Das verfassungsrechtliche Verschleifungsverbot [1 ed.] 9783428588992, 9783428188994

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Schriften zum Strafrecht Band 411

Das verfassungsrechtliche Verschleifungsverbot Von

Timo Fischer

Duncker & Humblot · Berlin

TIMO FISCHER

Das verfassungsrechtliche Verschleifungsverbot

Schriften zum Strafrecht Band 411

Das verfassungsrechtliche Verschleifungsverbot

Von

Timo Fischer

Duncker & Humblot · Berlin

Die Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaft Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2022 als Dissertation angenommen.

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© 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany

ISSN 0558-9126 ISBN 978-3-428-18899-4 (Print) ISBN 978-3-428-58899-2 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort und Danksagung Diese Arbeit wurde im Oktober 2022 von der Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaft als Dissertation angenommen. Die mündliche Prüfung fand am 7. Dezember 2022 statt. Die Literatur ist im Wesentlichen auf dem Stand der Einreichung von Januar 2022. Mein herzlicher Dank gilt zunächst meinem Doktorvater und Erstgutachter, Herrn Prof. Dr. Paul Krell, für die engagierte Betreuung meines Promotionsvorhabens, das Vertrauen in dessen Gelingen sowie die zahlreichen wertvollen Ratschläge. Herrn Prof. Dr. Thomas Rönnau danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Frau Dr. Olivia Czerny danke ich für die schöne und lehrreiche Zeit, die ich während der Erstellung der Dissertation als Wissenschaftlicher Mitarbeiter bei ihr verbracht habe. Nur in der Reihenfolge zuletzt gilt mein Dank außerdem meiner Mutter für das sehr wertvolle Korrekturlesen der Arbeit. Gewidmet ist das Buch meinen Eltern, die mich in jeder Phase meines Lebens bedingungslos unterstützt und mir stets alles ermöglicht haben, meiner Familie, meinen Freundinnen und Freunden und, vor allem, Flavia. Hamburg, im Januar 2023

Timo Fischer

Inhaltsübersicht 1. Teil Einführung

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§ 1 Das Problem anhand von zwei Beispielen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 A. Strafbare Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 B. Telekom-Spitzel-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 § 2 Gegenstand, Ziele und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

2. Teil Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

27

§ 3 Hintergrund: Inhalt und Maßstab des Art. 103 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 § 4 Entscheidungen vor dem Untreuebeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 A. Der Fall Tanz der Teufel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 B. Sitzblockade-III-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 § 5 Der Untreuebeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 A. Rechtlicher Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 B. Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 C. Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 § 6 Entscheidungen nach dem Untreuebeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 A. Die Al Qaida-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 B. Der Fall Schäch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 C. Entscheidung zur Geldwäsche durch Strafverteidiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 D. Entscheidung zum Abrechnungsbetrug im Gesundheitswesen . . . . . . . . . . . . . . 57

3. Teil Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

61

§ 7 Untreue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 A. Übersicherung (V1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 B. Satzungswidrige Vergütung (V2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

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Inhaltsübersicht C. Treuhänder (V3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 D. Vertragsarztuntreue (V4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 E. Untreue im Konzern, insbesondere durch Cash-Pooling (V5) . . . . . . . . . . . . . . . 74 F. Aufrechterhalten schwarzer Kassen (V6) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 G. Der Fall Nürburgring (V7) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 H. Haushaltsuntreue: Der Fall Schäch (V8) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 I. Zahlung auf nichtige Forderungen: Die Telekom-Spitzel-Entscheidung (V9) . . 84

§ 8 Betrug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 A. Arztabrechnungsbetrug (V10) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 B. Sportwettbetrug (V11) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 C. Anstellungsbetrug (V12) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 D. Gutgläubiger Eigentumserwerb (V13) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 E. Zweckverfehlungslehre (V14) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 § 9 Korruptionsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 A. Unlauterkeit (V15) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 B. Vorteil und Versprechen (V16) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 C. Vorteil und Unrechtsvereinbarung (V17) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 D. Korruption von Mandatsträgern (V18) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 § 10 Weitere Kasuistik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 A. Amtsträger (V19) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 B. Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses (V20) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 C. Körperverletzung mit Todesfolge (V21) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 D. Dritte Halbzeit (V22) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 E. Zwangsheirat (V23) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 F. Nachstellung (V24) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 G. Drohung mit einem Unterlassen (V25) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 H. Sicherungserpressung (V26) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 I. Wahlfeststellung (V27) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 J. Räuberischer Diebstahl (V28) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 K. Geldwäsche (V29) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 L. Urkundenfälschung (V30) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 M. Rechtsbeugung (V31) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 N. Verletzung von Dienstgeheimnissen (V32) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 O. Steuerhinterziehung (V33) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 P. Strafbare Kennzeichenverletzung (V34) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 Q. Strafbare Werbung (V35) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

Inhaltsübersicht

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4. Teil Analyse des Verschleifungsverbots

134

§ 11 Analyse des Meinungsstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 A. Analyse ausgewählter Untersuchungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 B. Zusammenstellung der Sachfragen zum Verschleifungsverbot . . . . . . . . . . . . . . 152 C. Erste Zwischenergebnisse und Konsequenzen für die weitere Untersuchung . . . 177 § 12 Problemkreis 1: Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 A. Anwendung auf Tatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 B. Anwendung auf den subjektiven Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 C. Die selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion eines Tatbestandsmerkmals als Kernfrage des Anwendungsbereichs des Verschleifungsverbots . . . . . . . . . . 184 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 § 13 Problemkreis 2: Feststellen einer Verschleifung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 A. Verschleifung nur bei Unvertretbarkeit der infrage stehenden Auslegung? . . . . . 219 B. Die Schwierigkeit, Verschleifungen festzustellen und zu begründen . . . . . . . . . . 220 C. Zusammenfassung und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 § 14 Vorschlag: Die Unterscheidung von Verschleifungen „im Ergebnis und in der Begründung“ und Verschleifungen „nur in der Begründung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 A. Einführung in die Unterscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 B. Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 C. Vorteile der Unterscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einführung

19

§ 1 Das Problem anhand von zwei Beispielen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 A. Strafbare Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 B. Telekom-Spitzel-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 § 2 Gegenstand, Ziele und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

2. Teil Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

27

§ 3 Hintergrund: Inhalt und Maßstab des Art. 103 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 § 4 Entscheidungen vor dem Untreuebeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 A. Der Fall Tanz der Teufel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 B. Sitzblockade-III-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 § 5 Der Untreuebeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 A. Rechtlicher Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 I. Die Untreuevorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 II. Die Rechtsbegriffe des Vermögens und des Vermögensnachteils . . . . . . . . 37 III. Bisherige verfassungsgerichtliche Überprüfung der Untreuevorschrift . . . 39 B. Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 I. Sachverhalt Siemens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 II. Sachverhalt BKK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 III. Sachverhalt Berliner Bankenskandal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 C. Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 I. Die neuen Verfassungsvorgaben auf abstrakter Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . 44 II. Verfassungsmäßigkeit der Untreue und des Gefährdungsschadens . . . . . . . 46 III. Verfassungsgemäßheit der fachgerichtlichen Entscheidungen . . . . . . . . . . 47 § 6 Entscheidungen nach dem Untreuebeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 A. Die Al Qaida-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 I. Sachverhalt und rechtlicher Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 II. Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

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Inhaltsverzeichnis B. Der Fall Schäch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 C. Entscheidung zur Geldwäsche durch Strafverteidiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 D. Entscheidung zum Abrechnungsbetrug im Gesundheitswesen . . . . . . . . . . . . . . 57

3. Teil Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

61

§ 7 Untreue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 A. Übersicherung (V1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 B. Satzungswidrige Vergütung (V2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 C. Treuhänder (V3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 D. Vertragsarztuntreue (V4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 I. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 II. Ansichten zur Verschleifung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 E. Untreue im Konzern, insbesondere durch Cash-Pooling (V5) . . . . . . . . . . . . . . . 74 I. Erläuterungen zu Konzernen und zum Cash-Pooling . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 II. Die Entscheidung im Fall Bremer Vulkan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 III. Ansichten zur Verschleifung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 F. Aufrechterhalten schwarzer Kassen (V6) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 G. Der Fall Nürburgring (V7) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 H. Haushaltsuntreue: Der Fall Schäch (V8) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 I. Zahlung auf nichtige Forderungen: Die Telekom-Spitzel-Entscheidung (V9) . . 84 § 8 Betrug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 A. Arztabrechnungsbetrug (V10) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 I. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 II. Ansichten zur Verschleifung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 B. Sportwettbetrug (V11) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 I. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 II. Ansichten zur Verschleifung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 C. Anstellungsbetrug (V12) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 I. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 II. Ansichten zur Verschleifung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 D. Gutgläubiger Eigentumserwerb (V13) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 I. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 II. Ansichten zur Verschleifung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 E. Zweckverfehlungslehre (V14) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 I. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 II. Ansichten zur Verschleifung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

Inhaltsverzeichnis

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§ 9 Korruptionsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 A. Unlauterkeit (V15) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 B. Vorteil und Versprechen (V16) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 C. Vorteil und Unrechtsvereinbarung (V17) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 D. Korruption von Mandatsträgern (V18) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 § 10 Weitere Kasuistik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 A. Amtsträger (V19) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 B. Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses (V20) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 C. Körperverletzung mit Todesfolge (V21) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 D. Dritte Halbzeit (V22) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 E. Zwangsheirat (V23) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 F. Nachstellung (V24) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 G. Drohung mit einem Unterlassen (V25) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 H. Sicherungserpressung (V26) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 I. Wahlfeststellung (V27) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 J. Räuberischer Diebstahl (V28) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 K. Geldwäsche (V29) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 L. Urkundenfälschung (V30) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 M. Rechtsbeugung (V31) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 N. Verletzung von Dienstgeheimnissen (V32) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 O. Steuerhinterziehung (V33) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 P. Strafbare Kennzeichenverletzung (V34) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 Q. Strafbare Werbung (V35) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

4. Teil Analyse des Verschleifungsverbots

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§ 11 Analyse des Meinungsstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 A. Analyse ausgewählter Untersuchungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 I. Die Untersuchung Krells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. Das Verschleifungsverbot als Unterfall des Entgrenzungsverbots . . . . . 135 2. Restriktive Anwendung des Verschleifungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . 138 II. Die Untersuchung Kuhlens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 1. Der formal rationale Gesetzgeber als Erklärungsmodell des Verschleifungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 2. Die Bestimmung der strafbarkeitseingrenzenden Funktion eines Gesetzesbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 3. Verschleifung von Tatbeständen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

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Inhaltsverzeichnis III. Die Untersuchung Saligers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 1. Inhalt und Reichweite des Verschleifungsverbots sowie Abgrenzung zum Entgrenzungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 2. Anwendung des Verschleifungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 IV. Die Untersuchung Mehls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 1. Einordnung des Verschleifungsverbots in Art. 103 Abs. 2 GG . . . . . . . . 147 2. Abgrenzung von anderen „Instituten“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 a) Abgrenzung zu anderen Verfassungsvorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Missverständnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 aa) Missverständnisse mit Bezug zum Allgemeinen Teil . . . . . . . . . 149 bb) Missverständnisse mit Bezug zum Besonderen Teil . . . . . . . . . . 150 3. Aspekte, die eine Verschleifung bei Auslegung der Untreuevorschrift begünstigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 B. Zusammenstellung der Sachfragen zum Verschleifungsverbot . . . . . . . . . . . . . . 152 I. Methodologische und verfassungsrechtliche Verortung des Verschleifungsverbots sowie etwaige Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Das Verschleifungsverbot als methodologische Auslegungsregel . . . . . 153 2. Zuordnung zu den Teilgarantien des Art. 103 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . 156 II. Verschleifung von Tatbeständen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 III. Verhältnis zum Entgrenzungsverbot und Konsequenzen: Die Frage nach der strafbarkeitseingrenzenden Funktion eines Tatbestandsmerkmals . . . . 157 1. Ausgangspunkt: Keine eindeutige Differenzierung der Verbote durch das BVerfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 2. Ansichten zum Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 3. Konsequenz: Die strafbarkeitseingrenzende Funktion eines Tatbestandsmerkmals als Voraussetzung der Anwendung des Verschleifungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 a) Verfassungsgemäßheit täterbegünstigender Verschleifungen . . . . . . . 161 b) Die Ansicht Rostalskis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 c) Die Ansicht Kuhlens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 d) Die Ansicht Saligers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 IV. Abgrenzung zu anderen Verfassungsprinzipien, die im Untreuebeschluss eingeführt wurden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1. Einführung der Verfassungsprinzipien im Untreuebeschluss . . . . . . . . . 164 2. Kategorisierungsvorschläge aus der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 3. Abgrenzung zum Präzisierungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 a) Hintergrund des Präzisierungsgebots: Die Anforderungen an die Gesetzesbestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 b) Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 4. Abgrenzung zum Bezifferungsgebot sowie zum Verbot, den Vermögensschaden zu weitgehendend zu normativieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

Inhaltsverzeichnis

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V. Unvertretbarkeit der Auslegung als Voraussetzung einer verfassungswidrigen Verschleifung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 VI. Kein Verbot „sachlich notwendiger“ Verschleifungen? . . . . . . . . . . . . . . . 174 VII. Verschleifung eines geschriebenen mit einem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 VIII. Keine Verschleifung von Vermögensbetreuungspflicht und Pflichtverletzung aufgrund der engen gesetzlichen Verknüpfung der beiden Merkmale? 175 IX. Keine Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen, die auf unterschiedlichen Ebenen stehen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 X. Verschleifung des subjektiven Tatbestands? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 C. Erste Zwischenergebnisse und Konsequenzen für die weitere Untersuchung . . . 177 I. Erkennbarkeit zweier Meinungsströmungen zum Verschleifungsverbot . . 177 II. Überschneidung der Sachfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 III. Konsequenzen für die weitere Untersuchung und Zuordnung der Sachfragen zu Problemkreisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 1. Konsequenzen für die weitere Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 2. Die zwei Problemkreise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 3. Keine weitere Untersuchung der Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Verfassungsprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 § 12 Problemkreis 1: Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 A. Anwendung auf Tatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 B. Anwendung auf den subjektiven Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 C. Die selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion eines Tatbestandsmerkmals als Kernfrage des Anwendungsbereichs des Verschleifungsverbots . . . . . . . . . . 184 I. Die selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion als notwendige Voraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 1. Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen . . . . . . . . . . . . . . 187 a) Nachstellung (V24) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Zwangsheirat (V23) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 c) Verletzung von Dienstgeheimnissen (V32) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 II. Analyse und Würdigung von Methoden zur Bestimmung der selbständig strafbarkeitseingrenzenden Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 1. Das Erfordernis einer Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 a) Keine äußerlich erkennbare Eigenschaft, sondern normative Wertung. Gleichzeitig: Das Problem der Verzahnung zweier Gesetzesbegriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 aa) Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 bb) Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen . . . . . . . . 192 (1) Drohung mit einem Unterlassen (V25) . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (2) Unlauterkeit (V15) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

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Inhaltsverzeichnis b) Insbesondere keine rein äußerlich erkennbare Eigenschaft bei ATBT-Verzahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 aa) Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 bb) Verdeutlichung anhand eines Verschleifungsvorwurfs . . . . . . . . 199 2. In Betracht kommende Methoden und ihre Mängel . . . . . . . . . . . . . . . . 200 a) Vollumfängliche materiale Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 aa) Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 bb) Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen . . . . . . . . 201 (1) Drohung mit einem Unterlassen (V25) . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 (2) Vorteil und Versprechen (V16) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (3) Unlauterkeit (V15) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 b) Die subjektiv-historische Auslegungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 aa) Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 bb) Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen . . . . . . . . 207 (1) Unlauterkeit (V15) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 (2) Korruption von Mandatsträgern (V18) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 (3) Räuberischer Diebstahl (V28) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 c) Die objektiv-teleologische Auslegungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 aa) Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 bb) Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen . . . . . . . . 214 (1) Unlauterkeit (V15) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 (2) Nachstellung (V24) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 d) Bewertung der Methoden und ihrer Mängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

§ 13 Problemkreis 2: Feststellen einer Verschleifung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 A. Verschleifung nur bei Unvertretbarkeit der infrage stehenden Auslegung? . . . . . 219 B. Die Schwierigkeit, Verschleifungen festzustellen und zu begründen . . . . . . . . . . 220 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 II. Im Schrifttum genutzte Umschreibungen von Verschleifungen und Rückschluss auf Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 1. Der „Positivnachweis“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 2. Der „Negativnachweis“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 III. Strukturprobleme von Verschleifungsvorwürfen und Verschleifungen . . . . 224 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 2. Das Strukturproblem von Vorwürfen „verdeckter Verschleifungen“ . . . 226 a) Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 b) Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen . . . . . . . . . . . . 227 aa) Strafbare Werbung (V35) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 bb) Rechtsbeugung (V31) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 cc) Zahlung auf nichtige Forderungen (V9) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

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dd) Satzungswidrige Vergütung (V2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 3. Das Strukturproblem der „Verschleifung einer Fallgruppe“ . . . . . . . . . . 232 a) Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 b) Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen . . . . . . . . . . . . 234 aa) Vorteil und Unrechtsvereinbarung (V17) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 bb) Arztabrechnungsbetrug (V10) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 C. Zusammenfassung und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 I. Zusammenfassung der Erkenntnisse des zweiten Problemkreises . . . . . . . 236 II. Einordnung in die bisherigen Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 III. Bewertung und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 § 14 Vorschlag: Die Unterscheidung von Verschleifungen „im Ergebnis und in der Begründung“ und Verschleifungen „nur in der Begründung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 A. Einführung in die Unterscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 B. Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 I. Vertragsarztuntreue (V4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 II. Untreue im Konzern, insbesondere durch Cash-Pooling (V5) . . . . . . . . . . 242 III. Rechtsbeugung (V31) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 IV. Haushaltsuntreue: Der Fall Schäch (V8) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 C. Vorteile der Unterscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

1. Teil

Einführung Wie alle Gesetze sind Strafgesetze nur selten eindeutig, sondern müssen in der Regel ausgelegt werden. Mehr als bei anderen Gesetzen ist die Auslegungsbedürftigkeit jedoch gerade bei Strafgesetzen misslich. Der Normadressat muss nämlich angesichts der einschneidenden Rechtsfolgen eines Gesetzesverstoßes möglichst zuverlässig abschätzen können, welches Verhalten mit Strafe bedroht ist. Artikel 103 Abs. 2 des Grundgesetzes statuiert deshalb äußere Grenzen der Auslegung des Strafrechts. Dazu gehört insbesondere das Analogieverbot, nach welchem Strafgesetze nicht über ihren natürlichen Wortsinn hinaus ausgelegt werden dürfen.1 Im Untreuebeschluss des Jahres 2010 hat das Bundesverfassungsgericht dem Art. 103 Abs. 2 GG aber weitere, über das Analogieverbot hinausgehende Auslegungsgrenzen entnommen, unter ihnen das sogenannte Verschleifungsverbot: „[D]ie Auslegung der Begriffe, mit denen der Gesetzgeber das unter Strafe gestellte Verhalten bezeichnet hat, [darf] nicht dazu führen, dass die dadurch bewirkte Eingrenzung der Strafbarkeit im Ergebnis wieder aufgehoben wird. Einzelne Tatbestandsmerkmale dürfen also auch innerhalb ihres möglichen Wortsinns nicht so weit ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden (Verschleifung oder Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen).“2

Der Untreuebeschluss und die in ihm neu statuierten Verfassungsprinzipien sind gemischt aufgenommen worden: Teilweise ist der Beschluss als „Meilenstein“ und „verfassungsrechtliche Revision der Auslegung des gesamten Strafrechts“ gefeiert,3 1 Im Einzelnen ist viel umstritten. Nicht eindeutig wird insbesondere beurteilt, inwiefern zwischen „Wortlaut“ und „Wortsinn“ unterschieden werden muss. Vgl. an dieser Stelle nur allgemein Dannecker/Schuhr, in: LK-StGB, § 1 Rn. 238 ff. 2 BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 198. 3 Zur ersten Charakterisierung Kuhlen, JR 2011, 246, 247, 253; zur zweiten Charakterisierung Saliger, NJW 2010, 3195, 3198; ahnlich bereits ders., Festschrift für I. Roxin, 2012, S. 307, 308: „wirkungsmächtigste Wortmeldung des BVerfG zum Bestimmtheitsgrundsatz in den letzten zwei Jahrzehnten“. Vgl. ferner Böse, JURA 2011, 617, 623: „bedeutsame Einschränkungen“, „verfassungsrechtliches Neuland“; Bülte, NStZ 2014, 680: „Der 2. Senat hat sich zweifellos ein großes Verdienst erworben“; Dierlamm, in: MüKo-StGB, § 266 Rn. 14: „Die Entscheidung des BVerfG vom 23. 6. 2010 wird zu Recht als ,spektakuläre neue Grundlage‘ von ,höchster Relevanz für Theorie und Praxis‘ oder ,Meilenstein auf dem Weg zu einem neuen Verständnis des Gesetzlichkeitsprinzips‘ angesehen“; Fitting, Analogieverbot und Kontinuität, 2016, S. 30, 160: „bahnbrechend“; Safferling, NStZ 2011, 376: „stellt sicherlich einen der wichtigsten Beiträge der obersten Verfassungshüter zum materiellen Strafrecht der letzten Jahre dar“; Schünemann, StraFo 2010, 477, 480: „hat in ambitionierter Weise

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1. Teil: Einführung

teilweise das Verschleifungsverbot als „verfassungsrechtlich nicht notwendig“ und als „rechtsstaatliche Selbstverständlichkeit“ bezeichnet worden.4 Seither wird über das Vorliegen und die Voraussetzungen von Verschleifungen im gesamten Kern- und Nebenstrafrecht gestritten.5 Auch über ein Jahrzehnt nach der Verkündung des Untreuebeschlusses besteht insoweit erhebliche Unklarheit bezüglich der Anwendung des Verschleifungsverbots.6 Die vorliegende Arbeit soll einen Beitrag zur Klärung der Anwendungsfragen leisten.

§ 1 Das Problem anhand von zwei Beispielen Das Verschleifungsverbot verbietet jede Rechtsauslegung eines Tatbestandsmerkmals, durch die ein anderes Tatbestandsmerkmal desselben Tatbestands automatisch mitverwirklicht wäre. Demgegenüber ist nicht verboten, beide Tatbestandsmerkmale mittels derselben tatsächlichen Umstände zu begründen.7 Anhand zweier Beispiele soll im Folgenden gezeigt werden, warum die Anwendung des Verschleifungsverbots trotz dieses eingängig klingenden Ausgangspunkts Schwierigkeiten bereiten kann.

A. Strafbare Werbung Der Grundgedanke des Verschleifungsverbots kann anschaulich an § 16 Abs. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) dargestellt werden.8 Mit Strafe bedroht ist danach, „durch unwahre Angaben irreführend“ zu werben.9 dem zuvor eher brach liegenden Bestimmtheitsgrundsatz für die Verfassungsmäßigkeit von Strafrechtsnormen eine Schlüsselrolle zugewiesen“; vgl. Wattenberg/Gehrmann, ZBB 2010, 507. 4 Zum ersten Zitat Bosch, JURA 2018, 354, 359; zum zweiten Zitat Bittmann, wistra 2013, 1. 5 Vgl. die Kasuistik im 3. Teil der Arbeit. 6 Deutlich jüngst Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 524: „So ubiquitär der Gebrauch des Verschleifungsverbots in der strafjuristischen Auslegung einerseits geworden ist, so unklar und strittig sind nach wie vor viele das Verbot betreffende Fragen.“ Zuvor bereits Krell, ZStW 126 (2014), 902, 903: „Überhaupt besteht über seine genaue Bedeutung anscheinend noch ebenso wenig Klarheit wie über seine Reichweite.“ 7 Einhellige Meinung, ausführlich dazu unten § 11 B.I.1. 8 Zum Beispiel Krell, ZStW 126 (2014), 902, 921 f. Ob auch im Ergebnis eine Verschleifung vorliegt, ist entgegen Krell, ZStW 126 (2014), 902, 922 nicht zweifelsfrei dargetan. Denn auch Krell gesteht zu, dass keine vollständige Deckungsgleichheit der infrage stehenden Tatbestandsmerkmale besteht, meint aber, es komme darauf nicht an. Inhaltlich vergleichbar nimmt Mehl Stellung, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 343. Es steht jedoch zu vermuten, dass einige Autoren dies anders beurteilen würden, vgl. etwa Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 526, der explizit darauf hinweist, dass nur die vollständige Deckungsgleichheit zu einer Verschleifung führe.

§ 1 Das Problem anhand von zwei Beispielen

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Der Begriff „irreführend“ wird im Einklang mit dem zivilrechtlichen Verständnis10 so ausgelegt, dass die Eignung zur Irreführung genügt; es muss niemand tatsächlich in die Irre geführt worden sein.11 Maßgebend für die Eignung soll die Sicht des angesprochenen Verkehrskreises sein.12 Umstritten und für das Verschleifungsverbot relevant ist, was unter „unwahren Angaben“ zu verstehen ist. Vertreten wird zum einen ein objektives Verständnis. Danach sind Angaben unwahr, die im Widerspruch zu Tatsachen stehen.13 Demgegenüber wurde vor allem früher ein subjektives Verständnis vertreten,14 nach dem die Angaben nur aus Sicht des angesprochenen Verkehrskreises unwahr sein müssen, weshalb es auf das Verständnis des Durchschnittsadressaten ankomme.15 Unwahr wären Angaben dann auch, wenn zu erwarten wäre, dass sie fehlinterpretiert werden.16 Diese Auffassung führt jedoch aus Sicht einiger Autoren dazu, dass der Unwahrheit keine über die Irreführungseignung hinausgehende Bedeutung zukäme.17 Denn wenn Angaben aus Sicht des jeweiligen Verkehrskreises irreführend sind, wären sie aus Sicht desselben Verkehrskreises auch stets unwahr. Darin liege ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot.18

9 Die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen werden im Sinne der Übersichtlichkeit ausgeklammert. 10 Dazu § 5 Abs. 1 S. 2 UWG. 11 BGH, Urt. v. 30. 5. 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 235; Bornkamm, in: Köhler/ Bornkamm/Feddersen, § 16 Rn. 9. 12 Hohmann, in: MüKo-StGB, § 16 UWG Rn. 29; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, § 16 Rn. 8. 13 Mittlerweile herrschende Meinung, vgl. BGH, Urt. v. 30. 5. 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 234; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 16 Rn. 10 f.; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 16 UWG Rn. 20 ff.; Rengier, in: Fezer/Büscher/Obergfell, § 16 Rn. 61 ff.; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, § 16 Rn. 9. 14 Diese Ansicht wurde insbesondere vom Reichsgericht geprägt, vgl. RG, Urt. v. 17. 12. 1907 – V 841/07, RGSt 40, 438, 439 f.; RG, Urt. v. 6. 3. 1908 – II 18/08, RGSt 41, 161, 162; RG, Urt. v. 28. 4. 1913 – V 1452/12, RGSt 47, 161, 163. Zu weiteren Nachweisen aus der älteren Literatur siehe Rengier, in: Fezer/Büscher/Obergfell, § 16 Rn. 61. 15 RG, Urt. v. 17. 12. 1907 – V 841/07, RGSt 40, 438, 439 f.; vgl. Rengier, in: Fezer/Büscher/Obergfell, § 16 Rn. 62. 16 Vgl. Hohmann, in: MüKo-StGB, § 16 UWG Rn. 22. 17 Unter Berufung auf Art. 103 Abs. 2 GG, jedoch nicht explizit auf das Verschleifungsverbot, Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 16 Rn. 11; Hohmann, in: MüKoStGB, § 16 UWG Rn. 22; Rengier, in: Fezer/Büscher/Obergfell, § 16 Rn. 40 f., 63; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, § 16 Rn. 9. 18 So Krell, ZStW 126 (2014), 902, 921 f.; Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 343.

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1. Teil: Einführung

B. Telekom-Spitzel-Entscheidung Ein Beispiel für eine komplexe Verschleifungsfrage liefert die im Schrifttum viel diskutierte und mitunter scharf kritisierte19 Entscheidung des BGH zur TelekomSpitzel-Affäre. Ihr lag folgender Sachverhalt zugrunde: Nachdem Unternehmensinterna der Deutschen Telekom AG (im Folgenden: Telekom) an die Öffentlichkeit gelangt waren, beauftragte ein Abteilungsleiter der Telekom die N-GmbH damit, die für die Veröffentlichung der Informationen Verantwortlichen zu identifizieren. Dazu sollten auch Mitarbeiter der Telekom überwacht werden. Nach erfolgter Überwachung wies der Abteilungsleiter die Zahlung der vertraglich vereinbarten Summe an die N-GmbH an.20 Das erkennende Landgericht verurteilte den Abteilungsleiter wegen Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB21. Der BGH bestätigte die Verurteilung: Der Abteilungsleiter habe aufgrund seiner Position im Unternehmen eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Telekom innegehabt,22 die er durch die Zahlungsanweisung verletzt habe. Denn die Überwachung der Mitarbeiter sei verboten und der Vertrag zwischen der Telekom und der N-GmbH deshalb nichtig gewesen. Die Telekom sei mithin nicht zur Zahlung verpflichtet gewesen, weshalb die gleichwohl ergangene Zahlungsanweisung der Pflicht widersprochen habe, das Vermögen der Telekom zu betreuen und zu erhalten.23 Aufgrund der Zahlung sei der Telekom überdies ein Vermögensnachteil entstanden. Ein solcher setzt einen negativen Vermögenssaldo bei Vergleich der Vermögenslage mit und ohne Zahlung voraus. Weil die Telekom den Geldwert der Zahlung verloren hätte, ohne dafür kompensiert worden zu sein, habe ein negativer Saldo vorgelegen. Zwar würden Zahlungen, die aufgrund einer vertraglichen Pflicht erfolgen, grundsätzlich dadurch in voller Höhe kompensiert, dass durch die Zahlung Erfüllungswirkung eintritt und die vertragliche Pflicht erlischt (§ 362 Abs. 1 BGB). Aufgrund der Nichtigkeit des Vertrags habe im vorliegenden Fall jedoch keine Zahlungspflicht der Telekom bestanden, weshalb auch keine Erfüllungswirkung und damit keine Kompensation habe eintreten können.24 Wie einleitend dargestellt wurde, ist das Verschleifungsverbot nur verletzt, wenn zwei Tatbestandsmerkmale so ausgelegt werden, dass das eine Merkmal vollständig 19 Siehe etwa Burghardt/Bröckers, NJW 2015, 903, 906; Cornelius, NZWiSt 2013, 166, 169 f.; Saliger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 266 Rn. 39; Walischewski, Festschrift für Feigen, 2014, S. 293, 305; Wessing, NZG 2013, 494. 20 BGH, Urt. v. 10. 10. 2012 – 2 StR 591/11, NJW 2013, 401 f. 21 Eine Kurzeinführung zu § 266 Abs. 1 StGB sowie ein Überblick zu den im Folgenden genutzten Begriffen der Vermögensbetreuungspflicht, der Pflichtverletzung und des Vermögensnachteils finden sich unter § 5 A. 22 BGH, Urt. v. 10. 10. 2012 – 2 StR 591/11, NJW 2013, 401, 402. 23 Zur Pflichtverletzung BGH, Urt. v. 10. 10. 2012 – 2 StR 591/11, NJW 2013, 401, 403. 24 Vgl. BGH, Urt. v. 10. 10. 2012 – 2 StR 591/11, NJW 2013, 401, 403.

§ 1 Das Problem anhand von zwei Beispielen

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im anderen aufgeht. Irrelevant ist hingegen, ob Umstände auf tatsächlicher Ebene doppelt berücksichtigt wurden. Auf den ersten Blick scheint eine Verschleifung im Telekom-Spitzel-Fall deshalb fernliegend. Denn die Definition der Pflichtverletzung, also die abstrakte Rechtsauslegung, unterscheidet sich deutlich von der Definition des Vermögensnachteils: Die Pflichtverletzung wurde definiert als „Verstoß gegen die vertragliche Pflicht, das Vermögen der Telekom zu bewahren“, zu der auch die Pflicht gehört habe, Zahlungen nur anzuweisen, wenn eine rechtswirksame Zahlungspflicht besteht. Demgegenüber wurde der Vermögensnachteil definiert als „negativer Saldo nach einem Vermögensvergleich“. Einer Ansicht nach ist der Verschleifungsvorwurf deshalb verfehlt. Zwar sei es legitim, den BGH dafür zu kritisieren, dass er die verbotene, aber gleichwohl zufriedenstellend erbrachte Überwachungsleistung nicht als Kompensation für die Zahlung berücksichtigt habe. Jedoch betreffe diese Kritik allein die Auslegung des Nachteilsmerkmals, weil dahinter die Frage stehe, ob auch rechtlich verbotenen Leistungen ein wirtschaftlicher Vermögenswert zukommen könne. Eine Verschleifung zweier Merkmale liege demgegenüber nicht vor; dass die Nichtigkeit des Vertrags bei beiden Tatbestandsmerkmalen relevant werde, sei keine Frage der Auslegung, sondern der Tatsachenverwertung.25 Dem wird von anderen Autoren entgegengehalten, dass sich der BGH nur vordergründig an die soeben genannte Definition des Vermögensnachteils gehalten habe. In Wahrheit jedoch habe er die Definition abgewandelt, denn von einer „echten“ Gesamtsaldierung könne nicht die Rede sein, wenn einer von zwei einzustellenden Werten stets mit „Null“ veranschlagt wird. Ebendies geschehe aber, wenn man rechtlich missbilligten Gegenständen mit dem BGH keinen Vermögenswert zuspreche. Die „wahre“ Definition des Vermögensnachteils, die der BGH aufgestellt habe, sei also die „Zahlung auf einen nichtigen Vertrag“. Deshalb sei auch nicht bloß die Auslegung eines Merkmals betroffen, sondern es liege eine Verschleifung zweier Merkmale vor. Denn die Zahlung auf einen rechtlich missbilligten und damit nichtigen Vertrag sei bereits Kern der Pflichtverletzung.26 Dass nur solchen Leistungen und Gütern Vermögenswert zukomme, die von der Rechtsordnung gebilligt werden, entspricht dem sogenannten juristischen Vermö-

25 Zu allem Krell, ZStW 126 (2014), 902, 912, 920. Vgl. ferner Bittmann, wistra 2013, 1, 2 f.; vgl. Bülte, NStZ 2014, 680, 684; vgl. Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 293 f. Zwar nicht explizit, jedoch im Ergebnis wohl ebenfalls nur für eine Entgrenzung, nicht aber eine Verschleifung streitend auch Lindemann, NZWiSt 2012, 334, 338 f. Vgl. schließlich zu einem ähnlichen Fall Rönnau, Festschrift für Schünemann, 2014, S. 675, 687 und dort Fn. 67. 26 Vgl. zu allem Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 537 unter explizitem Verweis auf die Diskrepanz zwischen vorgegebener und tatsächlicher Auslegung. Ebenso Burghardt/ Bröckers, NJW 2015, 903, 906: „geradezu mustergültig[er] Verstoß gegen das […] Verschleifungsverbot“. Ferner Cornelius, NZWiSt 2013, 166, 169 f.; Waßmer, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 175, 182 f.

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1. Teil: Einführung

gens- und Schadensbegriff.27 Deshalb folgert die zuletzt dargestellte Ansicht zur Telekom-Spitzel-Entscheidung, dass nicht nur die konkrete Entscheidung des BGH, sondern der juristische Vermögensbegriff insgesamt gegen das Verschleifungsverbot verstoße und damit verfassungswidrig sei.28 Der Fall demonstriert mithin nicht nur die Komplexität des Verschleifungsverbots, sondern auch seine erheblichen Konsequenzen.

§ 2 Gegenstand, Ziele und Gang der Untersuchung Neben der praktischen Anwendung und den Konsequenzen des Verschleifungsverbots sind auch der verfassungsrechtliche und methodologische Hintergrund ungeklärt – insgesamt besteht ein Forschungsdefizit.29 Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist deshalb grundsätzlich das Verschleifungsverbot in seiner Gesamtheit, das heißt das Verbot soll abstrakt konturiert und die einzelnen Verschleifungsvorwürfe sollen „gelöst“ werden. Jedoch zeigt sich bei der Aufarbeitung schnell, dass mehrere lose Enden zu verknüpfen sind. Das BVerfG hat das Verschleifungsverbot zwar eingeführt, aber weder für sich genommen noch im Hinblick auf die Abgrenzung zu den anderen Verfassungsprinzipien, die es im Untreuebeschluss ebenfalls statuiert hat, vertieft erläutert.30 Darüber hinaus betrifft der weit überwiegende Teil der Äußerungen aus Literatur und Rechtsprechung lediglich punktuelle Aspekte des Verschleifungsverbots bzw. die Anwendung des Verschleifungsverbots auf einzelne, konkrete Fälle. Nur einige wenige Autoren haben das Verschleifungsverbot in abstrakter und struktureller Hinsicht untersucht. Auch insoweit kann aber nicht davon gesprochen werden, dass sich Leitlinien oder gefestigte Ansichten herausgebildet hätten. Es verwundert deshalb nicht, dass beinahe jeder Verschleifungsvorwurf umstritten geblieben und das Verschleifungsverbot als „umhergehendes Gespenst“31 und als „bloßes Schlagwort“32 bezeichnet worden ist.33 Eine eigene Stellungnahme sowohl 27 Siehe ursprünglich Binding, BT, 2. Aufl. 1902, § 63 S. 237 ff., 238 f.; ferner Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden, 1968, S. 35 ff., 39. Zu einer präziseren Differenzierung etwa Ransiek, ZStW 116 (2004), 634, 648 ff. Vgl. noch unten § 5 A.II. 28 So explizit Saliger, HRRS 2012, 363, 364 f.; ders., in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 266 Rn. 39. 29 Vgl. jüngst Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 524: „So ubiquitär der Gebrauch des Verschleifungsverbots in der strafjuristischen Auslegung einerseits geworden ist, so unklar und strittig sind nach wie vor viele das Verbot betreffende Fragen“; davor bereits Krell, ZStW 126 (2014), 902, 903: „Überhaupt besteht über seine genaue Bedeutung anscheinend noch ebenso wenig Klarheit wie über seine Reichweite.“ 30 Vgl. dazu Krell, ZStW 126 (2014), 902, 904, 908. 31 So im Jahr 2016, also immerhin sechs Jahre nach Einführung des Verschleifungsverbots, Rostalski, HRRS 2016, 73. 32 So Hefendehl, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 77, 86.

§ 2 Gegenstand, Ziele und Gang der Untersuchung

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zum Verständnis des Verschleifungsverbots insgesamt als auch zu einzelnen, konkreten Verschleifungsvorwürfen scheint danach ohne vorhergehende vollständige Aufarbeitung des Verschleifungsverbots unmöglich oder zumindest wenig zielführend. Aus dieser – zunächst ernüchternden – Erkenntnis leiten sich die Forschungsziele der vorliegenden Untersuchung ab: Zunächst soll eine Grundlage für die vertiefte Analyse und Bewertung des Verschleifungsverbots geschaffen werden, indem bislang zusammenhanglos stehende Äußerungen zusammengeführt und die existierenden Konzepte bzw. deren Ansätze zum Verschleifungsverbot miteinander verknüpft werden. Insbesondere soll untersucht werden, inwiefern sich einzelne Autoren beipflichten oder widersprechen. Dazu sollen Sachfragen zum Verschleifungsverbot, die bereits explizit oder implizit in Literatur und Rechtsprechung aufgeworfen worden sind, herausgearbeitet und kategorisiert werden. Auf dieser Grundlage soll das Verschleifungsverbot sodann analysiert und bewertet werden. Dabei ist einerseits zu den zuvor herausgearbeiteten, in Literatur und Rechtsprechung bereits aufgeworfenen Sachfragen Stellung zu beziehen. Andererseits sind die genauen Gründe für die Schwierigkeiten bei der praktischen Anwendung des Verschleifungsverbots zu benennen. Zu diesem Zwecke sollen nicht nur alle bislang erhobenen Verschleifungsvorwürfe, sondern auch die Begründung und Struktur des Verschleifungsverbots betrachtet werden. Schließlich soll auf Basis der Analyse ein Vorschlag für ein praxistaugliches Verständnis des Verschleifungsverbots unterbreitet werden. Es ergibt sich die folgende Gliederung: Zunächst wird im 2. Teil der Arbeit auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Verschleifungsverbot eingegangen. Sodann wird im 3. Teil eine Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe gebildet, in der die in Literatur und Rechtsprechung erhobenen Verschleifungsvorwürfe gesammelt und vor die Klammer gezogen dargestellt werden. Eine solche Kasuistik ist erforderlich, weil die Verschleifungsvorwürfe die Diskussion zum Verschleifungsverbot erheblich prägen und die Vorwürfe deshalb gesammelt, erläutert und analysiert werden müssen. Dass die Kasuistik vor die Klammer gezogen wird, dient der Übersichtlichkeit der Analyse des Verschleifungsverbots, die im 4. Teil der Arbeit folgt und die den Hauptteil der Arbeit darstellt. Dabei wird zunächst der Meinungsstand analysiert. Die dabei herausgearbeiteten Sachfragen werden sodann zwei Problemkreisen zugeordnet, die ihrerseits 33 Vgl. auch Fischer, ZStW 123 (2011), 816, 823: „Es könnte also sein, dass sich die alten Diskussionslinien vor der Entscheidung nun schlicht in der Deutung derselben wieder finden: Wer einen allgemeinen Untreuetatbestand schon immer für grundgesetzwidrig hielt, erkennt nun allenthalben ,Verschleifungen’, auf welche in den Jahrzehnten, als der Tatbestand noch überwiegend für Kassenbeamte, Buchhalter und Schauerleute Anwendung fand, kaum jemand gekommen wäre.“

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1. Teil: Einführung

untersucht und bewertet werden. Schließlich wird ein Vorschlag zur Überwindung der Anwendungsschwierigkeiten des Verschleifungsverbots unterbreitet. Die Arbeit endet mit einer Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse.

2. Teil

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Bereits 1986 hat Kuhlen in einem Beitrag zur Auslegung des Tatbestands der Gewässerverunreinigung (§ 324 StGB) geprüft, ob ein Tatbestandsmerkmal durch Auslegung funktionslos werde und die Auslegung deshalb gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoße.1 Sodann hat Saliger in einem Beitrag zur Untreue (§ 266 StGB) ausgeführt, dass eine zunehmende Tendenz der Rechtsprechung zur „Verschränkung“ von Pflichtwidrigkeit und Vermögensnachteil bestehe, die dazu führe, das eine Merkmal aus dem anderen abzuleiten.2 Diese Tendenz hat er als „Verschleifung“3 bezeichnet. Ihr sei beizukommen, indem die Tatbestandsmerkmale „trennbar“ gehalten werden.4 Zwar hat das BVerfG im Untreuebeschluss sowohl die Gedanken beider Autoren als auch die von Saliger gewählte Bezeichnung übernommen,5 sodass es naheläge, mit einer Analyse beider Beiträge zu beginnen. Allerdings war es erst das BVerfG, welches das Verschleifungsverbot als selbständigen Teil von Art. 103 Abs. 2 GG etabliert und eine Diskussion in Rechtsprechung und Literatur ausgelöst hat. Im 2. Teil der Arbeit werden deshalb alle Entscheidungen des BVerfG dargestellt, die das Verschleifungsverbot betreffen; Beiträge der Literatur werden demgegenüber erst bei der Analyse des Meinungsstands im 4. Teil der Arbeit berücksichtigt. Neben dem Selbstzweck, die Entwicklung des Verschleifungsverbots in der Rechtsprechung des BVerfG im Sinne eines historischen Hintergrundes darzustellen, bilden die dabei gewonnenen Erkenntnisse auch den inhaltlichen Ausgangspunkt zum Verständnis des Verschleifungsverbots. Ohne sie wäre eine sinnvolle Darstellung der Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe, die im 3. Teil der Arbeit folgt, nicht möglich.

1

Kuhlen, GA 1986, 389, 400 f. Zum Rückschluss vom Vermögensnachteil auf die Pflichtverletzung Saliger, ZStW 112 (2000), 563, 568 ff., zum umgekehrten Rückschluss von der Pflichtverletzung auf den Vermögensnachteil S. 593. In Parteiengesetz und Strafrecht, 2005, S. 30 mit Fn. 57 hat Saliger diese Rückschlüsse schließlich um die Möglichkeit der Verschleifung von „Täterschaft und Tathandlung“ ergänzt. 3 Saliger, ZStW 112 (2000), 563, 570: „Erosion der Pflichtenbestimmtheit als Folge der Verschleifung von Untreuehandlung und Untreueerfolg“ sowie S. 610: „zentrale[s] Strukturproblem des Untreuetatbestands“. 4 Saliger, ZStW 112 (2000), 563, 613. 5 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 211 unter expliziter Berufung auf Saliger, ZStW 112 (2000), 563, 610. 2

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2. Teil: Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Der Untreuebeschluss, in dem das Verschleifungsverbot eingeführt und explizit als solches benannt worden ist, bildet bei der folgenden Darstellung nicht den Anfangs-, sondern den Mittelpunkt (§ 5). Zuvor werden zwei Entscheidungen des BVerfG dargestellt, die im Untreuebeschluss selbst als gedankliche Vorgänger des Verschleifungsverbots zitiert worden sind (§ 4).6 Im Anschluss an die Darstellung des Untreuebeschlusses wird auf vier weitere Entscheidungen eingegangen, die den vorläufigen Abschluss der Beschäftigung des BVerfG mit dem Verschleifungsverbot bilden (§ 6). Allem vorangestellt sind kurze Erläuterungen zum Inhalt und zum Prüfungsmaßstab des Art. 103 Abs. 2 GG (§ 3). Dies ist erforderlich, um die Aussagen des BVerfG in den darzustellenden Entscheidungen nachvollziehen zu können.

§ 3 Hintergrund: Inhalt und Maßstab des Art. 103 Abs. 2 GG Weil dieser Teil der vorliegenden Arbeit die Entscheidungen des BVerfG in die Mitte rückt, ohne auf Literaturansichten zum Verschleifungsverbot einzugehen, wird auch der Hintergrund zum Inhalt und Prüfungsmaßstab des Art. 103 Abs. 2 GG ausschließlich anhand von Ausführungen des BVerfG erläutert. Abweichende Ansichten werden nicht dargestellt, weil es nicht um eine vollumfängliche Erfassung der Materie, sondern lediglich um eine schlaglichtartige Einführung zum besseren Verständnis der darzustellenden Entscheidungen des BVerfG gehen soll. Art. 103 Abs. 2 GG lautet: „Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.“

Der Hintergrund der Bestimmung ist laut dem BVerfG folgender: „Art. 103 Abs. 2 GG gewährleistet, dass eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Die Bedeutung dieser Verfassungsnorm erschöpft sich nicht im Verbot der gewohnheitsrechtlichen oder rückwirkenden Strafbegründung. Art. 103 Abs. 2 GG enthält für die Gesetzgebung ein striktes Bestimmtheitsgebot sowie ein damit korrespondierendes, an die Rechtsprechung gerichtetes Verbot strafbegründender Analogie. Diese Garantien dienen einem doppelten Zweck: Einerseits soll sichergestellt werden, dass der Gesetzgeber selbst abstrakt-generell über die Strafbarkeit entscheidet. Insoweit enthält Art. 103 Abs. 2 GG einen strengen Gesetzesvorbehalt, der es der vollziehenden und der rechtsprechenden Gewalt verwehrt, die normativen Voraussetzungen einer Bestrafung festzulegen. Der Gesetzgeber übernimmt mit der Entscheidung über strafwürdiges Verhalten die demokratisch legitimierte Verantwortung für eine Form hoheitlichen Handelns, die zu den intensivsten Eingriffen in die individuelle 6 BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 198. Die Entscheidungen ebenfalls mit Blick auf das Verschleifungsverbot aufgreifend Dannecker/ Schuhr, in: LK-StGB, § 1 Rn. 215; Krell, ZStW 126 (2014), 902, 908 f.

§ 3 Hintergrund: Inhalt und Maßstab des Art. 103 Abs. 2 GG

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Freiheit zählt; es ist eine grundlegende Entscheidung, in welchem Umfang und in welchen Bereichen ein politisches Gemeinwesen gerade das Mittel des Strafrechts als Instrument sozialer Kontrolle einsetzt. Andererseits geht es um den rechtsstaatlichen Schutz des Normadressaten: Jedermann soll vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist. Art. 103 Abs. 2 GG hat insofern freiheitsgewährleistende Funktion.“7

Art. 103 Abs. 2 enthält vor allem zwei Vorgaben, die für diese Arbeit relevant sind: das Bestimmtheitsgebot und das Analogieverbot. Das Bestimmtheitsgebot richtet sich nach klassischem Verständnis an den Gesetzgeber: „Für den Gesetzgeber enthält Art. 103 Abs. 2 GG in seiner Funktion als Bestimmtheitsgebot dementsprechend die Verpflichtung, wesentliche Fragen der Strafwürdigkeit oder Straffreiheit im demokratisch-parlamentarischen Willensbildungsprozess zu klären und die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen. Die allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätze, dass der Gesetzgeber im Bereich der Grundrechtsausübung alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen und dass er Rechtsvorschriften so genau fassen muss, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist (Grundsatz der Normenklarheit), gelten danach für den besonders grundrechtssensiblen Bereich des materiellen Strafrechts besonders strikt. Das Bestimmtheitsgebot verlangt daher, den Wortlaut von Strafnormen so zu fassen, dass die Normadressaten im Regelfall bereits anhand des Wortlauts der gesetzlichen Vorschrift voraussehen können, ob ein Verhalten strafbar ist oder nicht.“8

Das Analogieverbot hingegen ist an den Rechtsanwender gerichtet: „Für die Strafgerichte enthält der Satz ,nulla poena sine lege‘ Verpflichtungen in mehrfacher Hinsicht. Der Gesetzgeber und nicht der Richter ist zur Entscheidung über die Strafbarkeit berufen. Der Gesetzgeber hat zu entscheiden, ob und in welchem Umfang er ein bestimmtes Rechtsgut, dessen Schutz ihm wesentlich und notwendig erscheint, gerade mit den Mitteln des Strafrechts verteidigen will. Den Gerichten ist es verwehrt, seine Entscheidung zu korrigieren. Sie müssen in Fällen, die vom Wortlaut einer Strafnorm nicht mehr gedeckt sind, zum Freispruch gelangen und dürfen nicht korrigierend eingreifen. Dies gilt auch dann, wenn infolge des Bestimmtheitsgebots besonders gelagerte Einzelfälle aus dem Anwendungsbereich eines Strafgesetzes herausfallen, obwohl sie ähnlich strafwürdig erscheinen mögen wie das pönalisierte Verhalten. Es ist dann Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er die Strafbarkeitslücke bestehen lassen oder durch eine neue Regelung schließen will. Aus dem Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit folgt anerkanntermaßen ein Verbot analoger oder gewohnheitsrechtlicher Strafbegründung. Dabei ist ,Analogie‘ nicht im engeren technischen Sinn zu verstehen; ausgeschlossen ist vielmehr jede Rechtsanwendung, die – tatbestandsausweitend – über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht, wobei der mögliche Wortlaut als äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation aus der Sicht des Normadressaten zu bestimmen ist.“9 7

BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 194 f. BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 195. 9 BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 197. 8

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2. Teil: Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Soll eine strafgerichtliche Entscheidung überprüft werden, stellt sich für das BVerfG die Frage des Prüfungsmaßstabs. Denn Auslegung und Anwendung des Strafrechts obliegen grundsätzlich den Strafgerichten, insbesondere also dem Bundesgerichtshof (BGH).10 Demgegenüber überwacht das BVerfG allein Verstöße gegen spezifisches Verfassungsrecht; es ist keine „zusätzliche“, sondern eine „außerordentliche“ Instanz.11 In den Entscheidungen, die im Folgenden dargestellt werden, folgt das BVerfG abgesehen von der Prüfung eines Verstoßes gegen Grundrechte, die hier aufgrund des Untersuchungsgegenstands ausgeblendet werden, deshalb überwiegend einem dreistufigen Prüfungsprogramm. Die ersten beiden Prüfungsschritte beziehen sich auf Art. 103 Abs. 2 GG und damit auf das soeben Dargestellte: Ist die Strafnorm erstens hinreichend bestimmt (Bestimmtheitsgebot) und die Auslegung der Strafnorm zweitens mit ihrem Wortlaut vereinbar (Analogieverbot)? Der dritte Prüfungsschritt bezieht sich auf das sogenannte Willkürverbot,12 das aus dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG sowie dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG abgeleitet wird.13 Geprüft wird, ob die konkrete Entscheidung der Gerichte vollkommen willkürlich getroffen wurde, ob sie also evident falsch oder noch vertretbar ist.14 Eine darüber hinausgehende Kontrolle findet nicht statt.

§ 4 Entscheidungen vor dem Untreuebeschluss Im Folgenden werden zunächst zwei Entscheidungen dargestellt, die das BVerfG selbst im Untreuebeschluss zitiert hat, um das Verschleifungsverbot zu begründen.

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Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, § 90 Rn. 293. Dazu § 90 Abs. 1 BVerfGG. Zur Vermeidung des Entstehens einer sogenannten „Superrevisionsinstanz“ bereits BVerfG, Urt. v. 15. 1. 1958 – 1 BvR 400/51, BVerfGE 7, 198, 207; BVerfG, Beschl. v. 10. 6. 1964 – 1 BvR 37/63, BVerfGE 18, 85, 92 f.; Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Rn. 283 ff. 12 Das Willkürverbot wird (wenn auch vor allem bei der Kontrolle von Gesetzen, nicht von gerichtlichen Entscheidungen) teilweise als durch die „neue Formel“ überholt angesehen. Weil das BVerfG in den im Folgenden darzustellenden Entscheidungen aber den Begriff der Willkür verwendet, wird es hier weiterhin als solches bezeichnet. Vgl. außerdem zu den nur geringen inhaltlichen Unterschieden zwischen Willkürverbot und „neuer Formel“ Heun, in: Dreier, Art. 3 Rn. 23. 13 Zur Unklarheit der genauen verfassungsrechtlichen Verortung etwa Heun, in: Dreier, Art. 3 Rn. 21. 14 Dazu etwa Kischel, in: BeckOK-GG, Art. 3 Rn. 84 f. 11

§ 4 Entscheidungen vor dem Untreuebeschluss

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A. Der Fall Tanz der Teufel Die erste der beiden Entscheidungen ist ein Beschluss des Ersten Senats aus dem Jahr 1992, die nach dem Titel des streitgegenständlichen Films geläufig als Tanz der Teufel bezeichnet wird.15 Der Film handelt davon, dass „das Böse“ erwacht und nach und nach die Körper der Protagonisten in Besitz nimmt. Die so besessenen Menschen weisen unterschiedliche nichtmenschliche Fähigkeiten und Äußerlichkeiten auf. Etwa vervielfacht sich ihre Körperkraft, sie können in der Luft schweben und ihre Haut bröckelt und verändert die Farbe. Die verbliebenen nicht besessenen Menschen bekämpfen und töten die Besessenen. Aufgrund der Gewaltdarstellung im Film leitete die zuständige Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren auf Basis der damaligen Fassung des § 131 Abs. 1 Nr. 4 StGB ein.16 Diese Norm stellte (auszugsweise) unter Strafe, „Ton- und Bildträger“ herzustellen, die „grausame oder sonst unmenschliche Gewalttätigkeiten gegen Menschen in einer Art schildern, […] die das Grausame oder Unmenschliche des Vorgangs in einer die Menschenwürde verletzenden Weise darstellt“.17 Das zuständige Amtsgericht nahm im Zuge der Einziehung18 der Filmkassetten einen Verstoß gegen § 131 Abs. 1 Nr. 4 StGB an. Der Film lebe überwiegend von „brutalen, grausamen und geschmacklosen Szenen“. Es komme ihm erkennbar nicht auf die Hintergrundhandlung an, welche die Gewalttaten erzählerisch „verknüpfen“ könnte, sondern auf die Darstellung der Gewalt als „Selbstzweck“.19 Gegen diese Entscheidung des Amtsgerichts richtete sich die daraufhin erhobene Verfassungsbeschwerde des Filmverleihs.20 Entsprechend dem soeben dargestellten Prüfungsmaßstab des Art. 103 Abs. 2 GG wandte sich das BVerfG zunächst der Gesetzesbestimmtheit zu. Nach Meinung der Beschwerdeführerin enthielt § 131 StGB eine Häufung an ausfüllungsbedürftigen Rechtsbegriffen, die schon einzeln beurteilt, jedenfalls aber in ihrer Gesamtheit zu unbestimmt und damit verfassungswidrig seien. Das BVerfG erteilte dem eine Absage. Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit ergäben sich allein im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der „die Menschenwürde verletzenden Weise“; auch dieses sei jedoch im Ergebnis noch hinreichend bestimmbar.21 15

BVerfG, Beschl. v. 20. 10. 1992 – 1 BvR 698/89, BVerfGE 87, 209. Der Verfahrensgang ist dargestellt in BVerfGE 87, 209, 215 f. 17 Fassung vom 1. 4. 1985, die bis zum 1. 12. 1994 galt. 18 Vgl. dazu §§ 74d, 76a StGB. 19 Argumentation dargestellt bei und zitiert nach BVerfG, Beschl. v. 20. 10. 1992 – 1 BvR 698/89, BVerfGE 87, 209, 217 f. 20 Neben der im Folgenden besprochenen Verletzung des Art. 103 Abs. 2 GG rügte das BVerfG auch (und vor allem) eine Verletzung der Filmfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG. Dieser Aspekt wird jedoch aufgrund des Untersuchungsgegenstands der vorliegenden Arbeit ausgeblendet. 21 Zur Gesetzesbestimmtheit BVerfG, Beschl. v. 20. 10. 1992 – 1 BvR 698/89, BVerfGE 87, 209, 223 ff. 16

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2. Teil: Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Der zweite Prüfungsschritt betraf die Frage, ob die Anwendung des Tatbestandsmerkmals „Mensch“ gegen das Analogieverbot verstoßen habe. Das BVerfG stellte fest, dass der Wortlaut eindeutig nur biologische Menschen erfasse, also keine menschenähnlichen Wesen wie „Zombies“. Ein Verstoß gegen das Analogieverbot läge also vor, soweit die verwandelten Menschen im Film nicht mehr als Menschen, sondern als „Zombies“ anzusehen wären. Die Beurteilung, ob es sich im konkreten Fall bei den verwandelten Personen noch um Menschen oder schon um „Zombies“ handele, obliege jedoch den Fachgerichten, nicht dem BVerfG.22 Zu beanstanden sei aber die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der „die Menschenwürde verletzenden Darstellung“. Die Fachgerichte hätten ihrer Entscheidung insoweit eine „Auslegung zugrunde gelegt“, die dem Merkmal seine „Konturen“ nehme und deshalb „dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG nicht mehr genügt“.23 Wie soeben dargestellt, hatte insbesondere das Amtsgericht seine Auffassung, § 131 Abs. 1 StGB sei einschlägig, damit begründet, dass der Film besonders drastische Gewalttaten als „Selbstzweck“ darstelle. Das BVerfG bemängelte nun, dass durch diese Begründung „bloß“ grausame Gewalttaten gegen Menschen nicht von solchen grausamen Gewalttaten unterschieden werden könnten, die zusätzlich die Menschenwürde verletzen. Dazu führte das Gericht aus: „Gewalttätigkeit[en] in Filmen verletz[en] für sich genommen die Menschenwürde nicht. Das ergibt sich schon daraus, daß die Darstellung in einer die Menschenwürde verletzenden Weise im Tatbestand als besonderes Merkmal genannt ist, das zusätzlich zur Schilderung der Gewalttätigkeit erfüllt sein muß. Deswegen kann auch weder die Häufung noch die aufdringliche und anreißerische Darstellung von Gewalttätigkeiten für sich allein den Tatbestand erfüllen. Jedenfalls ließen sich, wenn es auf diese Kriterien ankäme, die durch § 131 Abs. 1 StGB verbotenen Handlungen nicht deutlich genug von als zulässig anzusehenden Darstellungen etwa in Abenteuer- oder Kriminalfilmen abgrenzen. [Der Betrachter] kann […] nach dem Gesamteindruck des Films das Geschehen wegen seiner bizarren Übersteigerung durchaus auch als lächerlich und grotesk erleben. Solche Formen der Unterhaltung gibt es – wenngleich abgeschwächt – auch in anderen Phantasieprodukten wie Schauermärchen oder Spukgeschichten. Wenn auch sie ohne weiteres von der Menschenwürde-Alternative erfaßt werden sollten, wäre dieses Tatbestandsmerkmal zur Abgrenzung strafbaren Verhaltens nicht mehr geeignet.“24

22

225 f. 23 24

Zu diesem Aspekt BVerfG, Beschl. v. 20. 10. 1992 – 1 BvR 698/89, BVerfGE 87, 209, BVerfG, Beschl. v. 20. 10. 1992 – 1 BvR 698/89, BVerfGE 87, 209, 229. BVerfG, Beschl. v. 20. 10. 1992 – 1 BvR 698/89, BVerfGE 87, 209, 229 f.

§ 4 Entscheidungen vor dem Untreuebeschluss

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B. Sitzblockade-III-Entscheidung Die zweite Entscheidung, die das BVerfG im Untreuebeschluss zur Herleitung des Verschleifungsverbots zitiert hat, betraf die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Gewalt in § 240 Abs. 1 StGB.25 § 240 Abs. 1 StGB lautet: „Wer einen Menschen rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit einem empfindlichen Übel zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung nötigt, wird […] bestraft.“ § 240 Abs. 2 StGB präzisiert die Rechtswidrigkeit: „Rechtswidrig ist die Tat, wenn die Anwendung der Gewalt oder die Androhung des Übels zu dem angestrebten Zweck als verwerflich anzusehen ist.“ Der Begriff der Gewalt im Sinne von § 240 Abs. 1 StGB ist schon vor der Sitzblockade-III-Entscheidung vielfach Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung gewesen.26 Seine Auslegung hat sich im Laufe der Zeit mehrfach geändert. Ursprünglich wurde ein erheblicher Kraftaufwand des Täters gefordert,27 wodurch die Gewalt deutlich von der Drohung abgegrenzt wurde, unter der eine psychische Einwirkung verstanden wird, die in seelischer Zwangswirkung resultiert.28 Bereits in der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RG) wandelte sich jedoch der Fokus. Anstatt die körperliche Kraftentfaltung durch den Täter in den Blick zu nehmen, wurde nach und nach mehr auf die physische Natur der Wirkung auf das Opfer abgestellt. Es genügte danach etwa bereits das Drehen eines Schlüssels: Dazu ist zwar kein (erheblicher) Kraftaufwand erforderlich, das Opfer wird aber physisch am Verlassen des Raumes gehindert.29 Dieser Entwicklung schloss sich auch der BGH an.30 In der weiteren Entwicklung wurde selbst auf die körperlichen Wirkungen auf das Opfer verzichtet,31 bis der BGH schließlich entschied, es genüge, dass „nur mit geringem körperlichen Kraftaufwand ein psychisch determinierter Prozeß beim Opfer in Lauf“ gesetzt wird, wenn die psychische Einwirkung beim Opfer ein der physischen Einwirkung vergleichbares Gewicht erreiche.32 Es sei „nicht einzusehen, daß die weitere Begehungsform des § 240 StGB, nämlich Nötigung durch Drohung mit einem empfindlichen Übel, dieser Betrachtung im Wege stünde, weil sie aus25 Vgl. Sinn, in: MüKo-StGB, § 240 Rn. 31: „einer der umstrittensten Rechtsbegriffe des gesamten Strafrechts.“ 26 Ausführliche Darstellung der gerichtlichen Entwicklung des Gewaltbegriffs etwa bei Sinn, in: MüKo-StGB, § 240 Rn. 31 ff. 27 Nach einer Formel des RG war unter Gewalt „die durch Anwendung körperlicher Kraft erfolgte Beseitigung eines tatsächlich geleisteten oder bestimmt erwarteten und deshalb von vornherein durch Körperkraft zu unterdrückenden Widerstandes“ zu verstehen, RG, Urt. v. 6. 5. 1921 – II 127/21, RGSt 56, 87, 88. 28 Siehe etwa Valerius, in: BeckOK-StGB, § 240 Rn. 41. 29 Dazu RG, Urt. v. 23. 10. 1939 – 3 D 732/39, RGSt 73, 343. 30 BGH, Urt. v. 5. 4. 1951 – 4 StR 129/51, BGHSt 1, 145 (Gewalt durch Beibringung eines Gifts). 31 Zu dieser Einschätzung Sinn, in: MüKo-StGB, § 240 Rn. 33 f. 32 BGH, Urt. v. 8. 8. 1969 – 2 StR 171/69, BGHSt 23, 46, 54.

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2. Teil: Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

schließlich auf psychische Einwirkungen abstellt; das könnte höchstens dazu führen, das geschilderte Verhalten auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt als strafbar zu beurteilen.“33 Diese Auslegung durch die Rechtsprechung wurde als „weiter“, „vergeistigter“ oder „entmaterialisierter“ Gewaltbegriff bezeichnet.34 Sie rückte in den 1980erJahren in den Mittelpunkt einer öffentlich geführten Debatte, als sich sogenannte Sitzblockadefälle häuften, die wiederholt als Mittel politischer Meinungskundgebung eingesetzt wurden, indem Kraft- oder Schienenfahrzeuge blockiert wurden.35 Das BVerfG, das infolgedessen mehrmals angerufen wurde, entschied zunächst in der Sitzblockade-I-,36 sodann in der Sitzblockade-II-Entscheidung37, dass der weite Gewaltbegriff verfassungsgemäß sei. Die Entscheidungen trugen indes nicht zu einer langfristigen Klärung bei, unter anderem weil sie nicht aufgrund einer Mehrheit der Stimmen der Richter, sondern aufgrund von Stimmengleichheit gefällt worden waren.38 Nur acht Jahre später hatte das BVerfG deshalb Gelegenheit, sich in der Sitzblockade-III-Entscheidung39 erneut zu äußern. Die Angeklagten und Beschwerdeführer waren einem Zeitungsaufruf gefolgt und hatten die Zu- und Ausfahrt eines Sondermunitionslagers der Bundeswehr blockiert, um gegen die atomare Nachrüstung zu demonstrieren. Ihre Sitzblockade hielten sie auch aufrecht, als die zuständigen örtlichen Behörden die Versammlung auflösten und die Polizei die Teilnehmer mehrmals wegtrug. Im Laufe des Tages hinderten sie so mehrere Bundeswehrfahrzeuge an der Ein- und Ausfahrt, weil diese die Demonstranten hätten überfahren müssen und deshalb umkehrten.40 Die im Folgenden zur Entscheidung berufenen Strafgerichte argumentierten auf Basis des weiten Gewaltbegriffs des BGH, dass wegen Nötigung zu bestrafen sei: Durch das Sitzen hätten die Angeklagten ein physisches Hindernis geschaffen, welches zu einer seelischen Tötungs- und Verletzungshemmung der Fahrzeuginsassen auf dem Niveau von körperlichem Zwang geführt habe.41

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BGH, Urt. v. 8. 8. 1969 – 2 StR 171/69, BGHSt 23, 46, 54. Vgl. etwa BVerfG, Beschl. v. 10. 1. 1995 – 1 BvR 718/89, BVerfGE 92, 1, 15; vgl. Valerius, in: BeckOK-StGB, § 240 Rn. 14. 35 Darstellung und Auflistung prominenter Fälle bei Valerius, in: BeckOK-StGB, § 240 Rn. 12.1. 36 BVerfG, Urt. v. 11. 11. 1986 – 1 BvR 713/83, 921, 1190/84, 333, 248, 306, 497/85, BVerfGE 73, 206. 37 BVerfG, Beschl. v. 14. 7. 1987 – 1 BvR 242/86, BVerfGE 76, 211. 38 So die spätere Einschätzung des BVerfG selbst, siehe BVerfG, Beschl. v. 10. 1. 1995 – 1 BvR 718/89, BVerfGE 92, 1, 15 f. Dass bei Stimmengleichheit kein Verfassungsverstoß angenommen werden kann, ergab sich aus § 15 Abs. 3 S. 3 BVerfGG a. F. (heute § 15 Abs. 4 S. 3 BVerfGG). 39 BVerfG, Beschl. v. 10. 1. 1995 – 1 BvR 718/89, BVerfGE 92, 1. 40 Zum Sachverhalt BVerfG, Beschl. v. 10. 1. 1995 – 1 BvR 718/89, BVerfGE 92, 1, 2 f. 41 Dargestellt bei BVerfG, Beschl. v. 10. 1. 1995 – 1 BvR 718/89, BVerfGE 92, 1, 3 ff. 34

§ 5 Der Untreuebeschluss

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Anders als in den beiden Vorgängerentscheidungen erklärte das BVerfG die Auslegung des Gewaltbegriffs durch die Strafgerichte nunmehr für verfassungswidrig, weil sie gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoße. Dazu führte es aus: „Art. 103 Abs. 2 GG setzt […] nicht nur der Tatbestandsergänzung, sondern auch der tatbestandsausweitenden Interpretation Grenzen. Die Auslegung der Begriffe, mit denen der Gesetzgeber die pönalisierten Mittel bezeichnet hat, darf nicht dazu führen, daß die dadurch bewirkte Eingrenzung der Strafbarkeit im Ergebnis wieder aufgehoben wird. Da die Ausübung von Zwang auf den Willen Dritter bereits im Begriff der Nötigung enthalten ist und die Benennung bestimmter Nötigungsmittel in § 240 Abs. 1 StGB die Funktion hat, innerhalb der Gesamtheit denkbarer Nötigungen die strafwürdigen einzugrenzen, kann die Gewalt nicht mit dem Zwang zusammenfallen, sondern muß über diesen hinausgehen. Deswegen verband sich mit dem Mittel der Gewalt im Unterschied zur Drohung von Anfang an die Vorstellung einer körperlichen Kraftentfaltung aufseiten des Täters. Zwangseinwirkungen, die nicht auf dem Einsatz körperlicher Kraft, sondern auf geistig-seelischem Einfluß beruhen, erfüllen unter Umständen die Tatbestandsalternative der Drohung, nicht jedoch die der Gewaltanwendung. Das Tatbestandsmerkmal der Gewalt wird dadurch in einer Weise entgrenzt, daß es die ihm vom Gesetzgeber zugedachte Funktion, unter den notwendigen, unvermeidlichen oder alltäglichen Zwangseinwirkungen auf die Willensfreiheit Dritter die strafwürdigen zu bestimmen, weitgehend verliert. […] Der Bundesgerichtshof hat sich deshalb veranlaßt gesehen, der Ausweitung des Gewaltbegriffs dadurch zu begegnen, daß er auf das ,Gewicht‘ der psychischen Einwirkung abgestellt hat. Damit wird die Eingrenzungsfunktion aber einem Begriff aufgebürdet, der noch weit unschärfer ist als der der Gewalt. An einer befriedigenden Klärung, wann eine psychische Einwirkung gewichtig ist, fehlt es daher auch. Die Auslegung des Gewaltbegriffs in der höchstrichterlichen Rechtsprechung hat folglich gerade jene Wirkungen, die zu verhüten Art. 103 Abs. 2 GG bestimmt ist. Es läßt sich nicht mehr mit ausreichender Sicherheit vorhersehen, welches körperliche Verhalten, das andere psychisch an der Durchsetzung ihres Willens hindert, verboten sein soll und welches nicht.“42

§ 5 Der Untreuebeschluss Im Folgenden ist der Untreuebeschluss darzustellen, in dem das BVerfG das Verschleifungsverbot eingeführt und explizit als solches benannt hat. Um die Ausführungen des BVerfG einordnen zu können, ist jedoch zunächst eine kurze Einführung in die Untreuevorschrift (§ 266 StGB) und einige damit zusammenhängende Rechtsfragen erforderlich (A.). Im Anschluss werden die Sachverhalte der drei Verfahren dargestellt, die im Untreuebeschluss verbunden wurden (B.), bevor abschließend die Entscheidung des BVerfG wiedergegeben wird (C.).

42

BVerfG, Beschl. v. 10. 1. 1995 – 1 BvR 718/89, BVerfGE 92, 1, 16 ff.

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2. Teil: Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

A. Rechtlicher Hintergrund I. Die Untreuevorschrift § 266 Abs. 1 StGB lautet: „Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird […] bestraft.“

Für die vorliegende Arbeit sind vor allem die objektiven Tatbestandsmerkmale relevant, weshalb der subjektive Tatbestand im Folgenden ausgeklammert wird.43 Der Taterfolg der Untreue ist der Nachteil. Auf Schwierigkeiten bei seiner Auslegung und Anwendung wird sogleich gesondert eingegangen.44 Die Tathandlung der Untreue kann ausweislich des Gesetzeswortlauts in zwei verschiedenen Formen erfolgen: als sogenannte Treubruchsuntreue, bei der die Tathandlung eine Pflichtverletzung darstellt (§ 266 Abs. 1 Var. 2 StGB: Wer die „Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt“), und als sogenannte Missbrauchsuntreue, bei der die Tathandlung einen Missbrauch von Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnissen darstellt (§ 266 Abs. 1 Var. 1 StGB: Wer die ihm „eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht“).45 Wie die beiden Begehungsvarianten zueinander stehen, hängt maßgeblich davon ab, wie man einen weiteren Teil des Gesetzestexts des § 266 Abs. 1 StGB interpretiert: „und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat“. Dieses Erfordernis einer sogenannten Vermögensbetreuungspflicht könnte sich grammatikalisch sowohl auf beide Begehungsvarianten beziehen als auch nur auf die zweitgenannte, die Treubruchsuntreue. Der BGH hat entschieden, dass es sich auf beide beziehe und deshalb auch die Missbrauchsuntreue eine Vermögensbetreuungspflicht voraussetze.46 Diesem Verständnis stimmt das überwiegende Schrifttum zu,47 weshalb es für die Zwecke dieser Arbeit zugrunde gelegt werden kann, ohne dazu Stellung nehmen zu müssen. Nach diesem Verständnis liegt im Innehaben einer Vermögensbetreuungspflicht die Täterstellung der Untreue generell. Folge ist, dass sich die beiden Begehungsvarianten nur bezüglich der Tathandlung unterscheiden, was wiederum dazu führt, dass die Missbrauchs43 Zur Anwendung des Verschleifungsverbots auf den subjektiven Tatbestand unten § 11 B.X. 44 Sogleich § 5 A.II. 45 Zu den Begrifflichkeiten statt aller Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266 Rn. 11. 46 BGH, Urt. v. 26. 7. 1972 – 2 StR 62/72, BGHSt 24, 386; BGH, Urt. v. 13. 6. 1985 – 4 StR 213/85, BGHSt 33, 244. 47 Ausführlich Schünemann, in: LPK-Untreue, Rn. 23 ff.; ferner Fischer, StGB, § 266 Rn. 6a, zu abweichenden Auffassungen Rn. 7 f.

§ 5 Der Untreuebeschluss

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untreue einen speziellen Unterfall der übergeordneten Treubruchsuntreue darstellt; Letztere erfasst alle Verletzungen einer Vermögensbetreuungspflicht, während Erstere nur Verfügungen über Vermögen oder die Verpflichtung zu solchen Verfügungen erfasst.48 Die Untreuevorschrift – insbesondere in der Ausprägung des Treubruchstatbestands – ist in ihrer langen Geschichte49 vielfach kritisiert worden, sowohl in dogmatischer als auch in rechtspolitischer und verfassungsrechtlicher Hinsicht. Insbesondere enthalte der Tatbestand zu wenige und zu wenig restriktive Voraussetzungen, die überdies stark wertungsabhängig seien und komplexe wirtschaftliche Überlegungen sowie komplexe rechtliche Anknüpfungen an außerstrafrechtliche Normen erforderten, was der Vorhersehbarkeit für den Bürger abträglich sei.50 Schon 1954 fasste H. Mayer dies im berühmt gewordenen Verdikt zusammen, „kein Gericht und keine Anklagebehörde“ wisse, „ob § 266 vorliegt oder nicht“.51 Fest steht, dass die Untreue enorme praktische Bedeutung entfaltet52 und auf die verschiedensten Sachverhalte angewandt wurde. Klassische Fallgruppen sind die Haushaltsuntreue, Parteispenden, Kreditvergabe von Banken, Geschäftsmodelle kassenärztlicher Vereinigungen, Vorstandsvergütungen, Kick-Back-Zahlungen und schwarze Kassen.53

II. Die Rechtsbegriffe des Vermögens und des Vermögensnachteils Besondere Auslegungsprobleme wirft das Tatbestandsmerkmal des Nachteils auf. Einig ist man sich darüber, dass nur Vermögensnachteile gemeint sein können.54 Ferner einig ist man sich, dass der Begriff synonym zum Vermögensschaden des Betrugs (§ 263 Abs. 1 StGB) zu verstehen ist.55 Er wird, im Ausgangspunkt unbestritten, durch eine sogenannte Gesamtsaldierung ermittelt.56 Dabei werden alle Vermögenszu- und -abflüsse miteinander verrechnet, die aus der jeweiligen Tat48

Fischer, StGB, § 266 Rn. 6a; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266 Rn. 28. Sie geht zurück auf das römische Recht und wurde im 19. Jahrhundert als § 266 Teil des RStGB. Überblick bei Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266 Rn. 4 ff. 50 Ausführliche Darstellung der Kritik bei Schünemann, in: LPK-Untreue: zur Verfassungsgemäßheit Rn. 36 f., zur kriminalpolitischen Kritik Rn. 15, zum dogmatischen Streit vgl. Rn. 18 ff. 51 H. Mayer, in: Materialien zur Strafrechtsreform, 1954, S. 333, 337. 52 Vgl. nur Rönnau/Hohn, NStZ 2004, 113: „Der Straftatbestand der Untreue hat Hochkonjunktur. Kaum eine Woche vergeht, ohne dass die über Führungskräfte der deutschen Wirtschaft berichten, die mit dem Vorwurf der Untreue konfrontiert werden.“ 53 Vgl. nur die Auflistung bei Dierlamm, in: MüKo-StGB, § 266 Rn. 228 – 282. 54 Siehe nur Schünemann, in: LPK-Untreue, Rn. 212: „noch niemals bezweifelt.“ 55 Siehe nur Fischer, StGB, § 266 Rn. 115. 56 Beispielhaft BGH, Urt. v. 23. 5. 2002 – 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, 301 f.; Fischer, StGB, § 266 Rn. 115a. 49

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2. Teil: Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

handlung resultierten. Hat sich das Vermögen insgesamt verringert – besteht also ein negativer Saldo –, liegt ein Nachteil vor.57 Demgegenüber liegt kein Nachteil vor, wenn der Vermögenszufluss den Vermögensabfluss vollständig kompensiert.58 Eine solche Kompensation kann insbesondere auch im Erlöschen einer Verbindlichkeit liegen.59 Das einfachste Beispiel eines Vermögensnachteils ist der Fall, dass eine Geldzahlung geleistet wird, aber die versprochene Gegenleistung ausbleibt. Die Gesamtsaldierung ergibt hier einen negativen Saldo, weil nur Vermögenswerte abgeflossen sind, ohne dass etwas als Kompensation zugeflossen ist.60 Ebenso eindeutig ist der Fall, dass die Gegenleistung für eine erbrachte Geldzahlung minderwertig ist.61 Auch hier kann der Vermögenszufluss den Vermögensabfluss nicht vollständig kompensieren, weshalb ein negativer Saldo in Höhe der Differenz vorliegt. Ein Vermögensnachteil kann aber auch schon zu einem früheren Zeitpunkt erlitten werden, d. h. wenn noch keine realen Gegenstände ausgetauscht worden sind. Insbesondere kann ein negativer Saldo auch dann vorliegen, wenn ein Vertrag geschlossen wird, bei dem die eingegangene Verpflichtung einen höheren Wert hat als der erlangte Anspruch. Wird etwa ein zu hoher Kaufpreis für eine Sache versprochen, kompensiert der Anspruch auf Übergabe und Übereignung der Sache nicht die eingegangene Zahlungsverpflichtung.62 In derartigen Fällen werden also die vertraglichen Ansprüche miteinander saldiert, denn aus wirtschaftlicher Sicht kommt schon diesen ein Vermögenswert zu, weshalb auch bereits zu diesem Zeitpunkt ein negativer Saldo bestehen kann.63 Ein so begründeter Vermögensnachteil bzw. -schaden wird als „Gefährdungsschaden“ oder „schadensgleiche Vermögensgefährdung“ bezeichnet.64 Weil er zu einer deutlichen Vorverlagerung der Strafbarkeit führt, wird er mitunter scharf kritisiert.65

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Statt aller Schünemann, in: LPK-Untreue, Rn. 216. Schünemann, in: LPK-Untreue, Rn. 217. 59 Fischer, StGB, § 266 Rn. 115a. 60 Schünemann, in: LPK-Untreue, Rn. 226 bezeichnet dies als „endgültigen formellen Rechtsverlust“. 61 Freilich wird dieser Fall weniger eindeutig, wenn in der Praxis nicht feststeht bzw. erst ermittelt werden muss, ob die Gegenleistung wirklich minderwertig ist. 62 Damit diese Konstellation strafrechtlich relevant ist, müssen freilich weitere Voraussetzungen erfüllt sein, etwa müsste u. a. eine Täuschung vorliegen (§ 263 Abs. 1 StGB) oder eine Vermögensbetreuungspflicht verletzt worden sein (§ 266 Abs. 1 StGB). 63 Grundlegend RG, Beschl. v. 20. 4. 1887 – Rep. 2237/86, RGSt 16, 1, 11; RG, Urt. v. 21./ 28. 4. 1887 – Rep. 423/87, RGSt 16, 77, 81; vgl. aus jüngerer Zeit (mit einem Vorschlag zu Einschränkungen) BGH, Urt. v. 18. 10. 2006 – 2 StR 499/05, BGHSt 51, 100, 122 f.; vgl. aus der Literatur etwa Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263 Rn. 297. 64 Vgl. Fischer, StGB, § 266 Rn. 150 ff., dort auch zum Streit um die Bezeichnung. 65 Vgl. BGH, Urt. v. 18. 10. 2006 – 2 StR 499/05, BGHSt 51, 100, 123; vgl. außerdem die Nachweise zu Einschränkungsversuchen bei Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263 Rn. 299 f. 58

§ 5 Der Untreuebeschluss

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Der Gesamtsaldierung vorgeschaltet ist jedoch die Frage, welcher Vermögenswert den zu saldierenden Gegenständen zukommt. Dies kann nicht nur erhebliche tatsächliche Bewertungsprobleme aufwerfen, sondern führt generell zur Frage, was rechtlich unter dem Begriff Vermögen zu verstehen ist. Im Ausgangspunkt wird es definiert als „die Summe aller geldwerten Güter nach Abzug der Verbindlichkeiten“,66 was jedoch wiederum die Frage aufwirft, woran der Geldwert zu bemessen ist.67 Nach der herrschenden Ansicht ist grundsätzlich der Marktpreis heranzuziehen (ökonomische Bewertung).68 Ausgenommen sollen aber solche Güter sein, die von der Rechtsordnung nicht anerkannt oder die missbilligt werden (juristisch-normative Korrektur).69 Die herrschende Ansicht zur Auslegung des Vermögens wird deshalb als juristisch-ökonomisch bezeichnet.70

III. Bisherige verfassungsgerichtliche Überprüfung der Untreuevorschrift Aufgrund der soeben dargestellten verfassungsrechtlichen Bedenken bezüglich der Untreuevorschrift im Allgemeinen und des Gefährdungsschadens im Besonderen hatte sich das BVerfG schon mehrfach mit § 266 Abs. 1 StGB zu befassen. In einer Entscheidung im Jahr 2009 hielt die Zweite Kammer des Zweiten Senats die Untreue insgesamt für noch hinreichend bestimmt im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG.71 Darüber hinaus falle der Gefährdungsschaden noch unter den Wortlaut des Begriffs des Nachteils, sodass auch das Analogieverbot nicht verletzt sei.72

B. Sachverhalte Schon kurz darauf, am 23. 6. 2010, hatte sich das BVerfG erneut mit der Untreue zu befassen. Gegenstand der verfassungsgerichtlichen Kontrolle waren einerseits die Verfassungsgemäßheit der Untreue und des Gefährdungsschadens generell. Andererseits wurde auch die fachgerichtliche Anwendung der Untreuevorschrift in den konkreten Einzelfällen überprüft. Die hierzu ergangene Entscheidung, der Untreuebeschluss, verband drei Verfassungsbeschwerden, deren Sachverhalte im Fol66

So bereits früh BGH, Beschl. v. 18. 7. 1961 – 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; vgl. ferner statt aller Schünemann, in: LPK-Untreue, Rn. 213. 67 Vgl. auch bereits BGH, Beschl. v. 18. 7. 1961 – 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221. 68 Fischer, StGB, § 263 Rn. 90. 69 Nachweise und Auflistung einzelner Fallgruppen bei Fischer, StGB, § 263 Rn. 91 ff. Vgl. aber auch dessen Einschätzung in Rn. 89, die Auseinandersetzung sei im Einzelnen „unübersichtlich“. 70 Fischer, StGB, § 263 Rn. 90. 71 BVerfG, Beschl. v. 10. 3. 2009 – 2 BvR 1980/07, NJW 2009, 2370 f. 72 BVerfG, Beschl. v. 10. 3. 2009 – 2 BvR 1980/07, NJW 2009, 2371 ff.

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2. Teil: Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

genden einzeln dargestellt werden (I. – III.). Erst im Anschluss wird die Entscheidung des BVerfG wiedergegeben (C.).

I. Sachverhalt Siemens Der Beschwerdeführer im Fall Siemens war zwischen 1991 und 2004 einer der vier Vorstände des Geschäftsbereichs „Power Generation“ bei der Siemens AG und nur dem Zentralvorstand der Gesellschaft untergeordnet. Sein Vorgänger hatte entgegen interner Compliance-Richtlinien sogenannte schwarze Kassen eingerichtet. Bei diesen handelte es sich um Auslandskonten, die nicht auf die Siemens AG lauteten, in den offiziellen Büchern nicht ausgewiesen wurden und auf die nur wenige Personen Zugriff hatten. Der Beschwerdeführer, nicht jedoch der Zentralvorstand, erlangte mit Antritt seines Amtes Kenntnis von den schwarzen Kassen. Er nutzte die dort verfügbaren Gelder, um in den Jahren 1999 und 2000 zwei profitable Verträge für die Siemens AG zu sichern, indem er Schmiergelder in Millionenhöhe überwies.73 Der Beschwerdeführer wurde von den Fachgerichten wegen Untreue durch Unterlassen (§§ 266 Abs. 1, 13 Abs. 1 StGB) in zwei Fällen verurteilt. Seine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Siemens AG habe auch die Pflicht umfasst, den Zentralvorstand über die schwarzen Kassen zu informieren, weil die dort gelagerten Gelder der Siemens AG zugestanden hätten. Diese Pflicht sei durch die unterlassene Information verletzt worden, wodurch die Siemens AG einen Vermögensnachteil erlitten habe, weil ihr die Gelder nunmehr dauerhaft vorenthalten worden seien. Irrelevant sei, dass der Beschwerdeführer die Gelder zugunsten der Siemens AG einsetzen wollte und durch die Schmiergeldzahlungen profitable Aufträge sichern konnte. Denn dabei handele es sich nur um nachträgliche Schadenswiedergutmachung, nicht aber um eine Kompensation des Vermögensabflusses zum Zeitpunkt der unterlassenen Information.74 Nach Ansicht des Beschwerdeführers verletzte diese Argumentation Art. 103 Abs. 2 GG, weil die Gerichte das Merkmal des Vermögensnachteils falsch ausgelegt und angewendet hätten. Das bloße Aufrechterhalten der schwarzen Kassen bzw. die unterlassene Information des Zentralvorstandes habe höchstens dazu geführt, dass der Siemens AG ein Vermögensvorteil entgehe. Die Nichtzuwendung eines Vorteils sei aber sprachlich nicht mit dem Zufügen eines Nachteils gleichzusetzen, weshalb die Wortlautgrenze, die das Analogieverbot aufstellt, überschritten worden sei.75 73 Zum Sachverhalt BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 177 f. 74 Zur Begründung BGH, Urt. v. 29. 8. 2008 – 2 StR 587/07, BGHSt 52, 323, 333 ff.; auch wiedergegeben bei BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 178 f. 75 Zum Vorbringen der Beschwerdeführer BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 186 f.

§ 5 Der Untreuebeschluss

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II. Sachverhalt BKK Der Beschwerdeführer im Fall BKK war Vorstand einer Berufskrankenkasse. In dieser Funktion hatte er zwei Mitarbeitern entgegen der üblichen Praxis des Unternehmens über einen langen Zeitraum hinweg Prämien in erheblicher Höhe bewilligt, die das Gehalt der Mitarbeiter praktisch verdoppelten.76 Die Strafgerichte sahen darin eine Untreue.77 Verletzt sei die Pflicht, Entscheidungen am Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit nach § 4 Abs. 4 SGB V auszurichten. Denn die Bewilligung der Prämien sei wirtschaftlich nicht erforderlich gewesen, etwa um die Mitarbeiter zu halten.78 Nach Ansicht des Beschwerdeführers stellte diese Begründung keine zulässige Auslegung und Anwendung des Tatbestandsmerkmals der Pflichtverletzung dar. Der Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit aus § 4 Abs. 4 SGB V sei ein stark unbestimmter Maßstab, der nicht unvermittelt auf die Untreue hätte übertragen werden dürfen, ohne ihn weiter zu konkretisieren.79

III. Sachverhalt Berliner Bankenskandal Der dritte Sachverhalt des Untreuebeschlusses betraf den Berliner Bankenskandal, der ab dem Jahr 2001 für mediale Aufmerksamkeit sorgte. Im Rahmen der strafrechtlichen Aufarbeitung wurden unter anderem fünf ehemalige Vorstände der Berliner Hypotheken- und Pfandbriefbank AG wegen Untreue verurteilt. Die Bank hatte Kredite in erheblicher Höhe an ein Unternehmen, die Aubis-Gruppe, ausgegeben. Im September 1997 betrug die Gesamtsumme der Kredite ca. 810 Mio. DM. Weil die Aubis-Gruppe in den folgenden Jahren in finanzielle Schwierigkeiten geriet, kam es zu erheblichen Zahlungsrückständen; die Bank musste weitere Kredite einräumen, um einen Totalausfall ihrer Forderungen infolge einer Insolvenz zu vermeiden. Einer der Einzelkredite, die zur Gesamtsumme von 810 Mio. DM geführt hatten, war Gegenstand der Verurteilung. Nach den Feststellungen der Strafgerichte hatten die Vorstände den Kredit im Namen der Bank bewilligt, ohne eine ordnungsgemäße Bonitätsprüfung der persönlich haftenden Gesellschafter der AubisGruppe durchzuführen und ohne den für die Kreditbewilligung zuständigen Ausschuss der Bank (umfassend) zu informieren. Ferner hätten sie das Risiko der 76

Zum Sachverhalt BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 180. 77 Der Beschwerdeführer wurde außerdem wegen Begünstigung (§ 257 StGB) verurteilt. Aufgrund des Untersuchungsgegenstands dieser Arbeit und weil sich seine Verfassungsbeschwerde allein gegen die Verurteilung wegen Untreue richtete, wird dies jedoch ausgeblendet. 78 Begründung wiedergegeben bei BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 180 f. 79 BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 186 f.

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2. Teil: Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Kreditvergabe als niedrig eingestuft und für den Kredit in Höhe von ca. 20 Mio. DM nur Realsicherheiten in Höhe von ca. 3 Mio. DM gefordert.80 Das Landgericht Berlin sah in der unzureichenden Bonitätsprüfung, den unterlassenen Informationen, der niedrigen Risikoeinstufung und der unzureichenden Folgenabwägung, bei der die zukünftige Bindung von Kapital im Falle der Verschlechterung der finanziellen Situation der Aubis-Gruppe nicht berücksichtigt worden sei, Pflichtverletzungen der Vorstände.81 Der Vermögensnachteil habe in Form eines Gefährdungsschadens bereits bei Auszahlung des Kredits vorgelegen. Er sei in Höhe der Differenz zwischen der Auszahlungssumme und dem gesichertem Teil des Kredits entstanden, betrage also ca. 17 Mio. DM.82 Denn aufgrund des enormen Risikos des Kredits sei der Rückzahlungsanspruch im Übrigen, das heißt über den realgesicherten Teil hinaus, wertlos. Das Landgericht führte aus: „[A]us den Erwägungen der Pflichtwidrigkeit der Kreditvergabe [folgt] bei erneuter rechtlicher Würdigung auch des weiten unternehmerischen Ermessens eine aufs Äußerste gesteigerte Verlustgefahr bei einer nur höchst zweifelhaften Aussicht auf einen günstigen Verlauf, mithin eine über das allgemeine Risiko bei Kreditgeschäften hinausgehende höchste Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs der Bank.“83

Der Bundesgerichtshof, der auf die Revision der Angeklagten hin zu entscheiden hatte, beanstandete zwar die Nachteilsbestimmung des Landgerichts, hob das Urteil aber nicht auf, weil sich der Fehler nicht zum Nachteil der Angeklagten ausgewirkt habe.84 Zwar sei es rechtsfehlerhaft gewesen, den Rückzahlungsanspruch der Bank nicht präzise zu bewerten, sondern pauschal als wertlos anzusehen, soweit er nicht durch Realsicherheiten gedeckt war.85 Gleichwohl liege im Ergebnis ein Vermögensnachteil vor: „[D]ie Angeklagten [sind] mit der Kreditgewährung ein allzu weitgehendes Risiko eingegangen, weil […] kein ausreichender Sicherheitsspielraum vorhanden war. Dieses von ihnen erkannte pflichtwidrige Risiko hat sich dann in einer entsprechenden Vermögensgefährdung niedergeschlagen, die nach außen deutlich wurde […]. Hiernach besteht unter Berücksichtigung der pflichtwidrig von den Angeklagten eingegangenen Risiken […] im Ergebnis kein Zweifel daran, dass ein grundlegend abweichender zutreffender Ansatz der Bestimmung des Nachteils im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB insoweit kein günstigeres Ergebnis für die Angeklagten erbracht hätte. Dies gilt angesichts der im Urteil festgestellten gesamten Negativentwicklung auch in Anbetracht der gebotenen Berücksichtigung einer 80 Zum Sachverhalt BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 181 f. Die Entscheidung des LG Berlin ist nicht veröffentlicht. 81 Begründung wiedergegeben bei BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 182 f. 82 Wiedergegeben bei BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 183. 83 Zitiert nach BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 183. 84 Vgl. dazu § 337 Abs. 1 StPO. 85 BGH, Beschl. v. 4. 2. 2009 – 5 StR 260/08, wistra 2009, 189.

§ 5 Der Untreuebeschluss

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Haftung auch anderer A-Objekte für den der Verurteilung zugrunde liegenden Kredit. Dies steht vor dem Hintergrund, dass die Pflichtwidrigkeit des eingegangenen Risikos maßgeblich am Umfang des Gesamtengagements der Bank mit Aubis-Krediten, für die sich weitestgehend auch keine Konsortialbank finden ließ, zu messen ist.“86

Die Beschwerdeführer griffen diese Verurteilung unter mehreren Gesichtspunkten des Art. 103 Abs. 2 GG an.87 Erstens seien die generellen Bestimmtheitsmängel des § 266 Abs. 1 StGB in den Fällen von (Bank-)Darlehen besonders schwerwiegend. Denn die Abgrenzung zwischen erlaubten Risiken, die bei Darlehensgeschäften immer bestünden, und verbotener Untreue sei kaum rechtssicher zu leisten.88 Darüber hinaus habe das Landgericht im konkreten Fall nicht einmal die Rechtsprechung des BGH zur Konkretisierung der Pflichtverletzung beachtet, sondern schlicht anhand austauschbarer, persönlicher Wertungen entschieden.89 Zweitens verstoße die Figur der schadensgleichen Vermögensgefährdung gegen das Analogieverbot. Insbesondere könne es nicht mit dem Wortsinn des Nachteils vereinbar sein, rein abstrakte Risiken eines Vermögensverlusts ausreichen zu lassen, um eine Vermögensgefährdung anzunehmen, obwohl sich derartige Risiken im Wirtschaftsleben nie vollständig ausschließen ließen. Schließlich habe das Gericht die Vermögensgefährdung „mit denselben Tatsachen und Wertungen begründet, aus denen sie auch die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht abgeleitet ha[t], und so die unterschiedliche Bedeutung der Tatbestandsmerkmale verloren gehen lassen“.90

C. Entscheidung Im Folgenden werden die Verfassungsvorgaben, die das BVerfG im Untreuebeschluss neu eingeführt hat, zunächst abstrakt dargestellt (1.). Sodann wird nachgezeichnet, wie das BVerfG diese abstrakten Vorgaben bei der Prüfung der Untreue und des Gefährdungsschadens (2.) sowie bei der Überprüfung der einzelnen Entscheidungen der Fachgerichte (3.) konkret umgesetzt hat.

86

BGH, Beschl. v. 4. 2. 2009 – 5 StR 260/08, wistra 2009, 189. Darüber hinaus rügten sie eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG, die jedoch im Folgenden ausgeklammert wird. 88 Wiedergegeben bei BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 187. 89 Wiedergegeben bei BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 187 f. 90 Zur Begründung und dem Zitat BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 188 f. 87

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2. Teil: Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

I. Die neuen Verfassungsvorgaben auf abstrakter Ebene Im Untreuebeschluss ist das BVerfG teilweise erheblich vom Prüfungsprogramm und Maßstab abgewichen, die bislang für Art. 103 Abs. 2 GG galten, und hat eine ganze Reihe neuer Vorgaben für die Auslegung des Strafrechts statuiert. Zunächst wiederholte das BVerfG, welche Anforderungen bisher in Form des Analogieverbots an den Rechtsanwender gestellt wurden: „Der Gesetzgeber und nicht der Richter ist zur Entscheidung über die Strafbarkeit berufen. Der Gesetzgeber hat zu entscheiden, ob und in welchem Umfang er ein bestimmtes Rechtsgut, dessen Schutz ihm wesentlich und notwendig erscheint, gerade mit den Mitteln des Strafrechts verteidigen will. Den Gerichten ist es verwehrt, seine Entscheidung zu korrigieren. Sie müssen in Fällen, die vom Wortlaut einer Strafnorm nicht mehr gedeckt sind, zum Freispruch gelangen und dürfen nicht korrigierend eingreifen. Dies gilt auch dann, wenn infolge des Bestimmtheitsgebots besonders gelagerte Einzelfälle aus dem Anwendungsbereich eines Strafgesetzes herausfallen, obwohl sie ähnlich strafwürdig erscheinen mögen wie das pönalisierte Verhalten. Es ist dann Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er die Strafbarkeitslücke bestehen lassen oder durch eine neue Regelung schließen will. Aus dem Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit folgt anerkanntermaßen ein Verbot analoger oder gewohnheitsrechtlicher Strafbegründung. Dabei ist „Analogie“ nicht im engeren technischen Sinn zu verstehen; ausgeschlossen ist vielmehr jede Rechtsanwendung, die – tatbestandsausweitend – über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht, wobei der mögliche Wortlaut als äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation aus der Sicht des Normadressaten zu bestimmen ist.“91

Diese Anforderungen erweiterte das BVerfG nun um das „Verbot der Verschleifung oder Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen“. Es fuhr im Anschluss an den soeben zitierten Abschnitt wie folgt fort: „Dementsprechend darf die Auslegung der Begriffe, mit denen der Gesetzgeber das unter Strafe gestellte Verhalten bezeichnet hat, nicht dazu führen, dass die dadurch bewirkte Eingrenzung der Strafbarkeit im Ergebnis wieder aufgehoben wird. Einzelne Tatbestandsmerkmale dürfen also auch innerhalb ihres möglichen Wortsinns nicht so weit ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden (Verschleifung oder Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen).“92

Darüber hinaus führte das BVerfG weitere neue Ge- und Verbote ein. Sie werden im Folgenden ebenfalls dargestellt, weil sie die Frage nach ihrem Verhältnis zum Verschleifungsverbot aufwerfen.93 „In Betracht kommt aber auch, dass bei methodengerechter Auslegung ein Verhalten nicht strafbewehrt ist, obwohl es vom Wortlaut des Strafgesetzes erfasst sein könnte. Auch in einem solchen Fall darf ein nach dem Willen des Gesetzgebers strafloses Verhalten nicht durch eine Entscheidung der Gerichte strafbar werden. Vielmehr haben die Gerichte dies zu 91

BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 197. BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 198. 93 Dazu noch unten § 11 B.III, IV. 92

§ 5 Der Untreuebeschluss

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respektieren und erforderlichenfalls durch restriktive Auslegung eines weiter gefassten Wortlauts der Norm sicherzustellen, im Ergebnis also freizusprechen. Art. 103 Abs. 2 GG enthält zudem Vorgaben für die Handhabung weit gefasster Tatbestände und Tatbestandselemente. Die Gerichte dürfen nicht durch eine fernliegende Interpretation oder ein Normverständnis, das keine klaren Konturen mehr erkennen lässt, dazu beitragen, bestehende Unsicherheiten über den Anwendungsbereich einer Norm zu erhöhen, und sich damit noch weiter vom Ziel des Art. 103 Abs. 2 GG entfernen. Andererseits ist die Rechtsprechung gehalten, verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen (Präzisierungsgebot). Besondere Bedeutung hat diese Pflicht bei solchen Tatbeständen, die der Gesetzgeber im Rahmen des Zulässigen durch Verwendung von Generalklauseln verhältnismäßig weit und unscharf gefasst hat. Gerade in Fallkonstellationen, in denen der Normadressat nach dem gesetzlichen Tatbestand nur noch die Möglichkeit einer Bestrafung erkennen kann und in denen sich erst aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwendung der Norm gewinnen lässt, trifft die Rechtsprechung eine besondere Verpflichtung, an der Erkennbarkeit der Voraussetzungen der Strafbarkeit mitzuwirken. Sie kann sich auch in über die allgemeinen Grundsätze des Vertrauensschutzes hinausgehenden Anforderungen an die Ausgestaltung von Rechtsprechungsänderungen niederschlagen.“94

Zum Prüfungsmaßstab sowie zur verfassungsgerichtlichen Kontrolldichte führte das BVerfG aus: „Bei der verfassungsrechtlichen Überprüfung, ob die Strafgerichte diesen aus Art. 103 Abs. 2 GG folgenden Vorgaben gerecht geworden sind, ist das Bundesverfassungsgericht nicht auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt. Der in Art. 103 Abs. 2 GG zum Ausdruck kommende strenge Gesetzesvorbehalt erhöht die verfassungsgerichtliche Kontrolldichte. Sowohl die Überschreitung der Grenzen des Strafgesetzes als auch die Konturierung und Präzisierung ihres Inhalts betreffen die Entscheidung über die Strafbarkeit und damit die Abgrenzung von Judikative und Legislative. Für die Klärung der insoweit aufgeworfenen Fragen ist das Bundesverfassungsgericht zuständig. Stützen die Gerichte insbesondere ihre Auslegung und Anwendung der Strafnorm auf ein gefestigtes Verständnis eines Tatbestandsmerkmals oder der Norm insgesamt, prüft das Bundesverfassungsgericht das Bestehen eines solchen gefestigten Verständnisses in vollem Umfang nach. Entsprechendes gilt, wenn die Strafbarkeit nach einer weit gefassten Norm mittels gefestigter komplexerer Obersätze eingegrenzt wird, wie sie etwa bei der Bildung von Fallgruppen und auf diese bezogene Spezifizierungen der Anforderungen der Strafrechtsnorm anzutreffen sind. Das Bundesverfassungsgericht prüft insoweit, ob die Gerichte bei Anwendung und Auslegung der Strafnorm bei den bislang entwickelten, die Norm konkretisierenden Obersätzen geblieben sind, gegebenenfalls ob sie diese im Rahmen der Strafnorm folgerichtig weiterentwickelt und ob sie sie der Würdigung des konkreten Falls zugrunde gelegt haben. Dagegen wird ein – gegebenenfalls in höchstrichterlichen Obersätzen – gefestigtes Normverständnis einer inhaltlichen Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht nur in dem Sinne unterzogen, dass es nicht evident ungeeignet zur Konturierung der Norm sein darf. Insoweit werden – ebenso wie hinsichtlich der Anwendung der gegebenenfalls durch 94

BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 198 f.

