Democratizar la dignidad : estudios sobre dignidad humana y derechos 9789587901214, 9587901215

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JEREM Y

WÁLDRON

DEMOCRATIZAR LA DIGNIDAD ESTUDIOS SOBRE DIGNIDAD HUMANA Y DERECHOS

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Waldron, Jeremy, 1953-

Democratizar la dignidad: estudios sobre dignidad humana y derechos / Jeremy Waldron ; Vicente F. Benítez R., Javier Gallego Saade, Leonardo García Jaramillo (trads. y eds.). - Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2019. 259 páginas ; 24 cm. (Intermedia de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho ; 22) Incluye referencias bibliográficas (páginas 257-259) ISBN: 9789587901214 1. Dignidad humana —Aspectos jurídicos 2. Protección de los derechos humanos —Aspectos jurídicos 3. Protección de los derechos fundamentales —Aspectos jurídicos 4. Garantías constitucionales 5. Derecho y ética I. Benítez R., Vicente E, traductor II. Gallego Saade, Javier, traductor III. García Jar amillo, Leonardo, traductor IV. Universidad Externado de Colombia V. Título VI. Serie. 323.4

SCDD 21

Catalogación en la fuente — Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP. Abril de 2019

Serie orientada por Carlos Bernal Pulido isbn

978-9 5 8 -7 9 0 -12 1-4

© 2019, JER E M Y WALDRON © 2019, VICENTE F. BENÍTEZ R ., JAVIER GALLEGO © 2019, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA Calle 12 n.° 1- 17 Este, Bogotá Teléfono (57-1) 342 02 88 publicaciones@ uexternado.edu.co www.uexternado.edu.co

SAADE, LEONARDO GARCÍA JARAM ILLO ( t r a d s . y e d s .)

Primera edición: abril de 2019 Ilustración de cubierta: La méridienne, por VincentVan Gogh, 1890 (RF 1952 17). Reproducida con autorización del Musée d’Orsay, París. Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones Corrección de estilo: Alfonso Mora Jaime Composición: Karina Betancur Olmos Impresión y encuadernación: Imageprinting Ltda. Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares Impreso en Colombia Printed in Colombia

CONTENIDO IN T R O D U C C IÓ N

II

Vicente F. Benítez R., Ja v ie r Gallego Saade

y Leonardo García Jaramillo . D I G N I D A D Y RAN GO

I

1. 11. m. iv. v. vi. vi l

vm. ix.

2

.

41

Derecho y moral Una variedad de usos ¿Necesitamos un fundamento moral? Dignidad y compostura Usos estipulativos de “ dignidad” Kant Las enseñanzas del catolicismo romano sobre la dignidad humana Rango y jerarquía Rango e igualdad de derechos Bibliografía

D E REC H O , D I G N I D A D YA U T O C O N T R O L

I. II. ni.

IV. v. vi. vil. vm. ix. x.

Proteger un estatus L a dignidad de ser sujeto de derechos L a dignidad y la “ moral interna” del derecho Audiencias y debido proceso Jerarquía e igualdad jurídicas Estatus-tipo y estatus condicional Representación Coacción Dignidad y normatividad De vuelta a la moral Bibliografía

43 46 50 52 54 55 60 63 68 71 75

77 80 82 85 86 89 93 94 96 99 102

3 . D I G N I D A D , D E R E C H O S YR E S P O N S A B I L I D A D E S

107

I. II.

109 11 3 113 114 116 118 122 123

m.

IV. v.

E l “ Documento Verde” sobre derechos y responsabilidades Varios significados de la expresión “ responsabilidades” A. Deberes correlativos a derechos B. L a aceptación de los límites a los derechos C. Deberes que regulan el ejercicio de los derechos Derechos como responsabilidades Responsabilidad y dignidad Dignidad y rango 7

8

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vi. vil viii .

ix. x. xi.

4.

Dignidad y roles ¿Roles para todas las personas? Los derechos del ciudadano ¿Roles para todas las personas? Derechos naturales como vocación De derechos subjetivos a derechos inalienables Algunas preocupaciones acerca de la dignidad Conclusión Bibliografía

126 127 132 135 138 143 146

TRATOS INHUMANOS Y D EGRADAN TES:

L A S P A L A B R A S EN SÍ M I S M A S

I.

II. m. iv.

Introducción Indeterminación y elaboración A. Evitar el análisis de estos predicados B. Reemplazar la expresión por un lenguaje más familiar C. Tratar estos predicados como distinciones cuantitativas D. Usar precedentes para sustituir estos estándares por reglas E. Interpretar los predicados a la luz de su finalidad El significado ordinario Las palabras en sí mismas L a lectura moral Bibliografía

153 155 156 156 158 159 160 164 165 170 180 184

5 . ¿ES LA D I G N I D A D E L F U N D A M E N T O DE L O S D E R E C H O S H U M A N O S ?

189

I. II. m. iv. v. vi.

19 1 192 193 195 197

vil

viii .

ix. x.

Fundamento y exploración Documentos básicos sobre derechos humanos Contenido versus fundamento de los derechos Pluralismo fundacional Dificultades con las definiciones ¿Los derechos humanos necesitan realmente un fundamento (como la dignidad)? ¿Qué es un fundamento? A. Orígenes y genealogía B. Fuente y legitimidad C. Una base genuina para la derivación D . L a clave para una comprensión interpretativa Fundamentos y características Dignidad como estatus Los fundamentos de la dignidad Bibliografía

200 203 205 206 , 209 2 11 214 217 221 224

Contenido

6.

UNA L I S T A DE CASOS SOB RE LA D I G N I D A D .

LA D I G N I D A D H U M A N A EN D E C I S I O N E S J U D I C I A L E S ALR ED ED O R DEL MUNDO

I. II. III. IV. V.

VI. VII.

VIII

Introducción El “ suicidio médicamente asistido” : el caso del final de la vida E l caso del “ lanzamiento de enanos” en Francia Ministro de Finanzas vs. Van Heerden L a ley alemana de seguridad en la aviación Dignidad y capacidad de redención de los criminales de guerra (Auschwitz) Homicidios selectivos L a dignidad humana en la interpretación de la Octava Enmienda a la Constitución de Estados Unidos Conclusión Bibliografía

P R O C E D E N C I A DE L O S T E X T O S

229 231

235 237 240

245 249 251

253 255 257

INTRODUCCIÓN Jeremy Waldron (Invercargill [Nueva Zelanda], 1953) es ampliamente consi­ derado uno de los autores más influyentes del mundo en el campo déla teoría política, desde donde también ha tenido una amplia influencia en la con­ figuración contemporánea del derecho constitucional y la filosofía jurídica. Nació y pasó sus primeros años en Invercargill, una pequeña ciudad en un distrito fundamentalmente agrario, a la que sus habitantes se refieren jocosamente como “la ciudad más al sur del mundo del Imperio británico” . Es el tercero entre cinco hermanos. Su padre fue sacerdote anglicano y prestó sus servicios en la iglesia adonde Waldron asistiera durante toda su infancia. De él recuerda el amor por su familia y el rigor y la dedicación por su trabajo. Le cuesta más expresar con palabras la influencia que ejerció su madre durante su formación: “ Honorabilidad y pasión por lo que se hace” 1. Desde la adolescencia mostró gran interés por el derecho y la historia. Estudió filosofía y después derecho en la Universidad de Otago (1974-1978), en Dunedin, la segunda ciudad más grande del sur de Nueva Zelanda. Llegó a ser admitido como abogado y procurador ante la Corte Suprema. Reco­ noce que si bien debería haber sido difícil la decisión de desplazar la práctica legal por la teoría jurídica, no lo fue. Habría querido ser juez, alternativa­ mente. Quien lo introdujo a la filosofía política, y terminaría así despertando su vocación y orientando su carrera, fue la profesora Gwen Taylor, una de las figuras más influyentes que conoció en Otago y a quien evoca como su “ madrina filosófica” . Taylor enseñó durante las décadas de 1960 y 1970. Es recordada por su temprano feminismo y por su labor docente en filosofía, pero en particular por su trabajo pastoral. Taylor consultó a H. L. A. Hart por la persona con quien Waldron de­ bería realizar sus estudios doctorales, toda vez que el autor de E l concepto de derecho no estaba recibiendo ya más estudiantes. Sin vacilar, le sugirió que trabajara con Ronald Dworkin. Con 25 años, Waldron viajó a Inglaterra. Fue estudiante de posgrado, de 1978 a 1986, en el Lincoln College de la Universidad de Oxford. Se doctoró en filosofía jurídica bajo la dirección de Dworkin y Alan Ryan, Apenas un año antes de viajar había leído por primera

1

aldron , “ Dignity, Human Rights, and Torture” . Entrevista para Harry Kreisler, U C Berkeley Events, 2009. Disponible en https:// www.youtube.com/watch?v=aLuRU ByWa .

J erem y W

0

11

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vez sobre Dworkin en un perfil que publicó la revista Time. Waldron recuerda que Dworkin era “muy glamuroso y bastante intimidante intelectualmente, pero una buena persona con quien trabajar” . Los primeros asuntos que llamaron su atención fueron la propiedad privada y su justificación. En su tesis doctoral analizó este problema a partir de autores como John Locke y G. W. E Hegel. Otro de los primeros temas de los cuales se ocupó fue motivado por la discusión suscitada en el discurso académico, pero también político y público, debido a la descriminalización de la homosexualidad y la prostitución en Nueva Zelanda e Inglaterra. Se cuestionaba la aplicación de la moral por parte del derecho penal. De varias formas, los ciudadanos estaban abordando la cuestión acerca de si el derecho debía involucrarse con el hecho de hacernos mejores personas o si solo debía protegernos de potenciales daños y perjuicios. * * * Su carrera docente y académica se ha extendido, no solo disciplinaria sino geográficamente, como muy pocas. Empezó como profesor asistente en el Departamento de Filosofía de la Universidad de Otago mientras realizaba sus estudios de derecho (1975 a 1978). Su primera tarea fue explicar la teoría del gobierno de Locke a estudiantes de segundo año de universidad. Poste­ riormente, mientras era estudiante de posgrado, fue tutor de teoría política en el Lincoln College de Oxford {Fellow, 1980-1982), luego fue profesor titular de tiempo completo {tenure track) en la Universidad de Edimburgo (19831987) y, después, pasó casi diez años en el programa de Filosofía del Derecho y Política Social de la Universidad de California en Berkeley (1987-1996). A Waldron y a su esposa, Carol Sanger (entonces profesora de derecho en Santa Clara), les ofrecieron separadamente cargos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Columbia. Como a Waldron no le gustaba mucho Nueva York, aceptó una oferta en la Universidad de Princeton. Recuerda como infeliz el año que apenas duró allí (1996-1997). Luego pasó “ nueve gloriosos años” en Columbia, donde llegó a ocupar el rango más alto que las universidades estadounidenses confieren a sus docentes: University Professor. De 2010 a 2014 fue Chichele Professor de Teoría Social y Política en el All Souls College de la Universidad de Oxford, posición que ocupara antes sir Isaiah Berlin. Actualmente es University Professor en la Universidad de Nueva York ( n y u ). Orienta seminarios en Estado de derecho, Teoría sobre la propiedad,

Introducción

Teoría democrática, Filosofía jurídica moderna y Dignidad humana. Coordi­ na el famoso Coloquio en Filosofía jurídica, Social y Política fundado por Ronald Dworkin y Thomas Nagel. Afirma que se siente tan cómodo ense­ ñando teoría política histórica — Locke, Hobbes, Aristóteles— como teoría del derecho constitucional moderna o filosofía política abstracta. Entre los autores que más han influenciado su obra se encuentran Locke y Dworkin, así como John Rawls, Karl Popper “ y, cada vez más con los años, Immanuel Kant y Hannah Arendt” 2. La obra de Locke Two Treatises o f Government, y en particular la introducción a la edición crítica de Peter Laslett — la que usó para enseñarlo— , le puso de presente definitivamente lo trascendental de comprender el contexto histórico desde el que surge una obra de filosofía política. Waldron, contra el “ enfoque de Cambridge” , argumenta que no es un error de anacronismo histórico recurrir a la obra de Locke, así como a la de cualquier otro autor diferente en tiempo y contexto del propio, para tratar de esclarecer, sofisticar o reorientar las discusiones contemporáneas. En el caso de Waldron en sus inicios: la propiedad privada y, actualmente, la supremacía legislativa en cuyo sustento se puede recurrir, por ejemplo, al capítulo n del Segundo Tratado. Para Waldron, en este sentido, “ [l]as mejores obras de filosofía política procuran transcender de forma activa su propio contexto; responder a opo­ nentes fallecidos hace mucho tiempo como, por ejemplo, Hobbes procuró responderle a Aristóteles; o plantear ciertas verdades que el autor pensó que serían pertinentes para lo que entonces era considerado una iniciativa transcendente, tal como establecer los fundamentos de una constitución que cabría esperar que perdurara durante siglos. Conocer el contexto es una cosa, pero confinar estas grandes obras al contexto político desde el cual surgieron constituye uno de los movimientos intelectuales más destructivos que pueden surgir dentro de la filosofía política” 3. Waldron hace parte de la pléyade de autores que se ocuparon profesio­ nalmente de la filosofía política a inicios de la década de 1970, como se sabe, gracias a la obra de John Rawls y al gran debate que suscitó: “ Repentina­ mente el siglo xx había producido algo que podría posicionarse en la gran

2

3

En lo que sigue nos remitimos a algunos apartados de J erem y W aldron , “ El control judicial le cuesta demasiado a la democracia” . Entrevista por parte de Leonardo García Jaramillo y Vicente F. Benítez R., en Isonomia, n.° 48, Ciudad de México, abril de 2018. Jerem y W a ld ro n , “ 10 x 10” , en icón, vol. 10, n.° 3, 2012, p. 821.

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tradición de la filosofía política anglosajona conjuntamente con la obra de Hobbes, Locke y Mili” , diría4. A Theory ofjustice le propinó al utilitarismo una herida de muerte como teoría ética y rescató al pensamiento político sustantivo de la aridez en la que lo tenían sumido el positivismo lógico —y corrientes como el emotivismo de A. J. Ayer— y la filosofía analítica. Además de esta obra, Waldron reconoce como fundamentales en la configuración del campo al que dedicaría su carrera: Anarchy, State and Utopia, de Nozick (1974), y Taking Rights Seriously, de Dworkin (1977). De la primera destaca su poder argumentativo y en particular lo ejemplar que resultó para demostrar cómo se debía discutir en el terreno académico en favor de una tesis: no debería volver a ser más la mera búsqueda de cómo­ das y consabidas coincidencias en los supuestos liberales que se suponía que compartíamos con nuestros amigos y profesores. Taking Rights Seriously, la obra de su maestro en Oxford y luego colega en la Universidad de Nueva York, le mostró a su generación algo original en la filosofía del derecho — como lo había hecho Rawls con la filosofía polí­ tica— y era lo interesante, vivida y contextualmente relevante que podría llegar a ser. Con gran inteligencia y un estilo narrativo casi conversacional, demostró, además de la relevancia práctica de la filosofía del derecho, cómo articularla con la teoría política y, más interesantemente, cómo orientar las tesis y los supuestos de ambas hacia cuestiones públicas tales como la dis­ criminación positiva, la desobediencia civil, la configuración de la libertad con la moralidad y la forma de aplicar estándares morales por el derecho. * * * Waldron ha sido teóricamente descrito como un positivista normativo, es decir, alguien para quien, como Hobbes, el derecho debería “ poder iden­ tificarse sin referencia a su calidad moral, porque ello le permite cumplir su objetivo en medio del desacuerdo sobre asuntos morales. El positivismo normativo no solo es una tesis analítica, sino también persigue una agenda positivista. Señala que es importante, por razones de predictibilidad y utili­ dad pública, que el derecho pueda ser identificado fácilmente, simplemente en términos de sus criterios positivos. Este positivismo es también una tesis

4

Ibíd., p. 819.

I

Introducción

con alto contenido de filosofía política dado que supone que no necesaria­ mente se destierran íntegramente los valores morales que los anglosajones han incluido dentro de lo que denominan jurisprudence” 5. Se describe a sí mismo como una persona religiosa. Como teórico, dentro del espectro político del liberalismo, se ubicaría hacia la izquierda en términos igualitarios (es decir, podría considerarse un socialdemócrata), con aspectos conservadores en su pensamiento. Ha tomado posiciones fuertes, y en algu­ nos casos polémicas, sobre, por ejemplo, la concepción de la democracia que debe implementarse en los estados plurales modernos, más afín a versiones agregativas o mayoritarias que a concepciones normativas sustantivas, lo cual a su vez implica sustentar una forma débil de control judicial de constitucionalidad de las leyes, cediendo a los parlamentos la potestad exclusiva de realizar las deliberaciones que concluirán con una votación acerca de las cuestiones políticas fundamentales en una sociedad. Ha sustentado desde su concepción de la dignidad que la tortura como forma de interrogatorio para obtener información debería prohibirse absolutamente y en todas sus formas, desde el “ waterboarding” como mecanismo de “ tortura ligera” que el entonces secretario Rumsfeld defendió en el Senado estadounidense, hasta las lesiones físicas que pueden terminar con la vida de alguien. Por otro lado, ha calificado al multiculturalismo de “ equivocado y estúpido” y a la concepción de “ razón pública” en Rawls de “ridicula” 6. Waldron ha escrito sobre dignidad humana y tortura, teorías de los de­ rechos, constitucionalismo (Estado de derecho y control judicial de constitucionalidad), teoría de la democracia, filosofía del derecho internacional e historia de la teoría política (sobre todo desde Aristóteles, Hobbes, Locke, Bentham, Mili y Arendt). Es autor de los libros The Right to Prívate Property (1988), The Law. Theory and Practice in British Politics (1990), Liberal Rights: CollectedPapers ig i- ig g i (1993), The Dignity ofLegislation (1999), Law and Disagreement (1999 [versión en castellano de 2005]), God, Locke, and Equality: Christian Foundations o f Locke's Political Thought (2002), Torture, Terror, and Trade-Ojfs: Philosophy for the White House (2010), The Rule of Law and the Measure o f Property (2012), The Harm in Hate Speech (2012), Dignity, Rank, and Rights (2012), Partly Laws Common to A ll Mankind’:

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5 6

J erem y W aldro n , “ El control judicial le cuesta demasiado a la democracia” . Ob. cit., p. 172.

Ibíd., p. 180.

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Foreign Law in American Courts (2012), Politicai Political Theory: Essays on Institutions (2016), One Anothers Equals: The Basis ofHuman Equality (2017) y Contra el gobierno de los jueces (2018). Editor de, entre otros, Theories o f Rights (1984) y Nonsense upon Stilts: Bentham, Burke and Marx on the Rights o f Man (1987). Ha recibido grados honorarios de las universidades de Otago y Buenos Aires. En 2011 fue galardonado con el Premio Phillips de la Sociedad Esta­ dounidense de Filosofía por logros de toda una vida en teoría del derecho. Es miembro de la Academia Estadounidense de Artes y Ciencias, y de la Academia Británica. Ha impartido varias prestigiosas conferencias, tales como Seeley Lectures de Cambridge, Carlyle Lectures de Oxford, Tanner Lectures de Berkeley, Holmes Lectures de Harvard, Storrs Lectures de Yale, Wesson Lectures de Stanford, Hamlyn Law Lectures en Inglaterra y las Gifford Lectures en Edimburgo. Entre sus conferencias y publicaciones más recientes se destaca el desarrollo en su concepción de la dignidad humana: un concepto moral que implica un estatus jurídico, político y social de alto rango que debe reconocérsele a cada persona. En su versión contemporánea, se origina en la democratización del elevado estatus social que antes se reservaba solo a aquellos nacidos en contextos privilegiados por la noble ascendencia. La particularidad de su propuesta radica en avanzar, a partir de un claro núcleo temático, hacia las formas en que la dignidad opera como concepto jurídico. Esta primera antología que se publica de sus principales trabajos sobre un concepto medular del constitucionalismo contemporáneo, como es la dignidad humana, reviste gran relevancia conceptual y normativa en so­ ciedades como las latinoamericanas debido al estado actual de sus sistemas democráticos en general. La dignidad es el fundamento de la igual consi­ deración y respeto, así como de los valores que en una sociedad pluralista luchamos constantemente por resguardar. * * * Ningún otro concepto del vocabulario político, desde la primera ética cris­ tiana, ha tenido un resurgimiento contemporáneo tan intenso como la dig­ nidad humana. Es un elemento infaltable entre las primeras disposiciones de las constituciones occidentales y en las declaraciones internacionales de derechos. Desempeña ahora un rol central en el derecho constitucional y

Introducción

en el derecho internacional como un principio fundamental sobre el que se asienta buena parte de la estructura de las teorías de derecho público que se han desarrollado desde entonces, así como del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Si bien la noción de dignidad es milenaria, apenas en la década de 1940 ingresó formalmente a la política en la Declaración Universal de los Dere­ chos Humanos (1948) y en la Constitución alemana (1949). Tanto la Consti­ tución chilena de 1980 como la Constitución colombiana de 1991 la consagran como principio en sus primeras normas (art. i.° en ambos casos). Empero, sobre todo, ha sido desarrollada prolijamente por la jurisprudencia como uno de los principales referentes del control constitucional y como derecho fundamental autónomo, en el caso del derecho colombiano, en virtud de la cláusula de derechos innominados del artículo 94. A pesar del resurgimiento de esta noción en todo Occidente, no hay una definición canónica o más o menos incontrovertible. Es paradójico que no resulte fácil encontrar en la doctrina una buena aproximación a este concep­ to que, peligrosamente, en ocasiones no deja de ser un mero flatus vocis. Tal vez el recelo a la hora de abordar de fondo y rigurosamente este concepto, con sus profundas implicaciones, radica en que se piensa que se trata de una idea con alto contenido moral y que, por lo tanto, esta tarea debería ser desarrollada por filósofos morales, dado que el derecho no tendría mucho que decir. Otros más escépticos considerarían que la dignidad humana es un concepto prescindible que podría ser sustituido por otros conceptos más útiles y menos “ esencialmente polémicos” (en el sentido de W. B. Gallie) como “ autonomía” o “ respeto” . En contra de estas posturas “ delegacionistas” y “ escépticas” se instala la obra de Waldron, que, aunque prolífica en la materia, se condensa funda­ mentalmente en las contribuciones publicadas en este libro. Sustenta que algunas veces es preferible aproximarse al problema desde la jurisprudencia, desde su aplicación a casos concretos, para determinar cómo opera en la práctica, en vez de hacerlo desde la elevada abstracción filosófica. Ahora bien, sus tesis sobre la dignidad humana son inescindibles de sus críticas al control judicial de constitucionalidad7, toda vez que, a su juicio,

7

Su crítica al control judicial de constitucionalidad se desarrolla de modo contundente en su célebre artículo “ The Core of the Case against Judicial Review” , Yale Law Journal, vol. 115 , n.° 6, 2006 (reimpreso en Political Political Theory, Cambridge, Mass., Harvard University Press,

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cuando un tribunal constitucional toma una decisión en un determinado sentido sobre una materia en medio del desacuerdo sobre asuntos morales, lo que está haciendo es tratando indignamente a aquellos en la posición contraria. Por esta razón cuando sustenta que el control constitucional está en tensión con algunos principios democráticos, afirma: La gente usualmente recurre a la expresión “ principios democráticos” para desig­ nar algo que les gusta, que prefieren. Así, por ejemplo, se afirma que los derechos humanos constituyen un principio democrático. Y quizá lo es. Pero creo que sería mejor llamar a los derechos humanos, simplemente “ derechos humanos” . La demo­ cracia es una forma de gobierno que trata de resolver desacuerdos y que empodera a cada persona por igual dado que reconoce que cada uno tiene una dignidad para expresar su opinión sobre una decisión política. Y el control judicial es una forma de bloquear ese empoderamiento: es una forma de delegar la toma de decisiones a ciertas personas con fundamento en criterios pretendidamente objetivos como los más listos o los mejores, en lugar de confiarlo a gente del común. Ahora, si usted quiere, puede decir que en todo caso la respuesta dependería de qué principios democráticos prefiere. De hecho, la gente usa la expresión “ principios democráti­ cos” para incluir muchos principios antidemocráticos8.

En su teoría de la democracia, el punto medular serían entonces los dere­ chos de participación política, además del principio de respeto y considera­ ción para todas las personas. Otorgamos derechos de participación porque lo exige la dignidad humana y es un asunto de respeto. “Y si le decimos a un grupo considerable de personas: ‘ustedes no pueden votar, porque sus opiniones no son lo suficientemente buenas’, creo que sería una tremenda falta de respeto. Así que los valores de participación representan tan solo una concepción de las varias que existen acerca de la democracia. Pero esta es una concepción que implica algo tan directo como ‘votar’ . Y el voto es un mecanismo notable que establecimos para otorgar respeto a millones de personas.” 9 * * m

8 9

2016) (en castellano: “ L a esencia del argumento contra el control judicial de constitucionalidad” [Leonardo García Jaramillo, trad.], en Contra el gobierno de los jueces. Buenos Aires: Siglo xxi, 2018). J erem y W aldro n , “ El control judicial le cuesta demasiado a la democracia” . Ob. cit., p. 173. Idem.

Introducción

Para comprender el origen de la preocupación de Waldron por la digni­ dad humana es necesario analizar sus contribuciones sobre el fundamento último del derecho, las que desarrolló en paralelo a sus reflexiones sobre derechos fundamentales, legislación democrática y revisión judicial, por las que es más conocido en la región. En 1994 Waldron publicó un artículo donde se pregunta cuál es el objetivo del derecho. Las opciones son tres: permitir la administración eficaz de una comunidad de individuos; hacer posible el ejercicio de la libertad; o asegurar, de parte de los ciudadanos, fidelidad al derecho. Estas opciones no se analizan en abstracto, sino en el marco de una reconstrucción de la teoría de la “moral interna” del derecho de Lon Fuller10. En la contribución Waldron descarta las dos primeras opciones como explicaciones satisfactorias del fundamento del derecho, en parte porque considera que son demasiado instrumentales. El objetivo del derecho, sostiene, es permitirle al ciudadano adoptar cual­ quier curso de acción. El punto es que esto no implica simplemente apartarse de su camino, de modo de permitirle ejercer libertad en sentido negativo. En razón de esta habilitación de la acción, el derecho espera del ciudadano fidelidad a sus propios fines. En estos términos, se entabla una suerte de vínculo de reciprocidad entre el ciudadano y el derecho11. Este objetivo no es instrumental, pues es un objetivo del derecho, como fin en sí mismo. Lo que aquí interesa destacar es la referencia que Waldron hace a un párrafo crucial de The Morality o f Law. Dice aquí Fuller: Cualquier desviación de los principios de la moral interna del derecho es una afrenta a la dignidad del hombre como agente responsable [...] Juzgar su acción por medio de leyes no públicas o retroactivas, o exigirle ejecutar un acto que es im­ posible encarna [...] indiferencia frente a sus capacidades de autodeterminación12.

En este párrafo, que aparecerá citado nuevamente en el trabajo “ Derecho, dignidad y autocontrol” de Waldron, que se incluye en la presente colección, Fuller hace referencia a la dignidad del destinatario del derecho, como posible

10 Jerem y W a ld ro n , “ Why Law - Efficacy, Freedom, or Fidelity?” , Law and Philosophy, vol. 13,

3 1994-

n.° ,

1 1 Ibíd., p. 280. 12 L

on

F u l l e r , The Morality o f Law, New Haven, Yale University Press, 1969, p. 16 2 , citado ibíd.,

p. 267.

Democratizar la dignidad

explicación de la importancia de la moral interna del derecho. No obstante, en el artículo de 1994, Waldron hace caso omiso de esta referencia a la dignidad. De hecho, en dicho artículo interpreta el párrafo en el sentido de que hace alusión a la idea de libertad (freedom). Como ya mencionamos,' la protección de la libertad es descartada como respuesta satisfactoria a la pregunta por el objeto del derecho. Dice Waldron justo después de introducir el párrafo: Es evidente, en todo caso, por varias razones, que esta formulación constituye una hipérbole, en lo que respecta a la posición misma de Fuller. Primero, en contexto es un non sequitur [...] Es falaz inferir [...] que cada vez que la moral interna del derecho es abandonada, los seres humanos se reducen, ipso facto, a algo menos que un agente libre. Que la moral interna encarne la afirmación de la libertad no muestra que otras formas de regulación social impliquen su negación13.

Nos detenemos en estas observaciones porque nos interesa destacar el giro que hará Waldron respecto de su interpretación de este pasaje. En sus es­ critos posteriores, la referencia que hace Fuller a la “ dignidad” será lo más destacado del fragmento. Sin abandonar la intuición de que el derecho es­ pera algún tipo de fidelidad de parte de los ciudadanos, en su teoría madura Waldron añadirá al rol que al derecho le corresponde cumplir en esa ecuación un compromiso con una forma especial de respeto por el destinatario. Este giro se explica, fundamentalmente, por la conjunción de dos factores: por un lado, un progresivo acercamiento a una teoría argumentativa del derecho — en la línea de Ronald Dworkin y Neil MacCormick— ; y, por otro, un reconocimiento de ciertos límites inmanentes en el derecho, asentados o fun­ dados — inicialmente— en una suerte de prohibición implícita a la tortura. Ambos factores están íntimamente relacionados, tanto conceptual como temporalmente. Si se analiza con detenimiento la producción académica de Waldron durante la década del 2000, se observa que sus reflexiones sobre el derecho y el razonamiento jurídico muestran cada vez más simpatía por la idea dworkiniana de principios jurídicos. Ya en 2003, Waldron afirmará que los principios subyacen tanto a la práctica legislativa (su principal interés en Law and Disagreement) como a la práctica judicial. En referencia a su rol en este último contexto, dirá:

13 J erem y W aldro n , “ Why Law - Efficacy, Freedom, or Fidelity?” , p. 267.

Introducción

Por supuesto, los principios dworkinianos no son [autoritativos]. No tienen for­ mulaciones canónicas y no pueden ser identificados usando criterios basados en fuentes, de la forma en que son identificados las reglas y los precedentes. Operan más bien como razones morales o como residuos de razonamiento moral incrus­ tados en el derecho14.

Esta adhesión a la comprensión dworkiniana del derecho y del razonamiento jurídico lo lleva más adelante a defender la adopción de estándares (por opo­ sición a reglas) en normas jurídicas. El fundamento de ello radica en que el uso de estándares (como “ razonable” o “ peligroso” ) en pautas de conducta muestra, según Waldron, respeto por la posición del destinatario del dere­ cho, como miembro de una comunidad lingüística y hablante competente. Al disponer de un estándar (como en la norma que manda a conducir a una velocidad “ razonable” ), la norma jurídica despliega una confianza en la apli­ cación de este por parte del destinatario15. Esa confianza es manifestación, a su vez, de un reconocimiento de sus capacidades reflexivas. En paralelo, la comunidad académica (y jurídica en especial) estadouni­ dense estaba tomando partido en el urgente debate sobre la tortura como modo legítimo de enfrentar la amenaza terrorista, en el contexto posterior a los atentados de 2001. En concreto, los teóricos del derecho se volcaron a discutir intensamente la legitimidad de los llamados “ memorandos sobre tortura” . Con ese rótulo se hace referencia a varios documentos de asesoría jurídica, los primeros redactados en 2002 por el entonces fiscal general adjunto de Estados Unidos, y divulgados en 2004, y otros redactados en 2005 por la Oficina de Asesoría Legal del Departamento de Justicia de Estados Unidos, cuyo objeto era proveer directrices técnicas a funcionarios de inteligencia y

14 Jeremy W a ld ro n , “ Legislating with Integrity” , Fordham Law Review, vol. 72, n.° 2, 2003, p. 384.

15 J er em y W aldron , “ Vagueness and the Guidance of Action” , en Philosophical Foundations of Language in the Law, Andrei Marmor y Scott Soames (eds.), Oxford, Oxford University Press, 2 0 1 1 . En rigor esta idea se remonta a una contribución de 19 9 4 (J er e m y W ald ro n , “ Vagueness in Law and Language: Some Philosophical Issues” , California Law Review, vol. 82, n.° 2 ,19 9 4 ), donde Waldron sostiene que la ‘vaguedad’ y la ‘polemicidad’ (contestability) de conceptos usa­ dos en el derecho no es necesariamente indeseable, en parte porque el derecho puede, y debe, confiar en la aptitud del destinatario para aprehender la exigencia que le impone la norma. En esta contribución la influencia de Dworkin y Fuller es menor, en comparación con contribu­ ciones posteriores. Compárese simplemente con “ Vagueness and the Guidance of Action” , donde Waldron llega a conceder que ciertos estándares vagos (“ predicados evaluativos” ), como ‘razonable’ , ‘apropiado’ , ‘agresivo’, o ‘cruel’ o ‘degradante’ , deben interpretarse, por jueces y destinatarios, disponiendo del criterio que Dworkin llamó “ lectura moral” (p. 75).

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de policía, para aplicar medidas de tormento y tortura a prisioneros sospe­ chosos de participar de la planificación o ejecución de atentados terroristas. La cuidadosa articulación jurídica de argumentos sobre la admisibilidad de ciertas formas de tortura en ciertos contextos motivó una profunda discu­ sión en el medio académico jurídico estadounidense. Esta discusión versaba, en general, sobre los límites éticos a la asesoría jurídica de abogados del go­ bierno, pero incluía también reflexiones más profundas sobre los límites del razonamiento jurídico mismo16. Pues bien, Waldron decidió participar en esa discusión y recopiló sus con­ tribuciones en el volumen Torture, Terror and Trade-OJfs, publicado en 201017. Sin duda el artículo gravitante de esta recopilación es el que se pregunta por la manera en que el positivismo jurídico tematiza la prohibición de la tortura. En esa contribución (publicada originalmente en 2005) Waldron hace eco de las críticas dirigidas al positivismo jurídico por su falta de visión sistemática del derecho, en particular en lo que respecta a los estándares normativos que no están explícitamente formulados en las reglas: los principios18. Aquí es donde las dos ideas antes señaladas se combinan. Las normas referidas a la tortura — entre las cuales Waldron destaca: el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (suscrito por Estados Unidos en 1994 aunque con una reserva precisamente en relación con este artículo); el artículo 1(1) de la Convención contra la Tortura; la ley contra la tortura promulgada en Estados Unidos el año 2000; y el artículo 17 de la tercera Convención de Ginebra— son, en palabras de Waldron, arquetípicas de un compromiso más amplio y más extendido del derecho con una prohibición de brutalidad19. Aquí Waldron descansa (de modo explícito) en la construcción dworkiniana de la relación entre reglas y principios. Pero también dice ir más lejos que Dworkin: A veces tenemos que inferir el principio o política subyacente, por ejemplo, de la forma sugerida por Dworkin en su teoría de la interpretación. En otras ocasiones, sin embargo — y aquí es donde voy más lejos que Dworkin— existe una disposición en un conjunto [de normas], la cual, en virtud de su fuerza, claridad, e impronta,

16 Véase una interesante recopilación al respecto en K aren G reenberg , The Torture Debate in America, New York, Cambridge University Press, 2008. 17 J er em y W aldron , Torture Terror and Trade-OJfs, New York, Oxford University Press, 2010. 18 J erem y W aldro n , “ Torture and Positive Law” , en Torture, Terror and Trade-OJfs, p. 225. 19 Ibíd., p. 232.

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expresa el espíritu que anima toda esa área del derecho. Se convierte así en una suerte de emblema, símbolo, o icono del todo: en mis palabras, se convierte en un arquetipo del espíritu del área del derecho en cuestión20.

Es fácil reconocer por qué Waldron cree estar yendo “ más lejos que Dworkin” con este razonamiento. Desde un punto de vista puramente conceptual, la terminología de Waldron excede el marco conceptual dworkiniano; el elemento subyacente a la regla es más que un principio: es un emblema, un símbolo, un icono, un arquetipo. Hay una razón obvia que explica esta expansión concep­ tual; Waldron no está simplemente ofreciendo un criterio de corrección moral del razonamiento judicial (como puede pensarse que es al menos uno de los objetivos centrales de la teoría de los principios de Dworkin), sino un criterio de corrección de la agencia de cualquier funcionario del Estado, incluyendo los abogados que prestan asesoría jurídica a agencias de inteligencia, inclu­ yendo a los soldados, a las policías, y en último término a todos nosotros, los ciudadanos. Waldron quiere evitar la conclusión de que la política antitortura es una directriz dirigida únicamente al Estado, bajo el entendido de que es el Estado (como entidad) el que puede adoptar, o no, políticas de tortura. Para Waldron “ el principio” de prohibición de tortura se encuentra incrustado en el “ Estado de derecho” , que opera como mediador entre el Estado (entidad) y los funcionarios21. El Estado implementa una política “ a través del dere­ cho” (a través de leyes, decretos, instrucciones, etc.) de modo que siempre es relevante preguntarse qué implica la sujeción de un funcionario, o de un ciudadano, al derecho. En la comprensión de Waldron, implica estar sujeto tanto a reglas como a “ arquetipos” . Varias de las ideas expuestas en esta contribución sobre tortura y derecho positivo volverán a aparecer en el trabajo “ Derecho, dignidad y autocontrol” , ya mencionado. Una de las más importantes (y la que parece animar el espíritu de ese trabajo) es la idea de que el arquetipo de no-brutalidad sirve como crite­ rio evaluativo del uso de la coacción jurídica. Considérese el siguiente párrafo: La idea es que incluso cuando el derecho opera usando la fuerza, no debe estable­ cerse esa conexión, que existió en otros tiempos o en otros lugares, entre el derecho y la brutalidad. [...] En cambio, habrá una persistente conexión entre el espíritu

20 Ibíd., p. 227 (énfasis en el original). 21 Ibíd., pp. 250-251.

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del derecho y el respeto a la dignidad humana — un respeto a la dignidad humana incluso in extremis, en situaciones en las que el derecho ejerce fuerza y los sujetos están en una posición de absoluta vulnerabilidad— ■. Pienso que la prohibición de tortura opera como un arquetipo de esta política general22.

Aquí la idea de dignidad humana es mencionada al pasar, pero en los escritos que se incluyen en la presente colección, ella reemplazará por completo a la noción de arquetipo. Con este movimiento, el argumento se volverá más general y más abstracto: el punto no será simplemente que el derecho debe evitar la tortura, sino que el derecho además debe reconocer — y permitir— el ejercicio de capacidades comunicativas y manifestaciones de autonomía de parte del ciudadano. Ahora bien, este movimiento — el reemplazo del arquetipo por la dig­ nidad— exigió a Waldron un esfuerzo ulterior: dotar de contenido a la idea de dignidad humana. Es decir, después de “ mostrar” que una cultura jurídica (compartida como ethos por un grupo de personas que adoptan un punto de vista interno respecto de normas e instituciones jurídicas) puede incorporar estándares implícitos en las reglas jurídicas, surge la necesidad de dotar de contenido a esos estándares implícitos y explicar por qué son necesarios. En algún sentido, el esfuerzo cambia de orientación: inicialmente empírico, posteriormente normativo. Waldron reconoce que la reconstruc­ ción analítica que ofrece de la prohibición de tortura implica un esfuerzo “ en algún sentido” empírico23. Esto porque Waldron tiene la convicción de que un desconocimiento sistemático de la prohibición “ arquetípica” de tortura, por parte de funcionarios, corrompería otras instituciones jurídicas y, en último término, al derecho en su totalidad. El argumento es en parte empírico, pero en parte sustantivo. Es sustantivo en la medida en que no se agota en una predicción de lo que podría ocurrir si se desconoce sistemá­ ticamente la prohibición de tortura (la corrupción del sistema jurídico)24. Implica una afirmación de que laforma del sistema jurídico depende, de un modo interno, del uso de conceptos jurídicos por parte de los participan­ tes del sistema (aquellos que adoptan un punto de vista de interno). Afirma Waldron, y sigue en esto a Ronald Dworkin: “Mi tesis entiende que la vida

22 Ibíd., pp. 232-233. 23 Ibíd., p. 243. 24 Ibíd., p. 245.

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del derecho depende, en considerable medida, de la argumentación. Entiende que la argumentación no es [...] simplemente decoración, sino el medio a través del cual las posiciones jurídicas se sostienen, modifican y elaboran” 2^. En este caso, la dignidad humana es la que “ funda” el derecho, en el sentido de que su desconocimiento cambia su forma por completo. Como se aprecia, el tránsito que hará Waldron es análogo al tránsito que hizo Dworkin desde Taking Rights Seriously hacia Law’s Empire. Esto es, el trán­ sito desde una tesis (“ en algún sentido” empírica) sobre lo que los jueces de hecho hacen cuando invocan principios jurídicos, a una tesis general sobre la forma del derecho y del razonamiento jurídico, que descansa en ciertos principios políticos fundantes. Una vez se llega a ese punto, no se puede sino (intentar) ofrecer una caracterización sustantiva de dichos principios fundantes: explicar su contenido. Para efectos de explicar el contenido del “ principio” fundante de digni­ dad humana, Waldron acudirá al ensayo “Justice and Equality” , del filósofo especialista en filosofía antigua Gregory Vlastos (1907-1991), que se incluye en la colección Theories of Rights, editada por Waldron a inicios de su carrera académica (1984). Allí Vlastos sostiene que la idea de rango elevado puede ser universalizada, de modo que la raza humana puede constituir una casta universal, y esta a su vez se puede identificar con la “ dignidad” 26. La con­ cepción sustantiva de dignidad humana de Waldron opera sobre la base de esta matriz constructivista. En esta comprensión, la dignidad es una atribución igualitaria de un rango social elevado a todos los miembros de la especie humana; donde por “ rango social elevado” se entiende la jerarquía o estatus de que alguna vez gozaron los miembros de ciertos estamentos (la nobleza) en una sociedad de castas. De esta forma Waldron apela a una construcción social (los estamentos de una sociedad de castas) para ilustrar la importan­ cia de distribuir igualitariamente el estatus conferido a una posición social, y con eso descarga de presión metafísica a la atribución de valor intrínseco a la condición humana.

25 Ibíd., p. 244. 26 G regory V l a s t o s , “Justice and Equality” , en Theories o f Rights, Jerem y Waldron, ed. (New York: Oxford University Press, 1984), pp. 41-76. Waldron reconoce la influencia de la pro­ puesta de Vlastos en su propia teoría en su primera contribución sobre dignidad humana, que no se incluye en la presente colección pero que constituye el antecedente directo de las Tanner Lectures de 2009 Dignity, Rank, and Rights: J erem y W aldro n , “ Dignity and Rank: In memory o f G regory Vlastos (1907-1991)” , European Journal o f Sociology, vol. 48, n.° 2, 2007.

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Esta asociación con la idea de rango universal de Vlastos produce un efecto adicional: devuelve a Waldron a las cuestiones que le interesaron en la primera parte de su carrera. Nos referimos al tipo de reflexiones que apa­ recen en la primera recopilación de trabajos de su autoría: Liberal Rights27, es decir, cuestiones sobre el contenido y rol de los derechos fundamentales. Esta asociación hará del “ principio” de dignidad humana un concepto multifacético, que operará a veces como el fundamento de los derechos funda­ mentales, pero también como un valor o un derecho fundamental en sí mismo, que los jueces pueden invocar directamente28. * * *■ En razón de este carácter multifacético, y considerando que la noción de dig­ nidad encabeza los preámbulos o las primeras disposiciones de declaraciones, constituciones y tratados de derechos humanos expedidos tras la Segunda Guerra Mundial —y considerando además que en varios de estos documentos es presentada como un fundamento del Estado, y un límite a las actuaciones estatales o la fuente de la cual se derivan los derechos humanos29— podría pensarse que se trata de una noción meramente declarativa cuyo objetivo sería,

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27 J erem y W aldron , Liberal Rights. Collected Papers (ig i- ig g i), Cambridge, Cambridge University Press, 1993. 28 Además de este rol como fundamento de derechos subjetivos, y como principio que puede ser invocado directamente, Waldron ha invocado la dignidad como bien jurídico-penal, esto es, como el fundamento de una prohibición penal; en específico, la prohibición penal del discurso de odio. Este argumento se desarrolla en J er em y W aldron , The Harm in Hate Speech, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2012. L a dignidad opera aquí como un bien colectivo, o en palabras de Waldron, como un bien ambiental (environmental good), denominado “ garantía de dignidad” idignity-based assurance), que es básicamente la garantía que se debe a los miembros de minorías (raciales, étnicas, sexuales, etc.) vulnerables al odio y a la discriminación, de que la sociedad en la que viven no los privará de las condiciones necesarias para desenvolverse con confianza en esa sociedad. Según Waldron, el discurso de odio generalizado socava esa posibilidad de confianza individual y en ese sentido lesiona la dignidad. En este punto, Waldron muestra simpatía con la crítica feminista al libre flujo de pornografía, en razón de su contribución (no necesariamente causal) al detrimento del sentido de autonomía y autorrespeto de la mujer. L a analogía entre discurso de odio y pornografía tiene por objeto establecer que el daño, en el primer caso, no se verifica necesariamente en un resultado, sino en el menoscabo a un “ bien público” . Si bien The Harm in Hate Speech no forma parte de la presente colección, la idea sustantiva aparece expuesta de modo tangencial en varios de los artículos que aquí se recopilan. 29 Un buen ejemplo es el artículo i.° de la Constitución de Colombia de 1991, que dispone: “ Co­ lombia es un Estado [...] organizado en forma de República [...] fundada en el respeto de la dignidad humana” .

