Das Merkmal »unbefugt« in den Strafnormen des Besonderen Teils des StGB [1 ed.] 9783428543137, 9783428143139

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Schriften zum Strafrecht Band 259

Das Merkmal „unbefugt“ in den Strafnormen des Besonderen Teils des StGB Von

Christoph Kunze

Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTOPH KUNZE

Das Merkmal „unbefugt“ in den Strafnormen des Besonderen Teils des StGB

Schriften zum Strafrecht Band 259

Das Merkmal „unbefugt“ in den Strafnormen des Besonderen Teils des StGB

Von

Christoph Kunze

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Potsdam hat diese Arbeit im Jahre 2013 als Dissertation angenommen.

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© 2014 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 978-3-428-14313-9 (Print) ISBN 978-3-428-54313-7 (E-Book) ISBN 978-3-428-84313-8 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit ist die leicht überarbeitete Fassung eines im April 2013 abgeschlossenen Manuskripts, das von der Juristischen Fakultät der Universität Potsdam im Sommersemester 2013 als Dissertation angenommen wurde. Für die Drucklegung konnten Literatur und Rechtsprechung bis November 2013 berücksichtigt werden. Viele haben Anteil daran, dass dieses Werk fertiggestellt werden konnte. Besonderen Dank schulde ich aber Herrn Prof. Dr. Georg Küpper. Er gab mir nicht nur erste Impulse für die Entstehung dieser Arbeit, sondern unterstützte mich während des gesamten Prozesses ihrer Fertigstellung. Herrn Prof. Dr. Wolfgang Mitsch danke ich verbindlichst für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und seine äußerst hilfreichen Hinweise. Potsdam, im Dezember 2013

Christoph Kunze

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Notwendigkeit dieser Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Konsequenzen abweichender Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 16 20

B. Methodik der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sprachliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Tatbestand/Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Dreiteilung der Straftat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Unrechtsbetonende Straftatmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Deliktsspezifische Untersuchungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Prüfungsreihenfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auslegung der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24 24 25 25 25 26 26 27

C. Der natürliche Sprachgebrauch im juristischen Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gegenwärtiger Wortsinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Wortbedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedeutung im Besonderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtssprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtlicher Sinngehalt in der Lehre von Mittermaier . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtlicher Sinngehalt in der Lehre von Dohna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtlicher Sinngehalt in der Lehre von Heiner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtlicher Sinngehalt in der Lehre von Wolff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 30 32 33 35 35 36 36 37 38 39 41

D. Systematische Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ansätze der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Deutungen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Allgemeines Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. „Unbefugt“ als doppelfunktionales Merkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auflösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42 42 43 44 45 47 48 49 50 50

8

Inhaltsverzeichnis

E. Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bedeutung des Tatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tatbestandsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Funktionen des gesetzlichen Tatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsgüterschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Deliktsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Umschreibung spezifischen Unrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Deliktsebene der Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abgrenzung zum gesetzlichen Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begriff der Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Struktur von Rechtfertigungsgründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Funktion von Rechtfertigungsgründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Tatbestandsausschluss/Rechtfertigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsätzliche Möglichkeit der Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kriterien der Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bedürfnis eines Rechtswidrigkeitshinweises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Besonderheiten „Offener Tatbestände“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff der „Offenen Tatbestände“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Unbefugt“ als Hinweis auf „Offene“ Tatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Normative Tatbestands-/„Allgemeine Rechtswidrigkeitsmerkmale“ . . . . . . . 1. Begrifflichkeit „Allgemeiner Rechtswidrigkeitsmerkmale“ . . . . . . . . . . . . 2. Dogmatischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abgrenzung Tatbestands- und „Allgemeine Rechtswidrigkeitsmerkmale“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Normative Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kriterien der Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52 52 53 53 55 55 56 58 58 59 60 61 61 62 62 63 63 65 66 67 67 69 70 71 72 72

F. Zwischenbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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G. Deliktsgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Staatsschutzdelikte und Straftaten gegen die öffentliche Ordnung . . . . . . . . . 1. § 107a Abs. 1 Alt. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tathandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Irrtum über die „Wahlbefugnis“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verbotsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Tatbestandsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81 81 81 81 82 82 83 84

74 75 76

Inhaltsverzeichnis aa) Deliktsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 109e Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Historischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Deliktssystematische Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. § 127 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutzrichtung der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Historischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Element der Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. § 132 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Element der Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Doppelfunktionalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. § 132a Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dogmatische Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Element der Rechtswidrigkeit/Doppelfunktion . . . . . . . . . . . . . . . c) Exkurs: Irrtum über die „Befugnis“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) „Unbefugt“ und der „Bestimmtheitsgrundsatz“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) „Blankettmerkmal“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Normatives Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Aspekte der Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. § 168 Abs. 1 Alt. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Dogmatische Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. § 236 Abs. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Straftatbestände zum Schutz des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs 1. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 201 Abs. 1, 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausschließliches Rechtswidrigkeitsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Eingreifen von Rechtfertigungsgründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Besondere Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Doppelfunktion des Merkmals „unbefugt“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 84 85 86 87 87 89 89 90 91 91 92 93 93 94 96 97 98 98 99 99 100 100 101 102 103 104 105 106 106 107 108 109 110 110 112 113 113 114 114 116

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Inhaltsverzeichnis (1) Einwilligung des Rechtsgutinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (2) Praktisches Bedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Historische Entwicklung der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 aa) Inhaltliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 bb) Parallele zu § 123 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 3. § 201a Abs. 1, 3 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 a) § 201a Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 aa) Element der Rechtswidrigkeitsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 bb) Doppelfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) § 201a Abs. 3 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 aa) Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (1) Systembruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (2) Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 bb) Rechtswidrigkeitsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 cc) Verweis auf weitere Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 4. § 202 Abs. 1, 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Struktur der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 b) Zuordnung auf Rechtswidrigkeitsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 c) Doppelfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 5. § 202a Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 a) Struktur der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 b) Deliktssystematische Stellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 6. § 202b StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 a) Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 7. § 203 Abs. 1, 2, 2a StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 a) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 aa) Ausschließliches Merkmal der Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . 147 bb) Doppelfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Zustimmung in die Geheimnisoffenbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 aa) Dogmatischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (1) Herrschende Lehre – Einverständnis/Einwilligung . . . . . . . . 150 (2) Ausschließliches Tatbestandsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 bb) Rechtsgutsbezogene Auslegung des § 203 StGB . . . . . . . . . . . . . . 153

Inhaltsverzeichnis (1) Voluntative Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Objektive Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) „Geheimnisbegriff“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. § 204 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. § 206 Abs. 1, 2, 4 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Dogmatik des Merkmals „unbefugt“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtswidrigkeitsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Tatbestandselement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtfertigende Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Tatbestandsausschließendes „Einverständnis“ . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. § 238 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Struktur der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dogmatik des Merkmals „unbefugt“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Handlungsspezifische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Element der Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vermögens- und Eigentumsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. § 248b StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 263a Abs. 1 Alt. 3, 4 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 263a Abs. 1 Alt. 3 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Systematische Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Inhaltliche Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Subjektive Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Betrugsspezifische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 263a Abs. 1 Alt. 4 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. § 290 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. §§ 303 Abs. 2, 304 Abs. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 303 Abs. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Doppelfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ausschließliches Element der Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 304 Abs. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Straftaten gegen die Umwelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. § 324 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 154 154 155 156 157 158 158 159 159 160 161 162 162 163 163 164 165 166 167 169 169 170 170 171 171 172 174 175 178 179 180 181 181 182 183 183 185 186 187 188

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Inhaltsverzeichnis a) Anknüpfung auf Rechtswidrigkeitsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Objektive Bedingung der Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 38 WHG a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) „Sozialadäquanz“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Behördliche Genehmigung als Rechtfertigungsgrund der Umweltdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfassungsrechtliche Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Dogmatische Nähe zur Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schutzgut von § 324 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ansatzpunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Einheit der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verhältnis des WHG zu § 324 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Dogmatisches Grundmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Abgrenzung zur Rechtswidrigkeitsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Deliktsstruktur des § 324 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Auslegung unter Hinwegdenken der Verwaltungsakzessorietät . . bb) Tatbestandliche Struktur des „Erfolgsdeliktes“ § 324 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. § 326 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutzrichtung der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einheitliche Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abweichende Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Straftaten im Amt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. § 353b Abs. 1, 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Element der Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Tatbestandselement/Doppelfunktionalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 353d Nr. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . b) Doppelfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

188 190 192 195 196 196 198 199 200 201 202 204 205 206 206 207 210 210 212 213 213 215 216 216 218 220 221 221 222 224 225 225 226 227 228 231 232 232

Inhaltsverzeichnis c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unrechtsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Deliktsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. § 355 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtswidrigkeitshinweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Doppelfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) § 30 Abs. 2 AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsnatur der Zustimmung des Betroffenen in die Offenbarung bb) Analogie zu § 203 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abweichung aufgrund der Einschränkung von „BefugnisGründen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) „Befugnisse“ des § 30 Abs. 4–6 AO, ohne § 30 Abs. 4 Nr. 3 AO ee) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Der „Unbefugte“ – Staatsschutzdelikte im engeren Sinn . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Subjektivierung des Merkmals „unbefugt“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 234 234 235 236 237 238 239 240 241 242 244 245 246 247 247 248 249 249

H. Ergebnisse und Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

„Das Verstehen des juristischen Interpreten blickt auf die in sprachliche Ausdrücke eingekleideten Begriffe.“ 1

A. Einleitung Die Frage nach rechtlicher Gleich- oder Verschiedenbehandlung gleichlautender gesetzlicher Ausdrücke gehört zu den „Kernproblemen des Rechts“.2 Sämtliche Rechtsgebiete sind darauf angewiesen, dieselben Termini einheitlichen Auslegungsregeln zu unterwerfen.3 In der Strafrechtswissenschaft hat sich die Lehre von der Straftat zur Aufgabe gesetzt, deren allgemeine Merkmale zu erkennen und zu ordnen.4 Zielsetzung dieser systematischen Bemühungen ist auch die sachgerechte Ordnung sich regelmäßig wiederholender Gesetzesmerkmale. Das Wort „unbefugt“ kommt in einer Vielzahl von Vorschriften des Straf- und Ordnungswidrigkeitsrechts vor, ohne bereits an dieser Stelle eine konkrete Aufzählung vorwegzunehmen.5 Wo „unbefugt“ in einer strafrechtlichen Norm auftaucht, steht weniger die Frage nach begrifflicher Bestimmtheit und inhaltlicher Präzision als vielmehr die Suche nach dogmatischer Orientierung im Raum. Sicher ist allein, dass es sich um eine Komponente des strafwürdigen Unrechts handelt, unklar ist seit jeher der Standort im Deliktsaufbau und die sich regelmäßig wiederholende Frage, Tatbestand oder Rechtswidrigkeit?6 Die Aufgabe einer umfassenden systematischen Zuordnung im Deliktsaufbau bei Prüfung des Merkmals „unbefugt“ ist in neuerer Zeit, ausgenommen eine Untersuchung von Jaschke aus dem Jahre 1949,7 noch nicht umfassend angegangen worden.

1

Hatz, Rechtssprache, S. 36. Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 96. 3 Maurach/Zipf, AT-1, § 9 Rn. 19. 4 Schmidhäuser, AT, S. 57. 5 Die strafrechtlichen Nebengesetze sollen in dieser Untersuchung, sofern keine Berührungspunkte mit Vorschriften aus dem StGB bestehen, außer Betracht bleiben. Gleichwohl verbleibt der Hinweis, dass „unbefugt“ auch im Nebenstraf- und Ordnungswidrigkeitenrecht häufig Verwendung findet. Vgl. dazu exemplarisch die §§ 404 Abs. 1, 2 AktG, 120 BetrVG, 29 Abs. 1 Nr. 10 BtMG, 43 Abs. 2 Nr. 1–3 BDSG, § 69 Abs. 1, 2 SchwbG sowie die §§ 115 Abs. 1, 124 Abs. 1, 125 Abs. 1, 126 Abs. 1 OWiG. Siehe auch Übersicht bei Dietmeier, Blankettstrafrecht, S. 56 unter Fn. 170. 6 Mitsch, Jura 2007, 401 (401); Mitsch, NJW 2007, 1237 (1240). 7 Edler von Jaschke, Der Begriff „Unbefugt“ im Strafrecht. Jaschke thematisiert trotz des eingrenzenden Titels seiner Untersuchung generell unrechtbetonende Ausdrücke des Strafgesetzgebers und räumt dem Merkmal „unbefugt“ tendenziell eine unterbedeutende Rolle ein. Eine weitere Arbeit von Heiner aus dem Jahre 1933, die sich mit dem Begriff des „Unbefugten“ nach § 300 StGB a. F. auseinandersetzt, analysiert ausschließlich die strafbare Verletzung des Berufsgeheimnisses. 2

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A. Einleitung

I. Notwendigkeit dieser Arbeit Allein der Umstand, dass „unbefugt“ bisher in keinem deliktsübergreifenden Kontext beschrieben wurde, begründet noch keine „unabdingbare dogmatische Notwendigkeit“ 8 einer generellen Untersuchung.9 Deshalb sollen zunächst die Hintergründe und Notwendigkeiten dieser Arbeit herausgearbeitet werden. Thema ist weniger der Inhalt des Merkmals als vielmehr die Frage nach systematischer Gewissheit im deliktischen Gesamtgefüge. Die funktionale Ausrichtung des Merkmals „unbefugt“ im Deliktsaufbau kann von grundsätzlich unterschiedlicher Natur sein. Aktuell gültige Strafvorschriften weisen dem ersten Anschein nach keinen einheitlichen Verwendungskontext auf, sondern beinhalten „unbefugt“ als tatbestandsausfüllendes Merkmal oder eines auf die gesamte Tatbestandsverwirklichung bezogenes allgemeines Verbrechens- und Rechtswidrigkeitsmerkmal, das lediglich auf das Fehlen von allgemeinen oder speziellen Rechtfertigungsgründen hinweist.10 Sowohl die Lehre als auch die Rechtsprechung messen dem Ausdruck verschiedene Bedeutungen bei und begründen so seine Mehrdeutigkeit.11 Bezeichnend für die mangelnde Orientierung ist die Tatsache, dass der Gesetzgeber, trotz vereinzelter Versuche dogmatischer Vereinheitlichung, die inhaltliche Erfassung und Präzisierung des Merkmals „unbefugt“ schlichtweg der Rechtsprechung und Lehre zur „eigenverantwortlichen interpretativen“ 12 Lösung überlassen hat. Ein Gewinn an Rechtssicherheit steht dadurch nicht zu erwarten.13 Gehen sprachliche Wiederholungen nicht mit inhaltlicher und dogmatischer Identität einher, sind sowohl Normenklarheit als auch die Rechtssicherheit erhöhten Gefährdungen ausgesetzt.14 Gelegentliche Versuche des Gesetzgebers, eine Präzisierung des Merkmals „unbefugt“ herbeizuführen, sind stets im Sande verlaufen.15 Bereits in den Beratungen der großen Strafrechtskommission16 wurde das Bemühen erkennbar, eine „Schärfung der Konturen“ 17 durch den Reformgesetzgeber herbeizuführen. Die Anregung, „unbefugt“ durch eine Wendung zu ersetzen, die einen tatbestandsausfüllenden Charakter als 8