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2. Teil: Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Obersätze konturierten und präzisierten Strafnorm – grundsätzlich keine Fragen des Verfassungsrechts aufgeworfen. Die verfassungsgerichtliche Kontrolle strafgerichtlicher Entscheidungen am Maßstab des Art. 103 Abs. 2 GG berührt nicht die Verantwortung der Gerichte, namentlich des Bundesgerichtshofs, für die Auslegung und Anwendung des Strafrechts.“95

II. Verfassungsmäßigkeit der Untreue und des Gefährdungsschadens Das BVerfG befand zunächst, dass § 266 Abs. 1 StGB insgesamt hinreichend bestimmbar sei, sodass die Norm nicht gegen das Bestimmtheitsgebot verstoße. Denn aus dem Schutzgut und dem Charakter des Delikts ließen sich Auslegungsvorgaben entnehmen, die der Gesetzgeber kodifiziert habe und die dem Rechtsanwender ausreichende Leitlinien zum Umgang mit § 266 Abs. 1 StGB an die Hand gäben.96 Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Pflichtverletzung führte das BVerfG weiter aus, es müsse sichergestellt werden, dass nicht jede Verletzung irgendeiner Pflicht mit Vermögensbezug erfasst werde. Ansonsten bestünde die Gefahr, den Tatbestand ins Uferlose auszuweiten und damit die Vorhersehbarkeit der Bestrafung zu untergraben. Bestehende Ansätze des BGH, den Kreis der relevanten Pflichtverletzungen anhand des Kriteriums der gravierenden Verletzung oder erhöhter Anforderungen an den Vorsatz einzuschränken, seien deshalb aus verfassungsrechtlicher Sicht erforderlich, aber auch ausreichend.97 Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Nachteils führte das BVerfG mit Blick auf die neu dargelegten Verfassungsvorgaben aus: „Im Falle des Nachteilsmerkmals muss die Auslegung den gesetzgeberischen Willen beachten, dieses Merkmal als selbständiges neben dem der Pflichtverletzung zu statuieren; sie darf daher dieses Tatbestandsmerkmal nicht mit dem Pflichtwidrigkeitsmerkmal verschleifen, das heißt, es in diesem Merkmal aufgehen lassen. Deswegen und um das Vollendungserfordernis zu wahren, sind eigenständige Feststellungen zum Vorliegen eines Nachteils geboten. Von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen – etwa bei einem ohne weiteres greifbaren Mindestschaden – abgesehen, werden die Strafgerichte den von ihnen angenommenen Nachteil der Höhe nach beziffern und dessen Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darlegen müssen.“98

95

BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 199 f. BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 200 ff. 97 BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 208 ff., 210 f. 98 BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 211. 96

§ 5 Der Untreuebeschluss

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Diese Vorgaben seien insbesondere bei der Figur des Gefährdungsschadens einzuhalten. Werden sie eingehalten, entkräfte dies aber gleichzeitig die Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des Gefährdungsschadens.99

III. Verfassungsgemäßheit der fachgerichtlichen Entscheidungen Sodann wandte sich das BVerfG der Überprüfung der konkreten fachgerichtlichen Entscheidungen in den drei zugrunde liegenden Fällen zu. Zunächst sah das BVerfG auch unter Berücksichtigung der neu dargelegten Verfassungsvorgaben keine Verletzung des Art. 103 Abs. 2 GG durch die Fachgerichte in den Fällen Siemens und BKK. In der endgültigen und dauerhaften Entziehung eines Vorteils könne nach dem allgemeinen Wortsinn ein Nachteil liegen, sodass die Annahme eines Schadens im Fall Siemens nicht gegen das Analogieverbot verstoße. Das neu dargelegte Gebot der restriktiven und präzisierenden Auslegung des Untreuetatbestandes stehe einem solchen Verständnis ebenfalls nicht entgegen, weil es sich bei der Gleichsetzung von Nachteil und unterlassener Realisierung eines Vorteils um eine wirtschaftlich alltägliche Annahme handle.100 Bezüglich des Falles BKK habe der vom BGH angelegte Maßstab der gravierenden Pflichtverletzung weder gegen den Wortlaut noch gegen das Gebot restriktiver und präzisierender Auslegung noch gegen das Willkürverbot verstoßen.101 Demgegenüber verletze die Entscheidung der Fachgerichte zum Berliner Bankenskandal Art. 103 Abs. 2 GG. Denn Auslegung und Anwendung des Nachteilsmerkmals in Form des Gefährdungsschadens seien entgegen der neu dargelegten Verfassungsvorgaben erfolgt.102 Die Gerichte hätten den Schaden lediglich mit Floskeln umschrieben, anstatt ihn konkret zu beziffern, und sie hätten dabei auf Aspekte zurückgegriffen, die Teil der Pflichtwidrigkeit seien, nicht des Nachteils. Das BVerfG führte aus: „Gegen die Bestimmtheitsanforderungen aus Art. 103 Abs. 2 GG hat die angegriffene Entscheidung […] verstoßen, weil sie den als Nachteil geforderten Vermögensschaden nicht hinreichend konkret ermittelt, sondern letztlich aus der angenommenen Pflichtwidrigkeit wertend gewonnen hat. […] Wenn das Landgericht sich für die Annahme der völligen Wertlosigkeit der Rückzahlungsforderung […] ausdrücklich auf die zur Frage der Pflichtwidrigkeit gemachten Feststellungen beruft und daraus eine ,aufs Äußerste gesteigerte Verlustgefahr bei einer nur höchst zweifelhaften Aussicht auf einen günstigen Verlauf, mithin eine über das allgemeine Risiko bei Kreditgeschäften hinausgehende höchste Ge99 BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 213 ff., 221 ff., 226 ff., 229. 100 BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 212 ff., 230 ff., Zitat von S. 230 – 234. 101 BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 217 f. 102 BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 221 ff., 230 ff.

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2. Teil: Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts fährdung‘ folgert, verdeutlicht dies im konkreten Fall die mit der Aufgabe einer Schadensfeststellung nach wirtschaftlichen Kriterien einhergehende Verschleifung der Tatbestandsmerkmale, die den eigenständigen Gehalt des Nachteilsmerkmals aufgibt. Damit wird die tatbestandsbegrenzende Funktion des Nachteils in § 266 Abs. 1 StGB unter Verletzung von Art. 103 Abs. 2 GG verkürzt. […] Auch der Bundesgerichtshof [hat] die eigenständige Bedeutung sowie die die Strafbarkeit begrenzende Funktion des Tatbestandselements ,Nachteil‘ in § 266 Abs. 1 StGB nicht hinreichend berücksichtigt und seinen Blick auf die Erfüllung des Pflichtwidrigkeitsmerkmals verengt […]. Der Bundesgerichtshof sieht eine im Sinne des § 266 StGB tatbestandsrelevante Vermögensgefährdung darin, dass die Beschwerdeführer mit der Kreditgewährung ein allzu weitgehendes Risiko eingegangen seien, weil […] kein ausreichender Sicherheitsspielraum vorhanden gewesen sei. Dieses von ihnen erkannte Risiko habe sich dann in einer entsprechenden Vermögensgefährdung niedergeschlagen, die nach außen deutlich geworden sei (unter Hinweis auf Leerstand, Wertberichtigungen und Einstellung weiterer Rückzahlungen).[I]m Ergebnis [bestehe] kein Zweifel daran, dass ein grundlegend abweichender zutreffender Ansatz der Bestimmung des Nachteils insoweit kein günstigeres Ergebnis für die Beschwerdeführer erbracht hätte. […] Der vom Landgericht ausgeurteilte Untreuevorwurf sei im Ergebnis zu Recht letztlich darin zu finden, dass die als Vorstandsmitglieder der Bank verantwortlichen Beschwerdeführer zu einem Zeitpunkt, als dies wirtschaftlich noch vertretbar gewesen sei, unter Vernachlässigung erkannter deutlicher Risiken und Negierung vielfältiger Warnungen pflichtwidrig die Kreditgewährung […] fortsetzten, anstatt pflichtgemäß das Engagement durch Verweigerung weiterer Kredite ohne weitere Nachweise zu positiver Entwicklung des Gesamtkonzepts zu begrenzen. Wegen der unzureichenden Ermittlungen des Landgerichts, auf die der Bundesgerichtshof zudem lediglich ausschnittsweise und schlagwortartig Bezug nimmt, fehlen hier handgreiflich die Voraussetzungen für die Feststellung eines konkreten Schadens durch den Bundesgerichtshof.“103

§ 6 Entscheidungen nach dem Untreuebeschluss Im Folgenden werden vierEntscheidungen des BVerfG dargestellt, die zeitlich nach dem Untreuebeschluss ergangen sind und den vorläufigen Abschluss der Beschäftigung des BVerfG mit dem Verschleifungsverbot darstellen.

A. Die Al Qaida-Entscheidung I. Sachverhalt und rechtlicher Hintergrund Die zeitlich erste der drei Entscheidungen ist ein Beschluss des Zweiten Senats aus dem Jahr 2011.104 Sie wird häufig als Al Qaida105-Entscheidung bezeichnet, weil das 103 104

BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 230 ff. BVerfG, Beschl. v. 7. 12. 2011 – 2 BvR 2500/09, BVerfGE 130, 1.

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Ziel der Angeklagten war, finanzielle Mittel zur Unterstützung der terroristischen Vereinigung Al Qaida zu erlangen. Um dieses Ziel zu erreichen, wollten sie Lebensversicherungen für einen der drei Angeklagten abschließen, sodann mittels Bestechung eine amtliche Todesurkunde aus Ägypten erlangen, die Urkunde den Versicherungsunternehmen vorlegen und schließlich die Versicherungssumme entgegennehmen. Weil die Beschwerdeführer aber seit Längerem von den Ermittlungsbehörden überwacht worden waren, konnten sie festgenommen werden, kurz nachdem sie 28 Anträge auf Abschluss von Lebensversicherungen gestellt hatten. Aus unterschiedlichen Gründen wurden von diesen 28 nur neun Anträge angenommen.106 Das mit der Anklage befasste Oberlandesgericht verurteilte die späteren Beschwerdeführer unter anderem wegen versuchten bandenmäßigen Betrugs (§§ 263 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB) in 28 Fällen.107 § 263 Abs. 1 StGB lautet: „Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird […] bestraft.“ Auf objektiver Tatbestandsseite ist für eine Betrugsstrafbarkeit deshalb erforderlich, dass eine Täuschung vorliegt, die zu einem Irrtum einer Person führt, der wiederum in einem Vermögensschaden mündet. Um eine Verbindung zwischen Irrtum und Vermögensschaden herzustellen und um den Charakter des Betruges als Selbstschädigungsdelikt zu bewahren, fordern Rechtsprechung und Literatur seit Langem und größtenteils unbestritten eine Vermögensverfügung des Getäuschten als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal.108 Wegen Versuchs wird bestraft, wer die Tat zwar nicht verwirklicht, aber einen entsprechenden Entschluss gefasst und hinreichende Schritte zur Verwirklichung der Tat unternommen hat. Die Voraussetzungen dafür sind in den §§ 22, 23 Abs. 1 StGB geregelt. Danach muss es sich erstens um ein Delikt mit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr handeln (sogenanntes Verbrechen, § 12 Abs. 1 StGB) oder die Strafbarkeit des Versuchs muss explizit angeordnet sein (so beispielsweise in § 263 Abs. 2 StGB). Sodann muss der Täter alle Merkmale des entsprechenden Tatbestands – hier des Betrugs – subjektiv verwirklicht haben („Tatentschluss“) und zur 105

Schreibweise nach BVerfG, Beschl. v. 7. 12. 2011 – 2 BvR 2500/09, BVerfGE 130, 1. Zum Sachverhalt BVerfG, Beschl. v. 7. 12. 2011 – 2 BvR 2500/09, BVerfGE 130, 1, 7 ff. 107 Die späteren Beschwerdeführer wurden insbesondere auch wegen der Mitgliedschaft in bzw. der Unterstützung einer terroristischen Vereinigung verurteilt (§ 129a Abs. 5 StGB), vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 7. 12. 2011 – 2 BvR 2500/09, BVerfGE 130, 1, 11. Die Entscheidung des OLG ist nicht einsehbar. 108 Vgl. zur allgemeinen Anerkennung bereits BGH, Urt. v. 11. 3. 1960 – 4 StR 588/59, BGHSt 14, 170, 171. Überblick und weitere Nachweise außerdem bei Hefendehl, in: MüKoStGB, § 263 Rn. 295 ff. 106

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Tatbegehung „unmittelbar angesetzt“ haben. Für Letzteres muss der Täter die Phase der Vorbereitungshandlungen oder des reinen Gedankenspiels überschritten und Handlungen vorgenommen haben, die ohne weitere Zwischenschritte unmittelbar in die Tatbegehung münden sollen.109 Nach Auffassung des entscheidenden Oberlandesgerichts im Fall Al Qaida hätte die von den späteren Beschwerdeführern geplante Vorlage der gefälschten ägyptischen Todesurkunde eine Täuschung gegenüber der Versicherung dargestellt, die zu einem Irrtum des entsprechenden Mitarbeiters geführt und die Versicherung dazu veranlasst hätte, die Versicherungssumme auszuzahlen, also eine Vermögensverfügung vorzunehmen. Die Vermögensverfügung hätte auch zu einem Schaden geführt, weil die Versicherung durch die Zahlung einen Vermögensabfluss erlitten hätte, ohne dass die gegen sie gerichtete Verbindlichkeit aus dem Versicherungsvertrag hätte erlöschen (§ 362 Abs. 1 BGB) und damit einen kompensierenden Gegenwert hätte darstellen können, weil die Verbindlichkeit aufgrund des nur vorgespielten Todes gar nicht bestanden hätte. Die Beschwerdeführer hätten mithin alle Merkmale des objektiven Tatbestandes in ihren Tatentschluss aufgenommen und damit die erste der beiden Versuchsvoraussetzungen erfüllt. Weil sie außerdem schon die Anträge auf Abschluss der Versicherungen gestellt hatten und alle folgenden Schritte in ihrem Tatplan bereits festgestanden hätten, hatten sie nach Ansicht des Oberlandesgerichts ferner unmittelbar zur Tatbegehung angesetzt, also die zweite der Versuchsvoraussetzungen erfüllt. Insgesamt habe deshalb versuchter Betrug in 28 Fällen vorgelegen.110 Der BGH widersprach dieser Auffassung und änderte den Schuldspruch zu einer Verurteilung wegen vollendeten Betrugs in neun Fällen und versuchten Betrugs in 19 Fällen.111 Wenn, wie das OLG angenommen hatte, erst die Vorlage der gefälschten Urkunde die Täuschung und erst die Auszahlung der Versicherungssumme den Eintritt eines Schadens dargestellt hätten, sei zum Zeitpunkt der Festnahme richtigerweise noch nicht unmittelbar zur Tatbegehung angesetzt worden. Denn nach dem Tatplan wären noch erhebliche weitere Schritte erforderlich gewesen, etwa die Beschaffung und Vorlage der Urkunde.112 Allerdings müsse nicht zwingend auf die geplante Auszahlung der Versicherungssumme abgestellt werden, um einen Schaden 109 Vgl. zu den Voraussetzungen des Versuchs statt aller Hoffmann-Holland, in: MüKoStGB, § 22 Rn. 34 ff., 102 ff. Kritisch bzgl. der Abgrenzung zwischen strafloser Vorbereitungshandlung und strafbarem Versuch Zaczyk, in: NK-StGB, § 22 Rn. 3, nach dem das geltende Recht vielfach gegen diesen Grundsatz verstoße und Vorbereitungshandlungen unter Strafe stelle. 110 Vgl. die Darstellung bei BVerfG, Beschl. v. 7. 12. 2011 – 2 BvR 2500/09, BVerfGE 130, 1, 11. 111 Der BGH sah die Mittäterschaft des Beschwerdeführers zu 3 nicht in allen Fällen als erwiesen an und änderte auch insofern den Schuldspruch. Da es im Folgenden um die Rechtsausführungen geht, wird dies ausgeblendet. 112 BGH, Urt. v. 14. 8. 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 127 f.; ferner wiedergegeben bei BVerfG, Beschl. v. 7. 12. 2011 – 2 BvR 2500/09, BVerfGE 130, 1, 16 f.

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zu begründen. Vielmehr könne ein Schaden schon durch den Abschluss der Versicherungsverträge eingetreten sein, sodass ein sogenannter Eingehungsbetrug113 vorgelegen habe. Dies sei hier der Fall gewesen, weil der Anspruch der späteren Beschwerdeführer auf Auskehrung der Versicherungssumme aufgrund der geplanten Manipulation nicht dem Wert entsprochen habe, den ihm das Versicherungsunternehmen beigemessen und dementsprechend als Versicherungsprämie gefordert hatte. Es habe deshalb bei Vergleich beider Ansprüche ein negativer Saldo zulasten des Versicherungsunternehmens bestanden.114 Der BGH führte aus: „[Eine] Inanspruchnahme aufgrund der von den Angekl. beabsichtigten Manipulation des Vertragsgegenstands [war] sicher zu erwarten. Der entsprechenden Forderung hätte sich [der Versicherer] nur durch den Beleg der Unredlichkeit des Versicherungsnehmers, etwa durch den Nachweis der Unrichtigkeit der ägyptischen Todesbescheinigung, entziehen können. Damit war die Leistungswahrscheinlichkeit gegenüber dem vertraglich vereinbarten Einstandsrisiko signifikant erhöht. […] Zweifel daran, dass der jeweilige Versicherer bereits mit dem Abschluss des Lebensversicherungsvertrags in seinem Vermögen geschädigt war, bestehen auch nicht deswegen, weil sich die Bestimmung der Schadenshöhe als problematisch erweist. Insoweit könnte sich eine Berechnung nach bilanziellen Maßstäben etwa deswegen als schwierig darstellen, weil es für die Bewertung der Verpflichtung aus einem täuschungsbedingt abgeschlossenen Lebensversicherungsvertrag keine anerkannten Richtgrößen gibt. Diese Schwierigkeiten lassen indes den Schaden nicht entfallen. Sie führen lediglich dazu, dass der Tatrichter grundsätzlich unter Beachtung des Zweifelssatzes im Wege der Schätzung Mindestfeststellungen zu treffen hat. Hierzu wird er sich erforderlichenfalls der Hilfe von Sachverständigen aus den Gebieten der Versicherungsmathematik bzw. der Versicherungsökonomie und/oder des Bilanzwesens bedienen.“115

Die Täuschung liege nach alledem nicht erst in der geplanten Vorlage der gefälschten Urkunde, sondern im Abschluss des Versicherungsvertrags ohne Angabe der wahren Motive der späteren Beschwerdeführer.116 In den 19 Fällen, in denen kein Vertrag zustande gekommen war, sei Versuch anzunehmen. Weil es dabei nur auf den Abschluss der Verträge ankomme, stehe das unmittelbare Ansetzen außer Frage.117

113

Zur Begrifflichkeit statt aller Hefendehl, in: MüKo-StGB, § 263 Rn. 637 ff. BGH, Urt. v. 14. 8. 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 123 ff. 115 BGH, Urt. v. 14. 8. 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 123 f. sowie 125. 116 BGH, Urt. v. 14. 8. 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 120 ff. 117 Vgl. BGH, Urt. v. 14. 8. 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 127. 114

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II. Entscheidung Den Beschwerdeführern zufolge lag in der Annahme des BGH, mit Abschluss der Verträge sei ein Gefährdungsschaden entstanden, eine reine Fiktion.118 Der BGH lasse abstrakte Gefahren genügen, anstatt einen konkreten Schaden zu beziffern. Dies widerspreche den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG, die das BVerfG im Untreuebeschluss aufgestellt habe.119 Das BVerfG gab den Beschwerdeführern recht. Es wiederholte zunächst die neu hergeleiteten Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG: „[D]ie Auslegung und Anwendung der Tatbestandsmerkmale, mit denen der Gesetzgeber das unter Strafe gestellte Verhalten bezeichnet hat, [darf] nicht dazu führen, dass die dadurch bewirkte Eingrenzung der Strafbarkeit im Ergebnis wieder aufgehoben wird.“120

Daran gemessen müssten besondere Anforderungen beachtet werden, um einen Gefährdungsschaden in Fällen des Eingehungsbetrugs zu begründen: „Die für den Straftatbestand der Untreue (§ 266 StGB) maßgeblichen Erwägungen gelten auch für Fallgestaltungen des Eingehungsbetrugs. […] Allerdings darf auf diese Weise der Tatbestand des § 263 StGB nicht verfassungswidrig überdehnt werden. Das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens begrenzt die Betrugsstrafbarkeit und kennzeichnet § 263 Abs. 1 StGB als Vermögens- und Erfolgsdelikt. Verlustwahrscheinlichkeiten dürfen daher nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens ungewiss bleibt. Die bloße Möglichkeit eines solchen Schadens genügt daher nicht. Zur Verhinderung der Tatbestandsüberdehnung muss, von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen – etwa bei einem ohne weiteres greifbaren Mindestschaden – abgesehen, der Vermögensschaden der Höhe nach beziffert und dies in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen dargelegt werden. Bestehen Unsicherheiten, so kann ein Mindestschaden im Wege einer tragfähigen Schätzung ermittelt werden. Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung von Schäden eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen.“121

Der BGH habe diese Anforderungen missachtet, weil er nicht konkret festgestellt habe, inwieweit die gegenseitigen Pflichten beim Versicherungsvertrag unausgeglichen gewesen seien. Insbesondere fehle eine Bezifferung.122 Stattdessen, so das BVerfG, habe der BGH sich in vagen Formulierungen verloren: „Zugleich überdehnt der Bundesgerichtshof mit der Annahme, mit Abschluss der Lebensversicherungsverträge seien die Verlustwahrscheinlichkeiten so groß gewesen, dass bereits gegenwärtige Vermögensschäden vorgelegen hätten, den Tatbestand in entgren118

Die Beschwerdeführer rügten überdies die Annahme einer konkludenten Täuschung durch Abschluss der Versicherungsverträge. Weil dies aber in keinem Bezug zum Verschleifungsverbot steht, wird dieser Komplex im Folgenden unberücksichtigt gelassen. 119 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 7. 12. 2011 – 2 BvR 2500/09, BVerfGE 130, 1, 19 f. 120 BVerfG, Beschl. v. 7. 12. 2011 – 2 BvR 2500/09, BVerfGE 130, 1, 43 f. 121 BVerfG, Beschl. v. 7. 12. 2011 – 2 BvR 2500/09, BVerfGE 130, 1, 47 f. 122 BVerfG, Beschl. v. 7. 12. 2011 – 2 BvR 2500/09, BVerfGE 130, 1, 48 f.

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zender und damit verfassungswidriger Weise. Aus den teils vagen, teils in sich widersprüchlichen Ausführungen zur Schadensfeststellung ist zu entnehmen, dass dem Merkmal des Vermögensschadens in seiner tatbestandsbegrenzenden Funktion nicht die ihm von Gesetzes wegen zukommende Bedeutung beigemessen worden ist. Es fehlt bereits an Erwägungen dazu, inwiefern tragfähig geschätzt werden kann, wie hoch zum Zeitpunkt der (beabsichtigten) Vertragsabschlüsse die Wahrscheinlichkeit war, dass die Beschwerdeführer ihren Tatplan erfolgreich ausführen, die Versicherungsleistungen also später tatsächlich an sie ausgezahlt werden würden. Die Einschätzung des Bundesgerichtshofs, die Inanspruchnahme der Versicherungen sei ,sicher zu erwarten‘ gewesen, lässt sich mit dem festgestellten Sachverhalt nicht vereinbaren. Sie steht zudem im Widerspruch zu nachfolgenden Ausführungen, die lediglich diffuse Verlustwahrscheinlichkeiten zum Ausdruck bringen. Danach soll die ,Leistungswahrscheinlichkeit gegenüber dem vertraglich vereinbarten Einstandsrisiko signifikant erhöht‘ gewesen sein. Im Zusammenhang mit der Erörterung des versuchten Erfüllungsbetrugs betont der Bundesgerichtshof als relevante Kriterien ,die Dichte des Tatplans‘ sowie den ,Grad der Rechtsgutsgefährdung‘ und stellt für das fehlende unmittelbare Ansetzen zum Versuch entscheidend darauf ab, dass ,zunächst noch wesentliche Zwischenschritte erfolgreich hätten zurückgelegt werden müssen, bevor es möglich gewesen wäre, die Versicherungen zur Leistung auf den Todesfall in Anspruch zu nehmen‘. Zum Strafausspruch ist ausgeführt, dass ,die (potentiellen) Vermögensschäden der Versicherer durch die (versuchten) Eingehungsbetrugstaten … wesentlich hinter den Beträgen zurückbleiben, die nach gelungener Vortäuschung des Versicherungsfalles‘ erlangt werden sollten. Der Gesichtspunkt, dass die Beschwerdeführer bereits zum Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse intensiv überwacht wurden, fand keine erkennbare Berücksichtigung. Alles dies deutet darauf hin, dass der Bundesgerichtshof nicht die Feststellung eines konkreten Schadens in den Blick genommen hat, sondern für die Feststellung eines Vermögensschadens (abstrakte) Risiken genügen lässt, die jeder Vertragsschluss mit einem unredlichen Vertragspartner mit sich bringt. Damit wird der Charakter des Betrugs als Vermögensdelikt unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG hintangestellt.“123

B. Der Fall Schäch Kurz danach rückte wieder die Untreue in den Fokus des BVerfG, als sich die Erste Kammer des Zweiten Senats im Fall Schäch mit der Verfassungsbeschwerde des Bürgermeisters sowie des Kämmerers124 einer Gemeinde zu befassen hatte.125 Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Gemeinderat der Gemeinde hatte den Beschluss gefasst, dass die Aufnahme von Kassenkrediten durch die Exekutive bis zu einer Höhe von 3 Mio. E genehmigt sei. Für das Jahr 2007 beschloss der Gemeinderat außerdem Hoch- und Tiefbau123

BVerfG, Beschl. v. 7. 12. 2011 – 2 BvR 2500/09, BVerfGE 130, 1, 49 f. Als Kämmerer wird im Kommunalrecht einiger Bundesländer derjenige Aufgabenträger bezeichnet, der neben dem Bürgermeister oder dem Landrat für die Kommunalfinanzen verantwortlich ist. Vgl. beispielhaft § 67 Abs. 1 der Gemeindeordnung des Landes Brandenburg. 125 BVerfG, Beschl. v. 1. 11. 2012 – 2 BvR 1235/11, wistra 2013, 56. 124

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maßnahmen im Wert von 5 Mio. E, die ihm von den Beschwerdeführern vorgeschlagen worden waren. Dabei vertraute der Gemeinderat darauf, auf Basis eines ausgeglichenen Haushalts zu wirtschaften und folgerichtig keine neuen Kredite aufnehmen zu müssen. Diese Annahme basierte auf einer falschen Unterrichtung durch die Beschwerdeführer, die seit dem Jahr 2005 fiktive Einnahmen aus den Folgejahren in die Vorjahre sowie Ausgaben in die Folgejahre verschoben hatten. Der Haushalt war deshalb in Wahrheit untergedeckt und die beschlossene Kreditgrenze von 3 Mio. E schon seit dem Jahr 2001 überschritten. Trotz der bestehenden Unterdeckung des Haushalts und der Überschreitung der Kreditgrenze nahmen die Beschwerdeführer zunächst im Juli 2007 und sodann im März 2008 weitere Kredite über jeweils 2 Mio. E für die Gemeinde auf. Sie nutzten die Gelder, um den verschuldeten Haushalt auszugleichen bzw. Altkredite abzulösen. Den Gemeinderat beteiligten sie nicht an den Entscheidungen.126 Das mit dem Fall befasste Landgericht sah in den beiden Kreditaufnahmen jeweils eine (mittäterschaftlich begangene) Untreue. Die späteren Beschwerdeführer hätten ihre Vermögensbetreuungspflicht verletzt, weil die Kreditaufnahme der Haushaltssatzung widersprochen habe.127 Dadurch sei ein Vermögensnachteil in Höhe der anfallenden Zinsverpflichtungen entstanden, weil diese im Sinne der Gesamtsaldierung nicht durch die ausgezahlte Geldsumme kompensiert worden seien: „Es [ist] nicht feststellbar, dass das Ermessen des allein zur Entscheidung berufenen Gemeinderats hinsichtlich der Investitionen deren Zeitpunkt und Höhe betreffend auf Null reduziert gewesen [ist]. Allein aus dem Umstand, dass es sich bei den beschlossenen Baumaßnahmen um gemeindliche Pflichtaufgaben gehandelt habe, [ist] nicht zu schließen, dass die Maßnahmen sofort hätten umgesetzt werden müssen. Es [war] denkbar, die bereits seit Jahren verschobenen Maßnahmen noch weiter aufzuschieben und damit den laufenden Haushalt um die Investitionsbeträge zu entlasten oder den Umfang der Investitionen der Haushaltslage anzupassen. Der Gemeinderat [hat] jederzeit die Möglichkeit zu der Entscheidung gehabt, ob, wann und in welcher Höhe Investitionen durchgeführt oder auch vorhandene Darlehensverpflichtungen zurückgeführt werden. Diese Entscheidungsmöglichkeit [ist] dem Gemeinderat vorenthalten worden, indem die Beschwerdeführer ihm vorgespiegelt [haben], die vorhandenen beziehungsweise zu erwartenden Einnahmen der Gemeinde seien ausreichend, um die geplanten Investitionen ohne Kreditaufnahme zu finanzieren. Dabei [kann] dahinstehen, ob die Darlehensbedingungen günstiger gewesen seien als für zeitgleich aufgenommene Kommunaldarlehen, da sich der Vorwurf auf die Aufnahme der Darlehen, nicht deren Konditionen [bezieht].“128

Der BGH verwarf die dagegen gerichtete Revision und bestätigte, dass ein Schaden in Höhe der Kreditzinsen eingetreten sei:

126

Zum Sachverhalt BGH, Beschl. v. 13. 4. 2011 – 1 StR 592/10521, NStZ 2011, 520; ferner wiedergegeben bei BVerfG, Beschl. v. 1. 11. 2012 – 2 BvR 1235/11, wistra 2013, 56 f. 127 BVerfG, Beschl. v. 1. 11. 2012 – 2 BvR 1235/11, wistra 2013, 56, 57. 128 Zitiert nach BVerfG, Beschl. v. 1. 11. 2012 – 2 BvR 1235/11, wistra 2013, 56, 57. Die Entscheidung des LG ist nicht einsehbar.

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„Nach der Haushaltssatzung sollten die beschlossenen Baumaßnahmen ausschließlich aus dem Vermögenshaushalt bestritten werden. Die Angeklagten haben für die genehmigten Zwecke – Tief- und Hochbaumaßnahmen – die falschen Mittel (Darlehen) eingesetzt. Durch die Verpflichtung zur Zahlung von Kreditzinsen haben sie dem Haushalt ohne Gegenwert für die Gemeinde Mittel in Höhe dieser Zinsen endgültig und dauerhaft entzogen. Die Darlehensaufnahme stellt angesichts der Rückzahlungsverpflichtung keinen wirtschaftlichen Vorteil für die Gemeinde dar, ein anderer wirtschaftlicher Vorteil ist nicht ersichtlich.“129

Das daraufhin angerufene BVerfG entschied, dass die Auslegung des Nachteilsmerkmals durch Landgericht und BGH gegen die Anforderungen verstoßen habe, die im Untreuebeschluss aufgestellt worden waren.130 Zunächst hätten die Fachgerichte berücksichtigen müssen, dass der Zinszahlung als Vermögensabfluss die aktuelle Verfügungsmacht über den Geldbetrag als Vermögenszufluss gegenüberstehe, nicht nur der Nominalbetrag des erlangten Geldes. Darin liege bei wirtschaftlicher Sicht ein eigenständiger Wert.131 Deshalb könne nur dann ein Vermögensnachteil vorliegen, wenn die Zinsverpflichtungen entweder höher als marktüblich waren oder wenn die Rechtsfigur des sogenannten subjektiven Schadenseinschlags eingreifen würde.132 Der subjektive Schadenseinschlag besagt, dass auch ausgeglichene Verträge eine wirtschaftliche Belastung darstellen können, etwa wenn der Vertrag aufgrund intensiver Ressourcenbindung dazu führt, dass die zukünftige wirtschaftliche Bewegungsfreiheit der einen Partei beeinträchtigt wird.133 Das BVerfG äußerte nun, dass eine derartige Begründung des Vermögensnachteils zwar verfassungsgemäß gewesen wäre und im konkreten Fall auch grundsätzlich möglich erscheine.134 Landgericht und BGH hätten jedoch nicht explizit mit der Figur des subjektiven Schadenseinschlags argumentiert, sondern im Gegenteil bei der Umschreibung des Nachteils allein auf Erwägungen abgestellt, die schon die Pflichtwidrigkeit begründet hätten.135 Dadurch sei das Verschleifungsverbot verletzt worden: „Mit seinen Ausführungen zur wirtschaftlichen Situation der Gemeinde sowie zu ihren konkreten Bedürfnissen zum Zeitpunkt der Kreditaufnahme berührt das Landgericht zwar die Fallgruppe des subjektiven Schadenseinschlags. […] Jedoch lassen die Urteilsgründe nicht sicher erkennen, ob der Verurteilung diese rechtliche Wertung zugrunde liegt. Das Landgericht hat es versäumt, die Gründe ausdrücklich darzulegen, aus denen es eine Kompensation der Zinsverpflichtung verneint. Sofern es sich hierbei auf einen subjektiven Schadenseinschlag stützen wollte, hätte es dies zum Ausdruck bringen und […] verbali129

BGH, Beschl. v. 13. 4. 2011 – 1 StR 592/10521, NStZ 2011, 520, 521. BVerfG, Beschl. v. 1. 11. 2012 – 2 BvR 1235/11, wistra 2013, 56, 58. 131 BVerfG, Beschl. v. 1. 11. 2012 – 2 BvR 1235/11, wistra 2013, 56, 58. 132 BVerfG, Beschl. v. 1. 11. 2012 – 2 BvR 1235/11, wistra 2013, 56, 58. 133 Vgl. für einen Überblick dazu statt aller Hefendehl, in: MüKo-StGB, § 263 Rn. 794 ff., 815 ff. 134 BVerfG, Beschl. v. 1. 11. 2012 – 2 BvR 1235/11, wistra 2013, 56, 58. 135 BVerfG, Beschl. v. 1. 11. 2012 – 2 BvR 1235/11, wistra 2013, 56, 59. 130

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2. Teil: Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sieren müssen. Hingegen hat das Landgericht im Rahmen der Begründung des Nachteils ausgeführt, es habe nicht festgestellt werden können, dass der Gemeinderat die Investitionen – wenngleich es sich um gemeindliche Pflichtaufgaben handelte – auch bei vollständiger Kenntnis der Situation der Gemeinde in dieser Form und zu diesem Zeitpunkt beschlossen hätte. Damit erörterte es bei der Darlegung eines Nachteils (auch) einen Eingriff der Beschwerdeführer in die Dispositionsfreiheit des Gemeinderats. Dies führt in die Nähe einer unzulässigen Verschleifung der Tatbestandsmerkmale der Pflichtverletzung und des Vermögensnachteils […]. [Dies] würde das Bestimmtheitsgebot verletzen, weil das Tatbestandsmerkmal des Nachteils unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG in dem der Pflichtwidrigkeit aufgegangen wäre. In gleicher Weise mehrdeutig sind die mit der Verfassungsbeschwerde beanstandeten Erwägungen im Beschluss des Bundesgerichtshofs, für die Investitionen seien die falschen Mittel eingesetzt worden […]. Ein Schwerpunkt der Ausführungen zur Frage des Vermögensnachteils liegt auch im Beschluss des Bundesgerichtshofs auf der durch die Manipulationen der Beschwerdeführer bedingten Beeinträchtigung der Dispositionsfreiheit des Gemeinderats, ohne dass nachvollziehbar ist, ob dieser Aspekt oder eigenständige wirtschaftliche Erwägungen den Bundesgerichtshof zur Annahme eines Vermögensnachteils veranlasst haben.“136

C. Entscheidung zur Geldwäsche durch Strafverteidiger Eine weitere Entscheidung des BVerfG zum Verschleifungsverbot betrifft das Verbot der Geldwäsche gemäß § 261 StGB a. F. Nach Absatz 1 Satz 1 dieser Norm wurde bestraft, wer „einen Gegenstand, der aus einer in Satz 2 genannten rechtswidrigen Tat herrührt, verbirgt, dessen Herkunft verschleiert oder die Ermittlung der Herkunft, das Auffinden, die Einziehung oder die Sicherstellung eines solchen Gegenstandes vereitelt oder gefährdet“. Absatz 2 Nr. 1 der Norm lautete: „Ebenso wird bestraft, wer einen in Absatz 1 bezeichneten Gegenstand sich oder einem Dritten verschafft.“ Bereits im Jahr 2004 hatte das BVerfG entschieden, dass § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB a. F. im Lichte der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1, 2 GG restriktiv auszulegen sei, wenn die potenziellen Täter Strafverteidiger sind. Denn aufgrund der beruflichen Umstände müssten Strafverteidiger überproportional häufig an der legalen Herkunft der Mittel zweifeln, aus denen ihre Mandatsvergütung bezahlt wird. Es entstünde deshalb ein Spannungsverhältnis zwischen der gesellschaftlich erwünschten Übernahme der Strafverteidigung einerseits und dem Risiko der Strafverteidiger andererseits, illegale Gelder anzunehmen. Diesem Spannungsverhältnis sei durch restriktive Auslegung des Straftatbestands der Geldwäsche beizukommen.137 Es stellte sich nun die Frage, ob auch § 261 Abs. 1 S. 1 Var. 3 StGB a. F. restriktiv auszulegen sei. Nach Ansicht der Beschwerdeführer war dies zu bejahen und § 261 Abs. 1 S. 1 Var. 3 StGB a. F. so auszulegen, dass nicht schon bedingter Vorsatz 136 137

BVerfG, Beschl. v. 1. 11. 2012 – 2 BvR 1235/11, wistra 2013, 56, 59. BVerfG, Urt. v. 30. 3. 2004 – 2 BvR 1520, 1521/01, BVerfGE 110, 226.

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bezüglich der illegalen Herkunft der Gelder genüge, sondern eine subjektive „Vereitelungstendenz“ des Täters erforderlich sei. Dies folgte nach Ansicht der Beschwerdeführer vor allem aus der Berufsfreiheit des Art. 12 GG, aber auch aus dem Verschleifungsverbot. Sähe man dies anders, ginge das in § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB a. F. enthaltene Tatbestandsmerkmal des Sichverschaffens zwangsläufig im Tatbestandsmerkmal der Vereitelung der Sicherstellung des § 261 Abs. 1 S. 1 StGB a. F. auf.138 Das BVerfG erteilte dem eine Absage: „Das […] ,Verschleifungsverbot‘ bezieht sich auf Tatbestandsmerkmale, die kumulativ vorliegen müssen, um eine Strafbarkeit zu begründen. In diesem Zusammenhang ist eine Auslegung untersagt, bei der einzelne Merkmale bereits in anderen zwangsläufig mitverwirklicht sind und ihnen kein eigenständiger Gehalt verbleibt. Auf das Verhältnis mehrerer selbstständiger Straftatbestände zueinander – wie hier § 261 Abs. 1 StGB einerseits und Absatz 2 andererseits – ist dies nicht übertragbar. Insoweit stellen sich in erster Linie Konkurrenzfragen. Ohnehin verbleibt ein eigenständiger Anwendungsbereich des Absatzes 2 gegenüber Absatz 1, der nicht oder allenfalls als (untauglicher) Versuch eingreift, wenn etwa mangels Führung von Finanzermittlungen – oder weil solche nicht erschwert werden – ein Gefährdungs- oder Vereitelungserfolg nicht eintritt.“139

D. Entscheidung zum Abrechnungsbetrug im Gesundheitswesen Die jüngste Entscheidung des BVerfG zum Verschleifungsverbot betrifft die Fallgruppe des Abrechnungsbetrugs im Gesundheitswesen. Streitig ist in Bezug auf die Fallgruppe unter anderem, wie zu bestimmen ist, ob eine Abrechnung durch einen medizinischen Leistungserbringer korrekt oder falsch war. Der BGH hat in einer Reihe von Entscheidungen die Auffassung entwickelt, dass auch bei der strafrechtlichen Bewertung entscheidend auf die Regeln des Sozialrechts abgestellt werden müsse.140 Diese legen nicht nur fest, welche medizinischen Leistungen welchen Gegenwert haben, sondern statuieren auch formelle Abrechnungsvoraussetzungen wie fachliche Qualifikationen der medizinischen Leistungserbringer, erlaubte Gesellschaftsformen und erlaubte Anstellungsverhältnisse. In der Konsequenz, so der BGH, entstehe kein Zahlungsanspruch des Leistungserbringers gegen den Patienten, wenn eine sozialrechtliche Abrechnungsvoraussetzung nicht eingehalten wird – auch, wenn die medizinische Leistung selbst zur Zufriedenheit des 138 BVerfG, Beschl. v. 28. 7. 2015 – 2 BvR 2558, 2571, 2573/14, BeckRS 2015, 51329 Rn. 19. Die Ansicht der Beschwerdeführer ist nur bei BeckRS wiedergegeben und fehlt in anderen Fundstellen. 139 BVerfG, Beschl. v. 28. 7. 2015 – 2 BvR 2558, 2571, 2573/14, NJW 2015, 2949, 2955. 140 Kritisch H. Schneider, in: Duttge, Tatort Gesundheitsmarkt, 2011, S. 35: „Das Strafrecht als Büttel des Sozialrechts? – Ein Plädoyer für die Autonomie strafrechtlicher Begriffsbildung im Fall des Abrechnungsbetruges im Gesundheitswesen“. Vgl. ferner Saliger/ Tsambikakis, MedR 2013, 284, 286.

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2. Teil: Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Patienten erbracht wurde und „ihr Geld wert war“.141 Diese Auffassung, die insbesondere für das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens Relevanz entfaltet, wird als streng formale Betrachtungsweise bezeichnet.142 Bereits im Jahr 1997 hatte das BVerfG der streng formalen Betrachtungsweise attestiert, nicht gegen „den Wortsinn“ des § 263 StGB zu verstoßen und deshalb mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar zu sein.143 Aufgrund des in der Zwischenzeit ergangenen Untreuebeschlusses wurde das BVerfG im Jahr 2020 erneut angerufen. Dem lag folgende Konstellation zugrunde: Die späteren Beschwerdeführer, ein Arzt und ein Apotheker, betrieben ein medizinisches Versorgungszentrum. Sie wussten, dass dies gegen § 95 Abs. 1a des fünften Sozialgesetzbuches (SGB V)144 verstieß, weil Apotheker nicht Gesellschafter derartiger Zentren sein dürfen. Deshalb setzten sie einen dritten Arzt als „Strohmann“ für den Apotheker ein, der offiziell als Gesellschafter des Versorgungszentrums auftrat. In der Folge rechneten sie sowohl ärztliche Leistungen, die im Versorgungszentrum erbracht worden waren, als auch Arzneimittel, die der Apotheker auf Verordnung der Ärzte des medizinischen Leistungszentrums hin abgegeben hatte, gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung (KVH) sowie einer Krankenkasse ab, die daraufhin Zahlungen an das medizinische Versorgungszentrum leisteten. Das erkennende Landgericht verurteilte die späteren Beschwerdeführer wegen Betrugs. Der BGH bestätigte die Urteile und führte zum Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens aus: „Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung). Nach diesen Maßstäben ist der KVH bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein Schaden entstanden. Im Zusammenhang mit der Zahlung der zu Unrecht verlangten Honorare ist der 141

Vgl. BGH, Beschl. v. 28. 9. 1994 – 4 StR 280/94, NStZ 1995, 85 f; BGH, Urt. v. 5. 12. 2002 – 3 StR 161/02, NJW 2003, 1198; BGH, Urt. v. 25. 1. 2012 – 1 StR 45/11, NJW 2012, 1377. 142 Zur Bezeichnung als streng formale Betrachtungsweise siehe BGH, Beschl. v. 28. 9. 1994 – 4 StR 280/94, NStZ 1995, 85 f; BGH, Urt. v. 5. 12. 2002 – 3 StR 161/02, NJW 2003, 1198; Hefendehl, in: MüKo-StGB, § 263 Rn. 678. 143 BVerfG, Beschl. v. 8. 9. 1997 – 2 BvR 2414/94, NJW 1998, 810. Zwar hat das BVerfG die streng formale Betrachtungsweise nicht im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens besprochen, sondern hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Rechtswidrigkeit des angestrebten Vermögensvorteils. Darin liegt aber sachlich kein Unterschied, vgl. (implizit) Krüger/Burgert, ZWH 2012, 213, 214; H. Schneider, in: Duttge, Tatort Gesundheitsmarkt, 2011, S. 35, 38. 144 § 95 Abs. 1a S. 1 SGB V lautet: „Medizinische Versorgungszentren können von zugelassenen Ärzten, von zugelassenen Krankenhäusern, von Erbringern nichtärztlicher Dialyseleistungen […], von anerkannten Praxisnetzen […], von gemeinnützigen Trägern […] oder von Kommunen gegründet werden.“

§ 6 Entscheidungen nach dem Untreuebeschluss

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KVH kein Vermögenswert zugeflossen, der in die Gesamtsaldierung einzustellen wäre. Die Mitarbeiter der KVH haben vielmehr – irrtumsbedingt – auf eine angeblich bestehende, tatsächlich aber lediglich vorgetäuschte Verbindlichkeit in der Fehlvorstellung gezahlt, dadurch von einer tatsächlichen Verbindlichkeit frei zu werden. Eine solche Verbindlichkeit gab es indes nicht. Denn nach den hier maßgeblichen sozialrechtlichen Vorschriften hatte die MVZ GOB GmbH wegen Verstößen gegen die genannten sozialrechtlichen Bestimmungen keinen Zahlungsanspruch gegen die KVH erworben. Der Senat sieht auch eingedenk der gebotenen Schadensbestimmung nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten (vgl. BVerfG, NStZ 2012, 496, 504; BGH, Urteil vom 16. Juni 2016 – 1 StR 20/16, NJW 2016, 3543, jeweils mwN) entgegen einigen Stimmen in der Literatur keinen Anlass, die irrtümliche Zahlung auf eine lediglich vorgetäuschte Schuld in Fällen wie dem vorliegenden (ärztlicher Abrechnungsbetrug) von der Betrugsstrafbarkeit auszunehmen. Soweit in der Literatur vertreten wird, ein Schaden sei zu verneinen, weil der Wert der zuvor erbrachten ärztlichen Leistung gegengerechnet werden müsse, wird dies der Struktur des Betrugstatbestands nicht gerecht. Denn im Zeitpunkt der – allein betrugsrelevanten – Abrechnung hat der Arzt seine Leistung bereits erbracht. Strafrechtlich bemakelt ist nicht die Art und Weise seiner Leistungserbringung, sondern lediglich deren Abrechnung unter Täuschung darüber, dass die sozialrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen. Denn die Kassenärztlichen Vereinigungen zahlen dann irrtumsbedingt ein nicht geschuldetes Honorar, ohne dadurch einen Gegenwert zu erhalten, was ihr Vermögen schädigt. Ein Vertragsarzt, der Leistungen erbringt, ohne die sozialrechtlichen Voraussetzungen der kassenärztlichen Abrechnung zu erfüllen, handelt letztlich außerhalb des vertragsärztlichen Abrechnungssystems auf eigenes wirtschaftliches Risiko. Dass durch seine Leistung in den gesetzlichen Krankenkassen versicherte Patienten ärztlich behandelt und die Kassenärztlichen Vereinigungen möglicherweise dadurch im Zeitpunkt der Behandlung von einer Leistungspflicht befreit werden, kommt ihm nicht in der Weise zugute, dass er diese Behandlung unabhängig von den sozialrechtlichen Vorgaben abrechnen könnte. Das sozialrechtliche Abrechnungssystem ist vielmehr darauf angelegt, dass Vertragsärzte und ihnen gleichgestellte medizinische Versorgungszentren einen Zahlungsanspruch nur erwerben, wenn sie bei ihrer Tätigkeit die entscheidenden sozialrechtlichen Regeln einhalten, nicht allein dadurch, dass sie eine medizinische Leistung erbringen. Entsteht aber nach dieser streng formalen Betrachtungsweise des Sozialversicherungsrechts kein Vergütungsanspruch, ist – verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG NJW 1998, 810) – derjenige betrügerisch geschädigt, dem ein solcher vorgespiegelt wird und der irrtumsbedingt darauf zahlt. Eine Abkopplung der üblichen strafrechtlichen Schadensberechnung von den sozialrechtlichen Abrechnungsvorgaben im Sinne einer lediglich für den ärztlichen Abrechnungsbetrug geltenden Sonderdogmatik ist abzulehnen.“145

145

BGH, Urt. v. 19. 8. 2020 – 5 StR 558/19, BGHSt 65, 110, 121 ff. In der hier zitierten Stelle hat sich das BVerfG nur mit einem Vermögensschaden der Kassenärztlichen Vereinigung beschäftigt. Dieser beruhe auf den vom Versorgungszentrum abgerechneten ärztlichen Leistungen. Die Arzneimittel, die der Apotheker abgegeben hatte, begründeten, so der BGH, demgegenüber einen Vermögensschaden der Krankenkasse. Dem liegen die unterschiedlichen sozialrechtlichen Abrechnungsverhältnisse zugrunde. Wie der BGH an späterer Stelle selbst klarstellt, wird der Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB demgegenüber gleich begründet (Rn. 66 ff., 69), weshalb die Ausführungen hier der Übersichtlichkeit halber nur

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2. Teil: Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Das BVerfG nahm die Verfassungsbeschwerden, mit denen unter anderem ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot geltend gemacht worden war, nicht zur Entscheidung an.146 Es führte aber trotzdem aus, dass die Rüge der Verletzung des Verschleifungsverbots auch in der Sache nicht durchschlage. Insbesondere sei der Fall nicht mit den Konstellationen im Berliner Bankenskandal oder im Fall Al Qaida vergleichbar: „Die angegriffenen fachgerichtlichen Entscheidungen verstoßen nicht gegen das in Art. 103 Abs. 2 GG enthaltene Entgrenzungsverbot. Es besteht keine Gefahr der Verschleifung von Täuschungshandlung und Schaden. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass als wesentlicher Zwischenschritt für die Entstehung des Vermögensschadens noch die irrtumsbedingte Auszahlung durch die Mitarbeiter der Kassenärztlichen Vereinigungen und Krankenkassen erforderlich ist. Eine Entgrenzung des Betrugstatbestandes liegt auch im Übrigen nicht vor. Der Bundesgerichtshof legt trennscharf die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale dar und hat der Schadensbetrachtung ersichtlich eine wirtschaftliche Sichtweise zugrunde gelegt. Dass für die wirtschaftliche Bewertung eines Zahlungsvorganges auch die sozial- und zivilrechtlichen Rahmenbedingungen maßgeblich sind, stellt kein Spezifikum der kassenärztlichen Abrechnung dar, sondern spiegelt lediglich wieder, dass erst die Anerkennung einer Forderung durch die Rechtsordnung dieser in einem Rechtsstaat wirtschaftlichen Wert verleiht. Anders als im Falle der Ausreichung von Darlehen oder des Abschlusses von Versicherungsverträgen hatte der Bundesgerichtshof im vorliegenden Fall nicht den wirtschaftlichen Wert der Gegenleistung in einem Vertragsverhältnis zu beurteilen, sondern allein die Frage, ob die Forderungen, auf die gezahlt wurde, tatsächlich bestanden. Schwierigkeiten bei der grundsätzlich im Bereich der Vermögensdelikte erforderlichen genauen Bezifferung des entstandenen Schadens ergeben sich hieraus nicht.“147

einmal wiedergegeben und auf den Schaden der Kassenärztlichen Vereinigung beschränkt wurden. 146 Vgl. dazu § 93a BVerfGG. 147 BVerfG, Beschl. v. 5. 5. 2021 – 2 BvR 2023/20, 2 BvR 2041/20, wistra 2021, 436, 437 f. Kritisch Warntjen, A&R 2021, 215, 216: Die Argumentation des BVerfG, dass bereits deshalb kein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot vorliege, weil zwischen Täuschung und Vermögensschaden stets eine Vermögensverfügung erforderlich sei, die aber nicht automatisch aus der Täuschung folgen könne, „vermag […] nicht zu überzeugen. Der Umstand, dass ein anderes Tatbestandsmerkmal, hier in Gestalt der Vermögensverfügung, seine die Strafbarkeit begrenzende Funktion ausübt, hindert nicht die Verschleifung von Täuschung und Vermögensschaden.“ Bereits im Vorfeld der Entscheidung des BVerfG ebenso Dann/Schomm, GuP 2021, 102, 109.

3. Teil

Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe Die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung stellt schon aufgrund der geringen Anzahl der Entscheidungen keine ausreichende Basis für eine vertiefte Analyse des Verschleifungsverbots dar. Es ist deshalb zweckmäßig, zunächst eine Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe zu bilden. Dazu sollen alle bislang erhobenen Verschleifungsvorwürfe gesammelt und erläutert werden. Die so „vor die Klammer gezogene“ Kasuistik kann dann im Rahmen der Analyse, die im 4. Teil der Arbeit folgt, fruchtbar gemacht werden, indem dort auf ausführliche Erläuterungen der Verschleifungsvorwürfe verzichtet und stattdessen auf die Kasuistik verwiesen werden kann. Um übersichtliche Verweisungen zu ermöglichen, werden die Verschleifungsvorwürfe im Folgenden mit der Bezeichnung „V“ versehen und durchnummeriert. Streng genommen sind zwar nicht alle im Folgenden dargestellten Beispiele Verschleifungsvorwürfe. Vielmehr wurden einige von ihnen im Schrifttum herangezogen, um zu veranschaulichen, wann und warum keine Verschleifung vorliege.1 Weil bei der Analyse des Verschleifungsverbots im 4. Teil dieser Arbeit auch auf diese Beispiele einzugehen ist, werden sie im Folgenden gleichwohl zusammen mit den Verschleifungsvorwürfen dargestellt. Die Kasuistik ist nach Normen und Normkomplexen geordnet: Zunächst werden die Verschleifungsvorwürfe zur Untreue (§ 7) und zum Betrug (§ 8), sodann zu einigen Korruptionsdelikten (§ 9) und abschließend zu sonstigen Delikten (§ 10) dargestellt. Der Wiedergabe der jeweiligen Ansichten geht stets eine kurze Einführung zum tatsächlichen und/oder rechtlichen Hintergrund der Norm oder der Fallgruppe voraus. Eine solche Einführung ist erforderlich, weil die Verschleifungsvorwürfe andernfalls kaum nachvollziehbar wären.

§ 7 Untreue Die Kasuistik beginnt aufgrund der praktischen Bedeutung mit Verschleifungsvorwürfen zur Untreuevorschrift (§ 266 Abs. 1 StGB).2 1

Dies gilt für V21, V23 und V24. Von den 35 hier dargestellten Verschleifungsvorwürfen (und sonstigen Beispielen) betreffen neun die Untreue. 2

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

Die Untreuevorschrift und ihre Tatbestandsmerkmale wurden bereits oben dargestellt.3 Im Folgenden wird deshalb lediglich kurz in die jeweiligen Fallgruppen oder Entscheidungen eingeführt.

A. Übersicherung (V1) Der Verschleifungsvorwurf zur Fallgruppe der Übersicherung wurde in Bezug auf eine Entscheidung des OLG Celle im Jahr 2013 erhoben.4 Er betrifft die Auslegung der Tatbestandsmerkmale der Vermögensbetreuungspflicht und der Pflichtverletzung. Der Sachverhalt sowie der Verfahrensgang stellten sich wie folgt dar: Um ein Darlehen zu erhalten, hatte ein Unternehmen einer Bank Sicherheiten eingeräumt und eine entsprechende Sicherheitsabrede geschlossen. Wegen deutlicher Übersicherung forderte das Unternehmen später die Freigabe der Sicherheiten. Die Bank, vertreten durch ihren Vorstand, lehnte dies ab.5 Im Klageerzwingungsverfahren6 bestätigte das OLG Celle die Einschätzung der Staatsanwaltschaft, von einer Anklage des Bankvorstands wegen Untreue abzusehen. Die Bank – und damit auch der Vorstand (vgl. § 14 Abs. 1 StGB) – habe keine Vermögensbetreuungspflicht für die Sicherheiten des Unternehmens innegehabt. Zwar betreffe die geschlossene Sicherungsabrede den Umgang mit fremdem Vermögen. Sie statuiere jedoch keine fremdnützige Vermögensbetreuungspflicht.7 Dieses Ergebnis des OLG Celle entspricht der herrschenden Meinung zur Fallgruppe der Übersicherung.8 Weil der Antragsteller darauf hinwies,9 behandelte das OLG gleichwohl vertieft eine Mindermeinung, nach der eine eigentlich eigennützige Sicherungsabrede fremdnützige Vermögensbetreuungspflichten entfalten könne, sobald Übersicherung eintritt. 3

Oben § 5 A.I. OLG Celle, Beschl. v. 18. 7. 2013 – 1 Ws 238/13, wistra 2014, 34. 5 Im Originalfall handelte es sich um zwei verschiedene Banken; dementsprechend hatte das OLG auch über die Anklage zweier Personen zu befinden. Zur Vereinfachung wird dies hier abweichend dargestellt. 6 Siehe dazu § 172 Abs. 2 – 4 StPO. 7 Zu allem OLG Celle, Beschl. v. 18. 7. 2013 – 1 Ws 238/13, wistra 2014, 34, 35. 8 Deutlich Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266 Rn. 57: Auch „der übersicherte Gläubiger im Verhältnis zum Sicherungsgeber“ habe keine Vermögensbetreuungspflicht inne. Vgl. ferner Dierlamm, in: MüKo-StGB, § 266 Rn. 115; Perron, in: Schönke/Schröder, § 266 Rn. 26; Saliger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 266 Rn. 17; Wittig, in: BeckOK-StGB, § 266 Rn. 40.5. Tendenziell, weil die unklare Rechtsprechung kritisierend, auch Seier/Lindemann, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Kap. 5/2 Rn. 159. Sowohl der h. M. als auch der konkreten Entscheidung zustimmend Kuhn, EWiR 2014, 49, 50. Anderer Ansicht v. a. zu Sicherungsgrundschulden, aber auch zur Sicherungsübereignung und -zession Clemente, wistra 2010, 249, 251. 9 Dies ergibt sich aus OLG Celle, Beschl. v. 18. 7. 2013 – 1 Ws 238/13, wistra 2014, 34, 35. 4

§ 7 Untreue

63

So hat der BGH im Jahr 1978 entschieden, dass ein Sicherungsnehmer bei einer „relativ und absolut ungewöhnlich hohen Übersicherung“ nach „Auftragsrecht i. V. mit den Grundsätzen von Treu und Glauben neben [seinen] eigenen Sicherungsinteressen in ganz besonderem Maße auch […] Interesse[n] de[s] [Sicherungsgebers] wahrzunehmen“ habe. Wird das Sicherungsgut verwertet, müsse der Sicherungsnehmer deshalb dem „Vertrauen des Sicherungsgebers auf wirtschaftlich sinnvolle Verwertungsmaßnahmen und auf Abführung des […] überschreitenden Erlöses Rechnung […] tragen.“10 Aus dieser und weiteren Gerichtsentscheidungen11 folgert Schünemann, die Rechtsprechung habe „intuitiv immer schon das richtige Ergebnis“ angesteuert und eine Vermögensbetreuungspflicht bei Übersicherung bejaht. Dieses Ergebnis erweise sich „auch in der modernen Untreuedogmatik als zutreffend“, denn die Übersicherung markiere einen außergewöhnlichen Umstand, der die Fremdnützigkeit der Betreuungspflicht begründe: „Soweit es seine eigene Sicherung und ggf. Befriedigung verlangt, handelt [der Sicherungsnehmer] in eigennütziger Treuhand; bezüglich des hierfür nicht erforderlichen Teils ist er gegenüber dem Schuldner zur Bewahrung und Rückerstattung verpflichtet. Die Pflicht eines übersicherten Gläubigers, das ihm anvertraute Vermögen des Schuldners pfleglich zu behandeln, im Falle einer Transaktion nicht zu schmälern und in dem Umfange zurückzugeben, in dem es nicht (mehr) für den Sicherungszweck benötigt wird, erwächst deshalb aus einer an die Sicherungstreuhand angekoppelten, fremdnützigen Verwaltungstreuhand und stempelt insoweit den Gläubiger auch zum tauglichen Täter des Treubruchtatbestandes.“12 Um diese beiden – im Fall der BGH-Entscheidung vor dem Untreuebeschluss formulierten – Ansichten abzulehnen, berief sich das OLG Celle nunmehr auch auf das Verschleifungsverbot: „Auch wenn man davon ausgeht, dass die ältere Rechtsprechung zur Untreue durch abredewidrige Verwertung von Sicherungsgut den heutigen Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts noch genügt, so würde jedenfalls ihre Vorverlagerung auf die Pflicht zur Freigabe von Sicherheiten bereits mit Eintritt einer Übersicherung zu einer nicht mehr hinnehmbaren Ausweitung und mangelnden Vorhersehbarkeit der Untreuestrafbarkeit führen. Diese Ansicht birgt nämlich die Gefahr eines Verstoßes gegen das Verbot der Verschleifung und Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen in sich, weil durch das Tatbestandsmerkmal der Vermögensbetreuungspflicht zugleich dasjenige der Pflichtverletzung mitverwirklicht wird. Denn die Vermögensbetreuungspflicht des Sicherungsnehmers soll danach ja erst durch die Übersicherung überhaupt entstehen, zu deren Be10

BGH, Urt. v. 28. 2. 1978 – 1 StR 671/77, wiedergegeben nach Holz, MDR 1978, 625. Für die Seite des Sicherungsgebers BGH, Urt. v. 16. 6. 1953 – 1 StR 67/53, BGHSt 5, 61, 63 f.; auf Seite des Sicherungsnehmers BGH, Beschl. v. 23. 8. 1995 – 5 StR 371/95, BGHSt 41, 224, 227 sowie BGH, Beschl. v. 2. 4. 2008 – 5 StR 354/07, BGHSt 52, 182, 186 f., beide betreffend Mietkautionen. Beide Entscheidungen wurden in der Literatur stark kritisiert, vgl. etwa Kretschmer, JR 2008, 348 ff.; Rönnau, NStZ 2009, 633, 634; Sowada, JR 1997, 28 ff. 12 Schünemann, in: LK-StGB, § 266 Rn. 79. 11

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe seitigung sie ihn aber im gleichen Moment verpflichtet. Letztendlich hieße das, den Täter dafür zu bestrafen, dass er den Entstehungsgrund für seine Vermögensbetreuungspflicht nicht beseitigt hat. Dies wäre bedenklich, zumal die Bankvorstände sich dabei im Spannungsfeld mit der Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den von ihnen vertretenen Institutionen bewegen. Gerade diese zählt das Bundesverfassungsgericht aber zum ,Kernbereich‘ der Untreuestrafbarkeit, während es die Vertragspartner gewöhnlicher Austauschverträge davon ausnimmt.“13

Zum Eingreifen des Verschleifungsverbots haben zunächst Mehl und Saliger Stellung genommen.14 Während Saliger eine Verschleifung von Vermögensbetreuungspflicht und Pflichtverletzung erkennt,15 widerspricht Mehl einer solchen: „Unabhängig von der Frage, ob die Nichtfreigabe von Sicherheiten im Falle der Übersicherung das Merkmal der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB nun erfüllen können soll oder nicht, ist im Zuge einer entsprechenden Auslegung nicht zu befürchten, dass Tatbestandsmerkmale inhaltsgleicherweise interpretiert würden, sodass das eine Merkmal zwangsläufig mit einem anderen mitverwirklicht würde und hierdurch seinen eigenständigen strafbarkeitsbeschränkenden Charakter verlöre.“16 Auch Krell hat sich mit dem Verschleifungsvorwurf des OLG Celle beschäftigt. Er hat ihn jedoch bereits deshalb zurückgewiesen, weil eine Verschleifung von Vermögensbetreuungspflicht als Täterstellung und Pflichtverletzung als Tathandlung unmöglich sei. Die beiden Merkmale seien durch die Struktur des Tatbestands so eng miteinander verbunden, dass eine Verschleifung „widersinnig“ erscheine.17 Die Auffassung Krells wurde wiederum von Saliger und Schneider kritisiert: Da es sich um formell unterschiedliche und deshalb „streng zu unterscheidende Prüfungspunkte“ handele, sei unerheblich, ob eine „enge Verbindung“ bestehe. Eine Verschleifung sei somit nicht von vornherein ausgeschlossen.18

13

OLG Celle, Beschl. v. 18. 7. 2013 – 1 Ws 238/13, wistra 2014, 34, 35. Kuhn, EWiR 2014, 49 f. stimmt zwar den Ausführungen des OLG zur Vermögensbetreuungspflicht zu und geht dabei auch auf den Untreuebeschluss ein, behandelt jedoch nicht explizit das Verschleifungsverbot. 15 Zurückhaltend noch Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 537, 538: „Einiges spricht [für eine] Verletzung des Verschleifungsverbots“; deutlicher, wenngleich ebenfalls ohne nähere Begründung, ders., in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 266 Rn. 17: Keine Vermögensbetreuungspflicht „auch bei ungewöhnlich hoher Übersicherung, weil andernfalls Vermögensbetreuungspflicht und Pflichtverletzung sich entgegen dem Verschleifungsverbot verschleifen“. 16 Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 282. 17 Krell, ZStW 126 (2014), 902, 916 f. 18 Saliger hat die Möglichkeit einer solchen Verschleifung sogar bereits früh ausgemacht, vgl. Saliger, Parteiengesetz und Strafrecht, 2005, S. 30 mit Fn. 57. Sodann explizit Krell entgegentretend Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 538 (mit zitierter Aussage). Zustimmend Schneider, Vertragsarztuntreue, 2019, S. 305 und dies., HRRS 2017, 234 f. 14

§ 7 Untreue

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B. Satzungswidrige Vergütung (V2) Ein weiterer Verschleifungsvorwurf zur Untreue betrifft die Fallgruppe der satzungswidrigen Vergütung von Vorständen. Hintergrund ist eine Entscheidung des OLG Köln zur Vergütung des Vorstands eines Idealvereins19, also eines Vereins mit ideellem Zweck.20 Als juristische Personen handeln solche Vereine nicht selbst, sondern durch ihre Organe.21 Das gilt auch für den Umgang mit dem Vermögen des Vereins, der zuvorderst dem Vorstand, teils aber auch Kassenwarten oder Rechnungsprüfern obliegt.22 Diese Personen trifft typischerweise eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB.23 Um zu bestimmen, ob die Vermögensbetreuungspflicht verletzt wurde, ist insbesondere auf die Beschränkungen abzustellen, die den Vermögensbetreuungspflichtigen im Innenverhältnis treffen. Derartige Beschränkungen ergeben sich aus der allgemeinen Treuepflicht gegenüber dem Verein, können aber auch durch die Satzung sowie durch Beschlüsse der Mitgliederversammlung konkret bestimmt werden.24 Eine vergleichsweise eindeutige Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht liegt etwa vor, wenn der Vermögensbetreuungspflichtige einzelne Mitglieder des Vereins deutlich zu hoch entlohnt, wenn er Geschäfte mit Dritten eingeht, die dem Zweck oder der finanziellen Lage des Vereins widersprechen, oder – am deutlichsten – wenn er schlicht Gelder aus dem Vereinsvermögen entnimmt, um diese für sich selbst zu nutzen.25 Fraglich und mit Hinblick auf das Verschleifungsverbot relevant ist jedoch, ob der vermögensbetreuungspflichtige Vorstand seine Pflichten verletzt, wenn er sich vom Verein für seine Tätigkeit vergüten lässt, obwohl die Satzung des Vereins eine solche Vergütung nicht vorsieht. Denn der Vorstand ist nach der zivilrechtlichen Regelung

19 Vgl. § 21 BGB. Zum Begriff des Idealvereins vgl. nur Schöpflin, in: BeckOK-BGB, § 21 Rn. 79. Der Idealverein ist nicht zwangsläufig, aber häufig gemeinnützig, vgl. dazu § 52 AO. 20 Zu aktuellen, öffentlichkeitswirksamen Untreuevorwürfen gegen Vereinsorgane siehe T. Schneider, npoR 2020, 182. Dass trotzdem die Fälle, in denen Wirtschaftsunternehmen betroffen sind, den Großteil der Aufmerksamkeit erhalten, konstatiert etwa auch Eisele, GA 2001, 377. 21 Dazu §§ 26 Abs. 1 S. 2, 30 BGB. 22 Vgl. Eisele, GA 2001, 377, 386 f.; T. Schneider, npoR 2020, 182, 183; Wagner, in: Reichert/Schimke/Dauernheim, Kap. 2 Rn. 2750. 23 Vgl. BGH, Urt. v. 5. 2. 1991 – 1 StR 623/90, BeckRS 1991, 31085583; vgl. Eisele, GA 2001, 377, 387; vgl. Fischer, StGB, § 266 Rn. 48; Wagner, in: Reichert/Schimke/Dauernheim, Kap. 2 Rn. 2747 f. Zur Vermögensbetreuungspflicht von Mitgliedern des Vereins T. Schneider, npoR 2020, 182, 183; Wagner, in: Reichert/Schimke/Dauernheim, Kap. 2 Rn. 2753. 24 Vgl. Leuschner, in: MüKo-BGB, § 27 Rn. 41 f.; Wagner, in: Reichert/Schimke/Dauernheim, Kap. 2 Rn. 2756 f. 25 Vgl. T. Schneider, npoR 2020, 182, 183 f. Zu Einzelfällen Wagner, in: Reichert/Schimke/ Dauernheim, Kap. 2 Rn. 2759.

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

grundsätzlich verpflichtet, seine Arbeit ehrenamtlich auszuführen.26 Ersetzt werden ihm deshalb grundsätzlich nur Aufwendungen, die er im Rahmen der Vorstandsarbeit ausgelegt hat.27 Soll davon abgewichen und der Vorstand vergütet werden, muss dies von der Mitgliederversammlung beschlossen und in die Satzung aufgenommen werden.28 In einer entsprechenden, öffentlichkeitswirksamen Konstellation hatte die Bonner Staatsanwaltschaft den Vorstandsvorsitzenden des Deutschen Journalisten-Verbandes (DJV) wegen Untreue angeklagt. Der Vorstandsvorsitzende soll monatelang eine Vergütung von 3.100 E bezogen haben, obwohl die Satzung des DJV keine Grundlage für eine Vergütung geboten habe.29 Das Landgericht Bonn lehnte die Eröffnung des Hauptverfahrens jedoch mangels hinreichenden Tatverdachts30 ab, woraufhin die Staatsanwaltschaft sofortige Beschwerde zum OLG Köln erhob. Dieses stimmte dem Landgericht zu und lehnte die Beschwerde ab. Zur Begründung führte es aus, dass dahinstehen könne, ob in der satzungswidrigen Annahme der Vergütung eine Pflichtverletzung gelegen habe.31 Denn es könne jedenfalls nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt eines Vermögensnachteils des DJV ausgegangen werden: „Die Auffassung der Staatsanwaltschaft in ihrer Anklageschrift vom 18. 10. 2012, nach der dem DJV ein Vermögensnachteil entstanden sein soll, weil der Angeschuldigte die Zahlungen entgegengenommen hat, obwohl er dem Verband nach der Satzung in der im Tatzeitraum geltenden Fassung eine ehrenamtliche Tätigkeit schuldete, verkürzt den Blickwinkel. Indem sie die Satzungswidrigkeit konstatiert und daraus ohne weiteres auf das Vorliegen eines Vermögensnachteils schließt, lässt die Staatsanwaltschaft die verfassungsgerichtlich gebotene Gesamtbetrachtung und eigenständige Feststellungen zum Eintritt eines konkret wirtschaftlich messbaren Vermögensschadens vermissen.“32

Stattdessen, so das OLG, liege nahe, dass die Vergütungszahlungen an den Vorstand vollständig durch seine Arbeitsleistung kompensiert worden seien. Denn die Arbeitsleistung habe schon quantitativ erheblich über dem gelegen, was typischerweise von einem ehrenamtlich Tätigen erwartet werden könne.33

26

Seit dem 1. 1. 2015 (geändert durch Gesetz vom 21. 3. 2013, BGBl. I S. 556) explizit § 27 Abs. 3 S. 2 BGB: „Die Mitglieder des Vorstands sind unentgeltlich tätig.“ 27 § 27 Abs. 3 i. V. m. § 670 BGB, dazu statt aller Leuschner, in: MüKo-BGB, § 27 Rn. 60 f. 28 Siehe nur BGH, Beschl. v. 3. 12. 2007 – II ZR 22/07, NJW-RR 2008, 842, 843. Aus der Literatur etwa Leuschner, in: MüKo-BGB, § 27 Rn. 60 f. Dass eine entsprechende Satzungsänderung zulässig ist, bestimmt § 40 S. 1 BGB ausdrücklich. 29 Der Sachverhalt wird hier verkürzt dargestellt. Verkompliziert wurde der Fall insbesondere dadurch, dass eine Satzungsänderung zwar beschlossen, aber aufgrund einer gerichtlichen Überprüfung des Beschlusses noch nicht eingetragen war. 30 Vgl. §§ 203, 204 StPO. 31 OLG Köln, Beschl. v. 6. 5. 2013 – 2 Ws 254/13, wistra 2013, 357, 358. 32 OLG Köln, Beschl. v. 6. 5. 2013 – 2 Ws 254/13, wistra 2013, 357, 358. 33 OLG Köln, Beschl. v. 6. 5. 2013 – 2 Ws 254/13, wistra 2013, 357, 358 f.

§ 7 Untreue

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Mehl interpretiert die Ausführungen des OLG Köln als Bezugnahme auf das Verschleifungsverbot und stimmt insofern zu, dass dieses verletzt sei: „Das Außerachtlassen der tatsächlich erbrachten, erheblichen Arbeitsleistungen des Vorstands, die in dieser Form hätten ehrenamtlich ,nicht erwartet werden‘ können, verkürzt den Blickwinkel der Bestimmung eines Vermögensnachteils letzten Endes auf die satzungswidrige Zahlung einer Vergütung. Hierdurch verlöre allerdings das Nachteilsmerkmal seine eigenständige, strafbarkeitsbeschränkende Funktion und ginge vielmehr vollständig in dem Pflichtwidrigkeitsmerkmal auf. Ungeachtet der zivilrechtlichen Betrachtung der Erstattung von Aufwendungen hätte die von dem Vorstand erbrachte Arbeitsleistung mit dem ihr entsprechenden Wert als kompensierender Aspekt Berücksichtigung finden müssen.“34 Andere Autoren haben sich nicht zum Verschleifungsvorwurf geäußert.35

C. Treuhänder (V3) Der 1. Strafsenat des BGH hat das Verschleifungsverbot in einer Entscheidung aus dem Jahr 2014 zum Anlass genommen, eine tatgerichtliche Verurteilung wegen Untreue abzuändern.36 Ein selbständiger Versicherungsmakler hatte Inkassovollmacht von einem Versicherungsunternehmen erhalten, um die Prämien für die vermittelten Versicherungsverträge selbst einzuziehen. Die Prämien sollten zu einem späteren Zeitpunkt gebündelt an das Versicherungsunternehmen weitergeleitet werden. Der Versicherungsmakler verwahrte die eingezogenen Prämien jedoch auf seinem allgemeinen Geschäftskonto, welches – wie er wusste – einen negativen Saldo aufwies, weshalb seine Bank Teile der Prämien einzog, um das Konto auszugleichen.37

34

Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 299. Lindemann/Andreschewski, NZWiSt 2013, 396, 399 f. stimmen zwar dem Ergebnis des OLG Köln zu und rügen eine Verletzung der restriktiven Leitlinien, die das BVerfG im Untreuebeschluss herausgegeben hat. Jedoch beziehen sie sich dabei vornehmlich auf die Bezifferung des Vermögensnachteils und dessen Begründung anhand wirtschaftlicher Gesichtspunkte, nicht auf das Verschleifungsverbot. Zwar gehen die Autoren im Folgenden explizit auf eine Verschleifung von Vermögensnachteil und Pflichtwidrigkeit ein. Dabei beziehen sie sich jedoch nicht auf den vom OLG Köln in den Blick genommene Automatismus zwischen den beiden Merkmalen in der konkreten Konstellation, sondern allein auf die Aussage, dass nicht erst beim Tatbestandsmerkmal des Nachteils, sondern schon bei der Pflichtwidrigkeit eine zivilrechtsakzessorische Prüfung geboten sei. Insofern kommen sie zum Ergebnis, dass eine solche „Verschleifung“ keinen Verfassungsverstoß begründe. 36 BGH, Beschl. v. 3. 12. 2013 – 1 StR 526/13, wistra 2014, 139. Zwar verwarf der Senat die gesamte Begründung des Tatgerichts, änderte den Schuldspruch aber nur insofern ab, als dass der Angeklagte wegen Untreue in einer geringeren Anzahl von Fällen verurteilt wurde. 37 BGH, Beschl. v. 3. 12. 2013 – 1 StR 526/13, wistra 2014, 139. 35

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

Der Senat bestätigte zunächst knapp38 die Auffassung des Tatgerichts, dass den Versicherungsmakler aufgrund des Vertrags mit dem Versicherer eine Vermögensbetreuungspflicht getroffen habe.39 Anders als das Tatgericht angenommen hatte, könne eine Pflichtverletzung jedoch nicht damit begründet werden, dass der Versicherungsmakler die Prämien auf sein Geschäftskonto eingezogen hatte, obwohl er um dessen negativen Saldo wusste. Denn den Versicherungsmakler habe weder eine gesetzliche noch eine vertragliche Pflicht getroffen, ein Anderkonto zu führen.40 Nur bei Vorliegen einer solchen Pflicht, so der Senat, könne aber im Einziehen der Prämien eine Pflichtverletzung liegen. Ansonsten würde man die Pflichtverletzung aus dem Vorliegen des Vermögensnachteils folgern, worin ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot liege: „[D]ie Pflichtwidrigkeit des Einforderns der von der Versicherungsnehmerin geschuldeten Versicherungsprämien auf ein allgemeines Geschäftskonto [würde] allein aus dem Fehlen der Fähigkeit des [Versicherungsmaklers] resultieren, die vereinnahmten Gelder aus eigenen flüssigen Mitteln an [das Versicherungsunternehmen] auszukehren. Die Pflichtwidrigkeit ginge dann aber vollständig in dem Merkmal des Vermögensnachteils auf.“41

Nach Meinung des Senats konnte deshalb nur an das Unterlassen der vollständigen Weiterleitung der Gelder angeknüpft werden.42 Mehl hat auf der Linie des Senats argumentiert und den Verschleifungsvorwurf bekräftigt. Ließe man das Anfordern der Gelder mit anschließender Einziehung und Verrechnung durch die Bank genügen, würden Pflichtverletzung und Vermögensbetreuungspflicht aus demselben „Aspekt hergeleitet, und zwar aus der Unfähigkeit zur Weiterleitung der Versicherungsprämien aufgrund des Negativsaldos [des] Konto[s]“.43 Andere Autoren sind dem Verschleifungsvorwurf entgegengetreten und haben dem Senat vorgeworfen, einem Missverständnis hinsichtlich des Verschleifungsverbots zu unterliegen.44 So meint Krehl, es sei „unbestreitbarer Kern der insoweit verletzten Betreuungspflicht eines Treuhänders, Fremdgeld nicht anzugreifen, 38

Kritisch sowohl hinsichtlich der knappen Begründung als auch hinsichtlich des Bestehens einer Vermögensbetreuungspflicht M. Wagner, ZIS 2014, 364, 365 f. 39 BGH, Beschl. v. 3. 12. 2013 – 1 StR 526/13, wistra 2014, 139. 40 BGH, Beschl. v. 3. 12. 2013 – 1 StR 526/13, wistra 2014, 139, 140. Der Senat führte zusätzlich aus, dass sich insbesondere auch aus der ständigen Rechtsprechung zur Untreue von Rechtsanwälten nichts anderes ergebe. Denn Umstände, aus denen typischerweise Pflichten von Rechtsanwälten zur Führung eines Anderkontos abgeleitet werden, lägen hier nicht vor. 41 BGH, Beschl. v. 3. 12. 2013 – 1 StR 526/13, wistra 2014, 139, 140. 42 BGH, Beschl. v. 3. 12. 2013 – 1 StR 526/13, wistra 2014, 139, 140. Eine Anknüpfung an das Unterlassen der „Auskehrung des Treuguts“ ist allerdings nicht unumstritten, vgl. dazu Schünemann, in: LK-StGB, § 266 Rn. 103. 43 Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 296. 44 Krehl, NStZ 2014, 159, 160: „zu eng verstandene[s] Verschleifungsverbot“; Krell, ZStW 126 (2014), 902, 916: Verschleifungsverbot wird „zu streng und damit missverstanden“; M. Wagner, ZIS 2014, 364, 366 f.: Der Senat „verkennt“ den Inhalt des Verschleifungsverbots.

§ 7 Untreue

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sondern mit diesem unter Achtung der Vermögensbelange des Treugebers vereinbarungsgemäß umzugehen. Wird diese durch Zahlungsaufforderungen an Dritte auf eigene Konten verletzt, bedingt dies – befinden sich diese vor und nach Zahlungseingang im Saldo – einen relevanten Vermögensnachteil beim Treugeber, dessen Geld im bestehenden Kontokorrent ,verbraucht‘ ist.“45 Laut Krell ist die „Überweisung auf ein Geschäftskonto“ zwar „nicht per se pflichtwidrig, wohl aber dann, wenn sie aufgrund der konkreten Umstände besonders gefährlich ist“.46 Nach Wagner handelt es sich schließlich um bloße Doppelverwertung tatsächlicher Umstände, welche das Verschleifungsverbot nicht verbiete.47

D. Vertragsarztuntreue (V4) I. Hintergrund Auch gegenüber der Fallgruppe der Vertragsarztuntreue ist ein Verschleifungsvorwurf erhoben worden. Die Fallgruppe ist durch eine Entscheidung des 4. Strafsenats des BGH im Jahr 200348 eingeführt worden und beschäftigt seitdem Rechtsprechung und Forschung.49 Wie beim Betrug im Gesundheitswesen50 geht es bei der Vertragsarztuntreue zuvorderst um falsche Abrechnungen. Anders als die Betrugsstrafbarkeit, die bei falscher Abrechnung naheliegt,51 ergab sich die Untreuestrafbarkeit nach § 266 Abs. 1 StGB historisch jedoch erst über einen Umweg:52 Entsprechend der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) hatte der BGH Vertragsärzte53 lange Zeit als Vertreter der Krankenkassen behandelt.54 Den 45

Krehl, NStZ 2014, 159, 160. Krell, ZStW 126 (2014), 902, 916. 47 So M. Wagner, ZIS 2014, 364, 366 f. 48 BGH, Beschl. v. 25. 11. 2003 – 4 StR 239/03, BGHSt 49, 17. 49 Vgl. u. a. BGH, Beschl. v. 27. 4. 2004 – 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568; BGH, Urt. v. 22. 8. 2006 – 1 StR 547/05, NStZ 2007, 213; OLG Hamm, Urt. v. 22. 12. 2004 – 3 Ss 431/04, NStZ-RR 2006, 13. Vgl. ferner Herffs, wistra 2006, 63; Taschke, StV 2005, 406; Ulsenheimer, MedR 2005, 622. 50 Dazu bereits teilweise oben, § 6 D., außerdem noch unten § 8 A. 51 Vgl. Seier/Lindemann, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Kap. 5/2 Rn. 273. 52 Vgl. dazu Seier/Lindemann, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Kap. 5/2 Rn. 273. 53 Mit dem Begriff Vertragsarzt – früher und auch zur Zeit der im Folgenden rezitierten Entscheidungen auch Kassenarzt genannt – werden niedergelassene Ärzte beschrieben, die zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) berechtigt und verpflichtet sind und ihre Honorare dementsprechend gegenüber den kassenärztlichen Vereinigungen abrechnen, vgl. dazu §§ 95 – 98 SGB V. Gegenbegriffe sind der Privatarzt sowie der angestellte Arzt. Letzterer ist zwar Mitglied der kassenärztlichen Vereinigungen, aber nicht als Vertragsarzt zugelassen; Beispiel dafür sind Ärzte in Krankenhäusern. 54 Vgl. BSG, Urt. v. 16. 12. 1993 – 4 RK 5/92, BSGE 73, 271, 278. Unter Berufung darauf sodann explizit BSG, Urt. v. 17. 1. 1996 – 3 RK 26/94, BSGE 77, 194, 200. 46

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

Krankenkassen wurde deshalb das Wissen der Ärzte über die jeweilige falsche Abrechnung nach § 166 Abs. 1 BGB (analog) zugerechnet. Als Resultat schied eine Betrugsstrafbarkeit aus, weil aufgrund des zugerechneten Wissens kein Irrtum der Krankenkassen über die Abrechnung vorliegen konnte. Allerdings begründete die Vertreterstellung laut BGH eine Vermögensbetreuungspflicht und eröffnete somit im Gegenzug die Strafbarkeit wegen Untreue.55 Als das BSG im Jahr 2009 seine Vertreterrechtsprechung aufgab,56 stand auch die BGH-Rechtsprechung zur Vertragsarztuntreue erneut auf dem Prüfstand.57 Die erste Äußerung kam vom Großen Senat für Strafsachen. Zwar nahm dieser nicht explizit zur Frage der Vermögensbetreuungspflicht nach § 266 Abs. 1 StGB Stellung, sondern beantwortete die Fragen, ob Vertragsärzte Beauftragte der öffentlich-rechtlichen Krankenkassen im Sinne des § 299 StGB oder Amtsträger im Sinne der §§ 331, 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB seien. Beide Fragen hatten aber auch Relevanz für die Untreuestrafbarkeit, weil jeweils das Verhältnis zwischen Vertragsarzt und Krankenkassen zu erörtern war.58 Der Große Senat entschied im Sinne der neuen BSG-Rechtsprechung: Die Vertragsärzte seien deutlich von den Krankenkassen zu trennen; sie seien weder deren Vertreter noch agierten sie in einer anderen Form unmittelbar für diese. Vielmehr würden Vertragsärzte zuvorderst für ihre Patienten und auf deren Auswahl hin tätig. Ihre Handlungen entfalteten deshalb allenfalls „Reflexwirkungen“ für die Krankenkassen. Vertragsärzte seien nach alledem weder Beauftragte noch Amtsträger im Sinne der zitierten Normen.59 Mit Spannung erwartet wurde deshalb, ob der BGH dieselbe Argumentation auch im Hinblick auf das Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht übernehmen würde.60 Gelegenheit dazu erhielt der 4. Strafsenat des BGH im Jahr 2016. Ein Vertragsarzt hatte Patienten physiologische Behandlungen verordnet, ohne mit ihnen Kontakt gehabt zu haben. Die Verordnungen hatte er an ein Ehepaar weitergeleitet, 55 Siehe BGH, Beschl. v. 25. 11. 2003 – 4 StR 239/03, BGHSt 49, 17; BGH, Beschl. v. 27. 4. 2004 – 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568, 569; BGH, Urt. v. 22. 8. 2006 – 1 StR 547/05, NStZ 2007, 213, 216. Zustimmend aus dem Schrifttum etwa Herffs, wistra 2006, 63, 64 f.; Perron, in: Schönke/Schröder, § 266 Rn. 25. Ablehnend demgegenüber Brandts/Seier, Festschrift für Herzberg, 2008, S. 811, 824 ff.; Leimenstoll, wistra 2013, 121, 123 ff. 56 BSG, Urt. v. 17. 12. 2009 – B 3 KR 13/08 R, BSGE 105, 157. 57 Vgl. Hoven, NJW 2016, 2313; Lindemann, in: Kubiciel/Hoven, Korruption im Gesundheitswesen, 2016, S. 129, 137 f. 58 Parallelen ziehend etwa Brand/Hotz, PharmR 2012, 317, 321; Manthey, GesR 2010, 601, 602 ff.; Ransiek, medstra 2015, 92, 93. Vgl. außerdem Lindemann, in: Kubiciel/Hoven, Korruption im Gesundheitswesen, 2016, S. 129, 137 f. 59 BGH, Beschl. v. 29. 3. 2012 – GSSt 2/11, BGHSt 57, 202. 60 Vgl. zur damaligen Diskussion etwa Brand/Hotz, PharmR 2012, 317, 319, 320 ff.; Leimenstoll, wistra 2013, 121 ff.; Manthey, GesR 2012, 601; Wengenroth/Meyer, JA 2012, 646, 650. Vgl. außerdem das obiter dictum des OLG Stuttgart, Urt. v. 18. 12. 2012 – 1 Ss 559/12, NStZ-RR 2013, 174, 175: Es bestünden „erhebliche Zweifel“ am „Vorliegen eines solchen besonderen Näheverhältnisses“ vor dem „Hintergrund der Entscheidung des Großen Senats in Strafsachen“.

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das physiologische Gesundheitszentren betrieb und die Behandlungen gegenüber der Krankenkasse abrechnete, ohne sie erbracht zu haben. Die „Luftpatienten“ waren Mitarbeiter des Ehepaares sowie Spieler einer Fußballmannschaft, die vom Ehepaar physiologisch betreut wurden und die dem Ehepaar ihre Krankenkassenkarten zur Verfügung gestellt hatten. Das gesamte Vorgehen war dem Vertragsarzt bekannt.61 Das erkennende Landgericht hatte den Arzt wegen Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug verurteilt. Der 4. Senat hatte nun zunächst darüber zu befinden, ob vor dem Hintergrund der Rechtsprechungsänderung des BSG und der Entscheidung des Großen Senats eine Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes gegenüber der Krankenkasse angenommen werden könne. Der 4. Senat bejahte dies. Die Pflicht eines Arztes zur Betreuung des Vermögens der Krankenkassen folge aus dem sogenannten Wirtschaftlichkeitsgebot des Sozialrechts, das für das gesamte System der sozialen Krankenversorgung gelte. Das Wirtschaftlichkeitsgebot sei gesetzlich in §§ 12 Abs. 1, 70 Abs. 1 SGB V verankert und verpflichte jeden Akteur des Systems der sozialen Krankenversorgung zum wirtschaftlichen Umgang mit den begrenzten Geldmitteln. Gleichzeitig schränke das Wirtschaftlichkeitsgebot auch den Anspruch von Patienten auf Gesundheitsleistungen ein, weil es einen Anspruch nur auf solche Leistungen oder Behandlungen einräume, die medizinisch notwendig sind. Denn wenn eine Leistung nicht medizinisch notwendig ist, sei sie typischerweise auch nicht wirtschaftlich. Darüber hinaus gebiete das Wirtschaftlichkeitsgebot, unter zwei Behandlungsmöglichkeiten mit demselben Erfolgsgrad die günstigere zu wählen. Darin liege auch die Verbindung zwischen der Behandlungstätigkeit des Arztes einerseits und der Betreuung des Vermögens der Krankenkassen andererseits. Denn die Aufgabe des Vertragsarztes im System der sozialen Krankenversorgung sei es, durch das Instrument der Heilmittelverordnung sowohl gegenüber dem Patienten als auch gegenüber der Krankenkasse festzustellen, welche Behandlung oder Leistung medizinisch notwendig und wirtschaftlich angemessen sei. Dadurch konkretisiere er nicht nur den Anspruch der Patienten gegenüber der Krankenkasse, sondern wirke auch unmittelbar auf das Vermögen der Letztgenannten ein. Aus diesen Erwägungen und aus § 2 Abs. 4 SGB V folge, dass das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht nur ein allgemeines Prinzip sei, sondern unmittelbar den Vertragsarzt betreffe und ihm eine Pflicht zur Vermögensbetreuung auferlege.62 Sodann ging der Senat der Frage nach, ob die Betreuung des Vermögens der Krankenkassen auch eine Hauptpflicht des Vertragsarztes sei. Dafür, so der Senat, sei zwar nicht erforderlich, dass die Vermögensbetreuung „die einzige“ oder „die wichtigste“ Pflicht des Vertragsarztes sei. Sie müsse aber über eine bloß „unter- oder nachgeordnete Pflicht“ hinausgehen und den Charakter der Tätigkeit „zumindest mitbestimmen“.63 Der Senat führte aus: 61

BGH, Beschl. v. 16. 8. 2016 – 4 StR 163/16, NJW 2016, 3253. Zu allem BGH, Beschl. v. 16. 8. 2016 – 4 StR 163/16, NJW 2016, 3253, 3254. 63 BGH, Beschl. v. 16. 8. 2016 – 4 StR 163/16, NJW 2016, 3253, 3254 f. unter Verweis auf BGH, Beschl. v. 5. 3. 2013 – 3 StR 438/12, NJW 2013, 1615. 62

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe „Der Bedeutung des Vertragsarztes [bei der Umsetzung des Wirtschaftlichkeitsgebots als Eckpfeiler des Krankenkassensystems] Rechnung tragend bezeichnet das BVerfG den Vertragsarzt als ,Sachwalter der Kassenfinanzen‘ insgesamt. Dass es sich bei – wie vorliegend – grober Missachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots um eine gravierende Pflichtverletzung des Arztes handelt, belegt auch die Bedeutung, die das BVerwG der Abrechnung tatsächlich nicht erbrachter Leistungen durch einen Arzt (Abrechnungsbetrug) beimisst. Nach dessen Rechtsprechung ist nämlich die Frage, ob ein Abrechnungsbetrug Anlass für den Widerruf der Approbation sein kann, ohne Weiteres zu bejahen, da die korrekte Abrechnung der ärztlichen Leistungen gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen selbstverständlich zu den Berufspflichten gehört. […] Der Einordnung der Vermögensbetreuungspflicht als Hauptpflicht steht nicht entgegen, dass die Grundpflicht eines Arztes auf die Wahrung der Interessen des Patienten gerichtet ist und die Pflicht zur Wirtschaftlichkeit den Vertragsarzt ,nicht unmittelbar im Verhältnis zu den gesetzlichen Krankenkassen‘ treffen soll. Denn die jeden behandelnden Arzt treffende Grundpflicht zur Wahrung der Interessen des Patienten schließt es nicht aus, ihnen – oder wie hier: einem Teil von ihnen – weitere Hauptpflichten aufzuerlegen und Vertragsärzte zur Wahrung der Vermögensinteressen der Krankenkassen im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsgebots zu verpflichten. […] Soweit der Große Senat des BGH ausführt, dass die Pflicht zur Wirtschaftlichkeit den Vertragsarzt ,nicht unmittelbar im Verhältnis zu den gesetzlichen Krankenkassen‘ träfe, stünde dies der Annahme einer Hauptpflicht zur Vermögensbetreuung ebenfalls nicht entgegen. Denn eine Norm- oder Obliegenheitsverletzung kann selbst dann pflichtwidrig iSv § 266 StGB sein, wenn eine unmittelbare vertragliche Beziehung nicht besteht, die verletzte Rechtsnorm oder Obliegenheit aber wenigstens auch, und sei es mittelbar, vermögensschützenden Charakter hat.“64

Weiter führte der Senat aus, der Einordnung als Hauptpflicht stünde auch nicht entgegen, dass die Krankenkassen und die kassenärztlichen Vereinigungen die Verordnung des Vertragsarztes nicht hinnehmen müssten, sondern selbst ein Prüfungsrecht hätten. Ebenso irrelevant sei, dass nach der Verordnung eines Heilmittels durch den Vertragsarzt typischerweise auch der Erbringer des Heilmittels eine zweite medizinische Untersuchung bzw. Prüfung durchführe.65 Eine Vermögensbetreuungspflicht bejahte der Senat gleichwohl nur eingeschränkt: „Dies zu Grunde gelegt, oblag dem Angekl. eine Vermögensbetreuungspflicht iSd § 266 I StGB gegenüber den geschädigten Krankenkassen, die ihm zumindest geboten hat, Heilmittel nicht ohne jegliche medizinische Indikation in der Kenntnis zu verordnen, dass die verordneten Leistungen nicht erbracht, aber gegenüber den Krankenkassen abgerechnet werden sollen.“66

Ähnlich zurückhaltend formulierte der Senat an anderer Stelle:

64

BGH, Beschl. v. 16. 8. 2016 – 4 StR 163/16, NJW 2016, 3253, 3255. BGH, Beschl. v. 16. 8. 2016 – 4 StR 163/16, NJW 2016, 3253, 3255 f. 66 BGH, Beschl. v. 16. 8. 2016 – 4 StR 163/16, NJW 2016, 3253, 3254. 65

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„Ihm obliegt daraus vielmehr – jedenfalls in den hier zu entscheidenden Fällen – eine Vermögensbetreuungspflicht als Hauptpflicht iSd § 266 I StGB.“67

II. Ansichten zur Verschleifung Einige Autoren werfen dem 4. Senat vor, gegen das Verschleifungsverbot verstoßen zu haben. Der Senat habe von der Pflichtverletzung auf die Vermögensbetreuungspflicht geschlossen, weil er das Vorliegen einer Pflichtverletzung als Begründung für das Vorliegen der Vermögensbetreuungspflicht angeführt habe. Dadurch habe er den eigenständigen Bedeutungsgehalt beider Merkmale verkannt und ihre Unterschiede eingeebnet.68 Als Nachweis für diesen Vorwurf werden einige Formulierungen des Senats angeführt: Die erste Formulierung, auf die verwiesen wird, ist der Teil des Satzes: „Dass es sich bei – wie vorliegend – grober Missachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots um eine gravierende Pflichtverletzung des Arztes handelt“.69 Auffällig daran sei, dass die Äußerung nicht bei der Prüfung der Pflichtverletzung falle, welche acht Randnummern später erfolgt, sondern die Frage betreffe, ob das Wirtschaftlichkeitsgebot, aus dem die Vermögensbetreuungspflicht abgeleitet wird, auch dazu führe, dass die Vermögensbetreuungspflicht gerade eine Hauptpflicht darstelle. Nach Auffassung der Autoren, die den Verschleifungsvorwurf erhoben haben, begründet der BGH den Charakter als Hauptpflicht – ein Merkmal der Vermögensbetreuungspflicht – also unter anderem mit der gravierenden Qualität der Pflichtverletzung.70 Die zweite Formulierung, auf die verwiesen wird, lautet wie folgt: „Soweit der Große Senat des BGH ausführt, dass die Pflicht zur Wirtschaftlichkeit den Vertragsarzt ,nicht unmittelbar im Verhältnis zu den gesetzlichen Krankenkassen‘ träfe, stünde dies der Annahme einer Hauptpflicht zur Vermögensbetreuung ebenfalls nicht 67

BGH, Beschl. v. 16. 8. 2016 – 4 StR 163/16, NJW 2016, 3253, 3254. So Saliger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 266 Rn. 16; ders., in Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, § 266 StGB Rn. 16 mit Fn. 20; Schneider, Vertragsarztuntreue, 2019, S. 298 – 311, insbes. S. 308 ff.; dies., HRRS 2017, 231, 234 f.; Sebastian/Lorenz, JZ 2017, 876, 883; Wengenroth/Wallerstorfer, NZWiSt 2017, 157, 158 ff. Vgl. der Sache nach auch Kusnik/Mandera, medstra 2017, 43, 45; wohl ebenfalls Leimenstoll, MedR 2017, 96, 101 f.; mglw. auch Kraatz, medstra 2017, 336, 341: „Man fühlt sich untreuestrafrechtlich in alte Zeiten zurückversetzt, als hätte es die Bundesverfassungsgerichtsentscheidung aus dem Jahre 2010 nie gegeben: Tätigkeiten, die sich faktisch auf das Vermögen eines anderen auswirken können, können für eine Vermögensbetreuungspflicht genügen.“ Waßmer/Zeller, wistra 2017, 71, 73 berufen sich auf das Restriktionsgebot sowie ganz generell auf das Gesetzlichkeitsprinzip. 69 BGH, Beschl. v. 16. 8. 2016 – 4 StR 163/16, NJW 2016, 3253 Rn. 23. 70 Zu diesem Vorwurf Schneider, Vertragsarztuntreue, 2019, S. 308 f.; dies., HRRS 2017, 231, 235; Sebastian/Lorenz, JZ 2017, 876, 883; Ulsenheimer/Gaede, Arztstrafrecht, Kap. 1 Teil 15, Rn. 1716. Der Sache nach, jedoch ohne sich explizit auf das Verschleifungsverbot zu berufen, auch Kusnik/Mandera, medstra 2017, 43, 45; Leimenstoll, MedR 2017, 96, 102; Wengenroth/Wallerstorfer, NZWiSt 2017, 157, 159 f. 68

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

entgegen. Denn eine Norm- oder Obliegenheitsverletzung kann selbst dann pflichtwidrig im Sinne von § 266 StGB sein, wenn eine unmittelbare vertragliche Beziehung nicht besteht, die verletzte Rechtsnorm oder Obliegenheit aber wenigstens auch, und sei es mittelbar, vermögensschützenden Charakter hat.“71 Auch dieser Abschnitt betreffe, wie aus Aufbau und Formulierung erkenntlich werde, das Tatbestandsmerkmal der Vermögensbetreuungspflicht. Gleichwohl verweise der Senat an derselben Stelle darauf, dass die Verletzung mittelbar vermögensschützender Rechtsnormen genüge, um eine Pflichtverletzung begründen zu können. Aus Sicht der Autoren, die den Verschleifungsvorwurf erhoben haben, beweist dies erneut, dass der Senat die Prüfungspunkte der Vermögensbetreuungspflicht und der Pflichtverletzung gleichgeschaltet und damit verschliffen habe.72

E. Untreue im Konzern, insbesondere durch Cash-Pooling (V5) Eine Verschleifung wird auch bei der „Untreue im Konzern“73 ausgemacht. Dabei handelt es sich um eine Fallgruppe, die eine weite Bandbreite an Konstellationen mit Schnittmengen aus Konzernrecht und Untreue umfasst.74 Bevor auf den Verschleifungsvorwurf eingegangen werden kann, der das sogenannte Cash-Pooling betrifft, sind deshalb einige Erläuterungen zum Konzernrecht und zum Cash-Pooling erforderlich.

I. Erläuterungen zu Konzernen und zum Cash-Pooling Ein Konzern ist ein Zusammenschluss zweier oder mehrerer Unternehmen, von denen eines die einheitliche Leitung übernimmt.75 Die einzelnen Unternehmen 71

BGH, Beschl. v. 16. 8. 2016 – 4 StR 163/16, NJW 2016, 3253 Rn. 24. Zu diesem Vorwurf Schneider, Vertragsarztuntreue, 2019, S. 309; dies., HRRS 2017, 231, 235; Sebastian/Lorenz, JZ 2017, 876, 883; Ulsenheimer/Gaede, Arztstrafrecht, Kap. 1 Teil 15, Rn. 1716; Wengenroth/Wallerstorfer, NZWiSt 2017, 157, 159 f. Ähnlich, jedoch ohne sich explizit auf das Verschleifungsverbot zu berufen, Leimenstoll, MedR 2017, 96, 101 („Vermischung“). Bezüglich der „mittelbaren Vermögensbetreuungspflicht“ vor dem Hintergrund des Untreuebeschlusses auch Waßmer/Zeller, wistra 2017, 71, 73. 73 So die Überschrift bei Dierlamm, in: MüKo-StGB, § 266 Rn. 276 ff., der den Verschleifungsvorwurf erhoben hat. 74 Darunter könnte etwa die Zurechnung des Handelns von Organen einer Tochtergesellschaft zur Muttergesellschaft fallen, ebenso aber auch die Schädigung von Tochtergesellschaften durch die Muttergesellschaft. Vgl. dazu Arnold, Untreue im GmbH- und Aktienkonzern, 2006, S. 68 ff., 75 ff.; D. Busch, Konzernuntreue, 2004, S. 2 f. 75 Vgl. § 18 Abs. 1 AktG, der sachlich auf § 15 Abs. 1 AktG 1937 zurückgeht, dazu Bayer, in: MüKo-AktG, § 18 Rn. 1. Der Begriff „Konzern“ wird über diese gesetzliche Definition hinaus aber auch als untechnischer Oberbegriff für alle verbundenen Unternehmen benutzt, siehe dazu etwa Grigoleit, in: Grigoleit, § 18 Rn. 4. Auch im Hinblick auf die juristischen 72

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können dadurch zwar wirtschaftlich und finanziell abhängig werden, rechtlich bleiben sie jedoch selbständig: Der Konzern ist eine „als wirtschaftliche Einheit geführte Unternehmensgruppe“.76 Gesetzliche Regelungen zu Konzernen finden sich ausschließlich im Aktiengesetz. Sie dienen vor allem dem Schutz von Minderheitsgesellschaftern sowie Gläubigern der abhängigen Gesellschaft.77 Sie sind allerdings nur anwendbar, wenn das abhängige Unternehmen von einer Aktiengesellschaft78 (AG) getragen wird.79 Das praktische Bedürfnis nach Unternehmenszusammenschlüssen besteht jedoch auch bei anderen Gesellschaftsformen, insbesondere bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHs).80 Es ist deshalb erforderlich, auch für derartige Unternehmenszusammenschlüsse Regelungssysteme herauszuarbeiten. Dazu werden zuvorderst gesellschaftsrechtliche Grundsätze herangezogen.81 Zur Konkretisierung und Konturierung von GmbH-Konzernen wurde aber wiederholt auch auf § 266 Abs. 1 StGB zurückgegriffen. Die Zivil- und die Strafrechtsprechung ergänzen und entwickeln sich insofern gegenseitig fort.82 Maßgeblich für die Anwendung des § 266 Abs. 1 StGB ist die Frage, ob Vermögensbetreuungspflichten bestehen. Dies kann jedoch nicht pauschal für alle Konstellationen beantwortet werden. Eindeutig ist etwa, dass Geschäftsführer bzw.

