Der Begriff des Typus bei Karl Larenz [1 ed.] 9783428482603, 9783428082605

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JOSEF KOKERT

Der Begriff des Typus bei Karl Larenz

Schriften zur Rechtstheorie Heft 166

Der Begriff des Typus bei Karl Larenz

Von

Josef Kokert

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Kokert, Josef: Der Begriff des Typus bei Karl Larenz / von Josef Kokert. Berlin : Duncker und Humblot, 1995 (Schriften zur Rechtstheorie ; H. 166) Zugl.: Köln, Univ., Diss., 1993 ISBN 3-428-08260-5 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1995 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0472 ISBN 3-428-08260-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier gemäß der A N S I - N o r m für Bibliotheken

Vorwort In der 4. Auflage (1979) seiner "Methodenlehre der Rechtswissenschaft" forderte Karl Larenz auf S. 499 "Methodenehrlichkeit". Was ist Methodenehrlichkeit? Ehrlichkeit wird im allgemeinen Sprachgebrauch mit Aufrichtigkeit und Wahrhaftigkeit umschrieben. Methode ist in Anlehnung an Larenz ein Verfahren, das auf rational nachprüfbare Erkenntnisse abzielt (4. Aufl., 1979, S. 6). Das Kompositum "Methodenehrlichkeit" ließe sich somit als ein aufrichtiges Verfahren deuten, das auf durch die Vernunft nachprüfbare Erkenntnisse abzielt. M.a.W.: Methodenehrlichkeit soll die Aufdeckung der wahren Gründe einer Erkenntnis verbürgen, insbesondere wenn sie politischer Natur sind. Von dieser Wortbedeutung ging auch Larenz in der eingangs angeführten Stelle aus, denn er sagte: "Auch das Bundesverfassungsgericht sollte, meine ich, so lange als möglich auf dem Boden rein juristischer Argumentation bleiben, diese allerdings nicht dazu mißbrauchen, politische Gründe, wenn sie den Ausschlag gegeben haben, zu verdecken. Völlig auseinanderhalten lassen sich bei einem Verfassungsgericht rein rechtliche und politische Erwägungen wahrscheinlich nicht. Methodenehrlichkeit ist auch hier zu verlangen." Die vorliegende Untersuchung zum Begriff des Typus bei Karl Larenz soll prüfen, ob Larenz die Leser seiner Methodenlehre zu der von ihm geforderten Methodenehrlichkeit erzieht und ob Larenz" Methoden rational nachprüfbare Erkenntnisse des Rechts ermöglichen. Des weiteren versucht diese Untersuchung, die in Larenz" Methodenlehre eingearbeiteten rechtspolitischen Ziele herauszustellen. Dieses Erkenntnisziel ist nicht rechtspolitisch motiviert. Das Erkenntnisziel dieser Arbeit war ursprünglich die Beantwortung der Frage, wie es dazu kommen konnte, daß der Finanzierungsleasingvertrag von sechs Autoren in sechs verschiedene Vertragsarten eingeordnet werden konnte, obwohl alle Autoren grundsätzlich dieselbe Vertragsgestaltung zum Gegenstand hatten. Kann eine feststehende Vertragsgestaltung beliebig beurteilt werden? Diese Fragestellung führte zu einer Analyse der in den einschlägigen Arbeiten verwendeten Methoden und damit schließlich zu Larenz. Denn alle Autoren, die eine Einordnung des Finanzierungsleasings in die Vertragsarten des Bürgerlichen Gesetzbuches versucht hatten, hatten sich dabei des von Larenz in seiner Methodenlehre entwickelten Instrumentariums und insbesondere seiner Lehre vom Typus bedient. Erst die Suche nach der Herkunft und Funktion der Typuskonzeption eröffnete die rechtspolitische Dimension.

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Vorwort

Die Arbeit lag 1993 der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation vor. Den Anstoß zur Beschäftigung mit diesem Thema verdanke ich Herrn Professor Dr. Klaus Luig und Herrn Professor Dr. Jens Peter Meincke. Sie haben durch ihre Seminare zum Privatrecht in der nationalsozialistischen Zeit und zur Rechtsnatur des Finanzierungsleasingvertrages einen Verstehensprozeß in Gang gesetzt, der mein Rechtsverständnis grundlegend verändert hat. Dafür schulde ich ihnen Dank. Meinem hochverehrten Lehrer, Herrn Professor Dr. Klaus Luig, möchte ich an dieser Stelle ftir seine Bereitschaft danken, dieses schwierige Thema zu betreuen und zu fördern. Weiterhin danke ich Herrn Professor Norbert Simon für die Aufnahme der Arbeit in die "Schriften zur Rechtstheorie". Am 24. Januar 1993 verstarb Karl Larenz. Die Nachricht erreichte den Verfasser unmittelbar vor Beendigung der Schlußrevision. Es wurden jedoch keine inhaltlichen Änderungen mehr vorgenommen. Zu bedauern ist, daß nun das erhoffte wissenschaftliche Gespräch mit Karl Larenz nicht mehr geführt werden kann. Düsseldorf, im Juni 1994 Josef Kokert

Inhaltsverzeichnis

Erster Teil

Einführung in den Problemstand §1

§2

Einfuhrung A. Gegenstand und Ziel der Untersuchung B. Terminologie und Zitate C. Stand der Forschung I. Überblick II. Larenz' Lebenslauf III. Hauptschriften zu Larenz" Typuskonzeption 1. Bernd Rüthers 2. Lothar Kuhlen 3. Monika Frommel IV. Weitere Stellungnahmen zu Larenz' Lehren aus der nationalsozialistischen Zeit und zu seiner Methodenlehre 1. Karl Dietrich Erdmann 2. Joachim Gernhuber 3. Hubert Rottleuthner 4. Detlef Leenen 5. Hubert Kiesewetter 6. Wolfgang Fikentscher 7. Martin Kriele und Jörg Haverkate 8. Heinz Wagner 9. Uwe Diederichsen III. Stellungnahme zum Stand der Forschung Die Denkstruktur von Karl Larenz A. Die Weimarer Zeit I. Larenz" rechtspolitische Ziele in der Weimarer Zeit II. Verwirklichungsstrategie 1. Vorüberlegung 2. Die idealistische Begriffsbildung 3. Der konkurrenzlose objektive Idealismus 4. Rechtsgeltung, Gesetzesbindung und richterliches Prüfungsrecht III. Die unerreichte Wirklichkeit B. Die nationalsozialistische Zeit I. Überblick II. Der nationalsozialistische Führerstaat III. Der Beitrag Larenz' zur Verwirklichung des nationalsozialistischen Führerstaates 1. Die Bindung des Richters an das nationalsozialistische Gesetz

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nsverzeichnis

C.

2. Die neue deutsche Rechtsidee IV. Larenz als "Kronjurist"? Die Zeit nach 1945

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Zweiter Teil

Larenz' Rückgriff auf den Begriff des Typus §3

§4

Die Typusströmungen bis 1939 A. Der Gebrauch des Typusbegriffs bis 1936 I. Der Begriff des idealen und empirischen Typus bei Georg Jellinek II. Der Begriff des Idealtypus bei Max Weber III. Der Begriff des Typus bei Felix Kaufmann IV. Der Typusgebrauch in anderen rechtswissenschaftlichen Schriften B. Der Typusbegriff von Hempel/Oppenheim I. Die Zeitströmung gegen den klassifizierenden Begriff II. Klassenbegriffe und Ordnungsbegriffe III. Der Typusbegriff als Ordnungsbegriff C. Das rechtswissenschaftliche Schrifttum zum Begriff des Typus von 1936 bis 1939 I. Die steuerrechtliche Typenlehre II. Widerstand gegen die typologische Denkweise D. Zusammenfassung der Typusströmungen

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Der Begriff des Typus in Larenz" Schrift "Über Gegenstand und Methode des völkischen Rechtsdenkens" (Methodenschrift) 95 A. Ziel der Methodenschrift 95 B. Inhaltsübersicht zur Methodenschrift 96 I. Die gedankliche Ordnung 96 II. Das völkische Recht 96 III. Gesetz und Recht; Die Lückenergänzung durch Konkretisierung 97 IV. Recht und Wirklichkeit; Das konkrete Ordnungsdenken 98 V. Die Bildung konkreter Rechtsbegriffe 100 C. Theorie des Typusbegriffs 100 D. Praxis des Typusbegriffs 102 I. Definition des Vertragsbegriffs 102 II. Konsequenzen des Vertragsbegriffs 103 1. Überblick 103 2. Überwindung der Begriffe der Person und des subjektiven Rechts 103 3. Überwindung des Privatrechts 105 4. Entstehen einer Regelungslücke 106 E. Typus und Typenreihe 109 I. Theoretische Grundlegung 109 II. Verwirklichung der Typenreihe 109 1. Allgemeines 109 2. Abgestufte Freiheit 110 a) Vertragsfreiheit 110 b) Eigentum 112 c) Person 112 III. Zusammenfassung 114

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9

F.