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simplemente, expresar una aspiración a la cual pretenden llegar diferentes comunidades políticas. Sin embargo, ello no es así. La dignidad humana no se limita a aparecer en el texto de los documentos referidos, sino que es frecuentemente invocada al momento de determinar la constitucionalidad de medidas gubernamentales y legislativas, la responsabilidad nacional e internacional de los estados, así como las prestaciones debidas a las personas por cuenta de sus derechos fundamentales. En otras palabras, la dignidad humana, como valor que inspira el constitucionalismo y el derecho interna­ cional de los derechos humanos de nuestros días, también ha ejercido una notable influencia en decisiones judiciales de gran importancia política y jurídica. Basta con mencionar algunos ejemplos para demostrar el punto. El recurso a la dignidad humana les ha permitido a diversas autoridades (pero primordialmente a los jueces) limitar el margen de acción gubernamental en asuntos de seguridad nacional30 y de seguridad social31, despenalizar el aborto32, poner en tela de juicio la pena de muerte33 y la cadena perpetua34, desaconsejar ciertos experimentos con embriones35, prohibir espectáculos sicalípticos (opeepshom)36, fundamentar la prohibición de tortura37, ordenar la

30 Véase, por ejemplo, la decisión del Tribunal Federal Constitucional de Alemania referente a la inconstitucionalidad de la posibilidad de que la Fuerza Aérea de ese país derribe aviones comer­ ciales en aquellos casos en los cuales el avión se use por terroristas como un proyectil. 115 BVerfGE 118 , febrero de 2006. 31 L a Corte Constitucional de Suráfrica ha asociado la dignidad humana con ciertas regulacio­ nes pensiónales. Véase Minister o f Finance and Other v. Van Heerden 2004 (11) BCLR 112 5 (CC). Este caso, así como el caso mencionado en la nota anterior, es analizado por Waldron en la última contribución de este volumen. 3 2 Cf. C orte C o n stitu cio n al de C olombia , sentencia C -3 5 5 de 2006. 33 Este fue el caso de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos Furman v. Georgia 408 U.S. 238 (1972). 34 L a Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo que, en virtud del principio de dignidad humana, todas las personas condenadas a cadena perpetua tienen el derecho a una expectativa razonable de que algún día podrán ser libres nuevamente y a que su condena sea revisada. Vinter and others v. United Kingdom, Application n.os 66069/09, 130 /10 y 3896/10, 9 de julio de 2013. 35 Al respecto puede consultarse el grupo de ensayos comisionados a • arios expertos de diferen­ tes vertientes ideológicas por la Consejería Presidencial en asuntas de bioética en ios Estados Unidos. Human Dignity and Bioethics, Essays Cammissioned by the Presidenta Councü on Bioethics, Washington D.C., 2008. Disponible en https://repository.libraxy.georgetown.edu/bitstream/ handle/10822/559351 /human_dignity_and_b ioethics.pdf ?sequence=i&isAllowed=y. 36 Véase la sentencia del Tribunal Administrativo Federal de Alemania BVerwGE 64, 274. 37 L a Corte Suprema de Israel declaró la ilegalidad de varios tipos de tortura en Public Committee Against Torture v. State o f Israel, 5100/94 (1999).

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garantía de derechos sociales por parte del Estado38 y desarrollar el concepto de c iu d a d a n ía ^ , entre otros asuntos. Una consecuencia natural de la constante presencia del principio de dig­ nidad humana en la jurisprudencia y en las decisiones administrativas de diferentes jurisdicciones, es la existencia de una polifonía de aproximaciones y significados. En palabras del mismo Waldron, es interesante notar cómo, a pesar de la extendida influencia de la dignidad humana en el foro judicial, no existe, a la fecha, una “ definición canónica” , un consenso alrededor de sus principales características o, al menos, una definición que abarque y dé cuenta de sus diferentes facetas. Esto es así debido a, por lo menos, dos gru­ pos de razones. Por una parte, y como el lector podrá apreciar en el último texto de esta colección: “ Una lista de casos sobre la dignidad. La dignidad humana en decisiones judiciales de alrededor del mundo” , existen diferencias culturales, fácticas, políticas y jurídicas que han provocado, posiblemente, que diversas autoridades públicas alrededor del mundo adopten varias (y a veces opuestas) aproximaciones. Por otro lado, y desde una perspectiva un poco más doméstica, esta diversidad conceptual ha sido estimulada también por el carácter abierto, abstracto y valorativo de las disposiciones que incorporan el valor de la dignidad, por la discrecionalidad judicial que genera esta indeterminación, así como por la obligatoriedad de las normas constitucionales y de derecho internacional referidas a la dignidad que ha­ cen que su interpretación y aplicación por parte de los jueces sea inevitable. Esta dispersión de sentidos, a su vez, puede generar tres problemas en el ámbito judicial. El primero de ellos consiste en que algunos jueces podrían tener la impresión de que existen varios significados de dignidad que com­ piten entre sí y que, por consiguiente, sería necesario escoger uno de ellos y descartar las demás aproximaciones a pesar de que pueden ser igual de razonables. Este acto por el cual se excluyen otras lecturas dignitarias ocasiona los problemas segundo y tercero: es posible que algunas de estas interpreta­ ciones que han sido desechadas den mayores rendimientos en ciertos casos concretos, con lo cual el juez deberá o bien mantenerse fiel a la definición ya

38 La Corte Constitucional de Suráfrica fundamentó su famosa decisión Grootboom (relativa al derecho a la vivienda) en el principio de dignidad humana. Cf. Government o f the Republic o f South Africa and Others v. Grootboom and Others, 2000 (11) bclr 116 9 (CC). 39 La Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos señaló que el estatus representado por la ciu­ dadanía es una expresión de la dignidad. Trop v. Dulles, 356 U.S. 86 (1958).

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elegida (asegurando coherencia pero afectando la posibilidad de aplicar una mejor versión de la dignidad humana), o recurrir a una interpretación diferente a la oficial (honrando su deber de proteger la dignidad humana de la mejor forma posible, pero sacrificando algún grado de consistencia y legitimidad). Los textos que acá se presentan tratan justamente de responder a estos dilemas de razonabilidad, rendimiento y coherencia al proponer una noción de la dignidad vinculada con un rango elevado que cuenta con una multi­ plicidad de manifestaciones específicas. Un caso concreto puede ilustrar el punto y revelar la relevancia práctica de estos trabajos. La Corte Constitucional de Colombia es reconocida en el área del derecho constitucional comparado como uno de los tribunales que más han contribuido al desarrollo de principios constitucionales como el de la dignidad humana40. Con más de nueve mil decisiones que mencionan este principio, la Corte se ha unido a esta empresa judicial global que trata de delinear los contornos de la dignidad41. En una de sus decisiones hito, la Corte acogió una aproximación a la dignidad que ha sido reiterada en su jurisprudencia posterior. Esta aproxi­ mación es importante, así mismo, porque la Corte la usa para excluir otras lecturas de la dignidad que, aunque igualmente razonables, le son opuestas. En la sentencia T-881 de 2002 la Corte Constitucional hace un esfuerzo por definir las líneas maestras del principio de dignidad humana42. En esa decisión se señala que este principio está compuesto por varias dimensio­ nes estrechamente ligadas con la autonomía personal, entendida como la capacidad individual de elaborar un plan de vida o de tomar las decisiones vitales que le conciernen a la persona. En concreto, la Corte concluyó que la dignidad comprendía tres facetas: (a) una referida a la autonomía propiamente dicha (“ vivir como se quiera” ) según la cual el individuo tiene la libertad de diseñar su plan de vida y tomar las decisiones que le conciernen según su propia visión del bien y del mal, y sin más límites que los derechos de los demás. Así, por ejemplo, aquellas determinaciones que atañen únicamente al individuo

40 Sobre la importancia global de la Corte de Colombia y de sus desarrollos jurisprudenciales, véase a D avid Landau y M a n u e l Jo sé Cepeda, Colombian Constitutional Law. Leading Cases. New York, Oxford University Press, 2017. 41 Para el 3 1 de agosto de 2018, el buscador de jurisprudencia de la base de datos jurídica LexBase (www.lexbase.co) arrojaba más de 9000 providencias que contenían la expresión ‘dignidad’ . 42 C orte C o n stitu cio n al de C olombia , sentencia T-881 de 2002.

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— como la posibilidad de consumir drogas, de solicitar la terminación anticipada de la vida en casos de enfermedades terminales o de emplearse como trabajador sexual— le competen únicamente a la persona en tanto que es ella la dueña de su plan de vida; (b) una relativa a las condiciones materiales mínimas de existencia que cualquier persona debe tener (“ vivir bien” ), y que se fundamenta en el carácter “ social” del Estado de derecho en Colombia. Para la Corte, existen algunos mínimos materiales — como es el caso de contar con ciertas prestaciones básicas en materia de salud— que son indispensables para que la persona pueda diseñar su proyecto de vida; y (c) una que se relaciona con la intangibilidad de la integridad física y moral de las personas (“ vivir sin humillaciones” ), y que, por ejemplo, prohíbe los tratos degradantes o la tortura. Así, la Corte destacó que la integri­ dad física y espiritual es un presupuesto para delinear un plan de vida y, en ese contexto, ha condenado la violencia intrafamiliar y ordenado la realización de cirugías reconstructivas. Como se ve, estas tres dimensiones de la dignidad humana están al servicio de la autonomía personal. Como consecuencia de ello, la Corte ha conclui­ do en algunos casos que, gracias a su carácter emancipatorio, la dignidad no puede vincularse con proyectos específicos de virtud o nociones particulares de bondad debido a que estas, generalmente, revisten un carácter religioso (de estirpe cristiana) que no puede imponerse en un Estado pluralista y secular como el colombiano43. De la misma forma, de la dignidad humana no pueden derivarse deberes u obligaciones para consigo mismo capaces de desplazar el consentimiento del individuo quien, en último término, es el dueño de su destino y de su vida44. Si la decisión de la persona no afecta de­ rechos de terceros, no es dable exigirle el cumplimiento de más obligaciones.

43 En la sentencia que despenalizó bajo ciertas condiciones el homicidio por piedad, la Corte se refirió, de la siguiente forma, a la perspectiva católica sobre la eutanasia: “Job es un patético ejemplo de valor para sobrellevar la existencia en medio de circunstancias dolorosas y degra­ dantes; pero la resignación del santo, justificable y dignificante sólo por su inconmovible fe en Dios, no puede ser el contenido de un deber jurídico, pues de nadie puede el Estado demandar conductas heroicas, menos aún si el fundamento de ellas está adscrito a una creencia religiosa o a una actitud moral que, bajo un sistema pluralista, sólo puede revestir el carácter de una opción” . Sentencia C-239 de 1997. 44 Esta perspectiva se relaciona con una noción de dignidad entendida como autonomía para decidir

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Es oportuno reconocer que esta postura ha dominado una muy buena parte de la historia constitucional después de 1991. No obstante, y tal como se indicó atrás, esta identificación de la dignidad humana con la autonomía y la consecuente exclusión de otras posibilidades hermenéuticas le han ge­ nerado a la Corte problemas de rendimiento y de coherencia en algunas de sus decisiones. En cuanto a las cuestiones de inconsistencia, en unas muy pocas decisiones la Corte ha dejado atrás esta perspectiva emancipatoria de la dignidad y ha expresado que existen algunos valores superiores que impiden que las personas decidan someterse a algunas situaciones que representan un riesgo contra su vida o renunciar a ciertos derechos fundamentales como la salud o la vida. En ese contexto, en la sentencia C-309 de 199745 se concluyó que el Es­ tado estaba legitimado para imponer multas a aquellos conductores que no usaran el cinturón de seguridad, incluso en aquellos eventos en los cuales dichos conductores se hubiesen abstenido voluntariamente de abrochar su cinturón e independientemente de si existía (o no) una afectación a los de­ rechos de terceras personas. La Corte sostuvo que la Constitución permitía la adopción de medidas de protección de los derechos de la persona (como la vida) incluso en contra de la voluntad del afectado46. Esto a pesar de que, tan solo un mes antes, la misma Corte había dicho que, en virtud del derecho a la muerte digna, las personas tenían el derecho a terminar anticipadamente con su vida en casos de enfermedades terminales, si así lo deseaban47. Independientemente de si se está o no de acuerdo con la decisión de la Corte, es interesante notar que la mejor versión de la dignidad (que es discutible pero legítima) que la Corte consideró a la luz de las circunstan­ cias del caso y de las implicaciones en términos de política pública la llevó a dejar atrás su definición basada en la autonomía. En efecto, si el plan de

sobre la propiedad que se tiene sobe el propio cuerpo. Véase a R obert W. M c G e e , “ I f Dwarf Tossing Is Outlawed, Only Qutlaws Will Toss Dwarfs: Is Dwarf Tossing aVictimless Crime?” , American Journal ofjfurisprudence, 38 (1993): 335-358. 45 C orte C o n stitu cio n al de C olom bia , sentencia C-309 de 1997. Esta decisión fue reiterada en el año 2008. Véase la sentencia C-930 de 2008. 46 Esta postura ya había sido acogida por la misma Corte en la sentencia T -4 11 de 1994 (aunque como dictum). En dicha oportunidad ese tribunal señaló que el derecho a la vida es irrenunciable y, por lo tanto, concluyó que las “ presiones” de ciertos grupos religiosos para que sus miembros adultos se abstuvieran de someterse a ciertos tratamientos médicos eran inconstitucionales. 47 C orte C o n stitu cio n al de C olom bia , sentencia C -2 3 9 de 1997.

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vida de un adulto es conducir su auto en soledad y sin utilizar el cinturón de seguridad, estas decisiones deberían estar protegidas por la dimensión del “ vivir bien” . Pero seguramente esa definición de dignidad no era la mejor para el caso (al menos así fue para la Corte), con lo cual sacrificó su precedente para crear esta excepción. Por otro lado, el emblemático caso del derecho a la salud ilustra las situa­ ciones en las cuales se privilegia la coherencia definicional sobre el desarrollo de perspectivas alternativas (y tal vez mejores) de la dignidad humana. En la sentenciaT-760 de 2008, la Corte fijó una serie de reglas respecto del derecho a la salud y del sistema de seguridad social en salud en Colombia48. Una de las principales discusiones de la sentencia era determinar si el derecho a la salud podía considerarse un derecho constitucional fundamental y, por tanto, merecedor de una especial protección. La respuesta de la Corte fue que, efectivamente, se trataba de un derecho fundamental. Una de las razones que fundamentaron esta conclusión era el principio de dignidad humana. Para la Corte, todo derecho fundamental que esté funcionalmente dirigido a lograr la dignidad humana, entre otras razones, es un derecho fundamental. El meollo del asunto radica en que la Corte acoge el sentido de dignidad ya mencionado en el cual este valor se equipara con la autonomía de las personas para diseñar su plan de vida. Así las cosas, si la dignidad humana se vincula con la libertad decisional, con condiciones materiales mínimas y con la integridad corporal y espiritual del individuo que sean necesarias para el desarrollo de su proyecto vital, no sería descabellado pensar que todo derecho constitucional podría ser catalogado como fundamental. Tal vez por ello, y para evitar que la acción de tutela se utilizara indiscriminada­ mente para proteger todos los derechos, la Corte realiza la compleja distin­ ción entre el carácter fundamental de un derecho y la posibilidad de recurrir a ciertas acciones excepcionales (como la tutela) para su protección49. ¿Qué se puede hacer para resolver estas aporías? Los textos que aquí se presentan no tienen ni pretenden tener la respuesta a esta compleja pregunta, pero sí buscan arrojar algunas luces que pueden ser útiles. En esa línea, los tres problemas reseñados tienen su origen en la definición aceptada por la Corte y en la exclusión de otras posibilidades (más republicanas) de dignidad.

48 C orte C o n stitu cio n al de C olombia , sentencia T-760 de 2008. 49 El desarrollo de esta distinción puede verse en J u liá n D a n ie l L ópez -M urcia et al., La garantía de los derechos sociales, Pontificia Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009.

Introducción

Por tanto, una posible solución es explorar otras alternativas conceptuales que puedan abordar las dificultades señaladas. Y una de esas alternativas es la que se desarrolla en estas traducciones. Como el lector encontrará en las contribuciones que siguen, Jeremy Waldron es uno de los principales exponentes de una noción de dignidad que lejos de equipararla con autonomía (pero sin desconocer su importancia), considera que este valor tiene unos elementos propios que la identifican frente a otros valores aledaños que, sin duda, la nutren. En ese orden, en­ tiende la dignidad como un rango elevado que comprende ciertos derechos pero también ciertas obligaciones hacia uno mismo que se fundamentan en un modelo secular y no trascendente de virtud. De esta definición es posible extraer dos elementos que pueden ayudar a resolver los dilemas de coherencia, razonabilidad y rendimiento que ya se plantearon. Primero, es ciertamente posible sostener una visión secular de la dignidad como autonomía y como responsabilidades y, simultáneamente, evitar acusaciones de inconsistencia. Como lo propone Waldron, la dignidad es un concepto jurídico multifacético que, como esta expresión lo indica, involucra una variedad de contenidos que han sido construidos, durante siglos, por diversas y muy respetables tradiciones filosóficas y teológicas. Esa variedad implica, entonces, que una buena definición de dignidad po­ dría estructurarse a partir de estos diferentes elementos que, de cuando en cuando, pueden entrar en tensión. Así las cosas, es posible que, sin incurrir en contradicción alguna, la dignidad (entendida como la pertenencia de la especie humana a una altísima clase social) opere en algunos casos de una ma­ nera mucho más cercana a su versión emancipatoria, en otros se interprete como un rango elevado, mientras que en otros escenarios se recurra al valor inconmensurable de la dignidad propuesto por Kant. No es indispensable tomar partido por una de las varias vertientes de la dignidad para evitar una acusación de incoherencia. El carácter multifacético de este rango noble universalizado supone en­ tonces que en algunas situaciones nuestros reclamos de dignidad se pro­ yectarán en el plano del respeto por la autonomía, en otras circunstancias la dignidad dará lugar a responsabilidades u obligaciones hacia nosotros y, finalmente, en otros casos, esta protegerá la sacralidad del cuerpo y del espíritu. Ahora: ¿cómo identificar las opciones de dignidad disponibles y cómo determinar en qué casos deben aplicarse? Aunque este estudio preli­ minar no busca y no puede responder a una pregunta tan compleja, tal vez en los casos del cinturón de seguridad la dignidad como responsabilidades

Democratizar la dignidad

le hubiese dado elementos adicionales a la Corte para abordar y responder el problema planteado. Además, la raíz secular de la dignidad propuesta por Waldron evita que se eleven acusaciones de inconsistencia contra aquella corte que ha decidido, al mismo tiempo, defender la laicidad del Estado y promover la dignidad como responsabilidades. La dignidad como un valor que implica deberes no supone, necesariamente, la adopción de una perspectiva religiosa de la dignidad. Sí bien es cierto que algunas doctrinas sobre la dignidad humana (como la defendida por el catolicismo) ven con buenos ojos la presencia de modelos ciudadanos de virtud y de obligaciones autoimpuestas que no dependen del consentimiento del sujeto, existen otros puntos de vista que construyen estos deberes sobre una base secular. La teoría que se desarrolla en algunos de los trabajos que se presentan en este libro es un claro ejemplo de ello. Y posiblemente los casos del cinturón podrían haber recurrido a esta teoría secular de la dignidad para efectos de sustentar la constitucionalidad de obligación de usar dicho elemento, sin contrariar el compromiso de la Corte en defensa del proyecto de neutralidad religiosa por parte del Estado. En segundo lugar, la obligación primafacie de mantener la consistencia de los precedentes judiciales no constituye, desde esta perspectiva waldroniana, una camisa de fuerza que impida ensayar versiones alternativas y más robus­ tas de dignidad que pueden operar mejor en ciertos contextos. Volviendo al caso de la salud, aunque la noción de dignidad como autonomía puede servir para justificar el carácter fundamental de algunos derechos estrechamente vinculados con esta última, en el caso de otros derechos (como el derecho a intimidad o a la vivienda) el recurso a la autonomía presenta una serie de dificultades. Por lo tanto, al considerar la dignidad un rango con distintas manifestaciones, es posible que el carácter fundamental de algunos dere­ chos encuentre un mejor soporte en el estatus nobiliario que hemos decidido acordar a todos los seres humanos, más que en la autonomía individual. En tal sentido, derechos como el derecho a la privacidad o ala vivienda podrían ser fundamentales en aquellos casos en los cuales se degrada a la persona de este altísimo rango: un miembro de la nueva realeza unlversalizada tiene derecho a que no se interfiera en sus asuntos íntimos y a contar, al menos, con un techo para poder descansar. Por el contrario, si no hay tal degradación (como ocurriría con la afectación temporal a una de las muchas viviendas que tiene una persona acaudalada), difícilmente el restablecimiento del derecho estará directamente encaminado a lograr la dignidad humana.

Introducción

* * * El presente volumen contiene seis trabajos relativos a la dignidad humana como principio del derecho, producidos y publicados durante la última dé­ cada. Los dos primeros corresponden a las conferencias Tanner dictadas por el autor en la Universidad de California en Berkeley, en abril de 2009. Su traducción se ha hecho a partir de las versiones publicadas en el volumen editado por Meir Dan-Cohen en 20125°. En la primera conferencia, “ Dignidad y rango” , Waldron emprende el proyecto de definir la dignidad humana desde el derecho, y no desde la moral, como suele hacerse. El objetivo no es simplemente “ estipular” una definición de dignidad sino encontrar un significado que esté arraigado en institucio­ nes jurídicas concretas. En esta conferencia aparece la sugerencia de hacer una lectura moderna de la antigua idea romana de honor o rango, que expresa la noción dignitas, entendida ahora como un rango elevado pero distribuido igualitariamente. La segunda conferencia, “ Derecho, dignidad y autocontrol” , muestra algunas instituciones jurídicas específicas que promueven o refuerzan la dignidad, ahora entendida como la capacidad humana de ejercer autonomía y autorrespeto. Las instituciones mencionadas son: las audiencias judiciales, el debido proceso, el derecho a la representación jurídica, los límites a la coacción estatal y la prohibición de discriminación. El trasfondo del análi­ sis es que el respeto a la dignidad constituye un elemento importante de la “ moral interna” del derecho, en el sentido de Fuller. En la tercera contribución de este volumen, “ Dignidad, derechos y res­ ponsabilidades” , Waldron expande en dos sentidos su conceptualización previa sobre la dignidad humana. Primero, plantea la posibilidad de que la dignidad constituya el fundamento no solo de los derechos fundamentales,

50 En esta colección no se incluye la introducción de Dan-Cohen a las conferencias. Tampoco se incluyen tres interesantes comentarios a las conferencias, de Michael Rosen, Don Herzog y Wai Chee Dimock, así como tampoco las réplicas de Waldron, todo lo cual se puede encontrar en la versión publicada (Jeremy W aldron, Dignity, Rank, and Rights, Oxford University Press, 20 12). Michael Rosen también publicó en 2012 una breve monografía sobre dignidad: M ic h a e l R osen, Dignity: Its History andMeaning, Harvard University Press, 2012. Waldron reseñó dicha monografía en Jerem y W aldron, “ The Paradoxes o f Dignity” , European Journal o f Sociology, vol. 54, n.° 3, 2013, pp. 554-561.

Democratizar la dignidad

sino también de los deberes, en el contexto de una reconstrucción general de la teoría de los derechos, en virtud de la cual el ejercicio del derecho conlleva, además de una habilitación, una responsabilidad de correcto ejercicio del derecho. En segundo lugar, la contribución postula una interesante analogía entre la dignidad y el estatus de ciudadanía. Combinadas, estas dos consi­ deraciones permiten a Waldron concluir que un correlato institucional de la dignidad humana es el deber del ciudadano de participar activamente en los procesos democráticos de su comunidad política. “ Tratos inhumanos y degradantes: las palabras en sí mismas” es el cuarto capítulo de este libro. Waldron se embarca nuevamente en una reconstrucción analítica de conceptos, esta vez de ‘inhumano’ y ‘degradante’, que aparecen ambos mencionados en numerosos instrumentos de derecho internacional de derechos humanos. El artículo se incluye en el presente volumen porque aporta claridad analítica a la pregunta por las consecuencias de la lesión a la dignidad. En efecto, si la dignidad humana es un estatus definitorio de la condición humana, entonces el trato inhumano — tratar a otro como menos que un humano— o la degradación — tratar a un humano como un animal, o tratar a un adulto como un niño, entre otras posibilidades— pueden operar como sinónimo de ‘indignidad’, y viceversa. La quinta contribución aporta elementos para abordar la compleja pre­ gunta “ ¿Es la dignidad el fundamento de los derechos humanos?” . La res­ puesta es afirmativa, y gran parte del esfuerzo de esta contribución radica en aclarar qué significa que algo sea el fundamento de algo más. En la conceptualización de Waldron estar dotado de dignidad implica estar, a la vez, dotado de ciertos derechos humanos. Toda vez que la respuesta afirmativa se plantea unas veces de forma polémica y otras veces como “ pieza de retórica decorativa” , el objetivo del texto es examinar los principales obstáculos que podría enfrentar su fundamentación. Este libro concluye con la publicación de un texto inédito, incluso en su versión original en inglés. “ Una lista de casos sobre la dignidad. La dignidad humana en decisiones judiciales de alrededor del mundo” corresponde al texto de una conferencia impartida en la Universidad deYale (Divinity School), en febrero de 2017. En ella Waldron revisa decisiones de tribunales superiores y cortes constitucionales de Canadá, Francia, Suráfrica, Alemania, Israel y Estados Unidos, referidas a cuestiones tan difíciles como la constituciona­ lidad del suicidio asistido, la posibilidad de destruir aviones secuestrados que representan una amenaza para miles de personas, y la legitimidad de

Introducción

los homicidios selectivos, entre otras. Waldron revisa el uso del principio de “ dignidad humana” en estos fallos para mostrar su capacidad de rendimiento jurídico y el rol crucial que puede jugar en la decisión de cuestiones difíciles, tanto desde un punto de vista legal como desde lo vaíorativo. Esperamos que con estos textos el lector encuentre una aproximación sistemática, profunda y original a la compleja discusión sobre la dignidad humana que, desafortunadamente, ha tendido a estar ausente de debates aca­ démicos y judiciales de la región con el rigor que exige debido a todo lo que se juega, normativa y políticamente, con su conceptualización particular y su teorización dentro de la dogmática constitucional contemporánea, además, en tiempos convulsos incluso para la democracia como forma de gobierno. Quisiéramos, finalmente, agradecer a Jeremy Waldron por su respaldo y acompañamiento a este proyecto desde que se lo propusimos originalmente. Agradecemos también muy en especial a Carlos Bernal Pulido, director de esta reputada colección de teoría jurídica, y a Yesid Reyes Alvarado, direc­ tor del Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, por haber acogido esta iniciativa editorial; a Felipe Vergara por su apoyo científico y editorial; y a Jorge Sánchez, y a su equipo, por su riguroso trabajo. Vicente F. Benítez R. - Javier Gallego Saade - Leonardo García Jaramillo Nueva York / Santiago de Chile / Medellín

Democratizar la dignidad

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Dignidady rango

I . D E R E C H O Y MOR A L El tema de estos textos es la dignidad humana, que, como veremos, es un principio moral y jurídico. Es ciertamente un principio de la más alta im­ portancia que deberíamos poder reconstruir filosóficamente. Eso trataré de hacer en estos capítulos. Es un tema al cual podemos llegar a través del derecho — analizando, por ejemplo, los preámbulos de diversas declaraciones de derechos humanos, o interpretando las normas que prohíben los tratos inhumanos y degradantes— o bien podemos tratar, primariamente, como un ideal moral. Si seguimos el segundo enfoque, que parece el más natural de adoptar, trataríamos la dignidad como un ideal moral para luego determinar si se ha visto adecuadamente representado en la redacción de leyes, constituciones y convenciones de derechos humanos, o en las decisiones que configuran nuestros precedentes y doctrinas jurídicas. Con este enfoque, antes de acer­ carnos al derecho se hace necesario desentrañar el sentido que los filósofos morales le dan al concepto de dignidad — Immanuel Kant, por ejemplo, o filósofos contemporáneos como Stephen Darwall o James Griffin1. Este es un enfoque tentador, pero la filosofía moral no es el único recurso con el que contamos para explorar una idea como la dignidad. ¿Qué ocurri­ ría si consideráramos el otro enfoque? Parece ser que la dignidad está más cómoda en el derecho, en el sentido de que el derecho es su hábitat natural. Se le menciona, después de todo, en varios documentos y proclamaciones: en la primera disposición de la Ley Fundamental alemana, en la Constitución de Suráfrica y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2. Es usual afirmar que estos son ejemplos del uso de valores morales por parte

* 1

2

Conferencia publicada originalmente en Dignity, Rank, and Rights, Meir Dan-Cohen ed., Oxford University Press, 2012 (traducción de Javier Gallego Saade). Immanuel K a n t, “ Groundwork of the Metaphysics of Moráis” , en Immanuel K a n t, Practica! Philosophy, ed. Mary Gregor (Cambridge: Cambridge University Press, 1996), pp. 84-85; Stephen D a rw a ll, The Second-Penmi Standpoint; Morality, Respeci and Accountability (Cambridge: Harvard University .Press, 2006); J am es G riffin , On Human Rights (Oxford: Oxford University Press, 2008). Ley Fundamenta! alemana, artículo i,° (1): “ La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público” . Constitución de Suráfrica, artículo 10: “ Todas las personas están dotadas de una dignidad inherente y tienen derecho a que se respete y proteja su dignidad” . Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 10 (1): “ Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano” .

43

Democratizar la dignidad

del derecho, pero puede ser que la moral tenga que aprender del derecho más que el derecho de la moral. Propongo revisar cómo el concepto ha sido usado en la filosofía del dere­ cho, para determinar si una teoría jurídica de la dignidad puede arrojar luces al uso del concepto en el discurso moral. Joseph Raz me dijo alguna vez que para él la “ dignidad” no es un concepto que aparezca mucho en discursos morales ordinarios. Su presencia, sostuvo, es más bien una invención de los filósofos, en un intento de dotar de sentido a otras ideas morales básicas (como el valor o el respeto). Tal como la idea de “ utilidad” , se trata de una noción constructiva que cumple una función explicativa y fundacional. Si es el caso que ha sido importada desde el derecho para cumplir esta función constructiva, entonces lo mejor que podemos hacer es mirar primero en la teoría del derecho para descubrir algo sobre estas ideas propiamentejurídicas de las cuales los filósofos morales se han apropiado3. Por ejemplo: los filósofos morales nos dicen que la dignidad es una cues­ tión de estatus. Pero el concepto de estatus tiene naturaleza jurídica, y no es fácil de comprender4. Se nos dice que la dignidad alguna vez estuvo relacio­ nada con el rango: la dignidad del monarca no era idéntica a la del obispo, y la dignidad de estos era a su vez distinta a la del profesor. Si nuestra con­ cepción moderna de la dignidad humana retiene todavía algo de su antigua e histórica conexión con el rango — y yo sostengo que sí— creo que sería la expresión de un rango elevado e igualitario de toda persona humana5. Si esto es así, entonces deberíamos mirar primero los materiales jurídicos que establecen relaciones entre estatus y rango (y entre derechos y privilegios), y confirmar si hay algo que se preserve de estas concepciones antiguas cuando le damos a la dignidad un giro igualitario. La dignidad está en último término vinculada a la idea de derechos — como el fundamento de los derechos, como el contenido de ciertos derechos, y

3

4 5

Un buen comienzo, aunque desde una posición moderadamente escéptica, sería el logrado trabajo de C hristopher M c C rudden “ Human Dignity in Human Rights Interpretation” , European Journal o f International Law 19 (2008): pp. 655-724. Para la idea de ‘estatus’ en el derecho, véase R. H. G raveson , Status in the Common Law (London: Athlone Press, 1953). Véase también la discusión en la sección 6 de la lección 2. Gran parte del argumento de esta primera lección se basa en mi “ Dignity and Rank” , European Journal of Sociology 48 (2007): pp. 201-237. Pero he modificado las posiciones adoptadas en ese trabajo en varios sentidos.

Dignidad y rango

quizás incluso como la forma y estructura de los derechos— . Un filósofo moral tendría que ser muy valiente para sostener que la mejor manera de entender la idea de derechosfundamentales es partiendo de conceptos morales y luego determinando cómo el derecho los adopta. Obviamente, es mejor co­ menzar (como lo hizo Hohfeld)6 entendiendo los derechos fundamentales como una creación del derecho, y luego dar cuenta del rendimiento de esta idea en un contexto normativo distinto al sistema jurídico (como es el caso de la moral)7. Creo que lo mismo se puede afirmar de la dignidad. Incluso allí donde se presenta la dignidad como la base de todos los derechos fundamen­ tales — como en el preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que los derechos que este enuncia se “ derivan de la dignidad inherente a la persona humana” — no es necesario presentarla como un valor moral. Después de todo, no solo las reglas de la superficie de un sistema legal son reglas propiamente jurídicas (como si todos los elementos más profundos tuviesen que ser identificados como “morales” ). Sigo en esto a Ronald Dworkin, y sostengo que las bases o fundamentos de un sistema legal son también elementos jurídicos, ya sea que se trate de políticas o de principios8. El derecho crea, contiene, cubre y constituye ideas como estas, no las toma simplemente prestadas de la moral. Quiero comenzar con esta tesis: creo que no es una buena idea tratar a la dignidad como una noción primariamente moral, o dar por sentado que una reconstrucción filosófica de la dignidad necesariamente debe partir desde la filosofía moral. Del mismo modo, creo que no deberíamos pensar que un análisis legal de la dignidad solo está en condiciones de ofrecer una lista de textos y precedentes, ya sea de derecho nacional o internacional, en los que aparece la palabra “ dignidad” . Lo que ofreceré a continuación debe tomarse no como un análisis de manual, sino como una genuina teoría jurídica sobre la dignidad.

6 W e s l e y N. H o h feld , Fundamental Legal Conceptions (New Haven: Yale University Press, 1919). 7 Aun cuando nuestros modelos teóricos estipulen que los derechos naturales preceden los dere­ chos jurídicos en el orden de su creación (por ejemplo, siguiendo el modelo lockeano de contrato social), eso no debería llevarnos a concluir que esto se corresponde con el orden de los derechos (en abstracto), donde nuestra comprensión de los derechos naturales se independice de cualquier noción jurídica. 8 Véase R onald D workin , Taking Rights Seriously (Cambridge: Harvard University Press, 1977).

Democratizar la dignidad

II.

UNA

VARIEDAD

DE

USOS

No parece existir una definición canónica de “ dignidad” en el derecho. Un respetado jurista observó que su significado parece haberse dejado a la intuición9. Si se echa un vistazo rápido al modo en que la “ dignidad” aparece utili­ zada en el derecho, probablemente se concluirá que hay una confusión seria en su uso. Aparece definida de distintas maneras en distintos documentos jurídicos. Como concepto, desempeña un tipo de función jurídica; luego el derecho le exige desempeñar una función completamente diferente y especí­ fica, al considerarla un concepto con una naturaleza distinta a la reseñada en un primer momento. Los filósofos de la moral suelen notar estas cuestiones, y lamento tener que reconocer que el mero registro de dichas impresiones es lo que cuenta como análisis filosófico en algunos círculos. Estoy convencido de que paciencia y rigor es lo que realmente necesi­ tamos en este ámbito. A veces las diversas concepciones que giran en torno a lo que consideramos un concepto ambiguo contribuyen a complementar el significado antes que a simplemente proponer interpretaciones rivales. Consideremos como analogía la “ democracia” . Hay quienes dicen que “ de­ mocracia” significa “ el gobierno del pueblo” . Para otros significa “ igualdad política” . Todavía otros, siguiendo ajoseph Schumpeter, dicen que designa nada más que un sistema político orientado a asegurar estabilidad por la vía de una competencia regulada por el poder entre las elites sobre una base institucionalizada10. Podríamos tratar estos tres significados como definicio­ nes rivales, y quejarnos enseguida de la confusión inherente al concepto de democracia. Pero antes deberíamos preguntarnos si estas ambigüedades no pueden más bien combinarse y presentarse como contribuciones comple­ mentarias a una única idea multifacética: la democracia designa un sistema de competencia regularizada entre elites políticas, organizada sobre la base

9

Cf. O scar S ch ach ter , “ Human Dignity as a Normative Concept” , American Journal o f Inter­ national Law 77 (1983): p. 849: “ No encontramos en los instrumentos internacionales o (hasta donde sé) en el derecho nacional, una definición explícita de la expresión ‘dignidad de la persona humana’ . Su significado intrínseco se ha entregado a la intuición, condicionada por factores culturales” . 10 J oseph S ch um peter , Capitalism, Socialism and Democracy (New York: Harper Perennial, 1962), pp. 269 y ss.

Dignidad y rango

de un ideal de igualdad política, lo que produce el resultado de darle al pueblo un control sustancial sobre su gobierno. Así hemos combinado los tres significados y hemos llegado a una definición compleja pero consistente. Podemos hacer lo mismo con la dignidad: podemos responder a la crítica analítica destructiva, que ve superficialmente pura ambigüedad, mostrando que lo que realmente hay allí es la complejidad propia de aspectos comple­ mentarios de un concepto multifacético11. Por cierto, puede haber otros problemas evidentes más difíciles de ana­ lizar. Las convenciones de derechos humanos nos dicen que la dignidad es inherente a la personalidad; pero al mismo tiempo exigen de nosotros esfuerzos heroicos para proteger la dignidad. ¿Hay un error aquí?12 Jeremy Bentham notó una contradicción similar en el uso del concepto “ libertad” . Los defensores de los derechos naturales sostenían que los hombres nacen libres, para luego reclamar por la vulneración de los derechos fundamentales de quienes nacían como esclavos13. “ Los hombres deben ser libres porque son libres, aun cuando no lo sean.” ¿Cuál es la tesis? Este razonamiento, que Bentham identificó como un “ sinsentido absurdo y miserable” , parece moverse entre lo incoherente y lo tautológico14. En realidad esta tensión aparente se resuelve fácilmente: en una sociedad de esclavos, una persona puede ser tratada como un hombre libre en sentido jurídico — en su estatus jurídico— aun cuando se encuentre sometido a la institución de la esclavitud (puede ser que haya sido esclavizado por error o siga privado de libertad incluso después de su emancipación). De la misma forma, podemos decir que toda persona es libre en términos de su estatus — el estatus que a cada uno le imprime su creador— aun cuando puede ser el caso que algunos individuos estén atados a cadenas, de modo que se hace necesario represen­ tar su libertad como una exigencia normativa. Esta premisa puede parecer

1 1 Desarrollé esta idea en J erem y W aldron , “ The Dignity of Groups” , Acta Jurídica (Cape Town) (2009): pp. 68-74. 12 Steven Pinker piensa que sí. En “ The Stupidity of Dignity” , New Republic, mayo 28 de 2008, disponible en http://www.tnr.com/article/the-stupidity-dignity, él se queja de que el con­ cepto “ produce abiertamente contradicciones cada vez que se usa. Leemos que la esclavitud y la degradación son moralmente incorrectos porque despojan a las personas de su dignidad. Pero al mismo tiempo se nos dice que nada que se le haga a una persona, incluyendo esclavizarla o degradarla, le puede quitar su dignidad” . 13 Véase J er em y B en t h a m , Anarchical Fallacies, en Nórnense upon Stilts: Bentham, Burke and Marx on the Rights o f Man, ed. Jeremy Waldron (London: Methuen, 1987), p. 74. 14 Ibíd., p. 50.

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problemática para aquellos que rechazan su metafísica implícita, pero en abstracto el argumento no muestra ninguna incoherencia. Lo mismo se puede decir de la “ dignidad” . Por un lado, podemos usar este concepto para dar cuenta del rango o estatus inherente de los seres humanos; por otro lado, también puede ser invocado para sustentar una demanda o exigencia de reconocimiento de dicho rango o estatus. Un dualismo todavía más interesante tiene que ver con la distinción entre la dignidad como el fundamento de los derechos y la dignidad como el con­ tenido de los derechos. Por un lado, se nos dice que los derechos humanos “ surgen de la dignidad inherente a la persona humaná” . Por el otro, se dice que las personas tienen derecho a ser protegidas de “ tratos degradantes” y “ ultrajes a la dignidad personal” 15. La dignidad es algo a lo que tenemos de­ recho; pero es también lo que funda todos nuestros derechos. Personalmente dudo de que los derechos tengan un único fundamento, ya sea la dignidad, la igualdad, la autonomía, o (como han sostenido algunos) la seguridad. Es perfectamente posible que la dignidad sea el fin último de los derechos en general, pero también puede ser que ciertos derechos estén específicamente orientados a perseguir de modo explícito dicho objetivo, o bien a la protección contra ciertas amenazas básicas a la dignidad, mientras que otros derechos logran el mismo objetivo de una manera más bien indirecta. En este trabajo argumentaré contra aquella lectura de la dignidad que la presenta como el fin último de los derechos humanos. Creo que es mucho más sensato sostener que la dignidad es un estatus normativo y que muchos derechos humanos pueden ser entendidos como manifestaciones de dicho estatus (la relación entre un estatus y sus manifestaciones no es idéntica a la relación entre un objetivo y los diversos principios subordinados que lo promueven; es mucho más parecida a la relación entre un grupo y sus elementos). Ahora bien: si la dignidad humana se entiende como un rango o estatus, la dualidad entre normas generales configurando dicho estatus y normas particulares prohibiendo, por ejemplo, tratos degradantes (indis­ pensables para sustentar la dignidad), se preserva. Considérese esta analogía: la relación entre esos dos tipos de normas puede verse como la relación entre el estatus o dignidad de un juez, por un

15 Convenciones de Ginebra, artículo 3.0 común. Véase también el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, artículo 8.° (2) (b) xxi.

Dignidady rango

lado, y la falta específica de desacato a la Corte, por el otro. La prohibición de desacato no agota el contenido de la institución del juez, pero de todas formas parece indispensable para proteger la dignidad judicial, además de otros estándares afirmativos. La Constitución de Polonia establece que a “ los jueces se les otorgará [...] una remuneración consistente con la dignidad de su cargo” 10. Puede haber otros elementos accesorios — togas, pelucas, formalidades para dirigirse a ellos, un orden de prelación en banquetes— , todos los cuales son importantes para la dignidad judicial. Pero, de nuevo, esto no agota el contenido de la institución; el estatus de juez también se funda en su rol, sus facultades y sus responsabilidades. Algo análogo puede decirse de la dignidad en general: podemos distin­ guir entre dignidad como un estatus general y las reglas particulares que la protegen y la sustentan. Algunas de estas reglas son afirmativas, como la disposición de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que establece que “ [t]oda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana” 17. Otras son negativas, como la prohibición de tratos degradantes. Ambas formas de protección son importantes, pero no agotan

16 Constitución de Polonia, artículo 178(2). La relación entre remuneraciones, subsistencia, y dignidad es interesante. En Inglaterra se sostuvo alguna vez que un aristócrata empobrecido no puede mantener su dignidad. En The Earl o f Shrewsbury's Case, 12 Co. Rep. 106, 77 Eng. Rep. 1383 (1612) se cita una ley del Parlamento del reinado de Eduardo iv para degradar for­ malmente a George Nevill, duque de Bedford: “ Y como es sabido, que el mencionado George no puede por herencia recibir el sustento para preservar el nombre, la herencia, y la dignidad, o cualquier título heredado; y se observa recurrentemente que cuando un lord es llamado a heredar un título y no tiene el sustento necesario para mantener la misma dignidad, aquel [...] muchas veces incurre en extorsión o corrupción, causando grandes problemas a los países en los que pueda estar dicha herencia: de este modo el Rey con el consejo de los Lores Espiritua­ les y Temporales, y por los Comunes reunidos en este Parlamento, [...] ordenan, establecen, y promulgan, que desde este momento la investidura del duque mencionado, y todos los títulos de dignidad dados a George [...] sean desde este momento inválidos y sin efecto” . 17 Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), artículo 23 (3). Véase también J ohn L ocke,, Two Treatises o f Government, ed. Peter Laslett (Cambridge: Cambridge University Press, 1988), p. 277 (II, § 15): “ [N]o somos capaces de proporcionarnos por nosotros mismos aquellas cosas que son necesarias para la vida que nuestra naturaleza desea, una vida que responda a la dignidad humana. Por lo tanto, para suplir esos defectos e imperfecciones que están en nosotros cuando vivimos aislados y en soledad, nos vemos naturalmente inclinados a buscar la comunicación y la compañía con otros” . [El fragmento transcrito de esta obra, y todos los que siguen, se extraen de su versión en castellano. Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y fin del Gobierno Civil 20 (1979). Traducción de Carlos Mellizo. N. delT.].

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todo el contenido de la dignidad humana; todavía tenemos que determinar qué es lo que la dignidad — como estatus— en general supone. Hay quienes dirán que este proyecto es demasiado ambicioso. Una aproxi­ mación más modesta simplemente constataría el valor que en sí mismas tienen aquellas prohibiciones de degradación, sin necesariamente considerar que dicha tarea se vincula con la empresa mayor de defender un rango o estatus general de dignidad humana18. Pensemos en las prohibiciones de “ tratos degradantes” que se incluyen en convenciones de derechos humanos19. ¿No deberíamos simplemente reconocer que estas prohibiciones persiguen proteger a las personas contra el daño específico de humillación extrema, en particular en situaciones de privación de la libertad, como detención, prisión, hospitalización y captura militar — situaciones de mayor o menor vulnerabilidad y sometimiento a la voluntad de otro? Si este es el caso, es cierto que no necesitamos más que una revisión taxativa de normas. Pero aun cuando siguiéramos ese camino, quedaría abierta la pregunta de qué es lo que el derecho hace cuando habla en términos más generales de la dignidad de una persona. Y lo hace. Dado que tenemos que ofrecer una explicación de eso de todas formas, vale la pena intentar una teoría que vincule lo que decimos sobre la dignidad en general y lo que decimos sobre estas exigencias dignitarias específicas. III.

¿NECESITAMOS

UN

FUNDAMENTO

MORAL?

El derecho de los derechos humanos sugiere que la dignidad es el funda­ mento de los derechos humanos: en los términos del Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los derechos “ se derivan de la dignidad inherente a la persona humana” . ¿Es esto un fundamento mo­ ral de la dignidad que opera como un valor extrajurídico que sustenta los derechos humanos?

18 Véase también D an iel S t atm an , “ Humiliation, Dignity, and Self-Respect” , en The Concept o f Human Dignity in Human Rights Discourse, eds. David Kretzmer y Eckart Klein (New York: Kluwer Law International, 2002): 209-229, p. 209: “ Vincular la idea de humillación con la dig­ nidad humana convierte a aquella en un concepto demasiado filosófico [...] y lo aleja de la teoría e investigación psicológica” . 19 Tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 5.0) como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 7.0) establecen que “ [njadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes” .

Dignidad y rango

No necesariamente: el Pacto nos está ofreciendo una base jurídica para los derechos que configura en el resto de sus disposiciones, pero sigue pen­ diente la pregunta de si se trata de una representación jurídica de lo que es en principio un valor moral. Puede ser que toda institución jurídica tenga un respaldo moral de algún tipo; pero de todas formas sería un error suponer que el respaldo moral tiene que tener la misma forma y el mismo conteni­ do que la institución legal. Usemos como analogía la descripción que Hannah Arendt ofrece del compromiso de los atenienses con la igualdad política de los hombres libres. Los atenienses adoptaron como principio jurídico la obligación de tratarse los unos a los otros como iguales, no porque tuviesen una convicción moral sobre la igualdad real entre ellos, sino porque un principio como ese hacía posible una forma de comunidad política que de otra forma no podrían tener. Para involucrarse en la actividad común de la política, la comunidad creó para cada miembro una persona artificial — el ciudadano— que podía tomar el lugar de cada uno en el espacio público, presentándolos como iguales para efectos políticos. La comunidad lograba esto a través de técnicas artificiales como el derecho igualitario a hablar en las asambleas, la igualdad de sufragio, la elegibilidad igualitaria para ser convocado como miembro de un jurado, etcétera20. La dignidad humana puede operar de la misma manera. Su reco­ nocimiento por el derecho tiene un punto, pero ese punto no necesariamente se encuentra en una dignidad moral subyacente. Por cierto, muchos filósofos de hecho creen en una dignidad moral sub­ yacente. En su reciente libro On Human Rights, James Griffin defiende una concepción moral de la dignidad, que él entiende subyacente a los derechos humanos. Adopta su concepción de la dignidad a partir del escritor del si­ glo xv Pico della Mirandola — aunque deja fuera la mayor parte de la teología más sustantiva que Pico asociaba con la dignidad— y llega a la conclusión de que lo crucial de la dignidad está en la capacidad humana de “ ser aquello que quiere la voluntad” (que Griffin denomina “ agencia normativa” )21. “La idea de dignidad que es relevante para los derechos humanos — dice Griffin— es aquella asociada con un estatus preciado: el hecho de que somos agentes

20 H a n n a h A r e n d t , On Revolution (Harmondsworth: Penguin, 1977), p. 278. 21 G r i f f i n , On Human Rights, p. 3 1, con base en G io v a n n i P ic o d e l l a M ir a n d o l a , Oration on the Dignity o f Man (1486), disponible en http:// cscs.umich.edu/~crshalizi/Mirandola/.