Folgen ist die Bedeutung der Konzerndefinition vergleichsweise gering, dazu Bayer, in: MüKo-AktG, § 18 Rn. 16 ff. 76 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 58 Rn. 1. 77 Statt aller Emmerich/Habersack, KonzernR, § 29 Rn. 4. Ob daneben auch die abhängige Gesellschaft selbst geschützt werden solle, ist umstritten. Vgl. dazu etwa Kutzner, NStZ 2005, 271 f.; Ransiek, wistra 2005, 121, 122 f.; Wessing/Krawczyk, NZG 2009, 1176, 1177 f. 78 Oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA), vgl. §§ 278 ff. AktG. Auf diese Unterscheidung wird im Folgenden verzichtet. 79 Dazu §§ 291, 292, 311 AktG. Die allgemeinen Definitionsnormen der §§ 15 – 19 AktG knüpfen hingegen nur an das Vorliegen verbundener Unternehmen an und erfassen deshalb auch GmbHs, dazu statt aller Emmerich/Habersack, KonzernR, § 2 Rn. 1 ff., § 29 Rn. 5. 80 Zur Bedeutung der GmbH siehe Emmerich/Habersack, KonzernR, § 1 Rn. 8, § 29 Rn. 2. Zur Historie und zu den Gründen für ein fehlendes GmbH-Konzernrecht Emmerich/Habersack, KonzernR, § 1 Rn. 16. Für das GmbH-Konzernrecht wurde auch der qualifiziert faktische Konzern erfunden, siehe Schall, in: BeckOGK-AktG, § 18 Rn. 3. 81 Dies gilt insbesondere auch für die abhängige oder konzernierte GmbH, bei der die §§ 311 ff. AktG nach ganz herrschender Meinung nicht analog angewendet werden können, weil die GmbH weder über ein nicht weisungsgebundenes Geschäftsführungsorgan noch über einen Aufsichtsrat verfügt und somit keine vergleichbare Konstellation besteht. Siehe dazu Emmerich/Habersack, KonzernR, § 29 Rn. 7 f. 82 Dies begrüßt etwa Fleischer, NJW 2004, 2867 sowie S. 2869: „Juristischer Doppelpass“ und „erfreuliche[r] Dialog über die Disziplingrenzen hinweg“. Zustimmend auch Kasiske, wistra 2005, 81, 83; Salditt, NStZ 2005, 269, 270; Tiedemann, JZ 2005, 45, 46. Ablehnend hingegen Kutzner, NStZ 2005, 271 f.; Waßmer, in: Graf/Jäger/Wittig, § 266 StGB Rn. 52. Ausführlich zur Wechselwirkung der bisherigen Zivil- und Strafrechtsprechung B. Bauer, Untreue durch Cash-Pooling, 2008, S. 88 ff.

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

Vorstände für ihre Gesellschaft vermögensbetreuungspflichtig sind.83 Umstritten ist demgegenüber, ob die Muttergesellschaft und damit auch ihre Geschäftsführer bzw. Vorstände (vgl. § 14 Abs. 1 StGB) vermögensbetreuungspflichtig für die Tochtergesellschaft sind – in Konzernkonstellationen also für das beherrschte Unternehmen.84 Virulent wird der Streit um die Vermögensbetreuungspflicht der Muttergesellschaft und ihrer Organe für die Tochtergesellschaft, wenn es sich um einen GmbHKonzern handelt. Ein prominentes, konkretes Anwendungsbeispiel ist die Einrichtung eines sogenannten Cash-Pools.85 Cash-Pooling ist ein Aspekt des sogenannten Cash-Management86, also der Steuerung von Finanzierungsinstrumenten in Unternehmen.87 Die liquiden Mittel der einzelnen Konzernunternehmen werden dabei auf ein gemeinsames Masterkonto des Konzerns übertragen. Ziel ist die Reduzierung von Fremdkapital und damit einhergehend die Reduzierung von Zinsverpflichtungen gegenüber konzernfremden Geldgebern. Die verfügbare Liquidität soll so an den Stellen im Konzern verwendet werden, an denen sie den höchsten Nutzen bringt.88 Beim physischen89 Cash-Pooling erfolgt die Übertragung der Liquidität durch eine tatsächliche Umbuchung.90 Die einzelnen Konzernunternehmen weisen deshalb am Ende jedes Bankarbeitstags einen ausgeglichenen Saldo auf: Bei einem davor bestehenden positiven Saldo wurde der Überschuss auf das Masterkonto übertragen, während ein davor bestehender negativer Saldo durch das Masterkonto ausgeglichen wurde.91 Materiell-rechtlich 83

Vgl. statt aller mit mehreren einzelnen Beispielen Fischer, StGB, § 266 Rn. 48. Vgl. Arnold, Untreue im GmbH- und Aktienkonzern, 2006, S. 126 ff.; Berger-Knecht, Strafrechtliche Risiken durch Cash-Pooling, 2020, S. 73 ff.; Lesch/Hüttemann/Raschke, NStZ 2015, 609, 614. 85 Vgl. Arens, GmbHR 2010, 905, 906: eines der „strittigsten Probleme des Wirtschaftsstrafrechts“; ähnlich Arnold, Untreue im GmbH- und Aktienkonzern, 2006, S. 76; Wattenberg, StV 2005, 523. Vgl. außerdem pars pro toto die Titel folgender aktueller Monografien: B. Bauer, Untreue durch Cash-Pooling, 2008; Berger-Knecht, Strafrechtliche Risiken durch Cash-Pooling, 2020; Deckart, Kapitalerhaltung als Grenze des Cash Pooling, 2006; Faßbender, Cash Pooling und Kapitalersatzrecht im Konzern, 2004. 86 Zum Begriff etwa Deckart, Kapitalerhaltung als Grenze des Cash Pooling, 2006, S. 5; Hömme, Kapitalerhaltung nach dem MoMiG, 2015, S. 24; Wunderlich, BKR 2005, 387. 87 Zum Verhältnis von Cash-Pooling und Cash-Management etwa Altmeppen, ZIP 2006, 1025; Faßbender, Cash Pooling und Kapitalersatzrecht im Konzern, 2004, S. 25 f. 88 Ausführlich Wunderlich, BKR 2005, 387. 89 Der Gegenbegriff ist das virtuelle Cash-Pooling, bei dem die Übertragung nur rechnerisch erfolgt. Vgl. dazu etwa Hömme, Kapitalerhaltung nach dem MoMiG, 2015, S. 28. 90 Das physische Cash-Pooling ist die in der Praxis vorherrschende Form, vgl. dazu Priester, ZIP 2006, 1557. 91 Möglich ist auch die Vereinbarung eines Sockelbetrags, der anstatt des ausgeglichenen Kontos stehen bleibt. Diese Form des Cash-Pooling wird „target balancing“ genannt, während die im Text beschriebene Form des vollständigen Ausgleichs als „zero balancing“ bezeichnet wird. Dazu etwa Altmeppen, ZIP 2006, 1025; Hömme, Kapitalerhaltung nach dem MoMiG, 2015, S. 26 f. 84

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handelt es sich jeweils um Darlehen der Einzelunternehmen an die Konzernmutter bzw. um Darlehen der Konzernmutter an die Einzelunternehmen.92

II. Die Entscheidung im Fall Bremer Vulkan Viel zitiert im Hinblick auf die rechtlichen Rahmenbedingungen von CashPooling ist der Fall Bremer Vulkan, der sowohl den II. Zivilsenat93 als auch den 5. Strafsenat94 des BGH beschäftigt hat.95 Den Entscheidungen lag folgender – vereinfacht dargestellter – Sachverhalt zugrunde: Die Bremer Vulkan AG war Muttergesellschaft eines Konzerns, der Schiffswerften betrieb. Im Jahr 1991 nahm sie Verhandlungen über den Erwerb zweier ostdeutscher Werften auf, die beide von GmbHs betrieben wurden. Verkauft wurden die beiden GmbHs von einer Treuhandanstalt des öffentlichen Rechts, die dem Bundesminister der Finanzen unterstellt war und ostdeutsche Betriebe privatisieren sollte. Die Bremer Vulkan AG garantierte im Kauf- und Abtretungsvertrag gegenüber der Treuhandanstalt unter anderem, Arbeitsplätze zu erhalten und Investitionen in die Ostwerften zu tätigen. Im Gegenzug stellte die Treuhandanstalt finanzielle Mittel in Höhe von fast 1,3 Mrd. DM96 zur Verfügung, die an die beiden GmbHs ausgezahlt werden sollten. Die Verträge, abgeschlossen in den Jahren 1992 und 1993, sahen einen Genehmigungsvorbehalt im Hinblick auf die Zustimmung der Europäischen Kommission vor. Diese legte Wert darauf, dass die staatlichen Subventionen nicht auch dem westdeutschen Geschäft der Bremer Vulkan AG zugutekommen dürften. Nachdem die GmbHs erworben und in den Konzern eingebunden sowie Teile der staatlichen Gelder ausgezahlt worden waren, wurde die von der Treuhandanstalt überwiesene Liquidität genutzt, um Einzeldarlehen in erheblicher Höhe von den GmbHs an die Konzernmutter fließen zu lassen. Außerdem beschloss die Bremer Vulkan AG, einen konzernweiten Cash-Pool einzuführen, um ihrer damaligen prekären finanziellen Lage entgegenzuwirken. Die ostdeutschen Gesellschaften waren daran jedoch zunächst nicht beteiligt. Erst als sich die finanzielle Lage des Konzerns weiter verschlechterte, wurden sie per Gesellschafterweisung im 92 So die herrschende Ansicht, vgl. ausführlich Altmeppen, ZIP 2006, 1025, 1026; Deckart, Kapitalerhaltung als Grenze des Cash Pooling, 2006, S. 16; Hömme, Kapitalerhaltung nach dem MoMiG, 2015, S. 36 ff. Andere Ansichten ordnen die zugrunde liegenden Beziehungen als Verträge sui generis oder als (unregelmäßige) Verwahrverträge ein, vgl. dazu Zahrte, Finanzierung durch Cash Pooling, 2010, S. 81 ff. 93 BGH, Urt. v. 17. 9. 2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10. 94 BGH, Urt. v. 13. 5. 2004 – 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147. 95 Die Sachverhalte sind größtenteils identisch. Wichtigster Unterschied ist, dass das Urteil des II. Zivilsenats nur eine der beiden erworbenen GmbHs behandelt. 96 Aufgeteilt in einen Gesamtausgleichsbetrag von ca. 685 Mio. DM zur Finanzierung der zuerst gekauften Gesellschaft sowie einen Gesamtausgleichsbetrag von ca. 585 Mio. DM zur Finanzierung der danach gekauften Gesellschaft, s. BGH, Urt. v. 13. 5. 2004 – 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 149 f.

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

Jahr 1994 dazu bewegt, dem Cash-Pool beizutreten. Im Jahr 1995 gab die Europäische Kommission weitere Teile der staatlichen Subventionen frei, sodass die beiden GmbHs Liquidität in erheblicher Höhe in den Cash-Pool einbringen konnten. Gleichwohl scheiterten in der Folgezeit alle Rettungsversuche der Konzernspitze und die Bremer Vulkan AG meldete Insolvenz an.97 Im Jahr 2001 entschied der II. Zivilsenat über eine Schadensersatzklage der Treuhandanstalt gegen ehemalige Vorstände der Bremer Vulkan AG.98 Der Senat bejahte eine Haftung der Vorstände aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 Abs. 1 Var. 2 StGB. Der Senat folgerte die Vermögensbetreuungspflicht der Bremer Vulkan AG aus ihrer beherrschenden Stellung gegenüber den GmbHs. Die Vermögensbetreuungspflicht habe jedenfalls auch die Pflicht umfasst, „angemessene Rücksichtnahme“ auf das Eigeninteresse der GmbHs zu nehmen. Unter anderem müsse sichergestellt werden, dass die GmbHs stets ihre Verbindlichkeiten bedienen könnten, um nicht in ihrer Existenz gefährdet zu werden.99 Die Vorstände der Bremer Vulkan AG hätten diese Vermögensbetreuungspflicht, die ihnen über § 14 Abs. 1 StGB zugerechnet würde, durch die Anordnung der Liquiditätsverschiebung im Rahmen des Cash-Pools verletzt.100 Drei Jahre später folgte die Entscheidung des 5. Strafsenats zur Strafbarkeit derselben Vorstandsmitglieder der Bremer Vulkan AG. Der Senat kam zum Ergebnis, dass eine Untreue „unter dem Gesichtspunkt eines existenzgefährdenden Eingriffs“101 gegeben sein könne: „Den Angeklagten als Organen (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) der Alleingesellschafterin kann nämlich gegenüber dem beherrschten Unternehmen insoweit eine Treupflicht zukommen, als sie dem beherrschten Unternehmen nicht Vermögenswerte in einem Umfang entziehen durften, welcher die Existenzfähigkeit des Unternehmens gefährdete. Allerdings können der Gesellschaft mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter grundsätzlich Vermögenswerte entzogen werden, weil die Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern keinen Anspruch auf ihren ungeschmälerten Bestand hat. Deshalb sind solche Verfügungen, die in Übereinstimmung mit dem Vermögensinhaber erfolgen, grundsätzlich nicht pflichtwidrig im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB. In der zivil- wie auch strafgerichtlichen 97 Zum Sachverhalt siehe BGH, Urt. v. 13. 5. 2004 – 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 148 ff. sowie, wenngleich kürzer und nur auf eine der beiden erworbenen GmbHs bezogen, BGH, Urt. v. 17. 9. 2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10, 11 ff. Wie erwähnt, wurde der Sachverhalt hier vereinfacht dargestellt. Insbesondere waren in Wahrheit sowohl auf Seiten der Bremer Vulkan AG als auch der Treuhandanstalt mehrere Gesellschaften zwischengeschaltet. Außerdem flossen über einen langen Zeitraum hinweg mehrere einzelne Darlehen von den GmbHs an die Bremer Vulkan AG, die aufgrund der sich graduell verschlechternden finanziellen Lage der Bremer Vulkan AG jeweils unterschiedlich zu beurteilen wären. Zusätzlich nahmen die GmbHs auch Kredite zugunsten des Konzerns auf. Insgesamt wurden die GmbHs zuletzt weniger synchron behandelt als hier dargestellt. 98 BGH, Urt. v. 17. 9. 2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10. 99 BGH, Urt. v. 17. 9. 2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10, 17. 100 BGH, Urt. v. 17. 9. 2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10, 17 f. 101 BGH, Urt. v. 13. 5. 2004 – 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 157.

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Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass es Fallkonstellationen gibt, in denen der Geschäftsführer als der für das Vermögen einer Gesellschaft Treupflichtige seine Pflichten nach § 266 Abs. 1 StGB auch dann verletzt, wenn er mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter handelt. Insoweit gibt es einen Bereich, der einer Dispositionsmöglichkeit der Gesellschafter entzogen ist, weil Interessen anderer oder öffentliche Interessen berührt sind. […] Eine entsprechende Pflicht, die Gesellschaft nicht existenzbedrohend zu beeinträchtigen, trifft nicht nur den Geschäftsführer als das vertretungsberechtigte Organ, sondern in gleicher Weise den beherrschenden Alleingesellschafter.“102

Fraglich bleibe, ob diese Treuepflicht des beherrschenden Alleingesellschafters auch eine Vermögensbetreuungspflicht oder lediglich eine Grenze der Dispositionsbefugnis begründe. Dies könne im Ergebnis jedoch offenbleiben: „Der vorliegende Fall weist nämlich folgende Besonderheit auf, die jedenfalls eine Vermögensbetreuungspflicht begründete. Die Vermögenswerte der Ostwerften befanden sich innerhalb des Konzerns. Diese standen entweder als Festgeldanlagen dem Konzern bzw. seinen Tochtergesellschaften zur Verfügung oder waren in das Cash-Management-System einbezogen, was materiell die Gewährung eines Darlehens bedeutete. Damit befanden sich die Gelder in der ausschließlichen Einflusssphäre des Konzerns. Insoweit war die [Bremer Vulkan] AG, die als Alleingesellschafterin über die Gelder nur in den oben gesteckten Schranken verfügen durfte, rechtlich gehalten, eine andauernde Sicherung der Gelder zu gewährleisten. Jedenfalls in dieser Sachverhaltsgestaltung kommt die besondere, auf die Wahrung fremder Vermögensinteressen gerichtete Betreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB zum Ausdruck. Zwar ist die Errichtung eines entsprechenden Cash-Management-Systems nicht an sich pflichtwidrig. Werden automatisch ohne Rücksicht auf bestehende Verbindlichkeiten Gelder in dieses System eingespeist, löst dies dann gesteigerte Sicherungspflichten aus, wenn auf diese Weise Vermögenswerte das Unternehmen verlassen und innerhalb des Konzerns transferiert werden. Erreicht der Vermögenstransfer ein solches Ausmaß, dass die Erfüllung der eigenen Verbindlichkeiten des einlegenden Konzernmitglieds im Falle eines Verlusts der Gelder gefährdet wäre, dann trifft die Muttergesellschaft eine Vermögensbetreuungspflicht, die Rückzahlung der Gelder – etwa durch ausreichende Besicherung – zu gewährleisten.“103

Die Pflichtverletzung, so der Senat weiter, sei der existenzgefährdende Eingriff selbst.104 Mit Blick auf Gelder, die im Cash-Pool angelegt sind, liege deshalb „eine pflichtwidrige Handlung vor, wenn die angelegten Gelder unmittelbar und konkret gefährdet sind und für die Begleichung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht mehr zur Verfügung stehen“. Dies könne schon durch die Installation des Cash-Pools und die Einforderung der Festanlagen, aber auch erst später durch eine unterlassene nachträgliche Sicherung der bereits angelegten Gelder geschehen sein.105 102

BGH, Urt. v. 13. 5. 2004 – 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 157 f. BGH, Urt. v. 13. 5. 2004 – 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 160 f. 104 Vgl. BGH, Urt. v. 13. 5. 2004 – 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 161: „Untreuehandlungen in Gestalt von jeweils existenzgefährdenden Eingriffen in das Vermögen der Tochtergesellschaften“. 105 BGH, Urt. v. 13. 5. 2004 – 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 163 f., dort auch zum Zitat. 103

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

Zwar stützen die Zivilsenate des BGH die Rechtsprechung zum existenzgefährdenden Eingriff mittlerweile nicht mehr auf § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 Abs. 1 StGB, sondern ziehen § 826 BGB heran.106 Entgegen anderslautender Vermutungen im Schrifttum hat dies jedoch nicht zu einer Änderung der Strafrechtsprechung geführt.107 Vielmehr hat der 3. Strafsenat im Jahr 2009 in einer weiteren Entscheidung zum Cash-Pooling trotz der zivilrechtlichen Rechtsprechungsänderung eine Vermögensbetreuungspflicht bejaht und sich dabei ausdrücklich auf die Entscheidung des 5. Senats im Bremer-Vulkan-Fall berufen.108 Der im Folgenden darzustellende Verschleifungsvorwurf ist also nach wie vor auch in praktischer Hinsicht relevant.

III. Ansichten zur Verschleifung Einige Autoren haben dem BGH vorgeworfen, in der Bremer-Vulkan-Entscheidung Vermögensbetreuungspflicht und Pflichtverletzung109 verschliffen zu haben.110 Als Begründung wird angeführt, dass der BGH sowohl Vermögensbetreuungspflicht als auch Pflichtverletzung anhand derselben Erwägungen begründe, denn laut BGH 106 BGH, Urt. v. 16. 7. 2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 („Trihotel“); fortgeführt durch BGH, Urt. v. 28. 4. 2008 – II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 („Gamma“). Größter rechtlicher Unterschied ist, dass es sich nicht mehr um eine Außenhaftung der Muttergesellschaft bzw. derer Vorstände handelt, sondern um eine Innenhaftung gegenüber der Tochtergesellschaft, ausführlich Spindler, in: BeckOGK-BGB, § 826 Rn. 77. 107 Zu entsprechenden Literaturstimmen Livonius, wistra 2009, 91, 93 f.; Weller, ZIP 2007, 1681, 1688. 108 BGH, Beschl. v. 31. 7. 2009 – 2 StR 95/09, BGHSt 54, 52 („Refugium“); zustimmend Bittmann, GmbHR 2009, 1206, 1208. Kritisch Leimenstoll, ZIS 2010, 143, 148; Wessing/ Krawczyk, NZG 2009, 1176, 1177. 109 Lesch/Hüttemann/Raschke, NStZ 2015, 609, 613 scheinen zwar zunächst einen Rückschluss vom Vermögensnachteil auf die Vermögensbetreuungspflicht zu kritisieren, nicht von der Pflichtverletzung auf die Vermögensbetreuungspflicht. An späterer Stelle bemängeln sie indes den „Schluss von einem existenzgefährdenden Eingriff auf das Vorliegen einer Vermögensfürsorgepflicht“ und erläutern, dass die Grundsätze des Verschleifungsverbots gerade nicht nur für das Verhältnis von Vermögensnachteil und Pflichtverletzung, sondern „gleichermaßen im Verhältnis zu dem von der Pflichtverletzung zu unterscheidenden und dieser logisch-systematisch vorgelagerten Merkmal der Vermögensfürsorgepflicht zu gelten“ hätten. Die genannten Autoren werden deshalb im Folgenden als Vertreter des Verschleifungsvorwurfs von Vermögensbetreuungspflicht und Pflichtverletzung angeführt. 110 Einen ausdrücklichen Verschleifungsvorwurf erhebt Dierlamm, in: MüKo-StGB, § 266 Rn. 282; ebenso Lesch/Hüttemann/Raschke, NStZ 2015, 609, 613 f. Der Sache nach ähnlich Arens, GmbHR 2010, 905: „Vermischung“ der Merkmale; ebenso Berger-Knecht, Strafrechtliche Risiken durch Cash-Pooling, 2020, S. 90: „Vermischung“; D. Busch, Konzernuntreue, 2004, S. 177 kritisiert zwar einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG; Tiedemann, JZ 2005, 45, 46: „Im Grundsatz trifft eben den Gesellschafter einer GmbH nach bisher ganz h. M. keine Vermögensbetreuungspflicht, und diese kann entgegen dem neuesten Urteil auch nicht aus der Herbeiführung einer Schädigung oder Gefährdung abgeleitet werden: Die Pflichtwidrigkeit ist selbständig zu bestimmen.“

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folge die Vermögensbetreuungspflicht aus der existenzgefährdenden Situation, deren Herbeiführung bzw. Nichtverhinderung aber gleichzeitig die pflichtwidrige Handlung ausmachen soll. Richtigerweise müsse die Vermögensbetreuungspflicht aber denknotwendig vor der und auch ohne ihre Verletzung bestehen.111 Anknüpfungspunkt für eine Vermögensbetreuungspflicht könnte etwa die Gesellschafterstellung als solche oder eine faktische Einflussnahme sein.112 Die Begründung des BGH anhand der Existenzgefährdung durch den Cash-Pool stelle demgegenüber einen Zirkelschluss dar, der die beiden Tatbestandsmerkmale gleichschalte.113

F. Aufrechterhalten schwarzer Kassen (V6) Die Fallgruppe der Aufrechterhaltung von schwarzen Kassen wurde oben bereits anhand des Falles Siemens dargestellt, der vom BVerfG im Untreuebeschluss entschieden worden ist. Ein Leitungsorgan eines Unternehmens hatte Kenntnis von Konten erlangt, auf denen ohne Wissen anderer Leitungsorgane Gelder des Unternehmens lagen. Er erhielt diese sogenannten schwarzen Kassen aufrecht, ohne die anderen Leitungsorgane zu informieren. Der BGH sah sowohl das Merkmal der Pflichtverletzung als auch dasjenige des Vermögensnachteils erfüllt. Der Vermögensnachteil habe darin gelegen, dass die Gelder dem Unternehmen endgültig vorenthalten worden seien. Das BVerfG hat dies im Untreuebeschluss auch im Hinblick auf das Verschleifungsverbot nicht beanstandet. Dem BVerfG wurde deshalb vorgeworfen, das erst kurz zuvor aufgestellte Verschleifungsverbot nicht konsequent angewandt zu haben. Denn der Vermögensnachteil sei allein aus dem Aufrechterhalten der Kassen abgeleitet worden, das aber bereits die Pflichtverletzung begründe. Pflichtverletzung und Vermögensnachteil würden deshalb gleichgeschaltet, weshalb das Verschleifungsverbot verletzt sei.114

111

Zum Fehler in der Begründung des BGH auch Ransiek, wistra 2005, 121, 124, der dem BGH aber im Ergebnis zustimmt. Deutlich zur zeitlichen Abfolge Berger-Knecht, Strafrechtliche Risiken durch Cash-Pooling, 2020, S. 90. Vgl. schließlich auch Salditt, NStZ 2005, 269, 270, der jedoch nur praktische Umsetzungsschwierigkeiten anmahnt. 112 Deutlich Ransiek, wistra 2005, 121, 124: „Der 5. Senat meint, jedenfalls hier sei eine Vermögensbetreuungspflicht des Gesellschafters wegen der besonderen Situation zu bejahen. […] Versucht man aber zu fassen, was hier das Besondere eigentlich sein soll, so bleibt wenig übrig. […] Kurz: Es geht um die Gesellschafterstellung, nicht um Besonderheiten des CashManagements.“ Die Entscheidung wurde deshalb teilweise auch so aufgefasst, dass der BGH in Wahrheit eine unausgesprochene Rechtsprechungsänderung vorgenommen habe, nach der nunmehr Gesellschafter generell vermögensbetreuungspflichtig seien, siehe dazu Beckemper, GmbHR 2005, 592, 594. 113 Dierlamm, in: MüKo-StGB, § 266 Rn. 282. 114 Dierlamm, in: MüKo-StGB, § 266 Rn. 16; vgl. ferner Becker, HRRS 2010, 383, 388, etwas zurückhaltender und tendenziell eher in Richtung einer „sonstigen Entgrenzung“ aber S. 389.

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

Mehl hat den Verschleifungsvorwurf zurückgewiesen. Es handele sich lediglich um eine verfassungsrechtlich unproblematische Überschneidung der beiden Tatbestandsmerkmale und um zulässige doppelte Tatsachenverwertung. Der eigenständige strafbarkeitsbeschränkende Charakter der Tatbestandsmerkmale sei demgegenüber nicht aufgegeben worden.115

G. Der Fall Nürburgring (V7) Ein weiterer Verschleifungsvorwurf betrifft die BGH-Entscheidung zum Fall Nürburgring. Angeklagt war u. a. der damalige Aufsichtsratsvorsitzende der Nürburgring GmbH. Letztere betrieb die Nürburgring-Rennstrecke und plante, sie umfassend auszubauen.116 Zu diesem Zweck hatte sie einen Vertrag mit einer externen Gesellschaft geschlossen, die Investoren finden und dafür eine Provision in Höhe von 5 Mio. E erhalten sollte. Die erste Rate der Provision sollte erst nach dem tatsächlichen Eingang der ersten Finanzierungsrate fällig sein. Nach „einer Reihe von Widrigkeiten und Absurditäten“117 präsentierte die externe Gesellschaft einen Investor, der einen Scheck über 67 Mio. E übergab. Sofort drängten die Gesellschafter der externen Gesellschaft auf den Abschluss einer „modifizierten Zahlungsvereinbarung“ in Höhe von 4 Mio. E, die innerhalb von 48 Stunden gezahlt werden sollten. Der Aufsichtsratsvorsitzende der Nürburgring GmbH ging darauf ein, akzeptierte den modifizierten Vertrag und veranlasste den Geschäftsführer der Nürburgring GmbH, den Betrag zu überweisen, obwohl aufgrund des kurzen Zeitrahmens nicht überprüft werden konnte, ob der Scheck gedeckt war – was er, wie sich im Nachhinein herausstellte, nicht war. Der Geschäftsführer der Nürburgring GmbH stoppte aufgrund von Zweifeln im Hinblick auf eine Untreuestrafbarkeit schließlich am selben Tag doch noch die bereits angewiesene Überweisung. Unabhängig davon hatte auch die überweisende Bank die Ausführung der Überweisung wegen Geldwäscheverdachts ausgesetzt.118 Das entscheidende Landgericht sah in dem Verhalten des angeklagten Aufsichtsratsvorsitzenden der Nürburgring GmbH eine Verletzung seiner Vermögensbetreuungspflicht. Die Pflichtverletzung habe darüber hinaus zu einem Vermögensnachteil in Form einer Vermögensgefährdung in Höhe der Überweisungssumme 115

Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 281. Im Folgenden wird der komplexe Sachverhalt nur vereinfachend wiedergegeben, weil es im Hinblick auf den Verschleifungsvorwurf nicht auf die Details ankommt. 117 So Rönnau/Becker, JR 2017, 204, 205. Unter anderem präsentierte der zunächst aufgefundene potenzielle Investor falsche Geschäftszahlen, hielt Zahlungstermine nicht ein, verwies auf weitere Investoren und verschwand zwischendurch spurlos. 118 Zum Sachverhalt in diesem vom BGH als „Komplex I“ bezeichneten Teil des Ausbauprojekts siehe BGH, Beschl. v. 26. 11. 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314 – 318. Die Entscheidung ist in BGHSt 61, 48 veröffentlicht, allerdings fehlen dort die Ausführungen des BGH zum Vermögensnachteil, die im Folgenden zitiert werden. 116

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von 4 Mio. E geführt, weil bereits die Änderung der Zahlungsvereinbarung einen einklagbaren Anspruch gegen die Nürburgring GmbH begründet habe.119 Der 3. Strafsenat des BGH bestätigte auf die Revision des Angeklagten hin die Annahme einer Pflichtverletzung, verneinte aber das Vorliegen eines Vermögensnachteils: „Da es sich bei der Rechtsfigur des Gefährdungsschadens nicht um eine richterrechtlich geschaffene besondere Kategorie von Gefährdungsdelikten handelt, sondern auch in diesem Fall die Vermögensminderung tatsächlich eingetreten sein muss, reicht es nicht aus, lediglich die bloße (konkrete) Gefährdung des Vermögens festzustellen. Dies birgt je nach den Umständen des Einzelfalles die Gefahr einer Verschleifung der Tatbestandsmerkmale der Pflichtwidrigkeit und des Vermögensschadens; ebenso ist ein solches Vorgehen aufgrund einer undifferenzierten Gleichsetzung von zukünftiger Verlustgefahr und gegenwärtigem Schaden geeignet, die gesetzgeberische Entscheidung, den Versuch der Untreue nicht unter Strafe zu stellen, zu unterlaufen (vgl. BVerfG, Beschl. vom 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08 u. a., BVerfGE 126, 170, 228). Daher dürfen die Verlustwahrscheinlichkeiten auch nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens letztlich nicht belegbar bleibt. Der Vermögensnachteil ist daher eigenständig zu ermitteln und anhand üblicher Maßstäbe des Wirtschaftslebens zu konkretisieren. […] An einer solchen Darlegung des Vermögensnachteils fehlt es in dem angefochtenen Urteil.“120

Mehl hat die Ausführungen des 3. Senats als Verschleifungsvorwurf eingeordnet und diesem zugestimmt. Eine Vermögensgefährdung sei „weder in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise als Vermögensnachteil dargestellt noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Strafkammer dem Nachteilsmerkmal einen über die Pflichtverletzung hinausgehenden, eigenständigen und mithin strafbarkeitsbeschränkenden Charakter beigemessen hat. Damit liegt wie im Falle des Berliner Bankenskandals des verfassungsgerichtlichen Untreue-Beschlusses ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot und Art. 103 Abs. 2 GG vor.“121 Andere Autoren haben nicht explizit einen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot gerügt, sondern lediglich allgemein auf die „Vorgaben des BVerfG“ oder die Bezifferung des Vermögensnachteils abgestellt.122

H. Haushaltsuntreue: Der Fall Schäch (V8) Der Fall Schäch, der der Fallgruppe der Haushaltsuntreue zuzuordnen ist und vom BVerfG entschieden wurde, wurde bereits dargestellt.123

119

Wiedergegeben bei BGH, Beschl. v. 26. 11. 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 319 f. BGH, Beschl. v. 26. 11. 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 321. 121 Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 298. 122 Vgl. etwa Bosbach, WuB 2016, 659, 662 f.; Brand, NZG 2016, 690, 692; Hotz, ZWH 2016, 355, 357; Rönnau/Becker, JR 2017, 204, 210; Saliger/Schweiger, NJW 2016, 2600, 2601. 123 Oben § 6 B. 120

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

Der Feststellung des BVerfG, dass das Verschleifungsverbot verletzt worden sei, haben einige Autoren zugestimmt.124

I. Zahlung auf nichtige Forderungen: Die Telekom-Spitzel-Entscheidung (V9) Die Telekom-Spitzel-Entscheidung und der ihr gegenüber erhobene Verschleifungsvorwurf, der allgemein als Verschleifungsvorwurf zur Fallgruppe der Zahlung auf nichtige Forderungen verstanden werden kann, wurden ebenfalls bereits besprochen.125

§ 8 Betrug Im Folgenden wird die Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe zur Betrugsvorschrift (§ 263 Abs. 1 StGB) dargestellt. Bezüglich der rechtlichen Einführung in die Betrugsvorschrift kann nach oben verwiesen werden;126 im Folgenden wird deshalb lediglich kurz in die jeweilige Fallgruppe bzw. Entscheidung eingeführt.

A. Arztabrechnungsbetrug (V10) I. Hintergrund Oben wurde bereits die Entscheidung des BVerfG zu einem Fall des ärztlichen Abrechnungsbetrugs im Gesundheitswesen dargestellt, in dem ein Arzt und ein Apotheker einen dritten Arzt als „Strohmann“ für ihr medizinisches Versorgungszentrum eingesetzt hatten.127 Bereits davor ist in einem anderen Fall ein Verschleifungsvorwurf gegenüber der streng formalen Betrachtungsweise erhoben worden. Dieser Vorwurf wird hier trotz der zwischenzeitlich ergangenen Stellungnahme des BVerfG dargestellt, weil eine Vielzahl von Autoren zu ihm geäußert hat und sich daraus Erkenntnisse zum Meinungsstand hinsichtlich des Verschleifungsverbots insgesamt ziehen lassen. Der Vorwurf bezieht sich auf eine Entscheidung des 1. Strafsenats, in der die streng formale Betrachtungsweise, die bis zu diesem Zeitpunkt nur für Kassenärzte

124 Vgl. Krell, ZStW 126 (2014), 902, 913; Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 290 f.; Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 529. 125 Oben § 1 B. 126 Oben § 6 A.I. 127 Oben § 6 D.

§ 8 Betrug

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gegolten hatte, auf Privatärzte erstreckt wurde.128 Anders als bei der Behandlung durch Kassenärzte wird der Behandlungsvertrag bei der Behandlung durch Privatärzte unmittelbar zwischen Arzt und Patient geschlossen. Der Patient ist also zunächst selbst verpflichtet, das vereinbarte Honorar an den Arzt zu zahlen,129 bevor er sich sodann an seine private Krankenkasse wenden130 und Erstattung des Geldbetrags verlangen kann.131 Potenziell Geschädigter eines Betrugs ist deshalb vorrangig der Privatpatient, das heißt, Irrtum und Vermögensschaden müssen in seiner Person entstehen.132 Auf einen Irrtum und Vermögensschaden der privaten Krankenkasse kommt es hingegen nicht an. Im Sachverhalt, den der 1. Senat zu entscheiden hatte, rechnete der angeklagte Privatarzt Speziallabor- und Behandlungsleistungen gegenüber seinen Patienten als eigene Leistungen ab, obwohl er diese nicht persönlich erbracht hatte.133 Stattdessen wurden die Laborleistungen von einem anderen Arzt und die Behandlungsleistungen von nicht approbierten und nicht niedergelassenen Ärzten erbracht, die in den Praxisräumen des Angeklagten arbeiteten. Der Angeklagte zahlte ihnen dafür feste Honorare; er „kaufte“ die entsprechenden Leistungen also selbst ein. Sowohl die Laboruntersuchungen als auch die Behandlungen waren zwar medizinisch indiziert und wurden lege artis erbracht,134 die Abrechnung als eigene Leistung verstieß jedoch jeweils gegen die Gebührenordnung der Ärzte (GOÄ).135 Der Senat sah in der Rechnungsstellung gegenüber den Patienten eine Täuschung über Tatsachen, nämlich über jene Umstände, die Voraussetzung eines Zahlungsanspruchs nach der GOÄ sind.136 Die Täuschung habe weiter zu einem Irrtum und dieser zu einer Vermögensverfügung der Patienten geführt, nämlich der Zahlung entsprechend der Abrechnung.137 Ein Vermögensschaden sei schließlich in der vollen Höhe der Zahlungen eingetreten. Denn die GOÄ regele die Werthaltigkeit einer 128

BGH, Urt. v. 25. 1. 2012 – 1 StR 45/11, NJW 2012, 1377. Dazu § 630a BGB. 130 Dazu §§ 192 ff. Versicherungsvertragsgesetz (VVG). 131 Zu allem Beulke, Festschrift für Rogall, 2018, S. 311, 317; Kudlich, in: Kubiciel/Hoven, Korruption im Gesundheitswesen, 2016, S. 111, 114 ff. 132 Bei Abrechnungsbetrug durch Kassenärzte ist dies deutlich schwieriger zu beurteilen. Typischerweise wird nach verschiedenen Konstellationen differenziert. Ausführlich dazu Hellmann, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 245, 246 ff.; Kudlich, in: Kubiciel/Hoven, Korruption im Gesundheitswesen, 2016, S. 111, 112 ff. Vgl. allgemeiner auch Dannecker/Bülte, NZWiSt 2012, 81, 82 ff. 133 Darüber hinaus wirkte der Arzt auch kollusiv mit einigen Patienten zusammen. Die entsprechenden Vorwürfe werden hier jedoch ausgeblendet, da sie für den Verschleifungsvorwurf nicht relevant sind. 134 Darüber hinaus rechnete der Arzt auch einige Leistungen ab, die gar nicht erbracht wurden. Auch dieser Umstsand ist aber für den Verschleifungsvorwurf irrelevant und wird deshalb nicht weiter dargestellt. 135 BGH, Beschl. v. 25. 1. 2012 @ 1 StR 45/11, NJW 2012, 1377, 1378. 136 BGH, Beschl. v. 25. 1. 2012 @ 1 StR 45/11, NJW 2012, 1377, 1378 Rn. 44. 137 BGH, Beschl. v. 25. 1. 2012 @ 1 StR 45/11, NJW 2012, 1377, 1382 Rn. 68 ff. 129

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

ärztlichen Leistung abschließend; Raum für andere Erwägungen bezüglich der Werthaltigkeit bleibe nicht. Weil die Leistungen im Fall nicht persönlich erbracht wurden, seien sie nicht abrechenbar gewesen, weshalb ihnen kein Wert zugekommen sei. Die Zahlung der Patienten habe deshalb kein Erlöschen der Zahlungsforderung bewirkt,138 weshalb keine Kompensation für die Zahlung im Sinne der Gesamtsaldierung eingetreten sei: „Für privatärztliche Leistungen, für die es weder einen Verkehrswert noch einen (objektiven) Markt oder einen von den Vertragsparteien frei zu vereinbarenden Preis gibt, bestimmen die materiell-rechtlichen Normen zur Abrechenbarkeit der Leistung, namentlich der GOÄ, zugleich deren wirtschaftlichen Wert. Ist etwa eine Behandlungsleistung zwar erbracht, gilt sie aber als mit einer anderen Leistung abgegolten (vgl. z. B. § 4 II a GOÄ), kommt ihr kein eigener wirtschaftlicher Wert zu, mag auch der Patient, hätte er die Leistung alleine bezogen, daraus resultierende Aufwendungen gehabt haben. In dem Umfang, in dem die Rechtsordnung einer privatärztlichen Leistung die Abrechenbarkeit versagt, weil etwa die für die Abrechenbarkeit vorgesehenen Qualifikations- und Leistungsmerkmale nicht eingehalten sind, kann ihr kein für den tatbestandlichen Schaden i. S. von § 263 StGB maßgeblicher wirtschaftlicher Wert zugesprochen werden. Führt die erbrachte ärztliche Leistung mangels Abrechenbarkeit nicht zum Entstehen eines Zahlungsanspruchs, findet eine saldierende Kompensation nicht statt. Zahlt der in Anspruch Genommene irrtumsbedingt ein nicht geschuldetes Honorar, ist er in Höhe des zu Unrecht Gezahlten geschädigt. Wer eine Leistung unter den jeweils gegebenen Umständen unentgeltlich erlangen oder bereits dafür Geleistetes zurückfordern kann, ohne hierfür Wertersatz leisten zu müssen, ist in Höhe desjenigen Betrags geschädigt, den er täuschungsbedingt gleichwohl hierfür aufgewandt hat.“139

Die Übertragung der streng formalen Betrachtungsweise auf Privatärzte ist später mehrmals gerichtlich bestätigt worden,140 wenngleich ihre Folgen teilweise durch restriktive Anwendung anderer Voraussetzungen der Betrugsstrafbarkeit etwas abgeschwächt worden sind.141

II. Ansichten zur Verschleifung Einige Autoren haben kritisiert, dass die streng formale Betrachtungsweise bei Privatärzten zu einer „Kappung der Saldierung“ führe, die Saldierung aber gerade den Kern des Tatbestandsmerkmals des Vermögensschadens ausmache. Als Be138

Dazu § 362 Abs. 1 BGB. BGH, Beschl. v. 25. 1. 2012 @ 1 StR 45/11, NJW 2012, 1377, 1383. 140 Zur Einordnung von Folgeentscheidungen siehe Weinrich/Wostry, medstra 2019, 74. 141 Vgl. BGH, Urt. v. 10. 5. 2017 – 2 StR 438/16, wistra 2017, 492, bei dem die Strafbarkeit am Vorsatz scheiterte. Vgl. zur Einschätzung, dass der Vorsatz als Korrektiv für das objektive Merkmal des Vermögensschadens genutzt werden kann und wird, Wostry, medstra 2015, 217, 222. Vgl. ferner die Einschätzung Beulkes, Festschrift für Rogall, 2018, S. 311, 312, die Praxis bemühe sich, „mit möglichst viel Fingerspitzengefühl […] auf Basis der Leitentscheidung“ aus 2013 vorzugehen. 139

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gründung für das Vorliegen einer Kappung wird angeführt, dass bei Zugrundelegung der streng formalen Abrechnungsweise nie ein Zahlungsanspruch entstehen könne, wenn über Abrechnungsvoraussetzungen getäuscht wird. Die Zahlung der Patienten könne infolgedessen nie durch das Erlöschen des Zahlungsanspruchs kompensiert werden, weshalb der Vermögensschaden automatisch eintrete. Eine echte Saldierung werde somit nicht vorgenommen, wodurch dem Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens sein eigenständiger Anwendungsbereich genommen werde.142 Die streng formale Betrachtungsweise verletze deshalb das Verschleifungsverbot.143 Andere Autoren meinen demgegenüber differenzierend, eine Kappung der Saldierung sei legitim und verfassungsrechtlich unproblematisch, solange gegen Abrechnungsvoraussetzungen verstoßen wird, die den Schutz des Vermögens der Patienten bezwecken. Das Verschleifungsverbot sei jedoch verletzt, wenn und weil die streng formale Betrachtungsweise auch auf andere Abrechnungsvoraussetzungen erstreckt wird.144 Dann werde die Saldierung nicht nur gekappt, sondern vollständig negiert. Dies entspreche jedoch der juristischen Vermögenslehre145 und verstoße gegen das Verschleifungsverbot.146 Wieder andere Autoren haben den Verschleifungsvorwurf zurückgewiesen. Zwar entfalte der Verstoß gegen die GOÄ sowohl hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Täuschung als auch hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Vermögensschadens Relevanz. Allerdings werde der Vermögensschaden nicht automatisch aus dem Verstoß gegen die GOÄ gefolgert. Vielmehr beeinflusse der Verstoß nur mittelbar die Bewertung der gegenüberstehenden Vermögenszu- und abflüsse. Eine 142

Weinrich/Wostry, medstra 2019, 74, 75 und 79. Explizit einen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot rügen Dann, NJW 2012, 2001, 2002; Mahler, wistra 2013, 44, 46 f.; Saliger, medstra 2019, 258, 261; bereits ders., Festschrift für I. Roxin, 2012, S. 307, 313; Stirner, Der privatärztliche Abrechnungsbetrug, 2015, S. 152; Tiedemann, JZ 2012, 525, 528; Weinrich/Wostry, medstra 2019, 74, 75 und 79. In der Sache ähnlich H. Schneider, in: Wienke u. a., Der Arzt im Wirtschaftsstrafrecht, 2011, S. 57, 65 (zur Einschätzung, dass H. Schneider „der Sache nach“ das Verschleifungsverbot bemüht, auch Krüger/Burgert, ZWH 2012, 213, 215); Waßmer, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 175, 184. Zurückhaltender im Hinblick auf (nicht näher konkretisierte) Einzelfälle Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 324: „Das ausschließliche Abstellen auf einen Verstoß gegen die GOÄ-Vorschriften dürfte […] gegenüber dem über die Betrugshandlung, der Täuschung, hinausgehenden eigenständigen Gehalt des Merkmals Vermögensschaden Zweifel begründen, wodurch schlussendlich eine entsprechende Auslegung je nach Einzelfall tatsächlich gegen das Verschleifungsverbot verstoßen könnte.“ Krüger/Burgert, ZWH 2012, 213, 217 sehen nur in Fällen der fehlenden Zulassung des Arztes eine Verschleifung. 144 Saliger, in: Matt/Renzikowski, § 263 Rn. 250; Stirner, Der privatärztliche Abrechnungsbetrug, S. 153 f. Dem widersprechend, solange nicht „rein formale“ Fehler infrage stehen, Beulke, Festschrift für Rogall, 2018, S. 311, 319 f. 145 Vgl. Jäger, ZWH 2012, 185, 186; Saliger, in: Matt/Renzikowski, § 263 Rn. 250; Ulsenheimer/Gaede, Arztstrafrecht, Kap. 1, Teil 14 Rn. 1570 ff. 146 Deutlich Saliger, HRRS 2012, 363, 366; dem folgend Schröder, in: Momsen/Grützner, § 18 Rn. 93. 143

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solche Bewertung sei aber unabdingbarer Bestandteil jeder – wirtschaftlich orientierten – Gesamtsaldierung, also dem Kern des Tatbestandsmerkmals des Vermögensschadens. Der eigenständige Anwendungsbereich des Vermögensschadens werde deshalb nicht infrage gestellt, sondern geradezu bestätigt, weshalb das Verschleifungsverbot nicht verletzt sei.147 Schließlich meinen einige Autoren, dass die mangelnde Abrechenbarkeit nach der GOÄ in Wahrheit gar nicht zur Begründung beider Tatbestandsmerkmale herangezogen werde. Denn weil es sich bei der fehlenden Abrechenbarkeit nicht um eine Tatsache, sondern um eine rechtliche Wertung handele, werde nicht über sie, sondern nur über die Tatsachen getäuscht, die der fehlenden Abrechenbarkeit zugrunde liegen. Im vom 1. Senat entschiedenen Fall sei also über die (nicht erfolgte) persönliche Erbringung der Leistungen getäuscht worden, nicht aber über die daraus resultierende mangelnde Abrechenbarkeit der Leistungen. Dass die mangelnde Abrechenbarkeit sodann zur Begründung des Vermögensschadens herangezogen wurde, führe nach alledem schon nicht zu einer Überschneidung von Vermögensschaden und Täuschung, weil die fehlende Abrechenbarkeit nur zur Begründung des Vermögensschadens herangezogen worden sei. Ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot scheide somit aus.148

B. Sportwettbetrug (V11) I. Hintergrund Auch gegenüber der Fallgruppe des Sportwettbetrugs wurde ein Verschleifungsvorwurf erhoben. Die Fallgruppe wird vorrangig anhand zweier BGH-Urteile diskutiert, die beide den Fußball betreffen.149 Öffentliches Aufsehen erregte vor 147 Beulke, Festschrift für Rogall, 2018, S. 311, 322 f.: „Das daraus folgende Verbot der Kompensation irgendwelcher Forderungen des Arztes mit fingierten anderen Leistungen, die gar nicht erbracht wurden, ist keine verbotene ,Verschleifung‘ von Pflichtwidrigkeit und Schaden, sondern eine logische Konsequenz daraus, dass für die Schadensfeststellung nicht losgelöst von allen rechtlichen Implikationen allein die Kräfte des freien Marktes gelten, sondern dass jede Leistung im Umfeld ihres rechtlichen Rahmens zu bewerten ist“; Hefendehl, in: MüKo-StGB, § 263 Rn. 684: „Zudem ist keine Verschleifung der Tatbestandsmerkmale der Täuschung und des Schadens zu erkennen. Vielmehr ist die Überschneidung vom Inhalt der Täuschung mit dem Grund für das Ausbleiben der Kompensation in den Fällen, in denen eine normative Regelung der Anspruchsvoraussetzungen existiert, gerade typisch für eine Vermögensbetrachtung, die auch eine juristische Komponente beinhaltet.“ Hefendehl kritisiert gleichwohl die Normativierung des Schadensbegriffs bei Privatärzten. Vgl. schließlich auch Krell, ZStW 126 (2014), 902, 920. 148 Rettke, medstra 2018, 278, 279 ff. Bzgl. der fehlenden Tatsacheneigenschaft ebenso Schuhr, wistra 2012, 265, 266, der jedoch den entgegengesetzten Schluss zieht und eine Verschleifung im Sinne eines Rückschlusses vom Schaden auf die Täuschung ausmacht. 149 Zu Konstellationen bloßer Wettkampfmanipulation ohne Wettbezug Krudewig, Sportwettbetrug und Manipulation, 2020, S. 19 ff.

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allem der erste der beiden Fälle, weil neben mehreren Spielern auch der DFB150Schiedsrichter Hoyzer involviert war. Hauptangeklagter war jedoch ein Hintermann, der Wetten auf die manipulierten Spiele abgeschlossen hatte.151 Die Manipulationen waren teilweise erfolgreich, was zu Auszahlungsbeträgen zwischen 300.000 und 870.000 E führte. In anderen Fällen verlor der Angeklagte seinen Einsatz.152 Der 5. Strafsenat des BGH bejahte zunächst eine Täuschung des Angeklagten gegenüber den Wettanbietern, weil bei Abschluss des Wettvertrags konkludent versichert worden sei, man habe das Spiel nicht manipuliert.153 Die Vermögensverfügungen der Wettanbieter sah der Senat bereits in den eingegangenen Verträgen.154 Schon diese Vertragsschlüsse hätten zu einem Vermögensschaden und damit einem vollendeten Eingehungsbetrug geführt. Das Leistungsverhältnis des Wettvertrags, auf das es für den Vermögensvergleich beim Eingehungsbetrug ankomme, stelle normalerweise eine Spiegelung der „Wettquote“ dar, die vom Wettanbieter im Vorhinein berechnet wird. Aufgrund der Manipulation habe die Wettquote jedoch nicht der wahren Risikoverteilung entsprochen, weshalb das Verhältnis der eingegangenen Leistungspflichten nicht ausgeglichen gewesen sei. Dieser sogenannte Quotenschaden könne zwar nicht exakt beziffert werden, weil nicht sicher sei, wie stark sich die Manipulationsversuche auf die Quote auswirken. Eine Bezifferung sei aber, so der Senat, auch nicht erforderlich, solange dargelegt sei, dass die Quote vom Wettanbieter ohne Einpreisung einer Manipulationsgefahr berechnet worden war. In den Fällen, in denen es aufgrund einer geglückten Manipulation des Spiels zur Ausschüttung eines Wettgewinns kam, sei außerdem ein Endschaden in Höhe des Ausschüttungsbetrags entstanden, der den Quotenschaden ablöse; der Quotenschaden stelle dann lediglich ein Durchgangsstadium zum Endschaden dar.155

150 „Deutscher Fußball-Bund“, der Dachverband der wichtigsten Fußballwettbewerbe in Deutschland. 151 Sowohl in der öffentlichen als auch der juristischen Debatte setzte sich gleichwohl die Bezeichnung als „Fall Hoyzer“ durch, vgl. Krudewig, Sportwettbetrug und Manipulation, 2020, S. 62. 152 BGH, Urt. v. 15. 12. 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 166 f. Der Sachverhalt ist hier verkürzt dargestellt; insbesondere die Anzahl der beteiligten Personen weicht von der Realität ab. 153 BGH, Urt. v. 15. 12. 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 168 ff. Dies ist stark umstritten, ausführlich zum Streitstand und mit weiteren Nachweisen etwa Beukelmann, in: BeckOK-StGB, § 263 Rn. 134; Jahn/Maier, JuS 2007, 215, 216 ff.; Krudewig, Sportwettbetrug und Manipulation, 2020, S. 65 ff.; Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 362 f. Allgemein zu konkludenten Täuschungen Tiedemann, in: LK-StGB, § 263 Rn. 28 ff., 31. 154 BGH, Urt. v. 15. 12. 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 173 f. 155 BGH, Urt. v. 15. 12. 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 174 ff. Diese Schadenskonstruktion löste erhebliche Diskussionen im juristischen Schrifttum aus, siehe etwa Jahn/Maier, JuS 2007, 215, 218 f.; Petropoulos/Morozinis, wistra 2009, 254, 257 ff.; Rönnau/Soyka, NStZ 2009, 12, 13 f.; Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 365 ff. Zustimmend hingegen etwa Bosch, JA 2007, 389, 391; wohl auch Gaede, HRRS 2007, 16, 18, 20; bzgl. des Quotenschadens auch Greco, NZWiSt 2014, 334, 335.

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

Einige Jahre später hatte der 4. Strafsenat des BGH einen ähnlichen Fall zu entscheiden. Wieder hatten die Angeklagten bei verschiedenen Wettanbietern auf Fußballspiele gewettet, deren Ausgang sie durch Geldzahlungen an Spieler und Schiedsrichter zu manipulieren suchten. In einigen Fällen waren diese Manipulationen erfolgreich und führten zu hohen Auszahlungsbeträgen, in anderen nicht.156 Unter Berufung auf den Untreuebeschluss des BVerfG, der in der Zwischenzeit ergangen war, stellte der 4. Senat zunächst klar, dass der Schaden – anders als noch vom 5. Senat gemeint – zwar zu beziffern sei.157 Dies ändere jedoch nichts daran, dass es grundsätzlich möglich sei, in Fällen des Wettbetrugs einen Vermögensschaden zu begründen, solange sich die Begründung an wirtschaftlichen Grundsätzen orientiere. Im Fall, den der 4. Senat zu beurteilen hatte, sei eine solche wirtschaftliche Betrachtung gewahrt: Der Vergleich der eingegangenen Leistungspflichten – also der Verpflichtung zur Auszahlung des Wettgewinns einerseits und des Anspruchs auf den Wetteinsatz andererseits – führe aufgrund der manipulierten Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Wettereignisse zum Auseinanderfallen des Werts von Wetteinsatz und Anspruch auf Gewinnausschüttung, weshalb ein negativer Saldo auf Seiten der Wettanbieter vorliege. Die genaue Höhe der Wertunterschiede müsse im Einzelfall von Sachverständigen berechnet werden.158 In den Fällen, in denen es zur Auszahlung gekommen ist, liege darüber hinaus ein Vertiefungsschaden in Höhe der Differenz zwischen Wetteinsatz und Auszahlungsbetrag vor.159

II. Ansichten zur Verschleifung Einige Autoren haben dem 4. und 5. Senat vorgeworfen, mit ihren Schadensbegründungen gegen das Verschleifungsverbot zu verstoßen. Allerdings variiert der 156

BGH, Urt. v. 20. 12. 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 103. Ob eine Bezifferung praktisch möglich ist, wird lebhaft bestritten und ist eines der Kernargumente der Kritiker. Siehe dazu etwa Graf, Vermögensstrafrecht vor den Schranken des Verfassungsrechts, 2016, S. 215: Dass eine Bezifferung möglich sein soll, „verwundert angesichts der artifiziellen Dogmatik des Quotenschadens“; Saliger, in: Esser/Rübenstahl/ Saliger/Tsambikakis, § 263 StGB Rn. 224: Wie die Bezifferung „in der Praxis geleistet werden soll, ist nicht zu sehen. Der Quotenschaden dürfte damit praktisch tot sein.“ Zu einem Bezifferungsvorschlag aber Kulhanek, NZWiSt 2013, 246, 250 f. 158 Unterschiedlich wird schon beurteilt, ob darin eine Bestätigung, Modifizierung oder Aufgabe der Begründung des 5. Senats liegt, vgl. dazu Becker, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 273 und ferner die unterschiedlichen Beschreibungen bei Fischer, StGB, § 263 Rn. 132a; Hefendehl, in: MüKo-StGB, § 263 Rn. 600; Schiemann, NJW 2013, 888. 159 BGH, Urt. v. 20. 12. 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 108 f., 110 ff. Auch die Schadensbegründung des 4. Senats ist hoch umstritten, siehe etwa Bittmann, ZWH 2013, 137; Duttge, in: Dölling/Duttge/König/Rössner, § 263 StGB Rn. 13; Hecker, JuS 2013, 656; Jäger, JA 2013, 868; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263 Rn. 319b; Kühl, in: Lackner/Kühl, § 263 Rn. 42. 157

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genaue Vorwurf. Uneinheitlich beurteilt wird insbesondere, welcher Aspekt der Schadensbegründungen das Verschleifungsverbot verletzen soll: Teilweise wird der Quotenschaden im Sinne des Eingehungsbetruges angegriffen,160 teilweise der Vertiefungsschaden, der nach dem 4. Senat mit Auszahlung des Wettgewinns entstehen soll.161 Gemein ist den Verschleifungsvorwürfen, dass die wirtschaftlichen Grundannahmen der Senate bezweifelt werden und daraus gefolgert wird, der Schaden werde rein juristisch begründet, d. h. aus dem Vorliegen der Täuschung geschlossen.162 Andere Autoren haben den Verschleifungsvorwurf zurückgewiesen. Zwar könne man die Schadensbegründungen in dogmatischer Hinsicht durchaus kritisieren. Verfassungswidrig sei die Annahme eines Vermögensschadens jedoch nicht, weil eine Gesamtsaldierung stattfinde, die auf wirtschaftliche Bewertungsmethoden von Ansprüchen zurückgreife und der Schaden schon deshalb nicht schlicht aus der Täuschung abgeleitet werde.163

C. Anstellungsbetrug (V12) I. Hintergrund Eine weitere Fallgruppe des Betrugs, gegenüber der ein Verschleifungsvorwurf erhoben worden ist, ist der Anstellungsbetrug. Der Verschleifungsvorwurf weist Parallelen zum Verschleifungsvorwurf zur Fallgruppe des Arztabrechnungsbetrugs auf, weil die Schadensbegründung in beiden Fallgruppen ähnlich ist.164 Die Fallgruppe des Anstellungsbetrugs fasst Konstellationen zusammen, in denen der Bewerber bei Einstellung in ein Arbeitsverhältnis falsche Angaben macht. Rechtlich stellt sich vor allem die Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber einen Vermögensschaden erleidet. Weil zum Zeitpunkt der Täuschun160 Vgl. Saliger, in: Matt/Renzikowski, § 263 Rn. 262; wortgleich ders., in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, 1 § 263 StGB Rn. 224. 161 Vgl. Greco, NZWiSt 2014, 334, 335; vgl. Hefendehl, in: MüKo-StGB, § 263 Rn. 601 (sodann jedoch relativierend Rn. 604). 162 Explizit Graf, Vermögensstrafrecht vor den Schranken des Verfassungsrechts, 2016, S. 213 ff.; ebenso Schlösser, NStZ 2013, 629, 634. Nicht eindeutig Fischer, StGB, § 263 Rn. 167, der meint, ein „Quotenschaden“ sei mit dem Untreuebeschluss „nicht mehr vereinbar“, sich damit aber womöglich nur auf die fehlende Bezifferung beruft. Ebenfalls nicht eindeutig zwischen Bezifferung und Verschleifung trennend Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 326. 163 So explizit Krudewig, Sportwettbetrug und Manipulation, 2020, S. 94; in der Sache ebenso Krell, ZStW 126 (2014), 902 mit Fn. 7 sowie 903. Vgl. ferner Becker, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 273, 274. 164 Vgl. Hefendehl, in: MüKo-StGB, § 263 Rn. 666 ff., der unter die Überschrift „Saldierung in Konstellationen mit formalisierter Betrachtungsweise“ sowohl den Anstellungsbetrug als auch den Arztabrechnungsbetrug fasst.

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

gen regelmäßig noch kein Arbeitslohn gezahlt wurde, kommt nur ein Eingehungsbetrug in Betracht.165 Ein Vermögensschaden des Arbeitgebers tritt deshalb dann ein, wenn der Anspruch auf die Arbeitsleistung die Verpflichtung zur Lohnzahlung nicht vollständig kompensiert. Während der Wert der Lohnzahlungsverpflichtung jedoch typischerweise einfach zu bestimmen ist, wirft die Bewertung des Anspruchs auf Arbeitsleistung Probleme auf, weil zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch keine Arbeitsleistung erbracht wurde. Es ist also der Ex-ante-Wert zu bestimmen.166 Dabei wird typischerweise zwischen privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen einerseits und Beamtenverhältnissen andererseits unterschieden:167 Bei privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen soll die zum Zeitpunkt der späteren Anklage erbrachte Arbeitsleistung als Indiz für den Ex-ante-Wert herangezogen werden. Entspricht die Arbeitsleistung objektiv dem Lohn, liegt danach grundsätzlich kein Vermögensschaden vor. Eine Ausnahme168 soll allerdings gelten, wenn sich die Täuschung bei der Einstellung auf das Dienstalter oder den Familienstand bezogen und zu einer Einstufung in eine höhere Gehaltskategorie geführt hat.169 Weitere Ausnahmen sollen gemacht werden, wenn der Position eine besondere Vertrauensstellung zukommt170 oder wenn die Täuschung die fachlichen Qualifikationen des Bewerbers betroffen hat.171 Als Grund für die Ausnahmen wird angeführt, dass es sich bei den Anknüpfungspunkten der Ausnahmen jeweils um wertbildende Faktoren handele, die über die Arbeitsleistung als solche hinausgingen.172

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Vgl. bereits BGH, Beschl. v. 18. 2. 1999 – 5 StR 193/98, BGHSt 45, 1, 5 f.; Beukelmann, in: BeckOK-StGB, § 263 Rn. 69; Fischer, StGB, § 263 Rn. 152. 166 Vgl. BGH, Beschl. v. 18. 2. 1999 – 5 StR 193/98, BGHSt 45, 1, 5 f.; vgl. Fischer, StGB, § 263 Rn. 152; Gercke, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 299. Ransiek, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 285, 287 f. zweifelt generell daran, dass eine Bewertung gelingen könne: „Der Ausgangspunkt ist nichts Besonderes. Trotzdem führt dieser Weg geradewegs ins Nichts: Wie soll festzustellen sein, dass die Leistung des Täuschenden hinter dem vom Arbeitgeber versprochenen Gehalt zurückbleibt?“ 167 Vgl. nur Gercke, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 299 („Gängige Vorgehensweise“). 168 Der hier gewählte Aufbau der Problematik ist Gercke, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 299, 300 ff. nachempfunden. Teilweise wird abweichend davon das Beispiel, das hier als erste Ausnahme dargestellt wird, stattdessen als Teil der Saldierung eingeordnet, vgl. dazu etwa Hefendehl, in: MüKo-StGB, § 263 Rn. 667 ff. 169 Hefendehl, in: MüKo-StGB, § 263 Rn. 669; Otto, JZ 1999, 738, 739; Ransiek, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 285, 289. 170 BGH, Urt. v. 9. 5. 1978 – StR 104/78, NJW 1978, 2042, 2043; Hefendehl, in: MüKoStGB, § 263 Rn. 670; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263 Rn. 325. 171 Hefendehl, in: MüKo-StGB, § 263 Rn. 668; Otto, JZ 1999, 738. 172 Zu dieser Begründung und der Einschätzung, dass es sich um die herrschende Ansicht handele, Gercke, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 299, 300 ff.

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Umstrittener sind die Fälle der Einstellung in ein Beamtenverhältnis.173 Die Rechtsprechung ging ursprünglich davon aus, dass zwischen Beamten und dem Staat nicht lediglich Arbeitsleistung und Sold ausgetauscht würden. Vielmehr schulde der Beamte seine Treue, der Staat seine Fürsorge. Daraus wurde gefolgert, dass jede Täuschung bei der Einstellung einen „sittlichen Makel“ begründe, der der Erbringung der Treuepflicht entgegenstehe. Die Fürsorgeleistung des Staates könne dann nicht hinreichend durch den Beamten kompensiert werden, weshalb der Staat einen Vermögensschaden erleide.174 Die Rechtsprechung hat diese Grundsätze später modifiziert. Grundsätzlich seien die wechselseitigen Ansprüche auf Arbeitserbringung und auf Soldzahlung zu betrachten, nicht die Ansprüche auf Treue und auf Fürsorge. Gleichwohl müssten Beamte besondere Anforderungen erfüllen, die einen privatrechtlich Angestellten nicht träfen. Bezieht sich die Täuschung bei der Einstellung auf fehlende fachliche oder persönliche Eignungen des Beamten, liege deshalb unabhängig von der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung ein Vermögensschaden vor, weil der Teil des Soldes nicht kompensiert werde, der die über die eigentliche Arbeitserbringung hinausgehenden Anforderungen repräsentiere.175 Die herrschende Lehre im Schrifttum vertritt eine restriktivere Ansicht und macht – mit unterschiedlichen Differenzierungen im Einzelnen – nur bezüglich einiger weniger Arten von Täuschungen Ausnahmen von der Grundregel, dass die Arbeitsleistung den Sold kompensiere.176

II. Ansichten zur Verschleifung Der Rechtsprechung ist vorgeworfen worden, die Tatbestandsmerkmale der Täuschung und des Vermögensschadens zu verschleifen, weil ihre Ansicht auf eine „formale Verweigerung“ der Kompensationswirkung hinauslaufe.177 Sie ignoriere 173 Gercke, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 299, 305 spricht von einem „tiefen Riss“ zwischen Schrifttum und Rechtsprechung. 174 RG, Urt. v. 27. 4. 1931 – III 171/31, RGSt 65, 281, 282; BGH, Urt. v. 16. 3. 1954 – 5 StR 552/53, BGHSt 5, 358, 361. 175 Rechtsprechungsänderung mit BGH, Beschl. v. 18. 2. 1999 – 5 StR 193/98, BGHSt 45, 1. Bedeutung erlangten insoweit vor allem die Fälle verschwiegener SS-Mitgliedschaft oder MfS-Position. 176 Auf eine Faustformel gebracht sei der Rechtsprechung nur zuzustimmen, soweit Anforderungen betroffen sind, die die Leistung des Beamten betreffen, nicht hingegen bei Anforderungen, die (nur) die Einstellung betreffen, siehe dazu Hefendehl, in: MüKo-StGB, § 263 Rn. 676. Kein Schaden soll danach bei Täuschungen über „persönliche Eignungen“ vorliegen, soweit diese nicht auch nach Beamtenrecht Einstellungsvoraussetzung sind. Siehe überblicksartig Gercke, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 299, 307 ff. 177 Ausdrücklich Graf, Vermögensstrafrecht vor den Schranken des Verfassungsrechts, 2016, S. 220 ff.; ähnlich, wenngleich ohne abschließende Positionierung, auch Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 325 f. Im Übrigen wird nicht immer klar, ob das Verschleifungsverbot oder ein anderes Verfassungsprinzip aus Art. 103 Abs. 2 GG verletzt sein soll, vgl. insofern Gaede, in: AnwK-StGB § 263 Rn. 136: „Auch die abgemilderte heutige Rspr.

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

die wirtschaftliche Werthaltigkeit der Arbeitsleistung und bedeute deshalb eine „Abkehr vom wirtschaftlichen Vermögensbegriff“.178 Einige Autoren haben demgegenüber darauf hingewiesen, dass der Staat bezüglich der Anstellungsbedingungen von Beamten eine Monopolstellung innehabe und daher den Preis der Arbeitsleistung selbst festsetzen könne. Der Staat könne deshalb auch festlegen, aus welchen Anforderungen an den Beamten sich dieser Preis zusammensetze, selbst wenn einige dieser Anforderungen in der freien Wirtschaft möglicherweise keine wertbildenden Faktoren wären. Erfüllt der Beamte die Anforderungen nicht, ist der damit korrelierende Teil des Soldes aber auch in wirtschaftlicher Hinsicht nicht kompensiert. Der „wirtschaftliche“ Wert entspreche also dem gesetzlich „normierten“ Wert, was jedoch nichts am wirtschaftlichen Ausgangspunkt der Berechnung ändere. Ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot scheide damit aus.179

D. Gutgläubiger Eigentumserwerb (V13) I. Hintergrund Eine weitere Fallgruppe des Betrugs, gegenüber der ein Verschleifungsvorwurf erhoben worden ist, betrifft den gutgläubigen Erwerb von Sachen im Sinne der §§ 929 S. 1, 932 Abs. 1 BGB. Zivilrechtlich steht gutgläubig erlangtes Eigentum anderem Eigentum gleich, und zwar selbst dann, wenn es sich nicht um einen Irrtum bezüglich der mangelnden Eigentümerstellung des Veräußerers handelt, sondern um

des BGH sprengt den Rahmen des wirtschaftlich hergeleiteten Gefährdungsschadens. Jedenfalls in der bisherigen pauschal-formalen Anknüpfung an das Beamtenrecht kompensiert der BGH zu Unrecht entgegen Art. 103 Abs. 2 GG den Umstand, dass ein Sondertatbestand der ,Amtserschleichung‘ dem geltenden Recht fremd ist. Tatsächlich ist auch bei Verstößen gegen Beamtenrecht stets ergänzend zu prüfen, ob dem Täuschungsgegenstand nach der jeweils zu verrichtenden Tätigkeit selbst eine vermögensmindernde Bedeutung zukommt“; Saliger, in: Matt/Renzikowski, § 263 Rn. 255: Die Rechtsprechung bedeute „mangels Bezifferbarkeit der Schadenshöhe durch die fachlich nicht zu beanstandende Dienstleistung eines persönlich unzuverlässigen Beamten auch eine unzulässige Schadensfiktionalisierung, die im Lichte des neuen Beschlusses des BVerfG zum Bestimmtheitsgrundsatz der erneuten verfassungsrechtlichen Überprüfung bedarf“; Satzger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 263 Rn. 277: „Gegen diese ,Schadensfiktionalisierung‘ spricht auch die neue Rspr. zur Bedeutung des Bestimmtheitsgrundsatzes bei der Auslegung des § 263.“ 178 Vgl. Kühl, in: Lackner/Kühl, § 263 Rn. 52: „Damit dürfte die äußerste Grenze eines noch verständlich zu machenden Vermögensschutzes erreicht sein.“ Die Rechtsprechung schütze mithin vor allem die Dispositionsbefugnis, die im Rahmen des § 263 Abs. 1 StGB aber nicht zu schützen sei, vgl. Hefendehl, in: MüKo-StGB, § 263 Rn. 676; Perron, in: Schönke/Schröder, § 263 Rn. 156; Tiedemann, in: LK-StGB, § 263 Rn. 224. 179 So Perron, in: Schönke/Schröder, § 263 Rn. 156.

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eine Täuschung.180 Fraglich ist aber, ob der getäuschte Erwerber aus strafrechtlicher Sicht trotz zivilrechtlichen Eigentumserwerbs einen Vermögensschaden im Sinne der Betrugsstrafbarkeit erleiden kann.181 Die frühere – als Makeltheorie bezeichnete – Rechtsprechung des Reichsgerichts hat dies bejaht. Zwar habe der Eigentümer „rechtlich vollwertiges“ Eigentum erhalten. Allerdings habe dieses den moralischen „Makel“, das Eigentum des ursprünglichen Eigentümers „vernichtet“ zu haben. Insgesamt handele es sich deshalb um „minderwertiges“ Eigentum, woraus ein Vermögensschaden folge.182 Der BGH und die herrschende Lehre haben sich früh von dieser Rechtsprechung abgewandt; ein Vermögensschaden könne nicht anhand eines moralischen Makels begründet werden.183 Gleichzeitig haben der BGH und ein Teil der Lehre jedoch die Auffassung vertreten, dass ein Vermögensschaden infolge eines täuschungsbedingten gutgläubigen Erwerbs eintreten könne, wenn den gutgläubigen Erwerber ein „herausgehobenes Prozessrisiko“ im Hinblick auf eine Inanspruchnahme durch den früheren Eigentümer treffe.184 Diese Ansicht wird teilweise als eingeschränkte Makeltheorie bezeichnet.185 Im Jahr 2011 erhielt der 3. Senat des BGH die Gelegenheit, die eingeschränkte Makeltheorie im Hinblick auf den zwischenzeitlich ergangenen Untreuebeschluss zu 180 Eine praktisch enorm wichtige Ausnahme stellt indes § 935 BGB für den Fall auf, dass die Sache gestohlen worden oder sonst abhandengekommen ist. Zum Hintergrund der Ausnahme vgl. etwa Klinck, in: BeckOGK-BGB, § 932 Rn. 4. 181 Täuschung, Irrtum und Vermögensverfügung liegen unproblematisch vor, siehe nur Begemeier/Wölfel, JuS 2015, 307. 182 Noch ablehnend RG, Urt. v. 12. 11. 1914 – I 795/14, RGSt 49, 16, 17, sodann aber explizit davon abweichend RG, Urt. v. 22. 12. 1938 – 3 D 904/38, RGSt 73, 61, 63 f. Allerdings bezog sich letztere Entscheidung auf einen damaligen Reformentwurf des Betrugstatbestands und stand unter dem Einfluss der NS-Ideologie, siehe dazu Fischer, StGB, § 263 Rn. 151; Saliger, in: Matt/Renzikowski, § 263 Rn. 232 mit Fn. 1912. Teilweise wird außerdem vertreten, dass schon das RG nur nebensächlich, das heißt vor allem begrifflich, auf einen „Makel“ abstellte, inhaltlich aber größtenteils wirtschaftlich argumentierte, so etwa Trück, ZWH 2012, 59; tendenziell auch Hefendehl, in: MüKo-StGB, § 263 Rn. 754. 183 Zur Kritik der Lehre an der ursprünglichen Makeltheorie aus heutiger Sicht etwa Satzger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 263 Rn. 254. 184 Unter Verweis auf die unterschiedliche Begründung, die aber im konkreten Fall zum selben Ergebnis komme, BGH, Urt. v. 9. 1. 1953 – 1 StR 628/52, NJW 1953, 475; ferner BGH, Urt. v. 8. 5. 1990 – 1 StR 52/90, BeckRS 1990, 31084430; BGH, Beschl. v. 15. 1. 2003 – 5 StR 525/02, wistra 2003, 230 f.; zustimmend Keller, JR 1990, 519. 185 Vgl. Begemeier/Wölfel, JuS 2015, 307; Kudlich, JA 2011, 790 f. Auch die eingeschränkte Makeltheorie war von Anfang an Kritik ausgesetzt, soweit sie allgemeine Prozessrisiken genügen ließ. Denn aus Sicht der Kritiker liegen in einem solchen allgemeinen Risiko rein abstrakte Gefahren, die jedermann träfen und somit nicht ausreichend für einen konkreten, wirtschaftlich begründeten Vermögensschaden seien. Der Eintritt eines Schadens aufgrund des Prozessrisikos sei deshalb nur in Einzelfällen denkbar, siehe dazu Begemeier/Wölfel, NStZ 2016, 129, 131; Hoyer, in: SK-StGB, § 263 Rn. 261; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263 Rn. 306; Saliger, in: Matt/Renzikowski, § 263 Rn. 233; Satzger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 263 Rn. 253; Tiedemann, in: LK-StGB, § 263 Rn. 209.

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

überprüfen. Der Senat führte aus, dass ein Gefährdungsschaden in voller Höhe des Erwerbsgegenstands zumindest nicht ohne Weiteres186 anhand des Prozessrisikos begründet werden könne: „Denn nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts […] ist es im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG erforderlich, eigenständige Feststellungen zum Vorliegen des Vermögensschadens zu treffen, um so dieses Tatbestandsmerkmal von den übrigen Tatbestandsmerkmalen des § 263 Abs. 1 StGB sowie die Fälle des versuchten von denen des vollendeten Betruges hinreichend deutlich abzugrenzen. Nur so lässt sich auch eine tragfähige Aussage zur Stoffgleichheit zwischen der vom Opfer erlittenen Vermögenseinbuße und dem vom Täter erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteil treffen. Von einfach gelagerten und eindeutigen Fallgestaltungen abgesehen bedeutet dies, dass der Schaden der Höhe nach zu beziffern und seine Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darzulegen ist.“187

Daran habe es im landgerichtlichen Urteil gefehlt: „Weder ist ersichtlich, nach welchen wirtschaftlich nachvollziehbaren Maßstäben ein bezifferbarer Vermögensschaden allein in dem Bestehen eines zivilrechtlichen Prozessrisikos liegen kann, wenn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Strafverfahren feststeht oder nicht ausschließbar ist, dass der getäuschte Käufer gutgläubig Eigentum an dem Fahrzeug erworben hat, noch werden Parameter für die Berechnung der Höhe eines solchen Schadens erkennbar.“188

In einem ähnlichen Fall äußerte sich zwei Jahre nach der Entscheidung des 3. Senats auch der 2. Senat des BGH ablehnend zur eingeschränkten Makeltheorie: „Der Schuldspruch kann auch nicht deswegen bestehen bleiben, weil bei der Käuferin im Falle eines gutgläubigen Eigentumserwerbs jedenfalls wegen eines bestehenden zivilrechtlichen Prozessrisikos ein Vermögensschaden eingetreten wäre. Denn ein solches Prozessrisiko scheidet nach den Maßgaben der neueren verfassungsrechtlichen Rechtsprechung als Grundlage eines Vermögensschadens aus.“189

186 Einen Schaden hat der Erste Senat in einem besonderen Fall bejaht, in dem der Veräußerer von vornherein plante, sich später illegal mithilfe der Polizei wieder in den Besitz der Sache zu bringen, und dies durch Anbringung von GPS-Sendern ermöglichte, BGH, Urt. v. 15. 4. 2015 – 1 StR 337/14, NStZ 2015, 514. Kritisch gegenüber einem so begründeten Vermögensschaden Begemeier/Wölfel, NStZ 2016, 129, 131; prägnant auch Sättele, FDStrafR 2015, 370586 a. E.: „Die Makeltheorie ist zurückgekehrt. […] Allerdings ist es dem Senat im vorliegenden Fall gelungen, die Grundsätze [des Bezifferungserfordernisses] gegen den [Angeklagten] zu wenden, indem er die von der Erwerberin erlangte Eigentumsposition durch eine vermeintlich wirtschaftliche Betrachtungsweise entwertet.“ Dem zustimmend Pannenborg, NZWiSt 2015, 428, 430. 187 BGH, Beschl. v. 8. 6. 2011 – 3 StR 115/11, wistra 2011, 387. 188 BGH, Beschl. v. 8. 6. 2011 – 3 StR 115/11, wistra 2011, 387, 388. 189 BGH, Beschl. v. 4. 6. 2013 – 2 StR 59/13, wistra 2013, 387, 388 Rn. 16.

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II. Ansichten zur Verschleifung Es wird uneinheitlich beurteilt, ob sich die Ausführungen der Senate allein auf das Bezifferungsgebot190 oder darüber hinaus auf das Verschleifungsverbot beziehen. Einige Autoren meinen, dass sich die Senate auf das Verschleifungsverbot bezogen hätten, was auch in der Sache zutreffe. Denn bei Anwendung der eingeschränkten Makeltheorie werde der Vermögensschaden nicht wirtschaftlich und damit eigenständig begründet, sondern aus der Täuschung abgeleitet.191 Demgegenüber haben andere Autoren allein eine Verletzung des Bezifferungserfordernisses durch die eingeschränkte Makeltheorie betont oder sich nur im Hinblick auf den Untreuebeschluss insgesamt geäußert.192 Sie können deshalb nicht eindeutig als Vertreter des Verschleifungsvorwurfs angeführt werden.

E. Zweckverfehlungslehre (V14) I. Hintergrund Weitere Fallgruppen des Betrugs, gegenüber denen Verschleifungsvorwürfe erhoben worden sind, sind die sogenannten Spenden-, Bettel- und Schenkungsbetrugsfälle193 sowie Fälle des Subventionsbetrugs194. Ihnen ist gemein, dass von vornherein kein Austauschverhältnis besteht, weil nur einseitig Vermögen zugewendet wird.195 Die Fallgruppen werden deshalb häufig – und auch im Folgenden – 190 Zur Problematik der Bezifferung der Prozessrisiken Becker, NStZ 2017, 30, 32; Saliger, Festschrift für I. Roxin, 2012, S. 307, 311; Schröder, in: Momsen/Grützner, § 18 Rn. 140: „kaum erfüllbare“ Aufgabe der Tatgerichte. 191 Unter expliziter Nennung des Verschleifungsverbots Graf, Vermögensstrafrecht vor den Schranken des Verfassungsrechts, 2016, S. 230 ff.; Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 316 f. 192 Mit Bezug auf den Untreuebeschluss Kudlich, JA 2011, 790, 791; Saliger, in: Matt/ Renzikowski, § 263 Rn. 233. Mit Bezug auf die Bezifferung Schröder, in: Momsen/Grützner, § 18 Rn. 140. Mit Bezug sowohl auf den Untreuebeschluss als auch die Bezifferung Begemeier/Wölfel, JuS 2015, 307 ff.; Gaede, in: AnwK-StGB § 263 Rn. 115; Trück, ZWH 2012, 59, 60. 193 Aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung etwa BGH, Urt. v. 10. 11. 1994 – 4 StR 331/94, NStZ 1995, 134. Ausführlich zu weiteren Beispielen des Spenden- und Bettelbetrugs Krainbring, Spenden- und Bettelbetrug?, 2015, S. 22 ff. 194 Aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung etwa BGH, Beschl. v. 18. 7. 1963 – 1 StR 130/63, NJW 1963, 1835; BGH, Beschl. v. 6. 1. 2006 – 5 StR 334/05, NStZ 2006, 624. Siehe zum Subventionsbetrug aber auch § 264 StGB. 195 Nach Hefendehl, in: MüKo-StGB, § 263 Rn. 819 liegt hierin der Unterschied zum sogenannten subjektiven Schadenseinschlag, bei dem ein (im Ausgangspunkt objektiv-wirtschaftlich ausgeglichenes) Austauschverhältnis vorliegt. Auch Saliger, in: Matt/Renzikowski, § 263 Rn. 217 geht davon aus, dass die Zweckverfehlungslehre auf reine Austauschverträge nicht anwendbar ist. Nach Schlösser, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden,

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

gemeinsam behandelt. Ausgangspunkt der strafrechtlichen Bewertung ist, dass bei einseitigen Vermögenszuwendungen keine finanzielle Kompensation des zugewendeten Vermögens eintreten kann, weshalb nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung grundsätzlich stets ein negativer Saldo und damit ein Vermögensschaden beim Zuwendenden vorliegt. Wurde die Zuwendung durch eine Täuschung veranlasst, wäre also stets ein Betrug verwirklicht.196 Zumindest in der Pauschalität wird dieses Ergebnis weithin als unbillig empfunden.197 Einer Ansicht zufolge müsse die Betrugsvorschrift deshalb so verstanden werden, dass nur unbewusste Selbstschädigungen erfasst seien.198 Die Fälle des Spenden-, Bettel- und Schenkungs- sowie des Subventionsbetrugs wären damit regelmäßig straffrei, weil die Zuwendung typischerweise bewusst stattfindet. Nach anderer – insbesondere von der Rechtsprechung vertretener – Ansicht ist das Erfordernis der bewussten Selbstschädigung jedoch aus Gründen, auf die hier nicht näher einzugehen ist, abzulehnen.199 Stattdessen sei eine Lösung des Ausgangsproblems beim Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens zu suchen,200 indem der Zweckverfehlungslehre gefolgt wird. Sie besagt, dass entgegen dem Ergebnis der wirtschaftlichen Gesamtsaldierung dann kein Vermögensschaden vorliege, wenn der Zuwendende mit seinem freiwilligen Vermögensopfer einen Zweck verfolgt und diesen erreicht hat. Wird der Zweck hingegen verfehlt, handele es sich um eine „sinnlose“ und damit „unwirtschaftliche“ Ausgabe, die einen Vermögensschaden begründe.201 Welche Zwecke dabei zu berücksichtigen sind, ist im Einzelnen um2015, S. 89, 93 findet die Zweckverfehlungslehre hingegen theoretisch auch auf gegenseitige Rechtsgeschäfte Anwendung, tritt dort aber stets hinter die wirtschaftliche Kompensation zurück. Vgl. zur Anwendung auf gemischte Verträge schließlich Tiedemann, in: LK-StGB, § 263 Rn. 181. 196 Vgl. zu diesem (Zwischen-)Ergebnis als Ausgangspunkt der Zweckverfehlungslehre Idler, JuS 2007, 904; Rengier, BT/1, § 13 Rn. 149; Tiedemann, in: LK-StGB, § 263 Rn. 185. 197 Ausführlich und mit Bezug auf die allgemeine Schadensdogmatik Hoyer, in: SK-StGB, § 263 Rn. 216 ff. 198 Vgl. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, BT, § 20 Rn. 111 (Täuschung nicht möglich); Brüning, ZJS 2010, 98,102; Hoyer, in: SK-StGB, § 263 Rn. 219 f.; Perron, in: Schönke/ Schröder, § 263 Rn. 41; Rudolphi, NStZ 1995, 289 f.; Schlösser, HRRS 2011, 254, 263; wohl auch Kühl, in: Lackner/Kühl, § 263 Rn. 55. 199 Ausführliche Begründung etwa bei Krainbring, Spenden- und Bettelbetrug?, 2015, S. 100 ff. Für diese Ansicht bereits RG, Beschl. v. 14. 12. 1910 – II 1214/10, RGSt 44, 230, 243 ff.; RG, Urt. v. 14. 5. 1936 – 2 D 695/35, RGSt 70, 225, 227 f.; BGH, Beschl. v. 18. 7. 1963 – 1 StR 130/63, NJW 1963, 1835, 1837; BGH, Urt. v. 12. 5. 1992 – 1 StR 133/92, NJW 1992, 2167; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263 Rn. 194; bereits ders., ZStW 103 (1991), 398, 401 f.; Rengier, BT/1, § 13 Rn. 146 ff.; Saliger, in: Matt/Renzikowski, § 263 Rn. 148; Schmoller, JZ 1991, 117, 121; wohl auch Tiedemann, in: LK-StGB, § 263 Rn. 185a. 200 So die herrschende Lehre. Anderer Ansicht Schünemann, in: LK-StGB, § 266 Rn. 175: „nach viktimodogmatischen Maximen zu beurteilende Relevanz des Motivirrtums bei einer bewussten Selbstschädigung.“ 201 Zum Spendenbetrug BGH, Urt. v. 10. 11. 1994 – 4 StR 331/94, NStZ 1995, 134 f.; vgl. zum Subventionsbetrug BGH, Beschl. v. 6. 1. 2006 – 5 StR 334/05, NStZ 2006, 624, 625;

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stritten. Nach verbreiteter Auffassung werden aber nur soziale und moralische Zwecke berücksichtigt, die der Leistung immanent sind. Die reine Steigerung des eigenen Prestiges202 oder die Befriedigung von Affektionsinteressen soll hingegen nicht genügen.203 Die Zweckverfehlungslehre wird aber schließlich auch von den Autoren herangezogen, die meinen, der Betrug erfordere eine unbewusste Selbstschädigung. Allerdings dient sie nach diesem Verständnis umgekehrt dazu, trotz bewusster Selbstschädigung, die grundsätzlich nicht strafbar sein soll, im Einzelfall doch einen Schaden zu begründen, wenn der verfolgte Zweck nicht erreicht wurde.204

II. Ansichten zur Verschleifung Einige Autoren meinen, die Zweckverfehlungslehre verstoße gegen das Verschleifungsverbot. Denn der mit einer Zuwendung verfolgte Zweck stelle keinen Teil des Vermögens dar und könne somit allenfalls mittelbar Vermögensbezug aufweisen.205 Ein solch mittelbarer Bezug genüge jedoch nicht, um die Eigenständigkeit des Vermögensschadens zu wahren. Vielmehr werde der Vermögensschaden lediglich aus der „Täuschungsbedingtheit der Vermögensverfügung“ abgeleitet, worin eine Verschleifung liege:206 Der „Makel“ der Täuschung werde auf die Vermögensweggabe übertragen.207 Satzger, JURA 2009, 518, 523 f.; im Ergebnis auch Rengier, BT/1, § 13 Rn. 152 ff.; Steinberg/ Kreuzner, NZWiSt 2012, 69. 202 Vgl. dazu BayObLG, Urt. v. 13. 2. 1952 – RevReg. III 876/51, NJW 1952, 798. Dort hatte ein Spendensammler den Getäuschten zur Spende veranlasst, indem er ihm vorspiegelte, die Nachbarn hätten bereits hohe Beträge gespendet. 203 Überblick bei Saliger, in: Matt/Renzikowski, § 263 Rn. 215 f.; vgl. auch Satzger, JURA 2009, 518, 523 f.; vgl. außerdem Rengier, BT/1, § 13 Rn. 152 ff. 204 Kühl, in: Lackner/Kühl, § 263 Rn. 56; Maiwald, NJW 1981, 2777, 2780 f.; Perron, in: Schönke/Schröder, § 263 Rn. 101 ff.; Rudolphi, NStZ 1995, 289, 290. Ein Überblick über die unterschiedlichen Begründungsansätze findet sich bei Krainbring, Spenden- und Bettelbetrug?, 2015, S. 107 ff. 205 Schlösser, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 89, 93 Spiegelstrich 4. 206 Schlösser, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 89, 98 These 5. Ähnlich bereits ders., HRRS 2011, 253, 257 ff. sowie NStZ 2013, 162, 163. 207 Fröba/Straube, StraFo 2014, 500, 502, 503: „Wie aber führt die Zweckverfehlungslehre dann strafbarkeitserweiternd zu einem Schaden? Indem die Täuschung den weggegebenen Betrag zu einem Schaden bemakelt und die irrtumsbedingte Vermögensverfügung dem Schaden entspricht. Die Täuschung wird darüber geführt, dass das Geld einer karitativen Einrichtung zugutekommt. Wäre dies zutreffend, so wäre die Vermögenseinbuße kein Schaden, obwohl ihr keine Gegenleistung gegenübersteht. Da der Betrag aber keiner Einrichtung zugeführt wird, wird der Betrag zum Schaden. Durch die Täuschung. Und nur durch die Täuschung. Die irrtumsbedingte Vermögensverfügung ist der Schaden. Damit werden die Tatbestandsmerkmale der irrtumsbedingten Vermögensverfügung und des Schadens mitein-

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Andere Autoren sowie das OLG München haben den Verschleifungsvorwurf zurückgewiesen. Jedes Tatbestandsmerkmal werde „wie bei einem ganz typischen Betrug“ eigenständig begründet und nicht aus anderen Merkmalen abgeleitet.208 Schließlich wurde darauf hingewiesen, dass die Annahme einer Verschleifung vom Grundverständnis der Zweckverfehlungslehre abhänge. Geht man davon aus, dass der Betrug grundsätzlich nur unbewusste Selbstschädigungen erfasse, liegt in der Zweckverfehlungslehre eine Strafbarkeitserweiterung, weil man nun in Einzelfällen doch einen Schaden begründen kann. Geht man demgegenüber davon aus, dass der Betrug grundsätzlich Selbstschädigungen erfasse, liegt in der Zweckverfehlungslehre eine Strafbarkeitseinschränkung.209 Auf Basis der letztgenannten Ansicht sei eine verfassungswidrige Verschleifung jedoch nicht möglich, weil eine Einschränkung der Strafbarkeit nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen könne.210 Aber selbst wenn man in der Zweckverfehlungslehre eine Strafbarkeitserweiterung sieht, führe sie nicht zu einer Täterbelastung. Denn die Zweckverfehlungslehre erweitert die Strafbarkeit maximal so weit, wie der Tatbestand des Betrugs vorher durch das gesetzlich nicht angelegte Kriterium der unbewussten Selbstschädigung eingeschränkt wurde.211 Schließlich haben einige Autoren argumentiert, dass selbst dann keine verfassungswidrige Verschleifung vorliege, wenn man von einer Ausweitung der Strafbarkeit durch die Zweckverfehlungslehre ausgeht. Denn es fehle an der vollständigen Gleichschaltung der Tatbestandsmerkmale, weil nicht jede Zweckverfehlung geander verschliffen. Die Täuschung lässt den freiwillig hingegebenen Betrag zum strafrechtlich relevanten Schaden werden.“ Tendenziell zustimmend Krehl, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 133, 151: „Es ist zweifelhaft, ob damit nicht eine verfassungsgerichtlichen Vorgaben widersprechende Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen einhergeht. Dies wäre dann der Fall, wenn in ihrer Folge dem Merkmal des Schadens gegenüber den übrigen Tatbestandsmerkmalen keine eigenständige Bedeutung mehr zukäme. Tatsächlich bedingt letztlich allein die Täuschung über die zweckwidrige Verwendung der Spende die Annahme des Schadens; hätte sich der Spender nämlich bei Kenntnis der tatsächlichen Zweckverwendung zur Hingabe des Geldes entschlossen, wäre ein Schaden zu verneinen gewesen, weil die tatsächliche Vermögenseinbuße durch die Erreichung des Zwecks kompensiert worden wäre.“ 208 Krainbring, Spenden- und Bettelbetrug?, 2015, S. 112 f., Zitat von S. 113. Zustimmend Hefendehl, in: MüKo-StGB, § 263 Rn. 8443; wohl ebenfalls Rostalski, HRRS 2016, 73, 82 f.; wohl auch OLG München, Beschl. v. 11. 11. 2013 – 4 St RR 184/13, wistra 2014, 33, 34; dem folgend Hecker, JuS 2014, 561, 563; wohl ebenfalls dem OLG zustimmend Satzger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 263 Rn. 236. Vgl. der Sache nach ebenfalls Krell, ZStW 126 (2014), 902, 918 f. 209 Prägnant Satzger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 263 Rn. 238. 210 Dazu Krell, ZStW 126 (2014), 902, 919. Ebenso Graf, Vermögensstrafrecht vor den Schranken des Verfassungsrechts, 2016, S. 257 f.; Hefendehl, in: MüKo-StGB, § 263 Rn. 844; Krainbring, Spenden- und Bettelbetrug?, 2015, S. 115; implizit wohl auch OLG München, Beschl. v. 11. 11. 2013 – 4 St RR 184/13, wistra 2014, 33, 34. 211 Dazu Krell, ZStW 126 (2014), 902, 919; Graf, Vermögensstrafrecht vor den Schranken des Verfassungsrechts, 2016, S. 258 f.; Hefendehl, in: MüKo-StGB, § 263 Rn. 844; Krainbring, Spenden- und Bettelbetrug?, 2015, S. 115.

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nüge, um einen Schaden zu begründen, sondern nur die Verfehlung bestimmter, genau definierter Zwecke.212 Einige Autoren haben deshalb entgegengesetzt vertreten, dass die Nichtanwendung der Zweckverfehlungslehre zu einer Verschleifung führe, weil ohne die Unterscheidung von relevanten und irrelevanten Zwecken jede Täuschung zu einem Schaden führen würde.213

§ 9 Korruptionsdelikte Im Folgenden werden Verschleifungsvorwürfe dargestellt, die gegenüber der Auslegung sogenannter Korruptionsdelikte erhoben worden sind. Dabei betrifft nicht jeder Verschleifungsvorwurf die Auslegung eines einzelnen Delikts, sondern regelmäßig die Auslegung von Tatbestandsmerkmalen, die Teil mehrerer Korruptionsdelikte sind. Damit nur die jeweilige Konstellation erläutert werden muss, auf die sich der Verschleifungsvorwurf bezieht, soll eine kurze Einführung in die Korruptionsdelikte, gegenüber denen die Vorwürfe erhoben worden sind – §§ 299 ff., 331 ff., 108e StGB –, „vor die Klammer gezogen“ werden. Im Grundzug regeln die Normen Sachverhalte, in denen eine Person mit einer bestimmten beruflichen Stellung oder Amtsinhaberschaft einen Vorteil von einer anderen Person erhält, um die andere Person im Gegenzug in einer näher bestimmten Weise bevorzugt zu behandeln. Kern des Unrechts ist die Verknüpfung des Vorteils mit der bevorzugenden Entscheidung im Stile eines Austauschverhältnisses.214 Die Verknüpfung wird typischerweise mit 212 Saliger, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 15, 29 unter Verweis auf den tatbestandslosen Fall eines Bettlers, der den hundeliebenden Spender durch die Täuschung zur Spende veranlasst, er selbst liebe ebenfalls Hunde. Darin liege eine Beschränkung „auf die Frustration von sozialen, zumindest mittelbar wirtschaftlich objektivierbaren Zwecken“, die der Schadensbestimmung einen „eigenständigen Gehalt“ verleihe; dies wiederholend ders., Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 539; knapper ders., in: Matt/Renzikowski, § 263 Rn. 214; wortgleich ders., in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, § 263 StGB Rn. 178, 180 f. Wohl ebenso Hefendehl, in: MüKo-StGB, § 263 Rn. 843: „Auch die Frage des Vermögensschadens ist keine solche, die ohne weitere Prüfung ,automatisch‘ aus dem Bejahen der Vermögensverfügung folgt, sondern die das Problem aufwirft, inwieweit Fragen der Zweckverfehlung eine normative Relevanz entfalten“; unklar Hoyer, in: SK-StGB, § 263 Rn. 222. In diese Richtung wohl außerdem Beulke, Festschrift für Rogall, 2018, S. 311, 322, der meint, eine gewisse Normativität der Schadensbegründung stehe dem Verschleifungsverbot insbesondere bei der Zweckverfehlungslehre nicht entgegen. 213 So Satzger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 263 Rn. 235. Der Sache nach ebenso Kölbel, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Kap. 5/1 Rn. 111. 214 Zum Austausch von Vorteil und Bevorzugung als (ökonomischen) Kern des Unrechts von Korruption bereits Lambsdorff, in: Pieth, Korruption im internationalen Geschäftsverkehr, 1999, S. 56, 57 sowie eingehend Volk, Gedächtnisschrift für Zipf, 1999, S. 419, 421 f. Dem zustimmend Momsen/Laudien, in: BeckOK-StGB, § 299 Rn. 46; Pragal, ZIS 2006, 63, 71 f.; vgl. Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 832.

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dem Begriff der Unrechtsvereinbarung beschrieben.215 Verboten ist jedoch nicht nur, die Unrechtsvereinbarung durchzuführen, sondern bereits, sie zu schließen und sogar ihren Abschluss nur einseitig anzubieten (sogenannte subjektivierte Unrechtsvereinbarung).216 Alle hier darzustellenden Strafnormen bestrafen sowohl den Vorteilsempfänger als auch den Vorteilsgeber. Sie sind deshalb spiegelbildlich zueinander aufgebaut. Etwa bestraft § 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB die Bestechlichkeit von Personen, die „im geschäftlichen Verkehr als Angestellte oder Beauftragte eines Unternehmens einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordern, sich versprechen lassen oder annehmen, dass sie bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzugen“, während § 299 Abs. 2 Nr. 1 StGB die jeweils andere Person bestraft, d. h. diejenige, die dem Angestellten oder Beauftragten des Unternehmens den Vorteil „anbietet, verspricht oder gewährt“. Die §§ 331 ff. StGB, die die Amtsträgerkorruption bestrafen, sind ähnlich aufgebaut: § 331 StGB etwa bestraft die Vorteilsannahme, während § 333 StGB die zugehörige Vorteilsgewährung bestraft; § 332 StGB bestraft die Bestechlichkeit, § 334 StGB die Bestechung. Schon deshalb bezieht sich ein und derselbe Verschleifungsvorwurf häufig auf mehrere Strafvorschriften.

A. Unlauterkeit (V15) Der erste Verschleifungsvorwurf betrifft die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Unlauterkeit in § 299 StGB. Nach Absatz 1 Nr. 1 dieser Norm wird bestraft, „wer im geschäftlichen Verkehr als Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge.“ Die Person, die den Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt, wird nach dem spiegelbildlich konzipierten Absatz 2 Nr. 1 bestraft.217 Die tatbestandlich erforderliche Bevorzugung wird als „Gewährung von Vorteilen im Wettbewerb gegenüber den Mitbewerbern“ definiert. Sie setzt „eine Entschei-

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Vgl. m. w. N. nur Pfaffendorf, NZWiSt 2016, 8 ff. Allgemeine Meinung, siehe nur Momsen/Laudien, in: BeckOK-StGB, § 299 Rn. 45 ff. Kritisch bzgl. einer (noch) weitergehenden Subjektivierung und der daraus resultierenden Vorfeldstrafbarkeit aber etwa Bürger, NZWiSt 2016, 72, 74 f. 217 Abs. 1 lautet: „Ebenso wird bestraft, wer im geschäftlichen Verkehr einem Angestellten oder Beauftragten eines Unternehmens […] einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen ihn oder einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge.“ 216

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dung zwischen mindestens zwei Mitbewerbern“ voraus.218 Die Bevorzugung muss nach dem Gesetz ferner unlauter sein. Was darunter zu verstehen ist, ist umstritten. Praktischer Anlass für den Streit ist die Frage, ob Bonusprogramme, Kundenbindungsrabatte, Werbegeschenke und andere Vermarktungsstrategien und Preisgestaltungen sowie Bewirtung, Unterbringung und Aufmerksamkeiten gegenüber (potenziellen) Geschäftspartnern von § 299 StGB erfasst werden können und sollen.219 Zur Vorgängernorm des § 299 StGB – § 12 UWG – wurde vertreten, den Begriff der Unlauterkeit mit dem der Sittenwidrigkeit gleichzusetzen.220 Denn weil die Sittenwidrigkeit der vorherrschende Maßstab des UWG war, während sich die Unlauterkeit allein in § 12 fand, sollte der seltenere Begriff wie der häufigere ausgelegt werden.221 Einige Autoren meinen, die Unlauterkeit solle in Anlehnung an die historische Auslegung nach wie vor mit der Sittenwidrigkeit gleichgesetzt werden, sodass unlauter wäre, was „dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ zuwiderläuft.222 Andere Autoren meinen demgegenüber, unlauter könne nur eine pflichtwidrige Entscheidung sein.223 Einer in der Literatur weit verbreiteten224 dritten Meinung zufolge schützt § 299 StGB den Wettbewerb und seine Wirkungsmechanismen, weshalb die Unlauterkeit 218 BGH, Urt. v. 18. 6. 2003 – 5 StR 489/02, wistra 2003, 385, 386; BGH, Beschl. v. 29. 4. 2015 – 1 StR 235/14, wistra 2015, 435, 437; BGH, Urt. v. 22. 1. 2020 – 5 StR 385/19, BeckRS 2020, 1450 Rn. 18; Dannecker, in: NK-StGB, § 299 Rn. 66; Fischer, StGB, § 299 Rn. 23; Tiedemann, in: LK-StGB, § 299 Rn. 33. 219 Deutlich auf diesen praktischen Anlass hinweisend Bannenberg, in: Dölling/Duttge/ König/Rössner, § 299 StGB Rn. 16 ff.; Park, wistra 2010, 321, 322. Vgl. aber auch der Sache nach Eisele, in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 34; Gaede, in: Leitner/Rosenau, § 299 StGB Rn. 69 f. 220 Zu § 12 UWG a. F. RG, Urt. v. 14. 5. 1914 – III 140/14, RGSt 48, 291, 295; BGH, Urt. v. 17. 12. 1976 – I ZR 77/75, GRUR 1977, 619, 620: „Unlauter im Sinn des § 12 UWG ist eine Bevorzugung, wenn sie gegen die guten Sitten im Sinn des § 1 UWG verstößt“; v. Gamm, 3. Aufl. 1993, UWG § 12 Rn. 4; Lehmann, Werbung mit Geschenken, 1974, S. 77. 221 Dazu Altenburg, Unlauterkeit, 2012, S. 110; Gerhards, Strafbarkeit des Versicherungsmaklers, 2016, S. 171. 222 Vgl. (wiedergebend) Park, wistra 2010, 321, 322 mit Fn. 15; das Kriterium aufgreifend außerdem Rosenau, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 299 Rn. 24. Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 833 hält die Sittenwidrigkeit zumindest für „hilfreich“ bei der Bestimmung der Unlauterkeit. 223 Umstritten ist allerdings, gegenüber wem die Bevorzugung pflichtwidrig sein muss. Vgl. insgesamt Kindhäuser, ZIS 2011, 461, 467 f.; Rengier, Festschrift für Tiedemann, 2008, S. 837, 846 ff. Rosenau, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 299 Rn. 25. Dafür, dass nicht das Verhältnis gegenüber dem Geschäftsherrn, sondern gegenüber den Mitbewerbern ausschlaggebend sein soll, etwa Krick, in: MüKo-StGB, § 299 Rn. 77. Zur Darstellung der verschiedenen Verhältnisse auch von Tippelskirch, GA 2012, 574, 579 ff. 224 Diese Ansicht wird regelmäßig als herrschend bezeichnet. Indes gewinnt eine Gegenauffassung deutlich an Einfluss, nach der akzessorisch an das Wettbewerbsrecht anzuknüpfen

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einer Bevorzugung einen Verstoß gegen die Mechanismen voraussetze. Weil der Wortlaut des § 299 StGB aber, wie bereits dargestellt, auch eine subjektivierte Bevorzugung ausreichen lässt, sei für die Unlauterkeit nur erforderlich, dass eine bevorzugende Entscheidung die Mechanismen des Wettbewerbs umgehen könnte. Unlauter sei eine Bevorzugung deshalb, wenn sie „geeignet ist, Mitbewerber durch die Umgehung der Regelungen des Wettbewerbs oder durch Ausschaltung der Konkurrenz zu schädigen.“225 Die Regeln des Wettbewerbs wiederum sollen insbesondere umgangen sein, wenn die Bevorzugung auf unsachlichen Gründen basiert. Ein unsachlicher Grund schließlich liege auch und vor allem in der Motivation der Entscheidung durch einen persönlich erlangten Vorteil. Eine (auch nur avisierte) Unrechtsvereinbarung, durch die Vorteil und Bevorzugung verknüpft werden, begründe eine derartige Motivation.226 Im Ergebnis führt das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung nach dieser Ansicht stets zur Unlauterkeit der Bevorzugung, weil jede Unrechtsvereinbarung geeignet ist, die Regelungen des Wettbewerbs zu umgehen. Das Merkmal der Unlauterkeit wird deshalb verbreitet als überflüssig bezeichnet.227 sei (vgl. zu dieser Einschätzung etwa Rönnau, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Kap. 3/2 Rn. 69 mit Fn. 449; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 26 Rn. 54). Rein quantitativ scheint die akzessorisch anknüpfende Meinung mittlerweile sogar häufiger als die „herrschende“ vertreten zu werden. Insgesamt scheinen sich beide Ansichten jedoch zu einem gewissen Grad zu überschneiden, denn mehrere Autoren erwähnen Aspekte beider Ansichten, siehe beispielhaft dafür etwa Momsen/Laudien, in: BeckOK-StGB, § 299 Rn. 51: „Unlauter ist die Bevorzugung, wenn der Täter eine sachfremde Entscheidung trifft, die auf einer wettbewerbswidrigen Leistung (Vorteil) beruht. Dem Kriterium der Unlauterkeit kommt neben der Unrechtsvereinbarung kein eigenständiges Gewicht als selbständiges Tatbestandsmerkmal zu. […] Gegenüber dem Wettbewerbsrecht besteht allerdings eine asymmetrische Akzessorietät des Tatbestandes“ (Hervorhebung nicht im Original). Zur Einschätzung, dass sich die Ansichten überschneiden, kommt auch Rengier, Festschrift für Tiedemann, 2008, S. 837, 846. 225 Bannenberg, in: Wabnitz/Janovsky/Schmitt, Kap. 13 Rn. 86; Dannecker, in: NK-StGB, § 299 Rn. 80; Ludwig, in: Müller-Gugenberger, Kap. 53 Rn. 124; Kieferle, NZWiSt 2017, 391, 394; Momsen/Laudien, in: BeckOK-StGB, § 299 Rn. 51; Rübenstahl/Teubner, in: Esser/ Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, § 299 StGB Rn. 36; Tiedemann, in: LK-StGB, § 299 Rn. 42; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 26 Rn. 54. 226 Es werden mehrere Abstufungen im Hinblick auf den Einfluss vertreten, den die unsachlichen Gründe auf die Entscheidung haben müssen. So wird teilweise für ausreichend gehalten, wenn die Entscheidung „zumindest auch“ auf unsachlichen Gründen beruhe, siehe dazu Kieferle, NZWiSt 2017, 391, 394; Krick, in: MüKo-StGB, § 299 Rn. 77; Rübenstahl/ Teubner, in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, § 299 StGB Rn. 36. In ähnlicher Weise wird teilweise gefordert, die Bevorzugung müsse durch den Vorteil „geleitet“ sein, siehe dazu Eisele, in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 33. Andere Autoren meinen, die h. M. setze voraus, dass die Entscheidung „im Ergebnis nur noch durch die Berücksichtigung des zugewendeten Vorteils erklärbar ist“, so Rogall, in: SK-StGB, § 299 Rn. 72; ähnlich Rosenau, in: Satzger/ Schluckebier/Widmaier, § 299 Rn. 24: „Die Bevorzugung darf nicht anders als durch den gewährten Vorteil zu erklären sein.“ 227 Dannecker, in: NK-StGB, § 299 Rn. 80; Fischer, StGB § 299 Rn. 29; Fomferek, wistra 2017, 174, 179; Kieferle, NZWiSt 2017, 391, 394; Koepsel, Bestechlichkeit und Bestechung, 2006, S. 108; Ludwig, in: Müller-Gugenberger, Kap. 53 Rn. 124; Momsen/Laudien, in: BeckOK-StGB, § 299 Rn. 51; Peinemann, Geschäftsführender GmbH-Alleingesellschafter, 2009,

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Dieser Ansicht, nach der eine Bevorzugung bei Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung stets unlauter sei, ist vorgeworfen worden, gegen das Verschleifungsverbot zu verstoßen; die Unlauterkeit würde ihres eigenständigen Anwendungsbereichs beraubt.228 Sie sei jedenfalls so auszulegen, dass über das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung hinaus eine zusätzliche „qualitative Bewertung“ der Gefahr, dass die Regeln des Wettbewerbs umgangen werden, vorgenommen werden müsse.229.

