteht 1 4 9 oder i m Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits feststeht, daß der neu berufene Hochschullehrer die Stelle neu besetzen w i l l 1 5 0 . Die Landesarbeitsgerichte H a m m 1 5 1 und Frankf u r t 1 5 2 haben so begründete Befristungen nicht anerkannt. Das Recht eines neu berufenen Professors zur Auswahl seiner wissenschaftlichen Mitarbeiter sei kein Grund, Verträge m i t den bisherigen Mitarbeitern zu befristen. Es bleibe i n solchen Fällen allenfalls die Möglichkeit einer Kündigung 1 5 3 . 2. Auffassungen in der Literatur

Auch i n der Literatur sind die Auffassungen geteilt. Während ζ. T. Befristungen für zulässig gehalten werden, weil dem neu zu berufenden Wissenschaftler die Auswahl seiner Mitarbeiter ermöglicht werden müsse 154 , wollen Buchner 1 5 5 und Plander / Schmidt 1 5 6 Zeitverträge m i t dieser Begründung nicht oder nur unter engen Voraussetzungen zulassen, wenn die Neuberufung zu einem Wechsel des Aufgabenbereichs des Mitarbeiters führe und dieser die neuen Aufgaben nicht qualifiziert erfüllen könne.

147

L A G Düsseldorf, Urt. v. 28. 5.1980, 24 Sa 193/80. L A G Stuttgart, U r t . v. 27. 4.1979, B B 1979, S. 1092 f. 149 L A G Düsseldorf (§ 6 F N 147). 150 L A G Stuttgart (§ 6 F N 148). 151 L A G Hamm, U r t . v. 18.1.1980, 5 Sa 1264/78, K M K S. 65 ff. (wissenschaftliche Hilfskraft). 152 L A G Frankfurt, U r t . v. 18.1.1981, 12 Sa 446/80, K M K S. 109 ff. (obiter dictum). 153 L A G H a m m (§ 6 F N 151); L A G F r a n k f u r t (§ 6 F N 152) wendet sich dagegen, den spezifischen Interessen der Hochschullehrer Vorschub zu leisten, die sich bei Berufungsvehandlungen die größtmögliche Entscheidungsfreiheit i n der W a h l ihrer u. U. mitzubringenden Mitarbeiter bewahren wollten. 154 Wissenschaftsrat, Befristete Arbeitsverhältnisse, S. 16. 148

155 158

Buchner, Zeitverträge, S. 130. Plander / Schmidt, S. 326.

§ 7 Wissenschaftsfreiheit und Zeitverträge

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§ 7 Die Bedeutung des Art. 5 Abs. 3 GG für die Zulässigkeit von Zeitverträgen wissenschaftlicher Mitarbeiter im Hochschulbereich I m Anschluß an einen Beschluß des Bundesverfassungsgerichts, der sich mit den Auswirkungen der Rundfunkfreiheit nach A r t . 5 Abs. 1 GG auf die Zulässigkeit von Zeitverträgen des programmgestaltenden Personals i m Rundfunkbereich befaßt 1 , w i r d neuerdings von Rechtsprechung und Literatur auch für den Hochschulbereich die Frage erörtert, ob die Freiheit der Wissenschaft nach A r t . 5 Abs. 3 GG eine erweiterte Zulässigkeit von Zeitverträgen des wissenschaftlichen Personals erfordert. I. Beschluß des Bundesverfassungsgerichts zur befristeten Beschäftigung freier Mitarbeiter im Rundfunkbereich Nach Auffassung des BVerfG folgt aus der Rundfunkfreiheit nach A r t . 5 Abs. 1 GG, daß die befristete Beschäftigung programmgestaltenden Personals i m Rundfunk i n größerem Umfang und unter geringeren Voraussetzungen zulässig sein muß als i n sonstigen Beschäftigungsbereichen. Die Rundfunkfreiheit, die vor allem Programmfreiheit bedeute und i m öffentlich-rechtlichen Rundfunk das Gebot der Programmvielfalt einschließe, erfordere eine entsprechende Flexibilität der Personalpolitik 2 . Ebenso wie Auswahl, Inhalt und Gestaltung der Programme gegen fremde Einflußnahme geschützt seien, müsse dies auch für die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung des Personals gelten, das unmittelbar inhaltlich-gestaltend an Sendungen m i t w i r k e 3 . Soweit sich aus den gesetzlichen Bestimmungen über den Bestandsschutz gem. A r t . 5 Abs. 2 GG Schranken der Rundfunkfreiheit ergäben — verfas1 Beschl. v. 13.1.1982, BVerfGE 59, 231 ff. = N J W 1982, S. 1447 = EzA A r t . 5 G G Nr. 9 m. A n m . Konzen / Rupp. Aus der diesem Beschluß vorausgegangenen Diskussion i n der L i t e r a t u r vgl. besonders das Gutachten v o n Ossenbühl, Freie Mitarbeiter; Beuthien / Wehler, S. 8; Kewenig / Thomashausen; Otto, A n m . zu B A G A P Nr. 34 - 36 zu § 611 B G B Abhängigkeit; Rupp, S. 511 (alle kritisch zur bisherigen Rspr. des BAG); Hilger, S. 265; G. Küchenhoff, A n m . zu B A G A P Nr. 34 zu § 611 B G B Abhängigkeit (die Rspr. des B A G v e r teidigend); Symposium „Stellung u n d Schutz der freien Mitarbeiter v o n Runfunk-, Fernsehanstalten", RdA 1978, S. 2 ff.; zu der nach dem Beschluß fortgesetzten Diskussion Bietmann, N J W 1983, S. 200 ff.; Jahnke, Z H R 1982, S. 595 ff.; Konzen / Rupp, A n m . zu B V e r f G EzA A r t . 5 GG Nr. 9; Lieb, Festschrift Hilger / Stumpf, S. 424 ff.; Plander, BIStSozArbR 1982, S. 1869; Rüthers, D B 1982, S. 1869; Wank, RdA 1982, S. 363; Hilger, F i l m u n d Recht 1983, S. 77 ff.; Löwisch, S. 19 ff. 2 B V e r f G (§ 7 F N 1), S. 258. 3 B V e r f G (§ 7 F N 1), S. 260.

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2. Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

sungsunmittelbare Schranken gebe es insoweit nicht 4 — seien diese i m Lichte des A r t . 5 Abs. 1 GG einer — und der A r t . 12 Abs. 1, 20 Abs. 1, 28 GG andererseits auszulegen. Das Sozialstaatsprinzip trete dabei dem A r t . 5 Abs. 1 GG nicht gleichrangig gegenüber, vielmehr könne die Rundfunkfreiheit schwerer wiegen als das Sozialstaatsprinzip 5 . Möglicherweise könne zwar den sich aus A r t . 5 Abs. 1 GG ergebenden verfassungsrechtlichen Wertungen auch i m Rahmen des Kündigungsschutzrechts Rechnung getragen und Rundfunkfreiheit und Bestandsschutz zum Ausgleich gebracht werden, es sei aber verfassungsrechtlich unzulässig, die Einwirkung des A r t . 5 Abs. 1 GG auf den Fall der Kündigung zu beschränken; A r t . 5 Abs. 1 GG werde schon durch die Feststellung eines Dauervertrags beeinträchtigt und nicht erst durch den gesetzlichen Kündigungsschutz 6 . Daher müßten bei einer verfassungskonformen Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs des sachlichen Grundes m i t Rücksicht auf A r t . 5 Abs. 1 GG i m Einzelfall einzelne gegen die Zulässigkeit der Befristung sprechende Gesichtspunkte zurücktreten 7 . I I . Rechtsprechung der Arbeitsgerichte Der 2. 8 und 7. Senat 9 des Bundesarbeitsgerichts sind i n neueren Lektoren-Urteilen nur kurz auf A r t . 5 Abs. 3 GG eingegangen, haben aber eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung zu Zeitverträgen von Lektoren abgelehnt. Soweit sich aus A r t . 5 Abs. 3 GG eine Pflicht des Staates ergebe, den wissenschaftlichen Nachwuchs zu fördern 1 0 und für eine ungestörte Ausübung des Individualgrundrechts zu sorgen 11 , sei es verfassungsrechtlich jedenfalls nicht geboten, diese durch Vereinbarung von Zeitverträgen zu erfüllen, weil sowohl eine freie wissenschaftliche Betätigung wie eine Förderung des wissenschaftlichen Nach4

B V e r f G (§ 7 F N 1), S. 260, 262. BVerfG (§ 7 F N 1), S. 262. 6 B V e r f G (§ 7 F N 1), S. 270 gegen B A G A P Nr. 26 zu § 611 BGB A b h ä n gigkeit. 7 B V e r f G (§ 7 F N 1), S. 267. Ebenso jetzt auch — f ü r den Rundfunkbereich — B A G , Urteile v. 13.1.1983, 5 A Z R 149/82 u n d 5 A Z R 156/82; das B A G w i l l i m Einzelfall die Rundfunkfreiheit gegen den Bestandsschutz abwägen u n d stellt vorläufig auf die K r i t e r i e n Intensität des Programmbezugs, Dauer der Beschäftigung u n d Erkennbarkeit des Befristungsgrunds „ R u n d f u n k freiheit" für den Mitarbeiter ab. 8 B A G A P Nr. 67 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag = SAE 1983, S. 154 ff.; B A G SAE 1983, S. 158 ff. m. A n m . v. Stebut; B A G , U r t . v. 26. 5.1983, 2 A Z R 439/81. 9 B A G A P Nr. 69 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; Urt. v. 29.9. 1982, 7 A Z R 50/80. 10 B A G A P Nr. 67 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I I der Gründe); B A G SAE 1983, S. 158 ff. (unter D der Gründe). 11 B A G (§ 7 F N 10). 5

§ 7 Wissenschaftsfreiheit u n d Zeitverträge

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Wuchses auch i n unbefristeten Beschäftigungsverhältnissen erfolgen könnten 1 2 . A r t i k e l 5 Abs. 3 GG werde i m übrigen durch die Annahme von Dauerverträgen nicht verletzt, wenn sich die Hochschule durch Kündigung von Mitarbeitern trennen könne 1 3 . Nur wenn ausnahmsweise durch die Annahme von Dauerverträgen die Wissenschaftsfreiheit unverhältnismäßig eingeschränkt werde, müsse dem bei der Prüfung der Befristung Rechnung getragen werden 1 4 . Weitergehend hat das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein mit Rücksicht auf ein Grundrecht der Hochschule nach A r t . 5 Abs. 3 GG die Befristung eines Lektorenvertrags als gerechtfertigt anerkannt, für die nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kein sachlicher Grund gegeben w a r 1 5 . A r t i k e l 5 Abs. 3 GG garantiere den Hochschulen das Recht, das Fluktuationsprinzip i m Interesse einer aktualitätsbezogenen Sprachvermittlung und des internationalen Wissenschaftsaustausches durchzusetzen. ΠΙ. Auffassungen der Literatur Inwieweit sich aus dem Beschluß des BVerfG für Zeitverträge i m Hochschulbereich Konsequenzen ergeben, w i r d i n der Literatur unterschiedlich beurteilt. Nach Auffassumng von Kewenig / Thomashausen 16 und Lieb 1 7 sind Zeitverträge m i t wissenschaftlichen Mitarbeitern, soweit sie wissenschaftlich und nicht ausschließlich i n der Lehre oder m i t Daueraufgaben beschäftigt werden 1 8 , m i t Rücksicht auf die institutionelle Garantie der Wissenschaftsfreiheit nach A r t . 5 Abs. 3 GG regelmäßig zulässig. A r tikel 5 Abs. 3 GG garantiere die Freiheit bei der Auswahl des wissenschaftlichen Personals 19 und begründe außerdem eine Optimierungspflicht der Hochschulen, der sie nur durch ständige innovatorische Unruhe, d. h. durch personelle Fluktuation wissenschaftlicher Mitarbeiter gerecht werden könnten 2 0 . 12

B A G (§ 7 F N 10); ebenso L A G Düsseldorf, U r t . v. 6. 7.1981, 20 Sa 186/81, K M K S. 211 (212). 13 B A G (§ 7 F N 10). 14 B A G A P Nr. 69 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I 5 d der Gründe); B A G , U r t . v. 29. 9.1982, 7 A Z R 50/80 (unter V 4 der Gründe). 15 L A G Schleswig-Holstein, U r t . v. 28.2.1983, 5 (2) Sa 649/82. 16 Kewenig / Thomashausen, S. 423 ff. 17 Lieb, Festschrift Hilger / Stumpf, S. 424 ff. 18 Lieb (§ 7 F N 17), S. 425 F N 48, 427 F N 53; ähnlich w o h l auch K e w e n i g / Thomashausen, S. 424. 19 Kewenig / Thomashausen, S. 423. 20 Kewenig / Thomashausen, S. 423; Lieb, S. 427; ähnlich, allerdings ohne verfassungsrechtliche Ableitung, Otte, S. 178 ff. u n d M K / Schwerdtner, § 620 B G B Rdnr. 46 (der Befristungen zur Sicherung des Leistungsdrucks für notwendig hält).

1 1 2 2 . Teil: Typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter

Andere Autoren erkennen dem A r t . 5 Abs. 3 GG nur i m Einzelfall befristungsrechtliche Bedeutung zu 2 1 , etwa bei Beschäftigungsverhältnissen zwecks Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses 22 oder bei Mitarbeit an Forschungsprojekten, bei der der arbeitsrechtliche Bestandsschutz nicht die Forschungsfreiheit des Hochschullehrers einschränken dürfe 2 3 . Ein Teil der Literatur hält schließlich die bisher von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien und Befristungsgründe für ausreichend, da sie bereits auf die Wissenschaftsfreiheit Rücksicht nähmen 2 4 , oder lehnt ein Sonderarbeitsrecht i n den durch A r t . 5 Abs. 3 GG geschützten Bereichen grundsätzlich ab 2 5 .

21 Leipold, S. 239; Richardi, Befristung, S. 1462; Rohlfing / Rewolle / Bader, A n h a n g 1, § 620 A n m . I I I 9 b aa. 22 Richardi u n d Bader (§ 7 F N 21); Schmidt, N J W 1982, S. 1443; ebenso Wank, R d A 1982, S. 368 f.; v. Stebut, A n m . zu B A G SAE 1983, S. 164 ff. 23 Leipold, S. 239. 24 Jobs / Bader, S. 6 F N 86 a; Hilger, S. 268; auf A r t . 5 Abs. 3 G G gehen nicht ein B l u m / Rödler; Plander, Drittmittelforschung; Plander / Schmidt; Wiedemann / Palenberg, RdA 1977. 25 G. Küchenhoff, A n m . zu B A G A P Nr. 34 zu § 611 B G B Abhängigkeit.

Dritter

Teil

Analoge Anwendung des Kündigungsschutzrechte und entsprechende teleologische Reduktion des § 6 2 0 BGB als Ausgangspunkt der Beurteilung von Zeitverträgen Die rechtliche Beurteilung von Zeitverträgen wissenschaftlicher M i t arbeiter i m Hochschulbereich setzt voraus, daß zunächst die dogmatischen Grundlagen der Zulässigkeit und rechtlichen Behandlung von Zeitverträgen i n Auseinandersetzung m i t den dazu bisher i n Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassungen geklärt werden.

§ 8 Stellungnahme zu den bisherigen Lösungsversuchen Die bisherigen Lösungsversuche von Rechtsprechung und Literatur haben nicht zu einer eindeutigen Klärung der Rechtslage geführt 1 . I. Die Umgehungsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Gegen die Theorie der objektiven Gesetzesumgehung sprechen schon die Unklarheiten und Widersprüche, von denen die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gekennzeichnet ist. Von einer „objektiven" Gesetzesumgehung kann i m Zeitpunkt des Vertragsschlusses, auf den das Bundesarbeitsgericht abstellt, noch keine Rede sein, weil der Kündigungsschutz i n diesem Zeitpunkt noch gar nicht eingreift. „Umgangen" w i r d das Kündigungsschutzrecht erst bei 1 Dies w i r d besonders deutlich, w e n n i n der L i t e r a t u r neuerdings versucht w i r d , die verschiedenen dogmatischen Lösungsansätze i n einer Formel zusammenzufassen, so z . B . bei K R / Hillebrecht, § 620 B G B Rdnr. 91: „Es geht darum, i m Wege der Billigkeitskontrolle nach § 315 B G B eine Restriktion des § 620 B G B vorzunehmen, soweit durch Befristungen das arbeitsrechtliche Schutzprinzip verletzt w i r d . Die Voraussetzungen der Billigkeitskontrolle u n d die Bedeutung des Schutzprinzips werden durch die v o m B A G aufgestellten Grundsätze konkretisiert. Es bedarf dann einer Inhaltskontrolle, w e n n das Schutzprinzip dadurch verletzt w i r d , daß die Befristung o b j e k t i v zu einer Umgehung v o n Kündigungsschutzbestimmungen führt, die nicht durch einen sachlichen G r u n d gerechtfertigt ist."

8 König

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

V e r t r a g s e n d e , w o b e i sich erst d a n n b e u r t e i l e n l ä ß t , w e l c h e V o r s c h r i f t e n ü b e r h a u p t z u g u n s t e n des A r b e i t n e h m e r s e i n g r e i f e n , w e n n k e i n e B e fristung vereinbart worden wäre, u n d i n welchem Umfang ein Bestandsschutz des A r b e i t s v e r h ä l t n i s s e s m ö g l i c h i s t 2 . Das w i r d besonders d e u t l i c h , w e n n n a c h A b s c h l u ß eines Z e i t v e r t r a g e s U m s t ä n d e e i n t r e t e n , die e i n e n S o n d e r k ü n d i g u n g s s c h u t z z u g u n s t e n des A r b e i t n e h m e r s b e g r ü n d e n , d e r aber i n f o l g e d e r B e f r i s t u n g n i c h t z u r A n w e n d u n g k o m m t . Das B u n d e s a r b e i t s g e r i c h t h a t i n solchen F ä l l e n u n t e r s c h i e d l i c h entschieden, w o b e i es seinen e i g e n e n dogmatischen A u s g a n g s p u n k t t e i l w e i s e aufgegeben h a t : Es h a t e i n m a l eine U m g e h u n g m i t d e r B e g r ü n d u n g v e r n e i n t , d e r A r b e i t g e b e r h a b e das E i n g r e i f e n dieses S o n d e r k ü n d i g u n g s schutzes b e i V e r t r a g s s c h l u ß n i c h t voraussehen k ö n n e n 3 , u n d d a m i t a l l e n v e r b a l e n B e t e u e r u n g e n z u m T r o t z auf d i e U m g e h u n g s a b s i c h t des A r beitgebers a b g e s t e l l t 4 . I n e i n e m F a l l n a c h t r ä g l i c h e n E i n g r e i f e n s des K ü n d i g u n g s s c h u t z e s n a c h § 9 M u S c h G h a t es dagegen d e n b e i V e r t r a g s ende b e g r ü n d e t e n S o n d e r k ü n d i g u n g s s c h u t z b e r ü c k s i c h t i g t ; o b w o h l eine o b j e k t i v e „ U m g e h u n g " b e i V e r t r a g s s c h l u ß n i c h t v o r l a g , h a t das B u n d e s 2 Daß v o n einer „objektiven" Umgehung erst i m Zeitpunkt des Vertragsendes gesprochen werden kann, w i r d auch deutlich i m U r t e i l des 2. Senats V. 8.9.1983, D B 1984, S. 621 f. Das B A G betont zwar, für die Beurteilung der sachlichen Rechtfertigung des Zeitvertrags sei „ i m Interesse der Rechtssicherheit" (!) allein der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblich (unter 2 b der Gründe). Es f ü h r t aber gleichwohl aus, der sachliche G r u n d für die Befristung könne „entfallen", w e n n der Arbeitnehmer vortrage u n d beweise, daß er an einem anderen Arbeitsplatz derselben oder einer Dienststelle innerhalb desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort weiterbeschäftigt w e r den könne (unter 2 d der Gründe). Vgl. auch die Vorschläge i n der neueren Literatur, das Vorliegen des Befristungsgrunds i m Zeitpunkt des Fristablaufs zu prüfen, bei Gamillscheg, Festschrift M o l i t o r , S. 75 f.; Hilger, F i l m u n d Recht 1983, S. 82; Staudinger / Neumann, § 620 B G B Rdnr. 27; ders., Festschrift Herschel, S. 331. 3 So der 2. Senat, EzA 620 BGB, Nr. 64, w o es u m einen nach Abschluß des Zeitvertrags, aber v o r Fristablauf begründeten Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG ging. Eine Umgehung liege nicht vor, w e i l der Arbeitnehmer „nicht wegen der Personalratsmitgliedschaft" aus dem Betrieb „gedrängt" werde, sondern infolge Fristablaufs ausscheide. Dieselbe Überlegung steht w o h l auch hinter den Ausführungen des GS i m Beschluß v. 12.10.1960, w o nach nachträglich begründeter Mutterschutz durch die Befristung nicht u m gangen werde. Frey, S. 95, u n d Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 71, v e r stehen den Beschluß so, daß die Umgehung am Fehlen einer Umgehungsabsicht scheitere. Daß eine Prüfung der Umgehung des KSchG i m Zeitpunkt des Vertragsabschlusses auf eine Prüfung der M o t i v a t i o n des Arbeitgebers hinausläuft, w i r d auch v o n Wiedemann, Typologie, S. 395, 400 bestätigt. Wiedemann versucht die Prüfung dadurch zu objektivieren, daß „das der Prüfimg zugrundeliegende M o t i v für die richterliche Beurteilung jedenfalls allein nicht ausschlaggebend sein kann, sondern n u r einen Bestandteil bildet, dessen Gegengewicht die Belange des einzelnen Beschäftigten an einem unbefristeten Rechtsverhältnis bilden" (S. 400). 4 Vgl. auch B A G A P Nr. 4 zu § 620 BGB Bedingung, w o der 2. Senat auf die Unterschiede zwischen Befristung u n d auflösender Bedingung einging u n d ausführte, eine Befristung führe nicht immer, sondern „ n u r i m Zusammenhang m i t dem Zweck" zu einer Umgehung des Kündigungsschutzes.

§ 8 Stellungnahme zu bisherigen Lösungsversuchen

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arbeitsgericht dem Arbeitgeber die Berufung auf den Fristablauf als „unzulässige Rechtsausübung" verwehrt, wenn die Weiterbeschäftigung allein wegen des den Sonderkündigungsschutz begründenden Umstandes unterbleibe 5 , wobei offenblieb, i n welchem Verhältnis das Rechtsinstitut der „Gesetzesumgehung" zu dem des „Rechtsmißbrauchs" steht, die das B A G i n seiner sonstigen Rechtsprechung als identisch behandelt 6 . Wenn man noch über die Frage hinweggeht, warum eine objektive Gesetzesumgehung überhaupt sachlich gerechtfertigt sein kann, bleibt jedenfalls dunkel, woher das Bundesarbeitsgericht das über die W i r k samkeit der Befristung entscheidende K r i t e r i u m des „sachlichen Grundes" nimmt. Wenn es einerseits auf den „Zweck des Kündigungsschutzrechts" abstellt 7 und eine „Interessenabwägung ähnlich der bei einer Kündigung nach dem KSchG" 8 verlangt, andererseits aber ausführt, der sachliche Grund ergebe sich aus § 620 BGB statt aus § 1 KSchG 9 , macht dies mehr als alles andere die Unsicherheiten bezüglich des dogmatischen Ausgangspunktes deutlich. Nimmt man hinzu, daß das Gericht verschiedentlich Anleihen bei den von der Literatur vertretenen Auffassungen gemacht hat 1 0 , u m seine Ergebnisse i m Einzelfall zu begründen, kann man nur m i t Wiedemann / Palenberg feststellen, daß sich das K r i t e r i u m des sachlichen Grundes nicht aus dem Gesetz, sondern aus dem Beschluß des Großen Senats vom 12.10.1960 ergibt 1 1 . 5 B A G A P Nr. 26 zu § 620 Befristeter Arbeitsvertrag m. k r i t . A n m . Gangloff; ähnlich schon B A G A P Nr. 16 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; der GS hatte allerdings i n A P Nr. 16 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag an die Beachtlichkeit einer nachträglichen Schwangerschaft höhere Anforderungen gestellt, da er auf die §§ 226, 826, 138 B G B verwies. Der 2. Senat ging dagegen davon aus, es könne „nicht rechtens sein", w e n n die Weiterbeschäftigung allein wegen der Schwangerschaft abgelehnt werde. Wie der 2. Senat auch Gamillscheg, Festschrift Molitor, S. 76 f.; ders., Festschrift Weber, S. 807 (rechtspolitischer Vorschlag); vgl. auch § 106 Abs. 4 S. 2 des Ausschuß-Entwurfs f ü r ein Arbeitsgesetzbuch, wonach nach 6-monatiger Dauer des Zeitvertrags bei Eingreifen v o n Sonderkündigungsschutz das Fristende nicht eintreten soll. 6 Vgl. § 1 F N 3, 5. Ob Rechtsmißbrauch u n d Gesetzesumgehung identisch sind, ist umstritten, vgl. Teichmann, S. 71 ff. 7 B A G GS (§ 1 F N 3). 8 B A G (§ 1 F N 27); ähnlich B A G A P Nr. 29 zu § 1 KSchG (der sachliche G r u n d müsse die Befristung „sozial gerechtfertigt" erscheinen lassen). 9 B A G (§ 1 F N 25). 10 So n a h m das B A G bspw. die K r i t e r i e n der Theorie der Entscheidungsferiheit auf (§ 1 F N 65), stellte auf den Gesichtspunkt des Scheingeschäfts nach § 117 B G B ab (§ 1 F N 115) oder berief sich auf das Sozialstaatsprinzip (§ 1 F N 72). Das R A G hatte u. a. auf die Verletzung der Fürsorgepflicht abgestellt (§ 1 F N 55). 11 Wiedemann / Palenberg, R d A 1977, S. 87; Palenberg, A n m . zu B A G A P Nr. 36 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag, zieht aus der bestehenden Rechtsunsicherheit sogar den Schluß, dem Arbeitgeber müsse bei der Defin i t i o n des „sachlichen Grundes" ein Beurteilungsspielraum zustehen, der gerichtlich n u r begrenzt überprüfbar sei (unter I I 1 der Gründe); deutlicher

8·

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

Daß es sich bei dieser Rechtsprechung u m eine „gesetzesimmanente Rechtsfortbildung" handeln soll 1 2 , ist kaum nachzuvollziehen 13 . Die Widersprüche der Theorie der objektiven Gesetzesumgehung werden besonders deutlich i n den neueren Urteilen des Bundesarbeitsgerichts zur Zulässigkeit von auflösend bedingten Arbeitsverträgen 1 4 . Wenn das Bundesarbeitsgericht die „Umgehung" bei Vereinbarung auflösender Bedingungen darin sieht, daß dadurch der mögliche, einer Prüfung nach dem gesetzlichen Kündigungsschutz unterliegende Kündigungsgrund zum automatischen Beendigungsgrund werde 1 5 , so unterscheidet sich dies nicht von der Vereinbarung einer Befristung, durch die der „sachliche Grund", der sonst als Kündigungsgrund gewürdigt werden müßte, zum automatischen Beendigungsgrund wird. Der Unterschied, den das Bundesarbeitsgericht zwischen beiden Formen von Zeitverträgen sieht und der eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen soll, besteht allein i n der zeitlichen Bestimmtheit bzw. Ungewißheit des Vertragsendes 16 , also unter dem Gesichtspunkt der „Umgehung" von Kündigungsfristen, die den Arbeitnehmer vor plötzlicher Vertragsbeendigung schützen. Stellt man auf die sonstigen Vorschriften des Kündigungsschutzrechts, insbesondere auf § 1 KSchG ab, sind Befristungen genausowenig „kündigungsschutzneutral" wie auflösende Bedingungen. Beide sind, wie das Bundesarbeitsgericht für auflösende Bedingungen ausführt, darauf angelegt, potentielle Kündigungsgründe zu automatischen Beendigungsgründen zu machen und das Kündigungsschutzgesetz zu „umgehen". Warum i n dem einen Fall eine Umgehung i m Einzelfall sachlich gerechtfertigt sein kann, i m anderen dagegen grundsätzlich nicht, ist unerfindlich. Die Unsicherheiten und Widersprüche der Theorie der objektiven Gesetzesumgehung zeigen sich schließlich auch i n den Begründungen, die das Bundesarbeitsgericht für die Rechtsfolge der Umwandlung des befristeten i n einen Dauervertrag gibt 1 7 . Eine Gesamtnichtigkeit des Vertrages nach § 134 BGB läßt sich weder über § 139 BGB noch § 140 BGB vermeiden. Die Annahme der Teilnichtigkeit nur der Befristungsvereinbarung nach § 139 BGB scheitert jedenfalls daran, daß der Arbeitals durch eine solche „Flucht nach vorn" k a n n man die Unsicherheiten der Rechtsprechung k a u m charakterisieren. 12 B A G (§ 1 F N 21, 22). 13 A l s gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung verstehen die Rspr. Lieb, RdA 1975, S. 52; Beitzke, A n m . zu B A G SAE 1980, S. 186; Schwerdtner, Z i P 1983, S. 407. 14 B A G (§ 3 F N 4, 5, 6). 15 B A G (§ 3 F N 10). 16 B A G (§ 3 F N 9). 17 B A G (§ 1 F N 5 - 13).

§ 8 Stellungnahme zu bisherigen Lösungsversuchen

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geber einen Dauervertrag nicht abgeschlossen hätte 1 8 . Eine teleologische Reduktion des § 139 BGB, die die Rechtsfolge der Gesamtnichtigkeit mit Rücksicht auf den sonst nicht realisierbaren Schutzzweck einer Verbotsnorm auf den gesetzwidrigen Teil eines Rechtsgeschäfts beschränkt 19 , h i l f t hier ebenfalls nicht weiter; sie kann nur zur Beschränkung der Nichtigkeitsfolge auf den verbotswidrigen Teil des Arbeitsvertrages führen, der i m übrigen, soweit er unterhalb der Verbotsschwelle bleibt, wirksam ist, nicht aber zur Umgestaltung des Zeitvertrags i n einen Dauervertrag. A u f § 140 BGB läßt sich die Umgestaltung des Zeitvertrags i n einen Dauervertrag ebenfalls nicht stützen; der Dauervertrag geht i n seinen Rechtsfolgen weiter als der Zeitvertrag, so daß die Grenzen der Umdeutung überschritten sind 2 0 , und entspricht nicht dem Interesse des Arbeitgebers, der ihn wegen des dann eingreifenden Kündigungsschutzes gerade vermeiden wollte 2 1 . Auch der Gedanke des institutionellen Rechtsmißbrauchs 22 , auf den das Bundesarbeitsgericht verschiedentlich abstellt, wenn es Befristungen als „funktionswidrig" 2 3 , als „Mißbrauch der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten" 24 oder die Berufung auf den Fristablauf als unzulässig bezeichnet, vermag die angenommene Rechtsfolge nicht zu begründen. Die Befristung kann nicht rechtsmißbräuchlich sein, wenn sie i n § 620 BGB zugelassen ist; die Grenze der Zulässigkeit von Befristungen kann sich nur aus dem Kündigungsschutzrecht, nicht aber aus dem Rechtsinstitut des Rechtsmißbrauchs ergeben 25 . Diese Unklarheiten und Widersprüche innerhalb der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts machen deutlich, daß sich das Gericht mit der Theorie der objektiven Gesetzesumgehung auf schwankenden dogmatischen Boden begeben hat. Schon unter den Anhängern der Theorie der Gesetzesumgehung besteht über deren Inhalt und Voraussetzungen 18 Böhm, S. 79; Grotheer, S. 53; Schröder, S. 158; Söllner, A n m . zu B A G SAE 1966, S. 355. 19 RGZ 146, 116 (118); Β GHZ 18, 340 (348 f.); Enneccerus / Nipperdey, § 190 I I I 3, S. 1162; Fikentscher, Methoden I V , S. 186; Nikisch, A r b R I, § 20 I V 5, S. 197; Soergel / Hefermehl, § 134 BGB, Rdnr. 25. 20 Β GHZ 18, 269 (275); 20, 363, 370; 26, 320 (326); B A G D B 1976, 2163 (2164); Flume, B G B A T 2, § 32, 9 c, S. 593; Palandt / Heinrichs, § 140 BGB, A n m . 2 a e e ; Soergel / Hefermehl, § 140 BGB, Rdnr. 5; insoweit übereinstimmend auch E r m a n / B r o x , § 140 BGB, Rdnr. 12; M K / Mayer-Maly, § 140 BGB, Rdnr. 15. 21 Blomeyer, S. 408 F N 29; Otte, S. 78 f.; Schröder, S. 158. 22 Z u m institutionellen Rechtsmißbrauch, der i n der zweck- u n d f u n k tionswidrigen Benutzung einer Rechtsnorm liegen kann, Esser / Schmidt, Schuldrecht I, S. 46 ff.; kritisch Teichmann, S. 76. 23 B A G (§ 1 F N 3). 24 B A G (§ 1 F N 3). 25 Blomeyer, S. 408; Grotheer, S. 53; Otte, S. 74 ff.; Schröder, S. 158; Schröter, S. 45.

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

Streit, insbesondere hinsichtlich der Frage, ob die Umgehung nach objektiven 2 6 oder subjektiven 2 7 Kriterien zu bestimmen ist. Ein eigenständiges Rechtsinstitut der Gesetzesumgehung kann neben den hergebrachten Methoden teleologischer Rechtsfortbildung nicht anerkannt werden. Geht es darum, eine Verbotsnorm auf Rechtsgeschäfte anzuwenden, die zwar deren Wortlaut nicht unterfallen, aber den verbotenen Erfolg erreichen, ist dieses Problem mit den anerkannten Methoden teleologischer Rechtsfortbildung, insbesondere m i t Hilfe der Analogie, zu lösen 28 . Über den Erfolg oder Mißerfolg der „Umgehung" entscheidet die Analogiefähigkeit des umgangenen Gesetzes. Stützt man sich statt auf diese am Gesetzeszweck orientierte Methode der Normbereichserweiterung auf ein selbständiges Rechtsinstitut der Gesetzesumgehung, das i m Gesetz keine Grundlage findet 2 9 , läuft man Gefahr, die gesetzlichen Wertungen zu überspielen und Raum für eine mehr oder weniger willkürliche Entscheidung i m Einzelfall zu eröffnen. Wenn es — i n den Worten des Großen Senats — darum geht, den Zweck des Kündigungsschutzrechts dadurch zu erreichen, daß die umgangenen Normen auf das Arbeitsverhältnis angewandt werden 3 0 , handelt es sich u m ein Problem teleologischer Gesetzesanwendung und nicht der „Umgehung". Der Lösungsansatz des B A G ist daher abzulehnen 31 . 26 Enneccerus / Nipperdey, § 190 I I I , S. 25 ff.; Larenz, B G B A T , § 22 I I , S. 395; Palandt / Heinrichs, § 134 B G B A n m . 4. 27 Vgl. Rspr. des R A G (§ 1 F N 3); ebenso Β GHZ 5, 133 (136); B G H N J W 1959, 383 (384); B G H N J W 1960, 524 (525); M K / M a y e r - M a l y , § 134 BGB, Rdnr. 20; R G R K / K r ü g e r - N i e l and, § 134 BGB, Rdnr. 139; vgl. auch A . Hueck, R d A 1953, S. 86 u n d Molitor, A R - B l a t t e i Arbeitsvertrag — Arbeitsverhältnis V I I I , A n m . zu Entscheidung Nr. 3, die darauf hinweisen, eine Umgehung ohne das M e r k m a l der Umgehungsabsicht sei schon sprachlich ausgeschlossen; ähnlich auch v. Hoyningen-Huene, A n m . zu B A G SAE 1980, S. 350. 28 So die heute h. L. i m Anschluß an die Untersuchung v o n Teichmann, passim; Flume, B G B A T 2, § 17, 5 S. 350 f.; Hromadka, S. 90 (der aber gleichw o h l der Umgehungstheorie folgt); Köhler, B G B A T , § 20 I I , S. 218 f.; L e h m a n n / H ü b n e r , § 29 I I I 3, S. 195; Medicus, Rdnr. 660; M K / K r a m e r , § 117 BGB, Rdnr. 18; Müller-Freienfels, S. 537; Soergel / Hefermehl, § 134 BGB, Rdnr. 25; Staudinger / Dilcher, § 134 BGB, Rdnr. 11, § 117 BGB, Rdnr. 36; Staudinger / Schmidt, § 242 BGB, Rdnr. 244, 698; speziell zur Problematik der Zeitverträge i m Arbeitsrecht Blomeyer, S. 407; A . Hueck, R d A 1953, S. 86; Schröder, S. 166 f.; Schröter, S. 43; Westhoff, S. 25, 28. 29 Eine Anerkennung des Rechtsinstituts der objektiven Gesetzesumgehung ergibt sich auch nicht etwa aus § 7 A G B G u n d § 6 AbzahlG (so aber M K / Mayer-Maly, § 134 BGB, Rdnr. 17). Beide Vorschriften sprechen zwar v o n einer „Umgehung" der jeweiligen gesetzlichen Vorschriften, ordnen aber als Rechtsfolge ihre unmittelbare oder entsprechende A n w e n d u n g auf das „ U m gehungsgeschäft" an. Methodisch liegt also eine erweiternde Auslegung oder Analogie vor; daß die Vorschriften von „Umgehung" sprechen, entspricht einer übertriebenen Ängstlichkeit des Gesetzgebers, so zutreffend Medicus, Rdnr. 660 u n d Staudinger / Schlosser, Erl. zu § 7 A G B G . 30 B A G GS (§ 1 F N 4). 31 Ebenso i. E. Gamillscheg, A c P 164, S. 385 ff.; A . Hueck / Nipperdey,

§ 8 Stellungnahme zu bisherigen Lösungsversuchen

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I I . Die auf eine sachliche Rechtfertigung der Befristungsvereinbarung im Einzelfall abstellenden Lösungen der Literatur Auch die verschiedenen Versuche der Literatur, die Wirksamkeit von Befristungen vom Vorliegen eines sachlichen Grundes i m Einzelfall abhängig zu machen, überzeugen nicht. 1. Verletzung der Fürsorgepflicht

Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers kann schon deshalb nicht den Maßstab für die Beurteilung von Befristungsvereinbarungen bilden, weil sie den Arbeitgeber nur innerhalb bestehender Arbeitsverhältnisse zum Schutz und zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitnehmers verpflichtet 3 2 . Bei Vertragsschluß bestehen nur die allgemeinen, eine Haftung aus culpa i n contrahendo auslösenden Schutzund Sorgfaltspflichten, nicht aber eine arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht des — zukünftigen — Arbeitgebers 33 . Auch bei Kettenverträgen kann aus dem vorhergehenden Arbeitsverhältnis keine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers hergeleitet werden, die i h n zum Abschluß weiterer Arbeitsverträge verpflichtete, weil dies auf einen Kontrahierungszwang hinausliefe. Da die Haftung wegen einer Verletzung der Fürsorgepflicht Verschulden voraussetzt, würde die Wirksamkeit von Befristungsvereinbarungen von subjektiven Elementen auf Seiten des Arbeitgebers abhängig gemacht 34 , ganz abgesehen von den sich damit ergebenden Beweisproblemen, die zu einer fast unbegrenzten Zulässigkeit von Zeitverträgen führen müßten 8 5 . Auch diese Theorie löst sich schließlich von den gesetzlichen Wertungen des Kündigungsschutzrechts, wie sich deutlich daran zeigt, daß sie A r b R I, § 55 I l l b , F N 37 (S. 536); Α . Hueck, RdA 1953, S. 86; Molitor, B B 1954, S. 504 f.; Nikisch, A r b R I, § 47 I I 4, S. 675 f.; Otte, S. 71 ff.; Schröder, S. 158 f.; Schröter, S. 40 ff.; Söllner, A n m . zu B A G SAE 1966, S. 255; Westhoff, S. 25; E. W o l f / v a n Gelder, S. 123; M. Wolf, Entscheidungsfreiheit, S. 200. 32 A . Hueck / Nipperdey, A r b R I, § 48 I 3, S. 392 f., § 48 I I I 8, S. 416 f.; Söllner, A r b R , § 31 I I , S. 216 f.; Westhoff, S. 21; Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 71; insoweit übereinstimmend auch Nikisch, A r b R I, § 36 V I I 2, S. 297. K r i tisch zur Fürsorgepflicht Schwerdtner, Fürsorgetheorie, passim; ders., Arbeitsrecht I, S. 209. 33 Ablehnend zu einer vorvertraglichen arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht M K / Schwerdtner, § 620 BGB, Rdnr. 22; W o l f / v a n Gelder, S. 124; Wohnseifer, S. 19 ff. 34 Ablehnend Brender, S. 88 ff.; Trieschmann, S. 377; Schröter, S. 17; Wiedem a n n / Palenberg, RdA 1977, S. 86. 35 Böhm, S. 29 ff.; Bötticher, A n m . zu B A G SAE 1961, S. 128; Grotheer, S. 44 ff.; K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 84; M K / Schwerdtner, § 620 BGB, Rdnr. 22; Trieschmann, S. 337; Säcker, S. 97; Westhoff, S. 23; W i e d e m a n n / Palenberg, R d A 1977, S. 86; Wohnseifer, S. 20 ff.; M. Wolf, Entscheidungsfreiheit, S. 201.

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

das K r i t e r i u m des „sachlichen Grundes" nicht zu begründen vermag. Wann eine Befristungsvereinbarung durch den Arbeitgeber pflichtw i d r i g und schuldhaft ist, läßt sich nicht dem Inhalt der Fürsorgepflicht, sondern nur den gesetzlichen Wertungen des Kündigungsschutzrechts entnehmen. 2. Die verschiedenen Begründungen einer richterlichen Vertragskontrolle

Die verschiedenen Versuche der Literatur, die Problematik der Zeitverträge i m Wege einer richterlichen Vertragskontrolle zum Ausgleich gestörter Vertragsparitäten zu lösen, können ebenfalls nicht überzeugen. A u f eine entsprechende Anwendung des § 315 BGB kann eine solche allgemeine richterliche Vertragskontrolle nicht gestützt werden, weil eine so weitreichende Analogie von Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht gedeckt wird. Eine richterliche Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB ist begründet, wenn die Vertragspartner i m Rahmen ihrer Vertragsfreiheit der einen Vertragspartei ein einseitiges Bestimmungsrecht hinsichtlich vertraglicher Leistungen eingeräumt haben. Die Billigkeitskontrolle w i r d also erst durch eine entsprechende Vereinbarung der Parteien ausgelöst; durch sie soll vertragsgerechtes Verhalten, wie es nach § 315 Abs. 1 BGB i m Zweifel vereinbart ist, gesichert 36 , nicht aber die vertragliche Vereinbarung selbst einer Kontrolle und Korrektur unterworfen werden. Daß die richterliche Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB nur aufgrund der „Ermächtigung" durch die Parteien eingreift und keine allgemeine Grenze der Vertragsfreiheit markiert, ergibt sich auch daraus, daß die Vorschrift nur „ i m Zweifel" gilt, es den Parteien also frei steht, sie abzubedingen 37 . Eine allgemeine Inhaltsund Billigkeitskontrolle sämtlicher Verträge i m Fall gestörter Vertragsparität läßt sich auf die ratio dieser der Durchsetzung vertraglicher Vereinbarungen dienenden Bestimmung nicht stützen 38 . Auch der auf die Entscheidungsfreiheit des Arbeitnehmers abstellenden Theorie von M. Wolf kann nicht gefolgt werden. Wäre die Entscheidungsfreiheit des Vertragspartners allgemein Wirksamkeitsvoraussetzung seiner Willenserklärungen, so erübrigten sich die Vorschriften der §§ 123, 138 BGB und der zahlreichen, den unterlegenen Ver36 Esser, SchuR A T , § 611, S. 35; v. Hoyningen-Huene, B i l l i g k e i t , S. 174 f.; Westhoff, S. 67. 37 Erman / Battes, § 315 BGB, Rdnr. 5; M K / S ö l l n e r , § 315 BGB, Rdnr. 12; Staudinger / M a y e r - M a l y , § 315 BGB, Rdnr. 15; vgl. auch Bötticher, A u R 1967, S. 324; Schröter, S. 62. 38 Blomeyer, S. 407; Bötticher, A u R 1967, S. 322, 324; Grotheer, S. 26 f.; v. Hoyningen-Huene, B i l l i g k e i t , S. 175; Linder, S. 2084 f.; Staudinger / MayerMaly, § 315 BGB, Rdnr. 37; Westhoff, S. 67 ff.

§ 8 Stellungnahme zu bisherigen Lösungsversuchen

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tragspartner schützenden Spezialgesetze, ζ. B. auch der arbeitsrechtlichen Schutzgesetze. Aus diesen Vorschriften, die die potentiell i n ihrer Entscheidungsfreiheit beeinträchtigte Vertragspartei besonders schützen, kann eher i m Umkehrschluß gefolgert werden, daß Beeinträchtigungen der Entscheidungsfreiheit nicht allgemein zur Unwirksamkeit von Willenserklärungen führen. Die Wertungen der speziellen Schutzgesetze dürfen nicht durch eine allgemeine richterliche Billigkeitskontrolle überspielt werden 3 9 . Da i m übrigen fast bei jedem Vertragsschluß Machtungleichgewichte zwischen den Parteien auftreten 4 0 , führte der Ansatz Wolfs zu einer allgemeinen, nicht auf das Arbeitsrecht beschränkten richterlichen Vertragskontrolle, die m i t dem Grundsatz der Vertragsfreiheit unvereinbar wäre. Schließlich fehlen auch Kriterien für die Feststellung von Machtungleichgewichten zwischen den Vertragsparteien und damit für eine Korrektur des Vertragsinhalts, wie sich deutlich daran zeigt, daß Wolf auf das von der Rechtsprechung entwickelte K r i t e r i u m des „sachlichen Grundes" zurückgreifen muß, ohne dieses näher begründen zu können 4 1 . Auf das allgemeine arbeitsrechtliche Schutzprinzip, das der Vertragsfreiheit Grenzen setze, läßt sich eine richterliche Vertragskontrolle ebenfalls nicht stützen. Die Grenzen der Vertragsfreiheit unter dem Gesichtspunkt des Bestandsschutzes zugunsten der Arbeitnehmer ergeben sich aus dem Kündigungsschutzrecht. W i l l man diesen Schutz auf befristete Verträge ausdehnen, stellt sich die Frage nach der Analogiefähigkeit des Kündigungsschutzrechts. Dessen spezielle gesetzliche Wertungen dürfen nicht durch den Rückgriff auf ein allgemeines, i m Kündigungsschutzrecht konkretisiertes Rechtsprinzip überspielt werden. Aus dem abstrakten arbeitsrechtlichen Schutzprinzip läßt sich schließlich das K r i t e r i u m des sachlichen Grundes ebenfalls nicht herleiten. Ähnliche Bedenken bestehen erst recht dagegen, eine Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen aus dem Sozialstaatsprinzip herzuleiten. Das i n A r t . 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG erwähnte Sozialstaatsprinzip stellt zwar nicht lediglich einen für die Judikative unverbindlichen Programmsatz dar, sondern entfaltet nach heute h. M. normative Wirkung und ist daher auch bei richterlichen Entscheidungen zu beachten 42 , 39 Vgl. Hönn, S. 259; v. Hoyningen-Huene, B i l l i g k e i t , S. 135; Schröter, S. 60 f.; Westhoff, S. 55 ff. 40 v. Hoyningen-Huene, B i l l i g k e i t , S. 137 f. 41 Ablehnend auch B i r k , A n m . zu B A G A P Nr. 37 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 10; Otte, S. 60; Säcker, S. 97; Schröder, S. 160 f. 42 BSozGE 6, 123 (219); 15, 71 (76); 19, 88 (92); Benda, S. 2; Herzog i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 20 GG, V I I I , Rdnr. 6; v. Münch / Schnapp, A r t . 20 GG, Rdnr. 16; Stern, Staatsrecht I, § 21 I I I 1, S. 914; § 21 I I I 4, S. 916.

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

insbesondere als Auslegungsmaxime bei der Auslegung gesetzlicher Vorschriften 43 . Zweifelhaft ist aber, ob allein aus dem Sozialstaatsprinzip ohne entsprechende gesetzliche Konkretisierungen bereits Schranken der Vertragsfreiheit zu entnehmen sind, deren Beachtung richterlicher Kontrolle unterliegt. Das Sozialstaatsprinzip unterscheidet sich von den anderen i n A r t . 20 Abs. 1, 3 GG erwähnten Verfassungsprinzipien durch einen Mangel an konkreter Regelungssubstanz 44 , der darauf beruht, daß über seinen Inhalt seit jeher unterschiedliche staatsund gesellschaftspolitische Vorstellungen bestehen 45 . I n die Konkretisierung dieses Verfassungsprinzips fließen i n erheblichem Maß politische Wertungen ein, wie sich ζ. B. an den Voraussetzungen für ein Eingreifen des Bestandsschutzes nach §§ 1 Abs. 1, 14, 23 Abs. 1 KSchG 4 6 sowie an der gegenwärtig geführten Diskussion u m Aus- oder Abbau des gesetzlichen Bestandsschutzes zeigt 4 7 . Die politische Wertungen einschließende Konkretisierung des Sozialstaatsprinzips muß nach den Grundsätzen der Gewaltenteilung nach A r t . 20 Abs. 3 GG und des Demokratieprinzips nach A r t . 20 Abs. 1 GG grundsätzlich dem Gesetzgeber vorbehalten sein. A r t i k e l 20 Abs. 1 GG enthält insoweit nur eine „Anstoßnorm" 4 8 für Initiativen des Gesetzgebers, dem hinsichtlich der Ausformung des Sozialstaatsprinzips ein „Konkretisierungsprimat" zukommt 4 9 . Ohne eine gesetzliche Konkretisierung ergeben sich aus dem Sozialstaatsprinzip unmittelbar weder Rechte des Bürgers auf einen bestimmten sozialen Standard 5 0 noch Einschränkungen für Grund43 B V e r f G N J W 1982, 1447 (1449); Herzog i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 20 GG, V I I I , Rdnr. 27; Stern, Staatsrecht I , § 21 I I I 4, S. 916. 44 BVerfGE 1, 97 (105); 52, 283 (289); 59, 231 (263); B V e r f G N J W 1984, S. 475 (476); BSozGE 6, 213 (219); 10, 97 (100); 18, 88 (92); Hesse, Rdnr. 213; Herzog i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 20 GG, V I I I , Rdnr. 28; v. Münch / Schnapp, A r t . 20 GG, Rdnr. 19; K l e i n i n Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 20 GG, Rdnr. 20. 45 Stern, Staatsrecht I, § 21 I I I 3, S. 915; Herzog i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 20 GG, V I I I , Rdnr. 19. 46 Z u dem rechtspolitischen KompromißCharakter u n d der Entstehungsgeschichte des KSchG vgl. G. Hueck, KSchG, Einl. Rdnr. 22 ff. 47 Insbesondere Gutachten v o n Zöllner auf dem 52. Deutschen Juristentag u n d Referat Simitis sowie Diskussion dazu, Verhandlungen des 52. DJT, Bd. I, D 1 - 181, Bd. I I , M 6 - M 246; Schwerdtner, D B 1979, Beilage Nr. 12. 48 Ipsen, S. 187; Lerche, S. 347 f. 49 BVerfGE 1, 97 (105); 8, 274 (329); 18, 257 (273); 27, 253 (283); 29, 221 (235); 36, 73 (84); 40, 121 (133); 59, 231 (236); B V e r f G N J W 1984, S. 475 (476); G a m i l l scheg, A c P 164, 397 (409) zum „Recht am Arbeitsplatz" aus A r t . 12 GG; Göldner, S. 237; Hesse, Rdnr. 213; Kriele, S. 256, 260; Larenz, Methodenlehre, S. 327; Herzog i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t 20 GG, V I I I , Rdnr. 22, 25; Ossenbühl, Freie Mitarbeiter, S. 105; K l e i n i n Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 20 GG, Rdnr. 20; v. Münch / Schnapp, A r t . 20 GG, Rdnr. 19; Stern, Staatsrecht I, § 21 I I I 3, S. 915 f.; Westhoff, S. 45, 125. 60 BVerfGE 1, 97 (105); 8, 274 (329); 40, 121 (133); 59, 231 (236); Göldner, S. 237; Hesse, Rdnr. 213; Kriele, S. 256, 260; Larenz, Methodenlehre, S. 327; H e r zog i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 20 GG, V I I I , Rdnr. 22, 25; K l e i n i n

§ 8 Stellungnahme zu bisherigen Lösungsversuchen

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rechte 51 , also auch nicht der durch A r t . 2 Abs. 1 GG geschützten Vertragsfreiheit 52 . Die Konkretisierungsschwäche des Sozialstaatsprinzips schlägt sich i m übrigen auch deutlich i n den Kriterien nieder, die Schröter als Prüfungsmaßstab für Zeitverträge vorschlägt. Zeitverträge auf „tiefgreifende Störungen der Vertragsparität" zu überprüfen, die sich aus einer „erheblichen Unbilligkeit" der Befristung ergeben sollen, bedeutet gegenüber ' den von der Rechtsprechung entwickelten Maßstäben sogar einen Rückschritt zu noch weniger Rechtssicherheit und Praktikabilität 5 3 . Für sämtliche der hier erörterten Versuche, die Befristungsproblemat i k i m Wege einer allgemeinen richterlichen Billigkeitskontrolle zu lösen, stellt sich über die erörterten Bedenken hinaus die grundsätzliche, von den genannten Autoren nicht angesprochene Frage nach der Legitimation solcher richterlicher Rechtsfortbildung. Da es an einer gesetzlichen Grundlage für diese Lösungsversuche fehlt, liegt eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung vor, die auf allgemeine Rechtsbzw. Verfassungsprinzipien gestützt w i r d und diese konkretisieren soll 5 4 . Es ist aber fraglich, ob die engen Voraussetzungen, unter denen eine solche m i t Gewaltenteilung und Demokratieprinzip kollidierende Rechtsfortbildung 55 extra legem zulässig sein kann, erfüllt sind. Eine solche Rechtsfortbildung setzt einmal voraus, daß die Möglichkeit immanenter Rechtsfortbildung, etwa durch eine Analogie, m i t Sicherheit ausgeschlossen ist 5 6 . M i t der Begründung, eine Analogie sei „zumindest nicht zwingend" 5 7 , ist keine Legitimation für gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung geschaffen, die unabhängig von den Wertungen existierender gesetzlicher Bestimmungen selbständig Rechtschöpfung betreibt. Lehnt man aber — wie einige der genannten Autoren — eine Analogie zum Kündigungsschutzrecht ab, weil dieses nach dem Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 20 GG, Rdnr. 20; v. Münch / Schnapp, A r t . 20 GG, Rdnr. 19; Schwerdtner, Z f A 1977, S. 61 f.; Stern, Staatsrecht I, § 21 I I I 3, S. 915 f.; Westhoff, S. 45, 125. A n e r k a n n t ist allein ein unmittelbar aus dem Sozialstaatsprinzip begründeter Anspruch auf Sicherung des Existenzminimums. BVerfGE 40, 121 (133); 44, 353 (375); 45, 187 (228); Stern, Staatsrecht I , § 2 1 I I 4 c d , S. 913. 61 BVerfGE 5, 85 (98); 22, 180 (204); 27, 253 (283); 35, 202 (253 f.); 52, 283 (298); 59, 231 (262); Herzog i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 20 GG, V I I I , Rdnr. 45; Neumann, Festschrift G. Müller, S. 364; Richardi, Arbeitsrecht i n der Kirche, S. 52 f., 64; Stern, Staatsrecht I, § 2 1 I V 4, S. 924. 52 BVerfGE 1, 97 (105); 8, 274 (329); 18, 257 (273); 29, 221 (235); 59, 231 (236). 53 M i t dieser Begründung lehnt Schröter, S. 62 übrigens eine analoge A n wendung des § 315 BGB ab, die zu ähnlichen K r i t e r i e n führt. 54 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 397 ff. (410 ff.). 55 Vgl. BVerfGE 59, 231 (262 f.). 58 Larenz, Methodenlehre, S. 410. 57 Schröter, S. 51.