Begriff des Typus, abstrakt-allgemeiner Begriff, konkreter Begriff und konkretallgemeiner Begriff 115 I. Konkreter Begriff und abstrakt-allgemeiner Begriff 115 II. Konkreter Begriff und konkret-allgemeiner Begriff 116 III. Begriff des Typus und konkreter Typus 116 IV. Ergebnis 118 G. Einfuhrungsgrund des Typus 118 H. Die Typenreihen aus der Typusströmung 119 §5

§6

Der A. B. C.

Begriff des Typus in den Schriften bis 1944 Überblick Begriff des Typus und konkreter Begriff Typologisches Rechtsdenken I. Allgemeines II. Unveränderter Begriff des Typus III. Typenreihe und Rechtssystem IV. Typologisches Rechtsdenken

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V.

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Methodisches Rechtsdenken?

Zusammenfassung des zweiten Teils

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Dritter Teil

Kontinuität des Typusbegriffs §7

§8

Überblick

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A. Der Begriff des Typus in den neuen Lehrbüchern B. Ziel der Methodenlehre C. Die Bedeutung von Karl Engisch für die Methodenlehre D. Aufbau der Methodenlehre I. Der historisch-kritische Teil II. Der systematische Teil E. Leitgedanke der Wertungsjurisprudenz F. Die Bedeutung des Typusbegriffs für die Wertungsjurisprudenz Der Begriff des Typus in der 1. Auflage der Methodenlehre A. Überblick I. Der Begriff des Typus in der Mitte von abstrakt-allgemeinem Begriff und konkretem Begriff II. Die nachbildende Beschreibung des rechtlichen Typus III. Methodenlehre und Methodenschrift B. Der Begriff des Typus I. Die erste Charakterisierung des Typus als Denkform II. Die nachbildende Beschreibung des rechtlichen Typus 1. Die Denkform des Typus im allgemeinen a) Ablehnung des abstrakt-allgemeinen Begriffs b) Die juristischen Typen im engeren Sinne aa) Überblick bb) Der Typusbegriff als nachbildende Beschreibung cc) Der Begriff des Typus als Summe sinnvoll zusammenhängender Züge eines Ganzen

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dd) ee) ff) gg)

Die Bildung des Begriffs des Typus Systembruch Die integrierten rechtspolitischen Werte oder Zielbilder Zusammenfassung der wesentlichen Ziele des ersten Unterabschnitts 2. Der rechtliche Strukturtypus als auf die Realität bezogene Sinngebilde a) Überblick b) Der rechtliche Strukturtypus c) Der rechtliche Strukturtypus als Allgemeines und Besonderes d) Die Praxis des Typusbegriffs e) Der rechtliche Strukturtypus als auf die Realität bezogene Sinngebilde f) Systembruch g) Zusammenfassung der Ziele des zweiten Unterabschnitts 3. "Offene" und "geschlossene" Typen. Die Bedeutung des Strukturtypus in der Rechtsanwendung a) Typologische Zuordnung b) "Offene" und "geschlossene" Typen c) Ziele des dritten Unterabschnitts 4. Die Leistungsfähigkeit des Typusbegriffs a) Der Erkenntniswert b) Die Typenreihe c) Beseitigung von Systemwidrigkeiten d) Ziel des vierten Unterabschnitts C. Der Begriff des Typus und der konkrete Begriff I. Hintergrund II. Trennung von Typusbegriff und konkretem Begriff? D. Zusammenfassung zum Begriff des Typus in der 1. Auflage der Methodenlehre §9

Der A. B. C.

D. § 10

Begriff des Typus in der 2. Auflage der Methodenlehre Überblick Soziologische und rechtliche Typen Das innere System der Rechtswissenschaft I. Überblick II. Die Abkehr vom konkret-allgemeinen Begriff III. Die Aufdeckung rechtlicher Funktionszusammenhänge 1. Unzureichendes typologisches Denken 2. Rechtliche Funktionszusammenhänge 3. Begrenzung auf das positive Recht IV. Die Erkenntnis der Rechtsprinzipien Ergebnis zum Begriff des Typus in der 2. Auflage der Methodenlehre

Der Begriff des Typus in der 3. Auflage der Methodenlehre A. Überblick B. Die Änderungsgründe I. Die gesetzestreue Wertungsjurisprudenz 1. Außergesetzliche Bewertungsgrundlagen 2. Gesetzestreue Interpretation a) Bekenntnis zur gesetzestreuen Interpretation

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§ 11

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b) Zurückhaltende Gesetzeskritik c) Wechselnde Haltung d) Betonung der Hermeneutik e) Auslegungsspielraum II. Entfernung von Bezügen auf die nationalsozialistische Epoche C. Die Denkform des Typus I. Vorgehen II. Typen und Typenreihen 1. Abschnittsüberschrift 2. Die Denkform des Typus im allgemeinen a) Wegfall des früheren Schrifttums b) Der Durchschnitts-, Häufigkeits-, Ganzheits- und Gestalttypus c) Der nur vorgestellte und der gedanklich erfaßte, in seiner Besonderheit erkannte Typus d) Der empirische Typus, der logische Idealtypus und der normative Typus e) Zusammenfassung des ersten Unterabschnitts 3. Die Bedeutung des Typus in der Rechtswissenschaft a) Überblick b) Die Sozialmoral als empirischer Häufigkeitstypus c) Der normative Realtypus d) Unerörterte Fragenkomplexe 4. Die Erfassung des rechtlichen Typus a) Überblick b) Die Erfassung des Gesellschaftsvertrages als Normaltypus c) Normaltypus, Sondertypus oder atypische Gestaltung d) Die Bedeutung der Rechtssoziologie und des soziologischen Typus e) Das typologische Denken und der hermeneutische Zirkel 5. Die Bedeutung rechtlicher Strukturtypen für die Systembildung (Typenreihen) II. Der Begriff des Typus im historisch-kritischen Teil III. Der Begriff des Typus als Teil der allgemeinen Charakteristik der Jurisprudenz 1. Der Typusbegriff im Bereich der Rechtsanwendung 2. Der Begriff des Typus im Bereich der Rechtsdogmatik IV. Ergebnis D. Das "innere" System I. Überblick II. Die Bedeutung der Rechtsprinzipien für die Systembildung III. Funktionsbestimmte Rechtsbegriffe IV. Der "offene" und fragmentarische Charakter des "inneren" Systems E. Exkurs: Hegels Unterscheidung des abstrakten und des konkreten Begriffs

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Der A. B. C. D.

199 199 200 200 201 201 203

Begriff des Typus im Nachwort der 4. Auflage der Methodenlehre Überblick Die Bindung an den historischen Gesetzgeber Die Bindung an den objektiven Gesetzgeber Die Gesetzesbindung in den Stellungnahmen I. Die Stellungnahme Larenz' zu Kriele II. Die Stellungnahme Larenz' zu Haverkate

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nsverzeichnis

III. Die Stellungnahme Larenz* zu Kuhlen

205

§ 12

Der A. B. C. D. E.

Begriff des Typus in der 5. Auflage der Methodenlehre Überblick Entschlüsselungshinweis Betonung der Demokratie Juristische Konstruktion und juristische Theorie Sonstiges

206 206 207 207 208 209

§ 13

Der Begriff des Typus in der 6. Auflage der Methodenlehre

210

§ 14

Larenz' aktuelle Gerechtigkeitsvorstellung

211

§ 15

Zusammenfassung des dritten Teils

223

Vierter

Teil

Die aktuelle Bedeutung des Typusbegriffs als methodisches Instrument § 16

Der Begriff des Typus und die Rechtsnatur des Finanzierungsleasingvertrages A. Einfuhrung in den Problemstand B. Larenz' Einordnung des Finanzierungsleasingvertrages I. 1972 II. 1975 III. 1977 IV. 1981 C. Die Rechtsnatur des Finanzierungsleasingvertrages nach der Methodenlehre von Larenz (gehandhabt durch Kokert) I. Einordnungsmöglichkeit nach der 1. Auflage 1. Rechtliche Beurteilung des Sachverhalts a) Formallogisches Urteils- und Schlußverfahren b) Teleologische Beurteilung und die Beurteilung nach Wertmaßstäben aa) Die gerechte Entscheidung (1) Fiskalische Interessen (2) Interesse am sozialen Frieden bb) Beschreibung des Typus "Mietvertrag" cc) Zuordnung des Finanzierungsleasings zum Typus der Miete .... (1) Zuordnung zum Normaltypus (2) Zuordnung zum atypischen Mietvertrag 2. Vorrangige Definition und Subsumtion II. Einordnungsmöglichkeiten nach der 3. Auflage 1. Allgemeines 2. Typologische Denkform a) Einordnung der Schuldverträge in gesetzliche Vertragstypen b) Wertorientiertes Denken im Bereich der Rechtsanwendung c) Erfassung des rechtlichen Strukturtypus und Gesamtbewertung D. Stellungnahme I. Mischtypus und neuer Typus II. Notwendigkeit der typologischen Methode

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nsverzeichnis

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III. Rechtsnatur des Finanzierungsleasings und typologische Methode 1. Erfassung der Miete 2. Typologische Zuordnung IV. Die richtige Rechtsnatur des Finanzierungsleasingvertrages E. Typologische Betrachtungen anderer Autoren F. Abstrakt-begriffliche Einordnungen des Finanzierungsleasingvertrages G. Stellungnahme und Schlußfolgerungen