B. Vorteil und Versprechen (V16) Ein weiterer Verschleifungsvorwurf betrifft das Tatbestandsmerkmal des Vorteils einerseits und die Tathandlung des Anbietens, Versprechens oder Gewährens dieses Vorteils andererseits. Im Sinne der Übersichtlichkeit werden die drei Tathandlungsalternativen im Folgenden mit dem Begriff des Versprechens zusammengefasst. Weil es sich dabei um die Tathandlung mehrerer Korruptionsstrafnormen handelt, betrifft auch der Verschleifungsvorwurf mehrere Strafnormen. Das Tatbestandsmerkmal des Vorteils wird definiert als „jede Besserstellung der wirtschaftlichen, rechtlichen oder persönlichen Lage des Empfängers, auf die dieser keinen Anspruch hat“.230 Umstritten ist, ob auch die Nichtrealisierung eines in S. 46 ff., 48; Pfaffendorf, NZWiSt 2016, 8, 11; Rübenstahl/Teubner, in: Esser/Rübenstahl/ Saliger/Tsambikakis, § 299 StGB Rn. 36; Tiedemann, in: LK-StGB, § 299 Rn. 42 (anders aber wohl nunmehr ders., Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 835 f. und ders., Festschrift für Rissing-van Saan, 2011, S. 685, 690 ff., 698). De lege ferenda auch Zöller, GA 2009, 137, 147 f. 228 Explizit als Verstoß gegen das Verschleifungsverbot einordnend: Gaede, in: Leitner/ Rosenau, § 299 StGB Rn. 68 ff.; Gerhards, Strafbarkeit des Versicherungsmaklers, 2016, S. 179 ff., 185; Rogall, in: SK-StGB, § 299 Rn. 72; Teixeira, Das Unrecht der privaten Korruption im geschäftlichen Verkehr, 2018, S. 251 f.; Vasilikou, Zuwendungen im geschäftlichen Verkehr, 2016, S. 223 f., 255. Zwar explizit als Verschleifung einordnend, aber nicht bzgl. § 299 StGB, sondern zum gleichlautenden Merkmal in §§ 299a, b StGB, das nach teilweise vertretener Meinung gleichlaufend zu § 299 StGB ausgelegt werden muss (dazu Momsen/ Laudien, in: BeckOK-StGB, § 299a Rn. 27; a. A. Dannecker, in: NK-StGB, § 299 Rn. 80) und unter Bezug auf mehrere Quellen zu § 299 StGB auch Schroth/Hofmann, medstra 2017, 260, 261 f. Nicht explizit als Verschleifung einordnend, aber in der Sache und/oder der Begründung gleich: Dann, Festschrift für Wessing, 2015, S. 283, 293 f. („in Ansehung der neueren Rechtsprechung des BVerfG“); Eisele, in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 33 („selbständige[s], den Tatbestand eingrenzende[s] Merkmal“); Park, wistra 2010, 321, 322; wohl auch Zimmermann, Unrecht der Korruption, 2018, S. 659 ff. Unklar Altenburg, Unlauterkeit, 2012, S. 108 ff. 229 Explizit Gaede, in: Leitner/Rosenau, § 299 StGB Rn. 68, 70. Als Methode für eine derartige zusätzliche rechtliche Bewertung wird u. a. vorgeschlagen, die Unlauterkeit akzessorisch zum Wettbewerbsrecht zu bestimmen. Zu dieser Ansicht bereits soeben. 230 Ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urt. v. 10. 3. 1983 – 4 StR 3745/82, BGHSt 31, 264, 279; BGH, Urt. v. 18. 6. 2003 – 5 StR 489/02, NJW 2003, 2996, 2997 f.; BGH, Urt. v. 2. 2. 2005 – 5 StR 168/04, wistra 2005, 226. Aus der Literatur statt aller Heine/Eisele, in: Schönke/ Schröder, § 331 Rn. 13; Krick, in: MüKo-StGB, § 299 Rn. 55. Ob immaterielle Vorteile ob-

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Aussicht gestellten Übels231 eine Besserstellung sein kann. Klassisches Beispiel ist das Angebot, die frühere Bestechlichkeit eines Beamten nicht anzuzeigen, sollte dieser im Gegenzug (unberechtigterweise) einen Führerschein ausstellen.232 Der BGH sowie einige Stimmen in der Literatur vertreten ein weites Verständnis, nach dem auch die Nichtrealisierung eines in Aussicht gestellten Übels einen Vorteil darstelle.233 Sie begründen dies vor allem damit, dass sich nicht realisierte Nachteile schlicht in Vorteile umformulieren ließen234 und dass die Schutzzwecke der §§ 331 ff. StGB – die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes sowie das Vertrauen der Allgemeinheit in diese – eine solche Auslegung erforderten.235 Demgegenüber soll das Nichtzufügen von Übeln nach der herrschenden Literaturansicht nur dann tatbestandlich erfasst sein, wenn die Möglichkeit des Eintritts des Übels schon vor dem bzw. unabhängig vom Versprechen der Nichtzufügung bestand. Tatbestandlich erfasst wäre danach etwa das Versprechen, eine wirtschaftlich sinnvolle und unter normalen Umständen auszusprechende Kündigung (doch) nicht auszusprechen.236 Nicht erfasst wäre hingegen das Versprechen, den Amtsträger nicht körperlich zu verletzen. Durch diese Differenzierung soll die Strafbarkeit wegen Korruption in Fällen ausgeschlossen werden, in denen der Amtsträger zwar „wenig tapfer, aber nicht bestechlich“ ist.237 Zur Begründung werden vor allem der Wortsinn des Gesetzes sowie die systematische Abgrenzung zur Nötigung angeführt.238 jektiv messbar sein müssen, ist umstritten, mittlerweile aber wohl herrschende Meinung, dazu überblicksartig Korte, in: MüKo-StGB, § 331 Rn. 88 ff. Ob Vorteile auszunehmen sind, auf die ein Anspruch besteht, ist ebenfalls umstritten, aber herrschende Meinung. Siehe zur anderen Ansicht Stein/Deiters, in: SK-StGB, § 331 Rn. 44 (Behandlung der Thematik beim Merkmal der Unrechtsvereinbarung). 231 Teils auch beschrieben als die Versprechung, den „status quo aufrechtzuerhalten“, wobei andere gerade in einer Differenzierung der beiden Konstellationen die Lösung suchen. Vgl. etwa Kuhlen, in NK-StGB, § 331 Rn. 41; Marcelli, NStZ 1985, 500 f.; Walther, JURA 2010, 511, 515. 232 Beispiel aus BGH, Urt. v. 24. 4. 1985 – 3 StR 66/85, NJW 1985, 2654, 2656. Herangezogen etwa von Kuhlen, Festschrift für Schünemann, 2014, S. 611, 613 f. 233 Vgl. RG, Urt. v. 17. 10. 1930 – I 898/30, RGSt 64, 374, 375; BGH, Urt. v. 24. 4. 1985 – 3 StR 66/85, NJW 1985, 2654, 2656; zustimmend wohl Fischer, StGB, § 331 Rn. 11 g; Kargl, ZStW 114 (2002), 763, 768; Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 339; Rengier, BT/2, § 60 Rn. 14. 234 Vgl. hierzu Marcelli, NStZ 1985, 500; kritisch Wagner, JZ 1987, 594, 603 f. Explizit dagegen Kuhlen, Festschrift für Schünemann, 2014, S. 611, 612 mit Fn. 59. 235 Dazu insbesondere BGH, Urt. v. 24. 4. 2985 – 3 StR 66/85, NJW 1985, 2654, 2656. 236 Zum Beispiel RG, Urt. v. 17. 10. 1930 – I 898/30, RGSt 64, 374. 237 Kuhlen, in NK-StGB, § 331 Rn. 42. Vgl. auch Sowada, in: LK-StGB, § 331 Rn. 35: „wenig tapfer, aber nicht käuflich“; Stein/Deiters, in: SK-StGB, § 331 Rn. 41: „nicht käuflich, sondern allenfalls nötigungsanfällig“. 238 Vgl. Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, § 331 Rn. 19; Korte, in: MüKo-StGB, § 331 Rn. 63; Kuhlen, in NK-StGB, § 331 Rn. 42 f.; Marcelli, NStZ 1985, 500, 501; Piel/Rübenstahl, in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, § 331 StGB Rn. 26; Schuhr, in: Spickhoff,

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Kuhlen hat der weiten Ansicht ferner vorgeworfen, den Vorteil und dessen Versprechung miteinander zu verschleifen. Denn schon das Erfordernis der Versprechung als Tathandlung stelle klar, dass der Täter irgendetwas kommunikativ ankündigen müsse. Dass das Gesetz als Gegenstand des Versprechens gerade einen Vorteil verlangt, müsse eine Einschränkung im Hinblick auf den Gegenstand des Versprechens bedeuten. Eine solche Einschränkung biete die weite Ansicht jedoch nicht, weil sie sowohl originäre Vorteile als auch das Nichtzufügen von Nachteilen und damit alles, was potenziell kommunikativ angekündigt werden kann, erfasst. Folgte man der weiten Ansicht, könnte man, so Kuhlen, den Begriff des Vorteils mithin aus dem Tatbestand streichen, ohne dass sich etwas veränderte.239 Mehl hat dem widersprochen. Auch nach der weiten Ansicht genüge „nicht schon die Zusicherung irgendeiner Lageveränderung oder einer entsprechenden Aufrechterhaltung des status quo“. Vielmehr müsse es sich aufgrund des Tatbestandsmerkmals der Unrechtsvereinbarung „um eine handlungsleitende Besserstellung handeln, die der Täter anstrebt“. Damit aber komme „dem Vorteilsmerkmal stets ein eigenständiger, strafbarkeitsbeschränkender Charakter zu, dessen Aufgabe Voraussetzung für die Annahme eines Verstoßes gegen das Verschleifungsverbot ist“.240

C. Vorteil und Unrechtsvereinbarung (V17) Ein weiterer Verschleifungsvorwurf betrifft die Auslegung des Vorteils und der Unrechtsvereinbarung. Wie bereits dargestellt, fallen nach herrschender Ansicht grundsätzlich alle Besserstellungen unter den Begriff des Vorteils. Eine Ausnahme wird für solche Besserstellungen gemacht, auf die der Empfänger ohnehin einen Anspruch hatte. Solche Ansprüche folgen typischerweise aus Verträgen. Schließen Vorteilsgeber und Vorteilsempfänger jedoch einen Vertrag, aus dem ein Anspruch auf eine Besserstellung folgt, liegt der tatbestandliche Vorteil nach der herrschenden Ansicht im Vertragsschluss bzw. der Chance auf den Vertrag selbst.241 §§ 331 – 338 StGB Rn. 32; Sowada, in: LK-StGB, § 331 Rn. 35; Wagner, JZ 1987, 594, 603 f.; Stein/Deiters, in: SK-StGB, § 331 Rn. 41; Walther, JURA 2010, 511, 515. Vgl. außerdem ausführlich Kuhlen, Festschrift für Schünemann, 2014, S. 611 ff., 621 ff., der für diese Differenzierung die Begriffe der „starken“ und „schwachen Versprechungen“ nutzt. 239 Kuhlen, Festschrift für Schünemann, 2014, S. 611, 625 ff.; ders., Drohen mit einem Übel und Versprechen eines Vorteils, 2018, S. 35. Ähnlich einer Entgrenzung kritisiert Marcelli, NStZ 1985, 500, 501, dass „das Tatbestandsmerkmal des ,Vorteils‘ sehr an Bestimmtheit verliert“, wodurch „die Gefahr einer Ausweitung der Strafverfolgung“ bewirkt werde. 240 Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 399 f. 241 Bereits BGH, Urt. v. 10. 3. 1983 – 4 StR 3745/82, BGHSt 31, 264, 280; Kuhlen, in NKStGB, § 331 Rn. 52, 55; Rosenau, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 331 Rn. 17; Sowada, in: LK-StGB, § 331 Rn. 35; Stein/Deiters, in: SK-StGB, § 331 Rn. 45. Uneinheitlich wird beurteilt, ob dies auch gelten soll, wenn der Vertrag ausgeglichen ist, dazu Kuhlen, in NKStGB, § 331 Rn. 53 ff.; Zimmermann, Unrecht der Korruption, 2018, S. 462 mit Fn. 2122.

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

Einige Autoren meinen, dass dadurch gegen das Verschleifungsverbot verstoßen werde. Das Tatbestandsmerkmal des Vorteils sei sehr weit und entfalte nur deshalb überhaupt strafbarkeitseingrenzende Funktion, weil eine Ausnahme für Vorteile gemacht wird, auf die ein Anspruch besteht. Ohne diese Ausnahme würde das Tatbestandsmerkmal demgegenber keinerlei strafbarkeitseingrenzende Funktion besitzen und wäre überflüssig. Genau dies sei aber Folge der herrschenden Ansicht, nach der in Konstellationen des Vertragsschlusses auf den Vertragsschluss selbst abzustellen sei, um einen Vorteil zu begründen. Der Vorteilsbegriff gehe deshalb vollständig in der Unrechtsvereinbarung auf, mit der die Strafbarkeit „stehe und falle“, was zu einer Verschleifung führe.242

D. Korruption von Mandatsträgern (V18) Der letzte Verschleifungsvorwurf mit Bezug zu den Korruptionsdelikten wurde gegenüber der Auslegung des § 108e Abs. 1 StGB erhoben. Nach dieser Norm wird bestraft, wer „als Mitglied einer Volksvertretung des Bundes oder der Länder einen ungerechtfertigten Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei der Wahrnehmung seines Mandates eine Handlung im Auftrag oder auf Weisung vornehme oder unterlasse“.243 Schon in den 1960er-Jahren war es ein Anliegen des Gesetzgebers, Bestechung und Bestechlichkeit von Mandatsträgern über den eigentlichen Stimmenkauf hinaus244 zu bestrafen.245 Gleichwohl wies die (erst 1993246) verabschiedete Fassung der Norm einen sehr restriktiven Tatbestand auf, der nur sehr wenige Fallgestaltungen erfasste.247 Als Grund dafür wurden sprachliche und verfassungsrechtliche Schwierigkeiten genannt.248 Unter anderem getrieben durch den „EU Anti-Corrup242 Dazu H. Schneider/Ebermann, HRRS 2013, 219, 221 f. Ähnlich bereits H. Schneider, Festschrift für Seebode, 2008, S. 331, 347 ff., der aber nicht konkret auf das Verhältnis zwischen Vorteil und Unrechtsvereinbarung eingeht. 243 Nach Abs. 2 sind den Mitgliedern der Volksvertretungen des Bundes oder Landes auch weitere Tätergruppen gleichgestellt. Diese Erweiterung des Täterkreises wird im Folgenden ausgeblendet, weil sie für den Verschleifungsvorwurf unbeachtlich ist. 244 Den Stimmenkauf stellte der erheblich ältere § 109 RStGB (a. F.) unter Strafe: „Wer in einer öffentlichen Angelegenheit eine Wahlstimme kauft oder verkauft, wird mit Gefängniß von einem Monat bis zu zwei Jahren bestraft; auch kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden.“ 245 Siehe dazu Kubiciel/Hoven, NK 2014, 339 ff. 246 „Nicht immer ruhmreiche Geschichte“, vgl. Sinn, in: SK-StGB, § 108e Rn. 1. 247 Negativbeispiele bei Kubiciel/Hoven, NK 2014, 339. 248 Vgl. zu den sprachlichen Schwierigkeiten etwa BT-Drs. 12/5927, S. 6. Vgl. zu den verfassungsrechtlichen Schwierigkeiten van Essen, ZRP 2013, 190, der aber laut Zimmermann, Unrecht der Korruption, 2018, S. 613 mit Fn. 2865 „als ,MdB‘ aus einer durchaus ,befangenen‘ Position heraus argumentiert“. Die vorgebrachten Schwierigkeiten als Schutzbehauptung abtuend Rosenau, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 108e Rn. 2.

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tion Report“249 sowie Art. 2 lit. a) des Übereinkommens der Vereinten Nationen gegen Korruption250 wurde im Jahr 2014 trotz dieser Schwierigkeiten die nun geltende Neufassung verabschiedet.251 Ob die Neufassung gelungen ist, wird unterschiedlich beurteilt.252 De lege lata erfordert § 108e Abs. 1 StGB jedenfalls eine Handlung oder eine Unterlassung des Mandatsträgers, die mit dem von ihm erlangten bzw. zu erlangenden Vorteil in einem Synallagma stehen muss („als Gegenleistung dafür“). Die Verknüpfung von Vorteil und Gegenleistung wird auch hier als Unrechtsvereinbarung bezeichnet. Unklar und Kern des Verschleifungsvorwurfs ist, wie der gesetzliche Zusatz, die Handlung oder Unterlassung müsse „im Auftrag oder auf Weisung“ erfolgen, bei der Auslegung zu berücksichtigen ist. Vertreten wird einerseits, dass eine qualifizierte Unrechtsvereinbarung und damit zusätzliche Strafbarkeitsvoraussetzungen gegenüber einer normalen Unrechtsvereinbarung zu fordern seien.253 Für diese Ansicht wird vor allem der Wille des Gesetzgebers angeführt, der sich aus den Gesetzgebungsmaterialien ergebe. So heißt es an einer Stelle der Gesetzesbegründung, die Strafbarkeit setze voraus, „dass der Mandatsträger sich durch den Vorteil zu seiner Handlung bestimmen lässt und seine innere Überzeugung den Interessen des Vorteilsgebers unterordnet“.254 An anderer Stelle heißt es noch deutlicher, dass eine „enge Kausalbeziehung zwischen dem ungerechtfertigten Vorteil und der Handlung des Mitglieds“ bestehen müsse.255 Diese Ansicht führt jedoch in Fällen des omnimodo facturus zur Straflosigkeit, wenn sich der Mandatsträger seine Meinung also unabhängig von der Unrechtsvereinbarung vollständig gebildet hat und der Vorteil deshalb keinen kausalen Einfluss auf die Vornahme der Handlung bzw. des Unterlassens hat. Das ist aus kriminologischer Sicht problematisch, weil der entsprechende Einwand des Mandatsträgers prozessual kaum je entkräftet werden könnte und die Strafnorm damit in 249

European Commission, Com 2014, 38 final. Amtliche Abkürzung: UNCAC (United Nations Convention against Corruption), deutsche Fundstelle BGBl. 2014 II S. 762, 763 (dreisprachig). Ausführliche Analyse zur Frage, ob das deutsche Recht den Anforderungen der UN-Konvention genügt, bei van Aaken, ZaöRV 2005, 407. 251 Vgl. Fritz, NJW-Spezial 2014, 184; Hartmann, in: Dölling/Duttge/König/Rössner, § 108e StGB Rn. 9; Kubiciel/Hoven, NK 2014, 339, 340 f. Siehe ebenfalls die Denkschrift zum Ratifikationsgesetz, BR-Drs. 231/14, S. 68, 69. 252 Überblick bei Sinn, in: SK-StGB, § 108e Rn. 2; vgl. außerdem Kubiciel/Hoven, NK 2014, 339, 341. 253 BT-Drs. 18/476, S. 7; Hartmann, in: Dölling/Duttge/König/Rössner, § 108e StGB Rn. 9; Rosenau, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 108e Rn. 10. Zwar kritisch, aber de lege lata unter Verweis auf Art. 103 Abs. 2 GG wohl zustimmend Rübenstahl, in: Esser/ Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, § 108e StGB Rn. 33 ff. Nicht eindeutig Geerds, wistra 2017, 381, 387. 254 BT-Drs. 18/476, S. 5 (Hervorhebung nicht im Original). 255 BT-Drs. 18/476, S. 7. 250

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

der Praxis leerliefe.256 Darüber hinaus wird aber auch dogmatische Kritik an der Kausalitätsanforderung vorgebracht. Denn eine korrupte Bindung eines Mandatsträgers an einen Vorteilsgeber entstehe nicht erst durch eine vollständige Zurückstellung seines eigenen Willens. Vielmehr werde die Freiheit des Mandatsträgers, sich jederzeit umentscheiden zu können, schon durch solche Einwirkungen beschnitten, die nur zusätzliche Anreize bei der Entscheidung setzen.257 Die Beschränkung des Tatbestands auf kausale Einflussnahmen widerspreche deshalb dem Schutzzweck der Norm, weil dieser nicht nur in der Unabhängigkeit der Mandatsausübung und der Sachbezogenheit von Entscheidungen, sondern auch im öffentlichen Interesse an der Integrität parlamentarischer Prozesse liege.258 Schließlich wird darauf hingewiesen, dass weder Art. 15 der UN-Konvention noch Art. 4 i. V. m. Art. 2 des Strafrechtsübereinkommens des Europarates ein Kausalitätserfordernis statuierten, weshalb es völkerrechtswidrig sei, ein solches für die deutsche Fassung zu fordern.259 Die Kritiker des Kausalitätserfordernisses, zu denen auch der BGH gehört, meinen deshalb, dass der gesetzlichen Wendung „im Auftrag oder auf Weisung“ keine über eine normale Unrechtsvereinbarung hinausgehende Einschränkung der Strafbarkeit zu entnehmen sei. Tatbestandlich sei vielmehr „jede Handlung, die den Abgeordneten dazu bewegen soll, sich dem Interesse des Auftrag- oder Weisungsgebers zu unterwerfen“.260 Der Wendung „im Auftrag oder auf Weisung“ komme also lediglich klarstellende Funktion zu.261 Sie sei mit Bezug zu Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG262 256

So bereits zu § 108e StGB a. F. Hoven, ZIS 2013, 33, 36; Zimmermann, ZStW 124 (2012), 1023, 1043 mit Fn. 119. Nunmehr Becker, NStZ 2015, 454, 455; Hartmann, in: Dölling/Duttge/König/Rössner, § 108e StGB Rn. 9; Hoven, NStZ 2015, 553, 554 f.; Rübenstahl, in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, § 108e StGB Rn. 33. Weniger kritisch Francuski, HRRS 2014, 220, 222 f., 229. 257 Vgl. Eser, in: Schönke/Schröder, § 108e Rn. 21; Kargl, in: NK-StGB, § 108e Rn. 22; Kubiciel/Hoven, NK 2014, 339, 349; Rübenstahl, in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, § 108e StGB Rn. 33; Sinn, in: SK-StGB, § 108e Rn. 12. 258 Vgl. Becker, NStZ 2015, 454, 455; A. Busch, Beeinflussung von Bundestagsabgeordneten, 2017, S. 110 ff.; Fischer, StGB, § 108e Rn. 31; Kubiciel/Hoven, NK 2014, 339, 349. 259 Kubiciel/Hoven, NK 2014, 339, 350; Eser, in: Schönke/Schröder, § 108e Rn. 21; Rübenstahl, in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, § 108e StGB Rn. 34. 260 BGH, Urt. v. 4. 3. 2015 – 2 StR 281/14, wistra 2015, 351, 355; zustimmend Francuski, HRRS 2014, 220, 227; Zimmermann, WiJ 2015, 240, 241 f.; wohl auch Eser, in: Schönke/ Schröder, § 108e Rn. 21. 261 Weiß, in: LK-StGB, § 108e Rn. 18; vgl. auch Zimmermann, Unrecht der Korruption, 2018, S. 620: „Bedeutung des (dann inhaltlich tatsächlich funktionslosen) Auftrags-/Weisungs-Merkmals [liegt] immer noch darin, den Tatbestand des § 108e I StGB durch eine Klarstellung vor einem Konflikt mit den Indemnitätsvorschriften (§ 36 Satz 1 StGB, Art. 46 I GG) zu bewahren.“ 262 Art. 38 Abs. 1 GG behandelt die Rechte und Pflichten der Abgeordneten des Deutschen Bundestages und lautet: „Die Abgeordneten des Deutschen Bundestages werden in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl gewählt. Sie sind Vertreter des ganzen Volkes, an Aufträge und Weisungen nicht gebunden und nur ihrem Gewissen unterworfen“ (Hervorhebung nicht im Original).

§ 10 Weitere Kasuistik

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gewählt worden,um die „verfassungsrechtliche Konnotation“263 des § 108e StGB zu verdeutlichen.264 Dieser Ansicht ist vorgeworfen worden, gegen das Verschleifungsverbot zu verstoßen, weil, folgte man ihr, das Merkmal „keine eigene, strafbarkeitskonstituierende Funktion“ besäße, sondern „vollständig in der allgemeinen Unrechtsvereinbarung“ aufginge.265

§ 10 Weitere Kasuistik Im Folgenden wird die Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe dargestellt, die Strafnormen und Fallgruppen betreffen, für die keine sinnvolle Einteilung in übergeordnete Kategorien möglich ist. Die Reihenfolge ist an die des StGB und der Nebengesetze angelehnt.

A. Amtsträger (V19) § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB definiert den Begriff des Amtsträgers für das gesamte StGB. Nach lit. c) ist u. a. Amtsträger, „wer nach deutschem Recht sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen“. Die Definition beinhaltet demnach drei Elemente: Die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung (1) bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag (2) aufgrund eines Bestellungsakts (3).266 Insbesondere mit Blick auf Public-Private-Partnerships (PPPs) ist umstritten, was unter einer sonstigen Stelle zu verstehen ist. Nach ständiger Rechtsprechung ist „sonstige Stelle“ eine „behördenähnliche Institution […], die unabhängig von ihrer Organisationsform befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen mitzuwirken, ohne eine Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinn zu sein. Ist die Stelle als juristische Person des Privatrechts organisiert, muss sie Merkmale aufweisen, die eine Gleichstellung mit

263

Kubiciel/Hoven, NK 2014, 339, 350. BT-Drs. 18/476, S. 8. So auch Stünker, Festschrift für Meyer, 2006, S. 589, 602, 605, auf dessen Vorschlag § 108e StGB in seiner jetzigen Fassung zurückgeht. 265 So Kubiciel/Hoven, NK 2014, 339, 350. Unter (allgemeinerem) Verweis auf den Untreuebeschluss ferner H. E. Müller, in: MüKo-StGB, § 108e Rn. 42; tendenziell auch Rübenstahl, in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, § 108e StGB Rn. 34: „möglicherweise mit Art. 103 Abs. 2 GG unvereinbar“. Nicht eindeutig Kargl, in: NK-StGB, § 108e Rn. 22. 266 Dazu Radtke, in: MüKo-StGB, § 11 Rn. 47. 264

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

einer Behörde rechtfertigen. Bei einer Gesamtbetrachtung muss sie danach als ,verlängerter Arm des Staates erscheinen‘.“267 Die Definition der Rechtsprechung ist insbesondere unter dem Aspekt der mangelnden Rechtssicherheit und Bestimmtheit kritisiert worden.268 Radtke hat insofern vorgeschlagen, auf das Kriterium des „verlängerten Arms des Staates“, also der staatlichen Steuerung, zu verzichten. Es genüge, auf drei Grundvoraussetzungen abzustellen, die auch der BGH implizit voraussetze, nämlich, dass „das Privatrechtssubjekt von einem Träger staatlicher Gewalt gegründet worden ist, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt und dass – soweit es sich um juristische Personen des Privatrechts handelt – eine (Mehrheits-)Beteiligung der öffentlichen Hand an der juristischen Person vorliegt“.269 Der Ansicht Radtkes hat Bauer vorgeworfen, gegen das Verschleifungsverbot zu verstoßen. Radtkes Ansicht laufe darauf hinaus, das Tatbestandsmerkmal der sonstigen Stelle mit dem Tatbestandsmerkmal der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben zu vermischen. Beide seien getrennte Tatbestandsmerkmale des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c), würden aber von Radtke zusammengefasst. Insbesondere im Hinblick auf PPPs würde dies zum Verlust der Filterfunktion des Merkmals der sonstigen Stelle führen, weil PPPs stets öffentliche Aufgaben wahrnähmen.270 Mehl hat den Verschleifungsvorwurf zurückgewiesen, weil der eigenständige, strafbarkeitsbeschränkende Charakter des Tatbestandsmerkmals der sonstigen Stelle durch die Ansicht Radtkes nicht unterminiert werde.271

B. Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses (V20) Nach § 174c Abs. 1 StGB wird bestraft, wer „sexuelle Handlungen an einer Person, die ihm wegen einer geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung einschließlich einer Suchtkrankheit oder wegen einer körperlichen Krankheit oder Behinderung zur Beratung, Behandlung oder Betreuung anvertraut ist, unter Mißbrauch des Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses vornimmt oder an sich von ihr vornehmen läßt“. Geschützt werden also Personen mit bestimmten geistigen, seelischen oder körperlichen Krankheiten oder Behinderungen. Täter kann nur sein, wem diese 267

Von BGH, Beschl. v. 31. 7. 2018 – 3 StR 620/17, wistra 2019, 22, 24 f. als ständige Rechtsprechung bezeichnet. 268 Vgl. etwa unter Verweis auf Art. 103 Abs. 2 GG Bernsmann, StV 2005, 685, 690; vgl. Zieschang, StV 2009, 74, 76. 269 Radtke, in: MüKo-StGB, § 11 Rn. 92, 89; ders., NStZ 2007, 57, 59 ff. 270 S. Bauer, HRRS 2011, 410, 418. 271 Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 271 f.

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Personen zu Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungszwecken anvertraut sind. Tathandlung ist die Vornahme oder das Vornehmenlassen sexueller Handlungen unter Missbrauch der Anvertrautheit. Fraglich ist indes, wann ein Missbrauch vorliegt. Einerseits könnte vertreten werden, dass jede sexuelle Handlung, die im Rahmen272 von Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnissen mit Personen mit den dargestellten Krankheiten oder Behinderungen erfolgt, missbräuchlich ist. Dahinter steht die Wertung, dass die Asymmetrie des Machtverhältnisses für sich die Missbräuchlichkeit begründet. § 174c Abs. 1 StGB würde dann ein „absolutes Abstinenzgebot“273 statuieren. Für eine solche Sichtweise lässt sich erstens der Wortlaut der Norm anführen, weil nur das Therapieverhältnis, nicht der Patient missbraucht werden muss. Darüber hinaus kann vorgebracht werden, dass § 174c Abs. 1 StGB zumindest auch das Vertrauen in die Integrität und Lauterkeit der Beratungs-, Behandlungs- und Betreuungsverhältnisse schütze und dieses Rechtsgut durch jede sexuelle Handlung verletzt sei.274 Einer anderen Ansicht zufolge ist zwischen psychischen und seelischen Krankheiten und Behinderungen einerseits und körperlichen Krankheiten und Behinderungen andererseits zu differenzieren.Nur bei Ersteren bestehe – wenn überhaupt – ein „absolutes Abstinenzgebot“.275 Denn nur psychische und seelische Krankheiten und Behinderungen führten zu einer besonderen Verletzlichkeit der sexuellen Selbstbestimmung.276 Als Gründe für die Differenzierung werden die Gesetzesbegründung und -historie angeführt, denn § 174c Abs. 1 StGB erfasste bei seiner Einführung nur psychische und seelische Krankheiten und Behinderungen und wurde erst 2004 auf körperliche Krankheiten und Behinderungen ausgedehnt.277 272 Nicht erforderlich ist, dass die sexuellen Handlungen in konkreten Behandlungs- oder Beratungsterminen vorgenommen werden. Vielmehr sind auch Handlungen erfasst, die im Anschluss an einen konkreten Termin oder sogar nach Pro-Forma-Beendigung des Therapieverhältnisses erfolgen. Nicht mehr erfasst sind hingegen Handlungen nach regulärer Beendigung des Verhältnisses, siehe dazu statt aller Eisele, in: Schönke/Schröder, § 174c Rn. 6. 273 Zum Begriff Renzikowski, in: MüKo-StGB, § 174c Rn. 28. 274 Vgl. Mildenberger, streit 1999, 3, 12, die dies allerdings nur zur alten Fassung der Norm vertreten hat, von der ausschließlich psychische und seelische Krankheiten und Behinderungen erfasst wurden, jedoch keine körperlichen. Mildenberger wird die entsprechende Argumentation (fälschlicherweise) auch bzgl. der neuen Fassung der Norm zugeschrieben. Ähnliches gilt für Heger, in: Lackner/Kühl, § 174c Rn. 5, der in Wahrheit kein absolutes Abstinenzgebot vertritt (wie ihm dies von Renzikowski, in: MüKo-StGB, § 174c Rn. 28 mit Fn. 85 zugeschrieben wird), sondern Ausnahmen für „echte Liebesbeziehungen“ machen will. 275 Ausführlich Renzikowski, in: MüKo-StGB, § 174c Rn. 28 ff.; Wolters, in: SK-StGB, § 174c Rn. 8 ff. Nach der Art des Verhältnisses differenzierend Fischer, StGB, § 174c Rn. 10b. Zwar differenzierend, aber nicht als absolutes Abstinenzgebot, sondern als (wenngleich selten) widerlegliche Vermutung einordnend Hörnle, in: LK-StGB, § 174c Rn. 18 ff.; ähnlich wohl Eisele, in: Schönke/Schröder, § 174c Rn. 6a f. 276 Vgl. Fischer, StGB, § 174c Rn. 2a. 277 Vgl. BT-Drs. 13/8267, S. 6 f.; sodann BT-Drs. 15/350, S. 16.

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

Einer dritten Ansicht zufolge sei zwar nicht von einem absoluten, aber einem strengen Abstinenzgebot auszugehen. Grundsätzlich sei jede sexuelle Handlung in den tatbestandlichen asymmetrischen Machtverhältnissen missbräuchlich; Ausnahmen seien aber denkbar bei „echten Liebesbeziehungen“278 oder wenn der Patient dem Behandelnden ausnahmsweise und zweifelsfrei „auf Augenhöhe“ oder sogar übergeordnet gegenübertritt.279 Der 1. Strafsenat des BGH hat der erstgenannten Ansicht, die ein „absolutes Abstinenzgebot“ vertritt, mit Verweis auf das Verschleifungsverbot eine Absage erteilt. Beim Tatbestandsmerkmal des Missbrauchs handele es sich um ein „einschränkendes Tatbestandsmerkmal, dem eine eigenständige Bedeutung zukommt“, weshalb „nicht schon jeder sexuelle Kontakt im Rahmen eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses per se missbräuchlich im Sinne von § 174c StGB sein“ dürfe. Ansonsten würde „das Tatbestandsmerkmal ,unter Missbrauch‘ jede Bedeutung verlieren“.280 Dem Verschleifungsvorwurf haben einige Autoren zugestimmt.281

C. Körperverletzung mit Todesfolge (V21) § 227 Abs. 1 StGB lautet: „Verursacht der Täter durch die Körperverletzung (§§ 223 – 226) den Tod der verletzten Person, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.“ Die Norm setzt mithin eine Körperverletzung282 als Grunddelikt

278

Vgl. zur alten Fassung BGH, Beschl. v. 25. 2. 1999 – 4 StR 23/99, NStZ 1999, 349, auf den die einschlägigen Ansichten verweisen. 279 Vgl. Heger, in: Lackner/Kühl, § 174c Rn. 5: Ein Einverständnis des Patienten rechtlich anzuerkennen „erscheint insofern problematisch, als der Gesetzgeber bei Behandlungen aufgrund körperlicher Beeinträchtigungen usw ein Abhängigkeits- und Vertrauensverhältnis zwischen Therapeuten und Arzt genauso für möglich hält wie bei psychischen oder geistigen Beeinträchtigungen […]. Echte Liebesbeziehungen können einen Missbrauch ausschließen, ebenso wenn auch ohne beidseitige Liebesbeziehung eine Patientin trotz Suchtkrankheit ihrem Arzt auf Augenhöhe begegnet und ihr Entschluss zu Sexualverkehr nicht durch die Krankheit beeinflusst ist“; ähnlich Laue, in: Dölling/Duttge/König/Rössner, § 174c StGB Rn. 5: „Da es dem Gesetzgeber darauf ankommt, sexuelle Kontakte aus dem Patientenverhältnis völlig auszuschließen, kann eine Einwilligung den Missbrauch ebenso wenig aufheben wie die v. Patienten ausgehende Initiative […]. Bei einer echten Liebesbeziehung kann ein Missbrauch zu verneinen sein“; ebenso Frommel, in: NK-StGB, § 174c Rn. 10; konstruktiv ähnlich Ziegler, in: BeckOK-StGB, § 174c Rn. 9. 280 BGH, Beschl. v. 29. 6. 2016 – 1 StR 24/16, BGHSt 61, 208, 214 Rn. 21 f. Inhaltlich ähnlich bereits OLG Karlsruhe, Urt. v. 4. 6. 2009 – 3 Ss 113/08, BeckRS 2009, 20082. Zu § 174c Abs. 1 StGB a. F. außerdem bereits BGH, Beschl. v. 25. 2. 1999 – 4 StR 23/99, NStZ 1999, 349. 281 Ausdrücklich Frommel, medstra 2016, 303; Ziegler, in: BeckOK-StGB, § 174c Rn. 9. 282 Aufgrund des Klammerzusatzes sind neben einfachen (§ 223 Abs. 1 StGB) unzweifelhaft auch gefährliche (§ 224 Abs. 1 StGB) und schwere (§ 226 Abs. 1 StGB) Körperverlet-

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sowie eine dadurch verursachte besondere Folge, den Todeseintritt, voraus. § 227 Abs. 1 StGB ist damit eine Erfolgsqualifikation im Sinne des § 18 StGB, der lautet: „Knüpft das Gesetz an eine besondere Folge der Tat eine schwerere Strafe, so trifft sie den Täter oder den Teilnehmer nur, wenn ihm hinsichtlich dieser Folge wenigstens Fahrlässigkeit zur Last fällt.“283 Insgesamt muss der Täter des § 227 Abs. 1 StGB also vorsätzlich bezüglich der Körperverletzung und (mindestens) fahrlässig bezüglich der Todesfolge handeln.284 Die Körperverletzung mit Todesfolge ist ein Verbrechen285 mit einer Mindeststrafe von drei Jahren Freiheitsentzug.286 Wie alle Erfolgsqualifikationen287 weist § 227 StGB damit eine hohe Mindeststrafandrohung auf, was insbesondere288 ein Vergleich mit der einfachen Körperverletzung (§ 223 Abs. 1 StGB) und der fahrlässigen Tötung (§ 222 StGB) deutlich macht, aus denen sie zusammengesetzt ist. Beide sind Vergehen289, weshalb es möglich ist, lediglich eine Geldstrafe zu verhängen, selbst wenn sie tateinheitlich verwirklicht werden. Darüber hinaus sind tateinheitlich begangene Körperverletzung und fahrlässige Tötung mit 5 Jahren Höchststrafe bedroht, während die Körperverletzung mit Todesfolge mit bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe bedroht ist.290 Aufgrund des Missverhältnisses der Strafrahmen besteht ein weithin anerkanntes Bedürfnis, Erfolgsqualifikationen im Allge-

zungen erfasst. Der Übersichtlichkeit halber wird im Folgenden gleichwohl nur der Begriff der Körperverletzung verwendet. 283 Siehe nur Kühl, in: Lackner/Kühl, § 227 Rn. 1. Zum Begriff etwa Hardtung, in: MüKoStGB, § 18 Rn. 4; Paeffgen, in: NK-StGB, § 18 Rn. 2. 284 § 18 StGB ist trotz des missverständlichen Wortlauts („nur“) eine Ausnahme zum Regelfall des § 15 StGB, nach dem allein vorsätzliches Handeln strafbar ist; § 18 StGB lockert deshalb die Voraussetzungen der Strafbarkeit. Vgl. dazu statt aller Hardtung, in: MüKo-StGB, § 18 Rn. 1 f. 285 Dazu § 12 Abs. 1 StGB: „Verbrechen sind rechtswidrige Taten, die im Mindestmaß mit Freiheitsstrafe von einem Jahr oder darüber bedroht sind.“ 286 Zur Höchststrafe von 15 Jahren siehe § 38 Abs. 2 StGB. 287 Vgl. Hardtung, in: MüKo-StGB, § 18 Rn. 3. 288 Daneben ist auch erstaunlich, dass kein Unterschied im Höchstmaß des Strafrahmens zwischen Körperverletzung mit Todesfolge und vorsätzlichem Totschlag besteht (§ 212 Abs. 1 StGB), vgl. dazu etwa Stuckenberg, Festschrift für Jakobs, 2007, S. 693, 695. 289 Dazu § 12 Abs. 2 StGB: „Vergehen sind rechtswidrige Taten, die im Mindestmaß mit einer geringeren Freiheitsstrafe oder die mit Geldstrafe bedroht sind.“ 290 Sowohl § 223 Abs. 1 StGB als auch § 222 StGB drohen Freiheitsstrafe bis 5 Jahre oder Geldstrafe an. Nach § 48 Abs. 1 und 2 StGB wird bei tateinheitlicher Begehung auf eine Strafe erkannt, die zwischen mehreren dem härteren Strafrahmen zu entnehmen ist. Der Strafrahmen liegt hier deshalb nach wie vor bei Geldstrafe bis Freiheitsstrafe von 5 Jahren. Selbst wenn das verwirklichte Grunddelikt keine einfache, sondern eine gefährliche Körperverletzung ist (§ 224 Abs. 1 StGB), die zwischen 6 Monaten und 10 Jahren Freiheitsstrafe androht, würde der Strafrahmen bei Tateinheit immer noch deutlich unter dem des § 227 Abs. 1 StGB liegen.

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

meinen und § 227 Abs. 1 StGB im Besonderen restriktiv auszulegen, um eine schuldangemessene Bestrafung sicherzustellen.291 Ein Restriktionsansatz liegt darin, einen sogenannten Zurechnungszusammenhang zu verlangen, d. h. eine besondere Verknüpfung von Körperverletzung und Todesfolge. Umstritten ist jedoch, wie der Zurechnungszusammenhang konkret ausgestaltet sein muss.292 Einer Ansicht nach liegt nur dann ein hinreichender Zusammenhang vor, wenn die Todesfolge Resultat des Körperverletzungserfolgs ist. Nicht genügen soll demgegenüber, dass eine Körperverletzungshandlung im Zusammenhang mit dem Tod steht, etwa indem sie zu einer Situation führt, aufgrund derer das Opfer stirbt. Diese Ansicht lässt sich weiter in die Letalitätslehre293 einerseits und die Lehre von der Durchgangskausalität294 andererseits unterscheiden; Folge beider Auffassungen ist aber, dass § 227 Abs. 1 StGB nicht einschlägig ist, wenn eine lediglich versuchte Körperverletzung vorliegt, weil dann kein Körperverletzungserfolg eingetreten ist, der zum Tod führen könnte.295 Einer anderen Auffassung nach kann der Zurechnungszusammenhang demgegenüber auch dann vorliegen, wenn die Körperverletzungshandlung zur Todesfolge führt.296 Der BGH steht der letztgenannten Auffassung nahe.297 Ihm wird allerdings vermehrt vorgeworfen, selbst diese – im Vergleich zur anderen Ansicht bereits niedrigen – Anforderungen an den Zurechnungszusammenhang nicht konsequent zu fordern.298 Starke Kritik hat insbesondere die Entscheidung des BGH im Hochsitzfall 291 Vgl. zu Erfolgsqualifikationen allgemein Hardtung, in: MüKo-StGB, § 18 Rn. 3; Sowada, JURA 1994, 643, 644. Zu § 227 Abs. 1 StGB im Speziellen etwa Grünewald, in: LKStGB, § 227 Rn. 2; Paeffgen/Böse, in: NK-StGB, § 227 Rn. 2, 8; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 227 Rn. 3; Stuckenberg, Festschrift für Jakobs, 2007, S. 693, 695 f.; Zöller, in: AnwK-StGB § 227 Rn. 9. 292 Dazu etwa Rönnau, JuS 2020, 108, 110 f.; Sowada, JURA 1994, 643, 646 ff. 293 Vertreten wird diese Auffassung von Bussmann, GA 1999, 21, 30 f.; Geilen, Festschrift für Welzel, 1974, S. 655, 677 ff., 681 f.; Jäger, BT, § 2 Rn. 90; Küpper/Börner, BT/1, § 2 Rn. 31 f.; Momsen-Pflanz/Momsen, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 227 Rn. 10 ff.; Roxin/Greco, AT/1, § 10 Rn. 115; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 227 Rn. 5 unter Verweis auf Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, § 18 Rn. 4. 294 Vertreten wird diese Auffassung von Altenhain, GA 1996, 19, 30 ff., 33; Hardtung, in: MüKo-StGB, § 18 Rn. 26 ff., 31 ff.; vgl. außerdem Puppe, Erfolgszurechnung, 2000, S. 226 ff: „endgültige Determination“. 295 Grünewald, in: LK-StGB, § 227 Rn. 7 a. E.; vgl. demgegenüber BGH, Urt. v. 9. 10. 2002 – 5 StR 42/02, BGHSt 48, 34, 38. 296 Grünewald, in: LK-StGB, § 227 Rn. 9; Klesczewski, BT, § 3 Rn. 49; Laue, JuS 2003, 743, 745; Otto, BT, § 18 Rn. 2; Rengier, BT/2, § 16 Rn. 11 f.; bereits ders., ZStW 111 (1999), 1, 19 f.; Wolter, GA 1984, 443, 444 f.; Zöller, in: AnwK-StGB § 227 Rn. 11. 297 Oft wird der BGH mit einem „Unmittelbarkeitskriterium“ in Verbindung gebracht. Dieser Begriff wurde allerdings weder konstant verwendet noch spiegelte er immer die inhaltliche Anwendung wider. Vgl. dazu Fischer, StGB § 227 Rn. 3; Hardtung, in: MüKo-StGB, § 227 Rn. 10. 298 Plakativ Steinberg, NStZ 2010, 72 ff.: „Faktischer Verzicht auf den spezifischen Gefahrzusammenhang“ in der jüngeren Rechtsprechung des BGH. Ähnlich deutlich Freund,

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erfahren.299 Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der Täter einen Hochsitz umgeworfen, auf dem das Opfer saß. Der Täter wollte das Opfer verletzen, aber nicht töten. Beim Sturz aus dem Hochsitz erlitt das Opfer eine Sprunggelenksfraktur, die operiert werden musste. Nach Entlassung aus dem Krankenhaus wurde das Opfer bettlägerig, woraus sich eine Lungenembolie und eine Lungenentzündung entwickelten, an der das Opfer schließlich verstarb. Eine Thromboseprophylaxe seitens des behandelnden Arztes hätte diese Folge wohl verhindern können.300 Der mit der Entscheidung befasste 2. Senat sah § 227 Abs. 1 StGB als erfüllt an. Das Umwerfen des Hochstandes habe eine gefährliche Körperverletzung nach §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB verwirklicht, aus der der spätere Tod des Opfers auch im Sinne eines Zurechnungszusammenhangs gefolgt sei. Denn die Körperverletzung sei Bedingung dafür gewesen, dass das Opfer überhaupt erst Spätfolgen der Operation aufweisen konnte, und für den Täter sei auch erkennbar gewesen, dass Operationen nach derart gefährlichen Handlungen stets erhebliche Risiken trügen. Mehr sei für den Zurechnungszusammenhang nicht zu verlangen.301 Klesczewski hat dem vorgeworfen, gegen das Verschleifungsverbot zu verstoßen. Der BGH fordere nur noch einfache Kausalität und Vorhersehbarkeit, wodurch er den Zurechnungszusammenhang aber „in einer der allgemeinen Voraussetzungen der Fahrlässigkeit aufgehen“ lasse, die aufgrund von § 18 StGB ohnehin zu prüfen sei.302

D. Dritte Halbzeit (V22) Ein Verschleifungsvorwurf ist auch gegenüber der strafrechtlichen Behandlung der Konstellationen der sogenannten dritten Halbzeit erhoben worden. Mit einer dritten Halbzeit ist die Verabredung von (Fußball-)Hooligans zu körperlichen Auseinandersetzungen gemeint. Strafrechtlich stellt sich dabei die Frage, ob wechselseitige Einwilligungen der Hooligans die Strafbarkeit wegen Körperver-

Festschrift für Frisch, 2013, S. 677, 690: Die „Rechtsprechung missachtet […] die Kriterien qualifizierter Folgenverantwortlichkeit seit langem immer wieder und in der jüngsten Vergangenheit zunehmend. Zwar wird ständig beteuert, bei der Körperverletzung mit Todesfolge sei ein spezifischer Gefahrrealisierungszusammenhang erforderlich. Tatsächlich hat sich die Rechtsprechung davon aber völlig verabschiedet und lässt nunmehr jede mit einem vorsätzlichen Körperverletzungsverhalten verbundene einfach-fahrlässige Tötung genügen.“ 299 BGH, Urt. v. 30. 6. 1982 – 2 StR 226/82, BGHSt 31, 96. Ablehnende Anmerkungen etwa bei Hirsch, JR 1983, 78, 79 ff.; Küpper, JA 1983, 229 f. Kritisch ferner Bussmann, GA 1999, 21, 30; Freund, Festschrift für Frisch, 2013, S. 677, 690 f.; Paeffgen, JZ 1989, 220, 222; Paeffgen/Böse, in: NK-StGB, § 227 Rn. 26; Puppe, Erfolgszurechnung, 2000, S. 205 ff. Dem BGH zustimmend demgegenüber Otto, BT, § 18 Rn. 7. 300 BGH, Urt. v. 30. 6. 1982 – 2 StR 226/82, BGHSt 31, 96 f. 301 BGH, Urt. v. 30. 6. 1982 – 2 StR 226/82, BGHSt 31, 96, 100 f. 302 Klesczewski, BT, § 3 Rn. 50.

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letzung ausschließen können.303 Nach § 228 StGB hängt die Wirksamkeit solcher Einwilligungen davon ab, ob „die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt.“ In einer Entscheidung aus dem Jahr 2013 hat der 1. Strafsenat des BGH entschieden, dass die Grenze der guten Sitten bei der dritten Halbzeit überschritten sei und deshalb keine Einwilligungen vorliegen könnten. Zur Bestimmung der guten Sitten sei unter anderem auf den Gedanken zurückzugreifen, der § 231 Abs. 1 StGB zugrunde liege.304 Dessen Absatz 1 lautet: „Wer sich an einer Schlägerei oder an einem von mehreren verübten Angriff beteiligt, wird schon wegen dieser Beteiligung […] bestraft, wenn durch die Schlägerei oder den Angriff der Tod eines Menschen oder eine schwere Körperverletzung (§ 226) verursacht worden ist.“ Nach Meinung des Senats lasse sich daraus der allgemeine Grundsatz ziehen, dass „Schlägereien“, wie die dritte Halbzeit es sei, stets sozialinadäquat und damit sittenwidrig seien.305 Dieser Auslegung der §§ 223 f., 228 StGB ist vorgeworfen worden, den § 231 Abs. 1 StGB seines eigenständigen Anwendungsbereichs zu berauben und damit gegen das Verschleifungsverbot zu verstoßen. Folgte man der Auffassung des 1. Senats, würde mangels wirksamer Einwilligung jede Schlägerei die §§ 223 f. StGB verwirklichen. In der Konsequenz würde die Voraussetzung des § 231 Abs. 1 StGB umgangen, dass die Schlägerei zum Tod eines Menschen oder zu einer schweren Körperverletzung führen muss.306 Zwar handele es sich um eine Verschleifung von Tatbeständen, nicht von Tatbestandsmerkmalen. Das Verschleifungsverbot sei aber auf beides anwendbar: „In beiden Fällen erweitert die Rechtsprechung – und nicht die Legislative – den Bereich strafbaren Verhaltens, indem sie eine vom Gesetzgeber aufgestellte Einschränkung der Strafbarkeit ignoriert. Es ist aber Aufgabe des demokratisch legitimierten Gesetzgebers, die Schranken des Erlaubten zu definieren. Das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 II GG enthält neben seiner freiheitsschützenden Funktion, die es dem Normunterworfenen ermöglichen soll, strafrechtliche Sanktionen vorauszusehen, auch einen strengen Gesetzesvorbehalt, der nur dem Gesetzgeber die Befugnis einräumt, Verhalten zu kriminalisieren.“307 Entgegen dieser Kritik hat der 3. Senat die Ansicht des 1. Senats im Jahr 2015 bestätigt und den Verschleifungsvorwurf zurückgewiesen. § 231 Abs. 1 StGB verbleibe ein eigenständiger Anwendungsbereich, und zwar gerade in den Fällen, für die 303 Siehe Spoenle, NStZ 2011, 552, insbes. 554 ff. Mit weiteren Nachweisen für divergierende Entscheidungen unterschiedlicher Gerichte Hardtung, in: MüKo-StGB, § 228 Rn. 45. 304 BGH, Beschl. v. 20. 2. 2013 – 1 StR 585/12, NJW 2013, 1379, 1381 f. 305 BGH, Beschl. v. 20. 2. 2013 – 1 StR 585/12, NJW 2013, 1379, 1381 f. Anderer Ansicht Spoenle, NStZ 2011, 552, 555 f., der abhängig von der Geltung eines Regelwerks sowie von dessen Überwachung durch neutrale „Schiedsrichter“ entscheiden will, weil entsprechende Konstellationen „Sportcharakter“ hätten. 306 von der Meden, HHRS 2013, 158, 162 f. 307 von der Meden, HHRS 2013, 158, 163.

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er vom Gesetzgeber geschaffen worden sei. Die Norm solle eine Strafbarkeitslücke füllen, die entstehe, wenn aufgrund des unübersichtlichen Geschehens bei einer Schlägerei keine einzelnen Tatbeiträge nachgewiesen werden können. In diesen Fällen sei zwar keine Verurteilung einzelner Beteiligter nach §§ 223 f. StGB möglich, wohl aber – wenn die weitere Voraussetzung des Eintritts einer schweren Folge vorliegt – nach § 231 Abs. 1 StGB.308 Kuhlen hat zusätzlich darauf hingewiesen, dass eine Verschleifung von §§ 223 f. StGB und § 231 Abs. 1 StGB schon deshalb nicht infrage komme, weil es bei den Entscheidungen zur dritten Halbzeit eigentlich um die Auslegung einer dritten Norm gehe, nämlich um die des § 228 StGB.309

E. Zwangsheirat (V23) Nach § 237 Abs. 1 S. 1 StGB wird bestraft, „wer einen Menschen rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit einem empfindlichen Übel zur Eingehung der Ehe nötigt“. Satz 2, der strukturell § 240 Abs. 2 StGB nachempfunden ist,310 lautet: „Rechtswidrig ist die Tat, wenn die Anwendung der Gewalt oder die Androhung des Übels zu dem angestrebten Zweck als verwerflich anzusehen ist.“ Bereits im Gesetzgebungsverfahren ist die Frage aufgeworfen worden, ob die Verwerflichkeitsklausel des Abs. 1 S. 1 einen sinnvollen Anwendungsbereich habe, weil jede Eheschließung verwerflich sei, die mit den Mitteln der Drohung oder Gewaltanwendung erzwungen wird.311 Dem ist entgegengehalten worden, dass dies zwar bei Gewaltanwendung zutreffe. Bei Drohungen mit empfindlichen Übeln seien hingegen Konstellationen denkbar, die nicht verwerflich seien. Als Beispiel ist auf die Drohung verwiesen worden, eine bestehende Liebesbeziehung aufzukündigen, sollte dem Heiratswunsch nicht nachgekommen werden.312 Kuhlen hat der letztgenannten Auffassung zugestimmt, dass die Verwerflichkeitsklausel nicht in allen Fällen automatisch miterfüllt sei. Ihr verbleibe deshalb ein

308

BGH, Urt. v. 22. 1. 2015 – 3 StR 233/14, NStZ 2015, 270, 275. So Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 953; vgl. ferner Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 266. 310 Das Verbot der Zwangsheirat wurde sogar zunächst als Regelbeispiel der Nötigung (§ 240 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StGB) eingefügt, bevor es als eigene Strafvorschrift eingeführt wurde. Dazu Kudlich, in: LK-StGB, § 237 Rn. 23, 36; Letzgus, Festschrift für Puppe, 2011, S. 1231, 1233 f. Der Absatz 2 des § 237 StGB ist darüber hinaus der Verschleppung (§ 234a Abs. 1 StGB) nachempfunden, siehe dazu Bülte/Becker, JA 2013, 7 f. 311 So der Entwurf des Landes Berlin, BR-Drs. 436/05. 312 So der Entwurf des Landes Baden-Württemberg, BR-Drs. 767/04, der auch Grundlage des Bundesratsentwurfs wurde, siehe allgemein BT-Drs. 16/1035 sowie dort S. 9 zum genannten Beispiel. In der Folge BT-Drs. 17/1213, S. 10 sowie BT-Drs. 17/4401, S. 12. 309

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eigenständiger Anwendungsbereich, weshalb auch das Verschleifungsverbot nicht verletzt sei.313

F. Nachstellung (V24) Nach § 238 Abs. 1 StGB wird bestraft, „wer einer anderen Person in einer Weise unbefugt nachstellt, die geeignet ist, deren Lebensgestaltung schwerwiegend zu beeinträchtigen, indem er beharrlich“ eine von fünf im Gesetz näher bestimmten314 Handlungen ausführt, etwa „die räumliche Nähe dieser Person aufsucht“ (Nr. 1). Die Tathandlung liegt demnach im unbefugten Nachstellen durch beharrliche Ausführung einer der fünf aufgezählten Handlungen. Die Beharrlichkeit, mit der die Handlungen ausgeführt werden müssen, soll die „fortwährende Verfolgung“ ausdrücken, die das Verhalten strafbar mache.315 Der Gesetzgeber wollte das Merkmal jedoch ausdrücklich nicht rein objektiv im Sinne einer Wiederholung verstanden wissen. Vielmehr beinhalte es auch subjektive und normative Elemente.316 Nach herrschendem Verständnis317 setzt Beharrlichkeit deshalb voraus, dass die jeweilige Handlung „aus bewusster Missachtung des entgegenstehenden Willens der betroffenen Person oder aus Gleichgültigkeit gegenüber ihren Wünschen und Belangen wiederholt vorgenommen wird und dass die Tathandlung dies sowie die fortdauernde Bereitschaft zu einer solchen Missachtung erkennen lässt,“ was anhand einer Gesamtwürdigung aller Umstände festzustellen sei.318 Kuhlen meint, darin liege grundsätzlich ein verbotener Automatismus im Sinne des Verschleifungsverbots. Denn die Beharrlichkeit nehme die eigentlich getrennt zu prüfenden Voraussetzungen des Nachstellens selbst sowie der Unbefugtheit des 313

Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 950. Nr. 5 beinhaltet anders als die Nr. 1 – 4 keine konkret umschriebene Handlung, sondern einen Auffangtatbestand („eine andere vergleichbare Handlung vornimmt“), der Gegenstand verfassungsrechtlicher Kritik ist. Vgl. dazu etwa Fischer, StGB § 238 Rn. 5 f.; Krehl/Güntge, in: LK-StGB, § 238 Rn. 56; Kühl, Festschrift für Seebode, 2008, S. 61, 69 ff. Siehe zum dahinter liegenden Problem der „tatbestandsimmanenten Analogie“ Greco, GA 2012, 452 (insbes. S. 455 f.). 315 Vgl. BT-Drs. 16/575, S. 6. 316 BT-Drs. 16/575, S. 7. 317 Eine Mindermeinung hält das Merkmal u. a. mit Blick auf die Bestimmtheit für verfassungswidrig, vgl. tendenziell Eisele, in: Schönke/Schröder, § 238 Rn. 24. Ausführlich dazu Krehl/Güntge, in: LK-StGB, § 238 Rn. 58. 318 BGH, Beschl. v. 19. 11. 2009 – 3 StR 244/09, BGHSt 54, 189, 194 f.; KG, Urt. v. 12. 8. 2019 – 3 121 Ss 89/19, StraFo 2019, 480, 482. Vgl. aus der Literatur Eisele, in: Schönke/ Schröder, § 238 Rn. 25; Fischer, StGB, § 238 Rn. 19; Gericke, in: MüKo-StGB, § 238 Rn. 44 f.; vgl. Krehl/Güntge, in: LK-StGB, § 238 Rn. 59 ff.; Krupna, in: Dölling/Duttge/ König/Rössner, § 238 StGB Rn. 4; Kühl, in: Lackner/Kühl, § 238 Rn. 3; Schluckebier, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 238 Rn. 15; Sonnen, in: NK-StGB, § 238 Rn. 42 ff.; Valerius, in: BeckOK-StGB, § 238 Rn. 10 ff.; Wolters, in: SK-StGB, § 238 Rn. 19. 314

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Nachstellens vorweg und übergehe damit deren eigenständige Anwendungsbereiche.319 Allerdings argumentiert Kuhlen, dass darin gerade kein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG liege, weil der Straftatbestand nicht entgrenzt werde. Vielmehr würden die eingrenzenden Strafbarkeitsvoraussetzungen nur von einem auf ein anderes Tatbestandsmerkmal verlagert. Diese Verlagerung sei aber eine rein dogmatische Frage ohne verfassungsrechtliche Relevanz.320

G. Drohung mit einem Unterlassen (V25) Nach § 240 Abs. 1 StGB wird bestraft, „wer einen Menschen rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit einem empfindlichen Übel zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung nötigt“.321 Die Drohung wird allgemein definiert als „das Inaussichtstellen eines zukünftigen Übels, auf das der Drohende Einfluss zu haben vorgibt“.322 Das Übel wiederum wird grundsätzlich als Veränderung der Außenwelt, die vom Opfer als nachteilig empfunden wird, definiert. Empfindlich ist das Übel im Ausgangspunkt, wenn sein Inaussichtstellen ein gewisses Maß an Überzeugungskraft erreicht;323 die genauen Definitionen des Übels und der Empfindlichkeit hängen jedoch u. a. davon ab, wie man zur Konstellation der Drohung mit einem Unterlassen steht, die im Folgenden dargestellt wird. Mit einem Unterlassen wird gedroht, wenn das vom Nötigenden angekündigte Verhalten ein Unterlassen ist. Die Konstellation ist deshalb von der Drohung durch Unterlassen zu unterscheiden, bei der die Nötigungshandlung ein Unterlassen dar-

319 Anderer Ansicht möglicherweise Krehl/Güntge, in: LK-StGB, § 238 Rn. 33: „Schon aus dem Wortsinn des Nachstellens ergibt sich eine gewisse Dauerhaftigkeit des tatbestandsmäßigen Verhaltens. […] Damit wird freilich das Merkmal der Beharrlichkeit nicht überflüssig.“ 320 Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 950 f.: „Obwohl die Auslegung des Tatbestandsmerkmals ,beharrlich‘ durch den BGH andere Merkmale des Nachstellungstatbestandes verschleift, verstößt sie nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG. Sie ist sehr restriktiv, weitere Anforderungen, die an das gem. § 238 Abs. l tatbestandsmäßige Verhalten zu stellen wären, sind nicht ersichtlich. Ob man die vom BGH genannten Voraussetzungen dem Merkmal der Beharrlichkeit zuordnet oder ob man sie so auf verschiedene Einzelmerkmale des § 238 Abs. l verteilt, dass dem Buchstaben eines formal verstandenen Verschleifungsverbots Genüge getan wird, ist eine verfassungsrechtlich bedeutungslose strafrechtsdogmatische Frage.“ 321 Vgl. zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Gewalt im Lichte des Art. 103 Abs. 2 GG bereits oben § 4 B. 322 Dazu bereits BGH, Urt. v. 19. 12. 1961 – 1 StR 288/61, BGHSt 16, 386, 387; Altvater, in: LK-StGB, § 240 Rn. 77; Eisele, in: Schönke/Schröder, vor § 234 Rn. 30 ff.; Heger, in: Lackner/Kühl, § 240 Rn. 12; Toepel, in: NK-StGB, § 240 Rn. 94; Valerius, in: BeckOK-StGB, § 240 Rn. 34 f.; Wolters, in: SK-StGB, § 240 Rn. 19. 323 Zu diesem Ausgangspunkt der Definition statt aller Fischer, StGB, § 240 Rn. 32 f.

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

stellt.324 Klassisches Beispiel für die Drohung mit einem Unterlassen ist der im Jahr 1983 vom BGH entschiedene Kaufhausdetektivfall. Ein Kaufhausdetektiv hatte ein minderjähriges Mädchen beim Ladendiebstahl ertappt und eine entsprechende Anzeige gefertigt. Sein übergeordneter Kollege, der später angeklagt wurde, stellte dem Mädchen in Aussicht, „die Anzeige unter den Tisch fallen zu lassen“, wenn sie sexuell mit ihm verkehre.325 Vor der Entscheidung des BGH im Kaufhausdetektivfall war in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung herrschend, dass Drohungen mit Unterlassen strikt von Drohungen mit aktivem Tun zu unterscheiden seien. Nur Drohungen mit aktivem Tun seien sowohl strafbar, wenn das in Aussicht gestellte Verhalten rechtswidrig ist, als auch, wenn es rechtmäßig ist. Denn bei Rechtmäßigkeit des angekündigten Verhaltens könne sich die Strafbarkeit aus dem Fehlen eines Sachzusammenhangs zwischen Drohung und Verlangen ergeben, der sogenannten Inkonnexität. Demgegenüber müsse angedrohtes Unterlassen stets rechtswidrig sein, um bestraft werden zu können. Eine Begründung der Strafbarkeit anhand des fehlenden Sachzusammenhangs von Drohung und Verlangen komme hier nicht in Betracht. Denn anders als beim Inaussichtstellen einer aktiven Handlung bedeute das Inaussichtstellen eines Unterlassens für das Opfer lediglich eine Optionserweiterung, sei sie auch noch so unangenehm, und eine rechtmäßige Optionserweiterung dürfe nicht strafbar gemacht werden.326 Für den Kaufhausdetektivfall bedeutete dies, dass es entscheidend darauf ankam, wie die Ankündigung zu verstehen war, „die Anzeige unter den Tisch fallen zu lassen“. Wäre darin die Ankündigung eines Tuns zu verstehen („Ich werde die Anzeige weiterleiten, wenn meiner Bedingung nicht stattgegeben wird“), hätte sich der Angeklagte strafbar gemacht. Denn es war zwar rechtmäßig, eine Anzeige über den Diebstahl zu erstellen und weiterzuleiten. Allerdings hätte kein Sachzusammenhang zwischen angekündigtem Verhalten (Weiterleiten der Anzeige) und Verlangen des Täters (sexuelles Verkehren) bestanden. Müsste man den Ausspruch des Angeklagten hingegen als Ankündigung eines Unterlassens verstehen („Ich werde die weitere Bearbeitung der Anzeige durch meinen Arbeitskollegen nicht verhindern“), wäre der Kaufhausdetektiv nach der soeben erläuterten Auffassung nicht

324

Praktisch dürfte dies in den meisten Fällen derart erfolgen, dass der Täter zunächst unbeabsichtigt den Eindruck einer Drohung erweckt und dies sodann ausnutzt. Dazu Sinn, in: MüKo-StGB, § 240 Rn. 95. Derartige Fälle sind anhand von § 13 StGB zu entscheiden, vgl. Toepel, in: NK-StGB, § 240 Rn. 96; Valerius, in: BeckOK-StGB, § 240 Rn. 38. Gegen die Möglichkeit einer Drohung durch Unterlassen aber etwa Geppert, JURA 2006, 31, 37; Sinn, in: MüKo-StGB, § 240 Rn. 96. 325 BGH, Beschl. v. 13. 1. 1983 – 1 StR 737/81, BGHSt 31, 195 f. 326 Vgl. BGH, Urt. v. 17. 11. 1959 – 5 StR 456/59, GA 1960, 277, 278; OLG Hamburg, Urt. v. 2. 4. 1980 – 1 Ss 12/80, NJW 1980, 2592. Vgl. aus der damaligen Literatur Haffke, ZStW 84 (1972), 37, 71 mit Fn. 135; Roxin, JuS 1964, 373, 377; Schubarth, JuS 1981, 726, 727.

§ 10 Weitere Kasuistik

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strafbar, weil Drohungen mit einem Unterlassen nur bei rechtswidrigem Unterlassen strafbar sein sollen.327 Der BGH nahm den Kaufhausdetektivfall zum Anlass, seine Rechtsprechung zu ändern. Für eine pauschale Differenzierung zwischen Tun und Unterlassen bzw. Rechtmäßigkeit und Rechtswidrigkeit liefere der Tatbestand des § 240 Abs. 1 StGB keine Anhaltspunkte, weshalb auch das Inaussichtstellen von rechtmäßigem Unterlassen strafbar sein könne.328 Es komme allein auf eine präzise Anwendung der einzelnen Tatbestandsmerkmale, insbesondere des empfindlichen Übels sowie der Verwerflichkeitsklausel (§ 240 Abs. 2 StGB), bei der auch der Sachzusammenhang zu berücksichtigen sei, an.329 Der Kaufhausdetektiv war demnach unabhängig davon strafbar, ob seine Aussage als Drohung mit einem Tun oder mit einem Unterlassen zu verstehen war. Die wohl herrschende330 Ansicht im Schrifttum hat dem BGH zugestimmt.331 Einer Gegenansicht zufolge sollen demgegenüber sowohl Drohungen mit aktivem Tun als auch Drohungen mit Unterlassen nur dann strafbar sein, wenn das in Aussicht gestellte Verhalten rechtswidrig ist.332 Der fehlende Sachzusammenhang zwischen in Aussicht gestelltem Verhalten und Verlangen genüge jeweils nicht; vielmehr müsse eine Rechtspflicht zum Handeln bzw. Unterlassen des in Aussicht gestellten Verhaltens bestehen.333 Einer dritten Betrachtungsweise zufolge muss präziser zwischen einzelnen Fällen differenziert werden, wobei der Maßstab der Differenzierung im Einzelnen umstritten ist.334 327

Vgl. dazu auch den Vorlagebeschluss des OLG Stuttgart v. 9. 10. 1981 – 1 Ss (25) 493/ 81, NStZ 1982, 161, 162. 328 BGH, Beschl. v. 13. 1. 1983 – 1 StR 737/81, BGHSt 31, 195, 199 ff. 329 BGH, Beschl. v. 13. 1. 1983 – 1 StR 737/81, BGHSt 31, 195, 201 f. 330 So auch die Einschätzung bei Kuhlen, Festschrift für Schünemann, 2014, S. 611 mit Fn. 3. Zu Vertretern aus der Literatur siehe bereits früh Volk, JR 1981, 274, 276 f. Nunmehr ebenfalls Altvater, in: LK-StGB, § 240 Rn. 82, 85; Eidam, JuS 2010, 963, 967; Eisele, in: Schönke/Schröder, § 240 Rn. 10, 20a; Geppert, JURA 2006, 31, 37; Hillenkamp/Cornelius, 40 Probleme Strafrecht BT, S. 47 ff.; Sinn, in: MüKo-StGB, § 240 Rn. 69; Valerius, in: BeckOKStGB, § 240 Rn. 38 f. Kritisch demgegenüber Heger, in: Lackner/Kühl, § 240 Rn. 14; Roxin, ZStW 129 (2017), 277, 285. 331 Von Roxin, ZStW 129 (2017), 277, 279, 283 als „Inkonnexitätstheorie“ bezeichnet. Kuhlen, Festschrift für Schünemann, 2014, S. 611 bezeichnet die Auffassung als „weiten Drohungsbegriff“. 332 Von Roxin, ZStW 129 (2017), 277, 279 als „radikale Rechtspflichttheorie“ bezeichnet. 333 Dafür etwa Horn, NStZ 1983, 497, 498 f., 499; Hoven, ZStW 128 (2016), 173, 192 f.; möglicherweise auch Wolters, in: SK-StGB, § 240 Rn. 19. Kritisch Roxin, ZStW 129 (2017), 277, 281 ff. 334 Weil es für den Verschleifungsvorwurf darauf nicht ankommt, wird sich im Folgenden auf die ersten beiden Ansichten beschränkt. Ausführlich zu den einzelnen Ansichten Roxin, ZStW 129 (2017), 277, 285 ff.

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

Der herrschenden, weiten Ansicht ist vorgeworfen worden, Drohung und Übel miteinander zu verschleifen. Schon der Begriff der Drohung stelle klar, dass § 240 Abs. 1 StGB allein negative Zustandsveränderungen erfasse, weil bei positiven Veränderungen keine Drohung, sondern ein Versprechen vorläge. Der Begriff des Übels müsse deshalb einen Bedeutungsgehalt aufweisen, der über die „normal negative“ Zustandsveränderung hinausgeht. Dies leiste die weite Ansicht jedoch nicht, weil sie alle in Aussicht gestellten negativen Zustandsveränderungen erfasse – insbesondere auch alle rechtmäßigen. Der Begriff des Übels werde damit überflüssig, worin ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot liege.335

H. Sicherungserpressung (V26) Mit dem Begriff der Sicherungserpressung wird die Konstellation beschrieben, dass eine rechtswidrig erlangte Sache durch Gewalt oder Drohung gesichert werden soll. Grundsätzlich kommt dann eine Strafbarkeit sowohl wegen räuberischer Erpressung (§§ 253, 255 StGB) als auch wegen räuberischen Diebstahls (§ 252 StGB) in Betracht. Anerkannt ist, dass § 252 StGB eine Vorrangstellung einzuräumen sei; fraglich ist lediglich die Begründung.336 Nach der sogenannten Konkurrenzlösung ist die tatbestandliche räuberische Erpressung als mitbestrafte Nachtat anzusehen,337 während nach der sogenannten Tatbestandslösung kein Vermögensschaden im Sinne der §§ 253, 255 StGB vorliegt, weil dieser schon aufgrund der Vortat eingetreten sei.338 Grabow hat zugunsten der Tatbestandslösung auch das Verschleifungsverbot ins Feld geführt, das „auch für das Verhältnis der Normen untereinander“ gelte: „Die Sanktionierung der (räuberischen) Erpressung würde die engen Grenzen des § 252 StGB angesichts der Weite der §§ 253, 255 StGB unterlaufen“, die Norm des räuberischen Diebstahls wäre „sinnlos“.339

335

Kuhlen, Festschrift für Schünemann, 2014, S. 611, 620 sowie S. 626; ders., Drohen mit einem Übel und Versprechen eines Vorteils, 2018, S. 34. Zustimmend Hoven, ZStW 128 (2016), 173, 178. 336 Bzgl. dieses Ergebnisses herrscht Einigkeit, siehe statt aller Kindhäuser, in: NK-StGB, § 252 Rn 31; Vogel, in: LK-StGB, § 252 Rn. 81. 337 Soweit ersichtlich, wird diese Ansicht heute kaum mehr vertreten. Nachzeichnend etwa Kindhäuser, in: NK-StGB, § 252 Rn 33; Rissing-van Saan, in: LK-StGB, vor § 52 Rn. 183; Sinn, in: SK-StGB, § 252 Rn. 23. 338 Geprägt von Seier, NJW 1981, 2152, 2155 ff. Zustimmend etwa Sander, in: MüKoStGB, § 253 Rn. 27 f., 42; Vogel, in: LK-StGB, § 252 Rn. 83. Dem folgt auch die Rechtsprechung, siehe beispielsweise BGH, Beschl. v. 10. 10. 1983 – 4 StR 405/83, NJW 1984, 501. 339 Grabow, NStZ 2014, 121, 125.

§ 10 Weitere Kasuistik

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I. Wahlfeststellung (V27) Aufgrund einer sogenannten echten340 Wahlfeststellung darf in Anklage und Urteil ausnahmsweise davon abgesehen werden, genau festzustellen, welches Strafgesetz durch den Täter verwirklicht wurde. Stattdessen darf wahlweise auf zwei Strafgesetze verwiesen werden. Voraussetzung ist, dass sich die beiden Strafgesetze logisch ausschließen, dass eines von beiden eindeutig verwirklicht wurde und dass die Strafgesetze in „rechtsethischer oder psychologischer“ Hinsicht hinreichend ähnlich sind.341 Hauptanwendungsfall der echten Wahlfeststellung sind Sachverhalte, in denen u. a. bewiesen ist, dass eine für den Täter fremde Sache gestohlen worden und zum Täter gelangt ist, aber unklar ist, ob der Täter die Sache selbst weggenommen oder im Wissen um eine frühere Wegnahme angekauft hat. Dann kommt eine wahlweise Verurteilung wegen Diebstahls (§ 242 Abs. 1 StGB) oder Hehlerei (§ 259 Abs. 1 StGB) in Betracht.342 Insbesondere im Hinblick auf den Grundsatz in dubio pro reo ist die echte Wahlfeststellung seit jeher umstritten,343 weshalb der 2. Strafsenat des BGH die Frage ihrer Zulässigkeit dem Großen Senat des BGH vorgelegt hat.344 Dabei hat der 2. Senat auch345 eine Verletzung des Verschleifungsverbots gerügt: „Wenn die Voraussetzungen der alternativ infrage kommenden Strafnormen jeweils nicht sämtlich […] feststellbar sind, führt die gesetzesalternative Verurteilung […] nicht zur Anwendung einer der infrage kommenden Strafnormen, sondern zur Aburteilung nur auf Grund eines gemeinsamen Unrechtskerns; denn aus der exklusiven Alternativität von zwei Verdachtsfällen ergibt sich eine die Aburteilung tragende Sachverhaltsgewissheit nur in Bezug auf einen solchen Unrechtskern […]. Die wahldeutige Verurteilung erfolgt nur aufgrund eines ,Rumpftatbestands‘. Dies läuft auf eine ,Entgrenzung‘ von Tatbeständen oder auf ,Verschleifung‘ zweier Straftatbestände durch alternative Vereinigung der Einzelvoraussetzungen hinaus, die über die Verschleifung von verschiedenen Tatbestandsmerkmalen einer einzigen Strafnorm noch weit hinausgeht.“346 340

Im Unterschied zur „unechten Wahlfeststellung“, bei der eindeutig ist, dass eine von mehreren Handlungen ein Strafgesetz verwirklicht hat, aber unklar ist, welche. Siehe dazu etwa Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 7, der im Übrigen für eine stärkere begriffliche Trennung der beiden Konstellationen plädiert (Rn. 6). Ausführlich zur Wahlfeststellung insgesamt Frister, in: NK-StGB, nach § 2. 341 Fischer, StGB, § 1 Rn. 40; Frister, in: NK-StGB, nach § 2 Rn. 1, 54 ff.; Schmitz, in: MüKo-StGB, Anhang zu § 1 Rn. 10. 342 Vgl. dazu Schmitz, in: MüKo-StGB, Anhang zu § 1 Rn. 10. Zu weiteren Anwendungsfällen siehe die Aufzählung bei Fischer, StGB, § 1 Rn. 42 ff. 343 Vgl. ausführlich zur gesamten Diskussion Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 254 ff. 344 Die restlichen Strafsenate traten vorher der Annahme des 2. Senats entgegen und hielten die echte Wahlfeststellung für verfassungsgemäß, dazu etwa Kotsoglou, ZStW 127 (2015), 334, 359 ff. Zum Gesamtverfahrensverlauf auch Frister, in: NK-StGB, nach § 2 Rn. 75a ff. 345 Den Rest des Vorlagebeschlusses zusammenfassend Kotsoglou, ZStW 127 (2015), 334, 358 f. 346 BGH, Beschl. v. 28. 1. 2014 – 2 StR 495/12, NStZ 2014, 392, 394.

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

Der Große Senat hat eine Verschleifung demgegenüber verneint: „Grundlage der Bestrafung ist in den Fällen der ungleichartigen Wahlfeststellung keine ungeschriebene weitere Norm, die übereinstimmende Unrechtselemente bzw. einen ,gemeinsamen Unrechtskern‘ der nicht unzweifelhaft zur Anwendung gelangenden Strafgesetze in sich vereinigen würde. Denn im Rahmen der Wahlfeststellung wird gerade nicht ,eindeutig‘ wegen einer ,zwischen‘ den gesetzlichen Tatbeständen liegenden Handlung oder einer gemeinsamen Schnittmenge von Handlungselementen verurteilt. Vielmehr muss in jeder in Betracht kommenden Sachverhaltsvariante jeweils ein Straftatbestand vollständig verwirklicht sein. Damit ist sichergestellt, dass über die Strafbarkeit als solche sowie über Art und Maß der Strafe nicht die Gerichte entscheiden, sondern der Gesetzgeber; desgleichen liegt weder eine unzulässige Analogie noch eine durch das BVerfG so genannte Entgrenzung bzw. ,Verschleifung‘ von Tatbestandsmerkmalen vor.“347

Dem haben einige Autoren zugestimmt.348

J. Räuberischer Diebstahl (V28) Nach § 252 StGB wird „gleich einem Räuber“ bestraft, „wer, bei einem Diebstahl auf frischer Tat betroffen, gegen eine Person Gewalt verübt oder Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben anwendet, um sich im Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten“. Der räuberische Diebstahl setzt demnach einen Diebstahl sowie eine Gewaltanwendung oder Drohung zur Sicherung des durch den Diebstahl erlangten Gewahrsams voraus. Um einen hinreichenden Zusammenhang zwischen Diebstahl und Gewaltanwendung oder Drohung sicherzustellen, fordert das Gesetz, der Täter müsse beim Diebstahl auf frischer Tat betroffen sein. Diese Voraussetzung wird herkömmlich in die Frische der Tat einerseits und die Betroffenheit andererseits zerlegt. Die Frische der Tat setzt nach herrschender Meinung nicht nur eine gewisse zeitliche Nähe voraus, sondern auch einen hinreichenden räumlichen Bezug.349 Die Betroffenheit setzt mindestens einen zufälligen „raum-zeitlichen“ Bezug von Täter und Opfer, also ein Zusammentreffen, voraus.350 Ob darüber hinaus erforderlich ist, 347

BGH, Beschl. v. 8. 5. 2017 – GSSt 1/17, BGHSt 62, 164, 169 f. Schuhr, NStZ 2014, 437, 438: „Hier geht es nicht um kumulative Voraussetzungen, und auch bzgl. der alternativen Voraussetzungen wird nur ausgedrückt, dass schon das Gesetz zweierlei Verhalten erfasst – ebenso wie der Ausdruck ,Frauen und Männer‘ diese weder zu Wesen ohne geschlechtliche Merkmale noch zu solchen mit beiderlei Merkmalen ,verschleift‘.“ Tendenziell ebenso Jahn, JuS 2014, 753, 755: „Überspannung der aus [dem Untreuebeschluss] erwachsenden Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes.“ 349 BGH, Urt. v. 8. 6. 1956 – 2 StR 206/56, BGHSt 9, 255, 257; aus der neueren Rechtsprechung etwa BGH, Urt. v. 8. 10. 2014 – 5 StR 395/14, NStZ 2015, 219, 220; aus der Literatur statt aller Sinn, in: SK-StGB, § 252 Rn. 8. Zum Modell eines Kontinuums vom Bruch des Gewahrsams bis zu dessen Sicherung und dem Verhältnis dieses Modells zur räumlich-zeitlichen Nähe siehe Perron, GA 1989, 145, 154 f. 350 Siehe nur Kindhäuser, in: NK-StGB, § 252 Rn. 8. 348

§ 10 Weitere Kasuistik

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dass der Täter vom Opfer wahrgenommen wird, ist umstritten und Ausgangspunkt des Verschleifungsvorwurfs. Der BGH und die (mittlerweile351) herrschende Ansicht im Schrifttum verzichten darauf, mehr als ein bloßes Zusammentreffen zu fordern. Andernfalls würde straflos bleiben, wer seiner Wahrnehmung durch Gewaltanwendung zuvorkomme.352 Demgegenüber fordert eine restriktivere Ansicht im Schrifttum, das Opfer müsse den Täter mit mindestens einem seiner Sinne wahrgenommen haben.353 Noch weiter geht eine dritte Ansicht, nach der erforderlich ist, dass das Opfer den Täter als Täter wahrgenommen oder jedenfalls einen dahin gehenden Verdacht gehegt hat.354 Der weiten Ansicht ist vorgeworfen worden, die Betroffenheit mit der Tathandlung, also der Anwendung von Gewalt oder der Drohung, zu verschleifen. Denn das bloße räumliche Zusammentreffen sei inhärenter Bestandteil von Gewaltanwendung oder Drohungen, weil ohne menschliches Zusammentreffen weder Gewalt angewandt noch gedroht werden könne. Der Betroffenheit verbliebe deshalb kein eigenständiger Anwendungsbereich.355 351 Bis vor einiger Zeit galt wohl die vermittelnde Ansicht als herrschend, vgl. Schünemann, JA 1980, 393, 399. 352 Offen gelassen noch von BGH, Urt. v. 8. 6. 1956 – 2 StR 206/56, BGHSt 9, 255, 258; sodann BGH, Urt. v. 27. 2. 1975 – 4 StR 310/74, BGHSt 26, 95, 96; BGH, Urt. v. 13. 12. 1978 – 3 StR 381/78, BGHSt 28, 224, 227 f.; OLG Köln, Urt. v. 18. 1. 2005 – 8 Ss 446/04, NStZ 2005, 448, 449 Rn. 4. Zustimmend Blei, JA 1975, 521, 522; Bosch, in: Schönke/Schröder, § 252 Rn. 4; Duttge, in: Dölling/Duttge/König/Rössner, § 252 StGB Rn. 15; Kindhäuser, in: NKStGB, § 252 Rn. 9; Kudlich, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 252 Rn. 11; Schünemann, JA 1980, 393, 399; Sinn, in: SK-StGB, § 252 Rn. 11. 353 Vgl. Geppert, JURA 1990, 554, 556 f.; Habetha, in: AnwK-StGB § 252 Rn. 9; Hohmann/Sander, BT/1, § 7 Rn. 9; Mitsch, BT/2, S. 561; Sander, in: MüKo-StGB, § 252 Rn. 11; Vogel, in: LK-StGB, § 252 Rn. 28 f.; wohl auch Wittig, in: BeckOK-StGB, § 252 Rn. 8a. Nur hinsichtlich einiger Fälle kritisch Kühl, in: Lackner/Kühl, § 252 Rn. 4. Unklar Schwarzer, ZJS 2008, 265, 267 f. 354 Haas, in: Festschrift für Maiwald, 2003, S. 145, 167 ff.; Kratzsch, JR 1988, 397, 401; Lask, Räuberischer Diebstahl, 1999, S. 114, 124; Schnarr, JR 1979, 314, 316. Unklar Schwarzer, ZJS 2008, 265, 267 f. 355 Ausdrücklich als Verschleifung bezeichnet von Brüning, ZJS 2016, 386, 388. Der Sache nach ähnlich Geppert, JURA 1990, 554, 556 f.: Die Rechtsprechung überschreite „die der Auslegung gesetzte Grenze der möglichen Wortbedeutung und betreibt in Wirklichkeit verbotene Analogie“; Habetha, in: AnwK-StGB § 252 Rn. 9: „keinerlei eigenständige Bedeutung“, „vollständig obsolet“; Kühl, in: Lackner/Kühl, § 252 Rn. 4: „wird auf das Element des Betreffens ganz verzichtet“; Mitsch, BT/2, S. 560 f.: „Der Gesetzgeber [hätte] andernfalls auf das Merkmal ,betroffen‘ verzichten“ können, denn „ein so extensiv definiertes Betreffen wäre […] integraler Bestandteil der […] ,Gewalt‘ oder ,Drohung‘“; Sander, in: MüKo-StGB, § 252 Rn. 11: Das Merkmal „verliert“ seine „eigenständige Funktion“; Vogel, in: LK-StGB, § 252 Rn. 28: verfassungsrechtlich unzulässige „ausweitende Auslegung“, weil „die durch ein Tatbestandsmerkmal bewirkte Eingrenzung der Strafbarkeit wieder aufgehoben wird“. Die weite Auffassung streiche „das Wort betroffen (und die Kommata) aus § 252 StGB“, wozu „nur der Gesetzgeber befugt wäre“. Ebenfalls der Sache nach ähnlich, aber unter Anknüpfung an das Analogieverbot Hohmann/Sander, BT/1, § 7 Rn. 9: „Bedeutungslosigkeit des Tatbestandsmerkmals“, die zu „unzulässige[r] Analogie“ führt; Lask, Räuberischer Diebstahl, 1999,

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

K. Geldwäsche (V29) Der Verschleifungsvorwurf gegenüber der Auslegung des Verbots der Geldwäsche (§ 261 StGB) wurde bereits oben dargestellt.356

L. Urkundenfälschung (V30) Gemäß § 267 Abs. 1 StGB wird bestraft, wer – unter weiteren Voraussetzungen – eine unechte Urkunde herstellt (Var. 1) oder eine echte Urkunde verfälscht (Var. 2). Einer Auffassung zufolge muss Var. 2 aber eingeschränkt werden, sodass eine echte Urkunde nicht vom Aussteller der Urkunde selbst verfälscht werden kann. Als Grund wird angeführt, dass andernfalls der Schutzbereich des § 267 StGB mit dem des § 274 StGB vermengt würde, weil § 274 StGB – verkürzend zusammengefasst – das Vernichten, Beschädigen oder Unterdrücken von Urkunden unter Strafe stellt.357 Einer anderen Auffassung nach ist eine solche Einschränkung des § 267 Abs. 1 Var. 2 nicht geboten.358 Vielmehr würde die Einschränkung dazu führen, dass Var. 2 keine eigenständige Funktion gegenüber Var. 1 hätte und somit überflüssig wäre.359 Denn nur der Aussteller einer Urkunde könne diese nachträglich verfälschen (Var. 2), ohne gleichzeitig eine neue unechte Urkunde herzustellen (Var. 1), weil nur er dadurch eine neue echte Urkunde herstelle. Grund dafür ist, dass sich die Echtheit einer Urkunde allein anhand eines Vergleichs von wahrem und vorgeblichem Aussteller bestimmt und irrelevant ist, ob die in der Urkunde verkörperte Erklärung wahr ist.360 Nach Krell verschleift die erstgenannte Auffassung, nach der die Einschränkung vorzunehmen sei, deshalb die beiden Tatbestandsalternativen. Weil es sich bei der Auffassung jedoch um die restriktivere handele und sie demnach keine Ausweitung, sondern im Gegenteil eine Verengung der Strafbarkeit bewirke, sei das Verschleifungsverbot nicht in verfassungswidriger Weise verletzt.361 S. 122: „verbotene Analogie“; Schmitt, Festschrift für Jescheck, 1985, S. 223, 233: „Beispiel“ für „Verstoß gegen das Analogieverbot“; wohl ebenso Schwarzer, ZJS 2008, 265, 267 f.: „nicht begründbare sinnentleerte und überflüssige Redundanz“, weshalb der „Wortlaut“ ein enges Verständnis nahelege. 356 Oben § 6 C. 357 Vgl. zu dieser Ansicht Erb, in: MüKo-StGB, § 267 Rn. 190 ff.; Puppe/Schurmann, in: NK-StGB, § 267 Rn. 89 ff. 358 Vgl. BGH, Urt. v. 22. 12. 1959 – 1 StR 591/59, NJW 1960, 444, 445; Fischer, StGB, § 267 Rn. 34; Zieschang, in: LK-StGB, § 267 Rn. 203. 359 Zieschang, in: LK-StGB, § 267 Rn. 203. Dies zugestehend auch Erb, in: MüKo-StGB, § 267 Rn. 190. 360 Allgemeine Meinung, siehe nur Zieschang, in: LK-StGB, § 267 Rn. 160 f. 361 Krell, ZStW 126 (2014), 902, 905. Zustimmend Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 283 f.; Schneider, Vertragsarztuntreue, 2019, S. 301. Das Beispiel der Urkundenfälschung stammt ursprünglich von Grabow, Die Sicherungserpressung, 2013, S. 191 f., der das Beispiel zwar nicht explizit unter Nennung des Verschleifungsverbots bespricht, sondern mit Bezug zur

§ 10 Weitere Kasuistik

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M. Rechtsbeugung (V31) Gemäß § 339 StGB werden „Richter, andere Amtsträger oder Schiedsrichter“ bestraft, die „sich bei der Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache zugunsten oder zum Nachteil einer Partei einer Beugung des Rechts“ schuldig gemacht haben. Damit das Recht „zugunsten oder zum Nachteil einer Partei“ gebeugt wird, ist jedenfalls eine Besser- oder Schlechterstellung einer der Parteien erforderlich.362 Die Besser- oder Schlechterstellung ist vergleichsweise einfach zu beurteilen, wenn die Rechtsbeugung bei verfahrensbeendenden Entscheidungen erfolgt, also „bei Entscheidung einer Rechtssache“ (§ 339 StGB).363 Schwieriger ist die Besser- oder Schlechterstellung demgegenüber zu beurteilen, wenn die Rechtsbeugung bei „Leitung der Rechtssache“ (§ 339 StGB) erfolgt, d. h. bei prozessualen Handlungen während des Verfahrens. Denn die unmittelbaren Auswirkungen einer solchen prozessualen Handlung sind nur selten eindeutig zu ermitteln.364 Im Schrifttum und in gerichtlichen Entscheidungen existieren vor allem zwei Ansätze zur Beurteilung der Besser- oder Schlechterstellung, die jedoch nicht immer sauber voneinander abgegrenzt werden und im Folgenden nur zusammenfassend wiedergegeben werden können.365 Einerseits soll es darauf ankommen, ob es unmittelbare, d. h. „greifbare“ bzw. „fassbare“Auswirkungen gibt.366 Andererseits wird die „konkrete Gefahr“ einer falschen Endentscheidung367 als Gegenbegriff zu einer rein „abstrakten Gefahr“ „Nichtredundanz von Tatbestandsmerkmalen“, unter der aber sehr ähnliche Fragen und Postulate zu verstehen sind. 362 BGH, Urt. v. 18. 7. 2013 – 4 StR 84/13, NStZ 2013, 655, 657; Hilgendorf, in: LK-StGB, § 339 Rn. 83; Kern, Rechtsbeugung, 2010, S. 114 ff., 157; Kuhlen, in: NK-StGB, § 339 Rn. 73; Schmedding, in: Dölling/Duttge/König/Rössner, § 339 StGB Rn. 6. 363 Beispiele nach Kuhlen, in: NK-StGB, § 339 Rn. 73: Unberechtigte Verurteilung, Klageabweisung im Zivilprozess, Abschluss von Teilverfahren wie unberechtigte Anordnung von Untersuchungshaft, Aufhebung eines Haftbefehls oder Genehmigung freiheitsentziehender Maßnahmen. 364 Ausführlich zu dieser Problematik Volk, NStZ 1997, 412. Zu Beispielen siehe Bange, in: BeckOK-StGB, § 339 Rn. 14.1. 365 Die Diskussion nachzuzeichnen bereitet u. a. deshalb Schwierigkeiten, weil die Probleme in Literatur und Rechtsprechung typischerweise einzelfallorientiert bearbeitet und dargestellt werden. Vgl. dazu Fischer, StGB § 339, Rn. 15: „schwer durchschaubar[e], einzelfallorientiert[e] Anwendung“ sowie Rn. 26: „Die Rspr. […] ist unübersichtlich.“ Ähnlich Mückenberger, in: AnwK-StGB, § 339 Rn. 34: „schwankend und unscharf“. 366 BGH, Urt. v. 5. 12. 1996 – 1 StR 376/96, BGHSt 42, 343, 351; vgl. Kuhlen, in: NKStGB, § 339 Rn. 73 f.; Mückenberger, in: AnwK-StGB § 339 Rn. 35 f.; Sowada, GA 1998, 177, 186 f., der zwischen „unmittelbaren“ und „mittelbaren“ Auswirkungen unterscheidet. Kritisch Seebode, JR 1997, 474, 478. 367 Der Bezugspunkt ist nicht eindeutig, vgl. die insoweit zweideutige Formel von Heine/ Hecker, in: Schönke/Schröder, § 339 Rn. 12: „wenn der Richter durch sein Verhalten nicht lediglich das abstrakte Risiko einer falschen Endentscheidung, sondern die konkrete Gefahr eines unrechtmäßigen Vor- oder Nachteils für eine Partei schafft.“ Im Übrigen hatte schon das RG betont, es komme auch „bei der Leitung“ einer Rechtssache nicht darauf an, „wie später die Entscheidung auszufallen haben würde“, sondern darauf, ob die Rechtsverletzung die

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

gefordert,368 wobei die konkrete Gefahr ein „Weniger“ zu den eigentlich erforderlichen „fassbaren Auswirkungen“ darstellen soll, das diesen aber „gleichgestellt“ werden müsse.369 Im Ergebnis sollen Vor- und Nachteile bei Leitung eines Rechtsstreits etwa bei Verschlechterung der Rechtsmittelposition370 oder – noch deutlicher – bei Rechtsmittelverzicht371 vorliegen, ebenso bei Verstößen gegen Verfahrensnormen wie die Zulassung der Öffentlichkeit nach § 171 b Abs. 2 GVG372 oder Vernehmungen von Zeugen ohne Aussagegenehmigung entgegen § 54 StPO373. Demgegenüber sollen, so die Abgrenzung, bloße Abweichungen vom Verfahrensverlauf nicht genügen.374 Kuhlen hat darauf hingewiesen, dass es gegen das Verschleifungsverbot verstoße, eine abstrakte Gefahr der Beeinträchtigung von Parteiinteressen genügen zu lassen, weil eine solche Gefahr jeder rechtsbeugenden Handlung inhärent sei.375 Andere haben dem zugestimmt.376 Stein und Deiters hingegen meinen, dass es verfassungswidrig sei, keine konkrete Gefahr einer falschen Endentscheidung zu fordern, sondern unmittelbare Vor- und Nachteile während des Prozesses ausreichen zu lassen, weil dadurch „die Voraussetzung der Rechtsverletzung mit der des Vor- oder Nachteils verschliffen“ würde.377 Rechtsstellung einer Partei im Augenblick verbessert oder verschlechtert, siehe RG, Urt. v. 23. 3. 1922 – I 22/22, RGSt 57, 31, 33. Überwiegend soll sich die konkrete Gefahr aber auf die Endentscheidung beziehen, BGH, Urt. v. 5. 12. 1996 – 1 StR 376/96, BGHSt 42, 343, 351 sowie unter Berufung darauf BGH, Beschl. v. 14. 9. 2017 – 4 StR 274/16, BGHSt 62, 312, 316; vgl. Fischer, StGB, § 339 Rn. 23; Heger, in: Lackner/Kühl, § 339 Rn. 7; Mückenberger, in: AnwK-StGB § 339 Rn. 37; Uebele, in: MüKo-StGB, § 339 Rn. 59. Zur Diskrepanz zwischen Rechtsprechung von RG einerseits und BGH andererseits Krehl, NStZ 1998, 409, 410. 368 BGH, Urt. v. 5. 12. 1996 – 1 StR 376/96, BGHSt 42, 343, 351; BGH, Urt. v. 20. 9. 2000 – 2 StR 276/00, NStZ-RR 2001, 243, 244; BGH, Urt. v. 18. 7. 2013 – 4 StR 84/13, NStZ 2013, 655, 657; vgl. Bange, in: BeckOK-StGB, § 339 Rn. 17; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 339 Rn. 12; Mückenberger, in: AnwK-StGB § 339 Rn. 37; Uebele, in: MüKo-StGB, § 339 Rn. 59; Volk, NStZ 1997, 412, 414 f. Kritisch Hilgendorf, in: LK-StGB, § 339 Rn. 83; Kern, Rechtsbeugung, 2010, S. 80 ff., 140 f.; Krehl, NStZ 1998, 409, 410; Seebode, JR 1997, 474. 369 Vgl. aus der Rechtsprechung beispielhaft BGH, Urt. v. 5. 12. 1996 – 1 StR 376/96, BGHSt 42, 343, 351. Vgl. aus der Literatur etwa Heger, in: Lackner/Kühl, § 339 Rn. 7. 370 Vgl. BGH, Urt. v. 18. 7. 2013 – 4 StR 84/13, NStZ 2013, 655, 567. 371 Fischer, StGB, § 339 Rn. 23. 372 Dazu Kuhlen, in: NK-StGB, § 339 Rn. 74. 373 Dazu Volk, NStZ 1997, 412, 413. 374 BGH, Urt. v. 29. 10. 1992 – 4 StR 353/92, BGHSt 38, 381, 383; BGH, Urt. v. 20. 9. 2000 – 2 StR 276/00, NStZ-RR 2001, 243, 244. Die Entscheidungen trennen im Aufbau jedoch nicht zwischen Tathandlung und Taterfolg, sondern setzen gesamtheitlich an, vgl. dazu die Kritik bei Krehl, NStZ 1998, 409, 410; Seebode, JZ 2000, 319, 320. Dem Ergebnis, dass Fehler im Verfahrensablauf nicht genügen, zustimmend Kuhlen, in: NK-StGB, § 339 Rn. 74. 375 Kuhlen, in: NK-StGB, § 339 Rn. 75. 376 Krell, ZStW 126 (2014), 902, 920; Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 341 f. Der Sache nach ähnlich auch Volk, NStZ 1997, 412, 414; Wohlers/Gaede, GA 2002, 483, 491. 377 Stein/Deiters, in: SK-StGB, § 339 Rn. 55.