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

Willen des Gesetzgebers nicht für Zeitverträge gelten solle 58 , ist u m so zweifelhafter, ob der erklärte Wille des Gesetzgebers durch gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung korrigiert werden darf, der Richter also die vom Gesetzgeber ausdrücklich heruntergelassene Schranke aufheben darf 5 9 . Eine Kompetenz des Richters zu einer solchen, konkrete gesetzgeberische Wertentscheidungen korrigierenden Rechtsfortbildung ist mit Gewaltenteilung und Demokratieprinzip nach A r t . 20 GG wohl unvereinbar 6 0 . Darüber hinaus setzt eine richterliche Rechtsfortbildung extra legem entgegen manchen weitergehenden, die Funktionenteilung zwischen Legislative und Judikative i n bedenklichem Umfang verwischenden Auffassungen 61 , jedenfalls voraus, daß sich aufgrund langdauernder legislativer Untätigkeit ein Rechtsnotstand ergeben hat, der mit einem elementaren Mindestmaß an Gerechtigkeit und Rechtssicherheit unvereinbar ist 6 2 . Daß fundamentale Prinzipien der Gerechtigkeit eine Kontrolle von Zeitverträgen zwingend gebieten, kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil über die „gerechte" Lösung dieser Problematik und die Reichweite des Bestandsschutzes höchst unterschiedliche Vorstellungen bestehen, die von einer weitgehenden Zulässigkeit bis zur fast vollständigen Unzulässigkeit von Zeitverträgen reichen. Eine Lösung des Problems der Zeitverträge über eine allgemeine richterliche Billigkeitskontrolle scheitert daher auch daran, daß die Voraussetzungen für eine solche Rechtsfortbildung extra legem nicht vorliegen. 3. Analoge Anwendung des Kündigungsschutzrechts bei Fehlen eines Befristungsgrundes

Eine analoge Anwendung der Kündigungsvorschriften auf sachlich nicht gerechtfertigte Zeitverträge kann zwar die Rechtsfolgen unzu58

Böhm, S. 59 f.; Schröter, S. 51. Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 327; Göldner, S. 237; Ipsen, S. 235. 60 Ipsen, S. 235. 61 Göldner, passim (Konkurrenz v o n Judikative und Legislative als K o n kretisierungsinstanzen für verfassungsrechtliche Prinzipien (S. 91) m i t K o n kretisierungsprimat des Gesetzgebers (S. 237)); Göldner w i l l einer zu w e i t gehenden Durchbrechung des Gewaltenteilungsprinzips m i t einem A p p e l l an „richterliche Selbstbeschränkung u n d Demut" vorbeugen (S. 210); Wank, Rechtsfortbildung, S. 238 (Rechtsfortbildung sei legitimiert, w e n n ein nach dem Rechtsstaatsprinzip i n Verbindung m i t dem Demokratieprinzip regelungsbedürftiges Problem i n angemessener Zeit nicht gelöst wurde, ohne daß für die Verzögerung anerkennenswerte Gründe bestehen); ähnlich auch Fikentscher, Methoden I V , S. 336. 82 Larenz, Methodenlehre, S. 361; ebenso Herschel, A n m . zu B A G A P Nr. 4 zu § 620 BGB Bedingungen (unter I I d); v. Hoyningen-Huene, B i l l i g k e i t , S. 80; H. Westermann, Rechtsfortbildung, S. 738. 59

§ 8 Stellungnahme zu bisherigen Lösungsversuchen

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lässiger Befristungen dogmatisch befriedigend klären, ist aber wegen des Festhaltens an der Differenzierung zwischen sachlich gerechtfertigten und nicht gerechtfertigten Befristungsvereinbarungen denselben grundsätzlichen Bedenken ausgesetzt wie die bisher erörterten Lösungen. Der Mangel dieser Lösungsansätze liegt darin, daß sie — wie Westhoff ausdrücklich zugesteht 63 — die Analogie zum Kündigungsschutzrecht nicht konsequent durchführen. Die Prüfung der sachlichen Rechtfertigung der Befristung, die über die analoge Anwendung des Kündigungsschutzrechts entscheiden soll, erfolgt unabhängig von der Analogieprüfung. Die Kriterien des sachlichen Grundes oder der groben Unbilligkeit der Befristung begründen Bötticher und Blomeyer i n Anlehnung an die Umgehungstheorie der Rechtsprechung 64 , während sich Westhoff auf eine Rechtsfortbildung extra legem stützt 6 5 , für die aber — wie bereits ausgeführt — die Voraussetzungen fehlen. M i t diesen A n sätzen ist daher gegenüber den bereits erörterten Lösungsversuchen der Rechtsprechung und Literatur nichts gewonnen. 4. Teleologische Reduktion des § 620 BGB

Der Vorschlag, die Kollision von § 620 BGB und kündigungsrechtlichem Bestandsschutz durch eine teleologische Reduktion des § 620 BGB zu beseitigen, könnte i m Gegensatz zu den bisher erörterten Lösungen die Möglichkeit eröffnen, das Problem durch gesetzesimmanente Rechtsfortbildung i m Wege teleologischer Methodik zu lösen. Es ist aber zweifelhaft, ob die vorgeschlagene Lösung den Kriterien teleologischer Methodik gerecht wird. Die Zweifel gründen sich einmal darauf, daß die Vertreter dieser Auffassung ebensowenig wie die bisher genannten Meinungen den zum K r i t e r i u m erhobenen „sachlichen Grund" aus der Teleologie des Kündigungsschutzrechts herleiten 6 6 . Indem der „sachliche Grund" als Tatbestandsmerkmal i n den § 620 BGB hineingelesen w i r d 6 7 , w i r d i n diese Vorschrift, die keine Zulässigkeitsvoraussetzungen für Zeitverträge enthält, sondern deren Zulässigkeit voraussetzt 68 , erstmals eine Tatbestandsvoraussetzung eingeführt, die sich aus dem Kündigungsschutzgesetz nicht begründen läßt. Das Kündigungsschutzgesetz modifiziert 63

§ 1 F N 86. § 1 F N 84, 85. 85 § 1 F N 86. 68 Symptomatisch Wiedemann / Palenberg, A n m . B A G A P Nr. 46 zu § 620 Befristeter Arbeitsvertrag (unter 112): Die Restriktion des § 620 B G B sei „durch Richterrecht m i t Hilfe des unbestimmten Rechtsbegriffs des sachlichen Grundes festgeschrieben". 87 Vgl. § 1 F N 94 a. 88 Blomeyer, S. 408 F N 25; Koch, S. 1220; Leser, S. 1152. 64

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

lediglich die Rechtsfolgen der Kündigung, indem sie deren Eintritt an zusätzliche Voraussetzungen bindet; eine vom KSchG her gebotene teleologische Reduktion des § 620 BGB könnte daher allenfalls zur Modifizierung der i n dieser Bestimmung vorgesehenen Rechtsfolge führen, nicht aber zur Einführung eines Tatbestandsmerkmals „sachlicher Grund" als Wirksamkeitsvoraussetzung einer Befristungsvereinbarung. Das führt zu grundsätzlichen Zweifeln daran, daß man die Kollision von Zeitvertrag und kündigungsrechtlichem Bestandsschutz i m Wege teleologischer Methodik durch eine isolierte, d. h. nicht m i t einer Analogie zum Kündigungsschutzrecht verbundene, teleologische Reduktion des § 620 BGB lösen kann. Analogie und teleologische Reduktion beruhen grundsätzlich auf demselben methodischen Vorgehen. Durch Analogie werden offene Gesetzeslücken, die sich unter Berücksichtigung der ratio gesetzlicher Bestimmungen ergeben, geschlossen, indem die Norm über ihren Wortlaut hinaus entsprechend dem Gleichbehandlungsgebot auf gleich zu behandelnde Fälle ausgedehnt w i r d 6 9 . Durch teleologische Reduktion werden verdeckte Gesetzeslücken, die sich unter Berücksichtigung der ratio der Norm selbst oder einer anderen kollidierenden Norm ergeben, geschlossen, indem der Anwendungsbereich einer Norm entgegen ihrem zu weitgefaßten Wortlaut eingeschränkt und entsprechend dem negativen Gleichbehandlungsgebot der ungleich zu behandelnde Fall aus ihrem Normbereich ausgeklammert w i r d 7 0 . Zu Überschneidungen zwischen diesen beiden Varianten teleologischer Methodik kommt es, wenn zwei Normen nicht ihrem Wortlaut, aber ihrer Wertung nach kollidieren und diese Kollision nur dadurch gelöst werden kann, daß der Anwendungsbereich der einen Norm auf Kosten desjenigen der anderen ausgeweitet wird. Diese Ausweitung des A n wendungsbereichs der einen Norm ist dann — beschränkt man sich auf gesetzesimmanente Rechtsfortbildung — nur durch Analogie möglich, aus der gleichzeitig eine entsprechende teleologische Reduktion der anderen Norm folgt. I n diesen Fällen w i r d die teleologische Kollisionslücke 7 1 durch eine Kombination von Analogie und teleologischer Reduktion geschlossen72. Dieser Fall der Lückenschließung liegt auch bei der teleologischen Kollision von § 620 BGB bzw. § 158 BGB und Kündigungsschutzrecht vor. Diese Vorschriften kollidieren nicht ihrem Wortlaut, sondern allein ihrer Wertung nach miteinander. Die teleologische Reduktion des § 620 BGB kann sich nur aus einer Ausweitung des Kündigungsschutzrechts 69

Canaris, S. 71 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 365 ff. Canaris, S. 82 f., 84; Fikentscher, Methoden I V , S. 312; Larenz, Methodenlehre, S. 375, 379. 71 Z u r teleologischen Kollisionslücke vgl. Canaris, S. 66. 72 Canaris, S. 87; Larenz, Methodenlehre, S. 379. 70

§ 8 Stellungnahme zu bisherigen Lösungsversuchen

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über seinen Wortlaut hinaus ergeben. Die entscheidende Frage der teleologischen Lückenschließung ist daher die der Analogiefähigkeit des Kündigungsschutzrechts, die gleichzeitig über die teleologische Reduktion des § 620 BGB mitentscheidet. Stützt man die teleologische Reduktion des § 620 BGB auf die ratio des Kündigungsschutzrechts 73 , muß daher die vom Telos des Kündigungsschutzrechts ausgehende Analogieprüfung über die Grenzziehung zwischen § 620 BGB und Kündigungsschutzrecht entscheiden, nicht aber eine isolierte teleologische Reduktion, deren Wertungen und deren Ergebnis — das K r i t e r i u m des sachlichen Grundes — unklar bleiben. Es ist — negativ formuliert — methodisch widersprüchlich, eine Analogie zu Vorschriften des Kündigungsschutzrechts als nach der gesetzlichen Wertung unzulässig abzulehnen, eine teleologische Reduktion des § 620 BGB aber wegen derselben gesetzlichen Wertungen für geboten zu halten, die zu einer Ausklammerung bestimmter Zeitverträge aus dem Anwendungsbereich des § 620 BGB führt und diese dem Kündigungsschutzrecht unterstellt. Eine isolierte teleologische Reduktion des § 620 BGB durch Einführung eines Tatbestandsmerkmals „sachlicher Grund" ist daher abzulehnen. I I I . Lösungen der Literatur, die von einer generellen Zulässigkeit von Zeitverträgen ausgehen Gegen die Lösungsversuche, die die Zulässigkeit von Zeitverträgen allein nach § 117 BGB oder Vertrauensschutzgesichtspunkten begrenzen wollen, bestehen ebenfalls Bedenken. Die Ausgangsthese dieser Theorien, die Kollision von § 620 BGB und kündigungsschutzrechtlichem Bestandsschutz sei m i t den herkömmlichen Methoden der Rechtsfortbildung nicht lösbar, bedarf genauerer Prüfung. Der pauschale Hinweis auf die Vertragsfreiheit reicht jedenfalls als Begründung dafür nicht aus. Die genannten Lösungen führen nicht einmal zu der auch von diesen Autoren grundsätzlich für notwendig erachteten Einschränkung der Zulässigkeit von Zeitverträgen, sondern zu deren unbegrenzter Zulässigkeit. Ein Scheingeschäft i. S. d. § 117 BGB w i r d der Abschluß eines Zeitvertrages wohl nie darstellen. Selbst wenn der Arbeitgeber wirtschaftlich an einer Dauerbeschäftigung interessiert ist, kommt es i h m doch auf die für ihn günstigeren Rechtsfolgen der Befristung nach § 620 78 Schröder, S. 166 f.; zu den Unsicherheiten bei Wiedemann / Palenberg hinsichtlich des für die Reduktion des § 620 B G B maßgeblichen Gesichtspunkts vgl. § 1 F N 93; Unsicherheiten bei der Abgrenzung v o n Analogie u n d teleologischer Reduktion auch bei K r a f t (§ 1 F N 81).

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

BGB gerade an. Er vereinbart die Befristung nicht zum Schein, sondern w i l l ihre Rechtsfolgen gerade herbeiführen 7 4 , u m diejenigen des K ü n digungsschutzrechts zu „umgehen". Der Fall, daß die Parteien eines Arbeitsvertrages die Rechtswirkungen des § 620 BGB i n Wahrheit nicht herbeiführen wollen, dürfte praktisch nicht vorkommen. Ebensowenig kann überzeugen, daß allein ein auf seiten des Arbeitnehmers entstandenes Vertrauen über die Wirksamkeit von Befristungen entscheiden soll. Einmal w i r d die Frage, warum ein solches Vertrauen auf eine Dauerbeschäftigung überhaupt rechtlich schutzwürdig ist, nicht beantwortet; die A n t w o r t kann sich nur aus der Teleologie des Kündigungsschutzrechts ergeben, das aber nach der Ausgangsthese dieser Theorie den § 620 BGB gerade nicht einschränkt. Außerdem würde eine „unwidersprochene Vorstellung" des Arbeitnehmers, auf Dauer beschäftigt zu werden, bei klaren Befristungsvereinbarungen nie, sondern allenfalls dann entstehen können, wenn der Arbeitgeber sich bei Vertragsschluß undeutlich ausdrückt 75 . Es läge damit allein i n der Hand des Arbeitgebers, das Kündigungsschutzrecht durch deutlichen Hinweis auf die Befristung auszuschließen. Unklar bleiben schließlich die Rechtsfolgen einer Befristung: Warum der Vertrauensschutz auf Seiten des Arbeitnehmers zur Unwirksamkeit der Befristung oder zur Umdeutung i n einen Dauervertrag führen kann, ist nicht erklärlich 7 6 . IV. Lösungen, die von einer generellen Unzulässigkeit von Zeitverträgen ausgehen Der Vorschlag von Linder und Dammann kann ebenfalls nicht überzeugen. Beide Autoren machen zur methodischen Grundlage ihrer Lösungen keine Ausführungen 7 7 . Es handelt sich wohl u m eine teleologische Reduktion des § 620 BGB, die auf ein gewandeltes Verständnis der Vertragsfreiheit und die allgemeinen Schutzzwecke des Kündigungsschutzrechts gestützt wird. Eine solche gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung ist aus den bereits erörterten Gründen abzulehnen 78 . Schließlich vermag auch die Lösung von Grotheer und Otte nicht zu überzeugen. Ihnen ist zwar i m Ansatz zuzustimmen, daß sich das 74 Vgl. E r m a n / B r o x , § 117 BGB, Rdnr. 1, 3; Lieb, A n m . zu B A G SAE 1977, S. 113; M K / K r a m e r , § 117 BGB, Rdnr. 18; R G R K / Krüger-Nieland, § 117 BGB, Rdnr. 8; Staudinger / Dilcher, § 117 BGB, Rdnr. 33; Teichmann, S. 7 f f. 75 Böhm, S. 51; Nikisch, A r b R I, § 47, S. 673; Schröter, S. 56. 76 Vgl. Hueck / Nipperdey, A r b R I, § 55 I I I 6, F N 36, S. 536; Nikisch, A r b R I, § 47 I I 4, F N 43, S. 673; Otte, S. 64; Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 71 f. 77 Linder, S. 2085, geht von einem „gesetzlichen Verbot der Befristung" aus; Dammann, S. 70, lehnt sich an die Umgehungstheorie an. 78 Vgl. die Erörterungen zu den ähnlichen Ansätzen v o n Söllner u n d M. Wolf, S. 123 f.

§ 9 Voraussetzungen u n d Grenzen der Analogie

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Spannungsverhältnis von § 620 BGB und kündigungsrechtlichen Bestandsschutz i m Wege gesetzesimmanenter Rechtsfortbildung nur durch eine Analogie zum Kündigungsschutzrecht lösen läßt. Es ist aber zweifelhaft, ob eine Analogie zum Kündigungsschutzrecht sämtliche Zeitverträge erfassen darf. Folgte man dieser uneingeschränkten Analogie, bliebe für § 620 BGB kein Anwendungsbereich mehr. Die Vertragsfreiheit und die §§ 620, 158 Abs. 2 BGB wären insoweit i m Bereich von Arbeitsverträgen vollständig derogiert 79 , womit die Grenze zulässiger gesetzesimmanenter Rechtsfortbildung überschritten wäre 8 0 .

§ 9 Eigener Lösungsvorschlag: Analogie zum Kündigungsschutzrecht und entsprechende teleologische Reduktion des § 620 BGB Da sich das Problem der Konkurrenz von Zeitverträgen und kündigungsrechtlichem Bestandsschutz innerhalb zulässiger gesetzesimmanenter Rechtsfortbildung nur durch teleologische Methodik lösen läßt, die bisher i n dieser Richtung unternommenen Versuche der Analogie zum Kündigungsschutzrecht und der teleologischen Reduktion des § 620 BGB aber nicht überzeugen, bleibt die Frage, ob sich das Problem nicht durch eine Kombination von Analogie und teleologischer Reduktion lösen läßt. Das wäre der Fall, wenn die Vorschriften des Kündigungsschutzrechts nach ihrem jeweiligen Sinn und Zweck auf den Teil der Zeitverträge, die den dem Bestandsschutz unterfallenden Dauerverträgen vergleichbar sind, analog angewandt werden könnten. Entsprechend der Reichweite der Analogie ergäbe sich dann eine teleologische Reduktion des § 620 BGB insoweit, als die Rechtsfolge der automatischen Vertragsbeendigung bei solchen Arbeitsverträgen, die den Dauerverträgen vergleichbar sind und daher dem Kündigungsschutzrecht unterfallen müssen, nicht entsprechend dem Wortlaut der §§ 620, 158 Abs. 2 BGB ohne weiteres, sondern nur bei Vorliegen der besonderen kündigungsschutzrechtlichen Voraussetzungen einträte.

79 Wenn Otte, S. 93, dem entgegenhält, § 620 B G B bleibe unberührt, w e i l Befristungen w e i t e r h i n vereinbart werden könnten u n d die Analogie zum KSchG n u r bei Vertragsende eingreife, ist das zu formal. Entscheidend ist, daß die i n § 620 B G B vorgesehene Rechtsfolge der Vertragsbeendigung i n keinem F a l l mehr einträte, w e n n nicht die zusätzlichen Voraussetzungen des § 1 KSchG vorliegen, u n d damit auch die Vertragsfreiheit, die das Herbeiführen bestimmter g e w i l l k ü r t e r Rechtsfolgen durch Willenserklärung beinhaltet, vollständig beseitigt wäre. 80 Canaris, S. 189; K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 18; W i e d e m a n n / Palenberg, R d A 1977, S. 87 f.; Wolf / v a n Gelder, S. 122.

9 König

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

I. Analoge Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes 1. Analoge Anwendung des § 1 KSchG

Eine analoge Anwendung des § 1 KSchG auf Zeitverträge ist zulässig, wenn sich gemessen am Telos dieser Bestimmung das Fehlen einer entsprechenden bestandsschutzsichernden Regelung für Zeitverträge als planwidrige Lücke darstellt und Zeitverträge den von § 1 KSchG erfaßten Dauerverträgen wertungsmäßig so vergleichbar sind, daß sie diesen gleichbehandelt werden müssen 1 . a) Planwidrige

Lücke

Hinsichtlich des Bestandsschutzes bei Zeitverträgen müßte allgemein und auch für die ΒeschäftigungsVerhältnisse wissenschaftlicher Mitarbeiter i m Hochschulbereich eine planwidrige Regelungslücke vorliegen. aa) Planwidrige Lücke des gesetzlichen Kündigungsschutzes Daß durch die Konkurrenz von gesetzlichem Bestandsschutz bei Dauerarbeitsverträgen einerseits und völliger Vertragsfreiheit i m Rahmen des § 620 BGB andererseits wertungsmäßige Kollisionen entstehen, die einer Regelung bedürfen, ist wohl einhellige Meinung. Es ist daher nicht umstritten, daß eine Regelungslücke vorliegt 2 . Es handelt sich u m eine durch Inkrafttreten des KSchG nachträglich entstandene teleologische Kollisionslücke 3 , aus der Sicht des Kündigungsschutzgesetzes u m eine offene 4 , weil vom Bestandsschutz nicht erfaßte Lücke. Zweifelhaft kann nur sein, ob es sich u m eine planwidrige Lücke handelt. Es w i r d darauf verwiesen, der Gesetzgeber habe es i n den Materialien zum KSchG ausdrücklich abgelehnt, das Gesetz auf Zeitverträge auszudehnen 5 , und zwar i n Kenntnis des § 1 Abs. 2 MSchG 6 , der befri1 Vgl. Canaris, S. 72; Enneccerus / Nipperdey, BGB A T Bd. 1, § 58 I I 1, S. 339 f.; Fikentscher, Methoden I V , S. 284; Larenz, Methodenlehre, S. 365 f.; K l u g , S. 136, Dabei lassen sich die einzelnen Elemente der Analogieprüfung nicht logisch voneinander trennen, sondern sind als Teile des einheitlichen Wertungsvorgangs zu verstehen, vgl. Canaris, S. 32 f., 72, 149, 169; Larenz, Methodenlehre, S. 366; Schlüter, obiter dictum, S. 185. 2 Davon gehen auch diejenigen Ansichten aus, die de lege lata von einer Unlösbarkeit der Konkurrenz beider Wertungen ausgehen, vgl. oben S. 42 f. 3 Vgl. Canaris, S. 65 f. 4 Vgl. Canaris, S. 59 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 362. 6 Herschel / Steinmann, § 1 KSchG, A n m . 14; Hueck / Nipperdey, A r b R I § 55 I I I 6, S. 356 F N 37; Keyser, S. 54; Schröder, S. 165; Schröter, § 51; Wiedem a n n / Palenberg, R d A 1977, S. 86; dies., A n m . zu B A G A P Nr. 46 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 6 § 1 Abs. 2 des Mieterschutzgesetzes v o m 1.6.1923 (RGBl. I, 353) i n der Fassung v. 15.12.1962 (BGBl. I, 172) lautete: Ist das Mietverhältnis für eine bestimmte Zeit eingegangen, so w i r d es nach

§ 9 Voraussetzungen u n d Grenzen der Analogie

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stete M i e t v e r t r ä g e a u s d r ü c k l i c h i n d e n m i e t r e c h t l i c h e n K ü n d i g u n g s schutz einbezogen h a b e 7 . D e r Gesetzgeber h a b e auch b e i s p ä t e r e n Gesetzesänderungen der §§ 611 ff. B G B d a r a n n i e etwas g e ä n d e r t 8 , sond e r n i m G e g e n t e i l i n verschiedenen gesetzlichen V o r s c h r i f t e n die Z u l ä s s i g k e i t v o n Z e i t v e r t r ä g e n vorausgesetzt 9 . Diese G e s i c h t s p u n k t e z w i n g e n aber n i c h t z u d e m Schluß, es h a n d e l e sich u m eine p l a n m ä ß i g e Regelungslücke. I n d e n M a t e r i a l i e n z u m K S c h G h a t d e r historische Gesetzgeber a u s d r ü c k l i c h auf die G e f a h r e i n e r „ U m g e h u n g " des K S c h G d u r c h Z e i t v e r t r ä g e h i n g e w i e s e n , die Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r v e r h i n d e r n m ü ß t e n 1 0 . Angesichts dieser k l a r e n Ä u ß e r u n g , daß d e r a r t i g e U m g e h u n g e n p l a n w i d r i g seien, k a n n m a n auch aus d e m Gegenschluß z u § 1 A b s . 2 M S c h G , sollte er angesichts des A u s n a h m e c h a r a k t e r s dieser V o r s c h r i f t ü b e r h a u p t zulässig s e i n 1 1 , nichts h e r l e i t e n . Es h a n d e l t sich m i t h i n u m eine v o m Gesetzgeber dem A b l a u f der Mietzeit fortgesetzt, w e n n nicht der Vermieter oder der M i e ter spätestens i n dem Zeitpunkt, i n dem nach § 565 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eine für den A b l a u f der Mietzeit zulässige K ü n d i g u n g zu erfolgen haben würde, sich auf die Beendigung des Mietverhältnisses beruft. Für die Berufung des Vermieters g i l t Abs. 1 entsprechend. (Nach Abs. 1 konnte der Vermieter das Mietverhältnis unter bestimmten Voraussetzungen durch A u f lösungsklage beenden.) 7 A u f diesen Gegenschluß berufen sich B A G GS A P Nr. 16 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter C 2 der Gründe); Böhm, S. 59; Hueck / N i p perdey, A r b R I, § 55 I I I 6, S. 536 F N 37; Nikisch, A r b R I, § 47 I I 2, S. 671; ders., B B 1955, S. 198. 8 B A G A P Nr. 50 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; Böhm, S. 59; K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 85 f.; Hueck / Nipperdey, A r b R I, § 55 I I I 6, S. 536 F N 37, 42; ders., A n m . zu B A G A P Nr. 17, 23 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 50; Nikisch, B B 1955, S. 198; ders., A r b R I, § 47 I I 2, S. 671; Richardi, D B 1981, S. 1462; Wiedemann / Palenberg, RdA 1977, S. 87. 9 Verwiesen w i r d häufig auf § 6 Abs. 3 LohnFG, § 1 Abs. 4 ArbeitsplatzschutzG, § 3 Abs. 1 Nr. 2 A U G , § 17 Abs. 3 SchwbG, § 622 Abs. 4 BGB. 10 BT-Drs. I 2090, S. 12, abgedruckt i n RdA 1951, S. 63. 11 Dagegen spricht, daß es sich beim MSchG u m Mietnotrecht m i t Ausnahmecharakter handelt, aus dessen Regelungen keine Rückschlüsse für die Reichweite des allgemeinen Bestandsschutzes i n Arbeitsverhältnissen gezogen werden können. Das MSchG sollte durch Mieterschutz u n d Wohnungszwangswirtschaft der temporären Wohnungsnot steuern; es w a r schon bei I n k r a f t t r e t e n zeitlich befristet u n d w u r d e wegen Fortdauer des Wohnungsmangels i m m e r wieder verlängert bis zum Außerkrafttreten am 31.12.1975 (vgl. dazu Staudinger / Emmerich, Vorbem. zu §§ 535, 536 BGB, Rdnr. 6 ff.). I m übrigen ordnete § 1 Abs. 2 MSchG eine unmittelbare A n w e n d u n g des Gesetzes auf sämtliche befristeten Mietverträge an, während es hier u m die Frage einer Analogie zum KSchG geht, die sich n u r auf den T e i l der Zeitarbeitsverträge erstrecken kann, der nach der gesetzlichen Wertung vergleichbar ist (ebenso Blomeyer, S. 409). E i n gegen die Analogie zum KSchG sprechender Umkehrschluß läßt sich daher nicht auf § 1 Abs. 2 MSchG stützen. Wenn andererseits Bötticher, B B 1955, S. 674, zur Stützung seiner These v o n der Unverzichtbarkeit des arbeitsrechtlichen Bestandsschutzes auf § 49 MSchG verweist, der den zwingenden Charakter des Gesetzes u n d seine A n 9*

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

z w a r b e w u ß t gelassene L ü c k e , d e r e n A u s f ü l l u n g er aber Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r überlassen h a t , also u m eine nach d e m P l a n des Gesetzgebers a u s f ü l l u n g s b e d ü r f t i g e , d. h. p l a n w i d r i g e L ü c k e . Das spätere Schweigen des Gesetzgebers k a n n n i c h t e t w a als „ b e r e d t e s " 1 2 v e r s t a n d e n w e r d e n , s o n d e r n n u r so, daß er die L ü c k e n s c h l i e ß u n g w e i t e r h i n der E n t w i c k l u n g i n Rechtsprechung u n d S c h r i f t t u m ü b e r l a s s e n w o l l t e 1 3 . D e n später erlassenen gesetzlichen V o r s c h r i f t e n w i e § 6 A b s . 3 L o h n F G oder § 1 A b s . 4 A r b P l S c h G k a n n a l l e n f a l l s e n t n o m m e n w e r d e n , daß der Gesetzgeber Z e i t v e r t r ä g e n i c h t g e n e r e l l f ü r u n z u l ä s s i g h i e l t , aber n i c h t u m g e k e h r t , daß sie n e b e n d e m a r b e i t s r e c h t l i c h e n Bestandsschutz u n e i n g e s c h r ä n k t zulässig sein s o l l e n 1 4 . bb) K e i n e A u s f ü l l u n g der Regelungslücke d u r c h die hochschulrechtlichen B e f r i s t u n g s r e g e l u n g e n H i n s i c h t l i c h d e r Z e i t v e r t r ä g e wissenschaftlicher M i t a r b e i t e r i n d e n Hochschulen k ö n n t e es aber a n e i n e r Regelungslücke i n s o w e i t fehlen, als verschiedene Landeshochschulgesetze die B e f r i s t u n g i h r e r D i e n s t wendung auf Umgehungsgeschäfte anordnete, ist das ebenso w e n i g überzeugend, w e i l sich auch ein Ähnlichkeitsschluß zum MSchG verbietet. Z u den S t r u k t u r - u n d Wertungsunterschieden des heutigen sozialen Mietrechts i m Vergleich zum arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz vgl. Reuter, B A G - F e s t schrift, S. 407 ff. 12 Vgl. Canaris, S. 39; Larenz, Methodenlehre, S. 355. 13 Vgl. Wiedemann, Typologie, S. 399. 14 § 22 KSchG, § 17 Abs. 3 SchwbG u n d § 622 Abs. 5 B G B beziehen sich auf Kündigungen, nicht auf Befristungen; der Gesetzgeber geht offenbar davon aus, daß auch i m Falle vorübergehender Aushilfe — einem der für die h e r r schende Meinung exemplarischen Fälle des Zeitvertrags — Dauerverträge geschlossen werden, die durch K ü n d i g u n g enden. Diese Regelungen sprechen daher eher gegen eine stillschweigende Anerkennung v o n Zeitverträgen bzw. eine planvolle Lücke i m Gesetz. I n §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 A Ü G werden Zeitverträge i m Gegenteil grundsätzlich als unzulässig behandelt, w e n n nicht ausnahmsweise ein sachlicher Grund i n der Person des Leiharbeitnehmers vorliegt. Z w a r k a n n dieser Regelung nicht entnommen werden, daß der Gesetzgeber seit I n k r a f t t r e t e n des A Ü G von der Unzulässigkeit v o n Zeitverträgen ausgeht (so aber L A G Düsseldorf, DB 1977, 2379 (2381)), w e i l i h r u n m i t telbarer Zweck n u r darin besteht, das Vermittlungsmonopol der öffentlichen A r b e i t s v e r m i t t l u n g gem. § 13 A F G zu schützen (so Wiedemann / Palenberg, R d A 1977, S. 87). Eine unzulässige private V e r m i t t l u n g liegt i n Abgrenzung zur Verleihung v o n Arbeitskräften vor, w e n n der formale Arbeitgeber das Beschäftigungs- bzw. Unternehmerrisiko dadurch auf den Arbeitnehmer abwälzt, daß er den Vertrag v o n der Dauer des Arbeitsanfalls beim Entleiher abhängig macht. A b e r die Regelung des A Ü G dient, w i e insbesondere § 9 Nr. 2 zeigt, der die Nichtigkeit entsprechender ΒefristungsVereinbarungen anordnet m i t der Folge eines Dauervertrags zwischen Arbeitgeber u n d A r beitnehmer, auch dem sozialen Schutz des einzelnen Arbeitnehmers (BSG EzAÜG Nr. 31, 113; Sandmann / Marschall, A Ü G , § 3 A n m . 22). Angesichts dieser gesetzlichen Wertungen k a n n allein aus den i n § 9 F N 9 genannten Gesetzesbestimmungen jedenfalls nicht auf eine Planmäßigkeit der Lücke geschlossen werden; das A Ü G macht vielmehr deutlich, daß die Regelungslücke v o m Gesetzgeber w e i t e r h i n als p l a n w i d r i g empfunden w i r d .

§ 9 Voraussetzungen u n d Grenzen der Analogie

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vertrage für bestimmte Fälle wie Drittmittelfinanzierungen 1 5 oder Beschäftigungen zu Weiterbildungszwecken 16 fakultativ oder sogar zwingend vorsehen 17 . Wenn damit über § 620 BGB hinaus für die dort genannten Fälle Zeitverträge ausdrücklich für zulässig erklärt würden, wäre die Regelungslücke durch spezielle gesetzliche Vorschriften geschlossen, so daß eine Analogie zum Kündigungsschutzrecht ausschiede. Das kann aber nur angenommen werden, wenn die genannten Vorschriften des Landeshochschulrechts arbeitsrechtliche Regelungen enthalten. Handelt es sich dagegen u m Bestimmungen ausschließlich hochschulrechtlichen Charakters, durch die die Hochschulen lediglich gesetzlich angewiesen werden, wissenschaftliche Mitarbeiter i n bestimmten Fällen nur befristet zu beschäftigen, ergeben sich daraus keine unmittelbaren arbeitsrechtlichen Rechtsfolgen, so daß auch die auf arbeitsrechtlicher Ebene bestehende Lücke durch diese Vorschriften nicht ausgefüllt würde. Als hochschulrechtliche Regelungen könnten die Bestimmungen zwar i m Rahmen arbeitsrechtlicher Vorschriften i m Einzelfall Bedeutung haben, etwa bei der Prüfung betrieblicher Erfordernisse nach § 1 KSchG, aber nicht unmittelbar die aufgrund des Arbeitsrechts sich ergebende Rechtslage gestalten. Ob es sich bei den Befristungsvorschriften u m hochschulrechtliche 18 oder arbeitsrechtliche Regelungen 19 handelt und ob sie als arbeitsrechtliche Regelungen verfassungsmäßig sind 2 0 , ist umstritten. Der Wortlaut der genannten Bestimmungen, wissenschaftliche Mitarbeiter würden befristet eingestellt 21 , Dienstverträge seien zu befristen 22 15

Vgl. oben § 5 F N 71. Vgl. oben § 6 F N 10, 14. Für Lektoren s. die Befristungsregelungen i n BayHSchlG A r t . 27 Abs. 3 S. 3 (zwingend, Höchstfrist vier Jahre); U G Baden-Württemberg, § 77 Abs. 2 (Soll-Vorschrift, i n der Regel vier Jahre); HochSchG Rheinland-Pfalz, § 55 Abs. 2; U G Saarland, § 72 Abs. 2 (beide fakultativ). Für wissenschaftliche Hilfskräfte vgl. BayHSchlG A r t . 25 Abs. 3 S. 2 (zwingend, i n der Regel drei, höchstens vier Jahre); U G Baden-Württemberg, § 83 Abs. 2 (zwingend, höchstens vier Jahre). 18 So Richardi, Befristung, S. 1466; Pestalozza, A n m . zu B A G SAE 1974, S. 163. 19 B l u m / Rödler, S. 100; Keyser, S. 74; Wiedemann / Palenberg, R d A 1977, S. 92; w o h l auch Plander / Schmidt, S. 100; Walter, DöV 1983, S. 925 f. 20 Ablehnend B l u m / Rödler, S. 100; Jobs / Bader, S. 5; Keyser, S. 77; Koch, S. 1221; Plander, Drittmittelforschung, S. 4; Plander / Schmidt, S. 323; Rohlfing / Rewolle / Bader, A n h a n g 1 zu § 620 BGB, A n m . I I I 9 c; Seiter, Arbeitsrechtliche Fragen, S. 129 f.; Wiedemann / Palenberg, RdA 1977, S. 92; dies., A n m . zu B A G A P Nr. 46 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; ähnlich schon Pestalozza, S. 162 f. Α . A . Tettinger, RdA 1981, S. 357; Walter, DöV 1983, S. 930 (beide gehen davon aus, daß Bundesrichterrecht die Kompetenz der Länder nicht ausschließe). 21 Vgl. oben § 5 F N 71. 22 Vgl. oben § 6 F N 14. 16

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

o d e r die B e s c h ä f t i g u n g sei n u r i n e i n e m b e f r i s t e t e n A r b e i t s v e r h ä l t n i s z u l ä s s i g 2 3 s p r i c h t eher f ü r eine gesetzliche A n w e i s u n g a n die Hochschul e n , entsprechend z u v e r f a h r e n , ohne daß d a m i t u n m i t t e l b a r a r b e i t s rechtliche Rechtsfolgen geregelt w e r d e n sollen. F ü r eine solche A u s l e g u n g s p r i c h t auch, daß die Landeshochschulgesetze i n d e n B e f r i s t u n g s v o r s c h r i f t e n die v o m B u n d e s a r b e i t s g e r i c h t e n t w i c k e l t e n sachlichen G r ü n d e a u f g r e i f e n , also v o n e i n e r sich nach d e m A r b e i t s r e c h t ergebend e n Rechtslage ausgehen u n d diese voraussetzen, n i c h t aber u n m i t t e l b a r selbst a r b e i t s r e c h t l i c h e Rechtsfolgen b e g r ü n d e n w o l l e n 2 4 . F ü r e i n e n ausschließlich hochschulrechtlichen C h a r a k t e r dieser V o r s c h r i f t e n s p r i c h t v o r a l l e m eine v e r f a s s u n g s k o n f o r m e A u s l e g u n g . A l s arbeitsrechtliche R e g e l u n g e n w ä r e n diese B e s t i m m u n g e n f o r m e l l v e r f a s s u n g s w i d r i g 2 5 u n d d a h e r n i c h t i g . D e n L ä n d e r n f e h l t die Gesetzg e b u n g s k o m p e t e n z f ü r d e r a r t i g e arbeitsrechtliche R e g e l u n g e n , w e i l d e r B u n d v o n seiner k o n k u r r i e r e n d e n Gesetzgebungskompetenz f ü r das A r b e i t s r e c h t n a c h A r t . 74 N r . 12 G G 2 6 G e b r a u c h gemacht h a t . F o l g t m a n 23

BayHSchlG A r t . 25 Abs. 3, S. 2. Ebenso Seiter, Arbeitsrechtliche Fragen, S. 129 zu § 73 Abs. 2 U G BadenWürttemberg. 25 So Richardi, Befristung, S. 1466, der zutreffend ausführt, die Nichtigkeit ergebe sich nicht aus A r t . 31 GG, sondern sei bei formeller Verfassungsw i d r i g k e i t i m Verfahren nach A r t . 100 GG zu klären. Entgegen B l u m / Rödler, S. 100; J o b s / B a d e r , S. 5; P l a n d e r / Schmidt, S. 323 ist A r t . 31 GG nicht anwendbar, w e i l er nach zutreffender Ansicht eine Kollisionsnorm n u r f ü r formell verfassungsmäßiges, die gleichen materiellen Regelungen enthaltendes Recht enthält; ist ein Landesgesetz schon kompetenzrechtlich verfassungsw i d r i g , ist eine Lösung der Regelungs-Kollision nach A r t . 31 GG ausgeschlossen (vgl. BVerfGE 36, 342 (364); K l e i n i n Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 31 GG, Rdnr. 7; a. A . Maunz i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 31 GG, Rdnr. 21 f.). 26 A u f die umstrittene Frage, ob arbeitsrechtliche Regelungen für den öffentlichen Dienst kompetenzrechtlich unter A r t . 74 Nr. 12 oder A r t . 75 Nr. 1 GG fallen, k a n n hier nicht i m Einzelnen eingegangen werden (im ersteren Sinne die h. L. i m arbeitsrechtlichen Schrifttum, vgl. Jobs / Bader, S. 5; Hueck / Nipperdey, A r b R I , § 13 1, S. 81; Nikisch, A r b R I, § 141113 a, S. 106; Otto, S. 31, 35; Wiedemann / Palenberg, A n m . zu B A G A P Nr. 46 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I 1); dies., RdA 1977, 97; i m letzteren Sinne w o h l Maunz i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 74 GG Rdnr. 79; Wacke, S. 49 ff.; ders., DVB1. 1958, S. 204; offengelassen i n BVerfGE 11, 89 (93, 97 f.); BVerfGE 7, 120 (127), 9, 268 (288), 51, 77 (90) subsumierten jedenfalls das Personalvertretungsrecht unter A r t . 75 Nr. 1 GG; u n k l a r Walter, DÖV 1983, S. 927, der annimmt, es handle sich u m eine arbeitsrechtliche Materie i. S. d. A r t . 74 Nr. 12 GG u n d gleichzeitig u m eine solche i. S. d. A r t . 73 Nr. 8, 75 Nr. 1 GG). Die Abgrenzung der kompetenzrechtlichen Zuordnung k a n n hier allerdings nicht, w i e Maunz, Wiedemann / Palenberg u n d Walter meinen, offenbleiben, w e i l das Kündigungsschutzrecht „jedenfalls" nach A r t . 75 Nr. 1 GG auch m i t W i r k u n g für die Bediensteten der Länder gelte. Fiele das KSchG kompetenzrechtlich unter A r t . 75 Nr. 1 GG, wäre es verfassungswidrig, w e i l es eine abschließende, nach § 23 KSchG uneingeschränkt für den gesamten öffentlichen Dienst geltende K o d i f i k a t i o n darstellt u n d nicht ein Rahmengesetz, das auf eine substantielle Ausfüllung durch die Länder angelegt sein müßte (BVerfGE 4, 115 (129); 9, 268 (288); 36, 193 (202); 51, 43 (54); L e i b h o l z / 24

§ 9 Voraussetzungen u n d Grenzen der Analogie

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allerdings der Umgehungsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, ist zweifelhaft, ob die bundesgerichtliche Rechtsfortbildung extra legem einem Gebrauchmachen von der Legislativkompetenz des Bundes gleichsteht und daher ein landesgesetzliche Regelungen verdrängendes Bundesgesetz vorliegt 2 7 . Soweit sich aber die Regelungslücke für Zeitverträge durch Analogie zum KSchG schließen läßt, liegt eine bundesgesetzliche Regelung i n Form des KSchG vor, weil ein Gebrauchmachen von der Legislativkompetenz i. S. d. A r t . 72 Abs. 1 GG auch bezüglich der gesetzlichen Regelungslücken vorliegt, die durch Analogie geschlossen werden können 2 8 . Eine Zuständigkeit der Länder für arbeitsrechtliche Regelungen kann auch nicht aus einer Annexkompetenz zur Zuständigkeit des Hochschulrechts hergeleitet werden 2 9 . Eine solche Annexkompetenz der Länder für arbeitsrechtliche Regelungen w i r d nur ausnahmsweise angenommen, wenn sie sich als nicht primär bezweckte, singuläre Nebenregelungen zu Gesetzen ergeben, die i n die Kompetenz der Länder fallen 8 0 . Verstände man die Befristungsvorschriften des Landeshochschulrechts als arbeitsrechtliche Regelungen, stellten sie aber keine bloßen Nebenfolgen hochschulrechtlicher Gesetze dar, sondern ein Sonderarbeitsrecht für eine bestimmte Gruppe von Hochschulbediensteten, das von einer Annexkompetenz nicht mehr gedeckt wäre. Die eine Befristung von Dienstverträgen vorsehenden Bestimmungen der Landeshochschulgesetze sind daher als Regelungen des Hochschulrechts ohne unmittelbare arbeitsrechtliche Bedeutung auszulegen, so daß sie der Annahme einer Regelungslücke hinsichtlich des Bestandsschutzes für Zeitverträge nicht entgegenstehen 81 . Eine planwidrige Rinck, A r t . 75 GG Rdnr. 1; Maunz i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 75 Rdnr. 8, 12, 15; Schmidt-Bleibtreu i n Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 75 GG Rdnr. 5). M i t dem B A G u n d der h. L. ist davon auszugehen, daß jedenfalls das K ü n d i gungsschutzrecht als ausschließliche arbeitsrechtliche Regelung unter A r t . 74 Nr. 12 GG fällt ( B A G GS A P Nr. 20 zu § 1 KSchG; B A G A P Nr. 40 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag); w o h l auch BVerfGE 51, 43 (53)). 27 Ablehnend Walter, DÖV 1983, S. 930; Tettinger, RdA 1982, S. 357; bejahend Wiedemann / Palenberg, RdA 1977, S. 92; Wank, R d A 1982, S. 364. 28 Maunz i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 74 GG Rdnr. 13; Schmidt - Bleibtreu i n Schmidt.-Bleibtreu / Klein, A r t . 74 GG, Rdnr. 4. 29 So aber w o h l Richardi, Befristung, S. 1466 f., der davon ausgeht, daß der Hochschulgesetzgeber sachliche Gründe für Befristungen festlegen u n d für diese Fälle die Zulässigkeit v o n Zeitverträgen arbeitsrechtlich verbindlich vorschreiben kann. 30 B A G A P Nr. 7 zu § 611 B G B Croupier (unter Β I I I 2 b der Gründe); BVerfGE 41, 23 (241 f.); Pestalozza, S. 183, 186; Scholz, Festgabe BVerfG, S. 267 f. 31 Etwas anderes g i l t selbstverständlich für eine bundesgesetzliche Regelung, wie sie jetzt das H R G enthält (oben Einleitung F N 19); soweit sie reicht, ist eine Lücke ausgeschlossen.

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

Lücke als erste Voraussetzung einer analogen Anwendung des KSchG auf Zeitverträge liegt damit vor. b) Kein Verbot der Lückenschließung

durch Analogie

Daß eine Regelungslücke planwidrig ist, bedeutet allerdings nicht ohne weiteres, daß sie durch Analogie geschlossen werden darf 3 2 . Auch planwidrige Lücken müssen als solche hingenommen werden, wenn ein Analogieverbot vorliegt, d. h. nach dem Willen des Gesetzgebers der Anwendungsbereich der für eine Analogie i n Betracht kommenden Norm auf den vom Wortlaut erfaßten Sachverhalt beschränkt und eine Gleichbehandlung ähnlicher Sachverhalte verboten sein soll 3 3 . Ein Analogieverbot hinsichtlich des KSchG könnte sich allenfalls aus den Materialien zu diesem Gesetz ergeben, wonach es „nur" bei der Beendigung von Arbeitsverträgen durch Kündigung Anwendung finde, während es nicht für befristete oder für Arbeitsverträge gelte, deren Dauer durch die Beschaffenheit oder den Zweck der Dienste begrenzt sei. Eine Umgehung des KSchG durch den Abschluß von Zeitverträgen müsse allerdings unter Heranziehung der bisherigen Rechtsprechung und des Schrifttums zum Gesetz über die Fristen für die Kündigung von Angestellten vom 9. 7.1926 (AKG) 3 4 verhindert werden 3 5 . Auch diese Formulierung i n den Materialien reicht jedoch nicht aus, ein Analogieverbot anzunehmen 36 . Ihrem Wortlaut nach beziehen sich die Materialien nur auf die unmittelbare Anwendbarkeit des KSchG 3 7 und wiederholen insoweit den Gesetzeswortlaut. Sie schließen damit ausdrücklich nur eine unmittelbare, nicht aber eine analoge Anwendung des KSchG aus; das gilt jedenfalls für eine Analogie, die nicht sämtliche Zeitverträge erfaßt und damit nicht i m Ergebnis auf eine völlige Be32 Z u r Unterscheidung v o n Lückenfeststellung u n d Prüfung des Analogieverbots Canaris, S. 180. 33 Vgl. Canaris, S. 183 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 339. 34 RGBl. I, S. 399. 35 BT-Drs. I 2090, S. 12 = RdA 1951, S. 63. 36 Diese Konsequenz haben bisher weder das B A G noch die L i t e r a t u r gezogen. M a n beschränkt sich auf die Feststellung, die Materialien seien „zwiespältig" (Wiedemann / Palenberg, RdA 1977, S. 86), schlössen die „ u n m i t t e l bare" A n w e n d u n g des KSchG auf Zeitverträge aus (Wiedemann / Palenberg, A n m . zu B A G A P Nr. 46 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag, unter I I 2), der Schluß auf eine extensive Auslegung des KSchG sei „zumindest nicht zwingend" (Schröter, S. 51), die Materialien spächen zwar „gegen eine unbegrenzte Zulässigkeit v o n Befristungen", nicht aber für eine vollständige Derogation des § 620 B G B (Schröder, S. 165 f.). Daß ein Analogieverbot nicht angenommen werden kann, w i r d besonders deutlich bei Wiedemann, Typologie, S. 396: „Entscheidend ist, daß der Schutz des KSchG nicht umgangen werden darf; ob m a n das m i t Umgehung oder Analogie begründet, bleibt für die Bewertungsfrage gleich." 37 So ausdrücklich auch Wiedemann / Palenberg, A n m . zu B A G A P Nr. 46 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I 2).

§ 9 Voraussetzungen u n d Grenzen der Analogie

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deutungslosigkeit von Zeitverträgen hinausläuft. I n dem Hinweis der Materialien auf die damals bekannte Umgehungsrechtsprechung zum A K G 3 8 liegt nicht etwa eine gesetzgeberische Festlegung auf eine bestimmte Methode der Lösung der Kollisionsfrage unter Ausschluß der Analogie. Über Definition und Voraussetzungen des Rechtsinstituts der Gesetzesumgehung, auf dessen subjektive Variante sich das Reichsarbeitsgericht stützte, bestanden schon damals Unklarheiten 3 9 . I m Fall der Umgehung des BRG 4 0 war bereits eine analoge Anwendung des Kündigungsschutzrechts auf Zeitverträge vertreten worden 4 1 , das Reichsarbeitsgericht hatte i n seiner letzten Entscheidung zu Kettenverträgen auch auf den Gesichtspunkt der Fürsorgepflichtverletzung abgestellt 42 . Angesichts dieser schon damals bestehenden methodischen Unsicherheiten ist auch die zurückhaltende Formulierung der Materialien verständlich, diese Rechtsprechung „werde herangezogen werden können". Schließlich ist grundsätzlich ein Analogieverbot nur ausnahmsweise anzunehmen 43 . Das Verbot, Fälle gleichzubehandeln, die nach der gesetzlichen Teleologie eine Gleichbehandlung erfordern, kollidiert mit dem Rechtsgrundsatz der Gleichbehandlung und ist daher nur dann anzunehmen, wenn ein erhebliches Bedürfnis nach Rechtssicherheit eine abschließende Regelung erfordert 4 4 . Davon kann hier schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Gesetzgeber die von i h m erkannte Kollisionslücke bewußt offengelassen und der Ausfüllung durch Rechtsprechung und Literatur überlassen hat. I m Falle einer derartigen bewußten Lücke ist nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber dem Gesetzesanwender eine bestimmte Methode der Lückenschließung vorschreiben wollte, insbesondere die Analogie als Methode gesetzesimmanenter Rechtsfortbildung ausschließen wollte, was auf eine Ermächtigung zu gesetzesübersteigender Rechtsfortbildung hinausliefe. Ein Analogieverbot liegt daher nicht vor. c) Vergleichbarkeit der Vertragsbeendigung durch Kündigung und Fristablauf oder auflösende Bedingung Über die Zulässigkeit der Analogie entscheidet daher die Prüfung, ob die Beendigung eines Zeitvertrags nach §§ 620, 158 I I BGB — gemes38 Die „Umgehung" des A K G w a r der Ausgangspunkt der Rechtsprechung des R A G zu Zeit Verträgen, R A G ARS 3, 3 (4); 13, 42 (44); 32, 174 (176). 39 Vgl. Teichmann, S. 7 ff.; Grotheer, S. 31. 40 Betriebsrätegesetz v. 4.2.1920 (RGBl. S. 147 ff.) zusammenfassende Darstellung bei G. Hueck, Einl. Rdnr. 13. 41 Schlichtungsausschuß Halle, Das Schlichtungswesen 4 (1922), S. 13 (14) m. abl. A n m . Aufrecht, S. 74 f. 42 R A G ARS 37, 174 ff. 43 Vgl. Canaris, S. 183 f., 188. 44 Canaris, § 9 F N 43.

