Der Begriff des Angriffskrieges und die Funktion seiner Strafbarkeit: Diss. 3428118154, 9783428118151

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Schriften zum Strafrecht Heft 166

Der Begriff des Angriffskrieges und die Funktion seiner Strafbarkeit

Von

Björn Clemens

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

BJÖRN CLEMENS

Der Begriff des Angriffskrieges und die Funktion seiner Strafbarkeit

Schriften zum Strafrecht Heft 166

Der Begriff des Angriffskrieges und die Funktion seiner Strafbarkeit

Von

Björn Clemens

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 3-428-11815-4 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2004 / 2005 von der juristischen Fakultät der Philipps-Universität Marburg als Dissertation angenommen. Die offenkundige Scheinheiligkeit, mit der in der jüngsten Vergangenheit Gründe zu umfassenden Waffengängen konstruiert werden, verleihen ihr eine anfangs nicht zu ahnende Aktualität. Sie wirft schlaglichtartig einen Blick auf die Gefahr, die von der moralischen Bemäntelung machtpolitischer Interessen ausgeht. Mein Dank für ihr Zustandekommen gebührt an erster Stelle meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Georg Freund. Er hat nach dem überraschenden Tod von Herrn Professor Dr. Dieter Meurer das zunächst bei ihm laufende Promotionsvorhaben uneigennützig weitergeführt. Dabei hat er mir alle erdenkliche Unterstützung zukommen lassen und in vorbildlicher Weise jedwede Freiheit zu eigenständiger wissenschaftlicher Arbeit gelassen. Für das Zweitgutachten und einige wichtige Anregungen danke ich Herrn Prof. Dr. Gilbert Gornig. An dieser Stelle möchte ich nicht versäumen, posthum die seinerzeitige Bereitschaft zur Betreuung von Prof. Dr. Meurer zu würdigen. Schließlich danke ich meinen Freunden, die durch Mitarbeit in meiner Anwaltskanzlei die zeitliche Entlastung herbeigeführt haben, ohne die die Arbeit nicht hätte entstehen können: Herrn Rechtsanwalt Wieland Jähme, Herrn Rechtsreferendar Christian Balzer sowie den Studenten der Rechte Daniel Kuhn und Artur Hick. Ich widme die Arbeit meinen Eltern. Düsseldorf, im Januar 2005

Björn Clemens

Inhalt Einführung und Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Schutzgut Völkerfriede und das Recht zum Kriege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Die Begrifflichkeit des Angriffskrieges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Der Kriegsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Das antike und mittelalterliche Kriegsverständnis – die Lehre vom materiell gerechten Krieg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Der gerechte Krieg in der christlichen Lehre des Mittelalters . . . . . . . . . . . . . . . .

20

bb) Der gerechte Krieg bei Augustin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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cc) Der gerechte Krieg bei Thomas von Aquin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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dd) Heiliger Krieg und Kreuzzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

c) Der Kriegsbegriff des klassischen Völkerrechts bis zum Ersten Weltkrieg – vom gerechten Krieg zum gerechten Feind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Der gerechte Krieg bei Vitoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

bb) Das Recht zum Kriege bei Suarez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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cc) Der gerechte Feind bei Ayala und Gentili . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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dd) Der gerechte Krieg bei Grotius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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ee) Das Recht zum Kriege bei Montesquieu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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ff) Das Recht zum Kriege bei Kant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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gg) Konsequenzen der Begrifflichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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d) Der Kriegsbegriff im 20. Jahrhundert seit dem Ersten Weltkrieg – die Lehre vom formal gerechten Krieg – Angriffskrieg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Ausgangslage: die amerikanische Rechtsauffassung vom Aggressor . . . . . . . . .

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bb) Die Kriegsverbrecherartikel des Versailler Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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(1) Kriegsverbrechen nach Art. 228 VV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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(2) Verbrechen gem. Art. 227 VV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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(3) Das Delikt des Angriffskrieges gemäß Art. 231 VV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

cc) Das Genfer Protokoll von 1924 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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dd) Der Locarno-Pakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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8

Inhalt ee) Der Briand–Kellogg–Pakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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ff) Der Aggressionsbegriff des Internationalen Militärtribunals von Nürnberg . .

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gg) Die Bestimmung des Aggressors in Nürnberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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hh) Weiterentwicklung nach dem Zweiten Weltkrieg – Die Charta der Vereinten Nationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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ii) Die Konsequenzen der Lehre vom formal gerechten Krieg . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Die abstrakte Bestimmung des Angreifers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Die Bestimmung des Angreifers bei Friedrich dem Großen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

bb) Die Definition der Aggression durch die Aggressionsresolution der UNO . . .

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cc) Weiterentwicklung des Völkerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Gegenwärtiger allgemeiner Diskussionsstand in bezug auf Art. 26 GG bzw. § 80 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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bb) Die Bipolarität des Krieges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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cc) Die Eindeutigkeit als Kriterium der Bestimmung des Angreifers . . . . . . . . . . . .

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c) Sonderproblem: Angriffskrieg und humanitäre Interventionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Interventionen aufgrund von Beschlüssen der Vereinten Nationen . . . . . . . . . . .

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bb) Interventionen ohne Beschlüsse der Vereinten Nationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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(1) Erste Ansicht: Fehlende Völkerrechtskonformität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

(2) Gegenansicht: Völkerrechtskonformität aufgrund Menschenrechtschutzes

77 (3) Dritte Ansicht: Unentscheidbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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cc) Angriffskrieg und nichthumanitäre Interventionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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dd) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Die Rechtsauffassung der bundesdeutschen Strafverfolgungsbehörden zum Angriffskrieg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Die Rechtsauffassung der Bundesanwaltschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

aa) Kosovokrieg 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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bb) Irakkrieg 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Die Rechtsauffassung der bundesdeutschen Strafgerichte zum Angriffskrieg . . . . .

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aa) Landgericht Köln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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bb) Amtsgericht Tiergarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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cc) Landgericht Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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dd) Kammergericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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ee) Bundesverfassungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

9

5. Wesens- und Strukturmerkmale des § 80 StGB außerhalb des Angriffskrieges . .

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a) „Vorbereitung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Täterkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 c) Taterfolg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 d) Bestimmtheitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 e) Ausschließlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 6. Die funktionale Stellung des § 80 StGB im System des deutschen Strafrechts . . . . 103 a) Strafgrund – Rechtsgüterschutz und Innenbezug des Strafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 aa) Zur Rechtsgutslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 bb) Atypik des Schutzgutes „äußerer Frieden“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (1) Fehlender unmittelbarer Innenbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (2) Fehlendes abweichendes Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 cc) Die Legitimität des Rechtsgutes angesichts der Kollision mit der staatlichen Souveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 (1) Zum Begriff der Souveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 (2) Die Souveränitätsbeschränkung des Angriffskriegsverbots . . . . . . . . . . . . . . 113 b) Der Strafzweck der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 aa) Generalprävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (1) Dogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (2) Die Praxis der Entscheidungsträger im Fall des Kosovokrieges . . . . . . . . . . 117 (a) Die Stellungnahme der Vertreter der Regierung Kohl . . . . . . . . . . . . . . . 120 (b) Die Stellungnahme der designierten Regierung Schröder . . . . . . . . . . . . 122 (3) Die Praxis der Entscheidungsträger im Fall des Irakkrieges . . . . . . . . . . . . . . 125 (a) Die Haltung der Bundesregierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (b) Die Haltung der Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 bb) Spezialprävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (1) Unschädlichmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (2) Abschreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (3) Resozialisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 cc) Vergeltungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 7. Die Symbolfunktion der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 a) Symbolische Gesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 b) Art. 26 GG / § 80 StGB als symbolische Gesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

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Inhalt c) Die symbolisierte Aussage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 aa) Die Schaffung des Art. 26 GG durch den Herrenchiemsee-Entwurf und den Parlamentarischen Rat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 bb) Die Schaffung des § 80 StGB durch den Bundestag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 cc) Ungewollte Symbolik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

8. Zusammenfassung und Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

Abkürzungsverzeichnis a.A. a. a. O. AG AK ArchVölkerR Art. BGBl BK BT-Drs. BverfG bzw. CDU CSU bspw. d. h. d.V. f. ff. Fn. FDP GA GG GVG HChE H.d.V. IMT i.S.v. IStGH JIR JöR JR JZ KRG KrimJ LG LK

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsgericht Alternativkommentar Archiv für Völkerrecht Artikel Bundesgesetzblatt Bonner Kommentar Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht beziehungsweise Christlich-Demokratische Union Christlich-Soziale Union beispielsweise das heißt der Verfasser / des Verfassers folgende (Seite) folgende (Seiten) Fußnote Freie Demokratische Partei Goldtammers Archiv für Strafrecht Grundgesetz Gerichtsverfassungsgesetz Herrenchiemsee-Entwurf Hervorhebung des Verfassers Internationales Militärtribunal im Sinne von Internationaler Strafgerichtshof Jahrbuch des Internationalen Rechts Jahrbuch des öffentlichen Rechts Juristische Rundschau Juristenzeitung Kontrollratsgesetz Kriminologisches Journal Landgericht Leipziger Kommentar

12 m. w. N. NATO NJW NK Nr. NSDAP NStZ PDS RGBl Rn. S. s. s. o. s. u. SS SK SPD StA StGB u. a. UN UNO US USA usw. VdDB vgl. VN VV WRV WStG z. B. ZRP ZSchwR ZStW

Abkürzungsverzeichnis mit weiteren Nachweisen North Atlantic Treaty Organization (= Nordatlantisches Verteidigungsbündnis) Neue Juristische Wochenschrift Nomos Kommentar Nummer Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei Neue Zeitschrift für Strafrecht Partei des demokratischen Sozialismus Reichsgesetzblatt Randnummer Seite siehe siehe oben siehe unten Schönke / Schröder Systematischer Kommentar Sozialdemokratische Partei Deutschlands Staatsanwaltschaft Strafgesetzbuch unter anderem United Nations (= Vereinte Nationen) United Nations Organization (Organisation der Vereinten Nationen) United States (= Vereinigte Staaten) United States of America (= Vereinigte Staaten von Amerika) und so weiter Verhandlungsprotokolle des Deutschen Bundestages (= Stenographische Berichte) vergleiche Vereinte Nationen Versailler Vertrag Weimarer Reichsverfassung Wehrstrafgesetzbuch zum Beispiel Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für schweizerisches Recht Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

Einführung und Problemstellung Seit der Kodifizierung des deutschen Strafrechts im Jahre 18711 bildet das Staatsschutzrecht den ersten Teil des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches. Es umfaßt den Bestandsschutz und den Verfassungsschutz. Damit werden sowohl der Bestand des Staates als solcher als auch seine konkrete Verfassungsordnung geschützt. So hatte in der ersten Fassung des StGB aus dem Jahre 1871 § 80 den Schutz der Fürsten und ihrer Thronfolge zum Gegenstand. Der Tatbestand galt also der Erhaltung der monarchischen Ordnung, was von dem Bestand des Staates an sich zu trennen war. Diesen schützte und schützt § 81 StGB in Gestalt des Tatbestands des Hochverrates. Die Form des Staates ist keine Voraussetzung für dessen Existenzfähigkeit. Im Laufe der Zeit, insbesondere infolge der zweimaligen kriegsbedingten Umwälzungen der Verfassungsordnungen sind bisweilen umfassende Veränderungen dieses Rechtsgebiets eingetreten. Dabei entfiel nach dem ersten Weltkrieg zunächst mit der Monarchie der ihre Repräsentanten schützende § 80 StGB. Nach dem Zweiten Weltkrieg wurde der strafrechtliche Staatsschutz auf das ideologische Vorfeld von Umsturzversuchen ausgedehnt. Der entsprechende Abschnitt erscheint heute unter dem Namen „Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates“. Damit wird ein schmaler Grat betreten, auf dessen einer Seite die Gefahr der Pönalisierung von Handlungen liegt, die zwar politisch und ideologisch unerwünscht sind, aber trotzdem weder den Staat noch dessen Verfassungsordnung gefährden. Darüber hinaus birgt die Ausweitung des Strafschutzes in den ideologischen Bereich die Tendenz zu rein plakativen Rechtsnormen, deren Funktion sich im Ausspruch weltanschaulicher Bekenntnisse erschöpft. Es besteht die Gefahr der Dienstbarmachung des Strafrechts für die Innenpolitik.2 Das politische Strafrecht kann eingesetzt werden, um eine bestimmte politische Ausrichtung herbeizuführen bzw. zu erhalten oder zu unterdrücken. Drastisch hat es Herzog ausgedrückt, nach dem die Kriminalisierung von politischer Abweichung als „Reinigungsritual“3 bezüglich bestimmter politischer Auffassungen mißbraucht werden kann. Mit Konstituierung der Bundesrepublik Deutschland erfolgte außerdem eine weitere Ausweitung des Strafschutzes. Mit dem „friedlichen Zusammenleben der Völker“ erfaßt er nun auch ein überstaatliches Rechtsgut. Es handelt sich um das Zum folgenden L K (10)-Willms, Vorbemerkung zu § 80. Herzog in Görlitz, Thesen zur politischen Funktionalisierung des Kriminaljustizsystems, S. 25. 3 Herzog, a. a. O., S. 26. 1 2

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Einführung und Problemstellung

auf Art. 26 GG aufbauende strafrechtliche Verbot des Angriffskrieges gemäß des als Vorschrift wieder eingeführten § 80 StGB, dessen Begrifflichkeit Gegenstand der Untersuchung sein soll. Die Vorschrift ist bisher nicht zur Anwendung gekommen. Das legt die Frage nahe, ob mit ihr ausschließlich oder überhaupt rechtspraktische oder stattdessen vorwiegend oder vollständig andere Zwecke verfolgt werden. In Betracht kommen hier namentlich symbolische Zwecke. Im Zentrum der Untersuchung steht deshalb nicht der Tatbestand des § 80 StGB als solcher, sondern die Begrifflichkeit des Angriffskrieges, ihre Erschließung aus der Geschichte, die Dienstbarmachung seiner Strafbarkeit und die Konsequenzen, die sich daraus ergeben. Bisherige Abhandlungen und Kommentierungen haben Bedeutung und Sinn der Vorschrift und damit den Sinn ihrer Existenz nicht oder nur rudimentär hinterfragt. Hier soll dieser Weg beschritten werden. Dabei soll nicht versucht werden, den vielfachen und nicht abschließenden Bemühungen einer Definition des Angriffskrieges eine weitere hinzuzufügen, sondern der Bedeutung der Terminologie des Angriffskrieges und der mit ihr einhergehenden diskriminierenden Wirkung nachzugehen. Die neben dem Angriffskrieg auftauchenden Tatbestands- und Strukturmerkmale des § 80 StGB werden insoweit beleuchtet, als sie zum Verständnis der Funktion der Vorschrift von Bedeutung sind. Um zu zeigen, welche Funktion die behandelte Vorschrift hat, ist zunächst kurz die von ihr verfolgte Schutzrichtung zu erörtern. Daran schließt sich die Untersuchung der Begrifflichkeit des Angriffskrieges, die sich sowohl im Grundgesetz als auch in der Strafvorschrift findet, an. Da der Begriff Angriffskrieg und demnach § 80 StGB auf das Führen des Krieges selbst, auf das Ob und nicht das Wie des Kriegführens abstellt, ist die geschichtliche Entwicklung der Auffassungen des Rechtes zum Kriege nachzuzeichnen. Nur daraus erschließt sich die Besonderheit und Bedeutung, die dem heutigen pönalisierten Kriegsbegriff zukommt. In diesem Zusammenhang ist der Erörterung des Nürnberger Prozesses, der erstmalig den Angriffskrieg zum Tatvorwurf erhob und ihn justitiell aufarbeitete, Raum zu geben. Im Anschluß daran ist zu fragen, ob generell eine juristisch korrekte Subsumtion des Angriffskrieges (nicht: der Angriffshandlung) möglich ist. Des weiteren muß die Frage gestellt werden, wie sich das Schutzgut der Vorschrift von denjenigen anderer Strafvorschriften strukturell unterscheidet und welche Funktion sie im Lichte der Strafzwecklehre erfüllt. Zu diesem Zweck ist auf die Rechtsgutslehre einzugehen. Es wird eine Darstellung des Begriffes und der Funktion des Rechtsgutes gegeben. Anhand dessen wird untersucht, inwieweit die Vorschrift des § 80 StGB unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgüterschutzes Besonderheiten aufweist. Es läßt sich zeigen, daß das Schutzgut „äußerer Frieden“ von einer Atypik im System des ansonsten innerstaatlich ausgerichteten Rechtsgüterschutzes gekennzeichnet ist. Daraus kann geschlossen werden, daß die Strafvorschrift (auch) andere Funktionen als den Rechtsgüterschutz hat. Eine dieser Funktionen nennt man Symbolfunktion; die Vorschriften, die Symbolfunktion haben, werden symbolisches Strafrecht genannt. Dementspre-

Einführung und Problemstellung

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chend wird § 80 StGB auf seinen Symbolgehalt überprüft. Abschließend wird gefragt, welche Folgen die Existenz der Vorschrift hat, wobei der Auswirkung auf die staatliche Souveränität erhöhte Aufmerksamkeit gewidmet wird.4

4 Erläuternde Ergänzungen oder Hervorhebungen in wörtlichen Zitaten durch den Verfasser sind durch eckige Klammern gekennzeichnet.

1. Schutzgut Völkerfriede und das Recht zum Kriege Bei der Schaffung des Grundgesetzes im Jahre 1949 wurde mit Art. 26 I GG erstmals eine Vorschrift in eine deutsche Verfassung aufgenommen, die sich mit der Frage des Angriffskrieges befaßt. Art. 26 GG teilt sich in zwei Teile. Der erste Teil enthält eine unmittelbare Aussage zur verfassungsrechtlichen Relevanz solcher Handlungen, die der Vorbereitung eines Angriffskrieges dienen. Er lautet: „Handlungen, die geeignet sind und in der Absicht vorgenommen werden, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören, insbesondere die Führung eines Angriffskrieges vorzubereiten, sind verfassungswidrig.“

Der zweite beinhaltet eine Aufforderung an den Gesetzgeber (nicht Verfassungsgeber), die zuvor genannten Handlungen strafrechtlich zu bewehren. Der Wortlaut ist kurz: „Sie sind unter Strafe zu stellen.“

Dieser Aufforderung kam der Gesetzgeber mit dem 8. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches (StÄG1) im Jahre 1968 nach. Es wurden die §§ 80 und 80a, „Vorbereitung eines Angriffskrieges“ und „Aufstachelung zum Angriffskrieg“ in das Strafgesetzbuch aufgenommen. § 80 StGB übernahm nicht den eindeutigen und kurzen Wortlaut des Art. 26 GG, sondern formulierte statt dessen: „Wer einen Angriffskrieg, an dem die Bundesrepublik Deutschland beteiligt sein soll, vorbereitet und dadurch die Gefahr eines Krieges für die Bundesrepublik Deutschland herbeiführt, wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe oder mit Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren bestraft.“

Bei der Beantwortung der Frage nach dem von der Vorschrift geschützten Rechtsgut wird überwiegend der äußere Friede bzw. der Völkerfriede – und zwar, wie ergänzt werden muß, der durch einen Angreifer bedrohte Völkerfriede – genannt. Der Wortlaut des § 80 StGB läßt den Schluß auf zwei Schutzrichtungen der Vorschrift zu. Schutzgut können demnach sowohl der Völkerfriede als überstaatlicher, internationaler Gemeinschaftswert als auch die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland sein.2 Drei Gesichtspunkte sprechen dafür, daß der Schutz des Völkerfriedens eindeutig im Vordergrund steht. BGBl. I, S. 714. Im erstgenannten Sinne Buddeberg, Der Tatbestand des § 80a StGB, Aufstacheln zum Angriffskrieg, S. 86; LK-Laufhütte, § 80, Rn. 1; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT-2, § 82, 1 2

1. Schutzgut Völkerfriede und das Recht zum Kriege

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Erstens dient § 80 StGB der Umsetzung des Verfassungsauftrages aus Art. 26 GG. Das zeigt schon der Hinweis auf Art. 26 GG im Text der Strafvorschrift. Der Grundgesetzartikel soll eine verfassungsrechtliche Garantie für den Beitrag Deutschlands zu einem friedlichen Zusammenleben der Völker schaffen. Dabei wurde in den Beratungen des Parlamentarischen Rates die Ergänzung der Verfassungsvorschrift durch eine innerstaatliche Strafvorschrift lediglich als rechtstechnisches Mittel angesehen, um friedensgefährdende Handlungen sanktionieren zu können.3 Damit sollte erreicht werden, daß dem „Friedensstörer“ eine tatsächliche Konsequenz drohte und somit das Verfassungsgebot überhaupt Gewicht bekam. Ferner hat § 80 StGB gemeinsam mit § 80a StGB, Aufstacheln zum Angriffskrieg, einen eigenen Titel im Strafgesetzbuch erhalten, der den Namen Friedensverrat trägt. Das entspricht den Intentionen des Grundgesetzes und besagt, daß das eigentliche Ziel beider Strafvorschriften der internationale Frieden und nicht die staatliche Sicherheit ist. Schließlich erwähnt die offizielle Überschrift von § 80 StGB nur den Angriffskrieg und nicht das Herbeiführen einer Kriegsgefahr für die Bundesrepublik Deutschland, wie es dann im Text heißt. Von den drei Argumenten muß das erste schon deswegen als das gewichtigste angesehen werden, weil es den erwähnten Hinweis auf das Grundgesetz enthält. Außerdem wurde die Strafvorschrift überhaupt nur ins Leben gerufen, um das Verfassungsgebot zu erfüllen. Die Strafvorschrift muß daher im Lichte des Grundgesetzes interpretiert werden. Somit dienen die Vorschriften der §§ 80, 80a StGB dem innerstaatlichen Schutz des äußeren Friedens, also eines überstaatlichen Gemeinschaftswertes.4 Damit haben sie einen neuartigen Charakter gegenüber dem klassischen Staatsschutzrecht, dem überstaatliche Komponenten fremd sind.5 Daß darüber hinaus die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland in § 80 StGB (abweichend von Art. 26 GG) zum Schutzgut erhoben wurde6, wirft ein Problem auf. Denn durch die Formulierung im Gesetz „und dadurch die Gefahr eines Krieges für die Bundesrepublik Deutschland herbeiführt“ Rn. 10 sowie Maurach, BT, § 59 I Ia; vgl. auch Maunz, Sicherung, Schmitt-FG, S. 285 ff. Vorwiegend im zweitgenannten Sinne SK-Rudolphi, § 80, Rn. 1; indifferent Lackner, § 80, Rn. 1; offengelassen bei Tröndle / Fischer, § 80; sowohl als auch: SS-Stree / Sternberg-Lieben, § 80, Rn. 2. 3 BK-Menzel, Art. 26, S. 1. 4 Vgl. Maunz, Die Sicherung des äußeren Friedens, Schmitt-FG, S. 285 ff. Ob die Umsetzung des Verfassungsauftrages durch die genannten StGB-Vorschriften vollständig erfüllt ist, ist umstritten, bejahend u. a. Krauth, JZ 1968, S. 577 ff., 578, daran anknüpfend SS-Stree / Sternebrg-Lieben, § 80, Rn 1; Maunz-Dürig, Art. 26, Rn 37 ff. A.A.: v. Münch / Kunig-Hernekamp, Art. 26, Rn. 26. Die Streitfrage ist hinsichtlich der Zielsetzung dieser Arbeit unerheblich und wird daher nicht weiter erörtert. 5 Maurach / Schroeder / Maiwald, sowie Maurach je a. a. O. 6 Siehe nur SS-Stree / Sternberg-Lieben, § 80, Rn. 1. 2 Clemens

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1. Schutzgut Völkerfriede und das Recht zum Kriege

wird die Vorschrift zu einem Erfolgsdelikt, dessen Taterfolg die Herbeiführung einer Kriegsgefahr für den deutschen Staat ist.7 Es wird also das friedliche Zusammenleben der Völker nicht so bedingungslos geschützt, wie von Art. 26 GG gefordert. Somit schränkt § 80 StGB die Strafbarkeit des Friedensverrates ein (und gewährleistet damit einen unvollkommenen Schutz seines eigenen Schutzgutes). Das Schutzgut kann nur geschützt werden, wenn die Tatbestandsmerkmale objektiv bestimmbar und geeignet sind, die Lebenswirklichkeit, auf die sie angewendet werden sollen, exakt zu erfassen. So das nicht der Fall ist, es z. B. nicht mit hinreichender Bestimmtheit gesagt werden kann, was ein Angriffskrieg ist, kann auch nicht bestimmt werden, wann das Schutzgut bedroht ist. Wenn nicht geklärt werden kann, was unter einem Angriffskrieg zu verstehen ist, muß begriffsnotwendig unentschieden bleiben, wann der Völkerfriede durch einen potentiellen Angreifer bedroht ist. Dann ist aber auch eine Aussage über das Schutzgut selbst hinfällig. Denn wenn nicht gesagt werden kann, wann eine Gefährdung eintritt, und zwar weil man die Gefährdung nicht benennen kann, kann auch nichts über das vor der Gefahr zu schützende Gut gesagt werden.

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Tröndle / Fischer, § 80, Rn. 7.

2. Die Begrifflichkeit des Angriffskrieges a) Der Kriegsbegriff Die Formulierung der Vorschrift sowie das zu schützende Rechtsgut des äußeren Friedens bedingen, daß von dem Straftatbestand des § 80 StGB nicht bestimmte Verstöße bei der Kriegsführung, bestimmte soldatische bzw. militärische Handlungen oder Übergriffe erfaßt sein sollen, sondern der Krieg als solcher (zwar nicht dessen Führung aber dessen Vorbereitung), sofern er eine bestimmte Qualität hat, nämlich diejenige des Angriffskrieges. § 80 StGB setzt also voraus, daß es verschiedene Arten von Kriegen gibt, solche die erlaubt sind und solche, die wegen ihrer Einordnung als Angriffskrieg nicht erlaubt sind. Somit kennt die Vorschrift gerechte und ungerechte Kriege.1 Ihr Gegenstand ist folglich nicht das ius belli, das Recht im Kriege, sondern das ius ad bellum, das Recht zum Kriege. Um die Vorschrift zu verstehen, ist daher im folgenden die historische Entwicklung des Begriffs vom gerechten Kriege bzw. vom Recht zum Kriege nachzuzeichnen. Carl von Clausewitz hat in seinem Buch „Vom Kriege“ darauf verzichtet, den Begriff Angriffskrieg zu definieren. Statt dessen hat er eine Umschreibung des Krieges überhaupt gegeben, die immer noch an Präzision unübertroffen ist. Dort2 heißt es: „Jeder sucht den anderen durch physische Gewalt zur Erfüllung seines Willens zu zwingen; sein nächster Zweck ist, den Gegner niederzuwerfen und dadurch zu jedem Widerstand unfähig zu machen. Der Krieg ist also ein Akt der Gewalt, um den Gegner zur Erfüllung unseres Willens zu zwingen.“ „Das Ziel ist, den Feind wehrlos zu machen.“3

1 Die Formulierung gerechtfertigte und ungerechtfertigte Kriege, die weniger Pathos enthält als diejenige der gerechten und ungerechten Kriege, ist hier ungeeignet, da die Dogmatik der Rechtfertigungsgründe zu der Untersuchung Anlaß gibt, ob es ungerechte Kriege gibt, die (jedenfalls theoretisch) gerechtfertigt sein können, bzw. ob solche gerechtfertigten Kriege eo ipso rechtmäßige Kriege sind. 2 S. 17. 3 S. 19. Ohne Aussagekraft ist demgegenüber die Bemerkung, daß Krieg die Fortsetzung der Politik mit anderen Mitteln sei. Damit ist nur gesagt, daß Krieg eine andere Form der Politik als etwa die Diplomatie ist. Worin diese Form besteht, ist damit nicht geklärt. Dieses bekannte Wort kategorisiert den Krieg als Unterfall der Politik, sagt aber nichts über sein Wesen.

2*

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2. Die Begrifflichkeit des Angriffskrieges

Wird der Begriff so definiert, ist er sowohl frei von jeder moralischen als auch jeder Bewertung überhaupt. Denn es wird keine Aussage darüber getroffen, welche der Interessen, zu deren Durchsetzung zur Gewalt gegriffen wird, den Vorzug verdienen. Die Frage nach dem gerechten Krieg wird nicht gestellt, um die Frage nach einem Angriff zu beantworten. Man könnte zwar daran anknüpfend denjenigen Angreifer nennen, der zuerst zum Mittel der Gewalt greift, um seine Interessen durchzusetzen. Allerdings wäre damit nur eine Verschiebung der Verantwortungsfrage auf den Gewaltbegriff erreicht. Damit wäre an Klarheit wenig gewonnen. Außerdem beantwortet das nur die Frage nach der Angriffshandlung, die nicht zwingend zu den gleichen Ergebnissen führt, wie die Frage nach dem Angriffskrieg. Clausewitz scheint an rein militärische Gewalt zu denken. Durch diese Einschränkung und seinen Verzicht auf die Klärung des Angriffskrieges scheint er der Tatsache Rechnung zu tragen, daß es müßig ist, nach dem Angreifer zu fragen.

b) Das antike und mittelalterliche Kriegsverständnis – die Lehre vom materiell gerechten Krieg4 Als Ausgangspunkt hat die Lehre Ciceros zu gelten, wonach kein rechtmäßiger Krieg geführt werden kann, außer zur Rache oder zur Abwehr der Feinde sowie der Rückforderung der durch den Feind genommenen Dinge. Darin scheint ein Restitutionsgedanke enthalten zu sein, der den Krieg zur Durchsetzung eines verletzten Rechts, mithin zur Verwirklichung eines berechtigten Anspruchs rechtfertigt. Cicero hat damit aber keine Beschränkung der römischen Kriegsführungsbefugnis aussprechen wollen, sondern eine Rechtfertigung der historischen Kriege Roms.5

aa) Der gerechte Krieg in der christlichen Lehre des Mittelalters Die christliche Lehre stand dem Gedanken des Krieges und somit dem eines gerechtfertigten oder sogar heiligen Krieges ursprünglich ablehnend gegenüber. Dieses Denken wurzelte in der von Jesus Christus verbreiteten Liebesethik, dem Gebot der Feindesliebe sowie der theologischen Auffassung des Christentums als einer Universalreligion, nach der alle Völker in gleicher Weise zur Verehrung des allein wahren Gottes berufen sind.6 Dem Urchristentum wäre der Gedanke an eiZusammengefaßte Darstellung in Anlehnung an Ipsen, Völkerrecht, § 2, Rn. 35 ff. So ausdrücklich, Blumenwitz, Der Besiegte in einem gerechten Krieg, S. 106; ähnlich Ipsen, Völkerrecht, § 2, Rn. 39. 6 Vgl. Erdmann, Die Entstehung des Kreuzzugsgedankens, S. 1 ff. 4 5

b) Das antike und mittelalterliche Kriegsverständnis

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nen heiligen Krieg als absurd erschienen, man zweifelte daran, ob dem Christen überhaupt die Beteiligung an einem staatlichen Krieg erlaubt sei. Einige Kirchenlehrer verurteilten gleichermaßen das Blutvergießen wie die Berührung des Heeres mit heidnischen Kulten und das allgemein unchristliche Leben der Soldaten.7 Zentrum der Fragestellung war aber nicht diejenige nach der Berechtigung des Krieges, sondern nach der Beteiligung des einzelnen Christen am (staatlichen) Krieg.

bb) Der gerechte Krieg bei Augustin Bei dem Kirchenvater Augustin änderte sich das Verständnis vom Kriege. Ausgangspunkt seiner Lehre ist der Satz, daß nur ein solcher Krieg erlaubt sei, der aus einem gerechten Grunde (iusta causa) geführt werde. Er stellt somit die grundsätzliche Frage nach der Erlaubtheit des Krieges. Das impliziert die Möglichkeit der Erlaubtheit eines Krieges. Positiv beantwortet ist sie für Kriege, „die Vergeltung für Unrecht üben, wenn ein Volk oder ein staatliches Gemeinwesen, gegen das sich der Krieg richten soll, entweder ein Einschreiten gegen das rechtswidrige Verhalten seiner Angehörigen oder die Herausgabe von etwas zu Unrecht weggenommenem unterlassen hat.“8

Einen solchen Krieg nennt Augustin einen bellum iustum. Augustin spricht damit in erster Linie den Restitutionsgedanken aus. Ein verletztes Recht soll wieder hergestellt werden und sei es durch Krieg. Damit wird betont, daß der Krieg nicht als eine beiderseits (vorhandene oder nicht vorhandene, jedenfalls gleichermaßen) berechtigte Austragung eines staatlichen Gegensatzes aufgefaßt wird, sondern als nur einseitig berechtigte Aktion. Mindestens eine der kämpfenden Parteien muß durch Ungerechtigkeit den Anlaß zum Kriege gegeben haben. Nur der Verletzte kann sich im Recht befinden. Der gerechte Krieg hat demnach den Charakter einer Strafaktion gegen den Rechtsbrecher und Übeltäter.9 Der entscheidende Gedankenschritt der augustinischen Lehre liegt darin, daß es nun einen gerechten Krieg geben kann, was in der frühchristlichen Zeit nicht möglich war. Mit der Frage nach den gerechten Gründen für einen Krieg hat Augustinus auch die Idee der Kriegsschuld in die christliche Lehre eingeführt.10

Einzelheiten bei Erdmann, a. a. O. S 3 ff. Zitiert nach Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, Band II, S. 28. Erdmann, S. 5, übersetzt die Passage mit „Verteidigung und die Wiedererlangung geraubten Gutes“, Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, S. 133: „. . . das wieder zurückzugeben, was mittels jenes Unrechts geraubt worden ist.“ 9 Vgl. Grewe, Völkerrechtsgeschichte, S. 134. 10 Erdmann, S. 5. 7 8

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2. Die Begrifflichkeit des Angriffskrieges

cc) Der gerechte Krieg bei Thomas von Aquin Auch bei dem Scholastiker Thomas von Aquin (1225 – 1274) findet sich der Begriff des „bellum iustum“, des gerechten Krieges. Ein Krieg ist gerecht, wenn er drei Voraussetzungen, von denen zwei auf den gerechten Kriegsgrund abstellen, erfüllt: 1. Die Vollmacht des Fürsten, in dessen Auftrag der Krieg zu führen ist. 2. Eine gerechte Sache, d. h. diejenigen, die bekämpft werden, müssen wegen einer Schuld die Bekämpfung verdienen. 3. Die rechte Absicht der Kriegführenden: Sie muß darauf gerichtet sein, entweder das Gute zu fördern oder das Böse zu verhindern. Thomas von Aquin geht damit über Augustin hinaus, da er abstrakt „das Gute“ als Rechtfertigungsgrund eines Krieges gelten läßt. Es ist daher nur folgerichtig, wenn angesichts der mittelalterlichen Staatsauffassung, die die christliche (römisch-katholische) Ordnung als Grundlage der weltlichen Ordnung ansah, Kriege gegen Nichtchristen, „Ungläubige“ als gerecht galten und sogar zur sittlichen Verpflichtung wurden. So äußerte Heinrich von Susa, nachmaliger Bischof von Ostia, die Auffassung, daß der römische Krieg, nämlich der Krieg der Gläubigen gegen die Ungläubigen, ein gerechter Krieg sei.

dd) Heiliger Krieg und Kreuzzug Dem Recht zum Kriege folgt gedanklich der heilige Krieg, wie er auch dem Kreuzzugsgedanken zugrunde liegt. Wenn es auch in der christlichen Dogmatik an einer strengen, widerspruchslosen Theorie fehlt11, so setzte sich in der Folge der von Augustin entwickelten Lehre mehr und mehr der Gedanke eines heiligen Krieges durch, der in der Forderung gewaltsamer Missionierung und völliger Unterwerfung heidnischer Völker gipfelte.12 Der Natur solcher Kriege ist die Vernichtung des Gegners inhärent.13 Vgl. die Gesamtdarstellung bei Erdmann. Runciman, Geschichte der Kreuzzüge, S. 82: „Der heilige Krieg, will sagen der Krieg im Interesse der Kirche wurde nicht nur statthaft sondern sogar wünschenswert. Papst Leo IV. erklärte um die Mitte des 9. Jahrhunderts, jeder zur Verteidigung der Kirche in der Schlacht Gefallene werde eine himmlische Belohnung erhalten. Papst Johannes VIII. setzte einige Jahre später die Opfer eines Heiligen Krieges den Märtyrern gleich. Nikolaus I. verfügte, daß von der Kirche um ihrer Sünden willen verurteilte Männer keine Waffen tragen dürften, es sei denn, um gegen die Ungläubigen zu kämpfen. 13 Vgl. Erdmanns, S. 97, Hinweis auf den Missionar Bruno von Querfurt, der den Kampf gegen die Heiden dem gen die Ketzer gleichsetzt; ferner Carl Schmitt, Nomos, S. 114: „. . . Religions- und Parteikriegen, die ihrer Natur nach Vernichtungskriege sind; Es ist an dieser Stelle noch einmal zu betonen, daß die mittelalterlich-christliche Lehre keine geschlossene Theorie der Vernichtung heidnischer Völker war. Jedoch gab sie je nach konkreter Lagerung des Einzelfalls die Rechtfertigung dafür oder bereitete ihr zumindestens den Boden.“ 11 12

c) Der Kriegsbegriff bis zum Ersten Weltkrieg

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Papst Innozenz IV. (1234 – 1254) vertrat schließlich offiziell die Kreuzzugsideologie: „Der Papst kann den Ungläubigen befehlen, in den Ländern ihrer Herrschaft Glaubensboten zuzulassen. Falls sie das verweigern, so sind sie mit weltlicher Gewalt zu zwingen und es ist ihnen vom Papst und nicht von anderen Krieg zu erklären.“

Mit der Ausprägung des Kreuzzugsgedankens hatte die christliche Lehre14 somit zwei Entwicklungsschritte gemacht: der erste war der Schritt zur prinzipiellen Erlaubtheit eines Krieges, der zweite konkretisierte diese Erlaubtheit hinsichtlich des Gegners, gegen den ein Krieg geführt wurde. Zwar konnte, wie gezeigt, auch nach der augustinischen Lehre ein Krieg immer nur für eine Seite gerecht sein, aber die Kreuzzugslehre personalisierte und verschärfte die Perspektive: die Seite der Christenheit vertrat per se die gerechte Sache, die der sogenannten Ungläubigen per se eine ungerechte. Das ist gleichbedeutend mit der Diskriminierung dieser Seite. Die Lehre ist folglich begriffsnotwendig diskriminierend.15 Ihr notwendiges Äquivalent ist die Lehre vom ungerechten Feind. Zusammenfassend kann man mit Carl Schmitt16 die mittelalterliche Lehre vom gerechten Krieg wie folgt charakterisieren: Sie stand auf dem Boden und in dem Rahmen einer Respublica Christiana. Von der Kirche autorisierte Kreuzzüge und Missionskriege waren ohne Unterschied von Angriff oder Verteidigung (bzw. ohne diese Frage zu problematisieren) eo ipso gerechte Kriege, Fürsten und Völker, die sich der Autorität der Kirche hartnäckig entzogen, waren eo ipsi hostes perpetui. Alles das setzte die völkerrechtliche Autorität einer potestas spiritualis voraus.

c) Der Kriegsbegriff des klassischen Völkerrechts bis zum Ersten Weltkrieg – vom gerechten Krieg zum gerechten Feind aa) Der gerechte Krieg bei Vitoria Noch der mittelalterlichen, spiritistischen Respublica Christiana verhaftet, entwarf der spanische Mönch Alberto di Vitoria seine Lehre vom gerechten Krieg. Entwickelt hat er sie angesichts der spanischen Landnahmen in Südamerika,17 die zum Teil mit der Natur der dort lebenden indianischen Bevölkerung als Barbaren begründet wurde. Die Rechtfertigung der Kolonisation aufgrund der angeblich höDie bis zum Beginn der Neuzeit die Grundlage des Staats- und Rechtsdenkens war. Vgl. die Formulierung bei Berber, a. a. O., S. 31 „. . . der mit dem Begriff des gerechten Krieges verbundenen Diskriminierung . . .“. 16 Nomos, S. 90. 17 Vitoria entwickelte diese Lehre in dem Werk „De Indis recenter inventis et de Iuri Belli Hispanorum in Barabaros“ (Vorlesungen über die kürzlich entdeckten Inder und das Recht der Spanier zum Krieg gegen die Barbaren). 14 15

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2. Die Begrifflichkeit des Angriffskrieges

heren zivilisatorischen Stufe der Europäer wurde üblich. Dieser Diskriminierung tritt Vitoria ausdrücklich entgegen. Die Entrechtung der nichtchristlichen Indianer lehnt er ab. Gleichwohl hält er an der Lehre vom gerechten Krieg fest, der für ihn aus der Behinderung der Mission der Spanier folgt: wenn die Barbaren sich dem Gastrecht und der freien Mission und der freien Propaganda widersetzen, dann verletzen sie bestehende Rechte der Spanier, und wenn dann das friedliche Zureden der Spanier nichts nützt, dann haben diese einen Grund zum gerechten Krieg.18 Das legt er in der ersten Vorlesung fest: „Wenn die Barbaren die Spanier daran hindern, das Evangelium frei zu verkünden, so können die Spanier, nachdem sie sich zuerst mit Hilfe von Vernunftgründen bemüht haben, Ärgernis zu vermeiden, auch gegen ihren Willen predigen und sich Mühe geben, jene Völker zu bekehren, und, wenn es notwendig ist, deswegen Krieg zu beginnen.“19

Ferner führt Vitoria den Gedanken ein, daß der Krieg zwar auf einer der beiden Seiten objektives Unrecht sein, diese sich jedoch in einem unvermeidbaren Irrtum in bezug auf ihr Unrecht befinden kann.20 Ein Krieg gegen einen solchen Feind könne kein Strafkrieg sein.21 Damit wurde der Weg zu einer Sichtweise geebnet, die frei von einer Diskriminierung und Kriminalisierung einer der Kriegsparteien wurde. Vitorias Lehre wurde von dessen Nachfolger an der Universität Salamanca, Domenico Soto weiter ausgebaut. Als Voraussetzungen eines gerechten Krieges verlangte er auctoritas, causa, forma iuris.22 Welches ein Grund zum Kriege sein könnte, blieb bei ihm aber offen. bb) Das Recht zum Kriege bei Suarez Francisco Suarez war ein spanischer Gelehrter zur Zeit Philipps II. Sein umfassendes völkerrechtliches Werk widmete sich intensiv der Frage der Rechtmäßigkeit des Krieges.23 Grundsätzlich sieht Suarez den Krieg als solchen nicht als Unrecht und auch nicht als in Widerspruch zum Frieden stehend, sondern als Mittel, um wahren und sicheren Frieden zu erlangen, an.24 Frieden ist somit das eigentliche Ziel des Krieges. Infolgedessen verstoße der Krieg auch nicht gegen das Verbot der Feindesliebe, 18 Die Darstellung folgt Schmitt, Nomos, S. 78. Schmitt weist dort auch darauf hin, daß der gerechte Krieg auch mit einem Interventionsrecht zugunsten derjenigen Indianer begründet wird, die sich bereits zum Christentum bekannt haben. 19 Vitoria, a. a. O., Erste Vorlesung, Dritter Teil, Nr. 12, vierte These. 20 Was z. B. für die der Mission ausgesetzten Ureinwohner gelten kann. Zur Irrtumsfrageund der Möglichkeit auf beiden Seiten in gutem Glauben zu kämpfen äußert sich Vitoria, a.aO. in der zweiten Vorlesung, Nr. 32. 21 Grewe, Völkerrechtsgeschichte, S. 241. 22 Kimminich, Einführung in das Völkerrecht, S. 68. 23 Insbesondere in dem 1621 posthum erschienenen De tripli virtute theologica, Fide, Spe et charitate, 13. Disputatio 13, de bello. 24 De bello, I, 3 a.E., vgl. auch Soder, Suaraez, S. 249.

c) Der Kriegsbegriff bis zum Ersten Weltkrieg

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„denn wer in gerechter Sache Krieg führt, haßt nicht die Personen sondern nur die Taten, die er gerechterweise bestraft.“25

Ausdrücklich wird der Gedanke verworfen, der Krieg sei aus der christlichen Glaubenslehre schlecht oder verboten.26 Von diesem Ausgangspunkt kommt Suarez zwangsläufig zu der Feststellung, daß ein Krieg rechtmäßig sein kann und zwar sowohl in Gestalt eines Verteidigungs-, als auch eines Angriffskrieges, der als terminus ausdrücklich eingeführt wird. Voraussetzung der Rechtmäßigkeit ist jeweils die Abwehr eines Unrechts. Als Beispiel nennt Suarez die Wegnahme von Häusern oder anderen Besitztümern. Die Unterscheidung von Angriffs- oder Verteidigungskrieg wird danach getroffen, ob das begangene Unrecht noch in der Ausführung begriffen oder schon abgeschlossen ist. Im ersten Fall ist der zur Wahrung des Rechts geführte Krieg ein Verteidigungskrieg, im zweiten Fall ist der zur Wiederherstellung des Rechts unternommene Krieg ein (rechtmäßiger) Angriffskrieg. Der Angriffskrieg ist daher nicht notwendig schlecht, sondern unter Umständen sittlich gut und notwendig.27 Suarez löst damit den Kriegsgrund, wiewohl seine Lehre auf der Basis der Moraltheologie steht, von religiösen Standpunkten ab. Seine Theorie basiert darauf, daß das Recht, das verteidigt bzw. wiederhergestellt werden soll, klar abgrenzbar ist. Es bleibt damit das Problem der umstrittenen Rechte bestehen. Im Streitfall wird sich jede Seite darauf berufen, daß ihre Position die des Rechtes ist. Dann läßt sich weder sagen, wer einen gerechten Kriegsgrund hat, noch wer der Angreifer ist.

cc) Der gerechte Feind bei Ayala und Gentili Mit der Entwicklung der souveränen Staatsgebilde etwa ab Beginn des 16. Jahrhunderts verlagerte sich die Fragestellung. Für den niederländischen Gelehrten Balthazar Ayala, der seine Lehre 1582 in den drei Büchern „de iuri officiis et Disciplina militari“28 niedergelegt hat, spielt die Frage des gerechten Kriegsgrundes nur noch eine untergeordnete Rolle. Zwar erörtert und bekräftigt er den traditionellen Katalog der gerechten Gründe zum Kriege, relativiert sie jedoch mit der Bemerkung, „daß alles, was bisher über die gerechten Gründe zum Kriege gesagt wurde, mehr in das Gebiet des Billigen und Guten und in den Bereich der sittlichen Verpflichtungen gehört als zu den Tatbeständen mit Rechtsfolgen“29.

Damit enthebt er die Frage der iusta causa der Sphäre des Rechts. Für diese stellt er stattdessen allein auf die formale Stellung der Kriegführenden ab: 25 26 27 28 29

De bello, ebenda. De bello, I 1 u. 2. De bello I 5. Nachgedruckt und übersetzt von Westlake, classics of International Law. L I cap II.

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2. Die Begrifflichkeit des Angriffskrieges „Da das Recht zum Kriegführen allein den souveränen Herrschern zukommt, verbietet sich jede Erörterung der Gerechtigkeit ihrer Sache.“30

Kriterium ist die Souveränität, die beiden Kriegführenden die gleiche Stellung als iusti hosti einräumt. Die Frage der Gerechtigkeit des Krieges wird damit nicht beantwortet, sie wird vielmehr nicht mehr gestellt bzw. nicht mehr an den gerechten Kriegsgrund geknüpft. Das ist eine Wendemarke des europäischen Völkerrechts. Der gerechte Krieg ist für Ayala vor allem der formgerechte Krieg, d. h. der Krieg zwischen Staaten. Nur der Kampf zwischen staatlichen Souveränen ist Krieg im völkerrechtlichen Sinn, alles andere ist Strafverfolgung und Unterdrückung von Räubern und Rebellen.31 Ein Krieg gilt dann als gerecht, wenn er von den souveränen Staaten, die als solche das Recht zum Kriege haben, geführt werden, nicht wenn ihm ein gerechter Anlaß zugrunde liegt. In der Folgezeit wurde die Lehre vom gerechten Feind namentlich durch die Juristen Albericus Gentili und Emeric de Vattel ausgebaut und vervollkommnet. Ausdrücklich leitet Gentili das Wort „bellum“ aus dem Begriff „duellum“ ab. Der Feind mit dem man Krieg führt, müsse gleichen Rechts sein. (hostis, quo cum geritur bellum et qui aequalis alteri est.)32 Gentili geht dabei auf die immerwährenden Problematik ein, daß aufgrund der menschlichen Natur stets beide Seiten darauf bestünden, die gerechte Sache zu vertreten. Sei es zweifelhaft, welche der Parteien im Recht sei (und das dürfte regelmäßig der Fall sein), könne keiner von ihnen ein Unrecht zur Last gelegt werden.33 Damit sind die wesentlichen Kriterien die aequalitas der Feinde34 sowie das bellum utraque parte iustum, d. h. die Gleichwertigkeit der Feinde und die Gerechtigkeit des Krieges aller Teile. Vor allem die Gleichwertigkeit der Feinde ist eine grundsätzliche, qualitative Veränderung der Betrachtungsweise. Die auf Ayala aufbauende Lehre muß als entscheidender Wendepunkt im Kriegsverständnis verstanden werden, da sie den praktisch nicht entscheidbaren und somit rechtlich unfruchtbaren Streit über das bessere Recht zum Kriege aus der Diskussion ausblendet.

dd) Der gerechte Krieg bei Grotius Bei Hugo Grotius35 vermischen sich die Begriffe. Zum einen wiederholt er ältere Positionen vom gerechten Kriege, nach denen Krieg nur ex iusta causa geführt 30 Zitiert nach der Übersetzung von Grewe, Völkerrechtsgeschichte, S. 246. Ayala stellt den staatlichen Souveränen die Rebellen; Räuber und Piraten gegenüber, die allesamt aufgrund ihrer Stellung kein iustus hostis sein können: „nam aliud est hostis aliud rebellis.“ 31 Ayala, L I cap. II. 32 De iuri belli L I nach Grewe, Völkerrechtsgeschichte, S. 248. 33 De iuri belli I vi. 34 Grewe, Völkerrechtsgeschichte, S. 241 ff.; Schmitt, Nomos, S. 125. 35 In den drei Büchern über das Recht des Krieges und des Friedens.

c) Der Kriegsbegriff bis zum Ersten Weltkrieg

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werden darf, als die er Verteidigung, Wiedererlangung des Genommenen und Bestrafung benennt.36 Er zieht daraus die Konsequenz, daß objektiv die gerechte Sache nur auf einer Seite sein kann, wobei er sich nicht im unklaren ist, daß jede Partei in gutem Glauben an ihr „besseres“ Recht sein kann.37 Zum anderen ist ein Krieg dann ein bellum iustum, wenn er von den höchsten Gewalten – und das sind auch bei ihm die souveränen Fürsten – geführt und eine förmliche Kriegserklärung abgegeben wird.38 Die Entscheidung der Fürsten setzt nach Grotius den gerechten Grund. In Konsequenz der subjektiven Einschätzung der Beteiligten über das Recht zum Krieg überläßt er deren Gewissen die Entscheidung darüber. Eine solche Aussage setzt den Begriff des iustus hostis voraus. Die zuvor entwickelten Gedanken über den gerechten Krieg werden damit relativiert.39

ee) Das Recht zum Kriege bei Montesquieu Nach Montesquieu40 gleicht das Leben der Staaten dem der Menschen: „Wie diese im Fall der Notwehr das Recht zu töten haben, so haben jene das Recht, für ihre Selbsterhaltung Kriege zu führen. Im Fall der Notwehr habe ich das Recht zu töten, weil mein Leben mir ebenso gehört, wie meinem Angreifer das seinige. So führt auch ein Staat Krieg, weil seine Selbsterhaltung ebenso gerecht ist, wie die Erhaltung jedes anderen. Unter den Bürgern bringt das Recht der Notwehr nicht die Notwendigkeit eines Angriffs mit sich. Statt anzugreifen, können sie sich an die Gerichte wenden. Sie können also das Notwehrrecht nur in den Fällen augenblicklicher Gefahr anwenden, wo sie verloren sein würden, wenn sie erst die Hilfe der Gesetze abwarten wollten. Unter den Gesellschaften aber führt das Notwehrrecht bisweilen mit Notwendigkeit zu einem Angriff, dann nämlich, wenn ein Volk sieht, daß ein zu langer Friede ein anderes Volk in den Stand setzen würde, es zu vernichten, und daß der Angriff in diesem Augenblick das einzige Mittel ist, diese Vernichtung zu verhindern. Daraus folgt, daß kleinere Gesellschaften häufiger das Recht haben, Krieg zu führen, als große, weil sie häufiger in der Lage sind, ihre Vernichtung zu befürchten. Das Recht zum Krieg entspringt also der Notwendigkeit und nach strengem Recht.“ [H.d.V.]

