Der Arzt zwischen Aufklärung und Beratung: Eine Untersuchung über ärztliche Hinweispflichten in Deutschland und den Vereinigten Staaten [1 ed.] 9783428489473, 9783428089475

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CHRISTIAN GLATZ

Der Arzt zwischen Aufklärung und Beratung

Schriften zum Internationalen Recht Band 100

Der Arzt zwischen Aufklärung und Beratung Eine Untersuchung über ärztliche Hinweispflichten in Deutschland und den Vereinigten Staaten

Von

Christian Glatz

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme

Glatz, Christian: Der Arzt zwischen Aufklärung und Beratung : eine Untersuchung über ärztliche Hinweispflichten in Deutschland und den Vereinigten Staaten I von Christian Glatz. - Berlin : Duncker & Humblot, 1998 (Schriften zum Internationalen Recht ; Bd. 100) Zugl.: Mannheim, Univ., Diss., 1996 ISBN 3-428-08947-2

Alle Rechte vorbehalten Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany

© 1998 Duncker &

ISSN 0720-7646 ISBN 3-428-08947-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 97068

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

Problemstellung und Methode der Untersuchung A. Einführung in die Problematik ........................................................................................ 21 I. Die klassische Rolle der Aufklärung im Rahmen der Arzt-Patient-Beziehung .....21 II. Die Säkularisierung des Arztes: vom "Halbgott" zum "Kleinkaufmann" ........... 23 III. Mögliche Auswirkungen der gewandelten Situation des Arztes .........................26 IV. Ärztliche Aufklärungspflichten als Instrument der Kompetenzvermittlung und Loyalitätssicherung .....................................................................................29 B. Methodik der Untersuchung ........................................................................................... 31 I. Eingrenzung der Thematik ................................................................................. 31 1. Personelle Eingrenzung ................................................................................ .31 2. Sachliche Abgrenzung ................................................................................... 31 II. Gang der Untersuchung ...................................................................................... 32 Teil I

Behandlungsfaktoren als Gegenstand ärztlicher Aufklärungspflichten A. Der Arzt als ,,Katalysator": Medizinische Entscheidungsprozesse als Schnittstelle potentiell gegenläufiger Interessen ................................................................................. 34 I. Egoistische Motive des Arztes ........................................................................... 34 1. Ökonomische Aspekte ................................................................................... 34 2. Ideelle Aspekte .............................................................................................. 39 3. Rechtliche Aspekte ........................................................................................40 4. Standespolitische Aspekte .............................................................................41 5. Zusammenfassung .........................................................................................42 II. Altruistische Motive des Arztes .........................................................................42 1. Ökonomische Aspekte ...................................................................................42 2. Ideelle Aspekte ............................................................................................. .46 3. Rechtliche Aspekte ....................................................................................... .49 4. Zusammenfassung ......................................................................................... 50 111. Persönliche Vorurteile des Arztes ......................................................................50 IV. Zusammenfassung ..............................................................................................51 B. Behandlungsinterne und behandlungsexterne Faktoren als Gegenstand ärztlicher Aufklärung ...................................................................................................................... 52

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Inhaltsverzeichnis

Teil 2

Die Aufklärungspflichten des Arztes im US-amerikanischen Recht § 1: Die Offenlegung behandlungsinterner Faktoren A. Die verfassungsrechtlichen Grundlagen der ärztlichen Aufklärungspflicht im USamerikanischen Recht ..................................................................................................... 58 B. Die Anspruchsgrundlage für eine Haftung des Arztes bei einer Verletzung der Aufklärungspflicht .......................................................................................................... 63 I. Vertrag ................................................................................................................63 II. Das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient (Fiduciary Relationship) ......................................................................................................65 111. Delikt .................................................................................................................. 66 I. Historische Wurzeln der Delikte "Battery" und "Negligence" ......................67 2. Der Tatbestand von "Assault" und "Battery" ................................................ 68 3. Der Tatbestand der "Negligence" ..................................................................70 4. Der Umfang des Schadensersatzes bei einer Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Arzt ....................................................................................71 5. Die Verjährung ..............................................................................................73 6. Der Anwendungsbereich von "Battery" und "Negligence" im Rahmen der Lehre vom "lnformed Consent" ..............................................................74 a) Der Ansatz von Plant ................................................................................ 75 b) Die Unterscheidung der Tatbestände in der gerichtlichen Praxis ............. 76 c) Zusammenfassung .................................................................................... 77 C. Der rechtlich erforderliche Umfang der ärztlichen Aufklärung .................................... 78 I. Der unerlaubte Heileingriff - Zum Inhalt der Selbstbestimmungsaufklärung ..... 78 II. Die Aufklärung als ärztliche Berufspflicht - Zum Inhalt des "Informed Consent" ............................................................................................................. 79 1. Die historische Entwicklung der Lehre vom "Informed Consent": Vom "Lack ofConsent" zum "Lack oflnformed Consent" ...................................80 2. Der Aufklärungsrahmen ................................................................................83 a) Der "Professional Standard" ..................................................................... 83 aa) Inhalt ................................................................................................. 83 bb) Zur Kritik ..........................................................................................86 b) Der "Lay Standard" ..................................................................................90 aa) Inhalt ................................................................................................. 90 bb) Zur Kritik .......................................................................................... 93 c) Zusammenfassung .................................................................................... 99 3. Der Inhalt der sorgfältigen therapeutischen Beratung - Zur Riskoaufklärung ......................................................................................................... I 00 D. Die Aktualisierung der Aufklärungspflicht im Rahmen der Lehre vom "lnformed Consent" - Zur Problematik eines subjektiven Rechts des Patienten auf Aufklärung (Right to Know) ............................................................................................................ I 03 - Zusammenfassung ............................................................................................ I 06 E. Die Ausnahmen vom Erfordernis des "lnformed Consent" ........................................ I 06 I. Notfall (emergency) ......................................................................................... 107 II. Einwilligungsunfähigkeit (incompetency) ........................................................ 108 III. Aufklärungsverzicht (waiver) ........................................................................... ! 09

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IV. Verschweigen von Informationen aus medizinischen Gründen (Therapeutic Privilege) 00 .. 00 00 ... 00 00 ............ 00 ........ 00 00 ... 00 ...00 .. 00 ........00 00 ....... 00.00 ..... 00 ......... 00 ... 00.00 .II 0 F. Die haftungsbegründende Kausalität (Proximate Cause) imRahmen einer Klage wegen Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht (Lack oflnformed Consent) 000000 112 I. Die objektive Kausalitätsprüfung (Prudent Patient Test) -Zur Kritik 0000000000 0000113 II. Die subjektive Kausalitätsprüfung (Subjective Standard)- Zur Kritik oooooooooooo.ll5 G. Zusammenfassung oooooooooooooooooooooooooooooooo•••oo•oooo•oo·····•oooo.. ooooooOOooooooooOOooooooooooo•oo••·oo•oooooooo• 116 § 2: Die Offenlegung behandlungsexterner Faktoren

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A. Das ,,Right of Privacy" 0000 00 00 0000 00 00 00 00000000000000000000 00000000 00 000000 000000 00 00 00 0000000000 .. 00 00 00 0000 00 00 00 000 119 I. Das "Right of Privacy" als geschütztes Rechtsgut 00 00 0000 0000 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00.120 II. Die Tatbestände der "Invasion of Privacy" 000000 0000 00000000000000000000 00 0000oo00oooooo00ooooool21 l. DerTatbestand des Eingriffs in die Intimsphäre (Intrusion upon Seclusion) 00.122 a) Das Anfertigen photographischer Aufnahmen 000000000000000000000000000000000000 00.123 b) Die Anwesenheit fremder Personen 00 0000 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00.124 c) Die unerlaubte Nutzung fremder Körpersubstanzen oooooooooooooooooooooooooooooo.l24 2. Der Tatbestand der Veröffentlichung negativer, nicht notwendig verleumderischer Tatsachen aus dem Privatleben (Publicity Given to Private Life) 00 00127 3. Der Tatbestand der Ausnutzung des Namens oder des Bildes einer Person (Appropriation ofName or Likeness) oooooooooooooooooooooooooooooo••oooooooooooooo l30 III. Die Haftung des Arztes bei einer Verletzung des "Right ofPrivacy" seines .. ·····oo·oo············oo·······oo.oooooooo·····oo···oo ·oo·oo l32 Patienten .. oooooooo•····oo.. oooooo····oooo•·······oo·· IV. Zusammenfassung ······oo·•·oo·····oo·········· .. ··········· ·········· ········oo·············oo·············· l33 B. Die Aufklärung über behandlungsexterne Faktoren als vertragliche Pflicht 00000000000000 134 I. Der Begriff des "lmplied Term" 000000000000 0000000000 00000000000000000000000 00 00000000000000000000000.135 II. Die Aufnahme eines "lmplied Term" in den Behandlungsvertrag 0000000000000000000136 C. Die Aufklärung des Arztes hinsichtlich behandlungsexterner Faktoren als Treuhänderpflicht (Fiduciary Duty) 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000137 I. Das Institut der Treuhandbeziehung (Fiduciary Relationship) 00oo00oooooooooooooooooo.l38 -Zusammenfassung ·········oo ·oo···········oo·oo··········oo• •oo····oo········· ·············oo ····oo········l42 II. Die Treuhänderpflichten (Fiduciary Duties) 00000000000000000000000000000000000000000000000000000 142 l. Die Pflicht des Treuhänders zur Aufklärung über erhebliche Tatsachen oooo.l42 2. Die Pflicht des Treuhänders zur ungeteilten Loyalität (Conflict ofDuty and Interest) 000 000000 oooooo·oooooooooooooooooooooooooooooooo oo·00 000000 0000000 00 000000000000 .000000000 oooo ... 143 3. Zusammenfassung 00 00 00 00.00 00 0000 00 00 00 00 00 00 00 00 00000 00.00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 00 .oo 00 00 00 00 00 ... 145 111. Der Arzt als Treuhänder 00000000000000 00000000 0000 0000 00 000000000000000000000000000000000000 00 000000000000 00146 l. Die Einordnung der Beziehung zwischen Arzt und Patient als ,,Fiduciary in Nature" .oooooooo•·········oo····oo········· ··oo·········oo•oo•••oo·······oo·•·oooooo·•·oo··················l46 2. Die Pflicht des Arztes zur Aufklärung über erhebliche Tatsachen 0000 00 000000 00 147 a) Mögliche Auswirkungen einer Anwendung des "Professional Standard" auf eine Aufklärungspflicht des Arztes bezüglich behandlungsexterner Faktoren im Rahmen seiner Treuhänderstellung ooOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO 00 000000 00 148 b) Behandlungsexterne Faktoren als der Aufklärung bedürfende erhebliche ·······················oo················ ·····l50 Tatsachen ···oo····oo••oo••oo·······oo······oo············oo aa) Das Merkmal der Erheblichkeit (Materiality) oooooooooooooooooooooooooooo oooo.l50 bb) Das Merkmal des Geschäftsbezugs oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo.150 cc) Das Merkmal der Kenntnis (N otice) 00 00 00 00 00 00 0000 00 00 00 00 00 0000 00 00 00 00 00 0000 00. 15 2 dd) Zusammenfassung ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo oooooooooo ooooooooooooooool52

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3. Die Pflicht des Arztes zur ungeteilten Loyalität (Conflict ofDuty and Interest) ....................................................................................................... 152 a) Die Pflicht zum Hinweis auf eine beabsichtigte Sekundärverwendung fremder Körpersubstanzen ...................................................................... 155 b) Die Pflicht zur Offenbarung eigener Behandlungsfehler ........................ 156 4. Zusammenfassung ....................................................................................... 158 IV. Die möglicheHaftungdes Arztesbei der Verletzung seiner treuhändensehen Aufklärungspflicht (Breach of Fiduciary Duty) ............................................... 159 1. Die Wirksamkeit der Einwilligung - Zu der Möglichkeit einer Haftung des Arztes wegen ,,Battery" ......................................................................... 160 2. Die Beachtung der Treuhänderpflicht zur Aufklärung über erhebliche Tatsachen als ärztliche Sorgfaltspflicht .............................................. 161 a) Das Verhältnis von "Lack of Informed Consent" und ,,Breach of Fiduciary Duty" ...................................................................................... 162 b) Die Verletzung der Aufklärungspflicht über behandlungsexterne Faktoren als fahrlässige Körperverletzung (Negligence) ........................ 163 c) Die Verletzung der Aufklärungspflicht über behandlungsexterne Faktoren als pflichtwidriger Eingriff in das Vermögen im Rahmen des Tatbestands der "Negligence" .......................................................... 164 d) Zusammenfassung .................................................................................. 167 3. Die Haftung des Arztes bei einem Verschweigen gegenläufiger Interessen (Conflict ofDuty and Interest) .................................................................... 168 4. Zusammenfassung ....................................................................................... 170 V. Zusammenfassung ............................................................................................ 171 D. Aufklärungspflichten des Arztesaufgrund des Eingriffs in materielles Eigentum des Patienten am eigenen Körper ....................................................................................... 171 I. Die Anspruchsgrundlage flir eine Haftung des Arztes bei einer Verletzung der Aufklärungspflicht - Das Delikt der "Conversion" .................................... 173 1. Historische Wurzeln .................................................................................... 173 2. Der Tatbestand der "Conversion" ................................................................ 174 II. Das Eigentum des Patienten am eigenen Körper .............................................. 176 1. Der Begriff des Eigentums im anglo-amerikanischen Recht ....................... 176 2. Der menschliche Körper als "Corporeal Property'' ...................................... 177 a) Das Eigentum am Leichnam ................................................................... 178 Zusammenfassung ........................................................................... 180 b) Das Eigentumsrecht am lebenden Körper .............................................. 180 Zusammenfassung ........................................................................... 183 c) Das Eigentum an vom lebenden Körper getrennten Substanzen ............ 183 3. Zusammenfassung und Ergebnis ................................................................. 188 III. Das Schicksal des Eigentums an vom Körper getrennten Substanzen: Die Möglichkeit eines Eigentumsverlusts des Patienten ......................................... 189 1. Der Eigentumsverlust des Patienten durch Derdiktion (Abandonment) ..... 190 - Zusammenfassung .................................................................................. 193 2. Die Übertragung des Eigentums vom Patienten an den Arzt (Transfer of Title) ............................................................................................................ 193 a) Die Annahme eines "Implied Term" des Behandlungsvertrags .............. 193 b) Das Vorliegen eines Schenkungsvertrags (Gift) ..................................... 195 c) Das Vorliegen einer Schenkung unter Auflage ...................................... 197 d) Zusammenfassung .................................................................................. 198

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3. Der Eigentumsverlust des Patienten an entnommenen Körpersubstanzen durch Verarbeitung (Accession) .................................................................. 198 a) Das Institut der "Accession" ................................................................... 199 b) Die Herbeiführung einer "Accession" durch den Arzt/Forscher ............. 200 c) Zusammenfassung ..................................................................................202 4. Das Vorliegen einer zweckgerichteten Verwahrung (Bailment) ................. 202 - Zusammenfassung .................................................................................. 206 IV. Die Befugnisse des Arztes bezüglich entnommener Körpersubstanzen nach den Bestimmungen des "Bailment" - Zum Inhalt der Aufklärungspflicht ........206 1. Die Befugnisse des Arztes bezüglich zu Diagnosezwecken entnommener Substanzen ................................................................................................... 208 - Zusammenfassung ..................................................................................211 2. Die Befugnisse des Arztes bezüglich zu Therapiezwecken entnommener Substanzen ...................................................................................................211 - Zusammenfassung .................................................................................. 216 3. Die Problematik ökonomisch orientierter Forschung .................................. 216 V. Die Haftung des Arztes im Falle der Verletzung der ärztlichen Pflicht zur Offenlegung einer beabsichtigten Sekundärverwendung entnommener Körpersubstanzen ...................................................................................................218 1. Die Frage des Verschuldeos ........................................................................218 2. Der Anspruch des Patienten auf Schadensersatz .........................................219 a) Die Möglichkeit der Zusprechung von "Compensatory Damages" ........ 219 b) Der Ersatz des Schockschadens ..............................................................222 c) Die Möglichkeit der Zusprechung von ,,Punitive Damages" .................. 222 3. Die Entschädigung des Patienten bei abredewidriger Verwendung entnommener Körpersubstanzen unter Berücksichtigung der Grundsätze der "Accession" ................................................................................................. 223 VI. Die ärztliche Aufklärungspflicht über behandlungsexterne Faktorenaufgrund bestehenden Körpereigentums - Zusammenfassung .........................................224 E. Die Pflicht des Arztes zumHinweis aufbehandlungsexterne Faktoren- Zusammenfassung ......................................................................... :................................................ 225

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Die Aufklärungspflicht des Arztes im deutschen Recht

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§ 1: Die Offenlegung behandlungsinterner Faktoren

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A. Die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Aufklärungspflicht des Arztes .............. 228 B. Die Anspruchsgrundlage flir eine Haftung des Arztes bei einer Verletzung der Aufklärungspflicht ........................................................................................................ 230 I. Vertrag ..............................................................................................................230 II. Delikt ................................................................................................................ 233 - Zusammenfassung .......................................................................................235 III. Das Verhältnis zwischen vertraglicher und deliktischer Arzthaftung ............... 235 C. DieArtender Aufklärung- Zum Gegenstand der Informationspflicht des Arztes ...... 236 I. Die therapeutische Beratung ............................................................................. 237 II. Die Selbstbestimmungsaufklärung ................................................................... 239 I. Diagnoseaufklärung ..................................................................................... 240