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Democratizar la dignidad

normativos.” 22 Luego afirma que nuestros derechos humanos se derivan de nuestra dignidad, interpretada de esta manera. A veces, la manera en que lo describe parece indicar que la agencia normativa es el fin último de los derechos: los derechos humanos son un instrumento para la agencia nor­ mativa, que constituye el telos; tenemos derecho a asistencia económica, por ejemplo, porque no podemos ejercer nuestra agencia normativa si estamos hambrientos23. En ocasiones, su razonamiento parece sugerir más bien la idea de que la protección de nuestros derechos vindica nuestra agencia normativa (por ejemplo, respetando nuestras decisiones), lo que es muy diferente24. La segunda formulación es más cercana a la idea de dignidad como es­ tatus. En general un estatus no es un fin o un telos: un estatus contiene un determinado grupo de derechos (no los identifica simplemente como ins­ trumentos). Simpatizo con esta idea de estatus, y gran parte de lo que se dirá en estas páginas será un desarrollo de esta teoría. Pero quiero dar cuenta de una cierta incertidumbre en la construcción de Griffin para resaltar el hecho de que nuestra imagen de la dignidad como fundamento no será sencilla. Una teoría del estatus presentará a la dignidad (como sea que se le defina), como un, podríamos decir, atributo fundacional. Pero, de cualquier manera, no operará como fundamento de la misma manera en que (por ejemplo) los valores más importantes de un argumento consecuencialista operan como el fundamento de todo lo que forma parte de una teoría moral consecuencialista. IV .

DIGNIDAD

Y

COMPOSTURA

Le adjudicamos un valor importante a la dignidad humana, pero esa impor­ tancia puede ser entendida de diversas maneras. Puede querer decir que la dignidad pesa más que otros valores, o bien esa importancia puede estar relacionada con algo como el rango. Volvamos a la idea de estatus: algunos estatus legales son bajos y serviles, como la esclavitud o el vasallaje (o, en tiempos modernos, el delito o la quiebra). Otros son muy “ elevados” , como la realeza o la nobleza. La “ alteza” aquí no significa peso moral (como el peso moral que tiene, en la teoría de Jeremy Bentham, un episodio intenso o

2 2 G r i f f i n , On Human Rights, p. 1 5 2 . 23 Ibíd., pp. 179-80. 24 Ibíd., pp. 149 ff.

Dignidady rango

prolongado de placer). Es más bien una cuestión de rango, y da cuenta de otras cuestiones como autoridad y deferencia. El elevado carácter de la dignidad también tiene connotaciones físicas — una suerte de “ ortopedia moral de la dignidad humana”— que algunos marxistas, siguiendo a Ernst Bloch, llamaban “ caminar erguido” 25. La digni­ dad tiene atisbos de algo así como una compostura noble. Uno de los sig­ nificados que el Oxford English Dictionary le atribuye al concepto implica una “ adecuada elevación del aspecto, maneras o estilo [...] majestuosidad, gravedad” . Cuando escuchamos decir que alguien tiene dignidad, lo que se nos viene a la mente son ideas como: tener prestancia; autoposesión; auto­ control; capacidad de presentarse a sí mismo como sujeto de reconocimiento; no sufrir humillaciones, ni angustias, ni ser tratado de modo miserable o excesivamente sumiso en circunstancias de adversidad26. Con estas connotaciones podemos volver a lo que antes identificamos como un análisis puramente taxativo del uso de “ dignidad” en convenciones de derecho humanitario y de derechos humanos. La prohibición de tratos degradantes puede interpretarse como un mandato orientado a permitir que las personas muestren un mínimo de autocontrol y autodominio (incluso cuando estén privados de la libertad o bajo el control de la policía)27. Creo que es una buena práctica filosófica no solo complementar la revisión taxativa con la teoría más general del uso de la “ dignidad” en el derecho, sino hacerlo de tal modo que arroje luces sobre estas intuiciones de ortopedia moral. Una buena reconstrucción de la dignidad humana debería presentarla como un estatus general. Pero también debería incluir la idea de la compostura noble y decir algo sobre la importancia de la prohibición de tratos humi­ llantes y degradantes. Eso estoy tratando de ofrecer con esta concepción de la dignidad como un estatus de rango elevado, comparable al rango de la

25 Véase J a n R o b e r t B loch y C a s p e r s R u b ín , “ H o w Can We Understand the Bends in the Upright Gait?” New Germán Critique 45 (1988): pp. 9-10. 26 Véase también la construcción que ofrece A u r e l K o l n a i , “ Dignity” , Philosophy 51 (1976): pp.

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27 Véase Je r e m y W a l d r o n , “ Cruel, Inhuman, and Degrading Treatment: The Words Themselves” , Canadian Journal o f Law and Jurisprudence 23 (2010): 269-286 (también en J e r e m y W a l d r o n , Torture, Terror, and Trade-Ojfs, New York: Oxford University Press, 2010: 276-3x9) para una revisión de la manera en que la bestialización o la infantilización de los detenidos niega esta posibilidad (en la “ guerra contra el terror” ) (véase la versión en castellano de este artículo en la presente colección: N. del T.).

Democratizar la dignidad

nobleza — un rango que solo ahora se le asigna a toda persona humana, de modo igualitario y sin discriminación: una dignidad de la nobleza para los hombres comunes y corrientes. Y.

USOS

ESTIPULATIVOS

DE

“ DIGNIDAD”

Las definiciones que algunos filósofos han ofrecido de “ dignidad” parecen tener poco que ver con ideas sobre nobleza, compostura y prohibición de degradación. Consideremos, por ejemplo, el uso que Ronald Dworkin hace de “ dignidad” en su Is Democracy Possible Here? Al inicio de este trabajo, Dworkin postula dos principios que, según dice, “ dan cuenta [...] de valores abstractos de la situación humana” 28. Uno tiene que ver con el valor objetivo de la vida humana. El otro estipula que cada persona tiene una responsabi­ lidad especial en la definición del rumbo de su vida. Dice Dworkin: “Estos dos principios [...] juntos definen las bases y condiciones de la dignidad humana, y por esta razón me referiré a ellos como los principios o dimensiones de la dignidad” 29. El dice, con mucha razón, que estos principios reflejan valores profundamente incrustados en la teoría política occidental. No siempre han sido conocidos como “ principios de dignidad” , pero no hay ninguna objeción a que se les llame así, si es así como Dworkin quiere llamarlos. Sin embargo, en ninguna parte él sugiere que la etiqueta “ dignidad” arroje alguna luz sobre los principios, y su desarrollo es más bien independiente de las connotaciones especiales que hasta ahora hemos identificado30. Podríamos simplemente hacer que el concepto significara lo que Dworkin quiere que signifique, por vía de estipulación. Pero entonces no hay ninguna razón para asignarle a “ dignidad” esa tarea. Otros conceptos podrían cum­ plir la misma función. Podríamos usar el concepto “ gloria” , y hablar de la gloria inherente del ser humano, del respeto por la gloria, del derecho ina­ lienable a la gloria, etcétera. Por supuesto concederíamos que “ gloria” tiene

R o n a l d D w o r k in , Is Democracy Possible Here? (Princeton: Princeton University Press, 20 0 8 ), p. 9. L a idea es expandida considerablemente en su Justice for Hedgehogs (Cambridge: Harvard University Press, 2 0 1 0 ) , pp. 1 9 1 - 2 x 8 etpassim. 2 9 D w o r k in , Is Democracy Possible Here?, p. 10 . 3 0 Es interesante que en sus trabajos tempranos sobre derechos, Dworkin distinguía su posición, que él articuló en términos de igualdad, de posiciones que él mismo identificaba como kantianas, las cuales estaban relacionadas con la dignidad. Véase D workin, Taking Rights Seriously, pp. 19 8 - 1 9 9 . 28

Dignidad y rango

otras connotaciones, que pueden o no resonar con el uso que le estamos dando aquí, y en respuesta podríamos decir que estamos expandiendo su espectro de referencia, para que pueda dar cuenta de los dos principios de Dworkin. Espero que no se lea esto erradamente sugiriendo que no me estoy tomando en serio la estipulación de Dworkin cuando le recuerdo al lector que la palabra “ gloria” tiene una historia en la que ha sido usada de cierta forma31. Puede ponerse al servicio de la filosofía política de la misma forma que Humpty Dumpty lo hace en el terreno de la lógica (como un término para cierto tipo de argumento). Pero habría que pagar un costo extra, y al final puede ser que usar “ dignidad” sea menos costoso, ya que es más moldeable y menos temperamental. V I.

KANT

Dworkin está en buena compañía, pues la concepción que yo voy a defender también se enfrenta a una de las teorías filosóficas más conocidas: la defini­ ción de dignidad de Immanuel Kant en su Fundamentación de la metafísica de las costumbres: En el reino de fines todo tiene o un precio o una dignidad. Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente, en cambio, lo que se halla por encima de todo precio y, por tanto, no admite nada equivalente, eso tiene una dignidad. La moralidad es la condición bajo la cual un ser racional puede ser un fin en sí mismo [...]. Así pues, la moralidad y la humanidad, en cuanto que ésta es capaz de moralidad, es lo único que posee dignidad32.

Lo primero que hay que decir sobre esta definición es que “ dignidad” es el concepto que emplea quien traduce del alemán al castellano. Kant no lo usa. Kant usa la palabra en alemán Würde. Hay una práctica bien estable­ cida de traducir Würde como “ dignidad” , pero las palabras tienen distintas

31 Cf. L ewis C arro ll , Through the Looking Glass, and WhatAlice Found There (Philadelphia: Henry Altemus, 1899), p. 123. 32 K a n t , Groundmork, pp. 84-85 (4:435 de la edición de la Academia Prusiana de los trabajos de Kant). Kant luego afirma que la voluntad moral es “ infinitamente superior a todo precio” . Afirma que no puede ser comparada con ningún otro valor “ sin agredir su santidad” . Nótese además que James Griffin toma precauciones al asociar su concepción con la dignidad kantiana; él sostiene que la dignidad en el sentido kantiano debería caracterizar toda la moral, no solo los derechos humanos ( G r iffin , On Human Rights, p. 201).

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Democratizar la dignidad

connotaciones33. Würde está mucho más cerca de la idea de “ valor” que de “ dignidad” . Lo segundo que hay que destacar es que aunque el valor más allá de todo precio y el valor intrínseco, no negociable, y nofungible que es inherente a todo ser humano en virtud de su capacidad moral son ideas espléndidas y muy im­ portantes, no hay ninguna razón en particular para usar nuestro concepto “ dignidad” para transmitirlas. Würde, en el sentido que se le da en el pasaje de la Fundamentación de Kant, expresa un tipo de valor, o un hecho sobre el valor. “ Dignidad” , por contraste, transmite la idea de un tipo de estatus que una persona puede tener. La distinción puede ser sutil, en particular si reconocemos que en la teoría moral el estatus de una persona puede derivar de una estimación del valor fundamental de esa persona34. Una persona puede tener dignidad (en el sentido que nos interesa a nosotros) porque tiene valor (o Würde, en el sentido de Kant): pero esto es genuina derivación, no sinonimia. Podemos hacer la distinción entre ambas también identificando reacciones apropiadas frente al valor y al estatus, respectivamente35. Lo que se debe hacer con algo que tiene valor es promoverlo y protegerlo, quizás maximizarlo, o incluso atesorarlo. Lo que se debe hacer con un estatus de rango es respetar a la persona que lo porta. Es importante no perder de vista esta diferencia. Ahora, Kant también dice que la base del valor de la humanidad demanda respeto. Pero esto no es exactamente respeto por la persona36. Lo que de­ manda respeto en la teoría de Kant es la capacidad para la moralidad; y aquí

33 Para una discusión sugerente sobre estas diferencias, véase K olnai , “ Dignity” , pp. 251-252. Véase también el comentario en Dignity, Ethics and Law: Bibliography (Copenhagen: Centre for Ethics and Law, 1999), p. 9: “ Los sustantivos de los idiomas escandinavo y alemán voedighed y Würde derivan del germánico werpa- (werd, wert), lo que muestra que estos lenguajes apuntan más bien a las ideas de valor que a la de dignidad” . 34 M cC ru dd en , “ Human Dignity in Human Rights Interpretation” , p. 679, siguiendo a G e r a ld Neuman, “ Human D ignity in United States Constitutional L aw ” , en Zur Autonomie des Individuums: Liber Amicorum Spiros Simitis, ed. D. Simón y M . Weiss (Baden-Baden: Nomos, 2000), pp. 249-250, identificando el núcleo del significado de “ dignidad humana” con el valor intrínseco del individuo.

35 La discusión que ofrece Kolnai en “ Dignity” , pp. 252-254, es bastante fina en este punto. 36 La idea kantiana de respeto, aunque es muy importante para su filosofía moral, no es el mejor molde para nuestros propósitos. En la Segunda Crítica, Kant presenta el respeto como un sen­ timiento de sobrecogimiento que experimenta la persona cuando se da cuenta de que la razón práctica derrota sus inclinaciones y su arrogancia. (Véase I m m an u el K a n t , Critique ofPractical Reason, parte 1, cap. 3, en PracticalPhilosophy, pp. 199 ff. [5:73 ff.].) Es algo así como admiración y asombro ante esta capacidad moral, una respuesta que tengo frente a mi propio sentido del deber.

Dignidady rango

estoy de acuerdo con Michael Rosen en interpretar esto como una forma de platonismo37: se trata de respetar algo de una persona, no a la persona misma. Nuestro respeto por el desempeño de la ley moral despierta, subjetivamente, una suerte de sobrecogimiento estremecedor frente al modo en que la ley moral puede derrotar nuestras inclinaciones38. Rosen afirma que este es un ideal cuasi-estético, y me inclino a estar de acuerdo. De seguro algunos lectores sentirán que al darle la espalda a la concep­ ción de la dignidad de la Fundamentación estoy sumiendo toda mi teoría en una reductio ad absurdum. “ Si no es Kant, ¿entonces quién?” , preguntarán. Pero el uso que Kant hace de la dignidad (o de Würde) es complejo. También la usa de formas que están muy cerca de las connotaciones tradicionales de la nobleza a las que nos hemos referido. En su filosofía política, Kant habla de la “ distribución de dignidades” . Describe la nobleza como una dignidad que “ hace de quienes la poseen miembros de un estamento superior aun en ausencia de servicios especiales de su parte” . Y además dice que “ningún ser humano puede carecer de dignidad, ya que tiene al menos la dignidad de un ciudadano” 39. Estas expresiones vinculan la dignidad con el rango de un modo muy similar a como yo lo estoy planteando. Además, La metafísica de las costumbres contiene un largo y pedante pasaje sobre la servidumbre, donde Kant habla de nuestro “ deber para con la dignidad de nuestra humanidad” : No os convirtáis en esclavos de los hombres; no permitáis que vuestro derecho sea pisoteado impunemente por otros. No contraigáis deudas que no podáis garantizar plenamente. No aceptéis beneficios de los que podáis prescindir [...]. Quejarse y gemir, incluso simplemente gritar por un dolor corporal es ya indigno de vosotros, sobre todo si sois conscientes de haber sido culpables [...]. Arrodillarse o postrarse,

No es una fuente independiente de deberes. Kant mismo parece reconocerlo así porque, como él dice, “ el concepto de deber no puede ser derivado del respeto” (ibíd., p. 172) (5:38). Kant usa el concepto “ respeto” cuidadosamente. Nosotros solemos usarlo con más libertad, y puede ser que lo que vemos en su teoría no es lo que implica en términos estrictos sino más bien lo que nosotros necesitamos extraer de ella. 37 Véase M ichael R o sen , Dignity: Its History andMeaning (Cambridge: Harvard University Press, 2012). 38 En Critique o f Practical Reason, p. 200 (5:74), Kant dice: “Aquello cuya representación como motivo determinante de nuestra voluntad nos humilla en nuestra autoconciencia, despierta respeto para sí en la medida en que es positivo y motivo determinante. Por consiguiente, la ley moral es también subjetivamente motivo de respeto” . 39 I m m a n u el K a n t , The Metaphysics o f Moráis, in Practical Philosophy, pp. 470-472 (6:328-30).

Democratizar la dignidad

aunque sea para manifestar de este modo sensiblemente la veneración por los objetos celestes, es contrario a la dignidad humana40.

Esta concepción de la compostura dignificada, que parece salida de la boca de Polonio, se parece mucho a lo que aquí estoy buscando. Pero el desafío es conectar esto con lo que se dice de la dignidad en la Fundamentación: a saber, el valor más allá de todo precio. Esto me parece problemático. No hay duda de que Kant tiene alguna conexión en mente: el “ valor absoluto inherente” de nuestra personalidad moral se deja ver como una base para el auto-respeto, pero también es una especie de activo por medio del cual un individuo “ exige respeto a su persona de parte todos los otros seres racionales del mundo” y se dimensiona a sí mismo “ en un pie de igualdad con ellos” 41. Stephen Darwall le saca mucho provecho a este pasaje en uno de sus libros42. El cree que hay una concepción muy importante de la dignidad que es posible extraer del trabajo de Kant, que más allá de referirse a la valoración objetiva de nuestra capacidad moral, relaciona la manera en que exigimos respeto por nosotros mismos, a través de lo que él denomina una exigencia de la “ segunda-persona” . Darwall, en todo caso, es reacio a dejar atrás la definición de la Fundamentación, y sin embargo no hace ningún esfuerzo en explicar su adhesión a dicha definición. Dice que las exigencias morales que a él le interesan “ le dan ex­ presión y estructuran el valor distintivo que las personas tienen: dignidad, un ‘valor más allá de todo precio” ’43. Yo creo que esa última frase es como una rueda que gira pero no aporta nada a la concepción de Darwall. El núcleo de la operatividad del respeto está en las exigencias de la segunda-persona. El “ valor más allá de todo precio” allí no es más que decoración. Una aproximación más prometedora es la que hallamos en una contribu­ ción de Elizabeth Anderson44, quien explora la noción de “valor dominante” ,

40

Ibíd., pp.

5 5 8 - 5 5 9 (6 :4 36 ).

Ibíd., pp. 5 5 7 - 5 5 8 ( 6 :4 3 5 -3 6 ) : “ [D]el hecho de que seamos capaces de tal legislación interna, del hecho de que el hombre (físico) se sienta obligado a venerar al hombre (moral) en su propia persona, tiene que seguirse a la vez la elevación y la suprema autoestima, como sentimiento del propio valor interno, según el cual el hombre no puede venderse por ningún precio y posee una dignidad que no puede perder, que le infunde respeto por sí mismo” . 4 2 D a r w a l l , The Second-Person Standpoint, c a p ítu lo 6. 43 Ibíd., p. 119 . 44 Véase E liza b e th A n d erso n , “ Emotions in Kant’s Later Moral Philosophy: Honor and the Phenomenology of Moral Valué” , en Kant’s Ethics o f Virtue, ed. Monika Betzler (New York: de Gruyter, 2008): 123-146. 41

Dignidad y rango

la cual, si funciona, podría cerrar la brecha entre la dignidad como valor-másallá-de-todo-precio y la dignidad como rango o autoridad. A ella le interesa la manera en que Kant se apropia y transforma ideas contemporáneas sobre el honor: un hombre honorable mira su independencia y su autoestima como algo que no tiene precio; no lo cambiaría por nada en el mundo, ciertamente no por objetos materiales. Esto cierra la brecha de modo perfecto. En su vi­ sión, esta transformación que ofrece Kant es, de hecho una universalización de la ética del honor45. Si Anderson está en lo correcto, entonces yo debería revisar mi afirmación de que la definición de la Fundamentación tiene muy poco que ofrecer a una moderna teoría jurídica de la dignidad. Debo reiterar que no tengo ninguna duda de la importancia de las ideas de Kant sobre la “ dignidad” en la definición de la Fundamentación: el valor fundamental más allá de todo precio, y la insistencia de que las personas no deben ser intercambiadas como cosas. Pero, considerada en sí misma, no es menos cierto que su influencia ha sido deplorable en las discusiones filosóficas sobre la dignidad, y ha llevado a muchos autores a simplemente asumir que la “ dignidad” en el derecho debe adoptar esta forma kantiana específica46. El trabajo posterior de Kant sí desarrolla una idea de dignidad como un estatus de rango. Pero nada de eso se encuentra en la equiparación de Würde con el “ valor más allá de todo precio” que encontramos en la Fundamentación, no al menos hasta la reconstrucción de Anderson. Tendré algo más que decir en un momento sobre aquellas concepciones que equiparan la dignidad humana con el valor sagrado de la vida humana. Antes de eso, permítanme citar un ejemplo del uso legal de la concepción kantiana de la dignidad, entendida simplemente como una concepción del valor humano que prohíbe intercambiar vidas humanas. En un muy conocido fallo, el Tribunal Constitucional de Alemania revisó un estatuto aprobado después de los ataques terroristas del n de septiembre, que autorizaba a la fuerza aérea de ese país a derribar aviones secuestrados por terroristas.

45 Ibíd., p. 139: “ La ética del honor le reserva el respeto, el estatus de portador de valor [...] exclu­ sivamente a personas de rango social superior. [Pero] la ética de Kant unlversaliza ese respeto a todos los agentes racionales” . 46 Véase S teph en J. H e y m a n , Free Speech and Human Dignity (New Haven: Yale University Press, 2008), p. 39, donde define dignidad simplemente como algo “ cercano a valor absoluto” ; S chachter , “ Human Dignity as a Normative Concept” , p. 849, equiparando la dignidad con “ el deber kan­ tiano de tratar a cada ser humano como un fin y no como un medio” , y G. P. F let ch e r , “ Human Dignity as a Constitutional Valué” , University o f Western Ontario Law Review 22 (1984): 171-18 2.

Democratizar la dignidad

El Tribunal sostuvo que esta norma era incompatible con el artículo i.° de la Ley Fundamental, que dispone que la “ dignidad humana es inviolable” . Bajo la garantía de dignidad del artículo i.°, es “ absolutamente inconcebi­ ble” , sostuvo el Tribunal, “matar intencionalmente [...] a la tripulación y [los] pasajeros de un avión secuestrado, aun cuando ya no tengan ninguna esperanza” , es decir, aun cuando ya estén “ condenados de todas formas” 4?. “ La dignidad humana” , sigue el Tribunal, “ recibe la misma protección cons­ titucional sin importar la duración de la existencia física de seres humanos individuales” . Esta es una admirable y valiente decisión, y puede que sea correcta. Pero lleva la “ dignidad” en una dirección que deja atrás muchas de sus connotaciones más familiares. Y I I . LAS

ENSEÑANZAS

DEL

CATOLICISMO

ROMANO

SOBRE

LA D IG NIDA D

HUMANA

Existen, entonces, concepciones del tipo “ valor absoluto” y otras del tipo “ estatus de rango” de la dignidad. Yo sigo las segundas, pero por ahora quiero hacer justicia a las primeras, al menos en el poco espacio que me permiten estas lecciones. Aquí va otro muy conocido ejemplo de teorías sobre el “ valor absoluto” . Las enseñanzas sociales del catolicismo romano sobre la santidad de la vida, sobre el valor absoluto de cada vida humana (desde el momento de la concepción) y sobre el carácter irrestricto de las prohibiciones de homici­ dio, aborto, eutanasia y explotación con fines científicos de embriones se ex­ presan a veces usando el término “ dignidad” 48. Se nos habla de la “ sublime”

47 Bundesverfassungsgericht, febrero 15 de 2006, 1 15 BVerfGE 118, disponible en http://www. bundesverfassungsgericht.de/en/decisions/rs200Ó02i 5_1bvr035705en.html. “ [L]a conclusión de que las personas que están a bordo de un avión que va a ser impactado para aniquilar a otras personas [...] están de cualquier forma condenadas no despeja el hecho de que se trata de un desconocimiento de su dignidad y de su derecho, derivado de esta, a no ser matado, como personas inocentes puestas en una situación desesperada. L a vida humana y la dignidad humana gozan de la misma protección constitucional, sin importar la duración de la existencia física del ser humano individual [...] Quien niegue esto o lo ponga en cuestión le niega a las personas que están en una situación desesperada, como en este caso las víctimas del secuestro del avión, precisamente el respeto que merecen en razón de su dignidad humana.” 48 Véase la encíclica del papa Juan Pablo 11 Evangelium Vitae (marzo 25 de 1995), disponible en http:/ / www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/encyclicals/documents/hfjpii_enc_2503199 5_evangelium-vitae_en.html.

Dignidady rango

y “ casi divina dignidad” de cada ser humano, “ basada en el lazo íntimo que une a cada uno con su C r e a d o r ” 4 9 . Se nos dice que los “ seres humanos tienen una forma especial de dignidad, que fundamenta [...] la prohibición de matar a otro” 5°. Esta fraseología es muy familiar para la doctrina católica romana en relación con el aborto, que invoca “ la dignidad del no nacido” como un fundamento para una prohibición absoluta al aborto51, y sostiene que “ el uso de embriones humanos o fetos como objeto de experimentación constituye un crimen contra su dignidad como seres humanos” 52. ¿Qué podemos decir sobre esto? Esta me parece una concepción similar a la que elaboré a partir de mi in­ terpretación del Würde de Kant en la Fundamentación. No entiendo por qué la “ dignidad” — con sus características distintivas— sería un buen término para hacer el trabajo que perfectamente podrían realizar términos como “ valor” o “ valor sagrado” . Dicho eso, soy muy consciente de que nada de lo que diga va a persuadir a católicos o kantianos de adoptar una terminología distinta. Ahora bien, la concepción del catolicismo no rechaza de plano aproxi­ maciones alternativas a la dignidad. La concepción que en estas lecciones estoy desarrollando presenta la dignidad como un rango o estatus que una persona puede ocupar en la sociedad, mostrar en su propia compostura, en el modo en que se presenta ante otros, y exhibir en su discurso y acciones. ¿Pero qué ocurre con la dignidad de aquellos que no pueden controlar sus acciones y no pueden hablar por sí mismos? La encíclica Evangelium Vitae de Juan Pablo n condena “ aquella lógica que tiende a identificar la dignidad personal con la capacidad de comunicación verbal y explícita” . [C]on estos presupuestos, no hay espacio en el mundo para quien, como el que ha de nacer o el moribundo, es un sujeto constitutivamente débil, que parece some­ tido en todo al cuidado de otras personas, dependiendo radicalmente de ellas, y que sólo sabe comunicarse mediante el lenguaje mudo de una profunda simbiosis de afectos53.

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Ibíd., §§ 25, 34 y 38. 50 P atrick L ee y R obert G eorge, “ The Nature and Basis of Human Dignity” , Ratio jfuris 21 (2008): 173. 51 Evangelium. Vitae, § 44. 52 Ibíd., § 63. Para una discusión, véase también Human Dignity and Bioethics: Essays Commissioned by the President’s Council on Bioethics (Washington D.C., 2008), disponible en http:// www.bioethics. gov/ reports/human_ dignity/index.html. 53 Evangelium Vitae, § 19.

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Democratizar la dignidad

La crítica es un poco exagerada. Las disposiciones dignitarias, como yo las entiendo, son muy importantes, en especial cuando se trata de personas que están a merced de otros. Pero yo creo que Juan Pablo n estaba pensando en personas incapaces de comunicarse por sí mismas o controlar el modo en que se presentan aun cuando les estuviera permitido: infantes y discapacita­ dos. Pero no debemos asumir concluir que aquí la dignidad es el único valor en juego. He estado poniendo mucho énfasis en que una concepción como la que yo defiendo no excluye el rol independiente de un principio sobre el valor sagrado de la vida humana. Por cierto, necesitamos decir cómo se aplica la dignidad humana a los infantes y a los discapacitados. Mi propia intuición es que esta preocupación no debería necesariamente desviarnos de la concepción de la dignidad como ejercicio activo de un estatus legalmente definido, pero aun así requiere nues­ tra atención. Yo estoy convencido de que puede ser atendida disponiendo de la estructura que John Locke introdujo a su teoría de los derechos naturales, cuando dijo que el rango de la igualdad se aplica a todos los seres humanos en virtud de su racionalidad: “Los niños, debo confesarlo, no nacen en este estado de igualdad, si bien a él están destinados” 54. Como si fueran here­ deros a un título aristocrático, su estatus actual da cuenta de un rango que llegarán a ocupar (o que están destinados a ocupar); pero no requiere de una dignidad distinta en el intertanto. No he tenido la intención de refutar o cuestionar la posición del cato­ licismo romano en lo que respecta a la santidad de la vida, al menos no más allá de lo que cuestioné la visión de Kant en la Fundamentación sobre la comerciabilidad de la vida humana. Estamos discutiendo aquí sobre lo que significa la “ dignidad” , no sobre la permisibilidad del aborto. Yo no creo que nada de esto muestre que la dignidad (ya sea en abstracto o en las manos de los católicos) sea un concepto estúpido o inútil. S teven Pinker y Ruth Macklin sí lo creen55. Pero lo dicen solo porque los católicos y otros religiosos se oponen a las tesis sustantivas que Pinker y Macklin defienden

54 L o cke , Two Treatises, p. 304 (11, § 55). 55 Steven Pinker dice que “ ‘dignidad’ es una noción blanda, subjetiva, que está lejos de cumplir con las elevadas expectativas morales puestas sobre ella” . Y agrega: “ L a enfermedad de la bioética religiosa [involucra] la imposición de una agenda católica en una democracia secular, y la invocación de ‘dignidad’ para condenar cualquier cosa que le resulte aterradora a alguien” . Véase P inker , “ The Stupidity o f Dignity” . También R u t h M a c k lin , “ Editorial: Dignity Is a Useless Concept” , British Medical Journal 327 (2003): 1419-1420, en p. 1420.

Dignidad y rango

(sobre la experimentación con células madre) y porque temen que la pala­ bra “ dignidad” pueda intensificar dicha resistencia. Pinker y Macklin no están realmente interesados en el análisis de la dignidad. Se oponen al uso católico de la palabra porque les desagrada políticamente la posición que transmite. Les interesa poco lo que “ dignidad” pueda significar, a menos que se le invoque para oponerse al aborto, la experimentación con células madre, o lo que sea. V III.

RANGO

Y JERARQUÍA

Como ya lo he sugerido un par de veces, mi propia teoría propone que in­ tentemos ser fieles al antiguo nexo que tiene la dignidad con el rango de la nobleza o de altos cargos. En la usanza de los romanos, la dignitas involucra las ideas de honor, de privilegios, y la deferencia debida al rango u oficio56, quizás reflejando también la propia distinción como titular de dichos rangos u oficios. Por supuesto, la expresión en latín dignitas no es necesariamente equivalente a la palabra “ dignidad” , o no mucho más que el Würde de Kant. Pero para el concepto “ dignidad” el Oxford English Dictionary nos ofrece un segundo significado: “ estatus, puesto o posición de respeto de altura u honor; grado merecedor de respeto, rango” ; y hasta un tercer significado: “ cargo, rango o título de honor; alto puesto oficial o puesto titular” 57. Así es como las personas hablan de la “ dignidad del monarca” . Una acu­ sación por alta traición de 1690 contra un jacobita hablaba del “ intento de deponer al Rey y a la Reina y privarlos de su dignidad real para restablecer al rey Jacobo 11 como gobernante de este reino” 58. Blackstone nos dice que “ las joyas antiguas de la Corona se consideran [...] necesarias para man­ tener el Estado, y preservar la dignidad del soberano por los tiempos que

56 Véase T eresa I g l e sia s , “ Bedrock Truths and the Dignity of the Individual” , Logos: A Journal o f Catholic Thought and Culture 4 (2001): 114 -134 , en pp. 12 0 -12 1: “ L a idea de dignitas era central para la vida social y política de los romanos, y estaba asociada de cerca con el concepto de honor. Los cargos políticos, y como consecuencia las personas que los ocupaban, como el de senador, o emperador, tenían dignitas” . 57 Samuel Johnson definió la dignidad como “ un rango de elevación” en A Dictionary o f the English Language, citado por Michael Meyer en “ Dignity as a (Modern)Virtue” , en K retzm er y K l e in , The Concept o f Human Dignity: 195-207, en p. 196. 58 Patrick Harding’s Case, 86 Eng. Rep. 461, 2Ventris, 315. Un delito, se decía, se cometía “ contra la paz de nuestro [...] Señor el Rey, su corona y dignidad” .

Democratizar la dignidad

vengan” 5^. Y la ley de 1399 que despojó a Ricardo 11 de la corona señaló que él “ renunció a y cesó en su status real y de señoría, así como a toda dignidad y veneración que pertenecía a él” 6°. No es solo la monarquía. Kant habla sobre las varias dignidades de la nobleza61. En Inglaterra, los nobles tenían dignidad, en el orden de duque, marqués, conde, vizconde y barón62. Los grados tenían una dignidad asig­ nada por la ley; un doctorado bastaba63. Los clérigos tenían dignidad, o algunos al menos64; y un obispo tenía más dignidad que un abad65. Los em­ bajadores tienen una dignidad establecida en el derecho de las naciones66. Y la Declaración Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional de 1789, dice en el artículo 6.°: “ Siendo todos los ciudadanos iguales ante [la ley], todos son igualmente elegibles para todos los honores, colocaciones y empleos, conforme a sus distintas capacidades, sin ninguna otra distinción que la creada por sus virtudes y conocimientos” . Ahora bien, esta equiparación de dignidad y rango puede parecer poco prometedora para el discurso de derechos humanos, dado que la ideología de derechos humanos se asocia específicamente con la negación de la idea de que los seres humanos poseen rangos inherentes que los distinguen como personas merecedoras de una dignidad especial, como la que tiene un duque o una condesa07. No obstante, soy reacio a dejar el asunto aquí. Mi sospecha

59 W ayn e M orrison , ed., Blackstone’s Commentaries on the L am o f England (London: Cavendish Publishing, 2001), 2:347 (capítulo 28). 60 1399 Rolls Parí. m. 424/1, citado en la entrada para “ dignidad” en el Oxford English Dictionary. 61 K a n t , Metaphysics o f Moráis, p. 471 (6:330). 62 M orrison , Blackstone’s Commentaries on the L am o f England, 1:30-35 (capítulo 12). 63 DoctorBentley’s Case, 92 Eng. Rep. 818, Fortescue, 202 (1737). 64 Aunque no todos los cargos eclesiásticos son técnicamente dignidades. Véase Boughton v. Gousley, Cro. Eliz. 663 78 Eng. Rep. 901 (1599): “ Los civiles dividen las funciones espirituales en tres grados. Primero, una función, que tiene una jurisdicción; como obispo, decano. En segundo lugar, una administración espiritual, con una cura; como persona de la iglesia. En tercer lugar, están los que no traen ni cura ni tienen jurisdicción; como capellán. Y ellos definen una dignidad para ser administratio ecclesiastica cumjurisdictione, velpotestate conjunctd, y así quedan los otros dos grados excluidos de tener una dignidad; [...] archidiácono no es un título de dignidad [...] clérigo no es un título de dignidad [...] rector no es un título de dignidad [...] director de coro no es un título de dignidad [...] capellán no es un título de dignidad” . 65 Cootes v. Atkinson, 75 Eng. Rep. 1072, Gouldsborough, 171. 66 Taylor v. Best, 139 Eng. Rep. 201, 14 C. B. 487. 67 En Estados Unidos, por ejemplo, asociamos las ideas igualitarias de derechos fundamentales en (digamos) las primeras líneas de la Declaración de Independencia con el principio del artículo 1:

Dignidad y rango

es que esta noción de ranking tiene algo que ofrecer con miras a una teoría igualitaria de los derechos. Podría pensarse que la vieja conexión entre dignidad y rango fue reem­ plazada por la noción judeocristiana de dignidad de la humanidad, y que esta noción en realidad es muy diferente, lo que a mí no me convence. No quiero subestimar la brecha entre las ideas grecorromanas y judeocristianas68, pero creo que, en lo que respecta a la dignidad, esa connotación de estatus-ranking ha permanecido, y lo que ocurrió fue una transvaloración de conceptos, antes que una sustitución09. Exploremos entonces algunas maneras en que la idea de rango noble puede compatibilizarse con una concepción igualitaria de la dignidad. Dije más arriba que la equiparación entre dignidad y sacralidad de la vida, propia del catolicismo romano, parece ser muy distinta de la idea de dignidad como estatus. Sin embargo, si se piensa detenidamente, la noción católica tiene alguna relación con el rango. Cuando hablamos de dignidad humana, podemos estar diciendo algo sobre el rango pero no sobre el rango de algu­ nos humanos por sobre otros. Puede ser que estemos hablando del rango de los humanos en general en la gran cadena de seres vivos. El diccionario cita

9 (viii) de la Constitución que establece que “ Los Estados Unidos no concederán ningún título nobiliario” . 68 Véase, por ejemplo, J osi iua A. B er m an , CreatedEqual: How the Bible Broke with Ancient Political Thought (Oxford: Oxford University Press, 2008). 69 Incluso aquellos que contemplan una oposición fundamental entre la noción de rango de la dig­ nidad y la noción de derechos humanos de dignidad también observan una conexión dinámica. Iglesias, “Bedrock Truths” , p. 120, distingue entre lo que ella denomina la “ concepción universal” y la “ concepción restringida” de la dignidad. Escribe: “ Consultando el diccionario encontramos que el término ‘dignidad’ tiene tanto una connotación de ‘superioridad’ como de ‘dfccoro’, en dos sentidos básicos. Uno se refiere a la superioridad de roles, ya sea de rango, oficio, excelencia, poder, etc., que poseen solo algunos seres humanos [...] El otro sentido se refiere a la superioridad del valor intrínseco de todo ser humano que es independiente de condiciones externas como oficio, rango, etc. y que le corresponde a todos. En este sentido universal la palabra ‘dignidad’ captura la esencia de lo que es ser humano. Este último sentido, entonces, tiene una relevancia universal e incondicional, en contraste con el primer sentido que es restrictivo y diferenciado por el rol.” Iglesias asocia el sentido restrictivo con el uso del concepto en la cultura Romana clásica y el sentido universal con ideas sobre el valor inherente del ser humano que emergió en la ética del Judaismo y la teología. Pero aunque, como ella dice, “ el significado de la dignidad ha quedado marcado históricamente, hasta nuestros días, por una tensión entre sus sentidos universal y restrictivo” , 10 que ha ocurrido es que “ históricamente, el sentido restrictivo del dignitas romano, vinculado al oficio y al rango, y usado como un criterio legal discriminatorio, comenzó a ser usado en un nuevo sentido de significación universal que captura el igual valor de todos” (p. 122).

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a Richard Hooker cuando escribe en Ecclesiastical Polity sobre las piedras como portadoras “ de una dignidad inferior a las plantas” 70. Pues se presume que en este orden las plantas son a su vez inferiores en dignidad a las bestias, y las bestias son inferiores a los humanos, y los humanos son inferiores a los ángeles, y todos ellos inferiores en dignidad a Dios. La enseñanza dignitaria del catolicismo dispone de esta idea del rango especial asignado a todos los humanos en la gran cadena de seres vivos. A diferencia de los seres inferio­ res, cada uno de nosotros es hecho a imagen y semejanza de Dios y cada uno de nosotros porta una dignidad especial por ese hecho71. Una notable implicancia de esta forma de elaborar un ranking es el hecho de que en el interior de cada rango todos son iguales. Esto ha tenido una im­ portancia crucial en teorías de la igualdad humana (por ejemplo, en el trabajo de John Locke)72. Los humanos tienen un rango superior a otras creaturas porque, dotados de razón y libre albedrío, tienen el favor especial de Dios y son creados a su imagen; este es un rango que cada uno de nosotros com­ parte, sin distinción ni discriminación. También podemos imaginar lo siguiente. En un trabajo anterior titulado “ Dignidad y rango” [Dignity and Rank]13, identifiqué una suerte de trans­ valuación de valores que parece haber tenido lugar en la poesía romántica de fines del siglo x v i i i . Se comienza con una idea de dignidad vinculada al elevado rango de algunos humanos (en comparación con otros), y luego se invierte ese orden de modo irónico o provocativo para sostener que el elevado rango de algunos es puramente superficial o espurio y que son el hombre común o las virtudes de la humanidad ordinaria los que gozan de verdadera dignidad. El Oxford English Dictionary cita un pasaje de William Wordsworth

70 La cita concreta es como sigue: “ 1594 Hooker Eccl. Pol. I. vi. (1611) 12 Piedras, en su dignidad natural inferiores a las plantas” . 71 Véase J erem y W aldro n , “ The Image of God: Rights, Reason, and Order” , en Christianity and Human Rights: An Introduction, ed. John Witte and Frank Alexander (New York: Cambridge University Press, 2010). 72 L ocke , Two Treatises, pp. 269-271 (11, §§ 4 y 6) escribió que “ [n]ada hay más evidente que el que criaturas de la misma especie y rango, nacidas todas ellas para disfrutar en conjunto las mismas ventajas naturales y para hacer uso de las mismas facultades, hayan de ser también iguales entre sí, sin subordinación o sujeción de unas a otras [...] [H]abiendo sido todos los hombres dotados con las mismas facultades, y al participar todos de una naturaleza común, no puede suponerse que haya entre nosotros una subordinación que nos dé derecho a destruir al prójimo como si éste hubiese sido creado para nuestro uso, igual que ocurre con esas criaturas que son inferiores a nosotros” . 73 W aldron , “ Dignity and Rank” , p. 220.

Dignidad y rango

para ilustrar esto: “ La verdadera dignidad permanece solo con aquel que en la hora silenciosa de la reflexión interna puede todavía sospechar, y aun se admira, en la soledad del corazón” . Pero es Robert Burns el verdadero maestro de este movimiento, con el giro notable de rango/dignidad en las tres estrofas centrales de su poema uFor A’ That and For A’ That” : Un príncipe puede hacer un caballero, un marqués, un duque, y todo eso; pero un hombre honrado tiene su voluntad, y buena fe; ¡debe de ser como eso! Por todo eso, y todo eso, su dignidad y todo eso; su sentido común, y orgullo de su valía, son superiores a todo eso.

Burns aspira a una era en la que “ la sensatez y la valía, por toda la Tierra, Serán superiores, y todo eso” . Y luego sigue la gran peroración de la herman­ dad humana, fundada en esta igualdad: “ Por todo eso, y todo eso, Debe de venir, por todo eso, Que los hombres alrededor del mundo, sean hermanos por todo eso” . El uso de “ dignidad” en este poema no es sino una instancia de una más amplia transvaluación que yo pienso ha tenido lugar con la dignidad en ge­ neral: un movimiento oceánico en la manera en que se usa “ dignidad” , que le permite convertirse en un concepto crucial de los derechos universales (como opuestos a privilegios especiales), y traer al universo de los derechos aquello que James Whitman llamó “ una extensión de lo que previamente fue un trato propio de un estatus elevado a todos los sectores de la población” 74. Pero esto solo lo podemos ver si llegamos a entender la dinámica del movimiento desde una vieja noción de rango hacia las modernas nociones de “ dignidad humana” . En este movimiento la vieja noción no es destruida; son precisamente los recursos de la vieja noción los que se ponen a trabajar en la moderna.

74 J am es W h itm an , “ Human Dignity in Europe and the United States: The Social Foundations” , en Europe and US Constitutionalism, ed. G. Nolte (New York: Cambridge University Press, 2005), en p. 110 sostiene que “ [l]a idea clave de ‘dignidad humana’ en Europa continental consiste en que las antiguas formas de denigración de estatus ya no son aceptables [...] ‘Dignidad humana’ , como se le usa en el continente hoy en día, es un concepto que sigue un patrón de nivelación hacia arriba, un tratamiento elevado exclusivo, extendido ahora a todos los sectores de la población” .

Democratizar la dignidad

Esta es mi hipótesis: la noción moderna de dignidad humana supone una igualación ascendente de rango, que nos permite ahora intentar otorgarle a cada ser humano algo parecido a la dignidad, rango, y expectativa de respeto que alguna vez se le reconoció a la nobleza. IX .

RANGO

E IGUALDAD

DE

DERECHOS

Algo como esto fue identificado hace muchos años por Gregory Vlastos, en un ensayo desatendido titulado Justice and Equality1*. En su discusión sobre igualdad y derechos, Vlastos argumentó que nuestra sociedad se or­ ganizaba como una sociedad aristocrática pero con un solo rango (y uno bastante elevado) para todos nosotros. O bien (modificando levemente la imagen), no somos una sociedad que ha eliminado toda referencia a la casta; somos más bien una sociedad de castas con una sola casta (y una bastante elevada). Todo hombre un brahmán76, todo hombre un duque, toda mujer una reina, todos merecedores de deferencia y consideración, toda persona y todo cuerpo sacrosanto, de la misma forma que los nobles eran merecedores de deferencia y de la misma forma que un ultraje al cuerpo o la persona de un rey era considerado un sacrilegio. Me tomo muy en serio la sugerencia de Vlastos. Si tiene razón, podemos disponer de elementos de la definición tradicional de dignidad vinculados al rango elevado, para iluminar nuestras concepciones sobre derechos humanos. Pensemos, por ejemplo, en el cambio de perspectiva que se produce cuando presenciamos un asalto a una persona ordinaria, no ya como una mera interferencia física, sino como una suerte de sacrilegio (como un asalto a un príncipe o a un duque). Parece una muy saludable recaracterización de un ya conocido derecho, pues nos recuerda que una actitud dignitaria frente al cuerpo de otros supone un respeto sacro, no solo una contención indiferente.

75 G regory V l a s t o s , “Justice and Equality” , en Theories o f Rights, ed. Jeremy Waldron (New York: Oxford University Press, 1984): 41-76. 76 Ibíd., p. 54. Vlastos continúa: “ Para poder reproducir este aspecto de nuestro sistema no bastaría con mirar a sociedades de casta, sino también a sociedades extremadamente rígidas, dado que la mayoría de ellas consagra alguna disposición para elevar el rango en casos de mérito o degradar en casos de demérito [...] Y el hecho de que la ciudadanía de primera clase, habiéndose unlver­ salizado, ya no opere como un sello de distinción no trivializa el privilegio que supone. No es sino la pura verdad lo que hay detrás de la expresión ‘rango de dignidad’, al menos en la manera en que la he usado yo: algo comparable a lo que gozaron los nobles en el pasado” .