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

sen am Telos des KSchG — mit derjenigen eines Dauervertrags aufgrund einer Kündigung vergleichbar ist 4 5 . Entscheidend ist, ob die Beendigung des Zeitvertrags i n den für die gesetzliche Bewertung durch das KSchG maßgeblichen Kriterien m i t der Kündigung des Dauervertrages vergleichbar ist und — negativ formuliert — die zwischen den Tatbeständen verbleibenden Unterschiede, gemessen am Telos des KSchG, unerheblich sind 4 6 . Ist das nicht der Fall, scheidet eine Analogie aus; es liegt dann allenfalls ein rechtspolitischer Fehler des Gesetzgebers vor, der eine Ausdehnung des Bestandsschutzes versäumt hat, den aber nicht der Richter, sondern nur der Gesetzgeber korrigieren darf 4 7 . Als der Kündigung vergleichbarer Tatbestand beim Zeitvertrag kommt der Fristablauf oder Eintritt einer auflösenden Bedingung i n Betracht. Die Befristungsvereinbarung selbst kann nicht Anknüpfungspunkt einer Analogie sein 48 , weil das KSchG Bestandsschutz nur bei Vertragsende gewährt. Eine ausdrückliche Ablehnung der Weiterbeschäftigung durch den Arbeitgeber kann nicht als der Kündigung vergleichbarer Tatbestand herangezogen werden, weil eine solche Erklärung des Arbeitgebers zwar häufig abgegeben w i r d 4 9 , aber nicht i n jedem Fall abgegeben zu werden braucht, so daß es i n diesen Fällen an einem Anknüpfungspunkt für die Analogie fehlte 5 0 . aa) Vergleichbarkeit unter dem Gesichtspunkt des Willkürschutzes Das KSchG soll den Arbeitnehmer — i n den Worten der Materialien — vor einer „willkürlichen Durchschneidung des Bandes der Betriebszugehörigkeit" schützen 51 . Sieht man den Zweck des KSchG i n erster Linie i m Willkürschutz 5 2 , sind Vertragsbeendigungen durch K ü n digungen und infolge von Befristungsvereinbarungen nicht vergleichbar 5 3 . Die Gefahr der W i l l k ü r des Arbeitgebers besteht bei einer Kündigung, die er durch einseitige Gestaltungserklärung und nach dem BGB 45

Vgl. Canaris, S. 71 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 365 f. Larenz, Methodenlehre, S. 366. 47 Canaris, S. 73, 75; Larenz, Methodenlehre, S. 359. 48 A . A . Koch, S. 1220, der das KSchG u n m i t t e l b a r auf die Befristungsvereinbarung anwendet. 49 Vgl. B A G A P Nr. 1, 2, 3, 5, 8, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 28, 29, 34, 35, 36, 37, 41, 42, 44, 45, 49, 50, 51, 53 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag. Z u m Hochschulbereich B A G A P Nr. 38, 39, 40, 46, 52 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 60 Grotheer, S. 34, 70; Otte, S. 86 f. 51 BT-Drs. I 2090, S. 12 = R d A 1951, S. 63. 82 Grotheer, S. 35 f.; M K / Schwerdtner, V o r § 620 BGB, Rdnr. I l i ; Otte, S. 81; Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 22. 53 Insoweit zutreffend Herschel, A R - B l a t t e i Arbeitsvertrag — Arbeitsverhältnis V I I I , A n m . zu Entscheidung Nr. 23; Schröder, S. 165; Westhoff, S. 29; W o l f / v a n Gelder, S. 125. 46

§ 9 Voraussetzungen u n d Grenzen der Analogie

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grundlos aussprechen kann. Endet der Vertrag dagegen aufgrund vertraglicher Vereinbarung, ist ein willkürliches Verhalten des Arbeitgebers ausgeschlossen. Die W i l l k ü r des Arbeitgebers hier darin zu sehen, daß die Anwendung des Kündigungsschutzrechts durch die Vereinbarung der Befristung verhindert w i r d 5 4 , läuft auf einen Zirkelschluß hinaus. Die Vergleichbarkeit der Interessenlage läßt sich auch nicht damit begründen, daß die Befristungsvereinbarung selbst w i l l k ü r lich sein könne 5 5 . Vertragliche Vereinbarungen sind i. S. der Privatautonomie typischerweise „willkürlich". Wenn sich aus dem KSchG Grenzen nicht nur für Kündigungen, sondern auch für die Vertragsfreiheit ergeben, dann kann dies nicht aus einem bloßen Willkürschutz folgen, sondern nur aus einer dort normierten unabdingbaren materiellen Interessenbewertung, die über einen Willkürschutz hinausgeht. bb) Vergleichbarkeit unter dem Gesichtspunkt der Verteilung des Arbeitsplatzrisikos Die Vertragsbeendigung aufgrund vereinbarter Befristung oder Bedingung könnte mit der Kündigung vergleichbar sein, wenn beide zu einem Arbeitsplatzverlust führen, dessen Risiko das KSchG zugunsten des Arbeitnehmers begrenzen w i l l . α) Begrenzung des Arbeitsplatzrisikos nach dem KSchG Hauptzweck des KSchG ist es, i m Verhältnis von Arbeitnehmer und Arbeitgeber das Arbeitsplatz- bzw. Beschäftigungsrisiko abweichend von der Regelung des BGB materiell zu verteilen 5 6 . Es ging dem Gesetzgeber nicht u m einen bloßen Schutz des Arbeitnehmers vor w i l l k ü r lichem Arbeitgeberhandeln, sondern u m die Festlegung materieller Voraussetzungen und Kriterien, ohne deren Vorliegen der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz nicht verlieren können soll. Besonders deutlich w i r d dies bei der Regelung betriebsbedingter Kündigungen i n § 1 KSchG, die nur gerechtfertigt sind, wenn nach einer umfassenden Interessenabwägung 57 einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf 54 So aber Grotheer, S. 36; Otte, S. 91, die eine W i l l k ü r des Arbeitgebers darin sehen, daß bei Fristablauf während des Arbeitsverhältnisses entstandener Sonderkündigungsschutz nach § 12 SchwbG oder § 9 MuSchG nicht anwendbar sei. Grotheer u n d Otte widerlegen ihre Argumentation i m übrigen selbst, da beide eine analoge A n w e n d u n g der Vorschriften des Sonderkündigungsschutzes ablehnen, w e i l eine vergleichbare Interessenlage beim Zeitvertrag nicht vorliege, vgl. § 1 F N 109. 55 So Blomeyer, S. 409. 56 Galperin, S. 362; Stebut, Sozialer Schutz, S. 39, 40, 51. 67 St. Rspr. des B A G , B A G A P Nr. 71 zu § 1 KSchG; B A G A P Nr. 1 zu § 1 KSchG K r a n k h e i t ; B A G A P Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte K ü n digung; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 82 a, 89, 103; K R / Becker, § 1 KSchG, Rdnr. 149.

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

dem bisherigen Arbeitsplatz dringende betriebliche Erfordernisse entgegenstehen, er auch auf anderen Arbeitsplätzen nicht weiterbeschäftigt werden kann und i h m der Arbeitsplatzverlust i m Vergleich zu anderen Arbeitnehmern des Betriebs nach § 1 Abs. 3 KSchG sozial zumutbar ist. Uber einen bloßen Willkürschutz hinaus geht auch die Regelung der personen- und der verhaltensbedingten Kündigung, da beide eine umfassende Interessenabwägung voraussetzen, zu der auch die Prüfung zählt, inwieweit der Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann 5 8 . Durch diese Regelung werden die nach dem BGB gegebene Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers und seine Flexibilität bei der Reaktion auf wirtschaftliche Veränderungen sowie seine Freiheit am Arbeitsmarkt beschränkt. Das Arbeitsplatzrisiko des Arbeitnehmers w i r d begrenzt und gleichzeitig das Beschäftigungsrisiko des Arbeitgebers erhöht. Der Gesetzgeber ging bei dieser Regelung davon aus, daß der Arbeitsplatz für den Arbeitnehmer „die Grundlage der wirtschaftlichen und sozialen Existenz" bildet 5 9 und er daher regelmäßig an einer Dauerbeschäftigung interessiert ist, während der Arbeitgeber seine Arbeitskraft zwar zum eigenen Nutzen einsetzen, das Beschäftigungsrisiko aber möglichst gering halten w i l l . Der Gesetzgeber des KSchG hat dem „Rechtsgut Arbeitsplatz" 6 0 den relativen Vorrang vor der K ü n digungs- und Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers eingeräumt, u m dem Arbeitnehmer den Arbeitsplatz „ i n den Grenzen des sozial und wirtschaftlich Vertretbaren zu sichern" 61 . Eine Kündigung und damit der Arbeitsplatzverlust werden zwar nicht ausgeschlossen, vom Gesetzgeber aber doch als „ultima ratio" betrachtet 62 . ßj Inter essenlage bei Befristungsvereinbarungen Die vom KSchG geregelte Interessenlage der Arbeitsvertragsparteien könnte auch bei Ablauf eines Zeitvertrags vorliegen. (1) Interessenlage i m Regelfall Der Arbeitnehmer, der i n einem befristeten Arbeitsverhältnis beschäftigt ist, ist regelmäßig ebenso wie ein unbefristet Beschäftigter an einer Dauerbeschäftigung interessiert, weil der Arbeitsplatz auch hier Grundlage seiner sozialen und materiellen Existenz ist 6 3 . 58 B A G A P Nr. 6 zu § 1 KSchG; B A G A P Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 K r a n k heit; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 82 a, 90 b. 59 BT-Drs. I 2090, S. 12 = RdA 1951, S. 63. 80 BT-Drs. I 2090, S. 12 = RdA 1951, S. 63. 81 BT-Drs. I 2090, S. 13 = RdA 1951, S. 63. 82 Vgl. B A G A P Nr. 1 zu § 1 KSchG; B A G A P Nr. 10 zu § 626 B G B Ausschlußfrist; K R / Becker, § 1 KSchG, Rdnr. 296; ähnlich Herschel, Festschrift Schnorr v o n Carolsfeld, S. 164. 03 B A G A P Nr. 7 zu § 1 KSchG; Gamillscheg, Festschrift Molitor, S. 808.

§ 9 Voraussetzungen u n d Grenzen der Analogie

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Eine Abweichung von der i m KSchG geregelten Interessenlage kann sich allenfalls auf Seiten des Arbeitgebers ergeben. Er ist zwar wie beim Dauervertrag an einer Nutzung der Arbeitskraft des Arbeitnehmers interessiert, dieses Interesse ist hier jedoch u. U. von vornherein zeitlich begrenzt. Diese Abweichung ist aber — gemessen am Zweck des Kündigungsschutzgesetzes — unerheblich. Das Interesse des Arbeitgebers an einer Beendigung des Arbeitsvertrages ist nach dem KSchG nur geschützt, wenn es bei Vertragsende tatsächlich begründet ist, d. h. Gründe i n der Person bzw. i m Verhalten des Arbeitnehmers oder betriebliche Erfordernisse einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen. Selbst wenn schon bei Vertragsschluß feststeht, daß der dem Arbeitnehmer eingeräumte Arbeitsplatz nach einer bestimmten Zeit wieder wegfallen wird, bleiben die Möglichkeit einer Beschäftigung auf anderen Arbeitsplätzen 64 und die Sozialauswahl, die einer Vertragsbeendigung entgegenstehen. Nach der vom KSchG vorgenommenen Interessenbewertung soll „das Band der Betriebszugehörigkeit" 65 nicht schon dann durchschnitten werden, wenn der bisherige Arbeitsplatz des Arbeitnehmers wegfällt, sondern erst dann, wenn er auch nicht mit anderen Aufgaben, i m Falle des § 1 Abs. 3 KSchG auch unter Verdrängung weniger schutzbedürftiger Arbeitnehmer, weiterbeschäftigt werden kann. Das Interesse des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer mit Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes ohne weiteres entlassen zu können und damit jedes Beschäftigungsrisiko einschließlich evtl. Kosten einer Versetzung und erneuten Einarbeitung zu vermeiden, w i r d vom KSchG m i t Rücksicht auf das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers gerade nicht geschützt. Insoweit sind weder Befristung noch auflösende Bedingung — i n den Worten des Bundesarbeitsgerichts 66 — „kündigungsschutzneutral", sondern dienen beide dazu, entgegen der Risikoverteilung nach dem KSchG das Beschäftigungsrisiko auf den Arbeitnehmer abzuwälzen. Die Interessenlage der Parteien eines Zeitvertrages entspricht daher regelmäßig derjenigen, die § 1 KSchG für einen Dauervertrag voraussetzt und bewertet. Die Vereinbarung einer Befristung oder auflösenden Bedingung kommt regelmäßig einer „versteckten" vorweggenommenen Arbeitgeberkündigung gleich, so daß insoweit eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen gegeben ist 6 7 . 64

Vgl. B A G (§ 8 F N 2). Vgl. § 9 F N 51. 66 B A G (§ 3 F N 6). 67 Ob die i m Kündigungsschutzrecht normierte Risikoverteilung zu Lasten des Arbeitgebers u n d arbeitsuchender D r i t t e r zu w e i t geht, wie Reuter (RdA 1978, S. 350) meint, k a n n dahinstehen. Solche rechtspolitischen Bedenken hindern jedenfalls nicht die Analogie, w e n n sich aus der bestehenden gesetzlichen Wertung die Vergleichbarkeit v o n Zeitvertrag u n d dem Bestandsschutz unterfallendem Dauervertrag ergibt. Eine Analogie, die v o n der ratio 65

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

(2) Abweichende Interessenlagen Die Interessenlage der Parteien eines Zeitvertrags kann i n drei Fällen, die von der Rechtsprechung als „Befristungsgründe" behandelt werden, von der vom KSchG vorausgesetzten abweichen. (a) Nicht der Existenzsicherung dienende Beschäftigungen Der Arbeitnehmer ist auf die Erhaltung seines Arbeitsplatzes nicht i n gleichem Maße angewiesen wie i n dem vom KSchG vorausgesetzten Normalfall, wenn dieser nicht Grundlage seiner materiellen und sozialen Existenz ist. Das ist einmal dann anzunehmen, wenn er neben einer Hauptbeschäftigung, die seinen Lebensunterhalt sichert, eine Nebentätigkeit von untergeordneter Bedeutung ausübt, die i h m lediglich einen zusätzlichen Verdienst ermöglicht, auf den er nicht angewiesen ist 6 8 . Eine abweichende Interessenlage kann sich zum anderen ausnahmsweise auch i n den Fällen einer Teilzeitbeschäftigung speziell i m Hochschulbereich ergeben. Grundsätzlich erstreckt sich zwar der Schutz des KSchG auch auf Teilzeitarbeitsverträge, durch die der Arbeitnehmer seinen Lebensunterhalt ganz oder teilweise bestreitet 69 . Eine erhebliche Abweichung der Interessenlage liegt aber dann vor, wenn das Arbeitsverhältnis weder eine auf Dauer angelegte Grundlage der „sozialen Existenz" innerhalb einer Betriebsgemeinschaft ist noch vom Umfang der Entlohnung her auf Dauer den Lebensunterhalt sichern kann. Das ist bei Arbeitsverhältnissen studentischer und wissenschaftlicher Hilfskräfte anzunehmen, die vor dem Hintergrund der vorübergehenden Ausbildungssituation der jeweils Beschäftigten und ihrer zeitlich begrenzten Zugehörigkeit zur Hochschule gesehen werden müssen. Ein späterer Wechsel des Arbeitsplatzes und die damit verbundene Umstellung auf eine andere Tätigkeit und ein anderes betriebliches Umfeld sind hier der von vornherein feststehende Regeltatbestand, nicht aber der Ausnahmefall, vor dem der Beschäftigte geschützt werden müßte 7 0 . Eine auf Dauer angelegte soziale Integration i n eine Betriebsgemeineiner Norm und dem Gleichbehandlungsgrundsatz geboten ist, wegen rechtspolitischer Bedenken gegen die gesetzliche Wertung zu unterlassen, ist mit der Gesetzesbindung des Richters gem. A r t . 20 Abs. 3 GG nicht vereinbar.

Es ist Sache des Gesetzgebers, den Bestandsschutz zu lockern, wenn er das

68 I n solchenhält. Fällen w i r d es häufig auch an der Arbeitnehmereigenschaft für notwendig der Beschäftigten fehlen, so daß auch deshalb eine A n w e n d u n g des KSchG ausscheidet. Vgl. B A G A P Nr. 23 zu § 611 B G B Abhängigkeit; K R / W o l f , Grds. Rdnr. 67; Seiter, A R - B l a t t e i D, Teilzeitarbeit I, Übersicht Β I I 2. 89 K R / Becker, § 1 KSchG, Rdnr. 23; K R / Wolf, Grds. Rdnr. 375; Herschel / Steinmann, § 1 KSchG, Rdnr. 18; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 8; Seiter (§ 9 F N 68), V I I 3. 70 Vgl. Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 22.

§ 9 Voraussetzungen u n d Grenzen der Analogie

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schaft findet hier schon wegen der Ausbildungssituation der Betroffenen nicht statt. Hinzu kommt, daß die Entlohnung ihrer Höhe nach i n diesen Fällen zwar vorübergehend zur Existenzsicherung beiträgt, aber doch auf Dauer nicht die Grundlage des Lebensunterhalts sein kann. Beide Gesichtspunkte zusammengenommen begründen eine so erhebliche Abweichung von der vom KSchG vorausgesetzten Interessenlage 71 , daß eine analoge Anwendung des KSchG auf derartige Zeitverträge ausscheidet. Für Beschäftigungsverhältnisse wissenschaftlicher Mitarbeiter, die ihre Ausbildung abgeschlossen haben und nach §§ 42, 53 HRG hauptberuflich, d. h. m i t mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche, tätig sind, ergibt sich insoweit keine Abweichung von der i m KSchG geregelten Interessenlage. (b) Interesse des Arbeitnehmers an zeitlich begrenzter Beschäftigung Der Arbeitnehmer selbst kann schon bei Vertragsschluß daran interessiert sein, keinen Dauerarbeitsplatz, sondern eine nur vorübergehende Beschäftigung zu erhalten. Eine erhebliche Abweichung gegenüber der vom KSchG vorausgesetzten Interessenlage liegt aber nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer lediglich allgemein den Wunsch hat, das Beschäftigungsverhältnis irgendwann zu beenden, etwa nach einer Zwischenphase an der Hochschule eine Beschäftigung außerhalb der Hochschule zu beginnen. Sein Interesse an einem Dauerarbeitsplatz w i r d dadurch nicht beseitigt, da er auf i h n solange angewiesen ist, bis er einen neuen Arbeitsplatz gefunden hat, und das KSchG i h n auch vor beschäftigungslosen Zwischenphasen zwischen einzelnen Arbeitsverhältnissen schützt 72 . Die Interessenlage weicht nur dann von der i m KSchG vorausgesetzten wesentlich ab, wenn i m Abschluß des Zeitvertrages eine „versteckte" Kündigung des Arbeitnehmers i m Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu sehen ist. Das kann einmal angenommen werden bei auflösenden Bedingungen i n der Form von Potestativbedingungen, deren E i n t r i t t allein vom Willen des Arbeitnehmers abhängt. Bei Befristungsvereinbarungen ist dies der Fall, wenn der Arbeitnehmer entweder zwischen einem i h m angebotenen Dauervertrag und einem Zeitvertrag wählen konnte, oder dann, wenn i m Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Situation vorlag, die den Arbeitnehmer i m eigenen Interesse zu einer Kündigung veranlaßt hätte, wenn nicht eine Befristung vereinbart worden wäre. Letzteres kann beispielsweise angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer 71 72

So auch die oben § 4 F N 7, 8 angegebene Literatur. Ä h n l i c h Plander / Schmidt, S. 324.

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

bereits konkrete Aussichten auf eine neue Arbeitsstelle hat oder aus sonstigen Gründen, etwa wegen eines Ortswechsels, gesundheitlicher oder altersbedingter Umstände oder persönlicher Gründe wie familiärer Verpflichtungen 7 3 nur ein befristetes Beschäftigungsverhältnis eingehen w i l l 7 4 . Liegt bei Vertragsschluß eine solche der Arbeitnehmerkündigung vergleichbare Situation vor, findet bei Fristablauf das KSchG keine analoge Anwendung, auch wenn es sich der Arbeitnehmer dann anders überlegt haben sollte und Weiterbeschäftigung verlangt. (c) Ubergangsweise Beschäftigung Die Interessenlage der Arbeitsvertragsparteien kann auch dann von der i m KSchG geregelten abweichen, wenn der Arbeitnehmer lediglich übergangsweise befristet beschäftigt wird. Eine Abweichung i n der Interessenlage liegt allerdings nicht vor i n den Übergangsfällen bei Eint r i t t ins Arbeitsverhältnis, da hier der Arbeitgeber ein Interesse am sofortigen Einsatz des Arbeitnehmers und der Arbeitnehmer ein Interesse am Bestand seines Arbeitsplatzes hat 7 5 . Anders ist es dagegen i n den Übergangsfällen bei Auslaufen eines Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu dessen sozialer Sicherung befristet weiterbeschäftigt. I n solchen Fällen einer „sozialen Wohltat" hat der Arbeitgeber selbst schon bei Vertragsschluß dem sozialen Interesse des Arbeitnehmers Vorrang vor seinen eigenen Interessen eingeräumt; eine Bestandssicherung und zwangsweise Verlängerung solcher sozialen Wohltaten durch eine Anwendung des § 1 KSchG liegt außerhalb von dessen Schutzzwecken. Ergebnis zu bb): Die Interessenlage der Parteien eines Zeitvertrages ist regelmäßig mit derjenigen vergleichbar, die das KSchG voraussetzt und normiert. Die Interessenlage beim Zeitvertrag weicht i n drei Fällen von der beim Dauervertrag ab: Bei einer für die Existenzsicherung des berufstätigen Arbeitnehmers bedeutungslosen Nebenbeschäftigung, bei einer Potestativbedingung bzw. bei einer i n der Befristungsvereinbarung nach den Umständen enthaltenen Arbeitnehmerkündigung und bei einer übergangsweisen Beschäftigung zur sozialen Absicherung des Arbeitnehnehmers i m Anschluß an ein beendetes Arbeitsverhältnis. 73 Etwa die beabsichtigte Tätigkeit i m Haushalt nach bevorstehender Hochzeit, B A G GS A P Nr. 16 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag. 74 Damit gilt Ähnliches w i e i m F a l l der §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 A Ü G . A l s i n der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe, die eine Befristung rechtfertigen, werden Umstände verstanden, die i m Interessenbereich des Arbeitnehmers liegen, vgl. Becker / W u l f gram, § 3 A U G , Rdnr. 35; Sandmann / Marschall, § 3 A Ü G , Rdnr. 25. 75 Vgl. dazu unten S. 167.

§ 9 Voraussetzungen u n d Grenzen der Analogie

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cc) Vergleichbarkeit unter dem Gesichtspunkt der Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers vor abweichender vertraglicher Risikoverteilung Die Vergleichbarkeit der Vertragsbeendigung durch Fristablauf und Kündigung eines Dauervertrags könnte daran scheitern, daß die Rechtsfolge der Vertragsbeendigung i m ersten Fall vertraglich vereinbart ist, i m zweiten dagegen durch Gestaltungserklärung des Arbeitsgebers herbeigeführt wird. Ob dieser Unterschied — gemessen am Telos des KSchG — wesentlich ist, hängt davon ab, i n welchem Verhältnis Kündigungsschutzrecht und Vertragsfreiheit stehen. Die Vorschriften des KSchG haben nach einhelliger Auffassung zwingenden Charakter. Eine Abbedingung der Risikoverteilung nach dem KSchG zu Ungunsten des Arbeitnehmers ist i m Rahmen von Dauerverträgen jedenfalls vor Ausspruch der Kündigung unwirksam 7 6 . Durch den zwingenden Charakter des KSchG soll der Arbeitnehmer davor geschützt werden, wegen seines Angewiesenseins auf eine Beschäftigung dem Drängen des Arbeitgebers nachgeben und sich auf eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Risikoverteilung einlassen zu müssen. Das aus dem Angewiesensein des Arbeitnehmers auf den Arbeitsplatz als Grundlage seiner Existenzsicherung resultierende strukturelle Machtungleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer w i r d durch eine Einschränkung der Privatautonomie des Arbeitgebers ausgeglichen, die nicht nur i n einer Begrenzung seiner Kündigungsfreiheit besteht, sondern konsequenterweise eine entsprechende Einschränkung der Vertragsfreiheit einschließt. Wenn aber privatautonome Abweichungen von der Risikoverteilung des KSchG bei Dauerverträgen nicht durch die Vertragsfreiheit legitimiert sind, kann dies ebensowenig bei Zeitverträgen der Fall sein, wenn die Interessenlage der Parteien der bei Dauerverträgen entspricht. Was bei Dauerverträgen i m Rahmen des § 305 BGB nicht möglich ist, kann bei Zeitverträgen nicht unter Hinweis auf die §§ 305, 620, 158 Abs. 2 BGB gerechtfertigt sein. Die Befristungsvereinbarung oder auflösende Bedingung ist i n der Sache nichts anderes als eine Abbedingung der i m KSchG normierten Risikoverteilung unter anderem Etikett: Der die Befristung rechtfertigende sachliche Grund, die Vereinbarung eines bestimmten Zwecks oder die auflösende Bedingung entsprechen der Vereinbarung absoluter Kündigungsgründe, der Prüfungszeitpunkt w i r d unter Verkürzung des Bestandsschutzes auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorverlegt, die Beweislast dem Arbeit76 Einhellige Auffassung; statt aller K R / Becker, § 1 KSchG, Rdnr. 12; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 161; M K / Schwerdtner, V o r § 620 BGB, Rdnr. 175.

10 König

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

nehmer auferlegt und die Prüfung von Versetzungsmöglichkeiten und Sozialwahl ausgeschlossen. Auch die h. M. geht davon aus, daß die Vertragsfreiheit der Vergleichbarkeit von Dauer- und Zeitvertrag nicht entgegensteht, sondern sich das formelle Recht, einen Vertrag zu befristen, i m Hinblick auf den Bestandsschutz von Arbeitverhältnissen Einschränkungen gefallen lassen muß 7 7 . Wie weit diese Einschränkungen gehen, kann sich nur nach den Kriterien der Analogieprüfung, d. h. nach der Vergleichbarkeit der Interessenlage der Parteien des Zeit- und Dauervertrags, ergeben. Das entspricht übrigens der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu anderen den Arbeitnehmer i m Falle einer Kündigung schützenden Vorschriften, gegen deren analoge Anwendung auf Aufhebungsverträge es unter dem Gesichtspunkt der Vertragsfreiheit keine Bedenken hatte, weil „nicht die formale Seite, Kündigung oder Aufhebungsvertrag, sondern mehr der Anlaß, der materielle Auflösungsgrund" für die rechtliche Bewertung entscheidend sei 78 . Ergebnis zu c): Die Beendigung eines Arbeitsvertrags durch Fristablauf, Zweckerreichung oder den E i n t r i t t einer auflösenden Bedingung ist regelmäßig m i t der Beendigung eines Dauervertrags durch Kündigung vergleichbar. Eine Vergleichbarkeit der Interessenlage liegt i n drei Ausnahmefällen nicht vor: Wenn der Arbeitnehmer eine für die Existenzsicherung unbedeutende Nebenbeschäftigung ausübt; wenn i n dem Zeitvertrag eine versteckte Arbeitnehmerkündigung enthalten ist, was bei Vereinbarung von Potestativbedingungen oder kalendermäßigen Befristungen dann angenommen werden kann, wenn bei Vertragsschluß eine der Arbeitnehmerkündigung vergleichbare Situation vorliegt; und wenn er nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses lediglich übergangsweise zu seiner sozialen Absicherung weiterbeschäftigt wird.

77 B A G GS A P Nr. 16 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter C 1 der Gründe); B A G E 1, 128 (132), 136 (139); B A G A P Nr. 50, 54 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G A P Nr. 3 zu § 620 B G B Bedingung. Α . A . n u r Wolf / v a n Gelder, M o l i t o r (§ 1 F N 114, § 1 F N 116). 78 B A G A P Nr. 10 zu § 6 L o h n F G (unter 1 b der Gründe), zu § 6 Abs. 1 S. 1 LohnFG, der analog auf Aufhebungsverträge anwendbar sei, die auf I n i tiative des Arbeitgebers wegen der K r a n k h e i t geschlossen werden; offengelassen noch i n A P Nr. 4 zu § 6 LohnFG. Ä h n l i c h B A G A P Nr. 6 zu § 628 B G B (unter 11 der Gründe, analoge A n w e n d u n g des § 628 Abs. 2 B G B auf Auflösungsvertrag, für den ein Vertragspartner den Anlaß i n F o r m eines wichtigen Grundes geschaffen hatte); vgl. auch B A G A P Nr. 1 zu § 75 H G B (unter I I I 3 der Gründe); B A G A P Nr. 21 zu § 74 H G B (unter V der Gründe, analoge A n w e n d u n g des § 75 Abs. 2 H G B auf Aufhebungsverträge, deren Anlaß i m Verhalten des Gehilfen lag).

§ 9 Voraussetzungen u n d Grenzen der Analogie

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d) Verfassungsrechtliche Grenzen der Analogie mit Rücksicht auf Art. 5 Abs. 3 GG Eine analoge Anwendung des KSchG auf Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter i m Hochschulbereich könnte aber unzulässig sein, wenn durch die damit verbundene Beschränkung der Freiheit, Arbeitsverträge m i t Fristablauf oder Eintritt auflösender Bedingungen enden zu lassen, die Freiheit von Wissenschaft, Forschung und Lehre tangiert wäre. I n diesem Fall könnte die verfassungsrechtliche Garantie der Wissenschaftsfreiheit einer Ausdehnung des arbeitsrechtlichen Bestandsschutzes i m Wege der Analogie als spezielle verfassungsrechtliche Wertung entgegenstehen. Man könnte i n Anlehnung an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu Zeitverträgen von programmgestaltend tätigen freien Mitarbeitern i m Rundfunkbereich 79 argumentieren, die Freiheit von Forschung und Lehre erfordere auch innerhalb der Hochschule eine entsprechende Freiheit bei der Auswahl und Beschäftigung jedenfalls des wissenschaftlichen Personals, die durch den Abschluß von Zeitverträgen und deren automatische Beendigung gemäß der vertraglichen Vereinbarung gesichert werden müsse. Ebenso wie nach dem genannten Urteil des BVerfG die Freiheit bei der Auswahl und Gestaltung der Rundfunkprogramme eine entsprechende Freiheit bei Auswahl und Einstellung des programmgestaltenden Personals gebiete, erfordere auch die Freiheit der Wissenschaft eine entsprechende Freiheit bei Auswahl und Beschäftigung des wissenschaftlichen Personals 80 . Ähnlich wie das sich aus A r t . 5 Abs. 1 GG ergebende Pluralismusgebot i m öffentlichrechtlichen Rundfunk eine entsprechende Flexibilität der Personalpolitik voraussetze, sei auch eine optimale Verwirklichung freier Wissenschaft nur möglich, wenn durch Austausch des wissenschaftlichen Personals innovatorische Unruhe sichergestellt werde 8 1 . Daß die Freiheit der Wissenschaft verfassungsrechtlich eine Freiheit vom Kündigungsschutzrecht gebietet, kann aber weder generell noch i n konkreten Fällen ohne weiteres angenommen werden. Aus A r t . 5 Abs. 3 GG ließen sich verfassungsrechtliche Grenzen einer Analogie zum Kündigungsschutzrecht nur herleiten, wenn durch die Anwendung der jeweiligen Vorschriften die Freiheit von Wissenschaft und Forschung verletzt würde. Ob die Freiheit der Wissenschaft durch die Beschäftigung und Entlassung wissenschaftlicher Mitarbeiter überhaupt berührt wird, kann nur i m Einzelfall nach deren Tätigkeit und Funktion, nicht aber pauschal für die gesamte Personalkategorie nach § 53 HRG ent79 80 81

io*

BVerfGE 59, 51 ff. (vgl. oben § 7 F N 1). Kewenig / Thomashausen (§ 7 F N 19). Kewenig / Thomashausen, Lieb (§ 7 F N 20).

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

schieden werden. Selbst wenn i m Einzelfall die Beschäftigung wissenschaftlicher Mitarbeiter, insbesondere deren Auswahl und Entlassung, „wissenschaftsrelevant" sein sollte, weil sie beispielsweise i m Arbeitsbereich eines Hochschullehrers i n Forschung und Lehre arbeiten oder ihre Beschäftigung der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses dient, ist es deshalb entgegen der vom BVerfG i m WDR-Beschluß geäußerten Auffassung 82 noch nicht verfassungsrechtlich unzulässig, das Kündigungsschutzrecht analog anzuwenden. Die verfassungsrechtliche Garantie des A r t . 5 Abs. 3 GG stände nur dann einer Analogie entgegen, wenn durch die Anwendung des Kündigungsschutzrechts die Freiheit von Forschung und Lehre verletzt würde. Das ist aber nur der Fall, wenn die sich aus A r t . 5 Abs. 3 GG ergebenden verfassungsrechtlichen Wertungen i m Rahmen des Kündigungsschutzrechts nicht hinreichend berücksichtigt werden könnten, insbesondere bei der Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe i n § 1 KSchG, so daß die Freiheit von Forschung und Lehre durch die Einschränkungen der Kündigungsfreiheit tangiert würde; können dagegen die verfassungsrechtlichen Wertungen i m Rahmen des Kündigungsschutzrechts Berücksichtigung finden, so daß A r t . 5 Abs. 3 GG nicht tangiert wird, steht diese verfassungsrechtliche Garantie einer Analogie zum Kündigungsschutzrecht nicht entgegen 83 . Das entspricht auch der Rechtsprechung des BVerfG und des Bundesarbeitsgerichts zur Anwendung arbeitsrechtlicher Gesetze i n anderen verfassungsrechtlich besonders geschützten Bereichen, etwa Tendenzbetrieben oder kirchlichen Einrichtungen, wo die sich aus verfassungsrechtlichen Garantien ergebenden Auswirkungen auf Beschäftigungsverhältnisse i m Rahmen der Auslegung der jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen berücksichtigt werden, nicht aber die A n wendung des Kündigungsschutzrechts von vornherein ausschließen 84 . Wenn i n diesen Fällen die unmittelbare Anwendung des Kündigungsschutzrechts nicht verfassungswidrig ist, kann eine analoge Anwendung derselben Vorschriften i n demselben, die verfassungsrechtlichen Wertungen berücksichtigenden Umfang nicht verfassungsrechtlich unzulässig sein. 82

B V e r f G (§ 7 F N 6); zustimmend Löwisch, S. 24. Ebenso B A G (§ 7 F N 12); L A G Düsseldorf (§ 7 F N 12); Beuthien / Wehler, S. 8; Hilger, S. 268; G. Küchenhoff, A n m . zu B A G A P Nr. 34 zu § 611 B G B Abhängigkeit; Otto, A u R 1983, S. 5; Festschrift Hilger / Stumpf, S. 531; Plander, BIStSozArb 1982, S. 229 f. 84 Vgl. zur Modifizierung der betrieblichen Mitbestimmung nach § 118 B e t r V G m i t Rücksicht auf die Pressefreiheit nach A r t . 5 Abs. 1 GG BVerfGE 52, 283 (301), dazu noch unten S. 219 ff. Zur Berücksichtigung des A r t . 140 GG i. V. m. 134 WRV, A r t . 4 GG i m Rahmen des § 1 KSchG B A G E 2, 279 (283 f.) = A P Nr. 15 zu § 1 KSchG; B A G E 30, 247 (250) = A P Nr. 2 zu A r t . 140 GG; B A G E 33, 14 (19) = A P Nr. 3 zu § 140 GG; B A G E 34, 195 (205) = A P Nr. 7 zu § 140 GG. Dazu ausführlich Richardi, Arbeitsrecht i n der Kirche, S. 51 ff. 83

§ 9 Voraussetzungen u n d Grenzen der Analogie

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Eine analoge Anwendung des Kündigungsschutzes auf Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter ist daher nur dann wegen einer Verletzung der Wissenschaftsfreiheit verfassungsrechtlich unzulässig, wenn die Beschäftigung und Entlassung eines wissenschaftlichen Mitarbeiters i m Einzelfall die Wissenschaftsfreiheit berührt und den verfassungsrechtlichen Wertungen i m Rahmen des KSchG nicht so Rechnung getragen werden kann, daß eine Verletzung des A r t . 5 Abs. 3 GG auszuschließen ist. Ergebnis zu 1.: § 1 KSchG ist regelmäßig auf den Fristablauf oder den Eintritt einer auflösenden Bedingung bei Zeitverträgen analog anzuwenden. Ist die Vertragsbeendigung i m Zeitpunkt des vereinbarten Vertragsendes nach § 1 KSchG analog nicht gerechtfertigt, t r i t t das Vertragsende nicht ein. Die Vereinbarung der Befristung oder auflösenden Bedingung bleibt, ebenso wie eine nicht gerechtfertigte Kündigung, ohne Rechtsfolgen 85 . Eine analoge Anwendung des § 1 KSchG auf Zeitverträge ist i n drei Fällen nicht gerechtfertigt: Wenn die befristete Beschäftigung des Arbeitnehmers nur eine für die Existenzsicherung unbedeutende Nebentätigkeit darstellt; wenn i n dem Zeitvertrag eine versteckte Arbeitnehmerkündigung enthalten ist, was bei Vereinbarung von Potestativbedingungen und kalendermäßigen Befristungen dann angenommen werden kann, wenn bei Vertragsschluß Umstände vorlagen, die den Arbeitnehmer zu einer Kündigung veranlaßt hätten; schließlich dann, wenn die befristete Beschäftigung nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses zu Übergangszwecken erfolgt. „Der Zweck des Kündigungsschutzgesetzes" w i r d also „dadurch erreicht, daß die Kündigungsschutzbestimmungen zur Anwendung gelangen", soweit die gesetzliche Teleologie dies zuläßt. 2. Analoge Anwendung der übrigen Bestimmungen des ersten Abschnitts des KSchG

Auch die übrigen Vorschriften des ersten Abschnitts des KSchG sind auf die Beendigung von Zeitverträgen durch den Arbeitgeber analog anwendbar 86 . 85 Die hier vorgeschlagene Rechtsfolge der U n w i r k s a m k e i t des Vertragsendes m i t der Folge der „ U m w a n d l u n g " des Zeitvertrages i n einen Dauervertrag findet eine gesetzliche Parallele i n § 625 BGB, wonach die F i k t i o n eines Dauerarbeitsvertrags e i n t r i t t , w e n n das Arbeitsverhältnis nach Fristablauf m i t Wissen des Arbeitgebers ohne dessen unverzüglichen Widerspruch fortgesetzt w i r d . Dieselbe Rechtsfolge soll nach der hier vorgeschlagenen Lösung auch dann eintreten, w e n n die Ablehnung der Weiterbeschäftigung nach § 1 KSchG „ u n w i r k s a m " ist. 86 Grotheer, S. 63 ff.

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

Das gilt insbesondere für die Ausschlußfrist des § 4 KSchG, durch die das Risiko des Arbeitgebers insoweit begrenzt wird, als sie die Unsicherheit über das Vertragsende zeitlich begrenzen und der Rechtssicherheit dienen soll 8 7 . Wenn der Arbeitnehmer i n den Genuß der analogen Anwendung des KSchG kommt, muß er sich auch § 4 KSchG entgegenhalten lassen, da er andernfalls besser stände als i m Falle einer Kündigung 8 8 . 3. Beweislast für das Vorliegen einer vergleichbaren Interessenlage

Aus diesen Überlegungen ergibt sich auch, welche Partei die Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Umstände trägt, die eine Vergleichbarkeit der Interessenlage bei Dauer- und Zeitvertrag begründen. Diese Frage ist zu unterscheiden von der nach der Beweislast bei Vertragsende, die i n § 1 KSchG geregelt ist. Daß der Arbeitgeber nach § 1 KSchG die Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes trägt, bedeutet nicht, daß er deshalb auch die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen einer analogen Anwendung dieser Bestimmung auf Zeitverträge tragen muß 8 9 . I m Ausgangspunkt ist vielmehr dem Bundesarbeitsgericht zuzustimmen, daß grundsätzlich der Arbeitnehmer das Vorliegen einer vergleichbaren Interessenlage beweisen muß. Das ergibt sich daraus, daß nach einer allgemein anerkannten Beweisregel die Voraussetzungen der A n wendbarkeit einer Norm grundsätzlich von demjenigen bewiesen werden müssen, dem sie günstig ist 9 0 . Das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des KSchG muß daher, ebenso wie diejenigen der Anwendbarkeit nach §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG 9 1 , der Arbeitnehmer beweisen. 87 B A G A P Nr. 4 zu § 12 SchwbG (unter Β I I I 3 a der Gründe); K R / Friedrich, § 4 KSchG, Rdnr. 10; G. Hueck, § 4 KSchG, Rdnr. 2. 88 So auch Blomeyer, S. 406; Bötticher, SAE 1961, S. 138; Otte, S. 190. Eine analoge Anwendung des § 4 KSchG vertreten sogar Autoren, die eine A n a l o gie zum KSchG i m übrigen ablehnen; K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 238; V. Hoyningen-Huene, A n m . zu B A G SAE 1980, S. 357; Nikisch, DB 1956, S. 1110; M K / Schwerdtner, § 620 BGB, Rdnr. 55; Zöllner, A r b R , § 211 3 b, S. 219 F N 6. Erwogen hat diese Analogie auch das B A G , A P Nr. 47, 71 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag u n d A R - B l a t t e i Arbeitsvertrag — Arbeitsverhältnis V I I I , Entscheidung Nr. 39; ablehnend dagegen B A G A P Nr. 54 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag. 89 So aber Otte, S. 187 f. ™ Β GHZ 53, 241 (250); 67, 312 (315 f.); Baumbach / Lauterbach / Hartmann, A n h a n g zu § 286 ZPO, A n m . 2; Rosenberg / Schwab, § 11812, S. 635, § 118 I I I 2, S. 638. 91 A u f f a r t h / Müller, § 21 KSchG, Rdnr. 2; Herschel / Steinmann, § 21 KSchG, Rdnr. 2; K R / Becker, § 1 KSchG, Rdnr. 75; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 38, § 23 KSchG, Rdnr. 5; Maus, § 12 KSchG, Rdnr. 5; R o h l f i n g / Rew o l l e / B a d e r , § 23 KSchG, A n m . 2; Schaub, § 12313, S. 796; Stahlhacke, Rdnr. 454.

§ 9 Voraussetzungen u n d Grenzen der Analogie

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Da aber nach der Lebenserfahrung die Interessenlage beim Zeitvertrag regelmäßig derjenigen beim Dauervertrag entspricht, gelten die Grundsätze des Anscheinsbeweises 92 , so daß der Arbeitgeber den A n schein einer vergleichbaren Interessenlage erschüttern muß, indem er darlegt und beweist, daß einer der drei genannten atypischen Interessenlagen bei Vertragsschluß vorgelegen hat. Nur wenn i h m dies gelingt, kann die analoge Anwendung des KSchG an der Beweisfälligkeit des Arbeitnehmers scheitern.

Π . Analoge Anwendung der Vorschriften über Kündigungsfristen Die Kündigungsfristen nach § 622 Abs. 2 BGB und § 2 A K G 9 3 dienen nicht dem Bestandsschutz, sondern allein dem Zeitschutz zugunsten des Arbeitnehmers, der vom Vertragsende nicht überrascht werden soll, sondern sich darauf i n angemessener Zeit soll vorbereiten und einen neuen Arbeitsplatz soll suchen können 9 4 . Eine vergleichbare Interessenlage fehlt bei kalendermäßig befristeten Verträgen, weil sich der Arbeitnehmer von vornherein auf den Endtermin des Arbeitsverhältnisses einstellen und rechtzeitig Dispositionen treffen kann 9 5 , so daß eine analoge Anwendung der Kündigungsfristen ausscheidet 96 . Bei zweckbefristeten Verträgen nach § 620 Abs. 2 BGB bedarf der Arbeitnehmer dagegen des Schutzes vor überraschenden Vertragsbeendigungen und einer i m Verhältnis zur bisherigen Vertragsdauer angemessenen Frist zur Suche eines neuen Arbeitsplatzes. Die analoge A n 92 Vgl. Baumbach / Lauterbach / Hartmann, § 286 ZPO A n m . 3 B ; Rosenberg / Schwab, § 114 11, S. 616; Zöller / Stephan, V o r § 284 ZPO A n m . 3. 93 Vgl. oben § 9 F N 34. 94 Blomeyer, S. 413; Erman / G. Küchenhoff, § 620 BGB, Rdnr. 2; Brender, S. 109; Falkenberg, DB 1971, S. 433; Grotheer, S. 80 f. 95 Blomeyer, S. 413; Brender, S. 109; Erman / G. Küchenhoff, § 620 BGB, Rdnr. 2; Grotheer, S. 80 f. 96 Eine Einschränkung machen Blomeyer, S. 413; Falkenberg, S. 433; Westhoff, S. 31, insoweit, als bei Kettenverträgen die m i t der Dauer des Arbeitsverhältnisses länger werdenden Kündigungsfristen zu beachten seien, also die letzte Befristung mindestens die Dauer der gesetzlichen Kündigungsfrist erreichen müsse. Dem ist aber entgegenzuhalten, daß die Kündigungsfristen den Arbeitnehmer i n seinem — nach langer Beschäftigungsdauer erhöhten — Vertrauen insoweit schützen, als sie i h m eine Dispositionsfrist bei einseitiger Vertragsbeendigung durch den Arbeitgeber garantieren. Bei Vereinbarung einer kalendermäßigen Befristung braucht er dagegen nicht v o r „Überraschungen" geschützt zu werden. Genausowenig, w i e er sich am Ende eines einzelnen befristeten Vertrags auf Kündigungsfristen berufen k a n n — das erkennen auch die genannten A u t o r e n an —, k a n n er dies am Ende mehrerer Kettenverträge m i t entsprechender Gesamtdauer. Ä h n l i c h Grotheer, S. 8 F N 228.

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

wendung der Vorschriften über die Kündigungsfristen ist auch dann geboten, wenn der Arbeitnehmer den Zeitpunkt der Zweckerreichung als i n überschaubarer Frist liegend vorhersehen kann 9 7 , weil der Zeitpunkt der Zweckerreichung vom Arbeitgeber i m Zweifel eindeutiger vorhersehbar ist als vom Arbeitnehmer und die Kündigungsfristen i m Interesse der Rechtssicherheit unabhängig davon gelten, wann und mit welcher Wahrscheinlichkeit der Arbeitnehmer das Vertragsende erahnen kann. Das Vertragsende t r i t t daher nur dann m i t Zweckerreichung ein, wenn der Arbeitgeber darauf vorher unter Einhaltung der Kündigungsfristen hingewiesen hat. Hat er dies nicht rechtzeitig getan, verlängert sich die Vertragszeit wie bei Kündigungen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Dasselbe gilt auch für auflösend bedingte Arbeitsverträge, bei denen der Arbeitgeber ebenfalls des Schutzes vor überraschender Vertragsbeendigung bedarf. Das gilt nur dann nicht, wenn es sich u m eine Potestativbedingung handelt, deren E i n t r i t t der Arbeitnehmer selbst bestimmen, also das Vertragsende selbst festlegen kann. I I I . Analogie zu den Vorschriften des Sonderkündigungsschutzrechts Auch die Bestimmungen des zwingenden 98 Sonderkündigungsschutzrechts nach § 15 KSchG, § 9 MuSchG und §§ 12 - 19 SchwbG, die die Verteilung des Arbeitsplatzrisikos nach dem KSchG weiter modifizieren, könnten auf den Fristablauf oder E i n t r i t t auflösender Bedingungen bei Zeitverträgen analog anwendbar sein. 1. Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG

Zweck des § 15 KSchG, der eine ordentliche Kündigung gegenüber betriebsverfassungsrechtlichen Funktionsträgern i m Betriebs- oder Personalrat ausschließt, ist es, die Funktionsfähigkeit der betriebsverfassungsrechtlichen Organe zu sichern 99 , die wegen der Akzessorietät des Amtes der Betriebs- oder Personalraismitglieder zum Arbeitsverhältnis nach §§ 8 Abs. 1, 24 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG, §§ 14 Abs. 1, 29 Abs. 1 Nr. 3 97 Z u der entsprechenden v o m B A G gemachten Einschränkung vgl. § 2 F N 5. Wie hier die oben § 2 F N 9 angegebene Literatur. Seiter, Arbeitsrechtliche Fragen, S. 140, h ä l t eine entsprechende rechtzeitige Anzeige des A r b e i t gebers für „zweckmäßig". 98 Z u r Unabdingbarkeit v o r Kündigungserklärung G. Hueck, § 15 KSchG, Rdnr. 82; Bulla / Buchner, § 9 MuSchG, Rdnr. 73; K R / Becker, § 9 MuSchG, Rdnr. 147; Meisel / Hiersemann, § 9 MuSchG, Rdnr. 72; B V e r w G A P Nr. 23 zu § 14 SchwbG; Gröninger, § 12 SchwbG, A n m . 4 a; Weber, § 12 SchwbG, A n m . 2; Rewolle / Dörner, § 12 SchwbG, A n m . 2. 99 Materialien zum KSchG, BT-Drs. I 2090, S. 14 = R d A 1951, S. 65; vgl. auch Materialien zum BetrVG, BT-Drs. VI/1786, S. 53 (zu § 103).

§ 9 Voraussetzungen u n d Grenzen der Analogie

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BPersVG durch Kündigungen des Arbeitsvertrages beeinträchtigt werden kann. § 15 KSchG soll die Unabhängigkeit der einzelnen Funktionsträger bei der Ausübung ihres Amtes 1 0 0 und die personelle Kontinuität des Vertretungsorgans während der Amtsperiode sichern 101 , indem es dem Funktionsträger das bei Übernahme des Amts bestehende Beschäftigungsverhältnis i n seinem Bestand garantiert. Wenn § 15 KSchG allein die ordentliche Kündigung des Arbeitgebers ausschließt, soll damit der abstrakten Gefahr vorgebeugt werden, daß dieser ein Mitglied des Betriebs- oder Personalrats wegen dessen Funktion i n den Vertretungsorganen benachteiligt, indem er eine Kündigung ausspricht, die sonst möglicherweise unterblieben wäre, und auf diese Weise die Funktionsfähigkeit der Vertretungsorgane gezielt beeinträchtigt 1 0 2 . Bei der Prüfung einer vergleichbaren Interessenlage beim Zeitvertrag kann danach unterschieden werden, ob der Zeitvertrag vor oder nach Beginn des Sonderkündigungsschutzes vereinbart worden ist 1 0 3 . a) Vor Beginn des Sonderkündigungsschutzes geschlossene Zeitverträge Gegen die analoge Anwendung des § 15 KSchG auf vor Beginn des Sonderkündigungsschutzes vereinbarte Zeitverträge kann nicht eingewandt werden, damit werde dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eröffnet, den besonderen Bestandsschutz zu erschleichen 104 . Dies gilt ebenso für einen Dauervertrag und w i r d vom Gesetz i m Interesse eines w i r k samen Schutzes gerade i n Kauf genommen. Entscheidend ist vielmehr, daß bei einer Vertragsbeendigung aufgrund vor Beginn des Sonderkündigungsschutzes vereinbarter Befristungen oder bei Eintritt einer entsprechenden auflösenden Bedingung die Gefahr einer gezielten Benachteiligung des Arbeitnehmers wegen seiner Funktion ungleich geringer ist als bei der Kündigung von Dauerverträgen. Hinter dem „Kündigungsgrund" selbst kann sich keine gezielte 100 K R / E t z e l , § 15 KSchG, Rdnr. 8; Grotheer, S. 73; G. Hueck, § 15 KSchG, Rdnr. 2; Otte, S. 101; Zöllner, A r b R , § 25 I, S. 253. 101 B A G A P Nr. 5, 6 zu § 24 BetrVG; B A G A P Nr. 1 zu § 103 B e t r V G 1977; B A G A P Nr. 18 zu § 13 KSchG; K R / Etzel, § 15 KSchG, Rdnr. 10; Grotheer, S. 73. 102 B A G EzA § 620 B G B Nr. 62 (unter Β I V 2, 3 der Gründe); Grotheer, S. 73; Herschel, A n m . zu B A G A P Nr. 6 zu § 24 BetrVG; Otte, S. 101. 103 So Grotheer, S. 71 ff.; Otte, S. 100 f.; beide erörtern ausschließlich den F a l l der Befristungsvereinbarung vor Beginn des Sonderkündigungsschutzes. Vgl. auch B A G (§ 9 F N 102), das unter Umgehungsgesichtspunkten zwischen beiden Fällen unterscheidet. Während eine Befristung v o r Beginn des Sonderkündigungsschutzes zulässig sei, seien an eine Befristungsvereinbarung nach Beginn des Sonderkündigungsschutzes besonders hohe Anforderungen zu stellen, w e i l eine Umgehung vorliegen könne (unter I V 2 der Gründe). 104 So aber B A G (§ 9 F N 102), unter Β I V 2 b der Gründe; Grotheer, S. 73.