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2. Verlaufsaufklärung ...................................................................................... 243 3. Risikoaufklärung .........................................................................................243 D. Der rechtlich erforderliche Umfang der ärztlichen Aufklärung bezüglich behandlungsinterner Faktoren .................................................................................................. 245 I. Die therapeutische Beratung ............................................................................. 245 II. Die Selbstbestimmungsaufklärung ................................................................... 246 1. Der Aufklärungsrahmen .............................................................................. 246 2. Die wesentlichen Faktoren für den Umfang der Se1bstbestimmungsaufklärung ......................................................................................................... 249 a) Die "Typizität" des Risikos .................................................................... 249 b) Die Person und das Können des behandelnden Antes ...........................251 c) Die konkrete Kliniksituation .................................................................. 253 d) Patientenspezifische Umstände ..............................................................254 aa) Wissensstand ................................................................................... 254 bb) Konkrete Lebenssituation ............................................................... 256 E. Die Ausnahmen von der Aufklärungspflicht ............................................................... 257 I. Gefahr im Venuge ........................................................................................... 257 II. Aufk1ärungsvenicht ......................................................................................... 259 111. Verschweigen von Informationen aus medizinischen Gründen ("Therapeutisches Privileg") ...............................................................................................259 IV. Zusammenfassung ............................................................................................ 262 F. Die Rechtsfolge einer Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht - Zur Frage der objektiven Zurechnung ........................................................................................... 262 I. Das hypothetische Einverständnis des Patienten ..............................................263 II. Der Schutzbereich der Selbstbestimmungsaufklärung .....................................265 G. Zusammenfassung ........................................................................................................ 266 H. Die Aufklärungspflicht des Antes über behandlungsinterne Faktoren im Vergleich von deutschem und US-amerikanischem Recht .......................................................... 268 I. Inhalt und Umfang der gebotenen Aufklärung .................................................269 II. Die Haftung des Antes bei einer Verletzung der Aufklärungspflicht (Lack of lnformed Consent) ............................................................................................271 111. Stellungnahme ..................................................................................................273 IV. Zusammenfassung ............................................................................................278

§ 2: Die OfTenlegung behandlungsexterner Faktoren

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A. Der Hinweis auf behandlungsexterne Faktoren alsdeliktscheAufklärungslast des Antes ............................................................................................................................ 280 I. Die Aufklärung über behandlungsexterne Faktoren als Zulässigkeitsvoraussetzung für einen Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten ................280 1. Die Beachtlichkeit von Willensmängeln im Rahmen der rechtfertigenden Einwilligung .........................................................................................281 2. Behandlungsexterne Faktoren als Gegenstand der Selbstbestimmungsaufklärung ...................................................................................................284 a) Die fehlende Aufklärungsbedürftigkeit wirtschaftlicher Begleitumstände ......................................................................................................284 b) Die fehlende Aufklärungsbedürftigkeit wissenschaftlicher Interessen des Antes ...............................................................................................285

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c) Die fehlende Aufklärungsbedürftigkeit eines eigenen Fehlverhaltens des Arztes ...............................................................................................286 d) Die Aufklärungsbedürftigkeit ausschließlich behm1dlungsfremder Zwecke ...................................................................................................288 II. Die Aufklärung über behandlungsexterne Faktoren als Zulässigkeitsvoraussetzung flir einen Eingriff in das Eigentum des Patienten am eigenen Körper ..................................................................................................................... 289 1. Die Rechtsverhältnisse an vom Körper getrennten Substanzen ................... 290 2. Das Schicksal des Eigentums an vom Körper getrennten Substanzen .........297 III. Die Aufklärung über behandlungsexterne Faktoren als Zulässigkeitsvoraussetzung fllr einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Patienten ...............................................................................................................302 I. Die Nutzung von Körpersubstanzen als Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Patienten .........................................................................303 2. Die Nutzung von Patienteninformationen als Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Patienten ...............................................................31 0 IV. Zusammenfassung ............................................................................................ 312 B. Der Hinweis auf behandlungsexterne Faktoren als vertragliche Offenbarungspflicht des Arztes .......................................................................................................... 315 I. Die Rechtsgrundlage der Offenbarungspflicht ................................................. 316 II. Der Schutzzweck vertraglicher Offenbarungspflichten .................................... 318 III. Entstehungsmomente abgeleiteter Informationspflichten ................................. 319 1. Die Begründung von Offenbarungspflichten anband von Leitbcgriffen ......320 2. Die Begründung von Offenbarungspflichten in einem beweglichen System .............................................................................................................322 3. Stellungnahme ............................................................................................. 324 IV. Die ärztliche Pflicht zur Offenbarung behandlungsexterner Faktoren - Eine Betrachtung nach Fallgruppen ..........................................................................325 I. Die Parallelität von Offenbarungspflicht und Aufklärungslast ....................326 2. Die Pflicht des Arztes zum Hinweis auf die Kosten der Behandlung Zur wirtschaftlichen Beratung des Patienten ...............................................327 a) Die vertragsärztliche Pflicht zur wirtschaftlichen Beratung des Patienten ........................................................................................................... 327 b) Die privatärztliche Pflicht zur wirtschaftlichen Beratung des Patienten ....330 c) Zusammenfassung ..................................................................................334 3. Die Pflicht des Arztes zur Offenbarung eigenerwirtschaftlicher Interessen ... 335 a) Der Hinweis auf funktionsimmanente Gewinnabsichten ........................ 336 aa) Der unmittelbare Gebührenanreiz ...................................................337 (I) Die Hinweispflicht unterdem Aspekt des Schutzes des RechtsgutsderGesundheitdesPatienten ............................................... 339 (2) Die Hinweispflicht unter dem Aspekt des Schutzes des Rechtsguts des Vermögens des (Privat-)Patienten ............................... 340 bb) Der mittelbare Gebührenanreiz ....................................................... 341 b) Die ärztliche Pflicht zum Hinweis auf die Absicht der Erzielung funktionsfremder Gewinne .....................................................................343 aa) Die Kommerzialisierung menschlicher Körpersubstanzen ..............343 bb) Die Pflicht des Arztes zum Hinweis auf den Wert menschlicher Körpersubstanzen ............................................................................ 344 cc) Ergebnis .......................................................................................... 355

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4. Die Pflicht des Arztes zum Hinweis auf eigene wissenschaftliche Zielsetzungen ..................................................................................................... 356 5. Die Pflicht des Arztes zum Hinweis auf die eigene Tätigkeit als Ausbilder ................................................................................................................361 6. Die Pflicht des Arztes zur Belehrung über Behandlungsfehler ....................363 a) Die Offenbarung eigener Behandlungsfehler .........................................364 aa) Die Funktion des Arztes ..................................................................365 bb) Der Informationsbedarf ................................................................... 366 ( 1) Die Gesundheitsgefährdung als Grundlage des Informationsbedarfs .......................................................................................366 (2) Die Vermögensgefährdung als Grundlage des Informationsbedarfs ......................................................................................366 (3) Die Gefährdung des Vertragszwecks als Grundlage des Informationsbedarfs ..........................................................................369 cc) Gesamtbetrachtung .........................................................................370 dd) Ergebnis ..........................................................................................372 b) Die Offenlegung fremder Behandlungsfehler ........................................ .373 V. Die vertragliche Informationspflicht des Arztes bezüglich behandlungsexterner Faktoren- Zusammenfassung ................................................................375 C. Die Aufklärungspflicht des Arztes über behandlungsexterne Faktoren im Vergleich von deutschem und US-amerikanischem Recht .......................................................... 3 77 I. Die Rechtsgrundlage der Hinweispflicht .......................................................... 377 II. Der Inhalt der Hinweispflicht ............................. :.............................................379 111. Stellungnahme ..................................................................................................380 D. Schlußbetrachtung ........................................................................................................ 382 Literaturverzeichnis A. Englischsprachige Literatur .......................................................................................... 384 B. Deutschsprachige Literatur ........................................................................................... 393 Sachregister ..................................................................................................................413

Abkürzungsverzeichnis (Für hier nicht angefllhrte Abkürzungen siehe Hildebert Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 4. Auflage, Berlin-New York 1993.)

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C.J.S. Clin.Res. C.L.J. C.L.R. C.L.S. Co. Colo. Col.L.Rev. conc. Conn. Corp. Creig.L.Rev. Cum.Supp. D. DÄrzteBI. Dall. D.C.

Abkürzungsverzeichnis Aus Politik und Zeitgeschichte, Beilage zur Wochenzeitung Das Parlament (D) Bingham's English Common Pleas Reports (Eng.) Biochemical Pharmacology (USA) United States Bankruptcy Court British Medical Journal Bosanquet & Puller's New Reports, English Common Pleas (Eng.) Bankruptcy Reports (USA) Bradford's New York Surrogate Reports (USA) Ausschuß des Deutschen Bundestages ftir Forschung und Technologie (18. Ausschuß) Bulstrode's English King's Bench Reports (Eng.) Burrow, English King's Bench Reports tempore Lord Mansfield (Eng.) Court of Appeal California California Reports, Second Series (USA) California Reports, Third Series (USA) California Appellate Reports, Second Series (USA) California Appellate Reports, Third Series (USA) California Appellate Reports, Fourth Series (USA) California Business and Professions Code California Law Review (USA) California Reporter, First Series (USA) California Reporter, Second Series (USA) Code ofFederal Regulations (USA) English Law Reports, Chancery Division (Eng.) English Law Reports, Chancery Division (Eng.) Circuit Court of Appeals (USA) Chief Justice Corpus Juris Secundum Clinical Research (USA) Cambridge Law Journal (Eng.) Commonwealth Law Reports (Aust) New York Consolidated Laws Service: Annotated Statutes with Forms Company Colorado Columbia Law Review (USA) concurring Connecticut Reports (USA) Corporation Creighton Law Review (USA) Cumulative Supplement United States District Court for the District of [Bundesstaat] Deutsches Ärzteblatt (D) Dallas' Pennsylvania and United States Reports (USA) District of Columbia

Abkürzungsverzeichnis D.C.Cir. Dei. Dei. Dept. Dick.L.Rev. diss. Dist. Dist.Ct.App. DLR.2d DMW DNÄ DNS Dougl. Duke L.J. Dyer East E.D. Ed. EG Em.L.J. Eng.Rep. F. F.2d FAZ FG Fla. Fla.L.Rev. Food Drug Cosm.L.J. Ford.L.Rev. FR F.R.D. F.Supp. Ga. Ga.App. Ga. Code Annot. Geo.L.J. GOÄ GS GuF H.&N. Hare. Harv.L.Rev. Hast.Ctr.Rep. HL Hrsg. I.C.A. i.e. Ill.

15

District of Columbia Court of Appeals Cases (USA) Delaware Delaware County Reports, Pennsylvania (USA) Department Dickinson Law Review (USA) dissenting District District Court of Appeal Dominion Law Reports, Second Series (Can) Deutsche Medizinische Wochenschrift (D) Die Neue Ärztliche (D) Desoxyribonukleinsäure Douglas' English King's Bench Reports (Eng.) Duke Law Journal (USA) Dyer's English King's Bench Reports (Eng.) East's King's Bench Reports (Eng.) United States District Court for the Eastem District of [Bundesstaat] Editor Ehrengabe Emory Law Journal (USA) English Reports, Full Reprint (UK) Federal Reporter, First Series (USA) Federal Reporter, Second Series (USA) Frankfurter Allgemeine Zeitung (D) Festgabe flir Florida Florida Law Review (USA) Food Drug Cosmetic Law Journal (USA) Fordham Law Review (USA) Frankfurter Rundschau (D) · Federal Rules Decisions (USA) Federal Supplement (USA) Georgia Georgia Appeals Reports (USA) Code of Georgia Annotated (USA) Georgetown Law Journal (USA) Gebührenordnung fllr Ärzte Gedächtnisschrift Geburtshilfe und Frauenheilkunde (D) Huristone & Norman's Exchequer (Eng.) Hare's English Vice-Chancellor Reports (Eng.) Harvard Law Review (USA) Hastings Center Report (USA) House of Lords Herausgeber Iowa Code Annotated id est Illinois Reports, First Series (USA)

16 Ill.2d Ill.App. III.Dec. Inc. Ind.L.J. Int'l Comp.L.Q. IRB i.ü.

J.. J.

JAMA J.C.& U.L. JCE J.Ec.Lit. J.lmmunol. JJ. J.L.Ref. JME

JR

Jura Kan. Kan. K.B. KU Ky. La. La.L.Rev. L.Ed. L.Ed.2d L.J.K.B. L.J.Q.B. Loffi. Lo.L.Rev. L.S.Gaz. L.T. L.Q.R. McGill L.J. M.&W. Mass. Mass. Mass.App.Ct. MBOÄ M.D. Md. Md. Md.L.Rev. Me. MedKlin

Abkürzungsverzeichnis Illinois Reports, Second Series (USA) Illinois Appellate Court Reports, First Series (USA) Illinois Decisions (USA) Incorporated Indiana Law Journal (USA) International and Comparative Law Quarterly IRB: Review ofHuman Subjects Research (USA) im übrigen Judge Justice Journal ofthe American Medical Association (USA) Journal ofCollege and University Law (USA) Journal ofClinical Engineering (USA) Journal of Economic Literature Journal oflmmunology (USA) Justices Journal of Law Reform (USA) Journal ofMedical Ethics Juristische Rundschau (D) Juristische Ausbildung (D) Kansas Kansas Supreme Court Reports (USA) English Law Reports, King's Bench (Eng.) Krankenhaus-Umschau (D) Kentucky Louisiana Louisiana Law Review (USA) Lawyers' Edition Supreme Court Reports, First Series (USA) Lawyers' Edition Supreme Court Reports, Second Series (USA) Law Journal Reports, New Series, King's Bench (Eng.) Law Journal Reports, New Series, Queen's Bench (Eng.) Loffi's English King's Bench Reports (Eng.) Loyola Law Review (USA) Law Society's Gazette (Eng.) Law Times Reports (Eng.) Law Quarterly Review (Eng.) McGill Law Journal (Can) Meeson & Welsby's Exchequer Reports (Eng.) Massachusetts Massachusetts Supreme Judicial Court Reports (USA) Massachusetts Appeals Court Reporter (USA) Muster-Berufsordnung ftir die deutschen Ärzte United States District Court for the Middle District of [Bundesstaat] Maryland Maryland Reports (USA) Maryland Law Review (USA) Maine Medizinische Klinik (D)

Abkürzungsverzeichnis MedLaw MedR. MedWelt Memp.St.U.L.Rev. Mer.L.Rev. Mich. Mich.L.Rev. Minn. Minn. Minn.L.Rev. Mise. Miss. M.L.R. MM MMW Mo. Mod.Rep. Mo.L.Rev. Mont. Mont. m.w.Nachw. NACCA L.J. Nat'l L.J. N.C. N.C. N.C.App. N.D. N.E. N.E.2d Neb.L.Rev. Neb.Rev.Stat. NEJM NewRep. N.H. N.J. N.J. N.J.Super. N.M. N.M. Northwestem U.L.Rev. Notre Dame L.Rev. N.W. N.W.2d Nw.U.L.Rev. N.Y. N.Y.2d N.Y.S.2d 2 Glatz

17

Medicine and Law: An International Journal (D) Medizinrecht (D) Medizinische Welt (D) Memphis State University Law Review (USA) Mercer Law Review (USA) Michigan Michigan Law Review (USA) Minnesota Minnesota Supreme Court Reports (USA) Minnesota Law Review (USA) Miscellaneous Reports (New York), First Series (USA) Mississippi Modem Law Review (Eng.) MannheimeT Morgen (D) Münchener Medizinische Wochenschrift (D) Missouri Modem Reports (Eng.) Missouri Law Review (USA) Montana Montana Supreme Court Reports (USA) mit weiteren Nachweisen National Association of Claimants' Compensation Attomeys Law Journal (USA) National Law Journal (USA) North Carolina North Carolina Reports (USA) North Carolina Court of Appeals Reports (USA) United States District Court for the Northem District of [Bundesstaat] North Eastem Reporter, First Series (USA) North Eastem Reporter, Second Series (USA) Nebraska Law Review (USA) Revised Statutes ofNebraska (USA) New England Journal ofMedicine (USA) The New Republic (USA) New Hampshire New Jersey New Jersey Supreme Court Reports (USA) New Jersey Superior Court Reports (USA) New Mexico New Mexico Supreme Court Reports (USA) Northwestem University Law Review Notre Dame Law Review (USA) North Western Reporter, First Series (USA) North Western Reporter, Second Series (USA) Northwestem University Law Review (USA) New York Court of Appeals Reports, First Series (USA) New York Court of Appeals Reports, Second Series (USA) New York Supplement, Second Series (USA)

18 N.Y.U.L.Rev. NZA Ohio Rev.Code Ann. Ohio Northem U.L.Rev. Ohio St.L.J. Ohio St.3d Okla. Okla. Okla.L.Rev. Ore. Ore. Ore.Rev.Stat. P. P.2d Pa. Pa.Cmwlth. Pash. Pa. Super. Proc.Natl.Acad.Sci.USA Pub.L. P.Wms. Q.B. Rdnr. Rev.Stat.Ann. R.l. R.l. R.I.Gen.Laws Annot. Salkefeld San Diego L.Rev. Santa Clara Com.& High Tech L.J S.Cal.L.Rev. SC

s.c.