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§ 17

Der Begriff des Typus in der Rechtsprechung A. Allgemeines B. Der Begriff des Typus in der Steuerrechtsprechung I. Der Typus des Mitunternehmers II. Der Typus der wirtschaftlichen Einheit III. Der Typus des Altenteils/Leibgedinges C. Der Begriff des Typus in der Rechtsprechung des BSG I. Die gewisse Typik der Teilleistungen II. Typisierende Betrachtung und Analogie D. Der Begriff des Typus in der Zivilrechtsprechung E. Ergebnis

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§ 18

Der Begriff des Typus in der Rechtslehre A. Überblick B. Der Begriff des Typus in der rechtstheoretischen Diskussion I. Befürwortende Argumente II. Ablehnende Argumente III. Vergleich der Argumente mit den Ergebnissen dieser Arbeit

273 273 275 275 276 278

Literaturverzeichnis

280

Schriften von Karl Larenz

292

Personenverzeichnis

295

Abkürzungsverzeichnis AcP AG AP ARSP BAG BB BetrVG BFH BGH BGHZ BSG BStBl. DB DJZ DRW DStR DStZ DVB1. EFG EStR FG FR FS GbR GmbH JR Jura JuS JW JZ KJ KG NJW OHG RAO RdA RGZ Rth StuW UR USK VersR

Archiv für zivilistische Praxis Aktiengesellschaft Arbeitsrechtliche Praxis - Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Bundesarbeitsgericht Betriebs-Berater Betriebsverfassungsgesetz Bundesfinanzhof Bundesgerichtshof Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundessozialgericht Bundessteuerblatt Der Betrieb Deutsche Juristenzeitung Deutsche Rechtswissenschaft Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuer-Zeitung Deutsches Verwaltungsblatt Entscheidungen der Finanzgerichte Einkommensteuer-Richtlinien Finanzgericht Finanzrundschau Festschrift Gesellschaft des bürgerlichen Rechts Gesellschaft mit beschränkter Haftung Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kritische Justiz Kommanditgesellschaft Neue Juristische Wochenschrift Offene Handelsgesellschaft Reichsabgabenordnung Recht der Arbeit Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rechtstheorie, Zeitschrift für Logik, Methodenlehre, Kypemetik und Soziologie des Rechts Steuer und Wirtschaft Umsatzsteuer-Rundschau Urteilssammlung für die gesetzliche Krankenversicherung Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung

Abkürzungsverzeichnis

WM ZdADR ZDK ZfgStW ZHR ZRP

Wertpapier-Mitteilungen Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zeitschrift fur Deutsche Kulturphilosophie Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht Zeitschrift für Rechtspolitik

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Erster Teil

Einführung in den Problemstand

§ 1 Einfuhrung A. Gegenstand und Ziel der Untersuchung Gegenstand dieser Untersuchung ist der Begriff des Typus bei Karl Larenz. Dieser Ausdruck findet sich in seiner Methodenlehre1 und in seinen Lehrbüchern zum bürgerlichen Recht.2 In der Methodenlehre kennzeichnet der Begriff des Typus eine Denkweise zur Erkenntnisfindung, die von der abstraktbegrifflichen Denkweise unterschieden wird. In den Lehrbüchern zum bürgerlichen Recht gebraucht Larenz die Denkform des Typus vereinzelt zur Darstellung seiner Lehren. Die Untersuchung will in einer historischen und rechtstheoretischen Betrachtung den Weg des Typusbegriffs von seiner erstmaligen Verwendung im Jahre 1938 an bis in unsere Tage nachzeichnen und auf die aktuelle Bedeutung dieser Denkweise in Rechtsprechung und Lehre eingehen. Die historische Betrachtung versucht die realen Gründe aufzuzeigen, die für die Einführung und Kontinuität der Denkfigur des Typus ursächlich waren. Die Beantwortung dieser Frage geht Hand in Hand mit einer genauen rechtstheoretischen Analyse der Funktionsweise des Typusbegriffs sowie der Typusreihe in Abgrenzung zum konkreten, konkret-allgemeinen und abstrakt-allgemeinen Begriff. Im Rahmen der aktuellen Bedeutung soll zunächst die Wirkungsweise des Typus als Mittel der Erkenntnisfindung am Beispiel der Rechtsnatur des Finanzierungsleasingvertrages untersucht und mit der Wirkungsweise der anderen zur Bestimmung dieser Rechtsnatur herangezogenen Methoden verglichen werden. Anschließend geht es in einem Überblick um die Frage, inwieweit die Rechtsprechung und die Rechtslehre diese Denkfigur verwenden. Diese Untersuchung geht

1

Methodenlehre, 6. Aufl., 1991, S. 218 ff., 301 ff., 460 ff. Vgl. SchuR Band II, 1. Halbband, Besonderer Teil, 13. Auflage, 1986, S. 4 und AT, 7. Auflage, 1989, S. 26, 75, 547. 2

2 Kokert

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Erster Teil Einführung in den Problemstand

nicht der Frage nach, ob Larenz Hegel zutreffend interpretiert hat. Auch wird keine eigene Hegelinterpretation versucht. B. Terminologie und Zitate Die in dieser Arbeit verwendete Terminologie orientiert sich grundsätzlich an den von Larenz benutzten Bezeichnungen. Die Bezeichnungen tragen zudem den von Larenz zugewiesenen Inhalt. Auf diese Weise werden Kontinuität und Wandel seiner Aussagen im Fortgang der Zeit erkennbar. Die Ausdrücke "Begriff des Typus", "Typusbegriff, "Lehre vom Typus", "Typuslehre", "Denkfigur des Typus" und "Typuskonzeption" werden synonym gebraucht. Diese Ausdrücke beziehen sich grundsätzlich auf die Aussagen, die Larenz zum Wort des Typus gemacht hat. Der Leser wird im Rahmen der Untersuchung mit zahlreichen Zitaten, die zum Teil eine erhebliche Länge erreichen können, konfrontiert. Die Zitate enthalten der Vollständigkeit halber auch die von dem jeweils zitierten Rechtsgelehrten gesetzten Fußnoten. Diese Fußnoten sind mit Sternchen (1*, 2*, 3* usf.) gekennzeichnet und werden dem Text als Bestandteil des Zitats, getrennt durch fünf Bindestriche, unmittelbar nachgestellt. Die Aufnahme der Zitate einschließlich der Fußnoten ist überlegt. Der Leser soll die wichtigsten Schlußfolgerungen dieser Untersuchung unmittelbar überprüfen können. Durch diese Arbeitsweise möchte der Verfasser auch zum Ausdruck bringen, daß er seine zum Begriff des Typus bei Karl Larenz gebildete Überzeugung zur Diskussion stellt und nicht als unumstößliche Wahrheit verstanden haben will. C. Stand der Forschung I. Überblick

Die Erforschung des Begriffs des Typus bei Karl Larenz ist ein wesentlicher Teil der Larenzforschung. Die Forschung zu Karl Larenz konzentrierte sich bislang vornehmlich auf seine in der nationalsozialistischen Zeit veröffentlichten Schriften, auf seine "Methodenlehre der Rechtswissenschaft" 3 und auf die ersten beiden Auflagen 4 seines Lehrbuches zum Allgemeinen Teil des bürger3 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1. Aufl., 1960. Weitere Auflagen: 1969, 1975, 1979, 1983 u. 1991. 4 Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 1. Aufl., 1967, 2. Aufl., 1972. Weitere Auflagen: 1975, 1977 u. 1989.