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

Benachteiligung des Betriebs- oder Personalratsmitglieds verbergen, wenn er als Befristungsgrund oder auflösende Bedingung bereits vor Übernahme der Funktion durch den Arbeitnehmer vereinbart wurde. Insoweit ähnelt der Zeitvertrag einer vor Beginn des Sonderkündigungsschutzes dem Arbeitnehmer zugegangenen Kündigung, die ebenfalls wirksam ist, auch wenn ihre Rechtsfolge erst innerhalb des dem Sonderkündigungsschutz unterliegenden Zeitraums e i n t r i t t 1 0 5 . Die Gefahr einer Benachteiligung des Funktionsträgers bei der Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und der Sozialauswahl rechtfertigt allein nicht die Anwendung des § 15 KSchG, der eine Vertragsbeendigung ganz ausschlösse, da ihr i m Rahmen des § 1 KSchG ausreichend begegnet werden kann 1 0 6 . Die Unabhängigkeit der Amtsführung des Funktionsträgers w i r d nicht beeinträchtigt, wenn er schon i m Zeitpunkt der Übernahme des Amts m i t einer Vertragsbeendigung aus damals feststehenden Gründen rechnen mußte. T r i t t das Vertragsende analog § 1 KSchG ein, verliert er nicht einen Status, den er bei Amtsübernahme hatte, sondern es realisiert sich nur die von Anfang an bestehende Befristung seines Beschäftigungsverhältnisses. Aus denselben Gründen besteht auch nicht die Gefahr einer gezielten Benachteiligung der personellen Kontinuität des Vertretungsorgans. Die Wahlentscheidung der Arbeitnehmer w i r d nicht unterlaufen, weil ihnen das Risiko der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit des Mandatsverlustes bekannt w a r 1 0 7 » 1 0 8 . 105 A u f f a r t h / Müller, § 13 KSchG, Rdnr. 10; Dietz / Richardi, § 103 BetrVG, Rdnr. 7; F i t t i n g / A u f f a r t h / Kaiser, § 103 BetrVG, Rdnr. 2 a; Galperin / L ö wisch, § 103 BetrVG, Rdnr. 46; Herschel / Steinmann, § 13 KSchG, Rdnr. 3; G. Hueck, § 15 KSchG, Rdnr. 32. 106 Grotheer, S. 73; Otte, S. 101. 107 Ebenso L A G Frankfurt, U r t . v. 11. 7.1978, 9 Sa 16/76, K M K S. 95 (98); Herschel, A n m . zu B A G A P Nr. 6 zu § 24 BetrVG. Das Argument Grotheers, S. 73, die personelle K o n t i n u i t ä t des Personal- oder Betriebsrats sei durch die Nachrücker hinreichend gesichert, überzeugt dagegen nicht. Das gilt ebenso i m F a l l ordentlicher Kündigungen. W e n n § 15 KSchG gleichwohl jede ordentliche K ü n d i g u n g ausschließt, soll sichergestellt werden, daß auf die Nachrücker n u r aus außerordentlichen Gründen zurückgegriffen werden muß. W e i l die personelle K o n t i n u i t ä t i n erster L i n i e durch die hauptamtlichen Mitglieder sichergestellt werden soll, hat das Gesetz auf einen Sonderkündigungsschutz der Ersatzmitglieder — solange sie nicht Wahlbewerber oder i n den Betriebsrat nachgerückt sind — verzichtet, vgl. G. Hueck, § 15 KSchG, Rdnr. 23. 108 Eine analoge A n w e n d u n g des § 15 KSchG k a n n allenfalls i n Betracht kommen, w e n n der Arbeitgeber sich bei einem kalendermäßig befristeten Zeitvertrag auf einen anderen als den vereinbarten Befristungsgrund beruft; dies ist analog § 15 KSchG unbeachtlich, w e i l die Gefahr einer gezielten Benachteiligung ebenso besteht w i e bei Kündigungen. I n der Praxis hat der F a l l des „Nachschiebens" von Befristungsgründen i m öffentlichen Dienst aber k a u m Bedeutung, w e i l ein solches Auswechseln des „sachlichen Grunds" m i t Rücksicht auf die SR 2 y B A T Nr. 2, wonach Βefristungsgründe bei Beschäftigung für Aufgaben von begrenzter Dauer i m Vertrag anzugeben sind, unzu-

§ 9 Voraussetzungen u n d Grenzen der Analogie

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b) Nach Beginn des Sonderkündigungsschutzes geschlossene Zeitverträge Wurde der Zeitvertrag zu einem Zeitpunkt vereinbart, als zugunsten des Arbeitnehmers der Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG bereits bestand, was möglich ist, wenn sich während der Amtszeit eines Betriebs- oder Personalratsmitglieds an einen abgelaufenen Zeitvertrag eine weitere Befristungsvereinbarung anschließt 109 , und läuft die Befristung innerhalb des vom Schutz des § 15 KSchG erfaßten Zeitraums ab, so können zwei Fälle unterschieden werden. W i r d der Mitarbeiter nach einer rechtlichen Beendigung des vorhergehenden Arbeitsverhältnisses später wieder eingestellt, scheidet eine analoge Anwendung des § 15 KSchG auf den Fristablauf des zweiten Vertrages aus, auch wenn dieser i n die Frist des nachwirkenden Sonderkündigungsschutzes fällt. Die Sicherung der personellen Kontinuität des Vertretungsorgans spielt hier schon deshalb keine Rolle, weil m i t der rechtlich wirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, von der jedenfalls nach § 4 KSchG analog auszugehen ist, auch das A m t nach § 24 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG, § 29 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG erloschen ist 1 1 0 . Auch eine gezielte Benachteiligung des Arbeitnehmers wegen seiner früheren Mitgliedschaft i m Betriebs- oder Personalrat droht i n diesem Fall nicht. Hätte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen seiner früheren Funktion loswerden wollen, hätte er i h n überhaupt nicht wieder eingestellt. Wenn der Arbeitnehmer bei Ablauf des zweiten Zeitvertrages seinen Arbeitsplatz verliert, büßt er nicht eine Beschäftigung ein, auf die bei Übernahme des Amtes ein Anspruch bestand, sondern eine solche, die er erst nach Ausscheiden aus dem Vertretungsorgan erhalten hat. Er kann bei Ablauf des zweiten Vertrags nicht besser stehen, als er bei Beendigung des ersten gestanden hätte, da § 15 KSchG i h n nur vor einer Verschlechterung des Status quo schützen w i l l , wie er bei Übernahme des Amtes bestand. W i r d der Arbeitnehmer i n unmittelbarem Anschluß an den Fristablauf befristet weiterbeschäftigt, kommt eine analoge Anwendung des § 15 KSchG bei Ablauf der zweiten Befristung ebenfalls nicht i n Betracht. I n diesem Fall ist der Arbeitnehmer zwar mangels rechtlicher Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses Mitglied des Betriebs- oder Personalrats geblieben, so daß der von § 15 KSchG bezweckte Organschutz weiterhin erreicht werden kann. Auch i n diesem Fall besteht lässig ist, B A G E 37, 283 (295); B A G , U r t . v. 13.4.1983, 2 A Z R 51/81 (unter I I 5 der Gründe). 109 Vgl. B A G (§ 9 F N 102). 110 F i t t i n g / A u f f a r t h / Kaiser, § 24 BetrVG, Rdnr. 16; Dietz / Richardi, § 24 BetrVG, Rdnr. 21; G a l p e r i n / Löwisch, § 24 BetrVG, Rdnr. 28; K a m m a n n / Hess / Schlochauer, § 24 BetrVG, Rdnr. 21.

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

aber nicht die gleiche Gefahr einer gezielten Benachteiligung des Betriebs- oder Personalratsmitglieds wie bei einer Kündigung. Ist der ursprüngliche Zeitvertrag verlängert worden, gilt insoweit dasselbe wie bei vor Beginn des Sonderkündigungsschutzes abgeschlossenen Zeitverträgen. Ist ein neuer, selbständiger Zeitvertrag vereinbart worden, was anzunehmen ist, wenn der Befristungsgrund ausgewechselt wurde, da i n diesem Fall der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, daß er den alten Vertrag aus den für die Befristung maßgeblichen Gründen rechtlich als beendet betrachtet, ist eine gezielte Benachteiligung des Arbeitnehmers ebenso auszuschließen wie bei Abschluß eines neuen Zeitvertrags nach rechtlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Arbeitnehmer kann bei Ablauf des zweiten Vertrags nicht besser stehen als bei Beendigung des ersten; wenn der erste Vertrag wirksam beendet wurde, wovon analog § 4 KSchG regelmäßig auszugehen ist, erleidet er bei Beendigung des zweiten Vertrages keinen Verlust einer Rechtsposition, die er bei Übernahme des Amtes hatte, sondern büßt einen erst nachträglich erhaltenen Arbeitsplatz ein. Ergebnis zu 1.: § 15 KSchG ist auf Zeitverträge nicht analog anwendbar, wenn sie kalendermäßig befristet sind und wegen des ursprünglichen Befristungsgrundes enden, der Zweck nach § 620 Abs. 2 BGB erreicht w i r d oder eine auflösende Bedingung nach § 158 Abs. 2 BGB eintritt. Das gilt unabhängig davon, ob sie vor oder nach Beginn des Sonderkündigungsschutzes vereinbart worden sind. 2. Sonderkündigungsschutz nach § 9 MuSchG

§ 9 MuSchG normiert i n Konkretisierung des A r t . 6 Abs. 4 GG ein temporäres absolutes Kündigungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt für Arbeitnehmerinnen während der Schwangerschaft. Die Vorschrift soll verhindern, daß die schwangere Arbeitnehmerin Arbeitsplatz und Existenzgrundlage infolge ihrer schwangerschaftsbedingten verminderten Leistungsfähigkeit v e r l i e r t 1 1 1 und durch die mit einem Kündigungsschutzprozeß verbundenen psychischen Belastungen die Kindesentwicklung gestört w i r d 1 1 2 . Die Arbeitnehmerin ist allerdings nicht vor jedem Arbeitsplatzverlust und Kündigungsschutzprozeß während der Schwan111 B A G GS A P Nr. 5 zu § 9 MuSchG (unter 13 der Gründe); K R / B e c k e r , § 9 MuSchG, Rdnr. 5; Bulla / Buchner, Vorbem. §§ 9 - 1 0 MuSchG, Rdnr. 2; Grotheer, S. 75. 112 B A G A P Nr. 2 zu § 9 MuSchG; K R / Becker, § 9 MuSchG, Rdnr. 6; B u l l a / Buchner, Vorbem. §§ 9 - 1 0 MuSchG, Rdnr. 2; Meisel / Hiersemann, § 9 MuSchG, Rdnr. 1,25, 99.

§ 9 Voraussetzungen u n d Grenzen der Analogie

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gerschaft geschützt; wenn § 9 MuSchG einerseits nicht verhindert, daß sie wegen einer vor Beginn der Schwangerschaft zugegangenen Kündigung einen Prozeß führen muß 1 1 3 , andererseits aber auch eine Kündigung während der Schwangerschaft ausschließt, die erst nach Ablauf des Sonderkündigungsschutzes wirksam w i r d 1 1 4 , sollen psychologische Belastungen nur insoweit ausgeschlossen werden, als ihre Ursache — die Kündigungserklärung — i n die Schutzfrist fällt. Hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Interessenlage bei Zeitverträgen kann unterschieden werden, ob diese vor oder nach Beginn des Sonderkündigungsschutzes vereinbart wurden. a) Vor Beginn des Sonderkündigungsschutzes geschlossene Zeitverträge Ist der Zeitvertrag vor Beginn der Schwangerschaft geschlossen worden und beruft sich der Arbeitgeber bei Fristablauf auf den vereinbarten Befristungsgrund, die Erreichung eines vereinbarten Zwecks oder die auflösende Bedingung, scheidet eine analoge Anwendung des § 9 MuSchG aus 1 1 5 . Die abstrakte Gefahr, daß die Arbeitnehmerin ihren Arbeitsplatz wegen schwangerschaftsbedingter Leistungsminderung verliert, kann hier ausgeschlossen werden. Eine psychische Belastung t r i t t für die Arbeitnehmerin zwar möglicherweise ein, wenn der Arbeitgeber sich auf den Fristablauf beruft; dies t r i f f t sie aber nicht so unvorbereitet wie eine Kündigungserklärung, weil sie mit dem Vertragsende aus den für die Befristung maßgeblichen Gründen bzw. mit dem Eintritt der auflösenden Bedingung schon vor Beginn der Schwangerschaft rechnen mußte. Gegenüber der schon bei Beginn des Sonderkündigungsschutzes bestehenden psychischen Belastung, den Arbeitsplatz aus den für die Befristung maßgeblichen Gründen verlieren zu können und möglicherweise einen Kündigungsschutzprozeß führen zu müssen, verursacht die auf den Befristungsgrund gestützte tatsächliche Ablehnung der Weiterbeschäftigung durch den Arbeitgeber keine wesentliche zusätzliche Belastung. Die Situation gleicht insoweit eher derjenigen einer vor Beginn des Sonderkündigungsschutzes erklärten Kündigung, die die Arbeitnehmerin ebenfalls hinnehmen muß, als einer während der Schwangerschaft abgegebenen Kündigungserklärung. 113 Bulla / Buchner, § 9 MuSchG, Rdnr. 123; K R / Becker, § 9 MuSchG, Rdnr. 69. 114 B u l l a / Buchner, § 9 MuSchG, Rdnr. 124; K R / Becker, § 9 MuSchG, Rdnr. 70. 115 Grotheer, S. 76; u n k l a r Otte, S. 101. Beide erörtern allein diesen Fall. Otte, S. 132 stimmt aber B A G A P Nr. 26 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag „i. E." zu, daß die Nichtweiterbeschäftigung wegen der Schwangerschaft dem Zweck des MuSchG „diametral entgegengesetzt" u n d deshalb „unzulässig" sei. Eine juristische Begründung für dieses Ergebnis gibt er allerdings nicht.

3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

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b) Nach Beginn des Sonderkündigungsschutzes geschlossene Zeitverträge W i r d nach Beginn der Schwangerschaft ein Zeitvertrag geschlossen, der innerhalb des Schutzzeitraums nach § 9 MuSchG abläuft, scheidet eine analoge Anwendung auf diesen Zeitvertrag ebenfalls i m Ergebnis aus. Wurde ein neuer, selbständiger Zeitvertrag vereinbart, besteht weder die Gefahr einer schwangerschaftsbedingten Benachteiligung der A r beitnehmerin noch zusätzlicher psychischer Belastungen, die nicht schon i m Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestanden hätten, wenn der Arbeitgeber sich auf den vereinbarten Befristungsgrund beruft. Die Gefahr von Benachteiligungen besteht unabhängig davon nicht, ob dem Arbeitgeber die Schwangerschaft bei Vertragsschluß unbekannt oder bekannt war. Auch wenn sie i h m bekannt war, stellt der vereinbarte Befristungsgrund keine gezielte Benachteiligung der Schwangeren dar, da der Zeitvertrag gerade unabhängig von bzw. trotz der Schwangerschaft vereinbart wurde. Daß der Arbeitgeber möglicherweise, wäre die A r beitnehmerin nicht schwanger gewesen, einen Dauervertrag für andere Tätigkeiten geschlossen hätte, löst nicht den Schutz nach § 9 MuSchG aus; diese Vorschrift unterstellt die bestehende Beschäftigung der A r beitnehmerin einem verstärkten Bestandsschutz, zwingt den Arbeitgeber aber nicht, Schwangeren schon bei Einstellung Dauerarbeitsplätze zu verschaffen 116 . Wurde ein bereits vor Beginn des Sonderkündigungsschutzes geschlossener Zeitvertrag lediglich verlängert, steht § 9 MuSchG analog der Vertragsbeendigung ebenso wenig entgegen wie der eines vor Beginn des Sonderkündigungsschutzes vereinbarten Zeitvertrags, wenn sich der Arbeitgeber auf den vereinbarten Befristungsgrund beruft. Ergebnis zu 2.: § 9 MuSchG ist auf Zeitverträge nicht analog anwendbar, wenn sich der Arbeitgeber bei Ablauf der kalendermäßig bestimmten Frist auf den vereinbarten Befristungsgrund oder auf eine Zweckerreichung nach § 620 Abs. 2 BGB oder eine auflösende Bedingung beruft. Das gilt unabhängig davon, ob der Zeitvertrag vor oder nach Beginn des Sonderkündigungsschutzes abgeschlossen wurde. 3. Sonderkündigungsschutz nach §§ 12 ff. SchwbG

Nach § 12 SchwbG kann die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Schwerbeschädigten nur nach vorheriger Zustimmung 116

Insoweit zutreffend Schwerdtner, Z I P 1983, S. 408.

§ 9 Voraussetzungen u n d Grenzen der Analogie

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der Hauptfürsorgestelle erfolgen, die gem. §§ 16 f. SchwbG nach Ermessen zu entscheiden hat. Die Beteiligung der Hauptfürsorgestelle bei Kündigungen hat einmal, wie das Schwerbeschädigtengesetz insgesamt, fürsorgerischen Charakt e r 1 1 7 und dient den Interessen der Gesamtheit der Schwerbeschädigten an einer Eingliederung ins Arbeitsleben 1 1 8 , aber i n gleichem Maße auch dem Individualschutz des jeweiligen Arbeitnehmers, indem die Berücksichtigung seiner Sonderinteressen bei der Abwägung nach § 1 KSchG sichergestellt werden soll 1 1 9 . Für eine analoge Anwendung dieser Bestimmungen auf Zeitverträge könnte sprechen, daß auch bei Fristablauf die Sonderinteressen des Schwerbeschädigten zu berücksichtigen sind, was durch eine Beteiligung der Hauptfürsorgestelle sichergestellt werden könnte. Gegen eine Analogie spricht aber zunächst, daß der Hauptzweck des SchwbG, eine Eingliederung Schwerbeschädigter ins Arbeitsleben sicherzustellen, auch durch befristete Arbeitsverträge jedenfalls insoweit erreicht wird, als eine — wenn auch möglicherweise nur vorübergehende — Beschäftigung erfolgt. Die Hauptfürsorgestelle kann sich bei Zeitverträgen darüber hinaus, anders als bei Dauerverträgen, auf ein mögliches Vertragsende von vornherein und langfristig einstellen, sich rechtzeitig u m einen neuen Arbeitsplatz für den Schwerbeschädigten bemühen und seine langfristige Eingliederung ins Arbeitsleben erreichen 120 . Eine analoge Anwendung des § 12 SchwbG auf Zeitverträge würde das Gegenteil des bezweckten Schutzes erreichen, nämlich Arbeitgeber, insbesondere wenn sie ihre Einstellungsverpflichtung nach § 3 SchwbG bereits erfüllt haben, davon abhalten, m i t Schwerbeschädigten überhaupt befristete Arbeitsverträge zu schließen und ihnen damit die Chance einer Eingliederung ins Arbeitsleben zu bieten. I n der Befristungsvereinbarung selbst liegt keine Benachteiligung des Schwerbeschädigten, vor der § 12 SchwbG schützen w i l l , da er den Arbeitgeber nicht verpflichtet, behinderten Arbeitnehmern nur Dauerarbeitsplätze zur Verfügung zu stellen und m i t ihnen ausschließlich Dauerverträge abzuschließen. Gegen eine analoge Anwendung der §§ 12 ff. SchwbG spricht aber vor allem der Umkehrschluß zu § 19 SchwbG. Wenn § 19 SchwbG den besonderen Kündigungsschutz nur auf 117

B V e r w G A P Nr. 28, 29 zu § 14 SchwbG. us B V e r w G (§ 9 F N 117); B A G A P Nr. 15 zu § 14 SchwbG; Hess V G H DVB1. 1953, S. 310 f. (310); Grotheer, S. 79; W i l r o d t / Neumann, Einl. Rdnr. 45. 119

B V e r w G (§ 9 F N 117); Gröninger, § 15 SchwbG, A n m . 3 a; R e w o l l e / Dörner, § 13 SchwbG, A n m . 12. 120 Ä h n l i c h B A G A P Nr. 25 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 13 der Gründe); Grotheer, S. 79.

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

die dort genannten speziellen Fälle der Beendigung von Arbeitsverhältnissen ohne Kündigung ausdehnt und seine entsprechende Anwendung für Fälle anordnet, i n denen der Vertrag gerade wegen der Behinderung beendet wird, ist dem zu entnehmen, daß die §§ 12 ff. SchwbG i n sonstigen Fällen der Vertragsbeendigung ohne Kündigung nicht gelten sollen 1 2 1 . Ergebnis zu 3.: Eine analoge Anwendung der §§ 12 ff. SchwbG auf die wegen der vereinbarten Befristungsgründe erfolgende Beendigung von Zeitverträgen ist daher ausgeschlossen122. Ergebnis zu III.: Die Vorschriften des Sonderkündigungsschutzes nach § 15 KSchG, § 9 MuSchG und §§ 12 ff. SchwbG sind auf Zeitverträge grundsätzlich nicht analog anwendbar, wenn der Arbeitgeber sich bei Fristablauf nach § 620 Abs. 1 BGB auf den vereinbarten Befristungsgrund oder nach § 620 Abs. 2 BGB auf die Erreichung des Zwecks der Dienstleistung oder auf den Eintritt der vereinbarten Bedingung nach § 158 Abs. 2 BGB beruft. Das gilt unabhängig davon, ob der Zeitvertrag vor oder nach Beginn des Sonderkündigungsschutzes vereinbart wurde. IV. Analoge Anwendung des kollektiven Kündigungsschutzrechts Die Beteiligungsrechte des Betriebs- und Personalrats bei Kündigungen nach § 102 BetrVG, § 79 BPersVG sowie den jeweiligen Bestimmungen der LPersVG verstärken den individuellen Bestandsschutz zugunsten des einzelnen Arbeitnehmers 1 2 3 . Die Anhörung des Betriebsbzw. Personalrats als Wirksamkeitsvoraussetzung jeder Kündigung soll sicherstellen, daß die Interessen des Arbeitnehmers schon vor Ausspruch der Kündigung hinreichend berücksichtigt werden. Der individualschützende Charakter der Beteiligung von Betriebs- und Personalrat bei Kündigungen ergibt sich insbesondere aus den absoluten Gründen für eine Sozialwidrigkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 2 S. 2, 3 121 So ausdrücklich die Gesetzesmaterialien zur Novelle des SchwbG, B T Drs. 7/656, S. 31. 122 Einhellige Auffassung; B A G A P Nr. 25 zu § 620 B G B Befristeter A r beitsvertrag m. A n m . v. Zigan, Mayer-Maly, SAE 1963, S. 189 ff. u n d Schroeder-Printzen, A u R 1963, S. 286 ff.; Gröninger, § 12 SchwbG, A n m . 4 d; J u n g / Cramer, § 12 SchwbG, Rdnr. 8; W i l r o d t / Neumann, § 12 SchwbG, Rdnr. 52 f.; ebenso Grotheer, S. 77; Otte, S. 101. 123 B A G EzA § 620 B G B Nr. 62 (unter Β I I 2 a der Gründe); B A G EzA § 620 B G B Nr. 61 (unter I I 1 b der Gründe); Dietz / Richardi, BetrVG, § 102 Rdnr. 11, 178; K R / Etzel, § 102 BetrVG, Rdnr. 8 f.

§ 9 Voraussetzungen u n d Grenzen der Analogie

KSchG und dem Weiterbeschäftigungsanspruch BetrVG, § 79 Abs. 2 BPersVG 12 *.

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nach § 102 Abs. 5

Der Zweck der Verstärkung des individuellen Bestandsschutzes rechtfertigt eine analoge Anwendung des kollektiven Kündigungsschutzrechts auch bei Beendigung von Zeitverträgen, soweit die Interessenlage der Parteien derjenigen bei Dauerverträgen entspricht. Der Vergleichbarkeit mit den Fällen der Kündigung von Dauerverträgen steht nicht entgegen, daß der Betriebs- oder Personalrat der Einstellung, die aufgrund eines Zeitvertrags erfolgte, zugestimmt oder jedenfalls nicht widersprochen h a t 1 2 5 . Selbst wenn der Personalrat nach den Bestimmungen des jeweiligen LPersVG, anders als nach § 99 Abs. 1, 2 BetrVG und § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG 1 2 6 wegen rechtlicher Bedenken gegen den Vertragsinhalt der Einstellung widersprechen kann, kann man aus seinem Schweigen zu einer Befristungsvereinbarung noch nicht schließen, daß er auf eine Beteiligung bei Vertragsende damit von vornherein verzichtet hat, zumal sich die Rechtfertigung der Vertragsbeendigung erst bei Fristablauf beurteilen läßt 1 2 7 . Hinzu kommt nach der hier vertretenen Auffassung, daß die Befristungsvereinbarung als solche rechtlich zulässig ist, so daß der Personalrat ihr ohnehin nicht widersprechen könnte. Das Vertragsende t r i t t daher nur dann nach §§ 620, 158 I I BGB ein, wenn Betriebs- oder Personalrat entsprechend den jeweils bestehenden gesetzlichen Regelungen vorher beteiligt wurden. Widerspricht der Betriebs- oder Personalrat der Vertragsbeendigung zu Recht, greifen zugunsten des Arbeitnehmers die absoluten Gründe der Sozialwidrigkeit nach § 1 Abs. 2 S. 2, 3 KSchG ein. Außerdem besteht der vorläufige Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers nach § 102 Abs. 5 BetrVG, § 79 Abs. 2 BPersVG bzw. den LPersVG. V. Ergebnis zu Teil 3 Das Problem der Konkurrenz von Zeitvertrag und gesetzlichem Bestandsschutz ist durch eine Analogie zu den Vorschriften des allgemei124 Einen Weiterbeschäftigungsanspruch sehen n u r die Personalvertretungsgesetze v o n Baden-Württemberg u n d Bayern vor; vgl. Dietz / Richardi, BPersVG, § 79 Rdnr. 177. 125 Anders B A G (§ 1 F N 20), das eine Umgehung ausschloß, w e n n der Personalrat der befristeten Einstellung zugestimmt hat, vorausgesetzt, er hätte nach dem Landespersonalvertretungsgesetz Bedenken gegen die Befristung erheben können. 126 Vgl. oben § 1 F N 20; anders Lörcher, S. 182, der ein Recht des Betriebsu n d Personalrats annimmt, der Befristung zu widersprechen. 127 Ebenso B A G A P Nr. 49 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter I I 2 d der Gründe); Crisolli / Tiedtke, SR 2 y A n m . 5 a; K r a f t , A n m . zu B A G EzA § 620 B G B Nr. 62 (unter I I I 2 c).

11 König

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3. Teil: Analogie zum Kündigungsschutzrecht

nen und kollektiven Kündigungsschutzrechts und eine entsprechende teleologische Reduktion der §§ 620, 158 Abs. 2 BGB zu lösen. Die Vorschriften des ersten Abschnitts des KSchG und die Bestimmungen des BetrVG und der Personalvertretungsgesetze sind regelmäßig analog anwendbar, wenn ein Zeitvertrag aufgrund der vereinbarten kalendermäßigen Frist oder der Zweckerreichung nach § 620 Abs. 2 BGB oder des Eintritts einer vereinbarten auflösenden Bedingung nach § 158 Abs. 2 BGB endet. Eine Analogie ist nur drei Fällen atypischer Interessenlagen nicht gerechtfertigt: Wenn der Arbeitnehmer eine für seine Existenzsicherung unbedeutende Nebenbeschäftigung ausübt; wenn der Zeitvertrag eine „versteckte" Arbeitnehmerkündigung enthält, weil eine Potestativbedingung oder eine kalendermäßige Befristung m i t Rücksicht darauf vereinbart ist, daß bei Vertragsschluß Umstände vorlagen, die den Arbeitnehmer zu einer Kündigung des Vertrags veranlaßt hätten, wenn keine Befristung vereinbart worden wäre; schließlich dann, wenn der Arbeitnehmer nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses lediglich übergangsweise zur sozialen Absicherung beschäftigt wird. A u f zweckbefristete und auflösend bedingte Verträge — mit Ausnahme der Potestativbedingungen — sind die Bestimmungen über K ü n digungsfristen analog anzuwenden, so daß das Vertragsende nur bzw. erst dann eintritt, wenn seit der Berufung des Arbeitgebers auf den Fristablauf oder Bedingungseintritt die gesetzlichen Kündigungsfristen verstrichen sind. I n diesem Umfang sind die §§ 620, 158 Abs. 2 BGB für Arbeitsverträge teleologisch zu reduzieren. Die Rechtsfolge der Vertragsbeendigung t r i t t entgegen ihrem — gemessen am Kündigungsschutzrecht — zu weit gefaßten Wortlaut nicht automatisch, sondern regelmäßig nur dann ein, wenn die Voraussetzungen der genannten Vorschriften des Kündigungsschutzrechts erfüllt sind.

Vierter

Teil

Rechtfertigung der Beendigung v o n Zeitverträgen wissenschaftlicher M i t a r b e i t e r b e i a n a l o g e r A n w e n d u n g des Kündigungsschutzrechts I n welchem Umfang wissenschaftliche Mitarbeiter, die i n befristeten Arbeitsverhältnissen beschäftigt werden, als Arbeitnehmer 1 Bestandsschutz genießen, ist daher — von den oben genannten Ausnahmefällen abweichender Interessenlagen abgesehen — i n analoger Anwendung des Kündigungsschutzrechts zu entscheiden. § 10 Analoge Anwendung des K S c h G auf typische Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter i m Hochschulbereich Inwieweit befristet beschäftigte wissenschaftliche Mitarbeiter 1 bei analoger Anwendung des § 1 KSchG Bestandsschutz genießen, hängt davon ab, wie man den gegenständlichen Anwendungsbereich des KSchG i m Hochschulbereich definiert, ob die von der Rechtsprechung anerkannten „Befristungsgründe" auch Kündigungsgründe i. S. d. Vorschrift sind und inwieweit schließlich die Möglichkeiten anderweitiger Beschäftigung und die Sozialauswahl einer Vertragsbeendigung entgegenstehen. I. Der gegenständliche Anwendungsbereich des KSchG im Hochschulbereich Wie i n Betrieben der privaten Wirtschaft Anwendbarkeit und Reichweite des Bestandsschutzes von der Definition des Begriffs des Betriebs abhängen, so gilt dasselbe i m öffentlichen Dienst für den Begriff der Verwaltung, auf die nach § 23 Abs. 1 KSchG das Gesetz ebenso anwendbar sein soll wie auf private Betriebe. Von der Definition dieses Begriffs hängt also ab, ob das KSchG nach § 23 Abs. 1 S. 1 überhaupt 1 Zur Arbeitnehmereigenschaft wissenschaftlicher Mitarbeiter vgl. B A G A P Nr. 3 zu § 61 B e t r V G (zu einem zu Promotionszwecken an einem Forschungsinstitut beschäftigten Doktoranden); A u f f a r t h / Müller, § 1 KSchG, Rdnr. 133; B l u m / R ö d l e r , S. 99; Buchner, Zeitvertrag, S. 126; K R / Becker, § 1 KSchG, Rdnr. 19; Hueck / Nipperdey, A r b R I , § 10 I I I , S. 59 f. F N 14; Richardi, Befristung, S. 1461.

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

anwendbar ist und i n welchem Umfang Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf anderen Arbeitsplätzen und die betriebsbezogene 2 Sozialauswahl geprüft werden müssen. Dem Betrieb der privaten Wirtschaft entspricht nach einhelliger Auffassung i m öffentlichen Dienst die Dienststelle 3 , dem Unternehmen der privaten Wirtschaft die jeweilige Fachverwaltung des Bundes, Landes 4 oder einer rechtsfähigen Selbstverwaltungskörperschaft 5 , wie heute auch durch § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 b KSchG bestätigt wird. Wie der Betrieb i. S. d. KSchG nach h. M. regelmäßig genauso zu bestimmen ist wie nach dem BetrVG 6 , ist als Dienststelle die Verwaltungseinheit zu definieren, die nach dem Personalvertretungsrecht personalratspflichtig ist 7 . Die Gleichstellung der Definition der Dienststelle nach dem Personalvertretungsrecht und dem KSchG ist deshalb gerechtfertigt, weil das Personal Vertretungsrecht regelmäßig diejenige Verwaltungseinheit als Dienststelle behandelt, die eine eigene Personalverwaltung hat und für die der Arbeitgeber die für die Beschäftigung maßgeblichen Entscheidungen trifft. Die Verwaltungseinheiten, für die eine einheitliche Personalverwaltung des Arbeitgebers besteht, können nach Sinn und Zweck der am Begriff der Dienststelle anknüpfenden Regelungen des KSchG auch als Dienststelle i. S. d. Gesetzes betrachtet werden 8 , weil 2 Vgl. Adomeit, A R - B l a t t e i Kündigungsschutz I (unter Β I I I 1 b der Gründe); G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 124; K R / B e c k e r , § 1 KSchG, Rdnr. 345; Rohlfing / Rewolle / Bader, § 1 KSchG, A n m . 13; Stahlhacke, Rdnr. 51. 3 B A G A P Nr. 18 zu § 1 KSchG; A u f f a r t h / Müller, § 1 KSchG, Rdnr. 146; Herschel / Steinmann, § 1 KSchG, Rdnr. 30 a; K R / Becker, § 1 KSchG, Rdnr. 81. 4 Auffarth, RdA 1955, S. 410; A u f f a r t h / Müller, § 1 KSchG, Rdnr. 146; Maus, § 1 KSchG, Rdnr. 34; w o h l auch G. Hueck, A n m . zu B A G A P Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit; weitergehend Herschel / Steinmann, § 1 KSchG, Rdnr. 31, der die gesamte V e r w a l t u n g eines öffentlichen Rechtsträgers, also die gesamte Bundes- bzw. Landesverwaltung, dem Unternehmen gleichstellt. 5 B A G A P Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit (unter 1 1 der Gründe) m i t A n m . G. Hueck. 6 Materialien zum KSchG, BT-Drs. I 2090, S. 12 = RdA 1951, S. 63; B A G A P Nr. 18 zu § 1 KSchG; A u f f a r t h / Müller, § 1 KSchG, Rdnr. 145; Herschel/ Steinmann, § 1 KSchG, Rdnr. 30 a; Hueck / Nipperdey, A r b R I, § 16 I V , S. 93 f.; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 20; K R / Becker, § 1 KSchG, Rdnr. 80; Maus, § 1 KSchG, Rdnr. 34; Rohlfing / Rewolle / Bader, § 1 KSchG, A n m . 10. Betrieb ist danach die organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Unternehmer m i t seinen Mitarbeitern m i t H i l f e sachlicher u n d immaterieller M i t t e l bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Unternehmen ist dagegen die über die Verfolgung unmittelbarer arbeitstechnischer Zwecke hinausgehende, einem weitergehenden wirtschaftlichen oder ideellen Zweck dienende Organisationseinheit, i n der mehrere Betriebe zur Erfüllung des weitergehenden Zwecks zusammengefaßt sind. 7 B A G A P Nr. 18 zu § 1 KSchG; A u f f a r t h / Müller, § 1 KSchG, Rdnr. 146; Herschel / Steinmann, § 1 KSchG, Rdnr. 30 a; Maus, § 1 KSchG, Rdnr. 39; ähnlich K a u f f m a n n / Zinkeisen, A u R 1954, S. 376. 8 Z u diesem K r i t e r i u m bei der Bestimmung eines Betriebs m i t mehreren Betriebsteilen i n der privaten Wirtschaft B A G A P Nr. 1 zu § 23 KSchG 1969

§ 10 Analoge A n w e n d u n g des § 1 KSchG auf typische Zeitverträge

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der Arbeitgeber für diese Einheiten über die Personalpolitik disponieren kann und ihn insoweit, wenn die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG vorliegen, weder die wirtschaftlichen Folgen des Kündigungsschutzes unzumutbar belasten noch ein besonderes Vertrauensverhältnis zu und zwischen den Mitarbeitern besteht, das durch den Bestandsschutz beeinträchtigt werden könnte 9 . Dienststellen i m Hochschulbereich sind nach speziellen oder allgemeinen Regelungen des Personalvertretungsrechts der Länder die Hochschulen und die K l i n i k e n bzw. medizinischen Einrichtungen 1 0 . Dem entspricht es, daß nach dem Landeshochschulrecht zentrale Personalverwaltungen für die Hochschulen insgesamt bestehen und die K l i n i k e n über kraft Gesetzes11 oder jedenfalls i n der Praxis selbständige Personalverwaltungen verfügen. Diese Regelungen sprechen dafür, die Hochschulen als Körperschaften und die K l i n i k e n jeweils als Dienststellen i. S. d. KSchG zu verstehen. Für eine engere Definition des Dienststellenbegriffs i m Hochschulbereich 12 und die Behandlung der Fachbereiche, wissenschaftlichen und sonstigen Einrichtungen als Dienststellen könnte allerdings die i m Unterschied zu anderen Verwaltungen nach §§ 64, 66 HRG dezentralisierte Selbstverwaltungsstruktur der Hochschulen und die starke Spezialisierung der verschiedenen Tätigkeitsbereiche innerhalb der Hochschulen sprechen. Für eine Definition der Fachbereiche und wissenschaftlichen sowie sonstigen Einrichtungen als Dienststellen könnte insbesondere sprechen, daß die zentrale Personalverwaltung für die Hochschulen nach einigen Hochschulgesetzen dahin modifiziert ist, daß die Fachbereiche und wissenschaftlichen Einrichtungen Vorschlags- und m. A n m . G. Hueck; Rohlfing / Rewolle / Bader, § 1 KSchG, A n m . 10; K a u f f m a n n / Zinkeisen, S. 376. 9 Z u diesem Zweck des § 23 Abs. 1 KSchG vgl. Materialien zum KSchG, R d A 1951, S. 63; B A G A P Nr. 1 zu § 23 KSchG 1969 (unter I I 1 der Gründe); B A G A P Nr. 1 zu § 21 KSchG (unter 2 der Gründe); Gramm, S. 299; G. Hueck, § 23 KSchG, Rdnr. 4; K R / Becker, § 23 KSchG, Rdnr. 7; Rohlfing / Rewolle / Bader, § 23 KSchG, Rdnr. 2; Schaub, § 128 I 3, S. 696. 10 Die Hochschulen definieren ausdrücklich als Dienststelle PersVG B e r l i n v. 16. 7.1974 (GVB1. S. 1669) §; § 82 PersVG Hessen i. d. F. v. 2.1.1979 (GVB1. S. 1); § 7 Abs. 1 PersVG N R W v. 3.12.1974 (GVB1. S. 1514). Die K l i n i k e n werden ausdrücklich als Dienststellen definiert v o n § 5 i. V. m. Anlage zu § 5 Nr. 12 PersVG Berlin; §§ 82 f. PersVG Hessen; § 7 Abs. 1 PersVG NRW. Zusammenfassende Darstellung bei Remmel, S. 6 ff. 11 U G Baden-Württemberg, § 29 Abs. 6; H a m b H G § 114 Abs. 2 Nr. 3; H U G § 33 Abs. 4; N W WissHG § 38 Abs. 6; HochSchG Rheinland-Pfalz § 93 Abs. 4. 12 So w o h l Wissenschaftsràt, Drittmittelforschung, S. 55; w o h l auch Remmel, S. 36, 39 (Die Dienststellenbegriffe des Personalvertretungsrechts u n d des Hochsdiulrechts stimmten nicht überein). Z u r Rechtslage v o r I n k r a f t t r e t e n des H R G auch Thieme, Hochschulrecht, S. 203 (Lehrstuhl und I n s t i t u t seien eigene Dienststellen).

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

Anhörungsrechte bei der Auswahl der wissenschaftlichen 13 oder nichtwissenschaftlichen Mitarbeiter 1 4 oder deren Entlassung 15 haben. Diese Besonderheiten des Hochschulbereichs ändern aber nichts daran, daß der Arbeitgeber grundsätzlich über eine zentrale Personalverwaltung für die ganze Hochschule bzw. die K l i n i k e n verfügt. Die sich daraus ergebenden Dispositionsmöglichkeiten rechtfertigen es, zu seinen Lasten das KSchG i n dem entsprechenden Umfang anzuwenden. Die Mitwirkungsrechte von Fachbereichen und Einrichtungen bei Personalentscheidungen und die Spezialisierung der verschiedenen Tätigkeitsbereiche können i m Rahmen der Prüfung des § 1 KSchG, etwa bei Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und der Sozialauswahl, Bedeutung gewinnen, nicht aber einen grundsätzlich engeren Dienststellenbegriff begründen. Wollte man anders entscheiden, würden Beschäftigte kleinerer wissenschaftlicher Einrichtungen nach § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG aus dem Anwendungsbereich des KSchG ausscheiden; das wäre m i t dem Zweck dieser Bestimmung, Kleinbetriebe vor unzumutbaren wirtschaftlichen Belastungen und einer Störung einer besonders engen persönlichen Zusammenarbeit der Mitarbeiter zu bewahren 1 6 , nicht vereinbar. Schließlich führte eine solche Lösung zu einer Ungleichbehandlung von Bediensteten innerhalb der Hochschule, die teilweise dem Kündigungsschutz unterfielen und teilweise nicht, ohne daß dafür zwingende Notwendigkeiten beständen. Die dem Betrieb der privaten Wirtschaft entsprechenden Dienststellen i. S. d. KSchG sind daher i m Hochschulbereich die Hochschulen als Körperschaften 17 und die medizinischen Einrichtungen; der dem Unternehmen der privaten Wirtschaft entsprechende Verwaltungszweig ist die Fachverwaltung des jeweiligen Bundeslandes für den jeweiligen Hochschultyp. I I . Befristungsgründe als Kündigungsgründe nach § 1 KSchG analog Die Rechtfertigung der Beendigung von Zeitverträgen hängt bei analoger Anwendung des § 1 KSchG zunächst davon ab, ob der jeweils ver13

U G Baden-Württemberg, § 122 Abs. 2; B e r l H G §§ 89 Abs. 2 Nr. 10, 92 Abs. 3; B r e m H G § 166 Abs. 5; H H G § 29 Abs. 5; N H G § 95 Abs. 7 S. 7; HochSchG Rheinland-Pfalz § 42 Abs. 2; U G Saarland § 71 Abs. 8. 14 U G Baden-Württemberg, BremHG, H H G , N H G , HochSchG RheinlandPfalz (§ 10 F N 13). 15 B e r l H G § 89 Abs. 2 Nr. 10; N H G § 95 Abs. 7; HochSchG Rheinland-Pfalz § 42 Abs. 1; U G Saarland § 22 Nr. 5. 16 Vgl. oben § 10 F N 9. 17 So auch — beiläufig — B A G , U r t . v. 10.3.1977, 2 A Z R 766/75 (unter I 4 b aa der Gründe); Daliinger, D U Z 1982, S. 13; Heckmann, S. 988.

§ 10 Analoge A n w e n d u n g des § 1 KSchG auf typische Zeitverträge

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einbarte Befristungsgrund auch einen Kündigungsgrund i. S. d. Vorschrift darstellt, also einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf dem bisherigen Arbeitsplatz bei Fristablauf entgegensteht. 1. Übergangsweise Beschäftigung bei Eintritt ins Arbeitsverhältnis

Ist eine Befristung m i t Rücksicht darauf vereinbart worden, daß der Arbeitnehmer die Einstellungsvoraussetzungen noch nicht erfüllt bzw. nachgewiesen hat, und dauert der Zeitvertrag ausnahmsweise länger als sechs Monate, so ist die Vertragsbeendigung auch bei analoger Anwendung des § 1 KSchG aus Gründen i n der Person oder i m Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt, wenn sich seine mangelnde Eignung erwiesen oder er seine Vertragspflicht zum Beibringen von Einstellungsunterlagen nicht erfüllt hat. Bestand der Befristungsgrund oder die auflösende Bedingung i n der notwendigen Zustimmung bzw. Ablehnung der Einstellung durch den Personalrat i m Rahmen seines Mitbestimmungsrechts, steht der Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters ein dringendes betriebliches Erfordernis entgegen, wenn die Zustimmung durch eine verbindliche Entscheidung der Einigungsstelle verweigert worden ist 1 8 . Sind dagegen alle Einstellungsvoraussetzungen erfüllt, t r i t t die Vertragsbeendigung — anders als es die h. M. bei kalendermäßig befristeten Arbeitsverträgen annehmen muß — mangels Beendigungsgrund nicht ein. 2. Befristete Erprobung des Mitarbeiters

Ist der Dienstverträg eines wissenschaftlichen Mitarbeiters über eine längere Zeit als sechs Monate befristet worden, u m i h n zu erproben, ist die Vertragsbeendigung m i t Fristablauf analog § 1 KSchG gerechtfertigt, wenn die mangelnde Eignung des Mitarbeiters feststeht, nicht dagegen dann, wenn er sich als für die vorgesehene Tätigkeit geeignet erwiesen hat. Der Mangel der Eignung kann darin bestehen, daß der wissenschaftliche Mitarbeiter allgemein nicht i n der Lage ist, wissenschaftlich zu arbeiten. Seine Eignung fehlt aber auch dann, wenn i h m die Voraussetzungen für eine wissenschaftliche Zusammenarbeit m i t einem be18

Vgl. die h. L. zu § 99 BetrVG, wonach eine K ü n d i g u n g jedenfalls dann möglich ist, w e n n dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung i m Verfahren nach § 101 B e t r V G rechtskräftig untersagt worden ist; Dietz / Richardi, § 99 BetrVG, Rdnr. 236; F i t t i n g / A u f f a r t h / Kaiser, § 99 BetrVG, Rdnr. 64; Matthes, S. 2010. Die v o n Dietz / Richardi u n d F i t t i n g / A u f f a r t h / Kaiser gemachte Einschränkung für den Fall, daß der Betriebsrat i n Kenntnis der E i n stellung sechs Monate lang nichts u n t e r n i m m t , hat für das Personalvertretungsrecht schon wegen der für das Einigungsverfahren geltenden Antragsfristen keine Bedeutimg.

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

stimmten Hochschullehrer fehlen, dem er i n Forschung und Lehre zuarbeiten soll, weil er beispielsweise dessen Wissenschaftsverständnis oder methodischen Ansatz nicht teilt 1 9 . Fraglich kann i n diesen Fällen allenfalls sein, inwieweit die Eignung des Mitarbeiters richterlich überprüfbar ist. I m Verwaltungsrecht ist anerkannt, daß die Beurteilung wissenschaftlicher Qualifikation, insbesondere der Fähigkeit zu wissenschaftlichem Arbeiten, i m Rahmen von Prüfungsentscheidungen nur begrenzt richterlicher Kontrolle unterliegt, weil sie — abgesehen von der Unwiederholbarkeit von Prüfungssituationen — von höchstpersönlichen Wertungen abhängt und daher nur begrenzt intersubjektiv überprüfbar ist. Die richterliche Prüfung beschränkt sich dann darauf, daß die äußeren Grenzen der Beurteilung nicht überschritten wurden, insbesondere das Verfahren eingehalten, der Sachverhalt vollständig ermittelt und allgemeine Bewertungsgrundsätze nicht verletzt wurden 2 0 . Der Gesichtspunkt begrenzter intersubjektiver Überprüfbarkeit gilt auch für die Beurteilung der wissenschaftlichen Eignung von wissenschaftlichen Mitarbeitern für die ihnen übertragenen Tätigkeiten. Die Frage ihrer Eignung kann i n diesen Fällen vom Arbeitsrichter nicht zuverlässiger beurteilt werden als von dem oder den dem Mitarbeiter vorgesetzten Hochschullehrern, auf deren Urteil sich der Arbeitgeber des Mitarbeiters stützt, weil diese zu solchen Urteilen über die Qualifikation des Mitarbeiters und die wissenschaftlichen Anforderungen der i h m übertragenen Tätigkeit aufgrund ihrer Ausbildung und Erfahrung eher i n der Lage sind als der Arbeitsrichter. Der Richter kann daher das Urteil über die Eignung des Mitarbeiters zu wissenschaftlichem Arbeiten nur darauf überprüfen, ob es sich auf ausreichende tatsächliche Beurteilungsgrundlagen stützt, i n sich widerspruchsfrei ist und nicht allgemeine Bewertungsgrundsätze verletzt, etwa auf sachfremden, i n keinem Zusammenhang m i t der wissenschaftlichen Tätigkeit stehenden Gesichtspunkten beruht. Sind diese äußeren Grenzen der Beurteilung eingehalten, ist das Urteil des oder der dem Mitarbeiter vorgesetzten Hochschullehrer der Prüfung i m Rahmen des § 1 KSchG zugrunde zu legen. Die Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung, die grundsätzlich auch i m Rahmen einer personenbedingten Vertragsbeendigung zu prüfen ist 2 1 , hat hier regelmäßig keine Bedeutung, weil der Mitarbeiter für eine Beschäftigung mit vergleichbaren Tätigkeiten ebenso ungeeignet ist wie 19

Dazu unten S. 199 ff. B V e r w G E 8, 272 (273 f.); B V e r w G DVB1. 1964, S. 825 (826); Niehues, Rdnr. 99 ff.; Ossenbühl, DVB1. 1974, S. 311 f.; Stüer, S. 260. Z u m Problem des Beurteilungsspielraums generell vgl. R e d e k e r / v . Oertzen, § 114 V w G O , Rdnr. 2 - 20 m. w . N w . 21 G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 82 a. 20

§ 10 Analoge A n w e n d u n g des § 1 KSchG auf typische Zeitverträge

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für die bisherigen Aufgaben. Eine Beschäftigung mit anderen Tätigkeiten braucht der Arbeitgeber, auch wenn sich der Mitarbeiter damit vor oder unmittelbar nach Fristablauf einverstanden erklärt 2 2 , regelmäßig nicht zu erwägen, wenn nicht das Probearbeitsverhältnis außergewöhnlich lange gedauert hat. Bei der Frage, i n welchem Umfang der Arbeitgeber Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten prüfen muß, kann der Befristungsgrund der Erprobung nicht unberücksichtigt bleiben. Ebenso wie die Vereinbarung von Kündigungsgründen zwar die Kündigung nicht rechtfertigt, aber doch i m Rahmen der Interessenabwägung nach § 1 KSchG zu berücksichtigen ist, weil sich aus ihr ergibt, welche Bedeutung die Parteien einem bestimmten Umstand für den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses beigemessen haben 2 3 , muß dies auch für vereinbarte Befristungsgründe, insbesondere den der Erprobung, gelten. Der Mitarbeiter mußte i n diesem Fall von Anfang an mit einer Beendigung des Dienstverhältnisses bei Nichteignung rechnen und konnte nicht wie ein Dauerbeschäftigter darauf vertrauen, auf einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt zu werden. Der befristete Probearbeitsvertrag eines wissenschaftlichen Mitarbeiters kann daher auch bei analoger Anwendung des § 1 KSchG mit Fristablauf personenbedingt beendet werden, wenn das Fehlen der Eignung des wissenschaftlichen Mitarbeiters für die vorgesehene Tätigkeit feststeht. Hat er sich dagegen bewährt, t r i t t das Vertragsende, anders als die h. M. es annimmt, nicht ein. 3. Befristete haushaltsrechtliche Finanzierung

Ist der Dienstvertrag eines wissenschaftlichen Mitarbeiters deshalb befristet worden, weil er aus zeitlich begrenzt zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln bezahlt wird, kann der Vertrag mit Fristablauf analog § 1 KSchG nur dann beendet werden, wenn die Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kündigung vorliegen. Ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG kommt von vornherein nur dann i n Betracht, wenn i m Zeitpunkt des Fristablaufs die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen der Beschäftigung tatsächlich weggefallen sind, nicht aber dann, wenn die entsprechenden Haushaltsmittel bzw. Stellen entgegen der ursprünglichen Erwartung weiter zur Verfügung stehen 24 . 22

Vgl. unten § 10 F N 162. A u f f a r t h / Müller, § 1 KSchG, Rdnr. 18; Bunge, A n m . zu B A G EzA § 620 B G B Nr. 34 (unter I I 1 b der Gründe); Herschel / Steinmann, § 1 KSchG, Rdnr. 57; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 161; Kauffmann, S. 1012; Monjau, S. 8; W a l ter, S. 46; ähnlich auch B A G EzA § 620 B G B Nr. 34 (unter I 2 c der Gründe). 24 Z u demselben Ergebnis k o m m t auch Neumann, Festschrift Herschel, S. 331, obwohl er i m Grundsatz v o n der Rechtsprechung des B A G ausgeht u n d 23

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

a) Wegfall

von Haushaltsmitteln

Ist ein Zeitvertrag wegen der zeitlich begrenzten Ausweisung von Haushaltsmitteln vereinbart worden und fallen diese Haushaltsmittel m i t Fristablauf weg, so begründet allein dies noch kein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 KSchG. M i t der Rechtsprechung und Literatur ist davon auszugehen, daß durch den Haushaltsplan keine unmittelbaren arbeitsrechtlichen Wirkungen ausgelöst werden können, sondern sich seine arbeitsrechtlichen Konsequenzen allein nach den Kriterien des Arbeitsrechts beurteilen. Der staatliche Haushaltsplan ergeht zwar als formelles Gesetz 25 , entfaltet aber nur organschaftliche Rechtswirkungen i m Verhältnis von Legislative und Exekutive 2 6 , indem die für die Mittelbewirtschaftung verantwortlichen Organe ermächtigt werden, entsprechende Ausgaben zu tätigen; Ansprüche und Verbindlichkeiten Dritter werden durch den Haushaltsplan weder begründet noch aufgehoben 27 . Der Haushaltsplan ist daher dem gesetzlichen Bestandsschutz nach dem KSchG ebenso „subordiniert" wie anderen gesetzlichen Vorschriften 28 . Sieht dieser „staatsleitende Hoheitsakt 2 0 den Wegfall von Haushaltsmitteln für Personal vor, kann dies aus der Sicht des § 1 KSchG nicht anders beurteilt werden als Planungen oder Entscheidungen privater Arbeitgeber, i n Zukunft Personalmittel einzusparen. Die Entscheidung, solche Einsparungen vorzunehmen, fällt bei öffentlichen Arbeitgebern i n die Zuständigkeit des für die Staatsführung verantwortlichen Parlaments 30 und ist als solche hinzunehmen. Ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 KSchG ist aber wegen der bloßen Einsparung von Personalmitteln weder i n privaten Betrieben 3 1 noch i m öffentlichen Dienst 3 2 begründet, sondern erst dann, auf den „sachlichen Grund" i m Zeitpunkt des Vertragsschlusses abstellt. Es „sei nicht einzusehen, w a r u m der sachliche Grund n u r bei Begründung des Arbeitsverhältnisses vorhanden sein" müsse, w e n n bei Fristablauf noch Haushaltsmittel vorhanden seien. 25 v. Mangoldt / Klein, A r t . 110 GG, A n m . 4; Maunz i n M a u n z / D ü r i g / Herzog, A r t . 110 GG, Rdnr. 10; Stern, Staatsrecht I I , § 49 I I I 4 b, S. 1204. 26 Stern, Staatsrecht I I , § 49 I I I 4 b, S. 1203, 1207; ähnlich Maunz i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 110 GG, Rdnr. 10, 16; K l e i n i n Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 110 GG, Rdnr. 4. 27 § 3 Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) v. 19. 8.1969, B G B l . I, S. 1273; § 3 Bundeshaushaltsordnung (BHO) v. 19.8.1969, B G B l . I, S. 1284; ebenso die gleichlautenden Vorschriften der Landeshaushaltsordnungen. 28 So Stern, Staatsrecht I I , § 49 I I I 4 c, S. 1209; dem Sinn nach ebenso Maunz i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 110 GG, Rdnr. 16; K l e i n i n Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 110 GG, Rdnr. 4. 29 Maunz i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 110 GG, Rdnr. 10, 16; Stern, Staatsrecht I I , § 491114 b, S. 1203; vgl. auch K l e i n i n S c h m i d t - B l e i b t r e u / Klein, A r t . 110 GG, Rdnr. 4. 30 Insoweit zutreffend B A G (§ 4 F N 86). 81 RGZ 124, 85 (90); B A G A P Nr. 20 zu § 1 KSchG (unter I I I 3 der Gründe); B A G A P Nr. 5 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte K ü n d i g u n g (unter I I I , I V der

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wenn diese wirtschaftliche Absicht i n Form von Rationalisierungsmaßnahmen i m Betrieb bzw. i n der Dienststelle umgesetzt worden ist und infolge solcher konkreter Maßnahmen für die Arbeitsleistung einzelner Mitarbeiter kein Bedarf mehr besteht. Erst wenn infolge solcher Maßnahmen konkrete Arbeitsplätze wegfallen, stehen der weiteren Beschäftigung des Mitarbeiters m i t den bisherigen Aufgaben dringende betriebliche Erfordernisse entgegen. Die Nützlichkeit und Zweckmäßigkeit solcher organisatorischer Maßnahmen können dabei — ebenso wie i m Bereich privater Betriebe 3 3 — auch i m Bereich des öffentlichen Dienstes 34 gerichtlich nicht überprüft werden; die Kontrolle muß sich vielmehr auf die Feststellung offensichtlicher W i l l k ü r beschränken. Das ergibt sich zwar bei öffentlichen Arbeitgebern nicht aus der „unternehmerischen Freiheit", da sie sich anders als private Arbeitgeber nicht auf eine grundrechtliche Garantie einer entsprechenden Entscheidungsfreiheit 35 berufen können 3 6 , wohl aber aus ihrer Organisationsgewalt, die das Recht umfaßt, i m Rahmen der gesetzlichen Bindungen die Dienststelle zu organisieren und die Aufgaben der i n ihr Beschäftigten zu bestimmen 37 . b) Streichung von Personalstellen Ist ein Dienstvertrag wegen einer befristeten Ausweisung von Personalstellen i m Haushaltsplan befristet worden und fällt die Personalstelle m i t Fristablauf tatsächlich weg, ist fraglich, ob allein dies ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG begründet, wie Rechtsprechung und h. L. annehmen. Gründe); B A G A P Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte K ü n d i g u n g (unter 3 e der Gründe); G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 104 c, 106; K R / B e c k e r , § 1 KSchG, Rdnr. 298. 32 B A G (§ 4 F N 82 - 84); ebenso die oben § 4 F N 103 angegebene Literatur. 33 B A G A P Nr. 22, 32 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; B A G A P Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; B A G D B 1980, 1400; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 104 a; K R / Becker, § 1 KSchG, Rdnr. 296 f.; Rohlfing / Rewolle / Bader, § 1 KSchG, Rdnr. 20; Stahlhacke, Rdnr. 310 f. 34 B A G (§ 4 F N 82); G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 107; K R / B e c k e r , § 1 KSchG, Rdnr. 334; Rohlfing / Rewolle / Bader, § 1 KSchG, A n m . 71 k . 35 Aus welchem Grundrecht sich die verfassungsrechtliche Grundlage der „unternehmerischen Freiheit" ergibt, aus A r t . 14, 12 oder 2 GG, ist allerdings umstritten, vgl. G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 104a (Art. 2 GG); A u f f a r t h / Müller, § 1 KSchG, Rdnr. 202 (Art. 2 GG). 36 H . M . BVerfGE 21, 262 (239 f.); 15, 256 (262); Hamann / Lenz, A r t . 19 GG A n m . 9; D ü r i g i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 19 GG Abs. 3, Rdnr. 31; V. Münch / Hendrichs, A r t . 19 GG Rdnr. 38; a . A . Fuss, DVB1. 1958, S. 739 )740 f.), der i m Rahmen des fiskalischen Handelns der öffentlichen Hand dem Staat Grundrechte zugesteht. 37 Stern, Staatsrecht I I , § 4 1 I V 10 e, S. 793 f.; W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht I I , § 78 I V , S. 131; ausführlich Röttgen, W D S t R L 16, 154 ff.; vgl. auch B V e r w G PersV 1981, 506 (508). Wie hier auch Herschel / Steinmann / Löwisch, § 1 KSchG, Rdnr. 177.