S.Ct. S.D. S.D. S.E.2d So.2d Sp. Stan.L.Rev. Stat. Stat.Ann. Super. Sup.Jud.Ct.

s.w.

S.W.2d

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Abkürzungsverzeichnis New York University Law Review (USA) Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht (D) Ohio Revised Code Annotated (USA) Ohio Northem University Law Review Ohio State Law Journal (USA) Ohio State Reports, Third Series (USA) Oklahoma Oklahoma Supreme Court Reports (USA) Oklahoma Law Review (USA) Oregon Oregon Supreme Court Reports (USA) Oregon Revised Statutes (USA) Pacific Reporter, First Series (USA) Pacific Reporter, Second Series (USA) Pennsylvania Commonwealth Court of Pennsylvania (USA) PaschallEaster Term Pennsylvania Superior Court Reports (USA) Proceedings ofthe National Academy ofScience (USA) Public Law (USA) Peere Williarns' English Chancery Reports (Eng.) English Law Reports, Queen's Bench (Eng.) Randnummer Revised Statutes Annotated (USA) Rhode Island Rhode Island Supreme Court Reporter (USA) General Laws ofRhode Island Annotated (USA) Salkefeld's King's Bench Reports (Eng.) San Diego Law Review (USA) Santa Clara Computer and HighTechnology Law Journal (USA) Southern California Law Review (USA) Session Cases (Scot.) South Carolina Supreme Court Reporter (USA) South Dakota United States District Court for the Southern District of [Bundesstaat] Souther Bastern Reporter, Second Series (USA) Southern Reporter, Second Series (USA) Spalte Stanford Law Review (USA) United States Statutes at Large (Official) (USA) [Bundesstaat] Statutes Annotated (USA) Superior Court Supreme Judicial Court (USA) South Western Reporter, First Series (USA) South Western Reporter, Second Series (USA) Süddeutsche Zeitung (D)

Abkürzungsverzeichnis Taunt. TempleL.Q. Tenn. Tenn. Code Ann. Tenn.L.Rev. Tex.Ct.Civ.App. Tex. Code Annot. Tex.L.Rev. Tex.Rev.Civ.Stat.Ann. T.L.R. Tul.L.Rev. Tulsa L.J. U.Cin.L.Rev. UCLA L.Rev. U.Ill.L.Forum U.L.A. U.Pa.L.Rev. U.Pitt.L.Rev. U.Rich.L.Rev.

u.s. u.s.

U.S.App.D.C.

u.s.c.

U.S.C.C.P.A. U.Tor.L.J. Va. V.a. Va.Code Ann. Va.L.Rev. Val.L.Rev. Vand.L.Rev.

v.c.

vol. Vt. Vt.Stat.Ann. Wash. Wash.2d Wash.& Lee L.Rev. Wash.App. W.D. Wils.K.B. Wis. Wis. Wis.2d Wis.L.Rev. W.L.R. W.Va. W.Va.L.Rev. 2*

19

Taunton's English Common Pleas Reports (Eng.) Temple Law Quarterly (USA) Tennessee Tennessee Code Annotated (USA) Tennessee Law Review (USA) Texas Court of Civil Appeals (USA) Texas Codes Annotated (USA) Texas Law Review (USA) Texas Revised Civil Statutes Annotated (USA) Times Law Reports (Eng.) Tulane Law Review (USA) Tulsa Law Journal University of Cincinnati Law Review (USA) University ofCalifornia at Los Angeles Law Review (USA) University oflllinois Law Forum (USA) Uniform Law Annotated (USA) University ofPennsylvania Law Review (USA) University ofPittsburgh Law Review (USA) University ofRichmond Law Review (USA) United States United States Supreme Court Reports (USA) United States Court of Appeals for the District of Columbia United States Code (USA) United States Court of Customs and Patent Appeals (USA) University ofToronto Law Journal (Can) Virginia Virginia Supreme Court Reports (USA) Code ofVirginia Annotated (USA) Virginia Law Review (USA) Valparaiso University Law Review (USA) Vanderbilt Law Review (USA) Vice-Chancellor volume Vermont Vermont Statutes Annotated (USA) Washington Washington Reports, Second Series (USA) Washington and Lee Law Review (USA) Washington Appellate Reports (USA) United States District Court for the Western District of[Bundesstaat] Sergeant Wilson's English King's Bench Reports (Eng.) Wisconsin Wisconsin Reports, First Series (USA) Wisconsin Reports, Second Series (USA) Wisconsin Law Review (USA) Weekly Law Reports (Eng.) West Virginia West Virginia Law Review (USA)

20 Wis.L.Rev. W.L.R. W.Va. W.Va.L.Rev. WWR Wyo. Yale L.J. Yale L.& Pol'y Rev. ZM

Abkürzungsverzeichnis Wisconsin Law Review (USA) Weekly Law Reports (Eng.) West Virginia West Virginia Law Review (USA) Western Weekly Reports (Can) Wyoming Yale Law Journal (USA) Yale Law and Policy Review (USA) Zahnärztliche Mitteilungen (D)

Einleitung

Problemstellung und Methode der Untersuchung A. Einführung in die Problematik Die Beziehung zwischen Arzt und Patient ist, wie wohl kein anderes zivilrechtliches Verhältnis, seit Beginn dieses Jahrhunderts einem dramatischen Veränderungsprozeß ausgesetzt. Die medizinisch-technische Entwicklung hat dieses Verhältnis gleichsam säkularisiert und verrechtlicht Der ärztliche Berufsbereich wurde hierdurch zum Gegenstand des ständigen Bemühens, ethische Verhaltensanforderungen durch rechtliche zu ergänzen und abzusichern.1 I. Die klassische Rolle der Aufldärung im Rahmen der Arzt-Patient-Beziehung

Die ursprünglich in der mystischen "Weisheit" des Arztes gründende ärztliche Autorität beruht heute auf dessen technischer Kompetenz. 2 Der Beziehung zwischen Arzt und Patient ist damit ein gewisses Über- und Unterordnungsverhältnis mit auf den Weg gegeben.3 Es wird seiner allgemeinen Struktur nach also geprägt durch ein einseitiges Machtgefalle, welches im wesentlichen im medizinischen Spezialwissen des Experten wurzelt und der durch diesen Wissensvorsprung entstehenden Macht über den Laien, der auf dieses Wissen angewiesen ist. 4 In der herkömmlichen, paternalistisch geprägten Arzt-PatientBeziehung wurde dieses Ungleichgewicht durch das nahezu blinde Vertrauen des Patienten zu "seinem" Arzt sozial ausgeglichen.5 Dem Vertrauen kam es zu, das aus der Unwissenheit des Patienten "resultierende Spannungsgefiihl der Unkontrollierbarkeit [ärztlicher] Tätigkeit [zu] überbrücken".6 I Zur Wechselwirkung zwischen Ethik und Recht im Bereich ärztlicher Berufsausübung s. näher Taupitz, NJW 1986, 2851 ff. 2 Parsons, 17 Social Forces (1939) 457, 460. 3 Deutsch, Chirurg 51 ( 1980), 407, 408. 4 "The obligation ofthe patient to comply is rooted in the "competence gap", the difference between patient and physician in knowledge held, ( ... )", Haug/Lavin, S. 13. s Dobson, 65 Tex.L.Rev. (1986) 655, 663. 6 Taupitz, Standesordnungen, S. 54. Ebenso asymmetrisch wie die Kompetenzverteilung ist i.ü. auch die Verteilung des aufgewendeten Vertrauens. Während der Patient

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Einleitung: Problemstellung und Methode der Untersuchung

Dieses Vertrauen war strukturell vorgegeben und erschien durch die wissenschaftliche Kompetenz des Arztes sowie die ärztliche Standesethik hinreichend legitimiert. 7 Das Verhältnis zwischen Arzt und Patient glich damit eher einer Statusbeziehung als einem zweckgerichteten Vertrag gleichrangiger Parteien. Dieses auf engem persönlichen Kontakt beruhende "Mensch-zu-Mensch-Arzttum"8 wurde abgelöst durch die konsumorientierte Inanspruchnahme ärztlicher Dienstleistungen.9 Innerhalb dieses sachlich-rationalen Rahmens vermag es das außerrechtliche Instrument des Vertrauens nicht mehr in ausreichendem Maße, seine Brückenfunktion wahrzunehmen. 10 In die hierdurch entstandene Lücke mußte das Recht eintreten, wobei es dem gewandelten Verständnis von der Eigenverantwortlichkeit des Patienten vor allem durch eine Ausweitung der ärztlichen Aufklärungspflichten Rechnung trug. 11 Taupitz hat zutreffend daraufhingewiesen, daß das einseitig vom Arzt geforderte Vertrauen so lange geeignet war, die soziale Beziehung zwischen Arzt und Patient zu steuern, wie die Leistungserwartung des Patienten und das Leistungsvermögen des Arztes zur Deckung gebracht werden konnten.12 Mit dem Auseinanderdriften beider Positionen und dem Entstehen eines ,,relativen Leistungsdeflzits" 13 kam jedoch der Frage zunehmendes Gewicht zu, inwieweit es der Ärzteschaft weiterhin gestattet sein solle, den Inhalt des Heilauftrages nach eigenen, medizinischen Krite-

mit großem emotionalen Engagement in die Behandlung eintritt und häufig bereit ist, auch intimste Einzelheiten offenzulegen, zeichnet sich der Arzt durch eine gewisse Zurückhaltung aus, Deutsch, Chirurg 51 ( 1980), 407, 408. Die professionelle Distanz wird hierbei als berufsnotwendiger stabilisierender Faktor bezeichnet, Taupitz, Standesordnungen, S. 53. Zu den Folgen dieser Distanzierung für die Berufstätigkeit des Pflegepersonals in Krankenhäusern s. z.B. FAZ Nr. 30 v. 05.02.1992, S. 8. 7 Vgl. in diesem Zusammenhang z.B. die Ausfllhrungen Placzeks, nach dem der Arzt "alleine erfüllt von Opferfreudigkeit und selbstloser Bereitwilligkeit, der leidenden Menschheit zu dienen" bereit ist, Placzek, S. 2. 8 Hallermann in Engisch/Hallermann, S. 54; zum Wandel des Menschenbildes in der Medizin s. näher Schatten/roh, F AZ Nr. 228 v. 30.09.1992, S.N4. 9 Diese Haltung wird häufig als "Konsumerismus" bezeichnet, vgl. Gallmeier, FAZ Nr.82 v. 09.04.1985, S.10; Kennedy, S. 123; HLilie, S.114; Siegrist in Jung/Schreiber, S. 64; Teff, 101 L.Q.R.[1985] 432,445. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, daß der consumer im amerikanischem Wortsinne zugleich für den "unabhängigen und selbstbestimmten Menschen in der Gesundheitsfürsorge" steht, s. Pichler, S. I 06; ebenso Haug/Lavin, S. 16 f.: "In simple terms, consumerism in medicine means challenging the physician's ability to make unilateral decisions- demanding a share in reaching closure on diagnosis and working out treatment plans". 1o Allerdings geht etwa Deutsch auch heute noch davon aus, daß "der Patient dem Arzt in vielfacher Weise zum Vertrauen verpflichtet ist", Deutsch, AcP 192 (1992) 161, 179 (Hervorhebung hinzugefügt). II Taupitz, NJW 1986, 2851, 2857. 12 Taupitz, Standesordnungen, S. 502. 13 Taupitz, Standesordnungen, S. 502; vgl. auch Symposium, 51 Ind.L.J. ( 1975) 91 , 93.

Einleitung: Problemstellung und Methode der Untersuchung

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rien autonom zu bestimmen. 14 Die Kluft zwischen Anspruch und Realität in der Medizin wurde damit zur sozialen Einbruchstelle für die Implizierung persönlicher Wertmaßstäbe des Patienten in die medizinische Behandlung. 15 Der medizinische Entscheidungsprozeß wandelte sich durch die "Verrechtlichung" der Arzt-Patient-Beziehung von einem ,,konsensualen" zu einem "partizipatorischen" Modell. 16 Ursprünglich bestand für den Arzt lediglich eine Rechtspflicht zur Einholung einer fOrmliehen Einwilligung des Patienten. Erst allmählich wurde erkannt, daß der regelmäßig medizinisch unwissende Patient von dieser Rechtsposition einen sinnvollen Gebrauch nur machen kann, wenn er die Tragweite seiner Entscheidung zu ermessen in der Lage ist. Hierzu jedoch bedarf er der vorherigen Information. 17 Solange der Patient nur über das "Ob" einer Behandlung entscheiden sollte, blieb bei formaler Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten der eigentliche Entscheidungsträger der Arzt. 18 Um jedoch einer gewandelten Auffassung von der Rolle des Patienten gerecht zu werden, wurde dem Patienten später auch die Entscheidungsbefugnis über das "Wie" der Behandlung zugewiesen. Die hierdurch erforderlich gewordene erweiterte Aufklärung durch den Arzt dient unter diesem Gesichtspunkt der Überbrückung der Kompetenzkluft zwischen Arzt und Patient. 19 Sie versucht hierbei einen Ersatz für das immer häufiger gestörte ursprüngliche Vertrauensverhältnis zu bieten, welches herkömmlicherweise diese Funktion wahrgenommen hatte. Bislang wurden ärztliche Informationspflichten lediglich als Instrument zum Ausgleich von Defiziten des Patienten behandelt. Nimmt man jedoch das partizipatorische Modell der Arzt-Patient-Beziehung ernst, ist weiter danach zu fragen, ob nicht auch in der Person des Arztes Mängel vorliegen, die zur Begründung von Offenbarungspflichten fUhren können.

II. Die Säkularisierung des Arztes: vom "Halbgott" zum "Kieinkaufmann" Hat sich der einstmals vertrauensvoll hoffende Patient in den anspruchsvollen Konsumenten medizinischer Dienstleistungen verwandelt, öffnet diese Fest14

Laufs, MedR 1986, 163, 167.

1s Dies gilt insbesondere deshalb, weil moderne Behandlungsentscheidungen häufig

durch die Abwägung von Werten geprägt sind. Wertentscheidungen können aber von medizinischen Laien ebenso gut getroffen werden wie vom Arzt, s. Haug/Lavin, S. 23. 16 Hart in Francke/Hart, S. 8; Meise/, Wis.L.Rev. (1979) 413,421. 17 Ein solches Recht des Patienten auflnforrnation wurde in den USA zum ersten Mal im Jahre 1905 anerkannt, s. Mohr v. Williams 104 N.W. 12, 15 (Minn. 1905). In Deutschland datiert dieses Recht nicht vor 1912, RG v. 01 .03.1912: RGZ 78,432. Zu dieser Entscheidungs. näherSchmidtin: Verhandlungendes44. DJT,Bd. I, Teil4,Rdnr. 38 f.,S. 47 ff. 1s Vgl. Katz, 39 U.Pitt.L.Rev. (1977) 137, 147. 19 S. hierzu auch Hart in Francke/Hart, S. 5 f.; Steffen, S. 80; Taupitz, Offenbarung eigenen Fehlverhaltens, S. 75.

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Einleitung: Problemstellung und Methode der Untersuchung

stellung den Blick dafür, daß ihm kein selbstloser Jünger der ärztlichen Kunst gegenübersteht. Schließlich kann die Medizin letztlich nicht besser sein als die Gesellschaft, in der sie angesiedelt ist. 20 Merkwürdigerweise erscheint das gängige Arztbild jedoch bislang von einer Mythologisierung beherrscht, die sich in der Formel vom "Halbgott in Weiß" einprägsam niedergeschlagen hat. Die insbesondere der Ärzteschaft zugeschriebene altruistische Motivation bei der Berufsausübung21 läßt es geradezu als Vertrauensbruch erscheinen, dem Arzt die Verfolgung von Interessen zu unterstellen, die mit denen des Patienten nicht kongruent sind.22 Dieses fehlende Problembewußtsein verschleiert die reale Interessenlage. Die Säkularisation der Medizin hat nicht nur eine Veränderung auf der Nachfrageseite medizinischer Leistungen, das heißt bei den Patienten, bewirkt. Sie machte zugleich aus dem Arzt einen Anbieter von Serviceleistungen, der als eine Art "Kleinkaufmann"23 auf dem freien Markt konkurrieren muß.24 Der Wettbewerb auf diesem Markt wird zunehmend härter. 25 So stieg die Zahl der approbierten Humanmediziner auf dem Gebiet der alten Bundesrepublik, einschließlich Berlin (West), von 72.785 im Jahre 1959 auf 135.711 im Jahre 1979 und 188.225 im Jahre 1989.26 Die Versorgungsquote an Ärzten pro 100.000 Einwohner stieg im selben Zeitraum von 137,2 über 220,9 auf 300,3,27 Zum Ende des Jahres 1994 stieg diese Zahl auf328,2.28 In den Vereinigten Staaten bietet sich ein ähnliches Bild. Hier stieg die Zahl der Ärzte von 274.834 im Jahre 1960 über 467.700 im Jahre 1980 auf 615.400

20 "Jede Gesellschaft hat( ... ) die Ärzte, die sie verdient", Gallmeier, FAZ Nr. 82 v. 09.04.1985, s. 10. 21 S. eingehend Taupitz, Standesordnungen, S. 59 ff. 22 Steffen in Verhandlungen des 52. DJT, Bd. li, I 8. 23 Ackerknecht, S. 189. 24 "The once reserved profession of medicine is increasingly marked by unabashed competition among health care providers", Siliciano, 77 Va.L.Rev. (1991) 439, 451. In England besteht die Wettbewerbssituation nur außerhalb des Bereichs des National Health Service. 2s S. hierzu auch Rumler-Detzel, VersR 1989, 1008, 1009. 26 Stichtag jeweils der 31.12.; Quelle: Statistisches Bundesamt (Hrsg.), Statistisches Jahrbuch der Bundesrepublik Deutschland, in den Ausgaben 1961, 1981 und 1991. Die Gesamtzahl der Ärzte im vereinten Deutschland betrug am 31.12.1991 297.800. Hiervon waren 244.238 noch ärztlich tätig, Clade, DtÄrzteBI. 89 (1992) B-938, B-939. Diese Zahl stieg bis zum 31.12.1994 auf267.186. 27 Quelle: Statistisches Bundesamt (Hrsg.), Statistisches Jahrbuch flir die Bundesrepublik Deutschland, in den Jahrgängen 1961, 1981 und 1991. Für das Gebiet der ehemaligen DDR betragen die Vergleichszahlen flir 1979 und 1989 197,7 bzw. 241 ,6. Im vereinten Deutschland beträgt die Zahl der Ärzte pro 100.000 Einwohner 289. 28 Quelle: Statistisches Bundesamt (Hrsg.): Statistisches Jahrbuch für die Bundesrepublik Deutschland, Jahrgang 1995.