§ 1 Einfuhrung

19

lichen Rechts. Thematisch ging es in den Untersuchungen vor allem um Larenz" Beitrag als Neuhegelianer zur Verwirklichung der nationalsozialistischen Ideologie und um die Frage der Kontinuität seiner in dieser Epoche vertretenen Lehren. Die Ergebnisse dieser Arbeiten sind äußerst konträr. Heinz Wagner 5 sah 1980 in Larenz einen unbehelligt gebliebenen Gehilfen des nationalsozialistischen Holocaust,6 der nach 1945 mit stupender Unbefangenheit an frühere Begriffe festgehalten hatte und diese Begriffe nun mit gegenwärtig gewünschten Inhalten füllt. 7 Uwe Diederichsen8 hingegen porträtierte 1988 seinen Lehrer Larenz wie eine unerreichbare Kultfigur, der zwischen 1933 und 1945 im Grunde nationalsozialistisches Unrecht begrenzen wollte 9 und heute zu den renommiertesten Rechtswissenschaftlern gehört. Hermann Weinkauff zählte 1968 Larenz zu der "militanten NS-Gruppe innerhalb der Rechtswissenschaft", die sich bei der Machtübernahme sogleich "als willige und lautstarke Propagandisten den NS-Rechtsvorstellungen zur Verfugung stellten".10 Demgegenüber hatte sich Larenz nach der Ansicht von Arthur Kaufmann in der nationalsozialistischen Epoche politisch stets zurückgehalten. 11 Zu dieser hiermit angedeuteten Auseinandersetzung um das zutreffende Profil von Larenz gehört auch die Erforschung seiner 1938 eingeführten und 1960 wiederaufgenommenen Lehre vom Begriff des Typus. Bernd Rüthers referierte 1968 als erster den historischen Ursprung und Zweck dieser Lehre. 12 Lothar Kuhlen, der 1977 Larenz aktuelle Typuskonzeption rechtstheoretisch analysiert hat, ging ebenfalls kurz auf die Historie des Typusbegriffs ein. 13 Schließlich verfolgte Monika Frommel 1979 ausfuhrlich die Kontinuität und den Wandel im Denken von Larenz am Beispiel seiner Lehre vom Begriff des Typus. 14 Zum Stand der Forschung soll nicht die rechtstheoretische Diskussion um das Für und Wider der Denkfigur des Typus zählen. Diese Diskussion, die in der Rechtswissenschaft etwa seit 1900 andauert, wurde ab 1960 von Larenz maßgeblich beeinflußt und gehört zur Wirkungsgeschichte seiner Typuslehre. 5 Kontinuitäten in der juristischen Methodenlehre am Beispiel von Karl Larenz, Demokratie und Recht, 1980, S. 243 ff. 6 Wagner, S. 243, 245 f., 247 ff., 255. 7 Wagner, S. 258. 8 Karl Larenz, in "Juristen im Portrait. Verlag und Autoren in 4 Jahrzehnten". Festschrift zum 225jährigen Jubiläum des Verlages C. H. Beck, 1988, S. 495 ff. 9 Diederichsen, S. 495, 500. 10 Weinkauff/A. Wagner, Die deutsche Justiz und der Nationalsozialismus. Ein Überblick/Die Umgestaltung der Gerichtsverfassung und des Verfahrens- und Richterrechts im nationalsozialistischen Staat, 1968, S. 79. 11 A. Kaufmann, Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus, in Rottleuthner (Hrsg.), Recht, Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus, 1983, S. 6 ff. 12 Die unbegrenzte Auslegung, 1. Aufl., 1968, S. 307 ff.; ders., Entartetes Recht, 1988, S. 85 ff. 13 Typuskonzeptionen in der Rechtstheorie, 1977, S. 86 u. 168. 14 Die Rezeption der Hermeneutik bei Karl Larenz und Josef Esser, 1981, S. 136 ff.

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Erster Teil Einführung in den Problemstand

Auf diese Diskussion wird daher im Rahmen der aktuellen Bedeutung des Typusbegriffs eingegangen. Der Stand der Forschung soll in drei Schritten referiert werden. Im ersten Schritt wird zunächst der Lebenslauf von Larenz skizziert. Im zweiten Schritt folgen unter der Überschrift "Hauptschriften zu Larenz" Typuskonzeption" die Ergebnisse von Rüthers, Frommel und Kuhlen, weil diese Autoren die Kontinuität im Denken von Larenz gerade am Beispiel der Typuslehre in rechtshistorischer und rechtstheoretischer Hinsicht verfolgt haben und somit für den Gegenstand dieser Untersuchung von besonderer Bedeutung sind. Im dritten Schritt wird der Stand der Forschung durch weitere Stellungnahmen zu Larenz abgerundet. Hier wurden Autoren aufgenommen, die sich vor allem mit dem Neuhegelianismus und der Methodenlehre von Larenz auseinandergesetzt haben. II. Larenz' Lebenslauf

Karl Larenz 15 wurde am 23. April 1903 in Wesel am Rhein geboren. 16 Sein Vater war Verwaltungsrichter und zuletzt Senatspräsident am Oberverwaltungsgericht in Berlin. 17 Larenz entschied sich wie sein Vater zum Studium der Rechtswissenschaften, das er nach mehrfachem Wechsel der Universitäten, Larenz studierte in Berlin, Marburg, München und zuletzt in Göttingen, Anfang 1926 beendete. Der Grund seines letzten Wechsels war der Göttinger Rechtsgelehrte Julius Binder. 18 Binder setzte sich nach dem 1. Weltkrieg für die Wiedererrichtung einer starken Monarchie ein. 19 Sein Vorbild war Preußen unter Friedrich dem Großen. 20 Binder propagierte in seinen rechtsphilosophischen Schriften, in denen er sich u. a. auf Hegel berief, 21 die Errichtung eines souveränen Staates auf der Grundlage des deutschen Idealismus. Heute gilt Binder als Hauptrepräsentant des Neuhegelianismus.22 Vereinzelt wird heute der Neuhegelianismus als "Totengräber der parlamentarischen Demokratie" 23 und überwiegend als geistiger Bereiter der nationalsozialistischen Dikta-

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Vgl. auch Köhler, VersR 1993, S. 420 f. Larenz, Zurechnung, 1927, Diss. Göttingen, Lebenslauf Diederichsen, Porträt, 1988, S. 497. 18 Diederichsen, Porträt, 1988, S. 497; Dreier, JZ 1993, S. 454. 19 Philosophie des Rechts, 1925, S. 538 ff. 20 Philosophie des Rechts, 1925, S. 539; ders., Führerauslese in der Demokratie, 1929, S. 60. 21 Philosophie des Rechts, 1925, S. 278, 351, 359 f., 379 f., 434 f., 454 f., 463 f., 471 ff., 542 ff., 590 f., 605 ff., 624 f., 631 f., 666 ff., 1053 f. 22 Ralf Dreier, Julius Binder, in Loos (Hrsg.), Rechtswissenschaft in Göttingen, 1987, S. 436. Erneut veröffentlicht in Dreier, Recht - Staat - Vernunft, 1991, S. 142, 143. 23 Kiesewetter, Von Hegel zu Hitler, 1974, S. 215 ff.; Takeshita, ARSP 79 (1993), S. 237, 238. 16

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tur angesehen.24 Larenz schloß sich Binder an.25 Folgerichtig studierte Larenz in Göttingen eingehend die Grundlagen des deutschen Idealismus, wozu vor allem Hegels Schriften gehörten. 26 Ende 1926 promovierte Larenz bei Binder über das Thema "Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung". 27 In dieser Arbeit begründete Larenz die Lösung des sich in allen Rechtsgebieten stellenden Zurechnungsproblems mit Hegels Rechtsphilosophie. Auch in den folgenden drei Jahren, Larenz blieb in Göttingen, griff er in seinen weiteren Veröffentlichungen (Die Wirklichkeit des Rechts;28 Die teleologische Beziehung im Verhältnis von Haupt- und Nebenansprüchen;29 Rezension von C. A. Emge, Vorschule der Rechtsphilosophie, 1925;30 Das Problem der Rechtsgeltung, 1929) zur Begründung seines Standpunktes stets auf Hegel zurück. Selbst in seiner Habilitationsschrift über "Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts" von 1929,31 die im Gegensatz zu seiner Dissertation und den zuvor genannten Schriften keine unmittelbaren rechtsphilosophischen Ableitungen enthielt, bekannte sich Larenz in der Einleitung zur Rechtsphilosophie Binders, 32 womit er seine weltanschauliche Haltung als Neuhegelianer klarstellte. Auch nach seiner Habilitation blieb Larenz, nunmehr als Privatdozent, 33 in Göttingen. Bis zur "Machtübernahme" durch die Nationalsozialisten behandelte er u. a. folgende Themen: "Rechtsidee und Staatsgedanke" sowie "Staat und Religion bei Hegel"; 34 "Hegels Begriff der Philosophie und der Rechtsphiloso-

24 Kiesewetter, Von Hegel zu Hitler, 1974; L. Legaz y Lacambra, Rechtsphilosophie, dt. Ausg., 1965, S. 187 ff.; Topitsch, Die Sozialphilosophie Hegels als Heilslehre und Herrschaftsideologie, 2. Aufl., 1981, S. 116; Anderbrügge, Völkisches Rechtsdenken, 1978, S. 210; Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 4. Aufl., 1991, S. 317; Sontheimer, Antidemokratisches Denken in der Weimarer Republik, 3. Aufl., 1992, S. 84 FN 42, 194 f. u. 219 FN 12; Ralf Dreier, Julius Binder, in Loos (Hrsg.), Rechtswissenschaft in Göttingen, 1987, S. 436. A. A. Negt, Zum Problem der Aktualität Hegels, in Negt (Hrsg.), Aktualität und Folgen der Philosophie Hegels, 1. Aufl., 1970, S. 7 u. 9 sowie Rottleuthner, Die Substantialisierung des Formalrechts, in Negt (Hrsg.), Aktualität und Folgen der Philosophie Hegels, 1. Aufl., 1970, S. 211, 212 u. 228; Rückert, Zeitschrift der Savigny-Stifiung für Rechtsgeschichte, Germ. Abt. Bd. 103 (1986), S. 199, 206. 25 Larenz, Das Problem der Rechtsgeltung, 1967 (Nachdruck der Ausgabe von 1929, ergänzt durch ein Nachwort), S. 43. 26 Larenz, Zurechnung, 1927, Diss. Göttingen, Lebenslauf; Diederichsen, Porträt, 1988, S. 497. 27 Erschienen 1927. Zu Einzelheiten des Promotionsverfahrens siehe Diederichsen, NJW 1993, S. 902. 28 Logos. Internationale Zeitschrift für Philosophie der Kultur, 16 (1927), S. 204 ff. 29 AcP 129(1928), S. 67 ff. 30 Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 58 (1929), S. 320 ff. 31 Erschienen 1930. Zu Einzelheiten des Habilitationsverfahrens siehe Diederichsen, NJW 1993, S. 902. 32 Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, 1930, Vorwort S. VI. 33 Heinz Wagner, Demokratie und Recht, 1980, S. 243, 246. 34 Beiträge zur Rechtsphilosophie und zur politischen Ideengeschichte, Festgabe für Julius Binder, herausgegeben von Karl Larenz, 1930, S. V ff. und S. 243 ff.