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

Die vom Bundesarbeitsgericht gegebene Begründung, die Stellenstreichung sei für die Verwaltung und den Arbeitsrichter „verbindlich" 3 8 , überzeugt nicht. Der Wegfall von Personalstellen ist für die mittelbewirtschaftenden Stellen der Verwaltung nur ausnahmsweise rechtlich verbindlich. Die Stellen für Angestellte werden nicht i m Haushaltsplan selbst, sondern nur i n den rechtlich nicht verbindlichen Erläuterungen zum Haushaltsplan ausgewiesen 39 ; die Verwaltung ist zwar an die Haushaltstitel, aber nicht i m selben Maße an die i n den Erläuterungen angegebenen Stellenübersichten gebunden, wenn auch tatsächlich kaum Abweichungen von diesen Plänen möglich sind. Dieselbe rechtliche Verbindlichkeit wie die Ansätze des Haushaltsplans selbst haben Stellenübersichten bzw. die Streichung von Stellen nur dann, wenn der Haushaltsgesetzgeber diese i n den Erläuterungen ausdrücklich für verbindlich erklärt 4 0 und sie damit den Planstellen gleichbehandelt, die Bestandteil des Haushaltsplans sind 4 1 . Selbst wenn aber i m Einzelfall die Streichung von Angestelltenstellen für die mittelbewirtschaftenden Organe verbindlich ist, ergibt sich daraus doch nur, daß die Exekutive verwaltungsintern verpflichtet ist, der Anweisung zur Einsparung der Stelle nachzukommen; insoweit gilt nichts anderes als i m Fall der Kürzung von Haushaltsmitteln, an die die Verwaltung ebenfalls gebunden ist, die aber allein noch kein dringendes betriebliches Erfordernis begründet. Daß die Streichung von Stellen gleichwohl unmittelbar ein dringendes betriebliches Erfordernis begründen soll, kann auch nicht damit begründet werden, daß sich das Parlament wohl „ m i t den Verhältnissen der konkreten Dienststelle" befaßt haben werde 4 2 . Auch wenn den Stellenübersichten i n Haushaltsplänen, insbesondere der Ausweisung befristeter Stellen oder der Streichung von Personalstellen, i n der Regel entsprechende organisatorische Überlegungen der Verwaltung schon bei Aufstellung der Haushaltsvoranschläge zugrunde liegen, ist nicht einzusehen, warum sie diese nicht ebenso soll darlegen und beweisen müssen, wie sie dies bei der Umsetzung von Mittelkürzungen auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts tun muß 4 3 . Die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts, mit dem Wegfall einer Personalstelle sei für den Arbeitsrichter 38

B A G (§ 4 F N 86, 88). Fuchs, S. 73; Giesen / Fricke, § 17 L H O , Rdnr. 16; Müskens / Watzka, S. 153 ff. 40 Vgl. § 17 Abs. 1 S. 2 Bundeshaushaltsordnung u n d die entsprechenden Bestimmungen der Landeshaushaltsordnungen. 41 Fuchs, S. 73. 42 B A G (§ 4 F N 98). 43 B A G (§ 4 F N 82-84); w i e hier auch Beitzke, A R - B l a t t e i Kündigungsschutz, A n m . zu Entscheidung Nr. 30. 39

§ 10 Analoge A n w e n d u n g des § 1 KSchG auf typische Zeitverträge

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verbindlich ein dringendes betriebliches Erfordernis festgestellt, bedeutet, daß der Haushaltsgesetzgeber das dringende betriebliche Erfordernis selbst bestimmen kann, also die gesetzlichen Vorausetzungen des arbeitsrechtlichen Bestandsschutzes zu seiner Disposition stehen. Damit w i r d das Verhältnis von Kündigungsschutzrecht und Haushaltsrecht auf den Kopf gestellt: Nicht der Haushalt hat sich nach den gesetzlichen Bindungen des öffentlichen Arbeitgebers zu richten, sondern der gesetzliche Bestandsschutz unterliegt der Disposition des öffentlichen Arbeitgebers kraft seines Haushaltsrechts. Auch beim Wegfall konkreter Personalstellen i n den Erläuterungen eines Haushaltsplans kann daher ebenso wie beim Wegfall von Haushaltsmitteln ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG nur angenommen werden, wenn der Bedarf für die konkrete Dienstleistung des Mitarbeiters innerhalb der Hochschule tatsächlich entfällt, weil infolge organisatorischer Maßnahmen des Arbeitgebers seine Dienstleistung nicht mehr benötigt wird. Der Wegfall der Personalstelle allein begründet ebenso wenig wie der Wegfall von Haushaltsmitteln ein dringendes betriebliches Erfordernis. Ergebnis zu 3.: Der weiteren Beschäftigung eines Mitarbeiters m i t den bisherigen Aufgaben steht bei Ablauf eines Zeitvertrags, der wegen zeitlich begrenzter haushaltsrechtlicher Finanzierung oder befristeter Ausweisung von Personalstellen vereinbart wurde, ein dringendes betriebliches Erfordernis entgegen, wenn der Bedarf für seine Dienstleistung aufgrund konkreter organisatorischer Maßnahmen des Arbeitgebers innerhalb der Hochschule, durch die der Wegfall der Haushaltsmittel oder Personalstelle umgesetzt wird, entfällt. Der Wegfall von Haushaltsmitteln oder einer Personalstelle allein begründet noch kein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG. 4. Beschäftigung auf für andere Personalkategorien vorgesehenen Stellen

W i r d ein wissenschaftlicher Mitarbeiter deshalb befristet beschäftigt, weil er aus Mitteln für eine vorübergehend vakante Stelle eines Hochschullehrers, Hochschulassistenten oder beamteten wissenschaftlichen Mitarbeiters bezahlt wird, ist die Vertragsbeendigung nach einer mehr als sechsmonatigen Vertragsdauer analog § 1 KSchG nur dann gerechtfertigt, wenn ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 KSchG vorliegt.

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

a) Beschäftigung auf der Stelle eines Hochschullehrers W i r d der wissenschaftliche Mitarbeiter aus Mitteln bezahlt, die für eine vakante Hochschullehrerstelle vorgesehen sind, ergibt sich ein dringendes betriebliches Erfordernis nicht schon daraus, daß der Arbeitgeber bei Berufung eines Hochschullehrers nicht mehr über ausreichende Haushaltsmittel verfügt, u m den wissenschaftlichen Mitarbeiter zu bezahlen. Ein dringendes betriebliches Erfordernis kann vielmehr nur dann angenommen werden, wenn bei bestimmungsmäßiger Besetzung der Hochschullehrerstelle der Bedarf für die von dem wissenschaftlichen Mitarbeiter bisher erbrachten Dienstleistungen entfällt. Für welche Dienstleistungen innerhalb der Hochschule Bedarf besteht, ergibt sich aus den Festlegungen der Stellenpläne. Soweit die Stellenpläne die Zahl der Beschäftigten der jeweiligen Personalkategorien nach §§ 42 ff. HRG festlegen, enthalten sie die organisatorische Gestaltung der Dienststelle Hochschule und den vom Arbeitgeber festgelegten Dienstleistungsbedarf. Insoweit kommt i n den Stellenplänen die Betriebsorganisation zum Ausdruck, die sich i n privaten Betrieben aus deren technischer Gestaltung und der Organisation der Produktionsabläufe ergibt. Diese Festlegung des Dienstleistungsbedarfs fällt grundsätzlich i n die Organisationsgewalt des öffentlichen Arbeitgebers und ist der Prüfung i m Rahmen des § 1 KSchG zugrunde zu legen 44 . Daraus ergibt sich, daß für Dienstleistungen wissenschaftlicher Mitarbeiter, die anstelle von Hochschullehrern beschäftigt werden, jedenfalls auf Dauer kein Bedarf besteht, weil sie die für Hochschullehrer vorgesehenen Aufgaben innerhalb der Organisation der Hochschule nicht erfüllen können. Wenn daher ein solcher Mitarbeiter auch nicht auf anderen Stellen weiterbeschäftigt werden kann, liegt ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG vor, das seiner weiteren Beschäftigung i n der Hochschule entgegensteht. b) Beschäftigung auf der Stelle eines Hochschulassistenten W i r d ein wissenschaftlicher Mitarbeiter auf der vorübergehend vakanten Stelle eines Hochschulassistenten befristet beschäftigt, besteht aus denselben Gründen wie bei Beschäftigung auf einer Hochschullehrerstelle ein dringendes betriebliches Erfordernis, i h n auf dieser 44 Das steht nicht i n Widerspruch dazu, daß die Streichung v o n Stellen durch den Haushaltsgesetzgeber allein noch k e i n dringendes betriebliches Erfordernis für eine K ü n d i g u n g begründet, vgl. oben S. 171 ff. Daß dem Stellenplan der Dienstleistungsbedarf bezüglich verschiedener Personalkategorien zu entnehmen ist, bedeutet nicht, daß m i t dem Wegfall einer Stelle i m Bereich der wissenschaftlichen Mitarbeiter auch automatisch der Bedarf für die v o n einem wissenschaftlichen Mitarbeiter erbrachten Dienstleistungen entfällt.

§ 10 Analoge A n w e n d u n g des § 1 KSchG auf typische Zeitverträge

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Stelle nicht weiter zu beschäftigen, wenn sie zweckentsprechend besetzt werden kann. Nach der betrieblichen Organisation, wie sie sich aus dem Stellenplan ergibt, besteht ein Bedarf auf Dauer nur für die Beschäftigung eines Hochschulassistenten auf dieser Stelle, der über die besonderen Qualifikationen nach § 47 Abs. 4 HRG verfügt und durch Beschäftigung ïn Forschung und Lehre die für die Habilitation erforderlichen Leistungen erbringt. c) Beschäftigung auf der Planstelle eines beamteten wissenschaftlichen Mitarbeiters W i r d der wissenschaftliche Mitarbeiter schließlich auf einer vakanten Planstelle für beamtete wissenschaftliche Mitarbeiter befristet beschäftigt, u m eine Stellenbesetzung durch einen Beamten zu ermöglichen, ist zweifelhaft, ob die Möglichkeit einer Stellenbesetzung m i t einem Beamten ohne weiteres ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG begründet 4 5 oder dies nur dann anzunehmen ist, wenn die auf dieser Stelle zu erfüllenden Aufgaben von einem Angestellten nicht wahrgenommen werden können 4 6 . Aus dem Stellenplan ergibt sich i n diesen Fällen nicht, daß für die Dienstleistungen eines angestellten wissenschaftlichen Mitarbeiters auf Dauer kein Bedarf besteht. Die Definition der Stelle als Planstelle eines wissenschaftlichen Mitarbeiters besagt nur, daß der Arbeitgeber dort einen Mitarbeiter i n dem besonderen statusrechtlichen Verhältnis eines Beamten beschäftigen w i l l , nicht aber, daß die dort zu erledigenden Aufgaben ausschließlich von beamteten wissenschaftlichen Mitarbeitern erfüllt werden können 4 7 . Ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG kann aber nicht allein deshalb anerkannt werden, weil der Arbeitgeber die Beschäftigung eines Beamtetn vorzieht, sondern — hat er einmal ein Arbeitsverhältnis begründet — nur dann, wenn die 45 So w o h l B A G A P N r . 23 zu § 1 KSchG. Die Entscheidung ist allerdings insoweit u n k l a r , als einerseits die E i n h a l t u n g des Stellenplans grundsätzlich als betriebliches Erfordernis anerkannt w i r d , daneben aber auf A r t . 33 Abs. 4 GG abgestellt w i r d , der die Unterscheidung v o n Beamten u n d Angestellten rechtfertige. Ob das B A G daher allein die Ausweisung einer Planstelle schon ausreichen läßt, ein dringendes betriebliches Erfordernis anzunehmen, ohne auf die jeweils auszuübende F u n k t i o n abzustellen, ist nicht eindeutig. So aber G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 108; Maus, § 1 KSchG, Rdnr. 210; R o h l f i n g / Rewolle / Bader, § 1 KSchG A n m . 21 f.; Schaub, § 131 I I 4, S. 823 f. 46 Ä h n l i c h B A G N J W 1982, S. 1474 (1475, ein Befristungsgrund bestehe nur, w e n n der Arbeitnehmer nicht ins Beamtenverhältnis übernommen werden könne); Berkowsky, Rdnr. 84; Otte, S. 114 f.; Schmidt, A R - B l a t t e i , K ü n d i gungsschutz I V C V ; w o h l auch Neumann-Duesberg, A n m . zu B A G A P Nr. 23 zu § 1 KSchG. 47 Dazu, daß sich die Tätigkeitsbereiche v o n Angestellten u n d Beamten i m öffentlichen Dienst heute i n weiten Bereichen k a u m noch funktionsbezogen abgrenzen lassen, vgl. W o l f f / Bachof I I , § 107 I I I b, S. 478; Benndorf, S. 23.

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

auf der Stelle zu erfüllenden Aufgaben ihrem Charakter nach die Begründung eines Beamtenverhältnisses erfordern. Maßstab der Prüfung ist dabei der Funktionsvorbehalt des A r t . 33 Abs. 4 GG, wonach Beamten i n der Regel die dauernde Ausübung hoheitlicher Befugnisse übertragen werden soll 4 8 . Welche Aufgaben innerhalb der öffentlichen Verwaltung allerdings unter den Begriff der hoheitlichen Befugnisse fallen, ist i m einzelnen umstritten 4 9 . Selbst wenn man mit der wohl h. L. den Begriff der hoheitlichen Befugnisse weit versteht und dazu auch die Leistungsverwaltung zählt 5 0 , zu der auch der Betrieb der Hochschulen gehört, und darüber hinaus anerkennt, daß der Staat einen gewissen Ermessensspielraum bei der Begründung von Beamtenverhältnissen i m Bereich der Leistungsverwaltung hat 5 1 , ist doch aus arbeitsrechtlicher Sicht eine dringende Notwendigkeit des Austausches eines Angestellten gegen einen Beamten nur anzuerkennen, wenn die betreffenden Aufgaben ausschließlich einem Beamten übertragen werden dürfen. Das kann man aber nach dem Sinn und Zweck des A r t . 33 Abs. 4 GG, die Sicherheit des Staates und des öffentlichen Lebens zu garantieren 52 , nur für solche Tätigkeitsbereiche annehmen, i n denen Entscheidungen getroffen oder unmittelbar vorbereitet und Befugnisse ausgeübt werden, die für die Sicherheit des Staates von Bedeutung sind und deshalb nur Personen anvertraut werden dürfen, die i n einem besonderen Treueverhältnis zum Staat stehen 53 . Für die wissenschaftlichen Dienstleistungen i. S. d. § 53 HRG kann das nur ausnahmsweise angenommen werden, wenn Mitarbeiter beispielsweise i n der Verwaltung oder i n wissenschaftlichen Prüfungsämtern beschäftigt werden; i n der Regel aber können angestellte Mitarbeiter die Dienstleistungen nach § 53 HRG ebenso gut erfüllen wie beamtete, wofür als Indiz auch spricht, wenn der jeweils angestellte Mitarbeiter bereits die Aufgaben eines Beamten i n vollem Umfang wahrgenommen hat. 48

Vgl. auch § 2 BRRG, § 4 BBG. Für eine enge Auslegung z . B . Thieme, Öffentlicher Dienst, S. 57, der darunter n u r die Eingriffsverwaltung versteht. I m Sinne einer weiten Auslegung dagegen Lenz i n Hamann / Lenz, A r t . 33 GG, A n m . Β 4; K l e i n i n Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 33 GG, Rdnr. 12; v. Münch / Mathey, A r t . 33 GG, Rdnr, 30; Maunz i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 33 GG, Rdnr. 36 f.; diese Autoren erstrecken den Funktionsvorbehalt auch auf die Leistungsverw a l t u n g u n d nehmen grds. n u r das fiskalische Verwaltungshandeln aus. Z u weiteren Unterschieden vgl. Maunz u n d die dortigen Nachweise. Weiter differenzierend Benndorf, S. 78. 50 Lenz, Mathey, Maunz (§ 10 F N 49); Benndorf, S. 27 f. 51 Maunz i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 33 GG, Rdnr. 41, der annimmt, der Staat könne i m Einzelfall auch über die v o n A r t . 33 Abs. 4 GG erfaßten Tätigkeitsbereiche hinaus Beamtenverhältnisse begründen. 52 Maunz i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 33 GG, Rdnr. 32; W o l f f / B a c h o f I I , § 111 I I I b, S. 506; ähnlich BVerfGE 9, 268 (287), das auf die „Zuverlässigkeit u n d Unparteilichkeit des öffentlichen Dienstes" abstellt. 53 W o l f f / Bachof (§ 10 F N 52); Benndorf, S. 28. 49

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Ein dringendes betriebliches Erfordernis, einen angestellten wissenschaftlichen Mitarbeiter gegen einen beamteten auszutauschen, kann daher regelmäßig nicht anerkannt werden, so daß ein entsprechender Befristungsgrund die Vertragsbeendigung m i t Fristablauf analog § 1 KSchG nicht rechtfertigt. 5. Beschäftigung im Rahmen von Uberlastprogrammen

Die Beendigung von Zeitverträgen wissenschaftlicher Mitarbeiter, die i m Rahmen eines Überlastprogramms zur Bewältigung von vorübergehend erhöhten Studentenzahlen beschäftigt werden, ist analog § 1 KSchG nur gerechtfertigt, wenn die Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kündigung i m Zeitpunkt des Fristablaufs vorliegen. M i t den bisherigen Aufgaben kann der wissenschaftliche Mitarbeiter i m Zeitpunkt des Fristablaufs dann nicht mehr weiterbeschäftigt werden, wenn für die von i h m erbrachten Dienstleistungen kein Bedarf mehr besteht. Das ist nicht schon dann der Fall, wenn die i m Rahmen eines Überlastprogramms zur Verfügung gestellten Mittel oder Personalstellen befristet sind bzw. wegfallen, weil haushaltsrechtliche Vorgaben allein noch kein dringendes betriebliches Erfordernis begründen, sondern es entscheidend darauf ankommt, ob der Bedarf für die entsprechenden Dienstleistungen konkret entfallen ist 5 4 . Vielmehr ist ebenso wie i n den Fällen des Umsatzrückgangs i n der privaten Wirtschaft 5 5 darauf abzustellen, ob der Rückgang der Studentenzahlen, dem die Überlastprogramme angepaßt werden, dazu führt, daß bestimmte Dienstleistungen wissenschaftlicher Mitarbeiter i n den Hochschulen überflüssig werden. A l l e i n die Abnahme der Studentenzahlen und damit der Nachfrage nach Dienstleistungen der Hochschulen läßt noch nicht den Bedarf für die Arbeitsleistung konkreter Mitarbeiter entfallen. Die Dienstleistungen einzelner Mitarbeiter lassen sich, anders als ζ. B. diejenigen von Lehrbeauftragten, regelmäßig nicht einem konkreten Überlastbedarf zurechnen, m i t dessen Wegfall sie sich erübrigten, sondern sind Teil des insgesamt erhöhten Dienstleistungsangebots der Hochschule, durch das Überkapazitäten bewältigt werden. Außerdem gehen die Studentenzahlen unter ständigen Schwankungen nur allmählich zurück, so daß die Überlastkapazitäten nicht auf einmal entfallen, 54

Vgl. oben S. 170, 171 ff. B A G A P Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung (unter I I 1 a der Gründe); B A G DB 1980, S. 1400 (1401); Berkowsky, Rdnr. 94; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 104 c; Jobs / Bader, A R - B l a t t e i Kündigungsschutz I, Übersicht Β I I I l a (3); K R / B e c k e r , § 1 KSchG, Rdnr. 320; Schmidt, A R - B l a t t e i Kündigungsschutz I V , B. 55

12 König

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

sondern sukzessive abgebaut werden müssen, was entsprechende organisatorische Maßnahmen zur Herabsetzung des Gesamtdienstleistungsangebots der Hochschulen erfordert. Die Errechnung eines abstrakten Überangebots an Dienstleistungen m i t Hilfe der Richtwerte nach der Kapazitätsverordnung begründet allein ebenfalls noch kein dringendes betriebliches Erfordernis, weil sich daraus noch nicht ergibt, daß und welche konkreten Dienstleistungen bestimmter wissenschaftlicher Mitarbeiter überflüssig geworden sind 5 8 . Ein dringendes betriebliches Erfordernis ist daher erst dann begründet, wenn aufgrund des Rückgangs der Studentenzahlen innerhalb der Hochschule organisatorische Maßnahmen zum Abbau von Kapazitäten ergriffen werden, insbesondere die Aufgabengebiete wissenschaftlicher Mitarbeiter zusammengelegt werden, und sich dadurch die Dienstleistungen bestimmter Mitarbeiter erübrigen. Ist i m Zeitpunkt des Fristablaufs infolge solcher organisatorischer Maßnahmen der Bedarf für die Dienstleistungen des befristet beschäftigten Mitarbeiters entfallen, ist die Vertragsbeendigung — abgesehen von der Prüfung anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten und der Sozialauswahl — analog § 1 KSchG gerechtfertigt. 6. Beschäftigung im Rahmen von Forschungsprojekten eines Hochschullehrers

Ist der Vertrag m i t einem wissenschaftlichen Mitarbeiter befristet worden, weil er an einem zeitlich begrenzten Forschungsprojekt eines Hochschullehrers i m Rahmen von dessen laufender Forschungstätigkeit mitarbeiten soll, kommt eine Vertragsbeendigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen analog § 1 KSchG i n Betracht, wenn das Forschungsprojekt bei Fristablauf wegfällt. M i t der Beendigung eines bestimmten Forschungsprojekts entfällt der Bedarf für die bisherigen Dienstleistungen des Mitarbeiters nur dann, wenn sich seine Arbeitsleistung nach der vertraglichen Vereinbarung auf dieses Forschungsprojekt beschränkt. Eine solche enge Festlegung der Dienstleistungen auf ein konkretes Forschungsprojekt innerhalb der laufenden Forschungsarbeit eines Hochschullehrers bildet allerdings den Ausnahmefall und kann nur bei eindeutiger vertraglicher Vereinbarung angenommen werden, die regelmäßig nur vorliegen wird, wenn es sich u m größere Forschungsprojekte handelt. 56 Vgl. dazu, daß Berechnungen eines Stellenüberhangs aufgrund allgemeiner Meßziffernsysteme nicht ausreichen, u m einzelnen Arbeitnehmern zu kündigen, B A G A P Nr. 27, 31 zu § 1 KSchG; A u f f a r t h / Müller, § 1 KSchG, Rdnr. 208; Herschel / Steinmann, § 1 KSchG, Rdnr. 41 d; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 107 a; K R / Becker, § 1 KSchG, Rdnr. 334; Maus, § 1 KSchG, Rdnr. 209.

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Die Entscheidung des Hochschullehrers, ein Forschungsprojekt abzuschließen oder einzustellen, ist der Prüfung nach § 1 KSchG zugrunde zu legen, weil es i n seine nach A r t . 5 Abs. 3 GG garantierte Wissenschaftsfreiheit fällt, über Beginn und Ende eigener Forschungsprojekte frei zu entscheiden 57 . Selbst wenn aber die Dienstleistungspflicht des Mitarbeiters vertraglich auf ein bestimmtes Forschungsprojekt beschränkt ist, liegt ein dringendes betriebliches Erfordernis nach § 1 KSchG bei Wegfall des Forschungsprojekts dann nicht vor, wenn er auf der bisherigen Stelle m i t neuen Aufgaben weiterbeschäftigt werden kann. Zwar setzt dies eine entsprechende Vertragsänderung voraus, so daß der Arbeitgeber diese Möglichkeit nur zu prüfen braucht, wenn sich der wissenschaftliche Mitarbeiter vor oder unmittelbar nach Fristablauf m i t einer solchen Weiterbeschäftigung einverstanden erklärt 5 8 . Tut er dies aber, so schließt die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit eine betriebsbedingte Vertragsbeendigung aus, wenn nicht der Mitarbeiter für die neuen Aufgaben ungeeignet ist, weil i h m eine bestimmte Vorbildung oder spezielle Kenntnisse fehlen, die er sich i n einer zumutbaren Einarbeitungszeit innerhalb des neuen Forschungsprojekts nicht erarbeiten kann. Die Freiheit der Forschung des jeweiligen Hochschullehrers nach A r t . 5 Abs. 3 GG w i r d dadurch nicht verletzt, da er durch den Bestandsschutz nicht gehindert wird, neue Forschungsprojekte i n Angriff zu nehmen, sondern der Bestandsschutz dort seine Grenzen findet, wo eine Beschäftigung des wissenschaftlichen Mitarbeiters innerhalb des neuen Forschungsprojekts nicht mehr möglich ist. Ist daher der Dienstvertrag eines wissenschaftlichen Mitarbeiters befristet worden, weil er an einem Forschungsprojekt i m Rahmen der laufenden Forschungstätigkeit eines Hochschullehrers m i t w i r k t , steht seiner weiteren Beschäftigung auf der bisherigen Stelle ein dringendes betriebliches Erfordernis analog § 1 KSchG entgegen, wenn das Forschungsprojekt bei Fristablauf beendet ist und er auf der bisherigen Stelle m i t neuen Aufgaben nicht weiterbeschäftigt werden kann. 7. Mitarbeit an aus Drittmitteln finanzierten Forschungsprojekten

Ist der Dienstvertrag m i t einem wissenschaftlichen Mitarbeiter befristet worden, weil er Aufgaben innerhalb eines aus D r i t t m i t t e l n finanzierten Forschungsprojekts erfüllen soll, muß hinsichtlich der Anwend57

BVerfGE 35, 79 (115); Scholz i n Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 5 G G Abs. 3, Rdnr. 176. 68 Vgl. B A G A P Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969; B A G A P Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 K r a n k h e i t ; K R / Becker, § 1 KSchG, Rdnr. 307; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 115 a. 12*

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barkeit des KSchG unterschieden werden, ob der Vertrag m i t dem Land bzw. der Hochschule oder mit einem Hochschullehrer als D r i t t mittelempfänger geschlossen wurde. a) Beschäftigung im Landes- oder Hochschuldienst W i r d der Mitarbeiter — wie regelmäßig — i m öffentlichen Dienst beschäftigt, ist also das Land oder die Hochschule sein Arbeitgeber, so ist das KSchG nach § 23 KSchG anwendbar, weil die Hochschule insgesamt Dienststelle ist. Eine Weiterbeschäftigung auf dem bisherigen Arbeitsplatz ist unmöglich, wenn infolge des Wegfalls der D r i t t m i t t e l kein Bedarf mehr für die Dienstleistungen des Mitarbeiters besteht. Ob das der Fall ist, richtet sich nach den gleichen Grundsätzen, die i m Bereich der privaten W i r t schaft für den Fall von Auftrags- und Umsatzrückgängen gelten. Danach ist zu unterscheiden, ob Arbeitnehmer unmittelbar und ausschließlich zur Erfüllung konkreter Aufträge beschäftigt werden, so daß ihre Aufgaben m i t dem Wegfall des Auftrags entfallen, oder ob eine solche Zuordnung konkreter Arbeitsplätze zu bestimmten Aufträgen nicht möglich ist, so daß sich auch der Wegfall von Aufträgen nicht unmittelbar auf Arbeitsplätze auswirkt, sondern ein dringendes betriebliches Erfordernis erst dann vorliegt, wenn der Bedarf für die jeweilige A r beitsleistung aufgrund organisatorischer Veränderungen innerhalb des Betriebs entfällt 5 9 . Die Arbeitsplätze wissenschaftlicher Mitarbeiter, die i m Rahmen von Drittmittelprojekten beschäftigt werden, werden zusätzlich zu den regulären, i m Stellenplan ausgewiesenen Arbeitsplätzen speziell zur Erledigung eines bestimmten Forschungsprojekts geschaffen. Fallen die D r i t t m i t t e l insgesamt oder für Teile von Forschungsprojekten, für deren Erledigung ein wissenschaftlicher Mitarbeiter beschäftigt wird, weg, so entfallen damit auch die i m Rahmen des Forschungsprojekts oder seiner Teile geschaffenen Arbeitsplätze wissenschaftlicher Mitarbeiter. Stellt der Drittmittelgeber die Förderung dagegen nur teilweise ein und kürzt er die zur Verfügung gestellten Mittel, ohne das Projekt insgesamt oder selbständige Teilprojekte aufzugeben, fällt damit noch nicht der Bedarf für die Dienstleistung eines bestimmten, innerhalb des Forschungsprojekts beschäftigten Mitarbeiters weg. Ebenso wie bei allgemeinen Haushaltskürzungen kann ein dringendes betriebliches Erfordernis erst dann angenommen werden, wenn nach einer Umstrukturierung des Forschungsprojekts sowie entsprechender Änderungen der Organisation und Aufgabenverteilung unter den Mitarbeitern der Be59

Vgl. B A G (§ 10 F N 55).

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darf für die bisher von einem Mitarbeiter erbrachten Dienstleistungen entfällt. Eine gerichtliche Überprüfung solcher Maßnahmen scheidet — von offensichtlicher W i l l k ü r abgesehen — nicht nur deshalb aus, weil sie der Organisationsgewalt der Exekutive vorbehalten sind 6 0 , sondern vor allem deshalb, weil die Entscheidung über Inhalt, Anlage, Schwerpunkte und wissenschaftsgerechte Durchführung eines Forschungsprojekts i n die Wissenschaftsfreiheit der projektleitenden Wissenschaftler nach A r t . 5 Abs. 3 GG f ä l l t 6 1 und, soweit sie nach wissenschaftlichen Kriterien ergeht, der richterlichen Kontrolle entzogen sein muß. Führen daher solche organisatorischen Maßnahmen dazu, daß sich die Dienstleistungen bestimmter Mitarbeiter erübrigen, liegt ein dringendes betriebliches Erfordernis vor, das der Weiterbeschäftigung auf dem bisherigen Arbeitsplatz entgegensteht. b) Beschäftigung in Privatdienstvertrügen Drittmittelempfängern

mit

Schließt ein Hochschullehrer als Drittmittelempfänger einen Arbeitsvertrag mit einem wissenschaftlichen Mitarbeiter, ist i m Einzelfall zu prüfen, ob das KSchG nach § 23 Abs. 1 überhaupt anwendbar ist. Betrieb ist i n diesem Fall das jeweilige Forschungsprojekt, i n dessen Rahmen der Mitarbeiter beschäftigt wird, und nicht die Hochschule insgesamt. Daß das Forschungsprojekt weitgehend i n den Hochschulbetrieb integriert ist, die Mitarbeiter i n den Räumen und unter Benutzung der arbeitstechnischen Mittel der Hochschule tätig sind und die Hochschule sogar die Abwicklung der Entlohnung der Mitarbeiter übernimmt, macht nicht die Hochschule insgesamt zum Beschäftigungsbetrieb. Als Betrieb i. S. d. KSchG kann nach Sinn und Zweck der am Betriebsbegriff anknüpfenden Regelungen auch bei weitester Auslegung nur der Bereich angesehen werden, auf den sich die Dispositionsmöglichkeiten des jeweiligen Arbeitgebers bei der Beschäftigung von Arbeitnehmern erstrecken. Auch bei verschiedenen Arbeitgebern kann zwar ausnahmsweise ein einheitlicher Betrieb angenommen werden, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung die Arbeitgeberfunktion verschiedener Personen unnatürlich und w i l l k ü r l i c h ist, weil eine einheitliche, gemeinsame Betriebsleitung zur Verfolgung eines gemeinsamen 60 Vgl. oben S. 171. Wie hier unter Hinweis auf die „unternehmerische Entscheidung" des Arbeitgebers L A G Saarbrücken, U r t . v. 17.8.1983, 2 Sa 29/83 (S. 5 der Entscheidungsgründe); i. E. allerdings unter Hinweis auf die Streichung einer „Haushaltsstelle", auch B A G , Urt. v. 24.10.1979, 2 A Z R 1007/ 77, K M K S. 316 (317). 61 Vgl. § 10 F N 57. Auch die sog. Auftragsforschung fällt unter den Schutz des A r t . 5 Abs. 3 GG; v. Mangoldt / Klein, A r t . 5 Abs. 3 GG, A n m . C 4 g ; v. Münch, A r t . 5 GG, Rdnr. 67; Scholz i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 5 Abs. 3 GG, Rdnr. 98.

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

Betriebszecks besteht 62 . Eine solche einheitliche Betriebsleitung liegt aber i m Verhältnis von drittmittelfinanziertem Forschungsprojekt und der gesamten Hochschule nicht vor, da weder der Hochschullehrer über die Personalpolitik innerhalb der Hochschule noch die Hochschule umgekehrt über das i n Privatdienstverträgen beschäftigte Drittmittelpersonal disponieren kann 6 3 . Beschäftigt der Hochschullehrer Mitarbeiter i n verschiedenen, fachlich und i n der Abwicklung getrennten Forschungsprojekten, so ist jedes einzelne Forschungsprojekt als Betrieb zu behandeln, da eine einheitliche betriebliche Leitung für alle Projekte nicht besteht, insbesondere die „PersonalVerwaltung" für jedes Projekt getrennt unter Beachtung der jeweiligen Bewilligungsvorgaben der Drittmittelgeber erfolgt 6 4 . Beschäftigt der Hochschullehrer daher i n einem Forschungsprojekt weniger als sechs regelmäßige Mitarbeiter, scheidet eine Anwendung des KSchG nach § 23 Abs. 1 aus. 8. Beschäftigung zum Zweck allgemeiner wissenschaftlicher Weiterbildung

Ist der Vertrag eines wissenschaftlichen Mitarbeiters wegen einer m i t seiner Tätigkeit verbundenen allgemeinen wissenschaftlichen Weiterbildung befristet worden, kann i m Einzelfall eine analoge Anwendung des § 1 KSchG auf den Fristablauf ausscheiden. Das ist nach den oben entwickelten Grundsätzen 65 aber nicht schon dann der Fall, wenn der wissenschaftliche Mitarbeiter — wie regelmäßig 66 — die allgemeine Absicht hat, die Hochschule nach Abschluß der Weiterbildungsphase zu verlassen, sondern nur dann, wenn bereits i m Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine der Arbeitnehmerkündigung vergleichbare objektive Situation vorlag, der Mitarbeiter also beispielsweise eine andere Beschäftigung schon konkret i n Aussicht hatte. a) Personenbedingte

Vertragsbeendigung

Erreicht der Mitarbeiter einen mit der Dienstleistung verbundenen Weiterbildungszweck, hat er damit seine Eignung für die vorgesehene 62 Vgl. B A G A P Nr. 1 zu § 21 KSchG (unter 3 der Gründe); L A G BadenWürttemberg, B B 1979, S. 213; K R / Becker, § 23 KSchG, Rdnr. 29. 63 Ebenso B A G , U r t . v. 10. 3.1977, 2 A Z R 766/75. Der F a l l eines einheitlichen Betriebs trotz verschiedener Arbeitgeber k a n n vorliegen, w e n n mehrere Hochschullehrer als Arbeitgeber ein Forschungsprojekt unter einheitlicher organisatorischer Leitung durchführen. Üben sie die Leitung insbesondere hinsichtlich der Beschäftigung der Mitarbeiter einheitlich für das Projekt aus, ist das ganze Projekt als ein Betrieb zu behandeln, so daß zu Lasten eines jeden Arbeitgebers für diesen Bereich das KSchG anwendbar ist. 64 B A G (§ 10 F N 63); Heckmann, S. 988. 65 s. oben S. 144. ββ Wissenschaftsrat, Wissenschaftlicher Nachwuchs, S. 13.

§ 10 Analoge A n w e n d u n g des § 1 KSchG auf typische Zeitverträge

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Tätigkeit bewiesen, so daß kein Grund i n seiner Person vorliegt, den Vertrag zu beenden. Wenn infolge des Abschlusses seiner Weiterbildung die Grundlage für das Arbeitsverhältnis entfällt, liegt der Grund dafür nicht i n seiner Person, sondern allenfalls i n den betrieblichen Verhältnissen an der Hochschule. Nur wenn der Mitarbeiter die beabsichtigte Weiterbildung nicht erreicht, kommt eine personenbedingte Vertragsbeendigung i n Betracht, wenn er die i h m übertragenen Aufgaben mangels der notwendigen Fähigkeiten und Kenntnisse nicht qualifiziert erbringen kann. b) Betriebsbedingte

Vertragsbeendigung

Unabhängig davon, ob der jeweils beschäftigte Mitarbeiter die vorgesehene Weiterbildung erreicht hat oder nicht, könnten seiner weiteren Beschäftigung auf dem bisherigen Arbeitsplatz mit Abschluß der Weiterbildungsphase dringende betriebliche Erfordernisse entgegenstehen. Das dringende betriebliche Erfordernis könnte darin bestehen, daß auf Stellen, auf denen wissenschaftliche Mitarbeiter m i t Dienstleistungen auch zum Zwecke ihrer wissenschaftlichen Weiterbildung beschäftigt werden, i m Interesse einer breiten Streuung von Weiterbildungschancen eine personelle Fluktuation herrschen muß. Damit stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die personelle Fluktuation von zur allgemeinen wissenschaftlichen Weiterbildung beschäftigten Mitarbeitern i m Hochschulbereich als dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG anerkannt werden kann. aa) Betriebliche Notwendigkeit der Fluktuation m i t Rücksicht auf Drittinteressen Das generelle Interesse potentieller Bewerber, auf den Stellen wissenschaftlicher Mitarbeiter zum Zwecke wissenschaftlicher Weiterbildung beschäftigt zu werden, begründet noch kein betriebliches Erfordernis, derartige Arbeitsplätze für solche Bewerber freizumachen. Nach der individualrechtlichen Konzeption des KSchG können'nur solche Umstände eine Auflösung von ΒeschäftigungsVerhältnissen rechtfertigen, die i n die Sphäre einer Vertragspartei fallen 6 7 . Allgemeine Drittinteressen berühren die betriebliche Sphäre nicht, so daß ein „betriebliches" 67 B A G A P Nr. 33 (unter 3 b der Gründe), 64 (unter I V 2 c der Gründe), 65 (unter I I der Gründe) zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G EzA Nr. 58 zu § 620 BGB; J o b s / B a d e r , S. 6; K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 145 f.; Otte, S. 15 F N 3; Soergel / K r a f t , § 620 BGB, Rdnr. 12; Zöllner, A n m . zu B A G A P Nr. 21 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (unter 7). Ebenso zur Unzulässigkeit v o n Austauschkündigungen zugunsten nicht betriebsangehöriger Arbeitnehmer Hexschel / Steinmann, § 1 KSchG, A n m . 40 a ; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 123; K R / Becker, § 1 KSchG, Rdnr. 346; Nikisch, A r b R I, § 51 V 4, S. 764; Rohlfing / Rewolle / Bader, § 1 KSchG, A n m . 21 f.

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

Erfordernis allein wegen des Beschäftigungsinteresses außenstehender Dritter i m Hochschulbereich ebenso wenig wie i m Bereich der privaten Wirtschaft oder des öffentlichen Dienstes allgemein anerkannt werden kann 6 8 . Eine betriebliche Notwendigkeit, Arbeitsplätze für neu einzustellende Arbeitnehmer frei zu machen, kann durch Drittinteressen allenfalls dann begründet werden, wenn sich diese zu einem Rechtsanspruch gegen den Arbeitgeber konkretisiert haben, so daß dieser Dritten gegenüber rechtlich verpflichtet ist, bestimmte Arbeitsplätze zur Verfügung zu stellen 69 . Eine solche rechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers besteht aber gegenüber den Bewerbern u m Stellen wissenschaftlicher Mitarbeiter nicht. Ein Rechtsanspruch Dritter auf Beschäftigung zu Weiterbildungszwecken ergibt sich weder aus § 2 Abs. 2 HRG, wonach die Hochschulen zur Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses verpflichtet sind, noch aus A r t . 12 GG, weil die Beschäftigung wissenschaftlicher Mitarbeiter zu Weiterbildungszwecken nicht Teil einer formalisierten Berufsausbildung ist 7 0 . Auch das Individualgrundrecht der Wissenschaftsfreiheit nach A r t . 5 Abs. 3 GG begründet keinen Leistungsanspruch gegen den Staat, individuelle wissenschaftliche Weiterbildung durch Beschäftigung i n Dienstverhältnissen an der Hochschule zu ermöglichen 71 . Aus dem Interesse potentieller Stellenbewerber, als wissenschaftliche Mitarbeiter zu Weiterbildungszwecken beschäftigt zu werden, läßt sich daher ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG nicht herleiten.

68 B A G u n d L i t e r a t u r (§ 10 F N 67). Anders früher n u r B A G A P Nr. 21 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag („Lottofall"), w o der 2. Senat etwa 300 Befristungen über j e IV2 Tage pro Wodie m i t einem bei der Lottoauszählung beschäftigten Studenten deshalb für gerechtfertigt hielt, w e i l solche Verdienstmöglichkeiten „ i m Interesse der Studentenschaft i n ihrer Gesamtheit" auch anderen Studenten offenstehen müßten; kritisch zu dieser Entscheidung Z ö l l ner. F ü r eine großzügigere Berücksichtigung v o n Drittinteressen, allerdings ohne nähere Konkretisierung, Fenn, A n m . zu B A G A P Nr. 33, 39 zu § 620 B G B ; nähere Konkretisierung, Fenn, A n m . zu B A G A P Nr. 33, 39 zu § 620 B G B ; Eich, S. 1788; M K / Schwerdtner, § 620 BGB, Rdnr. 42; ders., Reform des Bestandsschutzes, S. 2 ff.; Wiedemann / Palenberg, RdA 1977, S. 88; Wank, Verteilungsgerechtigkeit, S. 395 f. Z u rechtspolitischen Vorschlägen, den Bestandsschutz m i t Rücksicht auf Drittinteressen aufzulockern, Reuter, Festschrift B A G , S. 427; Richardi, JZ 1978, S. 485; ablehnend Otte, S. 16; Otto, S. 7; Wenzel, S. 455; zurückhaltend auch Zöllner, Gutachten, S. 122 f.; Simitis, S. 53. 69 So für die Einstellungsverpflichtung nach § 4 SchwbG: B A G A P Nr. 1 (unter 2 der Gründe), 4 (unter 4 der Gründe) zu § 12 SchwbG; Nikisch (§ 10 F N 67). 70 Vgl. N C - U r t e i l des BVerfG, BVerfGE 33, 303 (331 f.); Scholz i n M a u n z / D ü r i g / Herzog, A r t . 12 GG, Rdnr. 431 ff. 71 Vgl. Scholz (§ 10 F N 70).

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bb) Betriebliche Notwendigkeit der Fluktuation wegen des Auftrags der Hochschulen zur Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses Ein betriebliches Erfordernis der personellen Fluktuation auf den Stellen wissenschaftlicher Mitarbeiter, deren Beschäftigung zugleich ihrer wissenschaftlichen Weiterbildung dient, kann sich aber aus einem verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Auftrag der Hochschulen ergeben, den wissenschaftlichen Nachwuchs zu fördern. a) Der Auftrag der Hochschulen zur Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses Nach § 2 Abs. 2 HRG und den entsprechenden Vorschriften der Landeshochschulgesetze sind die Hochschulen gesetzlich verpflichtet, i m Rahmen ihrer jeweiligen Aufgabenstellung den wissenschaftlichen und künstlerischen Nachwuchs zu fördern. Diese Verpflichtung des Staates und der Hochschulen als öffentlichrechtliche Körperschaften ergibt sich darüber hinaus auch unmittelbar aus Art. 5 Abs. 3 GG. A r t i k e l 5 Abs. 3 GG enthält neben der Garantie eines Individualgrundrechts ebenso wie die anderen Grundrechte auch eine objektiv wertentscheidende Grundsatznorm, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt und den Staat verpflichtet, für die Idee der freien Wissenschaft und ihre Verwirklichung einzustehen und sein Handeln positiv danach einzurichten 72 . Zur Pflege der freien Wissenschaft gehört es auch, ihre Vermittlung an die nachfolgende Generation durch Bereitstellung entsprechender organisatorischer, finanzieller und personeller Mittel sicherzustellen 73 . Dazu zählt auch die Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses, zu der Staat und Hochschulen daher — wie auch das Bundesarbeitsgericht angenommen h a t 7 4 — verfassungsrechtlich verpflichtet sind. Eine effektive Erfüllung des gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Auftrags zur Förderung des wissenschaftlichen und künstlerischen Nachwuchses ist nur möglich, wenn die geförderten Personen i n regelmäßigen Abständen nach Abschluß der Förderungsphasen ausgewechselt werden und sich die Förderung nicht auf ständig dieselben Personen beschränkt. Daß die Erfüllung der verfassungsrechtlichen Verpflichtung aus A r t . 5 Abs. 3 GG und des gesetzlichen Auftrags nach § 2 Abs. 2 HRG eine personelle Fluktuation der Geförderten bedingt, kann daher nicht zweifelhaft sein. 72 BVerfGE 35, 79 (114); Schmidt-Bleibtreu i n Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 5 GG, Rdnr. 16; Scholz i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 5 GG, Rdnr. 81, 116. 73 BVerfGE 35, 79 (115). 74 B A G (§ 7 F N 10).

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ß) Betriebliche Umsetzung des Auftrags der Hochschulen durch Nutzung von Beschäftigungsverhältnissen zu Weiterbildungszwecken Aus A r t . 5 Abs. 3 GG und § 2 Abs. 2 HRG ergibt sich allerdings nicht unmittelbar, daß die Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses i n Beschäftigungsverhältnissen wissenschaftlicher Mitarbeiter erfolgen muß. Daher ist fraglich, unter welchen Voraussetzungen ein entsprechendes „betriebliches" Erfordernis anerkannt werden kann. Eine betriebliche Notwendigkeit der personellen Fluktuation setzt zunächst voraus, daß der gesetzliche Auftrag der Hochschulen nach § 2 Abs. 2 HRG sich i n der betrieblichen Organisation der Hochschule niedergeschlagen hat. Dafür reicht es nicht aus, daß dem beschäftigten Mitarbeiter i m Einzelfall eine Weiterbildung ermöglicht wird; die betriebliche Notwendigkeit der Fluktuation besteht vielmehr nur dann, wenn unabhängig vom Inhalt des jeweiligen Arbeitsvertrags die betreffende Stelle nach feststehenden Regeln, etwa entsprechenden Stellenbeschreibungen i n Stellenplänen, zu Weiterbildungszwecken genutzt w i r d 7 5 . Eine solche Nutzung konkreter Stellen zur Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses ist als betriebliche Organisationsmaßnahme des Arbeitgebers der Prüfung nach § 1 KSchG grundsätzlich zugrundezulegen. Die Organisation, Aufgabenverteilung und Funktionszuweisung innerhalb von Dienststellen des öffentlichen Dienstes unterliegt — wie bereits ausgeführt 76 — der Organisationsgewalt des Arbeitgebers und kann vom Arbeitsrichter weder auf ihre Zweckmäßigkeit noch auf ihre Nützlichkeit überprüft werden. Die Organisationsfreiheit des öffentlichen Arbeitgebers findet aber ebenso wie die unternehmerische Freiheit des privaten Arbeitgebers eine Grenze am kündigungsrechtlichen Bestandsschutz, der nicht durch organisatorische Maßnahmen unterlaufen werden darf, die offensichtlich willkürlich, unvernünftig oder unsachlich sind und nur dazu dienen, normalerweise nicht mögliche Kündigungen zu ermöglichen 77 . Die betriebliche Praxis, Beschäftigungsverhältnisse wissenschaftlicher Mitarbeiter zur wissenschaftlichen Weiterbildung zu nutzen, ist daher der Prüfung nach § 1 KSchG zugrundezulegen, soweit sie nicht offensichtlich willkürlich, d.h. vom verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Auftrag nach § 2 Abs. 2 HRG nicht gedeckt ist. Ob die entsprechende Nutzung von Stellen wissenschaftlicher Mitarbeiter vom Auftrag zur Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses gedeckt ist oder nicht, hängt davon ab, ob die auf der 75 Vgl. die Rspr. des B A G zur Befristung v o n Lektorenverträgen (§ 6 F N 120) u n d Wiedemann / Palenberg, Hilger (§ 6 F N 145). 76 Vgl. oben S. 171. 77 B A G u n d h. L. (§ 10 F N 33, 34).