Goldmann, Behördliche Genehmigung, S. 13. Eine stringente normübergreifende inhaltliche Auslegung oder gesetzestechnische Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ ist, soweit ersichtlich, bisher nicht erfolgt. 10 So in der Vorgängerauflage LK-von Bubnoff, 11. Auflage, § 132 Rn. 3. 11 Wank, Juristische Begriffsbildung, S. 44. 12 Siehe Hinweis bei Suppert, Notwehr, S. 178 auf BT-Drucks. Prot. V, S. 1357 zur 3. Lesung des Tonaufnahmemißbrauchgesetzes im Bundestag. 13 Evers, ZRP 1970, 147 (148). 14 Perschke, wistra 1996, 161 (162). 15 Vgl. insbesondere Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begründung 1962. E 1962, Drucksache des Bundestages IV/650, S. 267. 16 Vgl. Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, Bonn 1959, 10. Band, Besonderer Teil, 104. bis 114. Sitzung. 17 Siehe Darstellung in der Vorgängerauflage LK-von Bubnoff, 11. Auflage, § 132 Rn. 3. 9

I. Notwendigkeit dieser Arbeit

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vom Vorsatz umfasstes Tatbestandsmerkmal deutlich macht, wurde nicht aufgegriffen. Dahingehende Fassungsvorschläge waren beispielsweise „ohne dazu berufen zu sein“ oder „eigenmächtig“. 18 Kritische Stimmen innerhalb der Strafrechtskommission haben frühzeitig darauf hingewiesen, dass sich der Sinngehalt des Merkmals „unbefugt“ zweckmäßiger umschreiben lässt, wenn man auf die tatsächlichen Umstände abstellt, die für das betreffende Delikt maßgeblich sind. Im Ergebnis ließe sich eine präzisere Umschreibung und eindeutigere Abgrenzung herbeiführen.19 Eine anderslautende Formulierung konnte aber zu keinem Zeitpunkt allgemeine Zustimmung finden. Als Kompromiss wurde in Erwägung gezogen, die Bedeutung des Wortes „unbefugt“ im Gesetz ausdrücklich klarzustellen.20 Dass dieser Ansatz keine gesetzliche Erwähnung gefunden hat, stellt ein Blick in das geltende Strafgesetzbuch klar. Auch der Vorschlag, Unklarheiten dadurch zu beseitigen, „unbefugt“ nur noch in dem Sinne zu verwenden, dass es auf spezielle Rechtfertigungsgründe hinweist und wo es darum geht, Tatbestandsmerkmale zu umschreiben, andere Formulierungen zu wählen, fand keine Übereinstimmung und wurde bei der Neugestaltung des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs durch Art. 19 EGStGB21 schlichtweg übergangen.22 Die Kritik, die durch die Verwendung des Tatmerkmals „unbefugt“ in strafrechtlichen Vorschriften bisher ausgelöst wurde, ist vielschichtig und dreht sich im Wesentlichen um den immer wiederkehrenden Einwand der Vieldeutigkeit und mangelnden Bestimmtheit, die scheinbar den Anforderungen des Satzes „nullum crimen sine lege“ 23 zuwiderläuft.24 Im Vergleich zu präziseren Formulierungen wie „ohne Einwilligung“ oder „gegen den Willen des Betroffenen“ gilt das Merkmal „unbefugt“ als geradezu „farblos“.25 Bockelmann sprach gar vom

18 Hinweise bei LK-von Bubnoff, 11. Auflage, § 132 Rn. 3 sowie unter den Niederschriften der großen Strafrechtskommission, 1959, Band 10, 113. Sitzung, Besonderer Teil, S. 363. 19 Siehe Stellungnahme von Welzel und Dreher zum Wort „unbefugt“ im Rahmen der „Amtsanmaßung“ in Niederschriften der großen Strafrechtskommission, 1959, Band 10, 113. Sitzung, Besonderer Teil, S. 362. 20 Niederschriften der großen Strafrechtskommission, 1959, Band 10, 113. Sitzung, Besonderer Teil, S. 362. 21 Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2. März 1974, Bundesgesetzblatt Band 1, S. 469 ff. 22 Siehe insbesondere LK-von Bubnoff, 11. Auflage, § 132 Rn. 3. Siehe insoweit auch Göhler, NJW 1974, 825 (833). Demnach ist im Einzelnen nicht der „große Wurf“ einer Reform gelungen. 23 Instruktiv dazu vor allem Class, FS-Schmidt, S. 122 ff. sowie Lenckner, JuS 1968, S. 249 ff. 24 Heimerich, BB 1956, 249 (252). Siehe zudem Hinweise bei Suppert, Notwehr, S. 181 auf Roessler, Vertraulichkeit des Wortes, S. 117 und Hellmuth Mayer, AT, S. 107/ 108. Siehe auch Kahle, Mißbrauch von Titeln, S. 132. 25 Schwalm, Niederschriften der großen Strafrechtskommission, 1959, 9. Band, 98. Sitzung, S. 228.

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A. Einleitung

„fatalen Wort unbefugt“, das ein erhöhtes Potential möglicher Missverständnisse aufweist.26 Seine Verwendung sollte vor dem Hintergrund möglicher Auslegungsschwierigkeiten möglichst vermieden werden.27 Die vermeintliche Funktionslosigkeit, sofern kein Tatbestandsmerkmal bezeichnet wird, bietet weitere (berechtigte) Angriffsflächen im Zuge gesetzestechnischer Diskussionen.28 Zuzugestehen sind eine gewisse Konturenlosigkeit29 des Merkmals und der dadurch bedingt überschaubare Beitrag zur Rechtssicherheit.30 Dem grundsätzlichen Bedürfnis nach Rechtsklarheit wird durch die gesetzliche Einfügung „unbefugt“ ebenfalls nur begrenzt nachgekommen. Triffterer sieht durch seine Verwendung „mehr Verwirrung als Klarheit“ geschaffen.31 Ausdruck dieses Mangels an Präzision und gefestigten Auslegungsregeln ist vielmehr, dass verschiedene Rechtsanwender den Begriff auf der Grundlage ihres abweichenden Vorverständnisses unterschiedlich konkretisieren und in ihrer deliktssystematischen Verortung voneinander abweichen.32 Einigkeit besteht allein dahingehend, dass ein deliktisches Tatbestandsmerkmal „unbefugt“ zumindest dem strafrechtlichen Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG untersteht und somit zu gewährleisten hat, dass die strafrechtliche Relevanz eines Verhaltens vorhersehbar ist.33 Nichtsdestotrotz stellt die scheinbar mangelnde inhaltliche Kongruenz kein Novum im Strafgesetzbuch dar, sondern wird auch von anderen gleichlautenden Inhaltsbestimmungen beansprucht, ohne als verfassungsrechtlich unzulässig er-

26 Bockelmann, Niederschriften der großen Strafrechtskommission, 1959, 9. Band, 98. Sitzung, S. 230. 27 Kast, Nebenstrafrecht, S. 12; Dietmeier, Blankettstrafrecht, S. 56. Demnach soll das Bundesjustizministerium intern empfohlen haben, zumindest im Nebenstrafrecht von der Verwendung des Merkmals „unbefugt“ abzusehen. „Unbefugt“ dürfe insbesondere nicht zur Umschreibung negativer Tatbestandsmerkmale verwendet werden. 28 Siehe dazu auch die kritischen Anmerkungen unter D II. 2. a). 29 Welzel spricht davon, „dass der Ausdruck „unbefugt“ die Konturen des Tatbestandes verunklart.“ Vgl. dazu Stellungnahme von Welzel, Niederschriften der großen Strafrechtskommission, 1959, Band 10, 113. Sitzung, Besonderer Teil, S. 363. 30 Siehe insoweit auch Gentzcke, Verwaltungshandeln, S. 162. Gentzcke mahnt an, das Wort „unbefugt“ sei „offen“ und biete keine festen Kriterien für seine Auslegung. 31 Triffterer, Umweltstrafrecht, S. 90. 32 Siehe dazu vor allem auch die vorgebrachten Bedenken bei Mitsch, Jura 2007, 401 (404). Mitsch sieht in der „Kontroverse über die straftatsystematische Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ eine Beurteilungs- und Entscheidungserheblichkeit, die dem Merkmal sachlich nicht zukommt.“ 33 Seel, Tatbestandsmerkmale, S. 16. Siehe aber BGHSt 38, 120 (121). Der BGH hat im Hinblick auf § 263a Abs. 1 StGB ausdrücklich klargestellt, dass „unbefugt“ dem strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz genügt, da es gerade auch bei der Verfassung strafrechtlicher Sanktionsnormen der Verwendung allgemeiner Begriffe bedarf, die einer Auslegung durch den Richter bedürfen und die Erfassung unterschiedlicher Lebenssachverhalte gewährleisten. Kritisch aufgrund der Weite des Tatbestandes Ranft, wistra 1987, 79 (83/84). Siehe dazu auch die instruktiven Erläuterungen bei Naucke, Generalklauseln, S. 19.

I. Notwendigkeit dieser Arbeit

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achtet zu werden.34 Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt betont, dass die Verwendung allgemeiner Begriffe, die einer umfassenden richterlichen Auslegung bedürfen, in Anbetracht der Vielzahl der in Betracht kommenden Tathandlungen nicht ausgeschlossen sein darf.35 Günther sieht eine grundsätzliche Vermutung für die Relativität von Rechtsbegriffen, bezieht sich aber auf deren Verwendung in mehreren Rechtsgebieten.36 Auch innerhalb des Strafgesetzbuchs lassen systematische oder teleologische Gründe die unterschiedliche Interpretation gleichlautender Merkmale in verschiedenen Abschnitten des Besonderen Teils zu.37 Angesichts des bewussten Regelungsverzichtes des Gesetzgebers bieten sich diverse Möglichkeiten für die Auslegung des Merkmals „unbefugt“ an. Zum einen kann es im Sinne eines „Füllwortes“ 38 allgemeines Verbrechensmerkmal und somit nur ausdrückliche Erwähnung der Rechtswidrigkeit als Strafbarkeitsvoraussetzung sein.39 Die Betonung strafrechtlicher Selbstverständlichkeiten irritiert aber zunächst. Anmerkungen dogmatischer Allgemeinplätze sind nur nachvollziehbar, wenn „unbefugt“ als berechtigter Hinweis darauf beruht, dass außer den allgemeinen Rechtfertigungsgründen noch spezielle in weiteren Rechtsgebieten begründete Rechtfertigungsgründe in Frage kommen. Exemplarisch sei auf die Strafvorschrift des § 212 StGB (Totschlag) verwiesen, die nicht denjenigen unter Strafdrohung stellt, der „unbefugt“ einen anderen Menschen tötet.40 Zwar gilt auch für die Anwendung dieser Norm das allgemeine Prüfungsprinzip einer Berücksichtigung der allgemeinen Rechtfertigungsgründe, das sämtlichen Delikten des Besonderen Teils zu Grunde liegt, eine exponierte Rechtswidrigkeitsprüfung ist aber zumindest im Rahmen von § 212 StGB für ge-

34 Siehe Hinweis bei Perschke, wistra 1996, 161 (162 unter Fn. 20) auf den Begriff der „Waffe“ in den §§ 244 Abs. 1 Nr. 1 a), 250 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB. Nach Auffassung des BGH wird der Waffenbegriff des Strafrechts in Anlehnung an das Waffengesetz bestimmt, gleichwohl hat dieser aber seine eigene Begrifflichkeit entwickelt. Vgl. insoweit etwa BGHSt 45, 92 (94). 35 BVerfGE 26, 41 (42); 37, 201 (208). 36 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 94. 37 Demko, Rechtsbegriffe, S. 34; Krüger, Jura 2002, 766 (768). Krüger verweist exemplarisch auf den Begriff des „gefährlichen Werkzeugs“, der in den §§ 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2, 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB vor dem Hintergrund voneinander abweichender zu schützender Rechtsgüter eine unterschiedliche Auslegung erfährt, obwohl der Gesetzgeber einen analogen Sinngehalt empfohlen hat. Vgl. diesbezüglich BT-Drucks. 13/ 9064, S. 18. Siehe auch Stratenwerth/Kuhlen, AT, § 3 Rn. 36. Dort wird darauf hingewiesen, dass eine systematische Gesetzesinterpretation auch durch den Willen des historischen Gesetzgebers nicht beseitigt werden kann, sofern diesem dogmatische Einwände entgegenstehen. 38 Konjunktionen und Adverbien, die eine Vielzahl von Möglichkeiten aufzeigen, einen bestimmten Sinn wiederzugeben. 39 Suppert, Notwehr, S. 178. 40 Siehe wiederum Stellungnahme von Bockelmann, Niederschriften der großen Strafrechtskommission, 1959, 9. Band, 98. Sitzung, S. 231.

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A. Einleitung

wöhnlich gerade nicht angezeigt.41 Der Rechtsgrund für die Beschreibung und Wiederholung der Folgen anerkannter dogmatischer Regeln, die für gewöhnlich nicht selbständig zum Ausdruck gebracht werden, muss sich daher aus der Norm selbst ergeben.42 Alternativ dazu kann „unbefugt“ als echtes Tatbestandsmerkmal unrechtsbegründende Elemente aufweisen.43 Der entsprechende Funktionsradius würde deutlich über den in einschlägigen Kommentierungen häufig anzutreffenden schlichten Hinweis eines allgemeinen Verbrechensmerkmals hinausgehen.