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Erster Teil Einführung in den Problemstand

phie"; 35 "Die Wendung zur Metaphysik in der Rechtsphilosophie";36 "Hegels Dialektik des Willens und das Problem der juristischen Persönlichkeit"; 37 "Rechts- und Staatsphilosophie der Gegenwart"; 38 "Hegel und das Privatrecht"; 39 "Die Rechts- und Staatsphilosophie des deutschen Idealismus und ihre Gegenwartsbedeutung" 40 und "Zur Lehre der Rechtsgemeinschaft". 41 1933 erhielt Larenz, begünstigt durch die nationalsozialistische Hochschulund Personalpolitik, 42 in Kiel die Dozentenstelle des Philosophen Gerhard Husserl. Nach den Plänen der NSDAP sollte diese Universität zu einer Pflanzschule für junge, dem Regime unbedingt ergebene Rechtslehrer werden, die für zuverlässige Nachwuchskräfte zu sorgen hatte.43 Zu diesem Zweck leiteten die Mitglieder der juristischen Fakultät Schulungskurse von jungen Juristen (Referendarlager Jüterbog; 44 Schulungslager des Gaues Hamburg des NS-Rechtswahrerbundes in Barsbüttel; 45 Kiel-Kitzeberger Lager 46 ) und Praktikern. Larenz bemühte sich ab 1934 im Zeichen der nationalsozialistischen Rechtserneuerung um eine inhaltliche Neubestimmung der allgemeinsten Vorstellungen und Begriffe vom Recht und seiner weltanschaulichen Voraussetzungen. 47 Diese Neubestimmung nahm er zunächst in seiner Schrift "Deutsche Rechtserneuerung und Rechtsphilosophie" (1934) für den Begriff des Rechts, der Rechtsgeltung und der Gesetzesbindung vor. Es folgte 1935 die 2. Auflage sei-

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Binder/Busse/Larenz, Einführung in Hegels Rechtsphilosophie, 1931, S. 5 f f Zeitschrift für Rechtsphilosophie in Lehre und Praxis, 5 (1930/1931), S. 5 f f 37 Logos, Internationale Zeitschrift für Philosophie der Kultur, 20 (1931), S. 196 f f 38 1. Aufl., 1931. 39 Verhandlungen des zweiten Hegelkongresses vom 18. bis 21. Oktober in Berlin, herausgegeben von B. Wigersma, 1932, S. 135 ff. 40 Holstein/Larenz, Staatsphilosophie, 1933, S. 93 ff. 41 Jherings Jahrbücher, 83 (1933), S. 108 f f 42 K. D. Erdmann, Wissenschaft im Dritten Reich, 1967, S. 23 f. FN 18; Heinz Wagner, Demokratie und Recht, 1980, S. 243, 246; Ingo Müller, Furchtbare Juristen, 1987, S. 75 ff. u. S. 88; Weinkauff/A. Wagner, Die deutsche Justiz und der Nationalsozialismus. Ein Überblick/Die Umgestaltung der Gerichtsverfassung und des Verfahrens- und des Richterrechts im nationalsozialistischen Staat, 1968, S. 79 ff.; Rüthers, Entartetes Recht, 1988, S. 42 f.; Eckert, Was war die Kieler Schule? in Säcker (Hrsg.), Recht und Rechtslehre im Nationalsozialismus, 1992, S. 37 ff. 43 Ritterbusch, Die Entwicklung der Universität Kiel seit 1933, FS zum 275jährigen Bestehen der Christian-Albrechts-Universität Kiel, 1940, S. 447, 453 f.; Döhring, Geschichte der juristischen Fakultät 1665 - 1965, in: Geschichte der Christian-Albrechts-Universität Kiel 1665 1965, Bd. 3, Teil 1 (1965), S. 206; Hofmann, Die Christian-Albrechts-Universität in preußischer Zeit, in: Geschichte der Christian-Albrechts-Universität Kiel 1665 - 1965, Band 1, Teil 2 (1965), S. 104 f.; Kroeschell, Rechtsgeschichte Deutschlands im 20. Jahrhundert, 1992, S. 83 f. 44 Larenz, Über Gegenstand und Methode des völkischen Rechtsdenkens, 1938, Vorwort. 45 Larenz, Über Gegenstand und Methode des völkischen Rechtsdenkens, 1938, Vorwort. 46 Larenz, DRW I (1936), S. 31 FN 2; Wieacker, Das Kitzeberger Lager junger Rechtslehrer, DRW 1(1936), S. 74 ff. 47 Larenz, Deutsche Rechtserneuerung und Rechtsphilosophie, 1934, S. 3. 36

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ner "Rechts- und Staatsphilosophie der Gegenwart", 48 die nach dem Vorwort vor allem "den Durchbruch des völkischen Staatsgedankens und den Ausbau einer konkreten Metaphysik des Rechts und des Staates" berücksichtigen sollte. Larenz überprüfte ab 1935 zudem die Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts auf ihre weltanschaulichen Grundlagen. Auch diese Begriffe sollten nach seinen Aussagen der nationalsozialistischen Weltanschauung entsprechen.49 Diesem Zweck dienten u. a. folgende Arbeiten: "Rechtsperson und subjektives Recht. Zur Wandlung der Rechtsgrundbegriffe" (1935); "Die Wandlung des Vertragsbegriffs"; 50 "Gemeinschaft und Rechtsstellung";51 "Rechtswidrigkeit und Tatbestand in der Lehre vom Unrecht im Rechtsverkehr"; 52 "Vertrag und Unrecht", 1. Teil: "Vertrag und Vertragsbruch" (1936), 2. Teil: "Die Haftung für Schaden und Bereicherung" (1937); "Grundsätzliches zum Ehescheidungsrecht" 53 und "Über Gegenstand und Methode des völkischen Rechtsdenkens" (1938). Methodisch erklärte Larenz in diesen Schriften die bisherige Begriffsbildung aufgrund der neuen Weltanschauung für überholt. 54 An die Stelle der formalen und abstrakten Begriffe sollten konkrete Begriffe im Sinne Hegels treten, 55 eine Forderung, die Binder bereits 1925 aufgestellt hatte.56 Diese Begriffsform besaß nach Larenz "die Möglichkeit vielfältiger Abstufungen und Differenzierungen". Überdies war der konkrete Begriff geeignet, so Larenz, "den einheitlichen Grundgedanken unseres Rechts auch in der Erfassung seiner Einzelerscheinungen zum Ausdruck zu bringen". 57 Der einheitliche Grundgedanke des Rechts besagte, daß jede Rechtsbeziehung nunmehr der Ordnung der Gemeinschaft unterstand und daß jedes Rechtsverhältnis mit den Belangen der Gemeinschaft vereinbar sein mußte.58 Die Belange der Gemeinschaft bestimmte der Führer, Adolf Hitler. 59 1938 führte Larenz mit der gleichen Zielsetzung neben der Begriffsform des konkreten Begriffs die Denkform des Typus und der Typenreihe ein. 60 Den konkreten Begriffen, den konkreten Typen und den Abwandlungen der Typen lagen nach Larenz' Ausfuhrungen die "dialektische Natur" solcher Begriffe wie "Ganzheit", "Ordnung", usw. zu-

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Larenz, Rechts- und Staatsphilosophie der Gegenwart, 1. Aufl., 1931. Larenz, Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, herausgegeben von Karl Larenz, 1935, Vorwort. 50 DR 1935, S. 488 ff. 51 DRW 1(1936), S. 31 ff. 52 Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht, 1. Jahrgang 1935/36, S. 401 ff. 53 DR 1937, S. 184 ff. 54 Rechtsperson u. subjektives Recht, 1935, S. 6 u. S. 18. 55 Rechtsperson u. subjektives Recht, 1935, S. 6 FN 2. 56 Binder, Philosophie des Rechts, 1925, S. 888. 57 Rechtsperson u. subjektives Recht, 1935, S. 18. 58 1935, S. 31,32, 34, 40. 59 Larenz, Deutsche Rechtserneuerung und Rechtsphilosophie, 1934, S. 44. 60 Über Gegenstand und Methode des völkischen Rechtsdenkens, 1938, S. 45 ff. 49