Einleitung: Problemstellung und Methode der Untersuchung

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im Jahre 1990. Die Versorgungsquote an Ärzten pro 100.000 Einwohner stieg im gleichen Zeitraum von 148 über 211 auf252. 29 Betrachtet man als relevanten Markt lediglich die niedergelassenen Ärzte in freier Praxis, so ergibt sich fiir die alte Bundesrepublik, einschließlich Berlin (West), daß der Anstieg etwas langsamer erfolgte. Dies mag mit den erheblich gestiegenen Investitionskosten fiir die Praxiseinrichtung zusammenhängen.30 Waren 1959 noch 45.124 Humanmediziner in freier Praxis niedergelassen, 31 stieg derenAnzahlauf60.512 im Jahre 1979über74.040 im Jahre 1989 auf109.346 im Jahre 1994.32 Die Versorgungsquote der Bevölkerung hinsichtlich niedergelassener Ärzte stiegvon 85,1je 100.000Einwohnerüber 106auf119,3. Diese Situation hat beim Patienten bislang nicht zur Entwicklung eines ausreichenden Problembewußtseins gefiihrt. Die Tatsache, daß das Rentabilitätsdenken des Arztes möglicherweise den Verlauf medizinischer Behandlungen beeinflußt, wird von seiten des einzelnen Patienten in der konkreten Behandlungssituation regelmäßig nicht kritisch hinterfragt.

29 Quelle: U.S. Bureau ofthe Census {Ed. ), Statistical Abstract ofthe United States, 92nd ed., Washington 1971, sowie I 15th ed., Washington 1995. Bemerkenswerterweise hat dieser Anstieg der Ärztezahlen in den Vereinigten Staaten keine Auswirkungen auf das ärztliche Einkommen gehabt. Das mittlere Nettoeinkommen eines amerikanischen Arztes stieg von 41.800 Dollar im Jahre 1970 und 58.400 Dollar im Jahre 1975 auf 112.200 Dollar im Jahre 1985 und 164.300 Dollar im Jahre 1990. Dieneueste zur Verfügung stehende Angabe bezieht sich auf das Jahr 1992, wonach das mittlere Nettoeinkommen eines Arztes 177.400 Dollar beträgt. Quelle: U.S. Bureau ofthe Census (Ed.), Statistical Abstract ofthe United States, IOlst ed., Washington 1980; 108th ed., Washington 1987; I 15th ed., Washington 199 5. Demgegenüber scheint das Realeinkommen der deutschen Ärzte seit Jahren zu sinken, s. Ziller, FR Nr. 212 v. 11.09.1992, S. 3. Krämer gibt das durchschnittliche Nettoeinkommen flir das Jahr 1987 wie folgt an: Laborärzte: DM 692.000; Urologen: DM 211.000; Allgemeinärzte: DM 143.000 und Kinderärzte: DM 132.000, Krämer, S. 146. 30 Nach Angaben des Präsidenten der deutschen Bundesärztekammer Vilmar stiegen die durchschnittlich notwendigen Investitionen fiir die Praxisfinanzierung bei Chirurgen von DM 180.000,- im Jahre 1977 aufDM 335.000,- im Jahre 1985, Vilmar, MedR 1986, 283,285. 31 Diese Angabe erfolgt unter Ausschluß von Berlin (West). Unter Einbeziehung von Berlin (West) waren im Jahre 1960 49.225 Ärzte in freier Praxis niedergelassen, was einer Versorgungsquote von 88,2 pro 100.000 Einwohnern entsprach. 32 Quelle: Statistisches Bundesamt (Hrsg.), Statistisches Jahrbuch für die Bundesrepublik Deutschland, in den Jahrgängen 1961 , 1981, 1991 und 1995. Der Präsident der Bundesärztekammer Vilmar nennt hingegen flir das Jahr 1985 eine Zahl von 76.363 in eigener Praxis niedergelassenen Ärzten, Vilmar, MedR 1986, 283,285. Zu den Auswirkungen des Gesundheitsstrukturgesetzes auf die Zahl der niedergelassenen Ärzte in der Bundesrepublik s. FAZ Nr. 77 v. 02.04.1994, S. 11.

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Einleitung: Problemstellung und Methode der Untersuchung

111. Mögliche Auswirkungen der gewandelten Situation des Arztes Verfolgt der Arzt eigene Interessen, die mit denen des Patienten nicht kongruent sind, ist er zu einer Abwägung gezwungen. Hierbei besteht stets die Gefahr, daß der Arzt von seiner idealiter rein altruistisch geprägten Berufsauffassung abweicht und sich um einen Ausgleich der widerstreitenden Interessen bemüht. Dieser Ausgleich wird regelmäßig in einem Kompromiß bestehen. Ein solcher ist zwar nicht notwendig nachteilig für den Patienten, wird jedoch unter Berücksichtigung von Faktoren erreicht, die zur eigentlichen Behandlung in keinem unmittelbaren Bezug stehen. Wie eng persönliche Ziele des Arztes mit dem Interesse des Patienten an einer Heilung verwoben sein können, zeigen schlaglichtartig zwei amerikanische Entscheidungen, die in der Sache of the University of Califomia et alii getroffen wurden. 33 Dieser Rechtsstreit, der im September 1984 anhängig gemacht wurde34 und mittlerweile eine außergerichtliche Erledigung gefunden hat,35 hat als /eading case ein neues Kapitel im Bereich ärztlicher Aufklärungspflichten aufgeschlagen. Da Moore, soweit ersichtlich, die erste gerichtliche Entscheidung ist, in der die Aufklärungsbedürftigkeit eigener Interessen des Arztes thematisiert wurde, sei an dieser Stelle der zugrunde liegende Sachverhalt eingehender dargestellt: 36 Im Jahre 1976 begab sich John Moore im Medical Center der University of Califomia in Los Angeles (UCLA) in medizinische Behandlung. Der behandelnde Arzt, Dr. David W. Golde, bestätigte nach der Untersuchung eine bereits zuvor getroffene Diagnose, welche auf Haarzell-Leukämie lautete. In Absprache mit dem Patienten wurde die Entfernung der Milz (Splenektomie) als Therapie festgelegt.

33 249 Cai.Rptr. 494 (1988), affirrned in part, reversed in part, and remanded 793 P.2d 479 (1990), certiorari denied !II S.Ct. 1388 (1991); flir einen ähnlichen Fall s. Royston, 33 Clin.Res. (1985) 442; OTA-Report, S. 4; Sun, 220 Science (1983) 393. 34 Aus prozessualen Gründen lag den beiden ergangenen Entscheidungen lediglich der Tatsachenvortrag des Klägers zugrunde. Die Beklagten hatten in Gestalt eines demurrerdie Tatsachenbehauptungen des Klägers zugestanden und Klageabweisung wegen Unschlüssigkeit beantragt, s. Moore v. Regents ofthe University ofCalifomia 249 Cal.Rptr. 494, 498, Fn. I; Schröder/Taupitz, S. 14, Fn. 50. Darauf, daß das Gericht ein Fehlverhalten nicht rechtlich verbindlich festgestellt hat, hat Dr. Golde entschieden hingewiesen, Golde, 324 NEJM (1991) 1745. 35 Nach der Nichtzulassung der Klage beim Federal Supreme Court der Vereinigten Staaten im März 1991 schlossen die Parteien einen außergerichtlichen Vergleich. Der Beklagte Dr. Golde legt Wert auf die Feststellung, daß er persönlich aus dem genannten Vergleich nicht verpflichtet ist, Schreiben des David W. Golde an Prof. Dr. Jochen Taupitz vom 08.02.1993. 36 Für eine deutschsprachige Darstellungs. Deutsch in Bushe/Brock/Klinger, S. 284 f.; Schröder/Taupitz, S. 13 ff.; H. Rademacher, FAZ Nr. 174 v. 29.07.1988, S. 7 f.; Taupitz, AcP 191 (1991) 201,204 ff.; Taupitz, VersR 1991,369 ff.

Einleitung: Problemstellung und Methode der Untersuchung

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Leukämie ist ein Sammelbegriff fiir Erkrankungen der weißen Blutzellsysteme, die charakterisiert sind durch eine quantitative und qualitative Veränderung der weißen Blutkörperchen (Leukozyten), sowie ihrer Vorstufen in Blut, Knochenmark und blutbildenden Organen. Die Haarzell-Leukämie ist gekennzeichnet durch eine Vergrößerung der Milz (Splenomegalie), eine starke Verminderung der Blutzellen aller Art (Panzytopemie) und das Vorkommen mononuklearer Zellen (vermutlich B-Lymphozyten) mit schlanken "haarförmigen" Zytoplasmafortsätzen. Die Splenektomie ist fiir diese Krebsart eine übliche Therapie.37 Bereits vor der Durchfiihrung der Operation entdeckten Dr. Golde und Shirley G. Quan, eine Universitätsangestellte, daß die Zellen des John Moore von einzigartigem wissenschaftlichen und möglicherweise auch ökonomischenWert waren. In den meisten Fällen der Haarzell-Leukämie haben die Krebszellen die morphologische Gestalt von B-Lymphozyten. In Herrn Moores Fall hatten die befallenen Blutzellen hingegen die Form von T-Lymphozyten. Diese Situation war in der internationalen Fachpresse erst ein einziges Mal berichtet worden.38 Golde und Quan veranlaßten nunmehr vorsorglich, daß Teile der entfernten Milz in eine Forschungsabteilung der Universität verbracht wurden. John Moore wurde unterdessen als geheilt entlassen. 39 Bei der näheren Untersuchung der Milzzellen bestätigte sich das wissenschaftliche Gespür der Forscher. Sie stellten fest, daß Moores T-Lymphozyten das Lymphokin GM-CSF in erhöhten Mengen herstellten. 40 T-Lymphozyten, oder auch T-Zellen, sind eine Gruppe weißer Blutkörperchen, die Träger der zellulären Immunität sind. Die aktiven T-Lymphozyten (Effektorzellen) produzieren die Lymphokine. Dies sind Proteine, die als Steuerelemente die Stärke der Immunabwehr regeln. Die Abkürzung GM-CSF steht fiir "Granulocyte-Macrophage Colony Stimulating Factor". Dieses Lymphokin sorgt dafiir, daß stets zwei weitere Typen von weißen Blutkörperchen im Blut vorhanden sind: die Granulozyten und die Makrophagen (Freßzellen). Wie sich später herausstellte, war die Überproduktion von GM-CSF durch einen Virus bedingt, den HTLV-11 (Human T-Cell Leukemia Vtrus Type II). Durch die Infektion mit diesem Virus konnte jedes normale T-Lymphozyt zu derselben Überproduktion veranlaßt werden. 41 Nach intensiven Forschungsarbeiten gelang es Golde und Quan Ende 1979, eine Zellinie von MooresT-Zellen herzustellen. Diese wurde im Jahre 1981 un"Haarzell-Leukämie", S. 632. Saxon/Stevens!Golde, 88 Annals oflntemal Med. (1978) 323, 325. 39 Rademacher spricht insoweit von der "Wunderheilung von Kalifomien", H Rademacher, FAZ Nr. 174 v. 29.07.1988, S. 7. 40 Note, 104 Harv.L.Rev. (1991) 808, 808. 41 Moore v. Regents of the University of Califomia 793 P.2d 479, 491, Fn. 30 (Ca!. 1990); Chen!McLaughlin!Gasson!Clark/Golde, 305 Nature (1983) 502, 505; Chen!Quanl Golde, 80 Proc.Natl.Acad.Sci.USA (1983) 7006, 7007. 37 Pschyrembel,

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ter dem Namen "Mo", fiir Moore, von den Regents, dem Träger der Universität, zum Patent angemeldet, welches 1984 erteilt wurde.42 Während dieser Zeit, das heißt zwischen 1976 und Anfang 1984, flog John Moore zweimal jährlich zu Nachuntersuchungen von Seattle im Bundesstaat Washington nach Los Angeles. Dort wurde ihm jeweils Blut, Blutserum, Haut, Knochenmark und Sperma entnommen. 43 Dies diente einerseits der Kontrolle hinsichtlich eines erneuten Auftretens von Leukämie, andererseits aber offenbar auch der Erlangung frischen Nachschubs an Moores einzigartigen T-Lymphozyten. 44 Direkt dem Körper entnommene Zellen (Primärzellen) sterben nach einer bestimmten Anzahl von Zellteilungen ab (Seneszens). Gelingtjedoch die Anlage einer Zellkultur, so reproduzieren sich die Zellen selbst und es entsteht eine "unsterbliche Zellinie". 45 Bereits zuvor hatte sich Golde mit der Firma Genetics Institute, Inc. aus Cambridge (Massachusetts) in Verbindung gesetzt. Dieses Unternehmen der noch relativ jungen Biotech-Branche, zu dem später die Firma Sandoz Pharmaceutical Corp. stieß, stellte Goldes Abteilung mehrere hunderttausend Dollar zur Verfiigung. Dr. Golde persönlich erhielt 75.000 Anteile an Genetics Institute zum eher symbolischen Preis von einem Cent je Aktie. Diese Anteile, für die Golde Anfang der achtziger Jahre 750 Dollar bezahlte, haben heute einen geschätzten Wert von 3 Mio. Dollar.46 Im Gegenzug wurden Genetics Institute die Exklusivrechte fiir eine kommerzielle Nutzung der Zellen des John Moore eingeräumt. 47 Die Wissenschaftler aus Cambridge beschäftigten sich aber auch selbst mit den Mo-Zellen. In einem komplizierten Prozeß gelang es ihnen, das Gen zu lokalisieren, welches fiir die Produktion des Lymphokins GM-CSF verantwortlich ist, und es in das Erbgut von Bakterien einzubauen. Auf diese Weise konnte GM-CSF in weit größeren Mengen als bisher hergestellt werden. 48 Als John Moore, der bis zuletzt über diese Vorgänge im unklaren gelassen wurde, den vollständigen Sachverhalt erfuhr, erhob er Klage auf Schadenser42 S. den Abdruck der Patenturkunde in Moore v. Regents of the University of Califomia249 Cal.Rptr. 494,516 (1988). 43 Moore v. Regents ofthe University ofCalifomia 793 P.2d 479,481 (Ca!. 1990). 44 H. Rademacher, FAZ Nr. 174 v. 29.07.1988, S. 7. 45 Moore v. Regents ofthe University ofCalifomia 249 Cal.Rptr. 494, 507 (Cal.App.2 Dist. 1988); OTA-Report, S. 5. 46 R. Eisner, 346 Nature (1990) 208; Schwartz!Katz, Newsweek v. 20.04.1987, S. 41. 47 Golde legt allerdings Wert auf die Feststellung, daß er die Anteile als Entschädigung ftir seine langjährige Tätigkeit als wissenschaftlicher Berater erhalten hat, nicht hingegen als Gegenleistung ftirdieZugänglichmachung der Zellinie, Golde, 347Nature (1990) 419. 48 Zur möglichen therapeutischen Anwendung von GM-CSF siehe H. Rademacher, DNÄ Nr. 246 v. 22.12.1988, S. 2; eingehend zu diesem Komplex Elliott et al., 145 J.Irnmunol. (1990) 167ff.; Kurzrocket al., 93 Am.J.Med. (1992) 41 ff.; Link, 80 Blood (1992) 2188 ff.; Sisson!Dinarello, 72 Blood (1988) 1368 ff.; Meir Wetzleret al., 267 JAMA (1992) 2179 f.