II. Konsequenzen abweichender Zuordnung Ob eine sachgerechte Zuordnung im Verbrechensaufbau nur von akademischem Interesse44 oder zufälliges Ergebnis gesetzgeberischer Formulierungen und damit bedeutungslos ist,45 soll an dieser Stelle nicht beurteilt werden.46 Unumstritten ist, dass sich Konsequenzen insbesondere in der Behandlung von Irrtumsfällen ergeben.47 Die Irrtumslehren knüpfen an eine klare Trennung von Tatbestand und Rechtswidrigkeit an.48 Beim tatsächlichen Vorliegen einer „Befugnis“, die nach der irrigen Vorstellung des Täters nicht erkannt wird, wäre im Falle einer Versuchsstrafbarkeit ein untauglicher Versuch anzunehmen, sofern ein Tatbestandsmerkmal „unbefugt“ vorliegt. Sollte die „Befugnis“ erst auf Rechtswidrigkeitsebene bedeutsam werden, wäre in derselben Konstellation mangels subjektiver Rechtfertigungselemente analog zur höchstrichterlichen Rechtsprechung wegen Vollendung zu bestrafen.49 Irrt der Täter dagegen über das Vorliegen einer „Befugnis“, deren Voraussetzungen tatsächlich nicht gegeben sind, muss entschieden werden, ob ein echter Tatbestandsirrtum in Betracht kommt

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Siehe Kritik bei Triffterer, Umweltstrafrecht, S. 90. Triffterer, Umweltstrafrecht, S. 90. 43 Kahle, Mißbrauch von Titeln, S. 114. 44 Breuer, NJW 1988, 2072 (2079). 45 Otto, Jura 1991, 308 (313). Otto sieht keinen qualitativen Unterschied zwischen den typischen Merkmalen des Tatbestandes und solchen, die einen Rechtfertigungsgrund ausmachen. 46 Siehe Nachweise bei Heghmanns, Schutz von Verwaltungsrecht, S. 178. 47 Heghmanns, Schutz von Verwaltungsrecht, S. 178. Unabhängig von der Frage der deliktssystematischen Zuordnung des Begriffs „unbefugt“ und der darauf aufbauenden Unterscheidung von Tatbestands- und Verbotsirrtum, sieht Heghmanns auch bei Annahme eines Tatbestandsmerkmals das Erfordernis einer Differenzierung, ob sich die Unkenntnis auf die unrechtsrelevanten Umstände oder die Einsicht, Unrecht zu tun, bezieht. Vgl. auch Herzberg, GA 1993, 439 (452). 48 Herzberg, JA 1989, 243 (245). 49 BGHSt 2, 111 (114–116). Ebenso Haft, AT, S. 71; LK-Hirsch, 11. Auflage, Vor § 32 Rn. 59. Anders gewichtige Stimmen in der Literatur, wonach die Versuchsregeln entsprechend anwendbar sein sollen. Vgl. S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, vor § 32 Rn. 15; Lackner/Kühl, StGB, § 22 Rn. 16; Fischer, § 32 Rn. 27; Roxin, AT-I, § 14 Rn. 104. 42

II. Konsequenzen abweichender Zuordnung

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oder die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes verkannt werden. Sowohl bei Präferenz der „eingeschränkten Schuldtheorie“ 50 als auch unter Heranziehung der „rechtsfolgenverweisenden Schuldtheorie“ 51 zieht eine dogmatische Abweichung im Deliktsaufbau für den unmittelbaren oder mittelbaren Täter keine praktische Relevanz nach sich.52 Daran angelehnt entfällt der Vorsatz des Täters entweder in direkter oder in analoger Anwendung des § 16 StGB unabhängig davon, ob die irrige Annahme des Täters auf Merkmale des Tatbestandes oder eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes Bezug nimmt.53 Konfliktpotential bergen daneben Konstellationen, in denen der Täter irrig der Annahme unterliegt, keiner Erlaubnis für sein Vorgehen zu bedürfen und somit glaubt, „befugt“ aufzutreten.54 In Betracht kommt zunächst das Vorliegen eines Verbotsirrtums, dessen Konsequenzen sich aus § 17 StGB ergeben, da § 16

50 In verschiedenen Varianten im Schrifttum und in der Rechtsprechung vertreten. Vgl. Herzberg, JA 1989, 243 (250); Engisch, ZStW 70, 566 (600); Kindhäuser, AT, § 29 Rn. 19; Stratenwerth/Kuhlen, AT, § 9 Rn. 162; Haft, AT, S. 258; BGHSt 3, 105 (107). 51 Gallas, ZStW 67, 1 (46) bei Rn. 89; Jescheck/Weigend, AT, § 41 IV 1; Maurach/ Zipf, AT-1, § 37 Rn. 43. Die rechtsfolgenverweisende Schuldtheorie misst dem Erlaubnistatbestandsirrtum zwar keinen Vorsatzausschluss bei, bestraft den Täter aber in Analogie zu § 16 Abs. 1 StGB wie einen Fahrlässigkeitstäter. Im Ergebnis wird die Teilnahme eines Bösgläubigen an der Tat desjenigen möglich gemacht, bei dem die Voraussetzungen eines Erlaubnistatbestandsirrtums vorliegen. Siehe auch die Darstellung bei Roxin, AT-I, § 14 Rn. 57. Die strenge Schuldtheorie, die auf Welzel zurückzuführen ist und auf § 17 StGB abstellt, behandelt den Erlaubnistatbestandsirrtum ausschließlich als Verbotsirrtum im Sinne von § 17 StGB. Vgl. Welzel, Strafrecht, 11. Auflage, S. 164 ff. Der Täter handelt im Ergebnis nur bei Unvermeidbarkeit des Irrtums ohne Schuld. 52 Konsequenzen können sich im Einzelfall aber für die „weiteren“ Beteiligten der Straftat ergeben, wie insbesondere Mitsch deutlich macht. Vgl. Mitsch, Jura 2007, 401 (404). Die strafrechtliche Beurteilung der Beteiligung bedingt bekanntermaßen das Vorliegen einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat. Innerhalb der Anhänger der „rechtsfolgenverweisenden Schuldtheorie“ wird als Irrtumsfolge teilweise der Ausschluss der „Vorsatzschuld“ oder „Vorsatzstrafbarkeit“ gefordert, so dass der Erlaubnistatbestandsirrtum nicht das Vorliegen des Vorsatzes als solchen verneint und der bereits unter Fn. 51 angesprochene weitere bösgläubige Beteiligte strafrechtlich sanktioniert werden kann. Vgl. insoweit Fischer, § 16 Rn. 22d; Gropp, AT, § 13 Rn. 112; Gallas, FSBockelmann, S. 170. 53 Mitsch, Jura 2007, 401 (404); Haft, AT, S. 258; Hübenett, Behördliche Genehmigung, S. 45. Ein Verbotsirrtum und Bestrafung bei Vermeidbarkeit nach § 17 StGB kommen dann in Betracht, wenn der zutreffend erkannte Sachverhalt rechtlich falsch gewürdigt wird. Anderes gilt im Hinblick auf die dogmatische Behandlung des Erlaubnistatbestandsirrtums nur, wenn der „strengen Schuldtheorie“ gefolgt wird. Vgl. insoweit Welzel, Strafrecht, 11. Auflage, S. 164 ff. und Maurach/Gössel/Zipf, AT-2, § 44 II Rn. 61. 54 BGH, MDR 1996, 724 (725). § 3 Abs. 1 BtMG, an den die Entscheidung des BGH anknüpft, stellt nicht auf ein „unbefugtes“ Verhalten des Täters ab, sondern verbietet den Besitz „ohne Erlaubnis“. Gleichwohl lassen sich die dort aufgestellten Grundsätze auch auf Konstellationen übertragen, in denen die Sanktionsnorm ein „unbefugtes“ Verhalten und somit ein Vorgehen ohne „Befugnis“ beschreibt. Siehe zudem Darstellung bei Kahle, Mißbrauch von Titeln, S. 144 ff.

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A. Einleitung

Abs. 1 StGB erst dann in den Mittelpunkt rückt, wenn sich der Täter irrig tatsächliche Umstände vorstellt, denen zufolge er „befugt“ vorgeht.55 „Unbefugt“ in Gestalt eines normativen Tatbestandsmerkmals führt somit nicht zwangsläufig zur Anwendung von § 16 Abs. 1 StGB. Dies gilt insbesondere beim Vorliegen irriger Bewertungen des Täters, die allein auf die Rechtswidrigkeit der Tatbestandshandlung Bezug nehmen.56 Auch unter Zugrundelegung eines normativen Tatbestandsmerkmals kann ein Subsumtionsirrtum, der nach § 17 StGB zu behandeln ist, vorliegen, wenn der Täter aufgrund fehlerhafter Subsumtion sein Verhalten für „befugt“ erachtet,57 so dass eine Gegenüberstellung der §§ 16 Abs. 1, 17 StGB erforderlich wird. Einer Abgrenzung zu § 16 StGB bedarf es allein dann nicht, wenn „unbefugt“ ausschließlich in Form eines allgemeinen Rechtswidrigkeitsmerkmals auftritt. Deliktssystematische Zuweisungen des Merkmals „unbefugt“ außerhalb des gesetzlichen Tatbestandes schließen eine unmittelbare Anwendbarkeit von § 16 StGB kategorisch aus.58 Nimmt der Täter trotz Kenntnis aller Tatumstände irrig an, „befugt“ und damit erlaubt zu handeln, wobei „unbefugt“ der Gehalt eines allgemeinen Rechtswidrigkeitsmerkmals zugewiesen wird, führt die fehlerhafte Wertung des Täterverhaltens zum Vorliegen eines Verbotsirrtums. Problematisch sind weiterhin die Strafnormen, in denen die „Befugnis“ auf eine behördliche Genehmigung zurückgeführt werden kann. Die Grenzen der Strafbarkeit sind von der Dogmatik der Genehmigung und damit auch des Merkmals „unbefugt“ im Deliktsaufbau abhängig. Sollte der Genehmigung tatbestandsausschließende Wirkung beigemessen werden, da das Deliktsmerkmal „unbefugt“ bereits Aspekt des Tatbestandes ist, ergeben sich Strafbarkeitsprobleme im Falle einer rechtswidrigen Genehmigungserteilung.59 Insbesondere die zum Wegfall des Tatbestandes führende Berücksichtigung der rechtsmissbräuchlich erworbenen Genehmigung weckt Kritik,60 da auch die materiell rechtswidrige Genehmigung bis zu ihrer förmlichen Aufhebung grundsätzlich fortwirkt, vgl.

55 BGH, MDR 1996, 724 (725). In diesem Fall wird wiederum die Abgrenzung Tatbestands-/Erlaubnistatbestandsirrtum relevant, deren Eingreifen gerade nicht auf einer Verkennung der Grenzen der Erlaubnisfreiheit beruht, sondern dann relevant wird, wenn die fehlerhafte Vorstellung auf Umstände Bezug nimmt, deren tatsächliches Vorliegen zu einer „Befugnis“ führen würden. 56 Siehe Abgrenzung bei Roxin, AT-I, § 12 Rn. 100 ff. Roxin differenziert für irrige rechtliche Bewertungen danach, ob der soziale Sinn des normativen Tatumstandes in Abgrenzung zum juristischen Verbot erfasst (dann Verbotsirrtum) oder dieser bereits missverstanden (dann vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum) wurde. 57 Roxin, AT-I, § 12 Rn. 101–102. 58 Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 21 Rn. 2. 59 Wimmer, JZ 1993, 67 (69); Rengier, NJW 1990, 2506 (2509). Siehe dazu auch die Darstellung bei Ensenbach, Verwaltungsakzessorietät, S. 146 ff. 60 Siehe insbesondere Darstellung bei Jedwab, Irrtum des Genehmigungsempfängers, S. 102.

II. Konsequenzen abweichender Zuordnung

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§ 43 Abs. 2 VwVfG.61 Unter Berufung auf die verfassungsrechtlich verankerte Garantiefunktion des Tatbestandes wird ein Rückgriff des Täters auf die rechtsmissbräuchlich erworbene Genehmigung zum Teil verneint.62 Die Beschreibung der Tat als „rechtswidrig“ sei demnach dogmatisch weniger bedenklich, da Rechtfertigungsgründe vom Gesetzlichkeitserfordernis des Art. 103 Abs. 2 GG wohl nicht erfasst sind und auch nicht den strengen Anforderungen des gesetzlichen Tatbestands unterliegen.63 Verfassungsrechtlich wäre die Angriffsfläche wohl überschaubarer, sofern der Genehmigung („Befugnis“) nur rechtfertigende Wirkung beigemessen wird.64 Die aufgezeigten Beispiele machen in ihrer Gesamtschau deutlich, dass dem Tatmerkmal „unbefugt“ und dessen deliktssystematischen Standort, trotz der häufig verkannten praktischen Relevanz, erhebliche Bedeutung beizumessen ist. Ein vorbehaltloser Rückgriff des Gesetzgebers auf die Wendung „unbefugt“ zur Umschreibung strafrechtlicher Vorschriften im Besonderen Teil begegnet vielschichtigen Bedenken, die für sich genommen bereits den nachfolgenden Versuch einer deliktsübergreifenden Untersuchung rechtfertigen. Zwar stehen daneben auch weiterhin die von Class zunächst so treffend beschriebenen Bedenken im Raum: „In der Tat wäre es paradox, ein Gebilde, das seinem Wesen nach unbestimmten Charakters ist, bestimmt definieren zu wollen.“ 65 Eine Relativierung dieser Bedenken wird durch ihn selbst aber umgehend nachgereicht: „Eine Art Beschreibung ist gleichwohl möglich, auch nötig, um einer Sammlung von Beispielen Halt zu verleihen.“ 66

61 Jedwab, Irrtum des Genehmigungsempfängers, S. 91. Etwas anderes gilt nur, wenn der Verwaltungsakt bereits aufgrund öffentlich-rechtlicher Nichtigkeit keine Rechtswirkungen nach außen entfalten kann. 62 Heghmanns, Schutz von Verwaltungsrecht, S. 178. Demnach schließt eine wirksame Genehmigung unter Beachtung des Analogieverbots nach Art. 103 Abs. 2 GG bereits den Tatbestand aus und lässt deren materiell-rechtliche Wirksamkeit außen vor. 63 Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 68 ff.; Winkelbauer, NStZ 1988, 201 (201); Marx, Genehmigung im Strafrecht, S. 112/119. Anders dagegen LK-Hirsch, 11. Auflage, vor § 32 Rn. 37 sowie nun auch LK-Rönnau, vor § 32 Rn. 62 im Hinblick auf strafgesetzlich geregelten Rechtfertigungsgründe. 64 Marx, Genehmigung im Strafrecht, S. 114. 65 Class, FS-Schmidt, S. 123. 66 Class, FS-Schmidt, S. 123.

B. Methodik der Untersuchung Diese Arbeit verfolgt das Ziel, den dogmatischen Standort des Merkmals „unbefugt“ im Deliktsaufbau einschlägiger Vorschriften des Strafgesetzbuchs zu bestimmen. Mit der Herstellung systematischer Strukturen soll begriffliche Klarheit einhergehen. Dafür gilt es, den Gestaltungsspielraum, den der Gesetzgeber mit der Unbestimmtheit des Merkmals „unbefugt“ eingeräumt hat, sachgerecht auszufüllen.1 Die grundsätzlich in Betracht kommenden deliktssystematischen Aufgabenkreise wurden durch Suppert präzise zusammengefasst: „So könnte ein umfassendes tatbestandliches Korrektiv vorliegen, das bestimmte Verhaltensweisen aus der Verbotsmaterie ausklammert oder ist synonym mit der Wortfolge „ohne Einwilligung des Rechtsgutinhabers“ und enthält also ein spezielles negativ gefasstes Tatbestandsmerkmal.“ 2 „Denkbar ist daneben ein allgemeines Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit, das aufgrund besonderer Betonung darauf hinweist, dass die Bejahung der Rechtswidrigkeit bei diesem Delikt besonders sorgfältiger Prüfung bedarf; oder es könnte schließlich als Kurzformel dafür verstanden werden, dass die Rechtswidrigkeit der Tat in jedem Fall positiv festzustellen ist.“ 3 In Anlehnung daran orientiert sich die Untersuchung an der nachfolgenden Prüfungsreihenfolge:

I. Sprachliche Bedeutung Die Prüfung der Strafbarkeit eines Verhaltens beginnt als Gegenstand juristischer Auslegung stets beim konkreten Wort als Bestandteil der Norm.4 Wortsinn als „das Substrat aller Interpretation“ 5 und Sprachgebrauch sind leitende Prinzipien der strafrechtlichen Begriffsbildung.6 Eine philologisch-grammatikalische Auslegung des Wortes „unbefugt“ soll daher Grundlage systematischer Zuordnungen sein. Ausgangspunkt ist eine sprachliche Interpretation, die sich neben historischen Aspekten am allgemeinen Wortgebrauch orientiert und diese Ergebnisse vor dem Hintergrund der Sprache des Strafrechts deutet. Die Vielschichtigkeit der sprachlichen Begutachtung resultiert aus der Besonderheit, dass das 1

Siehe auch Übersicht bei Wormer, Schutz der Privatsphäre, S. 224/225. Suppert, Notwehr, S. 178. 3 Suppert, Notwehr, S. 178. 4 Hatz, Rechtssprache, S. 36. 5 Depenheuer, Wortlaut, S. 14. 6 Schwinge, Teleologische Begriffsbildung, S. 47. Schwinge geht aber davon aus, dass dem Wortsinn bei der strafrechtlichen Begriffsbildung keine entscheidende Bedeutung zukommt. 2

IV. Unrechtsbetonende Straftatmerkmale

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Strafgesetzbuch mit dem Merkmal „unbefugt“ einen eigenen Rechtsbegriff entwickelt hat. Dieser kann nicht ausschließlich nach seiner natürlichen Wortbedeutung, sondern muss vor allem unter Anwendung rechtlicher Maßstäbe ausgelegt werden.