Dignidad y rango

O pensemos en el proverbio “La casa de un hombre es su castillo” . Esto también es reflejo de una generalización del rango: la idea es que debemos poder vivir seguros en nuestros hogares, con toda la fuerza normativa que protegería la ocupación por un noble de su fortaleza ancestral. La modes­ tia de nuestras moradas no hace que nuestro derecho a la privacidad o a la inviolabilidad del hogar sea menos trascendental. O considérese, como tercer ejemplo, los derechos de los prisioneros de guerra, y la prohibición en el artículo 3.0 de los Convenios de Gine­ bra, de “ [a]tentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes” . En tiempos pasados, la caballerosidad habría exigido que los guerreros nobles, como los caballeros, fueran tratados con dignidad cuando cayeran en manos hostiles; pero esto rara vez se esperaba en relación con los soldados comunes: ellos eran abusados y probable­ mente masacrados. Rastros de esta dignidad diferenciada permanecen: el lector recordará al coronel Nicholson (interpretado por Alee Guinness) en la película de David Lean The Bridge on the River Kwai, quien le insistió al comandante japonés de un campo de prisioneros de guerra en que él y sus oficiales estaban exentos de trabajo manual por las leyes de la guerra, aun cuando los soldados privados bajo su comando podrían legítimamente ser forzados a trabajar??. Pero las prohibiciones modernas a tratos degradantes están específicamente orientadas al soldado común, al detenido ordinario, poniendo atención en su dignidad de un modo que sería inconcebible en tiempos pasados excepto para oficiales y caballeros (no necesito recordarle al lector lo frágil que es esta evolución y qué tan cerca hemos estado, en prácticas recientes de detención en la guerra contra el terror, de un terrible retroceso, cuando algunos describen la democratización del estatus elevado a todos los detenidos como una cuestión “ pasada de moda y obsoleta” . Diré algo más sobre esta desagradable realidad hacia el final de la lección siguiente. Por ahora, es importante recordar que, en las presentes lecciones, estamos explorando la forma de un universo normativo, que puede o no triunfar en

77 D avid L ea n , The Bridge on the River Kwai (Columbia Pictures, 1957). El coronel Nicholson piensa claramente que forzar a los oficiales a trabajar sería degradante, y sufre bastante por la reacción de los japoneses ante su negativa a aceptar ese trato degradante. Por más intrigante que esto sea, sin embargo, es bastante evidente que la referencia al tratamiento degradante en las modernas convenciones de Ginebra no dice relación con la insensibilidad al rango militar. Se basan en una idea de dignidad que es mucho más igualitaria que eso.

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su pretensión de modificar todos los aspectos de nuestras prácticas. Este es el caso tanto en el derecho como en la moral). No hay duda de que hay ciertos privilegios aristocráticos que no pue­ den universalizarse, y que no pueden ser extendidos a todos los hombres y mujeres. Hay algunos que no querríamos unlversalizar: un droit du seigneur, por ejemplo, en relaciones matrimoniales. Y hay otros que al ser extendidos cambiarán en cierta forma su estructura: un noble podrá insistir, como una cuestión de dignidad, en un derecho a ser consultado, un derecho a que su voz sea escuchada y considerada en asuntos de Estado; si generalizamos esto — y lo hacemos de verdad— otorgándoles a todos un derecho a que su voz sea reconocida y considerada en asuntos de Estado, entonces lo que antes era formalmente una elevada prerrogativa pasaría a ser tan mundano como el voto democrático ordinario otorgado a miles de millones de ciudadanos. Y ocurre que los ciudadanos a veces se quejan de que su voto es insignifi­ cante, y los filósofos refuerzan esa queja78. Pero la hipótesis de la dignidad nos recuerda que, aunque es compartido con millones, este voto no es una pequeñez. También puede ser interpretado de un modo más trascendental, como el privilegio otorgado a cada persona, como parte de su dignidad como un (igual) miembro del reino, a ser consultado en asuntos públicos. Creo que todo esto es extremadamente útil para profundizar nuestras dis­ cusiones sobre la dignidad humana y para enriquecer nuestra comprensión sobre los derechos. La idea de que ambas nociones están conectadas con ideas

78 B enjam ín C o n sta n t , “ The Liberty of the Ancients Compared with that o f the Moderns” , en Constant: Political Writings, ed. Biancamaria Fontana (Cambridge: Cambridge University Press, 1988), p. 316, desarrolla esta preocupación al contrastar los derechos de participación política de los antiguos con el sufragio moderno: “ La participación que todos tenían en la soberanía nacional en la antigüedad de ninguna manera operaba como una presunción abstracta como en nuestros días. La voluntad de cada individuo tenía una influencia real: el ejercicio de esta volun­ tad reportaba un placer vivido y repetido [...] Esta compensación ya no existe hoy. Perdido en la multitud, el individuo casi nunca logra percibir la influencia que ejerce. Su voluntad nunca se proyecta en el todo; nada confirma ante sus ojos el efecto de su cooperación” . Pero quizás es mejor la perspectiva del juez Learned Hand, citado por Dworkin en Freedom’s Law: The Moral Reading o f the American Constitution (Cambridge: Harvard University Press, 1996), p. 343, quien contemplaba la posibilidad de ser “ gobernado por una bandada de Guardianes Platónicos” : debería echar de menos el estímulo de vivir en una sociedad donde tengo, al menos en teoría, algún rol en la dirección de los asuntos públicos. Por supuesto, sé lo ilusorio que sería pensar que mi voto determina cualquier cosa; pero de todas formas cuando participo de una elección siento la satisfacción de estar todos comprometidos en una empresa conjunta. Si contestas que una oveja en un rebaño también podría sentir algo así, yo replicaría, siguiendo a san Francisco, “ M i hermano, la Oveja” .

Dignidad y rango

sobre estatus, y con la transvaluación de viejas nociones de rango, es muy estimulante. En la siguiente lección quiero decir algo más sobre la manera en que el estatus opera en el derecho, y también sobre cómo el derecho configura una poderosa dignidad para todos, por medios que nos permiten definirle un contenido distintivamente dignitario al ideal de igualdad ante la ley. BIBLIOGRAFÍA

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Derecho, dignidady autocontrol*

En el capítulo anterior sugerí que el término “ dignidad” puede ser usado para designar un estatus elevado de orden jurídico, político y social, y que la idea de dignidad humana da cuenta de la asignación de dicho estatus a todos. Sabemos que la dignidad humana puede ser tratada como un concepto moral. Pero he estado elaborando también la intuición de que avanzaríamos más si consideráramos primero cómo se desempeña la dignidad como un concepto jurídico y desde ahí modelar lo que queremos para la moral. Sos­ tuve que debíamos considerar los modos en que la idea de dignidad huma­ na se mantiene fiel al antiguo sistema jerárquico de la dignidad como un rango noble, y que debíamos proyectar esa idea a su forma moderna, como una igualación de ese estatus elevado, en vez de tratarla como una idea que rehúye de toda noción de estatus. En este capítulo quiero profundizar en esta idea, considerando la variedad de formas en que el derecho promueve la dignidad en este sentido. I . PROTEGER

UN

ESTATUS

Históricamente, el derecho ha hecho de todo para proteger y promover la dignidad entendida como rango o estatus. El derecho inglés protegía a los nobles de imputaciones contra su dignidad por medio del delito penal (y civil) de scandalum magnatum1. También reforzaba la exclusividad del rango por medio de instituciones como las leyes suntuarias y las exigencias de deferencia, privilegio y precedencia. Si estoy en lo correcto en que la dignidad todavía designa un rango — solo que ahora un rango distribuido igualitariamente— y en que hay una diferencia entre no tener ningún tipo

* 1

Conferencia publicada originalmente en Dignity, Rank, and Rights, Meir Dan-Cohen ed., Oxford University Press, 2012 (traducción de Javier Gallego Saade). Véase, por ejemplo, The Earl o f Lincoln against Roughton, 79 Eng. Rep. 171; Cro. Jac. 196 (1606): “ Scandalum magnatum; por el que el acusado habló estas palabras; ‘M i lord es insignificante, y mantiene nada más que granujas y canallas como él’ . El acusado se declaró inocente; y fue encontrado culpable. Después del veredicto, se estableció que por estas palabras no se le podía perseguir; pues no lo tocan en su vida, ni en ninguna materia relativa a su lealtad, y no lo privan en ningún aspecto de su dignidad, pues son solo palabras de rencor sobre los sirvientes que man­ tiene. Yelverton y Fleming parecen inclinarse a esta opinión; pero William y Croke se inclinan al contrario, pues lo han tocado en su honor y dignidad; y llamarlo un ‘lord insignificante’ puede provocar un menosprecio entre él y el pueblo, o la indignación del Rey en su contra; y palabras generales como estas cuando se trata de la nobleza mantendrán su acción, aunque no en caso de una persona común” .

77

Democratizar la dignidad

de rango en el derecho y tener este rango igualitario, entonces sería razo­ nable que el derecho moderno se comprometiera a la protección y defensa de este rango elevado de la dignidad de la persona común y corriente. Y lo hace, de varias maneras. Hemos visto que el derecho intenta proteger a los individuos contra tra­ tos degradantes2. Esta es una forma elemental en la que el derecho protege la dignidad. Otra forma es la protección contra el insulto — una suerte de scandalum magnatum democratizado— . En países donde el discurso de odio se encuentra prohibido, se les exige a las personas abstenerse de formular los ataques públicos considerados más ofensivos contra otros por su posición social básica. Muchos países disponen de legislación para proteger a grupos étnicos y raciales de publicaciones amenazantes, abusivas o insultantes, pen­ sadas para producirles un menosprecio público3. Estados Unidos es una ex­ cepción considerando la laxitud con que trata el discurso de odio, pero incluso aquí aparecen recurrentemente referencias a fundamentos dignitarios para la prohibición del discurso de odio en el debate constitucional, donde se ha entendido que la cuestión presenta un dilema de libertad-contra-dignidad4. En otras partes estas restricciones no son conceptualizadas como violaciones de derechos individuales; la mayoría de los países afirman que configuran dichas prohibiciones para cumplir con las obligaciones que les impone el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual establece que las expresiones de odio que constituyan incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia deben estar prohibidas por la ley5. La otra manera en que el derecho protege la dignidad es por medio de prohibiciones de discriminaciones odiosas, lo cual ha sido muy importante en la jurisprudencia surafricana6. Según su Corte Constitucional, la historia

2

3 4 5 6

Me refiero a disposiciones como el artículo 7.0 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “ Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes” , el artículo 3.0 de la Convención Europea de Derechos Humanos: “ Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes” y el artículo 3.0 común de los Convenios de Ginebra y el artículo 8.° del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que prohíben “ cometer atentados contra la dignidad personal” . Véase, por ejemplo, partes 3 y 3A de la Ley de Orden Público de 1986, de Reino Unido. Véase H ey m a n , Free Speech and Human Dignity y J erem y W aldro n , “ Dignity and Defamation: The Visibility o f Hate” , Harvard Law Review 123 (2010): 1596. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 20 (2). En President o f the Republic o f South Africa and Another v. Hugo, 1997 (4) SA (cc) 1, 1997 (6) bclr 708, un caso sobre discriminación de género, la Corte Constitucional de Suráfrica sostuvo

Derecho, dignidady autocontrol

de ese país muestra que la discriminación “ se basa en [la] asunción de que el grupo desfavorecido es inferior a otros grupos. Y esto supone una agre­ sión a la dignidad humana del grupo desfavorecido” . La Corte dijo luego: “ La igualdad consagrada en nuestra Constitución no tolera las distinciones que tratan a las personas como ‘ciudadanos de segunda clase’ ” 7. Un enfoque similar se ha seguido en Canadá. En una decisión de 1999 se afirmó que “ el propósito [de las provisiones sobre antidiscriminación de la Carta de Derechos y Libertades de Canadá] es prevenir violaciones a la dignidad humana esencial [...] por medio de la imposición de desventajas, la estereotipación, o el prejuicio social o político, y promover una sociedad en la que todas las personas gocen de un igual reconocimiento frente al dere­ cho como seres humanos o miembros de la comunidad canadiense, igual­ mente capaces y merecedores de preocupación, respeto y consideración” 8. La Corte Suprema canadiense dijo que esta “ preocupación primordial” por la dignidad infunde todos los elementos del análisis sobre discriminación, y se percató de que las ideas dignitarias podían ser usadas para distinguir entre discriminación benigna y odiosa9. En esta contribución quiero hablar principalmente de las formas menos obvias en que el derecho protege la dignidad — formas que, en todo caso, son más generalizadas y están más íntimamente conectadas con la naturaleza misma del derecho— . Puesto que, cuando pensamos en algo como el artículo 3.0 común a los Convenios de Ginebra, la protección de la dignidad puede parecemos una pura contingencia, hemos constatado en años recientes lo frá­ giles que son los Convenios de Ginebra. O considérese que en 2008 la Corte Suprema de Canadá resolvió que dejaría de usar la dignidad como piedra angular de su doctrina antidiscriminación10. Fue persuadida por algunas

que “ el propósito del nuevo orden constitucional y democrático [de Suráfrica] es establecer una sociedad en la que a todos los seres humanos se les reconozca igual dignidad y respeto sin impor­ tar el grupo particular al que pertenezcan” (ibíd., § 92). La Corte sostuvo que esta concepción dignitaria era el corazón de la prohibición de discriminación arbitraria. 7 Minister o f Finance v. Van Heerdcn, 2004 (11) bclr 112 5 , at § 116. Véase también la discusión en W aldron , “ The Dignity of Groups” . 8 Law v. Cañada (Minister o f Ernployment and Immigration) [1999] 1 S.C.R. § 51. 9 Ibíd., §§ 53-54 y 72. 10 R. v Kapp [2008] scr 41 at § 22: “ Dignidad humana es una noción abstracta y subjetiva que, incluso con la guía de los cuatro factores contextúales, no puede sino volverse confusa y difícil de aplicar; ha demostrado además ser una carga adicional para los reclamantes en materias de igualdad, en vez de hacer la contribución filosófica que se supone haría” .

Democratizar la dignidad

contribuciones académicas de que “ la dignidad humana es una noción sub­ jetiva y abstracta” , que resulta “ confusa y difícil de aplicar” 11. De modo que le dio la espalda a la dignidad como base de su doctrina antidiscriminación. Las cortes hacen esto a veces. Deciden simplemente cambiar el fundamento y la dirección de alguna doctrina. La pregunta es: ¿existe alguna conexión entre el derecho y la dignidad que sea menos contingente que esto? II.

LA

DIGNIDAD

DE

SER

SUJETO

DE

DERECHOS

Una posibilidad es que, aun cuando las distintas jurisdicciones varíen en su disposición a reconocer determinados derechos dignitarios, la forma y estructura del derecho subjetivo sea la que transmita la idea de la dignidad del portador de ese derecho subjetivo. Los sujetos de derecho se defienden ellos mismos; hacen juicios sin remordimientos; controlan la persecución de sus propios reclamos. En las palabras de Alan Gewirth, el propósito último de los derechos subjetivos es asegurar a cada persona un cierto estatus moral fundamental: el estatus de po­ seedor de autonomía racional y dignidad, en el sentido de un ser que se controla a sí mismo y se desarrolla por sí mismo, y que puede relacionarse con otras personas sobre una base de respeto mutuo y cooperación, por contraste a un recipiente de la agencia de otros, pasivo y dependiente12.

Los derechos subjetivos tienen el aroma de la dignidad, particularmente en la “ teoría de la elección” de H. L. A. Hart, para usar un ejemplo13. Hart estaba convencido de que tener un derecho jurídico o moral no era solo una cuestión de ser objeto de preocupación jurídica o moral. Rechazó lo que a veces se denomina la “ teoría del bienestar” de los derechos subjetivos, asociada a Jeremy Bentham. Hart favoreció, al contrario, una descripción del sujeto de derechos como un sujeto que tiene el poder de determinar el contenido del deber de otro (respecto de algo):

1 1 R. J a m es F y f e , “ Dignity asTheory: Competing Conceptions of Human Dignity at the Supreme Court of Cañada” , Saskatchewan Law Review 70 (2007): 1-26. 12 A l a n G ewirth , “ Rights and Virtues” , Review o f Metaphysics 38 (1985): 739-762, p. 743. 13 Véase H . L. A. H art , “AreThere Any Natural Rights?” , Philosophical Review 64 (1955): 175-19 1, reimpreso en Theories o f Rights, ed. Jeremy Waldron (Oxford: Oxford University Press, 1984): 77-90.

Derecho, dignidady autocontrol

X está [...] es una posición de determinar por medio de su elección cómo debe actuar Y. De esta forma puede limitar la libertad de elección de Y. Es este hecho, no el hecho de que puede recibir un beneficio, lo que hace apropiado decir que X tiene un derecho14.

X (el titular del derecho subjetivo) puede elevar una exigencia a Y; exigencia a la que tanto Y como las instituciones jurídicas deben prestar atención, y a esto equivale la dignidad de X. Hart elaboró su argumento originalmente para los derechos naturales, pero pensaba (o lo pensó al menos por un tiempo) que alcanzaba a los derechos jurídicos también15. Algo similar se puede encontrar en el trabajo de Joel Feinberg sobre los derechos subjetivos como demandas (claims): tener un derecho subjetivo jurídico implica poseer la dignidad de un demandante que puede legítima­ mente formular su reclamación a nosotros y exigir que sea considerada16. Un derecho subjetivo, dice Feinberg, es algo que puede ser “ demandado, exigido, y en lo que se puede insistir sin vergüenza o culpa” 17. En efecto, Feinberg sugiere que “ lo que se denomina ‘dignidad humana’ puede ser simplemente la capacidad reconocible de formular demandas” 18. En la medida en que los derechos subjetivos reciban amplio reconocimiento en el sistema jurídico, la consideración y el respeto que reciban los titulares de esos derechos subjetivos serán también un elemento ampliamente reco­ nocido por el sistema jurídico en su compromiso con la dignidad. A veces se dice que es posible imaginar un sistema jurídico sin derechos subjetivos. Si esto implica imaginar un sistema jurídico que carece de cual­ quiera de los elementos mencionados en este capítulo, creo entonces que la tesis es falsa. Incluso si Hart y Feinberg estuvieran en general equivocados respecto de los derechos subjetivos, el sistema jurídico seguiría, de modo característico (es decir, no solo contingentemente), estableciendo y respe­ tando aquellas posiciones que tienen los rasgos que sus teorías les atribuyen

14 Ibíd., p. 180 {Theories o f Rights, p. 82). 15 Pero véase H. L . A. H ar t , “ Bentham on Legal Rights” , en Oxford Essays in Jurisprudence, 2nd series, ed. A. W. B. Simpson (Oxford: Clarendon Press, 1973): 17 1-2 0 1, donde se aprecia una toma de distancia respecto de esa posición. 16 J o el F einberg , “ The Nature and Valué of Rights” , Journal o f Valué Inquiry 4 (1970): 243-257. 17 J oel F einberg , “ Duties, Rights and Claims ” , American Philosophical Quarterly 3 (1966): 137-144, p. 143. 18 F einberg , “ The Nature and Valué of Rights” , p. 252.

Democratizar la dignidad

a los derechos subjetivos: por ejemplo, el derecho seguiría reconociendo a los potenciales demandantes y defiriendo a su dignidad para permitirles a ellos tomar la decisión de llamar, o no, a quien ha quebrantado una norma para ser juzgado. La falsedad de la afirmación se haría mucho más evidente de estar Ronald Dworkin en lo correcto respecto de la “ tesis de los derechos” que formuló hace años en Taking Rights Seriously. Dworkin sostuvo que todo caso llevado por una persona al sistema jurídico usa el tono y el lenguaje de los derechos, en una lógica de titularidad y no de petición o de lobby. Un actor en el contexto jurídico no esgrime sus argumentos como sugiriendo que es una buena idea pedirle al demandado que pague tal o cual suma de dinero; el actor o demandante toma posesión de sus derechos subjetivos, y como reconocimiento de esa toma de postura el sistema jurídico le concede la dignidad de un sujeto de derechos. III. “ MORAL

INTERNA”

LA D IG N ID A D DEL

DERECHO

¿Qué hay de las otras conexiones internas entre la dignidad y las formas y procedimientos del derecho? Estamos familiarizados con algo similar a esto por el contraste entre los aspectos internos y externos de las conexiones morales del derecho, en la teoría del derecho de Lon Fuller. En su libro The Morality of Law, Fuller elaboró una concepción de lo que él denominó la “moral interna del derecho” — los principios formales de generalidad, prospectividad, claridad, estabilidad y consistencia, cuya observancia está íntimamente ligada con la esencia del proceso de creación del derecho— 19. Los positivistas jurídicos se han mostrado a veces perplejos por el hecho de que Fuller identificara estos principios internos con una “ moral” 20. Lo hizo porque creía que estos ocho principios tenían una impor­ tancia moral inherente. No era solo que creyera que su seguimiento hacía mucho más difícil incurrir en una injusticia sustantiva; aunque sí creía eso. También pensaba que observar los principios era en sí mismo una manera de respetar la dignidad humana:

19 L on F u l l e r , The Morality o f Law (New Haven: Yale University Press, 1964), especialmente el capítulo 2. 20 Véase, por ejemplo, H. L . A. H a r t , “ Book Review of Lon F uller, The Morality ofLaw ” , Harvard Law Review 78 (1965): 1281-1296, p. 1284.

Y

Derecho, dignidady autocontrol

Embarcarse en la empresa de someter la conducta humana a reglas supone [...] un compromiso con la idea de que el hombre es [...] un agente responsable, ca­ paz de entender y seguir reglas [...] Cualquier desviación de los principios de la moral interna del derecho es una afrenta a la dignidad del hombre como agente responsable [...] Juzgar su acción por medio de leyes no públicas o retroactivas, o exigirle ejecutar un acto que es imposible encarna [...] indiferencia frente a sus capacidades de autodeterminación21.

Estos no son solo clichés. Fuller se está refiriendo aquí a una característica bien específica del derecho — su confianza generalizada en lo que Henry Hart y Albert Sacks en The Legal Process denominaron “ autoaplicación” , esto es, personas que aplican normas oficialmente promulgadas a su propia conducta, en vez de esperar la intervención coactiva del Estado— 22. La autoaplicación es un rasgo importante del modo de operar de los sistemas jurídicos, pues operan disponiendo de ■— y no saltándose— la agencia de individuos humanos ordinarios. Ello implica que descansan en las capacida­ des de las personas de entendimiento práctico, autocontrol, autosupervisión, y la modulación de su propio comportamiento sobre la base de normas que ellos pueden aprehender y comprender. Todo esto hace que el gobierno a través del derecho sea algo muy distinto de (digamos) el pastoreo de vacas con una picana de ganado o la dirección de un rebaño de ovejas con un perro. Es distinto también de hacer retroceder a un individuo por un acto reflejo, como consecuencia de la vociferación de una orden. Un énfasis generalizado en esta autoaplicación es, en mi concepción, propio del derecho, y lo distin­ gue marcadamente de sistemas de gobierno que operan primordialmente a través de la manipulación, el terror y el comportamiento galvanizado23.

21 22

F u l l e r , The Morality o f Law, p. 1 6 2 . Véase H enry M. H art y A lber t S a c k s , The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application o f Law, ed. William N. Eskridge y Philip P. Frickey (Westbury, NY: Foundation Press, 19 9 4 ), pp. 1 2 0 - 1 2 1 .

23

Es parte de la comprensión del derecho del positivismo moderno un énfasis en la función de las normas de guiar la acción, antes que simplemente ejercer coacción. Por otro lado, la teoría positivista del derecho es cautelosa al enfrentar las implicancias que esto puede tener en el com­ promiso del derecho con la dignidad humana. Jules Coleman, por ejemplo, que pone ese énfasis en la función de coordinación de la acción, insiste con dificultades que dicha función del derecho no es necesariamente expresiva de algún valor dignitario. El se esfuerza por separar ambas cues­ tiones. En The Practice o f Principie: In Defence o f a Pragmatist Approach to Legal Theory (Oxford: Oxford University Press, 2 0 0 1 ) , pp. 1 9 4 - 1 9 5 , Coleman escribe: “ El derecho es simplemente el tipo de cosa que puede promover ciertos ideales atractivos. Este hecho no es necesariamente un elemento de nuestro concepto de derecho” .

Democratizar la dignidad

En un artículo publicado hace algunos años, Michael Meyer sostuvo la tesis de que había una fuerte conexión entre la dignidad humana y la idea de autocontrol24. Meyer puso énfasis principalmente en el autocontrol que uno ejerce en su presentación frente a otros. Ya hemos dicho algo sobre esto en el capítulo anterior, con referencia al comportamiento noble y a la autoposesión que la dignidad expresa y protege. Pero un autogobierno implica algo más que simplemente definir la posición de uno. También tiene que ver con la manera en que las personas ajustan su comportamiento con efectividad y gallardía, en respuesta a las exigencias legítimas que se les pueden dirigir. Se trata de controlar el comportamiento exterior — monitorearlo y modularlo en concordancia con la propia comprensión de una norma—25. Esta, uno podría pensar, es una virtud aristocrática por antonomasia, una forma de autogobierno diferenciable del comportamiento de aquellos que necesitan ser movidos por amenazas o por el azote del látigo, o bien por formas de adaptación que depen­ den de amenazas y látigos. Pero si se trata de una virtud aristocrática, es una que el derecho ahora espera encontrar en todos los sectores de la población. Otra observación sobre este punto. El derecho no siempre se nos pre­ senta como un cuerpo de reglas claramente definidas y que se espera sean observadas mecánicamente. Sus exigencias a menudo se nos presentan en la forma de estándares — como el estándar de “ cuidado razonable”— , normas que exigen, enmarcan y facilitan una reflexión genuina respecto a la manera en que recibimos la norma y la obedecemos. Algunos se preguntan si es posible que el derecho guíe la conducta (y per­ mita su autoaplicación) si la indeterminación de los estándares no se reduce por la vía de transformarlos en reglas claras, en una elaboración autoritativa. Pero en muchas áreas de la vida, el derecho se desarrolla sin esa elaboración definitiva. Operamos sobre la base de que a veces es mejor permitir considera­ ciones reflexivas sobre alguna situación (“ cuando haya niebla, conduzca a una velocidad razonable” ) en vez de disponer de una regla operacional (“ cuando la visibilidad esté reducida a menos de cien metros, reduzca la velocidad a quince millas por hora” ). Y las personas responden a esto. Si los estándares descansan en una elaboración autoritativa, entonces la vida del derecho

24 M ich ael J. M e y e r , “ Dignity, Rights, and Self-Control” , Ethics 99 (1989): 520-534. 25 La psicología moral de Kant celebraba el poder de los individuos de subordinar sus impulsos y deseos a las demandas normativas de la moral, manifestando, como afirma Kant, “ una vida independiente de la animalidad” . Véase K a n t , Critique o f Practical Reason, pp. 269-270 (5:162).

Derecho, dignidad y autocontrol

muestra que las personas ordinarias pueden a veces tener la dignidad de los jueces. Ellos hacen sus propias elaboraciones. Son sus propias autoridades: reconocen una norma, aprehenden su pertinencia para el comportamiento y toman la determinación de actuar correspondientemente. IV .

AUDIENCIAS

Y DEBIDO

PROCESO

Otra manera como el derecho respeta la dignidad de aquellos a quienes gobierna es proveyendo audiencias en aquellos casos en que una determi­ nación oficial es necesaria. Estos son casos en los que la autoaplicación no es posible o bien donde hay una disputa que requiere una resolución oficial. Por “ audiencia” quiero decir eventos formales, como juicios, estructurados procedimentalmente de modo que se haga posible que un tribunal imparcial determine y asigne de forma justa y eficiente los derechos y responsabi­ lidades, luego de escuchar argumentos y observar las pruebas de ambas partes. Aquellos directamente involucrados tienen aquí una oportunidad de presentar argumentos y acompañar evidencia, además de confrontar, examinar y responder a la evidencia y los argumentos presentados por la contraparte. No solo eso: ambas partes son escuchadas por un tribunal que está obligado a responder a los argumentos presentados en la fundamentación que entregue para su decisión26. El derecho, podríamos decir, es un modo de ejercer gobierno que reconoce que las personas probablemente tienen una visión o perspectiva propia que aportar, en lo que respecta a la aplicación de una norma social de conducta. Aplicar una norma a un ser humano no es lo mismo que decidir qué hacer con un animal rabioso o una casa en ruinas. Implica tomar en considera­ ción un punto de vista. De esta forma expresa una idea dignitaria crucial — respetar la dignidad de aquellos a quienes se aplican las normas, en tanto seres capaces de comunicación autónoma. La naturaleza institucional del derecho hace de este una práctica argu­ mentativa, y esto da cuenta de una contribución adicional a sus diversas manifestaciones de respeto por la dignidad humana. El derecho se presenta a sí mismo como algo de lo que podemos hacer sentido. Las normas que nues­ tro sistema jurídico administra pueden parecemos una desagradable serie

26 Véase L o n F u l l e r , “ The Forms and Limits of Adjudication” , Harvard Law Review 92 (1978):

353-409-

Democratizar la dignidad

de órdenes, pero tanto abogados como jueces intentan ver al derecho como un todo unificado; tratan de percibir una suerte de coherencia o un cierto sistema, integrando elementos particulares en una estructura inteligible que tiene sentido. Las personas ordinarias son quienes aprovechan esta aspi­ ración de sistematicidad e integridad al enmarcar sus propios argumentos jurídicos — al invitar al tribunal a escuchar su caso, para que considere si la posición que están defendiendo encaja en una concepción coherente del espíritu del derecho. Como ya notamos al referirnos a la tesis de los derechos, estos no son solo argumentos sobre cómo el derecho debiera ser— formulados, si se quiere, como lo haría un “ lobista” — . Son argumentos basados en razones que presentan tesis contrapuestas sobre lo que el derecho es. Inevitablemente, generan una controversia: una de las partes dirá que tal proposición no puede ser derivada del derecho tal y como es; la otra parte responderá que puede derivarse del derecho en la medida en que nos comprometamos, a diferencia de cómo se ha entendido el derecho en el pasado, con una mayor coherencia del sistema (una coherencia con sus otros componentes). Y así la cuestión de si tal pro­ posición tiene autoridad jurídica será recurrentemente una cuestión abierta a discusión27. De esta forma, entonces, el derecho también concibe a los destinatarios de sus normas como portadores de razón e inteligencia. Son seres pensan­ tes que pueden aprehender y poner en cuestión la lógica del modo en que son gobernados, y pueden asimilar esa lógica, de formas complejas pero inteligibles, a su propia concepción de la relación entre sus acciones y pro­ pósitos y las acciones y propósitos del Estado. Esto también rinde tributo a la dignidad humana. V.

JERARQUÍA

E IGUALDAD

JURÍDICAS

Para nosotros, igualdad y dignidad son interdependientes28. Pero uno puede imaginar (o puede observar en la historia) sistemas de gobierno que justifican una discriminación radical en el estatus jurídico de las personas en razón de

27 El filósofo del derecho que más ha desarrollado esta cuestión es Ronald Dworkin, en particular en Law ’s Empire (Cambridge: Harvard University Press, 1986). 28 Véase A rthur C h askalso n , “ Human Dignity as a Constitutional Valué” , en K retzm er y K lein , The Concept o f Human Dignity. 133-144, p. 140.

Derecho, dignidady autocontrol

sus rangos diferenciados. A las personas de estatus elevado se les reconoce una capacidad para participar plenamente en — algo como— un sistema jurídico: se confía en su capacidad de autoaplicación voluntaria de normas; su palabra y testimonio se toman en serio; tienen el beneficio de contar con procedimientos elaborados, etcétera. Incluso entre personas de rango elevado pueden existir distinciones importantes, reconocidas por el derecho. Históri­ camente, aquellos con una suerte de dignidad superior solían tener el dere­ cho de ser juzgados en un sistema separado. Por ejemplo, los nobles tenían derecho a ser juzgados por sus pares, o por la Cámara de los Lores (como tribunal de primera instancia) — ciertamente no por un jurado común— 29. O también ocurría que no se podía procesar a un duque o a un barón por una deuda, de la forma ordinaria. Considérese este ejemplo. En 1606, en Londres, un carruaje que trans­ portaba a Isabel, la condesa de Rutland, fue atacado por sargentos con mazas, en cumplimiento de una orden que consignaba una deuda de mil libras esterlinas. [L]os sargentos, con muchos otros, se acercaron a la condesa en su carruaje, y le enseñaron sus mazas, y tocaron su cuerpo con ellas, y le dijeron, está bajo arresto madame, por demanda del [acreedor] [...], y a continuación compelieron al con­ ductor del carruaje para llevar a la condesa a la prisión deWood Street, [...] donde permaneció siete u ocho días, hasta que pagó la deuda30.

La Cámara Estrellada sostuvo que el “ arresto de la condesa por los sargen­ tos [...] es contrario a derecho, y la condesa fue erróneamente encarcelada” y “ se dictó una sentencia severa contra [el acreedor], los sargentos y sus con­ federados” . La corte citó una antigua máxima que disponía que “ el derecho establecerá diferencias entre un lord y una persona común” , y sostuvo que “ la persona que es [...] una condesa por matrimonio, o descendencia, no puede ser arrestada por deuda o por transgresiones; puesto que aun cuando por su sexo ella no puede participar en el Parlamento, sigue siendo un igual en el reino, y debe ser juzgada por sus pares” . Hay dos razones para esto, explica la corte, “ por qué su persona no debería ser objeto de arresto en

29 Carta Magna (1215), artículo 21: “ Los condes y los barones no serán multados sino por sus pares, y según la gravedad del delito” . 30 Isabel, Countess o f Rutland’s Case, 6 Co. Rep. 52 b, 77 Eng. Rep. 332 (1606), p. 336.

Democratizar la dignidad

estos casos; uno por su dignidad, y lo otro porque la ley presume que ella tiene suficientes tierras y propiedades que le pueden ser embargadas” 31. A la luz de estas presunciones de riqueza noble, cualquier medida cautelar sobre su cuerpo carece de justificación legal. Distinto era el caso, en ese tiempo, de la cobranza de deudas de un plebeyo. Desde ese tiempo, no obs­ tante, las cosas han cambiado. Ahora invocamos esta presunción de nobles a todos los deudores: no asumimos nada sobre su riqueza de la forma en que la Corte de Inglaterra lo hizo respecto de la condesa, pero sí le asignamos la misma dignidad. Y de ello se sigue que no está permitido cautelar el cuerpo de nadie; nadie puede ser detenido o encarcelado por deudas. En el otro extremo, en nuestra imaginaria (o histórica) sociedad jerár­ quica, podría haber una clase o casta de personas, a quienes las autoridades trataren bajo pura coacción. No habría espacio alguno para confiarles o creerles nada; si aparecieren del todo en una audiencia, lo harían atados a grilletes; como los esclavos en la antigua Atenas, sus testimonios presentados como prueba se recibirían solo bajo tortura; y no tendrían derecho a tomar decisiones o presentar argumentos en su defensa, ni derecho a que sus decla­ raciones fueran escuchadas o tomadas en serio. No tendrían necesariamente derecho a presentar demandas ante una corte y, si lo tuviesen, debería ser bajo la protección de un tercero; no serían, como decimos a veces, suijuris. Las sociedades esclavistas eran como la sociedad que estamos describiendo, y muchas otras sociedades en el pasado, con las que estamos incómodamente familiarizados, desarrollaron formas discriminatorias similares, que distin­ guían entre (por ejemplo) la dignidad jurídica de un noble, de la dignidad jurídica de un hombre común, de la dignidad jurídica de una mujer, de un esclavo, de un siervo, de un villano. Creo que el abandono de casi todas estas burdas diferencias de estatus es parte de nuestra comprensión moderna del derecho (aunque persisten reliquias de ellas en distintos lugares). Hemos adoptado la idea de un siste­ ma de un estatus único32, configurando un estatus más o menos universal — una dignidad más o menos universal— que les da a todos un derecho a algo así como un igual trato ante la ley, que antes estaba reservado exclusi­ vamente a los individuos de estatus elevado.

31 Ibíd., p. 333. 32 Tomo esta frase de V l a st o s , “Justice and Equality” , p. 55.

Derecho, dignidady autocontrol

VI.

ESTATUS-TIPO

Y

ESTATUS

CONDICIONAL

He estado diciendo que la dignidad debería ser considerada un estatus. Es momento de pausar y reflexionar sobre esta idea. El estatus jurídico ha sido definido por el jurista R. S. Graveson como una condición especial de naturaleza continua e institucional, que difiere de la posición jurídica de la persona normal, que es conferida por el derecho [...] cuando una persona ocupa una posición cuya existencia, continuidad o cese, y los inciden­ tes que se sigan de ello, constituyen asuntos de suficiente preocupación s o c i a l .

El monarca tiene poderes únicos; el insolvente tiene inhabilidades propias; los miembros de las fuerzas armadas están dotados de privilegios y deberes característicos; etcétera34. Estoy en desacuerdo con la tesis, implícita en la definición de Graveson (“ una condición especial [...] que difiere de la posición jurídica de la per­ sona normal” ), de que no hay tal cosa como un estatus jurídico ordinario. No estoy seguro de por qué afirma esto, y en un momento explicaré por qué estoy en desacuerdo. Antes de hacerlo, quisiera introducir una distinción elemental entre dos tipos de estatus: estatus-tipo (sortal status) y estatus condicional {condition status), para elaborar la idea de que una sociedad dignitaria es, hoy en día,

33 34

Status in the Common Law, p. 2 . ¿Es el concepto “ estatus” algo más que una simple abreviación? J ohn A u st in , Lectures on Jurisprudence, or The Philosophy o f Positive Law, 5 .a ed., ed. Robert Campbell (London: John Murray, 18 8 5 ) , Lecture 4 0 , pp. 6 8 7 -6 8 8 , pensaba que no. El pensaba que “ [l]os conjuntos de derechos y deberes, de capacidades e incapacidades, incorporadas como estatus en el Derecho de las personas, se sitúan allí simplemente para permitir una exposición amplia” , y trataba cada concepto relativo a un estatus como “ una elipsis (o una forma abreviada de expresión)” (ibíd., p. 7 0 0 ). Pero el es­ cepticismo de Austin desconoce la idea, sugerida en la definición de Graveson, de que un estatus se adjunta a una persona cuando esta ocupa una determinada posición en un asunto de interés social. Jeremy Bentham sostuvo una visión de este tipo. Austin (ibíd., p. 699) nota que en Traites de Législation Bentham define un estatus como “ un état domestique ou civil n’est qu’une base idéale, autour de laquelle se rangent des droits et des devoirs, et quelquefois des incapacités” . La idea de “ base idéale” — el fundamento subyacente— es crucial. Esta idea explica cómo los distintos derechos, deberes, etc. se mantienen conectados entre sí. Los estatus acoplan derechos y deberes bajo el auspicio de una continua y consolidada preocupación del derecho. No hay duda de que Austin está en lo correcto al decir que el concepto ‘estatus’ también tiene un uso exegético, en tanto nos ayuda a organizar y presentar el conocimiento jurídico que se encuentra en tratados, etc. Pero, como observó Bentham, su función expositiva no es solo nemotécnica, es dinámica. G raveso n ,

Democratizar la dignidad

una sociedad de un solo estatus (la terminología la extraigo del principio de la “ oración por todo el género humano” del Libro de Oración Común)35. Comencemos por el estatus condicional. Algunas distinciones de estatus todavía permanecen con nosotros. Existen estatus legales que se aplican a los individuos en virtud de ciertas condiciones en las que se encuentran, que pueden no durar para siempre, en las que pueden haber caído tanto por casualidad como por elección: ellos encarnan las consecuencias jurídicas más importantes de los estadios normales de desarrollo humano (infancia, minoría de edad), o algunas decisiones que las personas adoptan (matrimonio, delito, servicio militar, extranjería), o algunas de las vicisitudes que le pueden ocu­ rrir a la humanidad (locura), o que por mala suerte o mala gestión pueden afligir a una persona en sus relaciones con otros (bancarrota, por ejemplo). Llamaré a estas condiciones estatus. No nos dicen nada sobre la personalidad subyacente de los individuos que las poseen: surgen más bien de condiciones en las que cualquiera se puede encontrar. El estatus condicional se puede contrastar con el estatus-tipo. El estatustipo categoriza a los sujetos sobre la base del tipo de persona que son. El estatus-tipo de uno define una suerte de punto referencia básico (relativo a un estatus condicional). Expresiones modernas de estatus-tipo son difíciles de encontrar, pero antes mencioné algunos ejemplos históricos: villanaje y esclavitud. Los sistemas jurídicos racistas como el de Suráfrica durante el Apartheid o el de Estados Unidos desde 1776 hasta (al menos) 1867 recono­ cían estatus-tipo basados en la raza. Algunos sistemas jurídicos les adscri­ ben un estatus separado a las mujeres. El estatus-tipo representa la situación permanente y el destino de una persona, en lo que respecta al derecho. No se adquiere o se pierde dependiendo de las acciones, el crecimiento, las circunstancias o las vicisitudes. La idea que subyace al estatus-tipo es que existen distintos tipos de personas. Ahora bien: esta es precisamente la idea que el principio de dignidad humana rechaza. No existen distintos tipos de persona, al menos no per­ sonas humanas36. Alguna vez pensamos que había diferentes clases de

35 Véase The ig 28 Book o f Common Prayer (New York: Oxford University Press, 1993), p. 18: “ Oh, Dios creador y conservador del género humano, humildemente te encomendamos los hombres de todas clases y condiciones, que te dignes de hacerles conocer tus sendas, y tu salud eterna a todas las naciones” . 36 Pueden existir distintos tipos de personalidad corporal. Véase G raveson , Status in the Common Law, pp. 72-78.

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humanos — esclavos y libres; mujeres y hombres; plebeyos y nobles; negros y blancos— y que era importante, desde un punto de vista social, disponer de una determinación pública y mecanismos de control de los respectivos derechos, deberes, potestades, responsabilidades, e inmunidades asociadas a la condición de persona de cada clase. Ya no pensamos esto. Existe sim­ plemente una clase de persona humana a los ojos del derecho, y el estatus condicional se define por contraste con este punto de referencia basal. ¿Pero qué tipo de persona es esa? ¿Cuál es el punto de referencia del estatus-tipo? Solíamos pensar que había muchos tipos: nobles, plebeyos, esclavos, etcétera. ¿Cuál de todos esos hemos convertido en el estándar? La idea que desarrollé al final del capítulo anterior es que hemos convertido en estándar un estatus de rango elevado, lo suficientemente elevado como para llamarlo una “ dignidad” . El estatus básico para las personas ahora se parece más a un título de conde que al estatus de un campesino; más parecido a un caballero que a un escudero. U olvidemos la pintoresca idea blackstoniana: es más parecido al estatus de un hombre libre que al de un esclavo; es más parecido al estatus de una persona que es suijuris que al estatus de un sujeto que necesita de un tercero que hable por él; es el esta­ tus de un sujeto de derechos — el portador de un imponente despliegue de derechos— antes que el estatus de alguien que funciona primordialmente cumpliendo deberes; es el estatus de alguien que puede exigir ser oído y tomado en cuenta; es más parecido al estatus de un mandante que al estatus de un mandatario, o al de alguien que simplemente obedece órdenes. Por cierto, es un estatus igualitario. Todos somos jefes. Si todos — cada uno de nosotros— emitimos órdenes o exigimos ser tomados en serio o in­ sistimos en hablar por nosotros mismos, somos todos los demás — nosotros, los pares, los que estamos en una posición similar— los que tenemos que obedecer, hacer espacio o escuchar. Pero esto no significa que todos podamos ser considerados siervos, escuderos o esclavos. Un estatus elevado puede ser unlversalizado y seguir siendo elevado, en tanto cada uno de los millo­ nes que somos se trate a sí mismo (y a todos los demás) como un epicentro de respeto y una fuente autogeneradora de demandas morales y jurídicas. Todos sobresalimos, y — si se me permite la paradoja— entre todos nos admiramos desde una posición de igualdad elevada. No estoy diciendo que somos siempre fieles a este principio. Pero esta es la forma del principio de dignidad con la que estamos comprometidos (y por eso insistí, contra Graveson, en que deberíamos ser capaces de poner nuestra atención en los

Democratizar la dignidad

rasgos distintivos de aquellos estatus-tipo ordinarios a nuestro alrededor, aun cuando no haya algún estatus-tipo especial con el cual contrastarlo). Si tuviéramos que darle un nombre al estatus que tengo en mente, el rango elevado o dignidad atribuida a cada miembro de la comunidad y vinculado con sus derechos fundamentales usaría el término “ ciudadanía jurídica” . Lo que tengo en mente es algo parecido a la idea de ciudadanía in­ vocada porT. H. Marshall en su famoso libro Citizenship and Social Class37, donde se preocupó de identificar diferentes facetas de la ciudadanía en la sociedad moderna. La idea presentada en este capítulo podríamos asociarla con la dignidad específica de aquello que Marshall denominó “ ciudadanía civil” , aunque en su famosa tricotomía de ciudadanía civil, política y social, Marshall ubicó tanto las libertades civiles ordinarias como los derechos de participación política en la primera de ellas: El elemento civil consiste en los derechos necesarios para la libertad individual — libertad de la persona, libertad de expresión, de pensamiento y de religión, el derecho a la propiedad, a cerrar contratos válidos, y el derecho a la justicia— . Este último es de una clase distinta a la de los otros porque es el derecho a defender y hacer valer todos los derechos de uno en términos de igualdad con otros y mediante los procedimientos legales. Esto nos demuestra que las instituciones asociadas más directamente con los derechos civiles son los tribunales38.

Si yo hiciera esa desagregación de capas de ciudadanía como hizo Marshall, quizás querría distinguir entre ciudadanía jurídica y ciudadanía civil (aso­ ciando esta última con el goce pleno de libertades civiles), aunque, por cierto, Marshall entiende correctamente que las dos usualmente van juntas. De la misma forma, Marshall no solo expandió la noción de ciudadanía hacia otras áreas — desde lo civil a lo político y a lo social— sino que también, en cada área, expandió los beneficios y derechos de la ciudadanía a todos los miembros de la sociedad. Es en esta fase, en relación con la ciudadanía jurídica, donde me estoy concentrando.