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satz. Im Rahmen dieser Klage schätzten die beauftragten Anwälte den Marktwert der auf der Grundlage der Mo-Zellinie produzierten Pharmaprodukte für 1990 auf 3 Mrd. Dollar.49 Anband dieses Falles läßt sich nicht nur ersehen, daß menschliche Körpersubstanzen von erheblichem Wert sein können. 5° Problematischer erscheint, daß Ärzte durch das Verschweigen eigener Zwecke den Patienten instrumentalisieren und die medizinische Behandlung zum Wirkungskreis eigener Interessen machen können. Mangels einer entsprechenden Kenntnis hat der Patient keine Möglichkeit, auf das Interessengeflecht Einfluß zu nehmen und seinen gegebenenfalls entgegenstehenden Willen zu äußern. Deutlich wird dies erneut am Beispiel Moore: hätte Dr. Golde Herrn Moore offengelegt, daß er ein wissenschaftliches und ökonomisches Interesse an der Nutzung der ihm zu entnehmenden Substanzen hatte, hätte dieser seine Einwilligung hierzu möglicherweise nur gegen Bezahlung erteilt oder aber verweigert sowie eventuell eine andere Klinik aufgesucht, in der seine Wünsche respektiert worden wären. 51 Das Schweigen des Arztes in dieser Hinsicht räumte ihm jedoch keine Gelegenheit ein, von seinem Selbstbestimmungsrecht Gebrauch zu machen. Die Anerkennung einer entsprechenden Aufklärungspflicht des Arztes wäre geeignet, die Instrumentalisierung des Patienten durch die Möglichkeit eigenverantwortlicher Entscheidungen zu ersetzen. IV. Ärztliche Aufldärungspflichten als Instrument der Kompetenzvermittlung und Loyalitätssicherung Die moderne Medizin hat neben den Handlungsmöglichkeiten des Arztes auch die bestehenden Unsicherheiten vergrößert. Vielfach sind Behandlungsentscheidungen nicht mehr Ergebnis objektiver "professioneller" Abwägung, sondern Ausdruck von Wertmaßstäben, die individuell vorgegeben sind.52 So bedeutet die Wahl zwischen Möglichkeit A, welche das Risiko der Lähmung beinhaltet, und Möglichkeit B, die unter Umständen zum Tode führen kann, nicht die abstrakte Abwägung zwischen dem Rang der Güter "Mobilität" und "Lebenserwartung". 53 Hierzu bedarf es vielmehr der Formulierung persönlicher 4 9 Moore v. Regents ofthe University ofCalifornia 249 Cai.Rptr. 494, 498 (Cai.App.2 Dist. 1988); bis 1990 hatten die beteiligten Firmen allerdings noch keine Profite erzielt, R. Eisner, 346 Nature (1990) 208. so Zu den rechtlichen Konsequenzen, die sich aus der Kornmerzialisierbarkeit menschlicher Körpersubstanzen ergeben s. insbesondere Taupitz, AcP 191 ( 1991) 20 I ff. 51 So in der Tat das Klägervorbringen, s. Moore v. Regents of the University of California 249 Cai.Rptr. 494, 500 (Cai.App.2 Dist. 1988). s2 Haug/Lavin, S. 23; Schneyer, Wis.L.Rev. (1976) 124, 132; Shultz, 95 Yale L.J. (1985) 219,222. s3 S. hierzu die Entscheidung Scaria v. St.Paul Fire & Marine Insurance Co. 227 N.W.2d 647 (1975).

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Einleitung: Problemstellung und Methode der Untersuchung

Präferenzen, die nicht der Einordnung in "vernünftig" oder "unvernünftig" zugänglich sind. 54 Diese Präferenzen können durch den Patientenjedoch nur dann in den medizinischen Entscheidungsprozeß eingebracht werden, wenn er über das hierfiir notwendige Tatsachenmaterial verfUgt. Die "strukturelle Asymmetrie"55 zwischen Arzt und Patient bedingt also die Notwendigkeit des Informationsaustausches. 56 Die einseitige Abhängigkeit des Patienten von der durch den Arzt erteilten Aufklärung setzt funktional jedoch die unbedingte Loyalität des Arztes voraus. Solange die altruistische Berufsausübung beim Arzt unangefochten erschien, bewegte sich die ärztliche Aufklärungspflicht ausschließlich im Spannungsfeld zwischen dem medizinischen Primat der Heilung (salus aegroti suprema lex) und dem rechtlichen Primat des Selbstbestimmungsrechts (voluntas aegroti suprema lex). 57 Inhalt des Konflikts war die Zuweisung der Befugnis zur Formulierung der primären Interessen des Patienten. Da diese aus rechtlicher wie aus ethischer Sicht dem Patienten zukommt, war es das Ziel der Aufklärung als rechtlichem Instrument, dem Patienten die fiir seine Entscheidung im Einzelfall erforderliche Kompetenz zu vermitteln. Sobald der Arzt allerdings eigene Interessen entwickelt, die mit denen des Patienten möglicherweise nicht kongruent sind, tritt neben das herkömmliche Spannungsfeld ein angelegter Konflikt zwischen den Interessen des Arztes und denen des Patienten. 58 Wird dieser verschwiegen, so obliegt die Auflösung dieses potentiellen Gegensatzes allein dem Arzt. Diese Situation birgt das Risiko der Illoyalität des Mediziners gegenüber dem Patienten. Eine Aufklärungspflichtigkeit von Faktoren, die keinen unmittelbaren Bezug zu der Behandlung des Patienten haben, könnte damit als rechtliches Instrument der Loyalitätssicherung dienen. 59 Beide Aufklärungs"typen" ergänzen sich. Bestehende persönliche oder professionelle Interessen können Auswirkungen auf die ärztliche Aufklärungspraxis haben. Der Arzt wird in diesemFalle dazu tendieren, das fiir seine Zwecke Günstige zu betonen und das Ungünstige mit einer negativen Färbung darzustellen. Hierbei S4 "[I]t is no Ionger tenable to assume that the physician and patient espouse similar values and views of what constitutes a benefit", Emanuel/Emanuel, 261 JAMA (1992) 2221, 2224; vgl. auch McLean, S. 8. ss Hart in Francke/Hart, S. 9. s6 McLean, S. 7; der Abbau von Informationsdefiziten mit Hilfe der Statuierung von Aufklärungspflichten wird auch als allgemeiner Ausdruck des Verbraucherschutzgedankens bezeichnet, s. Taupitz, Offenbarung eigenen Fehlverhaltens, S. 19. s1 Brüggemeier, Rdnr. 622, S. 381. ss "The prospect of profit and the Iack of strict regulations ( ... ) pose a danger of significantly altering the trusting patient-physician relationship ( ... )", Sherman, Nat'l L.J. V. 07.12.1987, S. 33. s9 "[T]he most useful [mechanism] in confronting conflicts of interest is the concept ofinformed consent", Healey!Dowling, 42 Mer.L.Rev. (1991) 989, 999; in diesem Sinne auch Caplan, 33 Clin.Res. (1985) 448, 451; Rodwin, 323 NEJM (1990) 1711.

Einleitung: Problemstellung und Methode der Untersuchung

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verschweigt er nicht notwendig ansonsten aufklärungsbedürftige Tatsachen. Dennoch wird der vernünftige Patient die Zwecke des Arztes als aufklärungsbedürftige Information ansehen. Letztendlich wird er nämlich hierdurch in die Lage versetzt, die ilun mitgeteilten Tatsachen angemessen zu gewichten.60 Erst die kompetenzvermittelnde und die loyalitätssichemde Aufklärung zusammen sichern somit das Selbstbestimmungsrechtdes Patienten in umfassender Weise.

B. Methodik der Untersuchung Hauptaufgabe der vorliegenden Arbeit soll es ein, Umfang und Grenzen ärztlicher Aufklärungspflichten im geltenden Recht zu umreißen. Hierbei soll zunächst versucht werden, bereits anerkannte Informationspflichten darzustellen und einer kritischen Würdigung zu unterziehen. Ausgehend hiervon ist zu prüfen, ob der dabei zugrunde liegende dogmatische Rahmen auf nicht unmittelbar die Behandlung des Patienten betreffende Bereiche angewendet bzw. inwieweit sonstige Rechtsinstitute insoweit fruchtbar gemacht werden können.

I. Eingrenzung der Thematik 1. Penonelle Eingrenzung

Während der gesamten Untersuchung wird als Adressat der Aufklärung eine volljährige und geschäftsfähige Person unterstellt. Probleme, die sich aus dem Status des Minderjährigen oder des sich nicht im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte Befmdlichen ergeben, werden infolgedessen weitgehend ausgespart. 2. Sachliche Abgrenzung

Eine Aufklärungspflicht ist die Pflicht, den anderen Teil spontan, das heißt ungefragt, über bestimmte Umstände zu informieren, die diesem verborgen geblieben sind. Hierin unterscheidet sie sich von der Auskunfts- und der·Rechenschaftspflicht,61 deren Aktualisierung an ein Informationsverlangen gekoppelt ist. 62 Im Verlauf dieser Arbeit soll lediglich von spontan zu erfüllenden Informationspflichten des Arztes die Rede sein. Eine Pflicht des Arztes zur wahrheitsgemäßen Auskunft aufNachfrage des Patienten bleibt demgegenüber unberücksichtigt.

60 Schneyer, Wis.L.Rev. (1976) 124, 127. 61 Zum Verhältnis von Auskunfts- und Rechenschaftsanspruch siehe näher BGH v.

29.01.1985: BGHZ 93,327,329 f. 62 Zur Terminologie s. näher MünchKomrn-Seiler, § 666, Rdnr. 2; Gäntgen, S. 2 ff.

Einleitung: Problemstellung und Methode der Untersuchung

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II. Gang der Untersuchung

Im ersten Teil der Arbeit ist zunächst der Gegenstand der ärztlichen Aufklärungspflicht zu umreißen und zu ordnen. Als Ergebnis soll hier die abstrakte Einteilung in "behandlungsinterne" und "behandlungsexterne" Faktoren stehen. Der erste Typus von Aufklärungs"faktoren" ist vornehmlich im Zusamenhang mit dem Zweck der Kompetenzvermittlung relevant, wogegen die Loyalitätssicherung im wesentlich durch eine Offenbarung behandlungsexterner Faktoren erreicht wird. Im zweiten Teil wird das geltende US-amerikanische Recht untersucht, woran sich im dritten Teil die Darstellung der Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland anschließt. Untergliedert sind beide Teile in jeweils zwei Kapitel, deren erstes den behandlungsinternen Faktoren gewidmet ist, wogegen das zweite von den behandlungsexternen Faktoren handelt. Die Eigenschaft des OS-amerikanischen Rechts als case law bedingt die starke Einflechtung von Einzelfallentscheidungen in die vorzunehmende Darstellung. Deren Aussagen auf eine abstrakte und verallgemeinerungsfähige Ebene zu stellen, wird eine der Schwierigkeiten der Untersuchung sein. Im Verlauf der Darstellung der OS-amerikanischen wie der deutschen Rechtslage wird stets darauf zu achten sein, mit welchen Sanktionen das Recht ein pflichtwidriges Schweigen des Arztes belegt. Zwar kann mit einiger Berechtigung davon gesprochen werden, daß es fiir die wissenschaftliche Erörterung nicht von Belang sein kann, ob Aufklärungspflichten "informationis causa" bestehen oder zu einem Wechsel der Gefahrtragung fiihren. 63 Für die Praxis ist die Unterscheidung in sanktionsbewehrte Pflicht und (bloßen) rechtlichen Appell jedoch von entscheidender Bedeutung. Nur im ersten Fall gibt das Recht dem Adressaten eines Informationsanspruches auch das Mittel in die Hand, diese Rechtsposition tatsächlich durchzusetzen.

63

S. hierzu Taupitz, Offenbarung eigenen Fehlverhaltens, S. 25 f.

Teil]

Behandlungsfaktoren als Gegenstand ärztlicher Aufklärungspflichten Differenziert man innerhalb des Zwecks ärztlicher Aufklärung zwischen der Kompetenzvermittlung und der Loyalitätssicherung, ergibt sich einjeweils unterschiedlicher Gegenstand der Aufklärung. Um sein Kompetenzdefizit gegenüber dem Arzt auszugleichen, benötigt der Patient medizinische Informationen. Diese betreffen Faktoren wie Diagnose, Therapiemöglichkeiten, Risiken einer Behandlung, Heilungschancen und ähnliches. Dient die Aufklärung hingegen der Sicherung der Loyalität des Arztes, bedarf es der Offenlegung der Motivationen, die bei der ärztlichen Berufsausübung eine Rolle spielen. Traditionell werden menschliche Antriebe in "altruistische" und "egoistische" Motive unterschieden. 1 Auf dem Gebiet der Ausübung eines selbständigen Berufes gibt es in Entsprechung hierzu idealiter zwei Bereiche: dem Gewerbetreibenden wird eine egoistische Motivation zugeschrieben, innerhalb derer er seine Interessen ohne Rücksicht auf die Interessen anderer verfolgt. Bei den freien Berufen hingegen fungiert das Postulat der altruistisch motivierten Berufsausübung als gemeinsames Bestirnrnungsmerkmal.2 Der Arzt, Rechtsanwalt, Notar usw. dient den Interessen anderer, und zwar ohne Rücksicht auf seine eigenen. Stimmte dieses ideale Bild der Berufsausübung des Arztes stets mit der Realität überein, bedürfte es keiner Offenlegung der jeweiligen Motivation. Der Altruismus des Arztes wäre vorgegeben und seine Loyalität damit garantiert. Wie bereits gesehen, wird der Arzt jedoch zunehmend als Wettbewerber auf dem Markt für medizinische Dienstleistungen tätig. In seiner Person vermischen sich also die Motivstränge von Gewerbe und freiem Beruf. Die Loyalität des Arztes erscheint infolgedessen mehr als Anspruch des Patienten an den Arzt. Diese Erwartung des Patienten könnte möglicherweise hinreichend dadurch geschützt werden, daß der Arzt das Bestehen egoistischer Motive offenlegt Voraussetzung hierfür wäre jedoch, daß egoistische Motive des Arztes die einzigen Faktoren sind, die seine Loyalität gegenüber dem Patienten negativ zu beeinflussen vermögen. Aus dem Gesagten ergibt sich die Notwendigkeit, die im Rahmen ärztlicher Behandlungen auf den Arzt einwirkenden oder von ihm ausgehenden Faktoren zu benennen und anhand der Kriterien "egoistisch" und "altruistisch" zu ordnen. Da I 2

Parsons, 17 Social Forces (1939) 457, 458. Taupitz, Standesordnungen, S. 59.

3 Glatz

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Teil I: Behandlungsfaktoren als aufklärungsbedürftige Umstände

es das Ziel dieses Abschnitts ist, die maximale Spannbreite einer sich aus dem Gedanken der Loyalitätssicherung fließenden Aufklärungspflicht zu erfassen, werden die Faktoren im weiteren "absolut" gedacht. Dies bedeutet, daß jeder einzelne Faktor fiir sich daraufhin untersucht wird, ob er geeignet erscheint, auch nur potentiell Einfluß auf die ärztliche Berufsausübung zu nehmen. Unberücksichtigt bleibt daher, daß derartige Motivationen tatsächlich lediglich "relativ" wirken und erst dann erheblich im Sinne einer Aufklärungsbedürftigkeit werden, wenn diesen das Interesse des Patienten zumindest teilweise untergeordnet wird.

A. Der Arzt als "Katalysator": Medizinische Entscheidungsprozesse als Schnittstelle potentiell gegenläufiger Interessen Unterscheidet man egoistische und altruistische Motive, so führt das Zusammentreffen dieser als Gegensatz gedachten Interessen im Rahmen einer medizinischen Behandlung zu einem potentiellen Konflikt. "Einbruchstelle" dieses Konflikts in das Verhältnis zwischen Arzt und Patient ist der innerhalb dieser Beziehung stehende Arzt. Beeinflussen Interessen des Arztes die ärztliche Behandlung, könnte man dies als "Motivreaktion" bezeichnen, als deren "Katalysator" die Person des Arztes dient. I. Egoistische Motive des Arztes Wäre die Tätigkeit des Arztes als Wettbewerber der einzige Ursprung egoistischer Motive, wären diese lediglich ökonomischer Natur. Daß dem nicht so ist, zeigt die Untersuchung ideeller Aspekte, wie sie vor allem im Rahmen einer wissenschaftlichen Tätigkeit des Arztes auftreten können. Anschließend an deren Erörterung sollen die durch die "Verrechtlichung" der Medizin bewirkten Faktoren ansproeben werden. Die standespolititschen Interessen des Arztes, die insoweit egoistisch sind, als sie den Arzt als Standesangehörigen betreffen, bilden den Abschluß dieser Untergliederung möglicher egoistischer Motive des Arztes. 1. Ökonomische Aspekte

Das Berufsbild des Mediziners in der Öffentlichkeit wird geprägt vom niedergelassenen Arzt, der vorwiegend in einer Einzelpraxis, zunehmend jedoch auch in einer "Gruppenpraxis"3 tätig ist. 3 Unter "Gruppenpraxis" versteht man den Oberbegriff ftir "Gemeinschaftspraxen" und "Praxisgemeinschaften"; vgl. näher hierzu Horst Ehmann, Praxisgemeinschaft/Gemeinschaftspraxis, MedR 1994, 141 ff.; Norbert Henke, Rechtsprobleme ärztlicher Zusammenarbeit im ambulanten Bereich, NJW 1974, 2035 ff.