§ 10 Weitere Kasuistik

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N. Verletzung von Dienstgeheimnissen (V32) Nach § 353b Abs. 1 S. 1 StGB wird bestraft, „wer ein Geheimnis, das ihm als Amtsträger […] anvertraut worden oder sonst bekanntgeworden ist, unbefugt offenbart und dadurch wichtige öffentliche Interessen gefährdet“.378 Ein Geheimnis wird als Tatsache definiert, die nur einem begrenzten Personenkreis bekannt ist und die der Geheimhaltung bedarf.379 Tatsachen, die offenkundig sind, können also keine Geheimnisse sein.380 Teilweise ist vertreten worden, den Begriff des Geheimnisses mit Blick auf die ebenfalls nach § 353b Abs. 1 S. 1 StGB erforderliche Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen weiter einzuschränken. Erfasst werden sollen danach nur Geheimnisse, „bei denen der geheim zu haltende Sachverhalt (Inhalt der betreffenden Informationen und Bedeutung ihrer Kenntnisnahme durch bestimmte Personen) ein ,wichtiges öffentliches Interesse‘ betrifft“.381 Dieser Ansicht ist vorgeworfen worden, „unabhängige Tatbestandsmerkmale (Geheimnis, Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen) [zu] ,verschleifen‘“, weshalb sie „verfassungsrechtlich nicht haltbar“ sei. Die Wichtigkeit der öffentlichen Interessen betreffe allein das Gefährdungsmerkmal.382

378 Neben Amtsträgern (Nr. 1) sind auch aufgezählt: für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete (Nr. 2); Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnehmen (Nr. 3); europäische Amtsträger (Nr. 4). Der Täterkreis ist aus Sicht des Verschleifungsverbots irrelevant, sodass im Folgenden der Übersichtlichkeit halber nur von Amtsträgern gesprochen wird. 379 Ständige Rechtsprechung, siehe BGH, Urt. v. 15. 11. 2012 – 2 StR 388/12, NJW 2013, 549, 551; BGH, Urt. v. 9. 12. 2002 – 5 StR 276/02, BGHSt 48, 126, 129; BGH, Urt. v. 23. 3. 2001 – 2 StR 488/00, BGHSt 46, 339, 340 ff.; BGH, Urt. v. 22. 6. 2000 – 5 StR 268/99, NStZ 2000, 596, 598; Bosch, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 353b Rn. 3; Fischer, StGB, § 353b Rn. 10; Heger, in: Lackner/Kühl, § 353b Rn. 6; Hoyer, in: SK-StGB, § 353b Rn. 4; Kuhlen, in: NK-StGB, § 353b Rn. 10 f.; Perron, in: Schönke/Schröder, § 353b Rn. 4 f.; Puschke, in: MüKo-StGB, § 353b Rn. 20 f.; Vormbaum, in: LK-StGB, § 353b Rn. 7 f. 380 Zum Verhältnis von unbefugter Offenbarung und (gleichwohl) bestehendem Geheimnischarakter vgl. Vormbaum, in: LK-StGB, § 353b Rn. 7. 381 Perron, in: Schönke/Schröder, § 353b Rn. 6. Dies explizit ablehnend BGH, Urt. v. 23. 3. 2001 – 2 StR 488/00, BGHSt 46, 339, 342 f.; Fischer, StGB, § 353b Rn. 10. Ebenfalls dem Grunde nach ablehnend BayObLG, Urt. v. 15. 1. 1999 – 1 StR RR 223 – 98, NStZ 1999, 568 f. sowie Kuhlen, in: NK-StGB, § 353b Rn. 16, die allerdings beide für eine entsprechende Einschränkung beim Gefährdungsbegriff plädieren; ähnlich auch Vormbaum, in: LK-StGB, § 353b Rn. 9. 382 Rogall, Festschrift für Schünemann, 2014, S. 661, 669. Vgl. auch BGH, Urt. v. 23. 3. 2001 – 2 StR 488/00, BGHSt 46, 339, 343: „geboten, beide Tatbestandsmerkmale eigenständig auszulegen.“ Vormbaum, in: LK-StGB, § 353b Rn. 9, 26 spricht von einer „Vermengung“, verhält sich aber nicht zu Implikationen für die Verfassungsgemäßheit, sondern stimmt der Ansicht Perrons im Ergebnis zu, wenngleich er konstruktiv den Weg der Einschränkung des Gefährdungsmerkmals geht.

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3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe

O. Steuerhinterziehung (V33) Gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 der Abgabenordnung (AO) macht sich u. a. strafbar, wer „unrichtige oder unvollständige Angaben“ über „steuerlich erhebliche Tatsachen“ macht und dadurch „Steuern verkürzt“ oder „nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt“. Umstritten ist, ob nicht gerechtfertigte Steuervorteile schon dann erlangt sind, wenn noch keine Steuererklärung erstellt oder bearbeitet wurde, sondern erst ein vorgelagerter Feststellungsbescheid ergangen ist.383 Ein solcher wird etwa nach §§ 180 Abs. 1 Nr. 2 lit. a, 182 Abs. 1 S. 1 AO für Beteiligte einer Personengesellschaft ausgestellt, um (nur) den Gewinn der Gesellschaft mit Bindungswirkung für die spätere Steuererklärung der Gesellschafter zu ermitteln. Diese Regelung soll sicherstellen, dass die sachnächste Behörde mit der Feststellung der Steuerlast betraut wird.384 Der BGH ist der Auffassung, dass aufgrund der Bindungswirkung des Feststellungsbescheids bereits mit dessen Ausstellung ungerechtfertigte Steuervorteile erlangt werden können.385 Dem ist vorgeworfen worden, die Tatbestandsmerkmale des Machens falscher Angaben und des Erlangens steuerlicher Vorteile zu verschleifen.386 Den Verschleifungsvorwurf hat der BGH selbst zurückgewiesen. Während das Machen der falschen Angaben in die Tätigkeitssphäre des Täters falle, stehe die Fertigung des Feststellungsbescheids allein dem Finanzamt zu. Das Vorliegen des einen Merkmals könne deshalb keinesfalls automatisch zum Vorliegen des anderen führen. Schon deshalb verbleibe beiden Merkmalen ein eigenständiger Anwendungsbereich.387 Dieser Argumentation haben einige Autoren zugestimmt.388

383

Ablehnend Beckemper, NStZ 2002, 518, 522 f.; Blesinger, wistra 2009, 294, 297 f.; Rübenstahl, HRRS 2009, 93, 98 ff.; Schmitz/Wulf, in: MüKo-StGB, § 370 AO Rn. 112 ff. 384 Siehe etwa Blesinger, wistra 2009, 294, 296 f.; Dallmeyer, ZStW 124 (2012), 711, 722; Krell, ZStW 126 (2014), 902, 922; Sorgenfrei, wistra 2006, 370. 385 BGH, Beschl. v. 10. 12. 2008 – 1 StR 332/08, NJW 2009, 381, 383 f.; nunmehr bestätigt durch BGH, Beschl. v. 22. 11. 2012 – 1 StR 537/12, NJW 2013, 1750 f. (dazu sogleich). Zustimmend Lemmer, NZWiSt 2016, 427, 428 f.; mit Blick auf den Verjährungsbeginn Dallmeyer, ZStW 124 (2012), 711, 723; konstruktiv anders (Versuch der Steuerverkürzung in mittelbarer Täterschaft) Sorgenfrei, wistra 2006, 370, 374 f. 386 Wittig, ZIS 2011, 660, 666 ff.; dies., HRRS 2013, 393, 397. Für eine „horizontale Verschleifung außerdem Wulf, Gedächtnisschrift für Joecks, 2018, S. 657, 665 ff. 387 BGH, Beschl. v. 22. 11. 2012 – 1 StR 537/12, NJW 2013, 1750. Zustimmend Krell, ZStW 126 (2014), 902, 923 f. mit Fn. 106; genauso Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 331 f. mit Fn. 184. 388 Krell, ZStW 126 (2014), 902, 923 f. mit Fn. 106; Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 331 f. mit Fn. 184. Wohl auch Joecks, Steueranwaltsmagazin 2014, 78, 81.

§ 10 Weitere Kasuistik

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P. Strafbare Kennzeichenverletzung (V34) § 143 Abs. 1 Nr. 2 des Markengesetzes (MarkenG) verbietet unter Bezugnahme auf § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 MarkenG, ein Zeichen in der Absicht zu benutzen, „die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung einer bekannten Marke auszunutzen oder zu beeinträchtigen“. Dem Wortlaut nach müsste es somit vier Tatalternativen geben, weil sich sowohl „ausnutzen“ als auch „beeinträchtigen“ jeweils sowohl auf die „Unterscheidungskraft“ als auch auf die „Wertschätzung“ beziehen können.389 Nach Böxler sollen ein Teil der Lehre sowie der Europäische Gerichtshof (EuGH) die Beeinträchtigung und das Ausnutzen der Wertschätzung jedoch als sogenannte „Markenausbeutung“ zusammenfassen.390 Dieser „Vermengung“ hat Böxler vorgeworfen, das Verschleifungsverbot zu verletzen.391 Mehl hat dem entgegengehalten, dass die Verschleifung lediglich zu einer Täterbegünstigung führe und deshalb nicht verfassungswidrig sei. Denn anstatt – wie im Gesetzestext angelegt – Alternativen darzustellen, müssten Beeinträchtigung und Ausnutzung nach der von Böxler referierten Ansicht des EuGH und eines Teils der Lehre kumulativ vorliegen, wodurch die Strafbarkeitsanforderungen erhöht würden. Der Bereich des Strafbaren würde also verkleinert werden, weshalb ein Verstoß gegen das aus Art. 103 Abs. 2 GG stammende Verschleifungsverbot nicht denkbar sei.392

Q. Strafbare Werbung (V35) Der Verschleifungsvorwurf zur Auslegung des Verbots der strafbaren Werbung (§ 16 Abs. 1 UWG) sowie die zu ihm vertretenen Ansichten wurden bereits dargestellt.393

389

Fezer, MarkenR, § 14 Rn. 798. Böxler, Markenstrafrecht, 2013, S. 299. 391 Böxler, Markenstrafrecht, 2013, S. 300. 392 Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 284 f. 393 Oben § 1 A. 390

4. Teil

Analyse des Verschleifungsverbots Schon die Existenz 35 ungelöster beziehungsweise stark umstrittener Verschleifungsvorwürfe zeigt, dass das Verschleifungsverbot einer vertieften Analyse bedarf. Zu diesem Zwecke wird im Folgenden zunächst der Meinungsstand analysiert (§ 11). Sodann werden die dabei herausgearbeiteten Sachfragen kategorisiert, zwei Problemkreisen zugeordnet, analysiert und bewertet (§§ 12 – 13). Abschließend wird ein Vorschlag für ein praxisgerechtes Verständnis des Verschleifungsverbots unterbreitet (§ 14).

§ 11 Analyse des Meinungsstands Es gibt eine erhebliche Anzahl an Äußerungen zur Richtigkeit oder Unrichtigkeit bestimmter Verschleifungsvorwürfe. Die meisten dieser Äußerungen befassen sich jedoch nicht mit abstrakten Anwendungsfragen oder -problemen des Verschleifungsverbots. Sie scheinen vielmehr davon auszugehen, dass das Verschleifungsverbot ohne Weiteres angewandt werden könne und es keine diskussionswürdigen Fragen über die konkreten Einzelfälle hinaus gebe beziehungsweise diese geklärt seien. Nur wenige Autoren haben sich vertieft und auf abstrakter Ebene mit dem Verschleifungsverbot und den Schwierigkeiten bei seiner Anwendung befasst. In der Folge existieren nur einige wenige ganzheitliche Konzepte zum Verschleifungsverbot, während die überwiegende Zahl der Äußerungen ohne Bezug zu anderen Äußerungen steht. Die wissenschaftliche Diskussion zum Verschleifungsverbot ist schon deshalb unübersichtlich. Es erweist sich aus diesem Grund nicht nur als schwierig, Stellung zu bestimmten Problemen zu beziehen, sondern auch, den Meinungsstand zum Verschleifungsverbot darstellend wiederzugeben oder zusammenzufassen. Denn häufig ist bereits unklar, ob verschiedene Äußerungen ein und dieselbe Sachfrage oder stattdessen verschiedene Sachfragen betreffen, die lediglich gewisse inhaltliche oder begriffliche Ähnlichkeiten aufweisen. Insgesamt mangelt es an einer einheitlichen Diskussionsgrundlage und einheitlich verwendeten Begrifflichkeiten. Der Meinungsstand muss deshalb von vornherein analysierend aufgearbeitet werden, auch wenn dies die Gefahr birgt, fremde Gedanken durch eine wertende Wiedergabe zu verzerren. Zum Zwecke der analysierenden Aufarbeitung des Meinungsstands werden zunächst die Arbeiten Krells, Kuhlens, Saligers und Mehls dargestellt (A.). Diese

§ 11 Analyse des Meinungsstands

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Autoren haben das Verschleifungsverbot vertieft und auf abstrakt-struktureller Ebene untersucht, dabei neue Impulse gesetzt, neue Begrifflichkeiten eingeführt und mehrere Verschleifungsvorwürfe in Bezug zueinander gesetzt. Im Anschluss wird der Versuch unternommen, die bei diesen Autoren anklingenden Konzepte zum Verschleifungsverbot mit den weiteren Äußerungen aus Literatur und Rechtsprechung zusammenzuführen, die vorwiegend Einzelaspekte des Verschleifungsverbots betreffen. Dabei sollen übergreifende Sachfragen herausgearbeitet werden (B.). Sodann soll gewürdigt werden, was aus den Erkenntnissen der Analyse des Meinungsstands für den weiteren Gang der Untersuchung folgt (C.).

A. Analyse ausgewählter Untersuchungen Wie bereits ausgeführt, lassen sich die Arbeiten Krells, Kuhlens, Saligers und Mehls zum Verschleifungsverbot hervorheben. Erstens handelt es sich bereits im Hinblick auf die Länge der Untersuchungen um vertiefte Äußerungen. Zweitens wird aus der Bezugnahme danach erschienener Äußerungen auf die genannten Arbeiten ersichtlich, dass sie neue Impulse gesetzt haben. Im Folgenden sollen deshalb jeweils die Hauptaussagen der genannten Autoren wiedergegeben werden.

I. Die Untersuchung Krells 1. Das Verschleifungsverbot als Unterfall des Entgrenzungsverbots Krell hat sich der Bedeutung des Verschleifungsverbots zunächst begrifflich angenähert. Verschleifung bedeute „durch Schleifen glätten“, was „sinnbildlich also das Ergebnis einer unzulässigen Auslegung“ beschreibe, „bei der Differenzen zwischen Tatbestandsmerkmalen geglättet und am Ende womöglich ganz eingeebnet werden.“1 Das Verbot, ein Tatbestandsmerkmal so auszulegen, dass bei Vorliegen dieses Tatbestandsmerkmals stets gleichzeitig ein anderes vorliegt, sei also der Kern des Verschleifungsverbots. Zu fragen sei jedoch, welche Rolle dem Entgrenzungsverbot zukomme. Die Antwort darauf hat Krell in den Zwecken des Art. 103 Abs. 2 GG gesucht, anhand derer auch das BVerfG das Verbot der „Verschleifung oder Entgrenzung“ begründet und die es unmittelbar vor Einführung des Verbots aufgezählt hat:2 „Der Gesetzgeber und nicht der Richter ist zur Entscheidung über die Strafbarkeit berufen. Der Gesetzgeber hat zu entscheiden, ob und in welchem Umfang er ein bestimmtes Rechtsgut, dessen Schutz ihm wesentlich und notwendig erscheint, gerade mit den Mitteln 1

Krell, ZStW 126 (2014), 902, 905. Krell, ZStW 126 (2014), 902, 904. Möglicherweise abweichend folgert Satzger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 1 Rn. 28 das Verschleifungsverbot aus dem Präzisierungsgebot. 2

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

des Strafrechts verteidigen will. Den Gerichten ist es verwehrt, seine Entscheidung zu korrigieren. Sie müssen in Fällen, die vom Wortlaut einer Strafnorm nicht mehr gedeckt sind, zum Freispruch gelangen und dürfen nicht korrigierend eingreifen. Dies gilt auch dann, wenn infolge des Bestimmtheitsgebots besonders gelagerte Einzelfälle aus dem Anwendungsbereich eines Strafgesetzes herausfallen, obwohl sie ähnlich strafwürdig erscheinen mögen wie das pönalisierte Verhalten. Es ist dann Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er die Strafbarkeitslücke bestehen lassen oder durch eine neue Regelung schließen will. Aus dem Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit folgt anerkanntermaßen ein Verbot analoger oder gewohnheitsrechtlicher Strafbegründung. Dabei ist ,Analogie‘ nicht im engeren technischen Sinn zu verstehen; ausgeschlossen ist vielmehr jede Rechtsanwendung, die – tatbestandsausweitend – über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht, wobei der mögliche Wortlaut als äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation aus der Sicht des Normadressaten zu bestimmen ist. […] Dementsprechend darf die Auslegung der Begriffe, mit denen der Gesetzgeber das unter Strafe gestellte Verhalten bezeichnet hat, nicht dazu führen, dass die dadurch bewirkte Eingrenzung der Strafbarkeit im Ergebnis wieder aufgehoben wird. Einzelne Tatbestandsmerkmale dürfen also auch innerhalb ihres möglichen Wortsinns nicht so weit ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden (Verschleifung oder Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen).“3

Laut Krell könne das Verschleifungsverbot diese vom BVerfG angeführten Schutzzwecke des Art. 103 Abs. 2 GG nur dann berühren, wenn sich eine Verschleifung täterbelastend auswirkt. Bei täterbegünstigender Verschleifung liege demgegenüber kein Verfassungsverstoß vor. Genau diese Differenzierung spiegele sich aber im Entgrenzungsverbot wider, das allgemein verbiete, die vom Gesetzgeber bewirkte Eingrenzung der Strafnorm durch Auslegung zu umgehen.4 Tatbestandsmerkmale zu verschleifen, sei also nur eine Möglichkeit, zu entgrenzen, weshalb das Verschleifungsverbot eine Unterkategorie des eigentlich wichtigeren Oberbegriffs der Entgrenzung darstelle.5 Daraus folge zweierlei. Erstens sei nicht jede Verschleifung verboten, sondern nur eine entgrenzende, also täterbelastende. Zweitens handele es sich beim Entgrenzungsverbot um ein selbständiges Verbot, das auch aus anderen Gründen als durch Verschleifung verletzt werden kann. Für beides hat Krell Beispiele angeführt. Als Beispiel einer täterbegünstigenden und damit zulässigen Verschleifung hat Krell auf die Urkundenfälschung nach § 267 Abs. 1 StGB verwiesen (V30).6 Dort geht es um die Frage, ob auch der Aussteller einer echten Urkunde diese nachträglich 3

BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 197 f. Krell, ZStW 126 (2014), 902, 905 f., insbes. S. 906: „Eine verfassungsrechtlich bedenkliche Verschleifung kommt also nur in Betracht, wenn das betroffene Merkmal einen eigenständigen Beitrag zur Eingrenzung des strafrechtlich relevanten Verhaltens erbringt.“ 5 Krell, ZStW 126 (2014), 902, 906. 6 Vgl. bereits Grabow, Die Sicherungserpressung, 2013, S. 191 f., der dieses Beispiel zwar nicht explizit unter der Bezeichnung der Verschleifung, aber im Zusammenhang mit der thematisch gleichlaufenden „Nichtredundanz von Tatbestandsmerkmalen“ bespricht. Explizit im Hinblick auf das Verschleifungsverbot sodann Krell, ZStW 126 (2014), 902, 905 f. 4

§ 11 Analyse des Meinungsstands

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verfälschen könne. Nach Krell verschleift die Ansicht, die dies verneint. Denn durch sie werde die Begehungsvariante des Verfälschens einer echten Urkunde (Var. 2) überflüssig, weil beim Verfälschen einer echten Urkunde stets gleichzeitig auch eine neue falsche Urkunde hergestellt werde (Var. 1). Allerdings wirke diese Verschleifung täterbegünstigend, weil durch sie all jene aus dem Täterkreis der Norm ausgeschlossen werden, die selbst Aussteller der Urkunde sind. Es liege deshalb keine Entgrenzung vor, weshalb die Verschleifung nicht verfassungswidrig sei.7 Als Beispiel für potenzielle Entgrenzungen, die jedoch nicht auf einer Verschleifung beruhen, hat Krell zunächst das Beispiel des § 265a Abs. 1 Var. 3 StGB angeführt.8 Nach dieser Norm wird bestraft, „wer die Beförderung durch ein Verkehrsmittel oder den Zutritt zu einer Veranstaltung oder einer Einrichtung in der Absicht erschleicht, das Entgelt nicht zu entrichten.“ Umstritten ist, ob „einfaches Schwarzfahren“, bei dem keine Hindernisse wie Drehkreuze überwunden werden, ein tatbestandliches Erschleichen von Leistungen darstellt. Einige – insbesondere auch die Rechtsprechung – bejahen das.9 Dies reduziert potenziell die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit in täterbelastender Weise, denn nach dieser Ansicht genügt die „unbefugte Nutzung“ für ein Erschleichen aus. Stimmt man dem zu, liegt darin eine Entgrenzung, die unabhängig von einer Verschleifung ist.10 Ein weiteres Beispiel, das Krell genannt hat, betrifft den Erhalt steuerlicher Vorteile aufgrund von falschen Angaben im Sinne des § 370 AO (V33). Der BGH ist der Auffassung, dass aufgrund ihrer Bindungswirkung bereits der Erhalt eines Feststellungsbescheids genügt, um das Tatbestandsmerkmal des Erhaltens steuerlicher Vorteile zu erfüllen. Auf den endgültigen Steuerbescheid oder gar eine tatsächliche Zahlung kommt es danach nicht an. Wittig hat dieser Ansicht vorgeworfen, gegen das Verschleifungsverbot zu verstoßen, weil der Tatbestand auf das Machen falscher steuerlicher Angaben reduziert werde. Den Verschleifungsvorwurf wiederum hat der BGH verworfen. Es bestehe schon kein Automatismus zwischen den beiden Tatbestandsmerkmalen, weil die Ausstellung eines Feststellungsbescheids nicht ohne Weiteres auf das Machen der falschen Angaben folge, sondern stets eine Prüfung durch die Behörde voraussetze. Krell hat dem BGH nunmehr zugestimmt, dass keine Verschleifung vorliege. Mangels Automatismus, der die Verschleifung kennzeichne, könne allenfalls ein (sonstiger) Verstoß gegen das Entgrenzungsverbot vorliegen. Schließlich hat Krell auch die Al Qaida-Entscheidung des BVerfG als Beispiel für eine potenzielle Entgrenzung, die jedoch keinesfalls auf einer Verschleifung beruhe, 7 Krell, ZStW 126 (2014), 902, 905. Zustimmend Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 283 f.; Schneider, Vertragsarztuntreue, 2019, S. 301. 8 Krell, ZStW 126 (2014), 902, 906. 9 Vgl. etwa BGH, Beschl. v. 8. 1. 2009 – 4 StR 117/08, NJW 2009, 1091 f. Zum Meinungsstand Hellmann, in: NK-StGB, § 265a Rn. 34 ff.; Perron, in: Schönke/Schröder, § 265a Rn. 11; Preuß, ZJS 2013, 257, 262 ff. 10 Krell, ZStW 126 (2014), 902, 906.

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angeführt. Dort hatte der BGH schon im Abschluss der Versicherungsverträge einen vollendeten Betrug gesehen. Das BVerfG lehnte die Schadensbegründung des BGH ab, weil sie gegen Art. 103 Abs. 2 verstoße. Die Ausführungen des BVerfG scheinen teilweise als Verweis auf das Verschleifungsverbot verstanden worden zu sein.11 Dem hat Krell nun widersprochen. Das BVerfG selbst habe das Verschleifungsverbot in der Al Qaida-Entscheidung keinmal explizit genannt, sondern nur auf das Entgrenzungsverbot oder den Untreuebeschluss insgesamt verwiesen. Dies sei auch in der Sache richtig. Denn es sei zwar gut begründbar, in der Schadensbegründung des BGH eine verfassungswidrige Entgrenzung zu sehen. Es liege jedoch eindeutig keine Verschleifung vor, weil das BVerfG nicht mit dem Verhältnis zweier Tatbestandsmerkmale zueinander argumentiert, sondern allein den Vermögensschaden als einzelnes Tatbestandsmerkmal behandelt habe.12 2. Restriktive Anwendung des Verschleifungsverbots Krell hat außerdem betont, dass das Verschleifungsverbot nicht schon dann verletzt sei, wenn „ein und derselbe Umstand für beide Merkmale von ausschlaggebender Bedeutung“ ist. Vielmehr liege darin die zulässige doppelte Verwertung tatsächlicher Umstände.13 Verschleifung und Tatsachenverwertung könnten jedoch mitunter schwierig auseinanderzuhalten sein. Bei der Untreue etwa seien gerade den Tatbestandsmerkmalen des Nachteils und der Pflichtverletzung inhaltliche Überschneidungen inhärent. Dazu kämen die praktischen Probleme des Indizienbeweises sowie des psychologischen Problems der Rückschaufehler, die beide wie Verschleifungen aussehen könnten.14 Gerade in derartigen Situationen dürfe man das 11 So möglicherweise Schlösser, NStZ 2012, 473, 475, der meint, der „Topos der eigenständigen Bedeutung von Tatbestandsmerkmalen“ sei „für das vorliegende Judikat zentral und prägt die Argumentation des Gerichts“. Schlösser bezeichnet dies als „Bedeutungsgebot“, das zwar nicht dasselbe wie das Verschleifungsverbot sei, diesem aber „sehr weitgehend“ entspreche. Worin der konkrete Unterschied liegen soll, bleibt indes unklar. Ebenfalls unklar Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 529, der zunächst meint, das BVerfG habe „mit Recht Verstöße gegen das Verschleifungsverbot“ angenommen, jedoch später schreibt: „Im Fall Al Qaida wertete das BVerfG die Annahme eines vollendeten Betrugs durch den Abschluss von Lebensversicherungsverträgen als verfassungswidrige Entgrenzung des Tatbestands“ (Hervorhebung im Original). Dass Saliger zunächst das Verschleifungs-, dann das Entgrenzungsverbot nennt, lässt sich möglicherweise damit erklären, dass Saliger Verschleifungs- und Entgrenzungsverbot weniger strikt trennt als Krell, siehe dazu noch unten § 11 A.I. sowie § 11 A.III. Ähnlich unklar und unter abwechselnder Nennung sowohl des Verschleifungs- als auch des Entgrenzungsverbots schließlich Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943: „Beim Betrug droht eine Verschleifung dadurch, dass der Schaden ohne weiteres aus der irrtumsbedingten Vermögensverfügung des Getäuschten hergeleitet wird. Das BVerfG ist dieser Gefahr entgegengetreten, hat – im Fall Al Qaida – eine unzulässige Entgrenzung des Tatbestandsmerkmals ,Schaden‘ gerügt und so auch für § 263 den Strafgerichten aufgegeben, den Schaden eigenständig zu begründen“ (Hervorhebung im Original). 12 Krell, ZStW 126 (2014), 902, 911. 13 Krell, ZStW 126 (2014), 902, 910. 14 Krell, ZStW 126 (2014), 902, 910, 914 f.

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Verschleifungsverbot nicht überdehnen. Dass eine Handlung ohne großartige weitere Vorkommnisse sowohl Pflichtverletzung als auch Vermögensnachteil begründet, stelle allein keinen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot dar, solange nicht vollständig auf das eine Tatbestandsmerkmal verzichtet wurde. Insofern bestehe die Gefahr, „zweifelhafte Grenzen für die Auslegung“ herzuleiten.15 Ferner hat Krell die Anwendung des Verschleifungsverbots in den Fällen generell bezweifelt, in denen es um eine Verschleifung von Vermögensbetreuungspflicht und ihrer Verletzung bei der Untreue (vgl. V1) oder um eine Verschleifung des ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals der Vermögensverfügung mit dem geschriebenen Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens beim Betrug geht. Bei der Vermögensbetreuungspflicht und ihrer Verletzung handele es sich um zwei Tatbestandsmerkmale, die „schon nach dem Gesetzeswortlaut und der Struktur der Untreue eng miteinander verknüpft“ seien, weshalb es „widersinnig“ erscheine, „diese vom Gesetz vorgegebene Verknüpfung durch ein Verbot der Verschleifung zu konterkarieren“.16 Das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung beim Betrug könne nicht entgrenzt werden, weshalb auch insofern eine Verschleifung ausscheide. Denn als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal könne es keine zwingende strafbarkeitseingrenzende Funktion besitzen, weil sonst der Tatbestand des Betrugs selbst verfassungswidrig, weil unbestimmt, wäre.17 Krell hat nach alledem für eine restriktive Anwendung des Verschleifungsverbots plädiert: „Will man den Verschleifungsgedanken nicht zu einer Umschreibung mutmaßlich falscher Ergebnisse degradieren, sondern die ihm zugrundeliegenden methodischen und verfassungsrechtlichen Erkenntnisse bewahren, so sollte man ihn auf einen Kernbereich verschleifender Gesetzesauslegung begrenzen.“18 Auf ein praktisches Beispiel bezogen wird Krells restriktive Haltung zum Verschleifungsverbot insbesondere bei seiner Ablehnung des Verschleifungsvorwurfs zum Telekom-Spitzel-Fall deutlich (V9). Der BGH hatte angenommen, dass einer (pflichtwidrigen) Zahlung aufgrund der Nichtigkeit der Zahlungsverpflichtung keine Erfüllungswirkung und damit auch keine kompensierende Wirkung zukomme, weshalb ein Vermögensnachteil in Höhe der Zahlung eingetreten sei. Dieser Begründung wurde vorgeworfen, gegen das Verschleifungsverbot zu verstoßen. Das Merkmal des Vermögensnachteils werde auf das Bestehen eines Zahlungsanspruchs reduziert und damit mit dem Merkmal der Pflichtwidrigkeit gleichgeschaltet.19 Diesem Vorwurf ist Krell entgegengetreten. Zwar sei zuzugeben, dass die Nichtigkeit 15 Krell, ZStW 126 (2014), 902, 916 unter Bezug auf den hier als V3 dargestellten Verschleifungsvorwurf. 16 Krell, ZStW 126 (2014), 902, 916 f. 17 Krell, ZStW 126 (2014), 902, 918 f. 18 Vgl. Krell, ZStW 126 (2014), 902, 924. 19 Vgl. Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 537. Ebenso Burghardt/Bröckers, NJW 2015, 903, 906; Cornelius, NZWiSt 2013, 166, 169 f.; Waßmer, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 175, 182 f.

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der Forderung sowohl bei der Pflichtwidrigkeit als auch beim Vermögensnachteil relevant werde. Allerdings liege darin lediglich zulässige doppelte Verwertung von Tatsachen und keine verbotene Auslegung. Zwar könne man die Annahme eines Vermögensschadens mit guten Gründen kritisieren. Diese Kritik betreffe aber allein die Auslegung des Vermögensnachteils, genauer: die Frage, ob der Zahlung kompensierende Wirkung zugesprochen werden müsse. Eine Verschleifung zweier Merkmale scheide demgegenüber eindeutig aus, weshalb kein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot denkbar sei.20

II. Die Untersuchung Kuhlens Kuhlen hat die Ausführungen Krells zum Verhältnis von Verschleifungs- und Entgrenzungsverbot aufgegriffen und insbesondere der Aussage zugestimmt, dass nur entgrenzende Verschleifungen gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen. Er hat dies als „Entgrenzung des Garantietatbestands“ bezeichnet.21 Über die Beispiele Krells hinaus hat Kuhlen darauf hingewiesen, dass auch Rechtfertigungsgründe nicht in verfassungswidriger Weise verschliffen werden können, weil die Folge einer Verschleifung stets eine Täterbegünstigung wäre.22 1. Der formal rationale Gesetzgeber als Erklärungsmodell des Verschleifungsverbots Darüber hinaus hat sich Kuhlen mit der Begründung des Verschleifungsverbots befasst. Dazu hat er die Annahme eines formal rationalen Gesetzgebers untersucht. Gegenstand der Annahme ist, dass ein Gesetzgeber, der in einem formalen Sinne rational handelt, keine unanwendbaren, überflüssigen oder sonst zwecklosen Gesetzesbestimmungen erlassen würde, weil dies unökonomisch wäre und zu Missverständnissen führen könnte. Die Gesetzesauslegung, die den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen hat, müsste in der Folge einem Postulat der Nichtredundanz folgen, das heißt, Begriffe dürften nicht so ausgelegt werden, dass sie redundant und damit überflüssig werden. Denn eine solche Auslegung würde dem Willen des (formal rationalen) Gesetzgebers sicher widersprechen. Das Postulat der 20

Krell, ZStW 126 (2014), 902, 912 f. Ebenso Bittmann, wistra 2013, 1, 2 f.; vgl. Bülte, NStZ 2014, 680, 684; vgl. Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 293 f. Zwar nicht explizit, jedoch im Ergebnis wohl ebenfalls Lindemann, NZWiSt 2012, 334, 338 f. Vgl. schließlich zu einem ähnlichen Fall Rönnau, Festschrift für Schünemann, 2014, S. 675, 687 und dort Fn. 67. 21 Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 945 f. 22 Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 945 f. unter Verweis auf die Auslegung der Begriffe „aufgeben“ und „freiwillig“ in § 24 Abs. 1 S. 1 StGB. Dies ist seitdem unbestritten, vgl. nur Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 526; Schneider, Vertragsarztuntreue, 2019, S. 301.

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Nichtredundanz entspricht, bezogen auf zwei Tatbestandsmerkmale, aber exakt dem Verschleifungsverbot.23 Der Grundsatz des formal rationalen Gesetzgebers und, damit zusammenhängend, das Postulat der Nichtredundanz beanspruchen laut Kuhlen jedoch keine absolute Geltung, sondern stellen nur eine widerlegliche Vermutung auf.24 Denn erstens könne von vornherein nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber wirklich stets formal rational handele. Vielmehr sei anzunehmen, dass auch ihm Fehler unterlaufen. Zweitens und darüber hinaus könne es aber sogar gute (also rationale) Gründe dafür geben, sachlich redundante Formulierungen in ein Gesetz aufzunehmen, etwa um in einer bislang ungeklärten Rechtsfrage „sicherzugehen“, dass ein bestimmtes Ergebnis erzielt wird.25 Außerdem müssten auch dann Ausnahmen vom Grundsatz des rationalen Gesetzgebers gemacht werden, wenn diese Ausnahmen sachlich gerechtfertigt sind. Dies wiederum sei dann der Fall, wenn Merkmalen eines Straftatbestands nicht zwingend eigenständige Funktion zukomme. Als Beispiele hat Kuhlen auf die Begriffe „ohne Mörder zu sein“ in § 212 Abs. 1 StGB, „uneidlich“ in § 153 StGB sowie „unbefugt“, „widerrechtlich“ und „rechtswidrig“ in §§ 123, 303 und 324 StGB verwiesen.26 2. Die Bestimmung der strafbarkeitseingrenzenden Funktion eines Gesetzesbegriffs Aus alledem hat Kuhlen geschlossen, dass das Verschleifungsverbot nur die Verschleifung solcher Merkmale verbiete, „die zur Begrenzung des jeweiligen Tatbestandes beitragen sollen“. Um zu ermitteln, ob einem gesetzlichen Terminus eine solche Begrenzungsfunktion zukommt, ist Kuhlen zufolge eine „materiale Analyse“ des jeweiligen Straftatbestands erforderlich; er hat dies als „materiales Verständnis“ des Verschleifungsverbots bezeichnet.27 Dafür hat Kuhlen einige Beispiele angeführt.

23 Vgl. Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 947; Małolepszy, Auslegungs- und Argumentationskultur, 2015, S. 106 ff., 158 ff., 386 ff. Zum Postulat der Nichtredundanz auch bereits Grabow, Die Sicherungserpressung, 2013, S. 187. 24 Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 947 f. So auch bereits Grabow, Die Sicherungserpressung, 2013, S. 191 f. 25 Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 950. 26 Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 948. Zum Beispiel des § 212 Abs. 1 StGB bereits Rostalski, HRRS 2016, 73, 81; zustimmend Gerhards, Strafbarkeit des Versicherungsmaklers, 2016, S. 179; Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 526. Zum Beispiel des § 303 Abs. 1 StGB (aber unter Bezug auf die „Zerstörung“ als Unterfall der „Beschädigung“) bereits Grabow, Die Sicherungserpressung, 2013, S. 191; zustimmend Dannecker/Schuhr, in: LK-StGB, § 1 Rn. 215. 27 Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 949 (Hervorhebungen des Originals entfernt).

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Etwa lasse sich die strafbarkeitseingrenzende Funktion des Vermögensschadens bzw. Nachteils in § 263 und § 266 StGB nicht nur aus dem Gesetzeswortlaut herleiten, sondern auch damit begründen, dass „das Erfordernis eines Vermögensschadens sachlich unverzichtbar ist, um den Charakter von Betrug und Untreue als dem Vermögensschutz dienende Verletzungsdelikte zu wahren“.28 Als weiteres Beispiel hat Kuhlen auf die Auslegung des § 174c Abs. 1 StGB verwiesen (V20). Der BGH hatte einer Auslegung, nach der jede sexuelle Handlung in einem Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnis automatisch missbräuchlich sei, vorgeworfen, gegen das Verschleifungsverbot zu verstoßen. Dem hat Kuhlen nunmehr zugestimmt. Die „Eigenständigkeit“ des Merkmals unter Missbrauch ergebe sich aus dem Charakter als Verletzungsdelikt: Es sei „sachlich geboten“, sexuelle Handlungen aus dem Tatbestand auszugrenzen, die ohne Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung erfolgen.29 Ferner hat sich Kuhlen auf die Verschleifungsvorwürfe zur Auslegung des Übels und der Drohung in § 240 Abs. 1 StGB (V25) sowie zur Auslegung der Versprechung und des Vorteils in den §§ 331 f. StGB (V16) bezogen. Der jeweils weiten Ansicht zur Auslegung ist vorgeworfen worden, auch ein in Aussicht gestelltes Unterlassen als Übel zu erfassen und damit die eigenständige Bedeutung des Übels zu konterkarieren bzw. auch in Aussicht gestellte Nichtverschlechterungen eines Zustands als Vorteil genügen zu lassen und damit die eigenständige Bedeutung des Vorteils zu konterkarieren. Kuhlen hat nun weiter ausgeführt, dass die Verschleifungsvorwürfe auch mit dem von ihm vorgeschlagenen materialen Verständnis des Verschleifungsverbots übereinstimmten. Denn aus der „Gesamtregelung von Versprechungen und Drohungen im StGB“ sowie dem Wortlaut ergebe sich, dass die Begriffe des Übels und des Vorteils „für die Eingrenzung der betreffenden Tatbestände auch sachlich unerlässlich“ seien.30 Weiter hat Kuhlen zur Auslegung des Begriffs der Unlauterkeit in § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB Stellung genommen (V15). Der Verschleifungsvorwurf betrifft die eigenständige Bedeutung der Unlauterkeit im Verhältnis zur Unrechtsvereinbarung. Kuhlen zufolge handelt es sich bei der Unlauterkeit um einen sachlich überflüssigen Begriff, dem keine eigenständige Funktion zukomme und der deshalb auch nicht verschliffen werden könne. Zwar gelte grundsätzlich die Vermutung, dass der Gesetzgeber formal rational handele und deshalb keine sachlich überflüssigen Merkmale als Teil eines Straftatbestands aufnehme. Jedoch könne er ein Interesse daran haben, in „analytisch schwierigen und ungeklärten Fragen gut beraten sein, sicherheitshalber eine ihm wichtige Tatbestandsbegrenzung ins Gesetz zu schreiben, so dass ggf. der Rechtsanwender darauf rekurrieren kann“, selbst wenn sich später

28

Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 949. Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 949. 30 Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 949.

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herausstellen mag, dass der Rekurs gar nicht erforderlich ist. So liege es beim Begriff der Unlauterkeit.31 Zuletzt ist Kuhlen auf den Straftatbestand der Nachstellung (§ 238 Abs. 1 StGB) eingegangen (V24). Dort ist fraglich, wie die Beharrlichkeit, mit der die im Tatbestand aufgezählten Handlungen vorgenommen werden müssen, zu definieren ist. Der BGH vereint objektive, subjektive und normative in der Definition. In der Folge liege, so Kuhlen, in jeder beharrlichen Vornahme der Tathandlungen auch stets ein unbefugtes Nachstellen, weshalb verschliffen werde. Die Verschleifung sei aber zulässig: Die Auslegung durch den BGH „ist sehr restriktiv, weitere Anforderungen, die an das gem. § 238 Abs. l tatbestandsmäßige Verhalten zu stellen wären, sind nicht ersichtlich. Ob man die vom BGH genannten Voraussetzungen dem Merkmal der Beharrlichkeit zuordnet oder ob man sie so auf verschiedene Einzelmerkmale des § 238 Abs. l verteilt, dass dem Buchstaben eines formal verstandenen Verschleifungsverbots Genüge getan wird, ist eine verfassungsrechtlich bedeutungslose strafrechtsdogmatische Frage.“32 3. Verschleifung von Tatbeständen Kuhlen hat sich ferner ausführlich dazu geäußert, ob das Verschleifungsverbot nur auf Tatbestandsmerkmale oder auch auf Tatbestände anzuwenden ist. Dazu hat er sich auf die Verschleifungsvorwürfe zur sogenannten dritten Halbzeit (V22), zur Sicherungserpressung (V26) und zur echten Wahlfeststellung (V27) bezogen. Nach Kuhlen ist jedoch bereits der Grundgedanke des Verschleifungsverbots nicht auf das Verhältnis zweier Tatbestände übertragbar. Denn dass mit Erfüllung eines Tatbestandes automatisch ein anderer automatisch ist, sei – etwa im Hinblick auf Grund- und Qualifikationstatbestände – grundsätzlich unbedenklich. Überdies könne die Folge einer Verschleifung, die normalerweise darin liegt, dass ein Tatbestandsmerkmal funktionslos wird, bei der Verschleifung zweier Tatbestände kaum zur Verfassungswidrigkeit führen. Denn dass ein Tatbestand funktionslos wird, hat zunächst keinen täterbelastenden Effekt, sondern führt im Gegenteil zu einer Strafbarkeitslücke. Zwar könne eine Verschleifung von Tatbeständen in einigen Fällen auch dazu führen, dass Begrenzungen der Strafbarkeit wegfallen, die vom verschliffenen Tatbestand aufgestellt wurden und aufgrund von Spezialitätsregelungen der Anwendung eines weiteren Tatbestandes entgegenstanden. Allerdings stehe der Anwendung des Verschleifungsverbots auf Tatbestände generell entgegen, 31 Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 950 mit Fn. 63. Unklar ist indes, wie die soeben wiedergegebene Aussage in Einklang mit dem Verweis in Fn. 62 zu bringen ist, nach dem es sich mit der unlauteren Bevorzugung „ebenso“ wie mit der Verwerflichkeitsklausel in § 237 Abs. 1 S. 2 StGB „verhalten dürfte“. Denn bezüglich der Verwerflichkeitsklausel des § 237 Abs. 1 S. 2 StGB hat Kuhlen argumentiert, dass ihr ein eigenständiger Anwendungsbereich verbleibe (siehe soeben). Dies widerspricht aber der Auffassung, dass der Unlauterkeit von vornherein keine sachliche Bedeutung zukomme. 32 Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 951.

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dass die Begründung des Verschleifungsverbots – der Grundsatz des formal rationalen Gesetzgebers – kaum auf das Verhältnis zweier Tatbestände übertragbar sei. Denn mehr noch als bei einzelnen Tatbeständen, die regelmäßig auf nur einen Gesetzgeber zurückgingen, sei es schon aufgrund des langen Zeitraums der Entwicklung des StGB „äußerst unrealistisch“, anzunehmen, dass das gesamte materielle Strafrecht systematisch perfekt, d. h. ohne Redundanzen und ohne sachlich überflüssige Bestimmungen erlassen worden sei. Selbst wenn man dies annähme, bestünden aber plausible Gründe für den Gesetzgeber, sachlich überflüssige Straftatbestände zu schaffen und beizubehalten, etwa um die Historie bestimmter Strafvorschriften zu wahren. Diese Gründe müsse man respektieren, weshalb das Verschleifungsverbot nicht angewandt werden könne.33

III. Die Untersuchung Saligers 1. Inhalt und Reichweite des Verschleifungsverbots sowie Abgrenzung zum Entgrenzungsverbot Saliger hat den Begriff der Verschleifung geprägt und verschiedene Untersuchungen zum Verschleifungsverbot durchgeführt.34 Im Folgenden soll sich auf seine jüngste Untersuchung beschränkt werden, weil diese nach dem Untreuebeschluss erfolgt ist und Saliger sich in ihr mit den Bearbeitungen Krells und Kuhlens auseinandersetzt. Saliger hat zunächst betont, dass nur die „vollständige Deckungsgleichheit“ zweier Tatbestandsmerkmale verboten ist. Eine lediglich „teildeckungsgleiche Lesart“ bleibe demgegenüber erlaubt. Diese Erkenntnis zu betonen sei relevant, weil sich bestimmte Tatbestandsmerkmale in unterschiedlichen Konstellationen durchaus überschneiden könnten, ohne notwendigerweise gegen das Verschleifungsverbot zu verstoßen.35 An anderer Stelle hat Saliger ferner darauf hingewiesen, dass eine Verschleifung auch „sachlich notwendig“ sein könne.36 Bei der Überprüfung der vollständigen Deckungsgleichheit sei aber in jedem Fall zu berücksichtigen, dass die Doppelverwertung tatsächlicher Umstände weiterhin erlaubt sei.37

33

Vgl. zu allem Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 952 ff. Vgl. die erste Nennung des Verschleifungsverbots in ZStW 112 (2000), 563, 570, 610 ff. Vgl. sodann Saliger, Parteiengesetz und Strafrecht, 2005, S. 30 mit Fn. 57, S. 420 f.; ders., HRRS 2006, 10, 14; ders., NJW 2010, 3195, 3198; ders., HRRS 2012, 363, 365. 35 Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 526. 36 Saliger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 266 Rn. 8 bzgl. der Haushaltsuntreue: „Soweit die Verschleifung nicht sachlich notwendig ist – wie etwa die Verschleifung von Tathandlung und Taterfolg teilweise bei der Haushaltsuntreue –, ist ihr als unzulässige Entdifferenzierung und Ausweitung der gesetzlichen Untreuestrafbarkeit entgegenzutreten.“ 37 Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 527. 34

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Saliger hat sodann der These Krells und Kuhlens zugestimmt, dass nur entgrenzende Verschleifungen einen Verfassungsverstoß darstellen. Die Entgrenzung müsse Folge der Verschleifung sein, was all die Fälle von der Verfassungswidrigkeit ausnehme, in denen der infrage stehende Gesetzesbegriff keine strafbarkeitseingrenzende Funktion hat oder die Verschleifung zu einer Täterbegünstigung führt. Zur Verdeutlichung hat Saliger auf die bereits von Kuhlen herangezogenen Beispiele des Begriffs „ohne Mörder zu sein“ in § 212 Abs. 1 StGB und des Begriffs „unbefugt“ verwiesen.38 Anders als Krell scheint Saliger aber nicht davon auszugehen, dass im Entgrenzungsverbot ein eigenständiges Verbot liege. Vielmehr scheint Saliger das Entgrenzungsverbot als inhärenten Teil des verfassungsrechtlichen Verschleifungsverbots bzw. – wie es das BVerfG ausdrückt – des Verbots der Verschleifung und Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen anzusehen. Danach müssen Verschleifungen zwar entgrenzen, um verfassungswidrig zu sein. Ein darüber hinausgehender, eigenständiger Anwendungsbereich des Entgrenzungsverbots bestehe jedoch nicht.39 Ferner hat Saliger der These Kuhlens beigepflichtet, das Verschleifungsverbot stelle einen materialen Grundsatz dar. Es seien deshalb unter Umständen komplexe normative Überlegungen erforderlich, um zu bestimmen, wie die Tatbestandsmerkmale einzugrenzen seien, um einen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot zu vermeiden. In derartigen Fällen werde deutlich, dass das Verschleifungsverbot, verstanden als Trennungsgebot, ein Unterfall des Präzisierungsgebotes sei, das die Gerichte dazu verpflichtet, Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung auszuräumen.40 Fraglich sei aber die Reichweite des Verschleifungsverbots. Zwar seien unstrittig „selbständige und damit kumulativ strafbegründende wie strafschärfende Tatbestandsmerkmale“ erfasst. „Darüber hinaus“ bestehe jedoch „Auslegungsspielraum“. Saligers Ansicht nach ist das Verschleifungsverbot insofern auf „Begriffe, mit denen der Gesetzgeber das unter Strafe gestellte Verhalten bezeichnet hat“ zu erstrecken, zu denen jedenfalls die Vorschriften des Allgemeinen Teils des StGB gehören, ebenso Regelbeispiele. Nicht erfasst seien demgegenüber Strafbefreiungsgründe.41

38

Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 526. Für diese Bewertung von Saligers Ansicht sprechen die folgenden Aussagen in Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 526: „Relativ unproblematisch erscheint für das BVerfG das Verhältnis zwischen Verschleifung und Entgrenzung: Nur solche Verschleifungen sind unzulässig, die einem Tatbestandsmerkmal die eingrenzende Wirkung vollständig nehmen“ sowie S. 533: „Da das BVerfG selbst von einer Gleichbedeutung von Verschleifungs- und Entgrenzungsverbot ausgeht“. Vgl. zur gemeinsamen Nennung der beiden Verbote auch bereits Saliger, ZIS 2011, 902, 903 f. sowie ders., NJW 2010, 3195. 40 Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 528 f. 41 Zu allem Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 533. Die Zitatstellen wurden teilweise gekürzt und es wurde auf Hervorhebungen des Originals verzichtet. 39

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Schließlich hat Saliger – Kuhlen folgend – die Anwendung des Verschleifungsverbots auf Tatbestände abgelehnt.42 2. Anwendung des Verschleifungsverbots Besondere Aufmerksamkeit hat Saliger jedoch der praktischen Anwendung des Verschleifungsverbots auf ausgewählte Anwendungsprobleme gewidmet und auch den Verschleifungsvorwurf zur Telekom-Spitzel-Entscheidung besprochen (V9), der im Folgenden als Beispiel für Saligers Ansicht zur Anwendung des Verschleifungsverbots auf konkrete Beispiele dienen soll. Entgegen der von Krell vertretenen Meinung, man könne zwar die Auslegung des Vermögensnachteils kritisieren, eine Verschleifung zweier Merkmale liege jedoch nicht vor, hat Saliger den u. a. von ihm erhobenen Verschleifungsvorwurf bekräftigt. Der BGH habe dem wirtschaftlichen Vermögens- und Schadensbegriff den Rücken gekehrt, indem er nicht auf die erfolgte Dienstleistung, sondern allein auf das Nichterlöschen der Zahlungsforderung abstellte. Dadurch habe sich die „Nachteilsbestimmung völlig in der rechtsgrundlosen Zahlung“ erschöpft, die aber bereits die Pflichtverletzung begründe, „so dass Vermögensnachteil und Pflichtverletzung sich in der Auslegung des 2. Senats vollständig decken.“ Dem lasse sich auch nicht entgegenhalten, dass es sich um bloße doppelte Verwertung tatsächlicher Umstände handele. Denn nach dem Grundsatz der Gesamtsaldierung könne dieser Umstand nur dann einen Vermögensnachteil begründen, wenn keine werthaltige Gegenleistung erfolgt, was hier aber der Fall gewesen sei.43 Krell unterliege einem „Fehlverständnis“ des Verschleifungsverbots, wenn er meine, die Problematik der Telekom-Spitzel-Entscheidung betreffe allein die Auslegung des Vermögensnachteils, ohne dass daraus verfassungsrechtliche Implikationen erwüchsen. Bei der Prüfung einer Verschleifung von Pflichtverletzung und Vermögensnachteil sei zwingend in den Blick zu nehmen, welchen Vermögensgegenständen kompensatorische Wirkung zugesprochen wird, weil die Prüfung einer Verschleifung stets „die vollständige Würdigung aller betroffenen Merkmale“ voraussetze. Nur so könne beurteilt werden, ob wirklich eine eigenständige Begründung des Vermögensnachteils angeführt worden sei oder ob eine Begründung lediglich unter Nutzung von Floskeln wie der „kompensationslosen Minderung des Kontostandes“ vorgeschoben wurde.44

42

Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 533 f. Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 535 f. 44 Zu allem Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 535 ff.

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IV. Die Untersuchung Mehls Mehl hat die bislang ausführlichste Untersuchung des Verschleifungsverbots vorgelegt. Er hat sich insbesondere vertieft mit den Hintergründen des Art. 103 Abs. 2 GG befasst und darüber hinaus eine umfassende Zusammenstellung von Verschleifungsvorwürfen vorgenommen. Aus Platzgründen soll an dieser Stelle jedoch nicht auf seine Ansichten zu den einzelnen Verschleifungsvorwürfen eingegangen werden; sie wurden bei der Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe berücksichtigt und dargestellt. 1. Einordnung des Verschleifungsverbots in Art. 103 Abs. 2 GG Mehl hat das Verschleifungsverbot als Unterfall des Analogieverbots eingeordnet.45 Damit zusammen hängt Mehls methodologische Zuordnung des Verschleifungsverbots zur grammatischen Auslegung: „Konstitutiv“ für einen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot sei „letztlich allein die an dem begrifflichen Zusammenhang und der Normstruktur orientierte grammatische Erwägung, die dazu anhält, ein Tatbestandsmerkmal nicht in einer Weise auszulegen, die den Verlust einer eigenständigen Bedeutung im Rahmen des Normsatzes preisgibt“.46 Im Rahmen der methodologischen Einordnung des Verschleifungsverbots hat Mehl ferner darauf hingewiesen, dass sich die Ausführungen des BVerfG im Fall des Berliner Bankenskandals nicht auf die Rechtsauslegung zu beziehen scheinen, auf die sich das Verschleifungsverbot nach dem BVerfG allein beziehen solle, sondern stattdessen auf die Tatsachenverwertung. Denn das BVerfG habe die fachgerichtlichen Entscheidungen erstens wegen des Verzichts auf eigenständige Ermittlungen des Nachteils und zweitens deshalb kritisiert, weil sich die Fachgerichte zur Annahme des Vermögensnachteils ausdrücklich auf die zur Pflichtwidrigkeit gemachten Feststellungen berufen hätten. Nach Mehl hat das BVerfG jedoch lediglich deshalb die mangelhafte Tatsachenfeststellung und -verwertung gerügt, weil das BVerfG daraus den Schluss habe ziehen können, dass die Fachgerichte keinen zulässigen Obersatz gebildet hätten. Denn hätten die Fachgerichte einen zulässigen, d. h. nicht verschleifenden Obersatz im Rahmen der Auslegung gebildet, hätten sie im Rahmen der Tatsachenverwertung zu einem anderen Ergebnis kommen müssen bzw. die nicht festgestellten Tatsachen feststellen müssen. Im Ergebnis habe das BVerfG deshalb trotz des ersten Anscheins allein die Auslegung gerügt, nicht die Tatsachenverwertung.47

45

Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 236 f. Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 228, ferner S. 237. 47 Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 214 f.

46

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

2. Abgrenzung von anderen „Instituten“ Mehl hat das Verschleifungsverbot sodann von anderen „Instituten“ abgegrenzt.48 a) Abgrenzung zu anderen Verfassungsvorgaben Dazu gehört zunächst die Abgrenzung des Verschleifungs- vom Entgrenzungsverbot. Insofern ist Mehl nicht nur der Krells These gefolgt, das Verschleifungsverbot sei ein Unterfall des Entgrenzungsverbots, sondern ebenfalls seiner These, es handele sich beim Entgrenzungsverbot um ein eigenständiges Verbot, das auch anders als durch Verschleifung verletzt werden könne.49 Ferner hat Mehl das Verhältnis des Verschleifungsverbots zum Präzisierungs- und zum Bedeutungsgebot angesprochen.50 Er hat zunächst ausgeführt, dass sich Präzisierungsgebot und Verschleifungsverbot teilweise überschneiden würden. Im Ergebnis bestehe aber ein über das Verschleifungsverbot hinausgehender Anwendungsbereich des Präzisierungsgebots, der sich bislang zwar nicht genau bestimmen lasse, aber eine Zuordnung des Präzisierungsgebots zum Bestimmtheitsgebot ermögliche. Daraus leite sich die Abgrenzung zum Verschleifungsverbot ab, weil Letzteres dem Analogieverbot zuzuordnen sei.51 Das Quantifizierungsgebot52, also die Verpflichtung, einen Vermögensnachteil oder -schaden genau zu berechnen und zu beziffern, hat Mehl demgegenüber als „Schutzmechanismus zur Vermeidung von Verschleifungen“ eingeordnet. Es gehe aber über das Verschleifungsverbot hinaus, weil sich der eigenständige Anwendungsbereich des Tatbestandsmerkmals des Vermögensnachteils auch anders als durch Bezifferung wahren ließe. Das Quantifizierungsgebot sei deshalb eher dem Präzisierungsgebot zuzuordnen.53 b) Missverständnisse Ebenfalls unter dem Titel der Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen „Instituten“ hat Mehl „Missverständnisse“ sowohl „mit Bezug zum Allgemeinen Teil“ als auch „mit Bezug zum Besonderen Teil“ besprochen. Die Wortwahl deutet 48

Vgl. die Überschrift des 5. Kapitels ab S. 238 (Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020). Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 246, 248 f. 50 Mehl hat außerdem das sogenannte Bedeutungsgebot besprochen, das von Schlösser, NStZ 2012, 473, 475 f. ins Leben gerufen wurde. Weil nach hier vertretener Ansicht Mehl zuzustimmen ist, dass im Bedeutungsgebot kein eigenständiges Verfassungsprinzip, sondern lediglich eine Umschreibung des Verschleifungsverbots liegt und weil – soweit ersichtlich – auch keine anderen Autoren das Bedeutungsgebot aufgegriffen haben, wird es im Folgenden ausgeklammert. 51 Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 240 f. 52 Die Bezeichnung geht zurück auf Bittmann, wistra 2013, 1. Bei anderen Autoren und auch im Folgenden wird demgegenüber die Bezeichnung als Bezifferungsgebot verwendet. 53 Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 242 ff. 49

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darauf hin, dass Mehl strukturelle Erwägungen zum Verschleifungsverbot angestellt hat, die nicht lediglich auf einzelne Anwendungsbeispiele beschränkt sind, weshalb sie im Folgenden jeweils kurz dargestellt werden sollen. aa) Missverständnisse mit Bezug zum Allgemeinen Teil Im Rahmen der Missverständnisse mit Bezug zum Allgemeinen Teil hat Mehl zunächst die Verschleifung von Tatbeständen behandelt. Dazu hat er die Verschleifungsvorwürfe zur dritten Halbzeit (V22), zur Sicherungserpressung (V26), zur echten Wahlfeststellung (V27), und zur Geldwäsche (V29) besprochen. Mehl hat sich zwar nicht mit allgemeinen Gründen für oder gegen die Anwendung des Verschleifungsverbots auf Tatbestände befasst, ist aber jedem der Verschleifungsvorwürfe entgegengetreten. Deshalb und weil er die Verschleifungsvorwürfe unter der Überschrift der Missverständnisse besprochen hat, darf davon ausgegangen werden, dass Mehl wie Kuhlen und Saliger die Anwendung des Verschleifungsverbots auf Tatbestände generell ablehnt.54 Ebenfalls unter der Überschrift des Missverständnisses hat Mehl den Verschleifungsvorwurf zum Amtsträgerbegriff des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) StGB besprochen (V19). Umstritten ist, ob das Merkmal der sonstigen Stelle nur erfüllt ist, wenn eine Steuerung durch den Staat im Sinne eines „verlängerten Arms des Staates“ vorliegt. Der ablehnenden Ansicht war vorgeworfen worden, gegen das Verschleifungsverbot zu verstoßen, weil ohne das Erfordernis der Steuerung keine hinreichende Abgrenzung zum ebenfalls erforderlichen Merkmal der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe bestehe. Mehl ist dem Verschleifungsvorwurf entgegengetreten. Zwar sei „zuzugeben, dass durch den Verzicht auf ein weiteres Kriterium der Anwendungsbereich des Merkmals der ,sonstigen Stelle‘ im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB erweitert und die Norm inhaltlich dem weiteren Normbestandteil der Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung angeglichen wird. Zudem wird auf diese Weise die Gefahr erhöht, allein von einem Tätigwerden zur Erbringung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung auf den Charakter als einer behördengleichen ,sonstigen Stelle‘ zu schließen.“ Allerdings werde „nach jener Interpretation das Vorliegen einer ,sonstigen Stelle‘ an drei zweckmäßige Bedingungen geknüpft, die insbesondere durch die Akzentuierung der hoheitlichen Aufgaben und der gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsstruktur geeignet erscheinen, zum einen eine Abgrenzung von anderen privatrechtlichen Rechtssubjekten, welche Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen, zu erreichen und zum anderen, eine Behördenäquivalenz zu bewirken“. In der Folge „erscheint das Merkmal der ,sonstigen Stelle‘ gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB nicht in einer Weise ausgelegt, welche den eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter dieses Normbestandteils unterminiert. Ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot respektive

54

Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 263 f., 266, 267 f., 269 f.

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

Art. 103 Abs. 2 GG ist in einer entsprechenden Interpretation mithin nicht zu erblicken.“55 Nicht eindeutig ist, warum Mehl diesen Verschleifungsvorwurf unter dem Topos des Missverständnisses bespricht, den Verschleifungsvorwurf im Folgenden aber unter Heranziehung „normaler“ Argumente ablehnt, indem er nämlich bestreitet, dass das Tatbestandsmerkmal seinen eigenständigen Anwendungsbereich verliere.56 bb) Missverständnisse mit Bezug zum Besonderen Teil Im Rahmen der Missverständnisse mit Bezug zum Besonderen Teil hat Mehl zunächst den Verschleifungsvorwurf zum Spenden- und Bettelbetrug bzw. zur Zweckverfehlungslehre behandelt (V14). Er hält eine Verschleifung für „allenfalls hypothetisch“ möglich, weil fernliegend sei, dass ein Gericht einen Betrug annehmen würde, ohne eine Vermögensminderung geprüft zu haben.57 Diese Einschätzung scheint auch der Grund dafür zu sein, dass Mehl den Verschleifungsvorwurf als Missverständnis und nicht als „normalen“ Vorwurf eingeordnet hat. Ebenfalls als Missverständnis mit Bezug zum Besonderen Teil hat Mehl den Verschleifungsvorwurf zur Auslegung der Untreue in der Konstellation der schwarzen Kasse eingeordnet, wie sie dem Fall Siemens im Untreuebeschluss zugrunde lag (V6). Beachtenswert ist Mehls Begründung für die Ablehnung einer Verschleifung, die wohl gleichzeitig der Grund dafür ist, dass Mehl den Verschleifungsvorwurf als Missverständnis eingeordnet hat. Mehl scheint davon auszugehen, dass eine entgrenzende Verschleifung voraussetzt, dass die potenziell verschleifende Auslegung „unvertretbar“ ist: „Mag man nun die Auffassung […] hinsichtlich […] des Nachteilsmerkmals teilen […] oder nicht. Gewiss stellt sich jenes Auslegungsergebnis nicht als unvertretbar dar, sodass der eigenständige strafbarkeitsbeschränkende Charakter der Tatbestandsmerkmale im Zuge einer entsprechenden Auslegung nicht preisgegeben wurde. Mehr ist von dem Bundesverfassungsgericht in dieser Hinsicht nicht zu prüfen. Folglich ist in Bezug auf die Auslegung der Strafkammer und des Bundesgerichtshofs kein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot respektive Art. 103 Abs. 2 GG festzustellen.“58 55

Zu allem Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 270 ff. Vgl. dazu, dass darin eine „normale“ Ablehnung eines Verschleifungsvorwurfs liegt, Mehls Besprechung weiterer Verschleifungsvorwürfe, Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 287 ff. 57 Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 279. 58 Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 281 (Hervorhebung nicht im Original). Weitere Andeutungen des Erfordernisses der Unvertretbarkeit eines Auslegungsergebnisses finden sich auf S. 154 und S. 227. Allerdings ist jeweils nicht eindeutig, ob sich auf das Verschleifungsverbot bezogen wird, wenngleich dies zumindest auf S. 227 naheliegt („Denn alle Auslegungsmethoden führen hier zu dem Ergebnis, dass eine das Nachteilsmerkmal mit dem Merkmal der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht verschleifende Auslegung unzulässig ist. Abgesehen von einer infolge punktueller Begriffsbetrachtung noch möglichen all56

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Mehl hat ferner die von Krell aufgestellte These besprochen, dass täterbegünstigende Verschleifungen nicht verfassungswidrig seien. Dieser These hat Mehl zugestimmt und sie anhand eines Verschleifungsvorwurfs zur strafbaren Kennzeichenverletzung (V34) verdeutlicht.59 Schließlich hat Mehl den Verschleifungsvorwurf zur Untreuefallgruppe der Übersicherung (V1) behandelt. Weil er aber lediglich festgestellt hat, dass keine inhaltliche Deckung von Vermögensbetreuungspflicht und Pflichtverletzung vorliege,60 bleibt unklar, warum es sich um ein Missverständnis handeln soll.

3. Aspekte, die eine Verschleifung bei Auslegung der Untreuevorschrift begünstigen Zuletzt hat Mehl einige Aspekte herausgestellt, die seiner Ansicht nach eine Verschleifung bei Auslegung der Untreuevorschrift (§ 266 Abs. 1 StGB) begünstigen.61 Als ersten Aspekt hat Mehl die tatbestandliche Weite der Norm angeführt. Aufgrund der „geringen Tatbestandspräzision“ komme es „schneller zu einer Überlagerung im Sinne einer sich ähnlich äußernden Interpretation von Tatbestandsmerkmalen“. Die geringe Tatbestandspräzision sei vor allem auf die Anknüpfung an „außerstrafgesetzlich niedergelegte Vermögensbetreuungspflichten“ und auf die Reduktion der Treubruchsuntreue auf das „generelle Verbot, das Vermögen des Geschäftsherrn zu schädigen“, zurückzuführen.62 Zweiter Aspekt sei die Normativierung bzw. Subjektivierung des Vermögensnachteils, aus denen eine „tatbestandliche Konzentration auf die pflichtwidrige Handlung“ folge. Dies gelte insbesondere für die Fallgruppe der Risikogeschäfte. Zwar liege in normativierenden bzw. subjektivierenden Auslegungen nicht stets ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot. Sie erhöhten jedoch die Wahrscheinlichkeit einer verschleifenden Auslegung.63 Dritter Aspekt sei die mangelnde „Greifbarkeit“ der Untreuestrafbarkeit in tatsächlicher Hinsicht. Die Tathandlung der Untreue sei nur „schwer zu erkennen“, weil tagssprachlichen Wortlautdeutung des Tatbestandsmerkmals ,Nachteil‘ ist umgekehrt, mit Blick auf die Erwägungen der einzelnen Interpretationsmethoden, keine argumentative Stütze hinsichtlich des Auslegungsergebnisses der Strafkammer ersichtlich. Damit erscheint die Auslegung des Nachteilsmerkmals im Berliner-Bankenskandal-Fall durch das Landgericht unvertretbar, und mithin begründet sie folgerichtig einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG“ (Hervorhebungen nicht im Original). 59 Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 284 ff. 60 Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 282. 61 Vgl. dazu aber auch bereits den Beitrag Saligers, ZStW 112 (2000), 563 ff. (Zusammenfassung und Auflistung der Gründe für Verschleifungen bei der Untreue auf S. 610 f.). 62 Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 344 f. 63 Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 346 ff.

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sie sich nicht „nach außen“, sondern „nach innen“ richte. Insbesondere sei häufig keine Interaktion mit einem Opfer erforderlich, weshalb die Handlung regelmäßig erst mit Eintritt des Taterfolgs wahrnehmbar werde. In der Folge könnten auch die Gerichte zur Bestimmung der Untreuehandlung häufig nur an den Taterfolg anknüpfen, was eine Verschleifung begünstige.64 Der vierte Aspekt, der zu einer Überlagerung der Tatbestandsmerkmale der Untreue führen könne und somit eine Verschleifung begünstige, sei, dass sich sowohl die Pflichtverletzung als auch der Vermögensnachteil auf denselben tatsächlichen Anknüpfungspunkt bezögen. Zwar sei es im Hinblick auf das Verschleifungsverbot unschädlich, dieselbe Tatsache doppelt zu verwerten. Es sei jedoch darauf zu achten, die Tatbestandsmerkmale „eigenständig zu entwickeln“ und „zu würdigen“.65 Ähnliches gelte mit Blick auf den letzten Aspekt, die „Problematik der Rückschaufehler“66. Auch dieser Aspekt „bewirke“ keine Verschleifung, „verstärke“ aber die Tendenz zu ihr.67

B. Zusammenstellung der Sachfragen zum Verschleifungsverbot In den soeben wiedergegebenen Untersuchungen wurde eine große Bandbreite einzelner inhaltlicher Aspekte des Verschleifungsverbots behandelt. Wie bereits erläutert, finden sich in Literatur und Rechtsprechung weitere Beiträge, die einzelne inhaltliche Aspekte des Verschleifungsverbots zum Gegenstand haben, und schließlich haben sich mehrere Autoren und Gerichte zur Richtigkeit oder Unrichtigkeit einiger konkreter Verschleifungsvorwürfe geäußert. Eine Zusammenstellung der Sachfragen zum Verschleifungsverbot ist dabei bislang nur bedingt erfolgt. Das hat dazu geführt, dass keine einheitlichen Begrifflichkeiten verwendet werden, häufig unklar ist, ob sich zwei Beiträge auf dieselbe inhaltliche Frage beziehen und inwiefern eine Aussage zu einer inhaltlichen Frage auf ein bestimmtes Verständnis des Verschleifungsverbots zurückgeht oder unabhängig von einem solchen abstrakten Verständnis steht. Im Folgenden wird der Versuch unternommen, die Sachfragen, die in Literatur und Rechtsprechung explizit und implizit angesprochen worden sind, herauszuarbeiten und einzeln darzustellen. Dazu werden die soeben wiedergegebenen Untersuchungen Krells, Kuhlens, Saligers und Mehls mit den weiteren Äußerungen aus Literatur und Rechtsprechung zusammengeführt. Obwohl eine Zusammenstellung nie vollständig ohne eigene Bewertung erfolgen kann, soll sich dieser Abschnitt dem Grunde nach auf eine reine Wiedergabe beschränken, während die eigentliche Be64

Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 348 f. Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 349 f. 66 Vgl. bereits Krell, ZStW 126 (2014), 902, 910, 914 f., dazu soeben § 11 A.I. 67 Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 350 ff. 65

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wertung der Ansichten erst in den darauffolgenden Abschnitten erfolgen soll (§§ 12 – 14).

I. Methodologische und verfassungsrechtliche Verortung des Verschleifungsverbots sowie etwaige Konsequenzen Zunächst lassen sich mehrere Äußerungen aus Literatur und Rechtsprechung zur Sachfrage zuordnen, wie und wo das Verschleifungsverbot methodologisch und verfassungsrechtlich zu verorten ist und welche Konsequenzen sich daraus für die Anwendung des Verbots ergeben. 1. Das Verschleifungsverbot als methodologische Auslegungsregel Nach Einschätzung einiger Autoren liegt im Verschleifungsverbot „wenig Neues“, sondern vielmehr „ein Gebot der Methodik, das rechtspraktisch gemeinhin beachtet wird“.68 Andere Autoren haben zwar zugestimmt, dass das Verschleifungsverbot ein schon immer zu befolgendes methodologisches Gebot darstelle, betonen aber die neue verfassungsrechtliche Einkleidung, die ihm herausgehobene Autorität verleihe.69 Das Verschleifungsverbot soll also dem Grunde nach ein Methodikgebot sein, weshalb kurz auf die Methodenlehre einzugehen ist, die Hilfs- und Kontrollmittel der Auslegung sein soll.70 Die umfassende Literatur zu ihr71 kann und muss hier nicht im Detail nachgezeichnet werden, weil es für die Zwecke dieser Arbeit nicht auf sie ankommt. Es genügt, die Grundlagen einer methodischen Auslegung darzustellen. Allerdings ist schon das konkrete Ziel der Auslegung umstritten:72 Wahlweise soll es 68 Krüger, NStZ 2011, 369, 372 sowie 371. Vgl. ferner Bittmann, wistra 2013, 1; Bosch, JURA 2018, 354, 359; Gerhards, Strafbarkeit des Versicherungsmaklers, 2016, S. 179 mit Fn. 890; Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 944; Radtke, GmbHR 2010, 1121, 1125; Schneider, Vertragsarztuntreue, 2019, S. 299; Strate, GWR 2010, 422. 69 Vgl. vor allem Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 532; bereits ders., NJW 2010, 3195. Zustimmend Schneider, Vertragsarztuntreue, 2019, S. 303. Teilweise auch Bittmann, wistra 2013, 1; Kuhlen, JR 2011, 246, 247. 70 Vgl. Rüthers, JuS 2011, 865, 867: „Bei der juristischen Alltagsarbeit in den Fluten und Nebeln der geltenden Rechtsordnung ist für die Orientierung ein Navigationsgerät unerlässlich. Genau das kann die juristische Methodenlehre bieten.“ Dahinter steht die Angst, bei „Methodenunehrlichkeit“ von einem „Rechtsstaat zum Richterstaat“ zu verkommen, vgl. Würdinger, JuS 2016, 1, 2. Vgl. aber andererseits Hassemer, Festschrift für Jung, 2007, S. 231, 250 für den Befund, Rechtspraxis einerseits und methodologische Vorgaben sowie die dahinterstehende Wissenschaft andererseits seien entkoppelt. 71 Vgl. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, § 20 Rn. 640: Es gebe zwar eine erhebliche Anzahl an Literatur, einheitliche Lösungen seien jedoch nicht absehbar („Methodenkrise“). 72 Vgl. aber gegen eine zu starre Differenzierung von Ziel und Mittel Wank, Auslegung von Gesetzen, S. 16, der diese als „eigenartigen Zwiespalt“ der juristischen Methodenlehre be-

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darauf ankommen, den (objektiven) Willen des Gesetzes oder aber den (subjektiven) Willen des historischen Gesetzgebers zu ermitteln.73 Mittel der Auslegung sind vor allem74 vier etablierte Argumentationskategorien, die sogenannten Auslegungscanones: die Auslegung anhand des Wortlauts, der Systematik, der Historie und des Zwecks.75 Das Verschleifungsverbot wird teilweise der systematischen Auslegung zugeordnet, weil es das Verhältnis zweier Merkmale zueinander betrifft.76 Nach anderer Ansicht handelt es sich um eine Ausprägung der Wortlautauslegung.77 Die Auslegung wiederum ist Teil der Rechtsanwendung. Rechtsanwendung setzt die Existenz einer Rechtsnorm voraus78 und beschäftigt sich mit deren Eingreifen im Streitfall.79 Um das Eingreifen einer Rechtsnorm festzustellen, wird der Theorie nach die Argumentationsfigur des Syllogismus in der einfachen Form des sogenannten Modus Barbara herangezogen. Dabei wird die Argumentation in Obersatz, Untersatz und Conclusio aufgeteilt;80 der Obersatz trifft eine allgemeine Aussage, der Unter-

zeichnet, weil die Erkenntnisse der Debatte über die Zielsetzung nicht auf die Anwendung der Mittel übertragen würden. 73 Vgl. Dannecker/Schuhr, in: LK-StGB, § 1 Rn. 295; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, § 22 Rn. 720 ff., 778 ff., 806 ff.; Wank, Auslegung von Gesetzen, S. 16, 31 ff.; Würdinger, JuS 2016, 1 ff. Nach Bydlinski, Methodenlehre, S. 34 ist der Streit „müßig und heute im Wesentlichen überholt“, er spiele aber bei der Frage eines Vorrangs einzelner Auslegungsmethoden weiterhin eine Rolle. 74 Vgl. aber von Heintschel-Heinegg, in: BeckOK-StGB, § 1 Rn. 31 m. w. N., der darauf hinweist, dass in der Praxis außerhalb und über diese Auslegungscanones hinaus argumentiert wird. 75 Dieser Auslegungskanon geht zurück auf von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Berlin 1840, Bd. I, S. 213 ff. Dazu etwa Dannecker/Schuhr, in: LK-StGB, § 1 Rn. 299 ff.; Kramer, Methodenlehre, S. 60 f.; Möllers, Methodenlehre, § 4 Rn. 18 ff. Vgl. ferner Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, § 22 Rn. 698 ff., die aber wie Wank (soeben Fn. 39) davon ausgehen, dass der „Zweck“ eigentlich kein Mittel, sondern das Ziel der Auslegung sei, Rn. 725 ff. Über diesen vierteiligen Kanon hinaus dürften heute außerdem auch die verfassungs- und europarechtskonforme Auslegung als gefestigte Auslegungsmittel gelten, dazu etwa von Heintschel-Heinegg, in: BeckOK-StGB, § 1 Rn. 25 ff. 76 Krell, ZStW 126 (2014), 902, 905, außerdem auf S. 909 unter Analyse des Untreuebeschlusses, wobei er einräumt, dass dort auch teleologische Erwägungen erheblichen Platz gefunden hätten; ebenso Kuhlen, JR 2011, 246, 248. 77 Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 228; wohl auch Hecker, in: Schönke/Schröder, § 1 Rn. 37; wohl Małolepszy, Auslegungs- und Argumentationskultur, 2015, S. 392. 78 Die Schaffung der Rechtsnorm fällt hingegen in den Funktionsbereich des Gesetzgebers, vgl. nur Art. 20 Abs. 2, 3 GG. 79 Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, § 20 Rn. 655, 657, 661 ff. Zwar gehört grundsätzlich auch das Auffinden der Rechtsnorm zur Rechtsanwendung, dazu statt aller Zippelius, Methodenlehre, S. 71 ff. Dies wird hier jedoch ausgeblendet, weil sich das Verschleifungsverbot ersichtlich nicht auf diesen Teil der Rechtsanwendung bezieht. 80 Oder, mit anderen Worten, in zwei Prämissen und eine Schlussfolgerung. Eingehend für die gesamte Rechtswissenschaft Honsell, in: Staudinger, Einl. zum BGB Rn. 154; Möllers,

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satz eine konkrete und die Conclusio zieht einen Vergleich. Nach einem typischen Beispiel lautet der Obersatz: „Alle Menschen sind sterblich“, der Untersatz: „Sokrates ist ein Mensch“ und die Conclusio: „Also ist Sokrates sterblich“.81 Bezieht man diese Argumentationsfigur auf die Rechtsanwendung, ist einer Rechtsnorm eine Voraussetzung zu entnehmen (Obersatz), die Faktenlage festzustellen (Untersatz) und schließlich mittels Vergleich abzuleiten, ob die Rechtsnorm eingreift (Conclusio – hier auch Subsumtion genannt).82 Komplex wird die Rechtsanwendung, weil typischerweise weder die Faktenlage, also der Untersatz, noch die Voraussetzungen, also der Obersatz, zweifelsfrei feststehen.83 Während Ersteres die prozessuale Wahrheitsermittlung (im Verfahren) betrifft,84 stellt Letzteres das „inhaltliche“ Kerngeschäft der Rechtsanwendung dar85: die Auslegung, das heißt das Herausarbeiten der Bedeutung eines Gesetzestextes.86 Denn die Normvoraussetzungen, die im Obersatz in die Subsumtion einzustellen sind, ergeben sich aufgrund der Abstraktheit der Rechtsnormen und der damit einhergehenden Unsicherheiten von Sprache typischerweise nicht unmittelbar, sondern müssen erst ermittelt werden.87 Weil eine Rechtsnorm regelmäßig nicht nur aus einer, sondern aus mehreren Voraussetzungen – auch Tatbestandsmerkmale genannt – besteht, sind auch mehrere Auslegungsfragen zu klären. Hier ist das Verschleifungsverbot zu beachten: Die Auslegung eines Tatbestandsmerkmals ist unzulässig, wenn sie dazu führt, dass dieses Tatbestandsmerkmal im Hinblick auf andere Tatbestandsmerkmale überflüssig wird. Methodenlehre, § 4 Rn. 2; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, § 21 Rn. 681 ff.; Zippelius, Methodenlehre, S. 79. 81 Siehe zu diesem Beispiel etwa Honsell, in: Staudinger, Einl. zum BGB Rn. 154; Möllers, Methodenlehre, § 4 Rn. 5. 82 Vgl. Bydlinski, Methodenlehre, S. 27 ff.; Honsell, in: Staudinger, Einl. zum BGB Rn. 153; Möllers, Methodenlehre, § 4 Rn. 3 ff.; vgl. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, § 20 Rn. 663; Schwacke, Juristische Methodik, S. 54 f.; Wank, Auslegung von Gesetzen, S. 16. 83 Aufgrund dieser Komplexität wird der Hinweis auf den juristischen Syllogismus typischerweise als rein theoretisches Beispiel abgetan, das der Wirklichkeit der Rechtsanwendung kaum gerecht werden könne, deutlich etwa Honsell, in: Staudinger, Einl. zum BGB Rn. 154; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, § 21 Rn. 682. 84 Vgl. Möllers, Methodenlehre, § 14 Rn. 12; vgl. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, § 20 Rn. 669 ff. 85 Von Zippelius, Methodenlehre, S. 74 als „Tatfrage“ einerseits und „Rechtsfrage“ andererseits bezeichnet. 86 Plastisch Honsell, in: Staudinger, Einl. zum BGB Rn. 154: „Die Auslegungsfrage, wer ein Dieb und was genau Diebstahl ist, steht ganz im Vordergrund und die Aussage, dass alle Diebe bestraft werden und X ein Dieb und deshalb zu bestrafen ist, tritt dahinter völlig zurück“; vgl. ferner Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, § 20 Rn. 684, § 22 Rn. 717. 87 Honsell, in: Staudinger, Einl. zum BGB Rn. 154; Möllers, Methodenlehre, § 4 Rn. 7; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, § 20 Rn. 684 f., 689 ff. Dass der Inhalt einer Rechtsnorm eindeutig sei, wurde verschiedentlich als sens-clair-doctrine vertreten, ist heutzutage aber nach allgemeiner Ansicht unhaltbar, siehe nur Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, § 22 Rn. 732.

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

Nach alledem ist das Verschleifungsverbot nicht nur positiv, sondern auch negativ beschrieben: Weil es sich auf die Auslegung bezieht, betrifft es weder den Untersatz noch die Conclusio. Daraus folgt anerkanntermaßen, dass ein und dieselbe festgestellte Tatsache ohne Weiteres für zwei verschiedene Tatbestandsmerkmale verwertet werden darf, ohne dass das Verschleifungsverbot berührt wäre. Es handelt sich dann vielmehr um einen reinen Subsumtionsfehler.88 Irrelevant für das Verschleifungsverbot sind deshalb auch mögliche beweisrechtliche oder psychologische Fehler wie der sogenannte Rückschaufehler beim Indizienbeweis, die mit der Feststellung und Verwertung von Tatsachen zu tun haben.89 2. Zuordnung zu den Teilgarantien des Art. 103 Abs. 2 GG Eine weitere übergreifende Sachfrage ist, welcher Teilgarantie des Art. 103 Abs. 2 GG das Verschleifungsverbot zuzuordnen ist: dem Bestimmtheitsgebot oder dem Analogieverbot. In der Literatur wird beides vertreten.90 Demgegenüber hat sich das BVerfG wohl bereits deshalb nicht eindeutig positioniert, weil es das Analogieverbot im Untreuebeschluss seinerseits aus dem Bestimmtheitsgebot hergeleitet hat.91 Zur Sachfrage nach der Zuordnung zu den Teilgarantien des Art. 103 Abs. 2 GG soll in der vorliegenden Arbeit jedoch keine Stellungnahme erfolgen, weil die 88 Dies ist in der Literatur wohl unumstritten, vgl. Bittmann, wistra 2013, 1 f.; Bülte, NStZ 2014, 680, 684; Fischer, StGB, § 1 Rn. 8; Gerhards, Strafbarkeit des Versicherungsmaklers, 2016, S. 179; Krell, ZStW 126 (2014), 902, 910; Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 213 ff.; Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 527; wohl auch bereits Kuhlen, JR 2011, 246, 253. Zumindest missverständlich aber Beckemper, ZJS 2011, 88, 91: „Überzeugen kann aber die Mahnung des Senats, dass es nicht zu einer Verschleifung der beiden Merkmale Pflichtwidrigkeit und Vermögensnachteil kommen darf. Bei der Subsumtion ist trennscharf zwischen diesen beiden Merkmalen zu differenzieren“ (Hervorhebung nicht im Original). 89 Vgl. bereits Becker, HRRS 2010, 383, 390; sodann Krell, ZStW 126 (2014), 902, 915; zustimmend Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 3450 ff., der aber eine Verschärfung der Gefahr der Verschleifung sieht. Vgl. schließlich Matt, in: Matt/Renzikowski, § 266 Rn. 15, bei dem das genaue Verhältnis zum Verschleifungsverbot jedoch nicht klar wird. Zum Phänomen der Rückschaufehler bereits Fleischer, Festschrift für Immenga, 2004, S. 575, 579 f. 90 Für eine Zuordnung zum Analogieverbot bspw. Brüning, ZJS 2015, 535, 536; Gaede, in: AnwK-StGB § 1 Rn. 30; Graf, Vermögensstrafrecht vor den Schranken des Verfassungsrechts, 2016, S. 27 ff., 29; Klesczewski, BT, § l Rn. 30; Krell, ZStW 126 (2014), 902, 909; Kuhlen, JR 2011, 246, 248, 253; ders., Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 946 f.; Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 236; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 79 (unter der Überschrift des Analogieverbots). Für eine Zuordnung zum Bestimmtheitsgebot bspw. BGH, Beschl. v. 20. 9. 2016 – 2 StR 497/15, wistra 2017, 146, 147 f.; von Heintschel-Heinegg, in: BeckOKStGB, § 1 Rn. 11; Raum, in: Wabnitz/Janovsky/Schmitt, Kap. 4 Rn. 72; Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 531. 91 Vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 197. Anders mglw. BVerfG, Beschl. v. 21. 9. 2016 – 2 BvL 1/15, BVerfGE 143, 38, 52 f. (mit Bestimmtheitsgebot „korrespondierendes“ Analogieverbot).

§ 11 Analyse des Meinungsstands

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Antwort keine Relevanz für die praktischen Anwendungsschwierigkeiten des Verschleifungsverbots hat.92 Ihr wird deshalb im Folgenden nicht weiter nachgegangen.

II. Verschleifung von Tatbeständen? Sowohl von mehreren Gerichten als auch von mehreren Autoren wurde die Frage behandelt, ob das Verschleifungsverbot nicht nur auf Tatbestandsmerkmale, sondern auch auf Tatbestände anzuwenden ist. Betroffen sind die Verschleifungsvorwürfe zur dritten Halbzeit (V22), zur Sicherungserpressung (V26), zur Wahlfeststellung (V27) sowie zur Geldwäsche (V29). Soeben wurden bereits die – ablehnenden – Äußerungen Krells, Kuhlens und Saligers wiedergegeben, die sich über die konkreten Verschleifungsvorwürfe hinaus mit der generellen Möglichkeit der Verschleifung von Tatbeständen befasst haben. Als erstes Argument gegen die Möglichkeit der Verschleifung von Tatbeständen wurde vorgebracht, dass die vollständige Überschneidung zweier Normen dem Regelungssystem des StGB inhärent sei, etwa bei Qualifikationen oder formeller Subsidiarität. Ganz generell gehe es deshalb vor allem um Konkurrenzfragen.93 Zweitens führe die Beschneidung des Anwendungsbereichs eines Tatbestands kaum je zu einer Täterbelastung, weshalb Art. 103 Abs. 2 GG nicht berührt sein könne.94 Jedenfalls aber gebe es keine sinnvolle Begründung für die Anwendung des Verschleifungsverbots auf Tatbestände, weil noch weniger als bei Merkmalen eines einzelnen Tatbestands davon ausgegangen werden könne, dass die Tatbestände sich in einem rationalen System zueinander befinden, das bedingungslos einzuhalten sei.95

III. Verhältnis zum Entgrenzungsverbot und Konsequenzen: Die Frage nach der strafbarkeitseingrenzenden Funktion eines Tatbestandsmerkmals Eine der am intensivsten diskutierten Sachfragen betrifft das Verhältnis des Verschleifungs- zum Entgrenzungsverbot. Die Sachfrage wird im Folgenden getrennt von der Abgrenzung des Verschleifungsverbots zu den weiteren Verfas92

So auch die Einschätzung Kuhlens, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 946. Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 952; Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 534. 94 Krell, ZStW 126 (2014), 902, 905 f.; Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 952; diesem zustimmend Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 534. 95 So bereits Grabow, Die Sicherungserpressung, 2013, S. 192 ff. Ferner Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 953; diesem zustimmend Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 534. 93

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

sungsprinzipien, die im Untreuebeschluss eingeführt wurden,96 dargestellt, weil aus ihr erhebliche Konsequenzen für die Anwendung des Verschleifungsverbots gefolgert wurden. 1. Ausgangspunkt: Keine eindeutige Differenzierung der Verbote durch das BVerfG Wie bereits dargestellt, hat das BVerfG das Verschleifungsverbot im Untreuebeschluss wie folgt eingeführt: „Dementsprechend darf die Auslegung der Begriffe, mit denen der Gesetzgeber das unter Strafe gestellte Verhalten bezeichnet hat, nicht dazu führen, dass die dadurch bewirkte Eingrenzung der Strafbarkeit im Ergebnis wieder aufgehoben wird. Einzelne Tatbestandsmerkmale dürfen also auch innerhalb ihres möglichen Wortsinns nicht so weit ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden (Verschleifung oder Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen).“97

Daran ist bemerkenswert, dass das BVerfG Verschleifung und Entgrenzung zusammen nennt, deren Verhältnis aber offenlässt.98 Die Wortwahl „oder“ lässt sowohl den Schluss zu, dass es sich um Synonyme, als auch dass es sich um verschiedene Verbote mit gewissen Überschneidungen handelt. Letzteres würde die Folgefrage aufwerfen, welcher Teil der Beschreibung des BVerfG zum Entgrenzungs- und welcher zum Verschleifungsverbot gehört. Unter Berücksichtigung der Vorarbeiten Kuhlens und Saligers, die dem Verschleifungsverbot zugrunde liegen, fokussierte sich die Literatur von Anfang an auf den Verschleifungsgedanken. So hatte Kuhlen bereits im Jahr 1986 geprüft, ob ein Tatbestandsmerkmal durch eine bestimmte Auslegung funktionslos werde und ob die Auslegung deshalb gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoße – freilich ohne dies Verschleifung zu nennen.99 Sodann hat Saliger in einem grundlegenden Beitrag bezogen auf die Untreue ausgeführt, dass eine zunehmende Tendenz der Rechtsprechung zur „Verschränkung“ von Pflichtwidrigkeit und Vermögensnachteil bestehe, bei der das eine Merkmal aus dem anderen abgeleitet werde.100 Diese Tendenz bezeichnete er als 96

Dazu sogleich § 11 B.IV. BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 198. 98 Kritisch dazu schon Krell, ZStW 126 (2014), 902, 904. Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 945 erklärt dies damit, dass Verschleifung und Entgrenzung in der konkreten Entscheidung zusammenfielen. Wohl aus demselben Grund meint Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 526, das Verhältnis der beiden Aspekte sei für das BVerfG „relativ unproblematisch“. 99 Kuhlen, GA 1986, 389, 400 f. 100 Zum Rückschluss vom Vermögensnachteil auf die Pflichtverletzung Saliger, ZStW 112 (2000), 563, 568 ff., zum umgekehrten Rückschluss von der Pflichtverletzung auf den Vermögensnachteil S. 593. In Parteiengesetz und Strafrecht, 2005, S. 30 mit Fn. 57 hat Saliger 97

§ 11 Analyse des Meinungsstands

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„Verschleifung“101. Ihr sei beizukommen, indem die Tatbestandsmerkmale „trennbar“ gehalten werden.102 Das BVerfG übernahm im Untreuebeschluss sowohl die Bezeichnung als auch den grundsätzlichen Inhalt dieser Gedanken.103 Es steht zu vermuten, dass sich die Literatur aus diesem Grund auf die Verschleifung fokussierte104 und die Entgrenzung eher als begrifflichen Zusatz oder sogar als Synonym wahrnahm.105 2. Ansichten zum Verhältnis Krell vertritt, wie bereits wiedergegeben wurde, die Ansicht, dass Verschleifungsund Entgrenzungsverbot zwei verschiedene Verbote seien, die sich lediglich überschneiden können. Das Entgrenzungsverbot sei dabei der Oberbegriff und das wichtigere Verfassungsprinzip, denn nur der Verstoß gegen das Entgrenzungsverbot löse die Verfassungswidrigkeit aus. Ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot, der nicht gleichzeitig einen Verstoß gegen das Entgrenzungsverbot darstellt, sei demgegenüber verfassungsrechtlich unbedenklich. Darüber hinaus seien auch Verstöße diese Rückschlüsse schließlich um die Möglichkeit der Verschleifung von „Täterschaft und Tathandlung“ ergänzt. 101 Saliger, ZStW 112 (2000), 563, 570: „Erosion der Pflichtenbestimmtheit als Folge der Verschleifung von Untreuehandlung und Untreueerfolg“ sowie S. 610: „zentrale[s] Strukturproblem des Untreuetatbestands“. 102 Saliger, ZStW 112 (2000), 563, 613. 103 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 211 unter expliziter Berufung auf Saliger, ZStW 112 (2000), 563, 610. 104 Eindrücklich für die historische Besinnung auf Saligers Vorarbeiten etwa Matt, in: Matt/Renzikowski, § 266 Rn. 15 mit Fn. 88: „Nach der Entscheidung des BVerfG spricht Saliger von einem Verschleifungsverbot.“ 105 Vgl. aus den Besprechungen des Untreuebeschlusses etwa Beckemper, ZJS 2011, 88, 91; Bittmann, wistra 2013, 1; Böse, JURA 2011, 617, 619 f.; Knierim/Smok, FD-StrafR 2010, 307157; vgl. auch Krüger, NStZ 2011, 369, 375; Schlösser, HRRS 2011, 254 ff.; Wattenberg/ Gehrmann, ZBB 2010, 507, 512. Zur Einschätzung, die Literatur befasse sich schwerpunktmäßig mit dem Verschleifungsverbot, auch kritisch Krell, ZStW 126 (2014), 902, 906. Die schwerpunktmäßige Befassung mit dem Verschleifungsverbot später verteidigend Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 527 f. Dass der Entgrenzungsgedanke zumeist nur als Zusatz bzw. inhärenter Teil genannt wird, zeigt sich ferner bei Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 524: „Verschleifungs- bzw. Entgrenzungsverbot“ (Hervorhebung nicht im Original); ebenso bereits ders., NJW 2010, 3195; in Anlehnung daran auch Krüger, NStZ 2011, 369, 372, der jedoch auf S. 375 nur noch das Verschleifungsverbot nennt. Vgl. außerdem Fischer, StGB, § 1 Rn. 8: „Verschleifungsverbot (Entgrenzungsverbot)“. Siehe demgegenüber Kuhlen, JR 2011, 246, 250 (Entgrenzung) und 251 f. (Verschleifung), der die Verbote stärker differenziert (Erfordernis einer gravierenden Pflichtverletzung einerseits, Auslegung des Nachteilsmerkmals im Verhältnis zur Pflichtverletzung andererseits); ähnlich Radtke, GmbHR 2010, 1121, 1123 sowie 1127, der zwischen „Überdehnung“ bzw. „Ausdehnung“ einerseits – worin möglicherweise eine Entgrenzung liegt – und „ausreichender Trennung“ zwischen Pflichtverletzung und Nachteil als „weitere Facette der Zweifel an der Vereinbarkeit des § 266 StGB mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 103 Abs. 2 GG“ andererseits unterscheidet.

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

gegen das Entgrenzungsverbot denkbar, die nicht auf einer Verschleifung beruhen.106 Mehl ist dem gefolgt.107 Kuhlen hat zugestimmt, dass nur Verschleifungen verfassungswidrig seien, die zur „Entgrenzung des Garantietatbestandes“ führen. Die These Krells, das Entgrenzungsverbot könne auch unabhängig von einer Verschleifung verletzt sein, hat Kuhlen demgegenüber nicht explizit angesprochen.108 Saliger scheint eine andere Ansicht zur Abgrenzung zu vertreten. Zwar stimmt er zu, dass Verschleifungen nur dann verfassungswidrig seien, wenn sie zu einer Entgrenzung führen. Er scheint Verschleifungs- und Entgrenzungsverbot aber nicht als separate Verfassungsprinzipien zu verstehen, sondern als Synonyme, die jeweils die Verletzung des anderen Verbots mit umfassen, d. h. als begrifflichen Zusatz zum jeweils anderen Verbot.109 Denn Saliger spricht häufig vom Verbot der Verschleifung „bzw.“ Entgrenzung und einer „Gleichbedeutung“.110 Einige andere Autoren haben Saliger zugestimmt.111 3. Konsequenz: Die strafbarkeitseingrenzende Funktion eines Tatbestandsmerkmals als Voraussetzung der Anwendung des Verschleifungsverbots Nach übereinstimmender Ansicht der soeben aufgezählten Autoren fällt das Entgrenzungsverbot zumindest insofern mit dem Verschleifungsverbot zusammen, als dass nur entgrenzende Verschleifungen verfassungswidrig seien. Weitere Autoren haben dem mittlerweile beigepflichtet.112 Scheinbar unabhängig von dieser These, dass nur entgrenzende Verschleifungen verfassungswidrig seien, haben sich jedoch einige Autoren mit Einschränkungen des Verschleifungsverbots befasst und dies als Frage nach der „Reichweite“ des Verschleifungsverbots bzw. die eigene Ansicht dazu als „materiales Verständnis“ bezeichnet.113 Nach hier vertretener Auffassung handelt es sich dabei aber um ein und dieselbe Sachfrage, nämlich die nach der strafbarkeitseingrenzenden Funktion, die nicht 106

Dazu soeben § 11 A.I.1. Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 249. 108 Dazu soeben § 11 A.II. 109 Dazu soeben § 11 A.III.1. 110 Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 524, 533; ders., NJW 2010, 3195. 111 Kargl, Gesetz und Gesetzlichkeit, 2019, S. 293; Krainbring, Spenden- und Bettelbetrug?, 2015, S. 111; Krüger, NStZ 2011, 369, 372; unklar, aber ausgehend von der Wortwahl mglw. auch Fischer, StGB, § 1 Rn. 8: „Verschleifungsverbot (Entgrenzungsverbot)“. 112 Dannecker/Schuhr, in: LK-StGB, § 1 Rn. 215; Krainbring, Spenden- und Bettelbetrug?, 2015, S. 111; Schneider, Vertragsarztuntreue, 2019, S. 300 ff., 306. 113 Insbesondere Kuhlen und Saliger, dazu sogleich. 107

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getrennt von der These, dass nur entgrenzende Verschleifungen verfassungswidrig seien, zu behandeln ist, sondern im Gegenteil unmittelbare Konsequenz dieser These ist. Im Sinne der bereits oben erläuterten Notwendigkeit, bei der Analyse des Meinungsstands zum Verschleifungsverbot Sachfragen über die Grenzen der Beiträge einzelner Autoren hinweg zu kategorisieren, werden deshalb im Folgenden die Ansätze der einzelnen Autoren dargestellt und jeweils erläutert, warum es sich dabei nach hier vertretener Auffassung um ein und dieselbe Sachfrage handelt, die darüber hinaus eine Konsequenz des Verhältnisses von Verschleifungs- und Entgrenzungsverbot ist. a) Verfassungsgemäßheit täterbegünstigender Verschleifungen Die Beschränkung der Verfassungswidrigkeit auf entgrenzende Verschleifungen bedeutet nach mittlerweile übereinstimmender Ansicht zunächst, dass Verschleifungen erlaubt seien, die zu einer Einengung der Strafbarkeit führen. Bereits genannte Beispiele dafür sind die Urkundenfälschung (V30) sowie die strafbare Verwendung von Kennzeichen (V34). Dort führt jeweils die verschleifende Ansicht zur restriktivsten Auslegung, weshalb kein Verfassungsverstoß vorliege. Ferner könnten auch Rechtfertigungsgründe nicht verfassungswidrig verschliffen werden, weil der Wegfall eines Tatbestandsmerkmals eines Rechtfertigungsgrundes zur Ausweitung des Rechtfertigungsgrundes und damit zu einer Einengung der Strafbarkeit führe, nicht zu ihrer Entgrenzung.114 Mit beidem ist ersichtlich die Frage nach der Entgrenzung als Konsequenz der Verschleifung und damit gleichzeitig die Sachfrage nach der überhaupt je bestehenden Eingrenzungsfunktion eines Tatbestandsmerkmals angesprochen. b) Die Ansicht Rostalskis Unklar blieb in der Literatur indes, was die Einschränkung des Verschleifungsverbots auf entgrenzende Verschleifungen im Übrigen bedeutet. Rostalski hat insoweit darauf hingewiesen, dass dem Verschleifungsverbot nicht die Aussage entnommen werden dürfe, dass „jedwedem gesetzlichen Tatbestandsmerkmal eine eigenständige Eingrenzungsfunktion im Hinblick auf die Strafbarkeit zukommt“. Vielmehr stellten in „Strafgesetzen enthaltene Kriterien, die keine strafbarkeitseinschränkende Funktion aufweisen“, keine Seltenheit dar. Als Beispiele hat Rostalski die gesetzliche Formulierung „ohne Mörder zu sein“ in § 212 Abs. 1 StGB sowie die formelle Subsidiaritätsklausel in § 246 Abs. 2 StGB genannt.115 Bei Rostalski findet sich somit explizit der Gedanke, dass die Anwendung des Verschleifungsverbots stets die Prüfung voraussetzt, ob einem Gesetzesbegriff 114 115

Dazu bereits soeben § 11 A.III.1. Zu allem Rostalski, HRRS 2016, 73, 81.

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

strafbarkeitseingrenzende Funktion zukommt. Zwar leitet sie dies nicht explizit aus dem Verhältnis von Verschleifungs- und Entgrenzungsverbot her. Allerdings bezieht sie sich für ihre Aussage auf Krell, der seinerseits entscheidend auf das Verhältnis von Verschleifungs- und Entgrenzungsverbot abgestellt hat.116 Insgesamt findet sich bei Rostalski also die – auch hier vertretene – Zusammenfassung der Fragen nach der Einschränkung des Verschleifungsverbots und nach dem Verhältnis von Verschleifung und Entgrenzung. c) Die Ansicht Kuhlens Das Beispiel des § 212 Abs. 1 StGB ist später von Kuhlen aufgegriffen und um die Beispiele der Begriffe „unbefugt“ und „rechtswidrig“ ergänzt worden. Abweichend von Rostalski hat Kuhlen jedoch zunächst darauf hingewiesen, dass es sich jeweils nicht um Tatbestandsmerkmale handele, sondern um anderweitige „Gesetzesbegriffe“.117 In weiterer Abweichung zu Rostalski ist Kuhlen nicht zum Ergebnis gelangt, dass die Gesetzesbegriffe deshalb nicht verfassungswidrig verschliffen werden könnten, weil ihnen die strafbarkeitseingrenzende Funktion fehlt. Stattdessen argumentiert er, die Existenz der sachlich überflüssigen Gesetzesbegriffe zeige, dass die Begründung des Verschleifungsverbots – das Postulat des rationalen Gesetzgebers – nicht uneingeschränkt gelte, sondern lediglich eine widerlegliche Vermutung darstelle. Deshalb sei stets zu überprüfen, ob der Gesetzgeber einem Gesetzesbegriff oder Tatbestandsmerkmal sachliche Bedeutung zumessen wollte oder nicht. Falls einem Gesetzesbegriff keine sachliche Bedeutung zugemessen werden sollte, greife die Begründung des Verschleifungsverbots nicht, weshalb es nicht verfassungswidrig sei, den Begriff (verschleifend) so auszulegen, dass ihm keine Bedeutung zukommt. Kuhlen hat dies als materiales Verständnis des Verschleifungsverbots bezeichnet.118 Das Verhältnis von Verschleifungs- und Entgrenzungsverbot hingegen bespricht er unter anderer Überschrift; im Zusammenhang mit Letzterem geht er auch davon aus, dass die Verschleifung von Rechtfertigungsgründen sowie täterbegünstigende Verschleifungen nicht verfassungswidrig seien, weil sie nicht zu einer Entgrenzung des Garantietatbestandes führen.119 Es scheint demnach so, als handele es sich für Kuhlen um zwei verschiedene Sachfragen, die nichts miteinander zu tun hätten. Nach hier vertretenem Verständnis geht es bei der Prüfung, ob der Gesetzgeber einem Merkmal sachliche Funktion zumessen wollte und ob deshalb die Begründung des Verschleifungsverbots greift, jedoch um nichts anderes als bei der Prüfung, ob einem Gesetzesbegriff strafbarkeitseingrenzende Funktion zukommt. Die Notwen116 Rostalski, HRRS 2016, 73, 81 mit Fn. 40, in der sie sich auf Krell, ZStW 126 (2014), 902, 905 bezieht. 117 Vgl. Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 948 f. 118 Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 948 f. 119 Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 946.