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gründe. Dennoch sollte der "konkrete Typus" noch nicht der "konkrete Begriff' im Sinne der Hegeischen Philosophie und die Abwandlung der Typen noch keine Dialektik im Sinne Hegels sein.61 Hegels Philosophie ging nicht nur in Larenz" methodischen Überlegungen ein. Sie war auch zwischen 1934 und 1943 in nahezu jeder Veröffentlichung von Larenz zu finden und belegte den jeweiligen rechtsphilosophischen, 62 zivilrechtlichen, 63 strafrechtlichen, 64 rechtsgeschichtlichen 65 und methodischen66 Standpunkt. Heute ist umstritten, ob Larenz durch Hegels Philosophie nationalsozialistisches Gedankengut voll legitimieren 67 oder dieses begrenzen wollte. 68 Ferner wird Larenz" Einfluß auf die Rechtswissenschaft dieser Epoche unterschiedlich beurteilt. 69 Nach dem Ende des zweiten Weltkrieges blieb Larenz bis 1959 in Kiel. 7 0 Seine in dieser Zeit veröffentlichten Arbeiten hatten nahezu ausschließlich zivilrechtliche Themen zum Gegenstand: Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung (1951), Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 1, Allgemeiner Teil (1953), Bd. 2, Besonderer Teil (1956). 1959 wechselte Larenz an die Münchener Universität. 71 1960 erschien seine Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 1967 folgte der "Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts". In seiner Methodenlehre setzte sich Larenz wieder für Hegels Begriffsform vom konkreten Begriff ein. Auch die Denkform des Typus und der Typenreihe wurde in die Methodenlehre aufgenommen. 1966 widmete Larenz dieser Denkfigur

61 Über Gegenstand und Methode des völkischen Rechtsdenkens, 1938, S. 49 FN 15; ferner AcP 145 (1939), S. 91, 98 f.; DRW V (1940), S. 279, 286, 293 f.; ARSP 34 (1941), S. 20 ff. 62 Volksgeist und Recht, ZDK I (1935), S. 40, 43 FN 2, 53; Rezension über Carl Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens (1934), ZDK I (1935), S. 112, 117. 63 Zur Wandlung des Vertragsbegriffs, DR 1935, S. 488; Vertrag und Unrecht, Bd. I (1936), S. 19 FN 1. 64 Vom Wesen der Strafe, ZDK II (1936), S. 26, 29 f., 34, 43 ff. 65 Rechts- und Staatsphilosophie der Gegenwart, 2. Aufl., 1935, S. 11 f., 14; Johann Friedrich Kierulff, FS zum 275jährigen Bestehen der Christian-Albrechts-Universität Kiel, 1940, S. 116, 117 f. 66 Zur Logik des konkreten Begriffs, DRW V (1940), S. 279 ff. 67 Kiesewetter, Von Hegel zu Hitler, 1974, S. 287; Rottleuthner, Die Substantialisierung des Formalrechts, in Negt (Hrsg.), Aktualität und Folgen der Philosophie Hegels, 2. Aufl., 1971, S. 230, 236, 243, 250. 68 Diederichsen, Porträt, 1988, S. 500; K. D. Erdmann, Wissenschaft im Dritten Reich, 1967, S. 15, 23 FN 18; Gernhuber, Das völkische Recht, in Festschrift für E. Kern, 1968, S. 167, 186. 69 Kiesewetter, Von Hegel zu Hitler, 1974, S. 287: "Überragender Einfluß von Larenz"; Wagner, Demokratie und Recht, 1980, S. 243, 247: "Wichtigster NS-Theoretiker". Anders Gernhuber, Das völkische Recht, FS für E. Klein, 1968, S. 183: "Neuhegelianer als kleine, jederzeit überschaubare Gruppe, die kaum Widerhall fand". 70 Wagner, Demokratie und Recht, 1980, S. 243, 247. 71 Wagner, Demokratie und Recht, 1980, S. 243, 247.

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einen Aufsatz mit dem Titel "Fall - Norm - Typus". 72 Ferner enthielt sein Lehrbuch zum Allgemeinen Teil des bürgerlichen Rechts im 1. Teil rechtsphilosophische Grundlagen, in denen Larenz seine Vorstellungen vom Begriff des Rechts, der Person, des subjektiven Rechts, des Vertrages usw. darlegte und sich auch dort des öfteren auf Hegel berief. 73 Während sich Larenz in den 60er Jahren in seinen zivilrechtlichen und methodischen Schriften wieder stärker Hegels Philosophie annahm, erschienen etwa zur gleichen Zeit die ersten Untersuchungen zur NS-Epoche, die auf die Mitverantwortlichkeit des Neuhegelianismus für das NS-Unrecht hinwiesen.74 Namentlich Rüthers 75 und Hubert R. Rottleuthner 76 machten Ende der 60er Jahre zudem auf die rechtsphilosophische und methodische Kontinuität in Larenz" Lehren aufmerksam. 1972 entfernte Larenz in der 2. Auflage seines Lehrbuches zum Allgemeinen Teil des bürgerlichen Rechts die rechtsphilosophischen Grundlagen und ersetzte diese durch eine kürzere und mehr auf Kant gestützte Neufassung. Zudem legte Larenz 1975 die in weiten Teilen neubearbeitete 3. Auflage seiner Methodenlehre vor. Auch darin entfernte er die Ausführungen zu Hegels Begriffsform vom konkreten Begriff und ersetzte sie u. a. durch einen Exkurs zu Hegels Unterscheidung des abstrakten und des konkreten Begriffs. Gleichzeitig nahm Larenz in der Neubearbeitung seiner Methodenlehre verstärkt hermeneutische Wendungen auf. Dies veranlaßte Arthur Kaufmann, eine vergleichende Untersuchung über die "Rezeption der Hermeneutik bei Karl Larenz und Josef Esser" anzuregen. 1979 legte Monika Frommel diese Arbeit der juristischen Fakultät München als Dissertation vor. Sie konnte noch Larenz" Buch über "Richtiges Recht. Grundzüge einer Rechtsethik" berücksichtigen, das Anfang 1979 erschienen war. Mit diesem Buch schloß Larenz nach der Ansicht von Diederichsen die Lücke, die durch seine zuvor genannten Änderungen entstanden war. 77 In den folgenden Jahren widmete sich Larenz in erster Linie der Neubearbeitung seiner Lehrbücher. Die letzten Neubearbeitungen betrafen

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Festgabe Glockner, 1966, S. 149 ff. Larenz, AT, 1. Aufl., 1967, S. 58 FN 1, 59, 60 FN 1, 61, 63, 64 FN 2, 66 FN 1. Verdross, Abendländische Rechtsphilosophie, 1963, S. 162; L. Legaz y Lacambra, Rechtsphilosophie, dt. Ausg., 1965, S. 187 ff.; Gernhuber, Das völkische Recht, in Festschrift für E. Kern, 1968, S. 167, 183 ff.; Topitsch, Hegel und das Dritte Reich, in "Der Monat", Heft 213 (Juni 1966), S. 36 ff.; ders., Die Sozialphilosophie Hegels als Heilslehre und Herrschaftsideologie, 1967, S. 93; ders., Kritik der Hegel-Apologeten, in Kaltenbrunner (Hrsg.), Hegel und die Folgen, 1970, S. 329 ff. 75 Die unbegrenzte Auslegung, 1. Aufl., 1968, S. 306 FN 19, 307 FN 29, 309 FN 37+38, 312 FN 54, 314 FN 61; ders., "Institutionelles Rechtsdenken" im Wandel der Verfassungsepochen, 1970, S. 36 FN 56, 49 ff. Siehe auch Rüthers, Wir denken die Rechtsbegriffe um ..., 1987, S. 63 FN 56, 68 FN 59, 78 FN 67, 80 FN 71, 81 ff., 84 FN 82; ders., Entartetes Recht, 1988, S. 80 FN 214, 83 FN 225, 84 FN 234, 85 FN 235, 97, 200. 76 Die Substantialisierung des Formalrechts, in Negt (Hrsg.), Aktualität und Folgen der Philosophie Hegels, 1970, S. 211, 246 ff.; 2. Aufl., 1971, S. 215, 250 ff. 77 Diederichsen, Porträt, 1988, S. 495, 497. 73

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Erster Teil Einführung in den Problemstand

wiederum sein Lehrbuch zum Allgemeinen Teil des deutschen bürgerlichen Rechts (7. Aufl. 1989) und die Methodenlehre (6. Aufl. 1991). Neben den genannten Hauptschriften veröffentlichte Larenz eine Vielzahl kleinerer zivilrechtlicher und methodologischer Abhandlungen.78 In den methodologischen Abhandlungen ging es im wesentlichen stets um die Problemkreise Gesetzesbindung, Fallgerechtigkeit, richterliche Rechtsfortbildung und Selbstverständnis der Jurisprudenz. I I I . Hauptschriften zu Larenz' Typuskonzeption 1. Bernd Rüthers

Rüthers stellte die Entwicklung der Typuslehre von Larenz zunächst in seiner Habilitationsschrift "Die unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus" von 1968 dar. Sein Buch verfolgt nach seinen Worten auch heute noch den Zweck, das Bewußtsein fur den Folgenreichtum "rechtsmethodischer Naivitäten" zu wecken und wachzuhalten sowie