Hiermit ist das Recht zur Kriegführung als Maßnahme der Selbstbehauptung konstatiert. Ausdrücklich wird die allseits anerkannte Notwehr um die aktive41, Grotius, De iuri belli ac pacis, L II, cap. 1 § II. vgl. Grewe, Völkerrechtsgeschichte, S. 256. 38 Grotius, L I, cap. 3, § IV; L III cap. 3. §§ III, IV. Vgl. auch Ipsen, Völkerrecht, § 2, Rn. 49 f. 39 So daß Schmitt, Nomos, S. 133 formuliert: „auf einen Krieg in Form zweier iusti hostes läuft in Wahrheit auch bei Grotius alles Wesentliche hinaus, was er zum Thema des gerechten Krieges zu sagen hat. 40 Vom Geist der Gesetze, Zehntes Buch, Zweites Kapitel S. 190. 41 Also eines über die im Rahmen des § 32 StGB (der hier vergleichsweise herangezogen werden kann) zulässigen Trutzwehr hinausgehenden Präventivschlages. Allgemein zur Trutzwehr: SS-Lenckner, § 32, Rn. 30. 36 37

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2. Die Begrifflichkeit des Angriffskrieges

auslösende Kriegführung erweitert. Jedoch hat Montesquieu keine willkürliche Machtsteigerung im Sinne, denn „wenn die, welche das Gewissen oder die Entschlüsse der Fürsten lenken, sich nicht daran [also an die Notwendigkeit der Selbstbehauptung] halten, so ist alles verloren, und wenn man sich nur auf die willkürlichen Grundsätze von Ruhm, Anstand oder Nützlichkeit berufen will, so werden Ströme von Blut die Erde tränken.“42

Montesquieu widerspricht damit ausdrücklich einem willkürlichen Eroberungskrieg, so es die Lebenserhaltung nicht gebietet, wie die Gleichsetzung mit dem individuellen Notwehrrecht zeigt. Diese theoretische Differenzierung schließt aber nicht aus, daß selbst die eindeutigsten Übergriffe in die Rechte fremder Völker, die Montesquieu gerade ausgeschlossen wissen will, in Übereinstimmung mit seiner Definition eines berechtigten Krieges unternommen werden. Die Macht über die Begrifflichkeit entscheidet über das Recht zum Kriege, nicht der materielle Gehalt. Mit der Notwendigkeit der Selbstbehauptung wurden auch der deutsche Krieg gegen die Sowjetunion im Jahre 1941 und mit den lebensnotwendigen Sicherheitsinteressen der Vereinigten Staaten von Amerika der Militäreinsatz in Afghanistan 2001 und im Irak 2003 begründet.

ff) Das Recht zum Kriege bei Kant In der Völkerrechtslehre von Immanuel Kant43, § 54, ist der Naturzustand des Verhältnisses der Staaten zueinander ein Zustand des Krieges. Er ist als Zustand ein Unrecht, aber den Staaten geschieht durch ihn kein Unrecht. „daß Staaten im äußeren Verhältniß gegeneinander betrachtet (wie gesetzlose Wilde) von Natur in einem nicht-rechtlichen Zustande sind; daß dieser Zustand ein Zustand des Krieges wenn gleich nicht wirklicher Krieg und immerwährende wirkliche Befehdung (Hostilität) ist, welche, obzwar dadurch keinem von dem Anderen unrecht geschieht, doch an sich selbst im höchsten Maße unrecht ist.“

Das Recht zum Kriege im Naturzustand, d. h. im vertragslosen Zustand steht für Kant außer Frage, § 55: „Bei jenem ursprünglichen Rechte zum Kriege freier Staaten gegeneinander im Naturzustande . . .“ „Im natürlichen Zustande der Staaten ist das Recht zum Kriege (zu Hostilitäten) die erlaubte Art, wodurch ein Staat sein Recht gegen einen anderen verfolgt, nämlich, wenn es sich von diesem lädirt glaubt, durch eigene Gewalt: weil es durch einen Proceß (als durch den allein die Zwistigkeiten im rechtlichen Zustande ausgeglichen werden) in jenem Zustande nicht geschehen kann. – außer der thätigen Verletzung (der ersten Aggression, welche von der ersten Hostilität unterschieden ist) ist es die Bedrohung. Hierzu gehört entweA. a. O. Alle nachfolgenden Zitate entstammen der Methaphysik der Sitten, 1797, der Rechtslehre Zweiter Theil, Zweiter Abschnitt „Das Völkerrecht“. 42 43

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der eine zuerst vorgenommene Zurüstung, worauf sich das Recht des Zuvorkommens gründet, oder auch die fürchterlich (durch Ländererwerb) anwachsende Macht eines anderen Staates. Diese ist eine Läsion des Mindermächtigen bloß durch den Zustand vor aller That des Übermächtigen, und im Naturzustande ist dieser Angriff allerdings rechtmäßig. Hierauf gründet sich also das Recht des Gleichgewichts aller einander thätig berührenden Staaten. Was die thätige Verletzung betrifft, die ein Recht zum Kriege giebt, so gehört dazu die selbstgenommene Genugthuung für die Beleidigung eines Volks durch ein das Volk des anderen Staats, die Wiedervergeltung ohne eine Erstattung (durch friedliche Wege) bei dem anderen Staate zu suchen, womit der Förmlichkeit nach der Ausbruch des Kriegs ohne vorherige Aufkündigung des Friedens eine Ähnlichkeit hat: weil wenn man einmal ein Recht im Kriegszustande finden will, etwas Analogisches mit einem Vertrag angenommen werden muß, nämlich Annahme der Erklärung des anderen Theils, daß beide ihr Recht auf diese Art suchen wollen.“

Wenn Kant Aufrüstung, Bedrohung, Machtzuwachs als berechtigten Kriegsgrund (des jeweiligen Gegners) postuliert, rechtfertigt er damit das Mittel des Krieges letztlich zu dem Zweck der Verfolgung des Rechts des Gleichgewichts, der Herstellung des Friedens, was er folgerichtig expressis verbis ausspricht. Kant benennt damit einen objektiven Grund zur Rechtfertigung des Krieges. Was ein Krieg nicht sein kann, wird auch benannt: „Kein Krieg unabhängiger Staaten kann ein Strafkrieg sein. Denn Strafe findet nur im Verhältniß eines Obern gegen den Unterworfenen statt, welches Verhältniß nicht das der Staaten gegeneinander ist. Aber auch weder ein Ausrottungs- noch ein Unterjochungskrieg.“

Die Abrundung erfährt der Begriff des gerechten Krieges in der Definition des ungerechten Feindes, § 60: „Was ist aber nun nach den Begriffen des Völkerrechts, in welchem wie überhaupt im Naturzustande ein jeder Staat in seiner eigenen Sache Richter ist, ein ungerechter Feind? Es ist derjenige, dessen öffentlich geäußerter Wille eine Maxime verräth, nach welcher, wenn sie zur allgemeinen Regel gemacht würde, kein Friedenszustand unter Völkern, sondern der Naturzustand verewigt werden müßte.“

Ziel des Kantischen Gedankens ist also die Herstellung eines gerechten Friedenszustandes. Ein Staat, der ihn zu verhindern trachtet, ist ein ungerechter Staat. Der Krieg an sich ist kein Unrecht, das Kriegsziel kann es aber sein. Ergebnis: in der Völkerrechtslehre Kants existiert der Begriff Angriffskrieg nicht, sondern der an dem Ziel des Gleichgewichts der und des Friedens zwischen den Staaten ausgerichtete berechtigte Krieg. Ein solchermaßen berechtigter Krieg kann auch ein Überraschungs-, Erstschlags- oder Offensivkrieg sein. Für Kant wird also die Rechtfertigung des Krieges aus seinem Ziel gewonnen, nämlich einer gerechten (Friedens-)Ordnung. Der um die Herstellung eines Gleichgewichts und die Ermöglichung einer gerechten Friedensordnung geführte Krieg ist ein gerechter Krieg.

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2. Die Begrifflichkeit des Angriffskrieges

In der Konsequenz dieser Lehre ist freilich entgegen der eingangs aufgestellten Voraussetzung, nach der das Recht zum Krieg (im Naturzustand) allen Staaten in gleicher Weise zukommt, der Begriff des ungerechten Feindes enthalten. Materiellrechtlich ist der ungerechte Feind, ein von Kant expressis verbis benutzter Ausdruck, gleichbedeutend mit dem Friedensstörer: „Das Recht eines Staats gegen einen ungerechten Feind hat keine Grenzen.“44 [H.d.V.]

gg) Konsequenzen der Begrifflichkeiten Die Begriffe „gerechter Krieg“ und „gerechter Feind“ schließen einander aus. Die gerechte Sache kann nur auf einer Seite vorherrschen. Folglich beinhaltet der gerechte Krieg notwendig den ungerechten Feind. Als ungerechter Feind rückt er in die Rolle des Verbrechers; in letzter Konsequenz beseitigt diese Terminologie sämtliche Schranken der Kriegführung.45 Gegen den ungerechten Feind darf nicht nur vorgegangen werden, es sind dabei auch sämtliche Mittel erlaubt. Berber faßt das wie folgt zusammen:46 „Sie [die Lehre vom gerechten Krieg] birgt die große Gefahr in sich, daß der Staat, der die Gerechtigkeit seiner Sache behauptet, den Gegner als Ungerechten behandelt also nicht als Gleichberechtigten, ihm gegenüber also schärfere Kriegsmittel anzuwenden sich berechtigt fühlt, was, da der Gegner dies nicht geduldig hinnimmt, zu einer allgemeinen Degenerierung des Kriegsrechts führen muß. Der Krieg als Mittel zur Durchsetzung des eigenen Rechts ist ein nur für den stärkeren Staat geeignetes Mittel; der schwächere Staat kann sich dieses Mittels nicht mit Aussicht auf Erfolg bedienen. Die Durchsetzung des eigenen Willens am Ende des Krieges wird als Rechtsdurchsetzung der gerechten Sache deklariert; der Besiegte hat ja keine Möglichkeit am Ende des Krieges sein Recht durchzusetzen, so daß eine völlig unberechtigte, aber verhängnisvolle Identifizierung von gerechter Sache und siegreichem Krieg vorgenommen wird, die in Wirklichkeit die Gerechtigkeit zerstört. Die Deklarierung jeden Krieges gegen einen Andersgläubigen als gerecht beruht auf der Verabsolutierung des eigenen Standpunktes, die aus Intoleranz entsteht, mit Fanatismus durchgeführt wird und in Inhumanität endet.“

Die Lehre vom gerechten Krieg ist eine Lehre der Selbstgerechtigkeit, mit zwangsläufiger Brutalisierung (Blumenwitz:47 „Eskalation der Gewaltanwendung“) des Krieges gegen den verteufelten Gegner. Sie bietet der Gewaltanwen44 Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, § 60 am Anfang. Carl Schmitt, Nomos, S. 140 f. beschreibt die Ambivalenz, die der Kantischen Lehre innewohnt: Auf der einen Seite wird versucht, allen Beteiligten das ihnen zukommende Recht zuzusprechen, eine gerechte vom Gleichgewicht getragene Friedensordnung zu schaffen, auf der anderen Seite wird das Bild vom ungerechten Feind gezeichnet, gegen den vorzugehen, es keine Grenzen gibt. 45 Vgl. Schmitt, Nomos, S. 142. 46 Lehrbuch des Völkerrechts, II Band, 2, Kriegsrecht, S. 32, Zustimmung bei Blumenwitz, S. 107 f. 47 Blumenwitz, S. 107.

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dung im zwischenstaatlichen Bereich bei Kriegen gegen Andersgläubige keine Rechtsschranken48 und ist zwangsläufig mit den propagandistischen Elementen der jeweiligen Staatsräson behaftet.49 Gerechter Krieg ist totaler Krieg.50 Überdies steht die Lehre vom gerechten Krieg einer gerechten Nachkriegsordnung entgegen: Den verteufelten Feind gilt es so weit wie möglich zu vernichten oder zumindestens zu schwächen. Mit ihm kann es auch nach Abschluß der Kampfhandlungen keine vom Gedanken der Gleichberechtigung getragenen Verhandlungen über eine allgemeine und die Interessen ausgleichende Nachkriegsordnung geben. Folglich muß deren Geltung ständig durch fortwährende Gewaltanwendung oder deren Androhung erzwungen werden. Demgegenüber ermöglicht die Lehre vom gerechten Feind, die von der Aequalitas gekennzeichnet ist, den Feind vom Verbrecher zu unterscheiden und somit zu einer Hegung des Krieges im Sinne der Einhaltung gewisser Regeln der Kriegführung zu gelangen. Nach dem Ende des Krieges erlaubt die fortwirkende Gleichberechtigung einen echten Verhandlungsfrieden und damit eine anerkannte und somit stabile Friedensordnung.

Zwischenergebnis Die mittelalterliche Lehre vom materiell gerechten Krieg stellte auf den materiellen Kriegsgrund ab und führte in Zusammenhang mit Missions- und Kreuzzugsgedanken zwangsläufig zur Diskriminierung eines der Beteiligten. Demgegenüber stellte die neuzeitliche Lehre, nach der der Krieg zum Recht des Fürsten bzw. des souveränen Staates gehört, den gerechten Feind in den Mittelpunkt. Beiden Auffassungen ist eigen, daß die Frage nach der Erstanwendung der Gewalt keine Rolle spielt. Ein wie auch immer definierter Angriff läßt keinen Rückschluß auf die Rechtmäßigkeit des Krieges zu. Umgekehrt gilt nach allen Lehren die Abwehr eines Angriffes immer als gerechter Krieg. Eine Zwischenposition nimmt die Lehre Kants ein, die auf einen gerechten, ausgeglichenen Friedenszustand abstellt. Diese Position kennt den Begriff des ungerechten Feindes, leitet ihn aber nicht aus dem Begriff des Angriffs ab.

Blumenwitz, S. 106. Blumenwitz, S. 107. 50 Kimminich, S. 218 sieht denn auch die Überwindung der Lehre vom gerechten Krieg als Leistung an, die nicht hoch genug veranschlagt werden kann. Es ist allerdings nicht nachvollziehbar, worauf er die Überwindung dieser Lehre stützen will. Ihre Wiederkehr in den beiden Weltkriegen und ihre Manifestierung durch die UN-Charta blendet er aus. 48 49

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2. Die Begrifflichkeit des Angriffskrieges

d) Der Kriegsbegriff im zwanzigsten Jahrhundert seit dem Ersten Weltkrieg – Die Lehre vom formal gerechten Krieg – Angriffskrieg Die neuzeitliche Souveränitätslehre, die nach der iusta causa des Krieges nicht fragte, sondern das Recht zum Kriege den Staaten als solchen zuerkannte, wurde bis zum Ausbruch des Ersten Weltkrieges nicht in Frage gestellt. Mit Ende dieses Krieges änderte sich das. Der Versailler Friedensvertrag von 191951 hatte die Völkerbundsatzung zum Bestandteil, mit der er auch in den Artikeln 1 bis 26 (Teil I) begann. Art. 10, Satz 1 der Völkerbundsatzung lautete: „Die Bundesmitglieder verpflichten sich, die Unversehrtheit des Gebietes und die bestehende politische Unabhängigkeit aller Bundesmitglieder zu achten und gegen jeden äußeren Angriff zu wahren.“ Hier scheint eine Ächtung des Angriffs, der nicht definiert wird, auf. Damit wird das freie Recht der Staaten zum Kriege in Frage gestellt. Das ist in Zusammenhang mit den anderen Artikeln des Versailler Vertrages zu sehen, die die Verursachung des soeben beendeten Krieges als Unrecht deklarieren (und diese dem Verlierer zuschreiben).

aa) Ausgangslage: Die amerikanische Rechtsauffassung vom Aggressor Die Entscheidung des Ersten Weltkrieges beruhte im wesentlichen auf dem Kriegseintritt der Vereinigten Staaten von Amerika auf Seiten der Ententemächte im Jahr 1917. Dieses wiederum war nicht zuletzt52 Ergebnis einer in den USA herrschenden politischen Doktrin und Rechtsauffassung, als deren herausgehobener Vertreter der amerikanische Präsident Woodrow Wilson zu gelten hat. Wilsons Idee war es, den Völkerbund ins Leben zu rufen und seine Satzung in den Vertrag von Versailles zu integrieren. Sein Gedankengut beeinflußte das Vertragswerk wesentlich. Es ist deshalb angezeigt, die us-amerikanische, von Wilson verkörperte, Denkweise darzustellen (zumal sie sich in der Dogmatik der Nürnberger Prozesse, der UN-Satzung und des UN-Kriegsrechts und seitdem der gesamten internationalen Diskussion um Krieg, Aggression usw. bis in die Gegenwart des Irakkrieges des Jahres 2003 wiederfindet). 51 RGBl. 1919, S. 701 – 747. Die Völkerbundsatzung war in Gestalt der Artikel 1 – 26 Bestandteil des Versailler Vertrages, jedoch ohne daß beispielsweise das Deutsche Reich als Vertragspartner und damit Anerkennender der Völkerbundsatzung automatisch dessen Mitglied geworden wäre. Die Aufnahme Deutschlands erfolgte im Jahre 1926. 52 Neben handfesten ökonomischen Interessen: England und Frankreich hatten einen Großteil ihrer Kriegskredite in den USA aufgenommen, so daß die USA um der Sicherung der Rückzahlung willen an einem Sieg der Ententemächte interessiert sein mußte.

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Ausgangspunkt53 ist die puritanische Weltanschauung. Für sie ist das moralische Übel zwar existent, aber eigentlich nicht zum Leben gehörend, sondern ein zeitweiliger Rückfall in dunkle Frühzustände der Menschheit, die durch Unwissenheit oder tyrannisches Verhalten der Obrigkeit hervorgerufen ist. Diese galt es zu bekämpfen und eine neue geistige Freiheit herbeizuführen. In gleicher Weise war der Krieg zwar existent, aber anachronistisch, das Produkt von Kräften, die jenen „old unhappy days, when peoples were nowhere consulted“54 angehörten. Dies ist in eine Auffassung eingebettet, gemäß der die Geschichte ein Prozeß des Fortschrittes der Menschheit von einer dunklen, un- oder prädemokratischen Vergangenheit, zu der untrennbar Autokratie und Krieg gehören, auf die lichten Höhen einer aufgeklärten, demokratischen, freien Menschheit sei, in welcher Krieg, Macht und Machtpolitik durch Frieden, Gerechtigkeit und die Herrschaft des moralischen Gesetzes ersetzt sein werden. Krieg war (und ist) für diesen Standpunkt nur zu erklären als das unmoralische Machtmittel gewissenloser Autokraten, die, nicht demokratisch kontrolliert, für die Kriege der Neuzeit verantwortlich erscheinen. Eine solche Auffassung, deren Tenor die Unterscheidung von Gut und Böse ist, teilt die Welt in eben diese antagonistischen Kategorien ein: Es gibt gute und böse Kräfte; in der Staatenwelt gute und böse Nationen. Sie identifiziert zwangsläufig den Kriegführenden mit dem Störer einer gerechten Ordnung. In einer solchen Konzeption wird der Krieg nicht um relative, deshalb des Kompromisses fähige Interessengegensätze geführt, sondern um die abstrakten moralischen Prinzipien dieses Credos. Denn es ist die unbezweifelbare Aufgabe des moralisch Überlegenen, das Übel in der Welt zu bekämpfen und auszurotten; dabei wird der Gegner verketzert und kriminalisiert. Der Krieg wird zum Kreuzzug von besonderer Intensität, in dessen Verlauf der Gegner bekehrt – denn unter Umständen beruht seine Verirrung nur auf der zeitweiligen Blindheit für das doch völlig evidente moralische Gesetz – oder vernichtet werden muß.55 Es ist der Krieg der modernen Zivilisation gegen die „alten Kräfte“, die in der autokratischen Regierungsform verkörpert sind. Ziel dieses Kreuzzugs ist die Verbreitung von Freiheit und Demokratie auf Erden: „The world must be made safe for democracy. Its peace must be planted upon the tested foundations of political liberty. . . . We are but one of the champions of the rights of mankind.“56

Aus dieser Einteilung der Welt in Gut und Böse rechtfertigt sich (und gebietet sich sogar) dann auch die Teilnahme der USA selbst am Krieg: sie bedeutete den Kampf Demokratie gegen Autokratie, Freiheit gegen Unfreiheit, das Anti-Kriegs53 Die nachfolgende Darstellung basiert auf den Ausführungen von Krakau, Missionsbewußtsein und Völkerrechtsdoktrin in den Vereinigten Staaten von Amerika, S. 180 ff. 54 Kriegsbotschaft des Präsidenten Wilsons vom 2. 4. 1917 an den amerikanischen Kongreß, zit. nach Krakau, S. 181. 55 Krakau, S. 185. 56 Kriegsbotschaft Präsident Wilsons vom 2. 4. 1917, zitiert nach Krakau, S. 190.

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Prinzip gegen das Kriegsprinzip. Man führte den Krieg nicht zur Wahrung bestimmter Interessen, sondern gegen die aggressor nations und eigentlich gegen den Krieg selbst.57 So konnte der us-amerikanische Eintritt in den Ersten Weltkrieg mit den Worten begründet werden: „the renunciation of war as an instrument of policy would not apply to a nation, which had set itself the task of making conditions safe for democracy troughout the world.“58

Gleichzeitig ist auch eine Aussage darüber getroffen, wer gut und wer böse ist; gut ist, wer demokratisch modern, böse ist, wer zurückgeblieben, undemokratisch, unmodern ist: „. . . the menace to peace and freedom lies in the existence of autocratic governments bakked by organized force which is controlled wholly by their will, not by the will of their people.“59

Aus dieser untrennbaren Verknüpfung der inneren Ordnung eines Staates mit seiner außenpolitischen Handlungsweise60 folgte dann auch die eindeutige Bewertung der Teilnehmerstaaten des Ersten Weltkrieges. Insbesondere Deutschland und besonders hervorgehoben Preußen galten als militaristisch und friedensstörend. Preußentum ist für die Amerikaner schlechthin gleichbedeutend mit undemokratischer Herrschaft einer Klasse der „military autocracy“, die den Krieg als „normal condition of peoples“ betrachte und deren Ziel die „destruction of freedom everywhere sei.“61 Die skizzierte Lehre beinhaltet einen personalisierten Aggressorbegriff, in dessen Zentrum nicht der Angriff als subsumierbarer juristischer Tatbestand, sondern der Angreifer als moralischer Kampfbegriff steht. Aggression leitet sich mithin nicht aus der möglichst wertneutralen Beurteilung eines bestimmten objektiven Geschehens, eines festgestellten oder feststellbaren Sachverhaltes ab, sondern aus dem von den Vereinigten Staaten definierten Wesen des Aggressors, den man genauer als Störer bezeichnete. Diese Rechtsauffassung unterscheidet sich qualitativ nicht von der Kreuzzugslehre mit all ihren Konsequenzen, die den Krieg gegen die Heiden predigte, weil sie keine Christen waren. Hierbei ist allerdings zu berückKrakau, S. 186. Krakau, S. 329. 59 Kriegsbotschaft Präsident Wilsons vom 2. 4. 1917, zitiert nach Krakau, S. 188. 60 Eine Verknüpfung, die historisch unhaltbar ist: nicht nur die USA selbst haben zahlreiche Kriege geführt, die rein machtpolitischer Natur waren, wie etwa der gegen Mexiko 1867. Der Aufbau des britischen Empires war nichts anderes als nackte Machtpolitik, trotz der fortgeschrittenen demokratischen Struktur im Inneren. Auch die Paulskirchenverfassung in Deutschland sah neben der Einführung demokratischer Elemente den Aufbau einer Flotte und eines Reichsheeres vor. Demokratisierung und Militarisierung gingen hier Hand in Hand, vgl. Valentin, Geschichte der deutschen Revolution 1848 / 49, Band I, S. 325. 61 Krakau, S. 181, der dort aus einem amerikanischen Vortrag vom 11. 5. 1918 zitiert. Innerlich widersprüchlich ist es angesichts dessen, wie die USA sich auf die Seite des zaristischen Rußlands schlagen konnten. 57 58

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sichtigen, daß es vollkommen wertneutrale Subsumtion wohl nicht geben kann: strafrechtlichen Tatbestandsmerkmalen wohnen sehr häufig sowohl normative, als auch deskriptive Elemente inne, und oft werden deskriptive Elemente nur deshalb als solche wahrgenommen, weil deren normative Anteile als evident richtig empfunden werden.62 Die Delikte unterscheiden sich jedoch nach dem Anteil der normativen Bewertung und deskriptiven Feststellung. In der Folgezeit werden diese Gedanken wiederkehrend expressis verbis ausgesprochen und weiterentwickelt. Präsident Roosevelt übernahm die Wilsonsche Lehre unverändert und setze den sog. preußischen Militarismus mit dem Nationalsozialismus gleich: „When Hitler and the Nazis go out, the Prussian military clique must go with them. The war-breeding gangs of militarists must be rooted out of Germany . . . if we are to have any real assurance of future peace.“63

Die amerikanische Welt- und Geschichtsauffassung und das mit ihr verbundene missionarische Denken führen daher konsequent zum Begriff des Aggressors und quasi rückwirkend von diesem zum Begriff der Aggression und des (unrechtmäßigen) Angriffskriegs. Der Angriffskrieg leitet sich von der Person dessen ab, der ihn führt. Die Tat bestimmt sich vom Täter, nicht der Täter von der Tat. Der Angreifer = Täter ist der Störer einer bestimmten als gerecht definierten internationalen Ordnung. Die ideologische und moralistische Sichtweise schließt vom Angreifer als verderbte Gesamtpersönlichkeit auf den Angriff. Es handelt sich nicht mehr um eine einzelne Verfehlung, sondern um eine Lebensführungsschuld.64 Nach dieser Auffassung machen falsche Ideologie oder Unmoral ihre Träger notwendig zu Angreifern.65 Ihren unmittelbaren Niederschlag erfuhr diese Lehre u. a. in der Fassung des Art. 227 des Versailler Vertrages (im folgenden: VV66), in der „die schwerste Verletzung der internationalen Moral“ als Anklagepunkt gegen Kaiser Wilhelm II. aufgeführt ist. Der Versailler Vertrag ist damit als der Beginn der Wiedereinführung des gerechten Krieges und des ungerechten Feindes zu betrachten. Zwischenergebnis Ausgelöst durch die erstmalige förmliche Pönalisierung des Angreifers bzw. des von ihm geführten Angriffs durch die Versailler Verträge, setze im Verlauf der MüKo-Freund, vor § 13, Rn. 15. Roosevelts Botschaft an den amerikanischen Kongreß vom 17. 9. 1943, zitiert nach Krakau, S. 181. Im Falle Hitlers mit größerer historischer Berechtigung, aber die Rechtsauffassung war unabhängig vom jeweiligen Zeitgeschehen. 64 Krüger, Finis belli, pax est, JIR XI, 1962, S. 205. 65 Ebenda. 66 RGBl. 1919, S. 689 ff. 62 63

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zwanziger Jahre des zwanzigsten Jahrhunderts das Bestreben ein, das Führen und das heißt, das Beginnen von Kriegen als solches vertraglich zu ächten bzw. zu verbieten. Auf internationaler Ebene tauchte daher der Begriff Angriff in zahlreichen Verträgen auf, was aber nicht zu seiner abschließenden Klärung geführt hat.67 bb) Die Kriegsverbrecherartikel des Versailler Vertrages Außerhalb der Völkerbundssatzung enthielt der Versailler Vertrag in den Artikeln 227, 228 und 231 Bestimmungen zu Kriegsverbrechen. (1) Kriegsverbrechen nach Art. 228 als Verletzung von Kriegshandlungen Gemäß Art. 228 VV erkennt die deutsche Regierung „die Befugnis der alliierten und assoziierten Mächte an, vor ihre Gerichte solche Personen zu stellen, die wegen einer die Gesetze und Gebräuche des Krieges verstoßenden Handlungen angeklagt sind. Auf die für schuldig Befundenen finden die in den Gesetzen vorgesehenen Strafen Anwendung . . .“

Hier spiegelt sich der herkömmliche Ansatzpunkt der Bestrafung von Handlungen, die gegen die Kriegführung verstoßen, wider. Nach klassischem, bis 1914 geltendem, Völkerrecht versteht man unter Kriegsverbrechen bestimmte, während eines Krieges begangene Handlungen, hauptsächlich von Angehörigen der bewaffneten Macht eines kriegführenden Staates. Es sind das Verstöße gegen das sogenannte Recht im Kriege, des ius in bello, wie Verletzungen der Haager Landkriegsordnung, der Normen des Seekriegsrechts, des Kriegsgefangenenrechts usw.68 Wie Carl Schmitt zutreffend feststellt, setzen solche Normen den Krieg als erlaubt und auf beiden Seiten gleich gerecht voraus.69 Eine Neuerung gegenüber dem bis dato geltenden Völkerrecht enthält die Vorschrift insofern, als der besiegte Staat sich verpflichten mußte, eigene Staatsangehörige, die Kriegsverbrecher waren (bzw. als solche beschuldigt wurden), dem feindlichen Staat auszuliefern. Darin lag eine schwerwiegende grundsätzliche Änderung, die ein Urinstitut des Rechts, die Amnestie betrifft. Bis 1918 galt eine Amnestie dem Friedensvertrag normalerweise immanent, sei es in ausdrücklichen Vereinbarungen, sei es als stillschweigend angenommene Folgerung aus dem Wesen des Friedens zwischen gegenseitig sich anerkennenden Partnern. Damit wurde jetzt durch Diskriminierung des Besiegten gebrochen.70 67 Zum nachfolgend aufgeführten geschichtlichen Überblick siehe auch die Zusammenstellungen bei F. Müller, Die Pönalisierung des Angriffskriegs, S. 2 ff.; Buddeberg, S. 10 ff. 68 Carl Schmitt, Nomos, S. 234. 69 Ebenda. 70 Carl Schmitt, Nomos, S. 235.

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Desweiteren muß ein Abrücken vom seinerzeitigen völkerrechtlichen Kriegsverständnis, das alle Teilnehmer als im gleichen Rechtszustand befindlich anerkannte, in der einseitigen Anwendung der Strafartikel auf die Angehörigen des Deutschen Reiches und damit des Besiegten des Krieges gesehen werden. Die vertragliche Ausblendung der Kriegsverbrechen einer Seite enthält auch, ohne daß der dem Art. 228 VV zugrundeliegende Status der Kriegsbeteiligten eine formale Tendenz enthält, diskriminierenden Charakter. Die entsprechenden Anklagen wurden dann im sog. Leipziger Kriegsverbrecherprozeß 1921 verhandelt.71 Davon wesentlich verschieden sind die Vorwürfe, die in den Artikeln 227 und 231 VV enthalten sind.

(2) Verbrechen gem. Art. 227 VV – Verletzung der Internationalen Moral Die Vorschrift lautet: „Die alliierten und assoziierten Mächte stellen Wilhelm II. von Hohenzollern, ehemaligen deutschen Kaiser, unter öffentliche Anklage wegen schwerster Verletzung der internationalen Moral und der Heiligkeit der Verträge.“ „Der Gerichtshof wird sich bei seinem Urteil von den höchsten Grundsätzen der internationalen Politik leiten lassen, er wird besorgt sein, die Achtung der feierlichen Verpflichtungen und der internationalen Verträge sowie der internationalen Moral zu sichern. Ihm steht es zu, die anzuwendende Strafe nach seinem Ermessen zu bestimmen. Die alliierten und assoziierten Mächte werden an die niederländische Regierung ein Ersuchen richten, ihnen den ehemaligen Kaiser zum Zwecke seiner Aburteilung auszuliefern.“

Der Tatbestand dieses Verbrechens ist unbestimmt angegeben. Mit der „internationalen Moral“, sowie der „Heiligkeit der Verträge“ wird nicht an rechtliche, juristische Dogmatik, sondern an politische Kategorien angeknüpft.72 Die in Absatz 3 aufgestellte Richtlinie, von der sich das Gericht bei seinem Urteil leiten lassen soll, ist nicht diejenige völkerrechtlicher Konventionen, sondern die der „höchsten Grundsätze der internationalen Politik“ (im neben dem französischen alleinverbindlichen englischsprachigen Original des Vertragstextes heißt es policy anstelle von law). Betrachtet man das im Lichte der Begrifflichkeit von Carl Schmitt, nach dem die Essenz des Politischen in der Unterscheidung zwischen Dazu Seller, ZNR1997, S. 193 ff. Die auf deutscher Seite wohl schärfste (und bisweilen polemische) Kritik der moralisierenden Betrachtungsweise des Ersten Weltkriegs findet sich bei Thomas Mann, Betrachtungen eines Unpolitischen, insbes. Kapitel 6: Gegen Recht und Wahrheit, z. B. S. 174: „Mich befremdet ein Moralismus, der mit aufgerichtetem Magisterfinger dem gestellten Deutschland bedeutete, erst wenn es sich durch innere Politik, durch eine oder die andere Dreyfussaffäre sittlich geläutert habe, werde es berechtigt sein, sich irgend nach außen zu wenden.“, S. 175: „humanitäre Lügenphrasen des demokratischen Imperialismus“, S. 222: „Phrasen vom demokratischen Frieden, welche aus dem Mundwerk des westlichen Rhetors rollen . . .“ 71 72

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2. Die Begrifflichkeit des Angriffskrieges

Freund und Feind besteht73, wird die Zielsetzung dieses Artikels besonders deutlich: Ungeachtet der Berufung auf die Heiligkeit der Verträge, ist nicht die Wiederherstellung eines für allgemeinverbindlich (d. h. von allen Kriegsbeteiligten) anerkannten Zustandes erstrebt, sondern die Delegitimierung der Position des Besiegten und damit spiegelbildlich die eigene Legitimierung. Das wird durch die Tatsache unterstrichen, daß gemäß Absatz 4 die Aburteilung des Kaisers eine durch den Vertragstext beschlossene Sache war, und daß der ganze Artikel durch die Benennung einer bestimmten Person bei unbestimmtem Tatbestand das Odium eines persönlichen Ausnahmerechts erhielt.74 Die Delegitimierung und damit Diskriminierung der einen (deutschen) Seite wird schließlich durch die ausdrückliche Qualifikation der beiden Artikel als Strafbestimmungen in dem eigens dafür geschaffenen Teil VII des Vertragswerkes befestigt. Strafe verdient der Rechtsbrecher. Wird also lediglich eine von zwei an einem Kriege beteiligten Seiten für eben diese Beteiligung als Rechtsbrecher angesehen, während die andere für die gleiche Beteiligung auf der anderen Seite begriffsnotwendig als Rechtswahrer gilt, so wird damit die Ungleichwertigkeit der beiden Seiten konstituiert. Die prinzipielle Gleichberechtigung der Völkerrechtssubjekte ist damit aufgehoben. Die Staaten stehen sich nicht mehr als Gleichberechtigte gegenüber. Damit ist die Lehre des iustus hostis zugunsten der Lehre des gerechten Krieges wieder aufgegeben.

(3) Das Delikt des Angriffskrieges gemäß Art. 231 VV In Artikel 231 VV begegnet dann erstmals „Angriffskrieg“ auch als wörtlicher (wenn auch zweigeteilter) Begriff. Die Vorschrift lautet: „Die alliierten und assoziierten Regierungen erklären und Deutschland erkennt an, daß Deutschland und seine Verbündeten als Urheber aller Verluste und aller Schäden verantwortlich sind, welche die alliierten und assoziierten Regierungen und ihre Angehörigen infolge des ihnen durch den Angriff Deutschlands und seiner Verbündeten aufgezwungenen Krieges erlitten haben.“

Hier wird der (nicht definierte) Angriffskrieg als tatbestandliche Voraussetzung finanzieller und wirtschaftlicher Ansprüche eingeführt. Der Angriffskrieg wird damit Bestandteil einer zivilrechtlichen und keiner völkerrechtlichen 75 Betrachtungsweise. Daher steht es auch nicht im Teil VII der Strafbestimmungen, sondern im Teil VIII „Wiedergutmachungen“. Dennoch wird damit der Angriffskrieg zu einer unrechtmäßigen Handlung und der Angreifer zu einer unrecht handelnden Person. Insofern kann die Vorschrift als Äquivalent bzw. Abrundung zu der 73 Carl Schmitt, Begriff, S. 26. Auch ohne sich diese Terminologie zu eigen zu machen, ist die Berufung auf Moral und Politik anstatt auf das Recht frappant. 74 Carl Schmitt, Nomos, S. 237. 75 Näher ausgeführt bei Schmitt, Nomos, S. 241 ff.

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die Person des deutschen Kaisers und Staatsoberhauptes deligitimierenden Vorschrift des Art. 227 VV angesehen werden. Das gilt um so mehr, als zu einer Begründung deutscher Reparationspflichten genauso gut an die Tatsache der durch die deutsche Armee in den Ländern der Entente verursachten Schäden als solche hätte angeknüpft werden können. Der Bezugnahme auf eine spezifische Unrechtshandlung bedurfte es nicht.76 Die in Art 231 VV aufscheinende Pönalisierung des Angriffskriegs ist eine rein formale Betrachtung, die die Kriegsziele außer Acht läßt. Damit unterscheidet sie sich wesentlich von den materiellen, nach dem gerechten Kriegsgrund bzw. -ziel fragenden Definitionen Kants, Montesquieus bzw. den Vertretern der Kreuz- und Missionszüge: Anders als jene kennt dieser aufgrund seiner formalen Eigenschaft als Angriffskrieg zum ungerechten Krieg deklarierte Krieg keine iusta causa mehr. Dementsprechend wird sie als die Lehre vom formell gerechten Krieg77 bezeichnet. Der Krieg ist nicht ungerecht wegen seiner ungerechten Ziele sondern wegen des schlichten Umstandes seines Beginnens, wie auch immer man dieses zu ermitteln habe. Im Gegensatz dazu galt ja nach den oben behandelten Lehren ein Angriffskrieg dann als gerecht, wenn er um gerechter Ziele willen geführt wurde. Der im Zuge des Ersten Weltkrieges aufkommenden Auffassung entspricht es demgegenüber, daß auch ein materiell als berechtigt anzuerkennendes Anliegen keinen Krieg zu rechtfertigen mag. Nach einem solchen Anliegen wird nicht gefragt. Nur der Verteidiger führt einen gerechten Krieg, der Angreifer ist immer im Unrecht. Damit wird die Gerechtigkeit zu einer Form der Passivität, und die Maxime vom Status quo, die die Interessen des Siegers wahrt, zum alleinigen Gestaltungsfaktor der zwischenstaatlichen Beziehungen.78 Das hat zur Konsequenz, daß der Status quo um seiner selbst willen geschützt wird und zwar auch dann, wenn er selbst ungerecht ist. Gustav Radbruch hat diese Erkenntnis in der Schrift „Zur Philosophie dieses Krieges“79 wie folgt zusammengefaßt: „Wäre nun aber der Notwehrgedanke auch tragfähiger, als er sich uns erwiesen hat, so würden dennoch diejenigen, welche mittels seiner den Krieg zu rechtfertigen suchen, an ihm wohl kaum Genüge finden. Das Recht zum Kriege von erlittenem oder drohenden Unrecht abhängig zu machen [und damit von einer Verteidigungsposition], heißt, da das Recht immer auf Seite des Bestehenden ist, es immer nur demjenigen zusprechen, der die Erhaltung, niemals dem, der die Abänderung des überlieferten Staatensystems erstrebt, heißt der historischen Zufälligkeit der jeweils gegenwärtigen Teilung der Erdoberfläche von Rechts wegen Unabänderlichkeit für alle Zeiten beilegen . . .“ 76 Wie auch bspw. dem Deliktsrecht des BGB das Nebeneinander von verschuldensabhängiger und verschuldensunabhängiger Haftung bekannt ist. 77 Blumenwitz, S. 108. 78 Blumenwitz, a. a. O. S. 109. Wie Carl Schmitt, Nomos, S. 241 ff. aufgezeigt hat, lag der Entstehung des Art . 231 VV nicht die bewußte Absicht einer neuen Völkerrechtsdoktrin zugrunde, dessen ungeachtet wurde sie dadurch eingeleitet. 79 Gesamtausgabe, Band 15, S. 215.

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2. Die Begrifflichkeit des Angriffskrieges

Nach dem Abschluß des Vertrages von Versailles wurde die Lehre vom formal gerechten bzw. ungerechten Krieg weiterentwickelt. Verschiedene Übereinkommen der Zwischenkriegszeit wandten sich gegen das Führen von Kriegen überhaupt:80

cc) Das Genfer Protokoll von 1924 Das nie in Kraft getretene Genfer Protokoll zur friedlichen Regelung der internationalen Streitfälle (Protocole pour le reglement pacifiques des differands internationaux) vom 2. Oktober 1924 stellt einen Versuch zum allgemeinen Verbot des Angriffskriegs dar. In der Präambel81 heißt es: « que la guerre d’aggression constitute un crime internationale » „daß der Angriffskrieg ein internationales Verbrechen darstellt“

Artikel 2 spricht aus, daß jede Art von Krieg verboten ist, mit Ausnahme des Verteidigungskrieges und des Sanktionskrieges. Nach Artikel 10 des Protokolls sollte jeder Staat als Angreifer gelten, der unter Verletzung der Verpflichtungen aus dem Völkerbundpakt oder des Protokolls selbst zum Kriege schritt. Als Rechtsfolge des verbotenen Angriffskrieges sind in Artikel 10, Absätze 5 und 11 kollektive Sanktionen auf Anordnung des Völkerbundsrates vorgesehen. Artikel 15 spricht vom Aggressorstaat, gegen den die Sanktionen verhängt werden und stellt damit noch einmal klar, daß Angreifer nur der Staat sein kann. Ausgangspunkt der Einordnung als Angriffstatbestand war hiernach der Bruch bestehender Verträge bzw. internationaler rechtlicher Verpflichtungen. Die Frage der Völkerrechtskonformität dieser Verpflichtungen spielte keine Rolle, weder in bezug auf die Art und Weise ihres Zustandekommens noch in bezug auf den Inhalt. Immerhin ist damit aber der Versuch einer abstrakten Definition des Angriffskrieges unternommen.

dd) Der Locarno-Pakt Der Locarno-Pakt82 vom 16. Oktober 1925 enthielt in Artikel 2, Abs. 1 das Verbot, in irgendeinem Falle zu einem Angriff oder zum Krieg gegeneinander zu schreiten. „Deutschland und Belgien und ebenso Deutschland und Frankreich verpflichten sich gegenseitig, in keinem Falle zu einem Angriff oder zu einem Einfall oder zum Kriege gegeneinander zu schreiten.“

Definiert wurde der Tatbestand Angriff wiederum nicht. Vielmehr enthält Absatz 2 eine Ausnahmebestimmung: 80 81 82

Vgl. Fn 4. Abgedruckt bei Jescheck, Verantwortlichkeit, S. 73. RGBl. 1925 II, S. 977.

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„Diese Bestimmung findet jedoch keine Anwendung, wenn es sich handelt 1. um die Ausübung des Rechts der Selbstverteidigung, das heißt um den Widerstand gegen eine Verletzung der Verpflichtung des vorstehenden Absatzes oder gegen einen flagranten Verstoß gegen die Artikel 42 und 43 des Vertrags von Versailles, sofern ein solcher Verstoß eine nicht provozierte Angriffshandlung darstellt und wegen der Zusammenziehung von Streitkräften in der demilitarisierten Zone eine sofortige Aktion notwendig ist.“

In wörtlicher Auslegung des zweiten Absatzes, heißt das, daß unter den dort genannten Voraussetzungen, die in Absatz 1 ausgesprochen Verpflichtung, nicht zum Angriff zu schreiten, entfällt („findet keine Anwendung“, anstatt bspw.: „Nicht als Angriff anzusehen ist . . .“). So verstanden definiert der Absatz einen erlaubten Angriff. Unter Hinzuziehung des zweiten Halbsatzes ergibt sich jedoch insofern ein anderes Bild, als dort eine der Voraussetzungen, unter denen Absatz 1 nicht gelten soll, eine nicht provozierte Angriffshandlung genannt wird. Zwar können sich zwei Angriffe unabhängig voneinander gegenüberstehen, aber eine Handlung, die als bloße Reaktion auf einen Angriff unternommen wird, kann begriffsnotwendig kein eigener Angriff sein. Der Artikel leistet in dieser inneren Widersprüchlichkeit also keinen Beitrag zur Definition des Angriffs. Er legt zwar fest, was unabhängig von der Benennung erlaubt ist, klärt damit aber keine Begrifflichkeit. Hervorgehobener Erlaubnistatbestand ist hier die flagrante Verletzung der Artikel 42 und 43 des Versailler Vertrages83. Bei ihnen handelt es sich um die Demobilisierungsvorschriften. Gemäß Art. 42 VV war es Deutschland untersagt, Befestigungen auf dem linken Rheinufer sowie näher als 50 km östlich des Rheins zu unterhalten oder zu errichten. Gemäß Art. 43 VV waren darüber hinaus in der gleichen Zone die Unterhaltung oder Zusammenziehung einer bewaffneten Macht, sowohl in ständiger wie auch in vorübergehender Form, sowie alle militärischen Übungen jeder Art und sogar die Aufrechterhaltung irgendwelcher materiellen Vorkehrungen für eine Mobilmachung untersagt. Die Verletzung dieser Vorschriften war bereits in Art. 44 VV als feindliche Handlung Deutschlands und „Störung des Weltfriedens“ festgeschrieben worden. Das wurde durch den Locarno-Pakt noch einmal bestätigt. Folglich führt die systematische Auslegung zu dem Ergebnis, daß der Locarno-Pakt einen Verstoß gegen die Entmilitarisierungsvorschriften als Angriff und darauf folgende kriegerische Aktionen als Verteidigung einstuft. Der Vertrag konstatiert somit zum einen eine einseitige Verhaltenspflicht eines der Vertragspartner (nämlich Deutschlands), der keine Gegenleistung gegenübersteht und schreibt zum zweiten einen gegen das Selbstbestimmungsrecht der Völker sowie gegen die Souveränität dieser Vertragspartei verstoßenden Zustand fest. Auf diese Weise wird die diskriminierende Stoßrichtung des Rechtsbegriffes „Angriff“ trotz aller Definitionsdefizite unterstrichen. 83

A. a. O.

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2. Die Begrifflichkeit des Angriffskrieges

Ohne materiellrechtlichen Gehalt (den der Vertrag durch Festlegung beiderseitiger Verhaltenspflichten, deren Verletzung als Friedensstörung zu benennen gewesen wäre, durchaus hätte erhalten können) und ohne Rücksicht auf andere Völkerrechtsprinzipien wird der Status quo zum Maßstab allen Handelns und dessen Infragestellung als Aggression bewertet. Dabei erhalten rein innere Vorgänge, die das Territorium der anderen Seite in keiner Weise berühren und die nicht militärische Aktionen sind und die auch nicht die Clausewitzsche Formel des Kriegs erfüllen, nach der herkömmlichen Anschauung also keine Kriege sind, dennoch den Charakter der Aggression; Angriff ohne Krieg. Ein in dieser Weise ausgestaltetes Vertragswerk ist nicht geeignet, die juristische Frage über das Vorliegen eines Angriffskrieges zu beantworten. Vielmehr dient es nur der Festschreibung der aus dem Ersten Weltkrieg erwachsenen Vorteile der Siegermächte, insbesondere des Gebietserwerbs von Elsaß-Lothringen bzw. Eupen-Malmedy. Damit wird (wie auch bei den Versuchen Friedrichs des Großen zur Bestimmung des „wahren“ Aggressors) eine rein politische Motivation deutlich. Juristisch Brauchbares ist damit nicht gewonnen.84 Locarno brachte anstelle einer handhabbaren generellen Definition des Angreifers die Festschreibung der Lehre vom formell gerechten Krieg einschließlich des darin enthaltenen Feindbildes.

ee) Der Briand-Kellogg Pakt Das gleiche gilt für den Briand-Kellog-Pakt vom 27. August 192885, der in Artikel I die Verpflichtung der Unterzeichnerstaaten aufnahm, „daß sie den Krieg als Mittel für die Lösung internationaler Streitfälle verurteilen und auf ihn als Werkzeug nationaler Politik in ihren gegenseitigen Beziehungen verzichten.“ Das Wort Angriffskrieg oder Aggression taucht zwar nicht auf, daß dieser gemeint ist, ist aber aus dem Zusammenhang mit der Präambel ersichtlich: „. . . in der Überzeugung, . . . daß jede Signatarmacht, die in Zukunft danach strebt, ihre nationalen Interessen dadurch zu fördern, daß sie zum Kriege schreitet, dadurch der Vorteile, die dieser Vertrag gewährt, verlustig erklärt werden sollte.“

Das Schreiten zum Kriege und damit der Bruch des Friedens ist Anknüpfungspunkt des Rechtsverlustes. Aus den Begleitnoten einzelner Signatarmächte wurde darüber hinaus deutlich, daß der Vertrag (nur) jeden Krieg, der nicht zur Selbstverteidigung oder als Sanktionskrieg des Völkerbundes unternommen wurde, untersagte. Die Entscheidung über das Vorliegen eines solchen Falles blieb der Selbst84 Auch auf der deutschen Seite erklärt sich der Vertragsabschluß, der vorderhand nur Benachteiligungen festschreibt, nicht aus dem Inhalt des Vertragswerkes. Vielmehr sollte der Gefahr einer sich abzeichnenden außenpolitischen Isolierung durch ein europäisches Vertragswerk vorgebeugt und internationaler Handlungsspielraum gewonnen werden, vgl. Hildebrand, Das vergangene Reich, S. 453 f. 85 Auch Kellog-Pakt, RGBl. 1929 II, S. 97.

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verteidigung der Zuständigkeit der Staaten anheimgestellt. Das ergibt sich insbesondere aus einer Begleitnote des us-amerikanischen Unterhändlers Kellog, des Namensgebers des Vertrages:86 „There is nothing in the American draft of an anti-war treaty which restricts or impairs in any way the right of self-defence. That right is inherent in every sovereign state and is implict in every traety. Every nation . . . alone is competent to decide whether circumstances require to war in self-defence.“ Es gibt nichts im amerikanischen Entwurf eines Anti-Kriegs-Paktes, das in irgendeiner Weise das Recht der Selbstverteidigung einschränkt oder vorgibt. Dieses Recht liegt bei jedem souveränen Staat und es ist in jedem Vertrag vorausgesetzt. Jede Nation ist allein befugt zu entscheiden, ob Umstände vorliegen, die zu einem Krieg zur Selbstverteidigung veranlassen [H.d.V.].

Entscheidend war in diesem Zusammenhang, daß sowohl die USA als auch Großbritannien das Recht der Selbstverteidigung nicht auf ihre Staatsgrenzen beschränkten, sondern den Vorbehalt des Verteidigungskrieges auf ihr gesamtes Einfluß- und Interessengebiet erstreckten. So betrachteten die Vereinigten Staaten die Monroe Doktrin ausdrücklich als Vertragsinhalt des Briand-Kellog-Paktes. Noch weitergehend war der Vorbehalt, den der britische Außenminister Austin Chamberlain in seiner Note vom 19. Mai 1928 machte, nach der „. . . es gewisse Gebiete auf der Welt gibt, deren Wohlfahrt und Unversehrtheit ein besonderes und lebenswichtiges Interesse für unseren Frieden und unsere Sicherheit darstellen. Die Regierung seiner Majestät hat sich in der Vergangenheit bemüht, Klarheit darüber zu schaffen, daß eine Einmischung hinsichtlich dieser Gebiete von ihr nicht geduldet werden könne, ihr Schutz gegen jeden Angriff stellt für das britische Reich einen Akt der Selbstverteidigung dar. Es muß daher völlige Klarheit herrschen, daß die Regierung seiner Majestät den neuen Vertrag nur annimmt, wenn völliges Einverständnis darüber besteht, daß er ihrer Handlungsfreiheit in dieser Hinsicht keinen Abbruch tut.“87

Das heißt nichts anderes, als daß die beiden westlichen Führungsmächte jeden Krieg, der ihren eigenen Interessen diente, als gerechtfertigt und damit als keinen Angriffskrieg ansahen. Diese Haltung fand ihre Entsprechung auf Seiten der Sowjetunion, wo in derselben Zeit die Lehre vom gerechten Krieg expressis verbis in die Definition des Angriffskrieges eingebaut wurde. Danach waren Angriffskriege nur ungerechte Kriege, vor allem sog. imperialistische Eroberungskriege.88 In der Verfassung der Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken vom 6. Juli 192389 finden sich die Worte: „Seit der Bildung der Sowjetrepubliken haben sich die Staaten der Welt in zwei Lager gespalten: das Lager des Kapitalismus und das Lager des Sozialismus. Dort, im Lager des 86 American Journal of International Law, 1928, S. 109, zitiert nach Jescheck, Verantwortlichkeit, S. 78. 87 Abgedruckt bei Jescheck, Verantwortlichkeit, a. a. O. 88 So der sowjetische Völkerrechtler Levin-Kajuznaja, zitiert nach Schroeder, JZ 1969, S. 41 ff., 42. 89 www.verfassungen.de.

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2. Die Begrifflichkeit des Angriffskrieges Kapitalismus, herrschen nationale Feindschaft und Ungleichheit, Kolonialsklaverei und Chauvinismus, nationale Unterdrückung und Pogrome, imperialistische Grausamkeiten und Kriege. Hier, im Lager des Sozialismus, herrschen gegenseitiges Vertrauen und Friede, nationale Freiheit und Gleichheit, friedliches Zusammenleben und brüderliche Zusammenarbeit der Völker.“

Hier werden die Begriffe Aggression und Frieden zur Funktion der Weltanschauung gemacht. Nicht juristische Argumentation ist ausschlaggebend, sondern politische Opportunität. Die Legitimation des jeweils eigenen Handelns soll durch rechtliche Begrifflichkeit sichergestellt werden.

ff) Der Aggressionsbegriff des Internationalen Militärtribunals von Nürnberg90 Nach Abschluß des Zweiten Weltkrieges wurde der überlebende Teil der deutschen Staats- und Militärführung in Nürnberg vor ein Internationales Militärtribunal gestellt, das unter anderem den Anklagepunkt der „Verschwörung gegen den Frieden“ beinhaltete. Es war das erste Mal in der Geschichte, daß ein Staat wegen der Führung des Kriegs, also der Verletzung des ius ad bellum, zur Verantwortung gezogen werden sollte und die Lehre vom formal gerechten Krieg eine prozessualpraktische Anwendung erfuhr. Dieser Rechtsgedanke nahm damit erstmals justitielle Gestalt an und wurde weiter verfestigt. Die Nürnberger Prozesse beruhten auf einer bei den Alliierten sich seit etwa 1942 herausbildenden Idee der Bestrafung der deutschen Führung für die von ihr begangenen Kriegsverbrechen. Hierunter waren die klassischen Verletzungen des ius in bello, des Kriegsführungsrechts zu verstehen, die insbesondere in den bekannt werdenden Greueltaten in Polen und an der Ostfront bestanden. Im Laufe des Krieges tauchte darüber hinaus der Gedanke auf, die Anklage zusätzlich mit der Rechtswidrigkeit eines Angriffskriegs zu begründen.91 Während der Konferenz von Jalta, die vom 3. bis 11. Februar 1945 stattfand, wurde dann erstmals eine vertragliche Grundlage zur Durchführung des geplanten Strafverfahrens geschaffen. Im Konferenzprotokoll heißt es unter Punkt 2 „Besetzung und Kontrolle“92: „Es ist unser unbeugsamer Wille, den deutschen Militarismus und Nationalismus zu zerstören und dafür Sorge zu tragen, daß Deutschland nie wieder imstande ist, den Weltfrieden zu stören. Wir sind entschlossen, die deutschen Streitkräfte zu entwaffnen und aufzu90 Hier ist die rechtsdogmatische Grundlage sowie die geschichtliche Entstehung von Interesse. Insoweit aus der Anklage und dem Verfahren Erkenntnisse über die Bestimmung des Angreifers zu ziehen sind, findet eine Betrachtung in dem Abschnitt : „Die abstrakte Bestimmung des Angreifers“ statt. 91 Taylor, Die Nürnberger Prozesse, S. 55. 92 Insoweit abgedruckt bei Deuerlein, Einheit, Dokument Nr. 14, S. 325.

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lösen, den deutschen Generalstab, der wiederholt die Wiederaufrichtung des deutschen Militarismus zuwege gebracht hat, für alle Zeit zu zerschlagen, . . . alle Kriegsverbrecher vor Gericht zu bringen und einer schnellen Bestrafung zuzuführen, . . . und in Übereinstimmung miteinander solche Maßnahmen in Deutschland zu ergreifen, die für den zukünftigen Frieden und die Sicherheit der Welt notwendig sind . . .“ [H.d.V.]

Im Potsdamer Abkommen wurde der Gedanke weiterentwickelt. Unter Bezugnahme auf die Konferenz von Jalta heißt es unter Punkt III der amtlichen Verlautbarung über die Konferenz von Potsdam vom 17. Juli bis 2. August 1945:93 „Das Ziel dieser Übereinkunft bildet die Durchführung der Krim-Deklaration [zur Konferenz von Jalta]. Der deutsche Militarismus und Nazismus werden ausgerottet, und die Alliierten treffen nach gegenseitiger Vereinbarung in der Gegenwart und in der Zukunft auch andere Maßnahmen, die notwendig sind, damit Deutschland niemals mehr seine Nachbarn oder die Erhaltung des Friedens in der ganzen Welt bedrohen kann.“ [H.d.V.]

gg) Die Bestimmung des Aggressors in Nürnberg Entsprechend der im Verlauf des Zweiten Weltkriegs gefaßten Beschlüsse stellten die Alliierten nach dem Krieg die überlebenden Verantwortlichen des „Dritten Reiches“ in Nürnberg vor ein Internationales Militärtribunal. Dafür wurden eigene Vereinbarungen getroffen und Vorschriften geschaffen. Im Londoner ViermächteAbkommen vom 8. August 194594 wurde die Schaffung eines Internationalen Militärtribunals und die Durchführung des Verfahrens beschlossen. Das Statut für den Internationalen Militärgerichtshof begründete im Artikel 6 unter den Ziffern a) bis c) die Tatbestände „Verbrechen gegen den Frieden“, „Kriegsverbrechen“ und „Verbrechen gegen die Menschlichkeit“. Als Verbrechen gegen den Frieden wurde definiert: „Planen, Vorbereitung, oder Durchführung eines Angriffskrieges oder eines Krieges unter Verletzung internationaler Verträge, Abkommen oder Zusicherungen oder Beteiligung an einem gemeinsamen Plan oder an einer Verschwörung zur Ausführung einer der vorgenannten Handlungen.“ Die Anklageschrift95 teilte sich dann in vier Unterpunkte: Punkt 1: Gemeinsamer Plan oder Verschwörung [gegen den Frieden] Punkt 2: Verbrechen gegen den Frieden Punkt 3: Kriegsverbrechen Punkt 4: Verbrechen gegen die Humanität 93 94 95

A. a. O., S. 348, Verhandlungsprotokolle, Band I, S. 9. Verhandlungsprotokolle, Band I, S. 30 bis 85.

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2. Die Begrifflichkeit des Angriffskrieges

Unter dem Gesichtspunkt des Strafvorwurfes, der das Kriegführen als solches, das ius ad bellum betrifft, interessieren nur die ersten beiden Punkte, die wegen ihrer Ähnlichkeit sowohl von der Anklagevertretung als auch vom Gericht im Urteil zusammengefaßt behandelt wurden, während sich die beiden anderen mit der Art der Kriegführung befassen, also Verletzungen des ius belli behandeln. Im vorgenannten Art. VI IMT am Ende sowie im Kontrollratsgesetz (KRG)96 Nr. 10 wurde die Täterschaft definiert. Gemäß Art. VI IMT sind „Anführer, Organisatoren, Anstifter und Teilnehmer, die am Entwurf oder der Ausführung eines gemeinsamen Planes oder einer Verschwörung zur Begehung eines der vorgenannten Verbrechen teilgenommen haben, für alle Handlungen verantwortlich, die von irgendeiner Person in Ausführung eines solchen Planes begangen worden sind.“ [H.d.V.]