Teil I: Behandlungsfaktoren als aufklärungsbedürftige Umstände

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Wirtschaftlich betrachtet übt der Arzt in freier Praxis die Tätigkeit eines gewerblichen Unternehmers aus. Schon aufgrund der hohen Investitionen, die fiir die technische Einrichtung einer Arztpraxis notwendig sind,4 muß er bestrebt sein, seine Berufsausübung betriebswirtschaftlich auszurichten und einen Gewinn zu erwirtschaften. Hinzu kommt, daß der Arzt weitgehend feststehende Betriebsausgaben hat wie etwa Personalkosten.5 Dieser Sachzwang fiihrt dazu, daß der Mediziner in eine "Interessenkollission von Zuwendung und Profitzwang" gerät. 6 Hat ein Gynäkologe etwa ein Ultraschallgerät angeschafft, welches mindestens DM 40.000,- kostet, wird er das Gerät möglichst häufig benutzen wollen, um über die Abrechnung die Investitionskosten zu erwirtschaften. Dies kann der Arzt etwa dadurch erreichen, daß er häufiger Komplikationen während der Schwangerschaft vermutet als ein Kollege, der ein solches Gerät nicht besitzt. 7 Denn während letzterer die Frau an einen anderen Arzt überweisen müßte, kann ersterer die "erforderliche" Ultraschalluntersuchung selbst durchführen. Neben diesem Zwang zum "retum on investrnent" spielt die Sicherung des Lebensunterhaltes eine wohl nicht unerhebliche Rolle.8 Ein mögliches egoistisches Motiv des Arztes bei der Berufsausübung ist somit die Berücksichtigung ökonomischer Aspekte im Rahmen der medizinischen Behandlung.9 Ökonomische Interessen kann der niedergelassene Arzt auf vielfältige Weise verfolgen. Die offensichtlichste Möglichkeit erwächst ihm aus seiner ambivalenten Stellung: im Rahmen medizinischer Behandlungen ist er zum einen derjenige, der anhand seines ärztlichen Rates einen bestimmten medizinischen Bedarf defi4 So betrugen z.B. die Kosten einer Praxiseinrichtung flir den ambulant tätigen Chirurgen im Jahre 1985 durchschnittlich DM 335.000,-, Vilmar, MedR 1986,283,285. Die Höhe der durchschnittlichen Raten flir die jährliche Tilgung für aufgenommene Praxiskredite betrug in der Bundesrepublik im Jahre 1990 bei Allgemeinärzten DM 14.092,- und bei Fachärzten DM 19.582,-, s. Brenner, DtÄrzteBI. 89 (1992) C-2086, C-2087. s Nach der Kostenstrukturanalyse 1990 des Zentralinstituts für die kassenärztliche Versorgung in der Bundesrepublik Deutschland beträgt der durchschnittliche Anteil der Betriebskosten eines Allgemeinarztesam Gesamtumsatz 52,7%. Beim Facharzt sind es durchschnittlich 56,3%, Brenner, DtÄrzteBI. 89 (1992) C-2086, C-2086 f. Vgl. insoweit auch Clade, DtÄrzteBI. 90 (1993) B-1985 f. 6 Mau, zit. bei Schattenfroh, FAZ Nr. 228 v. 30.09.1992, S.N4. 7 Amendt, S. 226 f. ; s. auch Uhlenbruck in Laufs!Uhlenbruck, S. 224, Rdnr. 7: "Modeme Berufs- und Investitionszwänge fördern die Kommerzialisierung des Arztberufs". 8 Taupitz, Standesordnungen, S. 60; vgl. auch Wachsmuth/Schreiber, FAZ Nr. 230 v. 03 .10.1980, S. 10: "Als Kind seiner Zeit ist auch der Arzt auf seine materielle ( ... ) Absicherung bedacht". 9 Daß dies keine moderne Erscheinung ist, zeigt das Klägervorbringen in der amerikanischen Entscheidung Wells v. World's Dispensary Medical Association 24 N.E. 276 (N.Y.App.1890). Nach den Angaben der Klägerin hatte der Beklagte ihr fälschlicherweise die Existenz eines Tumors im Uterus vorgespiegelt, um an dessen operativer "Entfernung" finanziell profitieren zu können. Vgl. i.ü. auch R. Jansen, 314 NEJM (1986) 252: "The association ofphysicians with money is probably as old as money itself'.

3*

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Teil 1: Behandlungsfaktoren als aufklärungsbedürftige Umstände

niert. Zugleich steht der Arzt als die Person bereit, die als Anbieter entsprechender Dienstleistungen in der Lage ist, den zuvor formulierten Bedarf zu decken. 10 Der Patient kann die gestellt Diagnose und damit den fiir ihn bestehenden Bedarf nicht selbst überprüfen. Er hat folglich kaum eine andere Wahl, als im Ergebnis die Anordnungen des Arztes zu befolgen. Überspitzt ausgedrückt ist die letzte freie Entscheidung, die der Patient trifft, diejenige, einen bestimmten Arzt aufzusuchen.11 In den meisten westlichen Gesundheitssystemen wird der Arzt nach dem Gegenleistungsprinzip vergütet ifee-for-service-system). Dies bedeutet, daß der Arzt über die Festsetzung seiner Leistungen die Höhe seines Einkommens letztlich selbst bestimmt. 12 Infolgedessen besteht für den selbständigen Arzt ein ökonomischer Anreiz dafiir, aus den verfügbaren Behandlungsalternativen diejenige auszuwählen, die fiir ihn persönlich am lukrativsten ist. 13 In der Bundesrepublik führt dies zu einer Bevorzugung eines hohen technischen Aufwandes, da der Einsatz technischer Geräte im ärztlichen Gebührenrecht überproportional honoriert wird. 14 Die Attraktivität des Rentabilitätsdenkens wächst fiir den einzelnen Arzt um so mehr, je stärker er in Konkurrenz zu anderen Ärzten gerät. Steigt nämlich die Zahl der selbständigen Ärzte einer bestimmten Fachrichtung, sinkt damit automatisch die Anzahl der Patienten, die dem einzelnen Arzt zur Sicherung seines Einkommens zu Verfügung stehen. Als Unternehmer ist der Arzt demnach bestrebt, seine Patienten umfassender als bisher zur Gewinnerzielung zu nutzen. 15 Dies bedeutet, daß etwa ein wirtschaftlicher Anreiz dafür besteht, in Zweifelsfallen diagnostische oder therapeutische Maßnahmen auch dann zu

1o Re/man schätzt, daß mehr als 70% der Gesundheitskosten in den Vereinigten Staaten aus Entscheidungen von Ärzten resultieren, Re/man, 303 NEJM (1980) 963, 966; ebenso Ginzberg, 316 NEJM (1987) 1151, 1152. II Time No. 22 v. 28.05.1979, S. 56. 12 Krämer, S. 160 f. 13 Stansfie/d, 32 Okla.L.Rev. (1979) 868, 878. 14 GaUmeier berichtet allerdings, daß der Wunsch nach dem Einsatz technischer Geräte häufig gerade vom Patienten geäußert wird. Werde nicht ein Höchstmaß an Technik angewendet, erscheine es dem Patienten, als werde "nichts getan", Gallmeier, FAZ Nr. 82 v. 09.04.1985, S. 10. 15 Vgl. indiesemZusammenhangSchneyer, Wis.L.Rev. (1976) 124, 168: "[S]omecommentators infer that we suffer from an oversupply of surgical manpower which, in part through treatrnent recomrnendation, is creating its own demand". Ebenso Kurbjuweit, Die ZEIT Nr. 19 v. 01.05.1992, S. 4: "Erfahrungsgemäß schaffisich ein jeder Arzt seine eigene Nachfrage". Der AOK-Landesverband Bayern hat denn auch ermittelt, daß seine Kassenärzte seit 1980 pro Fall44% mehr Abrechnungspunkte aufschreiben, wobeijeder Punkt für eine von der Kasse zu vergütende Leistung steht, Kurbjuweit, Die ZEIT Nr. 38 v. 11.09.1992, S. 25. In den Vereinigten Staaten wurde bereits Ende der siebziger Jahre geschätzt, daß jeder neu zugelassene Arzt die nationalen Ausgaben flir das Gesundheitswesen um250.000Dollarsteigert, Time No. 22 v. 28.05.1979, S. 57.

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ergreifen, wenn deren Nutzen nicht offensichtlich ist. 16 Nur unter diesem Aspekt ist es letztlich erklärlich, daß die Rate der chirurgischen Eingriffe in den Vereinigten Staaten doppelt so hoch ist, wie in England, wo das Gesundheitswesen weitgehend öffentlich-rechtlich geregelt ist (National Health Service). 17 Weitere Möglichkeiten einer Gewinnoptimierung sind eine Berücksichtigung der Abrechnungssätze der Gebührenordnungen bei der Therapieentscheidung18 oder eine häufigere Terminierung des Patienten zu Nach- und Kontrolluntersuchungen.19 Häufig praktiziert wird auch ein übermäßiger diagnostischer Aufwand, bei dem ein bereits gefundenes Ergebnis noch mehrfach untermauert wird. 20 Ist der behandelnde Arzt zugleich Inhaber einer privaten Klinik, liegt die Vermutung nahe, daß dieser weit häufiger zu einer stationären Behandlung raten wird als ein Kollege. Kaum jemals wird sich nämlich der Arzt von seinem untemehmerischen Interesse gänzlich frei machen können, welches ihm aus der Tatsache erwächst, daß er an den Behandlungs- und Pflegekosten des Patienten unmittelbar verdient. 21 Es ist durchaus zu unterstellen, daß beim Arzt "neben die Gesundheitsfiirsorge das jedem Unternehmer eigene Profitstreben tritt". 22 Das gleiche gilt, soweit der Arzt zugleich (Mit-)Eigentümer eines klinischen Labors ist. So wird aus den Vereinigten Staaten berichtet, daß im Jahre 1989 12% der in das staatliche Medicare-Programm einbezogenen Ärzte Beteiligun-

16 Bunker, 282 NEJM (1970) 135, 143; s. auch Caplan, 33 Clin.Res. (1985) 448, 450: "[P]atients rnay come to believe that physicians undertake risky diagnostic or therapeutic procedures not for their health, but out of a consideration for rnaxirnizing their personal income". Ein Untersuchungsausschuß des amerikanischen Kongresses schätzte, daß im Jahre 1977 in den Vereinigten Staaten 2 Mio. unnötige Operationen durchgeführt wurden, welche 4 Mrd. Dollar kosteten und die I 0.000 Patienten nicht überlebten, s. Weisbrod, 29 J.Ec.Lit. (1991) 523, 525, Fn. 5. Eine ärztliche Überprüfung von 1400 Patienten im Jahre New York zu Beginn der 70er Jahre hatte das gleiche Bild ergeben. Danach stellte sich heraus, daß 40% der von orthopädischen Chirurgen empfohlenen Operationen unnötig waren. In der Urologie waren es 31% und bei den Augenärzten 28%, FAZ Nr. I 00 v. 30.04.1975, s. 8. 17 Bunker, 282 NEJM (1970) 135, 136 f Bezogen aufdas Jahr 1967 ergab sich eine Versorgungsquote an Chirurgen pro I 00.000 Einwohnern von 39 in den Vereinigten Staaten, und von I8 ftir Großbritannien. Im gleichen Verhältnis stand auch die Zahl der chirurgischen Eingriffe, bezogen aufdas Jahr 1965. Waren es in den Vereinigten Staaten 7400 pro 100.000 Einwohner, beliefsichdie Zahl in England und Wales auflediglich 3 770. IB Ginzberg, 316 NEJM (1987) 1151, 1152. 19 Während die durchschnittliche Zahl der Patientenkontakte zum Beispiel in Frankreich bei 5,2 liegt, beträgt diese bei einer bundesdeutschen Praxis II ,5, Thorbrietz, Woche v. 18.02.1993, S. 33. Zur berufsrechtlichen Zulässigkeil dieser Praxis s. Hans Kamps, Wiedereinbestellung des Patienten, MedR 1994, 194 ff. 20 Gallmeier/Bruntsch, MMW 127 (1985) 390, 393. 21 Bach, VersR 1979,792, 794; Uzych, 9 Med Law (1990) 701,702. 22 Voosen, VersR 1974, II, II.

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gen an Einrichtungen hielten, an die ihre Patienten überwiesen werden.23 Wie entsprechende Studien zeigen, werden an Patienten, bei denen der überweisende Arzt zugleich Laboreigner ist, rund 40% mehr Tests durchgeführt, als an Patienten, deren Arzt keine derartige Beteiligung besitzt. 24 Auch im Rahmen der Medizinforschung spielen ökonomische Motive eine immer größere Rolle. 25 So war die Biotechnologie in den achtziger Jahren einer der am rasantesten wachsenden Wirtschaftsbereiche. Nach vorsichtigen Schätzungen wird der Markt für auf genetischem Wege hergestellte Produkte bis zur Mitte dieses Jahrzehnts einen Umfang von ungefähr zehn Milliarden Dollar annehmen.26 An diesem Boom nehmen Mediziner regen Anteil. So besitzen Forscher häufig direkte Beteiligungen an biotechnologischen Firmen. 27 Sie sind damit unmittelbar am fmanziellen Erfolg eines Forschungsprojekts interessiert. 28 In Moore zum Beispiel mag das Engagement von Dr. Golde durch die Übertragung von 75.000 Anteilen an Generies Institute, Inc. nicht unerheblich gesteigert worden sein.29 Vor diesem Hintergrund verstärkt sich die Gefahr der 23 Uzych, 9 Med Law (1990) 701, 703. Die Möglichkeit der Überweisung von Medicare-Patienten an Einrichtungen, an denen der Arzt oder dessen engste Verwandte finanziell beteiligt sind, ist inzwischen stark eingeschränkt worden, s. eingehend hierzu Iglehart, 322 NEJM (1990) 1682 ff.; Randall B. Klotz, New Legislation Affecting Physician Ownership of, and Referrals to, Health Care Entities, 9 Med Law ( 1990) 950 ff. 24 Healey/Dowling, 42 Mer.L.Rev. (1991) 989, 995; Uzych, 9 Med Law (1990) 701, 703; aus dem Bundesstaat Maryland wird berichtet, daß die durchschnittliche Testanzahl pro Patient bei Arzt/Eigentümern 0,53 beträgt, bei "Nur"-Ärzten hingegen lediglich 0,27, s. Uzych, 9 Med Law (1990) 701, 704, unter Berufung auf Bacon in Wall Street Journal v. 02.06.1989, co1.3. 2s S. L.E. Rosenberg, 33 Clin.Res. (1985) 452, 453: "No Ionger can the biological scientist be portrayed simply as a dedicated, noble, underpaid truth-seeker trying to unlock nature's secrets for humankind's benefit". 26 Danforth, 6 Yale L. & Pol'y Rev. (1988) 179, 180, unter Hinweis aufN.Y. Times v. 09.03.1987, §I at 1, co1.6. Gareis schätzt allerdings den Weltmarkt flir gentechnisch hergestellte Produkte für das Jahr 1995 auf lediglich 4,5 Mrd. DM, Gareis in Nicklisch/Schettler, S. 32. 2 7 S. hierzu auch Stollorz, Die ZEIT Nr. 34 v. 14.08.1992, S. 37. 28 Howard, 44 Food Drug Cosm.L.J. (1989) 331, 338; die Gewinnchancen sind hierbei beträchtlich. So beteiligte sich der Nobelpreisträger Herb Boyer in den 70er Jahren mit 500 Dollar an der Gründung der Firma Genentech. Als das Unternehmen im Jahre 1980 an die Börse ging, war der Wert seiner Anteile auf bereits 82 Mio. Dollar gestiegen, Albrecht, Die ZEIT Nr. 20 v. 08.05.1992, S. 46. 29 Zum Rechtsstreit Moore v. Regents of the University of Califomia s. bereits oben, Einl., A III, S. 26. Auch Dr. Royston, der in einen ähnlichen Rechtsstreit verwickelt war, handelte insoweit nicht uneigennützig. Er hatte sich an der Gründung der Firma Hybridtech beteiligt, die die Auswertung seiner Forschungsergebnisse übernehmen sollte, und war im Besitz von Aktien dieser Firma, s. L.E. Rosenberg, 33 Clin. Res. (1985) 452, 453; Sun, 220 Science (1983) 393, 394. Für einen weiteren Fall s. L.E. Rosenberg, 33 Clin.Res. (1985) 452,454, unter Bezug aufLos Angeles Times v. 18.07.1983.