II. Tatbestand/Rechtswidrigkeit Vorrangig zu deliktsspezifischen Spezialfragen sind Grundfragen des Strafrechts, ausgehend von einer Abgrenzung der Straftatmerkmale Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit, zu beantworten. Erst auf der Grundlage eines dogmatischen Fundaments können im Einzelfall sachgerechte Zuordnungen getroffen werden. Eine am einschlägigen Gesetz ausgerichtete Verortung des Merkmals „unbefugt“ im deliktssystematischen Kontext setzt zunächst eine Übersicht dogmatischer Trennlinien unterschiedlicher Deliktsstufen voraus. Weitergehende Überlegungen zum Verhältnis von Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit sind, wenn spezifische Deliktsfragen solche erforderlich machen, im Hauptteil dieser Arbeit anzustellen.

III. Dreiteilung der Straftat Die Untersuchung geht von der überlieferten7 und heute allgemein anerkannten „formalen Dreiteilung“ 8 der Straftat in die Deliktsebenen Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld aus.9 Ein Hinweis auf ein „schuldhaftes“ Handeln des Täters oder die besondere Beachtung von Schuldausschließungsgründen durch das Merkmal „unbefugt“ kann als ausgeschlossen gelten. Aspekte der Schuld wurden bisher weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung thematisiert. Die Schuld betrifft allein die Frage der persönlichen Verantwortlichkeit des Täters für das Tatgeschehen. Merkmale einer „Befugnis“ nehmen dagegen darauf Bezug, ob eine Handlung zum Tatzeitpunkt erlaubt ist. „Unbefugt“ kann somit nicht außerhalb der Unrechtsebenen Bedeutung erfahren.10 Die Untersuchung der Straftat und ihr Deliktsaufbau erfolgen demzufolge losgelöst von der Schuld des Täters.

IV. Unrechtsbetonende Straftatmerkmale Die Abgrenzung der Deliktsebenen Tatbestand und Rechtswidrigkeit dient auch der Hervorhebung weiterer Unrechtsmerkmale, die in einem sprachlichen 7

Baumann, AT, 8. Auflage, § 12 I 1; Bockelmann/Volk, AT, § 10, S. 36. Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 1. 9 Die heute allgemein anerkannte Formel der Straftatsystematik – Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld – geht insbesondere auf Franz von Liszt zurück. Siehe bei Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, S. 110. 10 Hübenett, Behördliche Genehmigung, S. 44. 8

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B. Methodik der Untersuchung

Kontext zum Merkmal „unbefugt“ stehen. Besonderheiten dieser Begrifflichkeiten sowie Kriterien für deren deliktssystematische Zuordnung sollen daran anschließend in den Normprüfungen Verwendung finden.

V. Deliktsspezifische Untersuchungen Den Schwerpunkt dieser Arbeit bilden die Untersuchungen der Strafvorschriften ab, die in ihrem Gesetzeswortlaut das Tatmerkmal „unbefugt“ beinhalten. Die Prüfung der einschlägigen Normen erfolgt ausgehend von einer systematischen Abgrenzung einzelner Deliktgruppen, deren Reihenfolge sich an der gesetzlichen Ordnung des Besonderen Teils orientiert. 1. Prüfungsreihenfolge (1) Das geltende Strafrecht ist nach geschützten Rechtsgütern konzipiert. Diese bestimmen die systematische Ordnung und maßgebliche Auslegung der Delikte des Strafgesetzbuchs.11 Der „Dominanz des Rechtsguts“ 12 wird auch in dieser Untersuchung Rechnung getragen, indem die einschlägigen Normen in rechtsgutspezifischen Deliktsgruppen ihre Zuordnung finden, um darauf aufbauend, allgemeingültige Grundsätze herauszuarbeiten zu können. (2) Eine rechtsgutorientierte Zuordnung steht gleichfalls im Einklang mit allgemein gültigen methodischen Untersuchungsgrundsätzen zum Sinngehalt einer Strafrechtsnorm. Als Aufgabe des Strafrechts wird der Rechtsgüterschutz umschrieben.13 Dessen einzelfallabhängige Festlegung bestimmt den Maßstab für die Zuordnung des Merkmals „unbefugt“, da sich sowohl der Tatbestand als auch die systematische Zuordnung gesetzlicher Merkmale zwingend am geschützten Rechtsgut orientieren.14 In der Gesamtbetrachtung können abweichende Interpretationen des Merkmals „unbefugt“ in verschiedenen Deliktgruppen und eventuelle begriffliche Mehrdeutigkeiten nach Maßgabe der zu schützenden Rechtsgüter sachgerecht aufgelöst werden. Rechtsgutorientierte Deliktsgruppen eröffnen Lösungsmöglichkeiten, ob es sich dabei um gebotene, sachgerechte Differenzierungen oder normative Wertungswidersprüche handelt.

11

Schmidhäuser, AT, S. 84. Baumann, Strafrecht-AT, 8. Auflage, § 12 II 3; Schwinge/Zimmerl, Ordnungsdenken im Strafrecht, S. 61. 13 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 149; Baumann, AT, 8. Auflage, § 3 II 2 sowie § 12 II 3; Maurach/Zipf, AT-1, § 19 Rn. 4; Wessels/Beulke, AT, Rn. 6. 14 S/S-Eser/Hecker, § 1 Rn. 48; Baumann, AT, 8. Auflage, § 12 II 3; Jescheck/Weigend, AT, § 26 I 2; Schmidhäuser, AT, S. 74. 12

V. Deliktsspezifische Untersuchungen

27

2. Auslegung der Norm (1) Um die inhaltliche Bedeutung eines verwendeten Begriffs zu ermitteln, erfolgt in der Regel eine Auslegung des Gesetzes.15 Die Bestimmung, welche Gesetzeselemente zum Unrechtstatbestand gehören oder als zusätzliche Straftatmerkmale aufzufassen sind, orientiert sich an denselben Kriterien.16 Inhalt und systematischer Standort eines Tatmerkmals bewegen sich häufig in einem wechselseitigen Abhängigkeitsverhältnis.17 Ihre Orientierung dürfen die Auslegungen aber nicht allein in systematischen Aspekten finden.18 Daneben gilt es im Zweifel zu untersuchen, was der Gesetzgeber bei der Abfassung der Norm und der Verwendung eines bestimmten Begriffs bezweckt hat, ohne die Absicht des historischen Gesetzgebers in den Vordergrund der Betrachtung zu rücken. Nicht jede Vorschrift erklärt fortwährend den Willen desjenigen, der den Gesetzeswortlaut formuliert hat, da schon übliche Veränderungen der Umgangssprache die Änderung der Begriffsbedeutung eines Gesetzesmerkmals nach sich ziehen können.19 Der Wille des historischen Gesetzgebers kann somit nur eine untergeordnete Rolle gegenüber dem objektiven Sinnzusammenhang sowie der Intention der aktuell geltenden Norm einnehmen.20 „Ratio legis ist nicht Wille des Gesetzgebers, sondern Wille und Sinn des Gesetzes.“ 21 (2) Eine systematische Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ setzt eine Auslegung der spezifischen Strafwürdigkeit der Straftat voraus. „Unbefugt“ als strafbegründendes Merkmal muss seinen funktionalen Platz im Verbrechensaufbau finden. Gesetzesausdrücke dürfen aber nicht überdehnt werden, sondern sind so auszulegen, dass den Zwecksetzungen der betreffenden Rechtsordnung Rechnung getragen wird.22 Ausgehend von einer „funktionalen Systematik“ 23 wird die deliktsspezifische Funktion des Merkmals „unbefugt“ stets vor dem Hintergrund strafrechtlicher Grundprinzipien untersucht. Ist eine Ablösung von den sonstigen Tatbestandselementen möglich, so dass diese als strafbarer Tatbestand bestehen können oder ein zusätzliches Urteil über den Unwert der Tathandlung auf Tatbestandsebene erforderlich? Die Analyse soll im Ergebnis deutlich machen, inwiefern ein zusätzliches unrechtsbetonendes Tatbestandsmerkmal erforderlich ist oder durch „unbefugt“ 15 16 17 18 19 20 21 22 23

Kösch, Zueignungsabsicht, S. 111. Schmidhäuser, AT, S. 76. Kösch, Zueignungsabsicht, S. 111. Larenz, Methodenlehre, S. 344. Baumann, AT, 8. Auflage, § 13 I 2. Baumann, AT, 8. Auflage, § 13 I 2. Baumann, AT, 8. Auflage, § 13 I 2. Demko, Rechtsbegriffe, S. 167. Schmidhäuser, AT, S. 57.

28

B. Methodik der Untersuchung

lediglich die Funktion eines zusätzlichen Straftatmerkmals bekleidet wird, dessen Notwendigkeit gesondert zu prüfen ist. Zusammenfassend stellt sich stets die Frage, ob neben der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands unter Hinwegdenken des Merkmals „unbefugt“ noch eine weitere Qualität hinzutreten muss, um den Erfordernissen des spezifischen Strafgesetzes gerecht zu werden.

C. Der natürliche Sprachgebrauch im juristischen Kontext „Alle Auslegung fängt beim Worte an.“ 1 Gesetzesworte sind vorrangig in ihrer gewöhnlichen Bedeutung zu verstehen,2 bevor die juristische Begriffsbildung in den Mittelpunkt der Untersuchung rückt. Eine vom Ausdruck losgelöste Interpretation wird kaum möglich sein,3 da die Sprache grundlegende Voraussetzung der Existenz eines Rechtsbegriffs ist.4 Bevor die konkrete Verwendung in den Vorschriften des Besonderen Teils bestimmt wird, soll der Terminus „unbefugt“ daher zunächst in seinem abstrakten sprachlichen Gehalt eingegrenzt werden, ohne aber Besonderheiten der Rechtssprache auszuklammern. Kritische Stimmen, wonach die Auslegung nicht beim isolierten Wort sondern erst im zusammenhängenden Wortlaut des Gesetzes beginnt,5 sollen sich in der Methodik dieser Arbeit nicht wiederfinden. So bezweifelt Zimmermann die Allgemeingültigkeit gleichlautender Rechtsbegriffe6 und marginalisiert die Bedeutung des einzelnen Wortes, da der Wortlaut für die Gesetzesauslegung lediglich ein Indiz darstellt.7 Ungeachtet dieser Bedenken bleibt an den Gesetzgeber die Forderung gerichtet, für dieselbe Sache auch denselben Ausdruck zu verwenden.8 Richtig ist, dass die Einordnung eines Rechtsbegriffs in ein vorgezeichnetes rechtliches System, in einem vielschichtigen Prüfungsgefüge erfolgt, von dem die sprachliche Deutung lediglich einen Aspekt darstellt.9 Auch der vermeintlich eindeutige Rechtsbegriff kann erst nach Berücksichtigung sämtlich einschlägiger Auslegungskriterien seine abschließende Würdigung erfahren, die insbesondere aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes resultiert.10 Trotzdem kann nicht ausgeschlossen werden, dass Tendenzen eines allgemein einheitlichen Sprachge1

Maurach/Zipf, AT-1, § 9 Rn. 18; BGHSt 3, 259 (262). Wank, Juristische Begriffsbildung, S. 33. 3 Hatz, Rechtssprache, S. 69. 4 Hatz, Rechtssprache, S. 71. 5 Zimmermann, NJW 1956, 1262 (1264). 6 Zimmermann, NJW 1956, 1262 (1264). 7 Zimmermann, NJW 1956, 1262 (1263). 8 Zimmermann, NJW 1956, 1262 (1264). Vgl. auch BGHSt 13, 178 (180). Danach gilt die allgemeine Auslegungsregel, dass die Verwendung eines Begriffs in unterschiedlichen Normen in der Regel keine abweichende wörtliche Auslegung desselben nach sich zieht. 9 Demko, Rechtsbegriffe, S. 122. 10 Demko, Rechtsbegriffe, S. 119. 2

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C. Der natürliche Sprachgebrauch im juristischen Kontext

brauchs für diese Untersuchung wertvolle Informationen liefern, soweit diesen für das Wort „unbefugt“ ein eindeutiger Zweck zu entnehmen ist. Welchen Sinn legt der Sprachgebrauch dem Ausdruck „unbefugt“ bei?11 Die Antwort wird in der Form eines allgemeingültigen Konsenses begründet, der dem Verständnis einer Mehrheit entspricht. Auf der Grundlage dieser allgemeinen Wahrnehmung über den Sinngehalt eines Rechtssatzbegriffes12 werden, trotz fachsprachlicher Besonderheiten der normspezifischen Verwendung, die Grenzen der juristischen Auslegung markiert.13 Der „philologische Sprachkontext“ 14 des Ausdrucks „unbefugt“ bildet das Fundament für die konkrete Fassung der Strafnorm. Darauf aufbauend kann die sprachlich-juristische Verwendung als Fachausdruck für eine Vielzahl strafrechtlicher Vorschriften im Hauptteil dieser Arbeit ermittelt werden.15 Die sprachlichen Begutachtungen des Ausdrucks „unbefugt“ bewegen sich in einem mehrstöckigen Gefüge. Ausgehend von der ursprünglichen Verwendung über die aktuelle umgangssprachliche Bedeutung, wird der Versuch gewagt, daraus resultierende Besonderheiten im Kontext der Rechtssprache zu ermitteln. Auf der Grundlage dieser verschiedenen Herangehensweisen soll der alltagssprachlich scheinbar schlichte Ausdruck „unbefugt“ bereits eine erste begriffliche Eingrenzung erfahren, die auf einer breiten sprachwissenschaftlichen Aufstellung beruht.