Artikel II 2 KRG hat folgenden Wortlaut: „Ohne Rücksicht auf seine Staatsangehörigkeit oder die Eigenschaft, in der er handelt, wird eines Verbrechens nach Maßgabe von Ziffer 1 dieses Artikels [der die genannten Tatbestände enthält] für schuldig erachtet, wer a) als Täter oder b) als Beihelfer bei der Begehung eines solchen Verbrechens mitgewirkt oder es befohlen oder begünstigt oder c) durch seine Zustimmung daran teilgenommen hat oder d) mit seiner Planung oder Ausführung in Zusammenhang gestanden hat oder e) einer Organisation oder Vereinigung angehört hat, die mit seiner Ausführung in Zusammenhang stand, oder f) soweit Ziffer 1a) in Betracht kommt, wer in Deutschland oder in einem mit Deutschland verbündeten, an seiner Seite kämpfenden oder Deutschland Gefolgschaft leistenden Lande eine gehobene politische, staatliche oder militärische Stellung (einschließlich einer Stellung im Generalstab) oder eine solche im finanziellen, industriellen oder wirtschaftlichen Leben innegehabt hat.“

Während in den Ziffern a) und b) die Begriffe Täterschaft und Beihilfe verwendet werden, die der kontinentalen Strafrechtslehre vertraut sind und im Erfordernis der Verursachung oder Mitverursachung des Erfolges ihre gemeinsame Voraussetzung haben, verzichten die Vorschriften c) bis f) auf sämtliche anerkannten strafrechtlichen Grundbegriffe, insbesondere auf die Ursächlichkeit der Teilnahme für den tatbestandlichen Erfolg.97 Das gilt vor allem, für die Teilnahmeform des „InZusammenhang-Stehens“. Da die Erfüllung eines der unter a) bis e) genannten Kriteriums für die Tatbestandsmäßigkeit im ganzen ausreichte, heißt das, daß für die Verurteilung kein Nachweis eines Tatbeitrages, einer Kausalität oder eines anderen Zurechnungskriterien geführt zu werden brauchte. Dementsprechend konnte der Vorbereitung eines Angriffskrieges für schuldig gesprochen werden, wer in irgendeiner Form in den Jahren 1933 bis 1945 politische Verantwortung trug. Da96 97

Abgedruckt bei Kraus, KRG Nr. 10, S. 94. Jescheck, Verantwortlichkeit, S. 401.

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mit ist man bei einer dem kontinentaleuropäischen Strafrecht fremden, verschuldensunabhängigen Organhaftung. In der Anklageschrift nahm der erste Punkt mit sechzehn Seiten einen sehr viel größeren Umfang ein, als der zweite mit einer Seite.98 In diesem ersten Punkt, der die Tatbestandsmäßigkeit der Verschwörung herausarbeiten und belegen sollte – in der Unterüberschrift zum Punkt 1 wird das „Feststellung des Verbrechens“ genannt – werden ausschließlich die politischen Ereignisse bis zum Jahre 1939 behandelt. Es zählen zur Verschwörung in gleichem Maße rein innenpolitische Maßnahmen, wie die Festigung der NS-Herrschaft, der innere Aufbau des „Dritten Reiches“ usw. wie auch außenpolitische Vorgänge, z. B. der Anschluß Österreichs und des Sudetenlandes. So wurde zur Feststellung des Verbrechens gemäß Anklagepunkt 1 Hermann Göring vom amerikanischen Hauptankläger Justice Jackson zunächst über dreiundzwanzig Seiten zum Aufstieg der NSDAP, zu seinem Verhältnis zu Adolf Hitler und ähnlichem befragt99, ehe er auf Fragen zu sprechen kam, die mit dem Zweiten Weltkrieg in Verbindung standen.100 Hauptsächlich handelte es sich hierbei um die Revisionsbestrebungen bezüglich des Versailler Vertrages. Jackson fragte dazu: „Gehen wir auf den Zeitpunkt zurück, als sie Hitler kennenlernten. Sie sagten, er war ein Mann, der ein ernstes, bestimmtes Ziel verfolgte, und daß er mit der Niederlage Deutschlands und dem Versailler Vertrag nicht einverstanden war. Sie können sich daran erinnern?“ „Wie ich Sie verstehe, war es von Anfang an die in der Öffentlichkeit bekannte Einstellung der Nazi-Partei, daß der Versailler Vertrag beseitigt werden müßte, und daß das mit Protesten allein nicht getan werden könnte?“ „Und das, falls notwendig durch Krieg?“ „. . . Ihr Ziel aber war, von dem „Versailler Diktat“, wie Sie es nennen, loszukommen?“

Gegen Konstantin v. Neurath, Reichsaußenminister von 1932 bis 1938 wird durch den Anklagevertreter in der Hauptverhandlung folgendes aufgeführt:101 „. . . er war Mitglied der Nazi-Partei vom 30. Januar 1937 bis 1945, das goldene Parteiabzeichen wurde ihm am 30. Januar 1937 verliehen. Er war SS-General, wurde im September 1937 von Hitler persönlich zum Gruppenführer ernannt und am 21. Juni 1943 zum Obergruppenführer befördert. Er war Reichsaußenminister unter der Kanzlerschaft des Angeklagten v. Papen seit dem 2. Juni 1932 . . .“

Es folgen weitere Aufzählungen über diverse Posten und Auszeichnungen, die von Neurath bekam. In der Hauptverhandlung wurde von Neurath dann u. a. vorgeworfen, daß er das goldene Parteiabzeichen nicht zurückgewiesen habe, daß er an Besprechungen teilgenommen habe, bei denen Angriffskriege geplant wurden, er sich aktiv am Raub [sic] Österreichs beteiligt und schließlich Böhmen und Mähren tyrannisiert habe.102 Wörtlich heißt es dann: Verhandlungsprotokolle, Band I, S. 29 ff. Verhandlungsprotokolle, Band IX, S. 464 ff. 100 Verhandlungsprotokolle, Band IX, S. 487. 101 Verhandlungsprotokolle, Band VI, S. 115 ff. 102 Ebenda. 98 99

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2. Die Begrifflichkeit des Angriffskrieges „Wir behaupten zunächst, daß die Nazi-Partei wiederholt und viele Jahre lang ihre Absicht kundgetan hatte, Deutschlands internationale Verpflichtungen, sogar auf die Gefahr eines Krieges über Bord zu werfen.“

Im Zusammenhang mit der Anklage gegen von Neurath werden außerdem Punkt 1 und 2 des Parteiprogramms der NSDAP zitiert:103 1. „Wir fordern den Zusammenschluß aller Deutschen aufgrund des Selbstbestimmungsrechtes der Völker zu einem Großdeutschland. 2. Wir fordern die Gleichberechtigung des deutschen Volkes gegenüber den anderen Nationen, Aufhebung der Friedensverträge von Versailles und St. Germain.“

Schließlich wird die außenpolitische Zielsetzung des „Dritten Reiches“ in vier Punkten zusammengefaßt, und zwar Lossagung von der Abrüstungskonferenz, Wiederaufrüstung, Einführung der allgemeinen Wehrpflicht, Remilitarisierung des Rheinlandes. Der Vorwurf, der von Neurath in diesem Zusammenhang gemacht wird ist, daß der Angeklagte die Kardinalpunkte seiner [d. h. Hitlers] Politik gekannt habe. Manches an dieser Aufzählung bietet sicherlich Anlaß zu politischer Kritik an der Person von Neuraths, aber in ihrem Kern stellt sie eine Verurteilung seiner politischen Ziele dar und nicht die Subsumtion eines Lebenssachverhalts unter einen juristischen Tatbestand. Hierzu hätte es bspw. der Würdigung der Tatsache bedurft, daß von Neurath im Zusammenhang mit einer Konferenz am 5. November 1937104, in deren Verlauf Hitler erkennen ließ, daß er zum Krieg bereit sei, in einen Konflikt mit dem Diktator geriet, der schwerwiegende Gegensätze offenbarte. Von Neurath wurde deshalb seines Amtes als Außenminister enthoben. Er selber hat sich über die Absichten Hitlers „aufs äußerste erschüttert“ gezeigt.105 Auch Arthur Seyss-Inquart, bis 1938 NS-Führer in Österreich, nach Kriegsausbruch Gouverneur in Polen und den Niederlanden wurde der beiden ersten Punkte angeklagt, obwohl er keinen Einfluß auf die Führung der Außenpolitik hatte. Der Verschwörungsvorwurf bezieht sich auf die Rolle, die Seyss-Inquart im Zuge des Anschlusses Österreichs gespielt hatte.106 Diese Beispiele, denen weitere hinzugefügt werden könnten, zeigen, daß die Subsumtion unter den Tatbestand immer wieder auf der Heranziehung allgemeiner politischer Ziele beruhte, die als solche nicht zwingend zu beanstanden waren oder – wie im Falle des Anschlusses des Sudetenlandes – Ergebnis internationaler Vereinbarungen waren und daher nicht zu einem juristischen Tatvorwurf erhoben werden können.

A. a. O., S. 118. Aufgrund der Niederschrift des Konferenzverlaufs von Oberst Hoßbach auch Hoßbachkonferenz genannt, vgl. Fest, S. 742 ff. 105 Ebenda. 106 Verhandlungsprotokolle, Band I, S. 82. 103 104

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Daß der Begriff „Angreifer“ darüber hinaus eine generelle abwertende Qualifikation des sog. deutschen Charakters zum Inhalt hatte, wird an der Eröffnungsrede des französischen Hauptanklägers Francois de Menthon107 vom 17. Januar 1946 sichtbar, in der er fragt, wie es zu verstehen sei, daß Deutschland zum Barbarentum zurückgekehrt sei. Menthon stellt die These auf, daß der Nationalsozialismus auf tiefe Ursprünge in der deutschen Geschichte zurückgehe. Von ihr gibt er sodann einen Abriß und läßt sie unter namentlicher Nennung von Nietzsche, Fichte und Hegel als Urahn des Nationalsozialismus erscheinen: „Nietzsche zählt aber auch zu den Ahnen, auf die sich der Nationalsozialismus zu Recht beruft, weil er einerseits der erste war, der in zusammenhängender Form Kritik übte an den traditionellen Werten des Humanismus, und andererseits, weil seine Version von der Herrschaft über die Massen durch unumschränkte Herren das Nazi-Regime bereits ankündigte. ... Schon Fichtes „Reden an die deutsche Nation“, die den Wert des Germanentums übertreiben, stellten eine der Hauptideen des Pangermanismus in das vollste Licht, daß nämlich Deutschland die Welt denke und organisiere, wie sie gedacht und organisiert werden sollte. Ebenso alt ist die Verteidigung des Krieges. Sie geht insbesondere zurück auf Fichte und Hegel, die behauptet hatten, daß nur der Krieg die Völker klassifiziere und die Gerechtigkeit unter den Nationen herstelle.“

Diese Auffassung spiegelt die Wilsonsche Lebensführungsschuld wieder, die einen Staat zum Aggressor werden läßt. Die Urteile108 gegen die als Hauptkriegsverbrecher Benannten entsprechen dem Aufbau der Anklage. Den einzelnen Schuldsprüchen ist eine 61-seitige Gesamtdarstellung der politischen Entwicklung Deutschlands in den Jahren 1919 bis 1945 vorangestellt. Danach werden die Einzeltatbestände selbst kurz vorgestellt, wobei noch einmal herausgestellt wird, daß sich nach Ansicht der Anklage der gemeinsame Plan oder die Verschwörung auf den Gesamtzeitraum von 1919 – 1945 beziehe.109 Das läßt das Gericht zwar so nicht stehen, sondern es verlangt zur Feststellung des Tatbestandes einen konkreten Plan sowie die konkrete Bestimmung, wer daran teilgenommen hat. Dafür beschränkt es sich aber auf ähnlich vage Feststellungen:110 „Daß bereits 1937 und wahrscheinlich [sic!] noch früher Kriegspläne geschmiedet wurden, liegt klar zutage.“ „Daß Deutschland von dem Augenblick an, da die Nazis die Macht ergriffen, der vollständigen Diktatur entgegeneilte und sich ständig in Richtung auf den Krieg bewegte, geht überwältigend aus der systematischen Reihenfolge von Angriffshandlungen und Kriegen hervor, die in diesem Urteil bereits angeführt worden sind.“ 107 108 109 110

Verhandlungsprotokolle Band V, S. 423 – 425. Verhandlungsprotokolle, Band I, S. 189 ff. A. a. O., S. 251. A. a. O., S. 252.

4 Clemens

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2. Die Begrifflichkeit des Angriffskrieges „Es erübrigt sich, zu erwägen, ob eine einzige Verschwörung in dem Ausmaße und während des Zeitraumes, wie sie die Anklageschrift darlegt, schlüssig bewiesen worden ist. Ein fortgesetztes Planen, das den Angriffskrieg zum Ziel hatte, ist über jeden Zweifel hinaus erwiesen worden.“

Auf diese Weise schränkt das Gericht lediglich das Ausmaß der pauschalierenden Bewertung der Zwischenkriegszeit, wie sie die Anklage vorgenommen hatte, in zeitlicher Hinsicht ein, rückt davon aber nicht systematisch ab. Weder wird eine Definition einzelner Tatbestandsmerkmale gegeben noch findet eine Subsumtion statt. Zwar hat, wie Jescheck gezeigt hat,111 sich das Gericht in zahlreichen Fällen bemüht, die Beweisführung klarer zu fassen, insbesondere Tatbeitrag und Kausalität herauszuarbeiten. Bei den als Hauptkriegsverbrecher Verurteilten war das jedoch nicht der Fall. Hier verzichtete es weitgehend auf juristische Subsumtion. Beispielsweise stellte es zu Göring112 fest, er wohnte der Sitzung in der Reichskanzlei vom 23. Mai 1939, als Hitler seinen militärischen Führern sagte, es entfalle die Notwendigkeit, Polen zu schonen, bei . . . und war anwesend als am 22. August 1939 auf dem Obersalzberg die entsprechenden Weisungen erteilt wurden. Und zu Ribbentrop: „Am 12. Februar 1938 wohnte er der Besprechung zwischen Hitler und Schuschnigg [österreichischer Bundeskanzler, Nachfolger von Dollfuß] bei.“

In ähnlicher Weise wurde eine Beteiligung aller anderen Verurteilten ausgesprochen, auch wenn eine unmittelbare täterschaftliche Zurechenbarkeit nicht nachgewiesen wurde. Setzt man diese Vorgehensweise mit den eingangs erörterten Zielen der Siegermächte in Beziehung, so kommt man zu dem Ergebnis, daß ein politisches Anliegen in eine juristische Verkleidung gesteckt wurde.113 Dieses Anliegen bestand in der moralischen Verurteilung der deutschen Zwischenkriegspolitik, soweit sie auf Revision der vom Ersten Weltkrieg geschaffenen Tatsachen gerichtet war. A. a. O. Verhandlungsprotokolle, Band I, S. 319. 113 Tedford Taylor, Chefankläger der Vereinigten Staaten von Amerika im Nürnberger Prozeß hat in seinem Buch „Die Nürnberger Prozesse“ im Falle des Gauleiters von Franken und Herausgebers der Zeitschrift „Stürmer“, Julius Streicher, die ausschließlich politisch motivierte Verurteilung selbst eingeräumt. Streicher war ursprünglich auch nach Anklagepunkt 1 angeklagt. Zur Begründung wurde wenig mehr vorgebracht, als dessen Beziehung zu Hitler. Im Verlauf der Beratung des Gerichtshofes kam es darüber zum Streit (dokumentiert auf S. 648): Richter Biddle wird mit der Passage zitiert: „Ich poltere los, ich hielt es für ziemlich grotesk, einen kleinen Judenhetzer zum Verschwörer zu stilisieren, nur weil er ein Freund Hitlers war, oder ein Gauleiter oder ein Nazi. Lawrence entrüstet sich über meine schlechten Manieren. Parker gießt Öl auf die Wogen und sagt, daß . . . Streicher nichts mit einer Planung oder Verschwörung zu tun gehabt habe.“ Der Anklagepunkt wurde letztlich fallen gelassen, aber ungeachtet der zusammengeschmolzenen Anklagesubstanz erging ein Todesurteil. Taylor kommentiert das mit den Worten (a. a. O.): „Die unbekümmerte Art und Weise, mit der die Mitglieder des Gerichtshofs ihn an den Galgen brachten, als ob sie einen Wurm zerträten, ist im Grunde unerträglich.“ 111 112

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Ein grundsätzlich zur Bestimmung der Kriegsschuld tauglicher Ansatzpunkt, wurde in dem Bruch bestehender Verträge gefunden.114 Jedoch trägt auch hier der Haupteinwand, daß nämlich das wesentliche Vertragswerk nach dem Ersten Weltkrieg, aus dem sich alle anderen ergaben, der Versailler Vertrag, kein Vertrag im eigentlichen Sinne war, da er nicht ausgehandelt, sondern aufgezwungen war und inhaltlich nicht unerheblich völkerrechtliche Grundsätze unbeachtet gelassen hatte. Dieses Vertragswerk bildete mit anderen Worten den Status quo, den sich die Sieger des Ersten Weltkrieges verschafft hatten, ab und muß alle Einwände gegen sich gelten lassen, die oben gegen den Schutz des Status quo durch die Einführung des formal gerechten Krieges erörtert wurden. Bestätigt wird das für Nürnberg gefundene Ergebnis durch den Verlauf des Kriegsverbrecherprozesses von Tokio, in dem die japanische Führung der gleichen Delikte angeklagt war. Die Verurteilungen richteten sich ausschließlich nach opportunistischen Gesichtspunkten.115 Zum gleichen Ergebnis kommt der japanische Historiker Sunio Hatano:116 „Gleichwohl ist festzuhalten, daß der Gerichtshof für die Nachkriegszeit ein von den Alliierten vorgegebenes Bild des Krieges im Pazifik prägte und eines, das ihr eigenes Handeln rechtfertigen sollte. Im Rückblick – so die japanische Perspektive – diente der Tokioter Gerichtshof mithin vorwiegend der Propaganda; er sollte zum Ausdruck bringen, daß die Sache Japans falsch und illegal war, die Sache der Alliierten dagegen richtig und legal.“

Die Außerachtlassung allgemeiner strafrechtlicher Grundsätze bezeugt die Schwierigkeit, einen so komplexen Sachverhalt wie die zu einem Krieg führende Entwicklung rechtlich zu erfassen. In der Anklageschrift, dem Ablauf des Nürnberger Verfahrens und dem Gerichtsurteil scheint deutlich die oben skizzierte USamerikanische Doktrin des gerechten Krieges auf, insbesondere durch die starke Betonung der innenpolitischen Entwicklung und der Ableitung einer „Verschwörung“ aus dem Charakter des NS-Staates:117 Die Alliierten hatten ganz im Sinne des oben beschriebenen US-amerikanischen Missionsdenkens eine bestimmte Auffassung von einer politischen Grundtendenz, die dem deutschen Volke innewohnte.118 Danach galt Deutschland per se bzw. aufgrund seiner autokratischen und diktatorischen Innenverfassung als militaristischer Angreiferstaat. Demgemäß sahen sie den Ausbruch des Zweiten Weltkrieges nicht als das Ergebnis des Zusammenpralls verschiedener politischer Interessen, sondern eines wiederholt zum Ausbruch gekommenen aggressiven Willens der Deutschen an. Z. B. in Anklagepunkt 1, Verhandlungsprotokolle, Band 1, S. 31. Grewe, Rückblick, S. 233. 116 Damals, Heft 11 / 2003, S. 11. 117 Wie eben bei Streicher, s. o. 118 Ein in den amerikanischen Stäben kursierendes Papier sprach in diesem Zusammenhang vom deutschen Charakter, der sich aus den in den zitierten Konferenzprotokollen beschriebenen Eigenschaften zusammensetzt, abgedruckt bei Birke, Nation ohne Haus, S. 15. 114 115

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2. Die Begrifflichkeit des Angriffskrieges

Im Übrigen war die Bestrafung der deutschen Verantwortlichen eine der in Jalta vereinbarten Maßnahmen zur Veränderung der in Deutschland eo ipso herrschenden politischen Grundtendenz. Als Instrument zu diesem Zweck stand sie im Vorhinein fest. Der dazu erforderliche Prozeß konnte also nicht ergebnisoffen und damit von juristischem Wert sein. Entsprechend der Zielsetzung der Alliierten diente das Verfahren nicht der juristischen Feststellung und Verurteilung individueller Schuld hinsichtlich eines klar abgrenzbaren Sachverhaltes, wie es etwa im deutschen Strafrecht der Fall ist,119 sondern der Ausrottung des deutschen Militarismus und der Verhinderung weiterer deutscher Versuche, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören, mithin einem politischen und keinem strafrechtlichen Zweck. Ein Beitrag zur Weiterentwicklung einer juristischen Begrifflichkeit bzw. des Völkerrechts war infolgedessen nicht zu erwarten.

hh) Weiterentwicklung nach dem Zweiten Weltkrieg – Die Charta der Vereinten Nationen Durch die Nürnberger Prozesse hatte die Lehre vom formal gerechten Krieg endgültig die Lehre vom gerechten Feind abgelöst. Sie war, wie gezeigt, bis dahin eindeutig ideologisch dominiert. In der Nachkriegszeit wurde das zunächst in der Charta der Vereinten Nationen aufgegriffen. Nach Artikel 4 der Charta der Vereinten Nationen (im folgenden: UN–Charta) können Mitglied alle sonstigen (d. h. neben den Gründerstaaten) „friedliebenden“ Nationen werden. Neben den friedliebenden Nationen kennt die Charta die sogenannten Feindstaaten des Artikels 53. Die Legaldefinition findet sich in dessen Absatz 2: „Der Ausdruck „Feindstaat“ in Absatz 1 bezeichnet jeden Staat, der während des Zweiten Weltkrieges Feind eines der Unterzeichner dieser Charta war.“

Der angesprochene Artikel 1 begründet Zwangsrechte gegen einen solchen Staat: „Der Sicherheitsrat nimmt gegebenenfalls diese regionalen Abmachungen oder Einrichtungen zur Durchführung von Zwangsmaßnahmen unter seiner Autorität in Anspruch. Ohne Ermächtigung des Sicherheitsrates dürfen Zwangsmaßnahmen aufgrund regionaler Abmachungen oder seitens regionaler Einrichtungen nicht ergriffen werden; ausgenommen sind Maßnahmen gegen einen Feindstaat im Sinne des Absatzes 2, soweit sie in Artikel 107 oder in regionalen, gegen die Wiederaufnahme der Angriffspolitik eines solchen Staates gerichteten Abmachungen vorgesehen sind; die Ausnahme gilt, bis der Organisation auf Ersuchen der beteiligten Regierungen die Aufgabe zugewiesen wird, neue Angriffe eines solchen Staates zu verhüten.“ [H.d.V.]

Der in Bezug genommene Artikel 107 UN-Charta lautet: „Maßnahmen, welche die hierfür verantwortlichen Regierungen als Folge des Zweiten Weltkriegs in bezug auf einen Staat ergreifen, der während des Kriegs Feind eines Unter119

Vgl. Roxin, AT, § 7, Rn. 8 sowie ausführlich § 19.

d) Der Kriegsbegriff im zwanzigsten Jahrhundert

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zeichnerstaats dieser Charta war, werden durch diese Charta weder außer Kraft gesetzt noch untersagt.“

Mit diesen Vorschriften teilt die UN-Charta die Nationen in zwei Kategorien auf, die friedliebenden und die Feindstaaten, in gute und böse Völker.120 Indem sie gleichzeitig den Feindstaaten die potentielle Absicht der Wiederaufnahme ihrer Angriffspolitik unterstellt, macht sie sie zu Aggressoren.121 Damit schreibt die Charta exakt die der amerikanischen Doktrin entsprechende personalisierte Aggressordefinition fest. Regionale Abmachungen gegen einen so definierten Feindstaat sind unbeschränkt möglich, was bedeutet, daß sich die Siegerstaaten von der Bindung an das Völkerrecht freizeichnen.122

ii) Die Konsequenzen der Lehre vom formal gerechten Krieg Die Lehre vom formal gerechten Krieg ist eine Spezifikation der Lehre vom gerechten Krieg. Als deren Unterfall schließt sie die Lehre vom gerechten Feind aus (s. o.). Wie die Lehre vom gerechten Krieg überhaupt, diskriminiert sie eine der beiden kriegführenden Parteien. Der Kriegsbegriff dieser Lehre wird folglich „diskriminierender Kriegsbegriff“123 genannt. Wie oben dargestellt, ist die erste Konsequenz der Anwendung der Lehre vom formal gerechten Krieg die Festschreibung des Status quo ungeachtet seiner völkerrechtlichen Rechtmäßigkeit oder seiner Gerechtigkeit. Eine solche Lehre, die einen gegebenen Zustand um seiner selbst willen verabsolutiert, führt auch nur zu einem formalen Frieden, der wesentlich verschieden von dem idealen Friedenszustand bei Kant ist. Der nur formale Frieden ist das Äquivalent des formal gerechten Krieges. Es ist ein starrer Frieden des Besitzstandes, nicht der Gerechtigkeit. Denn „Frieden“ kann eine Ordnung nicht wegen des durch sie gesicherten Zustandes der Gewaltlosigkeit sein. Die mit Frieden gemeinte Ordnung muß vielmehr begriffen sein als Verwirklichung und Aufrechterhaltung eines nach Rechtsmaßstäben gestalteten Zustandes. Das aber bedeutet grundsätzlich, daß Frieden immer nur sein kann eine Ordnung des Miteinanderlebens, also nicht des Einander-Ausschließens oder gar des Einander-Vernichtens. Frieden meint also grundsätzlich als erstes, daß die Existenz des anderen unantastbar ist.124 Krüger, JIR XI, S. 204; Blumenwitz, S. 110. Das folgt an sich schon aus der Gegenüberstellung „friedliebende Staaten“ und „Feindstaaten.“ Denn der Gegenbegriff zu „friedliebend“ kann nur „nicht friedliebend“ oder „kriegstreibend“ sein. Es hätte also zur Festschreibung der Doktrin des ausdrücklichen Begriffes Feindstaat gar nicht bedurft. Dennoch wird zweimal den Feindstaaten auch durch den wörtlichen Vertragstext die Angreifereigenschaft unterstellt. 122 Blumenwitz, a. a. O. 123 Begriffsbildung durch Carl Schmitt, Wendung, vgl. auch Grewe, Völkerrechtsgeschichte, S. 728 sowie Schöbener, S. 23. 120 121

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2. Die Begrifflichkeit des Angriffskrieges

Zur Veranschaulichung dieser Konsequenz mag die völkerrechtswidrige Grenzziehung nach dem Ersten Weltkrieg dienen. Es wird nicht verkannt, daß die Feststellung der Ungerechtigkeit eines bestimmten Status quo im Völkerrecht so vielschichtig ist, daß sie eine eigene Untersuchung rechtfertigte. Man wird diesbezüglich auch sagen können, daß auch Gerechtigkeit im Völkerrecht maßgeblich eine Standpunktfrage ist. Gleichwohl lassen sich einige allseits anerkannte Grundsätze aufgreifen, deren Verletzung allgemein als Unrecht angesehen wird. Als solcher Grundsatz kann das Selbstbestimmungsrecht der Völker unterstellt werden, das erstmals in der Erklärung der Vierzehn Punkte des amerikanischen Präsidenten Wilson vom 8. Januar 1918 auftauchte und zu dessen unverrückbarem Kernbestandteil das Recht eines jeden Volkes auf Selbstorganisation zu zählen ist. Namentlichen Ausdruck hat es in Art. 2 des Gesetzes über die Staats- und Regierungsform von Deutschösterreich vom 12. November 1918125 gefunden, in dem es heißt: „Deutschösterreich ist ein Bestandteil der Deutschen Republik.“

In Art. 61, Absatz 2 der Weimarer Reichsverfassung von 1919126 fand sich eine komplementäre Bestimmung: „Deutschösterreich erhält nach seinem Anschluß an das Deutsche Reich das Recht der Teilnahme am Reichsrat mit der seiner Bevölkerung entsprechenden Stimmenzahl. Bis dahin haben die Vertreter Deutschösterreichs beratende Stimme.“

In Art. 80 VV setzten die Ententemächte ein Anschlußverbot durch, das gemäß Art. 178 I WRV127 in innerstaatliches Recht umgesetzt wurde. Damit wurde ein Status quo geschaffen, der dem ausdrücklichen Willen derjenigen, die er anging und damit dem Selbstbestimmungsrecht der Völker widersprach. Gleiches galt für die etwa fünf Millionen Deutschen, die ohne Volksabstimmung dem tschechischen und polnischen Staat zugeschlagen wurden. Die Lehre vom formal gerechten Krieg gestattet es, solche völkerrechtswidrigen Zustände rechtlich und auch weitgehend faktisch zu perpetuieren, denn die Nutznießer dieser Gegebenheiten brauchen sich nur jeder vertraglichen Veränderung dauerhaft zu widersetzen; ins Unrecht gelangen sie dadurch nie. Ein zweites Beispiel liefert die im Locarnovertrag benannte Festschreibung des seinerzeitigen Status quo eo ipso: Die festgeschriebenen Demilitarisierungsvorschriften hatten zur Folge, daß das Deutsche Reich in einem wesentlichen Teil des eigenen Hoheitsgebietes einen Teil der Staatsgewalt nicht ausüben durfte. Das stellt einen Eingriff in die staatliche Souveränität dar.128 Krüger, XI, 1962, S. 203. www.wikipedia.org / wiki / Deutschösterreich. 126 RGBl. 1919, 1383. 127 Art. 80 VV: „Deutschland anerkennt die Unabhängigkeit Österreichs und wird sie streng in den durch den gegenwärtigen Vertrag festgesetzten Grenzen als unabänderlich betrachten, es sei denn mit Zustimmung des Rates des Völkerbundes“; Art. 178 II WRV: „Die Bestimmungen des am 28. Juni 1919 in Versailles unterzeichneten Friedensvertrags werden durch die Verfassung nicht berührt.“ 124 125

d) Der Kriegsbegriff im zwanzigsten Jahrhundert

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Die Festschreibung des Status quo und die Pönalisierung bzw. Ächtung von gegen den Fortbestand dieses Status quo gerichteten Kriege kann deshalb nicht die Minimierung der Kriegsgefahr sicherstellen. Wo die Völker die bestehende Lage als ungerecht empfinden – und dieses Empfinden mag schon darauf gegründet sein, daß sie von der vertraglichen Mitwirkung an dieser Lage ausgeschlossen waren, sie ihnen vielmehr oktroyiert wurde – wächst der Wille zur gewaltsamen Veränderung der Lage. Kriegsgefahr kann man nur minimieren, indem man eine soweit möglich allgemein anerkannte Lage schafft, die den Bedürfnissen und Interessen aller Völker versucht, gleichmäßig Rechnung zu tragen129, nicht indem man den Krieg verbietet. Insofern die Lehre vom formal gerechten Krieg ein spezieller Fall der Lehre vom gerechten Krieg ist, steht sie der Minimierung der Kriegsgefahr sogar entgegen. Denn wie oben beschrieben, ist der Lehre vom gerechten Krieg die Lehre vom ungerechten Feind inhärent. Der Feind wird nicht als gleichwertig anerkannt. Im Gegenteil: da er böse ist, darf man ihn nicht als gleichwertig anerkennen, das hieße ja, den Bösen aufzuwerten und seine Bekämpfung zu unterlassen. Daher kann er gar kein Partner einer Friedensordnung sein. Denn eine solche Ordnung setzt Gleichberechtigung voraus. Das Fehlen einer solchen Ordnung erhöht die Kriegsgefahr. Wenn man darüber hinaus die Begrifflichkeit aus der inneren Struktur eines anderen Staates ableitet (und dabei nur die eigenen Maßstäbe gelten läßt), wie es der US-amerikanischen Doktrin entspricht, befördert die Lehre vom formal gerechten Krieg (in Gestalt der Lehre vom Angriffskrieg) die Kriegsgefahr zusätzlich. Denn sie schafft für die Mächte des Friedens eine permanente Legitimation zum Kampf, zum Kreuzzug gegen die Mächte des Bösen. „Die Guten würden ihre Pflichten gegen die Tugend verletzen, wenn sie nicht den Angreifer-Nationen immer und überall entgegenträten, wo diese ihr Haupt zu erheben wagen.“130 Im Ergebnis wohnen der Lehre vom formal gerechten Krieg zwei strukturelle Defizite inne: als Missionslehre schafft sie Kriegsgründe für die sogenannten Friedensmächte. Als einer gerechten internationalen Ordnung gegenüber indifferenten Lehre trägt sie nicht zur Stabilisierung des Verhältnisses der Mächte zueinander bei und schafft sie Kriegsgründe für die besiegten und benachteiligten Mächte. Radbruch131 zieht daher neben der juristischen Praktikabilität die rechtsphilosophische Rechtfertigung des völkerrechtlichen Notwehrbegriffes (was der Lehre vom verbotenen Angriffskrieg entspricht) grundsätzlich in Zweifel: 128 Was nicht verwechselt werden darf mit der Übertragung von staatlicher Souveränität auf supranationale Organisationen. Im Falle des Locarno-Paktes wurde eine einseitige Souveränitätsbeschränkung sanktioniert. Es handelte sich somit um einen echten Eingriff. 129 Wie beispielsweise auf dem Wiener Kongreß 1815, als das geschlagene Frankreich als gleichberechtigter Partner am Verhandlungstisch saß und kaum Gebietsverluste hinzunehmen hatte. 130 Krüger, JIR XI, S. 204. 131 Philosophie dieses Krieges, S. 214 / 15.

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2. Die Begrifflichkeit des Angriffskrieges „Auf allen Seiten erheben Verhaltensweisen, die das Völkerrecht als rechtswidrig kennzeichnet, als Maßregeln der Abwehr oder Vergeltung fremden Unrechts den Anspruch, als Recht anerkannt zu werden und geben ihrerseits dem Gegner, der in ihnen nicht Verteidigung, sondern unbegründeten Angriff findet, Anlaß, sie durch Maßregeln gleicher Art noch zu überbieten. Recht und Unrecht sind ununterscheidbar geworden. Blut und Feuer dieses wie jenes, unterscheidbar nur noch nach ihrem Anlaß, nach Maßgabe der ihrerseits kaum lösbaren Frage: wer hat angefangen? Keine Zeit war mehr befugt, an dem Gedanken der Notwehr, der Greuel auf Greuel zu häufen gestattet, zu verzweifeln. . . . ... Wie dem aber auch sei, auch wenn man das Notwehrrecht im allgemeinen anerkannt, auch wenn man die Gegebenheit seiner Voraussetzungen im speziellen Fall zweifelsfrei festgestellt hat, besitzt der Notwehrbegriff die Leistungsfähigkeit nicht, welche die Rechtstheorie des Krieges ihm zumutet. Wäre der gerechte Krieg wirklich nichts anderes als Notwehr gegen Unrecht, so wäre der Widerstand des Gegners, da Notwehr gegen Notwehr widersinnig ist, ein weiteres Unrecht, der Krieg eine Strafexpedition gegen einen sittlich minderwertigen Gegner, der Feind ein Verbrecher und der Ritterlichkeit der Kriegführung, die nur verbürgt ist, wenn das Recht sich ein nicht minder achtenswertes fremdes Recht gegenüber weiß, jede ideelle Grundlage entzogen. Kein Zweifel, daß an der Gehässigkeit der heutigen Kriegführung der Umstand Anteil hat, daß die Rechtfertigung dieses Krieges einen höheren Standpunkt als den der Verteidigungsideologen meist zu gewinnen nicht vermocht hat.“

Hier finden sich die gleichen Argumente wieder, die generell gegen die Lehre vom gerechten Krieg angeführt wurden (s. o.).

3. Die abstrakte Bestimmung des Angreifers a) Historische Entwicklung In der Lehre vom formal gerechten Krieg liegt immer zugleich auch eine Bestimmung des Angreifers. Angreifer ist, wer aufgrund der Ideologie dazu gemacht wird, der Feind der Demokratie des US-amerikanischen Verständnisses, der Feind des Sozialismus. Daneben hat es wiederholte Versuche gegeben, den Angreifer abstrakt zu bestimmen und somit den Begriff von der ideologischen in die Rechtssphäre zu transformieren. Im folgenden soll untersucht werden, ob und gegebenenfalls wie der Angreifer auf diese Weise zu ermitteln ist. Dabei wird unter Angreifer derjenige verstanden, der einen Angriffskrieg führt, nicht derjenige, der eine Angriffshandlung vornimmt.1 Einführend sei hier noch einmal auf einen historischen Text verwiesen. Friedrich der Große von Preußen hat im Jahr 1756 eine Abhandlung verfaßt, die sich eingehend mit der Frage befaßt, wer bei einem Kriegsausbruch als der Angreifer zu gelten hat.2 aa) Die Bestimmung des Angreifers bei Friedrich dem Großen Friedrich wendet sich in seiner „Abhandlung von dem Unterscheid der Off- und Defensivkriege, worin besonders die Frage beantwortet wird: wer bey einem entstehenden Kriege für den eigentlichen Aggresseur oder angreifenden Theil zu achten“3 ausführlich der Bewertung des Angriffskrieges zu.4 Zunächst trifft er die FeststelZur Unterscheidung, Schmitt, Nomos, S. 248 ff. Die Schrift enthält auch Passagen, die die Rechtfertigung der Kriegführung betreffen. Das Schwergewicht liegt aber auf der Frage, wie man den Angreifer erkennt. 3 Preussische Staatsschriften aus der Regierungszeit Friedrichs des Großen, 3. Band, bearbeitet von Otto Krauske, Berlin, 1892, S. 437 ff. 4 Die Schrift kann zwar nur bedingt den völkerrechtlichen Abhandlungen über den Krieg und das Recht dazu gleichgestellt werden. Vielmehr dient sie einer Rechtfertigung des politischen Verhaltens Friedrichs des Großen unmittelbar vor Beginn des Siebenjährigen Krieges im Jahre 1756. Aber immerhin legt sie die Betrachtungsweise eines unmittelbaren Entscheidungsträgers dar. Infolge ungeschickter Diplomatie hatte Friedrich eine große Koalition Österreichs Frankreichs und Rußlands gegen sich zustande gebracht, von der er einen Angriff auf Preußens Großmachstellung befürchtete. Diesem wollte er zuvorkommen und fiel daher 1756 in Sachsen ein. Vgl. dazu Schieder, Friedrich der Große, S. 171 ff.; Zur Problematik der Bestimmung des Angriffes im Falle des Siebenjährigen Krieges aus politischer Feder: Thomas Mann, Friedrich und die große Koalition, S. 36 ff. 1 2

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3. Die abstrakte Bestimmung des Angreifers

lung, daß ein Krieg ungeachtet seiner Qualität als Offensiv- oder Defensivkrieg gerecht sein kann: „Es ist unstreitig, daß es die rechtmäßigsten Of- und Defensivkriege geben, hingegen von allen und jeden Defensivkriegen das Unrecht nicht schlechterdings getrennt werden könne. Entsteht ein Offensivkrieg aus gerechten Ursachen, so muß in diesem Fall der Defensivkrieg auf der anderen Seite nothwendig ungerecht sein. Eine Puissance [Macht], welche einen völlig gegründeten Anspruch gegen eine andere Puissance durch den Weg der Waffen auszuführen unternimmt, hat bei einem solchen Unternehmen ohne Zweifel die Gerechtigkeit auf ihrer Seite.“5

Die Offensive selbst sieht er nicht aus dem ersten Einsatz von Waffengewalt abgeleitet: „Ebenso unbegründet ist es, wenn man den Unterscheid der Of- und Defensivkriege ohne Einschränkung und Ausnahme in einem bloss zufälligem Umstande des ersten thätigen Angriffs setzet.“6

Der Gedanke der Unzulässigkeit der Schlußfolgerung von der Erstanwendung militärischer Gewalt auf einen offensiven und damit Angriffskrieg durchzieht die gesamte Abhandlung und wird mit diversen Beispielen belegt: „Im schmalkaldischen Krieg glaubten [ H.d.V.] der Churfürst von Sachsen und der Landgraf von Hessen als Häupter des evangelischen Defensivbündnisses [sic!] berechtigt zu sein, dem Angriffe Heinrichs von Braunschweig-Lüneburg [auf die evangelische Religion] zuvorzukommen. Beide Prinzen ergriffen zu dem Ende die Waffen, rückten in das braunschweigische Land ein und unterzogen sich der Vertheidigung der gemeinsamen Sache . . .“7

Besonders aufschlußreich sind die Ausführungen zum Nordischen Krieg: „Beide Seiten [Dänemark und Schweden] stunden miteinander im Frieden, welcher auf beiden Seiten förmlich genehmigt war. Plötzlich ändert sich die Scene. Der nordische Held ergriff wider Dänemark, und Kopenhagen ward belagert. Es kann niemand, welcher der Geschichte nur einigermassen kundig ist, vorborgen sein, wie parteiisch die Erzählungen von dieser Sache bei denen dänischen Schriftstellern lauten, und wie man bemühet ist, dem Könige Karl Gustav die eigennützigsten und unrechtmässigsten Anschläge aufzubürden, daß er durch diesen unvermutheten Ueberfall dem dänischen Staate den letzten und tödtlichsten Stoss zu versetzen und Friedrich III [von Dänemark] gänzlich zu stürzen gesuchet habe. Es ist dagegen gewiss, daß der Monarch der Schweden dagegen vielmehr die gefährlichsten Absichten auf Seiten Dänemarks verspüret, da des dänischen Cabinets Meinung war, nach geschlossenem Rothschildischen Frieden, wenn die schwedischen Waffen an andern Orten gegen die Feinde, womit diese Krone damals auf allen Seiten umgeben war, würden gerichtet werden, sich zu selbigen zu schlagen und Schweden von neuem mit einer verstärkten Kriegsmacht zu überziehen.“8

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§ II. § III. § XXI. § XXIII.

a) Historische Entwicklung

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Aus dieser Darlegung läßt sich entnehmen, daß die beiden Staaten Dänemark und Schweden sich formell im Friedenszustand befanden, der durch einen unvermuteten Überfall durch die Schweden beendet wurde. Sodann teilt Friedrich mit, daß die dänische Geschichtsschreibung dies als unrechtmäßigen Bruch des Friedens ansah, wohingegen der schwedische Monarch auf Seiten der Dänen die gefährlichsten Absichten verspürt habe. Auf beiden Seiten werden also die jeweiligen Ansichten über eine gegebene, sich ständig wandelbare Mächtekonstellation, als Rechtfertigung kriegerischen Handelns ausgegeben. Friedrich will offensichtlich den schwedischen König verteidigen und versucht das mit seinen Absichten und Ansichten zu tun. So werden die Ansichten maßgeblich für die Lagebeurteilung und die rechtliche Einordnung eines Krieges zur Ansichtssache. Damit ist der Begriff Angriffskrieg weitgehender und willkürlicher Interpretation zugänglich. Als weiteres schließt Friedrich einen Angriffskrieg aus, sofern einer militärischen Handlung die Motivation der Selbsterhaltung zugrunde liegt: „Was Ihr von Argwohn sprecht, ist nicht ein schlechter Argwohn, sondern ein solcher, welcher allen Potentaten und Staaten Ursache zum Kriege giebet, weil ein jeder verpflichtet ist, sich zu erhalten und seinen Staat in Acht zu nehmen. Von solchen Exempeln sind alle Historien voll.“9

Kern der Ausführungen Friedrichs ist somit die Behauptung der Legitimität des militärischen Erstschlages zur Wahrung des eigenen Bestandes. Sofern der Bestand gefährdet ist, soll dieser Schlag nicht als Angriff gelten. Das ist keine Klärung der Begrifflichkeit, sondern eine Rechtfertigung bestimmter Handlungen und insoweit den Kirchenjuristen und Scholastikern verwandt. Aus der Abhandlung Friedrichs lassen sich zwei Erkenntnisse ziehen: Erstens: als Motivation der Bestimmung des Aggressors dient die Legitimierung eigenen politischen Handelns. Zweitens: als Methode zur Bestimmung des Aggressors dient die aus den allgemeinen politischen Rahmenbedingungen sich ergebende Schuld am Kriege. Das aber läßt den Begriff Angriffskrieg ungeeignet erscheinen, um einen politischen Sachverhalt sachgerecht zu beschreiben bzw. ihn einem rechtlichen Tatbestand zuzuordnen. bb) Die Definition der Aggression durch die Aggressionsresolution der UNO Nach Abschluß der Nürnberger Prozesse wurde aufgrund der Unsicherheiten, die die Verwendung und weitreichende Sanktionierung eines ungeklärten Tatbestandsbegriffes mit sich bringt, auf internationaler Ebene jahrelang versucht, eine formale Eingrenzung zu finden. Schließlich konnten sich die Vereinten Nationen am 14. Dezember 1974 zur Verabschiedung einer Aggressionsresolution 3314 9 Einlassung des schwedischen Ministers gegenüber der dänischen Delegation, Friedrich, a. a. O., § XXIII.

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3. Die abstrakte Bestimmung des Angreifers

durchringen.10 Nach deren Artikel 3 gilt als Angriffshandlung und damit nach Art. 5 II als Angriffskrieg: a) Die Invasion oder der Angriff durch die Streitkräfte eines Staates auf das Gebiet eines anderen Staates oder jede auch noch so vorübergehende militärische Besetzung als Folge einer solchen Invasion oder eines solchen Angriffs oder jede gewaltsame Einverleibung des Hoheitsgebietes eines anderen Staates oder aus Teilen davon b) die Beschießung oder Bombardierung des Hoheitsgebietes eines Staates durch die Streitkräfte eines anderen Staates oder die Anwendung von Waffen jeder Art durch einen Staat gegen das Hoheitsgebiet eines anderen Staates c) die Blockade der Häfen oder Küsten eines Staates d) ein Angriff durch die Streitkräfte eines Staates gegen die Land-, See- oder Luftstreitkräfte eines anderen Staates e) der Einsatz von Streitkräften eines Staates, die sich im Hoheitsgebiet eines anderen Staates mit dessen Zustimmung befinden, unter Verstoß gegen die in der Zustimmung vorgesehenen Bedingungen oder jede Verlängerung ihrer Anwesenheit in diesem Gebiet über das Ende der Zustimmung hinaus f) die Handlung eines Staates, die in seiner Duldung besteht, daß sein Hoheitsgebiet, das er einem anderen Staat zur Verfügung gestellt hat, von diesem anderen Staat benutzt wird, eine Angriffshandlung gegen eine Drittstaat zu begehen g) das Entsenden bewaffneter Banden, Gruppen, Freischärler oder Söldner durch einen anderen Staat oder für ihn, wenn sie mit Waffengewalt Handlungen gegen einen anderen Staat von so schwerer Art ausführen, daß sie den oben angeführten Handlungen gleichkommen oder die wesentliche Beteiligung an einer solchen Entsendung. Mit dieser Definition wird der Angriffskrieg mit einer Angriffshandlung gleichgesetzt. Wie bereits gezeigt, läßt ein solcher Schluß die Komplexität der einer Angriffshandlung vorhergehenden Konfliktsituation außer Acht.

cc) Weiterentwicklung des Völkerrechts Neue Impulse erhielt das Völkerrecht insbesondere nach dem Ende des OstWestgegensatzes seit 1989, in dessen Folge es vermehrt zu größeren Militärmaßnahmen der Vereinigten Staaten und einiger ihrer Verbündeten kam (1990 gegen den Irak, 1999 gegen Serbien, 2001 gegen Afghanistan, 2003 wieder gegen den Irak). Im Zuge dessen begann man nach neuen theoretischen Fundamenten zur Rechtfertigung und Ausdehnung solcher Maßnahmen zu suchen. Vordergründig 10 UN-Resolution 3314 (XXIX). Der folgende Auszug ist u. a. abgedruckt bei Maurach / Schroeder / Maiwald BT 2, § 90, Rn 3.

a) Historische Entwicklung

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stehen hier die Begriffe der Menschenrechte bzw. der Bekämpfung des internationalen Terrorismus im Raum. Sie geben die Basis zur einseitigen Intervention in andere Staaten ab, was im Falle der Bekämpfung des Terrorismus durch US-Präsident Bush im Sommer 2002 in die Doktrin der „präemptiven Selbstverteidigung“11 gegossen wurde. In Gestalt der „Schurkenstaaten“12 bzw. „outlaws“ kehren hier die traditionellen, missionarischen Gedankengänge der USA zurück. Es liegt dem, wie seit den Zeiten Woodrow Wilsons, ein bestimmtes ideologisches Weltbild zugrunde, das für die Gegenwart in den 90er Jahren vom US-Politologen John Rawls entwickelt wurde:13 Danach besteht eine liberale Weltordnung, in der Menschenrechte und Demokratie die Grundbegriffe prägen und ihre Einhaltung entscheidend für den Mitgliedschaftsstatus in der internationalen Gemeinschaft ist. Im Kern des Modells stehen daher die liberalen Staaten; um sie legt sich ein Ring „wohlgeordneter“ Staaten, die sich wiederum abheben von den menschenrechtsverletzenden aggressiven „outlaw states“. In diesem Modell ist also der Begriff „Aggressor“ wieder eine Funktion der abgelehnten inneren Ordnung eines fremden Staates und damit der Ideologie und des politischen Interesses und nicht eine Funktion völkerrechtlicher Wertmaßstäbe (wie z. B. Selbstbestimmungsrecht der Völker oder Souveränität der Staaten) bzw. rechtlicher Subsumtion.14 Nico Krisch hat daher festgestellt, daß sich US-Präsident George W. Bush 2003 in die Tradition Woodrow Wilsons stellte, als er von der „Verbreitung der Freiheit als der Berufung unserer Zeit“ und von der „Aufgabe einer globalen demokratischen Revolution“ sprach.15 Es ist folglich keine Weiterentwicklung der Begrifflichkeit zu konstatieren, sondern stattdessen eine weitere Ideologisierung.16 Gemäß Art. 5 I d) des Gesetzes zum Römischen Statut des Internationalen Strafgerichtshofes17 unterliegt das Verbrechen der „Aggression“ der Gerichtsbarkeit des Internationalen Gerichtshofes. Der Begriff selbst wird dabei wieder einmal nicht Krisch, Der Staat 2004, S. 272. Zum Begriff des Schurkenstaates gehört, daß er aus der Sicht der USA ein Risiko für die internationale Gemeinschaft darstellt, den internationalen Terrorismus unterstützt (was immer das heißen mag), den Besitz von Massenvernichtungswaffen anstrebt und vor allem den Interessen der Vereinigten Staaten entgegensteht. Fast immer wird er von einem Diktator regiert. Aus aktuellem Anlaß kann sich eine Zusammenarbeit mit den USA ergeben, was seine Einstufung als Schurkenstaat entfallen läßt, vgl. Padtberg, Die Zeit 37 / 2002, www.zeus.zeit.de. 13 Darstellung in Anlehnung an Krisch, Der Staat 2004, hier: S. 276. 14 Wobei Krisch, a. a. O. zutreffend darauf hinweist, daß solche Ansätze geradezu eine Revolution des Völkerrechts darstellen und die bisherigen völkerrechtlichen Maßstäbe, zu denen etwa die Souveränität der Staaten aber auch das Selbstbestimmungsrecht der Völker zählen, zu verschwinden drohen. 15 A. a. O., S. 275, m. w. N. 16 Zu den Einzelheiten der Diskussion um Angriffskrieg , humanitäre und andere Intervention sowie Menschenrechte s. u. 17 BGBl. I 2002, 2144., auch BT-Drs. 14 / 2682. 11 12

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3. Die abstrakte Bestimmung des Angreifers

definiert. Vielmehr soll gemäß Art. 5 II dieses Gesetzes die Gerichtsbarkeit im Falle der Aggression erst ausgeübt werden, sobald eine Bestimmung angenommen ist, die das Verbrechen definiert. Das ist bisher nicht der Fall. Das Völkerstrafgesetzbuch18 enthält keine Bestimmung zur Aggression.

b) Gegenwärtiger allgemeiner Diskussionsstand in bezug auf Art. 26 GG bzw. § 80 StGB Mit der Schaffung der §§ 80 und 80a StGB wurde für die deutsche Strafrechtswissenschaft die Frage nach der Begrifflichkeit des Angriffskrieges besonders virulent. aa) Überblick Die Strafvorschrift des § 80 StGB, die den Angriffskrieg pönalisiert, enthält selbst keinen definitorischen Ansatz.19 Daher muß eine Konkretisierung auf anderem Wege erfolgen. Grundsätzlich besteht die Möglichkeit, die Frage nach dem Angriffskrieg nach rein formalen Kriterien oder nach materiellen Kriterien zu beantworten. Eine formale Betrachtung beschränkt sich darauf, bestimmte losgelöste Einzelaktionen, wie eine Angriffshandlung, wie sie die vorgenannte Resolution aufzählt, oder die Kriegserklärung festzustellen. Eine materielle Betrachtung bezieht die Ursachen und Gesamtzusammenhänge ein. Steinhausen20 stellt eine rein formale Definition auf: „Ein Angriffskrieg im Sinne des § 80 StGB ist das äußere Verhalten eines Staates, mit dem er unter initiativer Anwendung von Gewalt – nämlich mittels einer im erheblichen Umfang durchgeführten Invasion oder Bombardierung – die Gebietshoheit eines anderen Staates verletzt, um durch die Herbeiführung einer Zustandsänderung einen rechtlich begründeten oder nicht begründeten Anspruch durchzusetzen, wobei die Gewaltanwendung nicht notwendig auf Gegenwehr stoßen, jedoch vom Kriegswillen einer der beiden Kriegsparteien begleitet sein muß.“21

Auch Maunz / Dürig schlagen eine formale Definition vor.22 Da §§ 80, 80a StGB keinen eigenen Ansatz für die Beantwortung der Frage, was ein AngriffsBGBl. I 2002, 2254. So auch Epping, Der Staat 1992, S. 39 ff., 41. 20 Der Straftatbestand des Friedensverrates, S. 67. 21 Danach hätte Großbritannien im Jahre 1939 einen Angriffskrieg gegen Deutschland geführt: Die englische Kriegserklärung vom 3. September dokumentierte sowohl den Kriegswillen als auch sein äußeres Verhalten. Es begann im kleinen Rahmen Deutschland zu bombardieren, noch bevor Deutschland seinerseits zum Luftkrieg schritt, vgl. Schultze-Rhonhof, Der Krieg der viele Väter hatte, S. 507. 22 Maunz-Dürig, Art 26, Rn 24. 18 19

b) Gegenwärtiger Diskussionsstand Art. 26 GG bzw. § 80 StGB

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krieg sein soll, bieten, sondern durch den Verweis auf Art. 26 GG erkennen lassen, daß damit ein Angriffskrieg die äußerste Form der Störung des friedlichen Zusammenlebens der Völker ist, müssen diese Strafrechtsnormen im Lichte des Völkerrechts interpretiert werden.23 Das scheint eine rein formale Definition in Anlehnung auf die vorgenannte UN-Resolution nahe zu legen. Damit soll verhindert werden, daß eine wenigstens einigermaßen brauchbare Präzisierung unmöglich wird, wie es bei einer rein materiellen Definition, die u. a. die Kriegsschuldfrage berührt, befürchtet wird.24 Eine strikte Anlehnung an die aufgezählten Fälle der Resolution bietet den Vorteil der Handhabbarkeit und erfüllt die Anforderungen des Bestimmtheitsgebotes des Art. 103 Abs. 2 GG.25 Dem steht gegenüber, daß die Fälle durch den Sicherheitsrat der Vereinten Nationen sowohl widerlegt (Art. 2 der Resolution) als auch ergänzt (Art. 4) werden können und daher lediglich eine Vermutungswirkung begründen.26 Ohnehin ist fraglich, ob eine solche Formaldefinition der Intention des Grundgesetzes überhaupt vollständig entspräche. Art. 26 Abs. 1 Satz 2 GG soll das friedliche Zusammenleben der Völker sicherstellen. Abgesehen davon, daß es zweifelhaft ist, ob eine innerstaatliche Vorschrift dazu überhaupt einen Beitrag leisten kann, ist ein friedliches Zusammenleben immer das Ergebnis des Verhaltens zweier oder mehrerer Staaten zueinander. Daher kann die Frage, wer das friedliche Zusammenleben stört, auch nur durch den Vergleich des Verhaltens der betreffenden Staaten entschieden werden. Damit ist das Problem der Bipolarität aufgeworfen, das in der Notwendigkeit besteht, so viele politische und zwischenstaatliche Gegebenheiten miteinzubeziehen, daß es in der Regel unmöglich sein dürfte, eine eindeutige Verantwortlichkeit eines Kriegsausbruches, um die es letztlich geht, festzustellen. Dementsprechend wird auch von Maunz-Dürig,27 die eine materielle Definition erklärtermaßen ablehnen, eingeräumt, daß es sicherlich nicht darauf ankomme, wer den Krieg erkläre, und auch derjenige, der den ersten Schuß abgebe, keineswegs immer der Aggressor zu sein brauche. Das heißt, daß eine Wertung derjenigen Vorgänge, die zu einem Krieg oder kriegsähnlichen Zustand geführt haben, auch nach Maunz-Dürig vorzunehmen ist. Sie schlagen dafür eine Bewertung wie beim individuellen Notwehrrecht vor. Doch das enthebt nicht der Notwendigkeit, die Frage nach dem Angreifer zu klären, sondern bringt sie gerade auf. Der hochkomplexe Bereich der Notwehrprovokation zeigt, wie schwierig die Abgrenzung zwischen Angriff und Verteidigung sein kann.28 Damit rücken sie in der Sache von einer formalen Auslegung ab.