78 Zur Beurteilung des Naturrechts, Forschungen und Fortschritte, 21/23 (1947), S. 49 f.; Dulckeit als Rechtsphilosoph, in Kunkel/Larenz/Ballerstedt, Gerhardt Dulckeit, Reden zu seinem Gedächtnis, 1955, S. 14 ff.; Das "allgemeine Persönlichkeitsrecht" im Recht der unerlaubten Handlungen, NJW 1955, S. 521 ff.; Wegweiser zu richterlicher Rechtsschöpfung, FS A. Nikisch, 1958, S. 275 ff.; Über den Wissenschaftscharakter der Rechtswissenschaft, FS Luis Legaz y Lacambra, 1960, S. 179 ff.; Die Notwendigkeit eines gegliederten Schadensbegriffs, VersR 1963, S. 1 f f ; Zur Abgrenzung des Vermögensschadens vom ideelen Schaden, VersR 1963, S. 312 ff.; Die Schadenshaftung nach dem Wasserhaushaltsgesetz im System der zivilrechtlichen Haftungsgründe, VersR 1963, S. 593 f f ; Rechtswidrigkeit und Handlungsbegriff im Zivilrecht, FS für Hans Dölle, hrsg. von Caemmerer/Nikisch/Zweigert, 1963, Bd. 1, S. 169 ff.; Über das Verhältnis von Interpretation und richterlicher Rechtsfortbildung, FS Olivercrona, 1964, S. 384 ff.; Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildungen, 1965; Richterliche Rechtsfortbildung als methodisches Problem, NJW 1965, S. 1 f f ; Fall - Norm - Typus, Festgabe Glockner, 1966, S. 149 ff.; Grundsätzliches zu § 138 BGB, Juristen-Jahrbuch 1966/1967, S. 98 f f ; Über die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, 1966; Der Rechtssatz als Bestimmungssatz, FS Engisch, 1969, S. 150 f f ; Über die Bindungswirkung von Präjudizien, FS Schima, 1969, S. 247 ff.; Originäre Sachverhalte, FS Husserl, 1969, S. 132 ff.; Rudolf von Jhering und die heutige Lage der deutschen Rechtswissenschaft, in Wieacker/Wollschläger (Hrsg.), Jherings Erbe, 1970, S. 135 ff.; Aufgabe und Eigenart der Jurisprudenz, JuS 1970, S. 449 ff.; Das Zurückbehaltungsrecht im dreiseitigen Rechtsverhältnis, FS Michaelis, 1972, S. 193 ff.; Die Bindung des Richters an das Gesetz als hermeneutisches Problem, FS E. R. Huber, 1973, S. 291 ff.; Der Richter als Gesetzgeber?, FS Henkel, 1974, S. 31 ff.; Methodische Aspekte der "Güterabwägung", FS Wilburg, 1975, S. 217 ff.; Gerechtigkeit als Leitbild der Justiz, In Forum Heute, Bd. I, S. 190 ff., (Sonderbeitrag aus Meyers Enzyklopädischem Lexikon, 1975); Zur Struktur "subjektiver Rechte", in Baur/Larenz/Wieacker (Hrsg.), Beiträge zur europäischen Rechtsgeschichte und zum geltenden Zivilrecht, Festgabe Sontis, 1977, S. 129 ff.; Zur Typologie des Reisevertrages, VersR 1980, S. 689 ff.; Ergänzende Vertragsauslegung und Rückgriff auf die Geschäftsgrundlage, 25 Jahre Karlsruher Forum, hrsg. von Hauß/v. Bieberstein/ReichertFacilides, 1983, S. 156 ff.

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die Rolle der Rechtswissenschaft und Justiz nach 1933 zwischen Anpassung und - gelegentlichem - Widerstand aufzuzeigen. 79 Rüthers ging auf den Begriff des Typus unter der Überschrift "Die Lehre vom »konkret-allgemeinen Begriff« in der NS-Zeit" ein. 80 Dort referierte Rüthers im wesentlichen den Gedankengang, den Larenz in seinen zwischen 1933 und 1941 veröffentlichten Schriften vertreten hatte. Damals vertrat Larenz die Ansicht, die durch die Nationalsozialisten geforderte Rechtserneuerung verlange eine neue Begriffsbildung. Die bisherige Begriffsbildung durch abstrakt-allgemeine Begriffe sei grundsätzlich durch Hegels konkret-allgemeine Begriffe zu ersetzen.81 Rüthers führte diesen Gedankengang von Larenz näher aus und kam dann auf den Typus und die Typenreihe zu sprechen. Auch hier referierte Rüthers in gedrängter Form die Aussagen von Larenz zum Begriff des Typus und der Typenreihe. 82 Bedeutsam ist, daß Rüthers in der Frage der Abgrenzung des konkret-allgemeinen Begriffs zum Begriff des Typus, die Larenz 1938 nur angesprochen, aber nicht wirklich geklärt hatte, auf die Methodenlehre von 1960 zurückgriff. In Folge davon faßte Rüthers Larenz" Typusbegriff von 1938 als eine die Wirklichkeit darstellende und Larenz' konkret-allgemeinen Begriff als eine die Wirklichkeit gestaltende Begriffsform auf. 83 Folglich wies Rüthers dem Begriff des Typus und der Typenreihe beschreibende, dem konkret-allgemeinen Begriff gestaltende Funktion zu. 84 Dennoch sah Rüthers in der Begriffsbildung des konkret-allgemeinen Begriffs einen Zusammenhang mit dem "realen" Typus. Im "Zurückgehen" vom realen Typus auf den normativen konkret-allgemeinen Begriff, so Rüthers, sei eine Weise konkret-allgemeiner Begriffsbildung beschrieben. 85 Diesem Verständnis zufolge stand in Rüthers Ausfuhrungen der von Larenz gebrauchte konkret-allgemeine Begriff im Vordergrund, da nach seiner Ansicht diese Begriffsform in der nationalsozialistischen Zeit die Um· deutung der Rechtsordnung ermöglicht hatte. Die Merkmale der konkret-allgemeinen Begriffe erklärte Rüthers so: 86 "Die bestimmenden Merkmale der konkret-allgemeinen Begriffe sind mithin drei: 1. Die Öffnung zur Wirklichkeit des Rechtslebens, die in der Bezugnahme auf den Typus und die Typenreihe liegt. 2. Die Öffnung zu den jeweils herrschenden politisch-ideologischen Wertvorstellungen, die in der Bezugnahme auf die »völkische Lebensordnung« 1 * deutlich wird. 3. Die Anpassungsfähigkeit der konkret-allgemeinen Begriffe an veränderte soziale Tatsachen und Wertvorstellungen bedeutet eine erhebliche Dynamik des Begriffsinhalts. Die kon-

79 80 81 82 83 84 85 86

Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 3. Aufl., 1988, Vorwort S. X. Die unbegrenzte Auslegung, 1. Aufl., 1968, S. 303 ff., 307 ff. Larenz, Rechtsperson und subjektives Recht, 1935, S. 5 ff. Die unbegrenzte Auslegung, 1. Aufl., 1968, S. 307 ff. Rüthers, 1968, S. 309. Rüthers, 1968, S. 308. Rüthers, 1968, S. 309. Rüthers, 1968, S. 311.

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Erster Teil Einführung in den Problemstand

kret-allgemeinen Begriffe spiegeln den status quo der jeweiligen sozialen und politiscien Situation wieder. Die Eigenständigkeit rechtlicher Wertung wird durch die uneingeschränkte Anpassung an neue Wirklichkeiten und zur Herrschaft gelangte Ideologien aufgelöst. 1* Larenz, Über Gegenstand und Methode des völkischen Rechtsdenkens, 1938, S. 53."

Die Aussage, daß dem Begriff des Typus beschreibende Funktion zukommt, hatte Larenz 1960 in seiner Methodenlehre aufgestellt. 87 Sie wurde von Rüthers zur Deutung der Typuskonzeption von 1938 herangezogen. Rüthers ging der Frage, ob Larenz in seiner Methodenlehre von 1960 nahtlos an seine Typuslehre von 1938 angeknüpft hatte, nicht nach. Er unterstellte diese Kontinuität. Wenn aber Larenz nach dem Ergebnis von Rüthers die Privatrechtsordnung in der nationalsozialistischen Zeit durch den konkret-allgemeinen Begriff gestalten wollte, dann drängt sich die Frage auf, warum er 1938 daneben die beschreibende Begriffsform des Typus und der Typenreihe eingeführt hatte. Ferner stellt sich die Frage, wie der konkret-allgemeine Begriff die Rechtsordnung umdeuten konnte, wenn er auf den die Wirklichkeit beschreibenden Typus und die Typenreihe Bezug nahm, denen nach Rüthers gerade keine gestaltende Funktion zukam. Rüthers ließ diese Fragen offen. 1988 wandte er sich in seinem Buch "Entartetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich" erneut in einer historischen und aktuellen Betrachtung der Verwendung der Denkfigur des Typus und des konkret-allgemeinen Begriffs zu. 88 Seine historische Darstellung zum Begriff des Typus und des konkret-allgemeinen Begriffs brachte keine neuen Erkenntnisse. Im Rahnen der aktuellen Betrachtung kam Rüthers nunmehr zu dem Ergebnis, daß nicht nur Hegels konkreter Begriff, sondern auch der Begriff des Typus und der Typenreihe bei der Rechtsanwendung rechtsgestaltende Funktion übernehmen könne. Rüthers sagte:89 "Beide Denkformen (sc. der konkret-allgemeine Begriff und der Begriff des Typus, J. K.) eignen sich - wie auch das Denken in konkreten Ordnungen, die Wesensargumente und die Argumente aus der Natur der Sache - als Anpassungsinstrumente an beliebige Veränderungen der sozialen Faktenlage und der politischen Wertvorstellungen. 1* Es handelt sich in Wirklichkeit um Scheinbegründungen fur interpretative Normsetzungen. 1* Vgl. kritisch generell auch H. Hubmann, Wertung und Abwägung im Recht, Köln/Berlin/ Bonn/München, 1977, S. 148 ff."