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jeweiligen Stelle zu erfüllenden Aufgaben ihrem Charakter nach für eine spätere wissenschaftliche Berufstätigkeit innerhalb oder außerhalb der Hochschule weiter qualifizieren können oder nicht. (1) Beschäftigung m i t Dienstleistungen i n Forschung und Lehre Werden auf der Stelle des wissenschaftlichen Mitarbeiters überwiegend Dienstleistungen i n Forschung und Lehre erbracht, so ist ihre Nutzung zur Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses nicht offensichtlich willkürlich. Tätigkeiten i n der Forschung, insbesondere die Zuarbeit zu Forschungsprojekten eines Hochschullehrers, ermöglichen eine vertiefte Beschäftigung mit wissenschaftlichen Arbeitsweisen und Methoden und bieten einen Einblick i n Funktion und Organisation von Forschungseinrichtungen, die für eine spätere berufliche Tätigkeit i n der Forschung innerhalb oder außerhalb der Hochschule über die bereits i m Studium erworbenen Kenntnisse hinaus qualifizieren. Dienstleistungen i n der Lehre, sowohl i n Form der Zuarbeit für Lehrveranstaltungen eines Hochschullehrers als auch i n Form des Abhaltens von Vorlesungsstunden, Seminaren, Übungen oder Arbeitsgemeinschaften, sind, jedenfalls soweit sie neben Tätigkeiten i n der Forschung erbracht werden, geeignet, für eine spätere wissenschaftliche Tätigkeit i n der Hochschule zu qualifizieren, die Lehrtätigkeiten einschließt. Die entsprechende pädagogische Erfahrung i n der Vermittlung und Weitergabe von Forschungsergebnissen und wissenschaftlichen Erkenntnissen kann außerhalb derartiger Beschäftigungsverhältnisse praktisch überhaupt nicht erworben werden. Darüber hinaus dient die Beschäftigung i n Forschung und Lehre dazu, die Eignung des wissenschaftlichen Mitarbeiters für eine spätere wissenschaftliche Berufstätigkeit i n dessen eigenem und i m Interesse der Hochschule zu beurteilen, was ebenfalls Bestandteil der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses ist. (2) Beschäftigung mit sonstigen Dienstleistungen Werden auf der Stelle eines wissenschaftlichen Mitarbeiters dagegen ausschließlich oder überwiegend Dienstleistungen i n der Verwaltung, also in Dekanaten, Prüfungsämtern, Seminaren oder Bibliotheken, oder bei der technischen Betreuung von Geräten erbracht, ist sie offensichtlich ungeeignet, der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses zu dienen. Derartige Dienstleistungen ermöglichen keine spezifische Weiterbildung für eine spätere Berufstätigkeit i n der Wissenschaft; daß auch m i t solchen Tätigkeiten Weiterbildungseffekte verbunden sind, reicht für die Annahme des dringenden betrieblichen Erfordernisses der Fluktuation nicht aus, weil insoweit kein verfassungsrechtlicher oder gesetzlicher Auftrag der Hochschulen besteht. Daß die Hochschulen auch für

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efr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

solche Funktionen auf Nachwuchs angewiesen sind, rechtfertigt ebensowenig wie i n der privaten Wirtschaft die Entlassung von Mitarbeitern auf diesen Stellen. Die Sicherung des Nachwuchses für solche Stellen muß die Hochschule ebenso wie ein privater Arbeitgeber durch eine langfristige Konzeption der Beschäftigungspolitik sicherstellen 78 . Die Notwendigkeit personeller Fluktuation kann für solche Stellen nicht als dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG anerkannt werden. γ) Konkrete Notwendigkeit

der Fluktuation

Der personelle Austausch auf zu Weiterbildungszwecken genutzten Stellen ist schließlich nur dann dringend erforderlich, d. h. unvermeidlich 7 9 , wenn ohne ihn die besondere Zweckbestimmung der Stelle nicht mehr erfüllt werden könnte. Das ist der Fall, wenn der jeweils beschäftigte Mitarbeiter ausreichend Gelegenheit hatte, sich wissenschaftlich weiterzubilden, und seine Weiterbildungsphase abgeschlossen ist. Welche Beschäftigungsdauer dabei erforderlich ist, u m den Weiterbildungszweck zu erreichen, hängt von der jeweiligen A r t der Dienstleistung und den Fähigkeiten des wissenschaftlichen Mitarbeiters ab. Es handelt sich damit u m eine wertende Beurteilung aufgrund wissenschaftlicher Kriterien, die der A r beitsrichter nur begrenzt überprüfen kann. Es ist deshalb ebenso wie bei der Beurteilung der Eignung von Mitarbeitern zu wissenschaftlichem Arbeiten 8 0 von einem Beurteilungsspielraum der zuständigen Professoren bzw. akademischen Gremien der Hochschule auszugehen, deren Urteil nur darauf überprüft werden kann, ob allgemeine Bewertungsgrundsätze, wie sie sich aus der üblichen Vertragsdauer i n vergleichbaren Fällen ergeben, ohne erkennbaren Grund verletzt werden, indem etwa die Vertragsdauer die übliche Beschäftigungsdauer erheblich unterschreitet. Darüber hinaus ist nicht erforderlich, daß die jeweilige Stelle i n unmittelbarem Anschluß an den Fristablauf neu besetzt werden kann. Wollte man ein dringendes betriebliches Erfordernis nur unter dieser Voraussetzung anerkennen, würde die personelle Fluktuation i n allen Fällen nicht unerheblich erschwert, i n denen ein nahtloser Anschluß eines neuen Beschäftigungsverhältnisses nicht möglich ist. I n diesen Fällen träte dann das Vertragsende analog § 1 KSchG nicht ein, sondern der Vertrag könnte nur zu einem späteren Zeitpunkt gekündigt 78

143). 79

Z u weitgehend daher Hilger u n d Wiedemann / Palenberg (§ 6 F N 142,

B A G A P Nr. 20 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; Berkowsky, Rdnr. 120; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 103. 80 Vgl. oben S. 168 f.

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werden, wenn feststände, daß ein Nachfolger für den wissenschaftlichen Mitarbeiter bereitsteht. Die Notwendigkeit, dann die Kündigungsfristen einzuhalten, würde eine rasche Wiederbesetzung der Stelle zu Weiterbildungszwecken erschweren und die Effektivität der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses auf solchen Stellen erheblich mindern. Ergebnis zu 8.: Der Weiterbeschäftigung eines wissenschaftlichen Mitarbeiters, der zum Zweck allgemeiner wissenschaftlicher Weiterbildung befristet beschäftigt wird, auf dem bisherigen Arbeitsplatz über den Fristablauf hinaus steht das dringende betriebliche Erfordernis personeller Fluktuation entgegen, wenn die Stelle als Weiterbildungsstelle ausgewiesen ist und genutzt wird, auf ihr überwiegend Dienstleistungen i n Forschung und Lehre erbracht werden und die Weiterbildungsphase des jeweils beschäftigten Mitarbeiters abgeschlossen ist 8 1 . 9. Beschäftigung zum Zweck spezieller wissenschaftlicher Weiterbildung

W i r d ein wissenschaftlicher Mitarbeiter schaftlicher Weiterbildung, insbesondere schäftigt, kommen für eine Beendigung Fristablauf analog § 1 KSchG Gründe i n betriebliche Erfordernisse i n Betracht. a) Personenbedingte

zum Zweck spezieller wissender Promotion, befristet bedes Arbeitsverhältnisses mit seiner Person oder dringende

Vertragsbeendigung

Ein Grund i n der Person des Mitarbeiters könnte seiner Weiterbeschäftigung auf der bisherigen Stelle einmal dann entgegenstehen, wenn er die Dissertation fertiggestellt hat 8 2 . M i t der Fertigstellung der Dissertation hat der Mitarbeiter aber die vertraglichen Vereinbarungen gerade voll erfüllt und seine Eignung für die i h m übertragene Tätigkeit unter Beweis gestellt. Wenn gleichwohl infolge des Abschlusses eines Promotionsverfahrens Störungen i m Arbeitsverhältnis auftreten, weil dessen Zweck erreicht ist, so liegt die Ursache dafür i n der betrieblichen Sphäre, nämlich i n der besonderen Zweckbestimmung der betreffenden Stelle. Eine Vertragsbeendigung ist daher nur unter den Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kündigung möglich. Eine personenbedingte Vertragsbeendigung kommt dagegen i n Betracht, wenn der Mitarbeiter bis zum Fristablauf keine den Anforde81 Das g i l t ebenso für die Facharztausbildung ärztlicher Mitarbeiter i. S. d. § 54 HRG, die ebenfalls v o m gesetzlichen A u f t r a g der Hochschulen nach § 2 Abs. 2 H R G gedeckt ist. 82 So w o h l Wissenschaftsrat, Befristete Arbeitsverhältnisse, S. 19.

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

rungen entsprechende Dissertation vorlegt. Das setzt aber voraus, daß die Anfertigung der Dissertation Teil der vertraglichen Leistungspflicht des Mitarbeiters ist, also entsprechende vertragliche Vereinbarungen vorliegen, die rechtswirksam sind. aa) Erarbeitung einer Promotion als Teil der vertraglichen Leistungspflichten Ob die Erarbeitung einer Dissertation zu den vertraglichen Leistungspflichten des Mitarbeiters gehört, ist i m Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln. A n einer solchen vertraglichen Leistungspflicht fehlt es, wenn der Mitarbeiter lediglich Gelegenheit zu einer außerdienstlichen Erarbeitung der Dissertation erhält. Scheitert er m i t einer i n seiner Freizeit bearbeiteten Promotion, berührt das seine vertraglichen Leistungspflichten und seine Eignung für die dienstlichen Tätigkeiten nicht. Kann er die Promotion dagegen nach der vertraglichen Vereinbarung ganz oder jedenfalls zu erheblichen Teilen innerhalb der Dienstzeit erarbeiten, gehört deren Fertigstellung zu seinen dienstvertraglichen Pflichten. Das gilt auch dann, wenn der Vertrag eine Freistellungsklausel enthält; derartige Freistellungsklauseln sollen dem Mitarbeiter nicht lediglich die Gelegenheit geben, eine Promotion anzufertigen, sondern i h n auch zu einer entsprechenden Tätigkeit verpflichten, ebenso wie sich auch der Arbeitgeber zur Leistung des auf diesen A n t e i l der Arbeitszeit entfallenden Lohns verpflichtet. bb) Kein Verbot innerdienstlicher Erarbeitung von Promotionen durch das Hochschulrecht Derartige vertragliche Vereinbarungen könnten aber nach § 134 BGB unwirksam sein, so daß sich aus ihrer Nichterfüllung i m Rahmen des § 1 KSchG keine Konsequenzen ergeben, wenn das Hochschulrecht die innerdienstliche Erarbeitung von Promotionen durch wissenschaftliche Mitarbeiter verböte. Ob ein hochschulrechtliches Verbot der innerdienstlichen Erarbeitung von Promotionen durch wissenschaftliche Mitarbeiter allerdings überhaupt nach § 134 BGB zur Nichtigkeit entsprechender Vereinbarungen führte, ist nicht unzweifelhaft. Ein solches Verbot beträfe nämlich nicht den Leistungserfolg des Rechtsgeschäfts, sondern nur die A r t und Weise der Erbringung der Leistung. Ob ein solches nur den Modus der Herbeiführung eines Leistungserfolges betreffendes Verbot zur Nichtigkeit entsprechender Vereinbarungen führt, ist umstritten 8 3 . Richtigerweise ist 83 Ablehnend die Rechtsprechung zur Verletzung v o n Ordnungsvorschriften, RGZ 60, 273 (276); RGZ 103, 263 (264); RGZ 170, 155 (157); B G H L M Nr. 56 zu § 134 B G B ; O L G Köln, N J W 1961, S. 1023 (1024); V G H Kassel N J W 1964, S. 2444; L G F r a n k f u r t N J W 1977, S. 1885; ebenso Brox, B G B A T , Rdnr. 277; Enneccerus / Nipperdey, B G B A T 2, § 190 I I 2, S. 1158; R G R K / K r ü g e r -

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danach zu unterscheiden, ob die vertraglich vereinbarte Leistung bereits erfüllt ist oder nicht. Solange die Leistung nicht erbracht ist, steht einem entsprechenden vertraglichen Anspruch § 134 BGB entgegen, weil vertragliche Ansprüche sich nicht darauf richten können, gesetzliche Verbote zu verletzen 84 . Wenn daher durch das Hochschulrecht die Erarbeitung von Dissertationen innerhalb der Dienstzeit verboten wäre, hätte der Arbeitgeber insoweit wegen § 134 BGB auch keine vertraglichen Leistungsansprüche gegen den Mitarbeiter, so daß er wegen der Nichtfertigstellung der Dissertation den Vertrag nicht analog § 1 KSchG beenden könnte. Ein gesetzliches Verbot der Erarbeitung von Dissertationen innerhalb der Dienstzeit könnte sich aus § 53 HRG ergeben, wonach wissenschaftliche Mitarbeiter weisungsgebunden Dienstleistungen zu erbringen haben, während eine selbständige Tätigkeit i n der Forschung nicht vorgesehen ist. Dem Wortlaut dieser Bestimmung läßt sich allerdings nicht entnehmen, daß wissenschaftliche Mitarbeiter ausschließlich wissenschaftliche Dienstleistungen erbringen sollen und jede andere, selbständige wissenschaftliche Tätigkeit ausgeschlossen sein soll. Ob § 53 HRG ein Verbot anderer dienstlicher Tätigkeiten als der dort genannten enthält, kann also nur durch Auslegung ermittelt werden. Die Auslegung des § 53 HRG i. S. eines solchen Verbots w i r d ζ. T. auf seine Entstehungsgeschichte gestützt, aus der sich ergebe, daß der Gesetzgeber m i t der vorherigen Praxis der Beschäftigung von Verwaltern wissenschaftlicher Assistentenstellen habe brechen und eine Trennung von Dienstleistungsfunktionen an der Hochschule und wissenschaftlicher Weiterqualifikation habe durchführen wollen 8 5 . Die von dieser Auffassung vorgetragenen Argumente überzeugen aber nicht. Es ist zwar zuzugeben, daß der erste Regierungsentwurf zum HRG aus dem Jahre 197186 sowie der i m selben Jahre vorgelegte Entwurf eines Graduiertenförderungsgesetzes 87 eine Trennung von BeschäftigungsverNieland / Zöller, § 134 BGB, Rdnr. 13; Soergel / Hefermehl, § 134 BGB, Rdnr. 37. Bejahend für den F a l l noch nicht erfüllter Rechtsgeschäfte Flume, BGB A T 2, § 17, 4, S. 347; Larenz, B G B A T , § 22 I I , S. 416 f., 420 F N 1; Medicus, Rdnr. 647 f. 84 Flume, Larenz, Medicus (§ 10 F N 83). 85 Daliinger, S. 340; Dellian i n Dallinger / Bode / Dellian, § 53 HRG, Rdnr. 9; Plander, Wissenschaftlicher Nachwuchs, S. 267; Walter i n Großkreutz / Hailbronner / Ipsen / Walter, § 42 HRG, Rdnr. 10. 88 E n t w u r f der Bundesregierung v. 25.2.1971, BT-Drs. VI/1873, S. 17 f. (§ 50): Die Förderung nach dem Graduiertenförderungsgesetz solle „an die Stelle der bisherigen Praxis treten, Doktoranden als Verwalter v o n Stellen wissenschaftlicher Assistenten oder als wissenschaftliche Hilfskräfte zu beschäftigen". 87 BR-Drs. 135/71, S. 7: Die Promotionsförderung solle über Stipendien

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hältnissen i n der Hochschule und Promotionsförderung auf Stipendienbasis vorsahen. Dieser Plan des Gesetzgebers ist allerdings i n den erneuten Beratungen i n der darauffolgenden Legislaturperiode nicht aufrecht erhalten worden. Abgesehen davon, daß die Gesetzesentwürfe der Bundesregierung m i t Ablauf der damaligen Legislaturperiode wegen des Prinzips der Diskontinuität für den Willen des Gesetzgebers der nächsten Legislaturperiode keine Bedeutung haben können 8 8 , sah der zweite Regierungsentwurf zum HRG aus dem Jahre 1973 i n § 54 Abs. 1 S. 2 ausdrücklich die Möglichkeit selbständiger Forschung neben der Erfüllung von Dienstleistungsaufgaben durch wissenschaftliche M i t arbeiter vor 8 9 . Daß diese Regelung schließlich nicht Inhalt des HRG geworden ist, läßt nicht den Schluß zu, der Gesetzgeber habe die Möglichkeit selbständiger Forschung innerhalb der Dienstzeit ausschließen wollen 9 0 . I n den Beratungen des Hochschulrahmengesetzes i n der 7. Legislaturperiode ging der Gesetzgeber vielmehr auf der Grundlage des zweiten Regierungsentwurfs davon aus, daß wissenschaftliche Mitarbeiter die Möglichkeit der formalen Weiterqualifikation i n der Dienstzeit haben sollten. Der Bundestagsausschuß für Bildung und Wissenschaft hat die von der Bundesregierung vorgeschlagene Formulierung ebenso übernommen 9 1 wie der Bundestag 92 . Daß sie schließlich i m Vermittlungsausschuß auf Antrag des Bundesrates gestrichen wurde, ist nicht darauf zurückzuführen, daß für wissenschaftliche Mitarbeiter jede Möglichkeit der Promotion innerhalb der Dienstzeit ausgeschlossen werden sollte, sondern hatte seine Ursache darin, daß die Länder wegen der befürchteten finanziellen Belastungen „die Möglichkeit zu selbständiger Forschung i m Rahmen der Arbeitszeit nicht generell allen Mitarbeitern" geben wollten 9 3 . Daß eine solche Möglichkeit durch § 53 HRG aber auch nicht ausgeschlossen sein sollte, ist i m Vermittlungsausschuß ebensowenig wie i m gesamten Gesetzgebungsverfahren i n Frage

erfolgen, u m nicht Assistentenstellen zu blockieren u n d überlange Bearbeitungszeiten zu vermeiden. 88 Positivrechtlich geregelt i n § 126 Geschäftsordnung des Deutschen B u n destags; zu dem sich aus A r t . 20 Abs. 2, 38 Abs. 1 S, 1, 39 Abs. 1 S. 1 G G ergebenden Verfassungsrang dieses Prinzips Maunz i n Maunz / D ü r i g / H e r zog, A r t . 39 GG Rdnr. 16 f. Dazu auch Darnstädt u. a., S. 792. 89 BT-Drs. 7/1378. 90 So aber Plander, Walter (§ 10 F N 85). 91 BT-Drs. 7/7844, S. 18 (zu § 54). 92 BR-Drs. 40/75, S. 16 (§ 57 Abs. 1 S. 4). 93 So A n t r a g des Bundesrats, BT-Drs. 7/3279, S. 16 Nr. 55 b (zu § 57). Ä h n lich begründete Bedenken waren v o n der Opposition schon i m Bundestagsausschuß für B i l d u n g u n d Wissenschaft geäußert worden; auf einen Streichungsantrag werde verzichtet, w e i l es sich u m eine bloße Kann-Vorschrift handle, die nicht automatisch zu einer finanziellen Belastung der Länder führe, BT-Drs. 7/2932, S. 20 f.

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gestellt worden 9 4 . I n diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, daß noch während der Beratungen zum Hochschulrahmengesetz die Konzeption des Graduiertenförderungsgesetzes gegenüber den ursprünglichen Plänen geändert wurde, indem nur noch die weniger attraktive Förderung auf Darlehensbasis vorgesehen war. Die Förderung von Promotionen i m Rahmen der Beschäftigungsverhältnisse wissenschaftlicher Mitarbeiter behielt also entgegen der ursprünglichen Planung ihre praktische Bedeutung. Die Entstehungsgeschichte des § 53 HRG spricht deshalb dafür, diese Vorschrift nicht als enge, eine selbständige Arbeit i n der Forschung während der Dienstzeit ausschließende Regelung auszulegen. Für eine enge Auslegung des § 53 HRG könnte allenfalls der gesetzessystematische Gesichtspunkt sprechen, daß eine Typenvermischung zwischen den wissenschaftlichen Mitarbeitern nach § 53 HRG und den Hochschulassistenten nach § 47 HRG vermieden werden muß, wenn nicht der i n § 42 HRG normierte Typenzwang unterlaufen werden soll 9 5 . Auch der Umkehrschluß zu § 54 HRG könnte für eine ausschließliche Regelung der Dienstaufgaben wissenschaftlicher Mitarbeiter i n § 53 HRG sprechen, weil diese Bestimmung überflüssig sein könnte, wenn § 53 HRG keine abschließende Regelung enthielte 9 6 . Der Typenzwang der §§ 42 ff. HRG verbietet aber nur, neue Beschäftigungstypen einzuführen 9 7 oder eine Typenvermischung zuzulassen, die eine funktionsbezogene Abgrenzung verschiedener Gruppen von Beschäftigten unmöglich machte 98 . Ein neuer Beschäftigungstyp entsteht aber, auch wenn wissenschaftliche Mitarbeiter innerhalb der Dienstzeit Dissertationen bearbeiten können, solange nicht, wie sie wissenschaftliche Dienstleistungen i S. d. § 53 HRG erbringen. Eine Typenvermischung zu den Hochschulassistenten liegt ebenfalls nicht vor, weil die Beschäftigung als Hochschul assistent eine bereits abgeschlossene Promotion voraussetzt 99 und der Hochschulassistent nach § 47 Abs. 3 S. 3 HRG 94

Darnstädt u. a., S. 793. Buchner, Zeitvertrag, S. 127; Dellian i n Dallinger / Bode / Dellian, § 53 HRG, Rdnr. 9; Plander, Wissenschaftlicher Nachwuchs, S. 267; Walter i n Großkreutz / Hailbronner / Ipsen / Walter, § 42 HRG, Rdnr. 10. 96 Plander (§ 10 F N 95). 97 Dellian i n Dallinger / Bode / Dellian, § 42 HRG, Rdnr. 1. 98 Z u m Zweck des durch das H R G eingeführten Typenzwangs, klare f u n k tionsbezogene Abgrenzungen zwischen den Gruppen des hauptberuflichen wissenschaftlichen Personals zu sichern, vgl. die Reg.-Begr. BT-Drs. 7/1328, S. 30, 67; Dellian i n Dallinger / Bode / Dellian, § 42 HRG, Rdnr. 1; Reich, § 42 HRG, Rdnr. 1. 99 Dagegen würde es zu einer Typenvermischung führen, w e n n wissenschaftliche Mitarbeiter innerhalb der Dienstzeit eine Habilitationsschrift anfertigen könnten. Für diese F o r m der Weiterqualifikation sind allein Beschäftigungsverhältnisse nach § 47 H R G vorgesehen, deren Zahl sich am v o r 95

13 König

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

auch selbständig Lehrveranstaltungen durchführt, was nicht zu den Dienstpflichten wissenschaftlicher Mitarbeiter gehört. Die Regelung des § 54 HRG erklärt sich schließlich daraus, daß die Tätigkeit des ärztlichen Personals nicht unter den Dienstleistungsbegriff des § 53 HRG fällt, der Gesetzgeber die ärztlichen Mitarbeiter aber aus Gründen der Gleichbehandlung auch nicht zum sonstigen Personal nach § 38 Abs. 2 Nr. 4 HRG rechnen wollte 1 0 0 . Zur Frage, welche dienstlichen Tätigkeiten neben den i n § 53 HRG vorgesehenen Dienstleistungen von wissenschaftlichen Mitarbeitern ausgeübt werden dürfen, läßt sich § 54 HRG daher i m Umkehrschluß nichts entnehmen. Gegen eine enge Auslegung des § 53 HRG spricht schließlich der Charakter des Gesetzes als Rahmenrecht nach A r t . 75 Nr. 1 a GG. Rahmengesetze müssen von Verfassungs wegen auf eine substantielle Ausfüllung durch die Landesgesetzgeber angelegt sein 1 0 1 . Sie sind daher bezüglich ihres eigenen Regelungsgehalts eng auszulegen, damit Raum für eine Ausfüllung durch die Länder bleibt 1 0 2 . Da der Wortlaut des § 53 HRG eine solche Auslegung zuläßt, ist auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten davon auszugehen, daß eine selbständige Forschung wissenschaftlicher Mitarbeiter zu Promotionszwecken während der Dienstzeit durch diese Vorschrift nicht ausgeschlossen werden sollte 1 0 3 . Aus den Vorschriften des Landeshochschulrechts ergeben sich, soweit sie nicht ohnehin die Erarbeitung von Promotionen 104 · oder eine selbständige Forschungstätigkeit innerhalb der Dienstzeit 1 0 5 ausdrücklich vorsehen, ebenfalls keine gesetzlichen Verbote entsprechender vertraglicher Vereinbarungen. Soweit das Landesrecht für die Fälle von Promotionen wissenschaftlicher Mitarbeiter Teilzeitarbeitsverträge vorsieht 1 0 6 , kann man daraus nicht i m Umkehrschluß folgern, eine Erarbeitung innerhalb der Dienstzeit sei gesetzlich verboten, da es sich bei aussichtlichen Bedarf an Hochschullehrern orientiert, § 47 Abs. 5 S. 1 HRG. Die Vereinbarung der Erarbeitung einer Habilitationsschrift innerhalb der Dienstzeit dürfte daher nach § 134 B G B i . V . m . §§ 53, 47 H R G u n w i r k s a m sein. 100 Dellian i n Dallinger / Bode / Dellian, § 54 HRG, Rdnr. 2; Reich, § 54 HRG, Rdnr. 1. 101 BVerfGE 4, 115 (129), 9, 268 (288); 36, 193 (202); 51, 43 (54); L e i b h o l z / Rinck, A r t . 75 GG, Rdnr. 1; Maunz i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 75 GG, Rdnr. 1; Schmidt-Bleibtreu i n Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 75 GG, Rdnr. 5. 102 BVerfGE 4, 115 (136); 25, 142 (152); Maunz (§ 10 F N 101), Rdnr. 28 b; v. Münch, A r t . 75 GG, Rdnr. 19. 103 Ebenso Darnstädt u. a., S. 791. 104 Vgl. § 6 F N 12. 105 Vgl. § 6 F N 16. 106 Vgl. § 6 F N 15.

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den Regelungen über Teilzeitarbeitsverhältnisse u m Soll-Vorschriften handelt 1 0 7 . Ergebnis zu a): Der Arbeitgeber kann die Weiterbeschäftigung eines wissenschaftlichen Mitarbeiters auf dem bisherigen Arbeitsplatz bei Fristablauf analog § 1 KSchG aus i n dessen Person liegenden Gründen ablehnen, wenn er nach der vertraglichen Vereinbarung innerhalb der Dienstzeit eine Promotion erarbeiten sollte und eine den Anforderungen entsprechende Arbeit mangels Eignung nicht vorlegt. b) Betriebsbedingte

Vertragsbeendigung

Die Ablehnung der Weiterbeschäftigung eines zu Promotionszwecken befristet beschäftigten wissenschaftlichen Mitarbeiters könnte auch wegen des betrieblichen Erfordernisses gerechtfertigt sein, auf den zu Promotionszwecken genutzten Stellen eine personelle Fluktuation zu praktizieren. aa) Betriebliche Notwendigkeit der Fluktuation wegen des Auftrags der Hochschulen zur Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses Die Ermöglichung von Promotionen ist eine der Hauptaufgaben der Hochschulen i m Rahmen ihres gesetzlichen Auftrags nach § 2 Abs. 2 H R G 1 0 8 , der der verfassungsrechtlichen Verpflichtung aus A r t . 5 Abs. 3 GG entspricht. Wenn die Hochschulen diesen Auftrag auch dadurch erfüllen, daß sie die Stellen wissenschaftlicher Mitarbeiter nach feststehender betrieblicher Praxis 1 0 9 nutzen, u m Promotionen zu ermöglichen, ist diese organisatorische Maßnahme der Prüfung nach dem KSchG zugrundezulegen, wenn sie nicht offensichtlich w i l l k ü r l i c h ist und nur dazu dient, den arbeitsrechtlichen Bestandsschutz zu unterlaufen 1 1 0 . Daß eine solche Nutzung von Stellen wissenschaftlicher M i t arbeiter nicht offensichtlich w i l l k ü r l i c h ist, ergibt sich daraus, daß sie schon vor Inkrafttreten des HRG üblich w a r 1 1 1 , durch das HRG nicht ausgeschlossen werden sollte 1 1 2 und von einigen Landeshochschulgeset107 B e r l H G § 144 Abs. 3. Dasselbe ergibt sich f ü r das H a m b H G aus § 24 Abs. 3 S. 2, der neben Teilzeitarbeitsverhältnissen bei geplanter Promotion nach § 24 Abs. 4 auch andere Β eschäftigungs Verhältnisse für Weiterbildungszwecke vorsieht, soweit die Weiterbildung i n Teilzeitarbeitsverhältnissen nicht erreicht werden kann. 108 Dallinger i n Dallinger / Bode / Dellian, § 2 HRG, Rdnr. 9; Reich, § 2 HRG, Rdnr. 3. loo v g L zu diesem Erfordernis oben S. 186. 110 Vgl. oben S. 186. 111 Vgl. oben S. 86. 112 Vgl. oben S. 190 ff.

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zen sogar ausdrücklich zugelassen w i r d 1 1 3 . I n den Naturwissenschaften, insbesondere bei experimenteller Forschungsarbeit oder größeren, nur i n Teamarbeit realisierbaren Forschungsprojekten, ist die Beschäftigung wissenschaftlicher Mitarbeiter zur Ermöglichung von Promotionen die effektivste und häufig einzig mögliche Form der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses 114 . Als „betriebliches" Erfordernis kann die Fluktuation allerdings nur anerkannt werden, wenn der gesetzliche Auftrag nach § 2 Abs. 2 HRG sich auf die Gestaltung des konkreten Arbeitsplatzes selbst auswirkt. Das ist nur dann der Fall, wenn der Mitarbeiter Gelegenheit hat, die Dissertation ganz oder jedenfalls teilweise 1 1 5 innerhalb der Dienstzeit als Teil seiner vertraglichen Aufgaben zu erarbeiten. Erhält der M i t arbeiter dagegen lediglich Gelegenheit, außerhalb der Dienstzeit zu promovieren, ist sein Arbeitsplatz bzw. seine dienstliche Tätigkeit davon nicht betroffen. Daß die Beschäftigung i n der Hochschule dem Mitarbeiter faktisch den Zugang zu wissenschaftlichen Einrichtungen erleichtern und damit mittelbar der Promotion zugute kommen kann, ändert nichts daran, daß der betriebliche Bedarf für die von i h m erbrachten Dienstleistungen unabhängig von der außerdienstlichen Promotion besteht und nicht wegfällt, wenn er die Promotion abschließt. bb) Notwendigkeit der Fluktuation wegen des gesetzlichen Auftrags der Hochschulen zur Pflege und Entwicklung der Wissenschaft durch Forschung Wenn die Hochschulen die Erarbeitung von Promotionen ermöglichen, erfüllen sie damit auch ihren gesetzlichen Auftrag nach § 2 Abs. 1 S. 1 HRG, der Pflege und Entwicklung der Wissenschaft durch Forschung zu dienen. Die Entwicklung der wissenschaftlichen Forschung hängt auch davon ab, daß ständig neue wissenschaftliche Forschungsarbeiten fertiggestellt werden und die Forschung insgesamt auf diese Weise innovatorische Anstöße erhält 1 1 6 . Nutzt die Hochschule Beschäftigungsverhältnisse wissenschaftlicher Mitarbeiter, u m die Erarbeitung von Promotionen innerhalb der Dienstzeit zu ermöglichen, bedingt die Sicherstellung der Innovationsfähigkeit der Forschung eine personelle Fluktuation der betreffenden wissen113

Vgl. oben § 6 F N 12, 13. Vgl. Wissenschaftsrat, Wissenschaftlicher Nachwuchs, S. 12. 115 Dafür genügt es, w e n n wenigstens die dienstliche Forschungsarbeit selbst A r b e i t an der Promotion ist, w e n n auch das Niederschreiben der Forschungsergebnisse außerhalb der Dienstzeit erfolgt. Vgl. zu entsprechenden Regelungen i n den Ländern oben § 6 F N 16. 116 Vgl. die oben § 7 F N 20 angegebene Literatur, die zur Begründung auf A r t . 5 Abs. 3 GG verweist, ohne auf die Regelung des H R G einzugehen. Wie hier w o h l Otte, S. 178 ff. 114

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schaftlichen Mitarbeiter. Aus der Notwendigkeit ständiger Innovation i n der Forschung kann man zwar nicht generell ein betriebliches Erfordernis der Fluktuation von wissenschaftlichen Mitarbeitern ableiten 1 1 7 , da eine Dauerbeschäftigung i n der Forschung nicht ausschließt, daß der Beschäftigte immer neue Ansätze entwickeln und seine Kreativität behalten kann, wie das Beispiel der auf Lebenszeit beamteten Hochschullehrer zeigt. Soweit es aber zu den Aufgaben wissenschaftlicher Mitarbeiter gehört, Dissertationen anzufertigen, handelt es sich um Forschungsleistungen, die nicht auf Dauer und beliebig wiederholbar, sondern nur einmal von derselben Person erbracht werden. Auch wenn nicht auszuschließen ist, daß wissenschaftliche Mitarbeiter nach Abschluß ihrer Promotion weitere wissenschaftliche Forschungsarbeiten und Veröffentlichungen vorlegen und damit zur Innovation i n der Forschung beitragen, hat doch die Erarbeitung einer Dissertation als besondere, i n sich geschlossene wissenschaftliche Leistung einmaligen Charakter. Soweit die Innovation i n der Forschung daher durch die Erarbeitung von Dissertationen erfolgt, setzt sie einen ständigen personellen Wechsel der Innovationsträger voraus. Der Annahme eines betrieblichen Erfordernisses der Fluktuation solcher Innovationsträger steht nicht entgegen, daß die Entwicklung und Innovationsfähigkeit der Forschung durch Erarbeitung von Dissertationen unabhängig von Beschäftigungsverhältnissen erfolgen kann. Die Nutzung der Beschäftigungsverhältnisse wissenschaftlicher Mitarbeiter zu Ermöglichung von Promotionen ist deshalb noch nicht offensichtlich w i l l k ü r l i c h und aus der Sicht des Kündigungsschutzrechts unbeachtlich; sie ist jedenfalls eine der Möglichkeiten, den gesetzlichen Auftrag nach § 2 Abs. 1 S. 2 HRG zu erfüllen, und liegt, auch wenn sie nicht zwingend erforderlich ist, i m Interesse einer möglichst effektiven Erfüllung dieses gesetzlichen Auftrags. cc) Dringende Notwendigkeit der Fluktuation Ein dringendes betriebliches Erfordernis der personellen Fluktuation ist immer dann gegeben, wenn ein wissenschaftlicher Mitarbeiter seine Promotion abgeschlossen hat oder dazu jedenfalls ausreichend Gelegenheit hatte. Ob die i h m zur Verfügung stehende Zeit ausreichte, die Promotion fertigzustellen, hängt von seiner übrigen dienstlichen Beanspruchung, seinen Fähigkeiten und den Anforderungen des zu bearbeitenden Themas ab. Weil diese Einschätzung sich nach wissenschaftlichen Kriterien richtet, ist insoweit ein Beurteilungsspielraum des jeweiligen Doktorvaters anzuerkennen, dessen Beurteilung gerichtlich nur darauf überprüft werden kann, ob allgemeine Bewertungsgrundsätze verletzt 117

So aber Kewenig / Thomashausen, S. 423.

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wurden, also ζ. B. die übliche Bearbeitungszeit ohne erkennbaren Grund erheblich unterschritten wurde, und der Mitarbeiter daher keine ausreichende Gelegenheit hatte, die besondere Zweckbestimmung der Stelle zu erfüllen. Ergebnis zu b): Der Weiterbeschäftigung eines zum Zweck der Promotion befristet beschäftigten wissenschaftlichen Mitarbeiters auf dem bisherigen A r beitsplatz steht bei Fristablauf das dringende betriebliche Erfordernis der personellen Fluktuation entgegen, wenn die Stelle als eine Weiterbildungsstelle genutzt wird, auf der innerhalb der Dienstzeit eine Promotion ganz oder teilweise erarbeitet werden kann, und der jeweils beschäftigte Mitarbeiter seine Dissertation fertiggestellt hat oder dazu jedenfalls ausreichend Gelegenheit hatte. 10. Vakanz der Stelle des dem Mitarbeiter vorgesetzten Hochschullehrers

Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen, die m i t Rücksicht auf die Vakanz der Stelle eines Hochschullehrers, dem der Mitarbeiter zuarbeiten soll, befristet abgeschlossen wurden, könnte bei über sechsmonatiger Vertragsdauer analog § 1 KSchG aus Gründen i n der Person des Mitarbeiters oder aus betrieblichen Gründen gerechtfertigt sein. a) Personenbedingte

Vertragsbeendigung

Man könnte die Rechtfertigung der Vertragsbeendigung nach den Kriterien einer personenbedingten Kündigung überprüfen und darauf abstellen, ob dem wissenschaftlichen Mitarbeiter die Eignung für eine Zuarbeit zu dem neuen Hochschullehrer fehlt, weil m i t dem Wechsel auf der Hochschullehrerstelle seine dienstlichen Aufgaben wechseln oder i h m die Voraussetzungen für eine wissenschaftliche Zusammenarbeit gerade m i t dem neu berufenen Hochschullehrer fehlen. Gegen eine Prüfung nach den Kriterien der personenbedingten Kündigung spricht aber, daß hier — anders als bei der Einstellung eines wissenschaftlichen Mitarbeiters — erst die nachträgliche Änderung von Eignungsanforderungen zu einer Störung des Arbeitsverhältnisses führt, deren Ursache nicht i n der Person des Mitarbeiters, sondern i n den betrieblichen Verhältnissen der Hochschule liegt. Eine Störung des Arbeitsverhältnisses t r i t t nicht ein, weil die Eignung des Mitarbeiters von vornherein gefehlt hätte oder aus i n seiner Person liegenden Gründen nachträglich weggefallen wäre, sondern deshalb, weil sich die Eignungsanforderungen aufgrund einer „betrieblichen" Veränderung geändert haben. Für die Abgrenzung der personen- und betriebsbedingten Kündigung ist darauf abzustellen, ob die Ursache einer Störung des

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Arbeitsverhältnisses i n der persönlichen Sphäre des Arbeitnehmers oder i n der betrieblichen Sphäre liegt 1 1 8 . Da hier der personelle Wechsel auf der Stelle des Hochschullehrers zur Störung des Arbeitsverhältnisses führt, ist die Rechtfertigung der Vertragsbeendigung mit Fristablauf nach den Kriterien der betriebsbedingten Kündigung und nicht nach denen einer personenbedingten Kündigung zu prüfen. b) Betriebsbedingte

Vertragsbeendigung

Ob ein derartiger Zeitvertrag mit Fristende beendet werden kann, richtet sich daher nach den Kriterien der betriebsbedingten Kündigung. aa) Wesentliche Änderung des Aufgabenbereichs des Mitarbeiters Der Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters auf dem bisherigen A r beitsplatz stehen dringende betriebliche Erfordernisse entgegen, wenn sich infolge des personellen Wechsels auf der Hochschullehrerstelle die von i h m wahrzunehmenden Aufgaben so wesentlich ändern, daß er sie nicht erfüllen kann 1 1 9 . Das ist nur i n seltenen Fällen anzunehmen, wenn die neuen Aufgaben — insbesondere i n der Forschung — eine besondere Ausbildung oder besondere Spezialisierung verlangen, über die der wissenschaftliche Mitarbeiter nicht verfügt und die er auch i n zumutbarer Einarbeitungszeit nicht erwerben kann. bb) Widerspruch des Hochschullehrers gegen die Beschäftigung des Mitarbeiters I n der Praxis häufiger ist der Fall, daß sich der Aufgabenbereich des wissenschaftlichen Mitarbeiters infolge der Neubesetzung der Hochschullehrerstelle nicht wesentlich ändert, der neuberufene Hochschullehrer seiner weiteren Beschäftigung aber widerspricht, weil er seine M i t arbeiter selbst auswählen w i l l oder eine wissenschaftliche Zusammenarbeit m i t dem betreffenden Mitarbeiter für unmöglich hält. I n diesen Fällen stellt sich die Frage, ob der Widerspruch des Hochschullehrers ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG begründet, den Mitarbeiter auf der bisherigen Stelle nicht weiter zu beschäftigen. Während i n der privaten Wirtschaft und i m öffentlichen Dienst allgemein die Ablehnung der Zusammenarbeit mit Mitarbeitern 118 B A G A P Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte K ü n d i g u n g (unter I I der Gründe); Berkowski, Rdnr. 75; G. Hueck, § 1 KSchG, A n m . 101; J o b s / Bader, A R - B l a t t e i Kündigungsschutz I, Übersicht, Β I I I 1 a (3). 119 Es g i l t insoweit dasselbe w i e bei Änderungen der Aufgabenstellung u n d Arbeitsmethoden i n privaten Betrieben, vgl. B A G A P Nr. 18 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; A u f f a r t h / Müller, § 1 KSchG, Rdnr. 206; Herschel / Steinmann, § 1 KSchG, Rdnr. 41; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 106 d; K R / B e c k e r , § 1 KSchG, Rdnr. 332; Rohlfing / Rewolle / Bader, § 1 KSchG, A n m . 21 n.

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durch einen neuen Vorgesetzten keine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigt 1 2 0 , könnte sich für das Verhältnis von Hochschullehrer und dem seinem Arbeitsbereich zugewiesenen wissenschaftlichen Mitarbeiter etwas anderes ergeben. Der Arbeitgeber des wissenschaftlichen M i t arbeiters könnte rechtlich verpflichtet sein, die Stelle bei einem entsprechenden Widerspruch des Hochschullehrers frei zu machen. Eine solche rechtliche Verpflichtung begründete ein dringendes betriebliches Erfordernis, den Mitarbeiter auf der bisherigen Stelle nicht weiter zu beschäftigen. α) Beteiligungsrechte von Hochschullehrern bei der Stellenbesetzung nach Landeshochschulrecht Einige Landeshochschulgesetze sehen vor, daß die Hochschullehrer, deren Arbeitsbereich bzw. Institut wissenschaftliche Mitarbeiter zugeordnet sind und deren fachlichen Weisungen als unmittelbare Vorgesetzte sie unterliegen 1 2 1 , bei der Personalauswahl oder Entlassung wissenschaftlicher Mitarbeiter zu beteiligen sind. Die Landeshochschulgesetze sprechen von Vorschlagsrechten, die je nach Zuordnung der wissenschaftlichen Mitarbeiter den Fachbereichen 122 , Leitern wissenschaftlicher Einrichtungen 1 2 3 oder Hochschullehrern 124 zustehen, deren Arbeitsbereich der wissenschaftliche Mitarbeiter zugewiesen ist. Diese Vorschlagsrechte gelten für die Personalauswahl und Einstellung, nach einigen Landeshochschulgesetzten für die Entlassung der Mitarbeiter 1 2 5 . Dem Wortlaut dieser Vorschriften läßt sich aber nicht entnehmen, wieweit dieses Vorschlagsrecht einzelner Hochschullehrer für den A r beitgeber wissenschaftlicher Mitarbeiter verbindlich sein soll. Gegen die Auslegung i. S. eines rechtlich verbindlichen Vorschlagsrechts bei 120

K R / Becker, § 1 KSchG, Rdnr. 338. U G Baden-Württemberg, § 74 Abs. 1; BayHSchlG A r t . 23 Abs. 3, 25 Abs. 4 i. V. m. HSchG A r t . 27 Abs. 1 S. 5, 29 S. 4; B r e m H G § 16 b I V S. 2, 4; H a m b H G § 100 Nr. 1, 3; N H G § 97 Abs. 2 S. 3; WissHG N W § 27 Abs. 1 S. 3, 29 Abs. 3; HochSchG Rheinland-Pfalz § 56 Abs. 1; U G Saarland §§ 22 Nr. 4, 71 Abs. 7. 122 U G Baden-Württemberg § 122 Abs. 2; B e r l H G § 89 Abs. 2 Nr. 10; B r e m H G § 16 b Abs. 5; H H G § 29 Abs. 5; N H G § 95 Abs. 7 S. 2, wobei das Vorschlagsrecht als T e i l des Selbstverwaltungsrechts gilt, § 72 Nr. 4; HochSchG Rheinland-Pfalz §§ 40 Abs. 2, 42 Abs. 1. 123 U G Baden-Württemberg § 122 Abs. 2; B e r l H G §§ 92 Abs. 3, 98 Abs. 4 i . V . m . § 89 Abs. 2 Nr. 10; H H G § 29 Abs. 5; HochSchG Rheinland-Pfalz § 42 Abs. 2; U G Saarland § 71 Abs. 8. 124 U G Baden-Württemberg § 122 Abs. 2 (Antrag des Hochschullehrers ist Voraussetzung des Vorschlags der Fakultät); B e r l H G § 92 Abs. 3 (Vorschlagsrecht des Hochschullehrers neben demjenigen des Fachbereichs; bei divergierenden Vorschlägen k a n n die Dienstbehörde zwischen den Vorschlägen auswählen); HochSchG Rheinland-Pfalz § 56 Abs. 2 (Vorschlagsrecht). 125 B e r l H G §§ 89 Abs. 2 Nr. 10, 92 Abs. 3; N H G § 95 Abs. 7; HochSchG Rheinland-Pfalz § 42 Abs. 1; U G Saarland § 22 Nr. 5. 121

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Stellenbesetzungen spricht, daß sich aus den Landeshochschulgesetzen keine Anhaltspunkte für eine entsprechende Einschränkung der Befugnisse des Dienstvorgesetzten wissenschaftlicher Mitarbeiter ergeben 1 2 6 und das HRG den früher stärker ausgeprägten Einfluß der Hochschullehrer auf die Beschäftigung ihrer Mitarbeiter gerade beseitigen wollte, indem es die wissenschaftlichen Mitarbeiter nach § 60 Abs. 1 S. 1 HRG den Fachbereichen und wissenschaftlichen Einrichtungen statt einzelnen Hochschullehrern zuordnet 1 2 7 . Gegen eine solche Auslegung spricht auch der Umkehrschluß zu den Vorschriften einiger Landeshochschulgesetze, die für die i n den Landesdienst eingestellten Drittmittelbeschäftigten ausdrücklich festlegen, daß das Recht der freien Personalauswahl durch den Drittmittelempfänger unberührt bleibe 1 2 8 . Die Geltendmachung eines für den Arbeitgeber des wissenschaftlichen Mitarbeiters rechtlich nicht verbindlichen Beteiligungsrechts durch den Hochschullehrer bei Stellenbesetzungen kann allein kein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG begründen. ß) Mitwirkungsrechte von Hochschullehrern bei der Stellenbesetzung nach Art. 5 Abs. 3 GG Ein für den Arbeitgeber des wissenschaftlichen Mitarbeiters rechtlich verbindliches Mitwirkungsrecht von Hochschullehrern bei der Personalauswahl und der Besetzung von Stellen wissenschaftlicher M i t arbeiter könnte sich unmittelbar aus A r t . 5 Abs. 3 GG ergeben. Ein solches verfassungsmäßiges Recht des Hochschullehrers müßte zu einer entsprechenden verfassungskonformen Auslegung der genannten Vorschriften des Landeshochschulrechts führen und begründete, soweit entsprechende hochschulrechtliche Bestimmungen nicht existieren, eine unmittelbare verfassungsrechtliche Bindung des Arbeitgebers gegenüber dem Hochschullehrer, die i m Wege einer mittelbaren D r i t t w i r kung bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der betrieblichen Erfordernisse nach § 1 Abs. 2 KSchG zu berücksichtigen wäre 1 2 9 . 126 Vgl. B r e m H G § 16 b Abs. 4 S. 1, 3; WissHG N W § 63 S. 2 (Rektor); U G Baden-Württemberg § 121; BayHSchG A r t . 14 Abs. 6; H H G § 29 Abs. 4 S. 2; N H G § 89 S. 2; U G Saarland § 32 Abs. 5 (Präsident). HochSchG RheinlandPfalz § 41 Abs. 1; H a m b H G § 7 Abs. 2; B e r l H G § 116 Abs. 3 (Präsident bei entsprechender Delegation der Befugnisse). 127 Vgl. Dellian i n Dallinger / Bode / Dellian, § 54 HRG, Rdnr. 16. 128 B r e m H G § 75 Abs. 2; N H G § 35 Abs. 7 S. 3; ebenso WissHG N W § 98 Abs. 5 S. 2. 129 BVerfGE 35, 79 (112, 114); 43, 242 (267); B V e r w G E 52, 313 (318); 55, 73 (75); Hamann i n H a m a n n / L e n z , A r t . 5 GG A n m . A 3 ; Knemeyer, S. 49 f.; Lorenz, S. 115; M a l l m a n n / Strauch, S. I f f . ; ν. Münch, A r t . 5 GG, Rdnr. 70; K l e i n i n Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 5 GG, Rdnr. 16; Scholz i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 5 Abs. 3 GG, Rdnr. 2, 81. Ob eine unmittelbare D r i t t w i r k u n g der Grundrechte i m Gleichordnungsverhältnis zwischen Privaten anzunehmen ist, w i e das B A G annimmt, kann

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(1) Das Recht des Hochschullehrers zur Personal aus wähl als Bestandteil des Teilhaberechts aus A r t . 5 Abs. 3 GG A r t i k e l 5 Abs. 3 GG garantiert nicht nur ein individuelles Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe i n den freien, der autonomen Verantwortung des Wissenschaftlers überlassenen Kernbereich wissenschaftlicher Tätigkeit 1 3 0 , sondern enthält darüber hinaus ebenso wie andere Grundrechte 1 3 1 eine für alle Bereiche des Rechts objektiv wertentscheidende Grundsatznorm 1 3 2 , die den Staat verpflichtet, die Pflege der freien Wissenschaft durch Bereitstellung von personellen, finanziellen und organisatorischen M i t t e l n zu ermöglichen 133 . Dieser Verpflichtung entspricht ein sich aus A r t . 5 Abs. 3 GG ergebendes Teilhaberecht der Hochschullehrer, bei der Verteilung der vom Staat zur Verfügung gestellten sächlichen und personellen Mittel i m Rahmen des Möglichen berücksichtigt zu werden und die Grundausstattung zu erhalten, die sie unter den Bedingungen einer weitgehend öffentlichen Wissenschaftsförderung als Voraussetzung qualifizierter wissenschaftlicher Tätigkeit benötigen 1 3 4 . Damit ergibt sich aus Art. 5 Abs. 3 GG ein Recht der einzelnen Hochschullehrer gegenüber der Hochschulverwaltung, i m Rahmen der zur Verfügung stehenden Stellen wissenschaftliche Mitarbeiter zugewiesen zu erhalten, die ihnen wissenschaftlich zuarbeiten. Fraglich ist aber, ob sich dieses Teilhaberecht nicht nur auf die Zuweisung wissenschaftlicher Mitarbeiter beschränkt, sondern darüber hinaus ein Recht des Hochschullehrers gegenüber der Personalverwaltung einschließt, die betreffenden Mitarbeiter selbst auszuwählen und zur Einstellung vorzuschlagen und jedenfalls einer Beschäftigung derdaher offenbleiben, vgl. B A G E 1, 185 (191 f.); 24, 438 (441); ablehnend die h. M., vgl. K l e i n i n Schmidt-Bleibtreu / Klein, Vorb. A r t . 1 GG, Rdnr. 6; D ü r i g i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 1 Abs. 3 GG, Rdnr. 127 f. «ο BVerfGE 35, 79 (112); 43, 242 (267); 47, 327 (366); B V e r w G E 55, 73 (75); Leibholz / Rinck, A r t . 5 GG, Rdnr. 17; K l e i n i n v. Mangoldt / Klein, A r t . 5 GG, A n m . 8; v. Münch, A r t . 5 GG, Rdnr. 70; Scholz i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 5 Abs. 3 GG, Rdnr. 2, 81 ff. 131 St. Rspr. des BVerfG, vgl. BVerfGE 5, 85 (204 ff.); 6, 32 (40 f.); 7, 198 (204 f.); 10, 59 (81); 21, 362 (372); 39, 1 (41); Leibholz / Rinck, V o r A r t . 1 - 19 GG, Rdnr. 2; v. Münch, Vorbem. zu A r t . 1 - 1 9 GG, Rdnr. 22; K l e i n i n SchmidtBleibtreu / Klein, Vorb. vor A r t . 1 GG, Rdnr. 2. 132 BVerfGE 35, 79 (112, 114 f.); B V e r w G E 52, 313 (318); Hamann i n Ham a n n / L e n z , A r t . 5 GG, A n m . A 3 ; Knemeyer, S. 49 f.; M a l l m a n n / Strauch, S. 1 f.; ν, Münch, A r t . 5 GG, Rdnr. 70; K l e i n i n Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 5 GG, Rdnr. 16; Scholz i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 5 Abs. 3 GG, Rdnr. 81. 133 BVerfGE 35, 79 (114 f.). 134 BVerfGE 35, 79 (115); 43, 242 (285); B V e r f G N J W 1977, S. 1049 (1053); B V e r w G E 52, 339 (349 f.); Bauer, S. 206 f.; Hailbronner, S. 128 f.; Lorenz, S. 115; v. Münch, A r t . 5 GG, Rdnr. 71.