Einhellige Meinung. Maunz-Dürig, a. a. O. 25 Maurach / Schroeder / Maiwald, a. a. O. 26 Grewe, Rückblick auf Nürnberg, S. 240, weist auf die Relativierungen und Lückenhaftigkeit der Resolution hin. 27 Art. 26, Rn 24. 28 Vgl. nur die umfangreiche Darstellung bei SS-Lenckner, § 32, Rn. 54 ff. 23 24

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3. Die abstrakte Bestimmung des Angreifers

Stree / Sternberg-Lieben29 heben hervor, daß der Begriff Angriffskrieg weder im Grundgesetz noch im Völkerrecht geklärt sei und lehnen die formale Betrachtung der UN-Resolution eindeutig ab. Sie gehen davon aus, „. . . daß Strafbarkeit nur dann eintritt, wenn eine evidente Verletzung des Gewaltverbots nach allgemeinem Völkerrecht vorliegt, es sich mithin um einen nach den Regeln des Völkerrechts eindeutig rechtswidrigen Angriff handelt.“

Danach werden völkerrechtliche Rechtfertigungen der Anwendung militärischer Gewalt, wie Interventionen, Schutz eigener Staatsangehöriger usw. abgehandelt, die die ganze Bandbreite der Diskussion um das Recht zum Kriege wiedergeben. Nach Rudolphi30 ist „unter Angriffskrieg jede völkerrechtswidrige bewaffnete Aggression zu verstehen. Doch ist mit dieser Begriffsbestimmung noch nicht viel gewonnen, bedenkt man, daß das Völkerrecht keinen allgemeingültigen und genau fixierten Begriff der völkerrechtswidrigen bewaffneten Aktion und damit des Angriffskrieges kennt.“

Daher seien unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebots als Angriffskrieg nur solche Aktionen zu erfassen, die nach den Regeln des Völkerrechts eindeutig als rechtswidrige Maßnahmen einzustufen seien. Für Fischer31 ist „dieser auch in Art. 26 GG nicht definierte Begriff . . . eine völkerrechtswidrige bewaffnete Aggression, [er] entzieht sich aber exakter Bestimmung, wie die jahrelangen, erst am 14. 12. 1974 durch die Resolution über die Definition der Aggression beendeten Bemühungen der UN zeigen (z. B. Problematik des Präventivkrieges, des preemptive strike, kolonialen Befreiungskriegs usw.).“

Die Vorschrift sei nur auf eindeutige Fälle anwendbar. Welche darunter zu verstehen seien, wird nicht erörtert. Lackner / Kühl32 greifen diese Definition fast im Wortlaut auf, ohne eine tiefere Erörterung vorzunehmen, lassen aber konkludent erkennen, daß eine materielle Betrachtung vorzunehmen sei. Auch Sonnen33 kommt nicht über die Formulierung hinaus, Angriffskrieg sei eine völkerrechtswidrige bewaffnete Aggression (was in der deutschen Übersetzung heißt, Angriffskrieg sei ein völkerrechtswidriger Angriff). Die UN-Resolution bezeichnet er als Orientierungshilfe zur Bestimmung einer solchen Aggression und verweist ansonsten auf die sogenannten „eindeutigen“ Fälle.

29 30 31 32 33

SS-Stree / Sternberg-Lieben § 80, Rn. 4. SK-Rudolphi, § 80, Rn. 3. In Tröndle / Fischer, § 80, Rn. 2. § 80, Rn. 2. In AK-Sonnen, § 80, Rn. 17 ff.

b) Gegenwärtiger Diskussionsstand Art. 26 GG bzw. § 80 StGB

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Kindhäuser34 versteht unter Angriffskrieg eine völkerrechtswidrige Aggression (wobei es einem Zirkelschluß nahe kommt, den Angriffskrieg durch die Aggression zu definieren), konstatiert aber, daß sich der Begriff einer exakten Definition entziehe. Paeffgen35 greift diese Definition auf, deren Problematik er in mehrfacher Hinsicht herausarbeitet. Er hebt hervor, „daß das Völkerrecht keinen allgemeingültigen und auch nur einigermaßen konturiert-ausdifferenzierten Begriff der völkerrechtswidrigen, bewaffneten Aggression und damit des Angriffskriegs“ [den er also mit dem Angriff gleichsetzt]

präsentiert. Die internationale Abstimmung über die Ausfüllung des Begriffs sei von einem Konsens noch weit entfernt und auch Art. 5 II IStGH enthalte keinen Aggressionstatbestand. Nach Jarras36 sind unter einem Angriffskrieg diejenigen gewaltsamen Aggressionen zu verstehen, die sich völkerrechtlich nicht rechtfertigen lassen. Damit nimmt er eindeutig eine materielle Position ein, sagt aber nicht, wann eine Aggression völkerrechtlich gerechtfertigt ist. Wird so formuliert, kann eine Angriffshandlung gerechtfertigt sein, um einem anerkannten Prinzip des Völkerrechts Geltung zu verschaffen. Bothe37 setzt sich umfassend mit dem Verfassungsgebot des Art. 26 GG auseinander. Bezüglich des Begriffes Angriffskrieg kann er nur feststellen, daß er wenig klar und eine Anknüpfung an die Terminologie des Nürnberger Militärtribunals38 sei. Unter Hinweis auf den Beispielscharakter des Angriffskrieges innerhalb der Verfassungsnorm entzieht er sich einer weiteren Eingrenzung und untersucht stattdessen den Begriff „Völkerfrieden“ und dessen Störung. Eine durch Rechtsüberzeugung getragene Praxis der humanitären Intervention als Ausnahme zum völkerrechtlichen Gewaltverbot sieht er nicht.39 Die dargelegten Ansichten lassen sich weitgehend dahin zusammenfassen, daß der Begriff Schwierigkeiten mache, er in der Anlehnung an das Völkerrecht zu definieren sei, dies seinerseits aber ebenfalls keine klare Begrifflichkeit biete, weshalb man auf eindeutige Fälle beschränkt sei. Was einen solchen eindeutigen Fall ausmache, wird nicht gesagt. Es wird stattdessen nach dem Ausschlußprinzip verfahren und Verteidigungskriege sowie UN-Kollektivmaßnahmen werden ausgeklammert. Auch Präventivkriege40 sollen im Einzelfall keine Angriffskriege seien. § 80, Rn. 3. A. a. O., Rn. 5 f. 36 Jarras / Pieroth, Art. 26, Rn. 2; ähnlich Pernice in Dreier, Art. 26, Rn. 17: staatliche Maßnahmen verstoßen gegen Art. 26 GG, wenn sie völkerrechtswidrigen Zielen dienen. 37 BK-Bothe, Art. 26, Rn. 21 ff. 38 A. a. O., Rn. 23. 39 In: Graf Vitzthum, Völkerrecht, 8. Abschnitt, Rn. 22. 40 SK-Rudolphi, § 80, Rn. 3; SS-Stree / Sternberg-Lieben, § 80, Rn. 4; Maunz / Dürig, Art. 26, Rn. 26. 34 35

5 Clemens

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3. Die abstrakte Bestimmung des Angreifers

Die Anknüpfung an das Völkerrecht wirft ein weiteres Problem auf: § 80 StGB erhält dadurch den Charakter eines Blankettgesetzes. Man versteht darunter im allgemeinen Gesetze, die nur eine Strafdrohung aufstellen, bezüglich des Verbotsinhaltes aber auf (andere) Gesetze und Verordnungen verweisen. Derartige Gesetze gelten als zulässig und mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar.41 Hierbei ist zwischen Verhaltensnorm und Sanktionsnorm zu unterscheiden. Die Verhaltensnorm verbietet die Vorbereitung von Angriffskriegen, die Sanktionsnorm bestraft den Verstoß gegen das von der Verhaltensnorm vorgeschriebene Handeln. Der Inhalt der Verhaltensnorm wird dann durch den jeweiligen Diskussionsstand des Völkerrechts aufgefüllt, und zwar auch bei strikt formaler Anknüpfung an die UN-Resolution, da sie nur eine Vermutungswirkung entfaltet. Ein Verstoß gegen Art. 103 GG resultiert daraus nicht.42 Das Problem ist nicht, daß der Inhalt der Verhaltensnorm variieren kann, sondern daß diese Variation nicht vom deutschen Gesetzgeber beeinflußt wird. Mit der Berufung auf die erlaubte Verteidigung, die Eindeutigkeit und die Präventivschläge erweist sich die Unüberwindlichkeit der Schwierigkeiten aller Bestimmbarkeitsversuche. Denn die Aussage: Angriff ist, was nicht Verteidigung ist, führt zu einem Zirkelschluß. Die Abgrenzungsfrage wird dadurch nicht gelöst. Derartige Ausführungen führen letztlich nur zur Erkenntnis, daß sich die Problematik heute noch genauso stellt wie bei Friedrich dem Großen, dessen Abhandlung genauso wenig oder so viel zu einer exakten, allgemeingültigen Begrifflichkeit beitragen konnte, wie die heutigen Lehrmeinungen. Buddeberg43 versucht das Problem zu lösen, indem sie den Begriff des Angriffskrieges in einen allgemeinen und einen konkreten Teil zerlegt. Dabei erstrebe nach der Kernaussage bezüglich des abstrakten Begriffsteils der Angreifer die Verwirklichung des von ihm geltend gemachten Anspruchs, durch die von ihm zuerst eingesetzte Gewalt gegen den anderen Staat. Der Angriffskrieg sei die initiative Fortsetzung der Politik mit gewaltsamen Mitteln, der organisierte Kampf gegen einen anderen Staat zur Durchsetzung ökonomischer Interessen und politischer Ziele.44 Es komme wesentlich auf die Absicht des Staates an, der die erste nach außen hin sichtbare Gewaltanwendung vornehme.45 Diese Argumentation ist zu eng, weil sie das Vorgeschehen, das zum Kriege führt und dessen Bewertung gerade zu den Komplikationen bei der Definition führt, ausblendet. Indirekt wird das von Buddeberg selbst eingeräumt, wenn sie sagt:46 „Der Krieg vereinigt in sich zwei gegensätzliche, jedoch wechselseitig bedingte Verhaltensweisen der beteiligten Staaten.“ Jescheck / Weigend, § 12 III 2. Entgegen NK-Paeffgen, § 80 Rn. 5, der die Anknüpfung an den jeweiligen Stand der Diskussion im Völkerrecht für eine einzigartige und schwer erträgliche Blankettverweisung auf ein im Werden begriffenes Rechtsgebiet hält. 43 S. 76 ff. 44 A. a. O., S. 77. 45 A. a. O., S. 74. 46 S. 77. 41 42

b) Gegenwärtiger Diskussionsstand Art. 26 GG bzw. § 80 StGB

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Dieser letzte Satz weist auf eine Besonderheit hin, die § 80 StGB von vielen anderen Strafvorschriften unterscheidet: in der Regel ist das Angriffsobjekt einer Straftat, also der reale Gegenstand, an dem sich die Tat vollzieht,47 klar zu erkennen und vom Täter zu unterscheiden. In dem Anschlag auf das Handlungsobjekt ist der Täter unmittelbar zu erkennen. So ist das Eigentum an einer Sache einer Person klar zugeordnet und dementsprechend bspw. beim Diebstahl als Täter feststellbar, wer die Sache dem Eigentümer wegnimmt. Gleiches gilt bei der Tötung, der Brandstiftung usw. Demgegenüber setzt § 80 StGB das Verhalten mehrerer Handelnder zueinander in Beziehung. Daher ist das Handlungsobjekt nicht unmittelbar erkennbar, sondern muß durch wertende Betrachtung ermittelt werden. Das ist der Situation einer Notwehrhandlung gegen eine Nötigung vergleichbar. Auch hier können zwei Gewalthandlungen einander gegenüberstehen, bei denen nur durch normative Wertung einer von beiden die Unrechtmäßigkeit zugeordnet werden kann.48 Diese Deliktsstruktur erschwert ein rechtliches Mißbilligungsurteil. Die Schwierigkeiten, die bei der Definition des „Angriffes“ bestehen, haben von Anfang an den grundsätzlichen Einwand der mangelnden Justitiabilität des Tatbestandes des § 80 StGB aufkommen lassen. Er wurde von den Befürwortern der Aufnahme dieser Vorschrift ins Strafgesetzbuch gesehen und versucht zu entkräften. Klug, dem sich auch die Verfasser des Alternativentwurfs49 zum StGB angeschlossen haben, begegnete dem mit der Einlassung: „Gewiß kann das Tatbestandsmerkmal des Angriffskrieges zu Auslegungsschwierigkeiten führen, aber diese Schwierigkeiten sind keineswegs unüberwindlich. Schon der Verfassungsgesetzgeber geht davon aus, daß der Begriff justitiabel, also einer richterlichen Nachprüfung zugänglich ist. Das ist schon daraus zu ersehen, daß im Grundgesetz zunächst einmal die Verfassungswidrigkeit von Handlungen festgestellt wird, die geeignet sind und in der Absicht vorgenommen werden, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören, insbesondere die Führung eines Angriffskrieges vorzubereiten. Erst anschließend ist angeordnet, daß Handlungen dieser Art unter Strafe zu stellen sind. Wenn zuvor deren Verfassungswidrigkeit deklariert ist, so folgt hieraus, daß der Gesetzgeber von der Möglichkeit der Überprüfbarkeit durch das Bundesverfassungsgericht ausgeht, denn ohne richterliche Kontrollmöglichkeiten hätte die grundgesetzliche Erklärung über die Verfassungswidrigkeit der Friedensstörung keinen Sinn. Und was in der Verfassungsgerichtsbarkeit möglich ist, kann bei den Strafgerichten nicht unmöglich sein.“50

Müller,51 der dazu expressis verbis Stellung nimmt, stützt seine Ansicht auf zwei formale Argumente. Zum einen argumentiert er mit der Rechtmäßigkeit des Tätigwerdens der staatlichen Gewalt angesichts eines überstaatlichen Deliktes. Vgl. Jescheck / Weigend, § 26, I 4. Vgl. zum Problem des tatbestandlichen Unrechtsgehaltes der Notwehr gegen Nötigung: MüKo-Freund, vor § 13, Rn. 22. 49 Alternativentwurf eines Strafgesetzbuches, Begründung, S. 11. 50 Klug, Friedensverrat, S. 164. 51 Pönalisierung, S. 82 f. 47 48

5*

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3. Die abstrakte Bestimmung des Angreifers

Zum anderen leitet er die Möglichkeit strafrechtlicher Auslegung des Begriffes Angriffskrieg daraus ab, daß der Gesetzgeber von der Überprüfbarkeit der Handlungen durch das Bundesverfassungsgericht ausgeht. Damit greift er auf die Stellungnahme Klugs zurück. Während das erste Argument die oben herausgearbeiteten materiellen Einwände nicht berührt (was mit der sehr engen, formalen Begriffsdefinition Müllers zusammenhängt), sondern eine prozessuale Frage betrifft, ist das zweite Argument keines: Denn auch der Verfassungsrichter müßte zunächst eine Begriffsklärung vornehmen und sähe sich dann vor eben die Probleme gestellt, die hier erörtert wurden. Die Aussage Klugs und der ihm folgenden Autoren lautet im Grunde, der Tatbestand sei justitiabel, weil er im Gesetz stehe. Eine nachvollziehbare Begründung ist das nicht. Von ihnen wird auch darauf verwiesen, daß die Geschichte gezeigt habe, daß es zweifelsfreie Fälle völkerrechtswidriger Aggressionen gegeben habe, aus denen der Begriffskern des Angriffskrieges unbestritten und eindeutig zu entnehmen sei. Wie gesehen ist das nicht der Fall. Da die genannten Autoren keine Begründung für ihre Ansicht geben, kann ihr nicht gefolgt werden. Zur Stützung der These von der Justitiabilität des Begriffes Angriffskrieg verweist Klug an anderer Stelle52 auf das bisher einzige Urteil53, in dem über dieses Tatbestandsmerkmal unmittelbar zu befinden war. Dort habe die entsprechende Subsumtion, die zu einer Bejahung des Tatbestandsmerkmals „Angriffskrieg“ innerhalb des § 80a StGB, Aufstacheln zum Angriffskrieg, geführt hatte, keinerlei Schwierigkeiten bereitet. Das lag in dem Fall jedoch daran, daß das Gericht über eine publizistische Fiktion zu entscheiden hatte. In einem Wirtschaftsblatt stand u. a.: „Noch ist die Fahrt in eine neue Wirtschaftskrise zu stoppen: mit militärischen Mitteln . . . Die Industrienationen in Ost und West können nicht tatenlos zusehen, wie ein internationales Preis- und Mengenkartell, die OPEC, alles zerstört, was in Jahrzehnten durch Fleiß und Intelligenz aufgebaut wurde . . . Die Antwort kann nur lauten: Einmarsch.“

Ein realer Vorfall lag dem nicht zugrunde. Die Verallgemeinerung einer solchen gedanklichen Konstruktion ist nicht unproblematisch, da sie reale Sachverhalte oft nur unzureichend erfaßt. Deshalb läßt sich aus diesem Urteil zu § 80a StGB auch kein allgemeingültiger Definitionsansatz zum Angriffskrieg gewinnen. Die Bestimmbarkeit des Angreifers wird zusätzlich dadurch erschwert, daß sich in einem realen Geschehen jede Seite darauf beruft, daß nicht sie es sei, sondern selbstverständlich die jeweils andere. Nach Radbruch54 wird nicht über das Recht zum Krieg, sondern die Schuld am Krieg gestritten, „. . . der Krieg an sich also von allen Seiten als Unrecht empfunden und nur für die sittliche Schuldlosigkeit an seinem Ausbruche plädiert, weil er aufgezwungen sei. Und indem jede Partei gleichermaßen erklärt, den Krieg nicht gewollt zu haben, entsteht das grauenhafte Bild eines von Menschen getragenen und doch ihrer Lenkung entzogenen Ereignisses . . .“ 52 53 54

Aufstacheln, Jescheck-FS. 583 ff. LG Köln, Urteil vom 9. 7. 1980, NStZ 1981, S. 261. Philosophie dieses Krieges, S. 213.

b) Gegenwärtiger Diskussionsstand Art. 26 GG bzw. § 80 StGB

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In den bisherigen Ausführungen scheint auf der einen Seite immer wieder das Problem der Bipolarität auf, das jedem Kriegsgeschehen vorhergeht und innewohnt. Auf der anderen Seite versuchen große Teile des Schrifttums einen Angriffskrieg dann anzunehmen, wenn die Angriffshandlung bzw. Völkerrechtsverletzung eindeutig sei. Das legt die Frage nahe, inwieweit diese Kriterien eine Kriegshandlung kennzeichnen und ob sie tauglich sind, ihn als Angriffskrieg zu deklarieren.

bb) Die Bipolarität des Krieges Unter Bipolarität soll ein aufeinander aufbauendes, wechselseitiges Sichdurchdringen jeweils eigener Tatbeiträge, die zu einem Gesamterfolg führen, verstanden werden. Mit der sogenannten Nebentäterschaft55 hat die Bipolarität gemeinsam, daß jeder Beteiligte, ohne in bewußtem oder gewolltem Zusammenwirken mit anderen Beteiligten zu handeln, Bedingungen für den tatbestandlichen Erfolg setzt. Von der Nebentäterschaft unterscheidet sie das notwendige Zusammentreffen der einzelnen Tatbeiträge. Wie schon erwähnt, ist jeder Krieg regelmäßig ein zwei- oder mehrseitiger Vorgang, an dem zahlreiche Parteien beteiligt sind. Demgemäß führt die Frage nach Recht oder Unrecht eines Krieges und nach den tieferen Zusammenhängen der Kriegsschuld, die von § 80 StGB (und von Art. 26 GG) aufgeworfen wird, zu schwierigen historischen, politischen soziologischen und moralischen Erörterungen. Die Frage der Gerechtigkeit eines Krieges läßt sich in der Sache von der Frage der iusta causa, d. h. den Kriegsgründen und dem gesamten außenpolitischen Zusammenhang nicht ablösen.56 In diesen Zusammenhang sind immer alle in den Krieg verwickelten Staaten eingebettet. An dem Vorgeschehen sind alle Kriegsparteien beteiligt. Die Bipolarität (oder sogar Multipolarität wie im Falle mehrerer Beteiligter, die gleichzeitig in den Krieg eintreten, wie 1914 im Falle des Ersten Weltkrieges) verbietet die Bestimmung des Angreifers im Sinne einer wertenden Unrechtszuweisung aufgrund der isolierten Betrachtung eines ausgewählten Beteiligten. Im Ergebnis heißt das, daß der Tatbestand der Aggression nur aus einer umfangreichen Analyse komplexester Verhältnisse und Geschehensabläufe zu ermitteln ist. Das Problem der Zweiseitigkeit wird auch von Buddeberg57 gesehen: „Denn der Begriff Verteidigungskrieg läßt sich nur zusammen mit dem des Angriffskrieges bestimmen, weil Angriffskrieg und Verteidigungskrieg in wechselseitiger Beziehung zueinander stehen.“

55 56 57

Sch / Sch-Cramer / Heinze, § 25, Rn. 100. Vgl. Carl Schmitt, Nomos, S. 248 ff. S. 79.

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3. Die abstrakte Bestimmung des Angreifers

Buddeberg ist der Auffassung, daß sich beides begrifflich voneinander abgrenzen und damit die Bipolarität auflösen läßt. Aber genau das ist der zweifelhafte Punkt. Das Beziehungsgeflecht ist es gerade, das eine Zuordnung erschwert oder ausschließt. Das ist der grundlegende Unterschied in der Deliktsstruktur des Friedensverrates zu vielen anderen Straftaten des StGB: Bei ihnen bestimmt sich der Tatbestand nicht aus einem Beziehungsgeflecht der Beteiligten, sondern aus jeweils selbständigen Handlungen. Diese Handlungen können zwar auch wechselseitig provoziert sein. So kann im Falle der Körperverletzung der A durch eine Beleidigung des B zur Tat veranlaßt sein. B wiederum kann aufgrund der Körperverletzung zur Tötung des A veranlaßt werden. Aber meistens können die einzelnen Taten voneinander abgegrenzt werden. Die wechselseitige Verstrickung, Provokation führt dann auf der Rechtfertigungs- oder Schuldebene zu Konsequenzen (z. B. zur Annahme von Notwehr bzw. Strafzumessungserwägungen). Sie sind indes ohne Einfluß auf die Tatbestandsmäßigkeit. Der bipolare Charakter einer Entwicklung zum Kriege kann zwei Erscheinungsformen annehmen. Zum einen kann die Vorgeschichte so komplex sein, daß kein Beteiligter als (Haupt-)Kriegsverursacher festzustellen ist. Zum anderen kann es sein, daß beide oder alle Seiten jeweils für sich eine zum Krieg führende Aggressionspolitik betrieben haben. Während im ersten Fall ein Angreifer nicht festgestellt werden kann, ist es im zweiten Fall nicht legitim, einen gesonderten Beteiligten mit dem Rechtsvorwurf der Aggression zu überziehen. Wenn beide bzw. alle Seiten jeweils für sich aus je eigener Motivation eine kriegstreiberische Politik betreiben, ist nicht einsichtig, nur eine von beiden zur Rechenschaft zu ziehen. Es gibt jedoch gedankliche Konstruktionen, denen das Element der Bipolarität weitgehend fehlt. Ein Beispiel war das Szenario in dem Wirtschaftsmagazin, das dem LG Köln zugrunde lag. Ein Indiz dafür kann z. B. sein, daß ein Staat einen anderen, mit dem er keinerlei Interessenkonflikte und keine streitigen Rechtsansprüche hat, mit Krieg überzieht. In der Wirklichkeit freilich dürfte sich dafür kaum ein Beispiel finden, in dem man ausschließlich einem der Beteiligten den Schuldvorwurf der Aggression im Sinne von Verursachung des Krieges machen kann. In der Nichtberücksichtigung der Bipolarität liegt auch die Schwäche der UNResolution, die einen Angriffskrieg dann annimmt, wenn bestimmte Angriffshandlungen festgestellt werden können. Gerade das verschleiert die Probleme der Begrifflichkeit.58 Auch in Fällen, in denen einhellig davon ausgegangen wird, daß kein Angriffskrieg vorliegt, kommt es zu rechtlichen Schwierigkeiten. Ein Hauptfall begegnet in der Diskussion der späten 90er Jahre des 20. und der Anfangsjahre des 21. Jahrhunderts.

58

Und zeigt deren Schwierigkeit.

b) Gegenwärtiger Diskussionsstand Art. 26 GG bzw. § 80 StGB

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cc) Die Eindeutigkeit als Kriterium der Bestimmung des Angreifers Wie oben aufgezeigt wurde, wird immer wieder auf die Eindeutigkeit eines Verstoßes gegen das Völkerrecht als Voraussetzung des Vorliegens eines Angriffskrieges verwiesen. In der Wissenschaft wird die Meinung vertreten, daß es solche eindeutigen Fälle gebe, bei denen der Begriffskern des Angriffskrieges offensichtlich erfüllt sei.59 Jedoch zeigt eine nähere Betrachtung, daß es selbst hier zu Schwierigkeiten kommen kann: Als eindeutiger Fall gilt gemeinhin der Zweite Weltkrieg. Die auf Krieg zielende Politik Adolf Hitlers kann nicht bestritten werden. Seit der Machtergreifung arbeitete Hitler auf Expansion hin und nahm Konfrontationen in Kauf. In dem Buch „Mein Kampf“ war das angekündigt. 1938 sagte er: „Die Umstände haben mich dazu gezwungen, jahrzehntelang fast nur vom Frieden zu reden . . . Der Zwang war die Ursache, warum ich jahrelang nur vom Frieden redete: Es war nunmehr notwendig, das deutsche Volk psychologisch allmählich umzustellen und ihm langsam klarzumachen, daß es Dinge gibt, die wenn sie nicht mit friedlichen Mitteln durchgesetzt werden können, mit Gewalt durchgesetzt werden müssen.60“

Der Krieg war immer fester Bestandteil Hitlerschen Denkens. Dennoch entbindet diese Erkenntnis nicht von der Einbeziehung sowohl der generellen Situation Deutschlands nach dem Ersten Weltkrieg und zwar losgelöst vom Nationalsozialismus, als auch von den eigenen, unabhängig von der Politik des „Dritten Reiches“ entwickelten Offensivplänen anderer Staaten in die Betrachtung, um der Bipolarität und Vielgestaltigkeit der zum Krieg führenden Entwicklung gerecht zu werden. Danach ergibt sich trotz Hitlers Politik ein differenzierteres Bild. Die ohne Volksabstimmung erzwungene Abtretung deutscher Gebiete in Posen und Westpreußen, die Mißachtung des Abstimmungsergebnisses in Schlesien61 sowie das Anschlußverbot der deutschen Teile des untergegangenen Habsburgerreiches an Deutschland gegen den ausdrücklichen Wunsch der Bevölkerung stellten einen klaren Verstoß gegen das gerade erst proklamierte Selbstbestimmungsrecht der Völker dar, so daß eine instabile und nach Veränderung drängende Lage geschaffen war, die den Keim eines zweiten Krieges in sich trug.62 Alternativentwurf zum StGB, Begründung, S. 13; Klug, Friedensverrat, S. 165. Fest, Hitler, S. 738 f. 61 Dazu Erich Mende, Was sagt der Annaberg, S. 3 97 – 401. Der zeitweilige Bundesvorsitzende und Fraktionsvorsitzende der FDP im Deutschen Bundestag beschreibt anschaulich das positive Bewußtsein, mit dem Franzosen und Polen das Völkerrecht brachen. Er zitiert den britischen Premierminister Lloyd George: „Vom geschichtlichen Standpunkt hat Polen kein Recht auf Oberschlesien. Der polnische Aufstand ist eine Herausforderung gegenüber dem Vertrag von Versailles [sic!], der die polnische Freiheit erst wieder aufrichtete.“ Mende faßt zusammen: „Das Unrecht von 1921 nahm seinen verhängnisvollen Lauf und mündete in das neue und größere Unrecht vom 1. September 1939. 62 Fest, a.a.O, S. 756, bspw. nennt die Tschechoslowakei eine einzige von grandioser Siegerwillkür geschaffene Verneinung der Prinzipien, auf die ihre Entstehung gründete, die mit 59 60

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3. Die abstrakte Bestimmung des Angreifers

Betrachtet man weiter, daß Deutschland in der Folgezeit weitreichenden Repressalien ausgesetzt war, die u. a. eine langjährige militärische Besetzung des Ruhrgebietes mit sich brachte, ist es nicht unberechtigt, festzustellen, daß während der Zwanziger Jahre der Krieg gegen Deutschland mit anderen Mitteln weiter geführt wurde. Man wird daher den Aggressionsvorwurf bezüglich des Zweiten Weltkrieges nicht in dem Bestreben sehen können, die Ergebnisse des Jahres 1918 zu revidieren63, sondern stattdessen in bezug auf die weit darüber hinausgehende Lebensraum- und Vernichtungspolitik, die im Gegensatz zu dem Vorgenannten voraussetzungslos war. Der eigentliche Feldzug, für den das Verdikt Angriffskrieg angemessen wäre, wäre demnach derjenige gegen die Sowjetunion gewesen. Kommt man diesbezüglich jedoch zu der Auffassung, daß diese auch ihrerseits zum Krieg entschlossen war64, so gelangt man zu einer Situation, in der sich zwei Staaten mit jeweils eigenem und unabhängig voneinander entwickeltem Kriegswillen gegenüberstanden. Losgelöst von der Frage, ob die Sowjetunion ihn jemals gegen Deutschland entwickelt hätte, hat sie ihn 1939 in Polen, Estland, Lettland, Litauen und in Finnland umgesetzt (russisch / finnischer Winterkrieg 1939 / 40). Überdies ist heute nicht mehr zweifelhaft, daß auch die US-Amerikaner65, und sogar ein Staat wie Polen66 eigene Expansionspläne verfolgten. Das sind Teile des Gesamtkriegsgeschehens, die man nicht außer Acht lassen kann, wenn man zu einer Bewertung, wie sie dem Begriff „Angriffskrieg“ inhärent ist, kommen will. Anders ausgedrückt: Die mit diesem Begriff verbundene Bewerdem Selbstbestimmungsrecht weit weniger zu tun hatte als mit den strategischen und bündnispolitischen Überlegungen Frankreichs. 63 Das aber war das Zentrum der Anklage von Nürnberg. 64 Ernst Topitsch, Stalins Krieg, hat überzeugend nachgewiesen, daß die Sowjetunion zum Krieg entschlossen war, um das nie aufgegebene Ziel der Sowjetisierung Europas zu verwirklichen. Er hat gleichermaßen herausgestellt, daß Deutschland unter Adolf Hitler einen davon vollkommen unabhängigen Kriegswillen gegen die Sowjetunion entwickelt hatte, teils um die Lebensraumpolitik zu verwirklichen, teils aus strategischen Zwängen. Es wäre also verfehlt zu sagen, daß der Ostfeldzug davon motiviert gewesen sei, einem russischen Schlag zuvorzukommen. 65 Vgl. dazu die eingehende Darstellung Bavendamms, Roosevelts Krieg sowie Post, Die Ursachen des Zweiten Weltkriegs. 66 Am 20. August 1939 schrieb der Völkerbundskommissar für Danzig und nachmalige Präsident des Internationalen Roten Kreuzes, Carl Jacob Burckhardt, in einem Bericht an den politischen Direktor des Völkerbundssekretariats, Frank Walters, in: Meine Danziger Mission, S. 147: „Beck [polnischer Außenminister] hat mich in seine Pläne eingeweiht. Weiterhin spielt er sein doppeltes Spiel. Es ist kein deutsches Spiel. Es ist ein Spiel, bei welchem man für Polen auf den höchsten Gewinn hofft, einen Gewinn, der sich ergeben soll aus einer schließlichen und unvermeidlichen deutschen Katastrophe. Aus diesem Grunde treibt man die Deutschen in ihre Fehlhandlungen hinein, und in Danzig läßt man mit Vergnügen die Extremisten triumphieren, während man gleichzeitig immer wieder das Festhalten an den äußeren Formen der Verträge betont. Eines Tages wird man dann die Rechnung präsentieren und Zinsen und Zinseszinsen fordern. . . . jetzt hofft man im Stillen in Warschau nicht nur auf die bedingungslose Integration Danzigs in den polnischen Staatsbereich, sondern auf viel mehr, auf ganz Ostpreußen, auf Schlesien, ja auf Pommern, . . . jetzt sagt man unser Pommern.“

b) Gegenwärtiger Diskussionsstand Art. 26 GG bzw. § 80 StGB

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tung ist selbst hier schwierig. Man erhält keine saubere Aussage, wenn man als Resümee einer sechseinhalbjährigen, vielgestaltigen Völkerschlacht den Blick verengend auf einen Beteiligten richtet und nur ihn als Angreifer bezeichnet, selbst dann nicht, wenn seine Politik unzweifelhaft auf Krieg angelegt war. Dann aber ist die Frage nach dem Angreifer falsch gestellt. Mit diesen Feststellungen wird das Vorhandensein der Kriegsbestrebungen des „Dritten Reiches“ nicht in Frage gestellt. Jedoch machen sie klar, daß auch in diesem Fall eine isolierte Betrachtung zu Ergebnissen führt, die den Kern des Geschehens nicht erfassen und es daher als untunlich erscheinen lassen, in Gestalt des Angriffskriegsvorwurfes eine einseitige Schuldzuweisung vorzunehmen.67 Daß im Falle des Zweiten Weltkrieges die Zuordnung der Angreifereigenschaft maßgeblich vom politischen Interesse bestimmt war, zeigt die Reaktion des sowjetischen Außenministers Molotow, als er vom deutschen Botschafter über die Planungen der Besetzung Dänemarks und Norwegens im April 1940 unterrichtet wurde: „Wir wünschen Deutschland für seine Verteidigungsmaßnahmen vollen Erfolg.“68

Bereits am 31. Oktober 1939 hatte Molotow in einer Rede vor dem Obersten Sowjet den Friedenswillen Deutschlands gepriesen und die Westmächte als Aggressoren verurteilt.69 Grundsätzliche Kritik zum Bestimmungsmerkmal der Eindeutigkeit wird von Tröndle / Fischer erhoben.70 Die Beschränkung des Anwendungsbereiches der Strafvorschrift auf eindeutige Fälle wiederhole Selbstverständliches und fordere Unmögliches: durch Einschränkung könne Unbestimmtes nicht bestimmt werden. Sie weisen im übrigen darauf hin, daß die unausgesprochenen Kriterien, die bei der Beurteilung des deutschen Angriffes auf Polen71 zugrunde gelegt würden, die gleichen seien, die beispielsweise bei dem Angriff des von den USA geführten Bündnisses der Willigen auf den Irak im Jahre 2003 gälten. Für diesen Fall wurde aber gerade unter Berufung auf die fehlende Eindeutigkeit (z. B. durch Kreß) das Vorhandensein eines Angriffskrieges abgeleitet. Aus den bisherigen Betrachtungen geht die Berechtigung der grundsätzlichen Kritik an der Einordnung eines historischen Geschehens als „Angriffskrieg“ hervor: Existenzfragen wie Krieg und Frie67 Münkler, Über den Krieg, S. 19 ff., hat die verschiedenen Modelle der Kriegsursachenanalyse herausgearbeitet und dabei auf den Unterschied zwischen Anlaß und Ursache hingewiesen, eine Standardunterscheidung in der Geschichtswissenschaft. Im Lichte der Ursachenanalyse bezeichnet Münkler die beiden Weltkriege des 20. Jahrhunderts als eine durch eine kurze Friedensperiode unterbrochene Einheit der Konflikte. Die Ursachenforschung müsse demnach vor 1914 beginnen. Eine solche Analyse darf mit der Suche nach der Verantwortung für den Zweiten Weltkrieg nicht mit der Person Adolf Hitlers beginnen. 68 Zitiert nach Hildebrand, Das vergangene Reich, S. 717. 69 Hildebrand, a. a. O., S. 710. 70 § 80, Rn. 4. 71 Hier verstanden im Sinne einer Angriffshandlung.

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3. Die abstrakte Bestimmung des Angreifers

den können regelmäßig nicht anhand von Rechtsnormen und gerichtsförmigen Verfahren entschieden werden. Sie sind überwiegend nicht justitiabel.72 Die prinzipielle gedankliche Möglichkeit einer Feststellung des Angriffkrieges führt demgegenüber dazu, daß solche Konstellationen – sollten sie denn eintreten – dann auch justitiabel sind. Das Problem der Vorschrift des § 80 StGB ist also eher eins der fehlenden Praktikabilität. Die Vorschrift an sich wäre justitiabel, die Wirklichkeit ist es hingegen nur in Ausnahmefällen.

c) Sonderproblem: Angriffskrieg und humanitäre Interventionen Seit den 90er Jahren des 20. Jahrhunderts kam es mehrfach zu Interventionen internationaler Staatengruppierungen in andere Länder, denen humanitäre Gesichtspunkte zugrunde lagen.73 Unter Intervention ist die Einmischung eines Staates in die inneren Angelegenheiten eines anderen [souveränen] Staates durch Anwendung oder Androhung physischer Gewalt,74 d. h. mit militärischen Mitteln zu verstehen. Sie bedeutet eine Verletzung der Souveränität dieses Staates. Das hat zu einer umfangreichen Diskussion der Rechtmäßigkeit kriegerischer Handlungen unter diesem Spezialaspekt geführt. Zu unterscheiden sind hierbei die Fälle, in denen eine Intervention auf der Grundlage eines Beschlußes des UN-Sicherheitsrates und damit im Einklang mit kodifizierten völkerrechtlichen Normen oder ohne einen solchen Beschluß durchgeführt wird. Diese Fragestellung ist negativer Art: sie wird unter dem kasuistischen Gesichtspunkt geführt, wann eine internationale Intervention keinen Angriff darstellt. In der rechtswissenschaftlichen Literatur wird die Diskussion zu dem Thema teils ausschließlich unter völkerrechtlichen, teils auch unter strafrechtlichen Gesichtspunkten geführt, wobei die strafrechtliche Debatte eo ipso aufgrund Art. 26 GG entscheidend durch völkerrechtliche Aspekte mitgeprägt ist. Aktualisierender Anlaß war der Kosovokrieg im Jahre 1999. Damals versuchte Serbien75 mit militärischen Mitteln die Verselbständigung der mehrheitlich von Albanern bewohnten Region Kosovo zu verhindern. Der entbrennende Bürgerkrieg wurde mit äußerster Härte geführt. Es kam zu hohen Opfern unter der Zivilbevölkerung. Der Sicherheitsrat der Vereinten Nationen erließ die Resolutionen 1160 / 1998 und 72 Grewe, Rückblick, S. 249; von Münch / Kunig-Hernekamp, Art. 26, Rn 34: „Der im Zweifel eher zurückhaltende Umgang, den insbesondere die Rechtsprechung bislang mit Art. 26 pflegt, macht deutlich, wo die Verrechtlichung politischer Maximen an ihre praktischen Grenzen stößt.“ 73 Jedenfalls in den offiziellen Darstellungen. 74 Hier zitiert nach Isensee, m. w. N., JZ 1995, S. 423. 75 Staatsrechtlich muß von der Bundesrepublik Jugoslawien, bestehend aus Serbien und Montenegro, gesprochen werden. Der Kosovo ist eine Region Serbiens, die sich 1998 verselbständigen wollte.

c) Angriffskrieg und humanitäre Interventionen

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1199 / 199876, mit denen Serbien zur Einhaltung der Menschenrechte aufgefordert wurde. In der Resolution 1160 vom 31. März 1998 wird die Bundesrepublik Jugoslawien aufgefordert, „sofort alle weiteren Schritte zu ergreifen, die erforderlich sind, um eine politische Lösung der Kosovofrage im Wege des Dialogs herbeizuführen und die in den Erklärungen der Kontaktgruppe vom 9. und 25. März 1998 genannten Maßnahmen durchzuführen.“ (Ziffer 1)

Nach weiteren Forderungen an beide Seiten wird als Konsequenz etwaiger Nichtbeachtung der aufgestellten Forderungen lediglich „betont, daß im Falle des Ausbleibens konstruktiver Fortschritte in Richtung auf eine friedliche Lösung der Situation im Kosovo weitere Maßnahmen erwogen werden.“ (Ziffer 19, H.d.V.)

Die Resolution 1199 / 1998 des Sicherheitsrates vom 23. September 1998 bringt zunächst die Sorge über die humanitäre Lage im Kosovo, die Flüchtlingsströme und dergleichen zum Ausdruck. Dann verlangt sie von beiden Seiten die Einstellung der Feindseligkeiten, das Eintreten in einen Dialog und das Bemühen, zu einer politischen Verhandlungslösung der Kosovo-Frage zu kommen. Als Konsequenz einer Stagnation bzw. Mißachtung der Resolution wird lediglich unter Ziffer 16 beschlossen, „. . . weitere Schritte und zusätzliche Maßnahmen zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Friedens und der Stabilität in der Region zu prüfen, falls die in dieser Resolution sowie in der Resolution 1160 / 1998 geforderten konkreten Maßnahmen nicht getroffen werden.“ [H.d.V.]

Die Androhung oder Anordnung militärischer oder anderer Maßnahmen gemäß Art. 41 oder 42 der UN-Charta77 wie sie Art. 39 UN-Charta vorschreibt, war darin nicht ausgesprochen. Nach Art. 39 UN-Charta stellt der Sicherheitsrat fest, „. . . ob eine Bedrohung oder ein Bruch des Friedens oder eine Angriffshandlung vorliegt; er gibt Empfehlungen ab oder beschließt, welche Maßnahmen auf Grund der Artikel 41 und 42 zu treffen sind, um den Weltfrieden und die internationale Sicherheit zu wahren oder wiederherzustellen.“

Diese Maßnahmen schließen militärische Mittel aller Art ein. Die beiden Resolutionen gaben demnach keine Handlungsgrundlage für ein militärisches Eingreifen gegen die Bundesrepublik Jugoslawien ab. Die dessen ungeachtet von der NATO geführten Militärschläge wurden von Rußland und China mißbilligt.

76 www.un.org / Depts / german / sr / sr-98 / sr1160 bzw. 1199.htm. od. www.un.org / peace / kosovo / 98sc1160od1198.htm 77 Amtliche Fassung der Bundesrepublik Deutschland: BGBl. 1973 II, S. 431.

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3. Die abstrakte Bestimmung des Angreifers

aa) Interventionen aufgrund von Beschlüssen der Vereinten Nationen Einhellig wird im Schrifttum die Ansicht vertreten, daß eine Intervention völkerrechtlich rechtmäßig ist, wenn sie durch ein Mandat der Vereinten Nationen gedeckt ist. Dementsprechend wird bei solchen Eingriffen die Tatbestandsmäßigkeit i. S. d. § 80 StGB verneint.

bb) Interventionen ohne Beschlüsse der Vereinten Nationen Zu einer erheblichen Kontroverse hat die Frage geführt, wie humanitäre Interventionen, die nicht auf der Basis von Beschlüssen der Vereinten Nationen unternommen werden, einzuordnen sind.

(1) Erste Ansicht: Fehlende Völkerrechtskonformität Ein Teil der Literatur geht nach wie vor von der Unvereinbarkeit von humanitären Interventionen, die nicht auf einer Beschlußlage des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen beruht, aus. Argumentiert wird hierbei u. a. mit dem strikten Wortlaut der Satzung der Vereinten Nationen.78 Ferner wird historisch argumentierend auf die Gründungskonferenz der Vereinten Nationen verwiesen. Diese habe ein mögliches Versagen des Friedenssicherungssystems vorhergesehen und in Konsequenz dessen (lediglich) das Selbstverteidigungsrecht der Staaten in Art. 51 UNCharta als Rechtfertigung des Einsatzes von Waffengewalt außerhalb des Verfahrens des Sicherheitsrates verankert.79 Kunig80 argumentiert mit der Funktionsfähigkeit des UN-Sicherheitsrates, der die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Einschreitens nach Art. 39 UN-Charta weit auslege und unter gewissen Voraussetzungen gravierende Menschenrechtsverletzungen einbeziehe, so daß es keinen tragfähigen Grund mehr gebe, Ausnahmen vom Gewaltverbot ohne Sicherheitsratsbeschluß zuzulassen. Schilling81 sieht ein Recht zu einer humanitären Intervention nur gegeben, wenn der Staat, gegen den sich die Intervention richten soll, völkervertragsrechtlich die Menschenrechte garantiert habe und dann gegen sie verstößt. Alles andere seien unzulässige Einmischungen in die inneren Angelegenheiten eines fremden Staates. Diese staatsbezogene Ansicht stellt es im Grunde ins Belieben der Staaten, Menschenrechte zu gewähren. Schlüssig ist sie insofern, als es in der Tat jedem Staat 78 79 80 81

Z. B. Deiseroth, NJW 1999, S. 3084, 3086. Deiseroth, a. a. O. Das völkerrechtliche Gewaltverbot, Jura 1998, S. 664, 667. ArchVölkerR 1997, S. 430 ff., 442.

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freisteht, die völkerrechtlichen Grundsätze der UNO anzuerkennen oder nicht, ihr beizutreten oder nicht. Unter Hinweis auf die Mißbrauchsgefahr in Gestalt der Bemäntelung staatlicher Eigeninteressen mit humanitären Erfordernissen lehnt Schilling auch für die Zukunft eine Änderung der Rechtslage ab.82 „Die Erkenntnis von der überragenden Bedeutung des Eigeninteresses der Staaten verbietet es, die moralische Forderung nach der humanitären Intervention in das positive Völkerrecht zu übernehmen.“83

Blanke84 rechtfertigt die Bedrohung existenzieller Menschenrechtspositionen als Interventionstitel des UN-Sicherheitsrates, ohne die Frage zu thematisieren, wie eine nicht mandatierte Intervention zu beurteilen wäre. Mit aller Vorsicht wird man daraus ableiten können, daß eine Militärintervention überhaupt nur dem Sicherheitsrat zustehen kann. Zuck85 vertritt am konsequentesten eine ausschließliche Orientierung an der geltenden (und zwar normierten) Völkerrechtslage, da sie ihm als einzig tragfähiger Konsens unter nicht entscheidbaren, differierenden gesellschaftlichen Auffassungen scheint. Auf die gute Absicht komme es nicht an.

(2) Gegenansicht: Völkerrechtskonformität aufgrund Menschenrechtschutzes Ein Teil des Schrifttums behauptet demgegenüber, daß ein Militäreinsatz ungeachtet eines Verstoßes gegen die UN-Charta nicht völkerrechtswidrig sei, wenn er anderen vom Völkerrecht anerkannten Prinzipien, in Sonderheit dem Schutz der Menschenrechte diene.86 Die Befürworter der Zulässigkeit derartiger Eingriffe argumentieren unterschiedlich. Insbesondere wird auf die Lückenhaftigkeit des kodifizierten Völkerrechts hingewiesen. Namentlich die UN-Charta treffe keine Regelung zum Schutz der Menschenrechte und zur Verhinderung von Völkermord.87 Deshalb müsse auf das allgemeine Völker(-gewohnheits)-recht zurückgegriffen werden. Danach seien massive Menschenrechtsverletzungen ein Angriff auf jeden einzelnen Staat, der diesem in analoger Anwendung von Art. 51 UN-Charta das Recht zur Selbstverteidigung gebe.88

A. a. O., S. 452 ff. A. a. O., S. 455. 84 ArchVölkerR 1998, S. 280 ff. 85 ZRP 1999, S. 225 ff. 86 Wilms, ZRP 1999, S. 227 ff.; Laubach, Angriffskrieg oder humanitäre Intervention?, ZRP 1999, S. 276, 279. 87 Herdegen, Völkerrecht, Rn. 9 zu § 16; Doehring, Lehrbuch, Rn. 1013, S. 434. 88 Ebenda. 82 83

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3. Die abstrakte Bestimmung des Angreifers

Im übrigen sei entgegen früherer Auffassung nach heutiger Völkerrechtsdoktrin das Individuum (nicht nur der Staat) selbst Subjekt des Völkerrechts. Werde es in seinen fundamentalen Menschenrechten verletzt, stehe ihm das Recht der Notwehr zu, mit der Folge, daß auch von jedem Staat (als Völkerrechtsubjekt) Nothilfe geleistet werden dürfe.89 Bei der Diskussion durch die UNO nicht mandatierter Militäreinsätze wird bisweilen zwischen „einfachen“ und „qualifizierten“ Völkerrechtsverstößen differenziert. Insbesondere Geppert90 trennt zwischen eindeutigen91 und (dann wohl) weniger eindeutigen Völkerrechtsverstößen. Angriffskriege im Sinne von § 80 StGB seien von im Einzelfall durchaus auch völkerrechtswidrigen kriegerischen Auseinandersetzungen zu unterscheiden. Verfassungsrechtlich verpönt seien nur militärische Aggressionen, die in imperialer und expansiver Absicht darauf angelegt seien, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören. „Ausgenommen [von der Strafbarkeit] sind umgekehrt Aktionen, wie z. B. Kollektivmaßnahmen der UNO, der NATO oder ähnlicher Organisationen zur Wiederherstellung des elementar gestörten Weltfriedens oder des Friedens in bestimmten Regionen unserer Welt; kurz: ausgenommen sind bewaffnete Einsätze, die nicht gewissermaßen die Landkarte verändern wollen, sondern ausschließlich aus humanitären Gründen und damit zur Wahrung elementarer Menschenrechte erfolgen und mit dieser Zielsetzung von der Mehrheit demokratischer Staaten gebilligt werden.“

Im Ergebnis liegt auch Werle auf dieser Linie, der als Angriffskriege lediglich solche Militäraktionen gelten lassen will, die auf die Annexion oder Unterwerfung eines anderen Staates zielten. Humanitäre Einsätze fielen daher von vornherein nicht unter den Straftatbestand des § 80 StGB.92 (Freilich sieht Werle nicht wie Geppert einen Verstoß gegen das Völkerrecht, dem lediglich die Eindeutigkeit fehle, um ihn zur Aggression zu deklarieren, sondern eine Übereinstimmung mit dem Völkerrecht.93) Eine Begründung, warum das so sein soll, gibt weder Geppert noch Werle. Die widerstreitenden Ziele der Charta der Vereinten Nationen (Menschenrechte und Friedenswahrung, sprich Gewaltfreiheit) werden ebenso wenig gegeneinander abgewogen wie die Frage des moralischen Zieles und des formalen Weges, sie zu erreichen, also die Einhaltung des Meinungsbildungsverfahrens im Sicherheitsrat. Eine derartige Simplifizierung hätte zwar zur Folge, daß der Begriff „Angriffskrieg“ des Strafgesetzesbuches konturierbar würde. Aber der Preis dafür wäre die Ausblendung der komplexen völkerrechtlichen Zusammenhänge. Dem steht die völkerrechtliche Akzessorietät des § 80 StGB entgegen.94 89 Doehring, a. a. O., Rn. 1015., ähnlich und weitergehend argumentierend: Maurer, JZ 1999, S. 689, 696; die staatliche Souveränität ende an den Menschenrechten. 90 Gedächtnisschrift für Meurer 2002, S. 315 ff.; 325. 91 So auch SS-Stree / Sternberg-Lieben, m. w. N. 92 Werle, Völkerstrafrecht, 6. Teil, Rn. 1180. 93 A. a. O., Rn. 1160.

c) Angriffskrieg und humanitäre Interventionen

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Im übrigen sind Aktionen, wie diejenige im Kosovo, selten ausschließlich von einem einzigen Motiv geleitet, wie es Geppert für seine Argumentation voraussetzt. Zuck hat darauf hingewiesen, daß die Vereinigten Staaten von Amerika auch handfeste ökonomische und politische Zielsetzungen bei dem Militärschlag verfolgten. Er zitiert den US-Präsidenten Clinton:95 „Es ist auch wichtig für Amerikas nationale Interessen. Werfen Sie einen Blick auf diese Karte. Kosovo ist klein, aber es liegt an einer größeren Verwerfungslinie zwischen Europa, Asien und dem nahen Osten, am Treffpunkt zwischen Islam und sowohl dem westlichen wie dem orthodoxen Zweig des Christentums. Im Süden sind unsere Verbündeten, Griechenland und die Türkei. Im Norden sind unsere neuen demokratischen Verbündeten in Mitteleuropa. Und überall um den Kosovo gibt es andere kleine Länder, die mit ihren eigenen wirtschaftlichen und politischen Herausforderungen kämpfen, Länder, die von einer großen neuen Flüchtlingswelle aus dem Kosovo überwältigt werden können.“

Aus diesen Worten sprechen weniger humanitäre, denn strategische Erwägungen. Maurer96, der die Menschenrechte in ähnlicher Weise verabsolutiert wie Geppert kommt wie jener gleichfalls zu einem Tatbestandsausschluß i.S.v. § 80 StGB, setzt dabei aber auf einer anderen Ebene an. Denn er leitet aus der Zielsetzung des Menschenrechtsschutzes die Unangemessenheit der Begrifflichkeit des § 80 StGB ab und will schon das militärische Geschehen keinen Krieg sein lassen: „Man wird dem militärischen Einsatz zum Schutz der Menschenrechte nicht gerecht, wenn man ihn zum Kriege „hochstilisiert“, so medienwirksam das auch sein mag. Jedenfalls hat er mit dem traditionellen Krieg, der auf Machterhaltung oder sogar Machterweiterung zielt, im Grunde nichts gemein97. Daher ist es auch verfehlt, wenn in diesem Zusammenhang über den gerechten Krieg diskutiert oder gar derjenige, der zum Schutz von Menschenrechten eingreift, als Aggressor abgestempelt wird.“

Angesichts tausender Tonnen von Bomben auf Serbien, die zu zahlreichen Opfern unter der Zivilbevölkerung geführt haben, ist das eine vereinfachende, einseitige Bewertung, deren Sachgerechtheit in Zweifel zu ziehen ist.

94 Wiewohl Geppert gerade damit argumentiert. Dennoch bleibt er wenig überzeugend: Man kann nicht über den Wortlaut des Art. 26 GG, der besagt, daß Handlungen, die geeignet sind, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören, unter Strafe zu stellen sind, hinweggehen. Ein Halbsatz, „es sei denn, damit sollen höhere Ziele verwirklicht werden“, steht nicht dort. Er wäre aus der Gesamtschau der Materie abzuleiten. Dessen enthält sich Geppert. Andere Autoren, die ihm im Ergebnis gleichkommen, tun das unter der gebotenen Abwägung. 95 A. a. O., S. 226. 96 A. a. O. 97 Aber die Clausewitzformel, nach der der Krieg der Einsatz militärischer Mittel ist, um dem Gegner unseren Willen aufzuzwingen, ist erfüllt. Wer angesichts dessen nicht vom Krieg bzw. vom gerechten Krieg reden will, zeigt gerade dadurch, daß er ihn für einen solchen hält.