37 T. H . M a r sh a ll , Citizenship and Social Class, ed. Tom Bottomore (London: Pluto Press, 1992). [Se ha seguido la siguiente versión en castellano: T. H . M a r s h a ll, “ Ciudadanía y clase social” ,

Reis: Revista Española de Investigaciones Sociológicas, n.° 79,1997, p. 302. N. delT.] Véase Desmond K jn g y Jerem y W a ld ro n , “ Citizenship, Social Citizenship and the Defence ofW elfare Rights” ,

British Journal o f Political Science 18 (1988): 415-443, reimpreso en Jerem y W a ld ro n , Liberal Rights: Collected Papers ig 8 i- ig g i (Cambridge: Cambridge University Press, 1993): 271-308. 38 M a r sh a ll , Citizenship and Social Class, p. 8.

Derecho, dignidady autocontrol

Otro concepto que podríamos usar es “ igualdad ante la ley” —aunque por sí mismo este concepto no expresa la altura del estatus jurídico que hemos universalizado— . Ocurre que algunos filósofos lo confunden con la igualdad formal — esto es, la aplicación imparcial de normas generales— 39 , La igualdad formal puede o no ser importante, pero no es a lo que me estoy refiriendo aquí. Estoy hablando de iguales derechos a la autoaplicación, a audiencias, y a un contexto de argumentación vinculado al proceso judicial. V IL

REPRESENTACIÓN

Obviamente, la idea de que todos somos iguales ante la ley es una suerte de ficción. Pero no debemos olvidar la sugerencia que hice en el capítulo ante­ rior, de que la dignidad puede ser una construcción antes que algo natural. Yo diría que uno de los principales mecanismos que usamos para construir esa igual dignidad ante la ley es el artificio de la representación jurídica. Da­ vid Luban ha elaborado una concepción bastante persuasiva en esta línea40. Luban se pregunta: ¿por qué los litigantes deberían tener abogados? El cita como fundamento de su respuesta el siguiente principio: “ [U]no deja de res­ petar la dignidad [de una persona] [...] si en algún asunto de importancia se niega, incluso provisionalmente, a tratar su testimonio en el asunto como uno de buena fe” . De esto, Luban infiere lo siguiente: Un corolario inmediato de este principio es que los litigantes tienen la posibilidad de contar sus historias y argumentar a favor de su propia comprensión del dere­ cho. Un sistema procesal que amordazara a un litigante y se rehusara siquiera a considerar su versión del caso estaría de hecho tratando su historia como si no existiese, y despreciando su punto de vista particular. Una vez que aceptamos que la dignidad humana exige que los litigantes sean escuchados, la justificación para la institución del abogado se vuelve clara. Las personas pueden no ser muy buenos oradores públicos. Puede que sean inarticulados, iletrados, mentalmente desorganizados, o simplemente estúpidos. Puede que no sepan nada de derecho, y entonces les sea imposible defender alguna interpretación de este [...] Nada de

39 Véase, por ejemplo, W ojciech S adurski , Equality and Legitimacy (New York: Oxford University Press, 2008), p. 94. 40 D avid L uban , Legal Ethics and Human Dignity (Cambridge: Cambridge University Press, 2007) y D avid L u ban , “ Lawyers as Upholders of Human Dignity (When They Aren’t BusyAssaulting It)” , University o f Illinois Law Review 2005: 815-845.

Democratizar la dignidad

esto debería importar [...] Tal como a una persona que no habla un idioma se le debe proveer un intérprete, el mudo en materia legal debe tener — en el sentido más fino del término— un portavoz. De este modo, [el] argumento conecta el de­ recho a la representación jurídica con la dignidad humana en dos pasos: primero, estableciendo que la dignidad humana exige que los litigantes sean oídos y, segundo, reconociendo que sin un abogado no pueden llegar a ser oídos41.

Me excuso por citar al profesor Luban tan extensamente, pero él elabora precisamente el punto que quiero plantear: que estamos comprometidos a hacer lo que sea necesario para asegurar la dignidad de una audiencia a todos. 'V I I I .

COACCIÓN

Puede ser que la reconstrucción dignitaria del derecho que estoy ofreciendo haga parecer al derecho muy “ bueno” . Quizás estoy oscureciendo la natu­ raleza violenta y coercitiva del derecho42. El derecho da muerte a personas; las encierra y luego arroja la llave. Y estas no son aberraciones, esto es lo que el derecho característicamente hace. ¿Dónde está, se podría preguntar, la dignidad en esto? Algunos han advertido que “ la empresa, central en el derecho penal, de regular la conducta por medio de la prevención (esto es, por medio de amenazas de violencia y privación) no se corresponde con la idea de dignidad humana” 43. Según Lon Fuller, tenemos que optar entre definiciones del derecho que enfatizan la coacción y definiciones del dere­ cho que enfatizan la dignidad44. Creo que esto es un error. Es precisamente porque el derecho ejerce coacción, y porque su moneda de cambio es la vida y la muerte, la libertad y el encierro, por lo que su compromiso generalizado con la dignidad es tan trascendental. El derecho es ejercicio de poder. Pero ese poder debe ser canalizado a través de procesos, a través de formas e instituciones, aun cuando ello haga su ejercicio más difícil, o implique que el poder deba retirarse derrotado del campo de batalla — es precisamente

41

L u ban , “ Lawyers as Upholders of Human Dignity” , p. 8 19 .

Véase, por ejemplo, A u stin S arat y T homas K ea r n s , “ A Journey through Forgetting: Toward a Jurisprudence of Violence” , en The Fate o f Law, ed. A u st in S arat y T homas K ea r n s (Ann Arbor: University of Michigan Press, 1 9 9 1 ) : 2 0 9 -2 7 4 . 4 3 Véase M eir Dan-Cohen, “ Decisión Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Cri­ minal Law” , Harvard Law Review 9 7 ( 19 8 4 ) : 6 2 5 - 6 7 7 , pp. 6 7 2 - 6 7 3 . 4 4 F u l l e r , The Morality o f Law, p. 10 8 . 42

Derecho, dignidad y autocontrol

esto lo que hace interesante a la igual dignidad de la ciudadanía legal en el contexto del Estado de derecho. Esta es la respuesta al por mayor a la objeción. También podemos ofre­ cer algunas respuestas al por menor. Ya he mencionado la importancia de la autoaplicación. El derecho busca, donde sea, un cumplimiento voluntario. Lo que por cierto no quiere decir que no seamos sujetos a coacción, aunque la idea deja algún espacio para dar cuenta del rasgo distintivamente humano de aplicar uno mismo normas dirigidas al propio comportamiento. Esto no es un truco; da cuenta de un modo genuinamente respetuoso de coacción. Max Weber observó célebremente que aunque “ el uso de fuerza física no es ni el único — ni el más usual— método de administración” , de todas for­ mas, esa amenaza “ y, en caso de necesidad, su uso [...] es siempre un último recurso, después de que todo lo demás falla” 45. Pero sería incorrecto inferir de esto que el derecho dispone de cualquier recurso necesario para lograr su objetivo. El uso de tortura, por ejemplo, está ahora prohibido en todos los sistemas jurídicos46. En otra parte sostuve que el derecho moderno observa esta prohibición como un emblema de su compromiso con un principio más general de no brutalidad: “ El derecho no es brutal en su operación; [...] no gobierna a través del miedo o el terror, o quebrando la voluntad de aquellos a quienes confronta. Si el derecho es contundente o coercitivo, cumple su función a través de métodos que respetan antes que mutilan la dignidad y agencia de sus gobernados” 47. Mi impresión es que esta aspiración general está ahora completamente internalizada en nuestro concepto moderno del derecho. El derecho puede forzar a las personas a hacer cosas que en otras condiciones no harían, o ir a lugares a los que en otras condiciones no irían.

45 M ax W eber , Economy and Society, ed. Guenther Roth y Claus Wittich (Berkeley: University o f California Press, 1978), p. 54. 46 Por esta razón las propuestas recientes en Estados Unidos de introducir órdenes judiciales de tortura, y de convertir la tortura en un procedimiento legal (no solo, como diría Blackstone — M orrison , Blackstone's Commentaries on the Laxos o f England, 4:257 [ch. 25]— “ un motor del Estado” ) despertaron la ira de sectores de la comunidad jurídica. Las propuestas son sometidas a discusión en A l a n D ersh o w itz , Why Terrorism Works: Understanding the Threat, Responding to the Challenge (New Haven: Yale University Press, 2002), pp. 156-163. Véase en general, J eremy W ai x >ron , “ Torture and Positive Law” , Columbio, Law Review 105 (2005): 1681-1750 (reimpreso en W aldron , Torture, Terror and Trade-Offs, pp. 186-260), pp. 1718-1720 (Torture, Terror, and Trade-OJfs, pp. 247-252), para una discusión detallada. 47 Esto está adaptado de W aldron , “ Torture and Positive Law” , p. 1726 {Torture, Terror, and TradeOJfs, p. 232).

Democratizar la dignidad

Pero incluso cuando esto ocurre, esas personas no son arreadas como ganado, maltratadas como caballos, golpeadas como animales estúpidos, o reducidos a una masa temblorosa de “ terror bestial desesperado” 48. Finalmente: el derecho castiga. Pero de nuevo — y esto se ha estado vol­ viendo, de modo creciente, un componente interno de nuestra concepción del derecho— disponemos de modos de castigar que no destruyen la dignidad de aquellos a quienes se inflige un castigo. Esto se consigue en parte gracias a las disposiciones dignitarias específicas de las que hablé antes, que exigen que cualquier castigo infligido sea soportable — algo que una persona pueda aguantar, sin abandonar sus funcionalidades humanas elementales—49. Uno debería poder cumplir su condena y recibir el reproche, sin perder su auto­ dominio ni dejar de estar erguido. Nadie sostiene que la protección de la dig­ nidad deba excluir todo elemento estigmatizador del castigo. Cualquiera sea la dignidad de uno, siempre hay algo que avergüenza en ser aquel con quien se debe lidiar por haber quebrantando los estándares comunes establecidos en la sociedad. Pero una sociedad aristocrática distinguiría entre el estigma inevitable del castigo dirigido a un noble (por referencia a su dignidad) y el estigma inevitable del castigo dirigido a un plebeyo o esclavo. Hay castigos conmensurables y castigos inconmensurables en relación con el estatus en ambos casos. Creo que James Whitman está en lo correcto cuando sugiere que en algunos países europeos ha tenido lugar una especie de nivelación hacia arriba — proscribiendo formas deshumanizantes de castigo, antiguamente infligidas a personas de bajo estatus— . Toda persona que es hoy sujeto de castigo debería ser castigada como un noble descarriado antes que como un esclavo descarriado50. IX .

DIGNIDAD

Y NORMATIVIDAD

¿Es esta concepción demasiado ingenua? Sé — todos sabemos— que muchos sistemas políticos no exhiben nada parecido al respeto por la dignidad que he descrito aquí. Además, todo país debe lidiar con la carga de su propia historia,

48 H annah A r en d t , The Origins o f Totalitarianism, nueva edición (New York: Harcourt Brace Jovanovich, 1973), p. 441. 49 Véase W aldro n , Torture, Terror, and Trade-Offs, p. 307. 50 Véase W h it m an , “ Human Dignity in Europe and the United States” .

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con vestigios de su compromiso con una ideología de dignidad diferenciada. Piénsese en los Estados Unidos, por ejemplo, marcado por una historia de esclavitud y racismo institucionalizado. Cuando la Decimotercera Enmienda abolió la esclavitud, no lo hizo de modo incondicional, sino que estableció una excepción explícita para el tratamiento de prisioneros — “ Ni en los Estados Unidos ni en ningún lugar sujeto a su jurisdicción habrá esclavitud ni trabajo forzado, excepto como castigo de un delito” — , como si los estadounidenses estuvieran ansiosos por preservar al menos un vestigio del estatus-tipo invo­ lucrado en ese enorme desconocimiento de dignidad humana que por años desfiguró su Constitución. No necesito explicarles aquí la impresión que queda cuando se combina por un lado la constatación de esta reserva con el abrumador desbalance racial que se aprecia en las cárceles de Estados Unidos. A veces los imputados son silenciados en el sistema procesal de Estados Unidos, gracias a la tecnología que le permite al juez someterlos a cargas eléctricas si muestran un mal comportamiento51. De vez en cuando surgen reportes de prisioneros que son “ arreados” con una picana52. Las condiciones de nuestras prisiones son de facto aterradoras, y eso es sabido. Aun cuando no estén oficialmente autorizados para ello, sabemos que los fiscales se sienten en libertad de manipular el temor de los imputados a esta brutalidad como una táctica para obtener acuerdos de admisión de responsabilidad (plea bargaining); y en general participamos recurrentemente en lo que Sanford Kadish alguna vez identificó como “ el abandono de estándares de decencia y dignidad que debieran regir cada vez que el derecho ejerce coacción sobre el individuo” 53. Los ejemplos se podrían multiplicar, incluyendo ejemplos de otros países (Francia, Reino Unido, Rusia, Israel, etc.). Todos se quedan cortos en lo que respecta a la caracterización que se ha hecho en este capítulo.

51 Véase, por ejemplo, H arriet C h ian g , “Justices Lim it Stun Belts in Court” , San Francisco Chronicle, August 23, 2002, p. A7, y W illiam G laberso n , “ Electric Restraint’s Use Stirs Charges of Cruelty to Inmates” , New York Times, June 8, 1999, p. A i. 52 Véase, por ejemplo, “ 37 Prisoners Sent to Texas Sue Missouri” , St. Louis Post-Dispatch (Missouri), septiembre 18,199 7, p. 3B: “ Los prisioneros en Missouri que reclaman por abusos en una cárcel en Texas han demandado al Estado y a los funcionarios responsables de la administración de la cárcel, donde una grabación muestra a los internos aparentemente siendo golpeados y sacudidos con descargas de pistolas paralizantes” , y Mike B u csk o , Robert Dvorchak, “ Lawsuits Describe Racist Prison Rife with Brutality” , Pittsburgh Post-Gazette, April 26, 1998, p. B i. 53 S anford H . K ad ish , “ Francis A. Alien: An Appreciation” , Michigan Law Review 85 (1986): 401-405, p. 403.

97

Democratizar la dignidad

Un sistema jurídico es un orden normativo, explícita e implícitamente. Explícitamente se compromete en público con ciertos estándares y reglas. Fiscaliza y ejecuta algunos, pero otros, en ciertos aspectos, quedan sin ejecución. El contenido explícito de las normas reconocidas por el sistema jurídico nos provee de una base sólida para sostener, en esos casos, que el sistema jurídico se ha quedado corto respecto a sus propios estándares, y esto no implica aceptar la cínica conclusión de que esos no eran sus estándares después de todo. Esto es porque el derecho es un orden normativo insti­ tucionalizado, lo cual significa que hay maneras de establecer la existencia institucional (la validez jurídica) de una norma con independencia de su seguimiento efectivo. Una norma se institucionaliza en un país determi­ nado si se proclama, promulga y publica, sea o no obedecida efectivamente. O puede que sea, como decimos, que el quebrantamiento confirma la regla, cuando la existencia de una norma se revela por la manera en que esta es violada (furtiva o vergonzosamente, por ejemplo). Menos claro es el caso en que el compromiso normativo se encarna de modo implícito en los procedimientos y en la tradición de un sistema de gobierno. Pero creo que aquí se da una lógica similar. El compromiso con la dignidad, que creo se manifiesta en nuestras prácticas jurídicas e institu­ ciones, puede verse como presente de modo inmanente, aun cuando a veces nos quedemos cortos en cuanto a su cumplimiento. Nuestras prácticas a veces encarnan una suerte de promesa, y, tal como en la vida moral, sería un error pensar que una verdadera promesa es solo aquella que de hecho se cumple54. El derecho puede de modo creíble prometer respeto por la digni­ dad, y al mismo tiempo traicionar esa promesa en determinados contextos. Las instituciones pueden estar imbuidas en sus prácticas y estructuras con valores y principios que a veces no logran satisfacer. En estos casos, es fatuo tratar cínicamente esos compromisos, o bien ignorar el poder de la crítica como la base para un reproche dirigido a esos déficits.

54 C f J er em y W aldro n , “ Does L aw Promise Justice?” , Georgia State University Law Review 17 (2001): 759-788, pp. 760-761. Para argumentos análogos sobre justicia, véase P hilip S e l z n ic k , The Moral Commonwealth: Social Theory and the Promise o f Community (Berkeley: University of California Press, 1992), p. 443: “ El derecho no es necesariamente justo, pero sí promete justicia” . Véase también J ohn G ardn er , “ T heV irtu e o f Justice and the Character o f L a w ” , Current Legal Problems 53 (2000): 31-52.

Derecho, dignidad y autocontrol

X.

DE V U E L T A

A LA M O R A L

Al principio de estas lecciones dije que elaboraría mis impresiones sobre la dignidad desde el derecho. He combinado esto con un argumento sobre el uso de la “ dignidad humana” en el derecho constitucional y en los derechos humanos, en virtud del cual el uso de la dignidad en dichos contextos puede ser entendido como la atribución de un rango o estatus jurídico elevado para todos los seres humanos. Creo que ahora comprendemos algunas de las formas en que los sistemas jurídicos constituyen y promueven la dignidad humana, tanto en sus disposiciones explícitas como en general en su modo de operar. ¿Es posible decir en un sentido exactamente análogo que la “moral” encarna un respeto por la dignidad humana? Me lo pregunto. La moral (en el sen­ tido en que es relevante, de moral crítica) no es un orden institucionalizado; es un conjunto de razones. Puede ser difícil pensar la moral en términos procedimentalizados, buscando en ella un rasgo que los sistemas jurídicos obviamente tienen. Por otro lado, la reflexión moral dispone a veces de me­ táforas institucionales para dar cuenta del carácter y de la tendencia de las razones morales: la metáfora de Kant del “ reino de fines” es el ejemplo más conocido^. Aunque reflexionamos mucho menos de lo que deberíamos sobre el debido proceso moral — se discute sobre las actitudes reactivas, pero no lo suficiente sobre la manera en que la acusación, la explicación y la reacción (incluyendo la sanción) deberían operar en un contexto en el que se persi­ gue el reproche moral— , existen visiones procedimentales de la moral en el trabajo de filósofos como Jürgen Habermas y T. M. Scanlon, entre otros56. También tenemos que recordar que mucho de lo que denominamos “ reflexión moral” no está dedicado a la configuración de un orden moral análogo al orden jurídico, sino más bien orientado a la evaluación y crítica del orden jurídico mismo. La moralidad política es sobre el derecho, de modo que la pregunta por el rol de la dignidad allí se orienta críticamente a la de­ terminación del rol de la dignidad en el sistema jurídico. Lo que he estado sosteniendo es que mucho de esta reflexión moral incluye una critica inma­ nente, antes que meros análisis de estándares independientes de aquellos

55 K a n t , Groundwork, pp. 83-88 (4:433-434). 56 Véase J ürgen H aberm as , Moral Consciousness and Communicative Action (Cambridge: m it Press, 1991) yT. M. S can lo n , What We Owe to Each Other (Cambridge: Harvard University Press, 1998).

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Democratizar la dignidad

que el derecho mismo encarna. Nosotros evaluamos la moral disponiendo de (algo como) los recursos dignitarios propios del derecho. ¿Qué hay de la hipótesis que he avanzado de que la dignidad humana implica unlversalizar, en vez de sustituir, la connotación de estatus, rango y nobleza que la “ dignidad” tradicionalmente encarnaba? Esta metáfora de transformación — el cambio en el concepto de dignidad— puede que no tenga sentido si hablamos de moral critica57. Pero podemos ciertamente re­ conocer cambios en nuestra comprensión de los deberes morales. Los mora­ listas solían trabajar sobre la base de que existían diferentes clases de seres humanos — de bajo estatus y de alto estatus— , pero hoy han abandonado la idea de seres humanos de bajo estatus, y les han asignado a todos lo que antes era el estatus moral alto. ¿Puede un pensador moral respetable haber alguna vez diferenciado a las personas de esta manera? ¿Puede ser que la moral haya alguna vez recono­ cido distintos estatus-tipo? Pues esta distinción la tenemos a propósito de las diferencias en la consideración moral de animales y humanos. O al menos algunos la defienden, y quienes toman este camino sostienen que es posible trazar una línea y al mismo tiempo tratar a los miembros de ambas clases moralmente. No hay ninguna duda de que ideas sobre una dignidad distintiva en la que los animales no participan desempeñan un rol importante en esta diferenciación58. ¿Puede ser que el pensamiento moral respetable haya esta­ blecido alguna vez esta diferencia entre humanos} Puede ser, y de hecho lo hizo. En 1907, Clarendon Press de Oxford publicó lo siguiente, que es parte de un tratado de dos volúmenes de filosofía moral de autoría del reverendo Hastings Rashdall, referido a la relación entre la alta cultura y el mejora­ miento de las condiciones sociales y económicas: Se está haciendo obvio en la actualidad que todo mejoramiento de la condición social de las razas superiores de la humanidad postula la exclusión de la compe­ tencia con las razas inferiores. Esto significa que, temprano o tarde, el bienestar

57 J ohn F innis observó, en Natural Law and Natural Rights (Oxford: Clarendon Press, 1980), p. 24, que “ del derecho natural no podría haber, en términos estrictos, una historia” , queriendo decir que el derecho natural es un cuerpo atemporal de valores, razones y exigencias. 58 Salmos 8:4-8, por ejemplo: “ Digo: ¿Qué es el hombre, para que tengas de él memoria? [...] Le has hecho poco menor que los ángeles, Y lo coronaste de gloria y de honra. Le hiciste señorear sobre las obras de tus manos; Todo lo pusiste debajo de sus pies; Ovejas y bueyes, todo ello, Y asimismo las bestias del campo; Las aves de los cielos y los peces del mar; Todo cuanto pasa por los senderos del mar” .

Derecho, dignidady autocontrol

— y puede ser que en último término la existencia misma— de incontables chinos o negros deberá ser sacrificado para que una vida superior sea posible para un número mucho más reducido de hombres blancos59.

Esto era considerado filosofía moral en Oxford algunas generaciones atrás. Hasta donde puedo ver, no hay nada de ironía en la observación de Rashdall. Descansa explícitamente en aquello que él llama “ nuestra indiferencia comparativa hacia el bienestar de la raza negra, cuando colisiona con el bienestar superior de la población europea, más reducida” 60. Para Rashdall, esto se sigue de un juicio meditado, como parte de lo que hoy llamaríamos equilibrio reflexivo: “ Los individuos, o razas con capacidades superiores [...] tienen derecho a más que una mera consideración igualitaria, en contraste con aquellos de capacidades inferiores” 61. Esto es lo más cercano a aceptar una distinción entre seres humanos, análoga a la distinción que aceptamos entre humanos y animales. Puede que no lleguemos a la conclusión de que la moral (las razones morales) ha cambiado a este respecto; pero nosotros sin duda hemos cambia­ do nuestras concepciones morales (a pesar de lo deplorable que sigue siendo nuestra conducta). Y, de nuevo, quiero sostener que nuestra visión moral ha cambiado de modo ascendente, extendiéndole el respeto moral que Hastings Rashdall le reservaba a un grupo “ mucho más reducido de hombres blancos” , a todo hombre y toda mujer. Podríamos habernos movido en la dirección opuesta. Así lo temía Edmund Burke. Condenando, en su Reflections on the Revolution in France, la violación de la serena y hermosa dignidad de la reina de Francia, Burke lamentaba que el siglo de la caballería ha pasado ya, y le ha sucedido el de los sofistas, economistas y calculadores [...] Jamás, jamás volveremos a ver aquella generosa lealtad para

59 H a st in g s Ra sh d a l l , The Theory o f Good andEvil: A Treatise on MoralPhilosophy, 2.a ed. (Oxford University Press, 1924), 1:237-238. Rashdall agrega en una nota al pie: “ La exclusión es mucho más difícil de justificar en el caso de personas como los japoneses, que son igual de civilizados pero tienen menos necesidades que los occidentales” (ibíd., p. 238). El autor continúa: “ Si defen­ demos esto” (y él no tenía ninguna duda de que lo haríamos), “ habremos adoptado el principio de que la vida superior es intrínsecamente más valiosa que la vida inferior, aun cuando solo sea accesible para un grupo reducido de personas, y no contribuya al bien mayor de aquellos que no lo comparten” . 60 Ibíd., p. 241. 61 Ibíd., p. 242.

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Democratizar la dignidad

el rango y el sexo, aquella noble sumisión y obediencia [...] Mas ahora todo va a cambiar [...] Se arrancan toscamente todas las vestiduras decentes de la vida, y van a desecharse para siempre como una moral ridicula, absurda y anticuada todas las ideas que la imaginación nos representa como el rico ajuar de la moral. Estas ideas, que el corazón aprueba, y el entendimiento ratifica como necesarias para cubrir los defectos de nuestra naturaleza desnuda y trémula, y elevarla en nuestro aprecio a la altura de su dignidad, son befadas como lo sería una moda ridicula, absurda y añeja [...] Un rey, en este nuevo orden de cosas, no es más que un hombre; una reina no es más que una mujer; y una mujer no es más que un ente, y no de primer orden62.

Los reaccionarios siempre dicen que si abolimos las distinciones de estatus todos serán tratados como un animal, “ y no de primer orden” . Pero el ethos de la dignidad humana nos recuerda que existe una alternativa: podemos nivelar la escala de estatus y rango y dejar a María Antonieta más o menos donde está. Todos pueden comer pastel o (más directamente al punto) todo maltrato — el maltrato al criminal más bajo, el abuso contra el sospechoso de terrorismo más odiado— puede ser considerado un sacrilegio, una vio­ lación a la dignidad humana, que (en palabras de Edmund Burke) debería vengarse con diez mil espadas desenvainadas. BIBLIOGRAFÍA a n n a ii , The Origins o f Totalitarianism, nueva edición (New York: Harcourt Brace Jovanovich, 1973).

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Dignidad, derechos y responsabilidades*

¿Cuál es la relación entre los derechos y las responsabilidades? Los políticos dicen, en ocasiones, que las responsabilidades son la antítesis de los derechos. También dicen que sería mejor si las personas tuvieran más consciencia de sus responsabilidades y se preocuparan menos por sus derechos. Los filó­ sofos nos recuerdan que los derechos y las responsabilidades — entendidas como ‘deberes’— son, desde una perspectiva formal, conceptos correlativos. Como consecuencia de esto, mis derechos se correlacionan con tus respon­ sabilidades: si todos tenemos derechos que podemos exigir frente los demás, entonces también todos tenemos responsabilidades. En este artículo pretendo desarrollar una aproximación diferente respecto de la relación entre los derechos y las responsabilidades. Esta aproximación concibe esta relación como algo más que una pura relación lógica y, además de esto, va más allá de la mera retórica política que usan aquellas personas que tienen inquietudes sobre las libertades civiles. En este sentido, quisiera considerar la posibilidad de que algunos derechos sean, de hecho, respon­ sabilidades. Y quisiera considerar, además, la relación entre esta posibilidad y algunos trabajos recientes sobre dignidad humana. I.

EL

“ DOCUMENTO

DERECHOS

VERDE”

SOBRE

Y RESPONSABILIDADES

Quisiera hacer referencia, en primer lugar, a la discusión británica acerca de la relación entre los derechos y las responsabilidades. En marzo de 2009, el gobierno del Reino Unido expidió el denominado “ Documento Verde” 1 que contenía una propuesta de legislación, y cuyo título era Derechos y responsabilidades: desarrollando nuestro marco constitucional2.

*

1

2

“ Dignity, Rights., and Respor¿sí bilities” , artículo publicado originalmente en Arizona State Law Journal, vol. 43, n.° 1 ( 2 0 1 2 ) , 1 1 0 7 - 1 136 (traducción de Vicente F. Benítez R .). Una versión pre­ liminar de este ensayo se presentó en el marco de la cátedra Max Weber del European University Institute, en Florencia. En Gran Bretaña un “ documento verde” es un escrito de consulta expedido por el gobierno mediante el cual se inicia una discusión pública sobre un asunto de interés social. Se trata de un reporte preliminar del gobierno que antecede a un “ documento blanco” , el cual, a su turno, es una publicación oficial que señala la intención de legislar en un sentido específico. Ministerio de Justicia, “ Derechos y responsabilidades: desarrollando nuestro marco constitu­ cional” , 2009, Cm. 7577, disponible en http:// www.justice.gov.uk/publications/docs/rightsresponsibilities.pdf [de aquí en adelante se referirá como “ Derechos y responsabilidades” ]. 109

i io

Democratizar la dignidad

Los autores de este documento (Jack Straw, ministro de Justicia durante la administración de Gordon Brown, y Michael Wills, ministro en la misma car­ tera) deploraron el hecho de que “ a pesar de que tenemos un entendimiento y una aceptación inmanentes de nuestros deberes para con los demás y para con el Estado” , las responsabilidades “ no tienen la misma relevancia que se les ha otorgado a los derechos en nuestra arquitectura constitucional” 3. Estos funcionarios publicaron el documento con el fin de generar un debate sobre cómo “ asegurar que las responsabilidades que nos debemos unos a otros sean cumplidas” y para “ examinar una serie de opciones para redactar una nueva Carta de Derechos y responsabilidades” 4. Las consultas posteriores a la publicación del Documento Verde mos­ traron un apoyo significativo a la idea de expedir un instrumento jurídico relativo a las responsabilidades. Pero este respaldo fue ciertamente atenua­ do por la existencia de serias dudas, vehementemente defendidas, sobre su conveniencia5. Muchas personas no tenían claro el significado del término “ responsabilidades” , ni lo que el Documento Verde quería decir cuando señalaba que las responsabilidades eran una suerte de “ primas-hermanas” — pero “ primas-hermanas pobres”— de los derechos en nuestro discurso nacional, o cuando aludía a las responsabilidades inherentes a nuestros derechos6. Así mismo, existía una gran preocupación sobre el tipo de re­ quisito deóntico que exige una responsabilidad: ¿se trata simplemente de una obligación, un deber o algo diferente de estos dos? Y también existía una preocupación sobre si las responsabilidades eran asuntos que debían regularse y exigirse por medio del derecho. Al resumir las respuestas de los ciudadanos frente al documento, el Ministerio de Justicia indicó que Algunas respuestas consideraban que el rol del Estado no era, en pocas palabras, el de articular las responsabilidades dado que dicha tarea es propia de las esferas cívicas y sociales, así como de las comunidades y de las familias7.

3 Id., 8, 17. 4 Id., 7, 62. 5 Véase “ Derechos y responsabilidades” , en particular aquellas secciones que contienen las res­ puestas recibidas por el Ministerio de Justicia. 6 “ Derechos y responsabilidades” , nota al pie 2 supra, 17. 7 Véase Resumen de Respuestas,nota al pie 5 supra, 13.

Dignidad, derechos y responsabilidades

El Ministerio reportó que “ los tipos de responsabilidad que se discuten en el Documento Verde eran vistos como algo más pasajero y sin la misma ‘equivalencia’ que los derechos humanos, los cuales, a su turno, corrían el riesgo de ser ‘devaluados’ al discutirse simultáneamente” 8. Evidentemente, quienes presentaron sus respuestas al Documento mani­ festaron una gran ansiedad sobre una posible erosión de la Ley de Derechos Humanos* y de la concomitante entronización de la Convención Europea de Derechos Humanos ( “ c e d h ” ) en el sistema jurídico del Reino Unido. Como consecuencia de esto, el gobierno estimó que era necesario enfatizar en su Resumen de Respuestas que “ no habría ninguna disminución de las garantías contenidas en la Ley de Derechos Humanos” 9. Muchas personas opinaron que en cualquier instrumento constitucional nuevo debería haber únicamente, como mucho, una declaración de responsabilidades similar a la de un preámbulo. Una de las respuestas indicó: Codificar las responsabilidades con efectos declarativos puede cumplir el rol de expresar o comunicar un estándar al cual deberían aspirar los individuos, las co­ munidades y el gobierno. Las sanciones que contribuyen a la exigibilidad de prin­ cipios declarativos no siempre deben ser de carácter jurídico. El tribunal de la opinión pública es un juez efectivo10.

No es claro qué sucedió con el Documento Verde tras las elecciones gene­ rales de 2010 en el Reino Unido. El Documento Verde no fue mencionado explícitamente en ninguno de los programas de gobierno, aunque el programa del Partido Laborista insistió que “ en todo lo que hagamos, exigiremos las responsabilidades que deben acompañar a los derechos: a trabajar cuando se esté en condiciones de hacerlo, a no abusar de su vecino o su vecindario, a exhibir respeto por la Gran Bretaña cuando recién se ha llegado al país, a pagar una proporción razonable de impuestos” 11. Los conservadores evita­ ron incluir en su manifiesto cualquier discusión sobre el Documento o sobre sus principales ideas. El Partido Conservador sostuvo simplemente que

8 * 9 10 11

Id ., 12. Se hace referencia a la Human Rights Act de 1998 [N. del T.]. Id., 10. Id., 22. Partido Laborista, El Manifiesto del Partido Laborista: Un Futuro Justo para Todos 5 (2010), disponible en http:// www2.labour.org.uk/uploads/TheLabourPartyManifesto-20io.pdf.

ii2

Democratizar la dignidad

“ nosotros creemos en la responsabilidad: responsabilidad gubernamental con las finanzas públicas, responsabilidad personal por nuestras acciones y responsabilidad social hacia los demás” 12. Y añadió que “ para proteger nuestras libertades de la interferencia estatal y para motivar una mayor res­ ponsabilidad social, nos comprometemos a sustituir la Ley de Derechos Humanos por una Declaración Británica de Derechos” 13. Los conservadores también impulsaron su tesis sobre la “ Gran Sociedad” : “ Nuestra alternativa a un gran gobierno es una Gran Sociedad: una sociedad con niveles mucho más altos de responsabilidad personal, profesional, cívica y corporativa [.. .J” 1! No obstante, cuando David Cameron inició su residencia en el número 10 de Downing Street aquella tarde del u de mayo de 2010, era evidente que no seguiría con esta retórica de los derechos y las responsabilidades, al mantener que quería construir una sociedad británica “ en la que no solo nos preguntemos cuáles son mis derechos, sino también cuáles son mis res­ ponsabilidades; una en donde no solo me pregunte qué cosas me deben los demás sino, más bien, qué cosas puedo dar” 15. Algunos analistas, sin embargo, notaron que en estas declaraciones resonaban las palabras de John F. Kennedy (“ No te preguntes lo que tu país puede hacer por ti, pregúntate qué puedes hacer tu por tu país” ), más que las de Jack Straw en su Documento Verde16.

12 Partido Conservador, El Manifiesto del Partido Conservador: Invitación a Unirse al Gobierno Británico vii (2010), disponible en http://media.conservatives.s3.amazonaws.com/manifestó/ cpmanifesto20 io_lowres.pdf [de aquí en adelante se referirá como Manifiesto Conservador]. 13 Id., 79. 14 Id., 37. 15 P a trick W in to u r, David Cameron and Nick Clegg Lead Coalition into Power, Guardian, mayo 12 de 20 10 , 1, disponible en h ttp :// www.guardian.co.uk/politics/2 0 1 0 / m a y /1 2 / david-cameronnick-clegg-coalition?iNTCMP=SRCH.

16 Id. En este reportaje se dijo explícitamente que estas palabras del primer ministro Cameron recordaban las del presidente estadounidense John F. Kennedy. Por otro lado, tras los disturbios en Inglaterra de agosto de 2 0 11, Cameron volvió sobre estos temas cuando presentó su diag­ nóstico sobre los problemas que padecía la sociedad británica: “ ¿Tenemos la determinación para enfrentar el lento pero gradual colapso moral que ha ocurrido en algunos lugares de nuestro país durante las últimas generaciones? Irresponsabilidad. Egoísmo. Comportándose como si sus elecciones no tuviesen consecuencias. Niños sin padres. Colegios sin disciplina. Recompensa sin esfuerzo. Crimen sin castigo. Derechos sin responsabilidades” . D avid Cameron, Speech on the Fight-back After the Riots, New Statesman (agosto 15, 2011), http:// www.newstatesman.com/ politics/2 0 11/0 8 /society-fight-work-rights.

Dignidad, derechos y responsabilidades

II.

VARIOS

EXPRESIÓN

SIGNIFICADOS

DE

“ RESPONSABILIDADES”

El término “ responsabilidades” es ciertamente escurridizo. En general, creo que los autores del Documento Verde lo interpretaron en el mismo sentido en que se entienden los deberes sociales ordinarios. En el Documento, sus autores también mencionaron obligaciones de derecho penal, regulatorio y privado, como es el caso de los deberes de cuidado17. Pero el Documento Verde también se refirió a las responsabilidades inherentes a nuestros dere­ chos18. ¿Qué significa esto? Veamos el uso de la palabra ‘responsabilidades’ en el manifiesto conservador de 2010: “ Como conservadores, confiamos en la gente. Creemos que si a las personas se les da más responsabilidad, se comportarán más responsablemente” 19. Evidentemente, la sintaxis de la expresión “ responsabilidad” es bastante complicada, y es un reto hacer con ella lo que Hohfeld y otros pensadores analíticos han logrado con la idea de derechos20. Creo que el propósito general del término consiste en agregar algún sentido de restricción u obligación al contexto en el cual los derechos se exigen y ejercen. Pero hay múltiples posibilidades. Consideremos algunos de los modos en que puede limitarse el ejercicio de los derechos de las per­ sonas del común. A.

DEBERES

CORRELATIVOS

A DERECHOS

Una idea obvia es que nuestros derechos se encuentran limitados por el res­ peto a los derechos de las demás personas. Mis derechos se correlacionan con tus deberes; tus derechos se correlacionan con mis deberes. Así que, cuando tenemos los mismos derechos, cada persona tiene deberes respecto de los

17 “ Derechos y responsabilidades” , nota al pie 2 supra, 16. 18 Véase Id ., 19. Allí se dice que “ un punto esencial para la teoría de los derechos humanos es que estos no pueden ser exigidos o ejercidos por parte de los individuos sin la debida consideración de los derechos de los demás, y que la mayoría de los derechos humanos (con algunas excepciones como el derecho a no ser torturado o sometido a esclavitud) son intrínsecamente susceptibles de ser balanceados y limitados” . 19 Manifiesto Conservador, nota al pie 12 supra, ix. 20 C f W e sle y N. H o h fe ld , Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning (1919). Allí se examinan concepciones jurídicas fundamentales como es el caso de los “ derechos” .

LA

ii4

Democratizar la dignidad

derechos de los demás. Esta afirmación no siempre es clara porque a menudo se piensa que nuestros derechos más importantes — nuestros derechos humanos o constitucionales, por ejemplo— son primordialmente derechos frente al Estado (que tendría a su cargo deberes correlativos), más que derechos que se puedan contraponer a otros individuos. Sin embargo, aunque esto puede ser verdad en relación con los derechos humanos o constitucionales, no lo es, en lo absoluto, frente a los derechos legales ordinarios cuyo cumplimiento puede reclamarse ante individuos privados o compañías de una manera similar a como exigimos nuestros derechos al Estado. Y los autores del Documento Verde se refieren a estas obligaciones ordinarias de derecho privado como ejemplos de las responsabilidades que tienen en mente21. Además, la idea de respon­ sabilidades ciudadanas puede interpretarse también como un prerrequisito para lograr una lectura “ horizontal” de algunos de los derechos contenidos en la c e d h 22. Por ejemplo, el derecho a la privacidad podría considerarse un límite a las compañías privadas. Aunque este no es un límite directo que se pueda exigir a los agentes privados, las cortes podrían aplicarlo mediante una reinterpretación de las instituciones de derecho común a la luz de la Ley de Derechos Humanos. En el mismo sentido, el derecho a la libertad de religión podría interpretarse como un límite a la libertad del empleador en relación con los días de guarda, las prácticas religiosas, etc. B . LA

ACEPTACIÓN

DE

LOS

LÍM ITES

A LOS

DERECHOS

Cuando el Documento Verde alude a “ las responsabilidades inherentes a nuestros derechos” , creo que sus autores trataron de referirse a la forma en la cual — en ocasiones— algunos instrumentos como la c e d h establecen, en el mismo artículo en el cual se consagra un derecho, ciertas restricciones legítimas que le son aplicables a este. Por ejemplo, el artículo 10 de la c e d h establece el derecho a la libertad de expresión, pero al mismo tiempo reco­ noce específicamente que la existencia de esta libertad “ entraña deberes y responsabilidades” 23. El artículo 10(2) de la Convención señala:

21 “ Derechos y responsabilidades” , nota al pie 2 supra, 16. 22 Véase, de manera general, Thomas Raphael, The Prohlem o f Horizontal Ejfect, 5 Eur. Hum. Rts. L. Rev. 493 (2000). 23 cedh , art. 10.

Dignidad, derechos y responsabilidades

El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial24.

También podemos considerar, de manera más amplia, la fórmula tan común que incorpora la Declaración de Derechos de Nueva Zelanda en la cláusula de la sección 5: “Los derechos y libertades contenidos en esta Declaración de Derechos pueden ser sometidos únicamente a aquellos límites razonables prescritos por la ley y cuya justificación pueda demostrarse en una socie­ dad libre y democrática” 25. El lector encontrará disposiciones similares en muchas otras declaraciones de derechos expedidas alrededor del mundo: en el artículo i.° de la Carta Canadiense de los Derechos y Libertades26, por ejemplo, o en la sección 36 de la Constitución de Suráfrica27. De este modo, y recogiendo las palabras del Documento Verde, “ existe un reconocimiento [...] de que nuestros derechos no existen aisladamen­ te. Existen restricciones sobre nuestra conducta, las cuales nos permiten coexistir en armonía” 28. Estas restricciones pueden ser internas o externas. Pueden ser internas en el sentido en que estas regulan la forma en la cual

24 Id., art. 10(2). 25 Declaración de Derechos de Nueva Zelanda de 1990 (New Zealand Bill of Rights Act), n.° 109,

§ 526 Carta Canadiense de los Derechos y Libertades, sección 1 del Acta Constitucional de Canadá, 1982, art. i.°, que corresponde al Anexo B del Acta de Canadá, 1982, c. 1 1 (Reino Unido): “ La Carta Canadiense de Derechos y Libertades garantiza los derechos y libertades establecidos en la misma, sujetos solamente a restricciones razonables prescritas por la ley y cuya justificación pueda demostrarse en una sociedad libre y democrática” . 27 La Constitución de Suráfrica de 1996 dispone (capítulo 2, § 3Ó[i]): “ Los derechos contenidos en la Declaración de Derechos solo pueden ser limitados por una ley de aplicación general, siempre que dicha restricción sea razonable y justificable en una sociedad abierta y democrática fundamentada en la dignidad humana, la igualdad y la libertad, teniendo en cuenta todos los factores relevantes que incluyen: a. la naturaleza del derecho; b. la importancia y el propósito de la restricción; c. la naturaleza y alcance de la restricción; d. la relación entre la restricción y su propósito; e. el medio menos restrictivo para alcanzar el propósito” . 28 “ Derechos y responsabilidades” , nota al pie 2 supra, 16.

Democratizar la dignidad

definimos y especificamos el derecho en cuestión29— esta es la aproximación que frecuentemente adopta el derecho constitucional estadounidense, el cual no incluye una cláusula explícita de restricciones semejante al modelo que hemos venido discutiendo— , o pueden ser externas al referirse a limitaciones justificadas que pueden imponerse legítimamente sobre el ejercicio de un derecho ya definido. Por supuesto que la restricción a un derecho no es, en sí misma, la impo­ sición de una responsabilidad. Esta restricción, sin embargo, crea el espacio para la imposición de una responsabilidad por medio de otros mecanismos jurídicos que, de otra manera, podrían ser obstruidos o removidos por cuenta de una formulación expansiva del derecho. En este sentido, por ejemplo, el artículo 10(2) de la c e d h no impone en realidad ninguna responsabilidad derivada de “ laseguridad nacional, [...] la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, [o] la protección de la salud o de la moral” 30. Sin embargo, abre la puerta para la imposición de responsabilidades con fundamento en estos principios. C . DEBERES EJERCICIO

QUE DE

REGULAN

LOS

EL

DERECHOS

Una tercera categoría de límites puede ser aquella basada en las restriccio­ nes morales que constriñen la manera en que ejercemos nuestros derechos. Hace muchos años, en uno de los primeros artículos que publiqué, me referí al “ derecho a hacer cosas reprochables” . Al estudiar este derecho no pretendí legitimar decisiones licenciosas sino, más bien, traté de indicar que las categorías morales ordinarias de “bueno” y “ malo” no desparecen ni son desplazadas cuando los derechos están involucrados en la discusión. Incluso cuando ejercemos nuestros derechos, seguimos gobernados por razones morales. Y, de esta manera, las críticas sociales o morales que formulamos a alguien por la forma en la que ejerce sus derechos nunca son inadecuadas31.

29 Un análisis del contraste entre restricciones internas y externas puede verse en Jerem y W ald ro n , Security and Liberty: The Image o f Balance, 1 1 J. Pol. Phil. 191, 197-198 (2003), reimpreso en Jerem y W ald ro n , Torture, Terror and Trade-Ojfs: Philosophyfor the White House 20,30-31 (2010). 30 cedh, nota al pie 23 supra, art. 10(2). 31 Jerem y W a ld ro n , A Right to Do Wrong, 92 Ethics 2 1, 36-37 (1981), reimpreso en Jerem y W a ld ro n , Liberal Rights: Collected Papers, 19 8 1-19 9 1, 63 (1993).

Dignidad, derechos y responsabilidades

Así, por ejemplo, cuando periódicos y revistas europeos y norteamericanos imprimieron y reimprimieron las famosas caricaturas danesas en 2005-200Ó, y cuando fueron criticados por su irresponsabilidad al publicarlas, estos se defendieron recurriendo a sus derechos a la libertad de expresión y a la liber­ tad de prensa^2. Si alguien les reprochara que su publicación fue desconside­ rada, temeraria e irresponsable, estos posiblemente responderían: “ Nosotros tenemos el derecho a publicar las caricaturas” . Pero la afirmación según la cual alguien tiene el derecho a hacer algo no es una respuesta suficiente frente a una crítica sobre la forma en la cual ejerce su derecho. O para decirlo en otras palabras: tener un derecho, en sí mismo, no da una razón — y mucho menos una razón moral— para ejercer el derecho en una forma específica. Mi perspectiva es que hay algo odioso y ofensivo en esa superioridad moral con la que los liberales occidentales han vociferado para que las caricaturas danesas sean impresas y reimpresas en país tras país y en lugar tras lugar. Y esto es perfectamente compatible con el reconocimiento de que aquellos quienes se embarcaron en esta conducta ofensiva tenían el derecho a hacerlo. Lo más que ellos podrían decir es que estaban demostrando que tenían un derecho a publicar las caricaturas. Pero un derecho no le otorga a su titular una razón para ejercerlo de una forma u otra, y tampoco lo libera de una crítica moral. Lo que acabo de señalar, a propósito, no implica necesariamente una distinción entre el derecho y la moral. El argumento según el cual alguien tiene un derecho moral tampoco es una forma legítima de refutar una crítica moral. Los derechos morales no les conceden a sus titulares razones o justi­ ficaciones morales para la acción. Pero si nos estamos refiriendo a derechos de contenido jurídico, es probable que la mayoría de los reparos sobre la forma en la cual se ejerce un derecho sean críticas de contenido moral. Y el Documento Verde puede leerse como una exhortación a la sociedad para que tenga una mayor disposición a la hora de esgrimir y defender críticas morales de esta clase. Las personas no deberían pensar que están a salvo de las críticas morales que resultan de su irresponsabilidad simplemente porque están ejerciendo un derecho que no cuenta con ninguna limitación jurídica.