§ 11 Analyse des Meinungsstands

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digkeit des Vorliegens strafbarkeitseingrenzender Funktion ergibt sich aber schon unmittelbar aus dem Verhältnis von Verschleifungs- und Entgrenzungsverbot, weshalb es sich nach der hier vertretenen Auffassung bei der Frage nach dem Verhältnis und der Frage nach dem Vorliegen strafbarkeitseingrenzender Funktion um eine einzelne, übergreifende Sachfrage handelt. Daraus folgt auch, dass die Frage, ob einem Rechtfertigungsgrund strafbarkeitseingrenzende Funktion zukommt, nach hier vertretener Auffassung dieselbe Frage wie die nach der strafbarkeitseingrenzenden Funktion eines „sonstigen Gesetzesbegriffs“ bzw. Tatbestandsmerkmals ist. d) Die Ansicht Saligers Wiederum (zumindest begrifflich) abweichend hat Saliger die Einschränkungen des Verschleifungsverbots als Frage nach der „Reichweite“ bezeichnet. Eindeutig sei, dass das Verschleifungsverbot für „selbständige Tatbestandsmerkmale“ gelte, deren Verschleifung „unproblematisch zu einer Entgrenzung der Strafbarkeit wider das Gesetzlichkeitsprinzip“ führe. „Darüber hinaus“ bestehe „Auslegungsspielraum“. Saligers Ansicht nach sind insbesondere auch die Vorschriften des Allgemeinen Teils erfasst, „soweit sie zusammen mit den Straftatbeständen des Besonderen Teils die Strafbarkeit begründen bzw. erweitern“. Dasselbe gelte für Regelbeispiele.120 Das Verhältnis von Verschleifungs- und Entgrenzungsverbot mit seiner auch von Saliger anerkannten Konsequenz, dass sich „unzulässige Verschleifungen nur strafbarkeitsausweitend und damit täterbelastend auswirken“ können, und die Einordnung des Verschleifungsverbots als materialen Grundsatz werden bei Saliger demgegenüber an anderer Stelle besprochen.121 Auch Saliger scheint also (zumindest begrifflich) zwischen dem Verhältnis von Verschleifungs- und Entgrenzungsverbot mitsamt seiner Konsequenz, dass nur entgrenzende Verschleifungen verfassungswidrig sind, einerseits und der Reichweite des Verschleifungsverbots andererseits zu trennen. Nach hier vertretener Auffassung ist dies überflüssig. Es handelt sich vielmehr um ein und dieselbe Sachfrage, nämlich die nach der Konsequenz des Verhältnisses von Verschleifungs- und Entgrenzungsverbot, d. h. nach der strafbarkeitseingrenzenden Funktion eines Tatbestandsmerkmals als Voraussetzung des Verschleifungsverbots. 4. Zwischenergebnis Nach alledem betreffen die Äußerungen der verschiedenen Autoren nach hier vertretener Ansicht ein und dieselbe Sachfrage, nämlich ob das Verschleifungsverbot aufgrund seines Verhältnisses zum Entgrenzungsverbot auf Tatbestandsmerkmale 120 121

Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 533; dazu auch bereits § 11 A.III.1. Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 526, 528 f., 530 ff.

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

mit selbständig strafbarkeitseingrenzender Funktion zu beschränken ist und welchen Tatbestandsmerkmalen oder Gesetzesbegriffen strafbarkeitseingrenzende Funktion zukommt.

IV. Abgrenzung zu anderen Verfassungsprinzipien, die im Untreuebeschluss eingeführt wurden Die nächste Sachfrage, die in Literatur und Rechtsprechung diskutiert worden ist, wurde bereits soeben angedeutet. Sie betrifft das Verhältnis des Verschleifungsverbots zu den weiteren Verfassungsprinzipien, die das BVerfG im Untreuebeschluss eingeführt hat. Eine Abgrenzung ist bislang kaum überzeugend gelungen, weil das BVerfG keinerlei Leitlinien offeriert hat.122 Im Folgenden werden zunächst die Ausführungen des BVerfG wiedergegeben, mit denen es die Verfassungsprinzipien beschrieben hat (1.). Sodann wird kurz dargestellt, welche Kategorisierung der einzelnen Prinzipien in der Literatur vorgeschlagen worden ist, (2.) bevor Äußerungen zum Präzisierungsgebot (3.) und zu den besonderen Vorgaben zum Vermögensschaden (4.) vorgestellt werden. 1. Einführung der Verfassungsprinzipien im Untreuebeschluss Unmittelbar im Anschluss an die Passage, in der das Verschleifungs- und Entgrenzungsverbot eingeführt wurde, heißt es im Untreuebeschluss: „In Betracht kommt aber auch, dass bei methodengerechter Auslegung ein Verhalten nicht strafbewehrt ist, obwohl es vom Wortlaut des Strafgesetzes erfasst sein könnte. Auch in einem solchen Fall darf ein nach dem Willen des Gesetzgebers strafloses Verhalten nicht durch eine Entscheidung der Gerichte strafbar werden. Vielmehr haben die Gerichte dies zu respektieren und erforderlichenfalls durch restriktive Auslegung eines weiter gefassten Wortlauts der Norm sicherzustellen, im Ergebnis also freizusprechen. Art. 103 Abs. 2 GG enthält zudem Vorgaben für die Handhabung weit gefasster Tatbestände und Tatbestandselemente. Die Gerichte dürfen nicht durch eine fernliegende Interpretation oder ein Normverständnis, das keine klaren Konturen mehr erkennen lässt, dazu beitragen, bestehende Unsicherheiten über den Anwendungsbereich einer Norm zu erhöhen, und sich damit noch weiter vom Ziel des Art. 103 Abs. 2 GG entfernen. Andererseits ist die Rechtsprechung gehalten, verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen (Präzisierungsgebot). Besondere Bedeutung hat diese Pflicht bei solchen Tatbeständen, die der Gesetzgeber im Rahmen des Zulässigen durch Verwendung von Generalklauseln verhältnismäßig weit und unscharf gefasst hat. Gerade in Fallkonstellationen, in denen der Normadressat nach dem gesetzlichen Tatbestand nur noch die Möglichkeit einer Bestrafung erkennen kann und in denen sich erst aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwendung der Norm 122

Zu dieser Kritik bereits Krell, ZStW 126 (2014), 902, 904.

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gewinnen lässt, trifft die Rechtsprechung eine besondere Verpflichtung, an der Erkennbarkeit der Voraussetzungen der Strafbarkeit mitzuwirken. Sie kann sich auch in über die allgemeinen Grundsätze des Vertrauensschutzes hinausgehenden Anforderungen an die Ausgestaltung von Rechtsprechungsänderungen niederschlagen.“123

Konkret zum Merkmal des Nachteils in § 266 Abs. 1 StGB führt das BVerfG weiter aus: „Im Falle des Nachteilsmerkmals muss die Auslegung den gesetzgeberischen Willen beachten, dieses Merkmal als selbständiges neben dem der Pflichtverletzung zu statuieren; sie darf daher dieses Tatbestandsmerkmal nicht mit dem Pflichtwidrigkeitsmerkmal verschleifen, das heißt, es in diesem Merkmal aufgehen lassen. Deswegen und um das Vollendungserfordernis zu wahren, sind eigenständige Feststellungen zum Vorliegen eines Nachteils geboten. Von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen – etwa bei einem ohne weiteres greifbaren Mindestschaden – abgesehen, werden die Strafgerichte den von ihnen angenommenen Nachteil der Höhe nach beziffern und dessen Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darlegen müssen. Eine gebotene konkrete Ermittlung des Nachteils darf insbesondere nicht aus der Erwägung heraus unterbleiben, dass sie mit praktischen Schwierigkeiten verbunden ist. Wenn und soweit in der wirtschaftlichen Praxis geeignete Methoden zur Bewertung von Vermögenspositionen entwickelt worden sind, müssen die Gerichte diese – gegebenenfalls über die Hinzuziehung eines Sachverständigen – auch ihrer Beurteilung zugrunde legen. Dabei geht es darum, die Schadensfeststellung auf eine sichere Grundlage zu stellen, sie rational nachvollziehbar zu machen und sich zu vergewissern, ob im Einzelfall eine hinreichend sichere Grundlage für die Feststellung eines Vermögensnachteils überhaupt existiert oder ob man sich in einem Bereich bewegt, in dem von einem zahlenmäßig fassbaren Schaden noch nicht die Rede sein kann. Soweit Unsicherheiten verbleiben, ist unter Beachtung des Zweifelssatzes der (Mindest-)Schaden im Wege der Schätzung zu ermitteln. Normative Gesichtspunkte können bei der Feststellung eines Nachteils durchaus eine Rolle spielen. Sie dürfen aber, soll der Charakter der Untreue als Vermögensdelikt und Erfolgsdelikt bewahrt bleiben, wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen. So kann beispielsweise die Verwendung des anvertrauten Vermögens zu verbotenen Zwecken nicht per se als nachteilsbegründend angesehen werden; vielmehr bleibt es auch in solchen Fällen erforderlich, zu prüfen, ob das verbotene Geschäft – wirtschaftlich betrachtet – nachteilhaft war.“124

2. Kategorisierungsvorschläge aus der Literatur Mit Ausnahme des Präzisierungsgebots hat das BVerfG die neu eingeführten Verfassungsprinzipien nicht explizit benannt oder voneinander abgegrenzt. Es stellt sich deshalb die Frage, wie die Verfassungsprinzipien zu kategorisieren sind, d. h. welche Prinzipien zusammenzufassen und welche voneinander zu differenzieren sind. Im Folgenden werden einige Kategorisierungsvorschläge dargestellt, die in der Literatur unterbreitet worden sind. 123 124

BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 198 f. BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 211 f.

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

Saliger hat die Ausführungen des BVerfG so aufgefasst, dass fünf voneinander zu differenzierende Verfassungsprinzipien bestünden: das Verbot der Verschleifung oder Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen, die „Garantie der Einhaltung des Willens des Gesetzgebers zur Straflosigkeit eines Verhaltens“, ein „Rechtsunsicherheitsminimierungsgebot oder Rechtsunsicherheitserhöhungsverbot“, das Präzisierungsgebot sowie „die Erhöhung des Vertrauensschutzes bei Rechtsprechungsänderungen“.125 Der Kategorisierung Saligers hat Fitting grundsätzlich zugestimmt, jedoch das von Saliger als „Garantie der Einhaltung des Willens des Gesetzgebers zur Straflosigkeit eines Verhaltens“ bezeichnete Prinzip kürzer als „Gebot restriktiver Auslegung“ benannt.126 Auch Graf hat das von Saliger so bezeichnete „Rechtsunsicherheitsminimierungsgebot“ als eigenes Verfassungsprinzip anerkannt.127 Demgegenüber ist Kuhlen der Auffassung, das „Rechtsunsicherheitsminimierungsgebot“ sei Teil des Präzisierungsgebotes.128 In ähnlicher Manier ordnen Dannecker und Schuhr das von Fitting so bezeichnete „Gebot restriktiver Auslegung“ dem Präzisierungsgebot zu.129 Schünemann hat insgesamt nur drei Verfassungsprinzipien voneinander abgegrenzt: das Präzisierungsgebot, das Verschleifungsverbot und das „Verbot einer unbegrenzten Normativierung des Vermögensschadensbegriffs“.130 Krell hat vor allem zwischen Verschleifungsverbot, Entgrenzungsverbot und Präzisierungsgebot differenziert.131 Schließlich wird häufig auf das Bezifferungsgebot als eigenes Verfassungsprinzip Bezug genommen.132 125

Saliger, ZIS 2011, 902, 903 f.; ders., NJW 2010, 3195 f. Fitting, Analogieverbot und Kontinuität, 2016, S. 156 f. mit Fn. 651. 127 Graf, Vermögensstrafrecht vor den Schranken des Verfassungsrechts, 2016, S. 32 f. 128 Kuhlen, JR 2011, 246, 258 mit Fn. 37 mit Bezug auf Saliger, NJW 2010, 3195, 3196: „Obwohl sich [Saligers Herausstellung eines allgemeinen Rechtsunsicherheitsminimierungsgebots] auf den Text von Rdn. 81 stützen kann, sollte man die erörterte Anforderung als Bestandteil des Präzisierungsgebots auffassen. Denn ein ,konturenloses Normverständnis‘ ist mit der Forderung, Gesetze zu präzisieren, schon begrifflich unvereinbar; das Verbot ,fernliegender Interpretation‘ hat demgegenüber zwar einen eigenständigen Gehalt, lässt sich aber zwanglos als Aussage über die Art der gebotenen Gesetzespräzisierung auffassen und damit dem Präzisierungsgebot zuordnen“ (Hervorhebung im Original). 129 Vgl. Dannecker/Schuhr, in: LK-StGB, § 1 Rn. 195. 130 Schünemann, in: LPK-Untreue, vor Rn. 36 (Zusammenfassung). Zum „Verbot der vollständigen Normativierung“ ferner Rn. 39. Zu Verschleifungs- und Präzisierungsgebot auch Rn. 41. 131 Vgl. Krell, ZStW 126 (2014), 902, 905 ff. 132 Plastisch etwa der Titel der Monografie Wostrys („Schadensbezifferung“, 2016). Vgl. außerdem Bittmann, wistra 2013, 1, 3 ff. (als Quantifizierungsgebot bezeichnet); Graf, Vermögensstrafrecht vor den Schranken des Verfassungsrechts, 2016, S. 90 ff.; Mehl, S. 238, 242 ff. 126

§ 11 Analyse des Meinungsstands

167

3. Abgrenzung zum Präzisierungsgebot Das Präzisierungsgebot wird von allen soeben genannten Autoren als eigenständiges Verfassungsprinzip angesehen. Deshalb soll es im Folgenden in der gebotenen Kürze näher erläutert werden, bevor einige Äußerungen zu seiner Abgrenzung zum Verschleifungsverbot referiert werden. a) Hintergrund des Präzisierungsgebots: Die Anforderungen an die Gesetzesbestimmtheit Hinter dem Präzisierungsgebot steht der Streit über die konkreten Anforderungen, die das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG an die Formulierung von Strafgesetzen stellt. Aus Platzgründen kann der Streit hier nur sehr verkürzt wiedergegeben werden. Das BVerfG hatte sich schon früh auf den Standpunkt gestellt, es könne keine absolute Gesetzesbestimmtheit verlangt werden. Zwar solle das Bestimmtheitsgebot jedermann ermöglichen, vorherzusehen, welches Handeln mit welcher Strafe bedroht ist, um sein Verhalten entsprechend einrichten zu können.133 Gleichzeitig müsse der Gesetzgeber bei der Formulierung von Gesetzen jedoch der „Vielschichtigkeit des Lebens“ Herr werden, weshalb er darauf angewiesen sei, abstrakte Rechtsbegriffe zu verwenden, die notwendigerweise einen Mangel an Bestimmtheit aufwiesen. Sogar Generalklauseln und stark wertungsausfüllungsbedürftige Begriffe seien grundsätzlich erlaubt.134 Erforderlich sei daher nur, eine gewisse Vorhersehbarkeit der Bestrafung zu ermöglichen, die insbesondere von der Höhe der Strafe abhängig sei.135 Die Gesetzesbestimmtheit wird deshalb überwiegend nur als „Optimierungsgebot“ verstanden, nach dem die „relativ“ bestmögliche Bestimmtheit zu fordern sei.136 Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, das ursprünglich an den Gesetzgeber gerichtete Bestimmtheitsgebot in Richtung des Gesetzesanwenders zu „verlängern“,

133 Siehe bereits BVerfG, Urt. v. 3. 7. 1962 – 2 BvR 15/62, BVerfGE 14, 174, 185 f; BVerfG, Beschl. v. 26. 2. 1969 – 2 BvL 15/68 und 23/68, BVerfGE 25, 269, 285; BVerfG, Beschl. v. 14. 5. 1969 – 2 BvR 238/68, BVerfGE 26, 41, 42. 134 Bereits BVerfG, Beschl. v. 30. 11. 1955 – 1 BvL 120/53, BVerfGE 4, 352, 357 f.; BVerfG, Beschl. v. 22. 6. 1960 – 2 BvR 125/60, BVerfGE 11, 234, 237; BVerfG, Beschl. v. 21. 6. 1977 – 2 BvR 308/77, BVerfGE 45, 363, 370 ff.; BVerfG, Beschl. v. 6. 5. 1987 – 2 BvL 11/85, BVerfGE 75, 329, 341; BVerfG, Beschl. v. 10. 1. 1995 – 1 BvR 718, 719, 722, 723/89, BVerfGE 92, 1, 12. 135 Vgl. bereits BVerfG, Beschl. v. 14. 5. 1969 – 2 BvR 238/68, BVerfGE 26, 41, 43; ferner BVerfG, Beschl. v. 10. 1. 1995 – 1 BvR 718, 719, 722, 723/89, BVerfGE 92, 1, 12. 136 Dazu Kuhlen, Festschrift für Otto, 2007, S. 89, 95. Vgl. auch Duttge, JZ 2014, 261, 265; Hassemer/Kargl, in: NK-StGB, § 1 Rn. 20, 41; Hecker, in: Schönke/Schröder, § 1 Rn. 20; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 103 Abs. 2 Rn. 41.

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

um die reduzierten Anforderungen an die Gesetzesbestimmtheit zu kompensieren.137 Eine solche Verlängerung auf die Rechtsprechung ist vom BVerfG ebenfalls bereits früh ausgesprochen worden138 und begründet nunmehr, teils gestützt auf Vorarbeiten Kuhlens,139 auch den Grundgedanken des Präzisierungsgebots.140 Jedenfalls teilweise mit diesem Gedanken verwandt scheinen überdies das Gebot, abstrakte und damit rechtsunsichere Begriffe nicht noch unschärfer werden zu lassen, sowie die Garantie, eine ständige Rechtsprechung, die Bestimmtheit im Sinne von Vorhersehbarkeit geschaffen hat, nur unter hohen Voraussetzungen zu ändern.141 Teile der Literatur kritisieren die „Aufweichung“ des Bestimmtheitsgebots und mithin auch das „neue“ Präzisierungsgebot scharf: Unter anderem höhle das BVerfG das Bestimmtheitsgebot und damit letztlich die Gewaltenteilung aus, indem es dem Gesetzgeber einen „Freibrief“ für unbestimmte Gesetze verschaffe142 und dadurch dem Rechtsanwender zu viel Spielraum und Verantwortung einräume.143 Darüber hinaus entstehe die Möglichkeit, dass ein Gesetz erst mit fortschreitendem Alter hinreichend bestimmt ist, weil erst dann eine gefestigte Rechtsprechung vorliege.144 Das werfe nicht nur die Frage auf, ab welcher Anzahl an Gerichtsentscheidungen von

137 Zu diesem Zusammenhang Dannecker/Schuhr, in: LK-StGB, § 1 Rn. 195 ff. Vgl. auch zustimmend Cornelius, GA 2015, 101, 117 f.; Fitting, Analogieverbot und Kontinuität, 2016, S. 29 f.; Kuhlen, JR 2011, 246, 249 f. Vgl. ablehnend Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 57. 138 Vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 10. 1. 1995 – 1 BvR 718, 719, 722, 723/89, BVerfGE 92, 1, 14 ff.; im Hinblick auf die Wirkung einer gefestigten Rechtsprechung außerdem BVerfG, Beschl. v. 10. 10. 1995 – 1 BvR 1476, 1980/91, 102, 221/92, BVerfGE 93, 266, 291 f. 139 Kuhlen, Festschrift für Otto, 2007, S. 89, 100 ff. 140 Vgl. Böse, JURA 2011, 617, 620; Dannecker/Schuhr, in: LK-StGB, § 1 Rn. 195 ff.; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 57. Graf, Vermögensstrafrecht vor den Schranken des Verfassungsrechts, 2016, S. 45 beschreibt dies mit Blick auf das Präzisierungsgebot als „zweiphasiges Modell“ des Bestimmtheitsgebots. Basak, in: Brunhöber u. a., Strafrecht und Verfassung, 2013, S. 71, 77 ff., 80 ff. betont hingegen die Unterschiede zwischen bisheriger „Verlängerung“ des Bestimmtheitsgebots und dem Präzisierungsgebot des Untreuebeschlusses; ähnlich wie dieser Kempf/Schilling, NJW 2012, 1849, 1852. 141 Also das „Rechtsunsicherheitsminimierungsgebot“ und die „erhöhten Anforderungen an eine Rechtsprechungsänderung“, die von einigen Autoren als eigenständige Prinzipien betrachtet werden. Vgl. zur Verwandtschaft der Gedanken etwa Böse, JURA 2011, 617, 621; Kuhlen, JR 2011, 246, 249 f. Diese Gedanken bereits früher bzgl. des Bestimmtheitsgebots berücksichtigend außerdem BVerfG, Beschl. v. 10. 10. 1995 – 1 BvR 1476, 1980/91, 102, 221/ 92, BVerfGE 93, 266, 291 f. 142 Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 58. Deutlich auch Basak, in: Brunhöber u. a., Strafrecht und Verfassung, 2013, S. 71, 80 f. Vgl. ferner Amelung, NJW 1995, 2584, 2587; Böse, JURA 2011, 617, 620; Greco, GA 2012, 452, 458 f. 143 Vgl. Basak, in: Brunhöber u. a., Strafrecht und Verfassung, 2013, S. 71, 80 f.; Böse, JURA 2011, 617, 620; Kempf/Schilling, NJW 2012, 1849, 1852; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 58. Siehe ferner Dannecker/Schuhr, in: LK-StGB, § 1 Rn. 201, 203, die i. E. allerdings dem BVerfG zustimmen. 144 Vgl. Böse, JURA 2011, 617, 620; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 59.

§ 11 Analyse des Meinungsstands

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einer solchen Rechtsprechung die Rede sein kann.145 Vielmehr würden die Bürger, die bis zu diesem Zeitpunkt verurteilt werden, in menschenunwürdiger Weise (Art. 1 Abs. 1 GG) zu „Konkretisierungsobjekten der Rechtsanwendung“ degradiert.146 b) Abgrenzung Vor diesem Hintergrund haben einige Autoren zum Verhältnis von Verschleifungsverbot und Präzisierungsgebot Stellung genommen. Krell meint, dass es zwar deutliche Überschneidungen von Verschleifungsverbot und Präzisierungsgebot gebe, diese aber nicht zwangsläufig vorliegen müssten.147 Dem hat Mehl im Ergebnis zugestimmt. Die Überschneidungen der beiden Prinzipien beschreibt er als „zwei Seiten derselben Medaille“, weil „das Präzisierungsgebot eine Auslegung fordert, die ein Tatbestandsmerkmal möglichst an Konturen gewinnen anstatt verlieren lässt, während das Verschleifungsverbot eine Auslegung untersagt, die die Konturen eines Tatbestandsmerkmals vollständig in denen eines anderen aufgehen lässt“.148 Am deutlichsten hat sich Saliger zur Überschneidung der beiden Prinzipien verhalten. Nach ihm erfordert das Verschleifungsverbot stets komplexe, normative Wertungen im Hinblick auf die infrage stehenden Tatbestandsmerkmale. Das Verschleifungsverbot setze voraus, dass das Ergebnis der Auslegung aller Tatbestandsmerkmale zusammen gewürdigt wird. Denn erst dann zeige sich, ob die Tatbestandsmerkmale hinreichend getrennt oder gleichgeschaltet worden seien. Das Verschleifungsverbot könne deshalb gleichsam als „Trennungsgebot“ verstanden werden. So gewendet zeige sich auch, dass ein Teil der Bedeutung des Verschleifungsverbots darin bestehe, die infrage stehenden Tatbestandsmerkmale so zu konturieren, dass sie „trennbar“ gehalten werden können. Hier zeige sich die Verbindung zum Präzisierungsgebot, das ebenfalls verlange, Strafgesetze zu konturieren und zu präzisieren. Das Verschleifungsverbot könne deshalb als Unterfall des Präzisierungsgebots verstanden werden.149 Demgegenüber hat Kuhlen bereits vor der Äußerung Saligers ausgeführt, das Verschleifungsverbot fordere „keine derartige Präzisierung, sondern nur die Re-

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Basak, in: Brunhöber u. a., Strafrecht und Verfassung, 2013, S. 71, 82 f.; Kempf/Schilling, NJW 2012, 1849, 1852; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 59. Dies zugestehend auch Dannecker/Schuhr, in: LK-StGB, § 1 Rn. 201. 146 Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 59. Anders mglw. Cornelius, GA 2015, 101, 123, der dies aber nur bzgl. einer konkreten Konstellation vertritt (unvermeidbare Verbotsirrtümer), weil in dieser Konstellation auch ohne Präzisierungsgebot dieselben Folgen für Bürger aufträten. 147 Krell, ZStW 126 (2014), 902, 908. 148 Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 241. 149 Zu allem Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 529.

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

spektierung der gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen“.150 Es steht deshalb zu vermuten, dass er der These Saligers, das Verschleifungsverbot sei ein Unterfall des Präzisierungsgebots, widersprechen würde. 4. Abgrenzung zum Bezifferungsgebot sowie zum Verbot, den Vermögensschaden zu weitgehendend zu normativieren Wie gesehen, hat das BVerfG weiter festgestellt, dass der Vermögensnachteil des § 266 Abs. 1 StGB151 nicht zu weitgehend normativiert werden darf, sondern dem Grunde nach auf wirtschaftlichen Erwägungen beruhen muss. Darüber hinaus sei der Nachteil von den Gerichten stets152 konkret zu beziffern. Ersteres wurde als Verbot der zu weitgehenden Normativierung bezeichnet. Es hat soweit ersichtlich bislang keine weitere Rolle gespielt, wohl auch weil die Grenze zwischen erlaubter und „zu weitgehender“ Normativierung bislang nicht ausgelotet werden konnte.153 Demgegenüber wurde das Bezifferungsgebot als die in praktischer Hinsicht herausragende Veränderung der Rechtsanwendung durch den Untreuebeschluss bezeichnet.154 In starkem Kontrast zur einfachen Überprüfbarkeit des Bezifferungsgebots durch die Obergerichte steht indes die komplexe Durchführung durch die Untergerichte, die weitgehend umstritten geblieben ist. Insbesondere wurden an der Heranziehung bilanzieller Maßstäbe, die das BVerfG, angelehnt an Hefendehl,

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Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 947. Seit der Al Qaida-Entscheidung des BVerfG gelten die Vorgaben unzweifelhaft auch für den Vermögensschaden des § 263 Abs. 1 StGB. Dies ist jedoch zu differenzieren von der Frage, ob das BVerfG in der Al Qaida-Entscheidung eine Verschleifung angemahnt hat. Letzteres hängt u. a. davon ab, ob man meint, die hier dargestellten Vorgaben zum Vermögensnachteil/-schaden seien Konsequenzen des Verschleifungsverbots, vgl. etwa ablehnend Krell oben § 11 A.I.1. 152 Das BVerfG nennt einige Ausnahmen („[v]on einfach gelagerten und eindeutigen Fällen – etwa bei einem ohne weiteres greifbaren Mindestschaden – abgesehen“), die jedoch im Folgenden ausgeblendet werden. 153 Vgl. kritisch Schünemann, in: LPK-Untreue, Rn. 41: „[D]ass normative Gesichtspunkte bei der Feststellung eines Nachteils wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen dürfen, weshalb auch bei der Verwendung des anvertrauten Vermögens zu verbotenen Zwecken die Prüfung erforderlich bleibt, ob das verbotene Geschäft – wirtschaftlich betrachtet – nachteilhaft war, ist in der neuesten Rechtsprechung des BGH zu den schwarzen Kassen und zur Telekom-Spitzelaffäre beiseite geschoben worden.“ Kritisch schon zur Gegenüberstellung der Begriffe „normativ“ und „wirtschaftlich“ als strikte Gegensätze ferner Hefendehl, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 77, 79 ff., 81 ff. 154 Vgl. Kraatz, JR 2011, 434, 438 f.: „wesentliche Neuerung“; Kuhlen, JR 2011, 246, 254: wird „die zukünftige Diskussion prägen“; Leplow, wistra 2010, 475: „Der zentrale Satz“; Radtke, GmbHR 2010, 1121, 1127; Saliger, NJW 2010, 3195, 3197; Wattenberg/Gehrmann, ZBB 2010, 507, 514. Anders zumindest bzgl. der „Praxis der Strafverteidigung“ Krause, wistra 2012, 331: „begrenzte“ Auswirkung. 151

§ 11 Analyse des Meinungsstands

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vorgeschlagen hat155 – auch und gerade im Hinblick auf das Verbot, zu weitgehend zu normativieren –, Zweifel angemeldet.156 Außerdem wurde befürchtet, dass die Strafgerichtspraxis überfordert würde bzw. der Strafprozess zu einem „Gutachterprozess“ verkomme.157 Im Hinblick auf das Verhältnis zum Verschleifungsverbot ist auffällig, dass Fälle mangelnder Bezifferung häufig gleichzeitig als Fälle einer Verschleifung eingeordnet werden.158 Dies kann entweder darauf beruhen, dass die mangelnde Bezifferung als Indiz für eine Verschleifung herangezogen wird oder aber auf der strukturellen Ansicht, das Bezifferungsgebot folge aus dem Verschleifungsverbot und setze dieses um, d. h. jeder Verstoß gegen das Bezifferungsgebot sei gleichzeitig ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot. Für letztere Ansicht wird insbesondere die Herleitung des Bezifferungsgebots durch das BVerfG vorgebracht159: „Im Falle des Nachteilsmerkmals muss die Auslegung den gesetzgeberischen Willen beachten, dieses Merkmal als selbständiges neben dem der Pflichtverletzung zu statuieren; sie darf daher dieses Tatbestandsmerkmal nicht mit dem Pflichtwidrigkeitsmerkmal verschleifen, das heißt, es in diesem Merkmal aufgehen lassen. Deswegen und um das Vollendungserfordernis zu wahren, sind eigenständige Feststellungen zum Vorliegen eines Nachteils geboten.“160 155 Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, 1994, etwa S. 169 ff., 448, 454 f.; auf diesen verweisend etwa BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 223 f. 156 Bereits Becker, HRRS 2009, 334, 337 ff.; sodann – mit Blick auf den Untreuebeschluss – ders., HRRS 2010, 383, 390 ff. Ferner Bittmann, wistra 2013, 449, 451; Hefendehl, wistra 2012, 325, 327 ff.; diesem zustimmend Hinrichs, wistra 2013, 161, 165 ff.; Leplow, wistra 2010, 475, 476; Ru¨ benstahl, HRRS 2012, 501, 505; Wessing/Krawczyk, NZG 2010, 1121, 1124. Darüber hinaus kritisch zur Bezifferung bei Dauerschuldverhältnissen etwa Krell, NZWiSt 2013, 370, 376; vgl. ebenfalls allgemeiner Saliger, ZIS 2011, 902, 907. 157 Deutlich Schünemann, in: LPK-Untreue, Rn. 211. Ähnlich Hefendehl, wistra 2012, 325, 327; Wessing/Krawczyk, NZG 2010, 1121, 1124. Dagegen Krause, wistra 2012, 331: „wird nicht zu einer neuen Hypertrophie des Sachverständigenbeweises führen.“ Vgl. schließlich allgemeiner Satzger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 263 Rn. 250: Erfordernis der Bezifferung stellt die „Praxis vor vielfältige neue, ungelöste Probleme“. 158 Beispielhaft sei auf einen Fall gutgläubigen Eigentumserwerbs verwiesen, in dem der BGH unmittelbar nur die fehlende Bezifferung rügt und dafür ganz generell auf den Untreuebeschluss, nicht hingegen das Verschleifungsverbot per se Bezug nimmt, BGH, Beschl. v. 8. 6. 2011 – 3 StR 115/11, NStZ 2013, 37, 38. In der Literatur wurde gleichwohl gefolgert, der BGH habe einen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot gerügt. Siehe dazu etwa Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 316 f.; ebenso Schlösser, NStZ 2013, 162, 163. Vgl. ferner den vom BGH entschiedenen Fall Nürburgring (V7), in dem Bezifferung und Verschleifung auch nicht klar auseinandergehalten werden. 159 In diesem Sinne Kuhlen, JR 2011, 246, 253; Satzger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 263 Rn. 249; Schlösser, NStZ 2013, 162, 163; Wattenberg/Gehrmann, ZBB 2010, 507, 514; Wessing/Krawczyk, NZG 2010, 1121, 1123. Tendenziell verhaltener Radtke, GmbHR 2010, 1121, 1127: Bezifferungsgebot „trägt dazu bei“, Verschleifungen zu verhindern. 160 BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 211 f.

172

4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

Demgegenüber meinen andere, dass das Bezifferungsgebot nicht unmittelbar aus dem Verschleifungsverbot folge und deshalb auch nicht in jedem Verstoß gegen das Bezifferungsgebot ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot liege. Für diese Ansicht wird angeführt, dass das BVerfG in der zitierten Stelle nicht nur auf die Verschleifung abgestellt habe, sondern auch auf die Wahrung des Vollendungserfordernisses des § 266 Abs. 1 StGB. Zwar habe die Wahrung des Vollendungserfordernisses keine Bedeutung für § 263 StGB, dessen Versuch nach Abs. 2 strafbar ist und auf den das Bezifferungsgebot gleichwohl übertragen wurde.161 Trotzdem liege in der Nennung auch dieses Arguments ein Anhaltspunkt dafür, dass auch das BVerfG das Bezifferungsgebot nicht allein auf das Verschleifungsverbot stütze.162 Vor allem aber spreche gegen die Herleitung des Bezifferungserfordernisses aus dem Verschleifungsverbot, dass eine Bezifferung allein nie den Vorwurf der Verschleifung ausräumen könnte, wenn der Vermögensschaden bzw. -nachteil schlicht mit der Höhe der Vermögensverfügung bzw. Pflichtwidrigkeit beziffert wird, wie dies häufig der Fall ist. „Ob die Feststellung eines Vermögensschadens eine Zahl trägt oder nicht, spielt zunächst unter Verschleifungsgesichtspunkten keine Rolle, weil damit freilich noch nicht gesagt ist, dass es sich bei dieser Zahl auch um jene Schadenssumme handelt, die im Einklang mit den anerkannten Voraussetzungen des Vermögensschadens ermittelt wurde.“163 Andersherum folge aus dem Verschleifungsverbot allein, das heißt ohne Heranziehung weiterer Argumente wie insbesondere wirtschaftlicher Wertungen, nicht zwingend die Notwendigkeit einer Bezifferung. Denn das Verschleifungsverbot sei schon dann eingehalten, wenn irgendeine Differenz zwischen zwei Merkmalen verbleibt. Dass diese Differenz gerade wirtschaftlicher Natur und damit bezifferbar sein muss, erfordere das Verschleifungsverbot demgegenüber nicht.164 Die Ansicht, nach der das Bezifferungsgebot nicht aus dem Verschleifungsverbot folgt, verortet das Bezifferungsgebot deshalb tendenziell eher beim Bestimmtheitsgebot.165

161

Zum Fall Al Qaida oben § 6 A. Vgl. Wostry, Schadensbezifferung, 2016, S. 49. 163 Wostry, Schadensbezifferung, 2016, S. 49. Ähnlich wohl auch Bittmann, wistra 2013, 1, 2: „Ob die Judikate des BGH die Vermögensminderung verfassungsrechtlich ausreichend quantifiziert haben, mag ernsthaft in Zweifel gezogen werden können […]. Dieser Aspekt hat aber nichts mit dem Verschleifungsverbot zu tun. Darauf in diesem Zusammenhang abzustellen, ist daher bereits im Ausgangspunkt verfehlt.“ 164 Vgl. Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 243. Im Ergebnis ebenso Bittmann, wistra 2013, 1, 2. 165 Tendenziell, wenngleich zurückhaltend, Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 243 f. Vgl. aber auch Krell, NZWiSt 2013, 370, 376 mit dem Hinweis, dass unklar sei, ob sich das Bezifferungserfordernis aus dem materiellen Recht ergebe oder eine verfahrensrechtliche Anforderung darstelle. 162

§ 11 Analyse des Meinungsstands

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V. Unvertretbarkeit der Auslegung als Voraussetzung einer verfassungswidrigen Verschleifung? Eine Sachfrage, die nur Mehl aufgeworfen hat, betrifft die Unvertretbarkeit einer Auslegung als Voraussetzung einer verfassungswidrigen Verschleifung. Zum Verschleifungsvorwurf im Fall Siemens (V6) hat er ausgeführt: „Mag man nun die Auffassung […] hinsichtlich […] des Nachteilsmerkmals teilen […] oder nicht. Gewiss stellt sich jenes Auslegungsergebnis nicht als unvertretbar dar, sodass der eigenständige strafbarkeitsbeschränkende Charakter der Tatbestandsmerkmale im Zuge einer entsprechenden Auslegung nicht preisgegeben wurde. Mehr ist von dem Bundesverfassungsgericht in dieser Hinsicht nicht zu prüfen. Folglich ist in Bezug auf die Auslegung der Strafkammer und des Bundesgerichtshofs kein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot respektive Art. 103 Abs. 2 GG festzustellen.“166

Wie die von Mehl gesetzte Fußnote zu den zitierten Ausführungen nahelegt, begründet er die Voraussetzung der Unvertretbarkeit der Auslegung mit dem Prüfungsumfang des BVerfG „im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG und insbesondere auf einen Verstoß gegen das das Verschleifungsverbot umfassende Analogieverbot“.167 Es finden sich nur zwei weitere Andeutungen einer solchen Voraussetzung bei Mehl. Eine von ihnen steht im Kapitel „Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips“. Dort wird die Aussage getroffen, dass die „Grenze zulässiger Auslegung […] innerhalb des möglichen Wortlautrahmens lediglich dann überschritten ist, wenn ein Verstoß gegen die Regeln einer methodengerechten Auslegung vorliegt und das derart gewonnene Interpretationsergebnis mithin unvertretbar und willkürlich erscheint“. Ein „rechtsmethodisch einwandfrei begründetes Auslegungsergebnis“ soll demgegenüber selbst unter Missachtung einzelner Interpretationsaspekte, welche unter Umständen zu den Erwägungen der bevorzugten Interpretationsmethode in einem Widerstreit stehen, nicht zu einem mit der Verfassungsbeschwerde verfolgbaren Verstoß gegen die Gesetzesbindung des Richters gem. Art. 103 Abs. 2 GG führen“.168 Die zweite Andeutung findet sich im Kapitel „Das Verschleifungsverbot“ und betrifft die Entscheidung des BVerfG zum Fall des Berliner Bankenskandals.169 Auch dort stellt Mehl auf die Unvertretbarkeit der Auslegung ab, um einen „Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG“ zu begründen.170 Ob Mehl tatsächlich die Unvertretbarkeit der Auslegung als Voraussetzung des Verschleifungsverbots fordert, ist aber deshalb fraglich, weil er im Rahmen seiner Stellungnahmen zu verschiedenen weiteren Verschleifungsvorwürfen keinmal auf 166

Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 281 (Hervorhebung nicht im Original). Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 281 mit Fn. 218. 168 Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 154. 169 Zum Sachverhalt oben § 5 B.III. 170 Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 227. 167

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

diese Voraussetzung zurückkommt. Im Gegenteil nimmt er mehrere Verschleifungen an, ohne zu prüfen, ob die entsprechende Auslegung unvertretbar ist.171

VI. Kein Verbot „sachlich notwendiger“ Verschleifungen? In einer Kommentierung zur Untreue hat Saliger eine Verschleifung in einigen Konstellationen der Haushaltsuntreue verneint, weil die Verschleifung „sachlich notwendig“ sei.172 Saliger verweist dabei zwar auf eine spätere Stelle derselben Kommentierung, dort finden sich jedoch keine weiteren Ausführungen zum Verschleifungsverbot.173 Es ist deshalb unklar, wann eine Verschleifung sachlich notwendig sein soll und ob es sich dabei um eine allgemeine Einschränkung des Verschleifungsverbots handeln soll.

VII. Verschleifung eines geschriebenen mit einem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal? Krell hat die Sachfrage aufgeworfen, ob sich das Verschleifungsverbot auch auf ungeschriebene Tatbestandsmerkmale erstrecke. Er hat dies insbesondere anhand des Verschleifungsvorwurfs zur Zweckverfehlungslehre beim Betrug (§ 263 Abs. 1 StGB) besprochen (V14), der sich u. a. auf das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung bezieht. Zweifel an der Anwendbarkeit des Verschleifungsverbots auf ungeschriebene Tatbestandsmerkmale ergäben sich, weil diesen schwerlich verfassungsrechtlich zwingende Funktion zukommen könnte, ohne dass der gesetzliche Tatbestand gleichzeitig mangels hinreichender Bestimmtheit verfassungswidrig wäre.174 Andere Autoren haben dem zugestimmt.175 Anderer Ansicht bezüglich des Beispiels der Zweckverfehlungslehre ist Schlösser, nach dem es sich bei der Vermögensverfügung schon nicht um ein un171

Vgl. etwa Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 290 f., 296, 298, 299. Saliger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 266 Rn. 8: „Soweit die Verschleifung nicht sachlich notwendig ist – wie etwa die Verschleifung von Tathandlung und Taterfolg teilweise bei der Haushaltsuntreue –, ist ihr als unzulässige Entdifferenzierung und Ausweitung der gesetzlichen Untreuestrafbarkeit entgegenzutreten.“ 173 Saliger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 266 Rn. 116 ff. 174 Krell, ZStW 126 (2014), 902, 918 f. 175 Rostalski, HRRS 2016, 73, 82 mit Fn. 49; Zimmermann, WiJ 2015, 240, 242. Unklar Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 320 f., der zwar im Ergebnis meint, „Zweifel“ erschienen „durchaus begründet“, der aber bei der Anwendung des Verschleifungsverbots auf einzelne Fallgruppen des Betrugs keinerlei Einschränkungen mehr vornimmt, vgl. etwa S. 322. Vgl. zur Eigenschaft der Vermögensverfügung und zu den Konsequenzen für den Verschleifungsvorwurf auch Krainbring, Spenden- und Bettelbetrug?, 2015, S. 112 f. 172

§ 11 Analyse des Meinungsstands

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geschriebenes, sondern ein in der Gesetzesstruktur „verstecktes“ Tatbestandsmerkmal handele. Darüber hinaus verwirkliche das Merkmal der Vermögensverfügung den Willen des Gesetzgebers und unterliege deshalb in jedem Fall dem Verschleifungsverbot.176 Weitere Autoren haben sich, soweit ersichtlich, nicht geäußert. Die vielfachen Verschleifungsvorwürfe, die gegenüber Fallgruppen des Betrugs erhoben worden sind und die sich regelmäßig u. a. auf die Vermögensverfügung beziehen, deuten aber darauf hin, dass gemeinhin von der Möglichkeit der Verschleifung eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals mit einem geschriebenen ausgegangen wird.177

VIII. Keine Verschleifung von Vermögensbetreuungspflicht und Pflichtverletzung aufgrund der engen gesetzlichen Verknüpfung der beiden Merkmale? Krell hat in Bezug auf den Verschleifungsvorwurf zur Konstellation der Übersicherung (V1) bezweifelt, ob eine Verschleifung von Vermögensbetreuungspflicht und ihrer Verletzung möglich ist. Der Verschleifungsvorwurf wurde damit begründet, dass die Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht aufgrund von Übersicherung bedeuten würde, gleichzeitig – und damit automatisch – dem Täter vorzuwerfen, die Vermögensbetreuungspflicht verletzt zu haben, indem er die Übersicherung und damit die Vermögensbetreuungspflicht nicht beendete. Krell bezweifelt diesen Verschleifungsvorwurf aus allgemeinen Gründen, weshalb die Frage, ob eng verknüpfte Merkmale wie Vermögensbetreuungspflicht und Pflichtverletzung verschliffen werden können, hier als übergreifende Sachfrage eingeordnet wird. So hat Krell ausgeführt: „Die Vermögensbetreuungspflicht und ihre Verletzung sind schließlich schon nach dem Gesetzeswortlaut und der Struktur der Untreue eng miteinander verknüpft. Täter einer Untreue kann nur sein, wen die Pflicht trifft, ,fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen‘. Die Untreuehandlung liegt in der Verletzung eben dieser Pflicht. Aus diesem Grunde erscheint es widersinnig, diese vom Gesetz vorgegebene Verknüpfung durch ein Verbot der Verschleifung zu konterkarieren.“178 Saliger und Schneider haben dem widersprochen und für eine Anwendbarkeit des Verschleifungsverbots auch auf das Verhältnis von Vermögensbetreuungspflicht und Pflichtverletzung plädiert. Insbesondere seien ältere Ansichten überwunden, nach denen es sich nicht um zwei getrennte Tatbestandsmerkmale, sondern ein einzelnes 176 Schlösser, HRRS 2011, 254, 255 f. Letzteres explizit ablehnend Rostalski, HRRS 2016, 73, 82 mit Fn. 49. 177 Vgl. die Kasuistik im 3. Teil der Arbeit. 178 Krell, ZStW 126 (2014), 902, 916 f.

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

Merkmal, die Vermögensbetreuungspflichtverletzung, handele. Darüber hinaus wiesen beide Tatbestandsmerkmale jeweils einen eigenständigen Anwendungsbereich auf, an dem allein die Strafbarkeit in bestimmten Fällen scheitern könne. Es seien deshalb keine sachlichen Gründe dafür ersichtlich, dass eine Verschleifung von vornherein ausscheiden müsste.179

IX. Keine Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen, die auf unterschiedlichen Ebenen stehen? Eine weitere Sachfrage ist, ob Tatbestandsmerkmale, die „auf unterschiedlichen Ebenen stehen“, miteinander verschliffen werden können. Sie geht zurück auf eine Äußerung Bittmanns, nach dem die Tatbestandsmerkmale der Untreue grundsätzlich auf „unterschiedlichen Ebenen“ angesiedelt seien: Während die Vermögensbetreuungspflicht und ihre Verletzung normative Gebote in Bezug nehmen, bestehe der Nachteil in einer tatsächlichen Minderung des Vermögens. Pflichtverletzung und Vermögensnachteil könnten deshalb gar nicht gleichgesetzt werden; dasselbe gelte für den Betrug. Als „Bindeglied“ zwischen Pflichtverletzung und Vermögensnachteil fungiere zwar das gesetzliche Erfordernis der Kausalität. Jedoch sei es gerade aufgrund dieses „gesetzlich vorgesehenen Kausalitätserfordernisses […] unumgänglich, bei der Prüfung des Nachteils an das die Pflichtverletzung begründende Verhalten anzuknüpfen“. Darin liege aber lediglich eine zulässige Doppelverwertung von Tatsachen, die aufgrund des angeordneten Kausalitätserfordernisses „Gesetzesgehorsam und gerade kein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot“ sei.180 Dem hat Saliger widersprochen. Ob sich die Tatbestandsmerkmale auf „vermeintlich verschiedenen Ebenen“ bewegen, sei irrelevant. Es komme für das Verschleifungsverbot nur darauf an, dass es sich um zwei selbständige Tatbestandsmerkmale mit strafbarkeitseingrenzender Funktion handelt.181

179 Saliger, Parteiengesetz und Strafrecht, 2005, S. 30 mit Fn. 57 hat eine solche Form der Verschleifung bereits früh ausgemacht. Später (explizit Krell entgegentretend) ders., Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 538. Dem zustimmend Schneider, Vertragsarztuntreue, 2019, S. 305 sowie dies., HRRS 2017, 234 f. 180 Zu allem Bittmann, wistra 2013, 1 f. 181 Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 529.

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X. Verschleifung des subjektiven Tatbestands? Zuletzt haben sich der 5. Senat und der 2. Senat des BGH mit der Sachfrage der Anwendung des Verschleifungsverbots auf den subjektiven Tatbestand befasst, die sie – ohne weitere Begründung – bejaht haben.182 Dem ist in der Literatur zugestimmt worden.183

C. Erste Zwischenergebnisse und Konsequenzen für die weitere Untersuchung Im Folgenden sollen erste Zwischenergebnisse der Analyse des Meinungsstands herausgearbeitet und die Konsequenzen für die weitere Untersuchung erläutert werden.

I. Erkennbarkeit zweier Meinungsströmungen zum Verschleifungsverbot Bislang existieren keine als solche benannten „Ansichten“ im klassischen Sinne zum Verschleifungsverbot.184 Stattdessen hat der Großteil der Autoren zu einzelnen Fragen Stellung genommen oder einzelne konkrete Verschleifungsvorwürfe besprochen. Grund dafür dürfte u. a. das nach wie vor bestehende Forschungsdefizit zum Verschleifungsverbot sein. Denn da keine ausgearbeiteten „Gesamtkonzepte“ zum Verschleifungsverbot bestehen, können eigene Stellungnahmen nur schwer ins Verhältnis zu anderen Stellungnahmen gesetzt werden und so eine Ansicht im klassischen Sinne formen. Mit anderen Worten scheint der Fokus der Untersuchungen immer noch auf der Benennung und Bearbeitung einzelner Probleme zu liegen, wohingegen eine vertiefte Diskussion über die bereits erkannten Probleme und das Verschleifungsverbot insgesamt nur in Ansätzen erfolgen konnte. Gleichwohl scheinen bei notwendigerweise zurückhaltender erster Analyse zwei Meinungsströmungen zum Verschleifungsverbot zu existieren: eine, nach der das

182

BGH, Urt. v. 28. 5. 2013 – 5 StR 551/11, NStZ 2013, 715; BGH, Beschl. v. 29. 12. 2014 – 2 StR 29/14, NStZ-RR 2015, 81, 82. 183 Zustimmend Schünemann, in: LPK-Untreue, Rn. 242: „selbstverständlich“; Krell, ZStW 126 (2014), 902, 917; wohl auch Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 299 ff., 301 f., 303. 184 Am deutlichsten (für eine restriktive Ansicht) noch Krell, ZStW 126 (2014), 902, 924: „Will man den Verschleifungsgedanken nicht zu einer Umschreibung mutmaßlich falscher Ergebnisse degradieren, sondern die ihm zugrundeliegenden methodischen und verfassungsrechtlichen Erkenntnisse bewahren, so sollte man ihn auf einen Kernbereich verschleifender Gesetzesauslegung begrenzen.“

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

Verschleifungsverbot eng anzuwenden ist, und eine, nach der es weiter zu verstehen ist. Ein erstes Indiz dafür, welcher der beiden Strömungen ein Autor zuzuordnen ist, stellt die Antwort auf die Frage dar, ob es sich beim Verschleifungsverbot überhaupt um ein sinnhaftes Gebot oder aber „alten Wein in neuen Schläuchen“ handelt.185 In ähnlicher Weise lassen sich die Äußerungen zur Bedeutung des Verschleifungsverbots im Vergleich zum Entgrenzungsverbot beurteilen. Denn während einige Autoren die Bedeutung des Entgrenzungsverbots betont haben,186 haben andere das „Primat des Verschleifungsverbots“ verteidigt.187 Weiter deutlich wird die Zugehörigkeit zu einer der beiden Meinungsströmungen anhand der Antwort auf die Sachfrage nach der Möglichkeit der Verschleifung von gesetzlich eng miteinander verknüpften Tatbestandsmerkmalen, insbesondere der Vermögensbetreuungspflicht und ihrer Verletzung bei der Untreue.188 Die Autoren, die einer solche Verschleifung von vornherein kritisch gegenüberstehen, dürften eher der Meinungsströmung zuzuordnen sein, nach der das Verschleifungsverbot eng auszulegen ist, während diejenigen, die das Verschleifungsverbot auch auf derartige Tatbestandsmerkmale anwenden wollen, eher der Meinungsströmung zugeordnet werden können dürften, nach der das Verschleifungsverbot weit anzuwenden ist. Ähnliches gilt bezüglich der Sachfragen, ob ungeschriebene Tatbestandsmerkmale mit geschriebenen Tatbestandsmerkmalen verschliffen werden können189, ob es einer Verschleifung entgegensteht, wenn bestimmte Tatbestandsmerkmale auf unterschiedlichen Ebenen angesiedelt sind,190 und ob das Verschleifungsverbot die Unvertretbarkeit der infrage stehenden Auslegung voraussetzt.191 Die Existenz zweier Meinungsströmungen zeigt sich aber vor allem bei der Anwendung des Verschleifungsverbots auf einzelne Fälle. Deutlich wird dies beim Verschleifungsvorwurf zur Telekom-Spitzel-Entscheidung (V9). Krell, der der Meinungsströmung zuzuordnen sein dürfte, nach der das Verschleifungsverbot eng anzuwenden ist, meint, dass allein die Auslegung des Vermögensnachteils im Zentrum der Kritik stehe und sie schon deshalb zwar möglicherweise entgrenzend, aber nicht verschleifend sein könne. Demgegenüber stellt Saliger auf das Ergebnis der Auslegung aller Tatbestandsmerkmale ab und argumentiert, dass es vordergründig nur um die Kompensationswirkung der Zahlung gehe, worin in der Tat lediglich eine Frage des Vermögensnachteils liege. In Wahrheit aber habe sich der BGH bei der Beurteilung der Frage der Kompensationswirkung schlicht von dem 185

Vgl. oben § 11 B.I. Vgl. insbesondere Krell, ZStW 126 (2014), 902, 906, 908. Dem wohl folgend Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 249. 187 Zum Begriff Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 527. 188 Dazu soeben § 11 B.VIII. 189 Dazu soeben § 11 B.VII. 190 Dazu soeben § 11 B.IX. 191 Dazu soeben § 11 B.V. 186

§ 11 Analyse des Meinungsstands

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Vorliegen der Pflichtwidrigkeit leiten lassen und damit beide Tatbestandsmerkmale gleichgesetzt.192 Saliger dürfte deshalb der Meinungsströmung zuzuordnen sein, nach der das Verschleifungsverbot weit anzuwenden ist. Als weiteres Beispiel für die Manifestation der zwei Meinungsströmungen lässt sich der Verschleifungsvorwurf zur Steuerhinterziehung anführen (V33). Die Vertreter des Verschleifungsvorwurfs dürften ein weites Verständnis des Verschleifungsverbots verfolgen, während der BGH und die Autoren, die den Vorwurf zurückweisen, weil es sich (höchstens) um eine Entgrenzung, aber keine Verschleifung handele, der Meinungsströmung zuzuordnen sein dürften, nach der das Verschleifungsverbot eng anzuwenden ist. Nach alledem ist ein erstes Zwischenergebnis der Analyse des Meinungsstands, dass trotz des Forschungsdefizits und trotz der mangelnden Etablierung von als solchen benannten Ansichten im klassischen Sinne zumindest zwei Meinungsströmungen zum Verschleifungsverbot bestehen, die sich auf die meisten der erarbeiteten Sachfragen erstrecken.

II. Überschneidung der Sachfragen Die erste Analyse hat ferner bestätigt, dass sich mehrere inhaltliche Aspekte, die von unterschiedlichen Autoren unter unterschiedlichen Bezeichnungen bearbeitet worden sind, trotz der uneinheitlichen Begrifflichkeiten als übergreifende Sachfragen zusammenfassen lassen. Gleichzeitig steht zu vermuten, dass sich die bislang herausgearbeiteten Sachfragen weiter abstrahieren lassen. Etwa dürfte sich die Sachfrage nach der strafbarkeitseingrenzenden Funktion generell mit der Sachfrage nach der Verschleifung von ungeschriebenen mit geschriebenen Tatbestandsmerkmalen und der Sachfrage nach der Verschleifung von eng verknüpften Tatbestandsmerkmalen zusammenführen lassen. Schließlich scheint es mit Blick auf die ungeklärten Verschleifungsvorwürfe wahrscheinlich, dass einige Anwendungsschwierigkeiten des Verschleifungsverbots bislang gar nicht als abstrakte Sachfragen formuliert oder konturiert worden sind, sondern erst erarbeitet werden müssen. Auch diese Sachfragen dürften gewisse Überschneidungen mit bereits aufgeworfenen Sachfragen haben. Es bietet sich deshalb an, die herausgearbeiteten Sachfragen im Folgenden auf abstrakterer Ebene zusammenzuführen und weiter zu kategorisieren, bevor sie bewertet werden.

192

Dazu soeben § 11 A.I.2. sowie § 11 A.III.2.

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

III. Konsequenzen für die weitere Untersuchung und Zuordnung der Sachfragen zu Problemkreisen Die Erkenntnisse haben Konsequenzen für die weitere Untersuchung. 1. Konsequenzen für die weitere Untersuchung Eindeutig ist, dass das Verschleifungsverbot im weiteren Verlauf der Arbeit einer tieferen Analyse zu unterziehen ist. Beantwortet werden sollen dabei jedoch nicht nur die einzelnen Sachfragen, die soeben herausgearbeitet worden sind. Vielmehr sind im Hinblick auf die enormen Anwendungsschwierigkeiten des Verschleifungsverbots, deren Existenz an der Anzahl der umstrittenen Verschleifungsvorwürfe deutlich wird, eigenständig weitere Sachfragen zu formulieren, zu konturieren und zu beantworten. Dabei soll sich jeweils auch bezüglich der zwei scheinbar existierenden Meinungsströmungen positioniert werden. Zum Zwecke der Analyse sollen die soeben herausgearbeiteten Sachfragen jedoch zunächst weiter zusammengefasst werden, d. h. kategorisiert werden. Im Lichte der deutlichen Überschneidungen der einzelnen Sachfragen kann nur so eine sinnvolle Positionierung sowohl zu den Sachfragen selbst als auch zu der Einordnung in die Meinungsströmungen erfolgen, bei der Wiederholungen und Widersprüche vermieden werden. Die zu bildenden Sachkategorien werden dabei als Problemkreise bezeichnet. Der erste Problemkreis betrifft die Eröffnung des Anwendungsbereichs des Verschleifungsverbots, während der zweite Problemkreis die Frage betrifft, wann das (anzuwendende) Verschleifungsverbot verletzt ist. Schon am gewählten Begriff des Problemkreises wird deutlich, dass sich nicht nur die Sachfragen, die einem Kreis zugeordnet werden, überschneiden können, sondern auch die beiden Problemkreise selbst. Die Kategorisierung in zwei Problemkreise und die Zuordnung der einzelnen Sachfragen stellt also eine mögliche Strukturierung der Sachfragen dar, aber nicht die einzige. So könnte man etwa auch die Auffassung vertreten, dass die Aufspaltung in Anwendungsbereich einerseits und Verletzung des anzuwendenden Verbots andererseits künstlich sei und das Verschleifungsverbot immer, wenn nach hier vertretener Auffassung der Anwendungsbereich nicht eröffnet ist, in Wahrheit schlicht nicht in verfassungswidriger Weise verletzt sei. Insofern ist zuzugeben, dass es sich bei der Kategorisierung letztlich um eine rein begriffliche Einteilung handelt. Trotzdem wird sie hier verfolgt, weil sie einige Vorteile bietet: Die Aufteilung gerade in zwei Problemkreise ist einerseits eng genug, um sich nicht – wie teilweise bisher in der Diskussion – in Detailfragen zu verlieren, bei denen kaum noch beurteilt werden kann, ob sie in Wahrheit dieselbe Frage betreffen, die nur unterschiedlich formuliert wurde. Gleichzeitig ist die Kategorisierung aber auch weit genug, um eine Differenzierung einzelner Sachfragen zu ermöglichen und damit verschiedene Anwendungsschwierigkeiten des Verschleifungsverbots präzise auseinanderhalten zu können, um eine vertiefte Diskussion zu ermöglichen.

§ 11 Analyse des Meinungsstands

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2. Die zwei Problemkreise Der erste Problemkreis umfasst alle Sachfragen, die nach hier vertretener Auffassung die Eröffnung des Anwendungsbereichs des Verschleifungsverbots betreffen. Dazu gehört neben der Frage nach der Anwendung des Verschleifungsverbots auf Tatbestände etwa auch die nach der Anwendung auf den subjektiven Tatbestand. Vor allem aber soll die Einschränkung des Verschleifungsverbots auf Tatbestandsmerkmale mit strafbarkeitseingrenzender Funktion als Schlüsselbegriff der Anwendung des Verschleifungsverbots thematisiert werden. Darunter fällt nach hier vertretener Auffassung etwa auch die Sachfrage nach der Anwendung des Verschleifungsverbots auf ungeschriebene Tatbestandsmerkmale. Zu analysieren ist in diesem Rahmen aber vor allem, was für praktische Probleme aus der Einschränkung des Anwendungsbereichs auf selbständig strafbarkeitseingrenzende Merkmale folgen und ob bzw. wie diese Probleme gelöst werden können. Der zweite Problemkreis umfasst demgegenüber alle Sachfragen, die die Verletzung des (anzuwendenden) Verschleifungsverbots betreffen. Eine solche Verletzung wird nach einer gängigen „Formel“ angenommen, wenn ein Automatismus zwischen zwei Tatbestandsmerkmalen besteht.193 Schon das umstrittene Beispiel der Telekom-Spitzel-Entscheidung hat jedoch gezeigt, dass es erhebliche Schwierigkeiten bereiten kann, zu bestimmen, wann ein Automatismus zwischen zwei Tatbestandsmerkmalen vorliegt. Im zweiten Problemkreis sind deshalb einerseits bereits aufgeworfene Sachfragen zu thematisieren, etwa die Frage, ob gesetzlich eng verknüpfte Merkmale wie die Vermögensbetreuungspflicht und die Pflichtverletzung verschliffen werden können. Gleichzeitig sind neu herauszuarbeitende Sachfragen zu analysieren, die sich erst aus einer Untersuchung der Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe ergeben. Zu diesem Zwecke sollen insbesondere die Struktur von Verschleifungsvorwürfen und die Struktur der Konstellationen, die den typischen Verschleifungsvorwürfen zugrunde liegen, analysiert werden. 3. Keine weitere Untersuchung der Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Verfassungsprinzipien Oben wurde die Sachfrage nach der Abgrenzung des Verschleifungsverbots von den anderen Verfassungsprinzipien, die im Untreuebeschluss eingeführt wurden, thematisiert. Zweifelsohne liegt darin eine wichtige Frage, die möglicherweise einen eigenen Problemkreis darstellen könnte. Mit Ausnahme des Verhältnisses zum Entgrenzungsverbot soll die Abgrenzungsfrage indes im weiteren Verlauf der Arbeit ausgeklammert werden. Denn ihre Beantwortung ist bislang kaum gelungen und 193 Vgl. Bittmann, wistra 2013, 1, 2; Fischer, StGB § 1 Rn. 8; Gerhards, Strafbarkeit des Versicherungsmaklers, 2016, S. 179; Krell, ZStW 126 (2014), 902, 903, 905; Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 527.

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

würde deshalb den Umfang dieser Arbeit sprengen.194 Darüber hinaus – und dies ist von größerem Gewicht – ist eine genaue Abgrenzung mit Blick auf die Ziele dieser Arbeit auch nicht erforderlich. Denn hier soll es primär um die Anwendung und Anwendbarkeit des Verschleifungsverbots gehen, nicht um seine theoretische Einbettung in Art. 103 Abs. 2 GG. Es genügt deshalb, festzustellen, dass beim Bearbeiten der Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe hinreichend sicher beurteilt werden kann, ob ein Verstoß auch gegen das Verschleifungsverbot oder nur gegen eines der anderen Prinzipien infrage steht. Ob gleichzeitig ein Verstoß etwa gegen das Präzisierungsgebot vorliegt, ist dann irrelevant. Diese Abgrenzung bereitet aber in der Tat nur selten Schwierigkeiten, nämlich nur bezüglich des Bezifferungsgebots beim Vermögensschaden, weil hier umstritten ist, ob ein Verstoß gegen das Bezifferungsgebot stets auch einen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot bedeutet. Insofern ist den Autoren zuzustimmen, die ausgeführt haben, dass allein der Mangel einer Bezifferung nicht automatisch einen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot bedeutet, weil die Eigenständigkeit des Vermögensschadens auch auf andere Weise gewahrt worden sein kann als durch Bezifferung.195 Auch mit Blick auf das Bezifferungsgebot ist also nicht zu befürchten, dass das Ausklammern der Abgrenzungsfrage einen Nachteil für die weitere Arbeit bedeutet.

§ 12 Problemkreis 1: Anwendungsbereich Im Folgenden werden alle Sachfragen dargestellt und analysiert, die nach hier vertretener Auffassung die Eröffnung des Anwendungsbereichs des Verschleifungsverbots betreffen. Dazu gehören zunächst die Fragen nach der Anwendung des Verschleifungsverbots auf Tatbestände (A.) und auf den subjektiven Tatbestand (B.), auf die jeweils nur kurz eingegangen wird. Schwerpunktmäßig wird sich sodann mit der strafbarkeitseingrenzenden Funktion eines Tatbestandsmerkmals als Kernvoraussetzung der Eröffnung des Anwendungsbereichs befasst (C.). Dazu wird nicht nur untersucht, warum der Einschränkung des Verschleifungsverbots auf Tatbestandsmerkmale mit strafbarkeitseingrenzender Funktion, die bereits von anderen Autoren vorgeschlagen wurde, zuzustimmen ist und warum hierin die Kernfrage des Anwendungsbereichs des Verschleifungsverbots liegt. Vielmehr wird weitergehend als bislang auch analysiert, welche Schwierigkeiten sich bei der Bestimmung der strafbarkeitseingrenzenden Funktion ergeben.

194 Mit Blick auf das – schwerpunktmäßig zu behandelnde – Präzisierungsgebot ebenso Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 241. 195 Dazu oben § 11 B.IV.4.

§ 12 Problemkreis 1: Anwendungsbereich

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A. Anwendung auf Tatbestände Bei der Analyse des Meinungsstands wurde bereits dargestellt, dass sich sowohl mehrere Gerichte als auch mehrere Autoren in der Literatur zur Frage der Anwendung des Verschleifungsverbots auf Tatbestände geäußert haben. Verschleifungsvorwürfe, anhand derer die Frage diskutiert wurde, betreffen die Konstellationen der Dritten Halbzeit (V22) und der Sicherungserpressung (V26), das Rechtsinstitut der Wahlfeststellung (V27) und die Geldwäschestrafbarkeit (V29). Für die Anwendung des Verschleifungsverbots nicht nur auf Tatbestandsmerkmale, sondern auch auf Tatbestände wird zunächst das argumentum a minori ad maius angeführt: Wenn das Verschleifungsverbot sogar einzelne Tatbestandsmerkmale erfasst, müsse es erst recht auf Tatbestände angewendet werden, deren Verschleifung noch weitreichendere Folgen nach sich ziehe.196 Weiterhin seien die verfassungsrechtlichen Konsequenzen einer Verschleifung zweier Tatbestände dieselben wie bei der Verschleifung zweier Tatbestandsmerkmale, weil in beiden Fällen eine gesetzgeberische Entscheidung durch die Rechtsprechung umgangen werde.197 Diesen Argumenten ist nicht zuzustimmen. Anders als bei der Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen ist es bereits eine Seltenheit, dass die Verschleifung zweier Tatbestände zu einer Ausweitung der Strafbarkeit führt. Dort, wo dies anders sein könnte – wie beim Verschleifungsvorwurf zur Dritten Halbzeit, wo die Verschleifung zur Umgehung der Voraussetzung des § 231 StGB zu führen scheint –, geht es in Wahrheit nicht um Verschleifung zweier Strafnormen (§§ 223 f. StGB einerseits und § 231 StGB andererseits), sondern um die Auslegung einer dritten Norm, hier § 228 StGB, der eine Sonderregelung zur Rechtswidrigkeit trifft.198 Vor allem aber liegt im Verhältnis mehrerer Tatbestände zueinander kein abgeschlossenes System, wie dies beim Verhältnis von Tatbestandsmerkmalen eines einzelnen Tatbestands der Fall sein mag. Dass sich zwei Strafnormen überlagern, ist also unabhängig von den Konsequenzen der Regelfall und gesetzgeberisch in Kauf genommen. Eine verfassungsrechtliche Korrektur wäre damit systemwidrig.199

196 So insbesondere der 2. Strafsenat des BGH zum Verschleifungsvorwurf betreffend die Wahlfeststellung, BGH, Beschl. v. 28. 1. 2014 – 2 StR 495/12, NStZ 2014, 392, 394 (V27). 197 So insbesondere von der Meden, HHRS 2013, 158, 163. 198 So auch Kuhlen, dazu bereits oben § 11 A.II.3. 199 So bereits Grabow, Die Sicherungserpressung, 2013, S. 192 ff. Ferner Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 953; diesem zustimmend Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 534.

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

B. Anwendung auf den subjektiven Tatbestand Auch die Frage nach der Anwendung des Verschleifungsverbots auf den subjektiven Tatbestand wurde bereits kurz dargestellt. Sie wird gemeinhin bejaht.200 Dieses Ergebnis ist nicht zu bestreiten. Gefragt werden kann allenfalls, ob die Anwendung des Verschleifungsverbots auf den subjektiven Tatbestand überhaupt praktische Relevanz hat. Denn der Vorsatz muss sich nach § 16 Abs. 1 S. 1 StGB gerade auf ein objektives Tatbestandsmerkmal beziehen. Im subjektiven Tatbestand ist deshalb regelmäßig keine „echte“ Auslegungsarbeit zu leisten, bei der eine Verschleifung auftreten könnte. Vielmehr dürfte es sich bei einem entsprechenden Fehler entweder um die Reproduktion einer bereits erfolgten Verschleifung des objektiven Tatbestands oder alternativ um eine mangelhafte Feststellung des Vorsatzes handeln. So scheinen auch die Fälle zu liegen, in denen die Rechtsprechung die Anwendung des Verschleifungsverbots auf den subjektiven Tatbestand thematisiert hat.201

C. Die selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion eines Tatbestandsmerkmals als Kernfrage des Anwendungsbereichs des Verschleifungsverbots Oben wurde bereits dargelegt, dass Einschränkungen des Verschleifungsverbots, die von verschiedenen Autoren unterschiedlich bezeichnet worden sind, nach hier vertretener Auffassung allesamt der Frage nach dem Vorliegen selbständig strafbarkeitseingrenzender Funktion eines Tatbestandsmerkmals zuzuordnen sind. Dazu gehört insbesondere auch die Ansicht Kuhlens, dass es sich beim Verschleifungsverbot um ein materiales Gebot handele, gegen das nur verstoßen werden könne, wenn der infrage stehende Gesetzesbegriff „sachliche Bedeutung“ habe.202 Ebenfalls zur Frage nach der strafbarkeitseingrenzenden Funktion gehört nach hier vertretener Auffassung die von Krell aufgeworfene Frage, ob eine Verschleifung eines geschriebenen mit einem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal möglich sei. Krell hatte dies insbesondere im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung beim Betrug (§ 263 Abs. 1 StGB) bestritten.203 Die Frage lässt sich als Unterfall der Thematik der selbständig strafbarkeitseingrenzenden Funktion 200

Oben § 11 B.X. Dort wurde jeweils bemängelt, dass der Vorsatz auf den Vermögensnachteil des § 266 Abs. 1 StGB schlicht nicht ausreichend begründet wurde, deutlich bei BGH, Beschl. v. 29. 12. 2014 – 2 StR 29/14, NStZ-RR 2015, 81, 82. Im Übrigen weist Krell, ZStW 126 (2014), 902, 917 zutreffend darauf hin, dass auch auf Ebene des subjektiven Tatbestands derselbe tatsächliche Umstand doppelt verwertet werden darf. 202 Zur Sachfrage und ihrer Zuordnung zur übergreifenden Frage nach dem Vorliegen selbständig strafbarkeitseingrenzender Funktion soeben § 11 B.III. 203 Zur Sachfrage soeben § 11 B.VII. 201

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verstehen, weil ungeschriebene Tatbestandsmerkmale möglicherweise keine selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion aufweisen – und eine Verschleifung damit, wie auch von Krell vertreten, von vornherein ausschiede. Dasselbe gilt für die ebenfalls von Krell thematisierte Frage, ob die Vermögensbetreuungspflicht als Täterstellung und die Pflichtverletzung als Tathandlung der Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) miteinander verschliffen werden können. Er zweifelt daran, weil es sich um Tatbestandsmerkmale handele, die schon nach dem Gesetz eng miteinander verknüpft seien.204 Auch darin kann eine Unterfrage der Thematik der selbständig strafbarkeitseingrenzenden Funktion gesehen werden, weil die Tatbestandsmerkmale nur zusammen strafbarkeitseingrenzende Funktion aufweisen könnten. Bei der Frage nach dem Vorliegen strafbarkeitseingrenzender Funktion handelt es sich dann um die Kernfrage der Eröffnung des Anwendungsbereichs des Verschleifungsverbots, die stets zu beantworten ist, bevor das Verschleifungsverbot angewendet wird. Denn die Anwendung des Verschleifungsverbots auf Tatbestandsmerkmale, denen nie selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion zukam, wäre müßig: Es könnte nie eine Entgrenzung und damit auch nie ein Verfassungsverstoß eintreten. Erneut ist aber darauf hinzuweisen, dass sich die hier gebildeten Problemkreise überschneiden und dass sie ferner keine zwingende Kategorisierung darstellen. So könnte man in allen Fällen, in denen hier vertreten wird, dass der Anwendungsbereich des Verschleifungsverbots nicht eröffnet sei, auch meinen, dass das Verschleifungsverbot schlicht nicht verletzt sei. Die hier vorgeschlagene Zweiteilung der Anwendungsprobleme des Verschleifungsverbots bietet gleichwohl den Vorteil, die Diskussion zu strukturieren.205 Im Folgenden ist zunächst zu erörtern, dass denjenigen Autoren zuzustimmen ist, die eine Einschränkung des Verschleifungsverbots auf selbständig strafbarkeitseingrenzende Tatbestandsmerkmale vertreten (I.). Sodann soll weitergehend als bisher analysiert werden, anhand welcher Methoden bestimmt werden kann, ob einem Tatbestandsmerkmal selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion zukommt und welche Probleme sich jeweils stellen (II.).

I. Die selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion als notwendige Voraussetzung 1. Vorüberlegungen Die Beschränkung des Verschleifungsverbots auf Tatbestandsmerkmale mit selbständig strafbarkeitseingrenzender Funktion bedeutet nicht nur eine erhebliche Verkomplizierung des Verschleifungsverbots, sondern verringert auch den Wir204 205

Zur Sachfrage soeben § 11 B.VIII. Dazu bereits oben § 11 B.III.

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

kungsradius und damit die Bedeutung des Verschleifungsverbots. Die Alternative wäre, das Verschleifungsverbot unbeschränkt auf alle Begriffe anzuwenden, die Teil eines gesetzlichen Tatbestands sind. Trotzdem ist die Beschränkung des Verschleifungsverbots notwendig und die Alternative abzulehnen. Insofern ist insbesondere Kuhlen zuzustimmen, dass ein unbeschränkt („formal“) verstandenes Verschleifungsverbot sowohl der Realität der gesetzgeberischen Arbeit als auch dem Ziel, Strafgesetze inhaltlich sinnvoll auszulegen, widerspräche. Denn wendete man das Verschleifungsverbot unbeschränkt auf jeden Gesetzesbegriff an, stellte man damit gleichzeitig die Prämisse auf, dass Gesetze keine Doppelungen enthalten – schließlich würden Doppelungen automatisch zum Eingreifen des Verschleifungsverbots führen. Wie Kuhlen zu Recht ausgeführt hat, lässt sich diese Prämisse aber in vielerlei Situationen widerlegen. So unterlaufen dem Gesetzgeber regelmäßig Fehler bei der Formulierung von Gesetzen. Darüber hinaus können sogar legitime Gründe dafür existieren, Doppelungen oder anderweitig inhaltlich sinnlose Begriffe in Gesetze aufzunehmen. Etwa kann der Gesetzgeber einen weiter verbreiteten, aber weniger trennscharfen Begriff wählen, um die Akzeptanz und das Verständnis der Bürger im Hinblick auf das Strafgesetz insgesamt zu stärken, oder er kann Begriffe wählen, die zwar potenzielle Doppelungen enthalten, mit denen er aber sichergeht, dass ein Regelungsinhalt bei der Auslegung beachtet wird. Derartige Begriffe würden bei einer unbeschränkten Anwendung des Verschleifungsverbots mit Bedeutung „überfrachtet“ werden. Denn ihnen müsste nunmehr im Nachhinein ein Bedeutungsgehalt zugesprochen werden, der gegen die gesetzgeberische Realität, die Sinnhaftigkeit der Gesetzesauslegung oder sogar den Willen des Gesetzgebers liefe, nur weil das Verschleifungsverbot keinerlei inhaltliche Doppelungen zuließe.206 Darüber hinaus ist Krell zuzustimmen, der darauf hingewiesen hat, dass ein unbeschränkt verstandenes Verschleifungsverbot auch Auslegungen verbieten würde, die täterbegünstigend sind. Ein solches Verbot ist vor dem Hintergrund der Schutzrichtung des Art. 103 Abs. 2 GG aber nicht erforderlich bzw. wäre sogar widersprüchlich.207

206 Zu alledem Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 947 ff. („Postulat der Nichtredundanz“, „formal rationaler Gesetzgeber“ und „materiales Verständnis des Verschleifungsverbots“). Mit der Konsequenz der „Überfrachtung“ hatte sich auch das AG Villingen-Schwenningen zu befassen, das allerdings den entgegengesetzten Schluss zog: Weil das Verschleifungsverbot dazu zwinge, ein Tatbestandsmerkmal des § 315d Abs. 1 Nr. 3 StGB so auszulegen, dass es gegenüber zwei weiteren Tatbestandsmerkmalen einen eigenständigen Anwendungsbereich hat, dies aber nicht möglich sei, verletzte der Tatbestand insgesamt das Bestimmtheitsgebot und sei deshalb verfassungswidrig, AG Villingen-Schwenningen, Beschl. v. 16. 1. 2020 – 6 Ds 66 Js 980/19. 207 Dazu bereits § 11 A.I.1.

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2. Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen Um dies zu verdeutlichen, hat Kuhlen bereits auf die Verschleifungsvorwürfe zur Nachstellung (§ 238 Abs. 1 StGB) und zur Zwangsheirat (§ 237 Abs. 1 StGB) verwiesen. Auch im Folgenden sollen diese Verschleifungsvorwürfe kurz als Nachweise der soeben dargestellten Konsequenzen eines unbeschränkt verstandenen Verschleifungsverbots dienen. Darüber hinaus wird auf den Verschleifungsvorwurf zur Verletzung von Dienstgeheimnissen (§ 353b StGB) eingegangen. a) Nachstellung (V24) Der Verschleifungsvorwurf zur Auslegung der Nachstellung (V24) betrifft die Begriffe der Beharrlichkeit, des Nachstellens und der Unbefugtheit. Die herrschende Ansicht vertritt eine weite Definition der Beharrlichkeit, nach der eine Mischung aus objektiven, subjektiven und normativen Kriterien zu erfüllen sind, u. a. auch eine gewisse Anzahl an Wiederholungen sowie das Wissen um den entgegenstehenden Willen der betroffenen Person. Sowohl der Begriff des Nachstellens als auch der Unbefugtheit seien, so der Vorwurf, deshalb immer automatisch miterfüllt, sobald Beharrlichkeit vorliege. Daraus einen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot abzuleiten, widerspräche allerdings der Normstruktur und dem Willen des Gesetzgebers. Denn es ist der Gesetzestext, der die vollständige Überschneidung von Nachstellen, Beharrlichkeit und Unbefugtheit vorgibt: Das Nachstellen soll gerade durch die beharrliche Vornahme der aufgezählten Handlungen ausgedrückt werden und geht damit zwingend in diesen auf („Wer unbefugt nachstellt, […] indem er beharrlich“208). Diese Normstruktur führt dazu, dass das Nachstellen einerseits das Kernunrecht des Tatbestandes beschreibt,209 gleichzeitig aber nicht selbständig zu prüfen, sondern (zumindest bezüglich der Nr. 1 – 4210) abschließend anhand der weiteren Merkmale zu bestimmen ist.211 Es handelt sich demnach um einen rein zusammenfassenden Begriff.212 Das Beispiel zeigt deshalb sehr deutlich, dass das Verschleifungsverbot nicht unbeschränkt auf alle Gesetzesbegriffe, sondern nur auf Tatbestandsmerkmale mit selbständig strafbarkeitseingrenzender Funktion angewendet werden darf.

208

§ 238 Abs. 1 StGB (Hervorhebung nicht im Original). BT-Drs. 16/575, S. 7: „Kern der Tathandlung“. Kennzeichnend auch die amtliche Überschrift („Nachstellung“). Vgl. ferner Eisele, in: Schönke/Schröder, § 238 Rn. 6. 210 Explizit ablehnend bzgl. Nr. 5 Krehl/Güntge, in: LK-StGB, § 238 Rn. 32. Demgegenüber explizit auch Nr. 5 umfassend Wolters, in: SK-StGB, § 238 Rn. 11. 211 Deutlich Fischer, StGB, § 238 Rn. 8; Wolters, in: SK-StGB, § 238 Rn. 11. 212 So Wolters, in: SK-StGB, § 238 Rn. 11. 209

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b) Zwangsheirat (V23) Ein weiteres Beispiel ist der Verschleifungsvorwurf zur Auslegung des Verbots der Zwangsheirat (V23). Insbesondere geht es um die Verwerflichkeitsklausel in § 237 Abs. 1 S. 2 StGB. Einige Autoren meinen, sie sei überflüssig, weil es stets verwerflich sei, Gewalt oder Drohungen zum Zwecke der Eheschließung einzusetzen. Unabhängig davon, dass wohl einige Konstellationen existieren, in denen es zumindest nicht stets verwerflich ist, im Sinne der Norm zu drohen,213 zeigt auch dieses Beispiel, dass das Verschleifungsverbot nicht unbeschränkt auf alle Gesetzesbegriffe anzuwenden ist. Denn nähme man an, dass die Verwerflichkeitsklausel stets erfüllt wäre, sobald eine Nötigung zur Eheschließung vorliegt, würde das Verschleifungsverbot dazu zwingen, entweder die Verwerflichkeitsklausel oder die Nötigungshandlungen anders als bisher auszulegen. Dies würde aber dem gesetzgeberischen Zweck der Verwerflichkeitsklausel widersprechen. Denn die Verwerflichkeitsklausel war im Gesetzgebungsprozess von Anfang an nicht nur der Kritik ausgesetzt, sie setze ein „falsches Zeichen“214, sondern auch der Kritik, dass sie überflüssig sei. Der Gesetzgeber nahm die Verwerflichkeitsklausel dennoch in den Tatbestand auf, um sicherzugehen, dass eine Tatbestandseinschränkung existiert, falls es trotz der anderslautenden Erwartungen auf sie ankäme.215 Die Existenz der Klausel beruht also auf einem legitimen Grund für den Gesetzgeber, eine inhaltliche Doppelung mit den Nötigungsmitteln in Kauf zu nehmen. Die Anwendung des Verschleifungsverbots auf einen derartigen Gesetzesbegriff würde entgegen diesem Hintergrund dazu führen, den Begriff mit Bedeutung zu „überfrachten“. c) Verletzung von Dienstgeheimnissen (V32) Die beiden soeben genannten Beispiele haben gezeigt, dass die unbeschränkte Anwendung des Verschleifungsverbots zu Ergebnissen führen kann, die entgegengesetzt zur Gesetzesstruktur und zum Gesetzgeberwillen stehen. Das folgende Beispiel zeigt, dass die Anwendung eines unbeschränkt verstandenen Verschleifungsverbots außerdem zu inhaltlich nicht nachvollziehbaren Ergebnissen führen 213 Für das Beispiel des Drohens mit dem Aufkündigen der Beziehung siehe Bülte/Becker, JA 2013, 7, 11; Kubik/Zimmermann, JR 2013, 192; Seesko, Zwangsverheiratungen, 2017, S. 117, 120 ff.; Sering, NJW 2011, 2161, 2162. Zweifelnd in Bezug auf dieses Beispiel Letzgus, Festschrift für Puppe, 2011, S. 1231, 1240; Sonnen, in: NK-StGB, § 237 Rn. 29; Valerius, in: BeckOK-StGB, § 237 Rn. 12.1. Wiederum kritisch dazu Bülte/Becker, JA 2013, 7, 11; Eisele, in: Schönke/Schröder, § 237 Rn. 16. Mit weiteren Beispielen Eisele, in: Schönke/ Schröder, § 237 Rn. 16 (Enterbung durch die Eltern); Kubik/Zimmermann, JR 2013, 192, 194 ff., 200 (Androhung des Schwangerschaftsabbruchs), 202 (Androhung von Suizid). Insgesamt wie hier (Möglichkeit, dass ein eigenständiger Anwendungsbereich der Verwerflichkeitsklausel besteht) Kudlich, in: LK-StGB, § 237 Rn. 37. 214 Vgl. Yerlikaya, Zwangsehen, 2012, S. 208 sowie 225. 215 Dazu bereits oben § 10 E.

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kann, nämlich zur Verfassungswidrigkeit der Auslegung, die näher am ursprünglichen Gesetzestext und täterfreundlicher als eine andere Auslegung ist. Der Verschleifungsvorwurf zur Verletzung von Dienstgeheimnissen (V32) betrifft die Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Geheimnisses. Einige Autoren verstehen dieses so, dass nur Geheimnisse erfasst würden, die wichtige öffentliche Interessen betreffen. Andere Autoren haben dem vorgeworfen, das Tatbestandsmerkmal des Geheimnisses mit dem der Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen zu vermischen und damit zu verschleifen. Indes reagiert die Ansicht, die den Geheimnisbegriff einschränken möchte, lediglich auf eine Ausweitung des Tatbestandsmerkmals der Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen durch die Rechtsprechung und einen Teil des Schrifttums. Nach dieser ausweitenden Ansicht sollen nicht nur unmittelbare Nachteile für wichtige öffentliche Interessen erfasst werden, etwa die Zusammenarbeit zwischen Nachrichtendiensten216 oder die Sicherheitssysteme für Halterabfragen beim Kraftfahrtbundesamt217. Vielmehr sei – im Einzelnen umstritten und anhand unterschiedlicher Abschichtungskriterien bestimmt – auch die Gefahr mittelbarer Nachteile erfasst.218 Insbesondere soll ausreichen, dass das „Vertrauen der Allgemeinheit in die Unparteilichkeit, Unbestechlichkeit und Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung“ erschüttert wird.219 Darin liegt eine erhebliche Ausweitung der Strafbarkeit, die ihrerseits in problematische Nähe zum Verschleifungsverbot gerät. Denn jede Geheimnisverletzung durch Amtsträger bringt die konkrete Gefahr mit sich, das Ansehen des Staates in der Öffentlichkeit sinken zu lassen.220 Jedenfalls aber ist die Ansicht, nach der der 216

BGH, Urt. v. 8. 11. 1965 – 8 StE 1/65, BGHSt 20, 342, 381. OLG Zweibrücken, Urt. v. 11. 5. 1990 – 1 Ss 63/90, NStZ 1990, 495 f. 218 Die einzelnen Ansichten werden ausführlich nachgezeichnet von Behm, StV 2002, 29, 30 ff.; Kuhlen, in: NK-StGB, § 353b Rn. 25 ff. 219 Vgl. die Einschätzung Fischers, StGB, § 353b Rn. 23, dass es sich dabei um die herrschende Meinung handele; vgl. ferner Kuhlen, in: NK-StGB, § 353b Rn. 26. 220 Zwar nicht explizit als Verschleifung, aber mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG bzw. auf einen „Verlust der begrenzenden Funktion“ Bosch, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 353b Rn. 9: „einschränkende Funktion des Erfordernisses einer konkreten Gefährdung wird so unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG außer Kraft gesetzt“; Fischer, StGB, § 353b Rn. 23 f.: „es kann nicht jede Geheimnisverletzung […] regelmäßig als mittelbare Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen angesehen werden, da sonst die einschränkende Funktion des Tatbestandsmerkmals unterlaufen würde. […] Es ist daher schon im Hinblick auf Art. 103 Abs. II GG ein nur enger Anwendungsbereich ,mittelbarer‘ Gefährdungen anzuerkennen“ (Hervorhebung im Original); Kuhlen, in: NK-StGB, § 353b Rn. 30: „Die Tatbestandsvoraussetzung einer Gefährdung öffentlicher Interessen würde damit weitgehend leerlaufen. Das widerspricht der gesetzlichen Konzeption des § 353b Abs. 1“; vgl. Perron, in: Schönke/ Schröder, § 353b Rn. 6a; Puschke, in: MüKo-StGB, § 353b Rn. 41: „wäre die begrenzende Wirkung des Merkmals vollständig aufgehoben. Jede Verletzung der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit würde so einen Anknüpfungspunkt für eine Strafbarkeit gem. § 353b darstellen“; Vormbaum, in: LK-StGB, § 353b Rn. 26: „Überdies dient das Merkmal […] der Einschränkung des Tatbestandes mit dem Ziel seiner Begrenzung auf den Unrechtskern; diese 217

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Geheimnisbegriff eng auszulegen und auf wichtige Geheimnisse zu beschränken sei, aus diesem Blickwinkel keine entgrenzende Verschleifung, sondern im Gegenteil eine Einschränkung des Tatbestands.221 Der Ansicht wird deshalb auch attestiert, inhaltlich überzeugend zu sein, aber am falschen Tatbestandsmerkmal anzusetzen.222 Ein unbeschränkt verstandenes Verschleifungsverbot würde also dazu führen, die Ansicht zu verbieten, die eine engere und damit täterfreundlichere Auslegung vertritt und tendenziell näher am Gesetzestext liegt.

II. Analyse und Würdigung von Methoden zur Bestimmung der selbständig strafbarkeitseingrenzenden Funktion Soeben wurde gezeigt, dass die sinnvolle Anwendung des Verschleifungsverbots einer Einschränkung seines Anwendungsbereichs anhand der selbständig strafbarkeitseingrenzenden Funktion der infrage stehenden Tatbestandsmerkmale bedarf. Im Folgenden soll analysiert werden, anhand welcher Methoden zu bestimmen sein könnte, wann einem Tatbestandsmerkmal selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion zukommt und welche Mängel die infrage kommenden Methoden aufweisen. 1. Das Erfordernis einer Methode Zunächst ist darzulegen, dass es überhaupt einer Methode bedarf. Grund dafür ist, dass sich die selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion eines Tatbestandsmerkmals nicht stets unmittelbar oder logisch zwingend aus dem Gesetz oder anderen äußerlich erkennbaren Eigenschaften ergibt, sondern teilweise das Ergebnis normativer Wertungen ist.

Zielsetzung würde durch eine (mit der Konstruktion einer doppelten Schutzrichtung abgestützte) extensive Auslegung des Merkmals ,wichtige öffentliche Interessen‘ unterlaufen.“ 221 Er selbst bezeichnet sie deshalb als teleologische Reduktion, Perron, in: Schönke/ Schröder, § 353b Rn. 6a. 222 Kuhlen, in: NK-StGB, § 353b Rn. 16: Perrons „Zielsetzung verdient durchaus Zustimmung. Der richtige Ort dafür ist aber das Tatbestandsmerkmal ,Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen‘, gegen dessen herrschende Auslegung die erörterte Einschränkung des Geheimnisbegriffs der Sache nach gerichtet ist“; ebenso BayObLG, Urt. v. 15. 1. 1999 – 1 StR RR 223 – 98, NStZ 1999, 568 f. Ähnlich auch Behm, StV 2002, 29, 32 f.; Bosch, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 353b Rn. 9; Hoyer, in: SK-StGB, § 353b Rn. 8; ders., JR 2003, 513, 514; Vormbaum, in: LK-StGB, § 353b Rn. 26.

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a) Keine äußerlich erkennbare Eigenschaft, sondern normative Wertung. Gleichzeitig: Das Problem der Verzahnung zweier Gesetzesbegriffe aa) Vorüberlegungen In einigen Fällen mag die Frage, wie die strafbarkeitseingrenzende Funktion eines Tatbestandsmerkmals zu bestimmen ist, als offensichtlich abgetan werden. Dass etwa die Pflichtverletzung und der Vermögensnachteil in § 266 Abs. 1 StGB selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion haben, dürfte unbestritten sein.223 Andere Fälle sind gemgenüber komplexer und umstrittener. In der Literatur scheint zunächst der Versuch unternommen worden zu sein, den Anwendungsbereich des Verschleifungsverbots anhand einer Grenzziehung zwischen Tatbestandsmerkmalen einerseits und sonstigen Begriffen andererseits zu bestimmen. Etwa stelle die Formulierung des § 212 Abs. 1 StGB, dass zu bestrafen sei, wer jemanden tötet, „ohne Mörder zu sein“, kein Tatbestandsmerkmal dar, sondern lediglich einen sonstigen gesetzlichen Begriff.224 Auch mit dieser begrifflichen Einteilung ist jedoch die eigentliche Frage nicht beantwortet, wann ein Tatbestandsmerkmal (mit selbständig strafbarkeitseingrenzender Funktion) und wann ein bloßer sonstiger gesetzlicher Begriff vorliegt. Etwa streitet die Rechtsprechung hinsichtlich des Beispiels des § 212 Abs. 1 StGB für ein Exklusivitätsverhältnis des § 212 StGB zu § 211 StGB.225 Die Formulierung „ohne Mörder zu sein“ könnte man demnach gerade als negatives Tatbestandsmerkmal einordnen.226 Ebenso unklar ist, warum – so ein weiteres Beispiel – im Hinblick auf das Verschleifungsverbot eindeutig sein soll, dass die Tathandlung des Beschädigens lediglich einen Unterfall des Zerstörens darstelle und somit keine selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion habe (§ 303 Abs. 1 StGB),227 während in anderen Tatbeständen präzise zwischen einzelnen Tatvarianten differenziert wird. Dies zeigt, dass die Abgrenzungsfrage und damit die Frage des Vorliegens strafbarkeitseingrenzender Funktion bislang vorwiegend aufgrund normativer Wertungen beantwortet wird; es handelt sich nicht um eine äußerlich erkennbare Eigenschaft. Das Verschleifungsverbot wirft mithin ähnliche Probleme auf wie das Analogieverbot: So wie die Wortlautgrenze, die nicht überschritten werden darf, erst anhand komplexer Überlegungen ermittelt werden muss,228 muss die strafbarkeitseingrenzende Funktion eines Tatbestandsmerkmals, 223

Vgl. auch Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 949. Vgl. Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 948 f. Das Beispiel des § 212 Abs. 1 StGB geht zurück auf Rostalski, HRRS 2016, 73, 81. 225 Vgl. Fischer, StGB, § 211 Rn. 6. 226 Dieses Problem sieht auch Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 948. 227 Vgl. Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 949. 228 Vgl. Dannecker/Schuhr, in: LK-StGB, § 1 Rn. 247 ff. Plastisch auch Kudlich/Christensen, JR 2011, 146, 151: „Die Wortlautgrenze ist nicht im Gesetz auffindbar, ist keine durch die Norm gegebene Grenze. Und sie steht auch nicht in Wörterbüchern und Kommentaren. Der Rechtsanwender muss sie selbst ziehen. Oder anders: Das Gericht muss die Säulen, die als 224

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

die nicht durch Verschleifung entgrenzt werden darf, erst wertend bestimmt werden.229 Erhebliche Schwierigkeiten bereitet die Bestimmung selbständig strafbarkeitseingrenzender Funktion insbesondere, wenn unklar ist, ob zwei Wörter, die Teil eines gesetzlichen Tatbestands sind, jeweils ein Tatbestandsmerkmal mit selbständig strafbarkeitseingrenzender Funktion darstellen oder aber nur zusammen strafbarkeitseingrenzende Funktion haben. In diesen Fällen steht also die Selbständigkeit der eingrenzenden Funktion des Begriffs infrage. Relevant wird dies vor allem, wenn eines der beiden Wörter rein sprachlicher Bezugspunkt des anderen sein könnte, wenn die beiden Wörter also eindeutig eng miteinander verzahnt sind und nur fraglich ist, wie eng die Verzahnung ist. Derartige Konstellationen stellen nach hier vertretener Auffassung eines der Hauptprobleme der Bestimmung der strafbarkeitseingrenzenden Wirkung dar. bb) Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen Dass die strafbarkeitseingrenzende Funktion nicht äußerlich erkennbar ist, sondern normative Wertungen erfordert und insbesondere dort komplex wird, wo eine Verzahnung zweier Wörter zu einem einzelnen Tatbestandsmerkmal im Raum steht, sei im Folgenden anhand der Verschleifungsvorwürfe zur Drohung mit einem Unterlassen (§ 240 Abs. 1 StGB) und zur Auslegung der Unlauterkeit in § 299 StGB verdeutlicht. (1) Drohung mit einem Unterlassen (V25) Der Verschleifungsvorwurf zur Drohung mit einem Unterlassen (V25) betrifft die Ansicht des BGH, dass eine Drohung im Sinne des § 240 Abs. 1 StGB auch dann vorliegen könne, wenn das mit der Drohung in Aussicht gestellte Verhalten ein rechtmäßiges Unterlassen ist. Den Autoren zufolge, die den Verschleifungsvorwurf erhoben haben, führt diese Auslegung dazu, dass dem Tatbestandsmerkmal des Übels kein eigenständiger Anwendungsbereich verbleibe, weil bereits die Tathandlung des Drohens bedeute, dass irgendetwas angekündigt werden müsse. Über ein irgendetwas gehe die Ansicht des BGH zur Auslegung des Übels, dass auch rechtmäßige Unterlassungen erfasst seien, aber nicht hinaus. Im Hinblick auf die Eröffnung des Anwendungsbereichs des Verschleifungsverbots anhand der selbständig strafbarkeitseingrenzenden Funktion der infrage Wortlaut seine Entscheidung tragen sollen, erst errichten. Sie tragen nicht das Spiel – sie sind im Spiel.“ 229 So wohl auch Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 949 („Materiales Verständnis“, das auf einer „materialen Analyse des jeweiligen Straftatbestands“ aufbaut); zustimmend Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 528 f.: Verschleifungsverbot könne „nur ein materiales Prinzip“ sein, „dessen Anwendung unter Umständen komplexe normative Überlegungen erfordert“ (Hervorhebung im Original).