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3. Die abstrakte Bestimmung des Angreifers

(3) Dritte Ansicht: Unentscheidbarkeit Schließlich gibt es eine nicht unerhebliche Anzahl an Stimmen, die die Frage für nicht entscheidbar hält: Fink98 kommt nach Gegenüberstellung der Argumentationsstränge zu dem Ergebnis: „Die Verfassungsmäßigkeit des Kosovo-Einsatzes der Bundeswehr ist deshalb zur Zeit nur schwer zu beurteilen. Da das Verfassungsrecht in den hierfür maßgeblichen Normen weitgehend auf das Völkerrecht verweist, macht es sich auch abhängig von den dort bestehenden Unwägbarkeiten. Dies ist angesichts des Gebots rechtsstaatlicher Bestimmtheit nicht unproblematisch.99 Diese Unwägbarkeiten müssen aber wohl wegen der Besonderheit der Materie genauso hingenommen werden wie die aus politischer Notwendigkeit für andere Normen des Verfassung schon lange anerkannten Handlungs- und Beurteilungsspielräume.“

Busse100 referiert die völkerrechtlich herausragende Stellung der Menschenrechte u. a. durch die Völkermordkonvention. Aufgrund dieses Vertrages und des Völkergewohnheitsrechts zähle der Menschenrechtsschutz zum zwingenden Völkerrecht (Ius cogens). Damit erreicht er [nur] die gleiche Wertigkeit wie das Verbot des Angriffskrieges: „Problematisch ist nun, daß das Verbot des Angriffskriegs in Art. 2 Nr. 4 UN-Charta nicht direkt Menschenrechte verletzt – sie im Gegenteil schützen soll –, sondern „lediglich“ das militärische Eingreifen zur Verhinderung von Menschenrechtsverletzungen verbietet.101 Zum anderen wird dem Verbot des Angriffskrieges seinerseits Ius cogens-Qualität zugesprochen. Insofern stehen sich zwei Normen mit Ius cogens-Charakter gegenüber. Verkompliziert wird dies noch dadurch, daß der Ius cogens-Charakter der Menschenrechte zwar verbietet, wohl aber nicht gestattet oder gar verpflichtet, zu deren Rettung einzuschreiten.“

An anderer Stelle102 hebt Busse die Bindung an das geltende UN-Recht deutlich hervor und läßt weder die Zielsetzung eines Gewalteinsatzes noch seine Deckung durch den Bundestag als Rechtfertigung gelten. Simma103 konstatiert die Unmöglichkeit rechtlicher Festlegung: „Ob wir die in der Kosovokrise mobilisierte Drohung der NATO als eine Art Kapitel VII Ersatzmaßnahme, als „humanitäre Intervention“ oder als Androhung kollektiver Gegenmaßnahmen mit Waffengewalt betrachten – jeder Versuch einer juristischen Rechtfertigung wird letztendlich unbefriedigend bleiben. Daher wären wir gut beraten, an der Ansicht festzuhalten, die in der deutschen Debatte so nachdrücklich betont wurde, nämlich JZ 1999, S. 1016, 1022 unter Berufung auf Tomuschat, Friedenswarte 1999, S. 33. Dieser Einwand begegnete schon bei NK-Paeffgen, § 80, Rn. 8. 100 ZRP 1999, S. 416, 419. 101 Mit dieser Bewertung stuft Busse, a. a. O., den NATO-Einsatz im Kosovokrieg als völkerrechtswidrig ein. 102 NStZ 2000, S. 631, 633. 103 In: Merkel, Kosovokrieg, 9, 33 als Zusammenfassung seiner Überlegung. 98 99

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die Kosovokrise als einen Einzelfall zu betrachten, in dem die NATO sich wegen des überwältigenden humanitären Notstands entschlossen hat, ohne die Ermächtigung des Sicherheitsrats zu handeln, aus dem aber keine generelle Schlußfolgerung gezogen werden darf.“

Diese eher knappe Zusammenfassung ist bedeutend. Denn mit seinen wenigen Worten konstatiert Simma hier den Ausnahmezustand, über den zu entscheiden nach Carl Schmitt der Inbegriff der Souveränität ist.104 Inbegriff des Ausnahmezustandes wiederum ist die Entscheidung über Krieg und Frieden. Auch die Tatsache, daß Simma keine rechtliche Schlußfolgerung ziehen und eine juristische Einordnung vermeiden will, liegt ganz auf der Linie der Schmittschen Denkweise, wonach im Ausnahmefall das geltende Gesetz aufgehoben ist (eben weil der Ausnahmefall als Grenzfall sich einer juristischen Einordnung entzieht).105 Preuß106 macht eine Rechtfertigung des Kriegseinsatzes von seiner Erforderlichkeit in der konkreten Gestalt abhängig, die er angesichts zahlreicher in Serbien vernichteter ziviler Ziele wie Brücken und Elektrizitätswerke und Opfer unter der Zivilbevölkerung in Frage stellt. Er stellt die völkerrechtsändernde Qualität in Ansehung des nicht erreichten humanitären Ergebnisses des Militäreinsatzes in Frage und betont die Einhaltung strikter Rechtsregeln: „Das Institut der unilateralen humanitären Intervention könnte eine derartige Rechtsgrundlage sein. Angesichts des berechtigten Mißtrauens, das die Völkerrechtswissenschaft gegenüber dieser Rechtfertigung militärischer Gewalt stets gehabt hat, wäre es aber besonders dringend gewesen, ihre strikten Voraussetzungen einzuhalten, insbesondere äußerst skrupulös die Regeln des humanitären Völkerrechts zu beachten. Die hier aufscheinende Wiederkehr des gerechten Krieges verlangt mehr als nur die Gewißheit, für eine moralisch gerechte Sache zu kämpfen. Die Gefahr der Selbst- und Fremdtäuschung ist bekanntlich in Bündnissen, die die Moral mit der Gewalt eingeht, besonders groß. Die Rechtfertigung der humanitären Intervention durch die iusta causa der universellen Menschenrechte erfordert, daß ein universal bestehender Rechtszustand gestört ist und durch die militärische Aktion wieder hergestellt werden soll. Der heute bestehende, universal geltende Rechtszustand ist aber allein die durch die UN-Charta kodifizierte Legalität. Die NATO-Aktionen stellen den Versuch dar, unter Berufung auf die Legitimität einer universalen Moral die Legalität der bestehenden Ordnung zu relativieren; sie wird dadurch zumindest vorübergehend außer Kraft gesetzt. . . . ... Auch in den internationalen Beziehungen gilt, daß die gesetzlose Moral in der Regel mehr Unheil stiftet als das – vermeintlich – morallose Gesetz. Daher besteht die Moral der internationalen Beziehungen in ihrer Legalität. Der gerechte Krieg ist der legale Krieg.“107

Politische Theologie, S. 13. Vgl. Carl Schmitt, a. a. O.; ob Simma diese Übereinstimmung bewußt ist, wird man nicht beantworten können. In dem zitierten Text bezieht er sich nicht auf Schmitt. Aber gerade wenn er seine im Kern übereinstimmende Gedanken unabhängig entwickelt hätte, wäre das ein Indiz ihrer Stichhaltigkeit. 106 In Merkel, Kosovokrieg, S. 115, 132. 107 A. a. O., S. 136 / 37. 104 105

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3. Die abstrakte Bestimmung des Angreifers

Preuß benutzt explicit die Termini des gerechten Krieges und der iusta causa. Damit skizziert er, daß es sich hierbei um die Kernfragen handelt. Er spricht an, daß die Frage des Aggressors zu einer Frage des guten Gewissens wird, daß die Militäraktion leite und bestätigt andeutungsweise die bereits oben erarbeitete Auffassung, daß einem solchen Krieg Kreuzzugsmentalität innewohnt: „. . . so gewinnt man den Eindruck, daß bei der Auswahl der bombardierten Objekte die gebotene Unterscheidung zwischen zivilen und militärischen Zielen nicht immer vorgenommen und daß auch das Verbot des unterschiedslosen Angriffs häufiger mißachtet wurde. Auch hier drängt sich der Eindruck auf, daß das bei der NATO vorherrschende gute Gewissen über die moralische Unanfechtbarkeit des Zieles die Akteure daran gehindert hat, sich gleichermaßen der moralischen und rechtlichen Unanfechtbarkeit der dabei angewandten Mittel zu vergewissern.“108

Der Begriff „Aggressor“ dient als Funktion des guten Gewissens, auf den es sich fokussiert. Das ist die US-amerikanische Missionsidee. Es wird hier die weltanschauliche Dogmatik der Begrifflichkeit bestätigt. Die Bestimmbarkeit im Sinne einer tatbestandlichen Zuordnung ist nicht gegeben. Ipsen109 hebt zunächst hervor, daß die (einfache) Völkerrechtswidrigkeit des NATO-Einsatzes der Verwirklichung des Tatbestandes des § 80 StGB gleichkommt, um danach die gegensätzlichen Standpunkte gegenüber zu stellen, ohne einen von beiden zu favorisieren. Wie alle anderen skizziert er die Problematik, daß Friedenserhaltung und Verhinderung von Massenvertreibungen und -tötungen gleichwertige Ziele der UN-Charta sind. Eine Auflösung des Dilemmas sieht er nicht.110 In seinem Lehrbuch111 ist Ipsen noch zurückhaltender: Die Auffassung, die jede Gewaltanwendung außerhalb der Selbstverteidigung und den nach Kapitel VII der UN-Charta vorgesehenen Maßnahmen für rechtswidrig hält, könne nach wie vor Gültigkeit beanspruchen. Es könne nicht darum gehen, Militäreinsätze zu humanitären Zwecken zu rechtfertigen, sondern in Extremfällen zu entschuldigen. Kreß hat bei der Untersuchung, ob sich die Bundesregierung im Zuge der Beteiligung am Kosovokrieg strafbar gemacht haben könnte, die Frage der Bestimmung des Angreifers offen gelassen und das Vorliegen des Tatbestandes des § 80 StGB aufgrund des Fehlens einer Kriegsgefahr für die Bundesrepublik Deutschland als weiteres objektives Tatbestandsmerkmal verneint.112 Er blendete damit den völkerrechtlichen Aspekt aus, auf den es gemäß Artikel 26 GG aber gerade ankommt. A. a. O., S. 135. In Merkel; Kosovokrieg, 160 ff. 110 A. a. O., insbes. S. 166: „Der Internationale Gerichtshof hätte die Chance, entweder der jugoslawisch / russischen Rechtsposition zum Durchbruch zu verhelfen oder aber eine der dargelegten Argumentationsketten zu verfolgen. Wahrscheinlicher ist allerdings, daß das Weltgericht einer Entscheidung in der Sache ausweichen wird.“ 111 Völkerrecht, § 59, Rn. 26. 112 JZ 2003, S. 908 ff., 911, Anmerkung zur Erklärung der Bundesanwaltschaft bezüglich Strafanzeigen gegen Mitglieder der Bundesregierung wegen Beihilfe zu § 80 StGB. 108 109

c) Angriffskrieg und humanitäre Interventionen

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Die unvollständige Umsetzung des Tatbestandes läßt hier ein Ergebnis zu, das sonst wohl anders ausgefallen wäre. Paeffgen kommt nach eingehender Auseinandersetzung, in der er zum nicht durch den Sicherheitsrat ermächtigten Vorgehen kritisch Stellung nimmt, zu dem Fazit, daß die Begriffsauffüllung des Angriffskrieges mit zahlreichen Unsicherheiten belastet ist.113 In der Artikulation solcher Standpunkte spiegelt sich die ganze Komplexität der Materie von Krieg und Frieden wieder. Sie zeigt auf, wie problematisch in Ausnahmesituationen menschlicher und staatlicher Existenz die Zuweisung eines so bewußt nicht wertneutralen Begriffes wie „Aggressor“ ist.

cc) Angriffskrieg und nichthumanitäre Interventionen Ein Teil des Schrifttums geht den Schritt, die anhand der Debatte über humanitäre Interventionen entwickelten Grundsätze auf nichthumanitäre Interventionen zu erstrecken. So kommt Kreß114 mit seinem Kriterium der Zielsetzung eines Völkerrechtsverstoßes zu einer Legitimierung des Irakkrieges im Jahre 2003. Es spreche „. . . im übrigen viel dafür, den Gewalteinsatz gegen den Irak auch mangels spezifisch völkerrechtswidriger Zielsetzung nicht als Angriffskrieg zu bewerten: Erklärtes Ziel war und ist es, die völkerrechtlich geschuldete Abrüstung des Irak durchzusetzen bzw. den auf eine völkerrechtswidrige Rüstung hindeutenden Indizien in vollem Umfang nachzugehen, was zuvor nicht möglich war, da der Irak mit den UN-Inspektoren nicht in dem völkerrechtlich geschuldeten Maß zusammengearbeitet hat. . . . . . . Dieses Ziel [des Einsatzes] ist auf die Durchsetzung von Völkerrecht gerichtet. Dies hindert zwar nicht die Feststellung der Verletzung des völkerrechtlichen Gewaltverbotes. Bestreiten läßt sich jedoch, daß sich ein solcher Gewalteinsatz gegen die territoriale Integrität oder politische Unabhängigkeit des Zielstaates richtet.“

Der letzte Absatz bedeutet, daß der Autor die Durchsetzung von Völkerrecht mittels der Verletzung von Völkerrecht gelten läßt. Kreß begründet das damit, daß sich das Recht politischer Unabhängigkeit auf völkerrechtskonforme Willensbildung beschränkt. Diese Auffassung läßt unbeachtet, daß die Willensbildung der Kriegskoalition selbst nicht völkerrechtskonform war, als sie das Instrument der Willensbildung, den UN-Sicherheitsrat, vorsätzlich übergangen hat. Wer, wenn nicht die Völkergemeinschaft selber, sollte das Recht zur Bestimmung völkerrechtskonformer Ziele haben? Kreß aber läßt das Ziel die Mittel heiligen. Dem steht der eindeutige Wortlaut der UN-Charta entgegen, die eben nicht jedes Mittel 113 NK-Paeffgen, § 80, Rn. 11. Das Fazit gilt für den Begriff überhaupt, unabhängig von der Spezialfrage humanitärer Interventionen. Diese ordnet er aber auch nicht eindeutig ein. Des weiteren nimmt zu der Frage nicht durch den Sicherheitsrat gedeckter Militäraktionen keine Stellung: AK-Sonnen, § 80 (kompletter Abschnitt). 114 ZStW 2003, S. 295 ff., 331.

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3. Die abstrakte Bestimmung des Angreifers

zur Durchsetzung politischer Ziele gelten läßt, sondern grundsätzlich nur friedliche und ausnahmsweise militärische, dann aber aufgrund von Beschlüssen des Sicherheitsrates. Im übrigen – und das wird man als Haupteinwand gegen eine „erklärte“ Zielsetzung einer Kriegskoalition feststellen müssen – besteht die Gefahr, daß erklärtes und tatsächliches Ziel oft auseinander klaffen: Im Fall des Irakkrieges 2003 steht das inzwischen fest.115 Ergebnis Die Debatte der völker- bzw. strafrechtlichen Rechtmäßigkeit bewaffneter Einsätze wird nach wie vor bzw. zunehmend durch materiellrechtliche Kriterien bestimmt. Dabei zeigt sich eine Tendenz, den Spielraum für solche Einsätze stetig zu erweitern, die man politisch für geboten oder wünschenswert hält, indem man diese als rechtmäßig deklariert und in Konsequenz dessen von der Strafbarkeit ausnimmt. Die Befürworter dieser Linie argumentieren dabei maßgeblich mit der menschenrechtlichen oder sogar mit allgemeinpolitischen Zielsetzung (wie Kreß im Fall des Irakkrieges 2003), also mit der Motivation, von der die Gewaltanwendung geleitet ist. Die Skeptiker kritisieren genau das. Die Diskussion ist nach wie vor so kontrovers, daß eine dogmatisch eindeutige Schlußfolgerung zur Bestimmung der Aggression daraus nicht ableitbar ist. Einige Autoren stellen das expressis verbis fest. dd) Eigene Stellungnahme Militäreinsätze ohne UN-Mandat, wie derjenige gegen Jugoslawien im Kosovokrieg erfüllen die Clausewitzsche Formel, nach der der Krieg die Anwendung physischer Gewalt zur Erzwingung des eigenen politischen Willens ist. Die durchgeführten Bombenangriffe stellen eine Angriffshandlung im Sinne des Art. 3 der UN-Aggressionsresolution 3314 dar und wären damit nach Art 5 III der Resolution als Angriffskrieg anzusehen. Bedingt durch das Fehlen eines eigentlichen Interessenkonfliktes zwischen den Kriegsparteien entfällt hier ausnahmsweise das ansonsten so kennzeichnende Problem der Bipolarität, das wie gezeigt, das Kernproblem bei der Bestimmung des Aggressors darstellt. Schließlich fehlt derartigen Aktionen die Legitimation eines Beschlußes der UNO, die das in der UN-Charta ansonsten vorgesehene Kriegsverbot ausnahmsweise außer Kraft setzen können. Es wäre also folgerichtig, Militäreinsätze ohne UN-Mandat als Angriffskrieg zu bezeichnen.116 (Was freilich nicht von allen Autoren getan wird). Sie stattdessen als rechtmäßig zu bezeichnen, heißt nichts anderes als eine weitere Kategorie des gerechten Kriegs sowie des ungerechten Feindes zu erfinden. 115 S. dazu: Blix, Mission Irak, Wahrheit und Lügen ; die Mißbrauchs- und Eskalationsgefahr sieht auch Ipsen, Völkerrecht, § 59, Rn. 26 als Haupteinwand gegen Militärinterventionen, selbst gegen humanitäre Interventionen an. 116 So auch expressis verbis Zuck, ZRP 1999, S. 225 ff., S. 226.

c) Angriffskrieg und humanitäre Interventionen

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Die Ausklammerung solcher Militäreinsätze aus dem Tatbestand des § 80 StGB, bedeutet bemerkenswerter Weise gerade diejenigen Sachverhalte der Anwendbarkeit der Vorschrift zu entziehen, die sie noch am ehesten erfüllen. Erreicht wird dies indem die Frage nach dem Vorligen des formalen Kriteriums „Angriffskrieg“ mit dem materiellen Argument des Menschenrechtsschutzes beantwortet wird. Das ist ein logischer Bruch. Eine stringente Argumentation müßte hier den Tatbestand bejahen und auf der Rechtfertigungsebene argumentieren. Einer begrifflichen Klärung des Angriffskriegs bzw. der Aggression kommt man auf diese Weise nicht näher. Bezeichnenderweise gibt es Stimmen, die den Tatbestandsausschluß mit der deutschen Geschichte begründen117: „Andernfalls [d. h. bei Erstreckung des Tatbestandes auf nicht von der UNO legitimierte humanitäre Interventionen, d.V.] würde ausgerechnet auf Basis einer als Reaktion auf Aggressionskriege des NS-Staates geschaffenen Vorschrift staatliches Handeln inkriminiert, das sich der jedenfalls nicht völkerrechtsfeindlichen Wahrung evident bedrohter Menschenrechte ganzer Bevölkerungsgruppen, denen bei Unterlassen der Intervention Tod oder unsägliches Leiden drohte, verpflichtet sieht.“

Auch das ist eine Argumentation vom Motiv und nicht vom Tatbestand her bzw. ein Schluß von der Motivation des Handelns auf den Tatbestand. Es mag gute völkerrechtliche und politische Gründe geben, humanitäre Interventionen zuzulassen, auch wenn für sie keine Beschlußlage gegeben ist. Dagegen spricht völkerrechtsdogmatisch jedoch folgender Gesichtspunkt: Wenn man die UNO schlicht mit dem Argument der besseren Moral übergeht, schafft man einen Präzedenzfall. Die bessere Moral beanspruchen viele unterschiedliche Standpunkte. Damit wird man der Weiterentwicklung des Völkerrechts und seiner Maßgeblichkeit für die politische Staatenpraxis eher schaden anstatt nützen.118 Das gilt erst recht, wenn man, wie im Fall des Kosovokrieges, sicher vorhersieht, einen politisch gewollten Beschluß nicht erreichen zu können. Denn dann wird offenkundig, daß der politische Wille ohne Rücksicht auf die Willensbildung der Völkergemeinschaft durchgesetzt wird. Außerdem leidet jede moralische Argumentation an der Instrumentalisierung der Moral, und wessen Moral die bessere ist, wissen wir nicht. Wer das Recht, das ja im Westen kein formal-positivistisches System, sondern ein inhaltevermittelndes Ordnungsinstrument ist, zugunsten nicht entscheidbarer moralischer oder religiöser Grundsätze beiseite schiebt, gibt das einzige Fundament auf, das sich bis heute als bürgerkriegsvermeidend und friedensstiftend erwiesen hat.119 SS-Stree / Sternberg-Lieben, § 80, Rn 4, a.E. Busse, ZRP 1999, S. 417, Fn. 11, verweist in diesem Zusammenhang auf die strikt ablehnende Haltung Chinas und Rußlands zur NATO-Politik. Die russische Botschaft gab am 25. 3. 1999 eine Presseerklärung (9 / 1999) heraus, in der es hieß: „Die Anwendung militärischer Gewalt kann in dieser Situation nicht anders gewertet werden als die Unterminierung der gegenwärtigen internationalen Rechtsordnung und Gesetzlichkeit, als ein schwerstwiegender Verstoß gegen die Charta der Vereinten Nationen sowie gegen allgemein anerkannte Normen des Völkerrechts.“ Der vehemente Widerspruch Rußlands zeigt auch, daß in dem Vorgehen der NATO nicht der Beginn eines neuen Völkergewohnheitsrechts gesehen werden kann. Vgl. auch Preuß, a. a. O. (s. o.) 117 118

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3. Die abstrakte Bestimmung des Angreifers

Die vom Ziel her geführte Debatte, wie sie insbesondere in Deutschland gepflegt wird, leidet vor allen Dingen darunter, daß hier die großen sich abzeichnenden Umwälzungen des Völkerrechts infolge der Globalisierung nicht erfaßt werden, die Krisch als liberale Revolution bezeichnet.120 In diesem Zusammenhang wird der Begriff „Angriffskrieg“ oder „Aggressor“ benutzt, um die Gegner der neuen Weltordnung und der US-amerikanischen Hegemonialbestrebungen zu delegitimieren. Strafrechtlich hieße die Berücksichtigung politischer, moralischer Argumente, den Tatbestand des Angriffskrieges weiter auszuhöhlen bzw. zu verunklaren. Um das zu verhindern, gäbe es nur zwei denkbare Alternativen: Zum einen könnte man, dem älteren Schrifttum folgend, streng von einer Rechtswidrigkeit militärischer Maßnahmen ohne UN-Mandat ausgehen. Konsequenz dieser Ansicht wäre die Verwirklichung des Straftatbestandes des § 80 StGB (es sei denn, man läßt die Intensität des Rechtsverstoßes nicht ausreichend für eine Strafbarkeit sein und kommt durch die Hintertür unsauberer Dogmatik zu einer Zulässigkeit des Einsatzes trotz Völkerrechtswidrigkeit). Zum anderen könnte man, einem Teil des jüngeren Schrifttums folgend, von einer generellen Rechtmäßigkeit solcher Einsätze ausgehen, die dem Menschenrechtsschutz dienen, mit der Folge maßgeblicher Verringerung des Anwendungsbereiches des Tatbestandes des Friedensverrates. Hieraus wird deutlich, daß nur die Einnahme einer Extremposition zu klaren Ergebnissen führt: Entweder erhebt man mit Geppert die Menschenrechte aus moralischen Gründen über alle anderen Prinzipien und untergräbt damit andere Rechtsprinzipien, wie z. B. die staatliche Souveränität. Oder man macht, um das Prinzip der Souveränität zu wahren, mit Schilling einen Einsatz zugunsten der Menschenrechte davon abhängig, daß der Staat gegen den sich ein internationaler Militäreinsatz richten soll, ihrer Geltung erst zustimmen muß. Damit wäre sie seiner Disposition anheim gestellt. Beides mutet befremdlich an.121 Gerade diese Extrempositionen aber wären diejenigen, die einer klaren Abgrenzbarkeit und Definition des Angriffskrieges zugänglich wären. Die Positionen, die demgegenüber die ganze Vielschichtigkeit der widerstreitenden und ineinandergreifenden völkerrechtlichen Grundsätze auszugleichen und ihnen gerecht zu werden versuchen, bewegen sich notwendigerweise in einer begrifflichen Grauzone. Es ist in der Regel nicht sachgerecht, der Komplexität der Wirklichkeit mit Stigmatisierungsbegriffen wie „Aggressor“ oder „Angriffskrieg“ beizukommen. 119 Zuck, a. a. O., S. 227; Busse, NStZ 2000, S. 633 weist zutreffend darauf hin, daß die behauptete Zielsetzung eines Krieges nur als Vorwand dient. Das ist auch das entscheidende Argument gegen Kreß. 120 S. o. 121 Was die Konsequenz einer Verabsolutierung der Menschenrechte bedeuten könnte mag ein Beispiel zeigen: wenn etwa eine der Bundesrepublik Deutschland lebende ethnische Minderheit Sonderrechte für ihre Volksgruppe beanspruchte, könnte deren Nichtgewährung von einer Gruppe anderer Staaten als Menschenrechtsverletzung deklariert werden und zu einem Vorgehen gegen Deutschland auch dann berechtigen, wenn die Vereinten Nationen das nicht unterstützen.

4. Die Rechtsauffassung der bundesdeutschen Strafverfolgungsbehörden zum Angriffskrieg a) Die Rechtsauffassung der Bundesanwaltschaft Sowohl im Fall des Bosnienkrieges im Jahr 1999 als auch im Fall des Irakkrieges im Frühjahr 2003 kam es zu Strafanzeigen gegen Mitglieder der deutschen Bundesregierung aufgrund ihrer angeblichen bzw. behaupteten Beteiligung an den internationalen Interventionen. In keinem der Fälle hat der Generalbundesanwalt ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, weil nach seiner Ansicht die Tatbestandsmäßigkeit zu verneinen war. In beiden Fällen hat er seine Auffassung in einer Presseerklärung geäußert. aa) Kosovokrieg 1999 Zum Bosnienkrieg verlautbarte der Generalbundesanwalt1: „Im Zusammenhang mit dem NATO–Einsatz in Jugoslawien gehen bei der Bundesanwaltschaft täglich mehrere Strafanzeigen wegen der Vorbereitung eines Angriffskrieges nach § 80 bzw. 80a StGB (Aufstacheln zum Angriffskrieg) ein. Der Generalbundesanwalt hat den Sachverhalt geprüft, jedoch keine Ermittlungen eingeleitet, weil Anhaltspunkte für eine Straftat fehlen. Der Straftatbestand der Vorbereitung eines Angriffskrieges nach § 80 StGB erfüllt den Verfassungsauftrag des Artikels 26 Absatz 1 GG. Wie die Bezugnahme auf das Grundgesetz zum Ausdruck bringt, hat sich die Auslegung des § 80 StGB nicht nur an dessen Wortlaut, insbesondere nicht allein am militärisch verstandenen Begriff des Angriffskrieges auszurichten. Vielmehr stellt der Straftatbestand ein Verhalten unter Strafe, das nach den historischen Erfahrungen aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes als Störung des Friedens zu werten ist. Aus dem Wortlaut des Art. 26 GG ergibt sich, daß die Vorbereitung und die Führung [Wortlaut, H.d.V.] eines Angriffs nur einen Unterfall solcher Handlungen bildet, die geeignet sind und in der Absicht begangen werden, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören. Diese Merkmale sind deshalb bei der Auslegung des Begriffs „Angriffskrieg“ in § 80 StGB zu berücksichtigen. Von einer derartigen Eignung und Absicht kann im Blick auf den NATO-Einsatz im Kosovo nicht die Rede sein. Unabhängig davon, ob bereits die UN-Resolutionen 1160 und 1199 oder der sich auf diese Resolutionen stützende Beschluß der NATO deren Intervention im Kosovo-Konflikt zu rechtfertigen vermögen, haben die für den Einsatz der Bundeswehr Verantwortlichen im Rahmen des ihnen zustehenden politischen Ermessens zusammen mit 1

Pressemitteilung Nr. 10 / 1999 vom 21. 4. 1999.

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4. Rechtsauffassung deutscher Strafverfolgungsbehörden zum Angriffskrieg ihren Bündnispartnern ausschließlich in dem Bestreben gehandelt, eine völker- und menschenrechtswidrige Unterdrückung und Vertreibung der Kosovo-Albaner abzuwenden und zu beenden (vgl. § 220a StGB). Dieser Beweggrund ist bereits in den Debatten des Deutschen Bundestages vom 16. Oktober 1998 und vom 25. Februar 1999 deutlich zu Tage getreten. Er ergibt sich überdies aus einer Vielzahl allgemeinkundiger Umstände.“ Bundeskanzler Schröder hat am 26. März 1999 vor dem Deutschen Bundestag unter anderem folgendes erklärt:

[Hier folgen längere Ausführungen zu den behaupteten oder tatsächlichen Menschenrechtsverletzungen durch das Milosevic-Regime, den diplomatischen Bemühungen um eine Beilegung des Konflikts und deren Erfolglosigkeit.] „ . . . Wir hatten deshalb keine andere Wahl, als gemeinsam mit unseren Verbündeten die Drohung der NATO wahrzumachen und ein deutliches Zeichen dafür zu setzen, daß wir als Staatengemeinschaft die weitere systematische Verletzung der Menschenrechte im Kosovo nicht hinzunehmen bereit sind.“ (Bulletin des Presse- und Informationsamtes der Bundesregierung Nr. 13 / S. 137 vom 30. März 1999) Die den Strafanzeigen zugrundeliegende Einschätzung, bei der vom Deutschen Bundestag beschlossenen Beteiligung an einer von der NATO geführten Luftoperation handele es sich um einen Angriffskrieg bzw. um die Vorbereitung eines Angriffskrieges, wird danach den tatsächlichen Umständen nicht gerecht. Sie läßt außer Betracht, daß es der Bundesregierung und ihren NATO Partnern allein darum geht, die Führung der Föderativen Republik Jugoslawien nach langen vergeblichen Verhandlungen zu bewegen, von einer Unterdrückung der albanischen Volksgruppe im Kosovo abzulassen und zu einer friedlichen Politik zurückzukehren. Der militärische NATO–Einsatz erweist sich als ultima ratio gegen die maßgeblich von der jugoslawischen Staatsführung zu verantwortenden Friedensstörung im Kosovo. Er bezweckt letztlich die Wiederherstellung des Friedens in der Krisenregion, indem erklärtermaßen eine mit diplomatischen Mitteln zu findende friedensschaffende und friedenssichernde Lösung gefördert werden soll. Dies wird vom Straftatbestand des § 80 StGB nicht erfaßt.“

Die Bundesanwaltschaft ermittelt hier den Tatbestand aus der der Handlung zugrundeliegenden politischen Absicht und befindet sich damit auf der gleichen Argumentationsebene wie die Meinungen der Literatur, die Militäreinsätze zugunsten der Menschenrechte für unbedenklich halten2. Das Merkmal „Absicht der Friedensstörung“ sei bei der Auslegung des Begriffs Angriffskrieg zu berücksichtigen. Angesichts des Wortlautes von Art. 26 GG ist das ein Zirkelschluß: Art. 26 GG nennt als (einziges namentliches) Beispiel der Friedensstörungsabsicht gerade den Angriffskrieg. Er soll also diese Absicht spezifizieren. Dann ist es nicht angängig den Begriff Angriffskrieg seinerseits durch die Friedensstörungsabsicht definieren zu wollen. Das hieße die Absicht durch sich selbst zu definieren. Davon abgesehen ist ein Rückgriff auf die „Absicht“ der Friedensstörung in Zusammenhang mit § 80 StGB als solcher problematisch: Denn wenn der Angriffskrieg verfassungsrechtlich ein Beispiel der Friedensstörungsabsicht ist, darf man nicht neben der Feststel-

2

Siehe vorherigen Abschnitt.

a) Die Rechtsauffassung der Bundesanwaltschaft

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lung des Tatbestandsmerkmals Angriffskrieg noch ein zusätzliches Merkmal der (spezifischen) Absicht der Friedensstörung fordern. Entweder liegt ein Angriffskrieg vor, dann bedarf es keiner weiteren Absicht3, oder es liegt kein Angriffskrieg vor, dann führt auch die Absicht nicht zur Feststellung des tatbestandlichen Fehlverhaltens. In der Berufung auf die Absicht spiegelt sich jedoch die ganze jahrhundertelange Diskussion um die Rechtfertigung von Kriegen wieder, die von Augustin über Friedrich den Großen bis zu den Alliierten des Zweiten Weltkrieges im Kern immer um die Frage kreiste, welche Absicht ein Kriegführender bei seinem Handeln verfolgte. Im Kern argumentiert die Bundesanwaltschaft genau auf dieser politischen Ebene: kein Angriffskrieg, weil sich die Gewaltanwendung gegen bestimmte Maßnahmen Serbiens richtet und also von keiner „bösen“ Absicht beseelt war.

bb) Irakkrieg 2003 Im März 2003 marschierten die Vereinigten Staaten von Amerika gemeinsam mit Großbritannien in den Irak ein. Luftstreitkräfte bombardierten wochenlang Bagdad und andere Städte. Innerhalb weniger Wochen wurde das ganze Land besetzt und die Regierung abgesetzt. Als Vorwand für diese Militäraktion dienten angeblich nicht erfüllte Abrüstungsverpflichtungen des Irak sowie der behauptete Besitz von atomaren, biologischen und chemischen Waffen. Beide Argumente krankten von Beginn an daran, daß der Sicherheitsrat der Vereinten Nationen in seinen Resolutionen, insbesondere in der Resolution 1441 (2002)4 zum Ausdruck gebracht hat, daß anstelle von Gewaltanwendung erst weitere, intensive Nachforschungen durch Waffeninspekteure durchzuführen seien. Wörtlich wurde darin unter Ziffer 1. beschlossen, „dem Irak eine letzte Chance einzuräumen, seinen Abrüstungsverhandlungen nachzukommen.“

Die in den US-amerikanischen Erklärungen als Kriegsgrund angeführten Waffen wurden nie gefunden. Inzwischen haben sowohl die USA als auch Großbritannien offiziell eingestanden, daß die Sachlage eine andere war, als sie öffentlich dargestellt wurde.5 Der Militäreinsatz erfolgte gegen den ausdrücklichen Willen des UN-Sicherheitsrates sowie der Bundesrepublik Deutschland, Frankreichs und Rußlands. Dementsprechend beteiligten sich – anders als im Kosovokrieg – keine Einheiten der deutschen Bundeswehr an dem Militärschlag gegen den Irak. Jedoch gewährte die Bundesrepublik im Rahmen ihrer Bündnispflichten gegenüber der NATO Überflug-, Bewegungs- und Transportrechte auf ihrem Territorium. Außer3 Die in diesem Kontext auch nicht als besondere Vorsatzform angesehen werden darf, sondern als echtes Motiv, vgl. SS-Cramer / Sternberg-Lieben, § 15, Rn. 71. 4 www.un.org / Depts / german / sr / sr_02 / sr1441.pdf 5 Zu diesem Thema: Blix, Mission Irak.

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4. Rechtsauffassung deutscher Strafverfolgungsbehörden zum Angriffskrieg

dem waren zum Schutz des Bündnisgebietes (und zwar auch der an der Grenze zum Irak gelegenen Türkei, von der die USA in den Norden des Irak einmarschierten) eingesetzte AWACS-Aufklärungsflugzeuge zum Teil mit deutschen Soldaten besetzt. Aufgrund dessen kam es (wie im Fall des Kosovokrieges) zu Strafanzeigen gegen Mitglieder der Bundesregierung wegen der Vorbereitung eines Angriffskrieges gemäß § 80 StGB. Mit einer Presseerklärung6 vom 21. März 2003 teilte der Generalbundesanwalt die Ablehnung der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen Mitglieder der Bundesregierung aufgrund des vorgenannten Sachverhalts mit. Die Erklärung setzt sich eingehend mit der Strafvorschrift einschließlich des historischen Kontextes auseinander. Sie tritt dabei der historisierenden Auffassung bei, wonach das Verständnis der Vorschrift in der deutschen Geschichte zu suchen sei: „Die Entstehungsgeschichte dieses Verfassungsgebotes [des Art. 26 GG, d.V.] ist untrennbar mit der jüngeren deutschen Geschichte verbunden. Ersichtlich waren es die Erfahrungen aus zwei Weltkriegen, die die Mitglieder des Parlamentarischen Rates bewogen haben, rechtliche Vorgaben zu treffen, um zu verhindern, daß von deutschem Boden jemals wieder Krieg ausgehen wird. . . . 7 . . . Das zentrale Anliegen des § 80 StGB, zu verhindern, daß von deutschem Boden jemals wieder ein Krieg ausgelöst wird . . .“8

Im Anschluß daran wird die Tatbestandsmäßigkeit der Entscheidung der Bundesregierung mit der Begründung, daß die neben der Vorbereitungshandlung und des Angriffskrieges erforderlichen anderen Tatbestandsmerkmale, nämlich der Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland an einem Krieg bzw. der Kriegsgefahr für die Bundesrepublik Deutschland nicht erfüllt seien, verneint. „Die Strafvorschrift schützt den Völkerfrieden nicht umfassend sondern nur in dem begrenzten Bereich, in dem Deutschland selbst in eine Konfliktsituation geraten kann. . . . Der Tatbestand setzt voraus, daß Deutschland als Krieg führende staatliche Macht unter Einsatz ihrer Streitkräfte oder in vergleichbar massiver Weise beteiligt sein soll.“9

Unter Berufung auf das hohe Strafmaß der Vorschrift (lebenslänglich) vertritt die Bundesanwaltschaft die Ansicht, daß das Ausmaß der militärischen Handlungen, die die Bundesrepublik Deutschland vorgenommen hat, zu gering sei, um die Schwelle des Tatbestandes zu erreichen: „Ferner verlangt die hohe Strafdrohung eine Tat von Gewicht. Im Hinblick auf Artikel 103, Absatz 2 GG, der nicht nur der tatbestandsergänzenden, sondern auch der tatbestandausweitenden Interpretationen Grenzen setzt, liegt es fern, bloße Duldungs- oder Unterlassungshandlungen unter dem Begriff der Kriegsbeteiligung zu subsumieren.“ 6 Vollständig abgedruckt in: JZ 2003, S. 908 ff. Eine der Einstellungsverfügungen ist im Internet unter www.tacheles-sozialhilfe.de / aktuelles / 2003 / gw3_strafantrag / antwort.html abrufbar. Sie ist erheblich umfangreicher als die Presseerklärung. 7 JZ 2003, S. 909. 8 A. a. O., S. 911. 9 A. a. O., S. 910.

a) Die Rechtsauffassung der Bundesanwaltschaft

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Ausdrücklich wird die Entscheidung der Frage, ob es sich bei dem Vorgehen der Amerikaner und ihrer Helfer um eine Aggression im völkerrechtlichen Sinne handelt, abgelehnt: „Im Rahmen der strafrechtlichen Prüfung ist nicht zu entscheiden, ob die Anwendung von Gewalt durch die Vereinigten Staaten von Amerika ohne oder gegen den Willen des Sicherheitsrates völkerrechtlich zulässig wäre. Die strafrechtliche Bewertung des angezeigten Sachverhalts ist von der Entscheidung dieser Frage nicht abhängig.“10

Die AWACS-Einsätze sollen als „bloße Nichtverhinderung von Angriffshandlungen“ vom Tatbestand des § 80 StGB nicht erfaßt sein. „Auf die Frage, ob dieser Sachverhalt unter Art. 3 f der Resolution 3314 (XXIX) fiele, kommt es somit bei der strafrechtlichen Beurteilung nicht an.“11

Das Vorgehen der Bundesanwaltschaft, Tatbestandsfragen unbeantwortet zu lassen, da andere Merkmale des Tatbestandes nicht als erfüllt angesehen werden, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Jedoch führt hier gerade das Fehlen desjenigen Merkmals zum Tatbestandsausschluß i.S.v. § 80 StGB, das nicht in Art. 26 GG enthalten ist (Kriegsgefahr für die BR Deutschland). Die unvollständige Umsetzung der Verfassungsvorschrift bietet also den Boden, die Kernfrage des Tatbestands unbeantwortet zu lassen. Außerdem hätte der Sachverhalt zumindest Anlaß geboten, zu untersuchen, welcher Gefährdung eines Abschusses deutsche Flugzeuge ausgesetzt waren, ob die Gefahr von Anschlägen auf deutschem Territorium (ähnlich demjenigen auf das World Trade Center im Jahre 2001) oder auf deutsche Einrichtungen wie Botschaften usw. bestand12 und wie diese dann unter dem Gesichtspunkt der Kriegsgefahr für die Bundesrepublik Deutschland auszulegen gewesen wären. In beiden Fällen geht also die Bundesanwaltschaft gerade und ausschließlich den Argumentationssträngen nach, die das Verhalten der Bundesregierung im Lichte des § 80 StGB unbeanstandet und die politische Entscheidung unberührt läßt. Mit beiden Entscheidungen wird einer Ausdehnung des Kreises der erlaubten Kriege der Boden bereitet.

A. a. O., S. 911. Ebenda. 12 Der israelische Militärhistoriker Martin van Creveld faßt solche Erscheinungsformen von Gewalt in „Die Zukunft des Krieges“, S. 84 ff., 99 als „nicht trinitarischen Krieg“ zusammen, die er dem Krieg im Clausewitzschen Sinne entgegenstellt. Die Bundesanwaltschaft hätte angesichts der Internationalisierung solcher Konflikte und Gefahrenlagen Anlaß gehabt, den Kriegsbegriff an sich und seine neueren Erscheinungsformen zu untersuchen. 10 11

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4. Rechtsauffassung deutscher Strafverfolgungsbehörden zum Angriffskrieg

b) Die Rechtsauffassung der Gerichte zum Angriffskrieg aa) Landgericht Köln Im Jahre 1981 hatte das Landgericht Köln in einem Fall über den Tatvorwurf des § 80a StGB, Aufstachelung zum Angriffskrieg, zu entscheiden. Dem Verfahren lag folgender Sachverhalt zugrunde:13 Der Angeklagte, ein Journalist, der vor allem wirtschaftspolitische Artikel veröffentlichte, war Herausgeber des Wirtschaftsblattes „basis – Die Wirtschaftsinformation des Monats“, das monatlich erschien und sich an freiberufliche Personen, insbesondere Ärzte, Architekten, Rechtsanwälte und Unternehmer wandte, um sie u. a. über Vermögensanlagen und steuerliche Abschreibungsmöglichkeiten zu informieren. Die Auflagen betrugen etwa 40.000 Exemplare. In einer Ausgabe dieses Blattes befaßte sich der Angeklagte mit der seinerzeitigen Energiekrise und ihren wirtschaftspolitischen, vor allem die Investitionen betreffenden Auswirkungen. Diese Wirtschaftsanalyse steht unter der Überschrift: „Nach Genf und Tokio: eine Alternative heißt Depression . . .“ Unter der Überschrift „Die andere heißt Krieg“ wird dann folgendes ausgeführt: „Noch ist die Fahrt in eine neue Wirtschaftskrise zu stoppen: mit militärischen Mitteln. Führende Politiker wie Helmut Schmidt, Ex-Nato-Chef Alexander Haig (der als Präsidentschaftskandidat gegen Carter gehandelt wird), Henry Kissinger und selbst der Chef-Kommentator der Prawda sprechen immer deutlicher vom Krieg ums Öl, der uns alsbald bevorsteht. In der Tat: Die Industrienationen in West und Ost können nicht tatenlos zusehen, wie ein internationales Preis- und Mengenkartell, die OPEC, alles zerstört, was in Jahrzehnten durch Fleiß und Intelligenz aufgebaut wurde und 20 – 30 Millionen Arbeitslose beschert.“ „Beispiel Libyen. Dort ruhen über 10% der Weltreserven. Libyen war teilweise bis zu einem Viertel an unserer Ölversorgung beteiligt. Das libysche Öl kostet in der Förderung ca 0,85 Dollar pro Barrel. Zuletzt wurde es von Tripolis für knapp 20 Dollar verkauft. Und da Libyen mit seinen zwei Millionen Einwohnern längst den Hals übervoll hat (jeder Libyer kann in ein Haus mit Garten und Klimaanlage ziehen und in einem vom Staat spendierten Toyota herumkutschieren), droht Staatschef Ghaddafi dem Westen, demnächst die Ölförderung überhaupt einzustellen. Nachdem die iranische Förderung schon auf ein Drittel Schah-Jahre geschrumpft ist, bedeutet ein Stop aus Libyen den Kollaps. Die Antwort kann nur lauten: Einmarsch. Die verbale und die tatsächliche Erpressung von zwei Milliarden Menschen der Industrienationen durch zwei Millionen Beduinen unter einem notorischen Megalomanen hat ihre Grenze erreicht. Das Kriegsrisiko ist minimal, sowohl militärisch, als auch politisch. Die Besetzung der wichtigsten Ölfelder im Nahen Osten ist bestenfalls ein Kommando-Unternehmen, wobei die Araber bei ihrer bekannten Kriegstüchtigkeit wahrscheinlich sofort kapitulieren werden. Auch ihre politische Rechnung, das Setzen auf ein Eingreifen der Sowjetunion, geht nicht auf. Die Russen sind aufgrund ihrer mittelfristig fixierten Planwirtschaft noch viel stärker von sicheren Ölimporten 13

NStZ 1981, S. 261, s. o.

b) Die Rechtsauffassung der Gerichte zum Angriffskrieg

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abhängig als der flexible, da marktwirtschaftlich disponierende Westen. Geheimdienstberichte aus Moskau beweisen das. Der Einbruch der Sowjetwirtschaft ist noch viel schlimmer als der in den USA. Allein ein Wegfall fest eingeplanter Ölimporte aus dem Iran hat in den südlichen Sowjetrepubliken zum Chaos geführt.“

Das Gericht sah hier keine Schwierigkeiten, das Tatbestandsmerkmal Angriffskrieg festzustellen. Das muß jedoch in Zusammenhang mit dem Delikt des „Aufstachelns“ gesehen werden, das auf ein gewünschtes, d. h. gedachtes Ergebnis abzielt. Der Begriff Aufstacheln ist § 130 StGB entnommen. Er bedeutet ein gesteigertes, auf die Gefühle des Adressaten gemünztes propagandistisches Einwirken. Ziel der Aufstachelung ist nicht nur das Hervorrufen einer Gefühlsregung, sondern darüber hinaus der Bereitschaft zur Ausführung einer Tat14. Von der Anstiftung gemäß § 26 StGB ist die Aufstachelung im wesentlichen dadurch zu unterscheiden, daß jene den Erfolg der Haupttat voraussetzt. Tritt er nicht ein, sei es, daß die Haupttat gar nicht erst das Versuchsstadium erreicht, sei es, daß ein Versuch, zu dem angestiftet wurde, scheitert, so liegt keine vollendete Anstiftung vor. Demgegenüber bedarf ein Aufstacheln nicht des Erfolges einer anderen Tat. Vielmehr ist die Hervorrufung von Tatbereitschaft entscheidend. Demgemäß bezweckt, wer zum Angriffskrieg aufstachelt, die Ausführung dieser konkreten Tat durch andere, aber der tatsächliche Ausbruch eines Krieges ist noch ungewiß und wird vom Tatbestand nicht vorausgesetzt.15 Vielmehr soll allgemein Kriegsbereitschaft ausgelöst werden. Weil nun die Aufstachelung den Charakter eines Propagandadeliktes hat und daher auf gedachte Kriege zielt, kann sie sich auch auf Kriege beziehen, die theoretisch eindeutig als Angriffe einzuordnen sind, beispielsweise, weil ihnen als einseitigen nicht aus komplexen Vorentwicklungen resultierenden Aktionen das Merkmal der Bipolarität fehlt. Daß das eine rein gedankliche Konstruktion ist, die in der Wirklichkeit nicht oder kaum anzutreffen sein wird, geht aus dem zitierten Abschnitt hervor. Das heißt, § 80a StGB erfaßt Fälle von Angriffskriegen, die für § 80 StGB praktisch kaum in Betracht kommen, da hier nur reale Fälle erfaßt werden. So ist es im Fall, den das LG Köln zu entscheiden hatte. Der Krieg, an den der Autor des Wirtschaftsblattes dachte, war nicht realer, sondern gedanklicher Natur. Er fordert aus dem Stand heraus ein voraussetzungsloses militärisches Vorgehen. Wirkliches, historisch sich entwickelndes und bedingendes Geschehen ist nicht auf einen solch einfachen Nenner zu bringen. bb) Amtsgericht Tiergarten Die Rechtsprechung hatte bislang noch nicht über eine Anklage zu entscheiden, der § 80 StGB zugrunde lag. In den praktisch auftretenden Fällen, in denen das denkbar gewesen wäre, wurde, wie soeben dargestellt, die Einleitung von Ermittlungen abgelehnt. Jedoch mußten sich verschiedene Abteilungen des Amtsgerich14 15

Tröndle / Fischer, § 80a, Rn. 2. Buddeberg, S. 102.

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4. Rechtsauffassung deutscher Strafverfolgungsbehörden zum Angriffskrieg

tes Tiergarten,16 nachfolgend das Landgericht Berlin und schließlich das Kammergericht mit der Frage befassen, ob der Bundeswehreinsatz im Kosovo einen Angriffskrieg darstellte. Hintergrund waren öffentliche Aufrufe17 zu Gehorsamsverweigerung bzw. zur Entfernung von der Truppe, gerichtet an die Soldaten, die an dem Einsatz teilnehmen sollten. Unter der Überschrift: „Aufruf an alle Soldaten der Bundeswehr, die am Jugoslawienkrieg beteiligt sind: Verweigern Sie Ihre weitere Beteiligung an diesem Krieg“

wird eine politische und rechtliche Bewertung des Jugoslawienkrieges abgegeben, die ihn als ausdrücklichen Verstoß gegen Art. 26 GG einordnet. Er gipfelt in der Aufforderung: „Eine Beteiligung an diesem Krieg ist nicht zu rechtfertigen. Verweigern Sie deshalb Ihre Einsatzbefehle! Entfernen Sie sich von der Truppe! Lehnen Sie sich auf gegen diesen Krieg.“

Sie enthält die Aufforderung zu zwei selbständig vom Wehrstrafgesetzbuch erfaßten Straftaten: Die mit dem dritten Satz geforderte Fahnenflucht ist eine Straftat gemäß § 16 WStG, die im zweiten Satz geforderte Gehorsamsverweigerung ist eine solche gemäß § 20 WStG, so daß der Aufruf als öffentliche Aufforderung zu Straftaten gemäß § 111 StGB in Betracht kam und entsprechende Verfahren durchgeführt wurden. Dabei hielten es die Gerichte teilweise für erheblich, zu klären, ob der Kosovokrieg völkerrechtlich rechtmäßig war. Denn gemäß § 22 I WStG handeln Soldaten im Fall der Gehorsamsverweigerung gemäß § 20 WStG nicht rechtswidrig, wenn der Befehl nicht verbindlich ist, insbesondere wenn durch das Befolgen des Befehls eine Straftat begangen würde. Das veranlaßte die Strafabteilungen bzw. Kammern zu einer Inzidentprüfung hinsichtlich der Völkerrechtswidrigkeit des Krieges. Die Abteilung 254 des Amtsgerichts prüft in dem Urteil vom 4. November 199918 die Frage der Rechtmäßigkeit des Kosovokrieges ausführlich, kommt aber zu dem Ergebnis, daß sie strittig, und gegenwärtig nicht erkennbar sei, welche Begründungslinien sich letztendlich durchsetzen. Daraus folgert es einen Tatbestandsirrtum gemäß § 16 StGB oder zumindest einen vermeidbaren Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB, in dem sich der Angeklagte befunden habe. Das Gericht umgeht also nicht nur die Frage nach dem Vorliegen des § 80 StGB, sondern es konstatiert sogar dessen Nichtfeststellbarkeit als eine Voraussetzung der Verneinung des Tatbestandes des § 111 StGB. Damit hat das Gericht die mangelnde Justitiabilität des § 80 StGB konkludent festgestellt.19 16 Die nachfolgende Darstellung orientiert sich an den veröffentlichten Entscheidungen, neben denen noch diverse unveröffentlichte stehen, vgl. Busse, NStZ 2000, S. 631 ff. 17 Vollständiger Text der Aufrufe abgedruckt in JR 2001, S. 472. 18 NStZ 2000, S. 144 ff., 145. 19 Wenn auch § 80 StGB nicht wörtlich angesprochen ist. Das Gericht rekurriert vielmehr ausschließlich auf Art. 26 GG. In der Sache macht es keinen Unterschied.

b) Die Rechtsauffassung der Gerichte zum Angriffskrieg

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Demgegenüber verurteilte die Abteilung 27720 den Angeklagten. Es sah den Tatbestand der Aufforderung zu Straftaten i.S.v. § 111 StGB als erfüllt an. Auf die Frage der Völkerrechtswidrigkeit sollte es nach Ansicht des Gerichts nicht ankommen, um dann trotzdem festzustellen: „Die Frage des Einsatzes wurde in einem demokratischen Prozeß, mit einer großen Mehrheit im Bundestag beschlossen, nachdem zunächst versucht worden war, ohne Einsatz von Waffen eine politische Lösung herbeizuführen. Die Zustimmung der NATO-Staaten lag vor, andere Großmächte wurden konsultiert und Ziel des Krieges war weder sinnlose Zerstörung noch Eroberung. Das Gericht vermag daher weder einen Verstoß gegen Art. 26 GG noch gegen die Regeln des allgemeinen Völkerrechts in der Gestalt erkennen, daß sie kriminellem Unrecht gleichzusetzen wäre.“

Diese Begründung ist in mehrfacher Hinsicht bedenklich: Das Gericht schließt hier von dem Bestehen einer Mehrheit und der Einhaltung der Verfahrensregeln auf die Verfassungsmäßigkeit des Bundestagsbeschlusses. Das ist unzulässig: Jeder Bundestagsbeschluß kann gemäß Art. 93 I Nr. 2 GG auf seine Verfassungsmäßigkeit überprüft werden. Seiner bloßen Existenz kommt keine Indizwirkung auf die Übereinstimmung mit Grundgesetz oder Völkerecht zu. Die Begründung des Amtsgerichts läuft auf eine Aushebelung der Kontrollbefugnis des Bundesverfassungsgerichts und letztlich der Verfassungsordnung hinaus. Die Nichtzustimmung Rußlands bleibt ebenso unthematisiert wie die fehlende Deckung des Einsatzes durch die UNO (und damit die Möglichkeit eines Verstoßes der Beteiligung deutscher Truppen an dem Krieg gegen Art. 25 GG). Schließlich wird die politische Zielsetzung des Krieges als weiteres Argument („daher“) für die Rechtmäßigkeit des Einsatzes angeführt, freilich ohne dabei zu berücksichtigen, daß der Einsatz einen Eingriff in die Souveränität eines Völkerrechtssubjekts bedeutete. Es fragt sich, warum das Gericht so ausführlich die Teilnahme der Bundeswehr an dem Kosovokrieg legitimiert, wenn es doch darauf nach eigenen Worten nicht ankommen soll.21 Eine klare Subsumtion zu § 80 StGB fehlt hier. Die Abteilung 239 schließlich hält im Gegensatz zu den vorgenannten die Völkerrechtsmäßigkeit bzw. -widrigkeit des NATO-Einsatzes für die Kernfrage der Anwendung des § 22 WStG und führt dementsprechend eine umfangreiche Prüfung durch, die es zu dem Ergebnis der Völkerrechtswidrigkeit des Krieges und aufgrund dessen zum Freispruch kommen läßt. In einem Nachsatz überrascht das Gericht dann jedoch mit einem Schwenk: „Ob der Einsatzbefehl kriminelles Unrecht ist, ist für die hier zu entscheidende Frage nicht von Bedeutung.“

NStZ 2000, S. 651. Richtig wäre gewesen, eine angenommene Völkerrechtswidrigkeit des Einsatzes als nicht ausreichend für die Voraussetzung der Unverbindlichkeit eines Befehls und damit der Straflosigkeit gemäß § 22 WStG festzustellen, vgl. Geppert, S. 323. Diese Begründung hätte aber gerade zu einer eingehenden Prüfung der Rechtsfrage des Bundeswehreinsatzes führen müssen, die nicht bei politischen Erwägungen stehen bleiben darf. 20 21

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4. Rechtsauffassung deutscher Strafverfolgungsbehörden zum Angriffskrieg

Angesichts des Wortlautes von § 22 WStG, in dem es in beispielhafter Aufzählung heißt, daß eine Straftat zur Unverbindlichkeit des Befehls führe, ist eine solch isolierte Festsstellung falsch. Konsequent wäre gewesen, aus den eigenen Ausführungen den Schluß zu § 80 StGB zu ziehen. Das tut aber selbst diese Abteilung des Amtsgerichts Tiergarten nicht, so daß letztlich keiner der befaßten Spruchkörper die heikle Frage der Strafvorschrift über die Vorbereitung des Angriffskriegs näher thematisiert.

cc) Landgericht Berlin In der Berufungsentscheidung 78 Js 218 / 9922 des Landgerichts Berlin beschränkt sich das Gericht auf eine Aburteilung wegen Aufforderung zur Fahnenflucht gemäß § 16 WStG, für die die Rechtfertigungsvorschrift des § 22 WStG nicht gilt, weshalb der Frage der Rechtmäßigkeit des Krieges nicht nachgegangen wurde. Ob daneben eine Aufforderung zur Gehorsamsverweigerung gemäß § 111 StGB i.V.m. § 20 WStG vorlag, konnte nach Auffassung des Gerichts dahingestellt bleiben. In diesem Zusammenhang wäre es aber „. . . sehr wohl darauf angekommen, ob die erteilten Befehle verbindlich sind oder nicht, weil gegen Völkerrecht oder die Verfassung verstoßen wird, wofür der Angeklagte beachtliche Gründe anführte.“

Diese Urteilsbegründung läßt außer acht, daß es im Hinblick auf die Strafzumessung nicht unberücksichtigt bleiben kann, ob zu einer oder mehreren Straftaten aufgerufen wird. Denn abgesehen von der Frage des Konkurrenzverhältnisses der §§ 16 und 20 WStG, das hier nicht thematisiert wird und gegebenenfalls im Sinne der Tateinheit zu beantworten gewesen wäre, liegt es nahe, eine erhöhte Intensität der Aufforderung zu Straftaten anzunehmen, wenn das besagte Flugblatt alle denkbaren Formen der Verweigerung militärischer Pflichten auflistet und somit zu einem gesteigerten Schuldvorwurf im Hinblick auf § 111 StGB zu gelangen.

dd) Kammergericht Das Kammergericht als Revisionsinstanz beschreitet einen völlig anderen Weg23 und kommt über eine an Art. 5 GG orientierte (fragwürdige24) Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Auffordern“ (in § 111 StGB) zu dem Ergebnis, daß es bereits hieran fehle. Aufgrund dessen brauchte das Gericht die Frage nach der rechtlichen Einordnung des Militäreinsatzes, bezüglich dessen zur Gehorsamsverweigerung „angeregt“ wird, nicht zu beantworten. Es stellt zwar die gegenteiligen Auffassun22 23 24

Nicht veröffentlicht, liegt dem Verfasser vor. Urteil vom 29. 6. 2001, JR 2001, 472 ff. Vgl. Anmerkung Schroeder, JR 2001, 474.

b) Die Rechtsauffassung der Gerichte zum Angriffskrieg

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gen zu diesem Themenkomplex kurz gegenüber und betont im Gegensatz zu einigen Entscheidungen der Vorinstanzen die grundsätzliche Erheblichkeit dieser Frage im Rahmen der Prüfung des § 111 StGB, die sich aber konkret wegen des Fehlens der Aufforderung nicht stelle. Hier könne daher die Frage offen bleiben.25

ee) Bundesverfassungsgericht Das Bundesverfassungsgericht hatte angesichts des gleichen Geschehens in einem Organstreitverfahren zu prüfen, ob Rechte des Bundestages verletzt seien, indem die Bundesregierung der Beteiligung an dem Krieg zugestimmt habe. Dem Antrag lag die Behauptung zugrunde, der Beschluß des Bundestages zur Beteiligung der Bundeswehr26 verletze mit u. a. Art. 26 GG die verfassungsrechtliche Grundlage von § 80 StGB. Mit seiner Entscheidung27 verwarf das Gericht den Antrag als unzulässig, da weder eine Verletzung der Rechte des Deutschen Bundestages noch derjenigen der antragstellenden Fraktion durch den Beschluß erkennbar sei. Dementsprechend wird die materiellrechtliche Frage der Verletzung des Art. 26 GG nicht geprüft. Das ist an sich folgerichtig. Jedoch hebt das Gericht ausdrücklich hervor, daß der Bundestag seinen Beschluß in positiver Kenntnis dessen, daß der Militäreinsatz der NATO im Kosovo ohne Ermächtigung des Sicherheitsrates erfolgen würde, gefaßt hat. Das hätte es nahegelegt, zumindest in einem obiter dictum auf Art. 26 GG einzugehen. Dessen enthält sich das Gericht aber. Das deutet darauf hin, daß das Bundesverfassungsgericht eine politische Entscheidung gar nicht erst mit der Frage einer möglichen Strafbarkeit konfrontieren wollte. Dennoch stellt es fest, daß der Bundestagsbeschluß die NATO-Luftangriffe decke. Dieser Satz ist im Rahmen einer Unzulässigkeitsentscheidung überflüssig.28 Es ist demnach festzustellen, daß das Verfassungsgericht der politischen Entscheidung des Bundestages eine Zustimmung erteilt, obwohl es sich aufgrund der Unzulässigkeit des Antrages diesbezüglich jeden Kommentars hätte enthalten können oder sogar müssen. Für den Untersuchungsgegenstand ist damit festzuhalten, daß auch das Bundesverfassungsgericht eine Tendenz erkennen läßt, auf eine Entscheidung in einer Rechtsfrage zu verzichten, um den Handlungsspielraum der politischen Entscheidungsorgane nicht einzuschränken.