32 Véase jfyllands-Posten (periódico danés que originalmente publicó las caricaturas), 30 de sep­ tiembre de 2005, 3. Los periódicos estadounidenses que reprodujeron las caricaturas fueron al menos 25 e incluyen The New York Sun, 2 de febrero de 2006; The Philadelphia Inquirer, 4 de febrero de 2006, y Harvard Salient, 8 de febrero de 2006.

Democratizar la dignidad

De todas formas, como aseguraron muchos de quienes opinaron sobre el Documento Verde, las responsabilidades que aquí se invocan son “ de una naturaleza muy diferente a la de los derechos” que están bajo discusión. Por lo tanto, quizás no es apropiado que estas responsabilidades sean exigibles jurídicamente, aunque, por supuesto, existen otros caminos mediante los cuales una cultura de valoración moral puede ser canalizada y promovida por el derecho. III.

DERECHOS

COMO

RESPONSABILIDADES

Hay un sentido adicional del vocablo “ responsabilidad” que realmente no se menciona en el Documento Verde, pero que quiero abordar y discutir en lo que queda de este artículo. Se trata de un sentido de “ responsabilidad” que va en paralelo con la idea de derechos (incluso puede ser equiparado con ciertos derechos) en lugar de ser su opuesto, un simple correlato o un límite a su ejercicio. Creo que es posible concebir ciertos derechos, en sí mismos, como responsabilidades. El siguiente ejemplo ilustra lo que quiero decir. Los derechos paternos — los derechos de los padres en relación con sus hijos menores— son de­ rechos implícitamente contenidos en los artículos 8.° y io.° de la c e d h 33? y fueron incorporados explícitamente en el artículo 6.° de la Ley Fundamental de Alemania, que dispone lo siguiente: (1) El matrimonio y la familia se encuentran bajo la protección especial del orden estatal. (2) El cuidado y la educación de los hijos son el derecho natural de los padres y el deber que les incumbe prioritariamente a ellos. La comunidad estatal velará por su cumplimiento34.

Lo que es interesante de esta redacción es la designación simultánea del “ cuidado y la educación de los hijos” como un derecho y un deber que les compete a los padres. Es una tarea que debe ser asignada a alguien; se asigna

33

cedh, nota al pie 2 3 supra, arts. 8 y 10.

3 4 Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, 2 3 de mayo de 1949, art. 6.° [de aquí en

adelante se referirá como “ Ley Fundamental de Alemania” . N. del T.].

Dignidad, derechos y responsabilidades

por derecho natural y derecho positivo del Estado a los padres, y los padres se encuentran, como resultado, protegidos en dicha posición (protegidos por ejemplo contra la interferencia de terceros). La filósofa Elizabeth Anscombe sostuvo alguna vez que los derechos de este tipo son una suerte de atribución de autoridad. Normalmente comprendemos la autoridad como una acompañante necesaria del deber de obediencia: la madre tiene la autoridad; el hijo debe obedecer. Pero, como Anscombe observa, la autoridad tiene dimensiones adicionales: La autoridad que se deriva de un deber no se relaciona, en efecto, solamente con la obediencia [...] Un pequeño bebé no obedece. Sin embargo, podemos reconocer la autoridad de un padre en sus decisiones acerca de lo que por autoridad le corres­ ponde. Así, la autoridad podría entenderse como un derecho a decidir en alguna esfera, y su correlato no sería obediencia, sino respeto. Esto por cuanto usted puede alzarse contra la autoridad de alguien no solamente al ser un sujeto desobediente, sino también al ser un tercero que trata de interferir en dicha esfera de autoridad35.

Incluso si un niño tiene una edad en la cual su obediencia está en discusión, la autoridad del padre sigue revistiendo un carácter que se proyecta hacia terceros. Supongamos que un extraño interviene en un bus o en un metro con el fin de reprender a una pequeña niña por su conducta estrepitosa. La madre podría protestarle: “ No le corresponde a usted disciplinar a mi hija; esa es mi responsabilidad” . La madre está recurriendo, en este caso, a algo similar a un derecho del cual es titular. Pero se trata de un derecho que es, en términos generales, sinónimo de “ responsabilidad” . El artículo de la Ley Fundamental de Alemania sugiere que un dere­ cho de esta clase puede ser, también, concebido como un deber. En el caso de los derechos parentales, podemos decir que el derecho es algo que una persona (que es padre o madre) tiene el deber de ejercer. Es su trabajo, es algo que le concierne. Pero es, a la vez, un derecho que tiene: es algo que en casos normales les puede oponer a los demás. Y en el caso de los padres, el carácter obligacional del derecho no se agota con el simple sometimiento a un conjunto de reglas. Usualmente, este carácter obligacional también implica un ejercicio continuo y activo de inteligencia y elección; realizar

35 G. E. M . A n scom be , On the Source o f the Authority o f the State, en Authority 142, 148 (Joseph Raz ed., 1990).

120

Democratizar la dignidad

estas elecciones y obrar con inteligencia les corresponde a los padres. En este punto, ellos tienen el derecho a hacerlo. Es verdad que en el caso de los derechos parentales existen límites que, si se exceden, habilitan la intervención de terceros para remover el derecho/ responsabilidad de los padres. Como señala el artículo de la Ley Fundamental de Alemania, “ La comunidad estatal velará por su cumplimiento” . Y luego añade en la subsección (3) del artículo 6.°: En contra de la voluntad de sus padres o guardianes, los hijos sólo podrán ser separados de sus familias en virtud de una ley, cuando sus padres o guardianes no cumplan con su deber o cuando, por otros motivos, los hijos corran peligro de quedar abandonados36.

Sin embargo, esta disposición constitucional es una norma excepcional que concede un amplio espacio para que el padre o la madre ejerzan su libertad y tomen las decisiones relativas a sus hijos. La posición preferente de los padres y las elecciones legítimas que tienen a su alcance frente a sus hijos, así como el presunto beneficio o interés — entendidos en un sentido amplio (i. e., no necesariamente egoísta)— que les asiste, son las razones que justi­ fican la conclusión según la cual esta clase de responsabilidad es, asimismo, un derecho. ¿Es este uno de los elementos que los autores del Documento Verde tenían en mente? No estoy seguro. Sus autores citan el artículo 6.° de la Ley Fundamental de Alemania en algún punto, pero no se detienen a exami­ narlo. A pesar de esto, es interesante reflexionar sobre esta interpretación de “ responsabilidad” que he elaborado, porque ofrece un análisis alter­ nativo en el que las responsabilidades no se entienden como un concepto opuesto a los derechos o como una de sus posibles limitantes. La idea de un sentido híbrido de derecho/responsabilidad es relativamente cercana a una de las tesis incluidas en el manifiesto del Partido Conservador al que me referí unas líneas más atrás: “ Creemos que si a las personas se les da más responsabilidad, se comportarán más responsablemente” . De hecho, pienso que muchos más derechos — en especial los derechos políticos, a los que me referiré en unos momentos— pueden leerse bajo esta

36 Ley Fundamental de Alemania, nota al pie 34 supra, art. 6(3).

Dignidad, derechos y responsabilidades

interpretación. Varios derechos tienen esta doble condición de “ derecho” y “ responsabilidad” , lo cual implica lo siguiente: (1) la designación de una tarea o deber relevante; ( 2 ) el carácter preferencial que se concede a alguien para que cumpla con la tarea o deber y para que tome las decisiones que supone su cumpli­ miento; (3) la atribución de este carácter preferencial en virtud del interés específico que esa persona tiene sobre el asunto y (4) la protección de las decisiones que se tomen en el marco de esta res­ ponsabilidad frente a la interferencia de terceros e incluso frente a la intervención del Estado (salvo en casos extremos). Me parece que esta es una concepción distinta de los derechos que merece ser estudiada en detalle. Denominaré a esta clase de derechos “ derechos/ responsabilidades” y llamaré al análisis formal que acabo de esbozar “ la forma desde la responsabilidad” de los derechos. Aunque no creo que este análisis pueda aplicarse a todos los derechos, pienso que este puede ser útil para examinar una buena cantidad de ellos. Quisiera proponer otro ejemplo preliminar. Se trata de un ejemplo estadounidense, aunque es bien conocido — tal vez muy notorio— alrede­ dor del mundo. El caso tiene que ver con la Segunda Enmienda (1791) a la Constitución de Estados Unidos, que regula el derecho a portar armas y que es citado frecuentemente por los oponentes del control a estas. Uno de los elementos sobresalientes de esta disposición es que cuenta con un preám­ bulo que especifica el rol o tarea que deben cumplir quienes portan armas. El preámbulo dispone: Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado Libre, no se violará el derecho del pueblo a poseer y portar armas37.

Aquellos que se han opuesto por completo al control de armas — como Charles Heston o la Asociación Nacional del Rifle— tienden a minimizar

37 Constitución de Estados Unidos. Segunda Enmienda (cursivas añadidas).

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Democratizar la dignidad

esta introducción y solo subrayan el derecho contenido al final del articulo38. Por otro lado, quienes defienden el control de armas ponen un gran acento en el preámbulo y lo utilizan para limitar el derecho a portar armas por medio de una de estas dos vías: (a) señalando que el derecho a portar armas no importa hoy en día, dado que “ la seguridad de un Estado Libre” ya no depende de una milicia civil sino de una fuerza armada permanente com­ puesta por voluntarios; y (b) proponiendo que el derecho a portar armas se supedite al cumplimiento de funciones cívicas, esto es, al cumplimiento de las funciones que desarrolla un miembro de una milicia bien ordenada y bien entrenada — el ejército39. A pesar de esto, la forma en que la Segunda Enmienda se encuentra redactada da cuenta de un derecho/responsabilidad, el cual, ciertamente, no anula la posibilidad de poner límites al gobierno — de hecho, la milicia constituye una posible fuerza antigubernamental— , pero tampoco consti­ tuye un simple privilegio libertario. La faceta del derecho a portar armas que tiene que ver con la “ responsabilidad” fundamenta y condiciona la tenencia individual de armas, así como el ejercicio de este derecho. IV .

RESPONSABILIDAD

Y

DIGNIDAD

El título de este artículo no alude únicamente a los derechos y responsabili­ dades, sino también a la dignidad. Quiero concentrarme ahora en la relación entre derechos / responsabilidades y la idea de que los derechos o bien se fundan en la dignidad humana o sirven para expresar este valor. Como todos saben, la dignidad humana ha sido asociada con la idea de derechos humanos y derechos constitucionales durante el periodo moderno de expansión del derecho de los derechos humanos. La Declaración Uni­

38 Sobre la interpretación de la Asociación Nacional del Rifle, que mantiene que el derecho otorgado al final de la Segunda Enmienda es totalmente independiente de su preámbulo, véase Diane P. W ood, Our i th Century Constitution in the 2ist Century World, 80 n.y.u. L . Rev. 1079, 1088 (2005). 39 “ La Segunda Enmienda no sugiere que se otorgue un poder supremo sobre la violencia a una población fragmentada, sino más bien aconseja que se dé más y más responsabilidades a los ciudadanos cuando sean capaces de controlar esta violencia para obtener el bien común” : D avid C. W illiam s, Indiana University Distinguished Faculty Research Lecture (23 de abril de 2003), en Civic Constitutionalism, the Second Amendment, and the Right o f Revolution, 79 Ind. L . J. 379, 391 (2004).

8

Dignidad, derechos y responsabilidades

versal de los Derechos Humanos expresa que “ la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana” 40, mientras que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí­ ticos afirma que los derechos que este contiene “ se derivan de la dignidad inherente a la persona humana” 41. Las constituciones nacionales, por su parte, también incorporan la dignidad humana como su fundamento. Uno de los ejemplos más destacados es el artículo 1(1) de la Ley Fundamental de Alemania: “ La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público” 42. Pero hasta hace unos pocos años la dignidad no era un objeto de estudio particularmente destacado en la academia. Esta situación está cambiando y, ahora, académicos en las ciencias jurídicas, filósofos políticos y filósofos morales están prestando cada vez más atención al valor de la dignidad como idea fundacional, así como a la dignidad entendida como derecho humano en sí misma43. V.

DIGNIDAD

Y

RANGO

Aquellas personas que se dedican a estudiar la dignidad saben que hubo una época en la cual esta se asociaba con rango y jerarquía. En la tradición romana, la expresión dignitas representaba la idea de honor, privilegio y deferencia que se debe a un rango o cargo44. Y el Oxford English Dictionary aún reporta, como segunda locución del término, “ estatus, puesto o posición de respeto, de altura u honor; [...] grado merecedor de respeto, rango” ; mientras que su tercer significado es “ cargo, rango o título de honor; alto puesto oficial o puesto titular” 45.

40 Declaración Universal de los Derechos Humanos, Preámbulo. Asamblea General, Res. 2 17 (m) A, Documento de la ONU a / r es / 217(111) (diciembre 10 de 1948). 41 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Preámbulo, abierto a la firma el 19 de di­ ciembre de 1966 [de aquí en adelante, referido como pidcp]. 42 Ley Fundamental de Alemania, nota al pie 34 supra, art. 1(1). 43 Véase, por ejemplo, pidcp , nota al pie 4 1 supra, art. 7.0; ced h , nota al pie 23 supra, art. 3 .°; Cuarto Convenio de Ginebra, art. 3.0, 12 de agosto de 1949 (este último mediante la prohibición de “ los atentados contra la dignidad personal” ). 44 Véase T eresa I g l e sia s , Bedrock Truths and the Dignity o f the Individual, 4 Logos 1, 120-121 (Invierno, 2001). 45 Oxford English Dictionary 356 (James A. H. Murray et al. eds., 1933).

124

Democratizar la dignidad

De este modo, la gente hablaba de “ la dignidad del monarca” . En 1690, un escrito de acusación por alta traición contra un jacobita aludía a un “ in­ tento de deponer al Rey y a la Reina y privarlos de su dignidad real para restablecer al Rey Jacobo 11 como gobernante de este reino” 46. Blackstone nos enseña que “ las joyas antiguas de la Corona se consideran [...] necesa­ rias para mantener el Estado, y preservar la dignidad del soberano por los tiempos que v e n g a n ” 4 7 . Pero no se trata solamente de la monarquía. Kant se refiere también a las diferentes dignidades de la nobleza48. En Inglaterra la dignidad de los nobles se clasifica en categorías siguiendo un orden específico — duque, marqués, conde, vizconde y barón— . Los grados académicos tienen una dignidad de conformidad con la ley: un doctorado, sin duda, la tiene. Los miembros del clero tienen dignidad; o por lo menos algunos de ellos. Los embajadores tienen una dignidad según el derecho de gentes. Y la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional en 1789, establece en su artículo 6.° que “ todos los Ciudadanos [...] pueden presentarse y ser elegidos en condiciones de igualdad para cualquier dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades [.. .]” 49. Ahora bien: equiparar dignidad con rango podría parecer una idea poco prometedora para el discurso de los derechos humanos, en tanto que una de sus principales agendas se relaciona con el rechazo frontal a la posibili­ dad de considerar que los seres humanos tienen rangos inherentes que, a su vez, diferencian a algunos de ellos como merecedores de una dignidad especial análoga a la de un duque o un obispo^0. Algunas personas han su­ gerido que la antigua conexión entre dignidad y rango ha sido superada por una concepción alternativa y bastante diferente de dignidad^1: una noción

46 Patrick Harding’s Case (1690), 86 Eng. Rep. 461 (K.B.). 47 W illia m B la ck sto n e , Commentaries on the L am o f England 428. Véase también Oxford English Dictionary 356 (James A. H. Murray et al. eds., 1933), citando Parí. Rolls iii. 424/1, 1399. El estatuto de 1399, que despojó a Ricardo 11 de la corona, señaló que él “ renunció a y cesó en su status real y de señoría, así como a toda dignidad y veneración que pertenecía a él” . 48 Immanuel K a n t, The Metaphysics o f Moráis 103-104 (Mary Gregor ed. & trad., 1996). 49 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 26 de agosto de 1789, art. 6.°. 50 En Estados Unidos, por ejemplo, la aproximación igualitaria a los derechos contenida en las primeras líneas de la Declaración de Independencia se asocia con la insistencia con la cual la Constitución expresa que “ [l]os Estados Unidos no concederán ningún título nobiliario [...]” . Constitución de Estados Unidos, art. i.°, § 9, el. 8. 51 Véase a Iglesias, nota al pie 44 supra.

Dignidad, derechos y responsabilidades

judeocristiana52 de la dignidad de la humanidad como tal, que hunde sus raíces en las ideas estoicas presentes en los trabajos de Cicerón, Séneca y otros. Se trata de una tradición distinta que se desarrolló paralelamente a —y rivalizó con— su contraparte más jerárquica. Aunque puede que exista algo de verdad en esto, creo que la conexión entre dignidad y rango no desapareció con el triunfo de la idea más igualitaria de dignidad. Lo que ocurrió fue que la idea de la dignidad de la humani­ dad se asoció con la noción de que los seres humanos son miembros de una especie de alto rango que está llamada a cumplir una vocación especial en el mundo y, en un sentido, cada uno de nosotros debe considerarse revestido de cierta nobleza o realeza, es decir, cada uno de nosotros debe ser considerado como una criatura de alto rango. Este alto rango, en lugar de repudiarse, se generalizó a todos los miembros de la especie humana. En este sentido, la estrategia que seguí en un artículo llamado “ Dignidad y rango” 53 (publica­ do en 2007), así como en mis Lecciones Tanner de 2009 sobre “ Dignidad, rango y derechos” 54, consistió en explorar las diversas maneras en las que la noción de dignidad humana implica una igualación, hacia arriba, del rango. Como consecuencia de ello, hoy en día concedemos a cada ser humano algo de la dignidad, rango y respeto que anteriormente se concedía a la nobleza. Algo similar ha sido ampliamente analizado en el reciente trabajo de James Whitman sobre dignidad55. De hecho, lo que me inspiró a tomar esta dirección fueron los argumentos que hace muchos años esgrimió el gran académico clásico Gregory Vlastos — a quien conocí en Berkeley en

52 Véase, por ejemplo, aJosHUA A. Berman, CreatedEqual: How the Bible Broke with Ancient Political Thought (2008). Berman sostiene que la Biblia, particularmente el Pentateuco, exigió un cambio social: el cambio a una sociedad más igualitaria. 53 Jerem y W a ld ro n , Dignity and Rank, 48 Eur. J of Soc. 201 (2007). 54 Jerem y W a ld r o n , Dignity and Rank, en 29 The Tanner Lectures on Human Valúes 209 (Suzan Young ed., 2010); Jerem y W a ld r o n , Law, Status, and Self-Control, en 29 The Tanner Lectures on Human Valúes 233 (Suzan Young ed., 2010) fia versión publicada, y ligeramente revisada, de estas lecciones, por Oxford University Press, se incluye al inicio de la presente colección. N. deíT.]. 5 5 Véase J am es Q. W hitm an, Harsh Justice: Criminal Punishment and The Widening Divide Between America and Europe 8 {2003). Véase también J am es Q. W hitm an, “ On Nazi ‘Honour’ and the New European ‘Dignity’ ” , en C h r ist ia n Jo erges & N avraj Sin gh G h a leig h eds., Darker Legacies of Law in Europe: The Shadow o f National Socialism and Fascism over Europe and its Legal Traditions 243, 245-246 (2003); James Q. W hitm an, ‘Human Dignity’ in Europe and the United States: The Social Foundations, 25 Hum. Rts. L .J. 17 , 17 -2 3 , (2004); James Q. W hitm an, The Two Western Cultures o f Privacy: Dignity versus Liberty, 1 1 3 Yale L . J. 1 1 5 1 , 1 1 5 3 (2004).

Democratizar la dignidad

la década de los ochenta— en su poco conocido ensayo Justice and Equality^. En una discusión sumamente interesante sobre igualdad y derechos, Vlastos sostuvo que en lugar de organizarse como una sociedad sin nobleza o rangos, las personas se autoorganizan de una manera semejante a la de una sociedad aristocrática que tiene un único rango — un rango altísimo— para todas ellas57. O, para variar ligeramente la descripción, no somos una sociedad que haya abandonado por completo la noción de “ casta” . Por el contrario, somos una suerte de sociedad de castas, aunque ahora tenemos una sola casta de altísima jerarquía: cada persona es como un brahmán58. Cada hombre es un duque, cada mujer es una reina. A cada ser humano se le debe otorgar deferencia y consideración, y su persona y cuerpo son sagrados de la misma manera que a los nobles se concedía deferencia, o de una forma análoga a como cualquier ataque a la persona o integridad corporal de un rey se con­ sideraba un sacrilegio. V I.

DIGNIDAD

Y

ROLES

Más atrás señalé que, tradicionalmente, dignidad se asocia no solo con “ ran­ go” , sino también con “ cargo” . En la era romana, la dignidad de Julio César como ciudadano destacado y líder no solo se derivaba de su cuna privilegiada, sino también de sus funciones cívicas, que incluían servir como general y, durante un periodo, como pontifex maximus59. Cuando uno se refiere a la dignidad de un embajador, esta no tiene que ver con su (posible) pertenencia a la nobleza, sino con su rol como representante de un Estado, así como con su función diplomática, que es necesaria en un mundo que requiere agentes honestos para establecer relaciones entre los estados. Igualmente, es posi­ ble aludir a la dignidad de un juez en relación con su cargo. Esta dignidad judicial no necesariamente se origina en un estatus nobiliario (como podría ser el caso, por ejemplo, en Inglaterra), sino en las tareas tan importantes que desempeña la rama judicial. También es posible hablar de la dignidad de un clérigo — como un obispo— en el marco de la responsabilidad que

56 G regory V l a s t o s , Justice and Equality (1962). Reimpresión en Theories o f Rights 41 (Jeremy Waldron ed., 1984).

57

Id-

58 Id., 54. 59 Véase R u s s V er S t e e g , Law andJustice in Caesar’s Gallic Wars, 33 Hofstra L . Rev. 571, 573 (2004).

Dignidad, derechos y responsabilidades

implica administrar una diócesis, o incluso de la dignidad de un párroco en el marco de su derecho básico a administrar los sacramentos o dirigir su administración en una parroquia determinada. La idea de dignidad basada en roles encaja, de manera natural, en lo que denominé “ derechos/responsabilidades” . Uno puede asociar la dignidad paterna con el derecho/responsabilidad de educar o criar a un niño. El ejem­ plo de la Segunda Enmienda enlaza la dignidad de los ciudadanos de una república libre, con el derecho / responsabilidad de portar armas como pre­ paración para el trabajo que una milicia civil debe hacer para proteger la libertad de esta república. Esta conexión entre dignidad — asociada con rol o cargo— y derechos — entendidos como responsabilidades— es fascinante. V II.

¿ROLES LOS

PARA

TODAS

DERECHOS

LAS DEL

PERSONAS? CIUDADANO

Cuando subrayé que la noción tradicional de “ dignidad” tenía un aspecto referido al rango y al honor, tenía en mente la idea de que simplemente habíamos decidido, como cuestión ética y social, tratar a todas las personas como miembros de la realeza. Sin embargo, es posible que la idea de “ rol” no pueda generalizarse tan fácilmente como la idea de “ rango” . Como consecuencia de esto, podría pensarse que esta conexión entre derechos/ responsabilidades y una concepción de la dignidad fundada en roles solo funcionaría para aquellos derechos que suponen ciertas tareas sociales en sociedades específicas. En otras palabras, parece ser bastante difícil extender esta idea de “ rol” a los derechos humanos en general. Estoy dispuesto a conceder esto. No obstante, merece la pena explorar cuán lejos podemos extender el análisis de las responsabilidades, partiendo de algunos roles específicos — como los parentales— y moviéndonos poco a poco hacia ciertas responsabilidades que las personas, en general, podrían tener en relación con sus derechos humanos como tal. Un primer paso, por supuesto, es analizar los roles asociados con la ciu­ dadanía. La ciudadanía es un estatus elevado (una dignidad00) que se asigna

6o Véase K a n t, nota al pie 48 supra, 104: “ Ciertamente ningún ser humano puede no poseer dig­ nidad, en tanto que tiene, por lo menos, la dignidad de un ciudadano” . C f Immanuel K a n t, Groundwork o f the Metaphysics o f Moráis 6 (Mary Gregor ed., 1997). Esta es una discusión muy diferente a su análisis sobre la dignidad moral intrínseca del ser humano como un fin en sí mismo.

Democratizar la dignidad

de manera amplia, si no universal, en las sociedades democráticas modernas. Podríamos concebir la ciudadanía como una especie de rol y determinar si este rol puede fundamentar un análisis de los derechos diferenciando, por ahora, los derechos del ciudadano y los derechos del hombre, tal y como lo hiciera Karl Marx01. Ya he sugerido un análisis similar de la Segunda Enmienda y el derecho a portar armas en Estados Unidos. Podríamos reflexionar, de una forma similar, respecto de la campaña que busca permitir que hombres y mujeres abiertamente homosexuales puedan prestar el servicio militar. Quienes promueven esta campaña ven esta posi­ bilidad como un derecho, y supongo que lo verían así incluso en el escena­ rio en que el ejército no fuera una fuerza compuesta solo por voluntarios. En efecto, incluso en el supuesto en que el servicio militar fuera obligatorio — si el servicio militar fuera una cuestión de deber social— podría argumen­ tarse que las personas abiertamente homosexuales tienen también derecho a asumir este deber. Ahora: es cierto que esta responsabilidad no implica un gran margen de libertad o discrecionalidad, por lo que puede ser algo distinta de las responsabilidades parentales. No obstante, esta responsabilidad puede exhibir, en todo caso, “ la forma desde la responsabilidad” que he presentado previamente: esta responsabilidad implica la identificación de una tarea o deber, así como la determinación de ciertas personas que tienen un interés en ser designadas — en compañía de muchas otras— como las encargadas de cumplir esta tarea o deber. Un segundo grupo de derechos que se derivan de la ciudadanía son los derechos políticos. Este es el caso, por ejemplo, de las formas de participación ciudadana en la vida política de una comunidad democrática. En este caso, las ideas de responsabilidad y de derechos entendidos como responsabilidades encuentran su entorno natural. El gran sociólogo alemán Max Weber se refirió a la política como una vocación en el sentido en que un político o estadista asume “personalmente la responsabilidad de todo lo que hace, responsabilidad que no debe ni puede rechazar o arrojar sobre otro” 62. La política, dijo Max Weber, “ es una dura y prolongada penetración a través de tenaces resistencias” que “ requiere,

6 1 Véase K a r l M a rx , “ On the Jewish Question” (1 844). Reimpreso en Nonsense upon Stilts: Bentham,

Burke and Marx on the Rights o f Man 137, 150 (Jeremy Waldron ed., 1987). 62 M a x Weber, “ Politics as aVocation” (1919). Reimpresión en From M ax Weber: Essays in Socio-

logy 77, 95 (H. H. Gerth & C. Wright Mills eds. & trads., 1958). [Los fragmentos transcritos de

Dignidad, derechos y responsabilidades

al mismo tiempo, pasión y mesura” 63. Para cumplir con este deber, Weber propuso un célebre contraste entre una “ ética de la convicción” y una “ ética de la responsabilidad” . En tal sentido, señaló que existe una diferencia abismal entre obrar según la máxima de una de una ética de la convic­ ción, tal como la que ordena (religiosamente hablando) “ el cristiano obra bien y deja el resultado en manos de Dios” o según una máxima de la ética de la responsabilidad, como la que ordena tener en cuenta las consecuencias previsibles de la propia acción64.

Esto es cierto respecto de cualquier liderazgo político y también lo es, pro­ bablemente, respecto de los derechos políticos y de participación que se originan por ser ciudadanos del común. El sufragio universal y los derechos a registrarse como elector y a votar son derechos políticos clásicos, pero también pueden comprenderse como responsabilidades en el sentido de que la persona que los ejerce está des­ empeñando una tarea junto con otros millones de ciudadanos: administrar y hacer funcionar la comunidad democrática. En algunos países, como es el caso de Australia, existe un deber jurídico de ejercer el derecho al voto65. La Sección 245(1) de la Ley Electoral de la Commonwealth de 1918 dispone que “ es deber de todo elector votar en cada elección” 66. El deber específico del votante consiste en asistir a un puesto de votación, solicitar que se registre su asistencia en la lista de votantes, recibir un tarjetón, llevarlo a la cabina de votación, marcarlo, doblarlo y depositarlo en la urna07. El incumplimiento de este deber acarrea una multa de $ 5 0 ^ . Otros estados que establecen el deber de votar incluyen a Argentina, Fiyi, Perú, Singapur, Suiza y Turquía69.

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esta obra se toman de su versión en castellano. M a x W eber, E l político y el científico 1 16 (1979). N. del T.] Id., 128 (p. 178 de la versión en castellano). Id., 120, 128 (p. 164 de la versión en castellano). En muchos más países — de hecho, en la mayoría de las democracias sin contar a Estados Uni­ dos— existe un deber de registrarse para votar, aunque este no supone la obligación de participar efectivamente en las elecciones. Commonwealth Electoral Act 1918 (Cth) s 245(1) (Australia). Véase Tim Evans, Austl. Electoral Comm’n, Compulsory Voting in Australia 4 (2006), disponible en http:/ / www.aec.gov.au/ AboutAEC/Publica'dons/voting/files/ compulsoryvoting. pdf. Commonwealth Electoral Act 1918 (Cth) s 245(15) (Australia). E l i o t F r a n k a l, Compulsory Voting Around the World, Guardian (4 de julio de 2005), http:// www. guardian. co. uk/ politics/ 2005/jul/04/ voterapathy.uk.

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Además, hay estados, como Italia, donde en teoría existe un deber de votar, aunque este no se exige en la práctica70. Es interesante observar que en los debates en Australia sobre si se debe derogar la disposición mencionada, se critica el carácter obligatorio del voto bajo el argumento de que votar es pro­ piamente un derecho y, por lo tanto, hacerlo debería ser voluntario. Quienes defienden su obligatoriedad argumentan que, de hecho, muchos derechos se encuentran limitados por deberes sociales. En mi opinión, ambas posturas dejan de lado la posibilidad de que los derechos, en sí mismos, puedan ser considerados responsabilidades. También me parece que desconocen que la incorporación del carácter obligatorio — sea este justificado o injustificado— no supone la importación de un elemento externo para restringir la libertad de votar, sino que, por el contrario, este elemento se hace parte de la esfera misma del derecho y de la dignidad de votar. Igualmente, en este caso el elemento de libertad reviste un claro sen­ tido de empoderamiento y elección que no se afecta, en gran medida, por el elemento de obligatoriedad. El elector puede ejercer su derecho como a bien tenga, en tanto que puede votar por quien le plazca o incluso por ningún candidato. De esta forma, su voto simboliza el grado de control que tiene sobre el sistema político, control que se le ha asignado, en igualdad de condiciones, junto a sus conciudadanos. Estos elementos de elección y empoderamiento no se restringen por la obligación de votar. Por el contrario, esta obligatoriedad representa una exigencia para que se realice una elección, y para que el ciudadano acepte el empoderamiento que le ofrece el sufragio democrático. Por otro lado, el ciudadano puede ejercer este derecho según su parecer, e incluso si lo hace de manera frívola, este no le será arrebatado (diferente de lo que ocurre en el caso de los derechos parentales). Si tuviera más espacio, también me gustaría ofrecer un análisis minucioso del derecho a la libertad de expresión desde la perspectiva de la responsa­ bilidad. Por ahora, basta con señalar que una lectura de este derecho hecha desde la responsabilidad enfatizaría el deber de contribuir a la deliberación

70 S iddharth V aradarajan , Compulsory Voting M ay Not be Answer to Lorv Turnout, The Times of India (4 de mayo de 2004), http:// timesofindia.indiatimes.com/voter-turnout/Compulsoryvotmg-may-not-be-answer-to-low-turnout/aríicleshow./658282.cms. En este análisis se dice: “ En Italia, donde el voto obligatorio se establece en la ley, no se establece ninguna sanción. Lo peor que le podría ocurrir a alguien que se abstenga de votar [según el Instituto para la Democracia y la Asistencia Electoral] es que no podría conseguir un cupo en una guardería para su hijo... aunque eso último no se encuentra positivizado, en lo absoluto, en la ley” .

Dignidad, derechos y responsabilidades

pública y, al mismo tiempo, minimizaría aquella concepción de la libertad de expresión que la asocia, simplemente, con cualquier forma premeditada de expresión individual sin importar cuán peligrosa, llena de odio u ofensiva pueda ser. En octubre de 2009 analicé detalladamente este derecho en las Lecciones Holmes que impartí en la Facultad de Derecho de Harvard. En esa oportunidad sostuve que la dignidad se encuentra ligada a las restricciones aplicables al discurso de odio y a las difamaciones contra grupos o colectivos71. Antes de finalizar este análisis de los derechos a la participación, hay un ejemplo adicional que quisiera presentar. El ejemplo tiene que ver con el servicio de jurado que se debe prestar en países con una herencia de common law — como el Reino Unido, Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelanda— , y mediante el cual un buen número de decisiones en casos civiles y penales se confía a un panel de ciudadanos en lugar de a un juez profesio­ nal. Hay un libro maravilloso escrito por Linda Kerber, que es profesora de historia en la Universidad de Iowa, y cuyo título es No Constitutional Right to Be Ladies: Women and the Obligations o f Citizenship (1998)72. El capítulo cuarto de este libro examina la campaña adelantada por las mujeres para obtener su derecho a servir como integrantes del jurado. De una manera similar al caso del servicio militar, la campaña buscaba explícitamente que las mujeres pudieran asumir dicho deber cívico en paridad de condiciones a los hombres. El voto no es obligatorio en Estados Unidos, así como tampoco lo es la decisión de registrarse como votante. Pero en otros puntos Kerber señala que de manera análoga al voto la posibilidad de ser jurado “ es uno de los rituales básicos por medio de los cuales los estadounidenses reafirman su participación en la sociedad. A diferencia del voto, cuando el Estado convoca a sus ciudadanos para que hagan parte de un jurado, se genera una obliga­ ción civil. El ciudadano que no responda a dicha convocatoria se enfrenta a sanciones que van desde la imposición de multas hasta la declaratoria judicial de desacato” 73. Como en la hipótesis del servicio militar, el elemento de elección o liber­ tad no es esencial en este caso: los jurados tienen que hacer una elección al

71 J erem y W aldron , Dignity and Defamation: The Visibility o f Hate, 123 Harv. L . Rey. 1596 (2010), disponible en http:// www.harvardlawreview.org/media/pdf/voi 123_waldron.pdf. 72 L inda K . K erber , No Constitutional Right to Be Ladies: Women and the Obligations o f Citizenship (1998). 73

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Democratizar la dignidad

momento de decidir sobre la culpabilidad o la inocencia del acusado en el caso concreto, pero esta elección es una cuestión de juicio, es decir, se trata de una decisión estructurada y responsable, más que una cuestión de pura libertad. Y a pesar de que el Estado no puede anticipar ni criticar la determinación del jurado, este tiene la potestad de vigilar y supervisar la forma en la cual se toma esta decisión. V III.

¿ROLES

DERECHOS

PARA TODAS NATURALES

LAS COMO

PERSONAS? VOCACIÓN

¿Y si damos ahora el siguiente paso y pensamos no solamente en los dere­ chos del ciudadano sino en los derechos humanos en general? ¿Pueden los derechos humanos concebirse como responsabilidades asociadas con la dignidad que implican ciertos roles de relevancia? Debo admitir que en este punto el análisis tiende a ser un poco más complejo. Hay algunos rastros de responsabilidad en la teoría clásica de los dere­ chos naturales. En 1785, en Virginia, James Madison describió el derecho a la libertad religiosa usando, entre otros, términos que evocan el lenguaje de los deberes: Sostenemos como una verdad fundamental e innegable [...] que la Religión [...] de cada persona debe confiarse a sus convicciones y consciencia [...] y que es un derecho de todas las personas ejercer su religión conforme a los dictados de estas. Este derecho es por naturaleza [...] inalienable porque [...] lo que consideramos un derecho de las personas es un deber hacia el Creador74.

El deber se le debe a Dios. Pero en la medida en que se refiere también a una prerrogativa oponible a otras personas, tiene la calidad de un derecho que incorpora la posibilidad de que “ cada persona le rinda homenaje al Creador [...] de la forma que le parezca más aceptable” 75. Y, ciertamente, el fundamento religioso de muchas teorías sobre los dere­ chos naturales produce derechos que cumplen, exactamente, “ la forma desde

74 J a m es M adison , Memorial and Remonstrance Against Religious Assessments par. i (1785). En este documento, Madison se opuso a una ley del Congreso de Virginia que establecía algunas dispo­ siciones para los profesores de religión cristiana. 75

Id.

Dignidad, derechos y responsabilidades

la responsabilidad” . John Locke fundamentó, desde esta forma, el derecho a la vida y a la integridad física76. Señala Locke que los hombres son todos obra de un omnipotente e infinitamente sabio Hacedor [...] [que] fueron enviado[s] a este mundo por orden suya y para cumplir su encargo, [de este modo] todos son propiedad de quien los ha hecho, y han sido destinados a durar mientras a El le plazca, y no a otro. Y así, habiendo sido todos los hombres dotados con las mismas facultades, y al participar todos de una naturaleza común, no puede supo­ nerse que haya entre nosotros una subordinación que nos dé derecho a destruir al prójimo como si éste hubiese sido creado para nuestro uso, igual que ocurre con esas criaturas que son inferiores a nosotros77.

Según Locke, no puedo acabar con mi vida en tanto que esta se me asignó y se me confió por parte del Creador para que la use de conformidad con sus propósitos. Por la misma razón, usted tampoco puede destruir mi vida porque esto supondría una transgresión de esta responsabilidad que se me ha asignado78. Igualmente, los derechos de propiedad (el derecho natural a la propiedad) han sido interpretados bajo esta misma luz. Estos no son simples privile­ gios de uso y exclusión, sino modos por los que se da respuesta afirmativa al mandamiento de Dios según el cual debemos dar fruto, multiplicarnos y preparar la tierra para la existencia de un mayor número de habitantes79. Esta combinación entre derecho y deber también se manifiesta cuando se dice que “ Dios, al mandar que la tierra fuese sometida, estaba dando también la autoridad de apropiársela” 80.

76 John L o ck e, Tupo Treatises o f Government, Libro 11, § 6 (Peter Laslett ed., Cambridge Univ. Press 1988) (1690). 77 Id. 12. El fragmento transcrito de esta obra se extrajo de su versión en castellano. John Lo ck e, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y fin del Gobierno Civil 12 (1979). Traducción de Carlos Mellizo [N. del T.]. 78 Id. § 7. 79 Id. § 31: “ Dios, cuando dio el mundo comunitariamente a todo el género humano, también le dio al hombre el mandato de trabajar; y la penuria de su condición requería esto de él. Dios y su propia razón ordenaron al hombre que éste sometiera la tierra, esto es, que la mejorara para beneficio de su vida, agregándole algo que fuese suyo, es decir, su trabajo. Por lo tanto, aquel que obedeciendo el mandato de Dios sometió, labró y sembró una parcela de la tierra añadió a ella algo que era de su propiedad y a lo que ningún otro tenía derecho ni podía arrebatar sin cometer injuria” (p. 38 de la versión en castellano). 80 Id. § 34. (p. 40 de la versión en castellano).

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Más allá de estas consideraciones, el análisis de las dimensiones de res­ ponsabilidad contenidas en los derechos se torna más vago e indeterminado. En la Ilustración, los derechos se consideraban una suerte de llamado o vocación que tiene toda persona o, en palabras de Condorcet, “ derechos a los cuales [todos] somos llamados por naturaleza” 81. Existe, entonces, una tarea que cada individuo debe desarrollar que se relaciona con el gobierno moral de sus propias vidas. La idea que subyace a la noción de derechos na­ turales es que esta tarea de autogobierno se asigne adecuadamente, individuo por individuo y ala persona interesada. Como titular de derechos, cada ser humano es capaz de ejercer dominio y control de sí mismo, y si hay alguna tarea adicional de gobierno que deba ejecutarse, esta debe hacerse bajo los auspicios de las instituciones políticas establecidas gracias a la libre elección de individuos que se autogobiernan. Los derechos naturales son, en este sentido, responsabilidades que se refieren a la dignidad de una asignación de deberes que se hace a un ser capaz de estar a cargo de estos. Este último punto también se refleja en lo que los filósofos de la Ilustración dicen acerca de la forma en la cual nos comporta­ mos y conducimos en nuestras vidas individuales y sociales. Además, existe una suerte de ortopedia moral asociada con los derechos — lo que algunos marxistas, siguiendo a Ernst Bloch, solían denominar “ caminar de manera erguida” 82— que tiene una serie de condiciones como la presencia o rectitud de comportamiento, la posesión y control de sí mismo, la capacidad de no ser sumiso y la autopresentación que permite ser alguien a quien se debe consideración. Así mismo, esta ortopedia moral excluye la posibilidad de presentarse a sí mismo como una persona humillada o totalmente sumisa ante circunstancias de adversidad83. “ No seas el lacayo de ningún hombre” , advirtió Immanuel Kant, “ No dejes que otros pisoteen tus derechos con impunidad [...] Rebajarse ante un ser humano parece ser, en cualquier caso, indigno” 84. Nosotros somos responsables de levantar nuestra voz para defen­ der nuestros derechos sin ser sumisos, sin aspavientos y sin vergüenza moral.

81 M arqu és de C o n d o rcet, “ Sketch For A Historical Picture of the Progress of the Human Mind” (I ), reimpresión en Condorcet: Selecled Writings 209, 267 (Keith Michael Baker ed., 1976). 82 Véase a Ja n R o b ert B lo c h y Capers Rubín, How Can We Understand the Bends in the Upright Gait?, 45 New Ger. Critique 9, 14 (1988). 83 A u r e l K o ln a i, Dignity, 51 Phil. 251, 253-254 (1976). 84 K a n t, nota al pie 48 supra, 188.

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Igualmente, somos capaces de levantar nuestra voz para defender los derechos de los demás, asumiendo una responsabilidad conjunta frente a la protec­ ción del régimen de derechos que nos ha sido confiado de manera solidaria. Estas son ideas difusas que sirven de trasfondo a la especificación de derechos concretos. Sin embargo, desligar la tradición de los derechos na­ turales de las ideas de capacidad y responsabilidad humanas supondría una tergiversación de dicha tradición. Sería una tergiversación porque haría ininteligible la idea de derechos inalienables que, a su vez, es crucial para la ge­ neración revolucionaria de las décadas de los setenta y ochenta del siglo xvm. Me referiré ahora a esta idea de derechos inalienables. IX .

DE

DERECHOS

A DERECHOS

SUBJETIVOS

INALIENABLES

Se solía pensar que el discurso de los derechos evolucionó y dejó atrás una noción objetiva de los derechos propia del Medioevo — donde los derechos se equiparaban en líneas generales a los deberes, como es el caso del dere­ cho de un sacerdote a presidir una misa— , y adoptó una noción subjetiva en la cual los derechos se entienden de una manera mucho más voluntarista — como facultades de la voluntad o tal vez como una propiedad que el dueño puede usar o disponer como a bien tenga— . Y a veces se dice que no es posible entender la noción moderna de los derechos sin comprender esta concepción subjetiva basada en la voluntad. Desde esta perspectiva, los derechos / responsabilidades que he venido exponiendo supondrían una especie de retroceso en esta evolución, excepto, tal vez, por su componente ligado a los amplios espacios de elección o discrecionalidad individual que estos ofrecen. Richard Tuck ha rastreado algunos aspectos de esta trayectoria en su libro Natural Rights Theories, y en este se confirma que efectivamente hubo una transición en el discurso de los derechos desde una idea de derechos objeti­ vos hacia una de derechos subjetivos8^. En el siglo xvi es posible encontrar estudios, como los de los pensadores españoles Luis de Molina y Francisco Suárez, que interpretan los derechos como una manifestación del derecho

85 R ichard T u c k , Natural Rights Theories: Their Origin and Development, 50-57 (1979).

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a la propiedad privada, derechos que estarían completamente sometidos a la voluntad de sus titulares86. PeroTuck demuestra que esta no es una transición ininterrumpida. El resultado de aceptar una posición como la de De Molina o Suárez es que un hombre “ concebido como dominus (dueño) no solo de sus bienes internos, sino también de su propia libertad” podría, según la ley natural, tener la potestad de “ alienarse y esclavizarse por voluntad propia” 87. Una teoría que en apariencia empodera la voluntad individual podría por tanto usarse, al menos en principio, para justificar la esclavitud o el absoluto sometimiento88, dado que podría pensarse que las personas han vendido o abdicado su libertad a favor de un rey o un amo, a cambio de asegurar su subsistencia o seguridad. Tuck cuenta la historia de cómo en el siglo x v i i muchos pensadores estaban dispuestos a aceptar esta tesis únicamente (y a lo sumo) como una cuestión abstracta de valores. En la práctica, estimaban que el principio de caridad interpretativa obligaría al rechazo de cualquier expresión individual de la voluntad tendiente a la alienación de la libertad del sujeto89. Y a medida que avanzamos hacia el final del siglo x v i i encontramos pensadores — como Hobbes y Locke— que insisten en que ciertos derechos son, en principio, inalienables. Para Hobbes, nadie puede renunciar al derecho mínimo a la legítima defensa y a la legítima protección90; mientras que para Locke existe una inalienabilidad a gran escala: [U]n hombre sin poder sobre su propia vida no puede, por contrato o acuerdo otorgado por su propio consentimiento, ponerse bajo el absoluto poder arbitra­ rio de otro que le arrebate esa vida cuando se le antoje. Nadie puede otorgar más poder del que tiene; y quien no tiene el poder de quitarse a sí mismo la vida no puede darle a otro hombre poder sobre ella91.

86 87 88 89

Id. Id. 54. Id. 54-57. V. gr. T homas H o bbes , Leviathan 93 (Richard Tuck ed., 2.a ed., 1996): “ un hombre no puede renunciar al derecho de resistir a quien le asalta por la fuerza para arrancarle la vida [...] [S]i un hombre, mediante palabras u otros signos, parece oponerse al fin que dichos signos manifiestan, no debe suponerse que así se lo proponía o que tal era su voluntad” . [Nota del traductor: Este fragmento se extrajo de su versión en castellano. T homas H obbes , Leviatán. O la Materia, Forma y Poder de una República Eclesiástica y Civil 109 (2005).] 90 Id. 93, 92-99, 15 1-15 2 . 91 L o cke , nota al pie 76 supra, § 22 (p. 30 de la versión en castellano).