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stehenden Tatbestandsmerkmale ist vor allem fraglich, ob sowohl das Übel als auch die Drohung jeweils selbständige Funktion erfüllen. Daran kann man zweifeln, weil sie sprachlich und inhaltlich eng miteinander verknüpft sind. Es könnte sich deshalb auch um ein einzelnes Tatbestandsmerkmal mit zusammengefasster strafbarkeitseingrenzender Funktion handeln, das sich aus zwei Wörtern zusammensetzt. Ob dies der Fall ist, lässt sich aber nur auf Basis wertender Betrachtungen argumentativ begründen. Eine einfache, äußerlich erkennbare Zuordnung ist nicht möglich. Dies sehen auch Kuhlen und Hoven so, die den Verschleifungsvorwurf erhoben haben. Sie weisen selbst darauf hin, dass schon der Begriff der Drohung von vornherein das konstituierende Element des Übels enthalte, nämlich „etwas Negatives“. Kuhlen meint ferner, dass es sich bei Drohung und Übel nicht um „selbständig[e] Tatbestandsmerkmale“, sondern „unselbständige Bestandteile“ komplexer Drohungsbegriffe handele.230 Der Begriff des Übels könnte also schlicht sprachlicher Aufhänger für die ebenfalls gesetzlich vorausgesetzte Empfindlichkeit des Übels sein („Drohung mit einem empfindlichen Übel“), ohne dass dem Übel selbständig, d. h. losgelöst von der Drohung, strafbarkeitseingrenzende Funktion zukommen würde. Wendete man das Verschleifungsverbot gleichwohl auf ihn an, würde man den Begriff des Übels mit Bedeutung „überfrachten“ müssen, um nicht gegen die Verfassung zu verstoßen. Kuhlen argumentiert jedoch entgegengesetzt. Rein sprachlich „hätte es genügt, für § 240 Abs. 1 eine ,empfindliche Drohung‘ zu verlangen“.231 Damit greift er freilich auf das Argument des sprachlich perfekt agierenden, formal rationalen Gesetzgebers zurück, welches er selbst an anderer Stelle als bloße Vermutung zurückgewiesen hat.232 Mehr Gewicht misst er deshalb auch der „Gesamtregelung“ von „Drohungen und Versprechungen im StGB“ bei, aufgrund derer die soeben dargestellte Wortlautargumentation erst „durchschlagende Kraft“ erhalte.233 Auf diese inhaltliche Argumentation Kuhlens soll an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden. Deutlich gemacht werden soll nur, dass die Bestimmung der selbständig strafbarkeitseingrenzenden Funktion auch bezüglich solcher Gesetzesbegriffe er230 Kuhlen, Festschrift für Schünemann, 2014, S. 611, 621 mit Fn. 56, ähnlich auch S. 620: „Lässt man dagegen mit BGHSt 31, 195 schon die mit einer bedingten starken Versprechung verbundene schwache Begleitdrohung als Androhung eines Übels genügen, so bleibt dem (unselbständigen) Tatbestandsmerkmal des Übels keine den Tatbestand eingrenzende Funktion“ (Hervorhebung nicht im Original). 231 Kuhlen, Festschrift für Schünemann, 2014, S. 611, 621 f. 232 Vgl. oben § 11 A.II. 233 Kuhlen, Festschrift für Schünemann, 2014, S. 611, 622 mit Fn. 63: „Die bisherige Argumentation aus dem Wortsinn ist m. E. stark, aber für sich genommen nicht zwingend. So könnte man ihr – freilich alles andere als überzeugend – entgegnen, die Forderung nach ,Drohung mit einem Übel‘ bzw. ,Versprechen eines Vorteils‘ solle nur klarstellen, dass es um die Ankündigung unerwünschten bzw. erwünschten Verhaltens geht“ (Hervorhebung im Original) sowie daraufhin im Fließtext: „Durchschlagende Kraft gewinnt dieser Einwand bei systematischer Auslegung, wenn man also die Gesamtregelung betrachtet, die bedingte Drohungen und Versprechungen im StGB gefunden haben.“

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hebliche Schwierigkeiten bereitet, die in praktisch relevanten Normen wie § 240 Abs. 1 StGB enthalten sind. Keinesfalls ist die strafbarkeitseingrenzende Funktion eines Tatbestandsmerkmals von vornherein zwingend vorgegeben oder an äußerlich erkennbaren Eigenschaften festzumachen. Dies gilt insbesondere, wenn infrage steht, ob zwei Gesetzesbegriffe bzw. Wörter zu einem einzigen strafbarkeitseingrenzenden Tatbestandsmerkmal zusammenzufassen sind. (2) Unlauterkeit (V15) Auch der Verschleifungsvorwurf zur Auslegung der Unlauterkeit (V15), einem Tatbestandsmerkmal der Korruptionsdelikte, verdeutlicht die Schwierigkeiten bei der Bestimmung der selbständig strafbarkeitseingrenzenden Funktion gesetzlicher Begriffe. Nach herrschender Ansicht ist die Bevorzugung, die ein Vorteilsempfänger einem Vorteilsgeber im Gegenzug für den Vorteil zukommen lässt, dann unlauter, wenn sie geeignet ist, Mitbewerber durch die Umgehung der Regelungen des Wettbewerbs oder durch Ausschaltung der Konkurrenz zu schädigen. Das soll der Fall sein, wenn die Bevorzugung unsachlich ist, was nach Ansicht einiger Autoren wiederum dann der Fall ist, wenn sie durch einen persönlichen Vorteil motiviert wurde. Dieser Auffassung wurde vorgeworfen, dass bei Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung, also dem (auch nur geplanten) Austausch von Vorteil und Bevorzugung, stets eine unsachliche Entscheidung vorliege, weshalb das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit überflüssig sei und die Auslegung gegen das Verschleifungsverbot verstoße. Fraglich ist auch hier, ob Unlauterkeit einerseits und Unrechtsvereinbarung andererseits selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion haben. Daran kann man nicht nur deshalb zweifeln, weil es sich bei der Unlauterkeit genau genommen um eine rein begriffliche Zusammenfassung des gesetzlich geforderten Austauschs von Vorteil gegen Bevorzugung handelt, weshalb eine Parallele zur Sachfrage gezogen werden könnte, ob ungeschriebene Tatbestandsmerkmale mit geschriebenen Tatbestandsmerkmalen verschliffen werden können.234 Vielmehr steht auch zu bezweifeln, ob der Unlauterkeit selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion zukommt. Stattdessen könnte der Begriff auch der plakativen Feststellung dienen, dass Bevorzugungen im Kontext einer Unrechtsvereinbarung unlauter sind.235 Aus diesem Grund haben einige Autoren die Verschleifung abgelehnt.236 234

Zu dieser Sachfrage § 11 B.VII. In diesem Sinne dürfte auch die Neigung verstanden werden, die Begriffe „Überflüssigkeit“ und „klarstellende Funktion“ in einem Atemzug zu nennen, siehe etwa Gerhards, Strafbarkeit des Versicherungsmaklers, 2016, S. 178: „Herrschend wird davon ausgegangen, dass dem Merkmal keine eigenständige oder lediglich klarstellende Funktion zukommt“ (Hervorhebung nicht im Original). Insofern deutlich Sprafke, Korruption, Strafrecht und Compliance, 2010, S. 170: „deklaratorische Funktion“. 236 Vgl. Rönnau, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Kap. 3/2 Rn. 72: „Zudem muss ganz generell der Verschleifungsvorwurf auf seinen Kern zurückgeführt werden. Hiernach kommt nicht jedem einzelnen Wort einer Norm unbedingt eine eigenständige Bedeutung zu. Vielmehr 235

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Gegen die Annahme, die Unlauterkeit habe nur plakative, klarstellende Funktion, wird bisweilen der Wille des historischen Gesetzgebers angeführt. So findet sich in den Materialien folgender Satz: „Das Erfordernis des unlauteren Verhaltens trenn[t] […] den Tatbestand von den allerseits als unbedenklich bezeichneten Gefälligkeiten und ähnlichen Zuwendungen.“237 Betrachtet man allein diese Quelle, überzeugt die Annahme, der Unlauterkeit müsse im Hinblick auf den Willen des Gesetzgebers selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion zukommen.238 Allerdings haben einige Autoren aus anderen historischen Quellen den gegenteiligen Schluss gezogen.239 Darüber hinaus ist nicht dargetan, warum man lediglich auf historische Quellen abstellen sollte.240 Ein andürfen nur delikts-/unrechtsprägende Merkmale (im Untreuekontext etwa die Vermögensbetreuungspflichtverletzung als Tathandlung und der Vermögensnachteil als Taterfolg) nicht verschliffen werden. Ob das im Falle der Vorteilszuwendung bei dem Tatbestandsmerkmal ,bevorzugen‘, das durch die Eigenschaft ,unlauter‘ unter Berücksichtigung der oben vorgestellten tatbestandlichen Grundstrukturen nur (klarstellend) konkretisiert wird, geschieht, ist sehr zweifelhaft – und im Ergebnis abzulehnen.“ 237 Reichstagsprotokolle 1907/09, 29, Aktenstück Nr. 1390, S. 8464. Siehe außerdem S. 8465: Die Strafnorm erfasse alle „ernsthaften Fälle […], ohne loyale oder harmlose Verkehrsgewohnheiten der Gefahr strafrechtlichen Einschreitens oder gehässiger Denunziationen auszusetzen.“ 238 Anderer Ansicht aber Schmieren, in: Baumbach/Hefermehl, 16. Aufl. 1990, UWG § 12 Rn. 12: „Wenn der Kommissionsbericht von 1909 als Absicht des Gesetzes bezeichnet, ,die harmlosen und wohl nicht anfechtbaren Geschenke zur Förderung des Warenumsatzes und zur glatten Erledigung des Geschäfts‘ unberührt zu lassen, so ist jedermann zu warnen, in diesen höchst unklaren Erwägungen Belehrung zu suchen.“ 239 Vgl. Pfaffendorf, NZWiSt 2016, 8, 11: „Das Merkmal der Unlauterkeit ist daher bedeutungslos. Dieses Ergebnis wird durch die Tatsache gestützt, dass der Tatbestand des § 12 UWG a. F. zunächst ohne das Merkmal der Unlauterkeit erlassen werden sollte und die Norm in dieser Form als ausreichend zur Bekämpfung des Schmiergeldunwesens erachtet wurde. Die Aufnahme des Merkmals der Unlauterkeit war das Ergebnis eines politischen Kompromisses, ohne den die Verabschiedung der Norm nicht möglich gewesen wäre.“ Ähnlich auch Fomferek, wistra 2017, 174, 179, der ebenfalls aus den Gesetzesmaterialien schließt, dass dem Merkmal keine Bedeutung zukomme, denn eine solche würde immer auf eine Art Pflichtwidrigkeit hinauslaufen, die im Gesetzgebungsprozess aber stets abgelehnt wurde: „Zwar [hat] bei der Neufassung des § 299 StGB nunmehr der Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz ausgeführt […], die Einwilligung des Geschäftsherrn [könne zu berücksichtigen sein]. Mithin scheint jedenfalls dieser Ausschuss davon ausgegangen zu sein, dass der Begriff der ,Unlauterkeit‘ doch eine eigenständige Bedeutung haben soll. Da diese Ausführungen des Ausschusses aber im Gesetzeswortlaut keinerlei Niederschlag gefunden haben und dementsprechend auch der Abstimmung über die Gesetzesänderung letztlich nicht zu Grunde lagen, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber sich […] für eine Neubewertung der Vorschrift unter den jeweiligen Ziffern 1 entscheiden wollte“ (Hervorhebung nicht im Original). 240 So aber Gerhards, Strafbarkeit des Versicherungsmaklers, 2016, S. 179: „Ein möglicher Verstoß gegen das Verschleifungsverbot setzt voraus, dass es sich bei den Merkmalen ,unlauter‘ und ,Bevorzugung‘ überhaupt um zwei nach dem Willen des Gesetzgebers eigenständige Tatbestandsmerkmale handelt. Verfassungsrechtliche Bedenken sind nur bei einer Auslegung angebracht, die gegen den Willen des Gesetzgebers verstößt, Tatbestandsmerkmalen einen eigenständigen Charakter zu verleihen. Um den gesetzgeberischen Willen zu ermitteln,

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derer Bezugspunkt wäre der objektivierte (Gesetzes-)Wille, wie er im geschriebenen Gesetz zum Ausdruck kommt und der anhand aller anderen Auslegungsmethoden ermittelt wird.241 Diesen Bezugspunkt legt die oben dargestellte herrschende Ansicht zugrunde, die zum Auslegungsergebnis kommt, der Unlauterkeit könne keine sinnvolle eingrenzende Funktion zukommen. Als Grund dafür wird angeführt, dass jede weitere inhaltliche Voraussetzung der Unlauterkeit dem Schutzgut des lauteren Wettbewerbs sowie dem Charakter der § 299 Abs. 1 Nr. 1 sowie Abs. 2 Nr. 1 StGB als abstrakte Gefährdungsdelikte widersprechen würde.242 Dass die Unlauterkeit im Sinne einer plakativen Funktion die typische tatbestandliche Unrechtsvereinbarung widerspiegelt, drückt aus dieser Sicht also überhaupt erst den Unrechtskern des § 299 StGB aus.243 Darin liegt demnach eine wichtige, nur eben keine strafbarkeitseingrenzende Funktion des Begriffs. Auch dieses Beispiel zeigt nach alledem deutlich, dass die Bestimmung der selbständig strafbarkeitseingrenzenden Funktion nicht auf Basis äußerlich erkennbarer Merkmale erfolgen kann, sondern stets Folge komplexer Wertungsentscheidungen sein muss.

ist eine Auswertung der Gesetzesmaterialien erforderlich“ (Hervorhebungen nicht im Original). 241 Dieselbe Frage des richtigen Bezugspunktes wird seit langer Zeit in der allgemeinen Methodenlehre gestellt, dazu Bydlinski, Methodenlehre, S. 34, 103 ff., 105 f. 242 Deutlich Fomferek, wistra 2017, 174, 179: „Auch eine Eingrenzung der Strafbarkeit über den Begriff der ,Unlauterkeit‘ ist mit dem Gesetz nicht in Einklang zu bringen“ (Hervorhebungen nicht im Original). Zu Rechtsgut und Charakter als abstraktes Gefährdungsdelikt Rönnau, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Kap. 3/2 Rn. 12 f. Zu einem anders definierten Rechtsgut, nämlich dem „Leistungsprinzp“, aus dem aber trotzdem folge, dass das Merkmal „unlauter“ überflüssig sei, siehe Koepsel, Bestechlichkeit und Bestechung, 2006, S. 108. 243 Vgl. bereits Kuhlen, NStZ 1988, 433 mit Fn. 4 sowie ausführlich Fn. 11: „kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, sondern ein dogmatischer Begriff, mit dessen Hilfe der Gehalt der §§ 331 f. charakterisiert wird“; ebenso Schmieren, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 16. Aufl. 1990, UWG § 12 Rn. 12. Vgl. zu § 331 StGB, der – neben einigen anderen Unterschieden – anstelle einer Bevorzugung eine Dienstausübung erfordert, auch Sowada, in: LK-StGB, § 331 Rn. 21: „Der Tatbestand des § 331 Abs. 1 (wie auch der übrigen Bestechungsdelikte) weist eine komplexe Deliktsstruktur insofern auf, als die Handlungsmodalitäten (Fordern, Sich-versprechen-Lassen und Annehmen) als kommunikative Akte auf mehrere weitere in der Norm genannte Kriterien bezogen sind, die aber nicht (durchgängig) als ,Tatbestandsmerkmale‘ im eigentlichen Sinne zu verstehen sind. So muss es dem Täter um die Erlangung von ,Vorteilen‘ gehen […]. Des Weiteren muss der Vorteil einen Bezug zur „Dienstausübung“ aufweisen […]. Schließlich kommt in der Formulierung, dass der Vorteil ,für‘ die Dienstausübung (noch deutlicher in §§ 332, 334: ,als Gegenleistung‘ für eine ,Diensthandlung‘) bestimmt ist, das Erfordernis einer synallagmatischen Verknüpfung von Vorteil und dienstlicher Tätigkeit in Gestalt einer Unrechtsvereinbarung zum Ausdruck […]. Diese ,unselbständigen Elemente‘ sind für die Bestimmung der Reichweite des Tatbestandes von entscheidender Bedeutung […]. Die Verknüpfung der einzelnen Bezugselemente kann auch mithilfe des Modells eines Vertragsschlusses (= der Unrechtsvereinbarung) erklärt werden.“

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b) Insbesondere keine rein äußerlich erkennbare Eigenschaft bei AT-BT-Verzahnung aa) Vorüberlegungen Soeben wurde gezeigt, dass die Bestimmung selbständig strafbarkeitseingrenzender Funktion regelmäßig komplexe normative Wertungsfragen aufwirft, und zwar insbesondere, wenn fraglich ist, ob zwei gesetzliche Begriffe zu einem einzelnen strafbarkeitseingrenzenden Tatbestandsmerkmal verzahnt sind. Im Folgenden soll auf Konstellationen eingegangen werden, in denen diese Wertungsfragen noch erschwert werden, weil die Verzahnung auf der Kombination einer Vorschrift des Allgemeinen mit einer Vorschrift des Besonderen Teils des StGB beruht. Das StGB folgt bekanntermaßen der Regelungstechnik, allgemeine Rechtsinstitute „vor die Klammer“ zu ziehen.244 Während im Besonderen Teil konkrete Verhaltensnormen wie das Verbot des Totschlags (§ 212 Abs. 1 StGB) oder des Diebstahls (§ 242 Abs. 1 StGB) normiert sind, enthält der Allgemeine Teil Regelungen zum Anwendungsbereich des StGB, zu den Rechtsfolgen der Strafe sowie zu allgemeinen Voraussetzungen und Einschränkungen strafrechtlicher Verantwortlichkeit, etwa dem Unterlassen, der Fahrlässigkeit und dem Vorsatz.245 Die derart getrennten Strafbarkeitsvoraussetzungen müssen also, wenn es darauf ankommt, erst wieder zusammengeführt werden. Bereits aus verfassungstheoretischer Sicht kann man dann bezweifeln, ob das Verschleifungsverbot überhaupt auf die Strafbarkeitsvoraussetzungen anzuwenden ist, die sich aus dem Allgemeinen Teil ergeben.246 Denn erstens ist Art. 103 Abs. 2 GG247, aus dem auch das Verschleifungsverbot abgeleitet wird, nach Meinung einiger Autoren nicht bzw. nur mit verminderten Anforderungen auf den Allgemeinen Teil anzuwenden.248 Damit im Zusammenhang steht, dass der Allgemeine Teil vergleichsweise unbestimmt ist.249 Eine erhebliche Anzahl der Strafbarkeitsvoraus244 Allgemein Fischer, StGB, Einl. Rn. 1. Ferner Kirsch, Geltung des Gesetzlichkeitsprinzips, 2014, S. 104, 106. 245 Der Allgemeine Teil enthält die §§ 1 – 79b StGB, während der Besondere Teil die §§ 80 – 358 StGB umfasst. Zur Systematisierung Kirsch, Geltung des Gesetzlichkeitsprinzips, 2014, S. 106. 246 Vgl. dazu bereits Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 533. 247 Diskutiert wird dies vor allem bzgl. des Bestimmtheitsgebots, weil es primär um die Spärlichkeit der Regelungen und damit die Zurückhaltung des Gesetzgebers geht, an den das Bestimmtheitsgebot primär gerichtet ist. Zur Geltung des Analogieverbots für den Rechtsanwender auch im Allgemeinen Teil vgl. aber etwa Fischer, StGB, § 1 Rn. 3. Jüngst werden überdies Stimmen laut, die auch das Analogieverbot auf den Gesetzgeber erstrecken wollen, siehe etwa Greco, GA 2012, 452. 248 Ausführlich Kirsch, Geltung des Gesetzlichkeitsprinzips, S. 104 ff., 123 ff. Siehe für eine Rechtsprechungsanalyse Dannecker, Festschrift für Otto, 2007, S. 25, 26; Dannecker/ Schuhr, in: LK-StGB, § 1 Rn. 82 ff.; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 14. 249 Deutlich Duttge, JZ 2014, 261, 264: „So ist gänzlich unbestimmt, unter welchen normativen Voraussetzungen beispielsweise der Unterlassungstäter ,rechtlich dafür einzustehen

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setzungen, die sich aus ihm ergeben, sind deshalb erst von Rechtsprechung und Wissenschaft entwickelt worden.250 Man könnte sich deshalb zweitens auf den Standpunkt stellen, dass die so geschaffenen Strafbarkeitsvoraussetzungen nicht verfassungsrechtlich zwingend sein können, weil sie sonst gesetzlich geregelt sein müssten.251 Das würde dagegen sprechen, dass ihnen generell strafbarkeitseingrenzende Funktion zukommen könnte. Darüber hinaus könnte die Klammerregelungstechnik auch dazu führen, dass in Konstellationen, in denen Vorschriften des Allgemeinen Teils herangezogen werden, von der „normalen“ Beurteilung strafbarkeitseingrenzender Funktion abgewichen werden muss. Denn teilweise werden Tatbestandsmerkmale des Besonderen Teils, denen „normalerweise“ selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion zukommt, in Konstellationen, in denen Allgemeiner und Besonderer Teil zusammengeführt werden, durch diese Zusammenführung derart mit Voraussetzungen des Allgemeinen Teils verzahnt, dass ihnen nur zusammen strafbarkeitseingrenzende Funktion zukommen könnte. Grund dafür ist, dass der Großteil der Vorschriften des Besonderen Teils aufgrund der Klammerregelungstechnik auf die prototypische Konstellation der vorsätzlichen, aktiven Begehung mit eingetretenem Erfolg zugeschnitten ist. Betrifft der zu beurteilende Lebenssachverhalt jedoch eine Konstellation, die davon abweicht – beispielsweise ein Unterlassen, einen Versuch, eine fahrlässige Begehung etc. –, werden durch Heranziehung der Normen des Allgemeinen Teils einerseits zusätzliche Strafbarkeitsvoraussetzungen aufgestellt. Etwa muss beim Unterlassen zusätzlich zu den Voraussetzungen der „normalen“ Tatbegehung eine Garantenpflicht im Sinne des § 13 StGB bestehen. Andererseits werden gewisse Voraussetzungen der prototypisch ausgerichteten Verhaltensnormen des Besonderen Teils gekürzt, weil sie durch Voraussetzungen des Allgemeinen Teils ersetzt werden, die niedrigere Anforderungen stellen. Etwa muss der Taterfolg einer konkreten Verhaltensnorm beim Versuch gerade nicht erfüllt sein; an seine Stelle tritt nach §§ 22, 23 Abs. 1 StGB die weniger strenge Voraussetzung, dass sich der Tatentschluss auf den Erfolg bezogen haben und unmittelbar zu seiner Verwirklichung angesetzt worden sein muss. Die Voraussetzungen verändern sich also gegenüber denen, die in der prototypischen Konstellation erfüllt sein müssen; die Tatbestandsmerkmale werden mit Vorschriften des Allgemeinen Teils verzahnt. Das wirft hat, dass der [scil.: tatbestandliche] Erfolg nicht eintritt‘ bzw. ,das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht‘ (§ 13 Abs. 1 StGB)“ oder „wann eine Tat nicht durch Notwehr ,geboten‘ ist (§ 32 Abs. 1 StGB)“. Vgl. auch S. 266: „Blickt man vor diesem Hintergrund aber in das deutsche Strafgesetzbuch und sucht zu ergründen, was denn der Gesetzgeber unter dem Rechtsbegriff ,fahrlässig‘ eigentlich verstanden wissen will, so muss man konsterniert feststellen: Das Gesetz schweigt! Nirgends findet sich eine Legal- oder auch nur Teildefinition.“ Das BVerfG hält den Allgemeinen Teil indes noch für ausreichend bestimmt, siehe bzgl. § 13 Abs. 1 StGB etwa BVerfG, Beschl. v. 21. 11. 2002 – 2 BvR 2202/01, NJW 2003, 1030 f. 250 Vgl. Dannecker, Festschrift für Otto, 2007, S. 25, 32. 251 Vgl. bezüglich des Spannungsfeldes von gewohnheitsrechtlichen allgemeinen Lehren und dem Gesetzlichkeitsprinzip Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 18.

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die Wertungsfrage auf, ob die selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion eines Tatbestandsmerkmals im Einzelfall zu bewerten ist und ob hierbei die soeben dargelegte besondere Verzahnung berücksichtigt werden kann oder ob die Bestimmung der selbständig strafbarkeitseingrenzenden Funktion im prototypischen Fall getroffen und für alle Konstellationen übernommen werden muss. bb) Verdeutlichung anhand eines Verschleifungsvorwurfs Dies soll im Folgenden anhand des Verschleifungsvorwurfs zur Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 StGB) veranschaulicht werden (V21). Der Vorwurf bezieht sich auf die Auslegung des sogenannten spezifischen Zurechnungszusammenhangs, der zwischen dem Grunddelikt und der schweren Folge bestehen muss. Der BGH hat insbesondere im Hochsitzfall eine weite Auslegung vertreten, der vorgeworfen wurde, nicht über die Voraussetzungen der Fahrlässigkeit hinauszugehen, die aufgrund von § 18 StGB sowieso für alle sogenannten Erfolgsqualifikationen erfüllt sein müssen. Infolgedessen werde die Voraussetzung des spezifischen Gefahrzusammenhangs aus § 227 StGB mit den Voraussetzungen der Fahrlässigkeit aus § 18 StGB verschliffen. Fraglich ist aber, ob der Anwendungsbereich des Verschleifungsverbots überhaupt eröffnet ist. Dafür müsste sowohl den Voraussetzungen der Fahrlässigkeit als auch der Voraussetzung des spezifischen Gefahrzusammenhangs selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion zukommen. Das ist erstens fraglich, weil sich das Erfordernis eines spezifischen Gefahrzusammenhangs nicht zwingend aus dem Gesetz ergibt.252 Es ist zwar im Hinblick auf das Schuldprinzip sehr überzeugend – die Körperverletzung mit Todesfolge weist einen gegenüber der einfachen Körperverletzung mit tateinheitlich begangener fahrlässiger Tötung deutlich erhöhten Strafrahmen auf. Ob ihm aber deshalb strafbarkeitseingrenzende Funktion im Sinne des Verschleifungsverbots zukommt, ist genauso fraglich wie bei anderen ungeschriebenen Tatbestandsmerkmalen.253 Dabei ist auch zu beachten, dass sich die Restriktionsbemühungen von Literatur und Rechtsprechung im Hinblick auf die scharfe Rechtsfolge nicht zwingend auf die Voraussetzung des spezifischen Gefahrzusammenhangs beschränken, sondern auch bei anderen Merkmalen ansetzen, etwa beim subjektiven Tatbestand.254 252

Gegen die richterliche Statuierung einer solchen Voraussetzung wohl Hardtung, in: MüKo-StGB, § 18 Rn. 25: „Sonderdogmatik praeter legem“. Dem tendenziell zustimmend Grünewald, in: LK-StGB, § 227 Rn. 6; ähnlich Paeffgen/Böse, in: NK-StGB, § 227, Überschrift zu Rn. 8 ff.: „Sonderkriterien zwecks teleologischer Restriktion“. Vgl. schließlich auch Bussmann, GA 1999, 21, 31: „Der Gesetzgeber zwingt die Strafrechtsdogmatik, zunehmend stärker vom Ergebnis her zu denken.“ 253 Zur Sachfrage oben § 11 B.VII. 254 Für die Voraussetzung der „Leichtfertigkeit“, also grober Fahrlässigkeit anstatt einfacher Fahrlässigkeit, vor Einführung des Sechsten Gesetzes zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) Paeffgen, JZ 1989, 220, 225; Wolter, JuS 1981, 168, 178 mit Fn. 151. Für Leicht-

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Zweifel an der Eröffnung des Anwendungsbereichs des Verschleifungsverbots ergeben sich aber insbesondere auch, weil es sich um eine Verzahnung des Allgemeinen und Besonderen Teils des StGB handelt. Denn beim spezifischen Gefahrzusammenhang, der dem Besonderen Teil entnommen wird, handelt es sich ebenso wie bei der Fahrlässigkeit, die hier aus § 18 StGB, also dem Allgemeinen Teil, stammt, um einen Filter der Zurechnung des tatbestandlichen Erfolgs zur Handlung. Es stellt sich deshalb die (Wertungs-)Frage, ob im Sinne des Verschleifungsverbots wirklich zwei Tatbestandsmerkmale mit jeweils selbständig strafbarkeitseingrenzender Funktion vorliegen oder ob die Verzahnung des Allgemeinen mit dem Besonderen Teil nicht vielmehr dazu führt, dass die beiden Voraussetzungen erst zusammen strafbarkeitseingrenzende Funktion haben. 2. In Betracht kommende Methoden und ihre Mängel Bisher wurde gezeigt, dass der Anwendungsbereich des Verschleifungsverbots auf Tatbestandsmerkmale mit strafbarkeitseingrenzender Funktion begrenzt werden muss und dass die Frage, wann eine solche strafbarkeitseingrenzende Funktion vorliegt, komplexe Wertungen erfordert, die sich nicht unmittelbar oder zwingend aus dem Gesetz ergeben. Noch nicht adressiert wurde, anhand welcher Methode diese Wertungsfrage zu beantworten ist. In der Literatur wurde teilweise eine vollumfängliche materiale Analyse vorgeschlagen. Andere haben die subjektiv-historische Auslegungsmethode, wieder andere die objektiv-teleologische Auslegungsmethode angeführt. Im Folgenden werden die vorgeschlagenen Methoden dargestellt. Dabei soll auf ihre Vorteile und Mängel eingegangen werden. Die Methoden sowie ihre Vorteile und Mängel werden jeweils zunächst abstrakt besprochen und im Anschluss anhand der Anwendung auf konkrete Verschleifungsvorwürfe veranschaulicht. a) Vollumfängliche materiale Analyse aa) Vorüberlegungen Einer Literaturansicht nach ist eine vollumfängliche materiale Analyse erforderlich, um die selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion eines Tatbestandsmerkmals zu bestimmen. Eine solch vollumfängliche materiale Analyse umfasst

fertigkeit auch nach Einführung des 6. StrRG Berster, NJW 2017, 420, 421; Paeffgen/Böse, in: NK-StGB, § 227 Rn. 17; Stuckenberg, Festschrift für Jakobs, 2007, S. 693, 703. Vgl. für eine „qualifizierte Form der Fahrlässigkeit“ Freund, Festschrift für Frisch, 2013, S. 677, 687 ff. Fahrlässigkeitsmodifikationen de lege ferenda zustimmend, de lege lata mit Blick auf das 6. StrRG jedoch ablehnend Grünewald, in: LK-StGB, § 227 Rn. 20; Küpper, ZStW 111 (1999), 785, 798. Insgesamt ablehnend schließlich Engländer, GA 2008, 669, 684.

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insbesondere eine Betrachtung des Wortlauts, der Gesetzessystematik, der Gesetzeshistorie, des Charakters und des Rechtsguts der Norm.255 Der vollumfängliche Ansatz hat den Vorzug, alle juristischen Argumentationsansätze zu verwerten. Er kann damit für sich beanspruchen, von allen Methoden die umfassendste zu sein – was schon für sich ein Wert sein kann. Jedoch soll im Folgenden dargelegt werden, dass die umfassende Analyse in einigen Fällen, in denen die selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion fraglich ist, dazu führen würde, dass das verfassungsrechtliche Verschleifungsverbot parallel zur dogmatischen Auslegung verliefe und damit der Mehrwert, den das Verschleifungsverbot im Sinne einer Kontrolle der dogmatischen Auslegung schaffen soll, verloren ginge. Denn wenn die Frage nach der Eröffnung des Anwendungsbereichs des verfassungsrechtlichen Verschleifungsverbots anhand einer vollumfänglichen Analyse bestimmt würde, die sich derselben Argumentationskriterien bedient wie die „normale“ dogmatische Auslegung, verhielten sich dogmatische Auslegung und Verschleifungsverbot in einigen Fällen zirkulär zueinander. bb) Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen Dies soll im Folgenden anhand von drei Verschleifungsvorwürfen verdeutlicht werden. (1) Drohung mit einem Unterlassen (V25) Zurückzukommen ist zunächst auf den Verschleifungsvorwurf zur Auslegung der Begriffe Vorteil und Übel in § 240 Abs. 1 StGB in der Konstellation der Drohung mit einem Unterlassen (V25). Es wurde bereits dargestellt, dass sich nicht zwingend aus dem Gesetz ergibt, ob es sich dabei um zwei selbständig strafbarkeitseingrenzende Begriffe handelt oder ob die Begriffe von vornherein zusammen als ein einzelnes strafbarkeitseingrenzendes Tatbestandsmerkmal betrachtet werden müssen.256 Kuhlen, der den Verschleifungsvorwurf erhoben hat, begründet die selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion beider Begriffe anhand einer vollumfänglichen Analyse, die den Wortlaut, die Systematik und den Zweck des Gesetzes umfasst. So unterteilt er in einseitige und zweiseitige, bedingte und unbedingte sowie starke und schwache Drohungen und Versprechungen und geht sodann darauf ein, dass die Gesamtkonzeption der Nötigungs- und Korruptionsdelikte im StGB darauf hindeute, 255 Vgl. Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 949, bei dem es freilich nicht explizit um die strafbarkeitseingrenzende Funktion geht, sondern – worin nach hier vertretener Auffassung jedoch nur eine begriffliche Abweichung liegt – um die sachliche Bedeutung des jeweiligen Gesetzesbegriffs im Hinblick auf das Postulat des formal rationalen Gesetzgebers. Kuhlen zustimmend wohl Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 528 f.; in der Sache auch Rostalski, HHRS 2016, 73, 81 ff.; wohl auch Schneider, Vertragsarztuntreue, 2019, S. 300 mit Fn. 1100. Vgl. ferner Dannecker/Schuhr, in: LK-StGB, § 1 Rn. 215. 256 Soeben § 12 C.II.1.a)bb)(1).

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dass nicht alle dieser Drohungen und Versprechungen jeweils von allen Delikten erfasst seien.257 Darin zeigt sich einerseits die Stärke einer vollumfänglichen Analyse, die auf alle juristischen Argumentationsformen zurückgreifen kann, denn es handelt sich um eine umfassend begründete Ansicht. Gleichzeitig offenbart sich die daraus resultierende Schwäche des Verschleifungsverbots. Denn Kuhlens Argumentation zur strafbarkeitseingrenzenden Funktion entspricht vollständig einer „normalen“ dogmatischen Begründung einer Ansicht zur Auslegung eines Tatbestandsmerkmals. Dies hat zur Folge, dass die herrschende Ansicht, der der Verschleifungsvorwurf gemacht wurde, schlicht ihre eigene Begründung für die dogmatische Auslegung des Tatbestandsmerkmals auch dem Verschleifungsvorwurf entgegenhalten könnte.258 Denn die Ansicht der herrschenden Meinung, dass das Übel weit zu definieren sei, würde gleichzeitig und automatisch auch die Ansicht beinhalten, dass dem Übel keine selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion zukomme. Dann aber bestünde ein Zirkelschluss zwischen der dogmatischen Auslegung einerseits und dem Verschleifungsverbot andererseits und Letzteres könnte keine Kontrolle der Ersteren leisten. (2) Vorteil und Versprechen (V16) Ein weiteres Beispiel ist der Verschleifungsvorwurf zur Auslegung der Tatbestandsmerkmale Vorteils und des Versprechens bei den Korruptionsdelikten (V16). Kritisiert wird die weite Auslegung des Vorteils, nach der grundsätzlich auch die Nichtrealisierung von in Aussicht gestellten Übeln erfasst sein kann. Der Verschleifungsvorwurf verhält sich damit spiegelbildlich zur soeben besprochenen Verschleifung von Übel und Drohung bei § 240 Abs. 1 StGB. Wie dort stellt sich deshalb die Frage, ob dem Begriff des Vorteils überhaupt selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion im Verhältnis zur Tathandlung – dem Anbieten, Versprechen oder Gewähren; hier zusammengefasst als Versprechen – zukommt. Daran kann man zweifeln, weil der Vorteil – parallel zum Verhältnis des Übels zur Drohung in § 240 Abs. 1 StGB – der natürliche sprachliche Bezugspunkt des Versprechens ist.259 Der Vorteil könnte mit anderen Worten lediglich „sprachliche 257

Kuhlen, Festschrift für Schünemann, 2014, S. 611, 614 ff., 620 ff. Vgl. dazu auch Roxin, ZStW 129 (2017), 277, 294 f., der eine der differenzierenden Auffassungen (die sog. Eingriffsunterlassungstheorie) vertritt, gegenüber denen Kuhlen, Festschrift für Schünemann, 2014, S. 611, 628 f. den Verschleifungsvorwurf erhoben hat. Diesen Vorwurf hat Roxin nicht unter Bezugnahme auf das Verschleifungsverbot, sondern (lediglich) in dogmatischer Hinsicht entkräftet (Kuhlen gehe „allzu streng“ mit der Ansicht um). Folgt man dem Maßstab der umfassenden Analyse zur Bestimmung der strafbarkeitseingrenzenden Funktion, würde dieses dogmatische Gegenargument Roxins jedoch auch als Verteidigung gegen den Verschleifungsvorwurf genügen, weil damit gleichzeitig auch die selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion des Begriffs des Übels angesprochen wäre. 259 Vgl. auch Sowada, in: LK-StGB, § 331 Rn. 35: „Wer die ihm angesonnene dienstliche Tätigkeit vornimmt, um einem ihm für den Weigerungsfall angedrohten Übel (z. B. Schläge 258

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Hilfestellung“ für die stilistische Einkleidung der Tathandlung in den Satz bieten.260 Wie bei § 240 Abs. 1 StGB entkräftet Kuhlen dieses Gegenargument unter Heranziehung der teleologischen Hintergründe sowie des Gesamtsystems der Drohungen und Versprechungen im StGB – also unter Durchführung einer „umfassenden materialen Analyse“.261 Auch hier bleibt jedoch unklar, worin der Mehrwert des Verschleifungsverbots liegen soll, wenn die Methode der dogmatischen Auslegung dieselbe ist wie die der Bestimmung der strafbarkeitseingrenzenden Funktion. Vielmehr würde das Verschleifungsverbot seine Kontrollfunktion über die dogmatische Auslegung verlieren. Denn aus der Argumentation der weiten Ansicht, der Vorteil umfasse auch die Nichtrealisierung eines Übels, folgt gleichzeitig die Konsequenz, dass der Vorteil keine selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion hat, sondern nur Annex zum Versprechen ist. Die Ansichten würden also das Eingreifen oder Ablehnen des Verschleifungsverbots auf ihre Ansicht zur dogmatischen Auslegung des Merkmals stützen, ohne dass im Verschleifungsverbot ein eigenständiges Argument läge. (3) Unlauterkeit (V15) Noch deutlicher wird dies beim Verschleifungsvorwurf zur Unlauterkeit in § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB, der ebenfalls bereits dargestellt wurde (V15).262 Die herrschende Ansicht argumentiert unter Berücksichtigung aller Auslegungskriterien, dass der Unlauterkeit kein eigenständiger Anwendungsbereich zukommen könne. Andere Autoren, die die Überflüssigkeit kritisieren, berufen sich auf dieselben dogmatischen Kriterien, d. h. dieselbe umfassende Auslegungsmethode, kommen aber zu anderen Ergebnissen, etwa dass die Unlauterkeit akzessorisch zum Wettbewerbsrecht zu bestimmen sei. oder Anzeige von Straftaten) zu entgehen, zeigt sich damit vielleicht als wenig tapfer, aber nicht als käuflich. Dieser Gedanke, der systematisch auch bei der Unrechtsvereinbarung eingeordnet werden könnte“ (Hervorhebung nicht im Original). 260 Es ist generell fraglich, welche Begriffe der §§ 331 ff. StGB Tatbestandsmerkmale darstellen und welche Begriffe schlicht unselbständige Bezugspunkte eines Tatbestandsmerkmals sind. Dazu Sowada, in: LK-StGB, § 331 Rn. 23: „Die Zuwendung, die abgesehen von der Tatvariante ,Annehmen‘ kein wirkliches Tatbestandsmerkmal, sondern nur Bezugsobjekt der Unrechtsvereinbarung ist“. Vgl. ferner Rn. 21: „Der Tatbestand des § 331 Abs. 1 (wie auch der übrigen Bestechungsdelikte) weist eine komplexe Deliktsstruktur insofern auf, als die Handlungsmodalitäten (Fordern, Sich-versprechen-Lassen und Annehmen) als kommunikative Akte auf mehrere weitere in der Norm genannte Kriterien bezogen sind, die aber nicht (durchgängig) als ,Tatbestandsmerkmale‘ im eigentlichen Sinne zu verstehen sind. So muss es dem Täter um die Erlangung von ,Vorteilen‘ gehen“. 261 Vgl. Kuhlen, Festschrift für Schünemann, 2014, S. 611, 622 Fn. 63: „Die bisherige Argumentation aus dem Wortsinn ist m. E. stark, aber für sich genommen nicht zwingend“ und sodann S. 622: „Durchschlagende Kraft gewinnt [die Argumentation jedoch] bei systematischer Auslegung, wenn man also die Gesamtregelung betrachtet, die bedingte Drohungen und Versprechungen im StGB gefunden haben.“ 262 Soeben § 12 C.II.1.a)bb)(2).

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

Überträgt man diese dogmatische Diskussion auf die Bestimmung der strafbarkeitseingrenzenden Funktion, wird erneut sichtbar, dass das Verschleifungsverbot keinen Mehrwert bringen würde. Die Minderheitenansicht sähe ihre Auffassung nunmehr auch als verfassungsrechtlich zwingend an, während die herrschende Meinung ihre Auffassung auch im Lichte des verfassungsrechtlichen Verschleifungsverbots für unproblematisch hielte, weil automatisch mitbegründet worden wäre, dass der Unlauterkeit keine selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion zukommen könne. b) Die subjektiv-historische Auslegungsmethode aa) Vorüberlegungen Eine andere Möglichkeit, die strafbarkeitseingrenzende Funktion eines Gesetzesbegriffs und damit den Anwendungsbereich des Verschleifungsverbots zu bestimmen, ist, der Methode der subjektiv-historischen Auslegung zu folgen. Entsprechendes haben einige Autoren vertreten.263 Durch die Fokussierung auf ein einzelnes Auslegungskriterium vermeidet dieser Ansatz insbesondere den Kritikpunkt des Zirkelschlusses, der die soeben dargestellte Methode der vollumfänglichen Auslegung trifft.264 Darüber hinaus lassen sich weitere Gründe für die Betonung der subjektiv-historischen Auslegungsmethode anführen. Wie bereits dargestellt, basiert das Verschleifungsverbot nach Ansicht des BVerfG unter anderem auf dem Grundsatz der Gewaltenteilung, der in Art. 103 Abs. 2 GG, verstanden als strenger Gesetzesvorbehalt, zum Ausdruck kommt.265 Daraus könnte man ableiten, dass auch das Verschleifungsverbot dazu diene, die Stellung des Gesetzgebers gegenüber der Rechtsprechung und damit die Gewaltenteilung zu schützen. Somit könnte man als Ziel des Verschleifungsverbots die Rückbesinnung der Rechtsauslegung auf den Gesetzgeberwillen formulieren, weshalb es konsequent wäre, einen subjektiven Maßstab anzulegen, nach dem der ursprüngliche Wille des Gesetzgebers maßgeblich ist.266 Für eine solche Position lassen sich auch einige Formulierungen des BVerfG aus dem Untreuebeschluss anführen:

263

Die Autoren scheinen allerdings davon auszugehen, dass es sich nicht um eine Ansicht zu einer umstrittenen Frage, sondern um eine Selbstverständlichkeit handele. So etwa Gerhards, Strafbarkeit des Versicherungsmaklers, 2016, S. 179; Schlösser, NStZ 2013, 162, 163. Unklar Saliger, ZIS 2011, 902, 903. Explizit dagegen Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 951 mit Fn. 73. 264 Dazu § 12 C.II.2.a)aa). 265 Vgl. oben § 5 C.I. 266 Vgl. zu diesem Zusammenhang zwischen Gesetzesvorbehalt des Art. 103 Abs. 2 GG und subjektiv-historischer Auslegung auch Adam, in: Emmenegger/Wiedmann, Linien der Rspr. des BVerfG, 2011, S. 421, 431 f.; Hassemer/Kargl, in: NK-StGB, § 1 Rn. 122; Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, 2005, S. 210.

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„Im Falle des Nachteilsmerkmals muss die Auslegung den gesetzgeberischen Willen beachten, dieses Merkmal als selbständiges neben dem der Pflichtverletzung zu statuieren; sie darf daher dieses Tatbestandsmerkmal nicht mit dem Pflichtwidrigkeitsmerkmal verschleifen.“267 „Der Verzicht auf eine eigenständige Ermittlung des Nachteils […] ist geeignet, die eigenständige strafbarkeitsbegrenzende Funktion des Nachteilsmerkmals zu unterlaufen, indem an die Stelle der vom Gesetzgeber gewollten wirtschaftlichen Betrachtung eine weitgehend normativ geprägte Betrachtungsweise tritt […]; es findet eine ,Verschleifung‘ der Tatbestandsmerkmale entgegen den gesetzgeberischen Intentionen statt.“268

Ferner verbürgt die subjektiv-historische Auslegungsmethode, die sich am Willen des Gesetzgebers orientiert, mehr Rechtssicherheit als objektive Methoden, die sich am „Willen des Gesetzes“ und damit u. a. an den sich verändernden Umständen der Lebenswirklichkeit orientieren.269 Weil die Rechtsfolgen des Strafrechts für den Bürger besonders schwerwiegend sind, könnte der Rechtssicherheit im Strafrecht grundsätzlich eine hohe Bedeutung einzuräumen sein, was für die subjektiv-historische Methode spricht.270 Einige Autoren plädieren deshalb generell dafür, der subjektiv-historischen Auslegungsmethode im Sinne einer methodologischen Metaregel Vorrang vor systematischen und teleologischen Argumenten einzuräumen.271 Allerdings weist auch diese Methode Mängel auf. So kann man zunächst bezweifeln, ob das BVerfG mit den soeben zitierten Ausführungen im Untreuebeschluss wirklich eine Betonung der subjektiv-historischen Auslegung erreichen wollte oder nicht vielmehr nur mehrere verschiedene Auslegungsmethoden, die allesamt relevant werden können, aufgezählt hat.272 Darüber hinaus leidet die Heranziehung der subjektiv-historischen Auslegungsmethode zur Bestimmung der strafbarkeitseingrenzenden Funktion aber vor allem an praktischen Schwierigkeiten. Denn historische Quellen verhalten sich regelmäßig nicht eindeutig oder sogar offen

267

BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 211. BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 228. 269 Zu den beiden Ansätzen sowie zu dahinterstehenden begrifflichen Schwierigkeiten ausführlich Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, 2005, S. 209 ff., 215 ff., zur gesteigerten Rechtssicherheit des subjektiven Ansatzes S. 211 unter Verweis auf Redeker/Karpenstein, NJW 2001, 2825, 2831 („Vorhersehbarkeit“). 270 Mit Blick auf das Demokratieprinzip Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 96, 108. Ebenso Dannecker/Schuhr, in: LK-StGB, § 1 Rn. 352. Vgl. auch mit Blick auf die Gesetzesbindung generell Kudlich/Christensen, Gesetzesbindung, 2010, S. 184 f. 271 Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 108. Zurückhaltender Dannecker/Schuhr, in: LKStGB, § 1 Rn. 354. Vgl. auch Hassemer/Kargl, in: NK-StGB, § 1 Rn. 119 ff., 122. Generell zur Frage nach einer Rangordnung im Strafrecht Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, 2005, S. 25 f. Generell aus methodologischer Sicht Kudlich/Christensen, JA 2004, 74, 81 ff. 272 Gegen eine Überschätzung der subjektiv-historischen Methode aufgrund der Formulierungen des BVerfG argumentiert Graf, Vermögensstrafrecht vor den Schranken des Verfassungsrechts, 2016, S. 52, die darauf hinweist, dass das BVerfG gleichzeitig ganz generell auf die „methodengerechte Auslegung“ verweise. 268

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widersprüchlich bzw. fehlerhaft.273 Außerdem ist nicht immer zweifelsfrei zu klären, wer „der Gesetzgeber“ ist, auf den es ankommen soll, und ob die Gesetzesmaterialien, die erhältlich sind und zur Auslegung herangezogen werden können, nicht stattdessen nur die Meinung einiger willkürlich in Erscheinung getretener Individuen wiedergeben.274 Darüber hinaus wird kritisiert, dass durch die subjektiv-historische Methode eine angemessene Rechtsentwicklung unmöglich gemacht werde, weil der Gesetzgeber anders als der Normanwender unmöglich den wandelnden Gegebenheiten des Lebens gerecht werden könne. Es drohe deshalb eine „Versteinerung des Gesetzes“.275 Zuletzt wird vorgebracht, der Gesetzgeber selbst ziehe es in einigen Situationen vor, der Rechtsprechung die Ausformung von Gesetzesbegriffen zu überlassen, um selbst keine Entscheidung treffen zu müssen und/oder Flexibilität und praktische Anwendbarkeit zu gewährleisten.276 All diese Kritikpunkte treffen nicht nur die subjektiv-historische Auslegungsmethode bei der dogmatischen Auslegung, sondern sind auch auf die Heranziehung der subjektiv-historischen Methode zur Bestimmung der strafbarkeitseingrenzenden Funktion zu übertragen. Aus verfassungstheoretischer Sicht spricht ferner gegen die Heranziehung der subjektiv-historischen Auslegungsmethode zur Bestimmung der strafbarkeitseingrenzenden Funktion, dass das Verschleifungsverbot so zwar eine möglicherweise sinnvolle und wünschenswerte Metaregel für die Auslegung darstellen könnte: Wenn der Anwendungsbereich des Verschleifungsverbots anhand der subjektiv-historischen Auslegungsmethode bestimmt würde, käme der subjektiv-historischen Auslegungsmethode aufgrund des Verfassungsrangs des Verschleifungsverbots mittelbar ein höheres Gewicht bei der dogmatischen Auslegung als bislang zu. Problematisch daran ist allerdings, dass das Erschaffen einer Metaregel für die Auslegung eine fundamentale Revision der Auslegung des Strafrechts bedeutet. Eine solche Metaregel gleichsam „nebenbei“, nämlich unter dem Deckmantel des Verschleifungsverbots, einzuführen, würde ihrer Bedeutung nicht gerecht. Denn sowohl das BVerfG als auch ein großer Teil der Lehre stehen der Herausstellung der subjektiv-histori-

273

Deutlich Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 92: Die Feststellung „eines wahren gesetzgeberischen Willens ist häufig zum Scheitern verurteilt.“ Der Sache nach ebenso Basak, in: Brunhöber u. a., Strafrecht und Verfassung, 2013, S. 82 mit Fn. 65; Dannecker/Schuhr, in: LK-StGB, § 1 Rn. 315; Hassemer/Kargl, in: NK-StGB, § 1 Rn. 117; Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, 2005, S. 214. Vgl. zu diesen praktischen Einwänden ausführlich Frieling, Gesetzesmaterialien und Wille des Gesetzgebers, 2017, S. 148 ff. 274 Vgl. Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 91 f. Kritisch auch Hassemer/Kargl, in: NKStGB, § 1 Rn. 117; Hecker, in: Schönke/Schröder, § 1 Rn. 41. Dagegen aber Frieling, Gesetzesmaterialien und Wille des Gesetzgebers, 2017, S. 143 ff. 275 Vgl. Dannecker/Schuhr, in: LK-StGB, § 1 Rn. 315; Hassemer/Kargl, in: NK-StGB, § 1 Rn. 117; Hecker, in: Schönke/Schröder, § 1 Rn. 41; Jäger, in: SK-StGB, § 1 Rn. 68; Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, 2005, S. 214. 276 Hecker, in: Schönke/Schröder, § 1 Rn. 41; Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, 2005, S. 214.

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schen Auslegungsmethode gegenüber den anderen Auslegungsmethoden, jedenfalls aber der Etablierung einer Metaregel, bislang kritisch gegenüber.277 bb) Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen Die Mängel der subjektiv-historischen Auslegungsmethode bei der Bestimmung der selbständig strafbarkeitseingrenzenden Funktion sollen im Folgenden anhand der Verschleifungsvorwürfe zu zwei Konstellationen der Korruptionsdelikte sowie zur Auslegung des räuberischen Diebstahls (§ 252 StGB) verdeutlicht werden. (1) Unlauterkeit (V15) Dass die subjektiv-historische Auslegungsmethode zu widersprüchlichen Ergebnissen führen kann, zeigt der Verschleifungsvorwurf zum Merkmal der Unlauterkeit in § 299 StGB, auf den erneut zurückzukommen ist (V15).278 Die herrschende Auffassung vertritt die Ansicht, dass der Unlauterkeit keine eigenständige Bedeutung über die Unrechtsvereinbarung hinaus zukomme. Eine andere Ansicht führt zum Beweis des Gegenteils eine Stelle der Gesetzesbegründung zur Vorgängernorm des § 299 StGB – dem § 12 UWG a. F. – an, nach der das „Erfordernis des unlauteren Verhaltens […] den Tatbestand von den allerseits als unbedenklich bezeichneten Gefälligkeiten und ähnlichen Zuwendungen“ abgrenzen soll.279 Legt man diese Aussage im Sinne der subjektiv-historischen Auslegungsmethode als Ausdruck des Gesetzgeberwillens zugrunde, könnte man meinen, dass der Unlauterkeit eindeutig selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion zukomme. Allerdings können der Gesetzeshistorie zu § 12 UWG a. F. auch entgegengesetzte Argumente entnommen werden. Etwa wird von einigen Autoren vertreten, dass die Annahme, das „Merkmal der Unlauterkeit“ sei „bedeutungslos“, durch die „Tatsache gestützt“ werde, dass § 12 UWG a. F. „zunächst ohne das Merkmal der Unlauterkeit 277

Deutlich BVerfG, Urt. v. 20. 3. 2002 – 2 BvR 794/95, NJW 2002, 1779, 1781: Unter den „herkömmlichen Auslegungsmethoden“ habe „keine einen unbedingten Vorrang vor einer anderen“. Vgl. für eine objektive Zielsetzung auch Fischer, StGB, § 1 Rn. 24. Eine Herausstellung der subjektiv-historischen Auslegung deutlich ablehnend ferner Basak, in: Brunhöber u. a., Strafrecht und Verfassung, 2013, S. 82 mit Fn. 65; vgl. Jäger, in: SK-StGB, § 1 Rn. 68, auch im Hinblick auf das Spannungsverhältnis zwischen objektiver Auslegung und Gewaltenteilung; vgl. Satzger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 1 Rn. 29. Zum Widerspruch, dass die Rechtsprechung den Wert der historischen Auslegung regelmäßig bezweifelt, jedoch gleichzeitig in einer beträchtlichen Anzahl an Fällen entscheidend auf sie zurückgreift, Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, 2005, S. 204. 278 Vgl. bereits soeben § 12 C.II.1.a)bb)(2) sowie § 12 C.II.2.a)bb)(3). 279 Reichstagsprotokolle 1907/09, 29, Aktenstück Nr. 1390, S. 8464. Siehe außerdem S. 8465: Die Strafnorm erfasse alle „ernsthaften Fälle […], ohne loyale oder harmlose Verkehrsgewohnheiten der Gefahr strafrechtlichen Einschreitens oder gehässiger Denunziationen auszusetzen.“

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erlassen werden sollte und die Norm in dieser Form als ausreichend zur Bekämpfung des Schmiergeldunwesens erachtet wurde. Die Aufnahme des Merkmals der Unlauterkeit war das Ergebnis eines politischen Kompromisses, ohne den die Verabschiedung der Norm nicht möglich gewesen wäre.“280 Schon bezüglich der Gesetzesmaterialien zu § 12 UWG a. F. besteht also kein eindeutiges Auslegungsergebnis – was bereits zur damaligen Zeit angemerkt wurde.281 Noch weniger eindeutig wird das Auslegungsergebnis, wenn auch die jüngeren Gesetzesmaterialien als Erkenntnisquelle hinzugezogen werden. So wird in der Literatur ausgeführt, dass zwar „bei der Neufassung des § 299 StGB nunmehr der Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz […] davon ausgegangen zu sein [scheint], dass der Begriff der ,Unlauterkeit‘ doch eine eigenständige Bedeutung haben soll. Da diese Ausführungen des Ausschusses aber im Gesetzeswortlaut keinerlei Niederschlag gefunden haben und dementsprechend auch der Abstimmung über die Gesetzesänderung letztlich nicht zu Grunde lagen, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber sich […] für eine Neubewertung der Vorschrift unter den jeweiligen Ziffern 1 entscheiden wollte.“282 Schon anhand dieses Beispiels wird deutlich, zu welch widersprüchlichen Ergebnissen die subjektiv-historische Auslegungsmethode gelangen kann, wenn eine Strafnorm eine lange Historie aufweist. Die strafbarkeitseingrenzende Funktion eines Tatbestandsmerkmals als Kernfrage der Eröffnung des Anwendungsbereichs kann dann nicht rechtssicher bestimmt werden. (2) Korruption von Mandatsträgern (V18) Als zweites Beispiel dient der Verschleifungsvorwurf zum Verbot der Korruption von Mandatsträgern nach § 108e Abs. 1 StGB (V18). Hintergrund des Vorwurfs ist die Auslegungsfrage, wie die gesetzliche Wendung zu verstehen ist, dass der Mandatsträger eine Handlung oder ein Unterlassen „im Auftrag oder auf Weisung“ vornehmen muss. Nach einer Minderheitenansicht muss insofern eine Kausalitätsbeziehung zwischen dem Auftrag oder der Weisung einerseits und der Handlung oder dem Unterlassen andererseits bestehen. Die herrschende Ansicht hat sich demgegenüber für eine weite Auslegung ausgesprochen, nach der auch mitursächliche Einflussnahmen ausreichen. Ihr wurde vorgeworfen, die sowieso erforderliche Unrechtsvereinbarung mit der nach dem Gesetzestext zusätzlich erforderlichen Voraussetzung der Handlung im Auftrag oder auf Weisung zu verschleifen.

280

Pfaffendorf, NZWiSt 2016, 8, 11. Vgl. Schmieren, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 16. Aufl. 1990, UWG § 12 Rn. 12: „Wenn der Kommissionsbericht von 1909 als Absicht des Gesetzes bezeichnet, ,die harmlosen und wohl nicht anfechtbaren Geschenke zur Förderung des Warenumsatzes und zur glatten Erledigung des Geschäfts‘ unberührt zu lassen, so ist jedermann zu warnen, in diesen höchst unklaren Erwägungen Belehrung zu suchen.“ 282 Fomferek, wistra 2017, 174, 179. 281

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Zur Begründung der Minderheitenansicht wird vor allem der Wille des Gesetzgebers angeführt, der sich aus den Gesetzgebungsmaterialien ergebe. Eine Strafbarkeit setze danach voraus, „dass der Mandatsträger sich durch den Vorteil zu seiner Handlung bestimmen lässt und seine innere Überzeugung den Interessen des Vorteilsgebers unterordnet“.283 Das Merkmal „im Auftrag oder auf Weisung“ verlange deshalb eine „enge Kausalbeziehung zwischen dem ungerechtfertigten Vorteil und der Handlung des Mitglieds“.284 Allerdings führt auch die herrschende Ansicht zur Begründung ihrer Auffassung (unter anderem) die Gesetzesbegründung an. Denn an einer anderen als der soeben zitierten Stelle besagt die Gesetzesbegründung, dass „im Auftrag oder auf Weisung“ lediglich die wortgleiche Wendung des Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG285 aufgreifen solle, um den Bezug zum freien Mandat und damit die „verfassungsrechtliche Konnotation“286 zu verdeutlichen.287 „Im Auftrag oder auf Weisung“ sei „weit zu verstehen; erfasst wird jede Handlung, die den Abgeordneten dazu bewegen soll, sich dem Interesse des Auftrag- oder Weisungsgebers zu unterwerfen“.288 Nach Vertretern der herrschenden Ansicht geht die Gesetzesbegründung in der zweitgenannten Stelle also nicht nur selbst davon aus, dass der Wendung „im Auftrag oder auf Weisung“ keine sachliche Aussage über die Unrechtsvereinbarung hinaus zukomme. Vielmehr ergebe sich die stattdessen bestehende rein plakative Funktion der Wendung289 aus der Verweisung der Gesetzesbegründung auf Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG, weil sie dort nach allgemeiner Ansicht tautologisch sei und insbesondere auch keine besondere doppelte Kausalbeziehung erfordere,290 weshalb auch § 108e StGB keine Voraussetzungen enthalten könne, die über eine „normale“ Unrechtsvereinbarung hinausgehen.291 283

BT-Drs. 18/476, S. 5 (Hervorhebungen nicht im Original). BT-Drs. 18/476, S. 7. 285 Art. 38 Abs. 1 GG behandelt die Rechte und Pflichten der Abgeordneten des Deutschen Bundestages und lautet: „Die Abgeordneten des Deutschen Bundestages werden in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl gewählt. Sie sind Vertreter des ganzen Volkes, an Aufträge und Weisungen nicht gebunden und nur ihrem Gewissen unterworfen“ (Hervorhebung nicht im Original). 286 Kubiciel/Hoven, NK 2014, 339, 350. 287 BT-Drs. 18/476, S. 8. So auch Stünker, Festschrift für Meyer, 2006, S. 589, 602, 605, auf dessen Vorschlag § 108e StGB in seiner jetzigen Fassung zurückgeht. 288 BT-Drs. 18/476, S. 8. 289 Zu dieser Funktion Zimmermann, Unrecht der Korruption, 2018, S. 620: „Bedeutung des (dann inhaltlich tatsächlich funktionslosen) Auftrags-/Weisungs-Merkmals [liegt] immer noch darin, den Tatbestand des § 108e I StGB durch eine Klarstellung vor einem Konflikt mit den Indemnitätsvorschriften (§ 36 Satz 1 StGB, Art. 46 I GG) zu bewahren.“ 290 Siehe etwa Butzer, in: BeckOK-GG, Art. 38 Rn. 122; Klein, in: Maunz/Du¨ rig, Art. 38 Rn. 194. 291 Ebenso unter expliziter Bezugnahme des Verschleifungsverbots Becker, NStZ 2015, 454, 455: „Wenn der Gesetzgeber aber eine tautologische (also inhaltsleere) Formulierung in einen Straftatbestand aufnimmt, führt dies zu Problemen im Hinblick auf das sog. Verschleifungsverbot […]. Und in der Tat fällt es schwer, dem Merkmal eine eigenständige Bedeutung 284

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Insgesamt sei deshalb zwar zuzugeben, dass zwar eine Stelle der Gesetzesbegründung gegen die weite Ansicht spreche; eine andere Stelle spreche jedoch für sie. Die Gesetzesbegründung müsse deshalb insgesamt als widersprüchlich betrachtet werden, weshalb ihr jedenfalls keine bestimmende Funktion bei der Auslegung zukommen könne.292 Während der Verschleifungsvorwurf zur Auslegung der Unlauterkeit eine Norm mit einer langen Historie betraf, zeigt das vorliegende Beispiel, dass die subjektivhistorische Auslegung auch Mängel bei der Auslegung von vergleichsweise jungen Strafnormen aufweist. Sie kann zu erheblichen inhaltlichen Widersprüchen führen, was eine rechtssichere Bestimmung der strafbarkeitseingrenzenden Funktion eines Gesetzesbegriffs unmöglich macht.293 (3) Räuberischer Diebstahl (V28) Ein weiteres Beispiel ist der Verschleifungsvorwurf zur Auslegung des räuberischen Diebstahls nach § 252 StGB (V28). Auch hier zeigen sich die Mängel der subjektiv-historischen Auslegungsmethode bezogen auf die Bestimmung der strafbarkeitseingrenzenden Funktion. Fraglich ist, wie auszulegen ist, dass der Täter des räuberischen Diebstahls auf frischer Tat betroffen sein muss. Einige Autoren meinen, dass nur betroffen ist, wer vom späteren Opfer sinnlich wahrgenommen wird. Andere meinen noch weitergehend, die Betroffenheit setze sogar voraus, dass man gerade als Täter eines Diebstahls wahrgenommen wird oder zumindest ein dahingehender Verdacht besteht. Nach der herrschenden Ansicht ist die Betroffenheit demgegenüber weit auszulegen und es ist keine Wahrnehmungskomponente zu fordern. Betroffen sei der Täter vielmehr schon dann, wenn aus objektiver Sicht ein Zusammentreffen mit dem Opfer zu vermitteln.“ Der Sache nach ebenso Sinn, in: SK-StGB, § 108e Rn. 12; Zimmermann, Unrecht der Korruption, 2018, S. 618 f. 292 Deutlich Becker, NStZ 2015, 454, 455; Müller, in: MüKo-StGB, § 108e Rn. 41; Zimmermann, Unrecht der Korruption, 2018, S. 619. Zu den Mängeln der Gesetzesbegründung und ihrer Widersprüchlichkeit insgesamt auch Fischer, StGB, § 108e Rn. 35, 39. Anderer Ansicht wohl Peters, Korruption in Volksvertretungen, 2017, S. 342 ff., 345: Es handele sich zwar um einen „Stolperstein für den Rechtsanwender – indes dürfte es regelmäßig bei einem Stolpern bleiben, welches nicht zum Fall führt. […] Mithin ist die Formulierung des Gesetzgebers zwar unglücklich, zur Erreichung des hiermit bezweckten Ziels jedoch geeignet“. 293 Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass hier wieder die Verschleifung eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals, nämlich der Unrechtsvereinbarung, infrage steht, deren Zulässigkeit bisher nicht geklärt ist, vgl. Zimmermann, WiJ 2015, 240, 242: „wird man dem Normanwender kaum den Vorwurf machen können, ein geschriebenes Merkmal mit einem unbzw. allenfalls halbgeschriebenen Merkmal – nämlich dem der Unrechtsvereinbarung – zu verschleifen. Überzeugender ist es, mit dem BGH in den Tatbestandselementen ,als Gegenleistung dafür‘ und ,eine Handlung im Auftrag oder Weisung vornehme oder unterlasse‘ lediglich eine präzisierende Gesamt-Umschreibung des als Kern des Korruptionsunrechts anerkannten und im Begriff der Unrechtsvereinbarung zusammengefassten regelwidrigen Synallagmas zu erblicken.“

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stattfindet. Dieser Ansicht wurde vorgeworfen, das Tatbestandsmerkmal der Betroffenheit mit der Tathandlung – also der Anwendung von Gewalt gegen eine Person oder der Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben – zu verschleifen, weil schon die Tathandlung voraussetze, dass zwei Personen objektiv zusammentreffen, sodass der Täter bei Zugrundelegung der weiten Ansicht stets betroffen sei, wenn er die Tathandlung ausführt. Fraglich ist jedoch, ob der Betroffenheit selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion zukommt und somit der Anwendungsbereich des Verschleifungsverbots eröffnet ist. Daran lässt sich zweifeln, weil es sich beim Wort „betroffen“ stattdessen um einen unselbständigen Teil des übergreifenden strafbarkeitseingrenzenden Tatbestandsmerkmals „auf frischer Tat betroffen“ handeln könnte.294 Im Schrifttum ist die Gesetzeshistorie des räuberischen Diebstahls vielfach herangezogen worden, um sich der Auslegung der Betroffenheit anzunähern. Eine mit der heutigen Form vergleichbare Fassung des räuberischen Diebstahls findet sich bereits in § 267 der Revision des Entwurfes eines Strafgesetzbuchs für die preußischen Staaten von 1845 und daran anschließend in § 230 Abs. 2 des preußischen Strafgesetzbuches von 1851. Wortgleich mit § 230 Abs. 2 des preußischen Strafgesetzbuches ist der etwas später in Kraft getretene § 227 Abs. 2 des Entwurfs eines Strafgesetzbuches für den Norddeutschen Bund von 1869. Am 31. Mai 1870 schließlich wurde der räuberische Diebstahl wortgetreu zur heutigen Fassung im Bundes-Strafgesetzbuch kodifiziert und galt ab dem 15. Mai 1871 im Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich fort. Konzeptioneller Vorläufer dieser heutigen Form ist Art. 235 des Bayerischen Strafgesetzbuchs von 1813, der seinerseits fast wortgleich auf Art. 244 des im Jahr 1810 erschienenen Entwurfs Feuerbachs für ein Strafgesetzbuch basierte.295 Weil der räuberische Diebstahl einen Diebstahl voraussetzt, wird in der historischen Auseinandersetzung sogar noch weiter zurückreichend das römische Recht analysiert. Dieses differenzierte zwischen „heimlichem“ und „offenem“ Diebstahl: Beim offenen Diebstahl durfte das Opfer dem Täter mittels Selbsthilfe entgegenwirken. Voraussetzung für einen offenen Diebstahl war, dass der Dieb „ertappt“ wurde – dass das Opfer den Täter also beim Diebstahl „betreten“ und „gefasst“ hatte.296 Ausgehend von dieser Differenzierung und der dargestellten Voraussetzungen des offenen Diebstahls entwickelten sich auch die deutschen Begriffe der 294 Vgl. etwa Duttge, in: Dölling/Duttge/König/Rössner, § 252 StGB Rn. 15: „Der Kritik, dass damit dem Merkmal des Betroffenseins jegliche Bedeutung genommen werde, lässt sich entgegenhalten, dass das Betreffen im Zusammenhang mit der ,frischen Tat‘ gesehen werden muss“. Die Diskussion zu den verfassungsrechtlichen Auswirkungen der Auslegung des Merkmals der Betroffenheit nachzeichnend auch Küper, Festschrift für Krey, 2010, S. 313, 319 ff. 295 Ausführlich zur Historie und unter Wiedergabe der einzelnen Gesetzesformulierungen Haas, Festschrift für Maiwald, 2003, S. 145, 163 ff. 296 Haas, Festschrift für Maiwald, 2003, S. 145, 151 ff.

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

„handhaften“ und sodann der „frischen That“.297 Beide Begriffe wurden schließlich im 19. Jahrhundert durch den Begriff „betreffen“ ersetzt, worin nach Ansicht einiger Autoren jedoch kein Bedeutungswechsel gelegen haben soll. Vielmehr habe „betreffen“ weiterhin „treffen“, „betreten“, „ergreifen“ und „ertappen“ gemeint.298 Angesichts dessen hat etwa das OLG Celle vertreten, der räuberische Diebstahl nach § 252 StGB sei Nachfolger der römischen Regelungen zum Diebstahl und müsse entsprechend dem „offenen Diebstahl“ ausgelegt werden.299 Andere meinen, der räuberische Diebstahl sei zwar kein unmittelbarer Nachfolger des Diebstahls nach römischem Recht, sondern in Anlehnung an den Raub konzipiert worden. Der moderne Gesetzgeber habe jedoch „mittelbar bewusst“ an die römische Tradition angeknüpft.300 Daraus folge, dass die Betroffenheit eine eigenständige Bedeutung habe und nur vorliege, wenn das Opfer den Täter gerade als Täter erkannt – ihn also „ertappt“ – habe.301 Demgegenüber hat der BGH in einer Entscheidung auf die Motive des Entwurfs des räuberischen Diebstahls im Strafgesetzbuch des Norddeutschen Bundes abgestellt, in denen zum Ausdruck komme, dass es sich beim Merkmal des „Betreffens auf frischer Tat“ um eine räumliche und zeitliche Eingrenzung im Hinblick auf die Wegnahme handele. Eine Aussage zu einem Erkanntwerden oder Wahrnehmen werde dort nicht getroffen.302 Nach alledem zeigt auch das Beispiel des Verschleifungsvorwurfs zur Auslegung der Betroffenheit im Sinne des § 252 StGB, dass die subjektiv-historische Auslegungsmethode in einigen Fällen nicht geeignet ist, Klarheit in Bezug auf die Bedeutung und die selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion von Gesetzesbegriffen zu liefern. Sie erscheint damit ungeeignet, um die Eröffnung des Anwendungsbereichs eines Verfassungsprinzips mit weitreichenden Konsequenzen begründen zu können.

297

Vgl. Haas, Festschrift für Maiwald, 2003, S. 145, 151, 156 f. Haas, Festschrift für Maiwald, 2003, S. 145, 168 m. w. N. 299 Vgl. OLG Celle, Urt. v. 16. 11. 1946 – Ss 82/46, HESt 1, 13, 16: „Eine solche Auslegung entspricht auch allein der geschichtlichen Entwicklung dieses Begriffs. Der auf frischer Tat betroffene Dieb ist offenbar der sog. öffentliche Dieb, der fur manifestus des römischen Rechts.“ 300 Haas, Festschrift für Maiwald, 2003, S. 145, 167. 301 So explizit Haas, Festschrift für Maiwald, 2003, S. 145, 167. In dieselbe Richtung wohl Küper, Festschrift für Krey, 2010, S. 331 ff. 302 BGH, Urt. v. 27. 2. 1975 – 4 StR 310/74, BGHSt 26, 95, 96 f. Kritisch Fezer, JZ 1975, 609 f. 298

§ 12 Problemkreis 1: Anwendungsbereich

213

c) Die objektiv-teleologische Auslegungsmethode aa) Vorüberlegungen In der Diskussion um die Anwendung des Verschleifungsverbots auf einzelne Fälle findet sich schließlich die Ansicht, das Verschleifungsverbot sei auf solche Tatbestandsmerkmale zu beschränken, die „delikts- und unrechtsprägend“ sind.303 Insbesondere wird häufig auf den Charakter einer Norm etwa als „Vermögensdelikt“ oder als „Erfolgs- oder Gefährdungsdelikt“ abgestellt.304 Übertragen in die hier gewählte Begrifflichkeit der Bestimmung der selbständig strafbarkeitseingrenzenden Funktion als Voraussetzung der Eröffnung des Anwendungsbereichs des Verschleifungsverbots kann darin der Vorschlag gesehen werden, die strafbarkeitseingrenzende Funktion mithilfe der objektiv-teleologischen Auslegungsmethode zu bestimmen. Denn der Normcharakter und das Rechtsgut einer Norm – das etwa mit der Bezeichnung als „Vermögensdelikt“ in Bezug genommen wird – werden im Rahmen einer solchen objektiv-teleologischen Auslegung relevant.305 Dafür, den Anwendungsbereich des Verschleifungsverbots anhand der objektivteleologischen Auslegungsmethode zu bestimmen, spricht, dass das BVerfG selbst mehrmals den Charakter der Untreue als „Vermögens-“ und „Erfolgsdelikt“ betont hat, um das Verschleifungsverbot im Untreuebeschluss herzuleiten.306 Ferner ist es grundsätzlich einleuchtend, dass jedenfalls solchen Tatbestandsmerkmalen strafbarkeitseingrenzende Funktion zukommen muss, die den Kern der Norm ausmachen. Dieser Kern wiederum dürfte in der Tat häufig durch das Schutzgut der Norm („Vermögen“, „sexuelle Selbstbestimmung“ etc.) und das Maß der geforderten Verletzung dieses Schutzgutes („Verletzungserfolgsdelikt“, „Gefährdungsdelikt“ etc.) bestimmt werden. Allerdings ist es aus verfassungstheoretischer Sicht stark legitimierungsbedürftig, den Anwendungsbereich des Verschleifungsverbots anhand der objektiv-teleologischen Auslegung zu bestimmen, zumal unter besonderer Betonung des Normcharakters und des Rechtsguts. Kritiker befürchten etwa, dass insbesondere die am Rechtsgut orientierte objektiv-teleologische Auslegung zur Ausweitung der Strafbarkeit führt. Es ist deshalb fraglich, ob sie geeignet ist, die vom Verschleifungs-

303

So (zu § 299 StGB) Rönnau, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Kap. 3/2 Rn. 72. Vgl. zu § 174c StGB BGH, Beschl. v. 29. 6. 2016 – 1 StR 24/16, BGHSt 61, 208, 214 Rn. 21 f.; vgl. zu §§ 174c, 263, 266 StGB Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 949; vgl. zu § 370 AO auch Wittig, ZIS 2011, 660, 666. 305 Vgl. Kargl, Gesetz und Gesetzlichkeit, 2019, S. 327; Kudlich, ZStW 127 (2015), 635, 638 f.; Pragal, ZIS 2006, 63, 64. 306 Siehe etwa BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 212. 304

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

verbot grundsätzlich herbeizuführende Bindung der Rechtsprechung an das Gesetz zu verwirklichen und die Eingrenzung der Strafbarkeit zu bewahren.307 Aus praktischer Sicht ist ferner zu kritisieren, dass sich insbesondere das Rechtsgut, teils aber auch der Normcharakter im Sinne einer Einordnung als Gefährdungs- oder Erfolgsdelikt nicht immer eindeutig aus der Rechtsnorm ergeben, sondern ihrerseits erst Ergebnis umfassender Auslegung sind.308 Darüber hinaus weist der Ansatz, die strafbarkeitseingrenzende Funktion maßgeblich anhand des Rechtsguts und des Normcharakters zu bestimmen, die Schwäche auf, dass beide Eigenschaften typischerweise nur Rückschlüsse auf die Tatbestandsmerkmale des Taterfolgs und – teilweise – der Tathandlung erlauben. Wie dargelegt wurde, werfen bei der Bestimmung der strafbarkeitseingrenzenden Funktion aber überwiegend solche Gesetzesbegriffe Schwierigkeiten auf, die weder den Taterfolg noch die Tathandlung betreffen oder bei denen dies zumindest nicht klar ist. Denn die häufigste Frage, die sich bei der Bestimmung der strafbarkeitseingrenzenden Funktion stellt, ist, ob es sich bei einem gesetzlichen Begriff um ein einzelnes Tatbestandsmerkmal handelt oder ob es vielmehr erst zusammen mit einem anderen Begriff ein übergreifendes Tatbestandsmerkmal darstellt.309 Weder das Rechtsgut noch der Normcharakter haben jedoch für diese Wertungsfrage eine entscheidende Bedeutung; sie stehen ihr vielmehr neutral gegenüber und helfen somit nicht weiter. bb) Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen Die praktische Schwierigkeit, anhand der objektiv-teleologischen Auslegung zu einem rechtssicheren Ergebnis bei der Bestimmung strafbarkeitseingrenzender Funktion zu kommen, soll im Folgenden kurz anhand zweier Verschleifungsvorwürfe nachgewiesen werden, bezüglich derer die Betonung des „Unrechts- und Deliktscharakters“ in der Literatur vorgeschlagen wurde.

307

Vgl. auch Dannecker/Schuhr, in: LK-StGB, § 1 Rn. 351: „Auch eine rein rechtsgutsorientierte Auslegung kann zur Überwindung des Wortlauts und des Bedeutungsumfangs des Gesetzes führen, wenn auf den Schutz der ,Interessen‘ oder des materialen Unwerts einer Straftat verwiesen wird. Daher ist auch sie nicht geeignet, die Bindung des Strafrichters an das Gesetz zu gewährleisten.“ Anders Hassemer/Neumann, in: NK-StGB, vor § 1 Rn. 119a ff. Zum Vorwurf der Weite des Rechtsgutsbegriffs auch Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 618. 308 Zu den Problemen der Bestimmung auch Kudlich, ZStW 127 (2015), 635, 640. Insbesondere in Bezug auf den „systemimmanenten Rechtsgutsbegriff“ außerdem Pragal, ZIS 2006, 63, 64 f. 309 Vgl. oben § 12 C.II.1.a).

§ 12 Problemkreis 1: Anwendungsbereich

215

(1) Unlauterkeit (V15) Bereits mehrfach wurde auf den Verschleifungsvorwurf zu § 299 StGB eingegangen (V15), bei dem die strafbarkeitseingrenzende Funktion des Begriffs der Unlauterkeit umstritten ist.310 Insofern hat Rönnau ausgeführt, dass der Verschleifungsvorwurf „auf seinen Kern zurückgeführt“ werden müsse. Nicht „jedem einzelnen Wort einer Norm“ komme „unbedingt eine eigenständige Bedeutung zu. Vielmehr dürfen nur delikts-/unrechtsprägende Merkmale (im Untreuekontext etwa die Vermögensbetreuungspflichtverletzung als Tathandlung und der Vermögensnachteil als Taterfolg) nicht verschliffen werden. Ob das im Falle der Vorteilszuwendung bei dem Tatbestandsmerkmal ,bevorzugen‘, das durch die Eigenschaft ,unlauter‘ unter Berücksichtigung der oben vorgestellten tatbestandlichen Grundstrukturen nur (klarstellend) konkretisiert wird, geschieht, ist sehr zweifelhaft – und im Ergebnis abzulehnen.“311 Dieses Beispiel zeigt erstens, dass die Heranziehung der objektiv-teleologischen Auslegungsmethode im Sinne einer Betonung des Rechtsguts und des Normcharakters tendenziell zur Ablehnung der strafbarkeitseingrenzenden Funktion solcher Gesetzesmerkmale führen wird, die nicht unmittelbar den Taterfolg oder die Tathandlung darstellen. Darüber hinaus lässt sich aber auch aufzeigen, dass die Berufung auf den Unrechts- und den Normcharakter selbst problematisch ist, weil beide nicht zweifelsfrei feststehen, sondern ihrerseits umstritten sein können. So ist streitig, welches Rechtsgut § 299 StGB schützt. Etwa finden sich in der Literatur Verweise auf das Rechtsgut des fairen Wettbewerbs, auf das Rechtsgut der „Beziehungen“ zwischen Prinzipal und Agenten, auf das Vermögen der Mitbewerber, die „Chancengleichheit“ und schließlich auf die „Nichtkäuflichkeit übertragener oder sonst besonders fremdverantwortlicher Entscheidungsmacht sowie des diesbezüglichen Vertrauens der Allgemeinheit“.312 In entsprechenden Konstellationen bietet es deshalb kaum einen Mehrwert, sich zur Bestimmung der strafbarkeitseingrenzenden Funktion eines Gesetzesbegriffs auf die objektiv-teleologische Auslegung im Generellen und das Rechtsgut als einen der Bezugspunkte der objektiv-teleologischen Auslegung im Speziellen zu fokussieren. (2) Nachstellung (V24) Ähnliches gilt für den Verschleifungsvorwurf zur Auslegung der Nachstellung (§ 238 Abs. 1 StGB), der ebenfalls bereits besprochen wurde (V24).313 Auch be310

Soeben § 12 C.II.1.a)bb)(2) – (3), § 12 C.II.2.b)bb)(1). Rönnau, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Kap. 3/2 Rn. 72. 312 Ausführlich und mit weiteren Nachweisen Pragal, ZIS 2006, 63, 66 ff. 313 Soeben § 12 C.I.2.a). 311

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

züglich § 238 StGB ist in der Wissenschaft umstritten, welches Rechtsgut geschützt werde. Vertreten werden etwa der „Schutz der eigenen Lebensführung vor gezielten und schwerwiegenden Belästigungen der Lebensgestaltung“, der „individuelle Lebensbereich“, der „individuelle Rechtsfriede“, die „Freiheit“, die „Handlungs- und Entschließungsfreiheit“ und das „Freisein von Angst und Schrecken“.314 Wiederum zeigt sich daher nicht nur, dass es schwierig sein kann, ein eindeutiges Rechtsgut auszumachen.315 Darüber hinaus wird anhand der Auswahl der genannten Rechtsgüter auch erneut deutlich, dass das Rechtsgut keine Antwort auf die Frage geben kann, wie sich Beharrlichkeit und Nachstellen zueinander verhalten. Denn die aufgezählten Rechtsgüter betreffen zuvorderst den Taterfolg der Norm, also die Eignung der Beeinträchtigung der Lebensführung. d) Bewertung der Methoden und ihrer Mängel Die Darstellung hat gezeigt, dass alle bislang vorgeschlagenen Methoden zur Bestimmung der strafbarkeitseingrenzenden Funktion Mängel aufweisen. Allerdings ist damit nur gesagt, dass sich die strafbarkeitseingrenzende Funktion aller Tatbestandsmerkmale nicht in allen Verschleifungsvorwürfen zweifelsfrei nachweisen lässt. Dass es keine perfekte Auslegungsmethode zur Bestimmung von Rechtsfragen im Allgemeinen und der strafbarkeitseingrenzenden Funktion im Besonderen gibt, kann jedoch nicht überraschen; vielmehr liegt darin gerade das Wesen der Auslegung.316 Abgesehen von den hier als problematisch dargestellten Fällen dürfte es aber in vielen Fällen keine oder nur wenige Probleme bereiten, die strafbarkeitseingrenzende Funktion eines Tatbestandsmerkmals zu bestimmen. Dies betrifft insbesondere die in praktischer Hinsicht relevantesten317 Tatbestandsmerkmale der Pflichtverletzung und des Vermögensnachteils in § 266 Abs. 1 StGB. Ganz generell dürften aber alle Tatbestandsmerkmale, die die jeweilige Tathandlung und den jeweiligen Taterfolg darstellen, stets strafbarkeitseingrenzende Funktion aufweisen. Schon die soeben genannten Beispiele zeigen, dass die einzelnen Methoden möglicherweise nicht exklusiv verstanden werden sollten, sondern auch eine Mischung verschiedener Ansätze möglich ist. Etwa könnte der objektiv-teleologischen Auslegung gefolgt werden, soweit es um die Tatbestandsmerkmale der Tathandlung und des Taterfolgs geht, um die soeben angeführte These zu begründen, dass beiden stets strafbarkeitseingrenzende Funktion zukomme. Bezüglich anderer Gesetzes314 Zusammenfassend und mit weiteren Nachweisen Kargl, Gesetz und Gesetzlichkeit, 2019, S. 109 ff. 315 Unter Verweis auf § 238 Abs. 1 StGB so auch Kargl, Gesetz und Gesetzlichkeit, 2019, S. 109. 316 Pointiert Frieling, Gesetzesmaterialien und Wille des Gesetzgebers, 2017, S. 18 f. 317 Die Untreuevorschrift betrifft, wie bereits ausgeführt wurde, der Großteil aller Verschleifungsvorwürfe, vgl. die Kasuistik im 3. Teil der Arbeit.

§ 12 Problemkreis 1: Anwendungsbereich

217

begriffe, bei denen also die Eigenschaft als Tatbestandsmerkmal fraglich ist, könnte eine Vorrangregel der Auslegungsmethoden aufgestellt werden, nach der etwa zunächst auf die subjektiv-historische Auslegung abzustellen ist und erst, wenn diese zu widersprüchlichen oder keinen Ergebnissen führt, eine umfassende Analyse vorgenommen werden muss. An dieser Stelle sollen keine weiteren Lösungsansätze für dieses Problem verfolgt werden. Stattdessen wird im Anschluss an die Analyse des zweiten Problemkreises ein Vorschlag für ein Verständnis des Verschleifungsverbots unterbreitet, das den Problemen beider Problemkreise gerecht werden und mithin auch dieses Problem erfassen soll. Es genügt deshalb, an dieser Stelle festzuhalten, dass die Bestimmung der strafbarkeitseingrenzenden Funktion in einem Großteil der Fälle keine Schwierigkeiten bereitet, in einigen Fällen aber zu Problemen führt.

D. Zusammenfassung Der erste Problemkreis vereint Sachfragen zur Eröffnung des Anwendungsbereichs des Verschleifungsverbots. Dazu gehören die Fragen nach der Anwendung des Verschleifungsverbots auf Tatbestände sowie nach der Anwendung auf den subjektiven Tatbestand. Vor allem aber hängt die Eröffnung des Anwendungsbereichs nach hier vertretener Auffassung davon ab, ob den infrage stehenden Tatbestandsmerkmalen selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion zukommt. Die Frage nach der selbständig strafbarkeitseingrenzenden Funktion ist dabei als übergeordnete Kategorie zu mehreren selbständigen Sachfragen zu verstehen, u. a. danach, ob Verschleifungen ungeschriebener mit geschriebenen Tatbestandsmerkmalen und Verschleifungen gesetzlich eng verknüpfter Tatbestandsmerkmale möglich sind. Die Frage nach der selbständig strafbarkeitseingrenzenden Funktion wird deshalb zur Schlüsselfrage der Eröffnung des Anwendungsbereichs. Sie betrifft unmittelbar das Verhältnis des Verschleifungs- zum Entgrenzungsverbot, weil aus diesem folgt, dass nur entgrenzende Verschleifungen verfassungswidrig sein können, woraus seinerseits folgt, dass die potenziell verschliffenen Tatbestandsmerkmale vor der Verschleifung selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion gehabt haben müssen. Ob einem Tatbestandsmerkmal selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion zukommt, ist jedoch nicht aufgrund äußerlich erkennbarer Eigenschaften zu bestimmen. Vielmehr handelt es sich dabei um normative Wertungsfragen. Dabei kann einerseits fraglich sein, ob einem Merkmal strafbarkeitseingrenzende Funktion oder etwa nur plakative Bedeutung zukommt. Andererseits kann die Selbständigkeit der strafbarkeitseingrenzenden Funktion eines gesetzlichen Begriffs infrage stehen, wenn unklar ist, ob es sich bei zwei Gesetzesbegriffen um zwei selbständig eingrenzende Tatbestandsmerkmale handelt oder ob die beiden Begriffe zu einem einzelnen Tatbestandsmerkmal verzahnt sind.

218

4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

Problematisch ist, dass bislang keine Methode ersichtlich ist, die in allen Fällen zu einer rechtssicheren Antwort auf die Frage nach der strafbarkeitseingrenzenden Funktion kommt. Vorgeschlagen wurden eine umfassende materiale Analyse, die subjektiv-historische Auslegungsmethode und die objektiv-teleologische Auslegungsmethode. Allerdings wurde anhand einiger konkreter Verschleifungsvorwürfe gezeigt, dass jede dieser Methoden in Einzelfällen Mängel aufweist. Darin liegt zwar kein unüberwindbares Hindernis; insbesondere ist festzuhalten, dass die selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion und damit der Anwendungsbereich des Verschleifungsverbots in vielen anderen Fällen hinreichend rechtssicher bestimmt werden kann. Das gilt zuvorderst für den praktisch wichtigsten Anwendungsfall des Verschleifungsverbots, die Tatbestandsmerkmale der Pflichtverletzung und des Vermögensnachteils des § 266 Abs. 1 StGB. Darüber hinaus erscheint es zumindest möglich, die Mängel der einzelnen Methoden zur Bestimmung der selbständig strafbarkeitseingrenzenden Funktion durch Aufstellung einer Metaregel abzuschwächen. Gleichwohl kann in den Problemen, die sich bei der Bestimmung der selbständig strafbarkeitseingrenzenden Funktion ergeben, ein erster Grund für die generellen Unsicherheiten in der Anwendung des Verschleifungsverbots und die Umstrittenheit jedes einzelnen Verschleifungsvorwurfs gesehen werden. Es handelt sich mithin um ein erstes Indiz dafür, dass das Verschleifungsverbot nicht stets halten kann, was es als verfassungsrechtliches Kontrollinstrument der Auslegung des gesamten Strafrechts verspricht.

§ 13 Problemkreis 2: Feststellen einer Verschleifung Während der erste Problemkreis Sachfragen nach der Eröffnung des Anwendungsbereichs des Verschleifungsverbots vereint, betrifft der zweite Problemkreis das Feststellen einer Verschleifung bei zumindest hypothetischer Anwendbarkeit des Verschleifungsverbots. Entgegen dem ersten Anschein bereitet es erhebliche Probleme, eine Verschleifung rechtssicher festzustellen, d. h. zu bestimmen, wann – wie das BVerfG formuliert hat – Tatbestandsmerkmale „vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden“.318 Einige der Probleme wurden in der Literatur bereits angesprochen. Dazu gehören die oben erläuterten Sachfragen, ob es bei der Verschleifung auf das Auslegungsverfahren oder das Auslegungsergebnis ankommt und ob die Unvertretbarkeit der Auslegung Voraussetzung einer Verschleifung ist. Dasselbe gilt für die Frage, ob eine Verschleifung vorliegen kann, wenn sich die infrage stehenden Tatbestandsmerkmale „auf unterschiedlichen Ebenen bewegen“. Demgegenüber wurden andere Probleme vorwiegend anhand konkreter Verschleifungsvorwürfe angedeutet und nur ober318

BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 198.

§ 13 Problemkreis 2: Feststellen einer Verschleifung

219

flächlich abstrakt besprochen. Dasselbe gilt für die Gründe der Anwendungsprobleme, die bislang nur teilweise auf abstrakter Ebene herausgearbeitet worden sind. Im Folgenden sollen nicht nur die bereits gestellten Sachfragen besprochen, sondern auch die Gründe dafür analysiert werden, dass es erhebliche Schwierigkeiten bereitet, eine Verschleifung rechtssicher festzustellen. Dabei ist zunächst kurz auf die Sachfrage einzugehen, ob Voraussetzung einer Verschleifung sein sollte, dass die infrage stehende Auslegung unvertretbar ist. Denn diese Voraussetzung ist sehr restriktiv und würde, falls sie zu bejahen wäre, die danach zu besprechenden Sachfragen sowie die Analyse erheblich beeinflussen (A.). Im Anschluss soll herausgearbeitet werden, dass das Feststellen einer Verschleifung erhebliche Schwierigkeiten bereitet und es soll analysiert werden, was die Gründe dafür sind. Dabei ist einerseits auf die Sachfragen einzugehen, die in Literatur und Rechtsprechung bereits gestellt worden sind, andererseits auf selbständig herauszuarbeitende Sachfragen. Zur Analyse der Gründe für die Anwendungsschwierigkeiten soll unter anderem auf die Struktur von Verschleifungsvorwürfen sowie auf die Struktur von häufigen Fallkonstellationen, bezüglich derer Verschleifungsvorwürfe erhoben worden sind, eingegangen werden (B.). Die so erarbeiteten Erkenntnisse sollen abschließend im Hinblick auf die Erkenntnisse, die bei der Bearbeitung des ersten Problemkreises gewonnen wurden, eingeordnet und bewertet werden (C.).

A. Verschleifung nur bei Unvertretbarkeit der infrage stehenden Auslegung? Wie bereits dargestellt wurde, scheint Mehl vertreten zu haben, dass die infrage stehende Auslegung eines Tatbestandsmerkmals unvertretbar sein müsse, damit eine Verschleifung vorliegen könne.319 Dem ist zu widersprechen. Nicht nur findet sich eine solche Voraussetzung an keiner Stelle des Untreuebeschlusses oder in den weiteren Entscheidungen des BVerfG sowie den bisherigen Stellungnahmen aus Literatur und der fachgerichtlichen Rechtsprechung. Vielmehr ist eine derartige Voraussetzung auch sachlich nicht geboten. Denn eine unvertretbare Auslegung verstößt bereits gegen das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG.320 Das Verschleifungsverbot hätte, forderte man diese Voraussetzung, deshalb keinen über das Willkürverbot hinausgehenden Wert. Ganz entgegengesetzt wäre das Verschleifungsverbot sogar enger als das Willkürverbot, weil zusätzlich zur Unvertretbarkeit ein Automatismus zwischen zwei Tatbestandsmerkmalen vorliegen müsste.

319 320

Oben § 11 B.V. Zum Willkürverbot bereits oben § 3.

220

4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

B. Die Schwierigkeit, Verschleifungen festzustellen und zu begründen Im Folgenden soll erstens herausgearbeitet werden, dass es erhebliche Schwierigkeiten bereitet, eine Verschleifung rechtssicher festzustellen und zu begründen. Erforderlich ist dies, weil die „Formel“ des BVerfG, nach der eine Verschleifung vorliegt, wenn Tatbestandsmerkmale „vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden“,321 bei erster Betrachtung keine großen Anwendungsschwierigkeiten aufzuwerfen scheint.322 Zweitens und im Anschluss sollen die Gründe für die Anwendungsschwierigkeiten analysiert werden.

I. Einführung In Literatur und Rechtsprechung scheint teilweise die Auffassung vertreten zu werden, dass das Verschleifungsverbot ohne Schwierigkeiten angewendet werden könne und dass Verschleifungen leicht zu erkennen seien. Vielfach werden keinerlei Ausführungen zur Anwendbarkeit oder zu Anwendungsschwierigkeiten des Verbots gemacht. Außerdem ist auffällig, dass die jeweilige Gegenansicht zum Eingreifen des Verschleifungsverbots nicht – wie dies bei anderen juristischen Diskussionen üblich ist – genannt und sodann abgelehnt, sondern entweder vollständig ignoriert oder als „Fehlverständnis“323 beiseitegeschoben wird.324 In starkem Kontrast dazu steht, dass praktisch jeder Verschleifungsvorwurf umstritten ist – dass also stets eine Gegenansicht existiert.325 Ferner ergibt sich bei einer Analyse der einzelnen Verschleifungsvorwürfe, dass sich die Begründung, 321

BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 198. Vgl. auch Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943: Das Verschleifungsverbot scheine bei unbefangener Betrachtung „ohne inhaltliche Vorgaben und Wertungen, also strikt formal, anwendbar zu sein: denn ob ein Tatbestandsmerkmal bei einer bestimmten Auslegung eine eingrenzende Funktion hat oder nicht, lässt sich durch eine rein begriffliche Analyse ermitteln.“ 323 So etwa Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 536, bezogen auf Krell, ZStW 126 (2014), 902, 913: „Diese Argumentation lässt ein Fehlverständnis des Verschleifungsverbots erkennen.“ Vgl. – bezogen auf BGH, Beschl. v. 3. 12. 2013 – 1 StR 526/13, wistra 2014, 139 – ferner Krehl, NStZ 2014, 159, 160: „zu eng verstandene[s] Verschleifungsverbot“ sowie M. Wagner, ZIS 2014, 364, 366 f., demzufolge der BGH den Inhalt des Verschleifungsverbots „verkennt“. 324 Vgl. auch Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 949, der davon ausgeht, dass das „übliche“ Verständnis des Verschleifungsverbots ein „formales“ sei, nach dem das Verschleifungsverbot „einfach“ funktioniere. 325 Wie an der Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe im 3. Teil der Arbeit zu erkennen ist. Darüber hinaus ist selbst umstritten, ob das BVerfG das Verschleifungsverbot im Untreuebeschluss richtig angewendet hat. Etwa meint Leplow, wistra 2010, 475, 476 im Berliner Bankenskandal habe entgegen dem BVerfG keine Verschleifung vorgelegen. 322

§ 13 Problemkreis 2: Feststellen einer Verschleifung

221

weshalb ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot vorliege oder abzulehnen sei, regelmäßig in Behauptungen dahingehend erschöpft, dass das eine Tatbestandsmerkmal im anderen aufgehe oder eben nicht. Argumente, Maßstäbe oder Methoden, anhand derer der Verschleifungsvorwurf oder dessen Ablehnung gemessen werden und eine Verschleifung festgestellt werden könnte, werden demgegenüber nur selten angeführt. Als Beispiel für eine derartige Behauptung kann etwa die Begründung des 1. Strafsenats in einem Fall zur Auslandskorruption herangezogen werden: „Eine Verschleifung der Tatbestandsmerkmale der pflichtwidrigen Diensthandlung einerseits und der Gewährung etc. eines Vorteils andererseits ist damit nicht verbunden. Vielmehr wird die dargestellte Rechtslage in dem betroffenen ausländischen Staat als Grundlage für den Rückschluss auf die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung herangezogen.“326 In einem anderen Fall etwa beschränkt sich die Würdigung eines Verschleifungsvorwurfs auf die Behauptung: „[I]m Zuge einer entsprechenden Auslegung [ist] nicht zu befürchten, dass Tatbestandsmerkmale inhaltsgleicherweise interpretiert würden, sodass das eine Merkmal zwangsläufig mit einem anderen mitverwirklicht würde und hierdurch seinen eigenständigen strafbarkeitsbeschränkenden Charakter verlöre.“327 Ein weiteres Beispiel ist folgende, offene Formulierung: Die fragliche Auslegung „dürfte […] Zweifel begründen, wodurch schlussendlich eine entsprechende Auslegung je nach Einzelfall tatsächlich gegen das Verschleifungsverbot verstoßen könnte“.328 Den Verschleifungsvorwürfen kann nach alledem kaum methodisch nachgegangen werden; praktisch jeder Verschleifungsvorwurf ließe sich, abhängig von der Betonung und Auslassung gewisser Aspekte, sowohl bestätigen als auch widerlegen. Dies dürfte auch der Grund dafür sein, dass einige Autoren meinen, das Verschleifungsverbot stelle kein verlässliches Instrument zur Kontrolle der Auslegung des Strafrechts dar, sondern sei ein reines „Schlagwort“.329 In einigen anderen Fällen werden zwar Argumente für das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen einer Verschleifung angeführt. Allerdings werfen sich die Autoren gegenseitig vor, einem „falschen Verständnis“ des Verschleifungsverbots erlegen zu sein.330 Auch insofern scheint das vermeintlich einfache Diktum des BVerfG also Schwierigkeiten zu bereiten.

326

BGH, Beschl. v. 13. 2. 2014 @ 1 StR 336/13, NStZ 2014, 469, 473. Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 282. 328 Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 324. 329 So Hefendehl, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 77, 86. 330 So etwa Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 536, bezogen auf Krell, ZStW 126 (2014), 902, 913: „Diese Argumentation lässt ein Fehlverständnis des Verschleifungsverbots erkennen.“ Bezogen auf BGH, Beschl. v. 3. 12. 2013 – 1 StR 526/13, wistra 2014, 139 etwa auch Krehl, NStZ 2014, 159, 160: „zu eng verstandene[s] Verschleifungsverbot“ sowie Wagner, ZIS 2014, 364, 366 f.: Der BGH „verkennt“ den Inhalt des Verschleifungsverbots. 327

222

4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

Im Folgenden soll deshalb zunächst kurz analysiert werden, wie Verschleifungen im Schrifttum argumentativ umschrieben bzw. begründet werden, um daraus Rückschlüsse auf vom Schrifttum implizit genutzte Methoden der Feststellung einer Verschleifung ziehen zu können (2.). Sodann soll anhand der Strukturen von Verschleifungsvorwürfen und Verschleifungen und unter Berücksichtigung der bereits gestellten Sachfragen herausgearbeitet werden, was der Grund für die Schwierigkeiten bei der Feststellung einer Verschleifung ist (3.).

II. Im Schrifttum genutzte Umschreibungen von Verschleifungen und Rückschluss auf Methoden Im Folgenden soll kurz dargestellt werden, wie das Vorliegen einer Verschleifung im Schrifttum umschrieben und – dadurch – argumentativ begründet wird. Denn in derartigen Umschreibungen könnten erste Ansätze dafür liegen, Methoden zum Feststellen von Verschleifungen herauszuarbeiten. Die im Folgenden wiedergegebenen zwei Arten von Umschreibungen schließen sich dabei keineswegs aus, sondern nähern sich dem „vollständigen Ineinanderaufgehen“ lediglich unterschiedlich an und stellen damit zwei Seiten derselben Medaille dar. 1. Der „Positivnachweis“ Besonders umstritten ist das Eingreifen des Verschleifungsverbots rund um den Rechtsbegriff des Vermögens bzw. die Auslegung der damit zusammenhängenden Tatbestandsmerkmale des Vermögensnachteils und -schadens (insbesondere in §§ 263 Abs. 1, 266 Abs. 1 StGB). Nicht nur sind viele Fallgruppen und Konstellationen umstritten, in denen es um das Vorliegen eines Vermögensnachteils bzw. -schadens geht. Vielmehr haben die Verschleifungsvorwürfe auch erhebliche Konsequenzen. So wird teilweise vertreten, dass aufgrund des Verschleifungsverbots alle juristischen331 sowie solche Vermögensbegriffe, die „in der Sache auf eine juristische Schadenslehre hinauslaufen“, verboten seien.332 Denn der juristische Vermögensbegriff bzw. die diesem ähnlichen Vermögensbegriffe stellten allein auf normative Aspekte ab, die aber jeweils bereits Teil der Pflichtwidrigkeit (§ 266 Abs. 1 StGB) bzw. der Täuschung (§ 263 Abs. 1 StGB) seien, weshalb stets verschliffen werde.333 Es liege eine „letztlich inhaltsgleich[e] Anknüpfung beider Tatbestandsmerkmale“ vor.334 331

Vgl. zum Begriff oben § 5 A.II. Deutlich Saliger, in: Matt/Renzikowski, § 263 Rn. 187; ebenso bereits ders., HRRS 2012, 363, 364 ff. 333 Zu dieser Begründung der Verschleifung Saliger, HRRS 2012, 363, 364 ff., ders., in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 15, 25 ff. 334 So etwa die Begründung einer Verschleifung bei Weinrich/Wostry, medstra 2019, 74, 75. Ähnlich Dann, NJW 2012, 2001, 2002. 332

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Diese Begründung einer Verschleifung von Pflichtverletzung und Vermögensnachteil bzw. Täuschung und Vermögensschaden kann als typisches Begründungsmuster gesehen werden. Es wird entscheidend darauf abgestellt, dass ein bestimmter inhaltlicher Aspekt – hier die normativen Wertungen – sowohl beim Tatbestandsmerkmal der Pflichtverletzung bzw. der Täuschung als auch beim Tatbestandsmerkmal des Vermögensnachteils bzw. Vermögensschadens relevant wird. Aus der „Doppelrelevanz“ des inhaltlichen Aspekts wird dann geschlossen, dass die Tatbestandsmerkmale inhaltsgleich ausgelegt worden seien und damit im Sinne der „Formel“ des BVerfG „vollständig ineinander aufgingen“. Eine Verschleifung auf diese Weise zu begründen, bedeutet also, die Überschneidungen zweier Tatbestandsmerkmale herauszuarbeiten und zu betonen. Übersetzt in eine Methode zur Feststellung von Verschleifungen wäre demnach zu prüfen, ob ein und derselbe inhaltliche Aspekt bei zwei Tatbestandsmerkmalen eine entscheidende Rolle spielt. Ist der Prüfungsbefund positiv, d. h. wird bei beiden Tatbestandsmerkmalen auf ähnliche inhaltliche Aspekte abgestellt, liegt eine Verschleifung vor. Diese Begründung einer Verschleifung bzw. die – möglicherweise – dahinterstehende Methode wird deshalb im Folgenden als Positivnachweis bezeichnet. 2. Der „Negativnachweis“ Andernorts wird nicht die „positive“ Überschneidung zweier Merkmale betont, um eine Verschleifung zu umschreiben und zu begründen. Vielmehr wird auf die Folge der potenziellen Verschleifung abgestellt, also auf den Bedeutungsverlust eines der beiden infrage stehenden Tatbestandsmerkmale. Verschleifungen werden dann konkret damit umschrieben, dass ein Tatbestandsmerkmal aufgrund der behaupteten Verschleifung „stets erfüllt“ sei oder – andersherum – in „keinem denkbaren Fall“ mehr einen eigenständigen Anwendungsbereich aufweise und die Strafbarkeit deshalb mit dem Vorliegen anderer Tatbestandsmerkmale „stehe und falle“.335 Die hinter dieser Umschreibung bzw. Begründung stehende Methode zur Feststellung einer Verschleifung könnte also darin liegen, hypothetische Fallkonstellationen der infrage stehenden Strafnorm zu bilden. Sodann wäre zu prüfen, ob dem potenziell verschliffenen Tatbestandsmerkmal in einer dieser Fallkonstellationen seine eigenständige Bedeutung verbliebe oder ob sie ihm in jeder Fallkonstellation fehle. Im ersten Fall käme dem Tatbestandsmerkmal insgesamt ein – wenn auch möglicherweise geringer – eigenständiger Anwendungsbereich zu. Eine Verschleifung schiede dann aus. Im zweiten Fall – wenn dem Tatbestandsmerkmal in keiner 335 Vgl. BGH, Beschl. v. 29. 6. 2016 – 1 StR 24/16, BGHSt 61, 208, 214 Rn. 21 f.; vgl. Grabow, NStZ 2014, 121, 125; vgl. H. Schneider/Ebermann, HRRS 2013, 219, 221 f; vgl. BR-Drs. 436/05 und damit zusammenhängend (ablehnend) Kuhlen, Festschrift für Neumann, 2017, S. 943, 950.

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Fallkonstellation ein eigenständiger Anwendungsbereich mehr zukäme, wenn der Prüfungsbefund also negativ ausfällt – läge demgegenüber eine Verschleifung vor. Diese zweite Methode des Feststellens einer Verschleifung bzw. die damit zusammenhängende Umschreibung und Begründung einer Verschleifung wird deshalb im Folgenden als Negativnachweis bezeichnet.

III. Strukturprobleme von Verschleifungsvorwürfen und Verschleifungen Im Folgenden soll analysiert werden, was die Gründe für die Schwierigkeiten bei der rechtssicheren Feststellung von Verschleifungen sind. 1. Einführung Eine Verschleifung liegt nach der „Formel“ des BVerfG vor, wenn Tatbestandsmerkmale „vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden.“336 Nach den soeben erläuterten Umschreibungen bzw. Methoden zum Feststellen einer Verschleifung ist entscheidend darauf abzustellen, ob sich Tatbestandsmerkmale überschneiden (Positivnachweis) oder ob einem Tatbestandsmerkmal in keiner hypothetischen Fallkonstellation ein eigenständiger Anwendungsbereich zukommt (Negativnachweis). In der Literatur wurde jedoch bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass sich Tatbestandsmerkmale schon nach der Struktur des Gesetzes so überschneiden können, dass eines der beiden Tatbestandsmerkmale in bestimmten Konstellationen den gesamten Anwendungsbereich eines anderen Tatbestandsmerkmals umfasst.337 Dass sich etwa die Tatbestandsmerkmale des § 266 Abs. 1 StGB überschneiden, sei „nicht bedenklich“, sondern eher „banal“; die „Grundstruktur des Tatbestands sei „geradezu auf die Verschleifung der einzelnen Tatbestandsmerkmale angelegt“.338 Auch Krell hat bereits darauf hingewiesen, dass dem Tatbestand der Untreue eine Überschneidung von Vermögensbetreuungspflicht als Täterstellung und Pflichtverletzung als Tathandlung inhärent sei.339 Wohl in diesem Sinne hat auch Saliger in 336

BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 198. Explizit Bittmann, wistra 2013, 1 ff.; Bülte, NStZ 2014, 680, 684. Vgl. außerdem Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 526: „Denn nur die vollständige Einebnung der Differenzen als Auslegungsergebnis begründet einen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot. Das gilt umso mehr, als verschiedene Tatbestandsmerkmale (teils auch fallgruppenabhängig) eine unterschiedliche Nähe zueinander haben, ja sich sogar überschneiden können.“ 338 Ransiek/Hüls, NZG 2009, 157, 166: Man könne „nur mit Mühe ein Tatbestandsmerkmal – Pflichtwidrigkeit oder Schaden – bejahen, ohne zugleich das Vorliegen des jeweils anderen mit zu beantworten“; ähnlich bereits Ransiek, ZStW 116 (2004), 634, 647 ff. 339 Krell, ZStW 126 (2014), 902, 916 f. Zur Einordnung als Sachfrage oben § 11 B.VIII. 337

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einer oben bereits angesprochenen Äußerung zum Verschleifungsverbot die Sachfrage aufgeworfen, ob es „sachlich notwendige“ Verschleifungen gebe.340 Darüber hinaus wurde ebenfalls bereits darauf hingewiesen, dass sich das Verschleifungsverbot allein auf die Rechtsauslegung bezieht. Doppelte Tatsachenverwertung bleibt demgemäß weiterhin zulässig.341 Sowohl Überschneidungen, die auf der Gesetzesstruktur beruhen,342 als auch Überschneidungen, die nicht auf Auslegung, sondern auf („richtiger“ wie „falscher“343) Tatsachenverwertung beruhen, müssen damit für das Feststellen einer Verschleifung außer Acht gelassen werden. Die Schwierigkeit der Feststellung einer Verschleifung liegt deshalb nach hier vertretener Auffassung darin, die beiden soeben genannten Formen verfassungsrechtlich unproblematischer Überschneidungen einerseits von verfassungsrechtlich unzulässiger Überschneidung im Sinne einer Verschleifung andererseits abzugrenzen. In der Literatur wurde die dabei auftretende Schwierigkeit bezogen auf die Untreue plastisch anhand des folgenden Beispiels moniert: „Wenn sich ein Bankmanager ans Fenster seines Büros stellt und ohne Grund große Mengen Bargeld der Bank aus dem Fenster in die Frankfurter City hinunterwirft, wird man dies als Pflichtwidrigkeit bezeichnen können. Was macht die Substanz dieser Pflichtwidrigkeit aus: Geld zum Fenster hinauswerfen. Worin besteht der Untreueschaden: Darin, dass das aus dem Fenster geworfene Geld weg ist. Hier gibt es also nichts zu ,verschleifen‘. Die Pflichtwidrigkeit hat den Schaden zwingend zur Folge; die Verursachung des Schadens ist der Kern der Pflichtwidrigkeit.“344 Zur Schwierigkeit, zwischen doppelter Tatsachenverwertung einerseits und unzulässiger Verschleifung andererseits zu unterscheiden, gehört außerdem die auf eine Äußerung Bittmanns zurückgehende und oben bereits dargestellte Sachfrage, ob Tatbestandsmerkmale, die auf „unterschiedlichen Ebenen“ angesiedelt und nur durch das gesetzliche Erfordernis der Kausalität verbunden sind, verschliffen werden 340 Vgl. Saliger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 266 Rn. 8 bzgl. der Haushaltsuntreue: „Soweit die Verschleifung nicht sachlich notwendig ist – wie etwa die Verschleifung von Tathandlung und Taterfolg teilweise bei der Haushaltsuntreue –, ist ihr als unzulässige Entdifferenzierung und Ausweitung der gesetzlichen Untreuestrafbarkeit entgegenzutreten.“ 341 Oben § 11 B.I.1. 342 Diese Frage ist nach der hier vertretenen Aufteilung der Sachfragen in zwei Problemkreise aber dem ersten Problemkreis zuzuordnen, siehe dort. 343 Auch Subsumtionsfehler sind deshalb von Verschleifungen zu unterscheiden. Dies betrifft etwa das Problem der Rückschaufehler, dazu bereits Krell, ZStW 126 (2014), 902, 910, 914 f. Vgl. aber demgegenüber Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 350 f., der meint, dass (falsche) Tatsachenverwertung im Sinne des Begehens von Rückschaufehlern zwar keine Verschleifung „bewirke“, aber doch „befördere“. Demgegenüber wird in der vorliegenden Arbeit die entgegengesetzte Auffassung vertreten: dass nämlich Subsumtionsfehler wie Rückschaufehler so aussehen können wie eine Verschleifung, aber strikt von dieser zu trennen sind. 344 Fischer, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 52.