§ 10 Analoge A n w e n d u n g des § 1 KSchG auf typische Zeitverträge

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artiger Mitarbeiter i n seinem Arbeitsbereich rechtlich verbindlich zu widersprechen. Gegen eine solche Ausdehnung der Teilhabeberechtigung zu Lasten der Personalverwaltung der Hochschulen könnte sprechen, daß das Teilhaberecht aus A r t . 5 Abs. 3 GG ebenso wie andere grundrechtliche Teilhabeberechtigungen grundsätzlich unter dem Vorbehalt des Möglichen steht 1 8 5 . Die Teilhabeberechtigung könnte sich daher auf die Nutzung der Arbeitskraft des dem Hochschullehrer jeweils zugewiesenen Mitarbeiters beschränken, die Kompetenzen der Personalverwaltung aber unberührt lassen. Eine solche Beschränkung des Teilhaberechts würde aber verkennen, daß die objektive Wertentscheidung des Art. 5 Abs. 3 GG auch i n die öffentliche Wissenschaftsverwaltung ausstrahlt, so daß sich aus ihr Einschränkungen der Befugnisse der staatlichen Personalverwaltung ergeben und nicht umgekehrt. Das Bundesverfassungsgericht hat anerkannt, daß i n wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten auch i m Bereich des öffentlich organisierten Wissenschaftsbetriebs grundsätzlich der Vorrang der Eigeninitiative des jeweils betroffenen Hochschullehrers vor korporativen Zuständigkeiten der Hochschule oder — insoweit muß dasselbe gelten — der staatlichen Verwaltung g i l t 1 3 6 . Der Staat ist bei der öffentlichen Wissenschaftsförderung nicht nur verpflichtet, den Kernbereich individueller Forschung und Lehre nicht anzutasten, sondern muß dem selbständig Forschenden und Lehrenden i n allen unmittelbar Forschung und Lehre berührenden Angelegenheiten so viel Freiheit garantieren, wie dies unter Berücksichtigung der Belange der Hochschulen und der Grundrechte der übrigen an der Hochschule Tätigen möglich ist 1 3 7 . Soweit daher die Personal aus wähl und die Besetzung von Stellen i m Arbeitsbereich eines Hochschullehrers wissenschaftsrelevant sind, d.h. unmittelbar die Freiheit von Forschung und Lehre des jeweiligen Hochschullehrers berühren, muß sich die Teilhabeberechtigung des Hochschullehrers grundsätzlich auch auf diese Entscheidungen erstrecken. Die Auswahl des einem Hochschullehrer zuarbeitenden Personals berührt allerdings nicht i n jedem Fall unmittelbar seine Freiheit i n Forschung und Lehre 1 3 8 . Ein unmittelbarer Zusammenhang von Per135 BVerfGE 35, 79 (115); 33, 303 (333 f.); 43, 242 (285); B V e r w G E 52, 339 (349 f.). ΐ3β BVerfGE 35, 79 (129); ebenso Minderheitsvotum BVerfGE 35, 79 (159); BVerfGE 43, 242 (267); 47, 327 (387); 51, 369 (379); B V e r f G N J W 1977, 1048, (1050). 137 BVerfGE 35, 79 (115, 123); K l e i n i n Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 5 GG, Rdnr. 16. 138 Z u weitgehend Scholz i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 5 Abs. 3 GG, Rdnr. 177, der aus A r t . 5 Abs. 3 GG auch ein Recht der Hochschullehrer her-

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

sonalauswahl und Forschung und Lehre besteht aber jedenfalls dann, wenn ein wissenschaftlicher Mitarbeiter dem Hochschullehrer bei dessen Forschung und Lehre zuarbeiten soll. I n diesem Fall fließen bereits i n die Personalauswahl Kriterien ein, die sich aus der Wissenschaftsfreiheit des Hochschullehrers ergeben und sich ebensowenig wie der Kernbereich wissenschaftlicher Tätigkeit selbst 139 objektiv bestimmen lassen, sondern wegen der Freiheitsgarantie des A r t . 5 Abs. 3 GG der Entscheidung des jeweiligen Hochschullehrers überlassen sein müssen. Die Realisierung des Teilhaberechts hängt i n diesem Fall entscheidend davon ab, daß zwischen dem Hochschullehrer und dem wissenschaftlichen Mitarbeiter Übereinstimmung hinsichtlich der Grundlagen des Wissenschaftsverständnisses, der wissenschaftlichen Methodik, Erkenntnisgewinnung und -Vermittlung besteht, was letztlich nur der Hochschullehrer selbst und mangels objektiver Kriterien nicht die Hochschul-Personalverwaltung beurteilen kann und darf. Weil sich die Personalauswahl i n diesen Fällen nicht vom Inhalt seiner wissenschaftlichen Tätigkeit trennen läßt und deshalb entscheidende Voraussetzungen für eine Realisierung seiner Teilhabeberechtigung ist, muß sich das Teilhaberecht des Hochschullehrers aus A r t . 5 Abs. 3 GG insoweit auch auf die Auswahl des betreffenden Personals erstrecken. I n diesen Fällen zählen Entscheidungen i n personellen Angelegenheiten der wissenschaftlichen Mitarbeiter von Hochschullehrern zu den wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten 1 4 0 , für die der Vorrang der Eigeninitiative des jeweils betroffenen Hochschullehrers gilt. Auch i m modernen Wissenschaftsbetrieb gehört es, wie das BVerfG ausgeführt h a t 1 4 1 , zu den Voraussetzungen einer sinnvollen Forschungsarbeit, daß der einzelne Forscher über Verwendung und Einsatz der personellen Mittel i n gewissem Umfang allein entscheiden kann. Das Teilhaberecht des Hochschullehrers aus A r t . 5 Abs. 3 GG erstreckt sich daher auch auf die Auswahl wissenschaftlicher Mitarbeiter, die i h m i n Forschung und Lehre zuarbeiten sollen 1 4 2 , und leitet, seine nichtwissenschaftlichen Mitarbeiter auszuwählen; ebenso E. Wolf, WissR 1970, S. 216. is» BVerfGE 35, 79 (112, 115); 43, 242 (267); 47, 327 (366); Oppermann, JZ 1973, S. 439; Scholz i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 5 Abs. 3 GG, Rdnr. 110, 157. wo BVerfGE 35, 79 (123). 141

B V e r f G N J W 1977, 1049 (1052). Bauer, S. 208 f.; Kewenig / Thomashausen, S. 423; Köttgen, Grundrecht der Universität, S. 73; v. L ü b t o w / Harder, S. 28; Oppermann, K u l t u r v e r w a l tungsrecht, S. 384; Reich, PersV 1980, S. 130; Reinhardt, S. 15 f.; Thieme, Hochschulrecht, S. 244; insoweit übereinstimmend auch Scholz, E. Wolf (§ 10 F N 138). Ebenso zur A u s w a h l von Tutoren für Lehrveranstaltungen eines Hochschullehrers V G H Baden-Württemberg, E S V H G 25, 145 (147 f.); a. A . V G Berlin, DVB1. 1972, S. 742 (743) m. abl. A n m . Deumeland; kritisch zu dieser Entscheidung auch Scholz i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 5 Abs. 3 GG, Rdnr. 177. 142

§ 10 Analoge A n w e n d u n g des § 1 KSchG auf typische Zeitverträge

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das Recht, der P e r s o n a l v e r w a l t u n g Besetzungsvorschläge f ü r entsprechende S t e l l e n z u machen, v o n d e n e n diese n u r aus sachlich z w i n g e n d e n G r ü n d e n abweichen darf 14»3'144. (2) S c h r a n k e n des Rechts z u r P e r s o n a l a u s w a h l Das Vorschlags- u n d M i t w i r k u n g s r e c h t des Hochschullehrers b e i der Besetzung v o n S t e l l e n i h m i n F o r s c h u n g u n d L e h r e z u a r b e i t e n d e r w i s senschaftlicher M i t a r b e i t e r k ö n n t e a l l e r d i n g s S c h r a n k e n u n t e r l i e g e n , die die A n n a h m e eines d r i n g e n d e n b e t r i e b l i c h e n Erfordernisses i. S. d. § 1 A b s . 2 K S c h G ausschließen k ö n n t e n . (a) B e s c h r ä n k u n g des M i t w i r k u n g s r e c h t s b e i b e r e i t s besetzten S t e l l e n Da grundrechtliche Teilhabeberechtigungen grundsätzlich unter dem V o r b e h a l t des tatsächlichen M ö g l i c h e n s t e h e n 1 4 5 , k a n n e i n n e u b e r u f e n e r H o c h s c h u l l e h r e r n i c h t v e r l a n g e n , eine b e r e i t s besetzte S t e l l e f r e i z u machen, u m i h m eine eigene Personal aus w ä h l z u e r m ö g l i c h e n . W e n n 143 Etwa, w e n n die Einstellungsvoraussetzungen nicht vorliegen, der M i t arbeiter z.B. nicht die Gewähr bietet, jederzeit für die freiheitlich demokratische Grundordnung einzutreten. Einen ähnlichen F a l l behandelt B V e r w G E 52, 313 (318 f.), w o es u m die Ernennung eines der D K P angehörenden Lehrbeauftragten auf Vorschlag der Fakultät ging. Das B V e r w G führte dazu aus, die Ablehnung eines Vorschlags der Hochschule sei grundsätzlich möglich, w e i l der Staat Dienstherr bzw. Arbeitgeber sei u n d die personalrechtliche Verantwortung trage. Die Ablehnung könne aber regelmäßig n u r auf personalrechtliche Gründe gestützt werden, während sie auf Gründe, die die fachliche Qualifikation des Vorgeschlagenen beträfen, — w e n n überhaupt — so doch n u r ausnahmsweise gestützt werden könne. 144 Das Mitwirkungsrecht der einzelnen Hochschullehrer bei der Personalauswahl zwingt zu einer entsprechenden verfassungskonformen Reduktion fachaufsichtlicher Weisungsbefugnisse i m Rahmen der Auftragsangelegenheit Personalverwaltung. Das Mitwirkungsrecht des Hochschullehrers bei der Personalauswahl darf nicht durch fachaufsichtliche Einzelweisung überspielt werden, vgl. Lorenz, S. 117; Reich, § 59 HRG, Rdnr. 4; Thieme, Hochschulrecht, S. 244; E. Wolf, S. 216. Wie i n anderen Bereichen, i n denen sich A u f tragsangelegenheiten u n d Wissenschaftsfreiheit einzelner Hochschullehrer überschneiden, dem Hochschullehrer eine weitgehend selbständige Stellung erhalten bleiben muß (BVerfGE 57, 70 (95, 104); StGH Baden-Württemberg, DöV 1974, S. 632 (633); V G Sigmaringen, WissR 11, 176, alle zur K r a n k e n versorgung), so muß sich das Weisungsrecht i m Rahmen der Personal Verwalt u n g auf allgemeine Weisungen beschränken (E. Küchenhoff / L ü t h j e , S. 320; Staff, H H G , A n m . zu § 3 Abs. 4, S. 40 f.; so ausdrücklich H H G v. 16. 5.1966 (GVB1. S. 121) § 3 Abs. 4; ähnlich § 111 Abs. 8 BremHG). I m Ergebnis, unter dem Aspekt der Abgrenzung v o n Selbst- u n d Auftragsverwaltung bei Ausw a h l des wissenschaftlichen Personals, ähnlich: StGH Baden-Württemberg, DöV 1974, S. 631 (633); Bachof, Festschrift Jahrreiß, S. 17, 30; E. Küchenhoff / Lüthje, S. 230; Lorenz, S. 117; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 359; ders., JZ 1973, S. 438; Randelzhofer, S. 118; Reich, § 59 Rdnr. 4; Schuster/ Stenbock / Fermor, S. 34; Staff, H H G A n m . zu § 3 Abs. 4, S. 40 f.; W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht I I , § 93 I V d 2, S. 302, 4 S. 303; a . A . Gallas, S. 104, 160 (Personalverwaltung ausschließlich Auftragsangelegenheit); Geller/ K l e i n r a h m / Fleck, A r t . 16 A n m . 9 a. 145

Vgl. § 10 F N 135.

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

eine freie Besetzung von Stellen nicht mehr möglich ist, kann insoweit auch kein Vorrang der Eigeninitiative eines Hochschullehrers bestehen, der an eine Hochschule berufen worden ist. Seine Teilhabeberechtigung beschränkt sich i n diesem Fall darauf, den wissenschaftlichen Mitarbeiter einzusetzen, es sei denn, eine Zusammenarbeit mit diesem ist aus wissenschaftlichen Gründen unmöglich. Ist das der Fall, würde sein Teilhaberecht leerlaufen, wenn er die Beschäftigung des Mitarbeiters i n seinem Arbeitsbereich hinnehmen müßte. Die Teilhabeberechtigung aus A r t . 5 Abs. 3 GG berechtigt ihn deshalb dazu, die weitere Beschäftigung des Mitarbeiters i n seinem Arbeitsbereich aus wissenschaftsbezogenen Gründen gegenüber dessen Arbeitgeber verbindlich abzulehnen. Sein Mitwirkungsrecht bei Personalentscheidungen beschränkt sich i n diesem Fall also auf ein Vetorecht aus wissenschaftlichen Gründen, das der Arbeitgeber des wissenschaftlichen Mitarbeiters grundsätzlich beachten muß. (b) Keine Schranken wegen des arbeitsrechtlichen Bestandsschutzes Der arbeitsrechtliche Bestandsschutz nach dem KSchG stellt keine Schranke der Teilhabeberechtigung des Hochschullehrers aus A r t . 5 Abs. 3 GG dar, weil die Wissenschaftsfreiheit, anders als ζ. B. die Rundfunk» und Pressefreiheit nach A r t . 5 Abs. 1, 2 GG, keinem Gesetzesvorbehalt, sondern ausschließlich verfassungsimmanenten Schranken unterliegt 1 4 6 . Das Bestandsinteresse des Mitarbeiters beschränkt das Teilhaberecht des Hochschullehrers aus A r t . 5 Abs. 3 GG nur dann, wenn es unmittelbar verfassungsrechtlich garantiert ist und sich das KSchG insoweit lediglich als einfachgesetzliche, deklaratorische Konkretisierung verfassungsrechtlich vorgegebener Schranken darstellt 1 4 7 . Ergeben sich solche Schranken nicht aus der Verfassung selbst, kommt es auf eine Abwägung der Rechtsgüter und Interessen nicht mehr an; anders als bei Grundrechten, die einem Gesetzesvorbehalt und damit der Einschränkung durch einfaches Gesetz unterliegen 1 4 8 , fehlt es hier schon an einer Ermächtigung des Gesetzgebers, das Grundrecht anders als i m Wege der Konkretisierung verfassungsimmanenter Schranken und damit deklaratorisch einzuschränken. Eine verfassungsrechtliche Garantie des Bestands der jeweils ausgeübten Beschäftigung ergibt sich weder aus A r t . 12 GG noch aus A r t . 20 Abs. 1, 28 GG. 146 Heute h . M . , BVerfGE 30, 173 (191 f.); 47, 327 (368 ff.); Hesse, Rdnr. 403; Scholz i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 5 Abs. 3 GG, Rdnr. 195; Weber, Bd. I, S. 227 (m. Nw. zu früherem Streit, ob Vorbehalt des A r t . 5 Abs. 2 GG oder des A r t . 1 Abs. 2 GG auf A r t . 5 Abs. 3 GG anwendbar seien). 147 Vgl. Hesse, Rdnr. 312. 148 v g L WDR-Beschluß des B V e r f G (§ 7 F N 1).

§ 10 Analoge A n w e n d u n g des § 1 KSchG auf typische Zeitverträge

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Das Recht auf freie Berufsausübung nach A r t . 12 GG enthält eine liberale Freiheitsverbürgung, aber weder eine Garantie eines Rechts auf A r b e i t 1 4 9 noch des Bestands der jeweils ausgeübten Beschäftigung 150 . Als liberales Freiheitsrecht schließt A r t . 12 GG i m Gegenteil das Recht des Arbeitnehmers und Arbeitgebers ein, das Arbeitsverhältnis zu kündigen und am freien Wettbewerb auf dem Arbeitsmarkt teilzunehmen. Einschränkungen dieses Rechts des Arbeitgebers ergeben sich nicht aus A r t . 12 GG selbst, sondern nur aus einschränkenden Gesetzen nach A r t . 12 Abs. 1 S. 2 GG. Auch aus A r t . 20 Abs. 1, 28 GG läßt sich wegen der Konkretisierungsschwäche des Sozialstaatsprinzips 151 keine unmittelbare verfassungsrechtliche Garantie des Bestandsschutzes herleiten. Der arbeitsrechtliche Bestandsschutz ist zwar durch A r t . 20 Abs. 1, 28 GG verfassungsrechtlich legitimiert, hat aber selbst nicht Verfassungsrang 152 . Auch aus dem Sozialstaatsprinzip ergeben sich daher unter dem Gesichtspunkt des Bestandsschutzes keine Schranken für die Teilhabeberechtigung des Hochschullehrers aus A r t . 5 Abs. 3 GG. Legt daher ein neuberufener Hochschullehrer aus wissenschaftsbezogenen Gründen ein Veto gegen die Weiterbeschäftigung eines wissenschaftlichen Mitarbeiters i n seinem Arbeitsbereich ein, begründet dies ein dringendes betriebliches Erfordernis, den wissenschaftlichen M i t arbeiter auf der bisherigen Stelle nicht weiterzubeschäftigen. y) Beurteilungsspielraum des Hochschullehrers hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen wissenschaftlicher Zusammenarbeit Hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzungen einer wissenschaftlichen Zusammenarbeit vorliegen, ist von einem Beurteilungsspielraum des Hochschullehrers auszugehen, dessen Urteil vom Arbeitsrichter nur begrenzt überprüft werden kann. Neben der Erwägung, daß sich diese Frage ebenso wie die der allgemeinen Eignung des Mitarbeiters zu wissenschaftlichem Arbeiten nur begrenzt intersubjektiv überprüfen läßt 1 5 3 , ergibt sich hier der Beurteilungsspielraum auch aus der verfassungsrechtlichen Garantie des A r t . 5 Abs. 3 GG, die es dem Staat verwehrt, 149 Hamann i n Hamann / Lenz, A r t . 12 GG, A n m . Β 3; Schmidt-Bleibtreu i n Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 12 GG, Rdnr. 8; Scholz i n M a u n z / D ü r i g / Herzog, A r t . 12 GG, Rdnr. 38, 44; v. Münch / Gubelt, A r t . 12 GG, Rdnr. 25. wo BVerfGE 59, 231 (266); B A G B B 1958, S. 1170 (1171); B A G N J W 1964, S. 1921 (1922); B A G A P Nr. 14 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung (unter I V der Gründe); Scholz i n Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 12 GG, Rdnr. 48 ff., 424; v. Münch / Gubelt, A r t . 12 GG, Rdnr. 25; vgl. auch B A G A P Nr. 7 zu § 1 KSchG; B A G A P Nr. 19, 26 zu § 611 B G B Abhängigkeit. 151 152 163

s. dazu oben S. 122 f. Vgl. oben § 8 F N 50; BVerfGE 59, 231 (262). s. oben S. 168.

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

Inhalt, Fragestellung und Methodik wissenschaftlicher Tätigkeit zu bewerten, und damit auch ausschließt, daß das Arbeitsgericht anstelle des Hochschullehrers darüber befindet, ob eine wissenschaftliche Zusammenarbeit nach wissenschaftlichen Kriterien möglich ist oder nicht. Das Veto des Hochschullehrers ist daher für den Arbeitgeber des M i t arbeiters und das Arbeitsgericht nur dann unerheblich, wenn es die äußeren Grenzen des Beurteilungsspielraums überschreitet, also auf Gründe gestützt wird, die keinen Bezug zur wissenschaftlichen Forschung und Lehre des Hochschullehrers haben, oder wenn es widersprüchlich oder überhaupt nicht begründet ist. Ist das aber nicht der Fall, ist das Veto des Hochschullehrers der Prüfung nach § 1 KSchG zugrunde zu legen. Ergebnis zu 10.: Für die Beendigung eines Zeitvertrags, der mit einem wissenschaftlichen Mitarbeiter wegen der Vakanz der Stelle des i h m vorgesetzten Hochschullehrers geschlossen wurde, besteht analog § 1 KSchG — vorbehaltlich anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten — ein dringendes betriebliches Erfordernis, wenn sich entweder seine Aufgaben wesentlich geändert haben und er die neuen Aufgaben nicht erfüllen kann oder der Hochschullehrer der Weiterbeschäftigung aus wissenschaftlichen Gründen widerspricht. Erhebt der neuberufene Hochschullehrer dagegen keine Einwände gegen die Beschäftigung des wissenschaftlichen Mitarbeiters, t r i t t das Vertragsende mit Fristablauf nicht ein. I I I . Möglichkeiten anderweitiger Beschäftigung Inwieweit die Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung der Vertragsbeendigung bei analoger Anwendung des § 1 KSchG auf Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter entgegensteht, kann letztlich nur aufgrund der Umstände des jeweiligen Einzelfalls entschieden werden. Gleichwohl stellt sich aber die Frage, ob sich aus den Besonderheiten der Hochschule und der verfassungsrechtlichen Garantie des A r t . 5 Abs. 3 GG Einschränkungen der Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten ergeben, die zu einer i m Vergleich zum öffentlichen Dienst allgemein geringeren Bedeutung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit führen. Die Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung steht der Vertragsbeendigung analog § 1 KSchG entgegen, wenn eine Versetzung des Mitarbeiters auf freie, vergleichbare Stellen 1 5 4 innerhalb derselben Hochschule 155 möglich ist. 154 155

K R / B e c k e r , § 1 KSchG, Rdnr. 308; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 114. Ob bei der Prüfung v o n Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf den Be-

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1. Freie Stellen

Frei sind grundsätzlich alle Stellen, die der Arbeitgeber nach eigener Entscheidung besetzen und auf die er einen Mitarbeiter versetzen kann. Bei Stellen wissenschaftlicher Mitarbeiter i m Hochschulbereich, die dem Arbeitsbereich eines Hochschullehrers i n Forschung und Lehre zugewiesen sind, besteht aber kein freies Besetzungsrecht des Arbeitgebers. Hinsichtlich der Auswahl des auf diesen Stellen zu beschäftigenden Personals besteht vielmehr von Verfassungs wegen ein vorrangiges Auswahlrecht des jeweiligen Hochschullehrers, an dessen Vorschlag die Personalverwaltung der Hochschule grundsätzlich gebunden ist und ohne dessen Vorschlag sie derartige Stellen nicht besetzen kann 1 5 6 . Daß das Teilhaberecht des Hochschullehrers unter dem Vorbehalt des tatsächlich Möglichen steht 1 5 7 , bedeutet nicht, daß der Hochschullehrer die Zuweisung wissenschaftlicher Mitarbeiter aus dem Personalbestand der Hochschule durch die Personalverwaltung hinnehmen muß und sein Mitwirkungsrecht bei Personalentscheidungen auf ein Veto aus wissenschaftlichen Gründen beschränkt ist. Anders als i n Fällen, i n denen derartige Stellen bereits besetzt sind und es darum geht, ob der wissenschaftliche Mitarbeiter entlassen werden kann 1 5 8 , ist das Mitwirkungsrecht des Hochschullehrers bei der Besetzung freier Stellen nicht eingeschränkt, weil es sich insoweit aus der Sicht des Grundrechtsträgers u m Neueinstellungen handelt, für die der Vorrang seiner Eigeninitiative gilt. Solche Stellen sind daher aus der Sicht des Arbeitgebers wissenschaftlicher Mitarbeiter nur bedingt „frei", nämlich nur dann, wenn ein Vorschlag des jeweiligen Hochschullehrers für eine Beschäftigung wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dieser Stelle vorliegt. Dies schließt zwar nicht von vornherein Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf solchen Stellen aus, muß sich aber doch auf den Umfang der vom Arbeitgeber vorzunehmenden Prüfung und die Darlegungsund Beweislast auswirken. Kann sich der Arbeitnehmer normalerweise gegenüber der pauschalen Behauptung des Arbeitgebers, es beständen keine Möglichkeiten anderweitiger Beschäftigung, darauf beschränken, Möglichkeiten anderweitiger Beschäftigung darzulegen 159 , ohne dabei trieb bzw. die Dienststelle (G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 114) oder das Unternehmen bzw. den Verwaltungszweig am selben Ort abzustellen ist (für eine Einbeziehung des Unternehmens B A G A P Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 K r a n k h e i t u n d die h . L . , K R / B e c k e r , § 1 KSchG, Rdnr. 306; Stahlhacke, Rdnr. 507), k a n n offenbleiben, da beides hier identisch ist. 156 Vgl. oben § 10 F N 135. 157 Vgl. oben § 10 F N 135. 158 Vgl. oben § 10 F N 135. 159 B A G A P Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung (unter 2 der Gründe); B A G A P Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 K r a n k h e i t (unter I I 3 b der Gründe); B A G A P Nr. 14 zu § 102 B e t r V G 1972 (unter I I 4 b der Grftnde); 14 König

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

konkrete Arbeitsplätze nennen zu müssen 160 , so kann der wissenschaftliche Mitarbeiter die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf den genannten Stellen nur geltend machen, wenn er vorträgt und beweist, daß ein entsprechender ΒesetzungsVorschlag des Hochschullehrers vorliegt. Die Darlegungslast des Arbeitgebers beschränkt sich bei solchen Stellen darauf, sie dem Mitarbeiter zu benennen; es ist dann Sache des Mitarbeiters, das Einverständnis des Hochschullehrers m i t einer Versetzung einzuholen und darzulegen. Daher sind solche Stellen wissenschaftlicher Mitarbeiter, die dem Arbeitsbereich eines Hochschullehrers i n Forschung und Lehre zugewiesen sind, vom Arbeitgeber i n die Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nur dann einzubeziehen, wenn der Mitarbeiter darlegt und gegebenenfalls beweist, daß der betreffende Hochschullehrer m i t seiner Versetzung einverstanden ist. 2. Vergleichbare Stellen

Der bisherigen Tätigkeit des Mitarbeiters vergleichbar sind Stellen, auf die er vom Arbeitgeber i m Rahmen des Direktionsrechts versetzt werden kann 1 6 1 . a) Stellen mit vergleichbarer

Dienstleistungsfunktion

Das sind grundsätzlich alle Stellen, auf denen Dienstleistungen erbracht werden, die der vertraglich vereinbarten Tätigkeit des Mitarbeiters entsprechen. Ausgangspunkt der Prüfung ist daher die Festlegung der jeweiligen Dienstleistungspflicht i m Dienstvertrag. Eine Weiterbeschäftigung, die nur unter Änderung der vertraglich festgelegten Dienstleistungspflicht möglich ist, setzt eine entsprechende Änderung des Arbeitsvertrages voraus und braucht vom Arbeitgeber nur dann geprüft zu werden, wenn sich der Mitarbeiter vor oder unmittelbar nach Fristablauf damit einverstanden erklärt 1 6 2 . Je enger der Dienstvertrag die Dienstleistungspflichten umschreibt, desto geringer ist die Anzahl von Stellen, die der Arbeitgeber automatisch i n die Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten einbeziehen muß; ist die Dienstleistungspflicht etwa auf bestimmte Forschungsprojekte beschränkt oder i m Vertrag die AnfertiK R / Becker, § 1 KSchG, Rdnr. 314; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 115; Stahlhacke, Rdnr. 513. 160 B A G A P Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 K r a n k h e i t (unter I I 3 b der Gründe). 161 K R / B e c k e r , § 1 KSchG, Rdnr. 307; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 115 a. 162 B A G A P Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969; B A G A P Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 K r a n k h e i t (unter I I 3 a der Gründe); B A G A P Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte K ü n d i g i m g (unter I I I 3 der Gründe); Becker, G. Hueck (§ 10 F N 161).

§ 10 Analoge A n w e n d u n g des § 1 KSchG auf typische Zeitverträge

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gung einer Dissertation als Teil der Leistungspflicht vereinbart, sind anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten nur bei einem Einverständnis des Mitarbeiters m i t einer entsprechenden Vertragsänderung zu prüfen. Wegen der fachlichen Differenzierung innerhalb der Hochschule kommen als vergleichbar bei wissenschaftlichen Mitarbeitern — anders als bei nichtwissenschaftlichem Personal — regelmäßig nur Stellen i n demselben Fachbereich oder, insbesondere i m Fall von Sonderforschungsbereichen, i n demselben Fachgebiet i n Betracht. Nur ausnahmsweise sind Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auch fachbereichsübergreifend zu prüfen, z.B. bei wissenschaftlichen Mitarbeitern m i t Verwaltungsaufgaben oder Kustodenfunktionen i n den naturwissenschaftlichen Fachbereichen. Auch innerhalb desselben Fachbereichs sind nicht sämtliche Stellen wissenschaftlicher Mitarbeiter vergleichbar, weil auf ihnen sehr unterschiedliche Arten von Dienstleistungen erbracht werden. Bei allen Überschneidungen und Vermischungen i m Einzelfall lassen sich grundsätzlich der Dienstleistungsfunktion nach drei Gruppen von Mitarbeiterstellen unterscheiden, nämlich solche, auf denen Dienstleistungen überwiegend i n Forschung und Lehre erbracht werden, die für Verwaltungsaufgaben vorgesehen sind und die Kustodenfunktionen dienen. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten sind grundsätzlich nur innerhalb der jeweiligen Dienstleistungsgruppe zu prüfen. Eine Versetzung auf Stellen i n andere Dienstleistungsgruppen kommt nur ausnahmsweise i n Betracht, wenn sich der Mitarbeiter m i t einer entsprechenden Änderung seines Arbeitsvertrages einverstanden erklärt und diese für den Arbeitgeber nicht mit unzumutbar langen Einarbeitungszeiten verbunden ist 1 6 3 . Da bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen ist, daß der Arbeitsvertrag von vornherein befristet w a r 1 6 4 , sind — wenn nicht der Vertrag die i n der SR 2 y B A T vorgesehenen zeitlichen Höchstgrenzen überschritten hat — solche Einarbeitungszeiten unzumutbar, die länger dauern würden als bei Einstellung eines neuen Mitarbeiters mit entsprechenden Vorkenntnissen. b) Fehlende funktionale

Vergleichbarkeit

von Förderstellen

Aus der Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten müssen solche Stellen ausscheiden, die zur Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses durch allgemeine oder spezielle wissenschaftliche Weiterbildung genutzt werden. Auch wenn solche Stellen nach tätigkeitsbezo183 B A G A P Nr. 18 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte K ü n d i g u n g (unter 3 der Gründe); B A G A P Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 (unter I I 2 der Gründe); G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 115 a. 184 Vgl. § 10 F N 23.

14*

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

genen Merkmalen für eine Weiterbeschäftigung i n Betracht kämen, ist ihre besondere betriebliche Zweckbestimmung zu berücksichtigen, die nur erfüllt werden kann, wenn sie durch potentielle Nachwuchswissenschaftler zu Weiterbildungszwecken besetzt und nicht durch von anderen Stellen versetzte dauerbeschäftigte Mitarbeiter blockiert werden. Ebenso wie wegen der besonderen Zweckbestimmung dieser Stellen das dringende betriebliche Erfordernis der Fluktuation der Weiterbeschäftigung des jeweils beschäftigten Mitarbeiters entgegenstehen kann, dürfen diese Stellen auch i m Rahmen der Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei der Beendigung von Zeitverträgen oder Kündigung von Dauerverträgen anderer Mitarbeiter mangels funktionaler Vergleichbarkeit nicht berücksichtigt werden. Ergebnis zu III.: Die Prüfung anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten hat bei analoger Anwendung des § 1 KSchG auf Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter i m Hochschulbereich eine i m Verhältnis zum übrigen öffentlichen Dienst relativ geringe Bedeutung. Sie erstreckt sich insbesondere nicht auf Stellen, deren Inhaber einem Hochschullehrer i n Forschung und Lehre zuarbeiten sollen, wenn nicht dessen Einverständnis mit einer Versetzung von dem wissenschaftlichen Mitarbeiter dargelegt wird, und nicht auf Stellen, die zur Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses genutzt werden. Damit kann den Besonderheiten des Hochschulbereichs und der verfassungsrechtlichen Garantie des A r t . 5 Abs. 3 GG auch i m Rahmen der Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten Rechnung getragen werden. Da somit nur eine relativ geringe Anzahl von vergleichbaren Stellen innerhalb desselben Fachbereichs für eine Weiterbeschäftigung i n Betracht kommt, w i r d diese häufig einer Vertragsbeendigung analog § 1 KSchG nicht entgegenstehen. IV. Der für die Sozialauswahl relevante Personenkreis Die Bedeutung der Sozialauswahl bei betriebsbedingten Vertragsbeendigungen analog § 1 Abs. 3 KSchG hängt, abgesehen von den Sozialdaten des Mitarbeiters, davon ab, wie der auswahlrelevante Personenkreis zu bestimmen ist. I n die Sozialauswahl sind grundsätzlich alle Beschäftigten derselben Berufsgruppe einzubeziehen, gegen die der für die Entlassung vorgesehene Mitarbeiter ausgetauscht werden kann 1 6 5 , soweit sie nicht nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG aus dem auswahlrelevanten Personenkreis ausscheiden. 185

B A G DB 1976, S. 307 (308); A u f f a r t h / Müller, § 1 KSchG, Rdnr. 234;

§ 10 Analoge A n w e n d u n g des § 1 KSchG auf typische Zeitverträge

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1. Austauschbarkeit wissenschaftlicher Mitarbeiter

Austauschbar ist der jeweilige wissenschaftliche Mitarbeiter grundsätzlich gegen jeden anderen wissenschaftlichen Mitarbeiter, der eine vergleichbare Tätigkeit ausübt und auf dessen Stelle er versetzt werden kann 1 6 6 , ohne daß dadurch für den Arbeitgeber unzumutbar lange Einarbeitungszeiten entstehen 167 . a) Austauschbarkeit

der Tätigkeit

nach

Für die Vergleichbarkeit nach tätigkeitsbezogenen Merkmalen gilt dasselbe wie bei der Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten 168 . Anders als bei der Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten erstreckt sich die Sozialauswahl allerdings nicht auf wissenschaftliche Mitarbeiter, die i n einer anderen Dienstleistungsgruppe beschäftigt sind, auch wenn sich der befristet beschäftigte Mitarbeiter mit einer Versetzung auf deren Stellen unter Abänderung seines Dienstvertrags einverstanden erklärt. Von einer Austauschbarkeit i m Rahmen der Sozialauswahl kann trotz gleicher formaler Qualifikationsvoraussetzungen verschiedener Beschäftigter dann nicht mehr ausgegangen werden, wenn der personelle Austausch wegen der Differenzierung und Spezialisierung der Dienstleistungsfunktionen innerhalb der Dienststelle mit unzumutbar langen Einarbeitungszeiten verbunden wäre und dem Arbeitgeber eine langfristige, am qualifizierten Bedarf orientierte Personalplanung unmöglich machte 169 . Berücksichtigt man außerdem, daß der Arbeitsvertrag von vornherein befristet war und der Mitarbeiter jedenfalls nicht i m selben Umfang wie ein Dauerbeschäftigter auf eine dauernde Betriebszugehörigkeit vertrauen konnte 1 7 0 , ist dem Arbeitgeber ein Austausch wissenschaftlicher Mitarbeiter, der mit einem Wechsel der Dienstleistungsgruppe verbunden ist, regelmäßig nicht zumutbar, weil der wissenschaftliche Mitarbeiter für die neue qualifizierte Tätigkeit vollständig neu eingearbeitet werden müßte und aus seiner bisherigen Tätigkeit keine Kenntnisse i n die neue Tätigkeit einbringen könnte. Die Sozialauswahl beschränkt sich daher auf Mitarbeiterstellen derselben Dienstleistungsgruppe i n demselben Fachbereich. Berkowsky, Rdnr. 152; K R / Becker, § 1 KSchG, Rdnr. 345 f.; Rohlfing / Rewolle / Bader, § 1 KSchG, A n m . 215; Weng, S. 884. 166 B A G D B 1977, S. 307 (308 f.); L A G H a m m D B 1984, S. 673; Berkowsky, Rdnr. 151; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 125; Jobs / Bader, A R - B l a t t e i K ü n d i gungsschutz!, Β I I I 1 b; K R / B e c k e r , § 1 KSchG, Rdnr. 345; R o h l f i n g / R e w o l l e / Bader, § 1 KSchG, A n m . 23; Stahlhacke, Rdnr. 517. 167 L A G Hamm, D B 1984, S. 673; K R / Becker, § 1 KSchG, Rdnr. 347; M e i sel, B B 1963, S. 1061; Rohlfing / Rewolle / Bader, § 1 KSchG, A n m . 23; Weng, S. 885. 168 Vgl. S. 210 f. 189 L A G Hamm, DB 1984, S. 673; vgl. auch Berkowsky, Rdnr. 159. 170 Vgl. oben § 10 F N 23.

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

b) Bedingte Austauschbarkeit von Mitarbeitern im Arbeitsbereich eines Hochschullehrers Eine Versetzung auf Stellen wissenschaftlicher Mitarbeiter, die einem Hochschullehrer i n Forschung und Lehre zuarbeiten, kommt wegen des Mitwirkungsrechts des Hochschullehrers aus A r t . 5 Abs. 3 GG nur i n Betracht, wenn sich dieser m i t einem personellen Austausch einverstanden erklärt, was der wissenschaftliche Mitarbeiter nachweisen muß 1 7 1 . Solche Mitarbeiter sind daher i n die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG nur ausnahmsweise einzubeziehen. c) Fehlende Austauschbarkeit

von Mitarbeitern

auf Förderstellen

Mitarbeiter, die auf Stellen beschäftigt werden, welche zur allgemeinen oder speziellen wissenschaftlichen Weiterbildung genutzt werden, scheiden einmal dann aus dem i n die Sozialauswahl einzubeziehenden Personenkreis aus, wenn ihnen nicht ordentlich gekündigt werden k a n n 1 7 2 ; Befristungsvereinbarungen enthalten gleichzeitig die Abrede einer Mindestbeschäftigungsfrist, während der eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist 1 7 3 . Der Ausschluß des Kündigungsrechts gilt aber nach Nr. 7 Abs. 3 der SR 2 y BAT, auf die i n Zeitverträgen wissenschaftlicher Mitarbeiter regelmäßig Bezug genommen wird, nur für das erste Jahr der Beschäftigung, so daß nach Ablauf eines Jahres auch Zeitverträge ordentlich kündbar sind. Darüber hinaus sind solche Mitarbeiter aber auch deshalb i m Rahmen des § 1 Abs. 1 KSchG nicht zu berücksichtigen, weil andere wissenschaftliche Mitarbeiter auf diese Stellen wegen ihrer besonderen Zweckbestimmung nicht versetzt werden können. A u f die — zu bejahende — Frage, ob die Beschäftigung der zu Weiterbildungszwecken 171 Das g i l t unabhängig davon, ob m a n dem Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 3 S. 3 KSchG die volle Darlegungslast auferlegt (so G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 151 a; Rohlfing / Rewolle / Bader, § 1 KSchG, A n m . 34) oder unter Berücksichtigung des § 1 Abs. 3 S. 1 2. Hlbs. KSchG eine abgestufte Darlegungsu n d Beweislast annimmt (so B A G D B 1983, 1822 (1823); K R / Becker, § 1 KSchG, Rdnr. 373). I m letzten F a l l genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast, w e n n er die i n die Sozialauswahl einbezogenen Arbeitnehmer benennt; es obliegt dann dem Arbeitnehmer, andere noch i n die Sozialauswahl einzubeziehende Arbeitnehmer zu benennen (BAG), wozu hier auch die Darlegung gehört, daß der Hochschullehrer m i t dem Austausch einverstanden ist. 172 Statt aller K R / Becker, § 1 KSchG, Rdnr. 349. 173 B A G A P Nr. 27 (unter I der Gründe), 55 (unter 1 b der Gründe) zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; B A G A P Nr. 1 zu § 67 H G B (zu I der Gründe); Beitzke, A n m . zu B A G SAE 1976, S. 210; Bobrowski / Gaul, C H I , Rdnr. 22; Dieterich, A R - B l a t t e i Aushilfsarbeitsverhältnis I, B I V I ; Gumpert, 1278; Hueck / Nipperdey, A r b R I, § 581114 c, S. 575; K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 43; Nikisch, A r b R I, § 47 I I 2, S. 671; ders., B B 1955, S. 198; Palandt / Putzo, § 620 B G B A n m . l a c c ; Schaub, § 39 I I I 1, S. 160; Stahlhacke, Rdnr. 148, 306.

§ 10 Analoge A n w e n d u n g des § 1 KSchG auf typische Zeitverträge

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angestellten Mitarbeiter außerdem nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG bis zum Abschluß der jeweiligen Weiterbildungsphase i m Interesse eines geordneten Betriebsablaufs notwendig ist, kommt es daher nicht an. 2. Beschränkung des Personenkreises analog § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG

Nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG scheiden solche Mitarbeiter aus dem bei der Sozialauswahl zu berücksichtigenden Personenkreis aus, deren Weiterbeschäftigung durch berechtigte betriebliche Bedürfnisse bedingt ist. Das ist nach der h. L . 1 7 4 , der sich jetzt auch das Bundesarbeitsgericht angeschlossen h a t 1 7 5 , anzunehmen, wenn die Weiterbeschäftigung bestimmter Arbeitnehmer wegen ihrer besonderen Fähigkeiten, Kenntnisse oder Erfahrung i m Interesse eines geordneten Betriebsablaufs nicht nur nützlich, sondern notwendig ist. Diese Voraussetzungen können gerade bei wissenschaftlichen Mitarbeitern i m Hochschulbereich vorliegen, wenn sie ζ. B. für ein bestimmtes Forschungsprojekt eingearbeitet sind und das Forschungsprojekt bei einem personellen Austausch verzögert würde. I n diesen Fällen hat § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG Bedeutung, wenn die entsprechenden Mitarbeiter nicht dem Arbeitsbereich eines Hochschullehrers zugeordnet sind und nicht schon deshalb aus der Sozialauswahl ausscheiden. Darüber hinaus führt § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG zu einem Ausschluß der Sozialauswahl i n den Fällen, i n denen wissenschaftliche Mitarbeiter zu Weiterbildungszwecken befristet beschäftigt werden. Wegen der sich unter dem Gesichtspunkt der Austauschbarkeit ergebenden Einschränkungen des auswahlrelevanten Personenkreises bleiben nur wenige M i t arbeiter übrig, die für eine Sozialauswahl i n Betracht kämen, nämlich nur die, die Dienstleistungen i n Forschung und Lehre erbringen, ohne dem Arbeitsbereich eines Hochschullehrers zugeordnet oder auf Förderstellen beschäftigt zu sein. Würden diese Mitarbeiter jedesmal i n die Sozialauswahl einbezogen, wenn ein aus Weiterbildungsgründen befristeter Arbeitsvertrag endet, würde das Fluktuationsprinzip auf diese Stellen übertragen, wobei wegen des zahlenmäßigen Übergewichts der Weiterbildungsstellen der Rotationsrhythmus auf diesen Stellen sogar erheblich schneller wäre als auf Weiterbildungsstellen. Dadurch würde ein geordneter Betriebsablauf, soweit er von den auf diesen Stellen 174 Jobs / Bader, A R - B l a t t e i Kündigungsschutz I, unter Β I I I 1 b aa; G. Hueck, § 1 KSchG, Rdnr. 117 a; K R / Becker, § 1 KSchG, Rdnr. 364; Rohlfing / Rewolle / Bader, § 1 KSchG, Rdnr. 23; Weng, DB 1978, S. 887. 175 B A G D B 1983, S. 1822 (1825) unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung, die eine „betriebliche Zwangslage" verlangte, daneben aber betriebliche Interessen i m Rahmen der Abwägung nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG berücksichtigte, etwa B A G A P Nr. 1, 7, 15 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte K ü n digung.

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

beschäftigten Mitarbeitern abhängt, unmöglich. Wenn es betrieblich erforderlich ist, auf Weiterbildungsstellen eine personelle Fluktuation zu praktizieren, ist es umgekehrt ebenso betrieblich erforderlich, diese Fluktuation auf die Weiterbildungsstellen zu beschränken. I n den Fällen der zur Weiterbildung befristet beschäftigten Mitarbeiter scheidet daher eine Sozialauswahl analog § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG aus, weil i m Interesse eines geordneten Betriebsablaufs die Beschränkung des Fluktuationsprinzips auf die Weiterbildungsstellen erforderlich ist. Ergebnis zu IV.: Auch die Sozialauswahl hat bei analoger Anwendung des § 1 KSchG auf Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter eine gegenüber dem übrigen öffentlichen Dienst relativ geringe Bedeutung. Sie erstreckt sich nicht auf Mitarbeiter, die i m Arbeitsbereich eines Hochschullehrers i n Forschung und Lehre oder auf Förderstellen beschäftigt werden. Bei Beendigung von zu Weiterbildungszwecken vereinbarten Zeitverträgen scheidet eine Sozialauswahl analog § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG ganz aus. Dam i t kann auch i m Rahmen der Sozialauswahl den Besonderheiten des Hochschulbereichs und den sich aus A r t . 5 Abs. 3 GG ergebenden verfassungsrechtlichen Wertungen Rechnung getragen werden. Soweit für die Sozialauswahl ein Anwendungsbereich verbleibt, nämlich bezüglich der i n demselben Fachbereich innerhalb derselben Dienstleistungsgruppe beschäftigten wissenschaftlichen Mitarbeiter, kann einer betriebsbedingten Vertragsbeendigung § 1 Abs. 3 KSchG analog entgegenstehen.

§ 11 Analoge Anwendung des kollektiven Kündigungsschutzes nach den Landespersonalvertretungsgesetzen Wenn auch die Bestimmungen über eine Beteiligung der Personalvertretung an der Kündigung nach ihrem Sinn und Zweck grundsätzlich auf die Beendigung von Zeitverträgen analog anwendbar sind 1 , so ist doch fraglich, ob dies uneingeschränkt auch für Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter i m Hochschulbereich gelten kann. Dieses Problem stellt sich von vornherein nicht i n den Ländern, deren Personalvertretungsgesetze die Gruppe der wissenschaftlichen Mitarbeiter vom Anwendungsbereich der Gesetze ausnehmen 2 oder 1

s. oben § 9 I V . § 96 PersVG Saarland v. 9. 5.1973 (ABl. S. 298), wonach neben Hochschullehrern, Lehrbeauftragten u n d Hochschulassistenten alle Beschäftigten an Hochschulen v o m Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen sind, die nicht zum Verwaltungs- oder technischen Personal gehören. 2

§ 11 Analoge Anwendung des k o l l e k t i v e n Kündigungsschutzrechts

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j e d e n f a l l s eine B e t e i l i g u n g des Personalrats b e i p e r s o n e l l e n A n g e l e g e n h e i t e n wissenschaftlicher u n d k ü n s t l e r i s c h e r M i t a r b e i t e r gesetzlich ausschließen 3 . I n der M e h r h e i t der L ä n d e r ist j e d o c h eine M i t w i r k u n g 4 oder M i t b e s t i m m u n g 5 b e i p e r s o n e l l e n A n g e l e g e n h e i t e n , insbesondere K ü n d i g u n g e n , der wissenschaftlichen M i t a r b e i t e r vorgesehen, die a l l e r dings m i t A u s n a h m e v o n B r e m e n m o d i f i z i e r t ist, i n d e m f ü r w i s s e n schaftliche M i t a r b e i t e r eigene P e r s o n a l r ä t e 6 oder j e d e n f a l l s eigene G r u p p e n i n n e r h a l b d e r P e r s o n a l r ä t e bestehen, die i n g r u p p e n s p e z i f i schen A n g e l e g e n h e i t e n z u entscheiden h a b e n 7 , u n d i n e i n i g e n B u n d e s l ä n d e r n d e r P e r s o n a l r a t n u r auf A n t r a g der wissenschaftlichen M i t a r b e i t e r 8 b z w . des Personals m i t ü b e r w i e g e n d wissenschaftlichen A u f gaben9 beteiligt w i r d . S o w e i t M i t w i r k u n g s - u n d M i t b e s t i m m u n g s r e c h t e des Personalrats gesetzlich vorgesehen sind, k ö n n t e i h r e analoge A n w e n d u n g auf Z e i t v e r t r ä g e wissenschaftlicher M i t a r b e i t e r i m Hochschulbereich schon nach der r a t i o der einfachgesetzlichen Regelungen, j e d e n f a l l s aber w e g e n der 3 § 94 Abs. 1 S. 1 PersVG Baden-Württemberg i. d. F. v. 1.10.1975 (GBl. S. 693); § 78 Abs. 2 Buchstabe f PersVG Bayern v. 29.4.1974 (GVBl. S. 157); § 100 Nr. 2 PersVG Niedersachsen i. d. F. v. 14. 7.1981 (GVBl. 1981, S. 189). 4 § 89 Abs. 1 PersVG B e r l i n v. 16. 7.1974 (GVBl. S. 1514), wonach für Personal m i t überwiegend wissenschaftlichen Aufgaben ein Mitwirkungsrecht an Stelle des Mitbestimmungsrechts t r i t t ; §§ 70 Abs. 2, 72 Abs. 2 S. 2 PersVG Schleswig-Holstein v. 17.1.1974 (GVBl. S. 3) sieht für personelle Angelegenheiten wissenschaftlicher Mitarbeiter ein Mitwirkungsrecht statt des Mitbestimmungsrechts vor. 6 § 65 Abs. 1 PersVG Bremen v. 5.3.1974 (GBl. S. 131); § 87 Abs. 1 Nr. 13 PersVG Hamburg i . d . F . v. 16.1.1979 (GBl. S. 17); § 64 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe g PersVG Hessen i. d. F. v. 2.1.1979 (GBl. S. 1); § 72 Abs. 1 S. 2 PersVG N W v. 3.12.1974 (GBl. S. 1514); §§ 81 Abs. 1, 94 Abs. 2 PersVG RheinlandPfalz v. 5. 7.1977 (GVBl. S. 213), wobei allerdings die Entscheidung der E i n i gungsstelle n u r den Charakter einer Empfehlung hat. 6 § 10 Abs. 6 PersVG Hamburg (für wissenschaftliches Personal einschließlich der Hochschullehrer); §§ 110 f. PersVG N W (für wissenschaftliche M i t arbeiter u n d Lehrkräfte für besondere Aufgaben); § 79 Abs. 2, 3, § 80 PersVG Schleswig-Holstein (für Beamte u n d Angestellte m i t wissenschaftlicher Tätigkeit u n d Lehrauf gaben). 7 § 81 Abs. 2 PersVG Hessen (wissenschaftliche Bedienstete); § 94 PersVG Rheinland-Pfalz (Mitarbeiter m i t vorwiegend wissenschaftlicher Tätigkeit). 8 §§ 81 Abs. 1, 94 Abs. 2 PersVG Rheinland-Pfalz; §§ 70 Abs. 2, 72 Abs. 2 S. 2 PersVG Schleswig-Holstein. 9 § 72 Abs. 1 S. 2 PersVG NW. Dazu zählen alle Bediensteten, die selbständig wissenschaftlich-schöpferisch tätig sind, wofür ausreicht, daß sie unter Leitung eines anderen wissenschaftliche Aufgaben durch eigene schöpferische Leistungen erledigen (Havers, § 72 PersVG NW, A n m . 28; zu § 77 Abs. 1 BPersVG ebenso BVerwGE 29, 77 (79); Dietz / Richardi, § 77 BPersVG, Rdnr. 27; Grabendorff / Windscheid / Illbertz, § 77 BPersVG, Rdnr. 11; zum gleichlautenden § 79 PersVG Niedersachsen Engelhard / Ballerstedt, Rdnr. 4). Darunter fallen wissenschaftliche Mitarbeiter i. S. d. § 53 HRG, soweit sie nicht lediglich Verwaltungsaufgaben erfüllen, für die keine spezifisch wissenschaftlichen Gesetzmäßigkeiten gelten (Dietz / Richardi, § 77 BPersVG, Rdnr. 22; Weise, S. 328, 331; vgl. auch B V e r w G E 29, 77 (79), das einen Kustoden i n einem Museum unter § 77 Abs. 1 BPersVG subsumierte).