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Berücksichtigung ökonomischer Gesichtspunkte bei der Einbeziehung von Patienten in potentiell gewinnträchtige Forschung. Selbst wenn der fmanzielle Gewinn nicht dem Arzt zugute kommt, sondern pharmazeutischen Unternehmen, kann für den Arzt ein Anreiz bestehen, ihm anvertraute Patienten ökonomisch auszubeuten. So mußte sich die Staatsanwaltschaft Dortmund mit einem Fall aus dem Jahre 1980 beschäftigen, in dem Zahlungen von Pharrnaunternehrnen an in Krankenhäusern tätige Ärzte geleistet wurden. Die Ärzte erhielten DM 1.000,- pro Patient dafür, daß sie an diesen die Wirkung noch nicht zugelassener Medikamente testeten. 30 Es wäre sicher unangebracht, würde eine in materiellen Kategorien denkende Gesellschaft von Ärzten die Verleugnung des eigenen Erwerbsstrebens verlangen. Problematisch wird die ökonomische Motivation des Arztes allein dadurch, daß Arzt und Patient sich nicht als Gegenspieler verstehen. Bei der Begründung einer Arzt-Patient-Beziehung versuchen beide nicht, in Vertragsverhandlungen ihre Interessen durchzusetzen (at arrn's length). Vielmehr richtet der Patient die rechtlich geschützte Erwartung an den Arzt, daß bei dessen Berufsausübung fmanzielle Erwägungen keine entscheidungserhebliche Rolle spielen. 2. Ideelle Aspekte

Erwarten Patienten ohne weiteres, daß in der Person des Arztes ideelle Motive wirkungsmächtig sind, verbinden sie hiermit in der Regel die Vorstellung, daß diese altruistisch ausgerichtet sind. Ideelle Motivationen lassen sich jedoch auch im egoistischen Motivkontext denken. Immaterielle Anreize bestehen vornehmlich im Zusammenhang mit wissenschaftlicher Forschung. Im vorhergehenden Abschnitt wurde die Durchführung von Forschungsvorhaben vornehmlich unter dem Aspekt der Erzielung finanzieller Vorteile erörtert. Ein mindestens ebenso großes Gewicht kommt aber dem persönlichen Ehrgeiz zu. Jedes Jahr, wenn das Osloer Komitee über die Vergabe des Nobelpreises für Medizin entscheidet, wird dieser Aspekt neuerlich beleuchtet. Die wissenschaftliche Anerkennung durch einen Kreis geachteter Kollegen wird demjenigen Forscher zuteil, der der Wissenschaft zu neuer Erkenntnis verhilft.31 Auch aufniedrigerer Ebene ist die Anerkennung durch Forscherkollegen von erheblicher Bedeutung. 32 Nachwuchswissenschaftler versuchen, durch von ihnen erzielte Ergebnisse auf sich aufmerksam zu machen, um 3° F AZ Nr. 23 v. 28.01.1986, S. 9; für den ähnlichen Fall des Chefarztes eines Bundeswehr-Krankenhauses s. MM Nr. 93 v. 23.04.1993, S.12; vgl. in diesem Zusammenhang auch Berichte, wonach Hormonhersteller für die Anwendung ihrer Erzeugnisse an Kindem mit Minderwuchs eine Art "Kopfgeld" zahlen, Spiegel Nr. 13 v. 29.03.1993, S. 57. 31 Eisenberg, 91 Yale L.J. (1987) 177, 183 f. Zum System ideeller Anreize innerhalb der Wissenschaftsgemeinde s. näher Merton , S. 297 ff. 32 Merton, S. 522.

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den Ruf an eine Universität zu erhalten. 33 Sind sie Professor geworden, streben sie häufig danach, an eine renommiertere Universität berufen zu werden. Persönlicher Ehrgeiz war so steter Wegbegleiter des wissenschaftlichen Fortschritts. Der sich allein ftir andere aufopfernde Forscher bleibt weitgehend ein Mythos. 34 Folge eines solchen wissenschaftlichen Ehrgeizes des Arztes kann es sein, daß Interessen des Patienten dem Streben nach kollegialer Anerkennung untergeordnet werden. Diese Situation mag zwar seltener sein als im Bereich der ökonomischen Motivation. Das Ergebnis der Instrumentalisierung des Patienten ist jedoch dasselbe. 35 Daß ideelle Motive nicht mit einer idealistischen Motivation gleichgesetzt werden dürfen, wird deutlich, wenn man Maßnahmen des Arztes in diese Kategorie einbezieht, die lediglich der Arbeitserleichterung dienen. Werden einer Frau im Wochenbett zum Beispiel Abstillspritzen verabreicht, hat dies regelmäßig keinen therapeutischen Hintergrund. Der Zweck dieser Maßnahme liegt vielmehr darin, dem Pflegepersonal den erhöhten Aufwand zu ersparen, der dadurch verursacht wird, daß die Kinder transportiert und hygienisch versorgt werden müssen. 36 3. Rechtliche Aspekte

Ein von Ärzten beklagtes akutes Problem der modernen Gesundheitstursorge ist die Verrechtlichung der Medizin. Zunehmend klagefreudige Patienten zwingen den Arzt dazu, sich bei seiner Tätigkeit juristisch abzusichern. Hieraus entwickelt sich zum Teil die Gepflogenheit, medizinische Maßnahmen auf die neueste Rechtsprechung abzustimmen. Im Rahmen dieser "defensiven" Medizin werden juristische Risiken als indizierende oder kontraindizierende Faktoren ins Kalkül gezogen ("Juristische Indikation"). 37 Auswirkungen kann dies 33 Daß Karrieredenken im Bereich der Forschung auch unerwünschte Begleiteffekte haben kann, zeigt die Affäre um Tereza Imanishi-Kari in den USA, der vorgeworfen wurde, Forschungsberichte gefälscht zu haben, Flöhl, FAZ Nr. 127 v. 05.06.1991, S. NI. 34 Capron, 123 U.Pa.L.Rev. (1974) 340,359. 3s Daß immaterieller Egoismus zuweilen recht skurrile Formen annehmen kann, zeigt eine Pressenotiz aus dem Jahre 1992. Danach hat ein Arzt aus dem amerikanischen Bundesstaat Virginia eingeräumt, in den achtziger Jahren bei der künstlichen Befruchtung von Patientinnen gelegentlich seinen eigenen Samen verwendet zu haben, MM Nr. 31 v. 07.02.1992, S. 13, sowie MM Nr. 55 v. 06.03.1992, S. 15. Hierdurch sei er, so die Anklage, der leibliche Vater von bis zu 75 Kindem geworden. Sollte dies neben den vorgebrachten medizinischen Aspekten in der Absicht erfolgt sein, "wertvolles" Erbgut weiterzugeben, wäre dies ein ideelles Motiv. 36 Spiegel Nr. 19 v. 08.05.1978, S. 47. 37 Bochnik!Gärtner/Richtberg, VersR 1981, 793, 795; Dobson, 65 Tex.L.Rev. (1986) 655, 656; D. Franzki, S. 18 f.; Laufs, Berufsfreiheit und Persönlichkeitsschutz, S. II; Wachsmuth/Schreiber, FAZ Nr. 230 v. 03.10.1980, S. II. Für eine rechtliche Einschätzung der "Defensivmedizin" s. Giesen, Arzthaftungsrecht, S. 309 ff., Rz.348 ff.

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zum Beispiel bei Frühgeburten haben. Dort wird inzwischen regelmäßig per Kaiserschnitt entbunden, auch wenn dies im Einzelfall nicht erforderlich erscheint. Diese Technik ist fiir das Krankenhaus lukrativer, fiir die Mutter jedoch belastender. Der Grund fiir deren Anwendung liegt darin, daß der Kaiserschnitt fiir das frühgeborene Kind schonender ist. Das Krankenhaus schützt sich dadurch vor juristischem Regreß, sollten sich später eventuell durch den Geburtsvorgang bedingte Schädigungen des Kindes zeigen. 38 4. Standespolitische Aspekte

Die Ärzteschaft verfügt als soziale Gruppe über ein hochspezialisiertes Wissen. Dieser ärztliche Kompetenzvorsprung erschwert ihre Kontrolle durch Laien in erheblichem Maße. Diese Sachlage setzt die Ärzteschaft der sozialen Tendenz aus, Entscheidungsprozesse zu monopolisieren. 39 Gestützt auf sein Sonderwissen begreift der Arzt danach sämtliche im Rahmen medizinischer Behandlungen zu treffenden Entscheidungen als rein "technischer" Art. 40 Das Ergebnis dieser ärztlichen Einstellung ist die Schlußfolgerung, daß die Entscheidungskompetenz logisch dem zufallen muß, der über das hierfiir notwendige Fachwissen verfügt, also dem Arzt (doctor knows best).41 Solschenizyn hat den Entscheidungsanspruch des Arztes in seinem Roman "Krebsstation" eindrucksvoll dargestellt. In einem Dialog streiten der Patient Kostoglotow und die Ärztin Ljudmila Afanassjewna um die weitere Behandlung. Auf den Einwand Kostoglotows, woher sie das Recht nehme, über einen anderen Menschen zu verfügen, erwidert sie: "Dieses Recht steht gerade dem Arzt zu. Ihm vor allen anderen! ( ... )Ohne dieses Recht gäbe es überhaupt keine Medizin" .42 Das Problem der funktionalen Kompetenzabgrenzung besteht zunächst zwischen Arzt Wld Patient als Einzelpersonen. In ihrer Typisierung prägt diese Problematik jedoch deren BeziehWlg als sich gegenüberstehende soziale Gruppen. Eine zunehmend gleichberechtigte Stellung des Patienten läuft somit dem Gruppenegoismus des Arztes zuwider. Auswirkungen kann diese ErscheinWlg insbesondere auf die ärztliche Aufklärungspraxis haben. Ist der Patient aufgrund seines Kompetenzdefizits auf diese angewiesen, vermag es eine restriktive Wld zweckge-

38 Bräutigam, Die ZEIT Nr.45 v. 01 .11.1991, S. 106. Auch die pharmazeutische Industrie berücksichtigtpräventivrechtliche Aspekte. So dienen etwa Beipackzettel von pharmazeutischen Präparaten vornehmlich der juristischen Absicherung, weniger hingegen der Information des Verwenders über Risiken und Nebenwirkungen, Girstenbrey, SZ Nr. 114 v. 17./18.05.1980, S. 4; Tuffs, 337 Lancet (1991) I 029, 1029. 39 Morton, 6 Med Law (1987) 117, 123. 40 Meise/, Wis.L.Rev. (1979) 413, 426. 41 Dobson, 65 Tex.L.Rev. (1986) 655, 662 f.; Kennedy, S. 123; Meise[, Wis.L. Rev. (1979) 413, 426. 42 Solschenizyn, Krebsstation, Frankfurt/M.-Wien-Zürich 1973, S. 120.

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richtete Information, den Patienten zu der gewünschten Entscheidung zu bewegen. Der Arzt bleibt hierdurch in der Position des eigentlichen Entscheidungsträgers. 5. Zusammenfassung

Die ärztliche Berufsausübung ist vielfältigen egoistischen Motivationen des Arztes ausgesetzt. Eigene Interessen des Arztes können dazu fiihren, daß der Patient (zumindest auch) zum Objekt der medizinischer Behandlung wird. Egoistische Motive erscheinen daher unter dem Gesichtspunkt der Loyalitätssicherung potentiell aufklärungsbedürftig. Soll die Unterscheidung in egoistische und altruistische Motive im vorliegenden Zusammenhang sinnvoll sein, so muß sie sich auf die jeweilige Aufklärungsbedürftigkeit auswirken. Altruistische Motivationen des Arztes dürften demnach keinesfalls geeignet sein, Interessen des Patienten nachteilig zu berühren. Wie aufzuzeigen sein wird, bedeutet "altruistisch" jedoch nicht zugleich "patientenbezogen". Die eingangs getroffene Unterscheidung erweist sich damit als ungeeignet, die Funktion der Aufklärung als Instrument der Loyalitätssicherung gegenständlich angemessen zu beschreiben.

II. Altruistische Motive des Arztes Auf die altruistische, das heißt uneigennützige Motivation des Arztes sollen dieselben Kategorien angewandt werden, die zuvor zur Unterteilung der egoistischen Motivation dienten. Lediglich standespolitische Aspekte einer altruistischen Berufsmotivation bleiben ausgeklammert. Handelt der Arzt nämlich im Interesse seines Standes, so tut er dies regelmäßig zumindest mittelbar auch im eigenen Interesse. Dieses wurde jedoch bereits im vorhergehenden Abschnitt erörtert. 1. Ökonomische Aspekte

Wie bereits gesehen, tritt der niedergelassene Arzt als Wettbewerber auf dem Markt fiir medizinische Leistungen auf. Der gesamte durch den Begriff "Gesundheitswesen" charakterisierte Markt bestehtjedoch nicht nur in der Vornahme von Serviceleistungen, sondern vor allem auch in der Weitergabe medizinischer Produkte. Soweit Medikamente ärztlich verschrieben werden, wird der Arzt als Verteiler tätig. 43 Angesichts des erheblichen Marktvolumens be-

43 Hierbei beschränkt sich der Arzt nicht notwendig auf das bloße V erschreiben. Nach Angaben von Re/man waren im Jahre 1987 etwa 5% der amerikanischen Ärzte zugleich Verkäufer der Medikamente. Sie nutzten hierbei die verbilligten Abgabepreise von Großhändlern, welche die Medikamente in verschreibungsfähigen Packungsgrößen lieferten. Die Ärzte selbst berechneten hingegen den Marktpreis, Re/man, 317 NEJM (1987) 311 , 311.

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steht fiir die pharmazeutische Industrie die logische Tendenz, auf das Verteilungsverhalten des Arztes Einfluß zu nehmen.44 Untersucht man die Kosten für das gesamte Gesundheitswesen auf Ausgaben für pharmazeutische Produkte, so werden gewaltige Steigerungsraten deutlich. In der alten Bundesrepublik, einschließlich Berlin (West), stiegen die Ausgaben für Arzneien, Heil- und Hilfsmittel (ohne Zahnersatz) von 7,77 Mrd. DM im Jahre 1970 über 23,23 Mrd. DM im Jahre 1980 auf 42,94 Mrd. DM im Jahre 1990.45 Die Ausgaben in diesem Bereich pro Einwohner stiegen inflationsbereinigt (1970 = 100) vonjährlich DM 128,- im Jahre 1970 über DM 254,- im Jahre 1980 auf DM 365,- im Jahre 1990.46 Nach einer 1974/75 durchgeführten englischen Studie erhält ein praktischer Arzt durchschnittlich 1300 Werbemittel fiir 150 Präparate pro Monat.47 Der Anteil der Werbekosten am Verkaufspreis eines Medikaments beträgt danach 15%. Der Anteil der Forschungs- und Entwicklungskosten beläuft sich hingegen auflediglich 7-12%. 48 Im Jahre 1985 beliefen sich die gesamten Werbeaufwendungen der pharmazeutischen Industrie für Großbritannien auf geschätzte 200 Mio. Pfund. 49 In Deutschland betrugen die Marketingaufwendungen der Pharma-Branche nach Berechnungen des Präsidenten der Berliner Ärztekammer im Jahre 1991 ungefähr 5 Mrd. DM.50 Mit diesem enormen fmanziellen Aufwand werden nicht nur die Vorzüge des eigenen Produkts herausgestellt, 51 sondern der Arzt auch mit einer Flut von materiellen Vorteilen überschüttet. 52 Diese Werbemittel werden nicht als direkte Gegenleistung für das Verschreiben eines bestimmten Präparats einer bestimmten Firma eingesetzt. Dennoch hieße es die Standfestigkeit von Ärzten überfordern, wollte man von ihnen verlangen, selbst jede indirekte Auswirkung

44 "Medical industrialists ( ... ) do not deal with [patients] directly, only indirectly through physicians or through hospital purchasing offices influenced by physicians. The physician is therefore the direct marketing target of medical-service companies, which are forced to compete actively to sell their products", Bricker, 320 NEJM (1989) 1690, 1691. Vgl. insoweit auch Keudell, S. 96 ff. 45 Quelle: Statistisches Bundesamt (Hrsg. ), Fachserie 12, Reihe S. 2, "1970-1990", Wiesbaden 1992. Allein fiir Medikamente gaben die Krankenkassen in der Bundesrepublik im Jahre 1992 26,9 Mrd. DM aus, Thorbrietz, Woche v. 18.02.1993, S. 33. 46 Quelle: Statistisches Bundesamt (Hrsg. ), Fachserie 12, Reihe s.2, "1970/1990", Wiesbaden 1992. 47 Kennedy, S. 45. 48 Kennedy, S. 46. 49 R. Smith, 293 BMJ (1986) 905,905. 5o Huber, zit. bei Baum, FR Nr. 212 v. 11.09.1992, S. 1; sowie bei Ziller, FR Nr. 212 V. 11.09.1992, S. 3. 51 Vgl. in diesem Zusammenhang G.V. Stimson, Do Drug Advertisments Provide Therapeutic Information?, 3 JME (1977) 7 ff. 52 Für eine eindrucksvolle Liste derartiger Vorteile s. Giesen, International Medical Malpractice Law, Rdnr. 1445, S. 686; Goldstein, 265 JAMA (1991) 2391, 2391.