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können. Denn weil das Kausalitätserfordernis die einzige Verbindung der Tatbestandsmerkmale sei, handele es sich bei Überschneidungen stets um doppelte Tatsachenverwertung, nicht aber um Überschneidungen der Auslegung. Dem hatte Saliger widersprochen: Ob Tatbestandsmerkmale auf „unterschiedlichen Ebenen“ angesiedelt seien, sei irrelevant; sie könnten in jedem Fall miteinander verschliffen werden.345 Saliger scheint die Unterscheidung von Verschleifung und doppelter Tatsachenverwertung demnach für nicht ganz so problematisch zu halten. Die Schwierigkeiten bei der Feststellung von Verschleifungen beruhen also scheinbar auf der eben beschriebenen Abgrenzungsproblematik. Im Folgenden soll darauf eingegangen werden, warum die Abgrenzung ihrerseits erhebliche Schwierigkeiten aufweist. Dazu sollen zwei Strukturprobleme von Verschleifungsvorwürfen und Verschleifungen erläutert werden (b) und c)). 2. Das Strukturproblem von Vorwürfen „verdeckter Verschleifungen“ a) Vorüberlegungen Einer der Gründe dafür, dass die Abgrenzung zwischen erlaubter inhaltlicher Überschneidung und unzulässiger Überschneidung ihrerseits Schwierigkeiten aufwirft, liegt nach hier vertretener Auffassung an der Struktur eines Großteils der Verschleifungsvorwürfe. Zum Verständnis dieser Struktur soll im Folgenden zwischen offenen und verdeckten Verschleifungen unterschieden werden. Offene Verschleifungen stellen nach der hier vertretenen Konzeption den Prototyp einer Verschleifung dar: Die abstrakte Rechtsauslegung eines Tatbestandsmerkmals führt dazu, dass ein anderes Tatbestandsmerkmal vollständig überflüssig wird. Dieser Prototyp kann aber nur bedingt auf die Realität der Rechtsanwendung und -auslegung übertragen werden. Denn Auslegungsergebnisse sind nur selten gänzlich abstrakt gehalten, weil Rechtsprobleme regelmäßig anhand von konkreten Anwendungsproblemen besprochen und gelöst werden; Tatsachenverwertung und Auslegung werden mit anderen Worten regelmäßig vermischt.346 Deshalb ist es nur selten möglich, ausschließlich die abstrakte Rechtsauslegung zweier Tatbestandsmerkmale im Sinne des Positivnachweises zu überprüfen, ohne gleichzeitig tatsächliche Umstände in die Überprüfung miteinzubeziehen. Darüber hinaus wird kaum ein Rechtsanwender offen darlegen, dass ein Tatbestandsmerkmal nach seiner Auslegung alle inhaltlichen Aspekte eines anderen Tatbestandsmerkmals 345

Vgl. oben § 11 B.IX. Vgl. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, § 20 Rn. 660; vgl. Schwacke, Juristische Methodik, S. 67 f.; vgl. Zippelius, Methodenlehre, S. 80. Vgl. ferner Jestaedt, in: Engel/ Schön, Das Proprium der Rechtswissenschaft, 2007, S. 241, 255 f. m. w. N., der auf die philosophische Hermeneutik verweist, nach der es „kein Verstehen ohne Anwendung geben kann“ und sich, bezogen auf die Rechtsanwendung, deshalb „nur im Anwendungsakt“ die „Kluft von abstrakt-genereller und konkret-individueller Norm“ überbrücken lasse. 346

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vereinnahmt347 – womit das Verschleifungsverbot ein ähnliches Problem aufweist wie das Analogieverbot, gegen das ebenfalls nur selten „offen“ verstoßen wird.348 Stattdessen wird der Verschleifungsvorwurf regelmäßig erst als Ergebnis eines Rückschlusses präsentiert. Dabei wird anhand des Ergebnisses der Rechtsanwendung ermittelt, welche (abstrakte) Definition eines Tatbestandsmerkmals vom Rechtsanwender zugrunde gelegt worden ist. Erst die so ermittelte, (vermeintlich) „wahre“ Auslegung des Tatbestandsmerkmals wird der Verschleifungsprüfung unterzogen. Die Definition, die zugrunde gelegt zu haben der Rechtsanwender „behauptet“, wird demgegenüber ignoriert.349 Eine so begründete Verschleifung wird hier deshalb als Vorwurf einer verdeckten Verschleifung bezeichnet. Der Rückschluss, der Vorwürfen verdeckter Verschleifung zugrunde liegt, mag im Einzelfall zutreffen, er mag aber auch falsch sein. Es kann schlicht nicht hinreichend sicher verbürgt werden, dass beim Rückschluss von der konkreten Rechtsanwendung auf die abstrakte Rechtsauslegung nicht doch Aspekte der Tatsachenverwertung miteinbezogen worden sind. Ist aber bereits die Grundannahme des Verschleifungsvorwurfs nicht frei von allen Zweifeln, kann die darauf aufbauende Begründung der Verschleifung selbst ihrerseits nicht frei von allen Zweifeln sein. Ob eine vorgeworfene Überschneidung zweier Tatbestandsmerkmale im Sinne des Positivnachweises auf einer Verschleifung oder aber auf doppelter Tatsachenverwertung beruht, ist deshalb in allen Vorwürfen verdeckter Verschleifung nicht abschließend zu beurteilen. Problematisch ist dies, weil fast alle Verschleifungsvorwürfe Vorwürfe verdeckter Verschleifung sind. b) Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen Die Struktur von Vorwürfen verdeckter Verschleifungen und die Zweifel, die aufgrund der Struktur im Hinblick auf die Abgrenzung von Verschleifung und zulässiger Überschneidung folgen, sollen im Folgenden verdeutlicht werden. Dazu wird zunächst der seltene Fall des Vorwurfs einer offenen Verschleifung dargestellt 347 Vgl. dazu Schünemann, in: LPK-Untreue, Rn. 211: „Aber ein offener Verstoß gegen dieses (semantisch nicht allzu klare) ,Verschleifungsverbot‘ ist jedenfalls beim Tatbestandsmerkmal des Vermögensnachteils nicht zu befürchten […]. Die eigentliche Gefahr liegt also in einer auf der sprachlichen Oberfläche unkenntlichen inhaltlichen Entleerung des Schadensbegriffs um die ökonomische Komponente.“ 348 Plastisch etwa Hassemer/Kargl, in: NK-StGB, § 1 Rn. 99 ff: „Das Analogieverbot ist nur zu verwirklichen auf der Basis der Einsicht, dass seine Verletzungen begrifflich kaschiert werden können und von erlaubter Auslegung nur graduell unterscheidbar sind.“ 349 So wohl auch das Vorgehen des BVerfG im Untreuebeschluss, siehe dazu die Analyse Mehls, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 215: „So lassen unter Zugrundelegung eines fehlerfreien syllogistischen Schlusses die Annahme eines Tatbestands sowie die Ausführungen im Rahmen der Subsumtion zumindest einen Rückschluss darauf zu, welchen Inhalt der Obersatz aufgewiesen haben muss.“ Vgl. zu § 266 StGB ferner Schünemann, in: LPK-Untreue, Rn. 211: „Die eigentliche Gefahr liegt also in einer auf der sprachlichen Oberfläche unkenntlichen inhaltlichen Entleerung des Schadensbegriffs um die ökonomische Komponente.“

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(aa)), bevor auf Vorwürfe verdeckter Verschleifungen und die damit einhergehenden Schwierigkeiten eingegangen wird (bb) – dd)). aa) Strafbare Werbung (V35) Um die Unterscheidung zwischen Vorwürfen offener und verdeckter Verschleifungen zu verdeutlichen, soll zunächst der Verschleifungsvorwurf zur strafbaren Werbung (§ 16 Abs. 1 UWG), bei dem es sich um den vergleichsweise seltenen Fall des Vorwurfs einer offenen Verschleifung handelt, als Beispiel herangezogen werden (V35). Der Verschleifungsvorwurf betrifft die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der unwahren Angaben. Eine vor allem früher vertretene Ansicht wollte dieses Tatbestandsmerkmal subjektiv auslegen, sodass es auf das Verständnis des angesprochenen Verkehrskreises ankäme. Damit, so die Vertreter des Verschleifungsvorwurfs, würden sich jedoch das Tatbestandsmerkmal der unwahren Angaben und das weitere Tatbestandsmerkmal der Irreführungseignung überschneiden, weil es nach herrschender Ansicht auch zur Bestimmung der Eignung auf den jeweiligen Verkehrskreis ankomme. Darin liegt ein Vorwurf einer offenen Verschleifung, weil eindeutig die abstrakte Rechtsauslegung in Bezug genommen wird; es hat keine „Vermischung“ von Auslegung und Tatsachenverwertung stattgefunden. Folglich ist eindeutig feststellbar, dass die Überschneidung der beiden Tatbestandsmerkmale, die vorgeworfen wurde, auf Rechtsauslegung beruht und dass damit das Verschleifungsverbot verletzt ist. Das Beispiel zeigt deshalb, dass und warum bei Vorwürfen offener Verschleifungen keine großen Schwierigkeiten bestehen, die Verschleifung festzustellen und zu begründen. bb) Rechtsbeugung (V31) Demgegenüber zeigt der Verschleifungsvorwurf zur Auslegung des Verbots der Rechtsbeugung nach § 339 StGB (V31), dass in praktisch relevanten Fällen nur sehr selten offene Verschleifungen vorgeworfen werden und dass Vorwürfe verdeckter Verschleifungen ungleich schwieriger zu verifizieren oder falsifizieren sind als offene. Der Verschleifungsvorwurf betrifft eine Ansicht zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals „zugunsten oder zum Nachteil einer Partei“. Nach den Autoren, die den Verschleifungsvorwurf erhoben haben, könne jedenfalls nicht die rein abstrakte Gefahr eines Vor- oder Nachteils einer Partei genügen, um den Tatbestand zu erfüllen. Denn eine abstrakte Gefahr sei jeder Rechtsbeugung inhärent, weshalb die entsprechende Auslegung zu einem Automatismus zwischen dem Vor- oder Nachteil und der Rechtsbeugung führe und gegen das Verschleifungsverbot verstoße.

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Dem Vorwurf ist zuzustimmen. Allerdings ist damit nur wenig gewonnen, denn es vertritt niemand die Ansicht, dass das Tatbestandsmerkmal des Vor- oder Nachteils einer Partei so auszulegen sei, dass abstrakte Gefahren ausreichen. Vielmehr ist man sich grundsätzlich einig, dass mindestens eine konkrete Gefahr zu fordern ist. Eine offene Verschleifung liegt also nur in der Theorie vor. Das Problem, das in der Literatur diskutiert wird, liegt vielmehr darin, präzise zu bestimmen, wann im Einzelfall eine konkrete und wann eine lediglich abstrakte Gefahr besteht.350 Auch der Verschleifungsvorwurf bezieht sich deshalb in Wahrheit auf einzelne Entscheidungen (bzw. Ansichten), in (bzw. nach) denen gewisse tatsächliche Umstände als ausreichend angesehen worden sind, um eine konkrete Gefahr zu begründen – die nach Ansicht der Vertreter des Verschleifungsvorwurfs aber lediglich eine abstrakte Gefahr begründen könnten. Diese Verschleifungsvorwürfe sind aber Vorwürfe verdeckter Verschleifungen, hinter denen folgender gedanklicher Rückschluss steht: Zwar behauptet das Gericht (bzw. die Ansicht), dass das Tatbestandsmerkmal auf abstrakter Ebene so ausgelegt worden sei, dass nur konkrete Gefahren ausreichen, um einen Vor- oder Nachteil zu begründen. Gleichzeitig hält das Gericht (bzw. die Ansicht) den § 339 StGB jedoch als Ergebnis der Rechtsanwendung für einschlägig, obwohl die tatsächlichen Umstände, die das Gericht (bzw. die Ansicht) verwertet hat, lediglich abstrakte Gefahren begründen können. Daraus folgt, dass das Tatbestandsmerkmal auf abstrakter Ebene in Wahrheit anders ausgelegt worden ist, als behauptet wurde, nämlich so, dass nicht konkrete Gefahren erforderlich sind, um einen Vor- oder Nachteil zu begründen, sondern so, dass abstrakte Gefahren ausreichen. Diese Auslegung verstößt jedoch gegen das Verschleifungsverbot, weil jeder Rechtsbeugung entsprechende abstrakte Gefahren inhärent sind. Das Beispiel macht deshalb deutlich, dass die praktisch relevanten Verschleifungsvorwürfe tendenziell Vorwürfe verdeckter Verschleifungen sind, während Vorwürfe offener Verschleifungen nur selten erhoben werden. Gleichzeitig macht das Beispiel die Schwierigkeiten von Vorwürfen verdeckter Verschleifung sichtbar. Denn es kann schlicht nicht eindeutig ermittelt werden, ob der soeben dargestellte Rückschluss zutrifft. Vielmehr kann es sich ebenso um (fehlerhafte) Tatsachenverwertung handeln oder sogar um zutreffende Tatsachenverwertung, die nur von denjenigen Autoren bestritten wird, die den Vorwurf erheben. Der Verschleifungsvorwurf kann deshalb als zutreffend angesehen werden. Er kann aber auch mit Verweis darauf, dass die (möglicherweise) fehlerhafte Tatsachenverwertung keinen Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Verschleifungsverbot darstellt, zurückgewiesen werden. Eine eindeutige Feststellung ist demgegenüber nicht möglich. 350 Vgl. kritisch Kuhlen, in: NK-StGB, § 339 Rn. 74a: „In einer neueren Entscheidung nimmt der BGH – sehr weitgehend – eine solche konkrete Gefahr bereits dann an, ,wenn eine in mit sachwidriger Motivation angemaßter Zuständigkeit getroffene Entscheidung vom zuständigen Richter aufgrund abweichender Sachverhaltseinschätzung, anderer Bewertung eines Beurteilungsspielraums oder abweichender Ermessensausübung anders hätte getroffen werden können, wie der unzuständige Richter weiß‘.“

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cc) Zahlung auf nichtige Forderungen (V9) Ähnliches zeigt sich beim Verschleifungsvorwurf zur Telekom-Spitzel-Entscheidung, die die Fallgruppe der Zahlung auf nichtige Forderungen betrifft (V9). Dem BGH wurde vorgeworfen, Pflichtverletzung und Vermögensnachteil des § 266 Abs. 1 StGB miteinander verschliffen zu haben, indem er bei beiden Tatbestandsmerkmalen vorwiegend auf die Nichtigkeit der Zahlungsforderung abgestellt habe. Dass der BGH die Tatbestandsmerkmale der Pflichtverletzung und des Vermögensnachteils auf oberflächlicher Ebene differenziert definiert, also ausgelegt hat, wird nicht bestritten. Eine offene Verschleifung scheidet deshalb aus.351 Es handelt sich vielmehr um den Vorwurf einer verdeckten Verschleifung. Er bezieht sich auf die Argumentation des BGH, nach der die erlangte Arbeitsleistung – hier die rechtswidrige Überwachung der Mitarbeiter – wirtschaftlich mit dem Wert Null zu bewerten und dementsprechend aufgrund des Abflusses der gezahlten Geldsumme ein negativer Saldo anzunehmen war. Aus dieser Argumentation wird von den Autoren, die den Verschleifungsvorwurf erhoben haben, geschlossen, das Tatbestandsmerkmal des Vermögensnachteils sei „in Wahrheit“ und entgegen der behaupteten Definition vom BGH so ausgelegt worden, dass eine Kompensation von vornherein ausgeschlossen gewesen und es stattdessen auf die normative Wertung angekommen sei, verbotene Arbeitsleistungen und ihre Bezahlung nicht gutzuheißen. Dieser Rückschluss wird damit begründet, dass der BGH zu einer höheren Bewertung als Null hätte gelangen müssen und ein Vermögensnachteil damit abzulehnen gewesen wäre, wenn der BGH das Tatbestandsmerkmal des Vermögensnachteils so ausgelegt hätte, wie er dies vorgab – also wirtschaftlich.352 351

So im Ergebnis wohl auch Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 293 f. So explizit Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 537: „Denn ,die kompensationslose Minderung des Kontostandes‘ ist nur den Worten nach eine eigenständige Begründung des Vermögensnachteils, wenn die wahre wirtschaftliche Gegenleistung – die Auswertungsberichte – bei der Kompensation nicht berücksichtigt wird.“ Ebenso Waßmer, in: Fischer u. a., Strafrechtlicher Vermögensschaden, 2015, S. 175, 183: „Vordergründig scheint diese Sichtweise mit der Verfassungsrechtsprechung in Einklang zu stehen, da eine wirtschaftliche Betrachtung vorgenommen wird […]. Tatsächlich wurde hier aber ein wirtschaftlicher Gesamtvorgang aufgespalten.“ Dies führe dazu, „dass jede Zahlung, die eine rechtlich missbilligte Leistung vergütet, einen Nachteil begründet. Entgegen dem verfassungsrechtlichen Verbot der ,Verschleifung‘ von Tatbestandsmerkmalen würde stets ein Nachteil vorliegen.“ In der Sache ähnlich Walischewski, Festschrift für Feigen, 2014, S. 293, 305 f: „lässt sich anhand dieser Entscheidung nämlich ein völlig anderer fallgruppenspezifischer Obersatz bilden […]. Unabhängig von jeder wirtschaftlichen Betrachtung, wird der Vermögensschaden in Abkehr zum wirtschaftlichen Vermögensbegriff streng normativ bestimmt und die Pflichtwidrigkeit wird zum Schaden. Das ist Simplifizierung und Verschleifung pur und die Verfassungsrichter müssten sich angesichts der Entscheidung verwundert die Augen reiben.“ Vgl. schließlich Burghardt/Bröckers, NJW 2015, 903, 905: „Der BGH weigerte sich, die von der Sicherheitsfirma erbrachten Leistungen überhaupt als eine der Telekom als Treugeberin zugutekommende Position mit Vermögenswert in die Betrachtung mit einzubeziehen. Das do ut des, in das diese nichtige Forderung eingebettet war, blendete das Gericht damit vollständig aus. 352

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Wie eingangs ausgeführt, stellt ein solcher Rückschluss allerdings eine bloße Vermutung dar. Er kann zutreffen, es ist allerdings ebenso denkbar, dass in der Entscheidung die „normale“, gesetzlich angeordnete Überschneidung der beiden Tatbestandsmerkmale zu Tage getreten ist oder dass aufgrund von („richtiger“ oder „falscher“) Tatsachenverwertung nur der Schein einer verschleifenden Überschneidung besteht.353 Was zutrifft, lässt sich nicht eindeutig klären, weshalb sich auch der Verschleifungsvorwurf selbst weder rechtssicher bestätigen noch zurückweisen lässt. dd) Satzungswidrige Vergütung (V2) Ähnliches zeigt sich schließlich auch bei der Analyse des Verschleifungsvorwurfs zur satzungswidrigen Vergütung als Fallgruppe der Untreue (V2). Der Vorwurf in dieser Konstellation lautet, dass es gegen das Verschleifungsverbot verstoße, einen Vermögensnachteil anzunehmen, weil der Vorstand eines Vereins eine Vergütung erhält, obwohl dafür keine Grundlage in der Vereinssatzung existiert. Denn die normative Wertung, dass die Zahlung einer solchen Vergütung aufgrund der fehlenden Satzungsgrundlage nicht erlaubt sei, begründe bereits die Pflichtverletzung und könne deshalb nicht auch bei der Begründung des Vermögensnachteils herangezogen werden. Wie der Verschleifungsvorwurf zur Telekom-Spitzel-Entscheidung bezieht sich auch dieser Verschleifungsvorwurf auf eine verdeckte Verschleifung, die anhand der Methode des Positivnachweises begründet wird. Die Vertreter des Verschleifungsvorwurfs schließen vom Ergebnis, dass § 266 Abs. 1 StGB einschlägig sei, darauf, dass das Tatbestandsmerkmal des Vermögensnachteils anders als vom Gericht vorgegeben ausgelegt worden sein müsse, nämlich „nicht wirtschaftlich“. Grund für diesen Rückschluss ist die Annahme, dass das Ergebnis – ein Vermögensschaden und damit die Strafbarkeit nach § 266 Abs. 1 StGB lägen vor – sonst nicht hätte erreicht werden können. Denn die tatsächlichen Umstände des Falles würden bei wirtschaftlicher Auslegung keinen Vermögensnachteil begründen können, weil die Arbeitsleistung des Vorstands wirtschaftlich eindeutig werthaltig gewesen sei.354 Auch hier zeigt sich die Schwierigkeit bei der Feststellung von Verschleifungen, zu der die Struktur von Vorwürfen verdeckter Verschleifung führt. Dem Rückschluss, den die Vertreter des Verschleifungsvorwurfs zugrunde legen, muss nicht zugestimmt werden. Stattdessen kann man auch der Ansicht sein, dass genauso ausgelegt wurde, wie dies behauptet wurde, nämlich „wirtschaftlich“. Die vermeintliche Verschleifung wäre dann lediglich ein Streit um die Bewertung der Arbeitsleistung – Der Modus der Gesamtsaldierung erfolgte auf der Grundlage einer formaljuristischen Betrachtung.“ 353 Zu dieser Ansicht Bülte, NStZ 2014, 680, 683 f.; Krell, ZStW 126 (2014), 902, 912 f. In diesem Sinne außerdem Bittmann, wistra 2013, 1, 2 f. 354 Vgl. zu dieser Argumentation Mehl, Das Verschleifungsverbot, 2020, S. 299.

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der aber allein das Tatbestandsmerkmal des Vermögensnachteils und die Subsumtion unter dieses betrifft, ohne für das Verschleifungsverbot von Relevanz zu sein. Ob und welcher Wert der Arbeitsleistung zukommt, ist nach diesem Verständnis eine Frage, die der wirtschaftlichen Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Vermögensnachteils nachgeschaltet ist und die Auslegung selbst somit nicht beeinflussen kann.355 3. Das Strukturproblem der „Verschleifung einer Fallgruppe“ a) Vorüberlegungen Ein zweites Strukturproblem bei der Abgrenzung von zulässigen Überschneidungen aufgrund von gesetzlicher Anordnung oder Tatsachenverwertung einerseits und unzulässiger Überschneidung aufgrund von Verschleifung andererseits ergibt sich im Hinblick auf „Verschleifungen einer Fallgruppe“. Die entsprechenden Verschleifungsvorwürfe sind dadurch gekennzeichnet, dass sie sich nicht lediglich auf die Auslegung zweier Tatbestandsmerkmale, sondern auf eine gesamte Fallgruppe beziehen. Warum dies zu Schwierigkeiten bei der Abgrenzung führt, soll im Folgenden erläutert werden. Dass es sich nicht nur um ein punktuelles, sondern um ein strukturelles Problem des Verschleifungsverbots handelt, liegt daran, dass sich der Großteil aller Verschleifungsvorwürfe auf Fallgruppen des Betrugs (§ 263 Abs. 1 StGB) und der Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) bezieht. Die Etablierung von Fallgruppen stellt, wie auch das BVerfG mit Bezug auf das Präzisierungsgebot ausgeführt hat,356 mitunter eine notwendige Zwischenkonkretisierung eines weit gefassten Tatbestands dar, ohne die der entsprechende Tatbestand kaum rechtssicher angewandt werden könnte. Fallgruppen stellen dabei eine Sonderform der Gesetzesauslegung dar; sie sind eine Mischung aus abstrakter Auslegung und Heranziehung tatsächlicher Konstellationen.357 Fallgruppen bestehen also von vornherein immer auch zu einem Teil aus Tatsachenverwertung, was dazu führt, dass der Begründung einer Verschleifung anhand des Positivnachweises kaum Überzeugungskraft zukommt, weil Überschneidungen von Tatbestandsmerkmalen in die Bildung einer Fallgruppe „eingepreist“ sind. Unklar – und wiederum kaum auflösbar – ist jedoch, ob eine Überschneidung im konkreten Fall auf Verschleifung beruht oder zulässig ist. Neben doppelter Tatsachenverwertung kann eine Überschneidung insbesondere auch deshalb zulässig sein, weil sie gesetzlich angeordnet und der jeweiligen Strafnorm inhärent ist. Denn derartige gesetzlich angeordnete

355 356

198 f.

Vgl. dazu auch allgemein Bittmann, wistra 2013, 1, 2 ff. Vgl. BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170,

357 Vgl. zur Sonderstellung von Fallgruppen auch Möllers, Festschrift für Bamberger, 2017, S. 211, 216 f., der Fallgruppen in diesem Sinne als „Unternormen“ bezeichnet; vgl. ferner Ohly, AcP 2001, 1 ff.; ähnlich bereits Weber, AcP 1992, 516 ff., 525 ff.

§ 13 Problemkreis 2: Feststellen einer Verschleifung

233

Überschneidungen können sich in einigen Fallgruppen deutlicher zeigen als in anderen, ohne dass darin eine Verschleifung liegen muss.358 Darüber hinaus bedeutet die Eigenart von Fallgruppen als Sonderform der Gesetzesauslegung aber auch, dass die Begründung einer Verschleifung anhand des Negativnachweises jeweils weiterer Ausführungen dazu bedarf, ob ein enger oder weiter Maßstab bei der Bildung der hypothetischen Fallgruppen anzulegen ist, auf deren Vergleich der Negativnachweis gerichtet ist. Es stellt sich nämlich die Frage, ob die hypothetisch zu bildenden Vergleichskonstellationen die gesamte Strafnorm oder aber nur die konkrete Fallgruppe abbilden müssen. Die Antwort auf letztere Frage ist von erheblicher Bedeutung für das Feststellen einer Verschleifung bei Fallgruppen. Denn verengt man den Maßstab des Negativnachweises auf die konkrete Fallgruppe, ist nur eine geringe Anzahl an Vergleichskonstellationen zu bilden, die überdies starke Ähnlichkeiten zueinander aufweisen – die Fallgruppe fasst schließlich Konstellationen zusammen, die von vornherein ähnlich sind. Es besteht dann zwangsweise eine geringere Wahrscheinlichkeit, dass das infrage stehende Tatbestandsmerkmal in einem der hypothetischen Fälle zur Straflosigkeit führt und so demonstriert werden könnte, dass dem Tatbestandsmerkmal ein eigenständiger Anwendungsbereich verblieben ist. Nach dem Negativnachweis läge also bei Verschleifungsvorwürfen zu Fallgruppen mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Verschleifung vor. Andersherum wird man anhand der Methode des Negativnachweises kaum je das Vorliegen einer Verschleifung bejahen können, wenn man den Maßstab der Methode über die Fallgruppe hinaus auf die Strafnorm insgesamt ausweitet. Denn dann wäre regelmäßig eine sehr hohe Anzahl an Vergleichskonstellationen zu bilden, die mitunter gänzlich andere tatsächliche Situationen betreffen. Weil Fallgruppen wie ausgeführt vor allem für sehr weite und unbestimmte Tatbestände gebildet werden, ist fast ausgeschlossen, dass einem Tatbestandsmerkmal dann in keiner der Vergleichskonstellationen ein eigenständiger Anwendungsbereich verbleibt. Auch in der nicht geklärten Maßstabsbildung, die sich aufgrund der Struktur von Fallgruppenkonstellationen ergibt, liegt ein Grund dafür, dass das Feststellen einer Verschleifung häufig schwierig ist. Ob eine Verschleifung vorliegt, ist also auch dann schwierig zu bestimmen, wenn eine „Verschleifung in einer Fallgruppe“ infrage steht. Gleichzeitig betrifft aber ein Großteil der Verschleifungsvorwürfe den Betrug (§ 263 Abs. 1 StGB) oder die Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) und damit fast zwangsweise Fallgruppen. Darin liegt deshalb gleichzeitig das zweite Strukturproblem des Feststellens von Verschleifungen insgesamt.

358

Vgl. dazu auch Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 526, nach dem „nur die vollständige Einebnung der Differenzen als Auslegungsergebnis“ einen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot begründe, was „umso mehr“ gelte, „als verschiedene Tatbestandsmerkmale (teils auch fallgruppenabhängig) eine unterschiedliche Nähe zueinander haben, ja sich sogar überschneiden können“.

234

4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

b) Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen Auch dieses Strukturproblem soll im Folgenden anhand von Verschleifungsvorwürfen zu den Tatbestandsmerkmalen des Vorteils und der Unrechtsvereinbarung (aa)) und – stellvertretend für Verschleifungsvorwürfe zum Betrug – zur Fallgruppe des Arztabrechnungsbetrugs (bb)) verdeutlicht werden. aa) Vorteil und Unrechtsvereinbarung (V17) Der Verschleifungsvorwurf zu den Tatbestandsmerkmalen des Vorteils und der Unrechtsvereinbarung, die beide in mehreren Korruptionsdelikten enthalten sind, wurde oben als V17 dargestellt. Unbestritten ist, dass ein Vorteil grundsätzlich jede Besserstellung ist, auf die kein Anspruch besteht. Kritisiert wurde jedoch die herrschende Ansicht, nach der auch ein Vertragsschluss selbst einen Vorteil darstellen kann. Denn weil auf einen Vertragsschluss praktisch nie ein Anspruch bestehe, werde die allgemeine Definition des Vorteils in Fällen, in denen ein Vertragsschluss im Raum steht, so verkürzt, dass in jeder Unrechtsvereinbarung gleichzeitig ein Vorteil liege. Übertragen auf die herausgearbeiteten Umschreibungen bzw. Methoden zur Feststellung einer Verschleifung wird hier mit einem Negativnachweis argumentiert: In der Aussage, dass in jeder Unrechtsvereinbarung ein Vorteil liege, steckt die Behauptung, dass keine hypothetische Vergleichskonstellation denkbar sei, in der die Strafbarkeit am Tatbestandsmerkmal des Vorteils scheitere. Dies gilt aber ersichtlich nur, soweit sich auf die Fallgruppe der Korruption durch Annahme eines Vertragsschlusses beschränkt wird. Denn dass das Tatbestandsmerkmal des Vorteils in anderen Fallgruppen der Korruptionsdelikte zum Strafbarkeitsausschluss führen kann und somit einen eigenständigen Anwendungsbereich aufweist, liegt auf der Hand. Damit wird aber gleichzeitig die Aussagekraft der Methode des Negativnachweises verringert. Denn die Fallgruppe der Vertragsschlüsse definiert sich gerade durch das Vorliegen eines Vorteils aufgrund des Vertragsschlusses. Dass in allen Fällen dieser Fallgruppe ein Vorteil vorliegt, ist also nicht verwunderlich.359 Ob eine Verschleifung vorliegt oder nicht, hängt deshalb praktisch nur von dem Maßstab ab, den man an die Methode des Negativnachweises anlegt. bb) Arztabrechnungsbetrug (V10) Stellvertretend für alle Verschleifungsvorwürfe zu Fallgruppen des Betrugs (§ 263 Abs. 1 StGB) zeigt auch der Verschleifungsvorwurf zum Arztabrechnungs359 Im Übrigen ist auch fraglich, ob die ungeschriebene bzw. rein begriffliche „Unrechtsvereinbarung“ ein selbständig eingrenzendes Tatbestandsmerkmal im Sinne des Verschleifungsverbots darstellt, vgl. dazu oben § 12 C.II.1.a)bb)(2).

§ 13 Problemkreis 2: Feststellen einer Verschleifung

235

betrug (V10) die besondere Struktur von Verschleifungsvorwürfen in Fallgruppen auf. Der Verschleifungsvorwurf betrifft die sogenannte streng formale Betrachtungsweise, der zufolge Vergütungsforderungen von Ärzten nur dann wirtschaftlicher Wert im Sinne der Gesamtsaldierung des Vermögensschadens zukomme, wenn die Voraussetzungen der GOÄ eingehalten werden. Diese Betrachtungsweise verschleife Vermögensschaden und Täuschung, weil die Einhaltung der Vorschriften der GOÄ bereits bei der Täuschung relevant sei und damit mit jeder Täuschung auch gleichzeitig ein Vermögensschaden vorliege. Hier ist erstens das strukturelle Problem von Vorwürfen verdeckter Verschleifungen zu beachten: Es kann nicht aufgelöst werden, ob es sich tatsächlich um eine Verschleifung zweier Merkmale oder um doppelte Tatsachenverwertung handelt. Denn die Autoren, die den Verschleifungsvorwurf erhoben haben, legen zugrunde, dass es sich nicht nur um eine „falsche“ wirtschaftliche Bewertung der Forderung im Einzelfall handele. Vielmehr meinen sie, dass zwar vordergründig eine wirtschaftliche Bewertung erfolge, in Wahrheit aber schlicht eine Übertragung der normativen Wertungen vorgenommen werde.360 Die schwierige Abgrenzungsfrage zwischen Tatsachenverwertung und Verschleifung stellt sich hier aber nicht nur, weil es sich um eine verdeckte Verschleifung handelt, sondern auch, weil es sich um einen Verschleifungsvorwurf bezüglich einer Fallgruppe handelt, die per Definition eine Mischung aus konkreten Tatsachen und Rechtsauslegung enthält. Neben der Abgrenzungsfrage stellt sich im Hinblick auf die Begründung anhand des Negativnachweises außerdem die strukturelle Frage, welcher Maßstab anzulegen ist, um eine Verschleifung in Fallgruppenkonstellationen festzustellen. So kann man zwar den Negativnachweis führen, dass dem Merkmal des Vermögensschadens in keiner hypothetischen Konstellation ein eigenständiger Anwendungsbereich gegenüber der Täuschung verbleibe, wenn man der streng formalen Betrachtungsweise folgt. Dieser Befund trifft allerdings nur zu, solange lediglich die eng definierte Fallgruppe des „ärztlichen Betrugs über Abrechnungsvoraussetzungen der GOÄ“ betrachtet wird. Schon wenn der Blick auf andere Fälle des Arztabrechnungsbetrugs erweitert wird, etwa auf Täuschungen über die Notwendigkeit einer Behandlung, führt die Methode des Negativnachweises zum gegenteiligen Ergebnis. Noch deutlicher wird der Befund, wenn nicht nur die übergreifende Fallgruppe des Arztabrechnungsbetrugs, sondern alle anderen denkbaren Fallgruppen des Betrugs in den Blick genommen werden.

360

Vgl. auch Wostry, medstra 2015, 217, 220: „Ist also die ,streng formale Betrachtungsweise‘ eine ,wirtschaftliche Betrachtungsweise‘ oder handelt es sich dabei lediglich um eine ,wirtschaftliche Verkleidung‘ der überkommenen, formalen Sichtweise?“ Ähnlich H. Schneider/Kaltenhäuser, medstra 2015, 24, 26. Zu diesem strukturellen Problem der verdeckten Verschleifung soeben § 13 B.III.2.

236

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C. Zusammenfassung und Bewertung I. Zusammenfassung der Erkenntnisse des zweiten Problemkreises Die Erkenntnisse der Analyse des zweiten Problemkreises lassen sich wie folgt zusammenfassen: Gezeigt wurde zunächst, dass verbreitet davon ausgegangen wird, das Verschleifungsverbot sei einfach anzuwenden und Verschleifungen könnten ohne Weiteres festgestellt werden. Folgerichtig wird das Eingreifen des Verschleifungsverbots nur selten begründet. Vielmehr wird eine Verschleifung häufig nur behauptet, ohne Methoden, Maßstäbe oder Argumente vorzubringen. Andere Ansichten zum Eingreifen des Verbots werden regelmäßig entweder ignoriert oder als Missverständnis abgetan, aber nur selten als vertretbare Meinungsäußerung behandelt, die es zu widerlegen gilt. Dies steht in starkem Kontrast zum Umstand, dass praktisch jeder Verschleifungsvorwurf umstritten ist und mithin regelmäßig beide Ansichten vertreten werden. Zunächst wurde sich deshalb der Herausarbeitung einer Methode zur Feststellung von Verschleifungen zugewandt. Wie gezeigt wurde, stellen Literatur und Rechtsprechung vor allem auf zwei Arten der Begründung einer Verschleifung ab, in denen jeweils ein Ansatz einer Methode gesehen werden kann. Dies ist erstens die Begründung einer Verschleifung anhand der Doppelrelevanz eines bestimmten inhaltlichen Aspekts (hier als Positivnachweis bezeichnet) und zweitens die Begründung anhand des verloren gegangenen Anwendungsbereichs eines Tatbestandsmerkmals, was anhand der Bildung und Überprüfung von Vergleichsgruppen festzustellen ist (hier als Negativnachweis bezeichnet). Diese Methoden scheitern jedoch daran, dass nicht rechtssicher zwischen verfassungswidriger Verschleifung einerseits und verfassungsrechtlich unbedenklicher Überschneidung zweier Tatbestandsmerkmale andererseits differenziert werden kann – Letztere ist insbesondere aufgrund von gesetzlicher Anordnung oder aufgrund von („richtiger“ oder „falscher“) doppelter Tatsachenverwertung denkbar. Die Schwierigkeit, zwischen verfassungswidriger Verschleifung und verfassungsrechtlich unbedenklichen Überschneidungen zweier Merkmale zu differenzieren, ist vor allem auf zwei Strukturprobleme von Verschleifungsvorwürfen zurückzuführen. Das erste Strukturproblem besteht darin, dass es sich bei den meisten Verschleifungsvorwürfen um einen Vorwurf sogenannter verdeckter Verschleifung handelt. Bei einer solchen tritt die Überschneidungen zweier Tatbestandsmerkmale nicht offen zutage, sondern wird erst anhand eines Rückschlusses rekonstruiert. Dieser Rückschluss kann allerdings erst gezogen werden, nachdem abstrakte Rechtsauslegung und Tatsachenverwertung im Rahmen der Rechtsanwendung „vermischt“ worden sind. Die Vermischung kann dann im Nachhinein nicht mehr zweifelsfrei rückgängig gemacht werden.

§ 13 Problemkreis 2: Feststellen einer Verschleifung

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Zweiter Grund für die Schwierigkeit der Differenzierung ist, dass sich ein Großteil der Verschleifungsvorwürfe auf Fallgruppen bezieht – insbesondere bei der Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) und dem Betrug (§ 263 Abs. 1 StGB). Auch die Fallgruppenbildung führt aber zwingend zu einer „Vermischung“ von abstrakter Rechtsauslegung und Tatsachenverwertung, sodass auch deshalb eine saubere Rückführung einer vermeintlichen Überschneidung zweier Tatbestandsmerkmale auf die abstrakte Auslegung nicht möglich ist. Ferner ist in Fallgruppenkonstellationen fraglich, ob sich die Vergleichsgruppen, die nach dem Negativnachweis zu bilden sind, auf dieselbe Fallgruppe oder aber auf die Strafnorm insgesamt beziehen müssen. Die Antwort darauf beeinflusst in hohem Maße das Vorliegen einer Verschleifung, ist aber bislang nicht geklärt, weshalb nicht verwunderlich ist, dass die Verschleifungsvorwürfe jeweils in beide Richtungen entschieden werden können.

II. Einordnung in die bisherigen Erkenntnisse Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass es zwei Meinungsströmungen zum Verschleifungsverbot zu geben scheint: Eine, nach der das Verschleifungsverbot weit, eine andere, nach der das Verschleifungsverbot eng anzuwenden ist. Die soeben zusammengefassten Erkenntnisse des zweiten Problemkreises lassen sich ebenfalls in diese Meinungsströmungen einordnen. Denn es gibt zwei Möglichkeiten, mit den dargestellten Schwierigkeiten bei der Feststellung einer Verschleifung umzugehen. Entweder man meint, dass die strukturellen Probleme stets zu so starken Zweifeln hinsichtlich der Verletzung des Verschleifungsverbots führen, dass Vorwürfe verdeckter Verschleifungen und Verschleifungen in Fallgruppen nie angenommen werden könnten. Diese Ansicht wäre der Meinungsströmung zuzuordnen, nach der das Verschleifungsverbot eng anzuwenden ist. Alternativ kann man der Auffassung sein, dass zwar einige Schwierigkeiten bei der Feststellung von Verschleifungen existieren, es aber gleichwohl Fälle verdeckter Verschleifungen und Verschleifungen in Fallgruppenkonstellationen gebe, bei denen keine Zweifel bestünden oder die Zweifel ausgeräumt werden könnten, weil der Nutzen des Verschleifungsverbots die Zweifel überwiege. Diese Ansicht wäre der Meinungsströmung zuzuordnen, nach der das Verschleifungsverbot weit anzuwenden ist.

III. Bewertung und Stellungnahme Die Schwierigkeiten bei der Feststellung einer Verschleifung sind nach hier vertretener Auffassung ernst zu nehmen. Sie stehen einer weiten Anwendung des Verschleifungsverbots entgegen, weshalb der Meinungsströmung zu folgen ist, nach der das Verbot restriktiv anzuwenden ist.

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

Würde man das Verschleifungsverbot trotz der dargestellten Abgrenzungsprobleme zwischen verfassungswidriger Verschleifung und verfassungsrechtlich unbedenklichen Überschneidungen zweier Merkmale in einem weiten Sinne verstehen, nähme man in Kauf, Rechtsanwendungsergebnisse als verfassungswidrig zu erklären, die verfassungsrechtlich unbedenklich sein könnten, nur weil sie aus Sicht des Strafrechts möglicherweise falsch sind. Als verfassungswidrig sollte aber nur erklärt werden, was eindeutig gegen die Verfassung verstößt, um die Grenze zwischen Verfassung und einfachem Recht nicht verschwimmen zu lassen. Diese Grenze ergibt sich aus den unterschiedlichen Erkenntnisinteressen, denen Verfassungsrecht und Strafrecht verpflichtet sind. Während das Verfassungsrecht äußere Grenzen setzt, die nicht überschritten werden dürfen, soll das Strafrecht die bestmögliche Lösung einer Rechtsfrage herausarbeiten.361 Und so betont auch das BVerfG, keine „Superrevisionsinstanz“ sein zu wollen, die Anwendung des einfachen Rechts also bei den Fachgerichten belassen zu wollen.362 Würde die Grenze zwischen Verfassungsrecht und Strafrecht nicht eingehalten, drohte die „Konstitutionalisierung“ des einfachen Rechts. Folge davon wären der Stringenzverlust und die Lähmung des einfachen Rechts, weil Auslegungsergebnisse nicht mehr auf der inhaltlichen Überzeugungskraft eines Arguments, sondern auf der formellen Autorität der Verfassung beruhen würden.363 Aber nicht nur das Strafrecht, sondern auch die Verfassung selbst verlöre an Wert: „Wenn tendenziell alles im Verfassungsrang steht, verliert der Verfassungs(vor)rang seine Bedeutung.“364 In diesem Sinne wurde das Verfassungsrecht auch bislang im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG verstanden, insbesondere im Hinblick auf das Analogie- und Willkürverbot: Die Verfassungswidrigkeit musste der Auslegung gleichsam „auf die Stirn geschrieben“ sein.365 Das könnte sich ändern, wenn man das Verschleifungsverbot auch dort anwendete, wo Zweifel daran bestehen, ob wirklich eine Verschleifung vorliegt. Das Verschleifungsverbot würde dann eine in den meisten Fällen fruchtbare und je361 Ausführlich Greco, in: Brunhöber u. a., Strafrecht und Verfassung, 2013, S. 13, 24; vgl. auch Fischer, Festschrift für Frisch, 2013, S. 31, 42 mit Fn. 45: Es dürfe nicht darum gehen, „ob sich irgendeine Auslegung finden lässt, die verfassungswidrig ist, sondern darum, eine [zu] finden, die der Verfassung genügt.“ 362 Vgl. bereits BVerfG, Urt. v. 15. 1. 1958 – 1 BvR 400/51, BVerfGE 7, 198, 207; BVerfG, Beschl. v. 10. 6. 1964 – 1 BvR 37/63, BVerfGE 18, 85, 92 f.; Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Rn. 283 ff. Vgl. zu den hohen Anforderungen an einen Verstoß gegen das Willkürverbot etwa BVerfG, Beschl. v. 29. 4. 1980 – 2 BvR 1441/79, BVerfGE 54, 117, 125 f. 363 Greco, in: Brunhöber u. a., Strafrecht und Verfassung, 2013, S. 13, 32 f. u. a. unter Berufung auf Hesse, JZ 1995, 265, 268. 364 Jestaedt, Festschrift für Isensee, 2007, S. 253, 271 („Konstitutionalisierungsfalle“). 365 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 1. 11. 2012 – 2 BvR 1235/11, wistra 2013, 56, 58 (Fall Schäch) unter Verweis auf den Untreuebeschluss: Das BVerfG stelle nur „handgreifliche“ Defizite bei der Auslegung und Anwendung des Strafrechts fest; vgl. Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 103 Abs. 2 Rn. 48. Kritisch zur damit teilweise zusammenhängenden „Missachtung“ der verfassungsrechtlichen Vorgaben in der Praxis Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 11, 81 ff.

§ 14 Vorschlag: Die Unterscheidung von Verschleifungen

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denfalls vertretbare dogmatische Diskussion zur Auslegung eines Tatbestandsmerkmals abrupt beenden, obwohl die äußeren Grenzen der Auslegung womöglich noch nicht erreicht sind und es eigentlich nur um die bestmögliche Auslegung geht.366 Selbst wenn dem nicht so wäre und das Verschleifungsverbot keine „Konstitutionalisierung“ des einfachen Rechts bedeuten würde, muss gleichwohl festgestellt werden, dass das Verschleifungsverbot aufgrund der erarbeiteten Mängel keinen echten Vorteil gegenüber dem bislang genutzten dogmatischen und verfassungsrechtlichen Arsenal bietet, solange die Schwierigkeiten bei der Feststellung einer Verschleifung nicht überwunden werden. Dieser mangelnde Mehrwert des Verschleifungsverbots gegenüber bisherigen Argumentationsformen wurde bereits früh so formuliert: „Es könnte also sein, dass sich die alten Diskussionslinien vor der Entscheidung nun schlicht in der Deutung derselben wiederfinden: Wer einen allgemeinen Untreuetatbestand schon immer für grundgesetzwidrig hielt, erkennt nun allenthalben ,Verschleifungen‘“.367

§ 14 Vorschlag: Die Unterscheidung von Verschleifungen „im Ergebnis und in der Begründung“ und Verschleifungen „nur in der Begründung“ Im Folgenden soll ein Vorschlag dafür unterbreitet werden, wie einem engen Verständnis des Verschleifungsverbots gefolgt werden kann, ohne das Verschleifungsverbot vollständig irrelevant werden zu lassen. Dazu muss nach hier vertretener Auffassung zwischen Verschleifungen „im Ergebnis und in der Begründung“ und Verschleifungen „nur in der Begründung“ unterschieden und das Verschleifungsverbot auf letztere beschränkt werden. Im Folgenden soll zunächst die Unterscheidung erläutert werden (A. – B.), bevor darauf eingegangen wird, inwiefern sie dazu beitragen kann, die soeben analysierten Schwierigkeiten des Verschleifungsverbots zu überwinden (C.).

366 In diese Richtung bereits Krell, ZStW 126 (2014), 902, 924: „Will man den Verschleifungsgedanken nicht zu einer Umschreibung mutmaßlich falscher Ergebnisse degradieren, sondern die ihm zugrundeliegenden methodischen und verfassungsrechtlichen Erkenntnisse bewahren, so sollte man ihn auf einen Kernbereich verschleifender Gesetzesauslegung begrenzen. Andernfalls droht der eingängige und zutreffende Kerngedanke des Verschleifungsverbots seinerseits entgrenzt zu werden. Dann könnte es aber auch die ihm neuerdings zugedachte Funktion einer verfassungsrechtlich gebotenen Grenzziehung nicht mehr erfüllen. Schließlich kann die Verschleifung als verfassungsrechtliche Kategorie, die eine äußerste Grenze zulässiger Auslegung beschreibt, nur bestehen, wenn das zugrunde liegende Prinzip nicht seinerseits konturenlos ist.“ Möglicherweise ist auch die jüngste Entscheidung des BVerfG betreffend den Abrechnungsbetrug im Gesundheitswesen im Sinne der hier vertretenen restriktiven Sichtweise zu verstehen, vgl. zur Entscheidung oben § 6 D. 367 Fischer, ZStW 123 (2011), 816, 823.

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

A. Einführung in die Unterscheidung Bislang wurde zwischen Vorwürfen offener und verdeckter Verschleifung unterschieden. Die hier vorgeschlagene Unterscheidung von Verschleifungen „im Ergebnis und in der Begründung“ und Verschleifungen „nur in der Begründung“ ist davon jedoch unabhängig; es handelt sich um zwei verschiedene, nebeneinanderstehende Unterscheidungen. Während es bei der Unterscheidung von Vorwürfen offener und verdeckter Verschleifungen darum geht, wie sich die Verschleifung äußerlich erkennbar ausdrückt und anhand welchen Gedankengangs sie bestimmt wird, bezieht sich die Unterscheidung von Verschleifungen „im Ergebnis und in der Begründung“ und Verschleifungen „nur in der Begründung“ auf den Bezugspunkt und (damit) auf die Konsequenzen der Verschleifung. Dies soll im Folgenden erläutert werden. Der Großteil aller Verschleifungsvorwürfe hat eine Verschleifung „im Ergebnis und in der Begründung“ zum Gegenstand. Bezugspunkt des Verschleifungsvorwurfs sind dabei sowohl die argumentative Begründung der Auslegung, also das Auslegungsverfahren, als auch das Auslegungsergebnis. Dementsprechend sind, falls das Verschleifungsverbot in der Tat verletzt ist, sowohl die Begründung als auch das Ergebnis der Auslegung verfassungswidrig. Ein Beispiel dafür ist der Verschleifungsvorwurf zur Telekom-Spitzel-Entscheidung (V9). Aus dem vorgeworfenen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot wird nicht nur gefolgert, dass die konkrete Entscheidung des BGH verfassungswidrig sei, weil die Auslegung im Einzelfall verschleifend begründet wurde. Vielmehr soll das Auslegungsergebnis generell verfassungswidrig sein: In der Fallgruppe der Zahlungen auf nichtige Forderungen könne nie ein Vermögensnachteil vorliegen, wenn eine Arbeitsleistung erfolgt ist. Deshalb sei es auch generell verfassungswidrig, einer juristischen Vermögenslehre zu folgen – oder einer Vermögenslehre, die der juristischen in der Sache gleichsteht, wie dies in der Telekom-Spitzel-Entscheidung getan worden sei.368 Demgegenüber beziehen sich einige andere Verschleifungsvorwürfe allein auf die Begründung einer Auslegung bzw. einer Entscheidung, also nur auf das Auslegungsverfahren. Die vorgeworfenen Verschleifungen kennzeichnet, dass keine Zweifel an der Verfassungsgemäßheit des Auslegungsergebnisses bestehen, sondern allein an der argumentativen Begründung im Einzelfall. Zulässig, weil nicht verschleifend, wäre es demgegenüber, dasselbe Auslegungsergebnis mittels einer anderen Begründung zu erreichen.369 Die Verschleifung, die gerügt wird, ist also rein methodologischer Natur, ohne sich auf das sachliche Ergebnis der Auslegung auszuwirken. Daraus folgt die Bezeichnung als Verschleifung „nur in der Begründung“. 368

Zum Verschleifungsvorwurf oben § 1 B. Zur Aussage, dass juristische Vermögenslehren generell gegen das Verschleifungsverbot verstießen, insbesondere Saliger, HRRS 2012, 363, 364 f.; ders., in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 266 Rn. 39. 369 Unklar ist, inwiefern der Streit zwischen Krell, ZStW 126 (2014), 902, 904 und Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 526 mit Fn. 18, ob sich das Verschleifungsverbot auf das Auslegungsverfahren oder -ergebnis bezieht, dieselbe Frage betrifft.

§ 14 Vorschlag: Die Unterscheidung von Verschleifungen

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B. Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen Die Unterscheidung soll im Folgenden anhand konkreter Beispiele verdeutlicht werden. Verschleifungen „nur in der Begründung“ betreffen zunächst die Fallgruppen der Vertragsarzt- (I.) und der Konzernuntreue (II.). Nach hier vertretener Auffassung handelt es sich aber auch beim Verschleifungsvorwurf zur Rechtsbeugung (III.) sowie bei der Verschleifung, die das BVerfG im Fall Schäch festgestellt hat, um Verschleifungen „nur in der Begründung“ (IV.).

I. Vertragsarztuntreue (V4) Der Verschleifungsvorwurf zur Fallgruppe der Vertragsarztuntreue (V4) betrifft eine Entscheidung des 4. Strafsenats des BGH, in der dieser eine Strafbarkeit nach § 266 Abs. 1 StGB angenommen hatte. Kritisiert wurde, dass der Senat die Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes, die dieser gegenüber der Krankenkasse innegehabt haben soll, aus dem Vorliegen eines pflichtwidrigen Verhaltens geschlossen und die beiden Tatbestandsmerkmale damit verschliffen habe. Als Beweis eines solchen Schlusses vom einen auf das andere Tatbestandsmerkmal verweisen die Kritiker auf mehrere Stellen der Entscheidung, in denen der Senat Aspekte, die zum einen Merkmal gehörten, (auch) beim anderen Merkmal anführte.370 Gleichzeitig stellen die Kritiker fest, dass es zulässig gewesen wäre, dasselbe Auslegungsergebnis – das Vorliegen sowohl einer Vermögensbetreuungspflicht als auch einer Pflichtverletzung – mittels anderer Begründung zu erreichen. So formuliert etwa Saliger: „Die Begründung der Vermögensbetreuungspflicht ganz aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot ist im Hinblick auf die Verschleifung von Täterqualität und Pflichtverletzung verfassungsrechtlich problematisch. Konstruktiv erscheint die Begründung einer Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelungen zu seiner ,Schlüsselstellung‘ im kassenärztlichen Versorgungssystem, insbesondere zur Befugnis, mit Rechtswirkungen für Patienten und Krankenkassen zu handeln, aufgrund der damit gegebenen ,Machtstellung‘ durchaus möglich.“371 Hier wird der Unterschied zwischen Vorwürfen von Verschleifungen „in der Begründung und im Ergebnis“ und Verschleifungen „nur in der Begründung“ deutlich. Denn anders als bei den bislang im zweiten Problemkreis besprochenen 370 Deutlich Ulsenheimer/Gaede, Arztstrafrecht, Kap. 1, Teil 15, Rn. 1716. Zu weiteren Quellen siehe oben bei der Darstellung des Verschleifungsvorwurfs. Für die Zwecke der Darstellung wird davon ausgegangen, dass das Verschleifungsverbot überhaupt anwendbar ist. Zur insofern einschlägigen Sachfrage der Anwendbarkeit des Verschleifungsverbots auf „eng miteinander verknüpfte Tatbestandsmerkmale“ oben § 11 B.VIII. Siehe dazu, dass sich die Anwendungsfrage aber nicht in der bislang analysierten Schärfe stellt, wenn man dem hier unterbreiteten Vorschlag folgt, noch sogleich § 14 C. 371 Vgl. Saliger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 266 Rn. 16.

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

Verschleifungsvorwürfen bezieht sich der Vorwurf allein auf die konkrete Begründung der Auslegung sowie ihre schriftliche Fixierung durch den Senat. Folgerichtig wird auch nur die konkrete Entscheidung für verfassungswidrig gehalten, nicht jedoch das Auslegungsergebnis.

II. Untreue im Konzern, insbesondere durch Cash-Pooling (V5) Dasselbe gilt für den Verschleifungsvorwurf zur Fallgruppe der Konzernuntreue (V5), der sich auf die Entscheidung des BGH im Fall Bremer Vulkan bezieht. Dort ging es um die strafrechtliche Bedeutung der finanziellen Auswirkungen eines sogenannten Cash-Pools. Laut BGH folgte aus der existenzgefährdenden Situation, in die der von der Konzernmutter eingerichtete Cash-Pool die Konzerntochter gebracht hatte, eine Vermögensbetreuungspflicht der Konzernmutter im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB. Weil der BGH die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht aber auf die Herbeiführung bzw. Nichtverhinderung der existenzgefährdenden Situation gestützt habe, stelle seine Argumentation einen Zirkelschluss dar, in dem gleichzeitig eine Verschleifung liege.372 Der Verschleifungsvorwurf weist die Besonderheit auf, dass sich der BGH bezüglich der Handlung, in der die Pflichtverletzung liegen könne, nicht festlegt. Vielmehr nennt er verschiedene tatsächliche Anknüpfungspunkte, die eine Pflichtverletzung statuieren könnten: In Betracht kämen einerseits aktive Handlungen, allen voran die Installation des Cash-Pools sowie das Einfordern der Festgeldanlagen, andererseits aber auch ein Unterlassen, insbesondere die nicht erfolgte Sicherung der bereits überwiesenen Gelder. Damit entfällt das im zweiten Problemkreis erarbeitete typische Strukturproblem der Feststellung einer Verschleifung, dass die „Vermischung“ von abstrakter Rechtsauslegung einerseits und Subsumtion andererseits im Nachhinein nicht eindeutig „aufgelöst“ werden kann.373 Die Überschneidung der beiden Tatbestandsmerkmale ist damit deutlicher als bei anderen Verschleifungsvorwürfen auf die abstrakte Rechtsauslegung zurückzuführen: Der BGH legt sowohl die Vermögensbetreuungspflicht als auch die Pflichtverletzung so aus, dass sie durch eine Existenzgefährdung erfüllt würden, und prüft die beiden Tatbestandsmerkmale teilweise zusammen, d. h. als übergreifendes Tatbestandsmerkmal. Dies wird an einigen Stellen der Entscheidung des BGH deutlich: „Jedenfalls in dieser Sachverhaltsgestaltung kommt die besondere, auf die Wahrung fremder Vermögensinteressen gerichtete Betreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB zum Ausdruck. Zwar ist die Errichtung eines entsprechenden Cash-Management-Systems nicht an sich pflichtwidrig. Werden automatisch ohne Rücksicht auf bestehende Verbindlichkeiten Gelder in dieses System eingespeist, löst dies dann gesteigerte Sicherungs372

Auch hier wird für die Zwecke der Darstellung davon ausgegangen, dass das Verschleifungsverbot überhaupt anwendbar ist. Zur damit verbundenen Sachfrage der Anwendbarkeit auf „eng miteinander verknüpfte Tatbestandsmerkmale“ oben § 11 B.VIII. 373 Dazu soeben § 13 B.

§ 14 Vorschlag: Die Unterscheidung von Verschleifungen

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pflichten aus, wenn auf diese Weise Vermögenswerte das Unternehmen verlassen und innerhalb des Konzerns transferiert werden. Erreicht der Vermögenstransfer ein solches Ausmaß, dass die Erfüllung der eigenen Verbindlichkeiten des einlegenden Konzernmitglieds im Falle eines Verlusts der Gelder gefährdet wäre, dann trifft die Muttergesellschaft eine Vermögensbetreuungspflicht, die Rückzahlung der Gelder – etwa durch ausreichende Besicherung – zu gewährleisten.“374

Die Existenzgefährdung, also der Abzug wichtiger Gelder, soll nach Meinung des Senats demnach nicht nur die Pflichtverletzung selbst ausmachen, sondern gleichzeitig erst die Vermögensbetreuungspflicht begründen. Denn erst, wenn „der Vermögenstransfer ein solches Ausmaß [erreicht], dass die Erfüllung der eigenen Verbindlichkeiten des einlegenden Konzernmitglieds im Falle eines Verlusts der Gelder gefährdet wäre“, solle die Vermögensbetreuungspflicht entstehen. Diese Gefährdung der Existenz soll aber gleichzeitig die Pflichtverletzung ausmachen, wie folgender Satzteil belegt: „Untreuehandlungen in Gestalt von jeweils existenzgefährdenden Eingriffen in das Vermögen der Tochtergesellschaften“.375

Jedoch zeigt sich hier die Unterscheidung von Verschleifungen „in der Begründung und im Ergebnis“ und Verschleifungen „nur in der Begründung“. Die Verschleifung und damit die Verfassungswidrigkeit bezieht sich in diesem Fall allein auf die schriftlich fixierte Begründung der Auslegung durch den BGH im konkreten Einzelfall, also das Auslegungsverfahren. Das Auslegungsergebnis – das Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht und deren Verletzung – bleibt davon unberührt. Vielmehr wäre es verfassungsrechtlich unbedenklich, mittels einer anderen Begründung zum selben Ergebnis zu gelangen;376 eine Verschleifung liegt nicht zwingend aufgrund der sachlichen Überschneidung beider Merkmale vor, sondern nur aufgrund der konkreten Begründung des BGH. Etwa hätte die Vermögensbetreuungspflicht anstelle der Existenzgefährdung aus der Gesellschafterstellung der Konzernmutter oder deren faktischer Möglichkeit zur Einflussnahme abgeleitet werden können.377 Der Gedanke der Existenzgefährdung hätte dann ohne Verschleifung beim Prüfungspunkt der Pflichtverletzung berücksichtigt werden können.378 374

BGH, Urt. v. 13. 5. 2004 – 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 160 f. (Hervorhebungen nicht im Original). 375 BGH, Urt. v. 13. 5. 2004 – 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 161. 376 So auch – wenngleich aus dogmatischen Gründen – Arnold, Untreue im GmbH- und Aktienkonzern, 2006, S. 228. 377 Zu den verschiedenen in der Literatur vertretenen Ansatzpunkten siehe m. w. N. Beckemper, GmbHR 2005, 592, 594 ff.; Dierlamm, in: MüKo-StGB, § 266 Rn. 276, 281. 378 Einige Autoren haben deshalb auch den Schluss gezogen, dass der BGH „in Wahrheit“ eine verdeckte Rechtsprechungsänderung vorgenommen habe und nunmehr Gesellschafter für vermögensbetreuungspflichtig halte, vgl. Beckemper, GmbHR 2005, 592, 594: „Der Senat belegt nämlich nicht etwa eine Vermögensbetreuungspflicht, sondern ist in der Prüfung des Untreuetatbestands schon einen Schritt weiter und begründet die Pflichtwidrigkeit der Ge-

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

III. Rechtsbeugung (V31) Ähnliches zeigt sich beim Verschleifungsvorwurf zur Rechtsbeugung nach § 339 StGB (V31), der bereits im zweiten Problemkreis besprochen wurde. Festgestellt wurde, dass eine offene Verschleifung vorliegt, falls – wie dies teilweise von den Vertretern des Verschleifungsvorwurfs suggeriert wird – vertreten würde, dass das Tatbestandsmerkmal des Vor- oder Nachteils so auszulegen sei, dass eine abstrakte Gefahr ausreiche. Allerdings vertritt soweit ersichtlich niemand eine solche Auslegung. Der Verschleifungsvorwurf richtet sich vielmehr primär gegen Einzelfälle, in denen darüber gestritten wird, ob ein tatsächlicher Umstand eine konkrete oder lediglich eine abstrakte Gefahr begründe. Es handelt sich dann um Vorwürfe verdeckter Verschleifungen.379 Ein darüber hinausgehender Befund ist, dass sich die Kritik in einigen Fällen vor allem gegen die konkrete, methodische Begründung der einzelnen Entscheidungen richtet, aber nicht gegen das Auslegungs- oder das Rechtsanwendungsergebnis insgesamt. So wird der Rechtsprechung vorgeworfen, das Tatbestandsmerkmal des Vor- oder Nachteils nicht stets getrennt von, sondern zusammen mit der Tathandlung der Rechtsbeugung zu prüfen.380 Darüber hinaus wird kritisiert, dass die Rechtsprechung keine Tatbestandsmerkmale, sondern das Eingreifen von „Formeln“ prüfe, die auf vorangegangenen Entscheidungen basierten.381 Dann liegt aber kein Vorwurf einer Verschleifung „in der Begründung und im Ergebnis“ vor, sondern nur ein Vorwurf einer Verschleifung „in der Begründung“. Denn der eigentliche Bezugspunkt der vorgeworfenen Überschneidung zweier Tatbestandsmerkmale ist sellschafter. […] Die Abgrenzung zwischen erlaubten und strafbewehrten Verfügungen ist aber keine Frage der Vermögensbetreuungspflicht, sondern eine solche des Verstoßes gegen diese Pflicht, also der Pflichtwidrigkeit. Voraussetzung für diese Abgrenzung ist aber auf jeden Fall, daß der Verfügende eine Vermögensbetreuungspflicht überhaupt innehat. […] De facto hat der BGH seine Rechtsprechung damit aufgegeben und geht nun unausgesprochen – wie der Zivilsenat – von der Vermögensbetreuungspflicht des Gesellschafters aus. Zu bedauern ist nur, daß der Strafsenat nicht den Mut hatte, dies offen auszusprechen.“ 379 Soeben § 13 B.III.2.b)bb). 380 Vgl. BGH, Urt. v. 5. 12. 1996 – 1 StR 376/96, BGHSt 42, 343, 35 und unter explizitem Verweis auf diese Entscheidung auch Wohlers/Gaede, GA 2002, 483, 491: „Vor- oder Nachteil […] wird im Wesentlichen nur noch als Kriterium zur Bestimmung der Schwere des Rechtsbruchs herangezogen“; vgl. ferner BGH, Urt. v. 20. 9. 2000 – 2 StR 276/00, NStZ-RR 2001, 243, 244. Zur selben Einschätzung außerdem bereits Krehl, NStZ 1998, 409, 410. Eindeutig separate Prüfung hingegen etwa in BGH, Urt. v. 18. 7. 2013 – 4 StR 84/13, NStZ 2013, 655, 657. Die „Vermischung“ der Merkmale könnte im Übrigen auch damit zusammenhängen, dass der Begriff der Rechtsbeugung einerseits das gesamte Delikt, andererseits und gleichzeitig nur die Tathandlung als solche beschreibt. 381 Wohlers/Gaede, GA 2002, 483, 484: „Diese Formel, die in der praktischen Anwendung – soweit ersichtlich – die Subsumtion unter die vom Gesetzgeber vorgegebenen Tatbestandsmerkmale der Norm weitgehend verdrängt hat“. Ferner S 490: „Ein weiterer Mangel des Ansatzes des BGH liegt darin, dass überhaupt nicht mehr unter einzelne Tatbestandsmerkmale subsumiert, sondern eine ,Mischformel‘ kreiert wird, in der letztlich der gesamte Tatbestand aufzugehen droht.“

§ 14 Vorschlag: Die Unterscheidung von Verschleifungen

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dann das (möglicherweise) fehlerhafte methodische Vorgehen des BGH; es geht um die mangelhafte Begründung der Auslegung. Das Ergebnis der Auslegung wird demgegenüber nicht angegriffen, d. h. es wäre zulässig, dasselbe Auslegungsergebnis mittels anderer Begründung zu erreichen.

IV. Haushaltsuntreue: Der Fall Schäch (V8) Schließlich liegt nach hier vertretener Auffassung auch im vom BVerfG entschiedenen Fall Schäch, in dem ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot festgestellt wurde (V8), lediglich eine Verschleifung „in der Begründung“ vor, nicht aber „auch im Ergebnis“. Die Entscheidung betraf einen Bürgermeister und einen Kämmerer, die entgegen der Satzung ihrer Gemeinde Kredite aufgenommen hatten. Das BVerfG stellte eine Verschleifung von Pflichtwidrigkeit und Vermögensnachteil des § 266 Abs. 1 StGB durch die Fachgerichte fest. Zwar hätten diese angedeutet, den Vermögensnachteil anhand der Fallgruppe des subjektiven Schadenseinschlags zu begründen. Indes ließen „die Urteilsgründe nicht sicher erkennen, ob der Verurteilung diese rechtliche Wertung zugrunde liegt“. Das Landgericht habe es „versäumt, die Gründe ausdrücklich darzulegen“,382 und auch der BGH bleibe in „gleicher Weise mehrdeutig“.383 Beides belegte das BVerfG mit dem Inhalt der Ausführungen der Fachgerichte und der von diesen gewählten Prüfungsstruktur, denn die Gerichte hatten Aspekte der Pflichtverletzung beim Prüfungspunkt des Nachteils angesprochen. Etwa bemängelte das BVerfG mit Blick auf das Landgericht: „Damit erörterte es bei der Darlegung eines Nachteils (auch) einen Eingriff der Beschwerdeführer in die Dispositionsfreiheit des Gemeinderats. Dies führt in die Nähe einer unzulässigen Verschleifung der Tatbestandsmerkmale der Pflichtverletzung und des Vermögensnachteils. Die fraglichen Ausführungen schließen unmittelbar an die Feststellung an, ein Schaden liege in den Zinsverpflichtungen gegenüber den Banken, während die Pflichtverletzung bereits in der Aufnahme der Mittel liege (Seite 19 der Urteilsgründe). Es bleibt unklar, ob das Landgericht die Beeinträchtigung der Dispositionsfreiheit in einen Zusammenhang mit der Pflichtverletzung – die allerdings bereits an früherer Stelle im Urteil bejaht worden ist – gestellt hat, oder ob es den Vermögensnachteil maßgeblich daraus abgeleitet hat, dass der Gemeinderat in seiner Dispositionsfreiheit eingeschränkt wurde, weil er aufgrund der pflichtwidrigen Aufnahme der Kassenkredite unzutreffend davon ausging, die beschlossenen Investitionen ohne weitere Kreditaufnahme finanzieren zu können. Letzteres würde das Bestimmtheitsgebot verletzen, weil das Tatbestandsmerkmal des Nachteils unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG in dem der Pflichtwidrigkeit aufgegangen wäre.“384

382

BVerfG, Beschl. v. 1. 11. 2012 – 2 BvR 1235/11, wistra 2013, 56, 59. BVerfG, Beschl. v. 1. 11. 2012 – 2 BvR 1235/11, wistra 2013, 56, 59. 384 BVerfG, Beschl. v. 1. 11. 2012 – 2 BvR 1235/11, wistra 2013, 56, 59. 383

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

Ein Vermögensnachteil hätte aber ohne Verschleifung anhand der Figur des subjektiven Schadenseinschlags begründet werden können, wie das BVerfG klarstellte: „Die mit einer Darlehensaufnahme begründeten Zinsverpflichtungen können daher in verfassungsrechtlich zulässiger Weise als Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB gewertet werden, wenn der Kreditbetrag für den Kreditnehmer gemessen an den genannten Kriterien subjektiv wertlos ist. Das Verschleifungsverbot wäre danach in der vorliegenden Konstellation jedenfalls dann nicht verletzt, wenn die wirtschaftliche Wertlosigkeit der Kreditaufnahme auf die konkrete finanzielle Situation der Gemeinde gestützt würde, während die Pflichtverletzung – wie hier – bereits in der Aufnahme der Kassenkredite unter Verstoß gegen Bestimmungen der gemeindlichen Haushaltssatzung und der Bayerischen Gemeindeordnung gesehen und ohne Rückgriff auf die Haushaltslage der Gemeinde festgestellt wurde.“385

Es ist also auch nach Auffassung des BVerfG nur die Begründung der Auslegung und mithin das Auslegungsverfahren, das gegen das Verschleifungsverbot verstieß. Das Auslegungsergebnis sei demgegenüber grundsätzlich verfassungsrechtlich unproblematisch. Nach der hier vorgeschlagenen Unterscheidung liegt deshalb lediglich eine Verschleifung „in der Begründung“ vor.

C. Vorteile der Unterscheidung Es bleibt zu klären, welche Vorteile die Unterscheidung zwischen Verschleifungen „in der Begründung und im Ergebnis“ und Verschleifungen „nur in der Begründung“ sowie die Beschränkung des Verschleifungsverbots auf die Letztgenannten hat. Dazu ist zunächst erneut zu betonen, dass das Verschleifungsverbot nach hier vertretener Auffassung restriktiv verstanden und angewandt werden muss. Insbesondere muss verhindert werden, Auslegungen für verfassungswidrig zu erklären, in denen Zweifel an der Verfassungswidrigkeit bestehen, weil es sich anstatt um eine Verschleifung auch um „falsche“ dogmatische Auslegung, „falsche“ Tatsachenverwertung oder sogar um gesetzlich angeordnete Überschneidungen zweier Merkmale handeln könnte. Der Vorschlag, zwischen den beiden Arten von Verschleifungen zu unterscheiden und das Verschleifungsverbot auf eine von ihnen zu beschränken, wird deshalb vor allem in Hinblick auf die Anwendungsschwierigkeiten unterbreitet, die im zweiten Problemkreis herausgearbeitet wurden. Gleichwohl bezieht sich der Vorschlag auch auf die Erkenntnisse der Analyse des ersten Problemkreises, denn auch insofern ist ein enges Verständnis des Verschleifungsverbots vorzugswürdig. Die Beschränkung des Verschleifungsverbots auf Verschleifungen „nur in der Begründung“ führt zur Rückführung des Verschleifungsverbots auf seinen Kern und 385

BVerfG, Beschl. v. 1. 11. 2012 – 2 BvR 1235/11, wistra 2013, 56, 58 f.

§ 14 Vorschlag: Die Unterscheidung von Verschleifungen

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fördert damit das Ziel, das Verschleifungsverbot sinn- und maßvoll zur Anwendung gelangen zu lassen. Denn die in dieser Arbeit herausgearbeiteten Schwierigkeiten bei der Feststellung einer Verschleifung betreffen vorwiegend Verschleifungen „in der Begründung und im Ergebnis“ und nur in deutlich geringerem Maße Verschleifungen „nur in der Begründung“. Insbesondere die Abgrenzung zwischen verfassungsrechtlich unbedenklicher Tatsachenverwertung einerseits und unzulässiger Verschleifung andererseits, die als ein Hauptproblem beim Feststellen einer Verschleifung ausgemacht wurde, betrifft nicht Verschleifungen „nur in der Begründung“. Auch die Eröffnung des Anwendungsbereichs ist im Hinblick auf Verschleifungen „nur in der Begründung“ weniger schwierig zu beurteilen als bei Verschleifungen „auch im Ergebnis“. Etwa stellen sich die Sachfragen, ob eng verknüpfte Tatbestandsmerkmale wie Vermögensbetreuungspflicht und Pflichtverletzung oder ob ungeschriebene Tatbestandsmerkmale mit geschriebenen Tatbestandsmerkmalen verschliffen werden können, nicht, wie die soeben besprochenen Beispiele der Vertragsarztuntreue und der Konzernuntreue gezeigt haben, in denen jeweils eine Verschleifung von Vermögensbetreuungspflicht und Pflichtverletzung besprochen wurde, ohne dass Zweifel angebracht zu sein schienen, ob eine Verschleifung „in der Begründung“ überhaupt möglich sei. Dasselbe gilt für die Schwierigkeit, zu bestimmen, ob einem gesetzlichen Begriff selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion zukommt oder ob die strafbarkeitseingrenzende Funktion erst aus der Verzahnung mit einem anderen Gesetzesbegriff folgt. Ganz allgemein ist es legitim, im Hinblick auf Verschleifungen „nur in der Begründung“ geringere Voraussetzungen an die Eröffnung des Anwendungsbereichs und das Feststellen einer Verletzung des Verschleifungsverbots zu stellen, als dies für Verschleifungen „auch im Ergebnis“ zu fordern wäre. Grund dafür sind die weniger erheblichen Konsequenzen einer Verschleifung „nur in der Begründung“. Denn verfassungswidrig ist „nur“ die konkrete Entscheidung; es droht weder eine Konstitutionalisierung des einfachen Rechts noch ein sonst übermäßiger Eingriff in dogmatische Diskussionen. In diesem Sinne scheint auch das BVerfG in der Entscheidung Schäch die „Argumentationslast“ für das Vorliegen einer Verschleifung umgekehrt zu haben, indem es ausgeführt hat, dass eine Verschleifung vorliege, weil nicht „vollends eindeutig“ sei, dass nicht verschliffen wurde. Diese Sichtweise verträgt sich nur dann mit einem restriktiven Verständnis des Verschleifungsverbots, wenn das Verschleifungsverbot auf Verschleifungen „nur in der Begründung“ beschränkt wird – um die es sich nach hier vertretener Auffassung auch im Fall Schäch handelte. Zuzugeben ist, dass sich durch die hier vorgeschlagene Unterscheidung der Charakter des Verschleifungsverbots verändert. Das Verbot dient dann nicht mehr unmittelbar der Korrektur „falscher“ Auslegungsergebnisse, sondern primär der Korrektur methodischer Fehler während des Auslegungsvorgangs. Durch die Kontrolle des Auslegungsverfahrens wird jedoch mittelbar auch die Qualität der Auslegungsergebnisse kontrolliert, denn formale Begründungsmängel im Sinne

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4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots

schwammiger und wenig trennscharfer Begründungen386 erlauben es dem Auslegenden, inhaltlicher Überprüfung und Kritik auszuweichen:387 Hinter unpräzisen Begründungen kann sich stets darauf zurückgezogen werden, die jeweilige Begründung sei lediglich falsch verstanden worden, in der Sache aber zutreffend.388 Trotzdem verwirklicht das Verschleifungsverbot nach der hier vorgeschlagenen Beschränkung nicht mehr primär das Entgrenzungsverbot, sondern vielmehr das – bislang wenig konturierte389 – Präzisierungsgebot. Darin liegt zugegebenermaßen eine weitreichende Folge des hiesigen Vorschlags, denn das Verschleifungsverbot wurde vom BVerfG zusammen mit dem Entgrenzungsverbot eingeführt.390 Die Veränderung der Zielsetzung des Verschleifungsverbots bringt aber auch einen erheblichen Gewinn mit sich, denn eine verstärkte Kontrolle methodisch unsauberer Auslegungen und Entscheidungen wird schon lange gefordert.391 So wird scharf kritisiert, dass Gerichte nicht inhaltlich-methodisch argumentieren, sondern im Sinne von case law vorgehen, also lediglich auf in früheren Entscheidungen aufgestellte Maßstäbe verweisen würden.392 Die Gerichte würden zwar unter dem 386

Vgl. dazu auch Matt, in: Matt/Renzikowski, § 266 Rn. 14 unter Verweis auf Fischer, StGB, § 266 Rn. 59: „Nicht selten sind in den unüberschaubaren Einzelfallentscheidungen der höchstrichterlichen Rspr. auch schlichte straftatsystematische Ungenauigkeiten feststellbar, insbesondere werden die Feststellungen einer Pflichtwidrigkeit mit der eines Vermögensnachteils vermischt, welche im Ergebnis zu dogmatischen Missverständnissen, Verkürzungen und teilweise unhaltbaren Ergebnissen führt.“ 387 Vgl. Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 85: „Der Wert der Auslegungsregeln besteht darin, dass sie zu einer rationalen, nachvollziehbaren Begründung zwingen, die einer Überprüfung zugänglich ist. Sie können damit die Bindung des Rechtsanwenders an das Gesetzlichkeitsprinzip sichern und zugleich zu einer Überprüfung dessen Argumentation beitragen, indem zugleich unzulässige Argumente (zB rein rechtspolitische) ausgeschieden werden.“ 388 Plastisch bereits Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, 1982, S. 115: „Eine Entscheidungsbegründung, die ein Potpourri von Gesichtspunkten darstellt, ist der Kritik kaum zugänglich.“ Dies aufgreifend Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, § 20 Rn. 652: „Die Methodenlehre leistet einen Beitrag zur kritischen Diskussion von gerichtlichen Entscheidungen.“ Werde die Methode nicht eingehalten, könne der Richter „immer darauf ausweichen, daß es auf den kritisierten Gesichtspunkt nicht entscheidend ankäme“. Vgl. schließlich aus der umgekehrten Perspektive Frieling, Gesetzesmaterialien und Wille des Gesetzgebers, 2017, S. 18: „Die Schwierigkeit, ein Ergebnis zu begründen, kann dazu führen, ein Vorurteil oder ein Vorverständnis zu korrigieren.“ 389 Dazu oben § 11 B.IV.3.a). 390 Vgl. dazu aber Satzger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 1 Rn. 28, der das Verschleifungsverbot aus dem Präzisierungsgebot folgert, und Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, S. 523, 529, der das Verschleifungsverbot, verstanden als Trennungsgebot, als Unterfall des Präzisierungsgebots einordnet. 391 Vgl. Dannecker/Schuhr, in: LK-StGB, § 1 Rn. 291: „Stärker als bisher sollte das Bundesverfassungsgericht daher kontrollieren, ob die Auslegung durch die Fachgerichte nachvollziehbar mit dem Ziel erfolgte, Strafvorschriften nur innerhalb ihres Bedeutungskerns anzuwenden und nicht in den vagen Bedeutungsrand hinein auszudehnen. […] [G]erade durch sie wird der Vorhersehbarkeit für den Bürger Rechnung getragen.“ 392 Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, 2005, S. 172: „Der BGH prüft nicht selten zu sehr die Vereinbarkeit seiner Auslegung mit den durch die Rechtsprechung entwickelten De-

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„Deckmantel“ der Methodik agieren, in Wahrheit jedoch ausschließlich „ergebnisorientiert“ argumentieren.393 Beides birgt die Gefahr, dass sich die Rechtsanwendung vom geschriebenen Gesetz entfernt,394 und beides könnte zumindest zum Teil anhand des Verschleifungsverbots, wie es hier vorgeschlagen wird, kontrolliert werden. „Verschleifungen in der Begründung und im Ergebnis“, wenn sie doch einmal eindeutig feststehen, müssen freilich auch nach dem hiesigen Vorschlag nicht hingenommen werden, sondern könnten – unter anderem Namen und mit etwas anderer Schwerpunktsetzung – über das Analogieverbot verfolgt werden.395 Zwar würde das Verschleifungsverbot nach der hier vorgeschlagenen Unterscheidung und Beschränkung nicht den „Schlüssel zu einer verfassungsrechtlichen Revision der Auslegung des gesamten Strafrechts“396 darstellen. Es ist aber vorzugswürdig, das Verschleifungsverbot auf bestimmte Bereiche zu beschränken, in denen es zu gewinnbringenden Ergebnissen führen kann, anstatt ihm Aufgaben aufzubürden, die nicht erfüllbar sind.397

finitionen, anstatt das Augenmerk auf den Gesetzestext selbst zu richten oder wenigstens eine Rückkontrolle vorzunehmen.“ Darauf Bezug nehmend auch Małolepszy, Auslegungs- und Argumentationskultur, 2015, S. 284 f. 393 Deutlich Jestaedt, in: Engel/Schön, Das Proprium der Rechtswissenschaft, 2007, S. 241, 254: Es bestehe Konsens darüber, „dass, wo die Rechtsanwender, vornehmlich die Gerichte, sich doch einmal aus dem Argumentationsarsenal ,juristischer Methode‘ bedienen, sie zumeist nicht tun, was sie sagen, und sie nicht sagen, was sie tatsächlich – hinter der Fassade der ,Methode‘ – tun“. 394 Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, 2005, S. 172: „Ungeachtet der Notwendigkeit, die Vielzahl der Präjudizen zu berücksichtigen und ein stimmiges Konzept einzubinden, dürfen die Definitionen kein Eigenleben gewinnen, das sich vom Gesetz entfernt und letztlich immer nur zur Ausweitung der Strafbarkeit führt.“ 395 Dass der Verschleifungsgedanke ohnehin unter das Analogieverbot falle und es eines eigenständigen Verschleifungsverbots deshalb nicht bedurft hätte, vertritt etwa Basak, in: Brunhöber u. a., Strafrecht und Verfassung, 2013, S. 71, 83. In diese Richtung gehen auch die in dieser Arbeit vielfach zitierten Auffassungen zu einzelnen Verschleifungsbeispielen, die bestimmte Auslegungen nicht explizit als Verschleifung einordnen, sondern als allgemeinen Verstoß gegen das Analogieverbot oder Art. 103 Abs. 2 GG generell. Als – willkürlich herausgegriffenes – Beispiel siehe etwa oben § 1 A. zu § 16 UWG, dessen Verschleifung bereits seit Langem als Verstoß gegen den „Wortlaut“ und damit Art. 103 Abs. 2 GG eingeordnet wird, Hohmann, in: MüKo-StGB, § 16 UWG Rn. 22. 396 So Saliger, Festschrift für Fischer, 2018, 523, 524. 397 In diesem Sinne hat bereits Kudlich, JA 2011, 66, 69 in einer Besprechung des Untreuebeschlusses prognostiziert, dass die Entscheidung insgesamt (und damit auch das Verschleifungsverbot) kaum etwas an der Auslegung des materiellen Rechts ändern wird, sondern „dass nur Verurteilungen in ,schlampigen‘ Urteilen nicht mehr so leicht möglich“ sein werden. Aus dem Blickwinkel der hier vertretenen Auffassung wäre das „nur“ freilich zu einem „immerhin“ zu ändern.

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Zum Abschluss sollen die wesentlichen Ergebnisse der Arbeit zusammengefasst werden. In den Worten des BVerfG verbietet das Verschleifungsverbot, Tatbestandsmerkmale so auszulegen, dass sie „vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden“.1 §§ 3 – 6 Das Verschleifungsverbot beruht auf Vorarbeiten Kuhlens und Saligers und findet sich in Grundzügen bereits in den BVerfG-Entscheidungen Tanz der Teufel und Sitzblockade-III, bevor es im Untreuebeschluss des Jahres 2010 explizit eingeführt worden ist. In den Entscheidungen Al Qaida, Schäch, zur Geldwäsche durch Strafverteidiger und zum Abrechnungsbetrug im Gesundheitswesen ist es vom BVerfG erneut aufgegriffen worden. §§ 7 – 10 Im Zuge der Entscheidungen des BVerfG haben sich auch Literatur und fachgerichtliche Rechtsprechung mit dem Verschleifungsverbot befasst. Insbesondere sind mehrere Verschleifungsvorwürfe erhoben worden, von denen 35 in dieser Arbeit dargestellt wurden. Der Großteil von ihnen ist nach wie vor umstritten. § 11 A. – C. Bislang haben weder das BVerfG noch die fachgerichtliche Rechtsprechung noch die Literatur das Verschleifungsverbot abschließend konturieren können. Vielmehr haben sich nur einige wenige Autoren umfassend und auf struktureller Ebene mit dem Verschleifungsverbot befasst; der Großteil der Äußerungen in Literatur und Rechtsprechung bezieht sich demgegenüber auf einzelne Aspekte oder einzelne Verschleifungsvorwürfe. Die Äußerungen nehmen dabei nur selten explizit Bezug aufeinander und bauen nur teilweise aufeinander auf. Bei der Lektüre ist deshalb teilweise nicht eindeutig, ob sich zwei Äußerungen auf denselben Aspekt des Verschleifungsverbots beziehen oder unterschiedliche Aspekte thematisieren. Gleichwohl konnten bei näherer Analyse Schnittmengen zwischen den einzelnen Stellungnahmen ausgemacht werden, wodurch die Diskussion zum Verschleifungsverbot in verschiedene Sachfragen unterteilt werden konnte, die hier einzeln dargestellt wurden. Aufgrund des Zuschnitts der Sachfragen wurde sodann die These aufgestellt, dass zwei Meinungsströmungen zum Verschleifungsverbot existieren, nach denen dieses eng beziehungsweise weit anzuwenden ist. Zum Zwecke der weiteren Analyse wurden die herausgearbeiteten Sachfragen schließlich zwei übergeordneten Problemkreisen zugeteilt: dem Anwendungsbereich und dem Feststellen einer Verschleifung. 1

BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 198.

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

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§ 12 A. – C.I. In der Folge wurde zunächst der Problemkreis des Anwendungsbereichs untersucht. Die Eröffnung des Anwendungsbereichs hängt nach hier vertretener Auffassung zuvorderst davon ab, ob den potenziell verschliffenen Merkmalen selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion zukommt. Das ist dann nicht der Fall, wenn die Verschleifung zu einer Täterbegünstigung führen würde, wenn das Merkmal lediglich plakative Funktion oder wenn es gar keine sachliche Bedeutung hat und es sich stattdessen lediglich um einen begrifflichen Zusatz zu einem Tatbestandsmerkmal handelt. Eine derartige Beschränkung des Anwendungsbereichs des Verschleifungsverbots auf selbständig strafbarkeitseingrenzende Gesetzesbegriffe, die – wenn auch nicht notwendigerweise unter dem Schlagwort des Anwendungsbereichs – bereits von einigen Stimmen in der Literatur vorgeschlagen wurde, ist nach hier vertretener Auffassung erforderlich, auch wenn sie zu einer deutlichen Verkomplizierung des Verschleifungsverbots führt. Andernfalls bestünde die Gefahr, sich in einigen Fällen durch Anwendung des Verschleifungsverbots in Widerspruch zum eindeutigen Willen des Gesetzgebers und zum Gesetzestext zu begeben und die (sprachlichen) Realitäten der Gesetzesschaffung zu ignorieren. Insbesondere bestünde die Gefahr, gesetzliche Begriffe mit Bedeutung zu „überfrachten“. § 12 C.II. Die Beschränkung des Anwendungsbereichs des Verschleifungsverbots auf selbständig strafbarkeitseingrenzende Tatbestandsmerkmale wirft die komplexe Frage auf, wie die selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion zu bestimmen ist. Denn es handelt sich bei dieser nicht um eine äußerlich erkennbare Eigenschaft, sondern um eine normative Wertung. In der Literatur ist – explizit sowie implizit – vorgeschlagen worden, zur Bestimmung der strafbarkeitseingrenzenden Funktion entweder eine umfassende Analyse durchzuführen, der subjektiv-historischen Auslegungsmethode zu folgen oder schließlich die objektiv-teleologische Auslegung, insbesondere gemessen am Rechtsgut und Normcharakter, zugrunde zu legen. Indes wurde hier gezeigt, dass alle drei Methoden in bestimmten Konstellationen Mängel aufweisen. Gleichzeitig ist zu konstatieren, dass der Anwendungsbereich des Verschleifungsverbots trotz der Mängel der Methoden in einigen spezifischen Fällen im Großteil der Fälle hinreichend sicher bestimmt werden kann. Die Probleme des ersten Problemkreises sind demnach in praktischer Hinsicht nicht unüberwindbar, wenngleich sie ein erstes Indiz dafür darstellen, dass das Verschleifungsverbot nicht stets zu vollends überzeugenden Ergebnissen führt. § 13 A. – B.I. Der zweite Problemkreis betrifft das Feststellen einer Verschleifung. Probleme ergeben sich vor allem deshalb, weil die Abgrenzung zwischen verfassungswidriger Verschleifung einerseits und verfassungsrechtlich unbedenklicher („falscher“) Auslegung, („falscher“) Tatsachenverwertung oder gesetzlich angeordneter Überschneidung der fraglichen Tatbestandsmerkmale andererseits nicht gelingt. Das führt dazu, dass in kaum einem konkreten Anwendungsfall sicher bestimmt werden könnte, dass eine bzw. dass keine Verschleifung vorliegt. Als Grund

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Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

für die Abgrenzungsschwierigkeit wurden zwei Strukturprobleme von Verschleifungsvorwürfen ausgemacht. § 13 B.II. – III.2. Das erste Strukturproblem resultiert daraus, dass sich die überwiegende Zahl der Verschleifungsvorwürfe auf sogenannte verdeckte Verschleifungen bezieht. Verdeckte Verschleifungen stehen im Gegensatz zu offenen Verschleifungen, bei denen eindeutig ist, dass eine festgestellte Überschneidung zweier Tatbestandsmerkmale auf (abstrakter) Rechtsauslegung beruht. Demgegenüber erfolgt die verdeckte Verschleifung nicht „offen“ auf abstrakter Ebene, sondern unausgesprochen während des restlichen Prozesses der Rechtsanwendung. Der Vorwurf einer verdeckten Verschleifung lautet, dass zwar vom Rechtsanwender behauptet wird, einer bestimmten Rechtsauslegung zu folgen. Während des weiteren Prozesses der Rechtsanwendung werde aber – unbewusst oder bewusst – von der behaupteten Auslegung abgewichen und unausgesprochen eine andere Auslegung zugrunde gelegt. Diese „wahre“ Auslegung verstoße gegen das Verschleifungsverbot. Um einen Vorwurf verdeckter Verschleifung erheben zu können, muss also zunächst festgestellt werden, dass die behauptete Auslegung und das Ergebnis der Rechtsanwendung nicht in Einklang zu bringen sind; dass also an irgendeinem Punkt der Rechtsanwendung von der behaupteten zur „wahren“ Auslegung gewechselt wurde. Darüber hinaus muss von demjenigen, der einen Vorwurf verdeckter Verschleifung erhebt, festgestellt werden, wie die „wahre“ Auslegung lautet, um bezüglich dieser Auslegung das Eingreifen des Verschleifungsverbots prüfen zu können. Darin liegt aber das strukturelle Problem von Vorwürfen verdeckter Verschleifung, denn die beiden Feststellungen können kaum rechtssicher gemacht werden. So mag es zwar naheliegen, dass sich der Rechtsanwender in einem spezifischen Fall nicht an seine eigene Auslegung gehalten hat. Es gibt aber keine Möglichkeit, dies sicher festzustellen. Denn es besteht stets die Möglichkeit, dass die (vermeintliche) Diskrepanz zwischen behaupteter Auslegung und Rechtsanwendungsergebnis auf zwar möglicherweise „falscher“, aber verfassungsrechtlich unbedenklicher Tatsachenverwertung oder „dogmatisch falscher“, aber verfassungsrechtlich unbedenklicher Auslegung beruht. § 13 B.III.3. Das zweite Strukturproblem beim Feststellen einer Verschleifung liegt darin, dass sich ein Großteil der Verschleifungsvorwürfe – insbesondere die praktisch wichtigen Verschleifungsvorwürfe zur Auslegung der Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) und des Betrugs (§ 263 Abs. 1 StGB) – auf Fallgruppen bezieht. Diese stellen aber eine Sonderform der Auslegung im Sinne einer Mischform aus abstrakter Auslegung und konkreter Tatsachenverwertung dar, weshalb die Abgrenzung zwischen verfassungsrechtlich unbedenklicher doppelter Tatsachenverwertung einerseits und verschleifender Auslegung andererseits praktisch unmöglich ist: Die „eingepreiste“ Vermischung von Rechtsauslegung und Tatsachenverwertung kann im Nachhinein nicht mehr aufgelöst werden.

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Darüber hinaus werden Fallgruppen insbesondere zur Konkretisierung von Strafnormen eingesetzt, deren Tatbestand vergleichsweise unbestimmt und weit ist. Dies gilt etwa für die – im Hinblick auf das Verschleifungsverbot bedeutsame – Untreuevorschrift. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale überschneiden sich bei derartigen Strafnormen aber häufig schon nach der gesetzlichen Konzeption, was von Fallgruppe zu Fallgruppe unterschiedlich stark zum Ausdruck kommt. In einigen Fallgruppenkonstellationen können Überschneidungen deshalb wie Verschleifungen wirken, obwohl sie aufgrund der gesetzlichen Konzeption nicht vermeidbar sind und damit nicht sicher festgestellt werden kann, ob die Überschneidung auf der gesetzlichen Konzeption oder aber im Einzelfall doch auf Verschleifung beruht. Zuletzt werfen Verschleifungsvorwürfe gegenüber Fallgruppen die Frage auf, welcher Maßstab an das Feststellen einer Verschleifung anzulegen ist. Denn dass einem Tatbestandsmerkmal kein eigenständiger Anwendungsbereich gegenüber einem anderen Tatbestandsmerkmal zukommt, wenn nur eine Fallgruppe und mithin eine stark konkretisierte Konstellation in den Blick genommen wird, die sich häufig gerade dadurch auszeichnet, dass ein bestimmtes Tatbestandsmerkmal stets vorliegt, kann nicht verwundern. Mit dieser Begründung eine Verschleifung anzunehmen, würde deshalb bedeuten, dass das Bilden von Fallgruppen mit vergleichsweise hoher Wahrscheinlichkeit pauschal zu einer Verschleifung führt. Dies widerspräche aber dem praktischen und vom BVerfG anerkannten Bedürfnis, Fallgruppen zur Konkretisierung unbestimmter Strafnormen zu bilden. § 13 C. Nach hier vertretener Auffassung sind die Anwendungsschwierigkeiten des Verschleifungsverbots, die im ersten Problemkreis herausgearbeitet wurden, hinnehmbar, während die Anwendungsschwierigkeiten, die im zweiten Problemkreis herausgearbeitet wurden, belegen, dass das Verschleifungsverbot in seiner jetzigen Form nicht sinnvoll angewandt werden kann: Es kann zu selten sicher festgestellt werden, dass eine Verschleifung vorliegt. Wendete man das Verschleifungsverbot trotzdem an und erklärte man die entsprechenden Auslegungen für verfassungswidrig, nähme man erstens in Kauf, die Abgrenzung von einfachem Recht und Verfassungsrecht aufzuweichen, und würde zweitens mit der „Keule des Verfassungsrechts“ dogmatische Argumente zum Schweigen bringen, deren Verfassungsgemäßheit typischerweise unter keinem anderen Gesichtspunkt als dem der Verschleifung fraglich ist. Dies sollte nach hier vertretener Auffassung nicht in Kauf genommen werden, weshalb das Verschleifungsverbot so restriktiv wie möglich angewandt werden sollte. § 14 Eine restriktive Anwendung lässt sich am besten verwirklichen, indem das Verschleifungsverbot auf seinen Kern zurückgeführt wird. Deshalb wurde hier zur Lösung sowohl der Probleme des ersten als auch des zweiten Problemkreises vorgeschlagen, zwischen Verschleifungen „in der Begründung und im Ergebnis“ und Verschleifungen „nur in der Begründung“ zu unterscheiden und das Verschleifungsverbot auf Letztere zu beschränken. Die Unterscheidung setzt am Bezugspunkt des Verschleifungsvorwurfs an: Wird nur die methodische Begründung einer Ent-

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scheidung bzw. einer Auslegung im Sinne des Auslegungsverfahrens angegriffen oder auch das Auslegungsergebnis? Verschleifungen „nur in der Begründung“ kennzeichnet danach, dass die Auslegung ohne Verschleifung hätte begründet werden können, während es bei Verschleifungen „in der Begründung und im Ergebnis“ keine Möglichkeit gibt, die Auslegung zu begründen, ohne zu verschleifen. Dem Vorschlag kann man auch nicht entgegenhalten, dass das Verschleifungsverbot vollständig irrelevant würde, wenn man es auf Verschleifungen „nur in der Begründung“ beschränkt. Vielmehr beziehen sich bereits jetzt einige der Verschleifungsvorwürfe explizit nur auf die Begründung der Auslegung – so etwa auch der Verschleifungsvorwurf, den das BVerfG im Fall Schäch erhoben hat. Zuzugeben ist aber, dass das Verschleifungsverbot nach dieser Konzeption nur mittelbar der inhaltlichen Kontrolle der Auslegung des Strafrechts dient und stattdessen primär auf die Einhaltung des methodischen Standards gerichtet ist, den das Verschleifungsverbot verbürgt, indem alle Tatbestandsmerkmale streng zu beachten sind. Dadurch ist sowohl der Anwendungsbereich als auch die Bedeutung des Verschleifungsverbots erheblich reduziert; insbesondere stellt das Verschleifungsverbot dann nicht das wegweisende Verfassungsprinzip dar, für das es teilweise gehalten worden ist. Ein zwar beschränktes, aber rechtssicher anwendbares Verschleifungsverbot ist nach hier vertretener Auffassung aber einem Verbot vorzuziehen, das eine Revision der Auslegung des gesamten Strafrechts verspricht, dieses Versprechen aufgrund erheblicher Unsicherheiten bei der Anwendung aber nicht halten kann.

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Stichwortverzeichnis Al Qaida-Entscheidung 48 ff., 137 f., 170 Amtsträger 70, 102, 106, 111 f., 129 ff., 149, 189 Analogieverbot 19, 29 f., 32, 39, 43, 47, 128, 148, 156 ff., 191, 227, 249 Auslegung 153 ff.

Irrtum (über Tatsachen) 85 f., 94 f.

Berliner Bankenskandal 41 ff., 47 f., 60, 83, 147 Bestechung 102, 108 Bestimmtheitsgebot 28 ff., 46, 56, 96, 118, 148, 156 f., 167 ff., 245 Betrug 49 ff., 84 ff. – Anstellungsbetrug 91 ff. – Arztabrechnungsbetrug 84 ff. – bei gutgläubigem Eigentumserwerb 94 ff. – Bettelbetrug 94 ff. – Spendenbetrug 94 ff. – Sportwettbetrug 88 ff. BKK-Fall 41, 47

Makeltheorie 95 f. Mandatsträger 108 ff., 208 ff. Methoden der Auslegung siehe Auslegung

Canones siehe Auslegung Demokratieprinzip 205 Drohung 33, 35, 119, 121 ff., 126 f., 142, 192 ff., 201, 211 Entgrenzungsverbot 60, 135 ff., 140 ff., 144 ff., 148, 157 ff., 164, 178, 181, 217 f., 248 f. Gefa¨ hrdungsschaden 38 f., 42 f., 48, 52, 82 f., 96 Generalklausel 164, 167 Gesetzesbindung 173, 205 Gesetzesmaterialien 195 f., 206 ff. Gesetzesvorbehalt 28, 45, 118, 204 Gesetzlichkeitsprinzip 163, 173 Gewaltenteilung 168, 204 Gewohnheitsrecht 28 f., 44

49 f., 59 f., 70,

Konkurrenzen 57, 124, 157 Körperverletzung 114 ff., 199 Korruptionsdelikte 101 ff.

Nachstellung 120 f., 215 f. Norddeutscher Bund 211 f. Normativierung 151, 166, 170 No¨ tigung 33 ff., 106, 121, 188, 201 Nu¨ rburgring-Fall 82 f. Objektive/subjektive Theorie siehe Auslegung Optimierungsgebot 167 Pra¨ zisierungsgebot 45, 145, 148, 167 ff., 232, 248 Preußisches Strafgesetzbuch 211 Quantifizierungsgebot 148 Quotenschaden 89 ff. Rechtsbeugung 228 f., 244 f. Rechtssicherheit 112, 205 Rechtsstaatsprinzip 30 Risikogescha¨ fte 151 Ru¨ ckschaufehler 138 f., 152, 156 Schäch (Entscheidung) 53 ff., 83 f., 245 schadensgleiche Vermo¨ gensgefa¨ hrdung siehe Gefa¨ hrdungsschaden Schwarze Kassen 37, 40 Sexueller Missbrauch 112 ff. Siemens-Fall 40 f., 47, 150, 173 Sitzblockade-III (Entscheidung) 33 ff.

Stichwortverzeichnis Steuerhinterziehung 132 f., 179 Strafbare Werbung 20 ff., 133 Strafbarkeitslücken 29, 44, 119, 136, 143 Subjektivierung 151 Subsumtion 155 f., 225 Superrevisionsinstanz 238 Syllogismus 154 f. Tanz der Teufel (Entscheidung) 31 f. Ta¨ uschung 49 ff., 85 f., 87 ff., 92 f., 94 f. Telekom-Spitzel-Entscheidung 22 ff., 84, 139, 146, 170, 178, 181, 230 ff., 240 Teleologische Reduktion 190 Unlauterkeit 102 ff., 142 f., 194 ff., 203 f. Unrechtsvereinbarung 101 f., 207 ff., 234 Untreue 36 ff. – durch Aufrechterhalten schwarzer Kassen 81 f. – durch satzungswidrige Vergütung 65 ff. – durch Treuhänder 67 ff. – durch Übersicherung 62 ff. – durch Vertragsärzte 69 ff. – Haushaltsuntreue 53 ff., 83 f. – im Konzern 74 ff.

– Untreuebeschluss 164 ff. Urkundenfälschung

279 19 f., 24, 27 f., 35 ff., 128, 136, 161

Vermo¨ gen 22 f., 37 ff., 151, 213, 215 Vermo¨ gensbetreuungspflicht 36 f., 43 Vermögensgefährdung siehe Gefährdungsschaden Vermo¨ gensnachteil 37 ff. Vermo¨ gensschaden siehe Vermögensnachteil Vorbehalt des Gesetzes siehe Gesetzesvorbehalt Vorhersehbarkeit 37, 46, 167 f. Vorsatz 184 Vorteilsannahme 102 Wahlfeststellung 125 ff., 143, 183 Wille des Gesetzgebers 109, 209 Willku¨ r 173, 206, 219 Willku¨ rverbot 30, 219, 238 Wortlaut siehe Auslegung Wortlautgrenze 40, 191 Zwangsheirat 119 f., 188 Zweckverfehlungslehre 97 ff., 150, 174 f.