A. a. O., S. 474. BT-Drs 13 / 11469. 27 2 BvE 5 / 99, www.bverfg.de / entscheidungen. 28 Und sachlich falsch: NATO-Einsätze können nicht durch Beschlüsse des deutschen Bundestages gedeckt werden: Völkervertragsrechtlich bedürfen sie einer positiven Entscheidung des NATO-Rates und völkerrechtlich einer des UN-Sicherheitsrates. Daß gerade die nicht vorliegt, hat das Gericht zwei Sätze zuvor bescheinigt! 25 26

7 Clemens

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4. Rechtsauffassung deutscher Strafverfolgungsbehörden zum Angriffskrieg

Zwischenergebnis Die älteren Literaturmeinungen, die von einer Bestimmbarkeit des Angreifers, bzw. Anwendbarkeit der Vorschrift des § 80 StGB ausgehen, begegnen erheblichen Einwänden und berücksichtigen (mangels seinerzeitigen Anschauungsobjekten) keine praktischen Fälle. Die neueren Meinungen ranken sich wesentlich um die Frage der Rechtmäßigkeit von kollektiven Militäreinsätzen auf der Basis von UNSicherheitsratsbeschlüssen bzw ohne sie. Einigkeit ist in den zentralen Punkten nicht erkennbar. Es bestehen vereinzelte Tendenzen zur Verneinung des Angriffskrieges selbst bei nicht von UN-Beschlüssen gedeckten humanitären Interventionen. Das bedeutet praktisch eine Einschränkung des Angriffsbegriffs auf annähernd Null. Die Gerichte haben letztinstanzlich die Frage des Vorliegens einer Angriffshandlung umgangen.29 In Vorinstanzen wurde teilweise explicit die Unmöglichkeit der Bestimmung entscheidungserheblich. Die Bundesanwaltschaft argumentiert im Kern politisch. Wo eine Anwendungsmöglichkeit des § 80 StGB nahe lag, wurde ihr ausgewichen. Eine praktische Anwendung hat § 80 StGB selbst dort nicht erfahren, wo sie im Wege einer Inzidentprüfung tunlich gewesen wäre. In der Rechtsanwendung führt das zu dem Resultat, daß § 80 StGB eine tatsächliche Bedeutung bisher nicht hat.

29 Nicht in diesen Zusammenhang gehört die Entscheidung BVerwG 111, 25, die eine wehrrechtliche Disziplinarmaßnahme für rechtmäßig erklärte, die u. a. damit begründet war, daß ein Soldat den deutschen Angriff auf Polen leugnete. Dort wird ohne eine auch nur ansatzweise rechtliche Problematisierung der Begriffe „Angriffshandlung“ und „Angriffskrieg“ eine Rechtsfolge an eine Auffassung zur Zeitgeschichte geknüpft. Ein Bezug zu gesetzlichen Regelungen stellt das Bundesverwaltungsgericht nicht her.

5. Wesens- und Strukturmerkmale des § 80 StGB außerhalb des Angriffskriegs § 80 StGB übernimmt die Begrifflichkeit des Angriffskrieges, so wie sie bisher erörtert wurde. Daneben enthält er weitere Strukturmerkmale, die sich teils daraus ergeben, teils Konsequenz der anderen Tatbestandsmerkmale sind.

a) „Vorbereitung“ Rechtssystematisch bedeutet Vorbereiten grundsätzlich eine Handlung, die dem inkriminierten Verhalten, also auch dem strafbaren Versuch vorgelagert sind.1 Wird, wie in § 80 StGB, eine Vorbereitungshandlung unter Strafe gestellt, ist das folglich eine ausnahmsweise, vom sonst üblichen Konzept abweichende Vorverlagerung der Strafbarkeit. Unter Vorbereiten eines Angriffskrieges werden alle Maßnahmen, die geeignet sind, eine kriegerische Auseinandersetzung zwischen zwei Völkern herbeizuführen, verstanden. Da jedoch in der Regel diese Vorbereitungshandlungen für einen Angriffskrieg wie auch einen Verteidigungskrieg tauglich sind – der Kanon der Vorbereitungshandlungen ist unübersehbar, von der Rüstungsproduktion2 über die Vermehrung oder auch Unterhaltung eines Heeres bis hin zum Autobahnbau kann sich alles eignen, um einen Krieg vorzubereiten, und ist auch dazu erforderlich – ergibt sich die Tatbestandsmäßigkeit hier erst, wenn der Täter die verbotene Tendenz verfolgt.3 Diese festzustellen, wird schwierig oder unmöglich sein. Nichts anderes geht aus der umfangreichen Untersuchung Steinhausens4 hervor. Denn, wenn es an entscheidender Stelle5 heißt, „erforderlich ist somit zunächst, daß der Täter des § 80 StGB den Entschluß faßt, einen Angriffskrieg zu führen“, ist man wieder an dem Punkt, zu fragen, wie ein Verhalten eines Staates, der militärische Vorbereitungen trifft, im Lichte der internationalen politischen Lage zu bewerten ist. Infolge all dessen erschwert das Tatbestandsmerkmal „Vorbereitung“ die Subsumtion unter den § 80 StGB zusätzlich und macht ihn zu einem Straftatbestand, der sich praktischer Anwendbarkeit entzieht. 1 2 3 4 5

7*

BGHSt 1, 115, 116; Lackner-Kühl, § 1, Rn 13. Vgl. Sachs-Streinz, Art. 26, Rn. 21. SS-Stree, § 80, Rn5; Maunz-Dürig, Art. 26, Rn 32. Steinhausen, Friedensverrat. S. 73.

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5. Wesens- und Strukturmerkmale des § 80 StGB außerhalb des Angriffskriegs

b) Täterkreis Täter des § 80 StGB kann grundsätzlich jeder auch eine Einzelpersonen sein. Wenn man der oben getroffenen Erkenntnis folgt, wonach „Vorbereitung“ i.S.v. § 80 StGB jede Handlung ist, die geeignet ist, kriegerische Auseinandersetzungen zwischen zwei Völkern herbeizuführen, kommt faktisch als Täter nur in Betracht, wer überhaupt Einfluß auf Entscheidungen solcher Tragweite besitzt und entsprechende Schlüsselpositionen innehat. Derartige Entscheidungen werden in aller Regel nicht von schlichten Einzelpersonen getroffen, sondern von Staatsorganträgern.6 Demnach handelt es sich bei § 80 StGB um ein Führungsverbrechen. Täter können daher in erster Linie die Angehörigen der obersten politischen Führung, also etwa die Kabinettsmitglieder sein. Desweiteren können diejenigen Militärs zum Täterkreis gehören, die die militärischen Pläne erstellen. Geht man davon aus, daß ohne entsprechende Pläne die politische Führung keinen Krieg führen kann, läge im Falle der Militärs notwendige Mittäterschaft vor, wobei sich dann die Frage stellt, wie ein Verhalten zu beurteilen ist, das auf Befehl erfolgt.7 Bei entsprechender Konstellation könnte ein militärischer Führer ein absichtslos doloses Werkzeug eines in mittelbarer Täterschaft handelnden Politikers sein. Nach den bisherigen Ergebnissen ist die Täterfrage aber ohnehin eine theoretische. Hinzu kommt ein Aspekt der Stellvertreterhaftung, der dem Delikt des Angriffskrieges innewohnt. Daß dies etwa im Fall der Nürnberger Prozesse nicht nur unterschwellig so empfunden wurde, kann man den Reaktionen einiger Hauptangeklagter entnehmen. Generalstabschef Jodl reagierte auf seine Todesurteil mit den Worten: „Todesstrafe – nun ja, irgend jemand muß ja dafür gerade stehen.“8

Reichsrüstungsminister Speer, der zu zwanzig Jahren Gefängnis verurteilt wurde, reflektierte diese Frage eingehend. Er sah in der Stellvertreterhaftung den Sinn, das Volk in seiner Gesamtheit zu entlasten.9 Deshalb befürwortete er es, die Schuld auf sich zu nehmen. Nach diesem Verständnis entspricht die Haftung der Führung für die Verbrechen des Systems dem allgemeinen Gedanken der Delegation: In den Handlungen der Regierung kommt der Wille des Volkes zur Verwirklichung. Dem steht gegenüber, daß die Führung für Verschulden des Volkes die Konsequenzen zu tragen hat.

6 Tröndle / Fischer, § 80, Rn. 8; Steinhausen, S. 83 im Anschluß an Maunz-Dürig, Art. 26, Rn. 22. 7 Zum ganzen Steinhausen, a. a. O. 8 Taylor, S. 693. 9 Speer, Erinnerungen, S. 491 u. S. 523.

d) Bestimmtheitsgrundsatz

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c) Taterfolg § 80 StGB wird als Erfolgsdelikt angesehen.10 Dabei soll der Erfolg eine konkrete Kriegsgefahr für die Bundesrepublik Deutschland sein.11 Ein Erfolgsdelikt ist dadurch gekennzeichnet, daß es neben dem tatbestandsmäßig mißbilligten Verhalten eine spezifische Fehlverhaltensfolge12, einen Taterfolg in der Außenwelt voraussetzt, der gerade aus dem unrechtmäßigen Verhalten hervorgeht. Der bloße Verstoß gegen die im Gesetz normierte Verhaltensnorm reicht nicht aus. Bleibt bei einem Erfolgsdelikt der Verhaltensnormbruch folgenlos, ist der Tatbestand nicht erfüllt13 (genau auf dieser Ebene bewegte sich die Argumentation der Bundesanwaltschaft bei ihrer Entscheidung zum Irakkrieg). Zweifelhaft ist, ob für § 80 StGB mit dieser Konstruktion die Intention der Verfassung erfüllt ist. Denn die Formulierung in Art. 26 GG nach der die Vorbereitung solcher Handlungen, die geeignet sind, den Frieden zu bedrohen, unter Strafe zu stellen sind, deuten darauf hin, daß die bloße Übertretung der Verhaltensnorm Gegenstand des mißbilligten Verhaltens sein sollte. Das böswillige Spiel mit dem Feuer soll verhindert und mit einer Sanktionsnorm bewehrt werden. In der geltenden Gesetzesfassung ist das aber nicht der Fall.

d) Bestimmtheitsgrundsatz Weiter ist zu fragen, ob der Straftatbestand des Vorbereitens eines Angriffskrieges dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG sowie des § 2 StGB genügt. Nachdem dessen Reichweite zeitweise umstritten war und in der Wissenschaft lebhaft diskutiert wurde,14 kann sie nach mehrfacher verfassungsgerichtlicher Überprüfung mittlerweile als geklärt angesehen werden. Danach hat der Bestimmtheitsgrundsatz zwei Ausrichtungen, eine zeitliche und eine inhaltliche: Erstens wird ein Rückwirkungsverbot ausgesprochen, das heißt, ein Verhalten ist erst von dem Zeitpunkt an strafbar, von dem an es im Gesetz so festgelegt ist; nulla poena sine lege. Zweitens verpflichtet er den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, daß sich Anwendungsbereich und Tragweite der Straftatbestände aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls ermitteln lassen. Die bisherige Darlegung hat gezeigt, daß genau das in den meisten Fällen einer kriegerischen Verwicklung ausgeschlossen ist. Deshalb wird im Schrifttum teilweise die 10 11 12 13 14

So ausdrücklich Tröndle / Fischer, § 80, Rn. 1. A. a. O., Rn. 9. Freund, GA 1999, S. 508, 510. Freund, AT, § 2, Rn. 46 f. sowie Erfolgsdelikt, § 9 IV. Übersicht bei Steinhausen, a. a. O., S. 102 ff.

102

5. Wesens- und Strukturmerkmale des § 80 StGB außerhalb des Angriffskriegs

Bestimmtheit der Vorschrift als problematisch angesehen.15 Das wird dann häufig unter Berufung auf die Eindeutigkeit aufgelöst: für eindeutige Fälle sei die Bestimmtheit gegeben. Eine verfassungskonforme Auslegung beschränkte dann die Anwendbarkeit von vorn herein auf Fälle, in denen ein unbestrittener Kern des Tatbestandes anzutreffen ist. Dieses Vorgehen ist deshalb problematisch, weil nicht definiert wird, wann ein solch eindeutiger Fall vorliegt.16 Solches Verfahren fruchtet aber dann nicht, wenn man aus „politischen Opportunitäten“17 Fälle wie den Irakkrieg 2003 oder den Kosovokrieg 1999 ausnimmt. Man müßte stattdessen ein Definitionskriterium für die Eindeutigkeit finden. Nachdem oben festgestellt wurde, daß es ein solches Kriterium gedanklich geben könnte, wird man sagen müssen, daß das Problem der Vorschrift des § 80 StGB weniger in der dogmatischen Unmöglichkeit, Eindeutigkeit zu denken (und damit herzustellen) besteht, sondern in der Unmöglichkeit bzw. Schwierigkeit, daraus ein praktisches Ergebnis abzuleiten. Die Wirklichkeitsferne der Vorschrift ist ihre Schwäche, nicht die Dogmatik. Im übrigen muß man die zahllosen Fälle, in denen sich die Frage nach dem Angreifer nicht beantworten läßt, nicht zwingend als Kennzeichen eines Verstoßes der Vorschrift gegen Art. 103 Abs. 2 GG ansehen. Genauso gut wäre vertretbar, hier zu dem Ergebnis zu kommen, die Vorschrift sei in diesen Fällen nicht erfüllt, da das Tatbestandsmerkmal „Angriffskrieg“ nicht festgestellt werden kann.

e) Ausschließlichkeit Abschließend sei noch einmal darauf hingewiesen, daß der Bergriff des Angreifers ausschließende Wirkung hat: Von zwei am Krieg Beteiligten ist der Terminologie vom Angriffskrieg folgend einer der Angreifer und der andere dadurch begriffsnotwendig Verteidiger. Folglich handelt einer von beiden zwingend tatbestandsmäßig, während der andere tatbestandslos, rechtmäßig handelt. Es ist daher ausgeschlossen, für alle Beteiligten den jeweils eigenen Tatbeitrag am Krieg rechtlich zu ermitteln. Das widerspricht dem Gedanken des § 29 StGB, wonach jeder Beteiligte ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld bestraft wird. Die Einordnung der Handlung eines der Beteiligten als Angriffskrieg zeichnet alle anderen von der Verantwortung für den Krieg frei. Das ist für den größten Teil der in der Wirklichkeit vorkommenden Kriege nicht sachgerecht. Nur in wenigen Ausnahmefällen ist es angemessen.

15 16 17

Z. B. SS / Sternberg-Lieben, § 80, Rn; Tröndle / Fischer, § 80, Rn. 3. Vgl. Abschnitt 3 b cc). So expressis verbis Tröndle / Fischer, § 80, Rn. 4.

6. Die funktionale Stellung des § 80 StGB im System des deutschen Strafrechts Die bisher festgestellten Besonderheiten des Deliktes des Angriffskrieges, insbesondere die schwierige bis unmögliche Subsumierbarkeit und die auffällige Enthaltsamkeit der deutschen Staatsanwaltschaft und Gerichtsbarkeit bei der Bejahung des Tatbestandes des § 80 StGB veranlassen zur Untersuchung der Funktion, die ein solcher Tatbestand im Rahmen des Strafgesetzbuches haben kann und hat. Es soll insbesondere erörtert werden, ob auch der Schutz des Rechtsgutes Besonderheiten aufweist und welchen Strafzweck die Vorschrift erfüllen kann.

a) Strafgrund – Rechtsgüterschutz und Innenbezug des Strafrechts Es wurde festgestellt, daß der äußere Frieden Schutzgut des Art. 26 GG und partielles Schutzgut des § 80 StGB ist. Angesichts der Schwierigkeiten einer präzisen Begriffsdefinition des Angriffskrieges, der damit verbundenen Kollision mit dem Bestimmtheitsgrundsatz sowie der Eigenschaft des Begriffes Angriff oder „Aggression“ als politischer Kampfbegriff stellt sich die Frage, ob die Vorschrift dem strafrechtlichen Rechtsgüterschutz zu dienen in der Lage ist.

aa) Zur Rechtsgutslehre Aufgabe des Strafrechts ist der Schutz des Zusammenlebens der Menschen in der Gemeinschaft.1 Ausgangspunkt und Leitgedanke der Tatbestandsbildung und damit der Definition strafbaren menschlichen Verhaltens ist das Rechtsgut. Der Rechtsgutsbegriff wurde erstmalig von Birnbaum in die deutsche Strafrechtslehre eingeführt.2 Trotz einer jahrzehntelangen Diskussion besteht aber immer noch keine Einigkeit über die präzise Charakterisierung des Rechtsgutsbegriffes. Formal ließe sich sagen, ein Rechtsgut sei, was durch Aufnahme in den Schutzbereich der Rechtsordnung dazu gemacht werde3 bzw. nur die Denkform oder kategoriale Syn1 Jescheck / Weigend, AT, § 1, I 1. Es ist der erste Satz überhaupt in dem Werk von Jescheck. 2 Birnbaum, Neues Archiv des Criminalrechts 15 (1834, S. 179). 3 Jescheck / Weigend, § 1 III 1.

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6. Die funktionale Stellung des § 80 StGB des deutschen Strafrechts

these der einzelnen Strafrechtssätze.4 Wenn Jesckeck / Weigend5 weiterhin ein Rechtsgut als rechtlich geschützten abstrakten Wert der Sozialordnung, an dessen Erhaltung die Gemeinschaft ein Interesse hat, definieren, als Lebensinteressen der Gemeinschaft, denen das Strafrecht seinen Schutz gewährt,6 so ist auch das eine eher formale Umschreibung der Funktion der strafrechtlichen Tatbestände. Damit ist noch nicht gesagt, wann ein gesellschaftlicher Wert den Rang eines Rechtsgutes erreicht, m.a.W. welche Anforderungen zu stellen sind, damit ein Gemeinschaftsinteresse den Grad der strafrechtlichen Schutzwürdigkeit erreicht. Die Frage „Was darf verboten werden?“, „welche Güter sind es, die zu schützen sind?“ wird mit dem formalen Rechtsgutsbegriff nicht beantwortet (worauf in der Rechtsgutsdiskussion auch immer hingewiesen wird). In unserem Zusammenhang hat Hassemer eine griffige Formulierung geprägt. Nach ihm ist die zentrale Frage der Rechtsgutslehre die, „welche strafgesetzlichen Schutzobjekte es legitimerweise gibt und welche Funktionen sie im Strafrechtssystem erfüllen sollen“7.

Maurach8 definiert das Rechtsgut im Rahmen der Aufgabe des Strafrechts als Rechtsfriedensschutz. Innerhalb dessen kann Rechtsgut nur ein von der Gesamtheit oder der relativen Mehrheit der staatlichen Gemeinschaft anerkanntes Interesse sein. Mit dieser Formulierung ist freilich noch keine inhaltliche Erkenntnis gewonnen, da sie offen läßt, welches Interesse denn anerkennenswert ist. Eingrenzend wird daher das Prinzip aufgestellt, daß das Strafrecht nur solche Verbote sanktionieren soll, die zur Erhaltung des menschlichen Zusammenlebens unerläßlich sind.9 [H.d.V.] Nimmt man das als Voraussetzung, so steht es der Gemeinschaft und damit dem Strafgesetzgeber nicht mehr frei, jedwedes gemeinschaftliches Interesse als strafrechtlich schützenswert anzusehen. Sogenannte bloße Moralwidrigkeiten fallen dann aus dem Bereich des Strafbaren heraus. Eine ähnliche Richtung schlägt Roxin10 ein. Er nennt Rechtsgüter Gegebenheiten, die der Freiheit des Einzelnen und dem Funktionieren des sozialen Systems nützlich sind. Damit ist umschrieben, daß der Schutz des sozialen Systems der Maßstab ist, an dem sich Rechtsgüter messen lassen müssen ist. Das entspricht Rudolphi, Honig-FS, S. 153. Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, § 26 I 2, m. w. N. 6 Jescheck / Weigend, AT , § 26 I 1. 7 Theorie und Soziologie des Verbrechens, S. 132. 8 Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Heidelberg, 1992, Teilband 1, § 19 II 1. 9 Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 263, Nach Rudolphi, Honig-FS, S. 161 / 62 sind unter dem Rechtsgutsbegriff all diejenigen Erscheinungen einzufügen, „die sich als eine Voraussetzung für das gedeihliche Zusammenleben freier Individuen in unserer Gesellschaft erweisen.“ Baumann / / Weber / Mitsch, AT, § 3, Rn. 10: „wichtigste Bereiche sozialen Zusammenlebens.“ 10 Strafrecht AT, 3. Aufl., § 2 IV, Rn. 9 Das ist der Kern seiner etwas umständlich formulierten Definition. Er kommt besser in Rn 21 zum Ausdruck, wo er die Rechtsgutproblematik anhand des Tierschutzes erläutert. 4 5

a) Rechtsgüterschutz und Innenbezug des Strafrechts

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dem Gedanken der Sozialschädlichkeit von v. Liszt. Eine strafrechtliche Legitimation ist nach dieser Konzeption nur gegeben, wenn eine Norm sozialschädliches Verhalten pönalisiert. Es ist dann der Eintritt eines Sozialschadens die Grenzmarke für Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit.11 Rechtsgut ist dann ein Gut bzw. eine Gegebenheit, deren Verletzung einen derartigen Schaden bewirkt. Diese Definitionen lassen den Innenbezug des Rechtsgutsbegriffs erkennen. Das Strafrecht soll innerhalb einer sozialen Gemeinschaft wirken. Diese Gemeinschaft ist der Staat, speziell die Bundesrepublik Deutschland. Otto versteht unter einem Rechtsgut eine bestimmte in den einzelnen Tatbeständen näher beschriebene, reale Beziehung der Person zu konkreten von der Rechtsgemeinschaft anerkannten Werten, in der sich das Rechtssubjekt personal entfaltet.12 Strafe selbst ist nach Otto eine soziale Institution zum Zwecke der Erhaltung eines bestimmten Sozialgefüges.13 Man kann daher auch Strafe als Mittel der Rechtsgesellschaft zu ihrer eigenen Erhaltung bezeichnen. Der Innenbezug erhält schon bei Kant klaren Ausdruck, der das Recht an sich als den Inbegriff der Bedingungen sieht, „unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des anderen nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann.“14 Auch Zippelius15 betont den Innenbezug der Normenordnung des Staates als rechtlich verfaßter Gemeinschaft: „Um Rechtsfrieden und Rechtssicherheit in einer Rechtsgemeinschaft zu gewährleisten, müssen die verhaltensregulierenden Normen nicht nur effizient sein. Sie müssen sich auch widerspruchsfrei zu einer funktionsfähigen Gemeinschaftsordnung zusammenfügen . . . Sie müssen sich darüber hinaus einem funktionsfähigen Gesamtmodell einer Gemeinschaftsordnung zusammenfügen. Bezeichnet man den widerspruchsfrei geordneten Zusammenhang einzelner Elemente als „System“, so sollen die Rechtsnormen also ein System von Verhaltensregelungen bilden. Das durch sie angestrebte Handlungsgefüge soll eine Ordnung aufeinander abgestimmten menschlichen Verhaltens sein.“ [H.d.V.]

Ähnliches findet sich bereits bei Montesquieu16: „Als Glieder einer Gesellschaft, die aufrecht erhalten werden soll, haben sie Gesetze, die sich auf das Verhältnis der Regierenden zu den Regierten beziehen; das ist das Staatsrecht.“

Feuerbach17 schließlich nennt den rechtlichen Zustand den Zweck des Staates, der wie folgt definiert ist:

11 12 13 14 15 16 17

So: Lang-Hinrichsen, Grenzen strafrechtlicher Normsetzung, S. 108. Grundkurs Strafrecht, § 32, Rn. 21. A. a. O., Rn. 22. Die Methaphysik der Sitten, Einleitung in die Rechtslehre, § B Was ist Recht? Allgemeine Staatslehre, § 8 I 2. Vom Geist der Gesetze, Erstes Buch, drittes Kapitel, Von den positiven Gesetzen. Lehrbuch des peinlichen Rechts, § 10.

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6. Die funktionale Stellung des § 80 StGB des deutschen Strafrechts

„Der Mensch muß im ungestörten Genuß seiner Rechte seyn, wenn er als vernünftiges Wesen existiren soll. Er muß daher in einen Stand treten, wo ihm seine Rechte gesichert sind. Und ein solcher Stand ist der Stand der bürgerlichen Gesellschaft, welche in der Vereinigung aller Kräfte und des Willens Einzelner zur Erhaltung des rechtlichen Zustandes unter Allen besteht. Staat ist weiter nichts, als eine organisirte bürgerliche Gesellschaft. Der Zweck desselben ist die Errichtung eines rechtlichen Zustandes, der Schutz der wechselseitigen Freyheit Aller.“

In Übereinstimmung mit diesen Prinzipien bezeichnen Jescheck / Weigend als Aufgabe des Strafrechts den Schutz des Zusammenlebens der Menschen in der Gemeinschaft.18 Auch das ist ein innenbezogenes Verständnis. Besonders deutlich definiert Roxin19 den Innenbezug des Rechtsgüterschutzes: „Sie [die Staatsgewalt] ist vielmehr darauf beschränkt, einer im Staatsverband zusammengefaßten Gruppe nach außen und innen die Bedingungen einer ihren Lebensbedürfnissen gerecht werdenden Existenz zu schaffen und zu sichern.“

Nach Welzel20 ist ein Rechtsgut jeder erwünschte soziale Zustand, den das Recht vor Verletzungen sichern will. Hassemer (AK) schließlich verbindet die Rechtsgutproblematik mit dem Problem des abweichenden Verhaltens.21 Diese soziologische Betrachtung stellt die gesellschaftlichen Werterfahrungen in den Mittelpunkt. Sie fragt nach Störungen des gesellschaftlichen Interaktionsprozesses und den angemessenen Reaktionen darauf, die bei Überschreitung festgelegter Grenzen zur Strafbarkeit führen. Auch das ist eine innenbezogene auf die Herstellung gesellschaftlicher Harmonie zielende Betrachtung. Freund22 sieht als Kern der Frage der Legitimierung strafrechtlicher Normen die Auflösung der Interessenkollision der Handlungsfreiheit des einen Bürgers mit dem Schutz der Güter des anderen Bürgers. Dabei trifft er die wichtige Unterscheidung zwischen Verhaltensnormen und Sanktionsnormen.23 Die Verhaltensnorm ge- oder verbietet ein menschliches Verhalten und schützt damit Rechtsgüter wie etwa das Leben, das Eigentum oder das friedliche Zusammenleben der Völker. Die Sanktionsnormen schützen die Geltungskraft der Verhaltensnormen, indem sie deren Übertretung unter Strafe stellen (und das ist ein spezifischer Schutz, der nicht zwingend bei jeder Verhaltensnormübertretung greift oder für notwendig erachtet wird: So liegt der Sachbeschädigung des § 303 StGB die Verhaltensnorm zugrunde, fremdes Eigentum nicht zu beschädigen. Die Sanktionsnorm greift aber nur bei der vorsätzlichen Übertretung dieser Verhaltensnorm ein. Die Verhaltens18 19 20 21 22 23

AT, § 1, I, Nr. 1. JuS 1966, 377 ff., 381. Das Deutsche Strafrecht, § 1 1. Theorie und Soziologie des Verbrechens, Frankfurt / M, 1973, S. 130 ff. Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 1, Rn. 13. A. a. O., Rn. 7 ff.

a) Rechtsgüterschutz und Innenbezug des Strafrechts

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norm ihrerseits gilt auch für fahrlässige Übertretungen. In diesem Bereich greift die zivilrechtliche Sanktionsnorm des § 823 BGB ein). Dabei sind die Verhaltensnormen dem Strafrecht vorgelagert. Wenn im folgenden von Rechtsgüterschutz gesprochen wird, ist damit jeweils das Rechtsgut der Verhaltensnorm gemeint. Somit ist ein Maßstab gewonnen, der an jedes Delikt angelegt werden kann: Rechtsgüterschutz als Ausfluß der liberalen Strafrechtsdogmatik seit Feuerbach dient der Abgrenzung der individuellen von der gemeinschaftlichen Sphäre als Bannkreis, der die zulässige Grenze staatlicher Verhaltensvorschriften markiert: Bis hierher und nicht weiter. Diese Grenze unterliegt, wie im Grunde alle anderen Rechtssätze und Prinzipien, den Wandlungen der herrschenden gesellschaftlichen Auffassungen (z. B. Homosexualität, § 175 a.F. StGB). Dadurch wird deren funktionaler Charakter aber nicht beeinträchtigt. Der Rechtsgüterschutz beantwortet demnach die Frage, wann ein Staat Einschnitte gegenüber seinen Bürgern vornehmen darf, um die gemeinschaftliche Ordnung aufrechtzuerhalten. Damit scheiden im ausschließlich privaten Bereich sich abspielende Vorgänge aus, auch wenn sie in den Augen der Mehrheit die Grenzen des moralisch Zulässigen überschreiten. Wo diese Grenze verläuft, kann nicht kasuistisch beantwortet werden. Das verbleibt letztlich der Entscheidung der jeweiligen Gruppe. Jedenfalls scheiden Strafnormen aus, die ersichtlich nichts zum Zusammenleben der staatlich verfaßten Gesellschaft beitragen, die kein sozialschädliches Verhalten sanktionieren. Für die Bundesrepublik Deutschland kann das nur heißen, daß auf in der Verfassung, also im Grundgesetz niedergelegte Werte zurückzugreifen ist. Danach darf zumindest solches Handeln nicht verboten und unter Strafe gestellt werden, welches vom Grundgesetz positiv zugelassen ist. Auf der Basis dieses Verständnisses der Funktion der Rechtsgüter und der sie schützenden Strafen kommt man zu einem grundsätzlich innenbezogenen Verständnis des Rechtsgutes. bb) Atypik des Schutzgutes „äußerer Frieden“ Der äußere Frieden bzw. der Weltfrieden ist anhand der soeben skizzierten Grundsätze ein atypisches Schutzgut des innerstaatlichen Strafrechts. (1) Fehlender unmittelbarer Innenbezug Der äußere Frieden hat unmittelbar mit der inneren Ordnung einer Rechtsgesellschaft nichts zu tun. Sein Erhalt tangiert nicht das innere Gefüge einer sozialen, staatlichen Gemeinschaft. Zwar kann das innere Gefüge vom äußeren Zustand beeinflußt werden, die Gefährdung des äußeren Friedens kann auf die Zerstörung der Gemeinschaft als solcher hinauslaufen, ein Krieg kann24 einen Staat zerstören. 24 Gegenbeispiel ist auch hier der Kosovokrieg. Eine Auswirkung auf das innere Gefüge der Bundesrepublik Deutschland oder gar seinen Bestand zeigte er nicht. Die genannte Reflexwirkung ist also keineswegs zwangsläufig.

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6. Die funktionale Stellung des § 80 StGB des deutschen Strafrechts

Aber das ist eine Reflexwirkung.25 Hierbei gilt es die begriffliche Trennschärfe exakt einzuhalten: Die Erhaltung des Rechtssystems selbst ist ein innenbezogenes Ziel, das seinen strafgesetzlichen Ausdruck in der Normierung verschiedener Universalrechtsgüter findet. Der äußere Rechtsfrieden liegt aber außerhalb des Rechtssystems. Systematisch sind hier zwei verschiedene Sphären gegeben. Die eine kann auf die andere einwirken, sie im Extremfall auch weitgehend dominieren. Der äußere Frieden dient der Erhaltung des soziologischen Systems Staat im Verhältnis zu anderen gleichgearteten Systemen. Primär innenrechtsbezogen ist dieses Schutzgut nicht. Das findet im Strafgesetzbuch seinen Ausdruck, indem es dem Bestand des Staates selbst mit dem „Hochverrat“ und der „Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates“ jeweils einen eigenen Titel gegeben hat, dem es den „Friedensverrat“ als gesonderten Titel, also nicht nur als Tatbestand gegenüberstellt. Die oben zitierten Worte Roxins lassen das deutlich werden: Fixpunkt des staatlichen Strafschutzes sind die Bedürfnisse der im Staatsverband zusammengefaßten Gruppe. Ein solches Bedürfnis kann und wird überwiegend auch der äußere Frieden als Voraussetzung der Existenz des Staatsverbandes sein. Das muß aber nicht zwangsläufig und in jedem Fall so sein. Der äußere Friede ist immer nur Funktion des Staatsinteresses und nicht umgekehrt. Insofern ist das Rechtsgut des § 80 StGB ein dem sonstigen Strafrecht fremdes Rechtsgut. Es ist ein im System des Strafgesetzbuches atypisches Rechtsgut und bildet eine Ausnahme. Es stellt sich dementsprechend bei § 80 StGB auch nicht die Frage der Abgrenzung noch gerechtfertigter staatlicher Eingriffe in privates Verhalten von nicht mehr gerechtfertigter staatlicher Bevormundung. Die Bestrafung des Angriffskrieges richtet sich nicht gegen Einzelne, sondern gegen die Gesamtheit. Das wird deutlich, an dem vornehmlichen Täterkreis. Denn wenn personal in erster Linie Angehörige der Staatsorgane, Mitglieder der jeweiligen Regierung strafrechtlich haften, so tun sie das zwar als Individuen, aber für eine Tat, die sie als Repräsentanten der Gemeinschaft (Art. 20 GG), für die sie handeln, begangen haben.26 Im Grunde hat die Gemeinschaft als solche gegen eine Rechtsnorm verstoßen (die Gemeinschaft Staat führt den Krieg). Dann, wenn die Gemeinschaft als solches delinquent wird27, was sich personal in ihren Vertretern zeigt, tritt das Problem der abgrenzbaren Rechtskreise nicht auf. Anders ausgedrückt, geht es bei einer Bestrafung der einen Angriffskrieg vorbereitenden Staatsführung nicht um Beschränkungen, die die im Staat zusammengefaßte Gruppe einzelnen ihrer Glieder, sondern sich selbst auferlegt. 25 Derartige Interdependenzwirkungen können mannigfaltig auftreten; auch das wirtschaftliche Niveau, die Arbeitslosigkeit usw. wirken auf den inneren Zustand einer Gesellschaft ein. 26 Wie das unter dem Blickpunkt der Kompetenzüberschreitung des Repräsentanten, also der Exzeßhandlung zu beurteilen ist, dazu sogleich (2). 27 Diese Idee ist es auch, die dem diskriminierenden Kriegsbegriff zugrunde liegt: der gerechte Krieg richtete sich immer gegen eine Gemeinschaft, eine Glaubensgemeinschaft, einen Staat, ein Volk.

a) Rechtsgüterschutz und Innenbezug des Strafrechts

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(2) Fehlendes abweichendes Verhalten Damit eng verbunden ist die Besonderheit des § 80 StGB hinsichtlich der Fragestellung des abweichenden Verhaltens. Wie bei anderen Delikten kann die Theorie des abweichenden Verhaltens die Pönalisierung von Kriegsvorbereitungen begründen, dann nämlich, wenn die Kriegsächtung in der Gesellschaft derart konsensualisiert ist, daß jede Regung, einen Krieg vorzubereiten, eine Abweichung von einer gesellschaftlichen Norm darstellt. Es stellt sich die Frage, ob dieser Gedanke in einer demokratisch-repräsentativen Gesellschaft leer läuft, wenn man den Kernfall betrachtet, der darin besteht, daß das Rechtssystem, also der Staat selbst (in Gestalt eines Bundestagsbeschlusses), Handlungen vornimmt, die zu einem Angriffskrieg führen können. Das repräsentative Staatssystem der Bundesrepublik Deutschland wird in Art. 38 I 2 GG normiert. Danach sind die Abgeordneten Vertreter des ganzen Volkes, an Aufträge und Weisungen nicht gebunden und nur ihrem Gewissen unterworfen. Diese Vertretung ist ein eigenständiger verfassungsrechtlicher Begriff und nicht im Sinne des bürgerlichen Rechts oder eines weisungsabhängigen Rechtsverhältnisses zu verstehen.28 Im Repräsentativsystem tritt der Wille der Repräsentanten an die Stelle des Willens der Repräsentierten. Der Wille jener ist nicht abgeleitet vom Willen eines Primärorgans, sondern ist rechtlich Wille des Volkes.29 Im Repräsentativsystem können Volkswille und Parlamentswille nicht rechtlich sondern nur tatsächlich auseinanderfallen.30 Daraus folgt, daß Handlungen der Abgeordneten des Deutschen Bundestages im Rechtssinne nicht als abweichendes Verhalten klassifiziert werden können. Das muß auch für die Bundesregierung bzw. ihre maßgeblichen Funktionäre als potentieller Täterkreis des § 80 StGB gelten, wenn sie einen Krieg vorbereiten und dabei innerhalb der verfassungsmäßigen Befugnisse und das heißt aufgrund der Zustimmung des Bundestages handeln. Sie darf sich dann als vom Volk legitimiert ansehen. Aufgrund der Bestimmung des Art. 26 GG ist das natürlich trotzdem verfassungswidrig und deshalb insoweit ein Überschreiten der verfassungsmäßigen Befugnisse, nicht aber hinsichtlich der demokratischen Legitimation. Es entsteht zwar ein Widerspruch zwischen (von der Bundestagsmehrheit legitimierten) Regierungshandeln und Strafgesetz bzw. Verfassung aber nicht zwischen Regierungshandeln und Volk, Gruppenglied und Gruppe. Wenn der Bundestag die Teilnahme an einem militärischen Einsatz beschließt, der dann von der Regierung u. a. vorbereitet und durchgeführt wird, besteht ein Einklang des Verhaltens der handelnden Personen mit dem Interesse der Gemeinschaft, ja das Gemeinschaftsinteresse manifestiert sich geradezu in dieser strafbewehrten Handlung. Es besteht dann keine Sachs-Magiera, Art. 38, Rn. 5; Stern, S. 37. Stern, S. 38; Sachs-Magiera, Art. 38, Rn. 10: Die Willensäußerungen des Parlaments „werden dem Volk zugerechnet.“ 30 Stern, S. 39. Als Beispiel des faktischen Auseinanderdriftens zwischen Volkswille und Parlamentswille mag die Einführung des Euro dienen, die wohl bis auf den heutigen Tag nicht die Zustimmung der Mehrheit der Bevölkerung hat. 28 29

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6. Die funktionale Stellung des § 80 StGB des deutschen Strafrechts

Abweichung zwischen den Wertvorstellungen innerhalb des sozialen Gefüges und den Handlungen der Verantwortungsträger, noch ist ein Sozialschaden feststellbar, sondern ein Interessengleichklang. Im Bosnienkrieg des Jahres 1999 war das der Fall. Die Bundestagsentscheidung manifestierte das Interesse der Gemeinschaft Staat. Die verfassungsrechtliche Konstruktion der Repräsentation schließt es dann auch aus, das individuelle Abstimmungsverhalten der Abgeordneten rechtlich als einen z. B. der Überschreitung der Vertretungsmacht durch den Vertreter im zivilrechtlichen Sinne vergleichbaren Exzeß zu bewerten, der die Abweichung vom allgemeinen Willen manifestierte. Wie schon konstatiert, kann eine derartige Entscheidung gegen Art. 26 GG verstoßen und diesbezüglich eine Kompetenzüberschreitung sein. Das ist aber dann eine Überschreitung des Volkes gegen seine eigene Verfassung und nicht der Volksvertreter gegen das Volk. Das durch das Parlament repräsentierte Volk weicht dann als solches gegen seine Verfassung ab, aber nicht gegen seine aktuelle Rechtsüberzeugung. Hinzu kommt die Ambivalenz derjenigen Handlungen, die als Vorbereitungshandlung angesehen werden können und die die Feststellung der Abweichung bis zur Unmöglichkeit erschweren kann (s. o.). Wenn etwa Rüstungsgüter produziert werden, weicht das von keiner Norm ab; die Gesellschaft kann einen Nutzen daraus ziehen, z. B. weil Arbeitslätze geschaffen und der Export gestärkt wird. Denkbar sind Fälle, in denen die Mehrheitsmeinung der Bevölkerung so eindeutig und eklatant sowohl von der Mehrheitsmeinung des Bundestages als auch der Bundesregierung abweichen, was gegebenenfalls durch Meinungsumfragen zu ermitteln ist, daß faktisch ein abweichendes Verhalten im rechtssoziologischen Sinne zu konstatieren ist.31 Das ist weniger selten, als es auf den ersten Blick erscheint. Nur ist ein solches Verhalten genauso wenig ein Indiz für eine strafbare Handlung, als die strafbare Handlung des Angriffskrieges notwendig eine Abweichung indiziert. Daran zeigt sich wieder, daß Entscheidungen aus dem Bereich des politisch handelnden Staates nicht zwingend mit innergesellschaftlichen Rechtsnormierungen kongruent sind.32 Die im Einklang mit dem (mutmaßlichen) Mehrheitswillen der Bevölkerung unternommene Vorbereitung eines Krieges bringt keinen unmittelbaren Eingriff in den Rechtskreis eines Opfers mit sich und unterscheidet sich somit von anderen Formen der Regierungskriminalität, die sich, wie das Beispiel der DDR-Mauerschützen eindringlich beweist, geradezu in besonders schwerwiegender Weise als Wie bei der Einführung des Euro. Zumal es gemäß Art. 38 GG kein imperatives Mandat gibt und der Bundestag das Recht hat, in bestimmten Fällen gegen die Mehrheitsmeinung des Volkes zu beschließen und es bisweilen geboten sein kann, unpopuläre und das heißt in der Bevölkerung nicht mehrheitsfähige Entscheidungen zu treffen. Art. 38 GG kann unter diesem Gesichtspunkt als ein Fall verfassungsrechtlich ausdrücklich zugestandenen abweichenden Verhaltens angesehen werden. Daraus folgt dann aber auch, daß ein solches faktisch abweichendes Verhalten nicht strafbewehrt sein kann. 31 32

a) Rechtsgüterschutz und Innenbezug des Strafrechts

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Eingriff in menschliche Existenzen auswirkt. Hier ist das Opfer in einer besonderen Lage der Wehrlosigkeit. Wenn die Institution, die Morde verhindern und ahnden soll, solche ausübt, ist ein Zustand vollkommener Schutzlosigkeit erreicht. Bei der Vorbereitung eines Angriffskriegs kann es anders liegen: Beispielsweise geht die Aufrüstung, als eine Tatbestandsvariante gewöhnlich mit der Erhöhung industrieller Produktion und damit der Schaffung von Arbeitsplätzen einher. Es tritt daher kein Sozialschaden ein. Anderes gilt natürlich, wenn man den Krieg als solches betrachtet, der unter den inzwischen erreichten technischen Verhältnissen unweigerlich zu Zerstörungen bei jeder kriegführenden Partei führt. Dabei werden auch Rechtsgüter (Leben, Eigentum) zerstört. Trotzdem ist das kein unmittelbarer Eingriff in die Freiheitssphäre eines Individuums durch ein anderes oder den Staat als solchen. cc) Die Legitimität des Rechtsgutes angesichts der Kollision mit der staatlichen Souveränität Rechtsgüterschutz als Verfolgung eines legitimen Zwecks kommt für das Strafrecht nur in Betracht, wenn eine Grundvoraussetzung gegeben ist: ein Verstoß gegen eine rechtlich legitimierte Verhaltensnorm. Die Frage des Verhaltensnormverstoßes aber gehört nicht dem eigentlichen Strafrecht an. Das insoweit dem Strafrecht vorgelagerte System des Rechtsgüterschutzes durch Verhaltensnormen ist seinerseits ausschließlich durch den Gedanken legitimierbarer Zweckverfolgung vorgezeichnet.33 Für das Schutzgut „äußerer Frieden“ ist die Legitimität anhand der allgemeinen Staatszwecke sowie möglicher konkurrierender Rechtsgüter zu prüfen. (Soweit § 80 StGB die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland zum Ziel hat, stellt sich das Problem nicht.) Generell ist ein Staat die politische Einheit eines Volkes.34 Er ist die Form, in der es sich organisiert. Als solche hat er verkürzt gesagt den Zweck, die Bürger vor der Selbstsucht und der Aggressivität der Menschen durch die Gewährleistung von innerer und äußerer Sicherheit und Ordnung zu schützen. Die Ordnung hat gerecht zu sein.35 Der Staat hat also wesensmäßig nur Pflichten gegenüber den eigenen Bürgern.36 Um Sicherheit und Frieden zu garantieren, bedarf es einer Armee, die vor anderen Staaten schützt, Polizei usw. Der Schutz des äußeren Friedens als Selbstzweck, als überstaatliches Rechtsgut liegt nicht primär im Wesen des Staates begründet. Es kann aber per definitionem zu einem Staatszweck erhoben werden, wie es das Grundgesetz in seiner Präambel tut. Es muß dann gefragt werden, ob es mit Freund, GA 1995, S. 6 sowie Erfolgsdelikt, S. 28 ff., 51 ff., 80 ff., 113 ff., 120. Schmitt, Begriff, S. 20. 35 Zippelius, Staatslehre, § 16, I, 1. 36 Was in der Lehre vom Gesellschaftsvertrag nach Rousseau ausgesprochen ist, s. insbesondere: Vom Gesellschaftsvertrag oder Prinzipien des Staatsrechts, Kapitel 6: Der Gesellschaftsvertrag, UTB, S. 72 ff. 33 34

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6. Die funktionale Stellung des § 80 StGB des deutschen Strafrechts

anderen Staatszwecken vereinbar ist bzw. ob der Schutz des äußeren Friedens, der strafrechtlich bewehrt ist, zu Konflikten mit anderen Zwecken oder Gütern führt, die vom Staat gleichermaßen verfolgt werden. Denn die Gestaltung der Wirklichkeit muß eine angemessene Lösung im Widerstreit kollidierender Interessen sein.37 Hier ist vornehmlich die Auswirkung auf die staatliche Souveränität zu prüfen: Geht man von der bis zum Zweiten Weltkrieg herrschenden völkerrechtlichen Auffassung auf, die sich mit der Herausbildung der souveränen Staaten seit dem 17. Jahrhundert durchgesetzt hatte, so ist das Recht zur Kriegführung ein wesentlicher Bestandteil staatlicher Souveränität. Das soll nun näher betrachtet werden.

(1) Zum Begriff der Souveränität Nach Bodin38 ist unter Souveränität die dem Staat eignende absolute und zeitlich unbegrenzte Gewalt zu verstehen. Ihr Hauptmerkmal bestehe (für den Fürsten, der nach Bodin alleiniger Inhaber der Souveränität sein kann) darin, der Gesamtheit und den einzelnen das Gesetz vorschreiben zu können und zwar ohne auf Zustimmung eines Höheren oder Gleichberechtigten oder gar Niedrigeren angewiesen zu sein. Bodin stellt sodann einen Katalog der Befugnisse auf, die inhaltlich die Souveränität ausmachen. Die Befugnis zum Erlaß und zur Aufhebung der Gesetze schließe alle anderen Souveränitätsbefugnisse ein, als da seien, das Recht über Krieg und Frieden zu entscheiden, die Entscheidung in letzter Instanz über die Urteile der Magistrate usw.39 Das Recht, Krieg zu erklären oder Frieden zu schließen, ist für Bodin eine der wichtigsten dieser Befugnisse. Kann man demnach aus der Beantwortung der Frage, wem das Recht, Krieg zu erklären (und Frieden zu schließen) zusteht, ableiten, wer im Staat Souverän ist, dann folgt aus der Tatsache, daß einem Staat dieses Recht grundsätzlich nicht, jedenfalls nicht unbeschränkt, zukommt, die Beschränkung der Souveränität als solcher. Für Carl Schmitt steht nicht dieser Befugniskatalog im Zentrum der Souveränitätsbetrachtung, sondern der Grenzfall staatlicher Existenz, der der Ausnahmefall genannt wird.40 Ausnahmefall ist hier der in der geltenden Rechtsordnung nicht umschriebene Fall, der höchstens als Fall äußerster Not, Gefährdung der Existenz des Staates bezeichnet, nicht aber tatbestandsmäßig umschrieben werden kann. Aus dem formalen Blickwinkel, der in dieser Begriffsbestimmung steckt, berührt Art. 26 GG / § 80 StGB die Souveränitätsfrage nicht, da sich Souveränität gerade in der Nichtbeachtung dieser Vorschriften ausdrücken würde. Versteht man den Ausnahmefall hingegen materiell, als faktischen Grenzfall staatlicher Existenz, wozu die Frage nach Krieg und Frieden zweifellos zu rechnen ist, dann bedeutet 37 38 39 40

Freund, GA 1995, S. 11. Sechs Bücher über den Staat, I. Buch, 8. Kapitel, S. 205. A. a. O., Kapitel 10, S. 292 ff. Politische Theologie, S. 13 ff.

a) Rechtsgüterschutz und Innenbezug des Strafrechts

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das Verbot des Angriffskrieges, daß eben in diesem Ausnahmefall niemand entscheiden kann und demnach keine Souveränität besteht. Es bleibt aber hervorzuheben, daß Carl Schmitt die Kriegserklärung nicht als Ausnahmefall, sondern höchstens als Annäherung an die Ausnahme gelten lassen würde. Hermann Heller argumentiert ähnlich wie Carl Schmitt, betont dabei in besonderem Maße den Selbsterhaltungsanspruch des Staates41. „Weil das Selbsterhaltungsrecht des souveränen Staates die Voraussetzung aller Rechtsgeltung ist, ist es auch die immanente Schranke für die Geltung alles Rechts. ... Wann ein Angriff auf den Territorial- und Personalbestand eines Staates oder auf seine Ehre sein Lebensinteresse berührt, ist gewiß nach Maß und Zahl nicht zu sagen. Der kleinste Funke genügt oft zum größten Feuer. Eben weil diese Situationen und Akte keine individualisierte Normierung zulassen, handelt es sich um einen Rechtgrundsatz und nicht um einen Rechtssatz der Selbsterhaltung. Nur aus der höchst individuellen politischen Gesamtsituation läßt sich die Frage beantworten, ob der alle Rechtsschranken aufhebende Existenzfall gegeben ist: ob die Gefahr gegenwärtig oder unmittelbar bevorstehend, auf diese oder jene Weise abwendbar, die Existenz des Staates ernstlich bedrohend ist oder nicht. Auch nach überstandener Gefahr schwankt bekanntlich die Beurteilung aller dieser Voraussetzungen des Existenzfalles innerhalb weiter Grenzen – immerhin aber innerhalb objektiver Grenzen, deren Überschreitung zweifellos einen Rechtsbruch darstellt. Weil aber der souveräne Staat neues Völkerrecht durch Rechtsbruch setzen kann, muß jedem Staat die verantwortliche Entscheidung über den Existenzfall zustehen. Die Entscheidung darüber, ob der Existenzfall gegeben ist oder nicht, kann nur der souveränen Entscheidungseinheit selbst vorbehalten bleiben. Sie ist das unentbehrliche Korrelat der jederzeit drohenden debellatio, der Ausdruck für die innere Notwendigkeit der völkerrechtlichen Selbsthilfe, die nur mit der civitas maxima verschwinden könnte.“

(2) Die Souveränitätsbeschränkung des Angriffskriegsverbots Wenn eine Rechtsnorm die Führung eines Angriffskrieges untersagt, beschränkt sie die staatliche Souveränität: Die Entscheidung, ob in einer bestimmten Lage die Existenz oder das Interesse des Staates nur durch die Führung eines oder die Teilnahme an einem (§ 80 StGB: „an dem die Bundesrepublik Deutschland beteiligt ist“) Krieg gesichert werden kann, verstößt gegen diese Norm, wenn sich der Krieg als Angriffskrieg darstellt. Die Normen über das Angriffskriegsverbot im Grundgesetz und im Strafgesetzbuch bedeuten demnach eine Beschränkung der Souveränität der Bundesrepublik Deutschland. Diese dogmatische Folgerung wird von der systematischen Stellung des grundgesetzlichen Verbotes des Angriffskrieges gestützt, das sich in unmittelbarer Umgebung zu Art. 24 und 25 GG, den anderen die Souveränität der Bundesrepublik Deutschland beschneidenden Verfassungsnormen befindet.42 41

Die Souveränität, S. 165 ff.