Dignidad, derechos y responsabilidades

Esta tesis fue fundamental para que Locke construyera su idea de un gobierno limitado: Aunque el poder legislativo [,..]h a de ser considerado [...] el poder supremo den­ tro de cada Estado, [este] no puede ser ejercido absoluta y arbitrariamente sobre las fortunas y las vidas del pueblo; pues al tratarse de un poder compartido por cada miembro de la sociedad, y entregado a la persona o asamblea legisladora, no puede llegar a ser mayor que el que esas personas tenían en el estado de naturaleza, es decir, antes de entrar en sociedad y antes de que concedieran dicho poder a la comunidad. Porque nadie puede transferir a otro más poder del que tiene, y nadie tiene un absoluto y arbitrario poder sobre sí mismo [...] Un hombre, según hemos probado, no puede someterse al poder arbitrario de otro92.

Y es justamente esta noción de derechos inalienables a la cual hace referen­ cia Jefferson cuando redactó la Declaración de Independencia de Estados Unidos de América en 1776. La expresión “ inalienable” implica que estos derechos no se pueden enajenar, con lo cual una defensa contractualista de la esclavitud o de la sumisión a un monarca es simplemente inaceptable. De lo anterior se sigue que una noción muy cercana a la de derechos objetivos mantuvo una fuerte presencia en las teorías sobre la inalienabilidad defen­ didas en los siglos xvn y xvm por Locke y Jefferson, entre otros. Considerar que los derechos son una mera cuestión de libertad individual es una idea radical, pero al mismo tiempo tiene unas implicaciones políticas conserva­ doras y opresivas. Para combatir estas implicaciones algunas personas están volviendo a la concepción objetiva de los derechos inalienables, la cual, me parece, está emparentada con la idea de derechos como responsabilidades que he venido desarrollando. Algunas personas — posiblemente inspiradas en las ideas del libre mer­ cado— quisieran emprender la dirección contraria y privilegiar la libertad individual de someterse a acuerdos abusivos y explotadores o de venderse a sí mismas al mundo de la esclavitud sexual o la degradación. Si hacen esto, deberían ser conscientes de que ello implica una renuncia a las ideas heredadas de la teoría de derechos naturales que tan difícilmente se han con­ solidado. Así mismo, deberían estar al tanto que la historia ha demostrado que decisiones de este tipo son, siempre, un mal negocio.

92 Id. § 135 (p. 133 de la versión en castellano).

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138

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X.

ALGUNAS ACERCA

PREOCUPACIONES DE LA D IG N ID A D

La dignidad humana parecería ser un valor con el cual todos estaríamos de acuerdo. Sin embargo, su uso en el contexto de los derechos humanos ha generado algunos reparos en los últimos años. En esta sección, quisiera exa­ minar algunos desacuerdos entre los puntos que he propuesto y las tesis que defiende Stéphanie Hennette-Vauchez en un escrito publicado en 2008^3]. Hennette-Vauchez considera que el principio de dignidad humana ha demostrado ser una suerte de “ espada de doble filo” para el discurso de los derechos humanos94. Su crítica se dirige contra los usos del principio de dignidad humana que se orientan tanto a fundamentar la existencia de obli­ gaciones jurídicas (o incluso prohibiciones) como a justificar la existencia de derechos genuinamente emancipadores95. Su principal preocupación radica en el uso que se hace de la dignidad humana para “ limitar los derechos en nombre de valores sociales” y para expresar “ la idea de deberes y obliga­ ciones individuales” cuando, en su concepto, esta debería emplearse para empoderar a las personas mediante el establecimiento de una base estable sobre la cual se asienten sus derechos96. Aunque Hennette-Vauchez no aborda la concepción específica de los derechos como responsabilidades que he propuesto, ella sí analiza el asunto de los derechos inalienables en unas secciones muy interesantes hacia el final de su artículo97. No obstante, no tengo duda de que Hennette-Vauchez considerará inadecuado mi análisis sobre la responsabilidad, en particular por los estrechos vínculos que he señalado entre dicho análisis y la concepción jerárquica (y tradicional) de la dignidad entendida en términos de rango y rol.

93 Stéphanie H ennette-V auchez, A Human Dignitas? The Contemporary Principie o f Human Dignity

as a Mere Reappraisal o f an Ancient Legal Concept (European Univ. Inst. Working Papers, law n.° 20 08/18,200 8), disponible en http:// cadmus.eui.eu/bitstream/handle/18 14 / 9 0 0 9 /law _20 08_ i8.pdfsequence=i. Una versión más reciente de este artículo se publicó bajo el título A Human Dignitas? Remnants o f the Ancient Legal Concept in Contemporary Dignity furisprudence , 9 Int’ l J. Const. L . 3 2 (2 0 11). L as referencias bibliográficas que haré a Hennette-Vauchez son de la versión de su artículo publicada en ssrn. 94 Id. 1.

Id.

95 13. 96 Id. 4.

97

Id- 19, 2 -3.

Dignidad, derechos y responsabilidades

Existen varios casos que podríamos usar para explicar este desacuerdo. Uno de ellos es el tristemente célebre caso del “ lanzamiento de enanos” en Francia. En dicho país, las autoridades invocaron el principio de dignidad humana para prohibir una actividad que involucraba el lanzamiento de per­ sonas de baja estatura por parte de hombres corpulentos a través de pasillos o corredores acolchados, con el fin de determinar quién había lanzado su “ enano” lo más lejos posible98. La persona que se arrojaba debía usar un pe­ queño arnés con una agarradera en su espalda. Las personas de baja estatura daban su consentimiento para que sus cuerpos se usaran de esta manera y, al parecer, les pagaban bien". Sin embargo, el Consejo de Estado respaldó la prohibición con fundamento en la dignidad humana100, mientras que el Co­ mité de Derechos Humanos de la o n u se abstuvo de considerar una petición interpuesta por una persona de baja estatura —Manuel Wackenheim— quien alegaba que dicha prohibición era una forma de discriminación económica101. La profesora Hennette-Vauchez afirma que este es un uso paternalista e inaceptable del principio de dignidad humana, puesto que se privilegia una idea genérica de dignidad inherente a toda la humanidad en perjuicio de los intereses económicos particulares y la autodeterminación del individuo102. Para parafrasear a Hennette-Vauchez: la forma en la que ella interpreta el principio que subyace a esta decisión judicial es que cada ser humano es una especie de depositario — i. e.yno propietario— de una porción de dignidad

98

Véase al Consejo de Estado de Francia [CE], 27 de octubre de 1995, Lebon 372, disponible en http://www.conseil-etat.fr/fr/presentation-des-grands-arrets/27~octobre-i995-communede-morsang-sur-orge.html. 99 Para una defensa del “ lanzamiento de enanos” en Estados Unidos, véase a R o bert W. M cG e e, I f Dwarf Tossing Is Outlawed, Only Outlam Will Toss Dwarfs: Is D warf Tossing a Victimless Cnme?, 38 Am. J. Juris. 335 (1993). 100 Consejo de Estado, nota al pie 98 supra. 101 Manuel Wackenheim v. France, Comunicación n.° 854/1999, U. N. Doc. ccpr/ c / 7 5/D /854/1999 (2002): “ El Consejo de Estado francés argumenta de una manera similar al respaldar las órdenes municipales que prohibieron los espectáculos de ‘lanzamiento de enanos’, de conformidad con la solicitud del commissaire de gouvernemení que señala que ‘el respeto por la dignidad humana, que es un concepto absoluto como ninguno, no puede amoldarse a cualquier clase de conce­ siones que dependan de apreciaciones subjetivas’ . En estos ejemplos, la dignidad humana a la cual se hace referencia se interpreta como una calidad de toda la especie humana y no como una calidad del individuo” . El texto de la decisión del Comité de Derechos Humanos puede consultarse en http:// www.equalrightstrust.org/ertdocumentbank/Microsoft%2oWord%20 -%20Manuel%20Wackenheim%20v.%20Fr.pdf. 102 H en n ette-V au ch ez, nota al pie 93, supra.

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humana, en nombre de la cual a esta persona puede exigírsele, en cualquier momento y en cualquier lugar, el cumplimiento de una serie de obligacio­ nes que tienen que ver con la preservación de dicha porción de dignidad. Esta interpretación apunta directamente al problema de la inalienabilidad: el consentimiento de la persona de corta estatura es irrelevante. “ En la medida en que la dignidad humana se relaciona con la humanidad — como tal— más que con el ser humano individualmente considerado, esta se ubica fuera del alcance del individuo: este no puede renunciar a su dignidad en tanto que se encuentra atado a ella.” I03 Otro ejemplo que cita la profesora Hennette-Vauchez es una sentencia pronunciada en el 2002 en Suráfrica. En el caso Jordán v. State, la Corte Constitucional de ese país declaró la constitucionalidad — con fundamento en el principio de dignidad— de una antigua ley de 1957 que prohibía la prostitución, esto es, que sancionaba a las mujeres que se dedicaran al tra­ bajo sexual incluso en aquellos casos en que el desarrollo de esta actividad fuera su única posibilidad de percibir ingresos104. Lo que en realidad ocurrió en Jordán fue que la idea de dignidad fue reinterpretada en el contexto de la prostitución para efectos de refutar un argumento en contra de la ley, cons­ truido también sobre la base de la dignidad humana. Los peticionarios cen­ suraron la constitucionalidad del artículo que penalizaba a las trabajadoras sexuales argumentando que este discriminaba a las mujeres, quebrantaba el derecho a la privacidad, era incompatible con el “ derecho a desarrollar una actividad económica y a asegurar el sustento” e infringía el principio de dignidad humana105. Como respuesta a esta última acusación, dos de los jueces de la Corte Constitucional — Albie Sachs y Kate O’Regan— expresaron lo siguiente: Nuestra Constitución valora y protege la dignidad humana, que es, a su turno, inhe­ rente a varios aspectos de lo que implica ser miembro de la especie humana. Uno de estos aspectos es la dignidad esencial del cuerpo humano, la cual no se reduce a un asunto simplemente orgánico. Esta dignidad tampoco es algo que pueda ser mercantilizado o transado en el mercado. Nuestra Constitución demanda que esta sea respetada. Nosotros no creemos que [el artículo que prohíbe la prostitución]

103 Id., 21. 104 Jordán v. State 2002 (6) SA 642 (CC) (S. Afr.), disponible en http:// www.saflii.org/za/cases/ za c c / 2002/22.pdf (los jueces O’Regan y Sachs aclararon su voto). 105 Id., párrafo 51.

Dignidad, derechos y responsabilidades

pueda considerarse el origen de una restricción a la dignidad de la prostituta. Aceptando que la dignidad de la prostituta se afecta, esta afectación proviene del carácter mismo de la prostitución106.

Este fragmento es una afirmación elocuente de lo que Hennette-Vauchez podría considerar un uso paternalista del principio de dignidad humana. Pero esta afirmación se atenúa por otra que insiste que aquellas personas arres­ tadas por esta infracción “ deben ser tratadas con dignidad por la policía” y que no puede haber ninguna “ invasión [ulterior] al principio de dignidad que vaya más allá de lo que ordinariamente implica un arresto o acusación” 107. “ Tampoco se priva a las prostitutas del derecho a ser tratadas con dignidad por sus clientes. El hecho de que un cliente pague para obtener servicios sexuales no le da licencia para que vulnere la dignidad de la prostituta.” 108 Sin embargo, la postura de O’Regan y Sachs es bastante firme: Aunque aceptamos que las prostitutas tienen pocas alternativas diferentes de la prostitución, su dignidad no se afecta por cuenta del [artículo analizado] sino porque se dedican al trabajo sexual como actividad comercial. El carácter mismo del trabajo que desempeñan devalúa el respeto inherente que la Constitución concede al cuerpo humano109.

Cualquier persona podría preocuparse razonablemente — como lo hace Hennette-Vauchez— ya que afirmaciones de este tipo representan una separación contundente entre el principio de dignidad humana y lo que en algún momento se consideró su potencial emancipador, así como una reali­ neación de este este principio con fuerzas morales y paternalistas de corte conservador. Y muy seguramente ella también adoptará esta misma opinión frente a la idea de derechos / responsabilidades, la cual, como ya he dicho, está íntimamente vinculada a esta clase de análisis del principio de dignidad. ¿Qué podría responderse frente a las preocupaciones expresadas en los elegantes y sustentados argumentos que esgrime la profesora HennetteVauchez en su artículo?

106 107 108 109

Id., párrafo 74. Id. Id. Id.

141

Democratizar la dignidad

A la luz del principio de dignidad, lo que me llama la atención de los casos que menciona Hennette-Vauchez es que el principio que ella objeta es, de hecho, muy importante en otros contextos en los cuales ambos pro­ bablemente coincidiriamos en condenar diferentes formas de degradación. Compartiríamos que es importante, por ejemplo, que los prisioneros y de­ tenidos no sean tratados de una forma degradante (por ejemplo, por parte de los interrogadores de la cárcel de Guantánamo o de los guardias de la prisión de Abu Ghraib), y admitiríamos que pocas personas pensarían que el elemento clave de esta prohibición radica en determinar si el prisionero dio o no su consentimiento para recibir el trato en cuestión. O pensemos en el trato que se otorga a aquellas personas que no son capaces de dar su con­ sentimiento por razones de infancia, edad o discapacidad (como ocurre con la demencia). En una reciente decisión, la Corte de Apelación de Inglaterra insistió apropiadamente — a mi juicio— en que Un tratamiento es susceptible de ser “ degradante” bajo la interpretación del artículo 3.0 [de la c e d h ], indistintamente de si hay conocimiento o consciencia por parte de la víctima. Independientemente de si el paciente está en estado de inconsciencia o no está al tanto del maltrato que está recibiendo, cualquier trato que — juzgado por testigos— tenga el efecto de degradar al individuo, encaja dentro de la prohibición del artículo 3.0. Es suficiente que terceros razonables juzguen que dicho tratamiento humilla o degrada a la víctima, o exhibe una falta de respeto que afecta su dignidad humana110.

Si uno hace que un trato degradante dependa del consentimiento de la víc­ tima con el propósito de obtener el resultado no paternalista que se desea para el caso del “ lanzamiento de enanos” o de la prostitución, no es claro qué puede pasar en estos otros casos en los cuales parece necesaria la exis­ tencia de una prohibición contra la degradación que sea activa y exigente, y que no se supedite al consentimiento individual. En esta discusión hay un punto más general que quiero resaltar. Del artículo de la profesora Hennette-Vauchez infiero que ella ya tiene algunas convicciones razonablemente claras acerca de cómo deberían resolverse casos como el del “ lanzamiento de enanos” o el relativo a la prostitución, y me parece que le preocupa que el valor fundamental de la dignidad, tal

110

Regina (Burke) v. General Medical Council (con intervención del abogado de ofició), [2005] QJB. 424, § 178 (Eng.).

Dignidad, derechos y responsabilidades

y como lo concebimos algunas personas, produzca resultados diferentes (y en su opinión equivocados) a dichas soluciones. Y por esta razón critica esta clase de fundamentación de la dignidad. Una aproximación diferente sería comenzar por adoptar un firme compromiso sobre el fundamento de la dignidad, y estar dispuestos a seguir este compromiso a dondequiera que nos conduzca, incluso si nos lleva a revisar algunas de nuestras posturas más consolidadas. Al fin de cuentas, el caso de la prostitución y el caso del “ lanzamiento de enanos” son difícilmente casos claros: están llenos de difi­ cultades morales y, por eso, debemos apelar a valores fundacionales para poder reflexionar sobre ellos. Probablemente lo más sabio sea recurrir a una suerte de equilibrio reflexivo. A veces modificamos nuestras posturas iniciales sobre casos par­ ticulares a la luz de compromisos fundamentales y a veces modificamos nuestros compromisos fundamentales (si tenemos opción) a la luz de las firmes convicciones que tenemos sobre casos particulares. Por decirlo de alguna manera, debemos ubicarnos y trabajar en los dos extremos de esta ecuación. Sin embargo, es una pregunta sin respuesta aquella que indaga qué temas específicos deben definirse y qué asuntos quedan pendientes en el caso surafricano Jordán v. State o en el caso del “ lanzamiento de enanos” . Indudablemente, lo que es valioso de la crítica de Hennette-Vauchez es que nos alerta sobre las varias dimensiones de conflicto, así como sobre las dificultades que acompaña el uso de la dignidad como fundamento. Pero alertarnos de una posible dificultad no es lo mismo que resolver el asunto. X I.

CONCLUSIÓN

Quisiera volver, finalmente, a mi análisis sobre la noción de derechos como responsabilidades. El análisis que he ofrecido no es idéntico ni equivalente a la teoría de quienes consideran que la dignidad humana tiene un fundamento objetivo. En tal sentido, mi análisis no cobija el caso de la prostitución o el del “ lanzamiento de enanos” . Para que mi análisis pudiese cubrir estos casos, sería necesario extender la noción de responsabilidad de tal modo que esta incluya también la responsabilidad de los seres humanos de cuidar la porción de dignidad humana localizada en su misma persona. A pesar de esto, entre estas dos concepciones existen semejanzas relevantes. Además, creo que es muy importante reconocer que el análisis de los derechos como responsabilidades no es aplicable a todos los derechos. No se aplica, por ejemplo, al derecho a no ser torturado, el cual es simplemente

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144

Democratizar la dignidad

un derecho que nos protege contra las peores conductas del Estado. En un sentido similar, este análisis tampoco se aplica directamente a ciertas ga­ rantías del derecho al debido proceso, como ocurre con los derechos que regulan la detención, los interrogatorios, la conducción del proceso y las sanciones (salvo que uno quiera decir que estos derechos especifican una responsabilidad adversarial a cargo del procesado, además de los privilegios que existen a su favor). En otras situaciones, no es claro cómo se deben analizar ciertos derechos, como es el caso del derecho a expresar el consentimiento antes de la reali­ zación de tratamientos médicos. ¿Garantizaría este derecho la posibilidad de rechazar, en cualquier circunstancia, un tratamiento para salvar la vida? ¿Garantizaría también el derecho al suicidio asistido? Estas son controversias trascendentales y, por ello, no deberíamos pensar que estas simplemente se resolverán de conformidad con una concepción particular de los derechos o con una teoría específica sobre su estructura analítica. Es más: en ocasiones sucede que el modo en el que analizamos los derechos refleja nuestra opinión sobre cómo debiera resolverse este tipo de casos, cuando el razonamiento debería ser a la inversa. En general, creo que deberíamos tener cuidado con pensar que una gran teoría es aplicable a cualquier análisis de los derechos. Los “ derechos” son una categoría heterogénea y, por lo tanto, un modo de análisis será adecuado en algunos casos, mientras que en otras situaciones será necesario emplear otro tipo de análisis. En Oxford es muy popular una práctica pedagógica mediante la cual se les enseña a los estudiantes que existe una gran confron­ tación entre la teoría del interés o beneficio de los derechos (defendida por Jeremy Bentham y Joseph Raz) y la teoría de la voluntad o elección de los derechos (defendida por Rudolf von Ihering y H. L. A. Hart). Este método es de escasa utilidad si se sugiere a los estudiantes que los derechos deben, necesariamente, encajar en una de estas dos teorías. Incluso algunos de los participantes de este debate aceptan que esta es una falsa dicotomía. En un artículo de 1973 titulado “ Legal Rights” 111 y publicado en su libro Essays on Bentham112, H. L. A. Hart reconoció — en una sección del libro llamada “ The Limits of a General Theory”— que su teoría de la voluntad de los

ni 112

Artículo originalmente publicado como H. L . A. H a r t, “ Bentham on Legal Rights” , en Oxford Essays in Jurisprudence 17 1 (A. W. B. Simpson ed., 1973). H . L . A. H art , Essays on Bentham 162 (1982).

Dignidad, derechos y responsabilidades

derechos no era suficiente para comprender todos los aspectos de todos los derechos y que, de hecho, el análisis de algunas características de ciertos derechos debía complementarse con (y en algunos casos reemplazarse por) la teoría benthamita del interés113. Una de las virtudes de uno de los primeros trabajos de Hart sobre los derechos114 es la idea de la teoría de la voluntad como un recurso analítico enfilado a capturar un aspecto de los derechos a partir de un complejo de consideraciones normativas supremamente variadas y multifacéticas. Hart no pretendió convencer a nadie de la supuesta capacidad de la teoría de la voluntad para capturar todo lo que se puede decir sobre las características formales de los derechos. Y este es el enfoque que quisiera usar para ade­ lantar el análisis de la responsabilidad: se trata de un análisis que puede explicar ciertos derechos, pero que no es necesariamente útil al momento de examinar otros. Es posible imaginar que cuando “ la forma desde la responsabilidad” de los derechos se extienda como modo de análisis — una vez que sea comprendida por quienes se involucran en los discursos de los derechos— , algunas perso­ nas tendrán la tentación de usarla de ciertas maneras que, a su vez, provocarán la resistencia de otras personas. Por ejemplo, es posible imaginar personas próvida (activistas en contra del aborto) argumentando que el derecho de una mujer sobre su cuerpo y sobre sus capacidades reproductivas debe entenderse como una responsabilidad — similar a la responsabilidad de los padres— , más que como un puro derecho relacionado con la posibilidad de elegir o tomar decisiones deliberadas. Y también puedo imaginar la angustia y rabia que esto puede ocasionar entre personas proelección (activistas a favor del aborto) quienes conciben el derecho de una mujer sobre su cuerpo bajo una luz más emancipadora y que empodera a las mujeres. Así que habrá controversia. Sin embargo, dado que ya sabemos que “ la forma desde la responsabilidad” no se aplica a todos derechos, sería equivocado pensar que la mera posibilidad de usarla implica que esta puede resolver todos los casos. Alguien comprometido con una postura proelección podría decir que es un error estratégico la sola posibilidad de proponer “ la forma desde la responsabilidad” de los derechos o, incluso, sugerir que esta puede usarse

113

Id. 188-193.

114

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Democratizar la dignidad

como una estructura válida para entender los reclamos acerca de los derechos. Esta persona podría pensar que hacerlo mejoraría el arsenal argumentativo de los oponentes próvida y, en consecuencia, les permitiría cooptar el lenguaje de los derechos de las mujeres para promover su agenda. No obstante, estoy en desacuerdo con esto. Creo que no deberíamos ser prisioneros de nuestro rol como defensores de una postura específica porque podríamos perder de vista las diferentes formas en que pueden configurarse los derechos, así como las diferentes maneras mediante las cuales el valor multifacético de la dignidad se manifiesta y construye su fundamento. Así mismo, creo que no deberíamos suprimir un posible modo de pensar los derechos solo con el fin de privar a nuestros oponentes de una forma de articular su posición. Hemos recorrido un largo camino desde que iniciamos con el Documento Verde del Reino Unido sobre derechos y responsabilidades. Y sospecho que esta discusión no era lo que probablemente tenían en mente Jack Straw y su coautor cuando se refirieron a la necesidad de discutir sobre responsa­ bilidades. Ellos tenían en mente una idea más cruda y tal vez más represiva de los límites a los derechos y de la posibilidad de imponer obligaciones. A diferencia de un análisis crudo de las obligaciones, la forma de pensar los derechos que he propuesto puede verdaderamente empoderar a las perso­ nas, aunque, como hemos visto, los límites de este empoderamiento son controversiales. Es una forma de pensar sobre la libertad como autoridad, es decir, no solo como una idea que la sociedad ha decidido tolerar de manera obstinada. Y es una forma de conectar los derechos con ciertas funciones sociales de relevancia, en lugar de considerarlos un límite individualista que se impone en el ámbito de las funciones sociales. Es también, como ya he señalado, una forma importante de conectar los derechos con el principio de dignidad. Por esas razones, creo que “ la forma desde la responsabilidad” de los derechos es un recurso útil e importante que podemos añadir a nuestro repertorio analítico. BIBLIOGRAFÍA

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4 Tratos inhumanos y degradantes: las palabras en sí mismas*

INTRODUCCIÓN ¿Cuál es el significado de la expresión “ tratos inhumanos y degradantes” ? Esta frase resuena en el derecho internacional contemporáneo de los dere­ chos humanos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (pidcp) dispone que “ [njadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes” 1. Numerosas declaraciones de derechos na­ cionales y regionales señalan algo similar. La redacción de la Convención Europea de Derechos Humanos (cedh) es bastante conocida: “ Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes” 2. Exis­ ten disposiciones similares en las constituciones de Suráfrica3 y Brasil4, así como en el Acta de Declaración de Derechos de Nueva Zelanda5. Además de estas disposiciones generales, algunos otros instrumentos internacionales más específicos usan un lenguaje semejante. La Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura emplea en una de sus disposiciones complemen­ tarias (complementarias a su prohibición general de la tortura) la expresión “ tratos crueles, inhumanos y degradantes” 6. Solía pensar que el sentido más importante de este tipo de disposicio­ nes era crear una suerte de cordon sanitaire alrededor de la —mucho más importante— prohibición de la tortura: una “ cerca alrededor del muro” diseñada no solo para impedir que la policía, espías o interrogadores cru­ zaran el umbral de la tortura, sino también para impedirles que, incluso, se

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6

“ Inhuman and Degrading Treatment: The Words Themselves” , conferencia publicada original­ mente en Canadian Journal o f Law and Jurisprudence, vol. 23, n.° 2 (2010), 269-286 (traducción de Vicente F. Benítez R.). Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7. Convención Europea de Derechos Humanos, art. 3. Constitución de Suráfrica, art. 12(1): “ Toda persona tiene el derecho a la libertad y seguridad sobre su persona que incluye el derecho a [...] no ser torturado de ninguna forma; y a no ser castigado o tratado de una forma cruel, inhumana o degradante” . Constitución de la República Federativa de Brasil, art. 5(111): “ Nadie será sometido a tortura ni a trato inhumano o degradante” . Acta de Declaración de los Derechos de Nueva Zelanda de 1990, sec. 9: “ Toda persona tiene el derecho a no ser sometida a tortura, ni a tratos o castigos crueles, degradantes o excesivamente severos” . Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, art. 16(1): “ Todo Estado Parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdicción otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define en el artículo 1 ” .

i

55

Democratizar la dignidad

acercaran a dicho umbral. En este artículo, sin embargo, parto de suponer que la frase “ tratos inhumanos y degradantes” es autónoma y tiene unas funciones propias y diferenciables. I.

INDETERMINACIÓN

Y

ELABORACIÓN

¿Por dónde deberíamos comenzar para poder interpretar esta frase? Casi todo el mundo está de acuerdo en que los artículos que prohíben los “ tratos inhumanos y degradantes” son controversiales. Estas disposiciones incor­ poran predicados con una alta carga valorativa — términos que, según los autores de un tratado en derechos humanos, “ tienden a usarse en exceso en el discurso ordinario” 7— , en lugar de predicados descriptivos. Así mismo, estas normas están redactadas como estándares y no como reglas. En sec­ ciones posteriores voy a sostener que es importante no perder nuestra fe frente a esta clase de redacción. Sin embargo, por ahora es preciso admitir que, incluso empleando la mejor intención y voluntad del mundo, no es fácil descifrar lo que prohíben estas disposiciones. Entonces ¿qué aproxi­ mación deberíamos adoptar para efectos de determinar cómo se aplican estos estándares a las diversas modalidades de cautiverio, interrogatorio y tratamientos que podrían ser cobijadas por ellos? Para responder a esta pregunta, presentaré a continuación cinco estrategias ya intentadas, así como una modesta sugerencia. A . EVITAR

EL

ANÁLISIS

DE

ESTOS

PREDICADOS

Una posible respuesta es rendirse y negarse a analizar estas disposiciones con el argumento de que son tan indeterminadas, que no son justiciables. Algunas cortes federales en Estados Unidos han recurrido a esta estrategia en aquellos litigios en los cuales se ha invocado la prohibición de tratos inhumanos y degradantes a la luz del Estatuto de reclamación por agravios contra extranjeros (a t s , por sus iniciales en inglés: Alien Tort Statute). El ATS les permite a los extranjeros demandar a personas no estadounidenses por violar el derecho de gentes, entre otras razones. Aunque es una suerte

7

D. J. H arris, M . O ’B o y le & C. W arbrick , Law o f the European Convention on Human Rights (Oxford: Oxford University Press, 1995), 88.

Tratos inhumanos y degradantes: las palabras en sí mismas

de irregularidad histórica, este Estatuto es lo más cercano que tiene el de­ recho estadounidense a la jurisdicción fundada en normas de ius cogens que algunas cortes extranjeras han adoptado en asuntos relacionados con abusos de derechos humanos8. En un caso iniciado contra funcionarios argenti­ nos involucrados en torturas y desapariciones, una corte de distrito en California se lamentó por el carácter relativo del estándar que proscribe los tratos “ degradantes” : Desde una perspectiva necesariamente global, una conducta [...] que en un con­ texto cultural es humillante o, incluso, extremadamente humillante, puede resultar insignificante en un contexto diferente. Un daño que aparece y desaparece a medida que uno viaja alrededor del mundo es claramente insuficiente frente al nivel de entendimiento común que es necesario para crear un consenso universal9.

Esta corte concluyó que en ausencia de definiciones claras e indiscutibles no había modo de saber qué conducta podía ser procesada bajo el estándar de “ tratos crueles, inhumanos y degradantes” 10. Así mismo, rechazó la posibilidad de reconocer la violación a este estándar como un daño en los términos del a t s . Más recientemente, sin embargo, algunos jueces federales se han mos­ trado dispuestos a aplicar estos estándares, a pesar de que sus definiciones no son, todavía, totalmente precisas11. Una corte de distrito mantuvo que “ no se requiere que todos los aspectos de [...] los ‘tratamientos crueles, inhumanos o degradantes’ estén totalmente definidos y sean universalmente consen­ suados antes de que una acción que merezca tal calificación esté claramente prohibida por el derecho internacional” 12. El juezVíctor Marrero del Distrito Sur de Nueva York, al resolver en 2002 un caso relacionado con abusos de derechos humanos en Zimbabue, sostuvo que las cortes federales tienen la responsabilidad de ayudar a remediar la indeterminación definicional de los “ tratos inhumanos o degradantes” . El juez Marrero observó que en un área

8

Compárese con la afirmación de jurisdicción universal hecha en Regina v. Boa> Street Metropolitan Stipendiary Magistrate and Oíkers, ex parte Pinochet [2000] 1 A.C. 147. 9 Forti v. Suarez-Mason 694 F.Supp. 707, at 7 12 (N.D. Cal., 1988). 10 Id. 1 1 Véase, por ejemplo, Jam a v. United States Immigration and Nat. Serv., 22 F.Supp.2d 353, 363 (d.n.j. 1998); Mehinovic, 198 F.Supp.2d at 1347-8. 12 Xuncax v. Gramajo, 886 F.Supp. 162, 186 (D. Mass. 1995).

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del derecho “ en la cual la incertidumbre persiste por cuenta de la escasez de precedentes, negarse a tomar una decisión que podría ayudar a aclarar y a mejorar la práctica internacional crea una profecía autocumplida que retarda el crecimiento del derecho internacional consuetudinario” 13. B.

REEMPLAZAR

POR UN L E N G U A JE

LA E X P R E S I Ó N MÁS

FAMILIAR

La segunda aproximación consiste en relacionar la expresión problemática con un lenguaje que consideremos más familiar o aceptable. Así, por ejemplo, Estados Unidos formuló la siguiente reserva cuando ratificó la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura: Estados Unidos se considera vinculado [...] solamente bajo la condición de que los términos “ tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes” se interpreten como los tratos o castigos crueles, inusuales e inhumanos que prohíben las en­ miendas a la Constitución de Estados Unidos Quinta, Octava y D ecim ocuarta1^.

Este cambio no apunta a reemplazar la expresión original por términos menos evaluativos. Por el contrario, la idea era, al parecer, lograr que los estadouni­ denses se sintieran más cómodos con la expresión analizada al sustituirla por una terminología extraída de su propio derecho constitucional y que les resultara más familiar. En sus audiencias de confirmación en 2005, el exfiscal general Alberto Gonzales señaló al Senado que el efecto de estas reservas era el de estable­ cer, a la luz de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura, que los derechos garantizados por la Constitución de Estados Unidos solo se aplicarían dentro de las fronteras del territorio estadounidense15. De este modo, Gonzales argumentó que los extranjeros “ interrogados por Estados Unidos fuera de su territorio no son titulares de los derechos sustantivos

13 Tachiona v. Mugabe 234 F.Supp.2d 401 s .d .n .y ., 2002, 437. 14 Véase http://www2.0hchr.0rg/english/b0dies/ratificati0n/9.htm. Estados Unidos presentó una reserva bastante similar al ratificar el pidcp . 15 Esta descripción del testimonio de Gonzales es una adaptación del recuento que se puede encontrar en Craig Forcese, “A New Geography of Abuse” (2006) 24 Berkeley J. Int’l L . 908, 908-9.

Tratos inhumanos y degradantes: las palabras en sí mismas

incorporados por las enmiendas Quinta, Octava y Decimocuarta” . Y agregó que no existía, por tanto, “ ninguna prohibición sobre tratos crueles, inhu­ manos y degradantes respecto de extranjeros ubicados fuera del territorio estadounidense, que fuese aplicable a Estados Unidos bajo la ‘Convención contra la Tortura’ ” 16. No obstante, me parece que esto es un error. La reserva tiene que ver únicamente — y en sus propias palabras— con cuestiones de definición, no con asuntos jurisdiccionales. Tengo muchas dudas sobre la validez de una reserva geográfica o jurisdiccional. De hecho, esta reserva no sería válida en caso de que hubiese sido interpretada como una exclusión total de la aplicación del artículo de la Convención contra la Tortura refe­ rente al tratamiento que debe darse a los extranjeros ubicados en distintos lugares del mundo. C.

TRATAR

ESTOS

PREDICADOS

DISTINCIONES

COMO

CUANTITATIVAS

Una tercera posibilidad es considerar que estos términos se refieren, cuan­ titativamente, a los diferentes niveles de sufrimiento que se pueden infligir a prisioneros o detenidos. Aunque estos tipos de sufrimiento no alcanzan a constituir tortura, también se encuentran prohibidos — por lo general— por las mismas disposiciones que proscriben la tortura. Esta parece ser la aproximación adoptada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( t e d h ) al interpretar, en sus inicios, el artículo 3.0 de la c e d h . De este modo, podría decirse que un trato degradante es doloroso — lo suficiente­ mente doloroso para sobrepasar el umbral mínimo del artículo 3.0— pero no tanto como un trato inhumano. Un trato inhumano es muy doloroso, pero no tan doloroso como la tortura. La tortura es la conducta que más provoca dolor y, por ello, se considera una afrenta o una suerte de estigma desde la perspectiva de los derechos humanos17. Con esta perspectiva, no es necesario identificar las diferencias cualitativas entre estas modalidades

16 Id. 909. 17 El ted h afirmó célebremente en la década de 1970 en Ireland v. United Kingdom Serie A, n.° 25, t ed h , 18 de enero de 1978: “ Se observa [...] que, con esta distinción entre ‘tortura’ y ‘tratos inhumanos o degradantes’, se buscaba que con el uso de la primera expresión la Convención adscribiera un estigma especial a los tratos inhumanos que deliberadamente causaran un sufri­ miento inmensamente grave y cruel” .

Democratizar la dignidad

de tratos prohibidos18. Algunos elementos de esta aproximación cuantitativa aún existen hoy en día1^. D.

USAR

PRECEDENTES

ESTOS

PARA

ESTÁNDARES

SUSTITUIR

POR

REGLAS

En años recientes, sin embargo, el tedh ha seguido una aproximación dife­ rente que involucra una serie de decisiones judiciales que asocian los predi­ cados “ inhumanos” y “ degradantes” con la existencia de una clase específica de prácticas producidas en circunstancias particulares. Los académicos usan estas sentencias para establecer (lo que ellos denominan) “ el significado” de los tratos inhumanos y degradantes. Así, por ejemplo, el tedh podría con­ cluir que encadenar a un prisionero — que no representa un peligro físico para sí mismo o para otros— es un trato degradante. En esta hipótesis, el tedh habrá, en efecto, establecido una regla según la cual encadenar pri­ sioneros en estas circunstancias quebranta el artículo 3.0. El tedh también podría establecer que confinar a una persona en una celda bajo condiciones de hacinamiento es un trato inhumano. Como consecuencia de esto, el tedh habrá creado otra regla según la cual dicho confinamiento está prohibido por el artículo 3.0. Así, estas reglas comienzan a generar, gradualmente, un corpus de jurisprudencia específico alrededor de ese artículo. A medida que estos precedentes se construyen, las palabras vagas y con un alto contenido valorativo se reemplazan por una lista de prácticas prohi­ bidas que, a su vez, pueden identificarse descriptivamente o sin referencia a un marco valorativo. Con el tiempo, esta lista sustituye al estándar, se convierte en la norma efectiva de aplicación de la disposición, y es el punto de referencia obligado cuando una agencia trata de asegurarse si cumple con esta norma. La lista se aplica, entonces, gracias a la existencia de conjunto de principios y puntos de comparación: principios como aquel que establece

18 B e r n h a r d S c h l i n k , “ The Problem with ‘Torture Lite’ ” (2 0 0 7 ) 29 Cardozo L . Rev. 85,86: “ Cual­ quiera que sea la redacción, la distinción entre tortura (por un lado) y tratos crueles inhumanos y degradantes (por el otro) es una diferenciación basada en intensidades” . 19 Algunos académicos ordinariamente se refieren a la prohibición de tratos “ degradantes” como “ la manifestación de un derecho absoluto que se encuentra en la grada inferior de los niveles de maltrato, de conformidad con el artículo 3 ” . Véase a Y u t a k a A rai-T a k a h a s h i , “ Grading Scale o f Degradation: Identifying the Threshold of Degrading Treatment or Punishment under Article 3 e c h r ” (2 0 0 3 ) 2 1 Netherlands Quart. Human Rts 3 8 5 , 4 2 0 .

Tratos inhumanos y degradantes: las palabras en sí mismas

una presunción en contra del encadenamiento pueden desvirtuarse alegando que el prisionero supone un peligro para sí o para terceros, así como usan­ do puntos de comparación como es el caso de la enunciación de un espacio mínimo que debe asignarse a cada prisionero en una celda llena de personas20. Este método es semejante al de “ elaboración razonada” propuesto por Henry Hart y Albert Sachs en The Legal Process21: las cortes y agencias toman un estándar relativamente indeterminado y lo desarrollan mediante la confección de un grupo de reglas mucho más específicas (que a veces se denominan “ guías subsidiarias” ) que, a su turno, se emplean para autoaplicar el estándar correspondiente. El uso de esta aproximación por parte del t e d h ha producido una buena jurisprudencia que ha resultado ser funcional. Pero hay algo que se echa de menos en estas sentencias, así como en el texto de los manuales que las resumen. Los jueces y los académicos no se detienen a considerar el signi­ ficado de los predicados que se incorporan en el estándar del artículo 3.° — “ inhumanos” y “ degradantes”— , y tampoco explican la manera en que estos significados guían al Tribunal a la hora de producir principios, pre­ sunciones y puntos de comparación. El Tribunal simplemente anuncia su conclusión de que ciertas prácticas son inhumanas o degradantes y también declara que otras no lo son. Pensemos, por ejemplo, en los casos — aún comunes, lamentablemente, en Europa Oriental, Turquía y la antigua Unión Soviética— en los cuales una persona es “ desaparecida” por las autoridades, mientras que estas desesti­ man con despiadada indiferencia las preguntas desesperadas de sus padres o seres queridos. Que el Tribunal haya sido receptivo a estas peticiones es encomiable y debe resaltarse. Pero deja mucho que desear la manera en la cual articula la relación entre el texto del artículo 3.0 y los principios que establece en sus decisiones. En sus primeras sentencias el Tribunal sim­ plemente comprobaba la existencia de angustia y aflicción por cuenta de la indiferencia de las autoridades, y anunciaba que esta situación revestía el

20 Kalashnikov v. Russia (2003) 36 e .h .r .r . 34, § 97: “ El Tribunal recuerda que el Comité Europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes ha establecido 7 m2 por prisionero como una directriz deseable y aproximada en relación con el espacio indivi­ dual disponible en una celda de detención, es decir, 56 m2 por cada ocho reclusos” . 21 Véase a H enry M. H art & A lbert S ack s , The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application o f Law, William N. Eskridge & Philip P. Frickey, eds. (Minneola, NY: Foundation Press, 1994).

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nivel de severidad requerido para considerarse una vulneración del artículo 3.0. Nada más que eso22. De estas decisiones parece inferirse que el Tribu­ nal no ha considerado si merece la pena discutir las razones por las cuales la palabra “ inhumano” o la palabra “ degradante” se aplican a los constantes rechazos de las autoridades frente a las consultas parentales. ¿Son estos tratos degradantes en la medida en que a los padres se les trata como si su ansiedad no significara nada, como si ellos no tuvieran el derecho a preguntar por su hijo o como si las autoridades pudieran tramitar las solicitudes hechas por alguien como ellos con una actitud que va más allá del desprecio? ¿Es la con­ ducta inhumana en la medida en que cualquier persona decente entendería la necesidad que tiene una madre de averiguar que sucedió con su hijo y se tendría que ser especialmente insensible para ignorar su desesperación? ¿Es inhumana porque es de esperarse que produzca un nivel de sufrimiento que ningún ser humano está razonablemente llamado a padecer? Los académicos tampoco intentan realizar este tipo de análisis. Los tra­ tados y manuales simplemente incluyen una lista que contiene estos prin­ cipios y precedentes. Las secciones de estos libros dedicadas al artículo 3.0 están compuestas básicamente por una sucesión de citaciones: una oración acompañada por una nota al pie, luego una nueva oración con otra nota al pie y así sucesivamente23. La sensación que estos textos transmiten es que un abogado que trabaje en esta área no requiere entender la compleja rela­ ción entre los principios o precedentes y el significado propiamente dicho de las palabras del artículo 3.0. A pesar de que esta aproximación tiene el mérito de aportar una mayor determinación a la interpretación del artículo 3.0, creo que le resta valor al grado de consideración y reflexión que inicialmente parecía incentivar este estándar. El estándar parece que nos invita a reflexionar si debemos catalogar ciertas prácticas como degradantes o inhumanas. En su lugar, nos limitamos simplemente a consultar una lista de reglas y principios. Como resultado, el

22 Véase, por ejemplo, Kurt v. Turkey (15/1997/799/1002), cedh, 5 bhrc i, 25 de mayo de 1998,

§§ 133- 4 23 Este es el caso, por ejemplo, de Donna Gomien, D avid H arris & L e o Zwaak, Law andPractice o f the European Convention on Human Rights and the European Social Charter (Estrasburgo: Council o f Europe, 1996) 108-118; A la s t a ir M owbray, Cases and Materials on the European Convention on Human Rights (Oxford: Oxford University Press, 2007) 172-227; y C la ir e O vey & Robín C. A . W h ite, Jacobs and White: European Convention on Human Rights 58-66 (Oxford: Oxford University Press, 2002).

Tratos inhumanos y degradantes: las palabras en sí mismas

nivel de argumentación inicialmente requerido por el estándar disminuye, es decir, se presenta una disminución en el nivel de abstracción y, posiblemente, en la calidad de los argumentos morales. Del mismo modo, no tengo claridad sobre cómo puede esta aproximación ayudar a resolver aquellos casos en los cuales una corte debe decidir sobre una práctica sin precedentes que podría ser inhumana o degradante. ¿Cómo debería una corte abordar la tarea de establecer un nuevo precedente en esta área? ¿Cómo debería un litigante presentar sus argumentos? ¿Debería proceder a través de una analogía usando la lista de prácticas que ya han sido categorizadas como una violación al estándar? ¿O debería volver sobre el estándar original y reflexionar sobre los aspectos esenciales de su aplica­ ción a la luz de este nuevo escenario fáctico? Creo que la última alternativa es, de lejos, la mejor opción de todas. Y me parece que, en todo caso, es una opción probablemente inevitable debido a que cualquier analogía — que sea diferente de una mera analogía mecánica que se use con aquellas prácticas prohibidas— nos obligará a reflexionar si la nueva práctica es significati­ vamente similar a aquellas conductas ya proscritas (el calificativo “ signifi­ cativamente” nos conduce necesariamente a alguna clase de interpretación acerca del significado del estándar original como tal). En efecto, lo que estoy afirmando es que esta aproximación basada en una “ lista de precedentes” (o de reglas subsidiarias) puede ser una guía útil solo para aquellas personas cuya orientación al derecho se enfoca, primor­ dialmente, en predecir la conducta de las cortes y en descubrir qué virtudes deben mantenerse en su jurisprudencia. No obstante, esta aproximación no puede ser la base misma sobre la cual las cortes se apoyen para decidir sus casos. Este es, más o menos, el mismo argumento que solía utilizarse en contra de los miembros del realismo jurídico (y otros) que buscaban defi­ nir el derecho en términos de predicciones relativas a cómo decidirían los jueces: esta definición es de poca utilidad cuando una corte está, de hecho, en un momento de decidir qué va a hacer en el caso concreto. Esta tarea, por el contrario, requiere argumentos activos o propositivos y no la simple paradoja de la autopredicción24.

24 Sobre la aproximación predictiva al derecho, véase a H o lm e s , “ The Path of the Law” . Reim­ presión en (1998) 78 Boston Univ. L . Rev. 699, 699-700. Sobre la crítica contra esta tesis véase a H. L . A. H art , The Concept o f Law, ed. por Joseph Raz & Penelope Bulloch (Oxford: Clarendon Press, 1994) 10 -11.

Democratizar la dignidad

E.