I. Historischer Hintergrund Das Wort „unbefugt“ ist in der Geschäfts- und Schriftsprache des 17. und 18. Jahrhunderts erstmalig ausgebildet worden und ersetzte „ungültig“ oder „unzuständig“.16 In seinem ursprünglichen Sprachgebrauch wurde es zu keinem Zeitpunkt einheitlich verwendet.17 „Unbefugt“ fand auch nicht ausschließlich in einem juristischen Zusammenhang Erwähnung, sondern wurde umfassend im sittlichen und gesellschaftlichen Sinne herangezogen.18 In der frühneuhochdeutschen Schriftsprache galt es als Synonym für „unfähig“, „unpassend“, „unziemlich“ 19 und „ungereimt“ 20. Daneben umschrieb „unbefugt“ bereits seit dem 11

Schwinge, Teleologische Begriffsbildung, S. 50. Siehe Herleitung des Rechtssatzbegriffs als Unterfall des juristischen Begriffs bei Wank, Juristische Begriffsbildung, S. 6. 13 Wank, Auslegung von Gesetzen, S. 42. Siehe auch Wank, Juristische Begriffsbildung, S. 23 ff.; Küpper, FS-Kohlmann, S. 142. 14 Demko, Rechtsbegriffe, S. 117. 15 Demko, Rechtsbegriffe, S. 118. 16 Wörterbuch Gebrüder Grimm, Band 24. Siehe unter „Unbefugnis“. 17 Siehe für diesen Komplex insbesondere auch die Ausführungen bei Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 27 ff. 18 Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 27. 19 Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 27. 20 Wörterbuch Gebrüder Grimm, Band 24. Siehe unter „Unbefugnis“. 12

I. Historischer Hintergrund

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17. Jahrhundert „unerlaubt“, „unbegründet“, „unrechtmäßig“ oder „ungültig“.21 Vor dem Hintergrund dieser Vieldeutigkeit setzte sich frühzeitig das Bedürfnis durch, den Ausdruck philologisch dahingehend zu deuten, dass „unbefugt“ gleich „ohne Befugnis“ aufzufassen ist.22 Dies ist insoweit folgerichtig und nachvollziehbar, als dass dem Terminus zunächst der Mangel einer „Befugnis“ zu entnehmen ist. Diese Beschreibung galt frühzeitig sowohl allgemein als auch besonders rechtlich.23 Im Ergebnis besteht aber auch für diese Herangehensweise die Gefahr nicht eindeutiger Resultate, die durch die Bezugnahme auf die „Befugnis“ gerade gebannt schien. Wenn „unbefugt“ unterschiedliche Deutungen zulässt, gilt dies gleichermaßen für die Wendungen „Befugnis“ und „befugen“.24 Andererseits ist nicht ausgeschlossen, dass eine inhaltliche Präzisierung der „Befugnis“ auf der Grundlage geschichtlicher Deutungen eindeutigere Ergebnisse ermöglicht. Auf der Suche nach historischer Klarheit stößt man unausweichlich auf das Wort „fügen“, das auf ein „verbinden“ und „ineinanderpassen“ abstellt.25 Aus der Grundbedeutung des Wortes „fügen“ haben sich im 17. Jahrhundert übertragene Begriffe entwickelt wie die umlautlose Form „Fug“.26 Diese bildet wiederum den Wortstamm für die „Befugnis“ sowie „befugt“, welche als Synonym für „Zuständigkeit“ und „eine Befugnis ausüben“ gebraucht wurden.27 Die „Befugnis“ galt ursprünglich nicht nur im Sinne einer juristischen Ermächtigung und Berechtigung. Eine Erlaubnis konnte ebenso vor einem sittlichen oder gesellschaftlichen Hintergrund entstehen. Durch den Rückgriff auf die „Befugnis“ sollte demnach die Freiheit umschrieben werden, die durch keinen entgegengesetzten Imperativ eingeschränkt ist.28 Der Begriff der „Befugnis“ fand seine Ausfüllung in Form einer sittlichen Berechtigung.29 In Anlehnung daran kommt „unbefugt“ als

21

Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 27. Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 27. 23 Wörterbuch Gebrüder Grimm, Band 24, Siehe unter „Unbefugnis“. 24 Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 27. 25 Duden, Herkunftswörterbuch, S. 240. 26 Duden, Herkunftswörterbuch, S. 240. Bekannt nach heutigem Gebrauch aber nur noch in der Wendung „mit Fug und Recht“. Der übertragene Sinn von „Fug“ leitet sich von der handwerklichen Bedeutung „Fuge“ ab und steht für Zusammenfügung oder Kunstfertigkeit. 27 Duden, Herkunftswörterbuch, S. 240. 28 Wörterbuch Gebrüder Grimm, Band 1. Vgl. dazu auch Kant zum Begriff der „Befugnis“, Metaphysik der Sitten, Kap. Rechtslehre, Einleitung in die Metaphysik der Sitten, IV, S. 22. Kant beschreibt die „Befugnis“ dahingehend: „Erlaubt ist eine Handlung (licitum), die der Verbindlichkeit nicht entgegen ist; und diese Freiheit, die durch keinen entgegengesetzten Imperativ eingeschränkt wird, heißt die Befugnis (facultas moralis).“ Siehe zudem den Verweis bei Petersen, Humboldts Rechtsphilosophie, S. 100 auf Kants Schrift „Zum ewigen Frieden“. Vgl. Kant, Zum ewigen Frieden, S. 20 in der Fußnote oben. Dort heißt es: „Denn was heißt Befugnis? Die Möglichkeit einer Handlung, so fern man dadurch keinem Unrecht tut.“ 29 Beling, Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, S. 29. 22

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C. Der natürliche Sprachgebrauch im juristischen Kontext

sprachlichem Gegensatz zur Wendung „befugt“ nicht die Bedeutung „unberechtigt“ zu, da „unberechtigt“ auf objektives Recht abstellt.30 „Unbefugt“ hatte in seinem historischen Verständnis vor allem Sitte, Sittlichkeit und subjektive „Befugnis“ zur Voraussetzung.31 Das geschichtliche Sprachbild für die Verwendung des Ausdrucks „unbefugt“ vermittelt eine breite Aufstellung. Ausgehend von dem Verweis auf eine „Befugnis“ ist auf Berechtigungen abzustellen, die zu einem bestimmten Verhalten „befugen“. Die Gestattungsakte orientieren sich im historischen Kontext nicht ausnahmslos am geschriebenen Recht, sondern nehmen auf allgemein anerkannte kulturelle und sittliche Anschauungen Bezug. Eine vorbehaltlose Übertragung dieser ursprünglichen Bezeichnung auf den aktuellen Bedeutungsgehalt ist aber nicht angezeigt. Interpretationen eines früher verwendeten Wortes können nicht unreflektiert in die Gegenwart übertragen werden. Historische Wörterbücher geben lediglich den Wortsinn wieder, der zu der Zeit galt, als das Wort in diesem Sinne gebraucht wurde.32 Mit fortwährender Entwicklung des Begriffs verändert sich auch der Inhalt des Begriffs, was gleichermaßen für die gesetzlichen Tatbestandsbegriffe gilt.33 Eine historische Deutung kann nur im Spiegel gegenwärtiger interpretatorischer Tendenzen ihre Bestätigung finden.

II. Gegenwärtiger Wortsinn Der sprachliche Inhalt des juristischen Begriffs „unbefugt“ liegt regelmäßig in seinem gegenwärtigen Ausdruck verborgen.34 Historisch wurden vor allem subjektive und sittliche Elemente vermittelt. Unbeantwortet bleibt die Frage, ob dieser Sinngehalt auf dem Weg in die Gegenwart Änderungen erfahren hat.35 Die Feststellung der Wortbedeutung hat neben der geschichtlichen Verwendung nach allgemeinen sprachlichen Regeln zu erfolgen.36 Zweifelsfrei beschreibt „unbefugt“ einen vorgegebenen Wortsinn, der als grammatikalisches Element im Rahmen der Gesetzesauslegung heranzuziehen ist.37 Die allgemeine Wortbedeutung ist vorliegend unabhängig von seiner gesetzlichen Anwendung zu bilden.38 Abzustellen ist allein auf anerkannte Regeln der sprachlichen Interpretation. In ihrer 30

Siehe Darstellung bei Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 35. Wörterbuch Gebrüder Grimm, Band 24. Formuliert bei „Unbefugnis“. Danach kann man zwar „unberechtigt“ mitreden, gleichwohl der zum Urteil „Befugte“ sein, also nicht „unbefugt“ sein. 32 Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 35. 33 Hatz, Rechtssprache, S. 47; Baumann, Strafrechtsdogmatik, S. 6. 34 Hatz, Rechtssprache, S. 36. 35 Auch „Porosität“ genannt, die den Bedeutungswandel von Wörtern in der Zeit bezeichnet. Siehe dazu Schnapp, JZ 2004, 473 (477). 36 Velten/Mertens, ARSP 1990, 516 (541). 37 Depenheuer, Wortlaut, S. 15. 38 Velten/Mertens, ARSP 1990, 516 (526). 31

II. Gegenwärtiger Wortsinn

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philologischen Einheit stellt die Wendung „unbefugt“ zunächst ein Wort dar.39 Die Bezeichnung durch ein Wort heißt wiederum Begriff.40 „Unbefugt“ gibt im Status eines Wortes somit einen bestimmten Begriff wieder. Ein Begriff wird definiert und gebildet durch die Summe seiner Merkmale.41 Als systematische Einheit kann der Begriff auf zwei Arten beschreiben werden, im Allgemeinen und im Besonderen.42 Die allgemeine Beschreibung zielt auf den Wortinhalt ab, während die Beschreibung im Besonderen den Wortumfang möglicher Deutungen aufzeigt.43 Betrachtet man den Begriff im Besonderen zielt er auf die gesamten Erscheinungen ab, die durch das Wort „unbefugt“ bezeichnet werden.44 Eine Gesamtdarstellung sämtlicher Erscheinungen ist aber weder zweckmäßig noch hilfreich. Die Aufstellung der im Mittelpunkt dieser Untersuchung stehenden besonderen Verwendungen in den Strafvorschriften soll gerade dem Hauptkapitel dieser Arbeit vorbehalten bleiben. 1. Allgemeine Wortbedeutung Die Festlegung der Wortbedeutung für den Ausdruck „unbefugt“ ergibt sich durch seine grammatikalische Verwendung.45 Der Blick in die verschiedenen Bedeutungslexika genügt, um eine Vielzahl möglicher Bedeutungen auszumachen.46 Als „unbefugt“ gilt die- oder derjenige, der zu etwas nicht „befugt“ oder „berechtigt“ ist.47 Der herrschende Sprachgebrauch bietet Umschreibungen wie „unerlaubt“, „unermächtigt“, aber auch solche wie „rechtswidrig“ und „wider39 Vater, Sprachreport 2000, 10 (10). Alternativ kann für die Bezeichnung einer Spracheinheit zudem auf „Terminus“, „Ausdruck“ oder „Bezeichnung“ zurückgegriffen werden. 40 Walter, Kern des Strafrechts, S. 217; Koch/Rüßmann, Begründungslehre, S. 129; Vater, Sprachreport, 2000, 10 (11). Siehe auch Dialog in Goethe, Faust – Der Tragödie Erster Teil, S. 93: „Schüler: Doch ein Begriff muß bei dem Worte seyn. Mephistopheles: Schon gut! Nur muß man sich nicht allzu ängstlich quälen; Denn eben wo Begriffe fehlen, Da stellt ein Wort zur rechten Zeit sich ein. Mit Worten läßt sich trefflich streiten, Mit Worten ein System bereiten, An Worte läßt sich trefflich glauben, Von einem Wort läßt sich kein Jota rauben.“ 41 Hatz, Rechtssprache, S. 59. 42 Walter, Kern des Strafrechts, S. 217; Hegel, Wissenschaft der Logik, 2. Teil, Die subjektive Logik oder die Lehre vom Begriff, S. 35 ff. 43 Walter, Kern des Strafrechts, S. 217. In der Rechtswissenschaft hat die allgemeine Beschreibung danach die Gestalt der Definition. Die Definition für den juristischen Begriff „unbefugt“ ist eine Gebrauchsanweisung, die idealerweise am Ende dieser Untersuchung feststeht. Siehe auch Jescheck/Weigend, AT, § 17 IV 1. 44 Walter, Kern des Strafrechts, S. 217; Neumann-Duesberg, Sprache im Recht, S. 40. 45 Velten/Mertens, ARSP 1990, 516 (541). 46 Depenheuer, Wortlaut, S. 5. 47 Duden, Bedeutungswörterbuch, S. 973; Gerecke, Rechtsgüterschutz und Einzelhandel, S. 165.

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C. Der natürliche Sprachgebrauch im juristischen Kontext

rechtlich“.48 Als Antonym tritt das Adverb „unbefugt“ zu „befugt“ zu verstehen, was „berechtigt“, „mit Fug und Recht“, „autorisiert“ auf.49 Ein „unbefugtes“ Handeln ist seiner allgemeinen Bedeutung nach vor allem als „nicht erlaubtes Handeln“ zu begreifen.50 Die Mehrdeutigkeit des Ausdrucks ergibt sich insbesondere aus der mangelnden inhaltlichen Präzision der „Befugnis“. Zwar bedeutet die „Befugnis“ selbst Erlaubnis, Genehmigung oder Recht,51 kann vor dem Hintergrund ihrer sprachlichen Ursprünge aber auch in einem umfassenden Sinn verstanden werden. Unklar ist auch, durch wen die „Befugnis“ erteilt wird und auf welcher Grundlage dies geschieht. „Unbefugt“ macht weder Umfang noch den Absender der „Befugnis“ deutlich. Wann ein „befugtes“ Verhalten vorliegt, lässt sich aus dem reinen Wortlaut bis auf die Tatsache, dass eine „Befugnis“ vorliegen muss, nicht herleiten. Eine unmittelbare Funktion in dem Sinne, dass die Erlaubnis durch eine bestimmbare Instanz erteilt wird, kann der Wortwahl nicht entnommen werden. Allgemeinsprachlich liegt wohl eine „Generalklausel“ vor, die eine Einfügung in unterschiedliche Konstellationen ermöglicht. Im Mittelpunkt dieser Regelungszusammenhänge stehen erlaubnispflichtige Tätigkeiten oder solche, die eine Ermächtigung voraussetzen. In Betracht kommen ebenso unterschiedliche Autoritäten, die zu einem bestimmten Verhalten „befugen“ oder autorisieren können. Eine Eingrenzung dieser Autoritäten ist durch den reinen Wortsinn aber nicht möglich. Gleichwohl soll die Verneinung eines absolut aufzuschlüsselnden Sinngehalts nicht entmutigen. Ein Mangel an sprachlicher Präzision ist zunächst nicht ungewöhnlich und darf auch den Fortgang dieser Untersuchung nicht beeinträchtigen. Bedeutungslos für die strafrechtliche Begriffsbildung ist der allgemeine Wortsinn auch dann nicht, wenn kein bestimmter, unverrückbarer Begriff bezeichnet wird.52 Ein in der Rechtssprache verwendetes Wort findet abgesehen von Individualbegriffen keinen eindeutigen, ausschließlichen Sinngehalt,53 so dass auch im Hinblick auf das Merkmal „unbefugt“ nicht vorbehaltlos von der Existenz eines „absoluten Rechtsbegriffs“ 54 auszugehen ist. Dem Grundsatz, dass jedes Gesetz innerhalb desselben Rechtsgebiets seinen eigenen Verwendungszweck hat,55 sind durch die sprachlichen Mehrdeutigkeiten Rechnung zu tragen. Für die spezifische gesetzliche Interpretation ist stets ein Rückgriff auf den abstrakten Bedeutungszusammenhang eines „nicht erlaubten Verhaltens“ erforderlich. Begriffsinhalt im Regelungszusammenhang wird diejenige konkrete Wortbedeutung, die 48 49 50 51 52 53 54 55

Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 26. Bedeutungswörterbuch, Duden Band 10, 3. Auflage, 2002. Stichwort: „befugt“. Scheele, Genehmigungen im Umweltstrafrecht, S. 105. Duden, Bedeutungswörterbuch, S. 186. Schwinge, Teleologische Begriffsbildung, S. 48. Demko, Rechtsbegriffe, S. 64. Demko, Rechtsbegriffe, S. 75. Demko, Rechtsbegriffe, S. 70.