8 Clemens

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6. Die funktionale Stellung des § 80 StGB des deutschen Strafrechts

Sowohl die politische Debatte im Bundestag zum Kosovokrieg, dies sei im Vorgriff auf den nächsten Abschnitt gesagt, als auch die Rechtsprechung bis hin zum Bundesverfassungsgericht zeig(t)en, daß in der Gegenwart kein im Staat Verantwortlicher bereit ist, ein politisch für richtig befundenes Vorgehen im Hinblick auf dessen mögliche strafrechtliche Relevanz zu unterlassen. Letztlich setzt sich immer die politische Entscheidung durch. Im Fall des Kosovokrieges geschah das freilich unter bewußter Ausblendung der Strafrechtsnormen. Es ist nicht zu erwarten, daß das in ähnlich gelagerten Fällen anders sein wird. Die von § 80 StGB / Art. 26 GG theoretisch konstituierte Beschneidung von Souveränitätsrechten entspricht nicht der nach der Herstellung der staatlichen Einheit Deutschlands gewandelten sicherheitspolitischen Verantwortung der Bundesrepublik Deutschland. Damit führt also die bestehende Strafrechtslage in einer Grenzsituation alternativ zu folgenden Konsequenzen: – die politische Führung versagt sich in einer Grenzsituation im Hinblick auf das StGB und das Grundgesetz die Entscheidung oder – es findet durch juristische Kunstgriffe eine Interpretation der Lage statt, die vom Tatbestand des § 80 StGB nicht erfaßt ist: der eigene Krieg ist gerecht und kann daher kein Angriffskrieg sein oder – es findet eine ausdrückliche Dispensierung des Rechts statt (in der Bundestagsdebatte zum Kosovokrieg, s. u.); das ist die durch den Abgeordneten Gerhardt expressis verbis eingenommene und vom Bundestag und der Bundesregierung faktisch durchgeführte Position.

Alle drei Alternativen sind unbefriedigend. Ergebnis: § 80 StGB erfaßt mit dem äußeren Frieden ein atypisches Schutzgut, das nicht unmittelbar geeignet ist, der inneren Funktionsfähigkeit des Gesellschaftssystems zu dienen und zu anderen Staatszielen in Konflikt geraten kann. Es schränkt die staatliche Souveränität ein.

b) Der Strafzweck der Vorschrift Ferner ist zu fragen, ob der Vorschrift unter dem Gesichtspunkt der Strafzwecklehre eine Bedeutung zukommt. 42 Gemäß Art. 24 I GG kann der Bund Hoheitsrechte auf zwischenstaatliche Einrichtungen übertragen und gemäß Art. 25 2 GG gehen die allgemeinen Regeln des Völkerrechts den Gesetzen vor. Mit diesen Vorschriften werden Souveränitätsbeschränkungen ausdrücklich konstituiert. Die auf die Souveränität bezogene Schlußfolgerung wird auch nicht durch die im Jahr 2004 erreichte Europäisierung des Rechts oder die (erstmals von Kelsen formulierte) Lehre vom Primat des Völkerrechts (Vgl. dazu Zippelius, Staatslehre, § 10 II 2) usw. in Frage gestellt. Denn diese Entwicklungen und Rechtsauffassungen beeinträchtigen nicht den Begriff der Souveränität; sie bezeugen stattdessen, daß die Souveränität an Bedeutung verloren hat. Insofern unterstreichen sie die hier gefundenen Ergebnisse: die Bundesrepublik Deutschland ist nicht in vollem Umfang souverän.

b) Der Strafzweck der Vorschrift

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aa) Generalprävention (1) Dogmatik Die Lehre von der Generalprävention unterteilt sich in zwei Ausprägungen: Die negative Generalprävention sieht den Zweck der Strafe in der Beeinflussung der Allgemeinheit, die durch Strafdrohung und den Strafvollzug über die gesetzlichen Verbote belehrt und von ihrer Übertretung abgehalten werden soll.43 Feuerbach44 faßt das präzise zusammen: „Alle Uebertretungen haben ihren psychologischen Entstehungsgrund in der Sinnlichkeit, inwiefern das Begehrungsvermögen des Menschen durch die Lust an oder aus der Handlung zur Begehung derselben angetrieben wird. Dieser sinnliche Antrieb kann dadurch aufgehoben werden, daß Jeder weiß, auf sein That werde unausbleiblich ein Übel folgen, welches größer ist, als die Unlust, die aus dem nicht befriedigten Antrieb zur Tat entspringt.“

Die negative Generalprävention hat also, anders als die Spezialprävention, keine begangene Tat mit konkretem Täter, sondern eine (zu verhindernde) künftige Tat mit potentiellem Täter als Ausgangspunkt. Sie funktioniert also dann, und nur dann, wenn sich der Täter vor der Ausführung mit der Frage befaßt, ob sein Verhalten einen Strafrechtstatbestand erfüllt und er im Falle der Bejahung deshalb von der Tat Abstand nimmt (Abschreckungswirkung). Die positive Generalprävention zielt nicht auf Abschreckung eines einzelnen Täters, sondern auf die Bestätigung der durch die Strafbewehrung geschützten (Verhaltens-)norm. Hierbei soll die Strafe als angemessene Reaktion auf menschliches Fehlverhalten einer durch die einzelne Tat bewirkten Erschütterung des Normvertrauens entgegenwirken. Die Strafdrohung soll das Gewicht der geschützten Werte und Normen verdeutlichen45 bzw. zur Verinnerlichung und Bekräftigung der Normbindung beitragen.46 Die positive Generalprävention hat im Gesetz in den §§ 47 I, 56 III, 59 I Nr. 3 StGB einen Niederschlag gefunden. Angesichts der Tatsache, daß § 80 StGB noch keine Anwendung gefunden hat, wird man eine positiv generalpräventive Wirkung hier so gut wie ausschließlich von der Strafdrohung erwarten können. Einige Autoren47 sehen in der generalpräventiven Funktion der bloßen Existenz des § 80 StGB das Hauptgewicht der Vorschrift und leiten daraus seine rechtspraktische Wirkung ab. Klug48 hält sie sogar für erheblich. Der AlternativRoxin, AT § 3, Rn. 21. Hier nach Roxin, AT, § 3, Rn. 22 zitierte 14. Aufl., 1847, S. 38. 45 Streng, Rn. 22. 46 Streng, Rn. 55 und 435. 47 SS-Stree / Sternberg Lieben, § 80, Rn. 1; Alternativ-Entwurf; S. 13; Klug, Friedensverrat, S. 167. 48 Ebenda. 43 44

8*

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6. Die funktionale Stellung des § 80 StGB des deutschen Strafrechts

entwurf49 zum StGB von 1968, der die Aufnahme eines Tatbestandes des Friedensverrates (im Gegensatz zum Regierungsentwurf) überhaupt erst gefordert hatte, hatte diese These ohne nähere Begründung aufgestellt. Die Gegenansicht50 hält die generalpräventive Wirkung für gering bzw. nicht gegeben. Sonnen nennt die Vorstellung, mit Hilfe von Strafandrohungen Kriege verhindern zu können, humanitäres und juristisches Wunschdenken. Laufhütte hält die Vorschrift für wenig praktikabel, ohne direkt zu sagen, worin er das begründet sieht. Die Bestimmbarkeit des Angriffskriegs stellt er jedoch nicht in Frage. Wenn er dessen ungeachtet, die Vorschrift „symbolisches Strafrecht“ nennt, spricht er ihr (auch) die generalpräventive Wirkung ab. Steinhausen51 begründet die fehlende Abschreckungswirkung zum einen mit dem quasi-revolutionärem Radikalismus eines zum Krieg entschlossenen Staatsmannes, der, wenn er schon die Bereitschaft zu einem Krieg hat, der ja, wie zu ergänzen wäre, von unvergleichbar größerer Auswirkung ist, als der Bruch eines Strafgesetzes, sich nicht von diesem davon abhalten lassen werde. Zum anderen verweist er auf die Stellung im und die Beherrschung des Machtapparates, die der zum Regeltäterkreis gehörende Täter inne hat und mit denen er ein staatsanwaltschaftliches Vorgehen gegen sich verhindern kann. Sämtliche dieser Erörterungen sind theoretischer Art, wobei Steinhausen als einziger die tatsächlichen Verhältnisse und die Denkweisen zum Krieg entschlossener Politiker würdigt. Daher überzeugt seine Darstellung am meisten.52 Verschiedene Autoren behandeln die Frage der Funktionalität bei ihrer Erörterung der Vorschrift nicht.53 Die wiedergegebenen ansichten differenzieren nicht nach der positiven und negativen Generalprävention; wenn sie von „Abschreckung“ sprechen, beziehen sie sich wohl auf die klassische Form der negativen Generalprävention. Daß § 80 StGB generell geeignet ist, generalpräventive Wirkung zu entfalten, leuchtet ein. Mögliche Täter könnten ihre Entscheidung zur Vorbereitung eines Angriffskrieges wegen ihrer Strafbarkeit unterlassen. Auch wird man davon ausgehen können, daß die Strafbewehrung der Vorbereitung von Kriegen grundsätzlich geeignet ist, zur Verinnerlichung der Pflicht zur Friedenserhaltung beizutragen. 49 Alternativ Entwurf eines Strafgesetzbuches, Besonderer Teil, Politisches Strafrecht, S. 13. 50 AK-Sonnen, § 80, Rn15, LK-Laufhütte; § 80, Entstehungsgeschichte; Jäger KrimJ 84, S. 4; Steinhausen, S. 136. 51 Steinhausen, ebenda. 52 Dennoch kommt Steinhausen, S. 137, mit wenig nachvollziehbaren Gründen zu einer erheblichen praktischen Bedeutung der Vorschrift, die er in der Strafbarkeit der versuchten Anstiftung zu einem Angriffskrieg sieht. Was Steinhausen hier speziell gegen die fehlende Abschreckungswirkung der Strafdrohung auf einen potentiellen Täter des § 80 StGB einwendet, ist für Roxin, a. a. O., Rn. 25 ein Grund, die Abschreckungsfunktion von Strafdrohungen generell zu relativieren. Roxin konstatiert Einigkeit darüber, daß ein Teil der Menschen der Abschreckung nicht zugänglich ist. Für den Planer eines Angriffskrieges gilt das aufgrund der Überlegungen Steinhausens in besonderem Maße. 53 Tröndle / Fischer; Lackner / Kühl; SK-Rudolphi, je zu § 80.

b) Der Strafzweck der Vorschrift

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Ein allgemeiner Verfassungsgrundsatz der Friedfertigkeit findet sich bei vielen Staaten. Seine Integration in das Strafrecht unterstreicht ihn zusätzlich. Ob diese These auch praktisch zutrifft, kann anhand von Fällen überprüft werden, bei denen über die Teilnahme der Bundesrepublik Deutschland an Kriegen diskutiert wurde. Einen Fall einer eigenständigen militärischen Aktion der Bundesrepublik hat es bisher nicht gegeben. In den Jahren 1998 / 99 und 2003 standen jedoch die deutsche Beteiligung an internationalen Militäreinsätzen zur Debatte. Würde von § 80 StGB tatsächlich generalpräventive Wirkung ausgehen, dann müßte diese Vorschrift bei der Entscheidungsfindung über das „Ob“ einer Beteiligung der deutschen Streitkräfte eine Rolle gespielt haben. Die beteiligten Personen müßten die Frage der Strafbarkeit zunächst geprüft haben, um sich das von Feuerbach erläuterte Wissen um das in Gestalt der Strafe unausbleibliche Übel zu verschaffen. Indize dafür müßten sich dann in den amtlichen Erklärungen der Bundesregierung und den Debatten des Deutschen Bundestages finden lassen.

(2) Die Praxis der Entscheidungsträger im Fall des Kosovokrieges In den Jahren 1998 / 99 ging es um den sogenannten Kosovokrieg. In der seinerzeitigen Bundesrepublik Jugoslawien waren seit dem Fall des Kommunismus die für einen Vielvölkerstaat typischen Zerfallserscheinungen aufgetreten. Die Interessengegensätze und -konflikte der einzelnen Volksgruppen brachen auf und entluden sich in blutigen Unruhen und Bürgerkrieg. Zu einem besonderen Konfliktpunkt wurde das Kosovo (Amselfeld), eine Teilregion Serbiens. Das Kosovo wird von den Serben zum historischen und religiösen Zentrum ihres Landes gezählt, im Laufe der letzten Jahrzehnte hat sich dort aber eine Bevölkerungsverschiebung zugunsten der albanischen Volksgruppe, den sogenannten Kosovoalbanern ergeben. Diese beanspruchten eine Autonomie des Kosovo oder sogar die vollständige Loslösung von Serbien. Die Serben unter ihrem Präsidenten Slobodan Milosevic wollten demgegenüber die uneingeschränkte Oberhoheit auch über diesen Teil ihres Landes wahren. Der Bürgerkrieg, der sich hieraus entwickelte, nahm besonders brutale Formen an. Milosevic wurden Menschenrechtsverletzungen und Massaker an der albanischen Zivilbevölkerung vorgeworfen. Die NATO-Staaten unter der treibenden Federführung der USA übernahmen einseitig54 die Position der Albaner und drohten dem serbischen Staat Militäraktionen, insbesondere Luftangriffe, an. 54 Vgl. Schildmann, Vorgänge 3, 2002, S. 76. Schildmann zeichnet die propagandistische Ausschlachtung der Geschehnisse in Jugoslawien durch die US-Regierung nach, der eine Tendenz zur Kriegstreiberei innewohnte. Ob demgegenüber „Milosevic im Kosovo einen Bürgerkrieg gegen die Untergrundorganisation UCK führte oder tatsächlich eine systematische Vertreibung der kosovo-albanischen Bevölkerung im Schilde führte, ist nach wie vor schwer zu beurteilen.“ Noch am 12. Januar 1999 hatte das Auswärtige Amt in einem Lagebericht festgestellt: „Eine explicit an die albanische Volkszugehörigkeit anknüpfende politische Verfolgung ist auch im Kosovo nicht festzustellen.“ (Schildmann, a. a. O., Fn. 5).

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6. Die funktionale Stellung des § 80 StGB des deutschen Strafrechts

Der Bundestag befaßte sich in drei Debatten, denen jeweils Anträge der Bundesregierung zu Grunde lagen, mit der Frage der Beteiligung deutscher Streitkräfte und befürwortete sie schließlich mit großer Mehrheit. Mit dem Beschlußantrag der Bundesregierung vom 12. Oktober 199855 wurde die Grundsatzfrage des „Ob“ eines deutschen Kriegseinsatzes aufgeworfen. Der Antrag lautet: „Der Bundestag wolle beschließen: Der deutsche Bundestag stimmt dem Einsatz bewaffneter Streitkräfte entsprechend dem von der Bundesregierung am 12. Oktober 1998 beschlossenen deutschen Beitrag zu den von der NATO zur Abwendung einer humanitären Katastrophe im Kosovo-Konflikt geplanten, begrenzten und in Phasen durchzuführenden Luftoperationen für die von den NATO-Mitgliedstaaten gebildete Eingreiftruppe unter der Führung der NATO zu.

In der Begründung werden zunächst die Lage im Kosovo geschildert, die Besorgnis der Völkergemeinschaft hierüber zitiert, die Bemühungen der Bundesregierung sowie der NATO zur friedlichen Lösung des Konflikts geschildert und sodann die Entscheidung des NATO-Rates vom 9. Oktober 1998 wiedergegeben. Diese Entscheidung ihrerseits betont die humanitäre Notlage im Kosovo, referiert die UN-Resolutionen 1160 und 119956 und führt dann aus: „Der NATO-Generalsekretär erklärt, daß unter diesen außergewöhnlichen Umständen der gegenwärtigen Krisenlage im Kosovo, wie sie in der Resolution des VN-Sicherheitsrates 1199 beschrieben ist, die Drohung mit und gegebenenfalls der Einsatz von Gewalt durch die NATO gerechtfertigt ist.“

Im Anschluß daran behandelt die Begründung des Antrags militärische und technische Einzelheiten sowie die Besoldung der Soldaten und die haushaltstechnische Einordnung des Einsatzes. Inwieweit der Einsatz der Bundeswehr mit Art. 26 GG oder § 80 StGB kollidiert, wird nicht thematisiert. Nahe gelegen hätte das nicht nur wegen der bloßen Existenz der Vorschriften, die dazu führen müßte, daß jeder Einsatz der Bundeswehr an ihren Maßstäben gemessen wird, sondern auch aufgrund der Tatsache, daß es sich bei den geplanten Militäraktionen nicht um Maßnahmen der UNO gemäß Artikel 42 UN-Charta handelte und die in Bezug genommenen Resolutionen sie auch nicht deckten (vgl. o.). Zu dem Antrag der Bundesregierung brachte die PDS-Fraktion des Deutschen Bundestages einen Alternativantrag57 ein. Danach sollte der Bundestag beschließen, beide Konfliktparteien zur Umsetzung der UN-Resolutionen aufzufordern. Dann wird zu dem Militäreinsatz verlangt: „II Der Deutsche Bundestag lehnt eine Beteiligung der Bundeswehr an den gegen die Bundesepublik Jugoslawien von seiten der NATO geplanten und beabsichtigten Militäraktionen ab. BT-Drs. 13 / 11469. Vgl. o. Wie dort ausgeführt, gaben die beiden Resolutionen keinen Rechtsgrund zu militärischen Zwangsmaßnahmen gegen Serbien ab. 57 BT-Drs. 13 / 11470. 55 56

b) Der Strafzweck der Vorschrift

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III Der Deutsche Bundestag fordert die NATO-Mitgliedstaaten auf, den Beschluß über die Einleitung von militärischen Aktionen gegen die Bundesrepublik Jugoslawien aufzuheben.“

In der Begründung wird zunächst vorgetragen, daß keine der Konfliktparteien die Forderungen aus der UN-Resolution 1199 erfüllt habe, und daß der Antrag der Bundesregierung den jahrzehntelangen Konsens aufhebe, daß Bundeswehreinsätze nur zur Landes- und Bündnisverteidigung zulässig seien. Sodann werden die Fragen der völkerrechtlichen und damit der in Konsequenz von Art. 26 GG und § 80 StGB innerrechtlichen Zulässigkeit der Einsätze ausdrücklich aufgegriffen: „Den geplanten NATO-Einsätzen gegen die Bundesrepublik Jugoslawien fehlt jedoch jede völkerrechtliche Grundlage. Der Einsatz militärischer Gewalt oder seine Androhung sind laut Charta der Vereinten Nationen abgesehen von zwei Ausnahmen verboten. Ausnahmen kennt die Charta erstens im Falle der individuellen oder kollektiven Selbstverteidigung gegen einen bewaffneten Angriff auf ein VN-Mitglied nach Artikel 51 der VN-Charta und zweitens aufgrund eines Beschlusses des VN-Sicherheitsrates nach Artikel 42 zur Wahrung oder Wiederherstellung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit. Im Falle der geplanten NATO-Interventionen wegen des Kosovo-Konflikts ist keine der möglichen völkerrechtlichen Ausnahmen gegeben. Ein Angriff auf die Bundesrepublik Jugoslawien wäre damit auf jeden Fall ein Bruch des Völkerrechts und als Aggressionshandlung zu qualifizieren. Die Teilnahme der Bundeswehr an einem solchen Angriff wäre grundgesetzwidrig und strafbar. [H.d.V.] Die fehlende völkerrechtliche Grundlage für einen militärischen Angriff auf Jugoslawien ist der Bundesregierung auch bewußt. . . . . . . Das Nichtvorhandensein eines VN-Mandats als besonderen Umstand zu charakterisieren, der eben den Einsatz militärischer Gewalt rechtfertige, ist eine groteske Verdrehung des Völkerrechts. . . . . . . Der Sicherheitsrat hat also festgelegt, selbst Herr des Verfahrens zu bleiben und über weitere Schritte zu entscheiden. Aus guten Gründen hat er keine militärische Gewalt in der Resolution angedroht oder angeordnet, zumal nach bisheriger Auffassung dies nur bei zwischenstaatlichen, nicht aber bei innerstaatlichen Konflikten zulässig ist. . . . . . . Da die NATO sich anmaßt, mit der Anwendung militärischer Gewalt zu drohen, ihre Anwendung vorzubereiten und darüber zu entscheiden, verletzt sie nicht nur das allgemeine Völkerrecht, sondern auch diese Resolution des Sicherheitsrates. . . . . . . Es ist völkerrechtlich eindeutig, daß der Sicherheitsrat selbst entscheidet, was im Falle der Nichteinhaltung seiner Resolutionen zu geschehen oder nicht zu geschehen hat, . . . . . . Die Abweichung von diesem zwingenden Verfahren bricht das Völkerrecht und soll den Sicherheitsrat entmachten.“

Eine derart betonte Behauptung bzw. Skizzierung eines Völkerrechtsbruchs und des Vorliegens des Tatbestandes des § 80 StGB („Teilnahme ist strafbar“) hätte die eingehende Befassung mit dieser Thematik durch die Bundesregierung oder andere Mitglieder der Bundesregierung nahgelegt, ja aufgedrängt. Die über die Anträge tatsächlich geführte Debatte im Deutschen Bundestag behandelte diese Punkte jedoch nicht. Die wesentlichen Inhalte der Reden der Vertreter der Bundesregierung und der Fraktionen58 werden im folgenden wiedergegeben: 58 Dabei bestand eine außergewöhnliche Konstellation: Der zu behandelnde Antrag vom 11. 10. 1998 und die Debatte und Abstimmung im Bundestag fanden nach der Bundestags-

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6. Die funktionale Stellung des § 80 StGB des deutschen Strafrechts

(a) Die Stellungnahme der Vertreter der Regierung Kohl Der seinerzeit noch amtierende Bundesaußenminister Kinkel59 stellte ausführlich die humanitäre Situation im Kosovo dar und bewertete die Handlungen des serbischen Präsidenten Milosevic als Verstoß gegen die Menschenrechte und die UN-Resolution 1199. Vor diesem Hintergrund sah er die Notwendigkeit militärischen Eingreifens gegeben: „Weil weiterhin eine humanitäre Katastrophe droht, muß die militärische Drohung der NATO weiter aufrechterhalten werden, bis wir einen wasserdichten Beschluß zur Umsetzung der Einigung zwischen Holbroke und Milosevic haben . . .“

In diesen Worten steckte das Zugeständnis, daß es an einem solchen „wasserdichten“ Beschluß zur Umsetzung der in den UN-Resolutionen ausgesprochenen Forderungen fehlte. Als zweites führte Kinkel die deutsche Verläßlichkeit im NATO-Bündnis an: „Unsere Partner müssen sich auf die Solidarität des vereinten Deutschlands verlassen können, so wie wir uns über Jahrzehente auf die NATO in anderer Beziehung verlassen konnten. . . . . . . Wir müssen mit unserer Integrationsbereitschaft, die wir hier im Bundestag in der Vergangenheit beschlossen haben, eben auch bündnisfähig bleiben. ... Die Menschen in Deutschland verstehen: Unser Land darf nicht abseits stehen, wenn es darum geht, Frieden, Stabilität und Menschenrechte in unserer unmittelbaren Nachbarschaft zu sichern.“

Abgesehen von dem indirekten Eingeständnis, keinen „wasserdichten“ und das heißt: keinen Beschluß zum Eingreifen zu haben, thematisierte der Bundesaußenminister weder die völkerrechtliche noch die strafrechtliche Dimension des Mitwirkens der Bundeswehr an dem Militäreinsatz, auch nicht, als er durch einen Zwischenruf des Abgeordneten Heuer60 („der [militärische Druck auf Milosevic] ist aber verboten, Herr Außenminister“) darauf hingewiesen wurde. Der Vorsitzende des Außenpolitischen Ausschusses des Bundestages, Hornhues61, begründete die Notwendigkeit des Eingreifens mit der Wahrung von Menwahl vom 27. 9. 1998 aber vor Ablauf der Legislaturperiode am 31. 10. 1998 statt. Das hatte zur Folge daß sowohl die Vertreter der Union und der FDP als auch diejenigen von SPD und Grünen als Vertreter einer verantwortlichen Regierung sprachen; erstere der aktuellen, letztere der designierten. Die Regierung Kohl hatte die Entscheidungen der Bundesrepublik Deutschland in der bis dato erfolgten Balkanpolitik getroffen und eine feste Einbindung der Bundesrepublik in das Vorgehen der NATO erwirkt. Im Zeitpunkt der Debatte stand fest, daß das weitere Handeln Deutschlands ein Handeln der Regierung Schröder sein werde. Somit vertraten beide Lager jeweils eine Regierungsauffassung, das eine die bisherige; das andere die künftige. Das verleiht den Äußerungen beider politischer Lager ein besonderes Gewicht. Parteipolitisches Kalkül spielte ausnahmsweise weniger eine Rolle. 59 Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 13. Wahlperiode (nachfolgend VdDB 13) , S. 23127 ff. 60 VdDB 13, S. 23128.

b) Der Strafzweck der Vorschrift

121

schenrechten und zur Abwendung einer humanitären Katastrophe. Rechtsfragen sprach er nicht an. Bundesverteidigungsminister Rühe62 stellte abgesehen von einer Bezugnahme auf die humanitären Gesichtspunkte in den vorherigen Reden, die bündnispolitische Komponente in den Mittelpunkt seines Plenarbeitrages: „Es ist keine Übertreibung, wenn ich sage, daß unsere Verbündeten heute auf die Entscheidung des 13. Deutschen Bundestages schauen. Alle unsere NATO-Partner – auch die drei künftigen Mitglieder, Polen, Ungarn und Tschechien –, deren Regierungen und Parlamente haben sich unzweideutig hinter die geplanten Luftoperationen der NATO gestellt. Sie alle erwarten ein klares Votum des Deutschen Bundestages. ... Dieser Beitrag ist militärisch notwendig und bedeutend. Er ist aber mehr als das: Er ist Ausdruck der Solidarität Deutschlands im Bündnis. ... Deutschland hat in dieser Woche gezeigt: Es ist voll handlungsfähig. Stellen Sie sich einmal vor, wir hätten dies nicht getan! ... Es geht um die Situation vor Ort; es geht aber auch um die Glaubwürdigkeit unseres Handelns in dieser Situation.“

Eine rechtliche Problematisierung des Kosovokriegs unterblieb bei Rühe. Der Vorsitzende der CDU / CSU-Fraktion, Schäuble stellte (nach kurzen Ausführungen zur Zuständigkeit des abgewählten aber noch Amtierenden 13. Bundestages) die ausdrückliche Frage nach der Rechtsgrundlage des Militäreinsatzes.63 Zur Antwort gab er: „Ich bin der Überzeugung – auch ich habe mir das nicht leichtgemacht; wir alle haben das, jeder für sich und miteinander, sorgfältig geprüft: Die Entscheidung der Bundesregierung, der die CDU / CSU-Fraktion zustimmen wird, steht verfassungsrechtlich und völkerrechtlich auf sicherer Grundlage. Ich möchte, daß daran überhaupt kein Zweifel besteht. Ich glaube, daß die Debatte über das Gewaltmonopol, – das wir uns wünschen; auch da gibt es keinen Dissens – im Bereich des Völkerrechts ein wenig komplizierter ist. [sic!, d.V.] ... Natürlich ist ein klares Mandat der Vereinten Nationen die beste Lösung – das war immer unstreitig –; es kann aber auch eine Situation eintreten, in der wir ohne rechtlichen Vorbehalt . . . ein solches Mandat nach einer sorgfältigen Prüfung und Abwägung der Argumente zu erteilen, gezwungen sein werden.“

Die von ihm selbst aufgeworfene Frage der Rechtsgrundlage des NATO-Einsatzes hat Schäuble mit diesen Ausführungen nicht beantwortet. Weder werden die Vorschriften der UN-Charta dargestellt noch wird der Militäreinsatz auf seine Vereinbarkeit mit ihnen überprüft. Die Entscheidung stehe auf völkerrechtlich sicherer 61 62 63

VdDB 13, S. 23132. VdDB 13, S. 23133 ff. VdDB, S. 23139.

122

6. Die funktionale Stellung des § 80 StGB des deutschen Strafrechts

Grundlage, er möchte, daß daran kein Zweifel bestehe, er betont die Erwünschtheit eines UN-Sicherheitsratsbeschlußes, konstatiert aber gleichzeitig, daß bestimmte Situationen (von denen die gegebene als eine solche vorausgesetzt wird) ohne einen derartigen Beschluß zum Handeln ermächtigen. Eine wenigstens im Ansatz dogmatische, rechtliche Absicherung dieser Ansicht wird nicht gegeben. Die Frage der möglichen Strafbarkeit der ins Auge gefaßten Entsendung von Bundeswehrsoldaten nach Jugoslawien bleibt unberührt. Der Abgeordnete Gerhardt64 erklärte die Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem NATO-Einsatz ausdrücklich für irrelevant: „Wir entscheiden jetzt erneut in einer schwerwiegenden Frage; das will ich hier gar nicht juristisch abhandeln und vor dem Hintergrund des Völkerrechts hin- und herdiskutieren [H.d.V.]. ... Wir alle hätten lieber – niemand sollte drumherumdiskutieren – ein eindeutiges Mandat des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen . . . . . . Das liegt in der Form einer klassischen Mandatierung nicht vor. Aber das Unvermögen des Sicherheitsrates, das Gewaltmonopol in diesem Fall einzusetzen, das ist die rauhe Wirklichkeit. Völkerrecht . . . . . . trägt sich nicht von selbst. ... Deshalb ist für mich die Erörterung, ob das klassische Mandat des Sicherheitsrates vorliegt, ob man es wieder zurückholen kann, ob eine Selbstmandatierung der NATO vorliegt, zwar wichtig aber nicht entscheidend. ... Es geht nicht nur um die Frage, ob es legal ist und ob eine Mandatierung in klassischer Form vorliegt. ... Die Lebenswirklichkeit, so lernen wir, ist komplizierter als das Völkerrecht und auch vielschichtiger. Sie läßt aber in diesem Fall keine andere Entscheidung zu als die zu beschließen, wir uns hier anschicken. ... Aber in dieser außergewöhnlichen Situation hilft mir keine Rechtskonstruktion.“

(b) Die Stellungnahme der designierten Regierung Schröder Gerhard Schröder65 nahm als Ministerpräsident von Niedersachsen an der Debatte teil, es stand aber schon fest, daß er wenige Tage später zum Bundeskanzler gewählt werden würde. Neben den wiederholt gehörten Argumenten der Bündnistreue und des im Falle ihrer Nichtgewährung eintretenden Ansehensverlustes66 für 64 65 66

VdDB 13, 23143. VdDB 13, 23135, ff. VdDB 13, 23138.

b) Der Strafzweck der Vorschrift

123

die Bundesrepublik Deutschland sowie der politischen Zielsetzung der Verhinderung einer humanitären Katastrophe führte Schröder den weiteren Gesichtspunkt der Befriedung des Balkans, um die Rückkehr der mehr als 300.000 Flüchtlinge aus Deutschland zu ermöglichen, ein: „Das Ziel war zunächst sehr eingeschränkt: Es sollten die Vorraussetzung für die Rückkehr der Flüchtlinge und ihre Versorgung und gleichzeitig die politische Lösung des Kosovokonfliktes insgesamt ermöglicht werden.“

Auch Schröder sprach wie Schäuble expressis verbis die Frage nach einer Rechtsgrundlage an. Dazu stellte er zunächst fest: „Auch mir wäre ein neues UNO-Mandat lieber gewesen. Daß es dieses Mandat nicht gibt, lag aber nicht an den NATO-Mitgliedern.“

um dann zu der diesen Worten entgegenstehenden Schlußfolgerung zu gelangen: „Die NATO hat sich nicht selber ein Mandat erteilt; sie handelt im Bezugsrahmen der Vereinten Nationen.“

Abschließend sagte er zur Rechtsgrundlage: „Ich will auch nicht verschweigen, daß bei der sehr schwierigen rechtlichen Abwägung für mich nicht ganz unwichtig war, zu welchen Ergebnissen unsere Freunde und Verbündeten gekommen waren. Wenn alle NATO-Staaten, in deren Mehrheit sozialdemokratische Parteien Regierungsverantwortung tragen, die NATO-Entscheidung unterstützen und in ihr eine ausreichende Rechtsgrundlage sehen, ist es jedenfalls für mich nicht zwingend, anzunehmen, daß alle unsere Freunde im Unrecht sind und der eine oder andere von uns im Recht.“

Das letzte Argument ist offenkundig abwegig. Politisch mag es so sein, daß die Mehrheitsverhältnisse ein Indiz für eine sachlich richtige Entscheidung sind (und auch das ist oft genug nicht der Fall), aber die Frage nach Recht oder Unrecht einer Maßnahme ist keine Frage von Mehrheitsverhältnissen, sondern von sauberer Subsumtion. Diese vorzunehmen, scheuten sich aber sowohl Schröder als auch Schäuble. Der nachmalige Außenminister Fischer wiederholte die Ansicht Schröders, daß man zwar eine UN-Resolution mit klarer Rechtsgrundlage brauche, daß es sich bei der Militäraktion aber trotzdem nicht um eine Selbstmandatierung der NATO handele. In dem offensichtlichen Wissen um das Vorhandensein eines Straftatbestandes, der den Angriffskrieg pönalisiert, sagte er: „Es geht hier nicht – ich sage das denen, die jetzt meinen, in der Öffentlichkeit mit Strafanzeigen arbeiten zu müssen –, Angriffskriege und ähnliches im Stil nationalstaatlicher Hybris und nationalstaatlicher Hegemonialpolitik vorzubereiten. Vielmehr geht es darum, ebensolches zu verhindern, darum eine rational nicht mehr erklärbare, ethisch nicht mehr verantwortbare, eine auf aggressivem Nationalismus beruhende Politik Belgrads in die Schranken zu weisen.“

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6. Die funktionale Stellung des § 80 StGB des deutschen Strafrechts

Zuvor hatte er ganz im Sinne der amerikanischen moralisierenden Angreiferdefinition die Bundesrepublik Jugoslawien als Friedensstörer gebrandmarkt: „Das Problem ist doch nicht nur die humanitäre Katastrophe, so schlimm sie auch ist. Das Problem ist, daß von der Politik der Bundesrepublik Jugoslawien, von der Politik Milosevic – ich sage nicht: von der des serbischen Volkes, sondern von der Milosevics – eine dauerhafte Kriegsgefahr67 in Europa ausgeht. Diese Kriegsgefahr können wir nicht akzeptieren. Das ist der entscheidende Punkt.“

Offensichtlich hielt Fischer den Krieg gegen Jugoslawien deshalb für rechtmäßig, weil er der hegemonialen Elemente ermangelte. Inhaltlich ist das nichts anderes, als die Erklärung der Gerechtigkeit des Krieges und zwar, wie sich aus der rechtfertigenden Verweisung auf die Aggressionspolitik Milosevics ergibt, einer Gerechtigkeit im Sinne der Lehre vom formal gerechten Krieg. Das bedeutet, daß Fischer den Krieg für rechtmäßig und damit nicht nach § 80 StGB für strafbar hält, weil er ein gerechter Krieg sei. Zu dieser Bewertung kommt er aber nicht aufgrund geltender Völkerrechtsnormen, sondern aufgrund der politischen Bewertung der Belgrader Regierung. Der designierte Bundesverteidigungsminister Rudolf Scharping68 argumentierte in ähnlicher Weise wie der FDP-Fraktionsvorsitzende Gerhardt, daß die Rechtmäßigkeit der Aktion im Grunde zweitrangig sei: „Wenn man sich auf die Position zurückziehen wollte, daß die Rechtsgrundlage des Eingreifens eine schwierige, jedenfalls eine hinterfragbare ist [sic!. d.V.], und deshalb zu dem Ergebnis kommt, in dieser Situation nichts tun zu können, dann setzt man ein Signal auch für künftige internationale, innerstaatliche, sich zwischen Bevölkerungsgruppen entwikkelnde Konflikte. Dann ist auch das Nichthandeln ein Präzedenzfall und eine Ermutigung für jene, die sich darauf berufen könnten.“

Scharping blendet also die Rechtsfrage bewußtermaßen aus, um auf ihrer Basis nicht zu einem unerwünschten Ergebnis zu kommen. Im übrigen wiederholt er die schon gehörten Punkte der Erforderlichkeit des Einsatzes aufgrund der humanitären Lage und der Notwendigkeit, bündnispolitische Treue und Verläßlichkeit zu demonstrieren. Bei den weiteren Debattenbeiträgen, wurden im wesentlichen die gleichen Argumente wiederholt. Der Abgeordnete Vollmer69 sprach als einziger Abgeordneter der neuen Regierungskoalition die (zutreffende) Ansicht aus, daß die völkerrechtliche Rechtsgrundlage zu einem militärischen Einschreiten gegen Jugoslawien 67 Ob diese Einschätzung in solcher Eindeutigkeit feststeht, kann bezweifelt werden: Richtig ist, daß Serbien seit dem Zerfall der Volksrepublik Jugoslawien durch mehrere Offensiven versucht hatte, strittige Provinzen in Bosnien und im kroatischen Grenzgebiet an sich zu bringen. Das serbische Vorgehen war dabei von großer Brutalität gekennzeichnet. Jedoch sind andere Seiten in gleicher Weise offensiv vorgegangen, wie z. B. Kroatien unter Franjo Tudjman oder die albanische Untergrundorganisation UCK. 68 VdDB 13, S. 13147 ff. 69 VdDB 13, S. 13150.

b) Der Strafzweck der Vorschrift

125

fehlte. Doch auch er ging den dann zwangsläufigen Schritt zur daraus folgenden Prüfung der Strafbarkeit aufgrund § 80 StGB nicht. Schließlich wiederholte der Abgeordnete Gysi für die PDS-Fraktion die Argumente aus ihrem Alternativantrag70, wobei er ausdrücklich auf die dort genannten Rechtsstandpunkte einging: „Sie können es nicht leugnen: Sie ändern die völkerrechtliche Weltordnung, wie sie nach 1945 in der UN-Charta festgelegt wurde . . . . . . Und grundgesetzwidrig ist es nacht Art. 26 auch, genauso wie es strafbar ist nach § 20 StGB.“ [gemeint ist § 80 StGB.]

Damit war die Frage der Strafbarkeit auch in die Debatte eingebracht. Einen Einfluß auf das Abstimmungsergebnis hatte das erwartungsgemäß nicht. Der Bundestag stimmte bei 18 Enthaltungen mit 503 zu 63 Stimmen der Beteiligung deutscher Streitkräfte an dem Militäreinsatz der NATO gegen Jugoslawien zu.71

Zwischenergebnis Für die überwältigende Mehrheit der Teilnehmer der Bundestagsdebatte (und dabei handelte es sich um die höchsten Repräsentanten der aktuellen und designierten Regierung sowie der Fraktionen) spielten bei der Entscheidung, ob Streitkräfte der Bundeswehr im Kosovokrieg eingesetzt werden sollten, Rechtsprobleme keine Rolle oder wurden durch verallgemeinernde oder ablenkende Bemerkungen übergangen. Einige, wie der Abgeordnete Gerhardt gingen sogar soweit zu sagen, daß Rechtsfragen bei der Entscheidung außen vor zu bleiben hätten. Insbesondere befaßte sich, bis auf den Abgeordneten Gysi, niemand mit der eventuellen strafrechtlichen Konsequenz des Verstoßes gegen das Verbot des § 80 StGB durch die zu treffende Entscheidung des Bundestages. Das gilt auch für die Abgeordneten, die die völkerrechtliche Legitimität des Militäreinsatzes bestritten. Die dann eigentlich zwangsläufig zu ziehende Konsequenz der Notwendigkeit einer Prüfung der Tatbestandsmäßigkeit gemäß § 80 StGB durch den Bundestag zog keiner der Abgeordneten. Die Strafandrohung des § 80 StGB blieb offensichtlich ohne Einfluß auf die Debatte und die Entscheidung des Bundestages.

(3) Die Praxis der Entscheidungsträger im Fall des Irakkrieges Wie oben skizziert, kam es im Jahre 2003 zu einem britisch-amerikanischen Krieg gegen den Irak, der ohne Mandat der Vereinten Nationen und gegen den Willen der deutschen Bundesregierung (und der Regierungen Frankreichs und Rußlands) geführt wurde.

70 71

S.o. VdDB 13, S. 23161.

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6. Die funktionale Stellung des § 80 StGB des deutschen Strafrechts

(a) Die Haltung der Bundesregierung Anders als im Falle des Kosovokrieges war die Haltung der unterschiedlichen politischen Lager zur Frage des Irakkrieges uneinheitlich. Die Bundesregierung Schröder hatte im Bundestagswahlkampf 2002, als sich der Krieg abzuzeichnen begann, von Beginn an den Krieg abgelehnt. Zu einer Bundestagdebatte ähnlich der im Kosovokrieg kam es nicht. Nach Kriegsausbruch wurde die Haltung in verschiedenen Erklärungen bekräftigt: In der Fernsehansprache vom 20. März 200372 sagte der Bundeskanzler: „Ich bin sicher: es hätte einen anderen Weg zur Entwaffnung des Diktators gegeben, den Weg der Vereinten Nationen. Und mich berührt, daß ich mich in dieser Haltung einig weiß mit der großen Mehrheit unseres Volkes, mit der Mehrheit im Weltsicherheitsrat und mit der Mehrheit aller Völker. Es ist die falsche Entscheidung getroffen worden . . . ... Die Völker der Welt wünschen den Frieden. Sie wünschen die Herrschaft des Rechts, die Grundlage jeder Freiheit ist.“ . . .

In einer Regierungserklärung vom 14. März 2003 hatte er zu dem Thema geäußert: „Gemeinsam mit unseren französischen Freunden, aber auch mit Rußland, China und der Mehrheit im Weltsicherheitsrat sind wir mehr denn je davon überzeugt, daß die Abrüstung von Massenvernichtungsmitteln im Irak mit friedlichen Mitteln herbeigeführt werden kann und herbeigeführt werden muß . . . ... Deshalb war und bleibt es richtig, daß wir auf der Logik des Friedens beharrt haben, anstatt in eine Logik des Krieges einzusteigen.“

Das sind allgemeinpolitische Absichtserklärungen. Eine Auseinandersetzung mit völker- oder strafrechtlichen Gesichtspunkten findet nicht statt. Bundesaußenminister Fischer betonte in mehreren Reden vor dem Sicherheitsrat der Vereinten Nationen den Primat friedlichen Vorgehens gegenüber kriegerischen Maßnahmen. Am 7. März 2003 sagte er: „Jetzt geht es um die Einheit der internationalen Gemeinschaft. Unsere Haltung beim Kampf gegen den internationalen Terrorismus ist geschlossen. Gemeinsam bekämpfen wir die Verbreitung von Massenvernichtungswaffen. Und wir sind uns einig bei der Verurteilung des irakischen Regimes. Unterschiedlicher Meinung sind wir bei der Strategie, wie die wirksame und vollständige Abrüstung des Irak erzielt werden kann. Der Sicherheitsrat darf nichts unversucht lassen, einen gemeinsamen Ansatz zur Erreichung unsers gemeinsamen Ziels zu finden. . . . ... Warum sollte man den eingeschlagenen Weg gerade jetzt verlassen, wo die Inspektionen auf Grundlage der Resolution 1441 tragfähige Ergebnisse zeitigen?“ 72 Bulletin der Bundesregierung Nr. 25 – 1 vom 20. 3. 2003, www.bundesregierung.de / Nachrichten / Buletin-35.474525 / bulletin / Fernsehansprache-von-Bundeskan.htm.

b) Der Strafzweck der Vorschrift

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Im Hinblick auf die katastrophalen humanitären Folgen, die ein Krieg nach sich zöge, fragte Fischer, ob man wirklich in einer Situation sei, die die ultima ratio, das allerletzte Mittel, zwingend erforderlich macht? Der Bundesaußenminister verneinte dies, weil die friedlichen Mittel noch nicht erschöpft seien. Anschließend ging er noch auf die allgemeinen Risiken, die mit einem Krieg verbunden seien, ein, insbesondere auf ein Erstarken des internationalen Terrorismus. Demgegenüber schaffe die Durchsetzung der Abrüstung des Irak mit friedlichen Mitteln die Voraussetzung der Stabilität und internationalen Zusammenarbeit. Fischer argumentierte also auf der Ebene (seiner Ansicht nach nicht vorhandener) politischer Erforderlichkeit und nicht auf der Rechtsebene. Am 19 März 200373 bewegte sich Fischer vor dem gleichen Gremium auf eben dieser Grundlage. Auch hier betonte er insbesondere, daß es keine Notwendigkeit gebe, gegen den Irak zum Krieg zu schreiten: „Es besteht kein Zweifel, daran, daß Bagdad gerade in letzter Zeit stärker zu kooperieren begann . . . Die Vorgaben der Resolutionen des Sicherheitsrates werden mehr und mehr erfüllt.. Warum aber sollte man jetzt – gerade jetzt – den Plan aufgeben, den Irak mit friedlichen Mitteln zu entwaffnen? Die Mehrheit der Mitglieder des Sicherheitsrates ist der Meinung, daß es keinen Grund gibt, den Abrüstungsprozeß unter der Kontrolle der Vereinten Nationen jetzt abzubrechen.“

Jedoch ließ der Bundesaußenminister die grundsätzliche Bereitschaft, einen Krieg zuzulassen und daran mitzuwirken, anklingen: „Krieg ist furchtbar, er ist eine große Tragödie für die Betroffenen und für uns alle und darf wirklich nur letztes Mittel sein, wenn alle friedlichen Alternativen erschöpft sind. Und dennoch hat Deutschland zweimal in den letzten Jahren die Notwendigkeit74 des Krieges akzeptiert, weil alle friedlichen Alternativen erschöpft waren . . . Jetzt aber sind wir in Deutschland nicht davon überzeugt, daß es zu militärischer Gewalt als letztem Mittel keine Alternative mehr gibt.“

Die Völkerrechtslage streifte Fischer nur ansatzweise: „Unter den gegebenen Umständen hat die Politik der Militärintervention keine Glaubwürdigkeit. Sie wird nicht von unseren Bevölkerungen unterstützt. Wenig hätte es bedurft, um die Geschlossenheit des Sicherheitsrates herzustellen. Für einen Regimewechsel mit militärischen Mitteln gibt es in der Charta der Vereinten Nationen keine Grundlage.“

Vor der Menschenrechtskommission der Vereinten Nationen wiederholte der Minister am 25. März schließlich noch einmal kurz seinen Standpunkt, daß es eine andere tatsächliche Alternative zum Krieg gegeben hätte, um den Irak abzurüsten.75 Fischers Argumentationslinien orientieren sich an der Funktionsfähigkeit der internationalen Gemeinschaft, der größeren Aussicht auf die Herstellung einer sta73 74 75

Bulletin der Bundesregierung Nr. 26 – 3 vom 21. März 2003. Sic! Nicht die Rechtmäßigkeit! Bulletin der Bundesregierung Nr. 28 – 2 vom 25. März 2003.

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6. Die funktionale Stellung des § 80 StGB des deutschen Strafrechts

bilen politischen Ordnung bei Verzicht auf Waffengewalt sowie des mit Bombardierungen und anderen Erscheinungen eines Krieges verbundenen Leidens in der Bevölkerung. Völkerrechtliche Bedenken klangen nur in der Rede vom 19. März 2003 andeutungsweise an, was zeigt, daß sie nur eine untergeordnete Rolle spielten. Im Gegenteil: in der Rede vom 19. März betonte der Bundesaußenminister die grundsätzliche Bereitschaft der Bundesrepublik Deutschland, sich an einem Waffengang zu beteiligen, wenn andere Alternativen erschöpft seien, ohne dies unter den Vorbehalt der Völkerrechtskonformität zu stellen. Weder im internationalen noch im nationalen Rahmen spielten strafrechtliche, d. h. innenrechtliche Konsequenzen eine Rolle, die aber etwa dergestalt eine Argumentationsgrundlage hätten abgeben können, daß der Bundesrepublik Deutschland aufgrund der innerdeutschen Rechtslage die Hände bei der Entscheidung gebunden seien.76 Das hätte freilich bedeutet, die Bündnispartner USA und England in der Öffentlichkeit und offiziell des Führens eines völkerrechtswidrigen Angriffskriegs zu bezichtigen. Es ist einsichtig, daß ein solches politisches Verhalten gegenüber der Vormacht des Militärbündnisses, dem Deutschland angehört, untunlich ist. Die Rechtslage besteht indes unabhängig von politischen Opportunitätserwägungen. Der Vorgang belegt denn auch in aller Deutlichkeit, daß an die Anwendung einer Strafvorschrift, in deren Konsequenz außen- und sicherheitspolitische Friktionen wie die aufgezeigten liegen, nicht ernsthaft zu denken ist.

(b) Die Haltung der Union Die CDU kritisierte die im Gegensatz zu den Vereinigten Staaten stehende Haltung der Bundesregierung. Ihre eigene Ansicht brachte sie in einer Presseerklärung77 vom 14. März 2003, sechs Tage vor Ausbruch der Kampfhandlungen, zum Ausdruck: „. . . Eine einheitliche europäische Position im Irak-Konflikt muß darüber hinaus dem Ziel dienen, gemeinsam mit den Vereinigten Staaten von Amerika zu handeln und nicht gegen sie. Europa muß gemeinsam mit den USA mehr Verantwortung für die Aufrechterhaltung des Druckes auf Saddam Hussein und für die Durchsetzung einer dauerhaft gesicherten Befreiung des Irak von Massenvernichtungswaffen übernehmen. Die ist für die Zukunft auch unabhängig vom Irak-Konflikt die unverzichtbare Voraussetzung, das Völkerrecht durchzusetzen und Frieden, Freiheit und Sicherheit zu garantieren. Daß der irakische Diktator Saddam Hussein sich heute zu kleinen Zugeständnissen veranlasst sieht, ist im Wesentlichen der von den Vereinigten Staaten von Amerika aufgebauten militärischen Drohkulisse zu verdanken. . . . ... ...

76 Und daß das mehr als eine theoretische Überlegung ist, hätte sich mit der Berufung auf die bei der Bundesanwaltschaft eingegangenen Strafanzeigen wegen Verstoßes gegen § 80 StGB plausibel darstellen lassen. 77 www.cdu.de / presse / archiv-2003 / pr011 – 03.htm.

b) Der Strafzweck der Vorschrift

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Der internationale Druck auf den Irak muß aufrecht erhalten werden. Dazu gehört, militärische Maßnahmen als letztes Mittel zur Durchsetzung der UN Resolutionen zu befürworten. Der Frieden ist ein überragendes Gut, für das jede Anstrengung lohnt. Wer aber wie die Bundesregierung militärische Maßnahmen als letztes Mittel von vorne herein nicht in Betracht zieht, schwächt die Drohkulisse gegen den Irak und damit die Geltung und Durchsetzung des Völkerrechts.“

In der Bundestagsdebatte vom 14. März 2003 sagte die Bundesvorsitzende der CDU, Angela Merkel78, „. . . wenn Sie von uns eine Position erwarten, dürfen wir, so finde ich, sehr wohl einmal darauf hinweisen, was wir anders gemacht hätten – von uns wäre im Umgang mit dem Konflikt im Irak die militärische Option als letztes Mittel niemals ausgeschlossen worden.“

Die Position der CDU läßt zwei Punkte aufscheinen: Zum einen wird ausschließlich politisch argumentiert. Die politische Argumentation des Militäreinsatzes als ultima ratio wird durch das juristische Argument einer möglichen Verwirklichung eines Straftatbestandes nicht in Frage gestellt. Zum anderen wird zwar als Ziel die Durchsetzung des Völkerrechts benannt. Es wird aber nicht problematisiert, daß die Mittel, es zu erreichen, völkerrechtswidrig sein können. Eine Abwägung der widerstreitenden Völkerrechtsprinzipien findet nicht statt. Darin offenbart sich die Unlösbarkeit des Konflikts. Weitergehend formulierte die CSU in einer Presseerklärung vom 20. 3. 200379: ÇSU-Generalsekretär fordert Bundeskanzler Gerhard Schröder zur Klarstellung zur Rechtmäßigkeit des Irakkrieges auf. . ..In der Öffentlichkeit wird immerzu von einem angeblichen „Angriffskrieg“80 der USA auf den Irakkrieg gesprochen . . .“

Mit ihrer Kritik an den von anderer Seite geäußerten Vorwürfen, bei dem Irakkrieg handele es sich um einen Angriffskrieg, hat die CSU indirekt zu verstehen gegeben, daß sie diesen Einsatz für rechtmäßig und eine eventuelle deutsche Beteiligung daran für nicht gegen das Verbot des § 80 StGB / Art. 26 GG verstoßend ansähe. Die Auffassung der Rechtmäßigkeit des Militäreinsatzes wirft ein grundlegend neues Problem auf: Wer von der Rechtmäßigkeit einer Handlung überzeugt ist, die es nicht ist, befindet sich in einem Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB (und da er ja glaubt, die Verhaltensnorm der Vorschrift zu erfüllen, kann er auch nicht von der Drohung der Sanktionsnorm erreicht werden), und zwar in einem unvermeidbaren. Denn vermeidbar ist ein Verbotsirrtum nur, wenn der Täter, um sich ein Urteil über das Verbot zu bilden, alle intellektuellen Erkenntnismittel einsetzt und sich in Zweifelsfällen die erforderlichen Auskünfte einholt.81 Bei der Auslegung neuer Gesetze ist ein Verbotsirrtum nur vermeidbar, wenn der Sinn der Vorschrift BT-Drs. 15 / 2501, 2503. www.cdu.de. 80 Im wissenschaftlichen Schrifttum vertritt z. B. Schünemann, GA 2003, S. 299, 306 diese Auffassung. Er geht so weit, zu konstatieren, daß dieser Krieg „vom Zaume“ gebrochen worden sei. 81 SS-Sternberg-Lieben, § 17, Rn. 16 u. 18. 78 79

9 Clemens

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6. Die funktionale Stellung des § 80 StGB des deutschen Strafrechts

sich eindeutig aus ihrem Wortlaut ergibt.82 Bei der umstrittenen Auslegung des § 80 StGB, bei der gerade in Hinsicht auf die Rechtmäßigkeit des Kosovokrieges und des Irakkrieges in der Wissenschaft die unterschiedlichsten Ansichten vertreten werden, kann den Bundestagsabgeordneten und anderen Entscheidungsträgern, die einen solchen Einsatz für rechtmäßig halten, kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie sich im Rahmen der Auslegungsmöglichkeiten halten.83 Das aber heißt, daß sich Personen, die das Vorliegen des § 80 StGB gewissenhaft prüfen, in praktisch relevanten Fällen fast immer in den Verbotsirrtum gedrängt werden. In derartigen Fällen kann sich dann auch nicht die Frage einer abschereckend-präventiven Funktion der Vorschrift stellen. Jedoch steht der Rechtsaspekt auch bei der CSU am Rande politischer Überlegungen. Eine tiefergehende Problematisierung der Rechtslage findet nicht statt. Die Betrachtung hat gezeigt, daß in praktischen Fällen die Vorschriften des § 80 StGB und Art. 26 GG fast keinen Einfluß auf den Meinungsbildungsprozeß politischer Entscheidungsträger haben, selbst dann nicht wenn das naheliegend wäre. Für die Frage der Generalprävention bedeutet das folgendes: Eine Abschreckungswirkung im Sinne der negativen Generalprävention entfaltet die Vorschrift ersichtlich nicht. Im Lichte der positiven Generalprävention wird man konstatieren müssen, daß die Strafdrohung des § 80 StGB zumindest nicht ausreicht, um das Gewicht des von der Verhaltensnorm geschützten Rechtsgutes zu verdeutlichen84 und die Norm zu stabilisieren. Das hat jedenfalls für diejenigen Entscheidungsträger zu gelten, die die Ansicht vertreten, auf die Rechtslage komme es nicht an oder sie sei von (z. B. gegenüber bündnispolitischen Erwägungen) nachrangiger Bedeutung. Ja mehr noch: Indem die verfassungsmäßigen Repräsentanten des Volkes die Ansicht äußern, es komme in einer bestimmten internationalen Ausnahmesituation nicht oder nur sekundär auf die Rechtslage an, unterminieren sie die normstabilisierende Kraft, die die Strafdrohung bisher auf andere Rechtsgenossen auszuüben geeignet ist oder tatsächlich ausübt (was ja in dieser allgemeinen Form schwer meßbar ist). Denn eine rechtliche Bewertung bedarf, wenn sie als allgemein richtig und verbindlich angesehen werden soll, als zentraler Voraussetzung der Akzeptanz der Rechtsunterworfenen.85 Die Akzeptanz leidet, wenn führende Repräsentanten den Eindruck erwecken, eine Rechtsnorm sei nicht oder nur neben anderen Gesichtspunkten, wie etwa der politischen Opportunität, beachtlich.86 Infolgedessen wird man resümieren müssen, daß auch die positiv generalpräventive Funktion der Vorschrift weitgehend leer läuft. SS-Sternberg-Lieben, a. a. O., Rn. 19. Ebenda. 84 Vgl. Streng, a. a. O., Rn. 23. 85 Freund, GA 1991, S. 387 ff., S. 397. 86 S. auch Zippelius, Rechtsphilosophie, § 21 I, 3, der darauf hinweist, daß die Bürger bereit sein müssen, die von den Repräsentanten getroffenen Entscheidungen als eigene anzuerkennen. Ein Bürger, der erlebt, daß zumindest ein Teil der Repräsentanten die Bedeutung gewisser Vorschriften relativiert, wird sie auch für sich selbst relativieren. 82 83

b) Der Strafzweck der Vorschrift

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bb) Spezialprävention87 Die Theorie der Spezialprävention beinhaltet die Auffassung, daß die Aufgabe der Strafe darin bestehe, den Täter von künftigen Straftaten abzuhalten. Im Gegensatz zur Generalprävention, die auf die Allgemeinheit einwirken soll, zielt die Spezialprävention auf den Verurteilten selbst.88 Spezialprävention kann in drei Formen erreicht werden: der Täter kann durch die Strafe unschädlich gemacht werden (bei einer Freiheitsstrafe also für die Zeit der Verbüßung und das heißt bei § 80 StGB theoretisch lebenslänglich und damit endgültig), er kann durch die Strafe von der Begehung weiterer Strafen abgeschreckt werden und durch Besserung vor Rückfälligkeit bewahrt, das heißt resozialisiert werden. Alle drei Ausprägungen der Spezialprävention setzen eine verübte Tat und einen verurteilten Täter voraus.