INTERPRETAR A LA L U Z

LOS

PREDICADOS

DE SU F I N A L I D A D

Otra aproximación frecuentemente utilizada por los abogados es tratar de interpretar disposiciones problemáticas o indeterminadas según el propósito o la política legislativa que dio origen a su redacción. Por supuesto, es necesa­ rio analizar si los principios o políticas subyacentes son más indeterminados que el texto mismo. Como H. L. A. Hart señaló, la indeterminación de los propósitos es un factor que contribuye, en igual o mayor medida, a la textura abierta del lenguaje, a la indeterminación en general25. Sin embargo, la idea de que el examen de las finalidades es un lugar propicio para resolver la indeterminación ha ejercido una gran influencia en el imaginario jurídico. Desafortunadamente, contamos con muy poca información detallada que dé cuenta de los propósitos que orientaron la escogencia del lenguaje en el p id c p , la c e d h o las cartas de derechos que utilizan estos términos. Se puede decir con seguridad que el artículo 7.0 del p id c p y el artículo 3.0 de la c e d h buscaban la protección, en líneas generales, de valores vinculados con la digni­ dad: el propósito de estos artículos era el de salvaguardar la dignidad humana frente a varias modalidades de ataques execrables. No obstante, un compro­ miso general con el principio de dignidad no brinda una gran orientación para efectos de lograr una aplicación menos indeterminada de estas normas. No estoy queriendo decir que glosar e interpretar el principio de dignidad sea de poca ayuda. Esto puede ser tremendamente útil para poder transmitir la importancia de estos artículos, así como para resaltar la naturaleza de los valores en juego, en especial cuando dichas disposiciones deben aplicarse. (Por la misma razón, la famosa tesis del magistrado Brennan según la cual la Octava Enmienda a la Constitución de Estados Unidos encarna el principio de “ que incluso el criminal más vil sigue siendo un ser humano poseedor de una dignidad humana común a la humanidad” 20 es de mucha importancia para poder entender esta enmienda, aun cuando esta idea no haga más fácil la labor de lograr una aplicación más determinada de esta disposición.) Tampoco hay mucha información en la historia que dio lugar a la re­ dacción de las disposiciones que incorporan las prohibiciones de someter a

25 H a rt , id. 128. 26 Furman v. Georgia, 408 U.S. 238 (1972), 271-3.

Tratos inhumanos y degradantes: las palabras en sí mismas

las personas a “ tratos inhumanos y degradantes” , de forma que no es fácil implementar una interpretación originalista de aquellas. La mayoría de es­ tos artículos simplemente copia la forma en la cual otros instrumentos que les preceden — nacionales, regionales e internacionales— enuncian estas prohibiciones. Y en cuanto a estas formulaciones anteriores, solo sabemos que esta combinación de palabras atrajo, evidentemente, a los redactores de la c e d h , por ejemplo. Pero no sabemos casi nada sobre las razones que les llevaron a emplear dichas palabras: no es posible encontrar nada en los correspondientes travaux préparatoires que permitan inferir, por ejemplo, por qué la palabra “ crueles” se juntó con “ inhumanos” y con “ degradantes” en el p id c p , pero no así en la c e d h 27. II.

EL

SIGNIFICADO

ORDINARIO

Me parece que, en último término, no hay más remedio que centrar nuestra atención en el significado ordinario de las palabras en sí mismas. ¿Cuál es el sentido natural de estas palabras? ¿Qué expresan en sí mismas? ¿Cuál sería el significado que alguien les atribuiría cuando se traen de repente a colación en una conversación? Mi análisis se apoyará en lo que para muchos académicos puede parecer una angustiante y — quizás— molesta deferencia hacia el diccionario. Más concretamente, este se enfocará en las complicaciones y los componentes del sentido de las palabras, que es justamente lo que un buen diccionario debe registrar. Estoy perfectamente al tanto del hecho de que las palabras hacen muchas más cosas en el campo jurídico que simplemente transmitir las definiciones de los diccionarios. Prestar atención al sentido de las palabras no es lo único que importa. Esta situación permite evocar lo que J. L. Austin dijera en su defensa del análisis del lenguaje ordinario: “ El lenguaje ordina­ rio no tiene la última palabra: este puede, en principio, complementarse y mejorarse de muchas maneras, así como reemplazarse. Solo recuerden que es el lenguaje ordinario el que tiene la primera palabra” 28.

27 Véase a M alco lm E vans & R odney M organ , Preventing Torture: A Study o f the European Con­ vention for the Prevention o f Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (Oxford: Oxford University Press, 1998) 72. 28 J. L . A u s t in , “A Plea for Excuses” [1956-1957] Proceedings of the Aristotelian Society 1, 8.

Democratizar la dignidad

Me preocupa que a veces, en nuestro afán de llegar a las consideraciones más profundas, dejemos de lado algunos matices y algunas luces que puede ofrecernos el lenguaje ordinario y que pueden ser útiles para entender los estándares bajo examen. Algunos lectores podrían pensar que apelar a esta aproximación puede ser un error. Estos lectores podrían estar de acuerdo conArthur Chaskalson, expresidente de la Corte Constitucional de Suráfrica, quien en una de las primeras sentencias de dicha corte relativas a la pena de muerte señaló lo siguiente: De conformidad con el significado ordinario de las palabras, una sentencia de muerte es [...] una pena inhumana por cuanto . implica, por su misma natu­ raleza, una negación de la humanidad de la persona ejecutada’, y es degradante porque le arrebata a la persona condenada toda su dignidad y la trata como un objeto que el Estado debe eliminar29.

Pero el presidente Chaskalson añadió: Sin embargo, la pregunta no radica en determinar si una sentencia de muerte es una pena cruel, inhumana o degradante a la luz del sentido ordinario de estas palabras, sino en determinar si es una pena cruel, inhumana o degradante a la luz del significado de la sección u (2) de nuestra Constitución^0.

No obstante, esta postura es de poca utilidad. El caso en cuestión fue uno de los primeros que examinó la nueva Corte Constitucional surafricana. La Corte tenía que decidir el significado que debía atribuirse, para efectos constitucionales, a estas palabras. En ese entonces no existía un sentido técnico consolidado al cual pudiera recurrirse. Si los significados técnicos son en algo relevantes, nuestra indagación debe, en primer lugar, determi­ nar las formas mediante las cuales podemos alcanzar un significado técnico para las palabras “ cruel” , “ inhumano” y “ degradante” . Y me parece obvio que, en este punto, no podemos evitar que el sentido ordinario de estas expresiones sea al menos nuestro punto de partida. Para seguir esta aproximación desde el lenguaje ordinario, procederé sobre la base de cinco premisas.

29 P. C h a sk a lso n , en S. v. Makwanyane and another 1994 (3) SA 868, párrafo 26. 30 Id. Cursivas añadidas.

Tratos inhumanos y degradantes: las palabras en sí mismas

(a) Lenguaje valorativo. Los términos que estamos analizando son abier­ tamente valorativos. No debemos perder esto de vista. Y tampoco debemos aproximarnos a la interpretación de las disposiciones creyendo que este ca­ rácter valorativo es una suerte de error o una flaqueza de sus redactores. No debemos usar la oportunidad que nos presenta la necesidad de interpretar con el f i n de corregir o suplantar la naturaleza valorativa de los términos, ni con el fin de tratar de convertir en una regla o un conjunto de reglas lo que es propiamente un estándar. Las disposiciones constitucionales, de derecho humanitario o de dere­ chos humanos que regulan los tratos en contra de las personas podrían haber sido estructuradas mediante el uso de predicados descriptivos en lugar de predicados valorativos. Sin embargo, este no es el caso. Desde mi perspectiva, el desarrollo de un estándar no es el mismo que el de una regla. Tampoco debemos pensar que el desarrollo de un estándar implica que podemos reemplazarlo por una regla. (b) Valoraciones particulares, no para todo propósito. Los artículos que proscriben los tratos inhumanos y degradantes nos invitan a realizar valo­ raciones o evaluaciones particulares, esto es, valoraciones que no son fun­ cionales a todo propósito. Las expresiones “ inhumanos” y “ degradantes” no significan, simplemente, “ malo” 31. El uso de estos términos nos invita a buscar una forma particular de maldad y el propósito del significado de las palabras “ inhumanos” y “ degradantes” es justamente identificar ese tipo específico de maldad. (c) Desentrañando las valoraciones. El análisis de estas disposiciones debe involucrar una especie de transición que parta del examen de ideas evaluativas o valorativas generales y se mueva hacia el estudio de ideas más específicas, pero igualmente evaluativas o valorativas. En tal sentido, debería ser posible tomar una expresión como “ inhumano” y tratar de mostrar sus contenidos valorativos específicos — particularmente aquellos que son, en ocasiones, los más complejos— , en lugar de escabullirse por completo del terreno de lo evaluativo.

3 1 En esto sigo la opinión del juez Gerald Fitzmaurice en Tyrer v. United Kingdom cuando mani­ festó que “ del hecho de que una práctica determinada se perciba como desagradable, indeseable o moralmente equivocada [...] no se sigue necesariamente que esta pueda calificarse como [inhumana o degradante]” . Tyrer v. United Kingdom,' Serie A, n.° 26, TEDH , voto separado del juez Gerald Fitzmaurice, 25 de abril de 1978, párrafo 14.

Democratizar la dignidad

Con frecuencia se acepta que no hay nada que podamos decir acerca del significado de términos que incorporan valores. Se dice que estas palabras solo expresan opiniones o actitudes personales. Sin embargo, creo que esto es una equivocación. Solo porque una palabra o frase posea un elemento valorativo (y por ello discutible) no se sigue que no podamos ganar nada al reflexionar sobre su significado. Una simple expresión valorativa usualmente incorpora dentro de su sentido lingüístico convencional una serie de recursos que pueden ser útiles para la interpretación de las normas jurídicas en las cuales se incluye esta palabra. No todas las valoraciones son sencillas. Algunas de ellas presentan complejas combinaciones de ingredientes descriptivos y valorativos que se entremezclan y que no son fáciles de separar y, por ello, en ocasiones denominamos este tipo de valoraciones como predicados mo­ rales de “ alta densidad” (que son opuestos a aquellos de baja densidad como “ bien” , “ correcto” y “ razonable” ). Algunas valoraciones se anidan dentro de otras y, en consecuencia, es necesario concentrar nuestra atención evaluativa en cada nivel según los aspectos particulares de cada situación. (d) La senda no elegida. Debemos estar atentos al hecho de que los re­ dactores de estas normas han elegido un grupo específico de palabras y han descartado otras tantas. Así por ejemplo, las normas que estamos exami­ nando (en sus propias palabras) no prohíben los tratamientos “ injustos” , ni los castigos “ poco eficaces” . Nuestro vocabulario valorativo es muy rico y algunas de estas disposiciones se valen de algunos de esos ricos elementos, mientras que desechan otros. (e) Múltiples términos significan múltiples cosas. Consideraré que el uso de más de una palabra implica la existencia de más de un significado. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha declarado pública­ mente que no es necesario “ establecer nítidas distinciones entre las diferen­ tes clases de castigos o tratos” 32. No obstante, mi análisis no va a seguir esta apreciación. Es cierto que es posible que algunas expresiones se traslapen parcialmente entre sí. Sin embargo, es nuestra tarea determinar el grado en el cual se solapan en lugar de aceptarlo ex ante. (f) Sin distracciones. Los artículos bajo escrutinio prohíben los tratos o castigos que sean crueles, inhumanos o degradantes, ocurra lo que ocurra.

32 Comité de Derechos Humanos, Comentario General n.° 20/44 (abril 2 de 1992), citado por E vans & M organ , Preventing Torture, nota al pie 27 supra, 76.

Tratos inhumanos y degradantes: las palabras en sí mismas

Por ejemplo, si alguien considera que el ahogamiento simulado es necesario en ciertas circunstancias para prevenir ataques terroristas, esto no incide en su posible categorización como una práctica inhumana, ni afecta las con­ secuencias que se derivan de dicha caracterización. Si se trata una práctica inhumana, esta se encuentra prohibida por las disposiciones que hemos analizado independientemente de si es necesaria (o no) para evitar un acto terrorista. (Esta afirmación está parcialmente justificada por el lenguaje categórico de los mismos artículos, así como por la expresa declaración del pidcp y de la cedh según la cual estas disposiciones no pueden suspenderse en situaciones excepcionales o de emergencia. )33 Con esto no quiero decir que las circunstancias específicas nunca serán relevantes para determinar si un trato es inhumano o degradante. Por ejemplo, la doctrina desarrollada a partir de la cedh sostiene que encadenar un prisio­ nero con grilletes es degradante, a menos que dicha acción sea necesaria para impedir que el prisionero les haga daño a terceras personas. Alguien podría preguntarse: ¿Cuál es la diferencia entre invocar la posibilidad concreta de ocasionar daños a terceros para justificar lo que sería, de otra manera, degra­ dante y — digamos— invocar el peligro que representa un ataque terrorista para justificar lo que sería, de otra manera, un trato degradante en el marco de un interrogatorio? Esta es una pregunta razonable y difícil, pero creo que es posible responderla. En el primer caso lo que es degradante es el uso de cadenas sin ninguna justificación válida. Una vez contamos con una clara justificación, el elemento de degradación desaparece. Por otro lado, en el caso del interrogatorio, quienes interrogan eligen un tratamiento que es inheren­ temente degradante puesto que consideran que es justamente la degradación la que obligará al detenido a hablar. En otras palabras, el propósito de evitar ataques en el futuro no es una manera de desvirtuar el argumento según el cual la técnica de interrogación es degradante sino, más bien, una forma de justificar la elección de una técnica degradante. Y dicha acción, en sí misma, está prohibida por las disposiciones sobre las cuales estamos reflexionando. Algunos autores han señalado que la prohibición de (digamos) imponer castigos crueles operará de manera distinta en una sociedad que cree que Dios ordena la amputación por hurto y la lapidación por adulterio34. Pero

33 Véase pidcp , art. 4(2) y cedh , art. 15(2). 34 Véase, por ejemplo, el análisis de A b d u lla h i A n - N a ’ im , “ Toward a Cross-Cultural Approach to

Democratizar la dignidad

esto no es necesariamente cierto. Es bastante coherente asegurar que un castigo es cruel y que Dios lo ordena: Dios puede ser cruel35. La pregunta que indaga sobre si algo es cruel o inhumano constituye un aspecto de una valoración general; la pregunta acerca de si Dios lo ordena es un problema diferente. La postura del p id c p es que un castigo cruel está absolutamente prohibido independientemente de si se piensa (o no) que Dios lo ha ordenado. Por supuesto, alguien que considere que Dios ha ordenado un castigo cruel podría mostrarse reticente a ratificar la prohibición del p id c p . Esto demues­ tra que los derechos humanos son exigentes y esta prohibición permite ver cuán exigentes son. III.

LAS

PALABRAS

EN

SÍ

MISM AS

Revisemos ahora el significado de los predicados que, en concreto, se usan en estas disposiciones: “ inhumanos” y “ degradantes” . —“ inhumanos” Lo primero que se debe anotar es que “ inhumano” no significa lo mismo que “ infrahumano” *. Confundir estos dos términos suele ser muy común. Según el Oxford English Dictionary, “ infrahumano” , en su uso moderno, es “ una palabra con un contenido más amplio y menos fuerte que inhumano” 36.

Defining International Standards of Human Rights: The Meaning of Cruel, Inhuman, or Degrading Treatment or Punishment” , en A bd u llah i A n - N a ’ im , ed., Human Rights in Cross-Cultural Perspectives: A Questfor Consensus (Philadelphia: University ofPennsylvania Press, 1992) 19 ,33. 35 Cf. Isaías 13:9: “ Ya llega el día cruel de Yavé, con furia y rabia inmensa, para dejar la tierra hecha un desierto y acabar con todos los pecadores” y Jeremías 30:14: “ Sí, yo te he herido como hiere el enemigo, con un golpe seco [cruel], por tu enorme culpa y por tus numerosos pecados” . [Nota del traductor: Estos fragmentos se extrajeron de la Biblia Latinoamericana (ed. San Pablo).] * [Nota del traductor: los términos originales en inglés son “ inhuman” e “inhumane” , respecti­ vamente. Considerando que la expresión “ inhumane” también se traduce al castellano como “ inhumano(a)” , se usará de acá en adelante la palabra “ infrahumano(a)” para referirse a aquella, para evitar confusiones y para ser fieles a la importancia que el autor le atribuye a la distinción entre ambos términos.] 36 La explicación etimológica de la palabra “inhumano” del Oxford English Dictionary (2.a ed., 1989) señala que hubo una época en la cual ambas expresiones significaban lo mismo y se usaban indistintamente. Sin embargo, para el siglo xix, “ infrahumano” era ya una variante obsoleta de “ inhumano” . También indica que “ el uso contemporáneo de la palabra ‘infrahumano’ ha sido construido sobre las expresiones ‘con humanidad’ y busca expresar exactamente lo opuesto de

Tratos inhumanos y degradantes: las palabras en sí mismas

Por consiguiente, la prohibición de una “ conducta infrahumana” es mucho más exigente que la prohibición de una “ conducta inhumana” porque abarca más supuestos37. (Así que sí alguien quiere refutar una acusación de “ tratos inhumanos” señalando que se está usando un estándar excesivamente exi­ gente y amplio, esta persona puede reformular esta acusación argumentando que, en realidad, se le está acusando de “ tratos infrahumanos” . Creo que en el debate en Estados Unidos se usa esta estrategia de manera frecuente.) El término “ inhumano” parece referirse a la ausencia de algo que tiene que ver con nuestra humanidad común o con la presencia de algo que es incompatible con esta. Hay algo en el hecho de ser miembro de la especie humana que hace que sea especialmente problemático o bien (a) el acto de infligir un tratamiento que se califica como inhumano; o (b) el sufrimiento producto de un trato calificado como inhumano. El diccionario parece in­ clinarse por la opción (a). Conforme al Oxford English Dictionary, cuando la palabra “ inhumano” se predica de una persona, su significado es “ carencia de las cualidades propias o naturales de un ser humano; específicamente des­ provisto de bondad o compasión naturales; despiadado, insensible, cruel” .

estas últimas. Así mismo, [infrahumano] es una palabra con un contenido menos fuerte que el que expresa la palabra inhumano” . El diccionario define “ infrahumano” como “ desprovisto de compasión ante la miseria o sufrimiento de los seres humanos o los animales” . 3 7 Hay una excelente discusión de las diferencias entre “ inhumano” e “ infrahumano” en la opinión de la presidenta de la Corte Suprema de Justicia de Nueva Zelanda (Dame Sian Elias) en Taunoa v. Attorney-General [2 0 0 8 ] 1 n z l r 4 2 9 , § 7 9 . El artículo 2 3 ( 5 ) del Acta de la Declaración de los Derechos de Nueva Zelanda dispone que “ Toda persona privada de su libertad deberá ser tratada con la humanidad y el respeto propios de la dignidad inherente al ser humano” . Por su parte, la sección 9 establece la prohibición más general de no someter a nadie a “ a tratos o castigos crueles, degradantes o excesivamente severos” . A propósito de estos dos artículos la presidenta de la Corte expresó lo siguiente: “ L a obligación de tratar a las personas con la humanidad y el respeto propios de la dignidad inherente al ser humano impone una obligación de brindar un trato humanitario. Me parece que este es el efecto contextual y natural de las palabras ‘con la huma­ nidad’ . Uno de los significados más importantes de ‘humanidad’ se relaciona con ‘humanitario’. En el contexto del Acta de la Declaración de los Derechos de Nueva Zelanda, creo las palabras “ con la humanidad’ deben contrastarse con el concepto de ‘tratos inhumanos’ que subyace a la sección 9 y a las disposiciones equivalentes contenidas en otros instrumentos similares. De este modo, la sección 2 3 ( 5 ) busca asegurar que los prisioneros sean tratados ‘humanitariamente’, mientras que la sección 9 busca la prevención de lo s tratamientos típicamente caracterizados como ‘inhumanos’. Estos dos conceptos no son idénticos, aunque existen coincidencias parciales porque los tratos inhumanos serán siempre infrahumanos. Un trato inhumano es, sin embargo, diferente en su naturaleza ya que equivale a una negación de humanidad. Creo que esta idea es compatible con el uso moderno que contrapone ‘inhumano’ con ‘infrahumano’ ” .

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Democratizar la dignidad

La persona que inflige el trato es la que es inhumana, esto es, que carece “ de las cualidades propias o naturales de un ser humano” . En su voto separado a la sentencia Ireland v. United Kingdom (1974), el juez Fitzmaurice expresó que es conveniente limitar el concepto de tratos inhumanos a “ las clases de tratamiento que [...] ningún miembro de la es­ pecie humana debería infligir sobre otra persona, o que nadie podría infligir sin violentar seriamente su condición humana que, a su vez, se contrapone a la naturaleza animal” 38. Esta es una aproximación que subraya y se centra en el agente. Pero es también una perspectiva relacional en tanto que se refiere a un trato que ningún miembro de la especie humana debería infligir sobre otro miembro de la especie humana. Existen ciertas cosas que los seres huma­ nos no pueden o no deberían ser capaces de hacerles a otros seres humanos (hay ciertos tratos que podemos dar a un perro, pero no a una persona). Este carácter relacional se explica gracias a la idea de “ afinidad” que sigue, en términos generales, la propuesta de David Hume39. Esta idea afirma que el sufrimiento que padece otro ser humano resuena en nosotros — nosotros sabemos lo que siente un ser humano cuando este siente dolor— , de tal modo que existe un nivel de sufrimiento humano cuya resonancia en la persona que lo inflige provoca en esta tal angustia por la afinidad que tiene con la víctima, que la obliga a cesar sus acciones. Ahora bien: estas consideraciones no son aplicables a ciertas hipótesis psicológicas. Existen ciertos sádicos que disfrutan cuando producen su­ frimientos a otros, sufrimientos que aquellos que hablan de “ humanidad” dirían que ningún ser humano toleraría provocar. Sin embargo, estos sádicos son y continúan siendo miembros de la especie humana. Los seres humanos pueden ser crueles y despiadados frente al sufrimiento que están dispues­ tos a infligir. Aunque quisiéramos calificarlos como inhumanos, ellos siguen perteneciendo a la humanidad. El inhumano, como lo advierte Lévinas, se nos presenta a través de lo humano40.

38 Voto separado en Ireland v. United Kingdom (expediente n.° 5310/71), 18 de enero de 1978. 39 D avid H u m e , A Treatise o f Human Nature, ed. L. A. Selby-Bigge & P. H. Nidditch, 2.a ed. (Oxford: Clarendon Press, 1978), Libro 11, parte 2, capítulo vii, 368 y ss.: “ Todas las criaturas humanas nos están relacionadas por semejanza. Por consiguiente, sus personas, intereses, pasiones, dolores y placeres tienen que impresionarnos vivamente y producir en nosotros una emoción parecida a la original” . [Nota del traductor: Este fragmento se extrajo de su versión en castellano. D avid H u m e , Tratado de la naturaleza humana (Madrid: Ediciones Orbis, 1984, trad. de Félix Duque) 560.]

Tratos inhumanos y degradantes: las palabras en sí mismas

El término “ inhumano” es evidentemente normativo (no descriptivo). Sin embargo, dicha expresión no se limita a expresar, simplemente, elemen­ tos de censura, reprobación o condena. El punto clave de mi argumento es que las personas que se comportan de esta manera son, en cierto sentido, infieles o desleales a su indiscutible humanidad. Tal vez podemos ilustrar esta idea recurriendo al lenguaje de lo que significa una patología: existe una noción de desarrollo moral en condiciones de normalidad que impone al­ gunos límites que uno debe respetar, límites que se concretan en un sentido de afinidad con los demás. Con esta noción, es posible definir una patología como la otra cara de la moneda, esto es, como la ausencia de este patrón normal de desarrollo. Así las cosas, la capacidad que tiene una persona para infligir un sufrimiento inhumano nos lleva a clasificarla como enferma o disfuncional. A pesar de esta conclusión, es preciso reconocer, también, que existen muchas personas a quienes catalogamos de esa forma que mantienen un compromiso abierto y firme hacia la crueldad o brutalidad. En párrafos anteriores dije que la palabra “ inhumano” podría ser en­ tendida tanto desde una perspectiva centrada en el agente como desde una enfocada en la víctima. Milton usó la expresión “ sufrimientos inhumanos” en el último libro de E l Paraíso perdido y, en tal sentido, podríamos intentar una interpretación desde la víctima como la que propongo a continuación. Un sufrimiento podría catalogarse como inhumano si este se considera como aquel que ningún ser humano podría o debería soportar. Esta aproximación recurre a una serie de características que son diferentes a las que ya vimos en la perspectiva centrada en el agente. Así, un enfoque que centra su aten­ ción en la víctima analiza la carga que esta puede aguantar, el dolor que esta puede padecer, la soledad que esta puede soportar, etc. No es sencillo analizar sintácticamente el significado de “ inhumano” . ¿Qué significa que una persona no sea capaz, como ser humano, de soportar algo? ¿Tiene que ver con una predicción sobre lo que le ocurrirá (muerte,

^1

40 L é v in a s , Sur L'esprit de Genéve, fragmento citado en C. F r ed A l f o r d , “ Lévinas and Political Theory” {2004) 32 Pol. Theory 146, 157. 4 1 J o h n M i l t o n , Paradise Lost, x, 5 0 7 - 5 1 1 : “ ¿Es posible que siendo el Hombre imagen de Dios, y habiendo sido formado tan bueno, tan preeminente, aunque después se haya hecho criminal, tenga que pasar por sufrimientos [inhumanos] tan terribles a la vista y al ánimo tan intolerables?” . [Nota del traductor: Este fragmento se extrajo de su versión en castellano. J o h n M i l t o n , E l Paraíso perdido (Santa Fe: El Cid Editor, 2009) 4 3 3 .]

Democratizar la dignidad

colapso físico, estado de inconsciencia, colapso nervioso, locura) si trata de hacerlo? Podemos decir, por ejemplo, que la capacidad humana de padecer dolor es limitada. Sin embargo, ¿cómo podemos identificar lo que tiene que suceder para concluir que se ha excedido dicho umbral? Cuando analizamos el alcance de “inhumano” desde la perspectiva enfoca­ da en el agente, señalamos que el argumento medular era normativo en lugar de descriptivo. Este puede ser el caso, también, en un enfoque centrado en la víctima. Así, creo que no deberíamos concentrarnos en aquel sufrimiento que ningún ser humano puede soportar, sino en el sufrimiento que ningún ser humano debería razonablemente estar llamado a soportar. Es importante anotar que si adoptamos esta fórmula debemos ser cuidadosos al aplicarla: esta no alude al “ sufrimiento que no es razonable imponerle a un ser humano” . El análisis que juzga cuáles tratos son permitidos y cuáles no, es diferente. Un trato inhumano puede servir como fundamento para declarar que este no es permisible, pero no es equivalente a la no-permisibilidad. En mi opinión, “ un trato inhumano” , desde una postura centrada en la víctima, se refiere a un trato que no se puede soportar sin perder ciertas capacidades básicas que definen el funcionamiento elemental del ser humano como es el caso del autocon­ trol, el pensamiento racional, el cuidado de sí mismo o la habilidad de hablar, entre otras. Cualquier lista de capacidades reflejará aquello que cada quien considera valioso en el funcionamiento humano básico y, en consecuencia, será un listado discutible. Sin embargo, hemos progresado al enfocar nuestra discusión valorativa en un punto específico, en lugar de dejarla en un plano más general donde se discute aquello que es permisible hacerles a los demás. ¿Un trato inhumano tiene que ver solamente con la producción de sufri­ mientos? Posiblemente no. Un tratamiento es inhumano si no es lo suficien­ temente sensible a los ciclos y necesidades más básicos de la vida humana: la necesidad de dormir, defecar u orinar, la necesidad de recibir la luz del día y ejercitarse, e incluso (probablemente) la necesidad de tener la compañía de otra persona. En este punto, es necesario tener presentes los contextos. Los estánda­ res que prohíben los tratos inhumanos y degradantes están diseñados para operar, por ejemplo, en situaciones de detención, reclusión y cautiverio: si­ tuaciones en las cuales la persona se encuentra en condiciones relativamente amplias de vulnerabilidad y en las cuales terceras personas tienen un control absoluto sobre sus condiciones de vida. Los artículos que hemos analizado requieren que quienes tienen el control absoluto sobre las condiciones de

Tratos inhumanos y degradantes: las palabras en sí mismas

vida de otra persona reflexionen sobre si las condiciones que están impo­ niendo son las mínimas adecuadas para un ser humano con necesidades, vulnerabilidades y ciclos de vida (entre otros) característicamente humanos. - “ degradantes” Podría considerarse, en principio, que la expresión “ degradante” tendría la misma dualidad — ya examinada— que la palabra “ inhumano” . En el contexto de la tortura, es posible referirse a aquellos tratos que degradan al torturador, así como a aquellos tratos que degradan a la víctima de la tor­ tura. No obstante, en el contexto de los derechos humanos, “ degradante” es un término que alude e impacta primordialmente a la víctima. El Oxford English Dictionary define el verbo ‘degradar’ de una manera relativamente formalista: “ rebajar de un rango alto a uno inferior, deponer de [...] un lugar de honor o respeto” . Una persona es degradada si el trato que recibe corresponde a un rango o nivel inferior a aquel que realmente tiene: tratar a una reina como si fuera una dama ordinaria es degradante, del mismo modo que lo es tratar a un profesor como si fuera un estudiante de posgrado. Este sentido de “ degradación” puede ser, sin duda, muy relevan­ te en relación con el tratamiento que se brinda a las personas retenidas en tiempos de guerra. Los seguidores de la cinta dirigida por David Lean The Bridge on the River Kwai recordarán las escenas en las cuales el coronel Nicholson — interpretado por Alee Guinness— le insiste al comandante japonés de un campo de prisioneros de guerra en que, según las leyes de la guerra, ni él ni sus oficiales están obligados a realizar trabajos físicos. Esto a pesar de que los soldados rasos bajo su mando sí pueden ser obligados a trabajar legítimamente. Es claro que Nicholson considera que forzar a los oficiales a trabajar es degradante y, por ello, debe padecer terribles sufri­ mientos producto de la reacción japonesa frente a su negativa de aceptar este trato degradante. Es obvio que cuando los Convenios de Ginebra aluden a los tratos degradantes, no se refieren al respeto que merecen los diversos grados militares. No obstante, dichas referencias no implican un desconocimiento a la consideración debida a los rangos militares, sino que se relacionan con una idea de dignidad mucho más igualitaria.

^2

42 The Bridge on the River Kwai (Columbia Pictures, 1957), dirigida por David Lean.

Democratizar la dignidad

La palabra “ dignidad” tuvo, en el pasado, una connotación jerárquica: era posible hablar, por ejemplo, de la dignidad de un rey o de la dignidad de un general. En otras oportunidades he sostenido que la noción moderna de “ dignidad humana” no se desliga por completo de la idea de “ rango” . Por el contrario, esta noción involucra una igualación de rango “ hacia arriba” , de modo que ahora le concedemos a cada ser humano algunos elementos de la dignidad, rango y exigencias de respeto que anteriormente se le Concedía a la nobleza43. Esta igualación está vinculada a lo que James Whitman ha des­ crito como “ una expansión a todos los sectores de la población del antiguo trato que se daba a quienes pertenecían a una clase social elevada” 44. Estas consideraciones pueden interpretarse como una idea moralmente constructivista: hemos decidido tratar a todas las personas como miembros de la realeza. Sin embargo, existen también teorías ontológicas referentes a la dignidad y al alto rango inherentes a cada persona humana. Una primera idea que se deriva de estas teorías es que la especie humana posee un rango que es mucho más elevado que el de cualquier otra especie de la naturaleza — más alto que el de los animales y un poco inferior que el de los ángeles— en virtud de nuestra razón y capacidades morales. Una segunda idea — que se conecta con la primera— es que cada ser humano tiene un alto rango en virtud de su creación a la imagen de Dios. Un elemento común a ambas ideas es la insistencia en que esta dignidad ontológica es un derecho natural de cada ser humano y en que, por ejemplo, la discriminación racial debe ser censurada como un trato degradante justamente porque involucra la negación de esta noción de la dignidad de los seres humanos como tal. Analicemos ahora cuatro clases de afrentas contra la dignidad, esto es, cuatro formas de degradación: (i) bestialización; (2) instrumentalización; (3) infantilización y (4) demonización45.

43 J erem y W aldro n , “ Dignity and Rank” (2007) 48 Archives Européennes de Sociologie 201. 44 J am es W h itm an , ‘“ Human Dignity in Europe and the United States: The Social Foundations” , en George Nolte, ed., European and U S Constitutionalism (Cambridge: Cambridge University Press, 2005) 108, i i o - i i i . Según Whitman, “ La idea central de la ‘dignidad humana’ en Europa continental es que las antiguas formas de tratamiento que se daban a quienes tenían un estatus inferior ya no son aceptables [...]. La ‘dignidad humana’ [...] se ha construido sobre la base de una elevación de nivel, sobre la base de una expansión a todos los sectores de la población del antiguo trato que se daba a quienes pertenecían a una clase social elevada” . 45 La explicación que desarrollaré en los párrafos que siguen es similar a la que ofrece Avishai Margalit en The Decent Society (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1996), aunque su explicación es sobre “ humillación” , no sobre degradación.

Tratos inhumanos y degradantes: las palabras en sí mismas

(1) Bestialización. Afirmar que la dignidad humana implica que los seres humanos poseen un rango “ superior al de los animales” nos permite inferir un significado natural de “ trato degradante” : es aquel trato que resulta más apropiado para un animal que para un humano o, en otras palabras, es tratar a una persona como si fuera un animal. Es, entonces, un trato que no per­ cibe adecuadamente las diferencias entre humanos y animales, diferencias en virtud de las cuales los humanos tendrían un estatus especial. Así, por ejemplo, un ser humano es degradado cuando se le cría como un animal, se le usa como una bestia de carga, se le golpea y arrea como a un animal, se le trata como si no tuviera lenguaje, razón o entendimiento, o como si careciera de cualquier capacidad de autocontrol. Este tipo de tratos podría incluir, además, casos de maltrato post mortem: v. gr., abstenerse de enterrar un ser humano apropiadamente o arrastrar un cadáver por las calles46. (2) Instrumentalización. Los seres humanos usamos los animales como si estos fueran solamente medios, vale decir, como objetos que se manipulan para alcanzar nuestros propósitos. Esta idea puede generar un significado de “ trato degradante” asociado con el sentido kantiano de indignidad: usar a las personas solamente como un medio, usarlas de una manera que no es lo suficientemente respetuosa de la humanidad como un fin en sí misma47. Esta dimensión de la degradación puede ser especialmente importante en los casos de abuso sexual. (3) Infantilización. Un tercer tipo de “ degradación” podría vincularse con la dignidad específica que se asocia con la edad adulta del ser humano: un adulto ha alcanzado un estatus humano total y es capaz de valerse por sí mismo, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con un infante. Por lo tanto, es degradante tratar a un humano adulto como si fuera un niño, o tratarlo mediante el uso de formas con las cuales se trata, característicamente, a un infante. Esto es particularmente importante en relación con asuntos elementales del autocuidado, incluyendo el cuidado de la micción y la defe­ cación. Varios casos del t e d h abordan los tratos que involucran “ forzar [a una persona] a hacer sus necesidades fisiológicas sobre su [propia] ropa” 48.

46 Véase Tachiona v. Mugabe 234 F.Supp.2d 401 s .d .n .y ., 2002, 438. 47 I m m a n u e l K a n t , Groundwork o f the Metaphysics o f Moráis, Mary Gregor, ed. (Cambridge: Cambridge University Press, 1998) 37-38. 48 Véase, por ejemplo, Hurtado v. Smtzerland, expediente n.° 1754/90, decisión del 28 de enero de 1994.

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Y es bien sabido, para nuestra vergüenza, que este ha sido un punto de discusión álgido respecto de algunas formas recientes de maltrato implementadas por Estados Unidos49. Nuevamente, es bueno recordar el con­ texto: estos predicados se aplican a aquellas situaciones difíciles que deben atravesar personas en condiciones de vulnerabilidad, que están a merced de instituciones poderosas y cuyas capacidades para controlar su presentación personal se encuentran enormemente limitadas. (4) Demonización. La prohibición de someter a las personas a tratos inhu­ manos y degradantes tiene una gran importancia con respecto a la forma como tratamos a nuestros enemigos, a terroristas, o a criminales: aquellos a quienes, por buenas razones, tememos o despreciamos. Y, naturalmente, una de las funciones del estándar de “ tratos degradantes” es limitar la po­ sibilidad de tratar a alguien malo u hostil como si fuera, simplemente, una vil encarnación del mal. Existen prohibiciones específicas en los Convenios de Ginebra contra la posibilidad de exhibir a los prisioneros de guerra como trofeos. Y, en este marco, también podríamos mencionar el antiguo mandato bíblico contenido en Deuteronomio 25:2-3 acerca del número de azotes que puede recibir alguien que ha sido sentenciado a flagelación: “ Podrán darle cuarenta azotes, no más, no sea que [...] tu hermano quede deshonrado [degradado] a tus ojos” 5°. Más atrás dije que la palabra “ degradante” es un vocablo que genera un impacto en la víctima. En ese sentido: ¿cuán importante es que la degradación sea subjetivamente experimentada como humillante? Algunos académicos especializados en la cedh concluyen que dicha conexión es indispensable para efectos de definir correctamente “ degradación” 51, aunque, de hecho, esto no es así (al menos no en mi diccionario). De cualquier forma, es muy común en la jurisprudencia del tedh subrayar que este elemento subjetivo es lo más

49 Véase, por ejemplo, J an e M ayer , The Dark Side: The Inside Story o f hoxv the War on Terror Turned into a War on American Ideáis (Nueva York: Doubleday, 2008), 207. 50 Deuteronomio, 25:2-3. [Nota del traductor: Este fragmento se extrajo de la Biblia Latinoameri­ cana (ed. San Pablo)]. Véase también la observación de Martín Lutero en sus “ Sermones sobre el Deuteronomio” , en la cual sostuvo que el propósito de este límite es “ evitar que tu hermano y su humanidad sean merecedores de desprecio [...] en tu presencia” . M artín L u tero , Luther’s Works, vol. 9, ed. por Jaroslav Pelikan y trad. por Richard R. Caemmerer (San Luis, MO: Con­ cordia, 1994), 248. 51 H arris , O ’B o yle & W arbrick , Law o f the European Convention on Human Rights, nota al pie 7

Tratos inhumanos y degradantes: las palabras en sí mismas

importante, al punto de (casi) excluir cualquier otro elemento de análisis. El Tribunal ha considerado que un trato es degradante si este despierta en su víctima “ sentimientos de miedo, angustia e inferioridad, sentimientos que tienen la capacidad de humillarla y rebajarla’’^2. (Y es oportuno tener presente que el artículo 3.0 común a los Convenios de Ginebra también usa la palabra “ humillantes” .) No obstante, es interesante preguntarse si puede existir un trato “ de­ gradante” en aquellos casos en los cuales la víctima no es consciente de este. En una reciente decisión, la Corte de Apelación de Inglaterra trató de respon­ der esta pregunta —recurriendo en buena medida a la doctrina del t e d h — , y concluyó que Un tratamiento es susceptible de ser “ degradante” bajo la interpretación del artículo 3.0, indistintamente de si hay conocimiento o consciencia por parte de la víctima. Independientemente de si el paciente está en estado de inconsciencia o no está al tanto del maltrato que está recibiendo, cualquier trato que — juzgado por testigos— tenga el efecto de degradar al individuo, encaja dentro de la pro­ hibición del artículo 3.0. Es suficiente que terceros razonables juzguen que dicho tratamiento humilla o degrada a la víctima, o exhibe una falta de respeto que afecta su dignidad humana53.

Esta interpretación es, a mi juicio, correcta. La explicación de las cuatro modalidades de degradación busca, ante todo, definir qué le ocurre obje­ tivamente a la víctima a la luz de un estándar objetivo de dignidad. Si se pretende hacer énfasis en la necesidad de que exista una reacción consciente para considerar que un trato es degradante, me parece que se debe enfatizar en la reacción del observador razonable, no en la de la víctima. Por supuesto,

45

52 Tysiaogonc v. Poland (2007) e.h .r.r. 42, ted h , párrafo 67, citando a Ireland v. UnitedKingdom (A/25) (1979-80) 2 e.h .r.r. 25 [167]. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda definió los tratos degradantes y humillantes como aquellos que “ someten a las víctimas a un tratamiento cuyo objetivo es subvertir su autoestima” . Prosecutor v. Musema, Caso n.° IC T R -9 6 -13 -A , Juicio y Sentencia, § 285 (enero 27 de 2000). No obstante, en algunos otros contextos está definición no contiene dicho elemento subjetivo. El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugosla­ via definió esta ofensa como “ una acción u omisión que se considera que, en general, produce humillaciones y degradaciones graves, o que, de otra manera, constituye una grave agresión a la dignidad humana” . Prosecutor v. Kunarac, Kovac, & Vokovic, casos n.° IT-96-23 y IT-96-23/1 (Sala de Apelaciones), Juicio, 16 1 (junio 12 de 2002). 53 Regina (Burke) v. General Medical Council (con intervención del abogado de oficio), [2005] Q.B. 424, § 178.

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Democratizar la dignidad

se debe reconocer que la degradación humana viene usualmente acompañada por una disminución en la autoestima. La dignidad humana tiene un com­ ponente basado en la consciencia en tanto que usualmente se le asocia con aspectos conscientes de nuestra humanidad como la razón, el entendimiento, la autonomía, el libre albedrío, etc. A pesar de lo anterior, aunque los tratos degradantes se experimenten típicamente como humillaciones subjetivas, esto no siempre tiene que ser así. En algunos casos podemos juzgar que un tratamiento particular es objetivamente degradante, incluso si la víctima lo ha consentido o le da la b ie n v e n id a 54 IV .

LA

LECTURA

MORAL

Al comienzo de este escrito resalté que las disposiciones que hemos anali­ zado (i. e., las prohibiciones de tratos inhumanos y degradantes) son están­ dares, no reglas, y que, además de esto, usan predicados valorativos en vez de descriptivos. Como indiqué, una posible aproximación a los estándares es concebirlos como reglas incompletas que no fueron lo suficientemente pensadas por el legislador al momento de redactarlas, y que están a la espera de ser desarrolladas y determinadas por los jueces. Señalé que favorezco aquella aproximación que se toma en serio la relevancia de la terminología valorativa contenida en dichas normas. Los estándares nos exigen que ha­ gamos un tipo específico de valoraciones o evaluaciones, y es nuestra tarea identificar, concretamente, qué clases de valoraciones reclaman este tipo de normas. Como acabamos de ver, cumplir con esta tarea es desafiante, pero (y espero que el lector esté de acuerdo) también enriquecedor. Las valoraciones involucradas en este análisis no deben concebirse como una oportunidad para expresar valores idiosincráticos de individuos específi­ cos, como si cada persona que recurriese o aplicase estas disposiciones tuviese que hacer estas valoraciones por su propia cuenta y usando sus capacidades individuales de juicio sobre moral crítica. Probablemente, una mejor forma de entender estos artículos es reconocer que estos buscan apoyarse en un consenso compartido de moral positiva e intentan generar una suerte de

54 Véase, por ejemplo, la decisión del Consejo de Estado francés que respaldó la prohibición del espectáculo de “ lanzamiento de enanos” . Conseil d’Etat, Ass., 27 de octubre de 1995, Cne de Morsang-sur-Orge, Recueil Lebon 372.

Tratos inhumanos y degradantes: las palabras en sí mismas

“ consciencia común” que ya compartimos55, que ya existe o que resuena entre nosotros. Creo que estas disposiciones, estos estándares, tratan de apelar a hechos sociales y no solamente a juicios morales individuales. Estas normas invocan la moral positiva, no la moral crítica o la “ realidad moral” 56 de los filósofos. Estas apelan a un consenso compartido entre nosotros sobre cómo una persona debe, en tanto ser humano, reaccionar y conducirse ante otro ser humano; apelan a un consenso compartido sobre aquello que los seres humanos deberíamos sobrellevar; apelan a un consenso compartido sobre cómo deberíamos responder, adecuadamente, a las exigencias básicas de la vida humana. La prohibición de tratos inhumanos y degradantes nos recuerda que compartimos este consenso (en caso de que lo hagamos); hace que este sea el centro de nuestra atención; y nos exige que lo apliquemos en circunstancias inhumanas y degradantes. En ocasiones interpretamos estos estándares como si su objetivo fuera prohibir conductas que “ estremecen la consciencia” . Una vez más, quisiera pensar que esta interpretación no busca recurrir a la sensibilidad moral del individuo solitario, sino a una suerte de consciencia compartida (“ con-ciencia” en el sentido etimológico de “ conocer juntos, colectivamente” ). Por supuesto, reconozco que este es un inmenso acto de fe en la moral social, pero me parece más satisfactorio interpretar estos artículos con esta óptica social y positiva que interpretarlos simplemente como una invitación a realizar juicios morales individuales. Algunos podrían sostener que lo que he indicado acerca de los están­ dares compartidos y la consciencia común podría operar en una sociedad individual, pero que su implementación sería mucho más problemática en el caso de los estándares de derechos humanos que, en principio, se apli­ can en todas o en casi todas las naciones de la Tierra. Considerando las inmensas diferencias morales que existen entre los pueblos y las culturas, ¿es posible interpretar que estas prohibiciones realizan un llamado creíble a una moral común positiva? Debemos ser cuidadosos frente a la forma como entendemos el impacto que esta relatividad cultural puede tener sobre la implementación de estos artículos. Frecuentemente se argumenta que un trato puede estimarse o

55 Véase a S anford L evin so n , “ In Quest O f A ‘ Common Conscience’ : Reflections on the Current Debate about Torture” (2005) 1 J. National Security Law & PoPy 231, 243. 56 Sobre esta distinción véase a H art , The Concept o f Law, nota al pie 24 supra, 180-184.

Democratizar la dignidad

sentirse como “ degradante” en una cultura, mientras que en otra puede que esto no sea así. Para un musulmán puede ser ciertamente degradante que se le obligue a afeitarse o que se le fuerce a permanecer junto a una mujer que viste pocas ropas, mientras que estas situaciones no serían degradantes para un estadounidense. Sin embargo, en un nivel de abstracción diferente, el sentido de “ degradación” no se altera y permanece constante en los dos escenarios: este implica (o incluye) algunas cosas como ser forzado a que­ brantar las normas propias de castidad, recato o piedad. Aunque las normas de referencia son diferentes en ambos casos (para el musulmán y para el estadounidense), el significado de “ degradación” es el mismo. En mi opinión, la Corte cometió un error elemental en Forti v. Suarez-Mason cuando se lamentó de la relatividad del estándar de “ degradación” 57. En toda cultura es degradante ser obligado a violar los propios y más arraigados principios de recato. Los principios pueden variar de un contexto a otro, pero el están­ dar que prohíbe la degradación no cambia. (De una forma análoga, a alguien podría impedírsele observar un rito judío durante un sábado debido a la persecución religiosa que sufre un país, mientras que a otra persona podría impedírsele practicar un rito católico durante un domingo por cuenta de la persecución religiosa que vive otro país. Sería absurdo decir que el sig­ nificado de la palabra “ persecución” se altera conforme a los cambios en su aplicación según el contexto, o que no puede haber un derecho universal a no ser perseguido por las creencias religiosas, o que una norma que cambia su aplicación de sábado a domingo no puede ser un derecho universal.) Esto me lleva a un punto más general. Independientemente de lo que consideren los relativistas, el hecho es que 164 naciones han firmado — y la mayoría de ellas ha ratificado— el p id c p , que, a su vez, incluye el artículo que prohíbe los tratos y castigos inhumanos y degradantes. Indudablemente, algunos de estos gobiernos lo han hecho por razones oportunistas e hipó­ critas. A pesar de esto, en relación con aquellas naciones que lo firmaron de buena fe, tenemos el derecho a preguntar lo siguiente: teniendo en cuenta que es un hecho notorio que existen divergencias entre las perspectivas que tienen los pueblos acerca de la crueldad, la inhumanidad y la degradación,