III. Rechtssprache

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das Rechtsschutzziel des Tatbestandes am effektivsten gewährleistet.56 Der sprachlich-inhaltliche Mangel des Ausdrucks, durch wen und auf welcher Grundlage die Erlaubnis erteilt wird, muss mit Blick auf die konkrete Strafnorm aufgelöst werden. Dabei soll die Wechselbeziehung zwischen dem Sinn und Zweck der Vorschrift einerseits sowie der sprachlichen und inhaltlichen Flexibilität der „Befugnis“ anderseits normgerechte Ergebnisse ermöglichen.57 2. Bedeutung im Besonderen „Unbefugt“ in seiner Bedeutung im Besonderen stellt die abschließende Zusammenfassung seiner Erscheinungen vor. Ohne Prüfung der spezifischen Vorgaben in den Vorschriften des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs ist eine solche Vorstellung aber noch nicht möglich. Erst durch die Auslegung der einschlägigen Vorschriften wird ein Blick über den umfassenden Sinngehalt des Ausdrucks in den unterschiedlichen Konstellationen gewährleistet. Die Ordnung dieser Einzelgrößen zu einem zweckmäßigen Zusammengriff58 erfolgt nach abschließender Begutachtung der Rechtssprache.

III. Rechtssprache Nachdem die inhaltliche Wortauslegung auf der Grundlage der lexikalischen Wortbedeutung den möglichen Wortsinn ermittelt hat, soll nunmehr Aufklärung darüber geleistet werden, ob sich, trotz des Mangels absoluter allgemeinsprachlicher Bestimmtheit, Rückschlüsse für die juristische Verwendung des Ausdrucks ergeben. Grundsätzlich sind für die Auslegung strafgesetzlicher Termini aber weitergehende Untersuchungen erforderlich.59 In der Auslegung ihrer Begriffe weicht die Sprache des Rechts häufig von der alltäglichen Bedeutung desselben ab.60 Entscheidend ist nicht die umgangssprachliche Bedeutung des Wortes „unbefugt“, sondern dessen juristisch-fachsprachlicher Gehalt.61 Maßstab für die Ermittlung dieses Inhalts bleibt jedoch weiter der allgemeinsprachliche Rahmen, dessen grobe Linien bereits vorgezeichnet wurden. Die disziplinäre Bezeichnung kann nicht zu einer Verschiebung der durch die umgangssprachliche Bedeutung vorgegebenen Grenzen führen. Fachspezifische Konkretisierungen haben sich vielmehr in dem Muster des allgemeinsprachlichen Inhalts zu bewegen. Ansätze einer generellen Definition des Straftatbegriffs „unbefugt“, die sich auf die philo-

56 57 58 59 60 61

Schwinge, Teleologische Begriffsbildung, S. 48. Demko, Rechtsbegriffe, S. 75. Neumann-Duesberg, Sprache im Recht, S. 48. Kösch, Zueignungsabsicht, S. 122. Maurach/Zipf, AT-1, § 9 Rn. 18. Wank, Auslegung von Gesetzen, S. 41.

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C. Der natürliche Sprachgebrauch im juristischen Kontext

logische Bedeutung des Merkmals stützen, sind bisher nur vereinzelt erfolgt und nehmen auch nicht sämtliche Strafvorschriften in Bezug, die das Merkmal „unbefugt“ beinhalten. 1. Rechtlicher Sinngehalt in der Lehre von Mittermaier Mittermaier stellt klar, dass „unbefugt“ nicht mit „widerrechtlich“, „rechtswidrig“ oder „unberechtigt“ gleichzusetzen sei, da eine derartige Hervorhebung überflüssig wäre.62 Sofern das Gesetz tatsächlich „unberechtigt“ oder „rechtswidrig“ meine, hätte es der Gesetzgeber auch so ausgedrückt.63 „Unbefugt“ müsse demnach ein Sinn zugewiesen werden, der von diesen Synonymen abweicht und eine worttechnische Abweichung gegenüber der Wendung „rechtswidrig“ darstellt. Zur Aufklärung dieses Sinngehalts stellt Mittermaier den Zusammenhang zu den Stammwörtern „Befugnis“ und „Fug“ her.64 Der Begriff „Befugnis“ wird bei Mittermaier in Anlehnung an Kant als Freiheit erklärt, die durch seinen entgegengesetzten Imperativ eingeschränkt ist.65 Abzustellen sei nicht nur auf das formulierte Recht im technischen Sinne. „Der Begriff der „Befugnis“ sei vielmehr als weitergehende gesellschaftliche Erlaubnis, ein im sozialen Leben anerkanntes, dem Rechte gleichgebildetes, durch die Sitte getragenes Interesse gegenüber einem anderen aufzufassen.“ 66 „Fug“ und die „Befugnis“ beschränken sich demnach nicht auf Handlungsmöglichkeiten, die durch das Gesetz anerkannt sind, sondern gehen über formelle Berechtigungen hinaus.67 2. Rechtlicher Sinngehalt in der Lehre von Dohna In Anlehnung an Mittermaier begreift Dohna die „Befugnis“ als Recht, das nicht technokratisch besteht, sondern eine umfassende Erlaubnis im Sinne allgemein anerkannter Interessen darstellt.68 Die durch eine Strafnorm geschützten Rechtsgüter sind nur solange geschützt, wie nicht auf der Grundlage von „Befugnissen“ eine Bevorzugung von Gemeinschaftsinteressen oder der Rechtsposition Dritter angeordnet wird.69 „Unbefugt“ als Merkmal einer Strafnorm müsse dahingehend gedeutet werden, dass die Auslegung des Gesetzes einen „objektiv gebotenen Ausgleich“ kollidierender Pflichten und Interessen Dritter 62

Mittermaier, ZStW 21, 197 (220). Mittermaier, ZStW 21, 197 (220). 64 Mittermaier, ZStW 21, 197 (220). 65 Mittermaier, ZStW 21, 197 (221). 66 Mittermaier, ZStW 21, 197 (221). 67 Zur Bestimmung dieser „Befugnisse“ sieht Mittermaier den Gesetzeszweck als maßgebliches Kriterium an. 68 Dohna, Rechtswidrigkeit, S. 114; Mittermaier, ZStW 21, 197 (221). 69 Dohna, Rechtswidrigkeit, S. 115. 63

III. Rechtssprache

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erfordert.70 Das Vorliegen einer „Befugnis“ könne aber nicht dazu führen, dass der Staat oder ein Dritter zu einer Handlungsweise „befugt“ ist, die den Zwecken und Pflichten des Gemeinschaftslebens nicht entspricht.71 „Unbefugt“ zeichne sich in seiner besonderen Struktur dadurch aus, die Grundsätze des „richtigen Rechts“ in die betreffende Norm einzuarbeiten.72 Begrifflich bestehe aber kein besonderes Bedürfnis, auf das Merkmal „unbefugt“ abzustellen, da die benannten Voraussetzungen gleichermaßen durch „rechtswidrig“ oder „unlauter“ erfasst werden können.73 3. Rechtlicher Sinngehalt in der Lehre von Heiner Heiner stellt indes auf die durch die Kulturanschauungen getragene Erlaubnis ab.74 Demnach sei „unbefugt“ worttechnisch im weiteren Sinne mit „gesellschaftswidrig“ oder „kulturwidrig“ gleichzusetzen, wodurch im Ergebnis auch den Bestrebungen des Gesetzgebers Rechnung getragen werden kann.75 Der Gesetzgeber könne nur unter Heranziehung kultureller Anschauungen deutlich machen, wann ein Verhalten tatsächlich „unbefugt“ ist und hinter den herrschenden kulturellen Anschauungen zurückzutreten hat.76 Konsequenzen aus dieser Interpretation zieht Heiner wie folgt: Soweit „rechtswidrig“ allein im formellen Sinne aufgefasst wird und nur auf positiv normierte Ausschlussgründe der Rechtswidrigkeit abstellt, bestehe die Möglichkeit „unbefugt“ durch eine extensive worttechnische Interpretation im weiteren Sinne als „gesellschaftswidrig“ oder „kulturwidrig“ aufzufassen.77 Bei Anerkenntnis überpositiver Rechtfertigungsgründe und rein materieller Auffassung der Rechtswidrigkeit gelte aber im Umkehrschluss, dass keine Bedenken bestehen, „unbefugt“ mit „rechtswidrig“ gleichzusetzen.78

70

Dohna, Rechtswidrigkeit, S. 116. Dohna, Rechtswidrigkeit, S. 114. 72 Dohna, Rechtswidrigkeit, S. 113–115/121. Den schutzbedürftigen Interessen des „Befugten“ kann aus Sicht Dohnas dahingehend Rechnung getragen werden, dass die Rechtsordnung kein Verhalten verbieten darf, das „der Maxime, rechtes Mittel zu rechtem Zweck zu sein, entspricht.“ Die Aufgabe der Rechtsordnung, berechtigte Interessen zu schützen, ist danach nur berechtigt, sofern der Einzelne einen Anspruch auf entsprechenden Rechtsschutz geltend machen kann. Strafwürdig könne nur ein Tatbestand sein, der ausgehend von den Interessen der sozialen Gemeinschaft ein unangemessenes Verhalten darstellt. 73 Dohna, Rechtswidrigkeit, S. 121. Für Dohna ist es unerheblich, ob ein entsprechender Hinweis Aufnahme in der Norm findet, da „unbefugt“ nicht zwangsläufig im gesetzlich umschriebenen Tatbestand normiert sein müsse. 74 Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 35. 75 Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 37. 76 Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 37. 77 Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 41. 78 Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 65. 71

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C. Der natürliche Sprachgebrauch im juristischen Kontext

4. Rechtlicher Sinngehalt in der Lehre von Wolff Wolff weist „unbefugt“ keinen festen Wesensgehalt zu. Systematik und Inhalt seien normspezifisch auf der Grundlage wissenschaftlicher Untersuchungen zu bestimmen.79 Demnach habe das Merkmal in den meisten Vorschriften eine abweichende Bedeutung im Sinne eines „Kollektivbegriffs“,80 der diverse Begriffsbildungen unter einem einheitlichen formalen Kriterium zusammenfasst. Die wegweisende Richtschnur dafür ist die durch die Rechtsordnung aufgestellte Missbilligung eines bestimmten Erfolges, der durch die Handlungen der einschlägigen Normen gekennzeichnet wird. Wolff unterteilt strafrechtliche Bestimmungen, die „unbefugt“ als Merkmal beinhalten, in zwei Gruppen. Auf der einen Seite ergibt sich das „unbefugte“ Handeln aus dem Widerspruch zu einer positiven Berechtigung oder ohne das Vorliegen einer solchen.81 „Unbefugt“ entspreche in diesem Fall Ausdrücken wie „unberechtigt“ oder „ohne Befugnis“. In diesen Vorschriften sei „unbefugt“ stets Tatbestandsmerkmal, da die Strafbarkeit abhängig ist von einem Handeln, das konträr zu gesetzlichen Bestimmungen erfolgt.82 Die andere Gruppe kennzeichnet sich dadurch, dass „unbefugt“ als Tatbestandsmerkmal neben der Missbilligung durch die Rechtsordnung den Verstoß gegen Gebote hervorhebt, deren Ursprung nicht rechtlicher Natur ist, aber vom Recht anerkannt sind.83 Die „Befugnis“ ergebe sich in diesen Fällen nicht aus einem korrespondierenden Rechtssatz, sondern solchen Pflichtenkreisen, die durch die Sittlichkeit geboten und vom Recht grundsätzlich anerkannt sind.84 Wolff differenziert, ob sich das „unbefugte“ Handeln als Widerspruch zu einer Berechtigung oder Verfehlung gegen eine Rechtsvorschrift erweist. Daneben stellt er auf Vorschriften ab, die über den Begriff der formellen Rechtswidrigkeit hinaus, „Befugnisse“ einbeziehen, die nicht explizit im Gesetz geregelt sind. In diesen Vorschriften sei „unbefugt“ gleichbedeutend mit „materiell rechtswidrig“.85 Nicht rechtswidrig im materiellen Sinne ist wiederum eine Handlung, die sich in Anlehnung an Dohna als notwendiges Mittel zu einem rechten Zweck 79 Wolff, Schutz des Berufsgeheimnisses, S. 56 ff. Siehe auch Darstellung bei Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 60 ff. 80 Wolff, Schutz des Berufsgeheimnisses, S. 58; Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 61. 81 Wolff, Schutz des Berufsgeheimnisses, S. 58. 82 Wolff, Schutz des Berufsgeheimnisses, S. 58. Demnach sei „unbefugt“ an dieser Stelle auch identisch mit „normwidrig“ oder „rechtswidrig“. 83 Wolff, Schutz des Berufsgeheimnisses, S. 59. 84 Wolff, Schutz des Berufsgeheimnisses, S. 60. „Unbefugt“ hat für Wolff in dieser Konstellation eine weitere Bedeutung, da neben die Fälle der reinen Gesetzeswidrigkeit solche treten, die lediglich pflichtwidrig und somit vom Recht missbilligt sind. Wolff sieht daher auch die Möglichkeit, „unbefugt“ in dieser Gruppe, die auf die Fälle der materiellen Rechtswidrigkeit abstellt, auch durch „rechtswidrig“ zu ersetzen, da eine begriffliche Unterscheidung nicht zutage tritt. 85 Siehe insoweit auch Zusammenfassung bei Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 61.