(1) Unschädlichmachung Es liegt im Begriff der Unschädlichmachung, daß ein Täter während der Verbüßung einer Haftstrafe unfähig ist, eine weitere Straftat zu begehen. Das gilt für jedes Delikt. Somit würde ein konkret für die Herbeiführung eines Angriffskrieges verantwortlich Gemachter und Verurteilter naturgemäß durch die Strafe an der Vorbereitung weiterer Angriffskriege gehindert.

(2) Abschreckung Ob sich ein Täter durch die Verbüßung einer Strafe von der Begehung weiterer Straftaten abhalten läßt, kann nicht losgelöst vom begangenen Delikt betrachtet werden. Die Vorbereitung (und Durchführung) eines Angriffskrieges ist das Ergebnis einer politischen Entscheidung und einer politischen Lage. Wer sich (an entsprechend maßgeblicher Position) in einer gegebenen Lage für die Vorbereitung eines Krieges entscheidet, wird ihn für unbedingt notwendig halten und, wie die Ausführungen Friedrichs des Großen zeigen, bemüht sein, ihn als Verteidigungskrieg darzustellen. In den meisten Fällen dürfte der Täter vom Verteidigungscharakter des Krieges innerlich überzeugt sein. Von dieser Überzeugung wird er durch eine verhängte Strafe schwerlich abzubringen sein. Im Gegenteil: der Täter dürfte eher dazu neigen, die verhängte Strafe als unrechtmäßig anzusehen.

87 88

9*

Zur Spezialprävention grundlegend Roxin-AT, § 3 I. Jescheck / Weigend, § 8 II 3b).

132

6. Die funktionale Stellung des § 80 StGB des deutschen Strafrechts

(3) Resozialisierung89 In § 2 StrVollzG ist der Resozialisierungsgedanke als Vollzugsziel definiert. „Im Vollzug der Freiheitsstrafe soll der Gefangene fähig werden, künftig in sozialer Verantwortung ein Leben ohne Straftaten zu führen.“

Die Täter eines Deliktes gemäß § 80 StGB könnten aufgrund der vorausgesetzten Führungsposition in der Bundesrepublik Deutschland keine ins soziale Feld zurückzuführenden gesellschaftlichen Außenseiter sein, sondern die höchsten Funktionsträger des Staates. Die Tat geht nicht mit einer sozialschädlichen Gesinnung bzw. kriminellen Energie im eigentlichen Sinne einher. Auf sie würde zutreffen, was Roxin90 am Beispiel der NS-Gewalttäter als Schwachpunkt der Spezialprävention bei nicht resozialisierungsbedürftigen Tätern benannt hat: bei diesen Tätern besteht keine Wiederholungsgefahr, weil die Tat in einer unwiederholbaren Konfliktsituation begangen wurde oder die veränderten Zeitumstände ihre erneute Begehung unmöglich machen. Daher läuft die Theorie der Spezialprävention, soweit sie den Resozialisierungsgedanken verfolgt, im Falle des Angriffskrieges leer. Letztlich sind alle Überlegungen zur spezialpräventiven Wirkung einer auf der Basis von § 80 StGB verhängten Strafe spekulativer Natur, da es keinen Beispielsfall gibt. Solche Überlegungen treffen aber auch deshalb den Kern des Problems nicht, da in der Realität nicht davon auszugehen sein dürfte, daß eine Person des politischen Lebens, die aufgrund ihrer Stellung wegen der Vorbereitung eines Angriffskrieges verurteilt wurde, noch einmal in eine Stellung gelangen könnte, die ihr eine ebensolche Tat zum wiederholten Male ermöglichte. cc) Vergeltungstheorie Der Vergeltungstheorie ist eine absolute, d. h. zweckfreie Straftheorie. Sie wurde für die deutsche Strafrechtsdogmatik maßgeblich von Kant formuliert: „Richterliche Strafe . . . kann niemals bloß als Mittel, ein anderes Gute zu befördern, für den Verbrecher selbst, oder für die bürgerliche Gesellschaft, sondern muß jederzeit nur darum wider ihn verhängt werden, weil er verbrochen hat.“91

Die Vergeltungstheorie sieht den Sinn der Strafe nicht in der Verfolgung irgendwelcher sozial nützlicher Zwecke, sondern darin, daß sie durch Auferlegung eines Übels die Schuld, die der Täter durch seine Tat auf sich geladen hat, in gerechter Weise vergilt, ausgleicht, sühnt.92 Ihr liegt die Idee der Verwirklichung und WieRoxin, a. a. O., Rn. 15. AT, § 3 I Rn. 19: „Wie soll sich z. B. die Bestrafung von NS-Gewaltverbrechern, die heute ungefährlich sind und sozial unauffällig leben, von einem spezialpräventiven Standpunkt aus rechtfertigen lassen?“. 91 Methaphysik der Sitten, § 52. 92 Roxin, § 3 I 1. 89 90

b) Der Strafzweck der Vorschrift

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derherstellung der durch die Tat verletzten absoluten Gerechtigkeit bzw. Sittlichkeit zugrunde. Opfer wäre in diesem Sinne das „Recht“ bzw. die Sittlichkeit selbst. Gegen die (reine) Vergeltungstheorie bestehen gewichtige Einwände, namentlich, daß es nicht Aufgabe des Staates ist, die Sittlichkeit auf Erden herbeizuführen und die zweckfreie Vergeltung nicht der Aufrechterhaltung des Zusammenlebens der Menschen in der Gemeinschaft dient.93 Im Fall des Angriffskrieges stellt sich ferner die Frage, wer unter diesem Gesichtspunkt berufen wäre, das Recht durch Verhängung der Strafe wiederherzustellen. Naheliegend wäre aufgrund des überstaatlichen Charakters des Völkerfriedens, dies der internationalen Gemeinschaft zuzuordnen, wie es in Art. 5 IStGHG vorgesehen ist.94 (Das Völkerstrafgesetzbuch wäre hier nicht anwendbar, da es gemäß § 1 nur für in ihm bezeichnete Verbrechen gilt. Einen § 80 StGB vergleichbaren Tatbestand gibt es dort aber nicht.) Im Ergebnis heißt das, daß § 80 StGB praktisch nur der positiven Generalprävention dienen kann und zwar in Gestalt der von der Strafdrohung ausgehenden Wirkung. Wie gezeigt, wird dieser Zweck aber unterlaufen, wenn in den Fällen, in denen die Erfüllung des Tatbestandes in Betracht zu ziehen ist, die Rechtsfrage völlig in den Hintergrund tritt. Vereinzelt wird behauptet, daß mit § 80 StGB anerkannte Strafzwecke überhaupt nicht erreichbar sind.95 Damit sind weitere rechtliche Bedenken, die einer Anwendung des § 80 StGB entgegenstehen, aufgezeigt. Abgesehen davon dürfte sie auch aus weiteren tatsächlichen Gründen scheitern. Denn sollte die politische Führung, z. B. die Bundesregierung tatsächlich einen Krieg vorbereiten bzw. führen wollen, so ist ernsthaft nicht zu erwarten, daß sie sich anschließend selbst unter Anklage stellen würde, im Falle eines siegreichen Krieges ohnehin nicht.96 Darüber hinaus ist rein tatsächlich nicht zu erwarten, daß der gemäß § 142a i.V.m. 120 I Nr. 1 GVG für die Verfolgung einer Tat nach § 80 StGB zuständige Generalbundesanwalt gegen die eigene Regierung eine Anklage erhebt, da er gemäß § 149 GVG auf Vorschlag des Bundesjustizministers ernannt wird und gemäß §§ 146, 147 GVG dessen Weisungen untersteht. Man muß daher konstatieren, daß § 80 StGB so gut wie keine rechtspraktische Funktion erfüllt.

Vgl. Jescheck / Weigend, § 8 III 4, Roxin, Einen Ansatz dazu macht auch der internationale Gerichtshof zur Aburteilung der Menschenrechtsverletzungen des jugoslawischen Bürgerkrieges. Dazu Hollweg, JZ 1993, S. 980 ff. 95 So auch Jäger, KrimJ 1984, S. 4. 96 Vgl. Wilkitzki, ZStW 1987, S. 456, 462: „So gibt es jedenfalls für den Sieger keine Ächtung des vollendeten Angriffskriegs.“ 93 94

7. Die Symbolfunktion der Vorschrift Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, daß der Angriffskrieg als wesentlicher Begriffskern des Straftatbestandes des Friedensverrates und der ihm zugrundeliegenden Verfassungsnorm diverse Besonderheiten und Schwierigkeiten aufweist. Einen Strafzweck zu erfüllen, ist er kaum in der Lage. Straftatbestände haben aber nur dann eine kriminalpolitische Funktion, wenn sie ein typischerweise strafrechtlich geschütztes Rechtsgut schützen und einen legitimen Strafzweck verfolgen und zu erreichen in der Lage sind. Infolgedessen haben Straftatbestände, die diesen Bedingungen nicht gerecht werden, keine kriminalpolitische Funktion. Angesichts dessen ist zu fragen, ob ein nicht kriminalpolitischer Zweck der Vorschrift besteht. Hier liegt insbesondere ein symbolischer Zweck nahe.

a) Symbolische Gesetze Unter symbolischen Gesetzen sollen hier nach der Definition von Noll1 Gesetze verstanden werden, „die von vornherein gar nicht darauf angelegt sind, faktisch wirksam zu werden, bei denen vielmehr die gesetzgebende Instanz mit dem Erlaß des Gesetzes primär andere soziale Effekte erzielen will, als diejenige, die durch die faktische Wirksamkeit eintreten würden.“

Nach Hassemer2 zeigt sich der Symbolcharakter eines Gesetzes darin, daß die realen Wirkungen eines Strafgesetzes andere sind, als es eigentlich vom Gesetzestext intendiert wird. Es entsteht ein Gegensatz zwischen wirklicher und scheinbarer Wirkung. Symbolisch ist eine Norm in dem Maße, in dem andere als die von ihr selbst bezeichneten Zustände realisiert werden. Dabei beträgt der Symbolgehalt einer Norm nicht immer 100%. Vielmehr geht es um das Maß des Symbolischen, das mehr oder weniger ausgeprägt sein kann. In einigen Fällen freilich werden die 100% nahezu erreicht. Die Symbolwirkung kann sowohl durch die gesetzgeberische Fassung als auch durch die justizielle Anwendung einer Strafrechtsnorm herbeigeführt werden.3

1 Gesetzgebungslehre, S. 157; siehe auch: Symbolische Gesetzgebung, ZSchwR, 1981, 347 ff. 2 NStZ 1989, S. 553 ff., 555. 3 Für die Untersuchung ist nur das symbolische Gesetz von Interesse.

a) Symbolische Gesetze

135

Es sind somit zwei Kennzeichen symbolischer Gesetze benannt: Ineffektivität in bezug auf die wörtliche Aussage, den Normbefehl und Beabsichtigung eines über das Gesetz hinausgehenden Zweckes. Hier kommen als solche eigentlichen Zwecke Deklarationen, Gesetze mit moralischem Appellcharakter und Gesetze mit Symbolen als Inhalt in Betracht.4 Die Existenz derartiger Gesetze kann heute als anerkannt gelten.5 Sie haben keine instrumentelle, kriminalpolitische Funktion. An die Stelle der kriminalpolitischen kann eine andere, innen- oder außenpolitische, Funktion treten. Solche Gesetze dienen dann hauptsächlich der politischen Selbstdarstellung des Staates oder auf ihn einwirkender Gruppen.6 In Gestalt des Strafrechts kann in besonderer Form eine Wertvorstellung gesetzlich bestätigt und damit hervorgehoben werden. Ein häufig genanntes Beispiel ist die im Frühjahr 1979 geführte Debatte um die Aufhebung der Verjährung politisch motivierter Morde der NS-Zeit, in der eine Distanzierung von den Verbrechen der NS-Zeit, eine Erneuerung der moralischen Verurteilung dieser Taten bzw. Aufhebung der Verjährung gesehen wurde.7 Im Fall der Einführung des Straftatbestandes des Völkermordes, § 220a StGB (heute § 6 VölkerStGB), hat der Bundestag im Jahr 1954 selbst die Symbolfunktion ausdrücklich in den Mittelpunkt des Gesetzgebungszweckes gestellt: Mit dem Gesetz sollte der mit Schande bedeckte deutsche Name wieder einen guten Klang erhalten und das deutsche Volk die damit verbundene schwere Verantwortung und Haftung vermindern. „Was uns angeht, das deutsche Volk, so möchten wir Abstand nehmen von so verabscheuungswürdigen Dingen.“8

Das war in die Form symbolischen Strafrechts gegossene Vergangenheitsbewältigung.9 Das wird in der Wissenschaft teilweise offen angesprochen.10 Campbell11 nennt die Vorschrift einen „Schauparagraphen“. Noll, ZSchwR, S. 356 f. Hassemer, NStZ 1989, S. 553, 554 nennt sie eine bare Selbstverständlichkeit. Noll, a. a. O., hat dabei offensichtlich den Unterschied zwischen prinzipiell anwendbaren und nicht anwendbaren Vorschriften im Auge. Grundsätzliche Kritik an dem Begriff symbolischer Gesetze übt mit Werner Lehne ein Autor, der symbolisches Strafrecht lediglich als einen Unterfall symbolischer Politik ansieht, die er aber ihrerseits ganz im Sinne Nolls als Produktion eines Anscheins von Entschlossenheit und Problemlösungskompetenz ansieht. Vor diesem Hintergrund kritisiert er den Begriff des symbolischen Strafrechts, weil es einer Verklärung des Strafrechts gleichkomme und den Anschein erwecke, daß nichtsymbolisches Strafrecht gesellschaftliche Probleme lösen könne, vgl. Lehne, Symbolische Politik mit dem Strafrecht, KrimJ 94, 210 ff. Ähnlich Jens Christian Müller, KrimJ 92, 82, der dem Strafrecht effektiven Rechtsgüterschutz abspricht und der Ansicht ist, daß die Trennung in ineffektives (= symbolisches) und effektives (= instrumentelles) Strafrecht diesen Sachverhalt verschleiere. 6 Amelung, ZStW 1980, S. 19 ff., 54. 7 Neumann / Schroth, Neuere Theorien von Kriminalität und Strafe, S. 114. 8 Campbell, S. 175 unter Verweis auf VdDB 2, S. 291 / 92. 9 Campbell, S. 175. 10 Hassemer, NStZ 1989, S. 554 ; Campbell, S. 175. 11 S. 173. 4 5

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7. Die Symbolfunktion der Vorschrift

b) Art. 26 GG / § 80 StGB als symbolische Gesetze Auch der Friedensverrat wird von Teilen der Literatur ausdrücklich als ein symbolisches Gesetz benannt. Sonnen12 trifft diese Feststellung und ergänzt sie um den Hinweis, daß das Gesetz praktisch bedeutungslos bleiben werde, „. . .weil die Vorstellung, mit Hilfe von Strafandrohungen Kriege verhindern zu können, leider nur humanitäres und juristisches Wunschdenken ist.“

Nach Jäger13 sind Straftatbestände des Strafgesetzbuches gegen die Vorbereitung eines Angriffskrieges oder den Völkermord nur der symbolischen, politisch dekorativen Gesetzgebung zuzurechnen und irgendwelche der uns bekannten Strafzwecke mit ihnen kaum zu verfolgen. Auch für Laufhütte14 handelt es sich bei den §§ 80, 80a StGB um wenig praktikable Vorschriften, vielmehr vorrangig um symbolisches Strafrecht. Bei einer Erweiterung der Vorschriften sei ein tatsächlicher über die Bekundung des Friedenswillens hinausgehender Gewinn nicht zu erwarten. Zu einer ambivalenten Bewertung gelangt Paeffgen, der der Vorschrift gleichermaßen generalpräventive Wirkung zumißt, sie aber dennoch als symbolisches Gesetz, das zur Verinnerlichung von Werten beitragen soll, einordnet. Ihm erscheint § 80 StGB als ein „rechtsethisches Anliegen“, „ein hoffnungsvolles Zeichen des Voranschreitens des Weltrechtsprinzips, verbunden mit einem tiefgreifenden Wandel des nicht selten durch nationalistische Scheuklappen sichtbeengten juristischen Denkens.“15 Auch für Amelung ist § 80 StGB ein Beispiel symbolischer Gesetzgebung, das er im Rahmen seiner diesbezüglichen Betrachtung expressis verbis anführt.16 Für v. Mangoldt / Klein17 hat die in Art. 26 GG ausgesprochene Pflicht zum Schutz des äußeren Friedens einen ausgesprochenen bekenntnismäßigen Charakter, eine Bekundung der Friedfertigkeit der Bundesrepublik Deutschland. Andere Autoren äußern sich zu der Frage der instrumentellen oder symbolischen Funktion nicht.18

c) Die symbolisierte Aussage Wichtigen Aufschluß über den symbolischen Inhalt des Gesetzes, die Substanz dessen, was zum Ausdruck gebracht werden soll, gibt die Entstehungsgeschichte. Sie vermittelt die beabsichtigte Symbolik des Gesetzes. 12 13 14 15 16 17 18

AK-Sonnen, § 80, Rn. 15. KrimJ 1984, S. 4. LK-Laufhütte, 11. Aufl., § 80, Rn. 2, Entstehungsgeschichte. NK, § 80, Rn. 2. ZStW 1980, S. 56. Im Kommentar zu Art. 26 GG, 2. Aufl., 1957. Tröndle / Fischer; SK-Rudolphi; Kindhäuser, je zu § 80 StGB.

c) Die symbolisierte Aussage

137

aa) Die Schaffung des Art 26 GG durch den Herrenchiemsee-Entwurf und den Parlamentarischen Rat Das Grundgesetz wurde im Jahre 1948 durch den Parlamentarischen Rat, einer auf Veranlassung der westalliierten Siegermächte des Zweiten Weltkrieges einberufenen Versammlung aus Landesparlamentariern, erarbeitet. Dem vorhergegangen war die Schaffung des eigentlichen Entwurfs durch den Verfassungskonvent von Herrenchiemsee19. Der nachmalige Art. 26 GG wurde dabei als Teil der Einund Unterordnung des neu zu errichtenden Staatsgebildes in das Völkerrecht und die internationale Gemeinschaft geschaffen und dementsprechend in dem Abschnitt „Völkerrecht und Bundesrecht“20 verortet. Im Bericht des Unterausschusses I heißt es dazu im zweiten Abschnitt: „Das deutsche Volk ist gewillt künftighin auf den Krieg als Mittel der Politik zu verzichten und hieraus die Folgerungen zu ziehen. . .Nach Auffassung des Ausschusses sollte der Bund bereit sein, im Interesse des Friedens und einer dauerhaften Ordnung der europäischen Verhältnisse die sich aus einem solchen System ergebenden Beschränkungen seiner Hoheitsverhältnisse einzuwilligen. Der Ausschuß ist sich bewußt, daß damit dem deutschen Volke eine Vorleistung zugemutet wird; er ist jedoch der Ansicht, daß nach den Dingen, die im Namen des deutschen Volkes geschehen sind, ein solche Vorleistung, die entsprechende Leistungen der anderen beteiligten Staaten im Gefolge hat, angebracht ist.“

Der Vorschlag eines Verfassungsartikels zum Verbot friedenstörender Maßnahmen taucht in dem anschließenden Abschnitt 321 auf. Der entscheidende zweite Halbsatz lautete aber noch nicht, „insbesondere die Führung eines Angriffskrieges vorzubereiten“, sondern „insbesondere die Führung eines Krieges vorzubereiten.“ Darunter verstand der Ausschuß namentlich geheime Aufrüstung oder militaristische und nationalistische Verhetzung der Gemüter.22 In den Abschlußbericht über den Verfassungsbericht gingen die Artikel textlich unverändert ein, jedoch wurden die Kapitel mit Zwischenüberschriften versehen. Der nachmalige Artikel 26 GG stand dabei unter dem Titel „Kriegsächtung“. Der Abschnitt spiegelt somit die politische Zielsetzung und dadurch das politische Bekenntnis der Pazifizierung Deutschlands wieder und zwar ganz bewußt als Europa geschuldete Konsequenz aus der Vergangenheit. Das bestätigen von Mangoldt / Klein23 in der Ausgabe des Jahres 1957 des Grundgesetzkommentars: 19 Der Parlamentarische Rat, Akten und Protokolle, Band 2, Der Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee. 20 A. a. O., S. 208. 21 A. a. O., S. 209. 22 Ebenda. 23 S. 683. Von Bestätigung kann hier insofern gesprochen werden, als Hermann v. Mangoldt selbst Abgeordneter des Parlamentarischen Rates war und an den Beratungen zu Art. 26 GG entscheidenden Anteil hatte, was dieser Quelle eine hervorgehobene Authentizität verleiht. Carlo Schmid schreibt über ihn in seinen Erinnerungen, S. 408: „Professor Dr. Hermann von Mangoldt wurde als besonderer Kenner des Verfassungsrechts viel in Anspruch

138

7. Die Symbolfunktion der Vorschrift

„Unter dem Eindruck der Ereignisse, die zum Zweiten Weltkrieg geführt hatten, suchte schon der HChE Sicherungen für den künftigen Beitrag Deutschlands zu einem friedlichen Zusammenleben der Völker zu schaffen. Der Artikel ist eine von mehreren Stellen des Grundgesetzes, in denen der Friedenswille des deutschen Volkes und der Gedanke der Friedenssicherung klar zum Ausdruck gelangt sind. . .. Sowohl der Abs. 1 als auch der Abs. 2 des Artikels sind als Bekundung der Friedfertigkeit gemeint. Der Abs. 1 ist insofern dem Art. 4, Abs. 3 GG verwandt, als er einen ausgesprochen bekenntnismäßigen Charakter trägt.“

Das ist das Bekenntnis zum Weltfrieden. „Art. 26 GG dient als Bekundung der Friedfertigkeit der Bundesrepublik Deutschland gegenüber den anderen Staaten. Dieser ausgesprochen bekenntnismäßige Charakter einer rechtlichen Norm erklärt sich aus der Lage, in der sich Deutschland unter dem Odium der Angreifernation gegenüber der politischen Umwelt in den Jahren 1948 / 49 befand. Sie hat starke Ähnlichkeit mit der des Jahres 1919, als die eben entstehende Republik sich dem Odium gegenüber sah, daß Deutschland im Jahre 1914 das Völkerrecht gebrochen hätte.“24

Auch Willoweit25 zählt den Art. 26 GG zu denjenigen Vorschriften des Grundgesetzes, die in starkem Maße von den belastenden Erinnerungen an das Versagen des Weimarer Verfassungssystem und von den Erfahrungen mit der Diktatur Hitlers geprägt waren. Dabei wies schon der HChE einen Zielkonflikt auf: der ins Auge gefaßte, Verteidigungszwecken dienende Beitrag zu einem kollektiven Sicherheitssystem konnte nicht neben einer totalen Ächtung des Krieges an sich stehen, so daß konsequenterweise diesbezüglich eine Abänderung des HChE Platz griff. Schon das zeigt die Abweichung bzw. das Nebeneinander von Bekenntnis und Realität.

bb) Die Schaffung des Straftatbestandes des § 80 StGB durch den Bundestag Der im HChE vorgesehene Straftatbestand wurde erst anläßlich der großen Strafrechtsreform des Jahres 1969 geschaffen. Dabei war er zunächst weder im Regierungsentwurf noch im SPD-Entwurf vorgesehen. Die erste Anregung zur Umsetzung des Verfassungsentwurfes ging vom sogenannten Alternativentwurf (AE) aus. Sie wurde vom Sonderausschuß für die Strafrechtsreform umgesetzt. Im Abschlußbericht26 finden sich noch keine Äußerungen rechtspolitischer oder andegenommen. Es erschien uns allen als selbstverständlich, daß er es unternahm, den maßgebenden Kommentar des Grundgesetzes zu schreiben.“ 24 V. Mangoldt / Klein, a. a. O. 25 Verfassungsgeschichte, § 42 II 2. 26 Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform über den von der Fraktion der SPD eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Drucksache V / 102 – über den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines

c) Die symbolisierte Aussage

139

rer grundsätzlicher Überlegungen zur neuen Vorschrift. Es wird unter ausführlicher Hervorhebung definitorischer Bedenken bezüglich des Begriffes „Angriffskrieg“27 lediglich betont, daß mit der Erfüllung des Art. 26 GG nicht länger zugewartet werden könne. Ein kriminalpolitischer Bedarf für eine solche Vorschrift wurde offensichtlich nicht gesehen. In gleicher Weise wurde der Entwurf der Vorschrift zu Beginn der zweiten und dritten Lesung28 in den Deutschen Bundestag eingebracht. Das zuständige Ausschußmitglied, die Abgeordnete Dr. Diemer-Nicolaus faßte die soeben dargestellte Meinungsbildung des Ausschusses zusammen, um dann jedoch zu dem bezeichnenden Schlußsatz zu kommen: „Ich bin der Meinung, daß gerade wir als Deutsche aufgrund unserer Vergangenheit unbedingt dem Artikel 26 des Grundgesetzes Rechnung tragen sollten, sei es zunächst auch nur in der eingeschränkten Form der §§ 80 und 81.“

Das Gesetz wurde hier also ausdrücklich nicht mit einem in der Gegenwart beoder in der Zukunft entstehenden Strafbedürfnis begründet, sondern mit einem spezifischen Blick auf die deutsche Geschichte, die es, so wird man die Äußerung der Abgeordneten interpretieren müssen, zu bewältigen gelte.29 Bemerkenswert ist, daß überhaupt die Notwendigkeit empfunden wurde, die Umsetzung eines Verfassungsgebotes (fast 20 Jahre nach dessen Aufstellung) besonders zu begründen. Dabei bestand zwischen der Situation des Jahres 1948, als der Parlamentarische Rat tagte und derjenigen des Jahres 1969 ein entscheidender Unterschied: Im Jahre 1948 war die Entmilitarisierung Deutschlands eine momentane Realität, deren lange Dauer und Beispielscharakter ernsthaft angenommen werden konnte. Bereits wenige Jahre später konnte angesichts des Kalten Krieges und des unversöhnlichen Ost-Westgegensatzes, innerhalb dessen die Bundesrepublik Deutschland einen zentralen, militärischen Eckpunkt bildete, davon keine Rede mehr sein. Hatten die Abgeordneten des Parlamentarischen Rates einer geheimen Wiederaufrüstung wehren wollen, so fand diese nun offen statt. Eine von den Vätern des Grundgesetzes für nicht vorstellbar gehaltene Wiederbewaffnung einschließlich der Wiedereinführung der allgemeinen Wehrpflicht (nur zehn Jahre nach Kriegsende; nach dem Ersten Weltkrieg hatte es 17 Jahre gedauert und wurde in Gestalt eines Bruches des Versailler Vertrages vollzogen, 1955 geschah es unter Mitwirkung der ehemaligen Kriegsgegner!!) war durch die Blockbildung geschaffene Realität. Damit war schon Mitte der 50er Jahre der entsprechende Grundgesetzabschnitt eines wesentlichen Teils seines Realitätsgehaltes beraubt und auf den Symbolgehalt reAchten Strafrechtsänderungsgesetzes – Drucksache V / 898 –. Der Bericht selbst und die Abstimmung über die Reformgesetze tragen die Drucksachennummer V / 2860. 27 Was vom Ergebnis deckungsgleich mit der hier vertretenen Ansicht ist. 28 Stenographische Berichte, V / 9523. 29 Campbell, § 220a, S. 174 f., weist in seiner grundsätzlichen Betrachtung zu § 220 a StGB, dem Völkermord explicit die Funktion der Vergangenheitsbewältigung zu. „Vergangenheitsbewältigung und außenpolitische Zwecke. Das sind wohl symbolische Funktionen, denen das Strafrecht seit eh und je dient und die ständig an Bedeutung gewinnen.“

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7. Die Symbolfunktion der Vorschrift

duziert. 1969 war nicht einmal mehr eine begründete Hoffnung auf ein entmilitarisiertes Land vorhanden; im Bundestag tauchten die Gedanken einer Friedenssicherung durch den neuen Straftatbestand an keiner Stelle auf (anders bei den Schöpfern des AE). Eine real- oder justizpolitische Begründung findet sich in den Redebeiträgen der Abgeordneten nicht. Allein der Hinweis auf die deutsche Geschichte wird gegeben. Damit scheidet jeder andere Wille des Gesetzgebers als der einer beabsichtigten Signalwirkung aus. § 80 StGB ist eine dekorative Vorschrift der Bekundung des Friedenswillens der Deutschen.30 Um die symbolische Bedeutung des Art. 26 GG und des auf ihm aufbauenden § 80 StGB vollends zu erschließen, ist zu berücksichtigen, daß die Väter des Grundgesetzes nicht nur nicht losgelöst von der seinerzeitigen internationalen Lage arbeiteten, sondern im Gegenteil gerade auf Veranlassung der Besatzungsmächte mit der Schaffung einer vorläufigen Verfassung für die drei Westzonen des ehemaligen Deutschen Reiches begonnen hatten. Demgemäß waren auch die Vorstellungen der drei Westmächte zu berücksichtigen. Zwar ist nicht feststellbar, daß die Siegermächte den Verfassern des Grundgesetzes unmittelbar vorgaben, eine Bestimmung der Art von Art. 26 GG aufzunehmen. Weder in dem Kommunique’ der Sechs-Mächte-Konferenz von London31 noch in den Frankfurter Dokumenten32 findet sich ein entsprechender Hinweis. Vielmehr wird dort das Schwergewicht auf die bundesstaatliche Struktur, die die neue Republik erhalten soll, gelegt. Aber es wird unmißverständlich klargemacht, daß ein neuer deutscher Staat im Gegensatz zu allen bisherigen nie wieder sogenannte Aggressionspolitik betreiben dürfe. Dementsprechend lautet Punkt V „Sicherheit“ des Londoner Kommuniques: „Maßnahmen nach dem Zeitraum, in dem die Besatzungsmächte die höchste Autorität in Deutschland ausüben: Es wurde erneut bestätigt, daß es Deutschland nicht noch einmal ermöglicht werden dürfe, zu einer aggressiven Macht zu werden. Vor der allgemeinen Zurückziehung der Besatzungstruppen aus Deutschland soll zwischen den beteiligten Regierungen über die notwendigen Maßnahmen zur Demilitarisierung, Abrüstung, Kontrolle der Industrie beschlossen werden.“33

Dieses Protokoll knüpft damit an umfangreiche Verlautbarungen und Beschlüsse an, die es seitens der Alliierten zur deutschen Verantwortlichkeit für den soeben beendeten Weltkrieg gab.

30 31 32 33

Vgl. Jäger, KrimJ., S. 4; LK-Laufhütte, § 80, Entstehungsgeschichte. Abgedruckt bei Deuerlein, Die Einheit Deutschlands, Dokument Nr. 73, S. 459. Ebenda, Dokument Nr. 75, S. 468. Ebenda, Dokument Nr. 73, S. 461.

c) Die symbolisierte Aussage

141

cc) Ungewollte Symbolik Neben die gewollte tritt eine ungewollte, durch die reine Begrifflichkeit selbst vermittelte Symbolik. Wie gezeigt, beinhaltet der Begriff Angriffskrieg einen besonders hohen Anteil normativer Wertungen. Seine Kodifizierung impliziert die gesetzmäßige Übernahme dieser, ihm innewohnender Wertgehalte, wie er sie aus dem spezifischen historischen Kontext erhalten hat. Die in dem Begriff Angriffskrieg zugespitzte Weltkriegsrethorik wird nun aus ihrer geschichtlichen Situativität abstrahiert und zu einem allgemeinen Begriff gemacht. Mangels einer Weiterentwicklung, sei es theoretisch, sei es durch richterliche Rechtsfortbildung, ist die Auslegung aber immer diejenige, die sie durch die Siegermächte beider Weltkriege erfahren hat. Angriffskrieg wird immer sein, was die Siegermächte in Nürnberg, Tokio und Versailles so genannt haben. Es wird nie ein klar umrissener Tatbestand sein, sondern ein Schuldvorwurf. Erhärtet wird das dadurch, daß der Begriff in keinem anderen nationalen Strafgesetz vorkommt. Auch insofern ist der Angriffskrieg ein deutsches Spezifikum. Schließlich ist zu berücksichtigen, daß kodifiziertes Strafrecht auch immer ein Strafbedürfnis suggeriert. Angriffskriege müssen dort verboten werden, wo sie drohen. Die Institutionalisierung dieses Tatbestandes rechtfertigt nicht nur ihn selbst, sondern gleichermaßen seine Herleitung aus der Geschichte. Das Versprechen, in Zukunft keine Angriffskriege mehr führen zu wollen, baut undifferenziert auf der Voraussetzung auf, sie früher geführt zu haben, die Proklamation, nicht mehr schuldig werden zu wollen, ist das Zugeständnis, es bisher gewesen zu sein. Das wird durch den Bezug der Vorschriften auf die Nürnberger Prozesse unterstrichen. Es wurde zwar nicht expressis verbis eine Transformation der Nürnberger Prinzipien ins deutsche Recht vorgenommen. Aber es ist die Nürnberger Terminologie, die § 80 StGB und Art. 26 GG innewohnt.34 Bei den Debatten im Parlamentarischen Rat wurde immer wieder auf den Begriff Angriffskrieg, wie er seit Nürnberg feststeht, Bezug genommen.35 Durch den Bezug des § 80 StGB auf die Nürnberger Prozesse wird auf deren moralische Aussage mit Bezug genommen. Der japanische Historiker Sumio Hatano hat in bezug auf den Tokioter Gerichtshof, der ähnliche Anklagevorwürfe enthielt, wie der Nürnberger Gerichtshof gegenüber Deutschland, festgestellt:36 „Gleichwohl ist festzuhalten, daß der Gerichtshof für die Nachkriegszeit ein von den Alliierten vorgegebenes Bild des Krieges im Pazifik prägte und eines, das ihr eigenes Handeln rechtfertigen sollte. Im Rückblick – so die japanische Perspektive – diente der Tokioter Gerichtshof mithin vorwiegend der Propaganda; er sollte zum Ausdruck bringen, daß die Sache Japans falsch und illegal war, die Sache der Alliierten dagegen richtig und legal.“

34 35 36

So ausdrücklich BK-Bothe, Art. 26, Rn. 23. Vgl. JöR 1951, S. 237 ff. Damals, Magazin für Geschichte und Kultur, Nr. 11, 2003, S. 8 ff., 11.

142

7. Die Symbolfunktion der Vorschrift

Soweit es Deutschland betrifft, wird ein solches Geschichtsbild gesetzlich perpetuiert. Die dargelegten Entscheidungen der Bundesanwaltschaft haben gezeigt, daß das Geschichtsbild auch Leitmaßstab für die Gesetzesauslegung ist. Es ist wissenschaftlich zwar nicht quantitativ meßbar, welche Wirkung von einem Paragraphen, der ein solches Geschichtsbild postuliert, ausgeht. Aber er reiht sich in eine Argumentationskette ein, die Deutschland ausschließlich Negativattribute zuweist und der Gegenseite ausschließlich positive. Hierher gehört z. B. auch der Begriff der Befreiung.37 Das mündet dann in Erklärungen wie diejenige Bundeskanzler Gerhard Schröders38 am 6. Juni 2004 in einer Gedenkstunde an die amerikanische Invasion, in der er recht undifferenziert sagte: „Wir in Deutschland wissen, wer den Krieg verbrochen hat.“ [H.d.V.]

Ein solches Wort bringt eine Eindeutigkeit zum Ausdruck, wie sie komplexen Vorgängen nicht eigen ist. Es zeigt ein verinnerlichtes Geschichtsverständnis, wie es auch von den Grundgedanken des § 80 StGB vermittelt wird. Wie weit das auch durch die Vorschriften zum Friedensverrat geprägte Staatsund Geschichtsverständnis bezüglich Deutschland vorgedrungen ist, zeigt beispielhaft die Kommentierung Hernekamps, der eine bestimmungsgemäße Aktivierung von Art. 26 GG fordert, um einem „hierzulande wiedererstarkten aggressiven Nationalismus zu wehren“.39 Gemessen an dem, was als Eingriffsschwelle dem Parlamentarischen Rat dazu vorgeschwebt hat, erscheine Handlungsbedarf in dieser Richtung unvermindert dringlich.40 Damit wird der Zweckentfremdung einer Rechtsvorschrift zu politischen Zwecken das Wort geredet. Im politologischen Schrifttum wird die Auffassung vertreten, daß es Voraussetzung der Funktionsfähigkeit jedes Staatswesens sei, jeden moralischen Angriff auf sich abzuwehren.41 Diesem Ziel steht die Ambivalenz des § 80 StGB entgegen.

37 Die im Frühjahr 2004 in Fernsehen und Presse in Deutschland wie ein eigener Sieg gefeiert wurde und in der selbst ein einfacher Soldat zum Verbrecher werden kann, vgl. nur Spiegel Nr. 23 / 2004, S. 46 ff. 38 www.bundesregierung.de. 39 von Münch / Kunig-Hernekamp, Art. 26, Rn. 34. 40 Ebenda. 41 Gehlen, Moral und Hypermoral, S. 103.

8. Zusammenfassung und Gesamtergebnis Der heute in § 80 StGB und in Art. 26 GG enthaltene Begriff „Angriffskrieg“ kam im Zuge des Ersten Weltkriegs auf. Er verfestigte sich in der Zeit zwischen den beiden Weltkriegen und fand Eingang in die Anklage des Internationalen Militärtribunals von Nürnberg, das zur Aburteilung der deutschen militärischen und politischen Führung – soweit sie den Krieg überlebt hatte – geschaffen wurde. Er bedeutet die Wiederhinwendung zu einer Lehre des gerechten Krieges, wie er aus der christlichen Dogmatik und dem Mittelalter bekannt ist und zwar in Gestalt eines formal gerechten Krieges. Ihr Gerechtigkeitskriterium ist der machtpolitische Status quo und nicht eine materielle Ordnung, die sich an völkerrechtlichen Maßstäben bzw. einer gerechten Friedensordnung zwischen den Völkern orientiert. Ihr wohnt die Konsequenz inne, die einer Lehre vom gerechten Krieg grundsätzlich inhärent ist: ein gerechter Krieg kennt keinen gerechten Feind. Nur je eine Seite führt einen aus ihrer Sicht rechtmäßigen Kampf. Das hat die Brutalisierung des Krieges selbst und das Bestreben zur völligen Unterwerfung des Gegners zur Folge. Die im Anschluß an einen solchen Krieg zu errichtende Ordnung ist demzufolge auch keine an Gerechtigkeitsmaßstäben ausgerichtete. Eine genaue Begriffsbestimmung des Angriffskrieges ist bis heute weder im völkerrechtlichen noch im strafrechtlichen Schrifttum gelungen. Eine Resolution der UNO leitet den Angriffskrieg von im einzelnen aufgeführten Angriffhandlungen ab, denen aber auch nur Indizcharakter zukommt, und die deshalb nicht bindend für die UNO sind, um einen Angriffskrieg festzustellen. Das Statut des Internationalen Strafgerichtshofes läßt eine Definition ausdrücklich offen. Die Schwierigkeiten der Begriffsbestimmung haben zum großen Teil mit der Bipolarität der meisten kriegerischen Entwicklungen zu tun. Darunter ist zu verstehen, daß in den meisten Fällen jede der an einem Krieg beteiligten Seiten einen eigenständigen Kriegswillen, eine eigene Motivation und einen eigenen tatsächlichen Anteil an der Vorgeschichte des Krieges hat. Das steht der Zuweisung des Schuldvorwurfes, einen Angriffskrieg unternommen zu haben, an nur eine Seite entgegen, denn das würde begriffnotwendig die Schuldelemente der anderen Seite ausblenden. Rein gedanklich sind jedoch Fälle konstruierbar, denen das Element der Bipolariät fehlt und in denen eine Subsumtion unter den Tatbestand Angriffskrieg möglich wäre. In der Wirklichkeit sind sie selten zu finden. Daher hat sich in der Wissenschaft die Tendenz ergeben, kasuistisch einzelne Fallgruppen auf ihre Eigenschaft als Angriffskrieg zu untersuchen. Dabei gerieten seit Ende der 90er Jahre des 20. Jahrhunderts insbesondere humanitäre und andere Kollektivmaßnahmen der Vereinten Nationen in den Blickpunkt. Es wird hier jede

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8. Zusammenfassung und Gesamtergebnis

Position vertreten: Unter den Angriffskrieg soll es nach einer Gruppe nicht fallen, wenn eine Kollektivmaßnahme mit Zustimmung des Sicherheitsratesrates geführt wird, nach einer anderen Gruppe schon dann nicht, wenn eine Maßnahme zwar ohne diese Zustimmung aber zur Durchsetzung ehrenwerter Ziele erfolgt. Hierbei wird, wie im Falle des Kosovokrieges 1999, in erster Linie auf die bedrohten Menschenrechte abgestellt. Aber, wie der Irakkrieg 2003 gezeigt hat, werden inzwischen auch andere für wünschenswert gehaltene Ziele als Rechtfertigung eines Militäreinsatzes benannt. Die wohl größte Gruppe neigt dazu, solche Fälle als juristisch ungeklärt anzusehen. Die Orientierung an moralischen oder politischen Zielsetzungen muß als problematisch angesehen werden, da diese Ziele zum einen zwischen den einzelnen Staaten und Völkern differieren und zum anderen oft nur als Vorwand deklariert werden, um ganz andere, machtpolitische Interessen durchzusetzen, wie zuletzt im Irakkrieg offenbar wurde. In den Diskussionen, die sich angesichts der möglichen Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland an den vorbenannten Kriegen entzündet haben, ist zu Tage getreten, daß sich die politischen Entscheidungsträger als Hauptadressatengruppe der Strafandrohung des § 80 StGB in keinem Fall von rechtlichen, sondern von außen- und bündnispolitischen Gesichtspunkten leiten ließen. Die Strafdrohung war ohne Einfluß auf das Handeln der Verantwortlichen. Bundesanwaltschaft und Gerichte haben in den Verfahren, in denen das Vorliegen eines Angriffskrieges eine Rolle spielen konnte, diese Frage umgangen, was durch die unvollständige Umsetzung (§ 80 StGB nimmt u. a. die Kriegsgefahr für die Bundesrepublik Deutschland als Tatbestandsmerkmal auf, die in Art. 26 GG nicht vorkommt) des Verfassungsgebotes aus Art. 26 GG begünstigt wurde. Daher muß man konstatieren, daß der Vorschrift kaum praktische Bedeutung, auch nicht unter den verschiedenen Aspekten der strafrechtlichen Generalprävention, zukommt. Wäre es anders, d. h. würde die politische Führung bei solch komplexen und politisch sensiblen Grenzfällen, die einer juristischen Subsumtion schwer zugänglich sind, dennoch § 80 StGB zum Maßstab des Handelns erheben, hätte das eine Kollision mit der deutschen Souveränität zur Folge. Die Vorschrift hat folglich kaum rechtspraktische Funktion. Stattdessen dient sie der symbolischen, dekorativen Bekundung – manche Stimmen sagen Zurschaustellung – des deutschen Friedenswillens gegenüber der Welt. Das schließt die historische Symbolik ein, die der Begriff „Angriffskrieg“ insbesondere aus den Nürnberger Prozessen hat. Die Übernahme spezifischer Begriffe bedeutet die Übernahme der ihnen innewohnenden Sinngehalte. Es ist ein perpetuiertes Schuldbekenntnis, das letztendlich die geschichtsphilosophische Auffassung von Deutschland als einer kriegerischen Störernation kodifiziert. Solange die Vorschrift unvollständig umgesetzt ist, wird es immer möglich sein, sie in der beschriebenen Form leer laufen zu lassen. Um dem entgegenzuwirken, könnte sie dem Wortlaut der Verfassung angepaßt und das Tatbestandserfordernis einer eintretenden Kriegsgefahr für die Bundesrepublik Deutschland fallen gelassen werden. Das würde aber in Ausnahmesituationen wie dem Kosovo- oder Irak-

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krieg, den Gegensatz zwischen rechtlich gebotenem und politisch angemessenen (d. h. von den politischen Repräsentanten für angemessen gehaltenem) Verhalten noch schärfer hervortreten lassen. Die andere Alternative, einer Abschaffung der Vorschrift, was nur bei gleichzeitiger Änderung der Verfassung möglich wäre, würde den politischen Realitäten näher kommen und außerdem den ideologiebefrachteten Begriff des „Aggressors“ aus dem rechtlichen Bereich entfernen.

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Sachregister Abrüstung 48, 83, 126 f., 140 Abschreckung 115, 116, 131 Abweichendes Verhalten 109 ff. Afghanistan 28, 60 Akzeptanz 130 Alternativentwurf zum Strafgesetzbuch 67, 71, 138, 140 Amtsgericht Tiergarten 93 ff. Angriffshandlung 14, 20, 41, 57, 60, 62, 65, 69, 73, 75, 84, 98 Anstiftung 93, 116 Aufrüstung (Zurüstung) 29, 83, 99, 110 f., 137, 139 Aufstachelung 93 Aufstachelung zum Angriffskrieg 16, 92 Ausschließlichkeit 102 Bipolarität 63, 69 ff., 84, 93, 143 Bosnienkrieg 87, 110 Briand-Kellog-Pakt 42 f. Bundesanwaltschaft 82, 87 ff., 98, 101, 128, 142, 144 Bundesregierung 82, 87 f., 90 f., 97, 109 f., 114, 117 ff.,121, 125 ff., 133, 138, 142 Bundestag 71, 80, 88, 95, 97, 109 f., 114, 117 ff., 125 f., 130, 135, 138 ff. Bundesverfassungsgericht 67 f., 95, 97, 114 Bundeswehr 80, 87, 89, 94 f., 97, 118 ff., 122, 125 CDU 121, 128 f. CSU 121, 129 f.

Erster Weltkrieg 13, 23, 31 f., 34, 37, 39, 42, 50 f., 54, 69, 71, 73, 90, 139, 141, 143 Exzeß 108, 110 FDP 71, 120, 124 Feind 19 f., 24, 26, 31, 36, 38, 41, 55 ff., 58 – gerechter 23, 25 f., 30 ff., 52 f., 143 – ungerechter 23, 29 ff., 35, 55, 84 Feindstaat 52 f. Frieden, äußerer 14, 16 f., 19, 103, 107 f., 111 f., 114, 136 Friedensordnung 29 ff., 55,143 Friedensstörung 17, 30, 34, 42, 67, 88 f., 124, 137 Friedensverrat 17 f., 62, 67, 70 f., 86, 99, 108, 115 f., 134, 136, 142 Friedensvertrag 32, 36, 54 Friedenswille 73, 136, 138, 140, 144 Friedenszustand 29, 31, 53, 59 Genfer Protokoll 40 Gerechter Feind s. Feind Gerechter Krieg s. Krieg Generalprävention 115 ff., 130 f., 136, 144 – positive 115 ff., 130, 133 – negative 115 f., 130 Großbritannien 43, 62, 89 Grundgesetz 14, 16 f., 63 f., 67, 87, 95, 107, 111, 113 f., 119, 125, 137 ff.

Dänemark 58 f., 73 Demokratie 33, 57, 61 Deutsches Reich 32, 37 f., 54, 140 Deutschösterreich 54 Drittes Reich 45, 47 f., 71, 73

Heiliger Krieg 20 ff. Heiligkeit (der Verträge) 37 f. Herrenchiemsee-Entwurf 137 f. Hochverrat 13, 108 Humanitäre Intervention 61, 65, 74, 76 ff., 98

England 32, 128 Erfolgsdelikt 18, 101, 111

Innenbezug 103, 105 ff., Irak 28, 60, 73, 83 f., 89 f., 125 ff.

154

Sachregister

Irakkrieg 32, 83 f., 87, 89, 101 f., 125 f., 128 ff., 144

Österreich 47 f., 50, 54, 57 Organhaftung 47

Justitiabilität 67 f., 74, 94

Parlamentarischer Rat 17, 90, 137, 139, 141 f. PDS 118, 125 Polen 44, 48, 50, 71 ff., 98, 121 Preußen 34, 57, 71 f.

Kammergericht 94, 96 Kontrollratsgesetz Nr. 10 46 Kosovo 74 f., 79, 87 f., 94, 97, 117 ff.,123 Kosovo-Einsatz 80 Kosovokrieg 74, 80 ff., 84 ff., 89 f., 94 f., 102, 107, 114, 117, 121, 125 f., 130, 144 Kosovokrise 80 f. Krieg – formal gerechter 32, 40, 42, 44, 51 ff., 57, 124, 143 – gerechter 19 ff., 29 ff., 35 f., 38 f., 43, 51, 53, 55 f., 58, 69, 79, 81 f., 84, 108, 114, 124, 143 – ungerechter 19, 21, 39 f., 43 Kriegserklärung 27, 62, 113 Kriegsgefahr 17 f., 55, 82, 90 f., 101, 124, 144 Kriegsgrund 22, 25 f., 29, 31, 39, 89 Kriegsverbot 84, 113 Kriegswille 62, 72, 142 Landgericht Berlin 94, 96 Landgericht Köln 92 Locarno-Pakt 40 ff., 54 f. Menschenrechte 61, 75 ff., 84, 85 f., 88, 120, 144 Mission 22 ff., 31, 33, 35, 39, 51, 55, 61, 72, 82, 84, 89 Mittäterschaft 100 Moral 20, 25, 33 ff., 37 f., 50, 69, 77 f., 81 f., 85 f., 104, 107, 124, 135, 141 f., 144 NATO 75, 78, 80 ff., 85, 87 ff., 92, 95, 97, 117 ff., 125 Nordischer Krieg 58 Nötigung 67 Notwehr 27 f., 39, 55 f., 63, 67, 70, 78 Nationalsozialismus 35, 49, 71 NSDAP 47 f. Nürnberger Prozesse 14, 32, 44, 50, 52, 59, 100, 141, 144

Rechtsgut 13 f., 16, 19, 103 ff., 111, 130, 134 Regierung – Kohl 120 – Schröder 120, 122, 126 Resozialisierung 132 Sanktionsnorm 66, 101, 106 f., 129 Schutzgut 14, 16 ff., 103, 107 f., 111, 114 Schweden 58 f. Selbstbestimmungsrecht (der Völker) 41, 48, 54, 61, 71 f. Souveränität 15, 25 ff., 31 f., 41, 43, 54 f., 61, 74, 78, 81, 86, 95, 111 ff., 144 Sowjetunion 28, 43, 72, 92 SPD 120, 138 Spezialprävention 115, 131 f. Staatsschutz 13, 17 Stellvertreterhaftung 100 Symbolfunktion 14, 134 ff., 139 ff., 144 Symbolische Gesetze (Symbolisches Recht) 14, 116, 134 ff., Täter 46, 67, 99 f., 115 f., 129, 131 f. Täterkreis 100, 108 f., 116 Täterschaft 46, 50, 69, 100 Tatbestandsmäßigkeit 46 f., 70, 76, 87, 90, 99, 101 f., 112, 125 Tokioter Prozeß 51, 141 UN-Charta 31, 52 f., 75 ff., 80 ff., 118, 121, 125 UN-Resolution 123, 127, 129, 143 UN-Resolutionen – 1160 / 1998 74 f., 87, 118 – 1199 / 1998 75, 87, 118 ff., 120 – 1441 / 2002 89, 126 – 3314 / 1974 59 ff., 70, 84, 91

Sachregister USA 28, 32 ff., 43, 50 f., 60 f., 73, 79, 89 f., 91, 93, 117, 128 f. Vergeltung 21, 29, 56, 132 f. Verhaltensnorm 66, 101, 106 f., 111, 129 f. Versailler Vertrag 32, 35 f., 40 f., 47 f., 51, 54, 71, 139 Versuch (als Tatform) 93, 99 Völkerbund 32, 36, 40, 42, 54, 72 Völkerfriede 16, 18, 65, 90, 133

155

Völkermord 77, 80, 135 f., 139 Vorbereitung 16, 19, 45 f., 66, 87 f., 90, 96, 99 ff., 109 ff., 116, 131 f., 136 Wehrpflicht 48, 139 Wiederbewaffnung 139 Zweiter Weltkrieg 13, 31, 44 f., 47, 51 ff., 71 ff., 89 f., 112, 137 f., 140 f., 143