87

Methodenlehre, 1. Aufl., 1960, S. 333. 1. Aufl., 1988, S. 85 ff., 199 ff. Rüthers Buch wurde von Dreier besprochen, JZ 1989, S. 994 ff. 89 Entartetes Recht, 1. Aufl., 1988, S. 200. 88

§ 1 Einfuhrung

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Aus diesem Grund sind nach Rüthers die Begriffe "Typus" und "Typenreihen" in einer auf Rationalität bedachten Rechtsmethode als Darstellungsund Ordnungsbegriffe verwendbar. 90 1992 übertrug Rüthers die rechtsgestaltende Funktion nunmehr auch auf den Typusbegriff von Larenz aus der nationalsozialistischen Zeit. Rüthers sagte:91 "Das Denken in konkret-allgemeinen Begriffen diente als Überleitung zur These von der rechtserzeugenden Kraft des »Typus« und der »Typenreihe«. Der konkret-allgemeine Begriff und der Typusbegriff sollten die Wirklichkeit nicht beschreiben oder erfassen, sondern gestalten. Das Ziel war ein neues, aus den Begriffen entwickeltes, nationalsozialistisches Recht."

Angesichts dieser Schilderung von Rüthers stellt sich für die Larenzforschung nun die Frage, warum Larenz neben dem konkret-allgemeinen Begriff 1938 eine zweite gestaltende Begriffsform, den Typus, brauchte, um die Wirklichkeit zu gestalten. Reichte der konkret-allgemeine Begriff zur Verwirklichung des nationalsozialistischen Rechts nicht aus? Rüthers sah dieses Problem nicht. 2. Lothar

Kuhlen

Lothar Kuhlen sagte 1977 in seiner Untersuchung "Typuskonzeptionen in der Rechtstheorie" zu Larenz" Lehre vom Typus: 92 "Der Klassiker der klassischen Typuskonzeption ist Karl Larenz. Seine Lehre vom Typus ist eingebettet in eine übergreifende Theorie verschiedener Begriffsformen, mit deren tiefgreifenden Veränderungen zwischen 1938 und 1975 1* auch Modifikationen der Theorie des Typus einhergehen. Nahezu unverändert wird der Ausgangspunkt von Larenz" Begriffslehre durchgehalten: die Theorie und, in ihrer Intensität freilich sich wandelnde, Kritik des abstrakten, des Klassenbegriffs. Geändert haben sich dagegen die Denkformen, die Larenz zufolge geeignet sind, die von ihm kritisierten Schwächen des abstrakten Begriffs zu vermeiden, und das Verhältnis, in dem diese Denkformen zueinander stehen. 1* Larenz, Völkisches Rechtsdenken (1938); ders., Zur Logik (1940); ders., Typologisches Rechtsdenken (1940/41); ders., Methodenlehre, l.Aufl. (1960); ders., Fall-Norm-Typus (1966); ders., Methodenlehre, 2. Aufl. (1969); ders., Methodenlehre, 3. Aufl. (1975); ders., Grundformen (1975)."

90

Entartetes Recht, 1. Aufl., 1988, S. 203. Die Ideologie des Nationalsozialismus in der Entwicklung des deutschen Rechts von 1933 bis 1945, in Säcker (Hrsg.), Recht und Rechtslehre im Nationalsozialismus, 1992, S. 17, 26. Siehe dazu auch die Besprechung von Luig, ZRP 1992, S. 339 f. 92 Kuhlen, Typuskonzeptionen, 1977, S. 87. 91

Erster Teil Einführung in den Problemstand

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Zu Larenz" Kritik am abstrakt-allgemeinen Begriff bemerkte Kuhlen: 93 "Historisch ist anzumerken, daß die in Larenz' früheren Schriften zum Typus enthaltene Kritik an den abstrakten Begriffen (vor allem des BGB) so wenig originell war wie die darauf basierenden Beiträge zur nationalsozialistischen »Rechtserneuerung« (dazu Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, S. 270 ff.; Rottleuthner, Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft, S. 209 ff.). Der spezifische Beitrag von Larenz bestand vielmehr darin, die faktische »Aufweichung der Gesetzesbegriffe« mit dem Anspruch auf begriffliches, eben nur nicht: abstrakt-begriffliches, Denken zu vereinbaren (Larenz, Völkisches Rechtsdenken, S. 53) und so die Kritik am Irrationalismus vor allem der Kieler Schule zu unterlaufen, an der es auch unter dem Nationalsozialismus nicht fehlte (vgl. dafür: Engisch, Strafrecht (1936/37); Schwinge/Zimmerl, Wesensschau (1937); Schwinge, Irrationalismus (1938)."

Zur historischen Entwicklung des konkret-allgemeinen Begriffs und der Typuslehre führte Kuhlen weiter aus:94 "In den frühen Schriften kontrastiert Larenz, auf Hegel sich berufend, dem abstrakten den konkreten bzw. konkret-allgemeinen Begriff als die Form des Denkens in konkreten Ordnungen. Als Typen werden die einzelnen Momente bezeichnet, in denen sich »der konkretallgemeine Grundbegriff voll entfaltet und als die Totalität seiner Momente begriffen« w i r d . l * Diese Typen sind ihrerseits wieder konkrete Begriffe.2* In seiner »Methodenlehre der Rechtswissenschaft* behandelte Larenz demgegenüber den Typus als eigenständige dritte Denkform, die gleichsam die Mitte zwischen dem abstrakten und dem konkret-allgemeinen Begriff einnimmt.4* Die Bedeutung »für die praktischen Aufgaben der Rechtswissenschaft«, die Larenz zuvor dem konkret-allgemeinen Begriff zugemessen hatte,5* übernimmt weitgehend der Typus. Dagegen eigne sich »die Denkform des konkret-allgemeinen Begriffs ... vornehmlich für die Rechtsphilosophie, aber nur bedingt für die Rechtsdogmat i k « ^ * In der dritten Auflage der »Methodenlehre« wird schließlich der konkret-allgemeine Begriff nur mehr in einem dürren Exkurs behandelt,7* ohne daß ihm noch ein erkennbarer systematischer Stellenwert beigemessen würde. Die Relevanz des Typus im Rahmen der Larenzschen Methodenlehre hat sich dagegen gegenüber den ersten Auflagen vergrößert^* obwohl die allgemeine Charakterisierung des Typus gestrafft wurde9* und Larenz als neue Alternative/Ergänzung zum abstrakten Begriff die Denkform des »funktionsbestimmten Begriffs« 10* für erforderlich hält. Durchgängig nämlich findet sich in der dritten Auflage jene »Einarbeitung dieses neu erforschten gedanklichen Instrumentariums (sc. des Typus, J. K.) in die engere Rechtsfindungs- oder Methodenlehre«, 11* die Leenen noch vermißt und in seiner Arbeit vorangetrieben hatte. Zusammenfassend kann man sagen, daß mit Larenz" zunehmender Distanzierung von Positionen der Hegeischen Dialektikl2* eine Emanzipation des Typus vom konkret-allgemeinen Begriff einhergeht. 1* Larenz, Typologisches Rechtsdenken, S. 21; ders., Zur Logik, S. 293; ders., Völkisches Rechtsdenken, S. 52. 2* Larenz, Zur Logik, S. 293. 3* Wird im folgenden die »Methodenlehre« ohne Angabe einer bestimmten Auflage zitiert, so ist, wie bisher, immer die zweite Auflage gemeint.

93 94

Kuhlen, S. 168 FN 34. Kuhlen, S. 87 f.

§ 1 Einfhrung

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4* Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 423 FN 5. 5* Larenz, Zur Logik, S. 280. 6* Larenz, Methodenlehre, S. 476, 487. 7* Larenz, Methodenlehre, 3. Aufl., S. 443 - 457. 8* Vgl. dazu auch Larenz, Schuldrecht II, S. V und pass. 9* Larenz, Methodenlehre, 3. Aufl., S. 443 - 457. 10* Larenz, Methodenlehre, 3. Aufl., S. 439, 466 ff. 11 * Leenen, Typus, S. 21. 12* Larenz, Methodenlehre, S. 475, 479, 489; ders., Methodenlehre, 3. Aufl., S. 440; vgl. aber auch schon die frühe Kritik am »Prinzip des >WiderspruchsMissionBedeutung haben