III. Rechtssprache

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darstellt.86 Wolff und Dohna finden dahingehend Übereinstimmung, dass „unbefugt“ nicht ausschließlich über positive Rechtssätze, sondern zugleich durch übergeordnete Interessen auszufüllen sei.87 In diesem Sinne könne „unbefugt“ sowohl Tatbestandsmerkmal als auch mit „rechtswidrig“ gleichzusetzen sein. „Unbefugt“ entspreche „rechtswidrig“, soweit die Rechtswidrigkeit durch die Anerkennung „überpositiver Rechtfertigungsgründe“ materiell aufgefasst wird.88 Anderenfalls sei „unbefugt“ als Tatbestandsmerkmal durch die Wendung „gesellschaftswidrig“ spezifiziert, da die Rechtswidrigkeit in einem formellen Sinne lediglich normierte „Befugnisse“ erfasst. 5. Stellungnahme „Unbefugt“ signalisiert dem Leser einer Vorschrift zunächst lediglich, dass die Tat, um strafbar zu sein, der bestehenden Ordnung zuwiderlaufen muss.89 Eine weitergehende Präzisierung kann dem Ausdruck nicht entnommen werden. Weder der Begriff der Ordnung noch die Umstände der „Befugnis“ werden durch „unbefugt“ eingegrenzt. Die Versuche „unbefugt“ in der Rechtssprache begrifflich zu fassen, zeichnen sich stets durch den Verweis auf den Wortstamm der „Befugnis“ aus. Der „unbefugt“ handelnde Täter geht demnach nicht wider das Recht, sondern vielmehr ohne konkrete „Befugnis“ vor. Welche Stelle die „Befugnis“ zu erteilen hat, muss normspezifisch ermittelt werden. Im Gegensatz zu konkreten Ausdrücken wie „ohne behördliche Erlaubnis“ wird nicht mitgeteilt, wer zu einem „befugten“ Verhalten autorisiert.90 Über den abstrakten Wortstamm „Befugnis“ eröffnen sich vielmehr Möglichkeiten einer Anpassung an unterschiedliche Hierarchien.91 Neben einer gesetzlichen Grundlage kann der Begriff der „Befugnis“ auch auf eine Ermächtigung von Seiten des Berechtigten oder die Genehmigung amtlicher Stellen Bezug nehmen.92 In dieser begrifflichen Spannbreite wird auch der Unterschied zum Terminus „rechtswidrig“ deutlich. „Rechtswidrig“ ist das Antonym zum Wort „rechtmäßig“. Der Begriff „rechtmäßig“ stellt auf die durch das Recht gegebene Ermächtigung ab,93 während der „befugt“ Handelnde nicht nur rechtmäßig agiert, son86

Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 62. Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 62. 88 Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 65. Erfasst sind in dem Fall aber nicht sämtliche „Befugnisse“, die durch Mittermaiers Begriffe „kulturwidrig“ und „gesellschaftswidrig“ abgedeckt sind. 89 Edler von Jaschke, Unbefugt, S. 4. 90 Weiz, Irrtum, S. 13. 91 Scheele, Genehmigungen im Umweltstrafrecht, S. 105. 92 Weiz, Irrtum, S. 13. 93 Weiz, Irrtum, S. 13. Die „Befugnis“ beschreibt danach die Ermächtigung durch den Verfügungsberechtigten. Weiz zieht daraus den Schluss, „unbefugt“ sei der engere Begriff gegenüber „rechtswidrig“ und fähig, Indiz der Rechtswidrigkeit zu sein. 87

40

C. Der natürliche Sprachgebrauch im juristischen Kontext

dern im Einzelfall auch einen Anspruch auf Erteilung der „Befugnis“ gegenüber dem zur „Befugnis-Erteilung“ Berechtigten haben kann.94 Rechtfertigungsgründe, auf deren Mangel durch „rechtswidrig“ hingewiesen wird, verleihen demgegenüber keine derartige Rechtsposition, sondern erklären nur ausnahmsweise ein Verhalten für nicht rechtswidrig, das im Regelfall Unrecht darstellt.95 Triffterer hegt daher in Anbetracht hinreichender Gesetzesklarheit auch erhebliche Zweifel, „unbefugt“ als Synonym für ein spezifisches Rechtswidrigkeitsmerkmal zu verwenden.96 Die begriffliche Divergenz der Ausdrücke zeigt sich weiter, wenn die „Befugnis“ durch den Rechtsinhaber nicht erteilt wurde und auch kein Anspruch auf eine solche besteht. Dadurch wird nicht die Frage beantwortet, ob dem „Unbefugten“ im Einzelfall die Berufung auf einen Rechtfertigungsgrund gelingt. Ein abschließendes Urteil über die Rechtmäßigkeit ist dem Begriff „unbefugt“ gerade nicht immanent, da ein „unbefugtes“ Verhalten grundsätzlich auch rechtmäßig sein kann.97 Der häufig anzutreffende Hinweis eines ausschließlichen Rechtswidrigkeitsmerkmals kann dem Wortsinn „unbefugt“ gerade nicht entnommen werden. Auch unter der Prämisse eines Tatbestandsmerkmals „unbefugt“, das auf die gesamte Tathandlung Bezug nimmt, kann „unbefugt“ begrifflich nicht dem Ausdruck „rechtswidrig“ entsprechen. Anderenfalls würde die Frage aktuell werden, wie eine „rechtswidrige Verhaltensweise als „relativ“, deren „Rechtswidrigkeit“ aber als „absolut“ dargestellt werden kann?98 Welcher Nutzen aus einer derartigen „Verdoppelung des Prädikats der Rechtswidrigkeit“ 99 gezogen werden soll, kann an dieser Stelle nicht aufgeschlüsselt werden. Wahrscheinlich ist allein, dass keine Kongruenz zum Merkmal „rechtswidrig“ besteht. Sicher ist darüber hinaus, dass „unbefugt“ ein deliktisches, nicht erlaubtes Verhalten kennzeichnet. Die Gründe der mangelnden Autorisierung sind aber normspezifisch zu ermitteln und können dem Wortsinn „unbefugt“ nicht losgelöst entnommen werden. Eine weitergehende inhaltliche und systematische Aufklärung ist in der Auseinandersetzung mit den Rechtsschutzzielen der betreffenden Rechtssätze zu suchen. Ob die Ergebnisse der sprachlichen Deutung Bestätigung finden, widerrufen oder erweitert werden,100 ergibt sich allein aus den das Merkmal „unbefugt“ beinhaltenden Vorschriften. 94 Triffterer, Umweltstrafrecht, S. 89; Dohna, Rechtswidrigkeit, S. 115; Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 29. Heiner stellt auf die persönliche „Befugnis“ im Sinne eines subjektiven Rechts ab. Zu etwas „befugt“ sein. 95 Triffterer, Umweltstrafrecht, S. 89; Jescheck/Weigend, AT, § 31 I 2. 96 Triffterer, Umweltstrafrecht, S. 89. 97 Weiz, Irrtum, S. 13. Anders der umgekehrte Fall, wonach „eine rechtlich gebotene Handlung nicht zugleich rechtlich verboten sein kann oder die Erfüllung einer Rechtspflicht nicht zu deren Rechtswidrigkeit führen kann.“ Siehe diesbezüglich Dohna, Recht und Irrtum, S. 9. 98 Ryu/Silving, ARSP 1973, 57 (62). 99 Ryu/Silving, ARSP 1973, 57 (63). 100 Schwinge, Teleologische Begriffsbildung, S. 52.

IV. Fazit

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IV. Fazit 1. „Unbefugt“ besitzt in seiner aktuellen Wortbedeutung keine unmittelbare Funktion, die über den Sinngehalt eines verbotenen oder nicht erlaubten Handelns hinausgeht. Richtig ist auch, dass eine begriffliche Kongruenz der Ausdrücke „unbefugt“ und „rechtswidrig“ dem allgemeinen Wortsinn nicht zu entnehmen ist. Die Ergebnisse der Sprachdeutung schaffen aber lediglich Indizien,101 deren tatsächlicher Gehalt durch deliktsspezifische Untersuchungen mit einhergehender Dominanz systematischer und vor allem teleologischer Kriterien102 nachzuweisen ist. 2. Angesichts der Vielzahl möglicher, sowohl historischer als auch gegenwärtiger Bedeutungen, die vorrangig ein verbotenes Verhalten signalisieren, ist im Einzelfall auf den Wortstamm der „Befugnis“ zurückzugreifen. Das Merkmal „unbefugt“ bewegt sich stets in einem funktionalen Abhängigkeitsverhältnis zum Inhalt der „Befugnis“. Für die Ermittlung des konkreten Wortgehalts muss ermittelt werden, auf welcher Grundlage die „Befugnis“ im Einzelfall gewährt wird. Dies kann historisch in einem umfassenden kulturellen und sittlichen Sinne oder rein formell unter Rückgriff auf normierte „Befugnisse“ geschehen. 3. Der Mangel eines eindeutigen Sinngehalts soll nicht dazu verleiten, „unbefugt“ in unterschiedlichen Strafnormen vorbehaltlos eine abweichende Funktion zu übertragen. Eine verschiedenartige Anwendung des Begriffs darf ausschließlich durch das Gesetz selbst gestattet werden.103 Es gilt das Primat des Gesetzgebers, dessen Intention nicht mit dem Hinweis auf eine missglückte Gesetzesformulierung zu einer der üblichen Auslegung entgegengesetzten Interpretation in Konflikt stehen sollte.104 Zielsetzung dieser Arbeit bleibt, „unbefugt“ eindeutigen Kriterien zu unterwerfen, die durch die Norm selbst entwickelt werden.

101 102 103 104

Schwinge, Teleologische Begriffsbildung, S. 50. Demko, Rechtsbegriffe, S. 117. Hatz, Rechtssprache, S. 87. Hatz, Rechtssprache, S. 87.

D. Systematische Zuordnung Eine einheitliche deliktsübergreifende systematische Verortung des Merkmals „unbefugt“ in strafrechtlichen Vorschriften hat sich bisher nicht durchgesetzt. Auffällig ist, dass häufig eine generalisierende Zuordnung erfolgt, ohne diese nachhaltig darzulegen oder einer näheren Prüfung zu unterziehen. Die Vielzahl der Qualifizierungen des Merkmals ist aber nahezu wertlos, sofern keine eingehende Begründung nachgereicht wird.

I. Ansätze der Rechtsprechung Nach Auffassung des Reichsgerichts stellte „unbefugt“ generell ein Tatbestandsmerkmal dar, das in die „Vorstellung und den Willen des Täters“ aufgenommen sein muss.1 Die mangelnde „Befugnis“ des Täters sei grundsätzlich bereits auf Tatbestandsebene zu berücksichtigen.2 Inhaltlich entspreche ein „unbefugtes“ Handeln insbesondere einem „Handeln ohne besondere Erlaubnis“ 3 und soll vom Vorsatz des Täters mitumfasst sein.4 Das treffe auch dann zu, wenn Vorsatz und mangelnde „Befugnis“ nebeneinander als Tatbestandsmerkmale angeführt werden.5 Die gesetzgeberische Hervorhebung „unbefugt“ bedeutete in diesem Sinne, dass das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit ausnahmsweise Voraussetzung der Strafbarkeit sei.6 Diese restriktive Auslegung eines Tatbestandsmerkmals wurde durch den BGH aber nicht übernommen. Zunächst wurden unrechtsindizierende Begriffe7 in Strafvorschriften auch dahingehend interpretiert, dass in den sie verwendenden Vorschriften die Verwirklichung des Tatbestandes nicht in allen Konstellationen die Rechtswidrigkeit der Tat nach sich ziehe.8 Ohne unmittelbar auf das Merkmal „unbefugt“ abzustellen, machte der BGH aber deutlich, dass ein unrechtsbetonender Ausdruck im Einzelfall auch die Qualität eines Tatbestandsmerkmals aufweisen kann.9 Zur dogmatischen Zuordnung 1 RGSt 5, 109 (111); 56, 147 (148). Vgl. auch die Zusammenfassung der bis dato geltenden Rechtsprechung bei Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 5 ff. 2 RGSt 56, 147 (148); 27, 418 (419). 3 RGSt 56, 147 (148). 4 RGSt 27, 418 (419). 5 RGSt 56, 147 (148). 6 Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 5. 7 Der BGH näherte sich einer Auslegung zunächst durch Zuordnung des Merkmals „rechtswidrig“ in den §§ 240 Abs. 1, 253 Abs. 1 StGB. 8 BGHSt 4, 105 (107). 9 BGHSt 3, 248 (254); 3, 357 (364).

II. Deutungen in der Literatur

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des Merkmals „unbefugt“ nahm der BGH erstmalig im Hinblick auf die Strafvorschrift in § 5 des Gesetzes über die Führung akademischer Grade10 Stellung und legte sich auf ein Blankettmerkmal fest.11 „Unbefugt“ solle die Aufgabe zukommen, den Tatbestand durch eine „Vielzahl von Verstößen gegen Vorschriften außerhalb dieses Gesetzes“ zu vervollständigen.12 Ob dem Merkmal generell Tatbestandsqualität zuzubilligen ist, wurde aber weder in der benannten Entscheidung noch in der Folgezeit thematisiert. Festzuhalten bleibt, dass sich der BGH stets einer grundsätzlichen dogmatischen Zuordnung verweigert hat und auf eine deliktsspezifische einzelfallabhängige Zuordnung abstellt.13 Auch der Hinweis von Dahs, dass in der staatsanwaltlichen und gerichtlichen Praxis teilweise die Auffassung vorherrsche, bei dem gesetzlichen Merkmal „unbefugt“ handele es sich nicht um eine aus Tatsachen herzuleitende Sachverhaltsfeststellung, sondern ein Werturteil, das allerdings einen Tatsachenkern enthalten könne,14 hat keine Bestätigung gefunden. Eine solche Auslegung wurde weder in der Rechtsprechung bestätigt, noch sind weitergehende Umstände wertender Art überhaupt erkennbar.15

II. Deutungen in der Literatur Eine konkrete deliktssystematische Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ blieb ein Großteil der Strafrechtswissenschaftler zunächst schuldig. Stattdessen wurde auf eine willkürliche gesetzgeberische Hervorhebung abgestellt, für deren Normierung keine sachlichen Gründe bestehen, außer dem besonderen Hinweis für den Richter, etwaige Unrechtsausschließungsgründe zu beachten.16 Daran anschließende Versuche einer umfassenden Definition richteten sich im Wesentlichen an der Frage aus, ob „unbefugt“ als Tatbestandsmerkmal oder ausschließlich als Hinweis auf die Rechtswidrigkeitsebene aufzufassen ist. Dogmatische Bedenken hinsichtlich dieser Lösungsvorschläge haben zusätzlich die Idee einer Doppelfunktionalität des Merkmals beflügelt, die sowohl tatbestandlichen als auch rechtswidrigkeitsspezifischen Besonderheiten gerecht wird. 10

In der Fassung vom 7. Juni 1939. BGHSt 14, 223 (227). 12 BGHSt 14, 223 (227). 13 Vgl. u. a. BGHSt 47, 160 (163); BGH, NJW 1977, 590 (590); BGH, NJW 2001, 2032 (2033); BGH, NStZ 2005, 213 (213). 14 Dahs, NStZ 1986, 97 (101). 15 Dahs, NStZ 1986, 97 (102). Dahs sieht in „unbefugt“ generell ein allgemeines Rechtswidrigkeitsmerkmal vorliegen. 16 Dohna, Verbrechenslehre, S. 21; Schaffstein, FS-OLG Celle, S. 191; Mezger, Strafrecht, S. 180; Gallas, ZStW 67, 1 (25) Rn. 55; Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre, S. 70; von Weber, Materialien zur Strafrechtsreform, Band 1, Gutachten der Strafrechtslehrer, S. 279. Siehe auch Baumann, AT, 8. Auflage, § 26 II 4a. Baumann spricht sich gegen eine generelle Sonderbehandlung aus. Beling, Lehre vom Verbrechen, S. 168 Rn. 1. Beling erkennt „relative“ Unrechtsausschließungsgründe, auf die durch „unbefugt“ hingewiesen werden kann. 11