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

verfassungsrechtlichen Garantie der Wissenschaftsfreiheit nach A r t . 5 Abs. 3 GG, ausscheiden. I. Keine analoge Anwendung auf Zeitverträge zu Weiterbildungszwecken Von dem i m Personalvertretungsrecht vorausgesetzten Normalfall der Kündigung eines Dauervertrags unterscheidet sich die Vertragsbeendigung bei Zeitverträgen regelmäßig weder hinsichtlich der Schutzbedürftigkeit des Mitarbeiters noch hinsichtlich der durch eine Beteiligung der Personalvertretung entstehenden arbeitsmäßigen Belastung der Dienststelle und des Personalrats, die das Personalvertretungsrecht i m Interesse des Sozialschutzes i n Kauf nimmt. Etwas anderes gilt aber für die Zeitverträge, die i m Hochschulbereich zu Weiterbildungszwecken geschlossen werden. Wegen des auf Förderstellen geltenden Fluktuationsprinzips 10 sind diese Beschäftigungsverhältnisse von vornherein auf einen ständigen Personalaustausch angelegt, so daß die Vertragsbeendigung kein Ausnahme-, sondern der Regelfall ist. Eine Beteiligung des Personalrats bei den personellen Maßnahmen, die der Sicherstellung der Fluktuation auf diesen Stellen dienen, würde für den Personalrat und die Dienststelle zu einer Dauerbelastung führen, die vom Zweck des Personalvertretungsrechts nicht mehr gedeckt wäre. Die Funktionsfähigkeit von Personalverwaltung und Personalrat würde i n einem vom gesetzlichen Zweck des Bestandsschutzes nicht mehr gerechtfertigten Ausmaß beeinträchtigt, zumal die Möglichkeiten des Personalrats, der Vertragsbeendigung wegen der Möglichkeiten anderweitiger Beschäftigung oder der Sozialauswahl zu widersprechen, sehr beschränkt sind 1 1 , so daß die Verstärkung des Bestandsschutzes durch seine Beteiligung relativ gering ist und i n keinem Verhältnis zu der entstehenden Belastung des Personalrats und der Dienststelle stände. Daß eine solche Analogie vom Zweck des Personalvertretungsrechts nicht mehr gedeckt ist, w i r d bestätigt durch die gesetzlichen Regelungen des Landesrechts, die eine Beteiligung des Personalrats von einem Antrag des Mitarbeiters abhängig machen; das Antragserfordernis soll u. a. den Besonderheiten dieser Dienstverhältnisse Rechnung tragen und „die Belastung von Personalrat und Hochschule i n vertretbaren Grenzen" halten 1 2 . Eine analoge Anwendung der Mitwirkungs- und Mitbe10

Vgl. oben § 10 I I 8 b bb. Dazu sogleich unten § 11 I I 2 b. 12 Begründung des Regierungsentwurfs für das WissHG N W v. 5.12.1978, Landtags-Drs. 8/3880, S. 221 (Nr. 5 zu § 190). Ebenso die Begründung für die Herausnahme wissenschaftlicher Hilfskräfte aus dem Anwendungsbereich des PersVG, S. 220 (Nr. 1 zu § 170), die wegen der Teilzeitbeschäftigung u n d ständigen F l u k t u a t i o n gerechtfertigt sei. 11

§ 1 1 Analoge A n w e n d u n g des k o l l e k t i v e n Kündigungsschutzrechts

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stimmungsregelungen der PersVG auf Zeitverträge des wissenschaftlichen Nachwuchses würde dieser gesetzgeberischen Absicht entgegenlaufen. Auf Zeitverträge, die zum Zweck der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses geschlossen wurden, sind daher die Regelungen des Personalvertretungsrechts über eine M i t w i r k u n g oder Mitbestimmung des Personalrats nicht analog anwendbar. I I . Verfassungsrechtliche Grenzen der Personalratsbeteiligung nach Art. 5 Abs. 3 GG Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob sich aus A r t . 5 Abs. 3 GG verfassungsrechtliche Grenzen einer analogen Anwendung des kollektiven Kündigungsschutzrechts ergeben. Damit ist unter dem Gesichtspunkt der Grenzen einer Analogie die generelle, neuerdings kontrovers erörterte Frage 13 nach den sich aus A r t . 5 Abs. 3 GG ergebenden Grenzen von Beteiligungsrechten der Personalräte bei personellen Angelegenheiten des wissenschaftlichen Personals i m Hochschulbereich angesprochen. Das Problem stellt sich deshalb, weil die Landespersonalvertretungsgesetze, soweit sie eine Beteiligung des Personalrats vorsehen, von der i n § 95 Abs. 1, 2. Halbs. BPersVG vorgesehenen Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht haben, für den Hochschulbereich Tendenzschutzklauseln zu schaffen, wie sie § 118 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG für wissenschaftlichen Zwecken dienende Betriebe enthält. Das sich daraus ergebende Problem des Tendenzschutzes i m Personalvertretungsrecht kann i m Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht ausgeschöpft, sondern nur für einige wenige Fälle von Zeitverträgen erörtert werden 1 4 . 1. Verfassungsrechtliche Ausgangslage

Die M i t w i r k u n g oder Mitbestimmung des Personalrats bei der Beendigung von Zeitverträgen wissenschaftlicher Mitarbeiter kann m i t dem Teilhabe- und Mitwirkungsrecht von Hochschullehrern bei der Stellenbesetzung kollidieren und den Anforderungen widersprechen, die sich aus A r t . 5 Abs. 3 GG als objektiv wertentscheidender Grund13 Verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine uneingeschränkte M i t b e stimmung des Personalrats bei Hilger, S. 270; Otto, Festschrift H i l g e r / Stumpf, S. 554; Reich, PersV 1980, S. 131; Wahlers, D U Z 1980, S. 177, 176; ders., PersV 1982, S. 46; Weise, PersV 1975, S. 333; angedeutet auch bei Reich, Festschrift G. Küchenhoff, S. 339; Schütz, S. 158; Walldorf, S. 188. Für eine grundsätzliche Zulässigkeit der Mitbestimmung dagegen Mönch, S. 101 ff.; Wahsner, S. 170, 172. 14 Z u den praktischen Problemen der Personalratsbeteiligung neben der akademischen Selbstverwaltung vgl. den Beschluß der Hochschulkanzler, WissR 1980, S. 60 ff.

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

satznorm für eine wissenschaftsgerechte Organisation und Entscheidungsfindung i n wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten ergeben. Das Teilhaberecht des Hochschullehrers aus Art. 5 Abs. 3 GG und das sich daraus ergebende Recht der Auswahl der i h m i n Forschung und Lehre zuarbeitenden wissenschaftlichen Mitarbeiter darf durch eine M i t w i r k u n g oder Mitbestimmung des Personalrats nicht eingeschränkt werden 1 5 . Das einfachgesetzliche Personalvertretungsrecht kann das Teilhaberecht des Hochschullehrers aus A r t . 5 Abs. 3 GG nicht einschränken 16 , weil A r t . 5 Abs. 3 GG anders als A r t . 5 Abs. 1 GG keinem Gesetzesvorbehalt, sondern nur verfassungsimmanenten Schranken unterliegt 1 7 . Die Bestimmungen über die Beteiligung der Personalvertretung bei Kündigungen konkretisieren keine i n der Verfassung selbst vorgegebenen Schranken des A r t . 5 Abs. 3 GG. Das Personalvertretungsrecht ist zwar i n seinem Kern eine Konkretisierung des Sozialstaatsprinzips nach A r t . 20 Abs. 1, 28 GG 1 8 und der A r t . 1, 2, 5 GG 1 9 sowie möglicherweise des A r t . 12 GG 2 0 , es hat aber selbst nicht Verfassungsrang 2 1 . Mangels einer entsprechenden verfassungsimmanenten Schranke kann A r t . 5 Abs. 3 GG durch das Personalvertretungsrecht nicht eingeschränkt werden 2 2 , so daß es auf eine Abwägung des Sozialstaatsprinzips gegen das Teilhaberecht des Hochschullehrers aus A r t . 5 Abs. 3 GG nicht ankommt 2 3 . Nicht das kollektive Kündigungsschutzrecht beschränkt das Grundrecht aus A r t . 5 Abs. 3 GG, sondern das Grundrecht begrenzt die Beteiligungsrechte des Personalrats immer dann, wenn eine M i t w i r k u n g oder Mitbestimmung das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 GG verletzen würde 2 4 . I n seiner Funktion als objektiv wertentscheidende Grundsatznorm ist A r t . 5 Abs. 3 GG auch bei organisatorischen Regelungen i m Hoch15

Reich, PersV 1980, S. 131. So aber Wahsner, S. 170. 17 Vgl. § 10 F N 146. 18 B A G A P Nr. 4, 13 zu § 118 B e t r V G 1952; B A G DB 1970, 1492; Dütz, D B 1975, 1268; Hesse, Rdnr. 213; Hilger, RdA 1981, 269; v. Münch, Grundbegriffe I I , S. 65; Scheiter, S. 495. 19 BVerfGE 28, 314 (323); 52, 283 (298); Mönch, S. 108; Schelter, S. 495. 20 BVerfGE 50, 290 (349, zum MitbestG); Mönch, S. 108; Plander, A u R 1976, 289 (299). 21 BVerfGE 52, 283 (298); B V e r f G DVB1. 1979, S. 464 (465 f.); Dütz, S. 1268; Otto, Festschrift Hilger / Stumpf, S. 554; Reich, Wiss. Mitarbeiter, S. 545; Rüthers, A f P S. 554; vgl. schon oben S. 122 f. A . A . B V e r w G E 62, 55 (61); Mönch, S. 101 ff. 22 BVerfGE 52, 283 (299) zu A r t . 5 Abs. 1 GG u n d § 118 BetrVG; ebenso B A G EzA § 99 B e t r V G 1972, Nr. 32. 23 Vgl. BVerfG (§ 11 F N 22); Rüthers, S. 3; Reich, PersV 1980, S. 130. A . A . Mönch, S. 108 (vgl. § 11 F N 21) u n d Wahlers, S. 170. 24 Vgl. BVerfG (§ 11 F N 22). 16

§ 11 Analoge A n w e n d u n g des k o l l e k t i v e n Kündigungsschutzrechts

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schulbereich zu beachten, soweit es u m Entscheidungen geht, die unmittelbar Forschung und Lehre betreffen 25 . Bei solchen Entscheidungen darf der wissenschaftliche Sachverstand nicht überspielt werden 2 6 . Das BVerfG hat daraus gefolgert, daß i n allen unmittelbar die Lehre betreffenden Angelegenheiten die Hochschullehrer den maßgeblichen und i n allen unmittelbar die Forschung betreffenden Angelegenheiten den ausschlaggebenden Einfluß haben müssen und bei den letztgenannten Entscheidungen das nichtwissenschaftliche Personal nicht beteiligt werden dürfe 2 7 . Diese für korporative Entscheidungen i n wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten verfassungsrechtlich gebotenen Paritäten dürfen durch das Personalvertretungsrecht ebensowenig verschoben werden wie durch hochschulrechtliche Regelungen 28 . Soweit personelle A n gelegenheiten wissenschaftlicher Mitarbeiter daher unmittelbar Forschung und Lehre berühren, ist die Beteiligung des Personalrats nur dann verfassungsmäßig, wenn die wissenschaftsrelevanten Entscheidungen selbst seinem bestimmenden Einfluß entzogen sind. Das gilt i n besonderem Maße i n den Fällen, i n denen die Beteiligung des Personalrats zu einem mitbestimmenden Einfluß von nichtwissenschaftlichem Personal bei der Forschung betreffenden Entscheidungen führt, aber auch dann, wenn für solche personellen Angelegenheiten eine Sondervertretung der wissenschaftlichen Mitarbeiter besteht, weil auch die wissenschaftlichen Mitarbeiter kein Übergewicht über den maßgeblichen bzw. ausschlaggebenden Einfluß der Hochschullehrer bei solchen Entscheidungen gewinnen dürfen 2 9 . Soweit sich aus diesen verfassungsrechtlichen Grenzen der Personalratsbeteiligung eine personalvertretungsrechtliche Ungleichbehandlung wissenschaftlicher Mitarbeiter i m Verhältnis zu anderen Angehörigen des öffentlichen Dienstes ergibt, verstößt diese nicht — wie zum Teil angenommen w i r d 3 0 — gegen A r t . 3 GG. Sie ist vielmehr durch die sich 25

BVerfGE 35, 79 (131). B V e r f G (§ 11 F N 25). 27 BVerfGE 35, 79 (131 f.). 28 Otto, Festschrift Hilger / Stumpf, S. 554; Weise, S. 333; Wahlers, DUZ 1980, S. 173, 176; ders., PersV 1982, S. 46. 29 A u f die Diskussion, ob m i t Rücksicht auf das Demokratieprinzip eine Doppelrepräsentanz v o n Beschäftigten i n der Personal Vertretung einer- u n d Selbstverwaltungsgremien andererseits überhaupt zulässig ist, k a n n hier nicht eingegangen werden. Ablehnend Hoschke, S. 226; Söllner, R d A 1976, S. 67; Wahlers, PersV 1982, S. 46; auch Beschl. der Hochschulkanzler v. 18./19.10. 1979, WissR 1980, S. 70 f.; keine Bedenken unter diesen Gesichtspunkt haben BVerfGE 47, 327 (387 f.); Dallinger i n Dallinger / Bode / Dellian, § 37 HRG, Rdnr. 8; Otto, Festschrift Hilger / Stumpf, S. 549; Reich, PersV 1980, S. 129; ders., Festschrift G. Küchenhof f, S. 334 f. 30 V G H Kassel, Beschl. v. 24.1.1979, H P V T L 12/77 (S. 21 f.); Mönch, S. 129 f.; L A G Frankfurt, U r t . v. 26. 8.1976, 2 Sa 351/76 (S. 6 f.); Wahsner, PersV 1978, S. 168. 26

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

aus A r t . 5 Abs. 3 GG ergebenden verfassungsrechtlichen Wertungen nicht nur gerechtfertigt 31 , sondern sogar geboten. 2. Konsequenzen für die analoge Anwendung des Personalvertretungsrechts

Aus dieser verfassungsrechtlichen Ausgangslage ergeben sich Konsequenzen für die Beteiligung der Personalvertretung. a) Vertragsbeendigung

aus spezifisch wissenschaftlichen

Gründen

Wenn die Beendigung eines Zeitvertrages aus spezifisch wissenschaftlichen Gründen erfolgt, darf die Beteiligung des Personalrats nicht weiter gehen als diejenige des Betriebsrats bei tendenzbedingten K ü n digungen innerhalb von wissenschaftlichen Zwecken dienenden Betrieben i m Rahmen des § 118 BetrVG. Eine „tendenzbedingte" Vertragsbeendigung liegt bei den hier erörterten Fallgruppen von Zeitverträgen vor, wenn ein neuberufener Hochschullehrer der weiteren Beschäftigung eines Mitarbeiters i n seinem Arbeitsbereich aus wissenschaftlichen Gründen widerspricht, sowie dann, wenn ein wissenschaftlicher Mitarbeiter — insbesondere bei Ablauf eines Probezeitvertrages — wegen Fehlens der wissenschaftlichen Eignung entlassen wird. Soweit nach dem Personalvertretungsrecht der Länder ein M i t w i r kungsrecht des Personalrats besteht, das die Letztentscheidungskompetenz des Arbeitgebers und damit mittelbar des betreffenden Hochschullehrers oder der akademischen Selbstverwaltungsgremien unberührt läßt, ist diese Beteiligung nicht grundsätzlich verfassungsrechtlich unzulässig. Auch das Mitwirkungsrecht ist aber insoweit einzuschränken, als der Personalrat zu den wissenschaftsspezifischen Gründen der Vertragsbeendigung keine Stellung nehmen darf 3 2 . Ließe man eine Stellung31 B V e r f G DVB1. 1979, S. 464 (466) zu § 78 Abs. 1 Buchstabe f PersVG Bayern (vgl. oben § 11 F N 3); diese Regelung verstoße nicht gegen A r t . 3 GG, w e i l der Gesetzgeber der „besonderen A r t der Tätigkeit dieser Gruppe v o n Beschäftigten sowie der Tatsache Rechnung getragen habe, daß diese Arbeitsplätze häufig der Ausbildung des wissenschaftlichen Nachwuchses dienen u n d deshalb i m Interesse der Wissenschaftsförderung einem personellen Wechsel offenstehen" sollten, u n d w e i l wichtige Personalentscheidungen bei diesen Beschäftigten letztlich n u r v o n ihrer wissenschaftlichen Eignung abhingen u n d der bestimmenden Einflußnahme der Personalvertretung entzogen sein sollten. BVerwG, Beschl. v. 12. 6.1979, 2 Β 87, 78 zu § 3 Abs. 3 PersVG N W , wonach wissenschaftliche Assistenten v o m Anwendungsbereich des PersVG ausgenommen sind; Otto, Festschrift Hilger / Stumpf, S. 546 f.; Dütz, S. 1268 (zu § 118 BetrVG). 32 BVerfGE 52, 283 (301), das eine Stellungnahme des Betriebsrats zu tendenzbezogenen Gründen i n Pressebetrieben für verfassungsrechtlich bedenklich hielt; B A G A P Nr. 4 zu § 118 B e t r V G 1972 (unter 6 der Gründe); Dietz / Richardi, § 118 BetrVG, Rdnr. 108; zum Personalvertretungsrecht Otto, Festschrift Hilger / Stumpf, S. 552.

§ 11 Analoge Anwendung des k o l l e k t i v e n Kündigungsschutzrechts

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nähme zu solchen Gründen zu 8 3 , bestünde die Gefahr einer „tendenz"bzw. „wissenschaftsbezogenen" Auseinandersetzung m i t dem Personalrat, die — auch wenn der Arbeitgeber letztlich allein entscheiden kann — die wissenschaftlichen Kriterien zum Gegenstand eines auf gütliche Einigung gerichteten Verfahrens machte; es wäre faktisch nicht auszuschließen, daß ein Hochschullehrer von der Geltendmachung seines Vetorechts abgehalten oder der wissenschaftliche Sachverstand bei der Entscheidung überspielt würde. Andererseits ist es verfassungsrechtlich nicht geboten, schon eine Information des Personalrats über wissenschaftsspezifische Gründe der Vertragsbeendigung auszuschließen 34 , da die Mitteilung solcher Erwägungen noch keine Gefahr wissenschaftsfremder Fremdbeeinflussung der Entscheidung selbst heraufbeschwört, zumal der Arbeitgeber auch i m Rahmen des § 1 KSchG analog nicht von der Begründungspflicht freigestellt ist 3 5 . Ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei derartigen Vertragsbeendigungen wäre dagegen verfassungswidrig. Es genügt nicht, aus dem Mitbestimmungsrecht die spezifisch wissenschaftsbezogenen Gründe der Entlassung auszunehmen und es auf soziale Gesichtspunkte zu beschränken 36 . Durch das Mitbestimmungsrecht des Personalrats, ein möglicherweise erforderliches Einigungsstellenverfahren und ein verbindliches Letztentscheidungsrecht der Einigungsstelle würde, auch wenn man es auf die nicht spezifisch wissenschaftlichen Gründe der Entlassung beschränkte, ein erheblicher faktischer Druck auf einzelne Hochschullehrer als „Tendenzträger" und die Selbstverwaltungsgremien ausgeübt und die Realisierung von Teilhaberechten einzelner Hochschullehrer sowie die personelle Umsetzung wissenschaftsrelevanter Entscheidungen erhebliche Zeit verzögert, wodurch A r t . 5 Abs. 3 GG unzulässig eingeschränkt würde 3 7 . I m übrigen ließe sich nicht ausschließen, daß der Personalrat soziale Gesichtspunkte vorschöbe und unter dem 33 Vgl. B A G EzA § 99 B e t r V G Nr. 32 (zu Einstellungen i n Tendenzunternehmen). 34 So die i m Rahmen des § 118 B e t r V G vertretene sog. „Anhörungstheorie" bzw. „eingeschränkte Maßnahmetheorie" (Hanau, B B 1973, S. 901); noch w e i ter gehen die „uneingeschränkte Maßnahmetheorie", nach der bei tendenzbezogenen Maßnahmen gegenüber Tendenzträgern jede Beteiligung des Betriebsrats ausscheidet (Dütz, S. 1264, 1267 f.), u n d die „Tendenzträgertheorie", die bei jeder personellen Maßnahme gegenüber Tendenzträgern eine Beteiligung des Betriebsrats ausschließen w i l l (Gaul / Wamhoff, S. 2192). 35 Vgl. zu Kündigungen B V e r f G (§ 11 F N 31); B A G E 27, 322 (330); L A G B e r l i n B B 1983, 502; Dietz / Richardi, § 118 B e t r V G Rdnr. 108. 36 So aber B V e r w G E 62, 55 (62 f.); V G H Kassel, Beschl. v. 24.1.1979, H P V T L 12/77 (S. 21 f.); Mönch, S. 114; Wahsner, S. 172. 37 B A G E 27, 322 (330) zur Einschränkung des A r t . 5 Abs. 1 G G durch M i t bestimmung nach § 118 B e t r V G ; B A G A P Nr. 4 zu § 119 B e t r V G 1972 (unter 4 der Gründe); L A G Berlin, B B 1983, S. 502 f. (502) zur Kündigung wissenschaftlichen Personals i m Rahmen des § 118 BetrVG.

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

Etikett einer sozialen Auseinandersetzung i n Wahrheit eine wissenschaftsbezogene erzwänge. Dem kann nicht entgegengehalten werden, man könne i m Regelfall auf ein rechtmäßiges Verhalten des Personalrats vertrauen und i m übrigen i m Einigungsstellenverfahren oder durch verwaltungsgerichtliches Verfahren eine Verletzung des Art. 5 Abs. 3 GG verhindern 3 8 . Eine solche Argumentation wird, wie das Bundesverfassungsgericht m i t Blick auf hochschulrechtliche Organisationsnormen ausgeführt hat, der Bedeutung nicht gerecht, die sich aus der Freiheitsgewährung des A r t . 5 Abs. 3 GG für freie wissenschaftliche Erkenntnisprozesse bereits i m Vorstadium der wissenschaftlichen Überlegung und Planung ergibt; A r t . 5 Abs. 3 GG ist nicht erst dann verletzt, wenn i m konkreten Einzelfall durch die Beteiligung des Personalrats die Wissenschaftsfreiheit berührt wird, sondern steht organisatorischen Regelungen entgegen, die eine solche Gefahr nicht von vornherein ausschließen 39 . Eine analoge Anwendung der Vorschriften über die Mitbestimmung des Personalrats auf die genannten Fälle der „tendenzbezogenen" Vertragsbeendigung aus wissenschaftsspezifischen Gründen scheidet daher aus 40 . I n diesen Fällen ergibt sich aus dem entsprechend § 2 Abs. 1 BPersVG geregelten Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Personalrat nur eine Pflicht des Arbeitgebers, den Personalrat über die Entlassung zu informieren. b) Einschränkung der Beteiligungsrechte in sonstigen Fällen der Vertragsbeendigung I n den sonstigen Fällen der Beendigung von Zeitverträgen bestehen zwar, soweit es u m die Entlassungsgründe selbst geht, keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine Beteiligung des Personalrats. Gleichwohl sind aber mit Rücksicht auf A r t . 5 Abs. 3 GG die Beteiligungsrechte des Personalrats insbesondere hinsichtlich des Umfangs der Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und der Sozialauswahl verfassungskonform einzuschränken. Das Recht einzelner Hochschullehrer zur Auswahl der ihnen i n Forschung und Lehre zuarbeitenden Mitarbeiter darf vom Personalrat nicht übergangen werden, so daß derartige Stellen aus seiner Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und der Sozialauswahl aus38 So aber B V e r w G E 62, 55 (62 f.); V G H Kassel, Mönch, Wahsner (§ 11 F N 36). 39 BVerfGE 35, 79 (130). 40 F ü r verfassungswidrig halten ein Mitbestimmungsrecht bei „tendenzbezogenen" Maßnahmen gegenüber wissenschaftlichen Mitarbeitern Hilger, S. 270; Otto, Festschrift Hilger / Stumpf, S. 554; Reich, PersV 1980, S. 131; Wahlers, S. 176; zu § 118 B e t r V G bei wissenschaftlichem Personal i n privaten Betrieben auch Grunewald, S. 1363.

§ 1 1 Analoge Anwendung des k o l l e k t i v e n Kündigungsschutzrechts

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scheiden und entsprechend begründete Widersprüche gegen die Entlassung unbeachtlich sind. Stellen wissenschaftlicher Mitarbeiter, die zur Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses genutzt werden, scheiden auch bei der Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und der Sozialauswahl durch den Personalrat aus. Die sich aus der Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags der Hochschulen nach A r t . 5 Abs. 3 GG ergebende besondere Zweckbestimmung solcher Stellen begrenzt auch den kollektiven Kündigungsschutz nach dem Personalvertretungsrecht. I m übrigen kann sich das i n den Landesgesetzen vorgesehene echte Mitbestimmungsrecht des Personalrats nicht auf solche Stellen erstrecken, deren Besetzung wissenschaftsrelevant ist und daher nur unter Beachtung der m i t Rücksicht auf A r t . 5 Abs. 3 GG gebotenen Paritäten erfolgen darf. Ebenso wie bei Einstellungsentscheidungen für solche Stellen 4,1 kann auch bei Kündigungen wissenschaftlicher Mitarbeiter sich das Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei der Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten oder der Sozialauswahl nicht auf solche Stellen erstrecken, da andernfalls die mit Rücksicht auf A r t . 5 Abs. 3 GG gebotenen Paritäten bei solchen wissenschaftsrelevanten Entscheidungen unterlaufen würden. Ergebnis zu § 2: Die Vorschriften des kollektiven Kündigungsschutzrechts nach dem Personalvertretungsrecht der Länder sind i m Falle der Beendigung von Zeitverträgen wissenschaftlicher Mitarbeiter i m Hochschulbereich nur teilweise und eingeschränkt analog anwendbar. A u f die Beendigung von zu Weiterbildungszwecken geschlossenen Zeitverträgen findet der kollektive Kündigungsschutz keine Anwendung. Erfolgt die Vertragsbeendigung „tendenzbezogen", d.h. aus spezifisch wissenschaftlichen Gründen, sind die Vorschriften über eine M i t w i r k u n g des Personalrats nur mit der Einschränkung analog anwendbar, daß er sich auf die Geltendmachung sozialer Gesichtspunkte beschränken muß, während die eine echte Mitbestimmung vorsehenden Vorschriften nicht analog anwendbar sind. I m übrigen kann der Personalrat Entlassungen unter Hinweis auf Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und eine fehlerhafte Sozialauswahl insoweit nicht widersprechen, als es sich u m Stellen i m Arbeitsbereich 41 Daß die Mitbestimmung des Personalrats nicht zur Einstellung wissenschaftlicher Mitarbeiter gegen den W i l l e n ihrer vorgesetzten Hochschullehrer führen darf, erkennen auch an V G H Kassel (§ 11 F N 36), S. 22; Hilger (§ 11 F N 40).

15 König

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

eines Hochschullehrers i n Forschung und Lehre, u m Weiterbildungsstellen oder allgemein u m Stellen handelt, deren Besetzung nach wissenschaftlichen Kriterien erfolgt.

§ 12 Die Bedeutung der Regelungen der SR 2 y BAT Wendet man auf Zeitverträge das Kündigungsschutzrecht analog an, verlieren die sich aus den „Sonderregelungen für Zeitangestellte, Angestellte für Aufgaben von begrenzter Dauer und Aushilfsangestellte" nach Anlage 2 y zum B A T nach der Lösung der h. M. ergebenden Probleme weitgehend an Bedeutung 1 . Die i n Nr. 2 und 3 der Protokollnotiz zu Nr. 1 der SR 2 y geregelten Fünf-Jahres-Höchstf risten entscheiden nach der hier vertretenen Lösung nicht über die Geltung oder Nichtgeltung des Kündigungsschutzgesetzes, sondern sind nur insoweit von Bedeutung, als bei ihrer Überschreitung das Arbeitsverhältnis nur durch ordentliche Kündigung aufgelöst werden kann, die dann unter Beachtung des gesamten Kündigungsschutzrechts und der Kündigungsfristen erfolgen muß. Diese Rechtsfolgen können sich aus der SR 2 y nur dann ergeben, wenn der BAT nach § 4 Abs. 1 T V G normativ gilt. Unter dem Gesichtspunkt der „Üblichkeit i m Arbeitsleben", die das Bundesarbeitsgericht aus tarifvertraglichen Regelungen über Befristungen herleitet 2 , hat die SR 2 y nach der hier vertretenen Lösung keine Bedeutung, weil die sachliche Rechtfertigung der Vertragsdauer nicht Wirksamkeitsvoraussetzung von ΒefristungsVereinbarungen ist. 1 Von Bedeutung sind außer den Höchstbefristungen v o r allem die Möglichkeit ordentlicher K ü n d i g u n g (Nr. 7 Abs. 2, 3 SR 2 y) u n d die Notwendigkeit vertraglicher Festlegungen der A r t des Zeitvertrags u n d der Aufgaben v o n begrenzter Dauer (Nr. 2 SR 2 y), die allerdings entgegen der irreführenden Überschrift der Nr. 2 nicht der Schriftform unterliegen (Böhm / Spiertz / Steinherr / Sponer, B A T SR 2 y Rdnr. 2; Crisolli / Tiedtke / Ramdohr, B A T SR 2 y, Erl. 2). Die Anzeigepflicht des Arbeitgebers bei Beendigung v o n A u f gaben begrenzter Dauer (Nr. 7 Abs. 4 SR 2 y) hat dagegen nach der hier v e r tretenen Lösung keine Bedeutung, w e i l bei Berufung des Arbeitgebers auf Zweckbefristungen u n d auflösende Bedingungen die Kündigungsfristen analog gelten, vgl. oben S. 151 f. 2 B A G A P Nr. 45, 53 zu § 620 Befristeter Arbeitsvertrag; B A G JZ 1981, S. 634 (635); ebenso K R / Hillebrecht, § 620 BGB, Rdnr. 132 ff.; Palenberg, A n m . zu B A G Nr. 36 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; Plander, D r i t t mittelforschung, S. 26; Richardi, A n m . zu B A G A P Nr. 32 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; ders., Richterrecht, S. 296; Seiter, Arbeitsrechtliche Fragen S. 132, 145; Wiedemann, Typologie, S. 409; ders., A n m . zu B A G A P Nr. 35 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag; Wiedemann / Palenberg, R d A 1977, S. 92.

§ 12 Die Regeln der SR 2 y B A T

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Eine normative Wirkung der SR 2 y ist ausgeschlossen, soweit § 3 Buchstabe g B A T die wissenschaftlichen Mitarbeiter von seinem A n wendungsbereich ausnimmt. Nach dem Wortlaut des § 3 Buchstabe g BAT sind zwar nur Verwalter von Stellen wissenschaftlicher Assistenten und wissenschaftliche Hilfskräfte vom Anwendungsbereich des BAT ausgenommen 3 . Daß die wissenschaftlichen Mitarbeiter i. S. d. § 53 HRG von diesem die frühere Personalstruktur betreffenden Wortlaut nicht erfaßt werden, bedeutet aber nicht, daß sie damit uneingeschränkt i n den Anwendungsbereich des BAT hineingewachsen sind 4 . Es ist vielmehr auf Sinn und Zweck des § 3 Buchstabe g B A T abzustellen, typische Beschäftigungsverhältnisse zu Weiterbildungszwecken von den tarifvertraglichen Regelungen auszunehmen, so daß die wissenschaftlichen Mitarbeiter, deren Tätigkeit derjenigen des i n § 3 Buchstabe g BAT genannten Personals entspricht, auch heute vom B A T nicht erfaßt werden 5 . Mitarbeiter, die innerhalb der Dienstzeit eine Promotion erarbeiten, werden deshalb wie ehemalige Verwalter von Assistentenstellen, wissenschaftliche Mitarbeiter, die zu Zwecken allgemeiner wissenschaftlicher Weiterbildung beschäftigt werden, wie ehemalige wissenschaftliche Hilfskräfte 6 von der normativen Wirkung des B A T nicht erfaßt. Dasselbe gilt nach § 3 Buchstabe f BAT für ärztliche Mitarbeiter, deren Beschäftigung der Facharztausbildung dient 7 . Soweit i n den entsprechend den Bezug genommen barung 9 . Aus der

Zeitverträgen dieser wissenschaftlichen Mitarbeiter ministeriellen Erlassen 8 auf die SR 2 y vertraglich wird, gilt sie nur kraft einzelvertraglicher VereinÜberschreitung der Fünf-Jahres-Höchstf risten durch

3 Nach dem 31. Änderungsvertrag zum B A T v. 18.10.1973 g i l t dasselbe für wissenschaftliche Assistenten, zitiert bei Uttlinger / Breier, A n m . zu § 3 g BAT. 4 So aber Dellian i n Dallinger / Bode / Dellian, § 53 HRG, Rdnr. 15 F N 27; Plander, JZ 1983, S. 699 F N 34; L A G Frankfurt, U r t . v. 23. 3.1977, 10/2 Sa 662/76, K M K 41 (42). 5 B A G A P Nr. 9 zu § 242 B G B Ruhegehalt V B L ; B ö h m / Spiertz / Steinherr / Sponer, § 3 B A T , Erl. 7 a; Clemens / Scheuring / Steingen / Wiese, § 3 B A T , A n m . 8; Crisolli / Tiedtke, § 3 g B A T , Erl. 9 c; U t t l i n g e r / Breier, § 3 g B A T , A n m . 2. 6 Crisolli / Tiedtke, § 3 B A T , A n m . 9 c. Nach § 15 der Reichsassistentenordnung (§ 6 F N 3) waren wissenschaftliche Hilfskräfte zwar n u r solche, „die wissenschaftliche Hilfstätigkeiten wahrnahmen, für die eine abgeschlossene Hochschulausbildung nicht erforderlich ist". Z u dieser Beschäftigungsgruppe zählten aber i n der Praxis auch Beschäftigte m i t Studienabschluß, vgl. Vogel, S. 3. 7 B A G A P Nr. 1, 4 zu § 611 B G B Ärzte, Gehaltsansprüche (zu § 3 b TO K T , der dem heutigen § 3 f B A T entsprach). 8 Vgl. Seiter, Arbeitsrechtliche Fragen, S. 132. β B A G A P Nr. 54 zu § 611 BGB Urlaubsrecht (unter I 1 der Gründe); Hueck / Nipperdey, A r b R I I , 1 § 23 I I I , S. 483 f.; Hueck / Nipperdey / Stahlhacke, § 3 T V G Rdnr. 4; Wiedemann / Stumpf, § 3 T V G Rdnr. 91. Eine normative Geltung nehmen dagegen an B i r k , A n m . zu B A G A P Nr. 37 zu § 620

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4. Teil: Bestandsschutz befr. Arbeitsverhältnisse wiss. Mitarbeiter

einen oder mehrere Zeitverträge ergeben sich dann aber keine Rechtsfolgen, weil bei Abweichung der einzelvertraglichen Vereinbarungen von den Regelungen der SR 2 y deren Geltung einzelvertraglich nicht vereinbart ist, sondern die Verweisung sich insoweit auf die dem Vertrag nicht widersprechenden Teile der SR 2 y beschränkt 10 . I n einem solchen Fall eine einzelvertragliche Vereinbarung der Höchstfristen der SR 2 y anzunehmen und den Parteien eine „Umgehung" ihrer vertraglichen Vereinbarung i m Zeitpunkt des Vertragsschlusses durch eine Überschreitung dieser Höchstfristen vorzuhalten — wie es das Bundesarbeitsgericht getan h a t 1 1 — ist unhaltbar. Die Überschreitung der Fünf-Jahres-Höchstfrist hat daher nur für die Zeitverträge der wissenschaftlichen Mitarbeiter Bedeutung, die der normativen Geltung des B A T unterfallen. Inwieweit die Höchstfrist nach Nr. 2 und 3 der Protokollnotiz zu Nr. 1 SR 2 y über ihren Wortlaut hinaus nicht nur für einzelne Befristungsvereinbarungen, sondern auch für Mehrfachbefristungen gilt 1 2 , kann nicht nach Kriterien der „Umgehung" 1 8 , sondern nur nach denen der Analogie entschieden werden. Nach Sinn und Zweck der Höchstfristregelungen, dem Arbeitnehmer nach einer fünfjährigen Beschäftigung innerhalb desselben Vertrags den vollen Bestandsschutz zu garantieren, müssen die Höchstfristen auch gelten, wenn m i t dem Mitarbeiter mehrere aneinandergereihte Befristungen vereinbart werden, die auf demselben Befristungsgrund beruhen 1 4 . Für eine solche Analogie spricht einmal das VerhandlungsB G B Befristeter Arbeitsvertrag; Däubler / Hege, Rdnr. 166; Herschel, D B 1969, S. 666; v. Hoyningen-Huene, RdA 1974, S. 152. 10 Nach B A G A P Nr. 37 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag (2. Senat) genügt für die Annahme einer stillschweigenden „Abbedingung" einzelvertraglich i n Bezug genommener Regelungen des Tarifvertrags die bloße A b weichung des I n d i v i d u a lVertrags v o m Tarifvertrag; ebenso Hueck / Nipperdey / Stahlhacke, § 3 T V G Rdnr. 3; Hueck / Nipperdey, A r b R I I , 1, § 23 I I I , S. 483; Maus, § 3 T V G , Rdnr. 3; Plander, JZ 1983, S. 699; B i r k , Herschel (§ 12 F N 9) nehmen eine „stillschweigende Abbedingung" des Tarifvertrags an. 11 B A G , Urt. v. 26. 5.1983, 2 A Z R 439/81; vgl. auch B A G A P Nr. 53 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag u n d B A G , U r t . v. 21.6.1983, 2 A Z R 295/81, wonach eine bloße Abweichung der einzelvertraglichen Vereinbarung für die Annahme einer „Abbedingung" nicht ausreiche, w e n n für einen solchen Part e i w i l l e n nicht „klare Anhaltspunkte" vorlägen. 12 Der Abschluß v o n Kettenverträgen ist durch die SR 2 y nicht grundsätzlich ausgeschlossen, B A G , U r t . v. 2.8.1979, 4 A Z R 75/77, K M K S. 53 (56) gegen L A G Frankfurt, U r t . v. 18.10.1976, 2 Sa 173/ 76, K M K S. 38 (40); Jobs / Bader, S. 4 f.; Plander, J Z 1983, S. 697; Seiter, Arbeitsrechtliche Fragen, S. 132 f. 13 B A G , Urt. V. 26.5.1983, 2 A Z R 439/81; B A G , Urt. v. 21.6.1983, 2 A Z R 295/81; ebenso L A G Berlin, U r t . v. 21.4.1983, 3 Sa 79/80, K M K S. 293 (294). Der 6. Senat w a r dagegen i n den Urteilen B A G A P Nr. 53 zu § 620 B G B Befristeter Arbeitsvertrag u n d JZ 1981, S. 634 (635) w o h l v o n einer u n m i t t e l baren Geltung der Höchstfristen für Mehrfachbefristungen ausgegangen; ebenso L A G Frankfurt, U r t . v. 17.1.1978, 9 Sa 698/77, K M K S. 49 (51). 14 Insoweit zutreffend B A G , U r t . v. 26.5.1983 u n d v o m 21.6.1983 (§ 12

§ 12 Die Regeln der SR 2 y B A T

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Protokoll zur SR 2 y, worin die Arbeitgeber sich verpflichten, einen „Mißbrauch" dieser Sonderregelungen durch den Abschluß kurzfristiger Kettenarbeitsverträge zu verhindern. Für die analoge Anwendung spricht auch Nr. 7 Abs. 3 S. 3 der SR 2 y, i n der die Tarifvertragsparteien bei der Festlegung von Kündigungsfristen den Fall mehrerer aneinandergereihter Arbeitsverträge ausdrücklich erwähnt haben, eine länger als fünf Jahre dauernde befristete Beschäftigung bei der Regelung der abgestuften Kündigungsfristen aber nicht berücksichtigt haben, also offenbar von deren Unzulässigkeit ausgingen. Daß die SR 2 y für befristete Verträge mit Arbeitnehmern, die zur Vertretung oder zeitweiligen Aushilfe eingestellt werden, keine Höchstfristen vorsehen, zwingt nicht zu dem Schluß, die Tarifvertragsparteien hätten keine generellen Höchstfristen regeln, sondern auch i n den Fällen der Protokollnotiz Nr. 2, 3 zu Nr. 1 SR 2 y nur einzelne Befristungsvereinbarungen erfassen wollen 1 5 . Vielmehr ist das Fehlen einer Höchstfrist i n diesem Fall dadurch erklärlich, daß die Tarifvertragsparteien davon ausgingen, daß i n den Fällen der Vertretung und der Aushilfe einzelne Zeitverträge die Dauer von fünf Jahren so gut wie nie erreichen 16 und Kettenverträge aufgrund desselben Befristungsgrundes schon nach der Rechtsprechung regelmäßig keinen Bestand haben 1 7 . Daß allerdings auch der Abschluß mehrerer Zeitverträge aus unterschiedlichen Befristungsgründen einer Höchstfrist unterworfen sein soll, läßt sich der SR 2 y nicht entnehmen, so daß solche Befristungen auch mit tarifgebundenen wissenschaftlichen Mitarbeitern wirksam sind, wenn sie insgesamt länger als fünf Jahre dauern 1 8 .

F N 13). Z u r Berücksichtigung früherer Privatdienstverträge m i t D r i t t m i t t e l empfängern aus demselben Befristungsgrund vgl. oben § 5 F N 127, 128. 16 Plander, JZ 1983, S. 700 f. 18 B ö h m / Spiertz / Steinherr / Sponer, B A T SR 2 y, Rdnr. 30. 17 Vgl. oben S. 56. 18 Weitergehend jetzt der Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Novellierung des HRG, der i n § 57 c Abs. 2 S. 2 vorsieht, daß auch Mehrfachbefristungen, die auf verschiedenen der gesetzlich geregelten Befristungsgründe beruhen, insgesamt die Höchstfrist v o n fünf Jahren nicht überschreiten dürfen, wobei allerdings der bis zur Dauer v o n zwei Jahren zulässige Eingangsvertrag u n d die Zeiten, während deren Gelegenheit zur Erarbeitung einer Promotion gegeben w i r d , nicht auf die Höchstfrist angerechnet werden sollen. Außerdem sollen i m Einverständnis m i t dem Mitarbeiter Zeiten nicht angerechnet werden, während derer er für die Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren oder die Pflege eines Angehörigen bis zu zwei Jahren beurlaubt w a r oder gem. §§ 3, 4, 6, 8, 8 a MuSchG keine Beschäftigung erfolgte.

Zusammenfassung I. Dogmatischer Ausgangspunkt der Beurteilung von Zeitverträgen 1. Das Problem der teleologischen Kollision von kündigungsschutzrechtlichem Bestandsschutz und Zeitvertrag ist durch analoge A n wendung des Kündigungsschutzrechts auf Zeitverträge und eine entsprechende teleologische Reduktion der §§ 620, 158 Abs. 2 BGB zu lösen. Soweit das Kündigungsschutzrecht bei Beendigung des Zeitvertrages durch Fristablauf nach § 620 Abs. 1 BGB, Zweckerreichung nach § 620 Abs. 2 BGB oder Eintritt einer auflösenden Bedingung nach § 158 Abs. 2 BGB entsprechend anwendbar ist, t r i t t das Vertragsende nur ein, wenn die Voraussetzungen des Kündigungsschutzrechts vorliegen. 2. Die Vorschriften des ersten Teils des Kündigungsschutzgesetzes sind regelmäßig analog auf Zeitverträge anzuwenden. Eine Analogie scheidet i n drei Ausnahmefällen abweichender Interessenlagen aus: Wenn die Vereinbarung der Befristung oder auflösenden Bedingung eine versteckte Arbeitnehmerkündigung enthält, was bei Potestativbedingungen, deren E i n t r i t t vom Willen des Arbeitnehmers abhängt, und bei kalendermäßigen Befristungen dann der Fall ist, wenn schon bei Vertragsschluß objektive Umstände vorlagen, die den Arbeitnehmer zu einer Kündigung veranlaßt hätten; wenn das Arbeitsverhältnis nur eine für die Existenzsicherung unbedeutende Nebentätigkeit darstellt; schließlich dann, wenn der Arbeitnehmer nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses lediglich übergangsweise beschäftigt wird, u m i h m für eine begrenzte Zeit eine soziale Sicherung zu verschaffen. 3. Auch die Vorschriften des kollektiven Kündigungsschutzrechts nach dem BetrVG und dem Personalvertretungsrecht sind, wenn nicht einer der drei genannten Fälle abweichender Interessenlagen vorliegt, grundsätzlich auf Zeitverträge analog anzuwenden. 4. Die Vorschriften über die Kündigungsfristen finden analoge A n wendung auf nach § 620 Abs. 2 BGB zweckbefristete und nach § 158 Abs. 2 BGB auflösend bedingte Arbeitsverträge, so daß das Vertragsende nur dann eintritt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unter Einhaltung der entsprechenden Fristen auf das Ver-

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tragsende hingewiesen hat; bei verspätetem Hinweis des Arbeitgebers verlängert sich das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Das gilt nicht für Potestativbedingungen, deren Eintritt vom Willen des Arbeitnehmers abhängt. 5. Die Vorschriften des Sonderkündigungsschutzrechts nach §§ 15 KSchG, 9 MuSchG und 12 SchwbG sind auf Zeitverträge nicht analog anwendbar, die wegen des vereinbarten Befristungsgrunds, der Zweckerreichung oder des Eintritts der auflösenden Bedingung enden. Das gilt unabhängig davon, ob der Zeitvertrag vor oder nach Beginn des Sonderkündigungsschutzes vereinbart wurde. II. Bestandsschutz befristet beschäftigter Mitarbeiter im Hochschulbereich bei analoger Anwendung des Individualkündigungsschutzes 1. Die Vorschriften des individuellen Kündigungsschutzrechts sind auf Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter i m Hodisdiulbereich ebenso analog anwendbar wie auf Zeitverträge allgemein. Den spezifischen Gegebenheiten des Hochschulbereichs und der verfassungsrechtlichen Garantie der Wissenschaftsfreiheit nach A r t . 5 Abs. 3 GG kann i m Rahmen des § 1 KSchG Rechnung getragen werden, so daß sie der Analogie nicht entgegenstehen. Die analoge Anwendung des Individualkündigungsschutzes auf Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter stellt sicher, daß diese den vom Kündigungsschutzgesetz normierten Bestandsschutz insoweit genießen, als sich für ihre Beschäftigung aus den Besonderheiten des Hochschulbereichs und aus A r t . 5 Abs. 3 GG keine Abweichungen gegenüber sonstigen Beschäftigungsverhältnissen i m öffentlichen Dienst ergeben. 2. Die meisten der von der Rechtsprechung anerkannten Befristungsgründe für Zeitverträge wissenschaftlicher Mitarbeiter stellen jedenfalls i m Ergebnis nach allgemeinen Grundsätzen Kündigungsgründe i. S. d. § 1 KSchG dar, die einer weiteren Beschäftigung wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem bisherigen Arbeitsplatz bei Fristablauf entgegenstehen können. I m Unterschied zur Lösung der Rechtsprechung kommt es aber darauf an, ob i m Zeitpunkt des vereinbarten Vertragsendes eine Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters mit den bisherigen Aufgaben tatsächlich unmöglich ist, weil ihr Gründe i n seiner Person oder dringende betriebliche Erfordernisse entgegenstehen. 3. Eine Modifizierung des Bestandsschutzes ergibt sich insoweit, als die Hochschulen Beschäftigungsverhältnisse wissenschaftlicher Mitarbei-

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ter nutzen, u m ihren verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Auftrag nach A r t . 5 Abs. 3 GG, § 2 Abs. 2 HRG zu erfüllen, den wissenschaftlichen und künsterischen Nachwuchs zu fördern. Für die Stellen, die nach feststehenden Regeln zur allgemeinen wissenschaftlichen Weiterbildung durch Beschäftigung mit wissenschaftlichen Dienstleistungen überwiegend i n Forschung und Lehre genutzt werden oder auf denen Gelegenheit zur Erarbeitung einer Dissertation innerhalb der Dienstzeit gegeben wird, besteht das dringende betriebliche Erfordernis der personellen Fluktuation, wenn der jeweils beschäftigte Mitarbeiter ausreichend Gelegenheit hatte, sich weiterzubilden. Darüber hinaus sind solche Stellen bei der Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und der Sozialauswahl nicht zu berücksichtigen, weil sie anderen Stellen wegen ihrer besonderen Zweckbestimmung funktional nicht vergleichbar sind. 4. Modifizierungen des Bestandsschutzes ergeben sich auch aus dem Teilhaberecht der Hochschullehrer nach A r t . 5 Abs. 3 GG an den innerhalb der Hochschule zur Verfügung stehenden personellen M i t teln. Der Beschäftigung eines wissenschaftlichen Mitarbeiters auf der bisherigen Stelle, der wegen der Vakanz der Stelle eines Hochschullehrers, dem er i n Forschung und Lehre zuarbeiten soll, befristet eingestellt wurde, stehen dringende betriebliche Erfordernisse entgegen, wenn der neuberufene Hochschullehrer eine Zusammenarbeit aus wissenschaftsbezogenen Gründen ablehnt. Darüber hinaus sind Stellen wissenschaftlicher Mitarbeiter, die einem Hochschullehrer i n Forschung und Lehre zuarbeiten sollen, wegen des vorrangigen Rechts des Hochschullehrers zur Personal aus wähl bei der Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und der Sozialauswahl nur dann zu berücksichtigen, wenn ein entsprechender Vorschlag des Hochschullehrers vorliegt, was der jeweilige Mitarbeiter darlegen und beweisen muß. 5. Die Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung hat bei der Beendigung von Zeitverträgen wissenschaftlicher Mitarbeiter i m Hochschulbereich nur relativ geringe Bedeutung. Sie ist regelmäßig nur bezüglich der freien Stellen wissenschaftlicher Mitarbeiter i n demselben Fachbereich zu prüfen, wobei Förderstellen nicht und dem Arbeitsbereich eines Hochschullehrers i n Forschung und Lehre zugeordnete Stellen nur zu berücksichtigen sind, wenn dessen Einverständnis vorliegt. Eine Weiterbeschäftigung mit anderen als den vertraglich vereinbarten Dienstleistungen kommt nur i n Betracht, wenn sich der Mitarbeiter vor oder unmittelbar nach Fristablauf damit einverstanden erklärt und die dann notwendige Einarbeitungszeit dem Arbeitgeber zumutbar ist. Unter Berücksichtigung

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der Befristung des Arbeitsverhältnisses sind dem Arbeitgeber regelmäßig Einarbeitungszeiten nicht zumutbar, die länger dauern als bei einer Neueinstellung entsprechend qualifizierten Personals. 6. Die Sozialauswahl analog § 1 Abs. 3 KSchG hat bei der Beendigung von Zeitverträgen wissenschaftlicher Mitarbeiter i m Hochschulbereich aus betrieblichen Gründen eine nur geringe Bedeutung. Sie erstreckt sich grundsätzlich nur auf die mit vergleichbaren Dienstleistungen beschäftigten Mitarbeiter i n demselben Fachbereich, wobei zur Weiterbildung beschäftigte Mitarbeiter ebenso unberücksichtigt bleiben wie solche, die einem Hochschullehrer i n Forschung und Lehre zuarbeiten. I n den Fällen der Beschäftigung zum Zwecke der Weiterbildung scheidet eine Sozialauswahl analog § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG ganz aus. I I I . Bestandsschutz befristet beschäftigter wissenschaftlicher Mitarbeiter im Hochschulbereich bei entsprechender Anwendung des kollektiven Kündigungsschutzrechts 1. Die Vorschriften des Landespersonal Vertretungsrechts über die M i t wirkung oder Mitbestimmung des Personalrats bei Kündigungen sind auf die Beendigung von Zeitverträgen wissenschaftlicher M i t arbeiter i m Hochschulbereich nicht uneingeschränkt analog anwendbar. 2. Auf Zeitverträge, deren Beendigung durch die Notwendigkeit personeller Fluktuation auf Weiterbildungsstellen gerechtfertigt ist, sind die Bestimmungen über die Beteiligung des Personalrats bei Kündigungen nicht analog anwendbar. 3. Auf die übrigen Zeitverträge sind die Regelungen des Personalverstretungsrechts nur insoweit analog anwendbar, als durch die Beteiligung des Personalrats bei Vertragsbeendigung A r t . 5 Abs. 3 GG nicht tangiert wird. 4. I n den Fällen der Vertragsbeendigung aus wissenschaftsspezifischen Gründen sind die Vorschriften über eine M i t w i r k u n g der Personalvertretung bei Kündigungen nur mit der Einschränkung anwendbar, daß der Personalrat zu den wissenschafts-spezifischen Gründen der Entlassung nicht Stellung nehmen darf. Eine analoge Anwendung der Regelungen über eine Mitbestimmung des Personalrats scheidet ganz aus. Eine Vertragsbeendigung aus wissenschafts-spezifischen Gründen liegt insbesondere vor, wenn ein Probezeitvertrag mangels Eignung des Mitarbeiters zu wissenschaftlichem Arbeiten oder ein wegen Vakanz der Stelle des dem Mitarbeiter vorgesetzten Hoch-

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schullehrers befristeter Arbeitsvertrag wegen dessen Veto gegen die Weiterbeschäftigung beendet wird. 5. Bei den nicht auf spezifisch-wissenschaftliche Gründe gestützten Beendigungen von Zeitverträgen sind die Vorschriften über eine Beteiligung des Personalrats grundsätzlich analog anwendbar. Die Prüfung der Rechtfertigung der Vertragsbeendigung und die Widerspruchsbefugnis des Personalrats erstreckt sich hinsichtlich der Möglichkeiten anderweitiger Beschäftigung und der Sozialauswahl nicht auf Stellen bzw. Mitarbeiter, die einem Hochschullehrer i n dessen Arbeitsbereich i n Forschung und Lehre zugewiesen sind, es sei denn, dieser ist m i t einer Versetzung von wissenschaftlichen Mitarbeitern einverstanden, und nicht auf Stellen, die zur Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses genutzt werden. Darüber hinaus erstreckt sich das Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei der Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und der Sozialauswahl ganz allgemein nicht auf Stellen, deren Besetzung unmittelbar Forschung und Lehre berührt, weil darüber nur die entsprechend den Anforderungen des A r t . 5 Abs. 3 GG paritätisch zusammengesetzten Gremien der Hochschule entscheiden dürfen.

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(Organisations-

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