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dieser Einflußnahme auszuschließen. 53 Hierbei ist zu berücksichtigen, daß der Arzt auch persönlich angesprochen wird. In Deutschland betreut ein Phanna"Referent" vier bis fünf Kassenärzte. 54 Diese Vertreter besitzen ein eigenständiges Budget, um die Neigung zur Verordnung eines bestimmten Präparats mit Hilfe von Sachzuwendungen zu fördem. 55 Die pharmazeutische Industrie geht offensichtlich von der Wirksamkeit ihrer Werbung aus. Es erscheint höchst unwahrscheinlich, daß sie mit dieser kostspieligen Praxis fortfiihre, wäre sie nicht profitabel.56 Indiz dafür, daß die Einflußnahme der pharmazeutischen Industrie wirkungsvoll ist, ist die Tatsache, daß in der Bundesrepublik im Jahre 1991 6,1 Mrd. DM für Medikamente ausgegeben wurden, deren Wirkung ungesichert oder umstritten ist. 57 Derartig zweifelhafte Medikamente machen fast ein Drittel aller Verordnungen aus. 58 An erster Stelle zu nennen sind hierbei durchblutungsfördernde Mittel und Anti-Rheuma-Präparate.59 Überdies wird weit mehr verschrieben, als der Patient verbrauchen kann. Auf diesem Wege gelangten 1991 Medikamente im Wert von 2 Mrd. DM auf den Müll.60 Viele Ärzte scheinen sich zudem an diese für sie günstige Position gewöhnt zu haben. 61 In gewisser Weise läßt sich deshalb von einer verbreiteten Korruption innerhalb der Ärzteschaft sprechen.62 Angesichts dieser Situation ist festzustellen, daß der Arzt beim Verschreiben von Medikamenten häufig die ökono-

53 Für eine bedenklich stimmende Fallbeschreibung einer solchen Einflußnahme s. Nelson, 264 JAMA (1990) 742; vgl. insoweit auch Amendt, S. 148: "Gerade bei der Pille zeigt es sich, daß der Gynäkologe kein Experte ist, sondern ein Verteiler pharmazeutischer Produkte, die ihm angepriesen werden mit Methoden, die sich nicht von Absatzstrategien für Parfums oder Waschmaschinen unterscheiden". 54 FAZ Nr. 224 v. 25.09.1992, S. 5. 55 Baum, FR Nr. 212 v. 11.09.1992, S. I; FAZ Nr. 224 v. 25.09.1992, S. 5. Keude/1 behauptet gar, daß Pharrnavertreter über die Vorlieben der jeweiligen Vorzimmerdamen Buch führen, Keude/1, S. I 02. 56 "No drug company gives away its shareholders' money in an act of disinterested generosity", Rawlins, Lancet (1984/11) 276, 277; ebenso Bricker, 320 NEJM (1989) 1690, 1691; Chren!Landefeld!Murray, 262 JAMA (1989) 3448, 3450. 57 Perina, DieZEITNr. 5 v. 29.01.1993, S. 21; FAZ Nr. 216 v. 16.09.1992, S. 15. 58 FAZ Nr. 224 v. 25.09.1992, S. 5. 59 Keude/1, S. 136. 6o FAZ Nr. 216 v. 16.09.1992, S. 15. 6 t "Doctors are becoming so accustomed to sponsored postgraduate education that it is difficult to attract them to meetings where they have to pay for their oWn registration and refreshments", Rawlins, Lancet (1984111) 276, 277. 62 So berichtet Smith, daß Ärzte zuweilen aktiv Vergünstigungen von pharmazeutischen Unternehmen einfordern, teilweise verbunden mit der Drohung, ansonsten die Produkte der angesprochenen Firma nicht weiter zu verschreiben, R. Smith, 293 BMJ (1986) 905, 906.

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mischen Interessen eines speziellen pharmazeutischen Unternehmens berücksichtigen wird, ohne daß dies notwendig bewußt geschieht.63 Eine weitere Gruppe, deren fmanzielle Interessen der Arzt fördern kann, wird aus den Krankenkassen gebildet. Diese, das heißt mittelbar die hinter ihnen stehenden Versicherten, haben als Kollektiv ein erhebliches Interesse daran, die Kosten, die durch den einzelnen Patienten entstehen, zu begrenzen.64 Das in der Bundesrepublik durch § 12 Abs.l SGB V abgesicherte vertragsärztliche Wirtschaftlichkeitsgebot65 verpflichtet den Arzt auf den Ausgleich zwischen der individuellen Erwartung seines Patienten auf Genesung und Heilung einerseits und der kollektiven Kosten-Nutzen-Rechnung andererseits. 66 Der Arzt hat bei seiner Fürsorge fiir den einzelnen Patienten stets auf das Gemeinwohl Rücksicht zu nehmen und darf die begrenzten Ressourcen der Solidargemeinschaft nicht über Gebühr belasten.67 Schon gemäß § 1 Abs.l MBOÄ68 dient der Arzt der Gesundheit des einzelnen Menschen und des gesamten Volkes. Im Zuge knapper werdender Mittel im Gesundheitswesen verschiebt sich der Schwerpunkt der Aussage mehr und mehr auf deren zweiten Teil.69 In den Vereinigten Staaten gilt Entsprechendes. So ist in der Präambel zu den "Principles 63 "[Doctors] might recognize and favor, however unconsciously, one company's drugs amid a sea of similar products", Chren/Landefeld!Murray, 262 JAMA (1989) 3448, 3449 (Hervorhebung hinzugefügt). 64 Auch in den Vereinigten Staaten ist die Zahl der Krankenversicherten in den letzten Jahrzehnten stark angestiegen. So betrug im Jahre 1988 die Zahl der durch irgendeine Art von Versicherung abgedeckten Personen (Health Insurance Coverage) 241 ,4 Mio. oder 87,2% der Bevölkerung. Überhaupt nicht versichert waren "nur" mehr 30,8 Mio. oder 12,8% der Bevölkerung. Nachneueren Angaben beträgt die Zahl der nicht krankenversicherten Personen in den Vereinigten Staaten inzwischen jedoch wieder 37 Mio., Kaps, FAZ Nr. 32 v. 08.02.1993, S. 14. 65 Vgl. insoweit auch§§ 182 Abs. 2 und 368e RVO a.F. 66 Vgl. insoweit auch Fuchs, 311 NEJM (1984) 1572, 1572: "The pressuretobe more economical in the provision of care will force physicians to make decisions that are contrary to the best interests of individual patients, even though the decisions may make a great deal of sense from the viewpoint of society as a whole". 67 Vgl. insoweit auch Behrends, FAZ Nr. 144 v. 24.06.1992, S.N2. 68 Die Bundesärztekammer hat als Zusammenschluß der Landesärztekammern keine eigene Kompetenz zum Erlaß berufsregelnder Normen. Diese Kompetenz kommt den Landesärztekammern aufgrund der Kammer- und Heilberufsgesetze der Länder zu, s. z.B. für Baden-Württemberg § 31 des Kammergesetzes v. 31.05.1976, GBI. 1976, S. 473 ff.; für Rheinland-Pfalz § 22 des Heilberufsgesetzes v. 20.10.1978, GVBI. 1976, S. 649 ff. Näher hierzu Taupitz: Standesordnungen, S. 748 ff. Trotz der damit fehlenden Kompetenz der Bundesärztekammer wird im folgenden vereinfachend stets von der Musterberufsordnung (MBOÄ) gesprochen. 69 Näher hierzu Dirk Kurbjuweit, Tödliche Grenzen, Die ZEIT Nr. 42 v. 09.10.1992, S. 37 f. Ausführlich zu der sich aus dem Gebot der Wirtschaftlichkeit ergebenden Problematik A/fred Künschner, Wirtschaftlicher Behandlungsverzicht und Patientenauswahl: Knappe medizinische Ressourcen als Rechtsproblem, Stuttgart 1992.

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of Medical Ethics" der American Medical Association festgelegt, daß der Arzt nicht nur die Verantwortung gegenüber dem einzelnen Patienten anerkennen muß, sondern auch diejenige gegenüber der Gesellschaft als ganzes. 70 Aber nicht nur die Versicherten als Kollektiv haben ökonomische Interessen, die vom Arzt berücksichtigt werden können. Auch der einzelne Versicherte, das heißt der Patient, kann innerhalb der medizinischen Behandlung an den Arzt fmanzielle Erwartungen richten. Dies gilt insbesondere für solche Behandlungen, deren Kosten nicht von der Krankenkasse übernommen werden und somit vom Patienten selbst getragen werden müssen. Das Interesse des Patienten wird es regelmäßig sein, eine solche Selbstbeteiligung an seinen Heilungskosten zu vermeiden. Wählt der Arzt daher eine andere Behandlungsalternative, die fmanziell nicht zu Lasten des Patienten geht, hat er dessen ökonomische Interessen berücksichtigt. Schon die Untersuchung der wirtschaftlichen Aspekte des ärztlichen Altruismus zeigt somit, daß dieser nicht zwangsläufig die Förderung der Interessen des individuellen Patienten beinhalten muß. Gleiches gilt für die ideellen Aspekte. 2. Ideelle Aspekte

Der bekannteste und wohl auch bedeutendste ideelle Aspekt des Altruismus im Rahmen der ärztlichen Berufsausübung ist der Dienst am Patienten. Schon seit den frühesten Anfängen hat die Ärzteschaft stets ihr Bestreben betont, allein zum Wohle des Kranken tätig zu werden. Der verbreiteste Ausdruck hierfür ist der Hippokratische Eid. Dort heißt es unter anderem: "In welches Haus immer ich eintrete, eintreten werde ich zum Nutzen des Kranken, frei von jedem willkürlichen Unrecht und jeder Schädigung ( ..)".71 Dieses Bild des sich für seine Patienten gleichsam aufopfernden Arztes prägt noch weithin das Verständnis um die Rolle des Mediziners in der ÖffentlichkeitY Neben der Berücksichtigung der Gesundheitsinteressen des einzelnen Patienten ist weiterhin denkbar, daß der Arzt den ideellen Wert der Volksgesundheit zu fördern bestrebt ist. Besonders deutlich wird dies im Bereich der Medizinforschung. Jeder wissenschaftlich tätige Arzt strebt letztlich danach, das Wissen über die Funktionen des menschlichen Organismus zu vermehren. Hierdurch wird das Verständnis um bestimmte Krankheitsabläufe verbessert und die Wissenschaft so in die Lage versetzt, bislang als unheilbar geltende Krankheiten wirksam bekämpfen zu können. Sofern Patienten des Arztes in die Forschung einbezogen sind, kommt die Innovation zwar regelmäßig nicht unDie "Principles ofMedical Ethics" sind z.B. abgedruckt in Gor/in, S. I 01 ff. Zitierung nach Kar/ Deichgräber, Der Hippokratische Eid, 4. Aufl, Stuttgart 1983, S.15. n Parsons, 17 Social Forces (1939) 457, 463; Taupitz, Standesordnungen, S. 59 ff.; ders., AcP 191 (1991) 201, 203 f. 1o 71

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mittelbar ihnen persönlich zugute, wohl aber zukünftigen Patienten und damit der Volksgesundheit Da das Ziel wissenschaftlichen Strebens die Erzielung verallgemeinerungsflihigen Wissens ist, nicht hingegen die Förderung der Gesundheit eines bestimmten Individuums, besteht zwischen dem Forscher und dem Probanden zumindest ein potentieller Interessenkonflikt73 Vom Gesundheitsinteresse des einzelnen Patienten getrennt ist diese Form des ärztlichen Altruismus aber nur bei der nicht-therapeutischen Forschung (Humanexperiment). Bei der therapeutbischen Forschung (Heilversuch) liegen hingegen beide Interessen parallel vor. Von therapeutischer Forschung ist dabei zu sprechen, wenn eine innovative Behandlungsmethode am Patienten erprobt wird, nachdem traditionelle Therapien entweder keinen Erfolg hatten oder zur Zeit noch nicht existieren. Führt die altruistische Motivation des Arztes zur Durchführung eines Humanexperiments, greift dies notwendig in Interessen des Patienten ein. Aber auch im Rahmen des Heilversuchs ist eine unfreiwillige Instrumentalisierung des Patienten aus altruistischen Gründen möglich. In den Bereich der therapeutischen Forschung fallen etwa die sog. klinischen Versuche (randomized clinical trials). Hier werden zur Überprüfung der relativen Wirksamkeit zweier Therapiemöglichkeiten nach dem Zufallsprinzip ausgewählte Patienten eines bestimmten Krankheitsbildes nach jeweils einer Methode behandelt. Je größer die Zahl der Patienten und ihre Ähnlichkeit in prognostisch erheblichen Merkmalen ist, desto aussagekräftiger ist das Ergebnis einer solchen vergleichenden Studie.74 Die Wahl der Behandlungsmethode ist in diesem Rahmen keine Einzelfallentscheidung, sondern dem Zufall unterworfen. Persönliche Spezifika spielen grundsätzlich keine Rolle, um den Aussagewert nicht zu gefährden. Auch eine freie Entscheidung des Patienten ist aus diesem Grunde nicht möglich, da dieser sich wohl vor allem an dem Rat des Arztes orientieren würde und so eine Randomisation nicht gelingen kann. 75 Unter diesen Umständen erscheint der Patient als Instrument zur Erzielung wissenschaftlich brauchbarer Ergebnisse. 76 Ideelle Motive altruistischer Art müssen sich jedoch nicht auf eigene Forschungsvorhaben des Arztes beziehen. Auch die wissenschaftliche Tätigkeit dritter Personen kann durch den Arzt gefördert werden. So ist medizinische Forschung bis zu einem gewissen Grade auf die Verfügbarkeit menschlicher Körpersubstanzen angewiesen. Derartige Substanzen, wie Blut, Knochenmark,

Appe/baum/Lidz!Meisel, S. 238. Laufs, Berufsfreiheit und Persönlichkeitsschutz, S. 23. 7S Laufs, Berufsfreiheit und Persönlichkeitsschutz, S. 24. 76 Für ein Beispiel s. die Entscheidung Burton v. Brooklyn Doctors Hospital 452 N.Y.S.2d 875 (1982). Näher zu den potentiell konträren Interessen bei einer Personalunion zwischen Arzt und Forschers. Appelbaum/Lidz/Meisel, S. 237 ff. 73

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Sperma, Zellgewebe und ähnliches, fallen routinemäßig als "Abfallprodukt" im Verlauf therapeutischer Behandlungen an. 77 Möglich ist jedoch auch, daß der dritte Forscher bestimmte Gewebearten oder Gewebeproben eines bestimmten Patienten benötigt, die auf diese Weise nicht beschafft werden können. Kennt ein behandelnder Arzt im Zeitpunkt der Entscheidung über die Durchführung eines Eingriffs den Bedarf eines Forschers/Kollegen hinsichtlich der Verwendung der zu entnehmenden Materialien, besteht die Gefahr, daß er dieses Interesse in seine ärztlichen Überlegungen einfließen läßt. Auch hierdurch kann der Arzt zur Einbruchstelle von Fremdinteressen in die Arzt-Patient-Beziehung werden. Neben der altruistischen ForschungsfOrderung stellt die Unterstützung der Ausbildung junger Mediziner einen zweiten Bereich nicht unmittelbar patientenbezogener ideeller Motivationen des Arztes dar. Lehrzwecke können im Rahmen medizinischer Behandlungen in vielfältiger Weise Berücksichtigung erfahren. Bekanntestes Beispiel hierfiir ist der "Schwarm" von Medizinstudenten, der in Krankenhäusern zuweilen dem visitierenden Arzt folgt. 78 Daneben sezieren Studenten aber auch entnommene Organe,79 erhalten Einblicke in Krankenunterlagen und übernehmen teilweise einfache ärztliche Tätigkeiten, wie das Abnehmen von Blut oder die Durchführung diagnostischer Tests.80 Nicht notwendig sind diese Tätigkeiten therapeutisch sinnvoll.B 1 Auswirkungen auf die medizinische Behandlung können Lehrzwecke insbesondere im Rahmen der Ausbildung zum Facharzt haben. In deren Verlauf muß der Arzt eine vorgeschriebene Anzahl von therapeutischen Maßnahmen durchfUhren. Soweit er nicht selbst die entsprechende Indikation feststellen darf, ist er darauf angewiesen, daß ein hierzu befugter 77 Dies ist z.B. in der Folge chirurgischer Eingriffe der Fall. So ist es gängige Praxis, bei der Entfernung eines Tumors oder eines Infektionsherdes um diesen herum ein gewisses Maß an gesundem Gewebe mit zu entfernen, um die Vollständigkeit der Entfernung zu sichern, Levine, 28 Biochem. Pharm. (1979) 1893, 1894. Zu denken ist in diesem Zusammenhang aber auch an die Sekundärverwendung von zu Diagnosezwecken entnommenen Substanzen. 7 8 Vgl. in diesem Zusammenhang auch eine Aussage, die sich in einem Brief an den Herausgeber einer angesehenen Fachzeitschriet findet: "Ciinical experience is so dominant in a medical student's training that it is quite easy for an overzealous student to forget that patients arenot automatically part ofthe training package", 337 Lancet (1991) 1031 . 79 In einigen gerichtsmedizinischen Instituten der USA nehmen Studenten auch routinemäßig an Autopsien teil, s. C. Anderson, 351 Nature (1991) 595. 80 Eine pfälzische Pflegerin berichtete, daß Medizinalassistenten zuweilen an sterbenden Patienten das Spritzengeben übten, Spiegel Nr. 19 v. 08.05.1978, S. 49. 81 Vgl. Landsverk, Wis.L.Rev. (1970) 879, 893: "Many medical and surgical tests, often with a substantial amount of risk involved, are routinely made on hospital patients (especially ward patients, where there is no supervising physician) with no purpose other than to satisfy medical curiosity or to teach students how to conduct medical tests", unter Zitierung von Lear, Do We Need New Rules for Experiments on People?, Saturday Review v. 05.02.1966, S. 69.

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Arzt die ilun noch "fehlende" Maßnahme als indiziert ansieht. Diese Situation kann auf den ausbildenden Arzt einen Einfluß dahingehend ausüben, daß er in Zweifelsf