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D. Systematische Zuordnung

1. Tatbestandsmerkmal Die Annahme, „unbefugt“ sei Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes, stellt keineswegs ein aktuelles Novum dar, sondern wurde bereits frühzeitig vorgetragen. Weiz grenzte den strafrechtlichen Begriff „unbefugt“ von den sonstigen unrechtsbetonenden Ausdrücken wie „rechtswidrig“ oder „pflichtwidrig“ ab und nahm grundsätzlich ein Tatbestandsmerkmal an.17 „Unbefugt“ sei danach Tatbestandsmerkmal, sofern eine Tat aufgrund einschlägiger Ermächtigung als unerheblich zu betrachten ist.18 Dem schlossen sich in der Folgezeit weitere Autoren, wenngleich unter abweichenden Prämissen, an.19 „Unbefugt“ wird danach nur ausnahmsweise die Möglichkeit zugebilligt, Tatbestandsmerkmal einer Strafnorm zu sein.20 In der Regel komme ein allgemeines Rechtswidrigkeitsmerkmal in Betracht.21 Die Wendung könne zwar grundsätzlich die Qualität eines negativ gefassten Tatbestandsmerkmales aufweisen, das die Voraussetzungen bestimmt, unter denen eine Verletzung des betreffenden Rechtsguts zu bejahen ist.22 Eine Unterscheidung zwischen grundlegender Rechtsgutsverletzung und zusätzlichen besonderen Unrechtsmerkmalen, die eine weitere Konkretisierung des betreffenden Unrechts anstreben, sei aber weder richtig noch erforderlich. Dem folgend differenziert Warda, ob „unbefugt“ in der konkreten Strafvorschrift dieselbe inhaltliche Bedeutung wie dem Begriff „rechtswidrig“ zukommt und als Hinweis 17

Weiz, Irrtum, S. 13. Weiz, Irrtum, S. 13. 19 Hellmann, Rechtfertigungsgründe, S. 10; Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale, S. 297. Hirsch unterteilt die Vorschriften, die an ein „unbefugtes“ Handeln anknüpfen, in 3 Gruppen: Danach ist das Merkmal zunächst überwiegend als Hinweis auf Rechtfertigungsgründe zu betrachten analog zu den Merkmalen „rechtswidrig“ und „widerrechtlich“. Zur Begründung wird angeführt, dass der Gesetzgeber das Erfordernis sah, den Richter auf die besondere Häufigkeit von Rechtfertigungssituationen sowie die Möglichkeit speziell gesetzlich geregelter Rechtfertigungsgründe hinzuweisen. Zudem unterstellt Hirsch, dass ohne den Verweis auf ein „unbefugtes“ Verhalten Irritationen über den Umfang des strafrechtlich Zulässigen in der Öffentlichkeit entstehen. Auswirkungen auf den materiellen Verbrechensaufbau stehen insoweit aber nicht im Raum. Daneben könne „unbefugt“ in Form einer „Blankettbestimmung“ als Verweis auf außerstrafrechtliche Normen fungieren. In dieser Konstellation ist das Merkmal weder Rechtswidrigkeitsmoment noch reines Tatbestandsmerkmal, sondern lediglich Verweisung auf zu ergänzende Tatbestandsmerkmale. Als ausschließliches Tatbestandsmerkmal kann „unbefugt“ aber dann betrachtet werden, wenn wie in den §§ 132, 132a StGB erst ein „unbefugtes“ Verhalten strafrechtliche Relevanz aufweist. Vgl. Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale, S. 298. 20 Welzel, Strafrecht, 11. Auflage, § 14 I 2; Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale, S. 298; Baumann, FS-Welzel, S. 533; LK-Rönnau, vor § 32 Rn. 47. 21 Lackner/Kühl, StGB, vor § 13 Rn. 15; Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 16 Rn. 31. Mitsch macht deutlich, dass die Tatbestandsmäßigkeit des Merkmals „unbefugt“ keine Allgemeingültigkeit beanspruchen kann, sondern stets dahingehend zu differenzieren ist, ob der Mangel der Befugnis „strafwürdigkeitsbegründenden Unrechtsgehalt“ aufweist. 22 Wagner, Amtsverbrechen, S. 318, Fn. 29. Wagner schließt das Vorliegen eines „gesamttatbewertenden Merkmals“ aus. 18

II. Deutungen in der Literatur

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darauf zu verstehen ist, dass die tatbestandsmäßige Handlung häufig nicht rechtswidrig ist.23 Anderenfalls komme „unbefugt“ ausschließlich die Funktion eines Tatbestandsmerkmals zu, da es besondere Rechtswidrigkeitsmerkmale nicht gibt.24 In dieselbe Richtung gehend stellt Sauer auf eine „ausfüllungsbedürftige Wertformel“ ab, die an sich zur Rechtswidrigkeit gehört,25 im Einzelfall aber Tatbestandsmerkmal ist, soweit erst durch „unbefugt“ eine ausreichende Umschreibung typischen Unrechts zum Ausdruck kommen kann.26 Dieser „Formel“ komme demnach die Funktion zu, dem Richter bei Anwendung der entsprechenden Strafvorschriften Ermessensfreiheit einzuräumen.27 Baumann legt sich ebenfalls nicht einheitlich fest, gesteht aber zu, dass der Ausdruck im Hinblick auf seine Zuordnung als Tatbestands- oder Rechtfertigungsmerkmal grundsätzlich austauschbar sei.28 „Unbefugt“ sei danach analog zu Wendungen wie „ohne zu“ oder „wenn nicht“ als Deliktsmerkmal mit negativem Vorzeichen aufzufassen, das jeweils auch Tatbestandsmerkmal sein kann.29 Bedeutung könne eine tatbestandliche Aufnahme in Form eines erhöhten Unrechtswertes der Vorschrift haben.30 Vielfach gehe es zwar lediglich um den gesetzgeberischen Hinweis auf das Erfordernis der allgemeinen Rechtswidrigkeit. Dieser Hinweis findet sich insbesondere bei Tatbeständen, bei denen eine Rechtfertigung häufiger denkbar ist oder auf Grund entlegener Rechtfertigungsgründe in Betracht kommt.31 „Eine völlige Einbettung in die Rechtswidrigkeit“ 32 sei aber keineswegs angebracht, insbesondere wenn „unbefugt“ als Blankettmerkmal auf ausfüllende Bestimmungen verweist, die wiederum erst in ihrem Zusammenspiel den gesetzlichen Tatbestand begründen.33 2. Allgemeines Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit Anderen Stimmen zufolge steht eine tatbestandliche Auslegung weder mit der Gesetzessystematik noch dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Einklang. 23

Warda, JR 1950, 546 (551). Warda, JR 1950, 546 (551). 25 Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre, S. 69. 26 Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre, S. 70. 27 Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre, S. 70. Sauer sieht für den Richter eine umfassende Ermessensfreiheit eingeräumt, um den wechselnden Wertanschauungen innerhalb des tatsächlichen Unrechtsgehalts gerecht zu werden. 28 Baumann, FS-Welzel, S. 534. 29 Baumann, AT, 8. Auflage, § 19 III 3. Vgl. etwa „gegen den Willen des Berechtigten“. Baumann sieht keinen Unterschied, ob etwa das Merkmal „gegen den Willen des Berechtigten“ in den Tatbestand eingebaut oder die Einwilligung des Berechtigten als Rechtfertigungsgrund angesehen wird. 30 Baumann, AT, 8. Auflage, § 19 III 3. 31 MK-Joecks, § 16 Rn. 114. 32 MK-Joecks, § 16 Rn. 116. 33 MK-Joecks, § 16 Rn. 115. 24

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D. Systematische Zuordnung

Unter den Gegnern jeglicher Tatbestandsrelevanz besteht Einigkeit, dass „unbefugt“ ein „allgemeines Rechtswidrigkeits-“ oder „Verbrechensmerkmal“ 34 darstellt, das lediglich auf das Fehlen von Rechtfertigungsgründen hinweist.35 Danach enthalte das Gesetz in den Vorschriften, die Individualgüter schützen und auf ein „unbefugtes“ Verhalten abstellen keinen Hinweis, dass außer den tatsächlichen Voraussetzungen der Einwilligung als Rechtfertigungsgrund noch irgendwelche weiteren Umstände, insbesondere wertender Art, erforderlich sein könnten. „Unbefugt“ sei demnach ein besonderer Hinweis auf Rechtfertigungsgründe und stelle zugleich klar, dass die entsprechende Norm keine absoluten Verbote normiert.36 Das Strafgesetzbuch kenne zwar durchaus Straftatbestände, bei denen die Voraussetzungen der Rechtswidrigkeit besonders ausgestaltet sind und ein Werturteil erfordern, wie die §§ 240 Abs. 2, 253 Abs. 2 StGB aufzeigen.37 Aus dieser Gesetzesstruktur folge aber zugleich, dass der Gesetzgeber den Unterschied zwischen dem allein auf Tatsachen beruhenden Rechtfertigungsgrund und dem Rechtfertigungsgrund, der neben dem Tatsachenkern auch ein Werturteil erfordert, durchaus gesehen hat.38 „Unbefugt“ darf vor diesem Hintergrund in keiner Strafnorm als Tatbestandsmerkmal Verwendung finden, sondern allenfalls als Hinweis für den Rechtsanwender, mögliche Ausnahmeregelungen zu prüfen. An den Gesetzgeber wurde die Aufforderung gerichtet, ein mögliches Tatmerkmal „unbefugt“ für die Umschreibung spezifischen Unrechts zu ignorieren. Eine verkürzte Wiedergabe als Synonym negativ formulierter Tatbestandsmerkmale sollte tunlichst vermieden werden.39 Abweichungen seien in einem stark begrenzten Ausnahmefall nur dann möglich, wenn durch „unbefugt“ der Umfang strafbaren Verhaltens abgegrenzt werden soll.40 Unterstützung fand diese Dogmatik durch den „Reform-Gesetzgeber“, der im Entwurf eines Strafgesetzbuches von 196241 zumindest ansatzweise den Versuch unternahm, „unbefugt“ in straf34 Köhler, Rechtsirrtum, S. 9; Maurach/Zipf, AT-1, § 20 Rn. 57; von Weber, Materialien zur Strafrechtsreform, Band 1, Gutachten der Strafrechtslehrer, S. 279. 35 Roxin, Rechtspflichtmerkmale, S. 54/79/81/164. 36 Roxin, AT-I, § 10 Rn. 30. Roxin macht aber deutlich, dass „unbefugt“ im Einzelfall in den §§ 107a, 132 StGB als „negatives Tätermerkmal“ auch zum Tatbestand gehören kann. Siehe weitere Nachweise bei Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 21. 37 Danach ist die Tat rechtswidrig, wenn die Anwendung der Gewalt oder die Androhung des Übels zu dem angestrebten Ziel als „verwerflich“ anzusehen ist. Hier besteht in der Tat die Notwendigkeit, zunächst Tatsachen festzustellen, nämlich zu den angewendeten Mitteln und zu dem angestrebten Zweck und danach ein Werturteil darüber zu fällen, ob die festgestellte Mittel-Zweck-Relation verwerflich und in erhöhtem Grad sittlich zu missbilligen ist. 38 Dahs, NStZ 1986, 97 (102). 39 Kast, Nebenstrafrecht, S. 12. 40 von Weber, Materialien zur Strafrechtsreform, Band 1, Gutachten der Strafrechtslehrer, S. 279. 41 E 1962. Vgl. BT-Drucks. IV/650. Der Entwurf sah in den §§ 285 Abs. 1, 302 Abs. 1 StGB sowie §§ 472 Abs. 1, 473 Abs. 1 StGB den Ausdruck unbefugt vor, der übereinstimmend lediglich als Hinweis auf mögliche Rechtfertigungsgründe aufgefasst

II. Deutungen in der Literatur

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rechtlichen Vorschriften nicht stets umschreiben zu müssen, sondern einheitlich auszulegen.42 Der Entwurf verfolgte die Zielsetzung, durch „die Verfeinerung des Sprachgebrauchs eine Erhöhung der Rechtsstaatlichkeit des Gesetzes und eine Förderung der Rechtssicherheit“ 43 zu bewerkstelligen. Die Wiederholung der gleichen Fassung für bestimmte Sinngehalte sollte auch durch die Verwendung des Ausdrucks „unbefugt“ erfolgen. Dem Terminus komme danach generell die Aufgabe zu, auf das Fehlen von Rechtfertigungsgründen hinzuweisen.44 In klarer Abgrenzung gegenüber Wendungen wie „ohne berechtigt zu sein“, die als negativ gefasste Tatbestandsmerkmal zu deuten sind, sollte „unbefugt“ keineswegs tatbestandlich bedeutsam werden.45 a) Kritik Ohne den deliktsspezifischen Untersuchungen vorgreifen zu wollen, sei bereits an dieser Stelle der Hinweis erlaubt, dass eine ausschließliche Zuordnung als „Rechtswidrigkeitsmerkmal“ nicht realistisch erscheint. Dohna warf frühzeitig die Frage auf, ob in der Erklärung der Rechtsordnung, ein bestimmtes Verhalten unter Strafe zu stellen, nicht bereits ein ausreichender Hinweis dafür besteht, dass dieses Verhalten auch rechtswidrig ist und daher kein zusätzlicher Hinweis erforderlich sei.46 Dies muss insbesondere für solche strafbare Handlungen gelten, die sich in rechtmäßiger Ausführung nicht denken lassen.47 Zur Auflösung dieses Konflikts unterscheidet Dohna zwei Gruppen strafbarer Handlungen. Zum einen bildet der rechtswidrige Charakter ein „begriffliches Akzessorium“ für die Erfüllung der Tatumstände.48 Zum anderen muss die Strafwürdigkeit des Tatbestandes durch ausdrückliche Erwähnung erwiesen werden.49 Die Einteilung der Delikte vollzieht sich unter dem Gesichtspunkt, ob die Rechtswidrigkeit durch die Summe der Tatumstände als zwangsläufiges Resultat erscheint oder „als besonderes werden sollte, die im Rahmen dieser Vorschriften eine besondere Rolle spielen können. Vgl. E 1962, BT-Drucks. IV/650, S. 267. 42 E 1962. Vgl. BT-Drucks. IV/650, S. 114. 43 E 1962. Vgl. BT-Drucks. IV/650, S. 114. 44 E 1962. Vgl. BT-Drucks. IV/650, S. 114. 45 E 1962. Vgl. BT-Drucks. IV/650, S. 114. 46 Dohna, Rechtswidrigkeit, S. 55. 47 Dohna, Rechtswidrigkeit, S. 56. 48 Dohna ersetzt den Begriff des „Tatbestandsmerkmals“ durch den „Tatumstand“, was aber nicht auf breite Zustimmung stößt. Walter erschließt sich den Tatumstand durch zwei negative Überlegungen. Nicht gemeint sind zum einen die Tatbestandsmerkmale. Nicht gemeint ist zum zweiten die Rechtsfolge der Verbotsnorm also die Rechtswidrigkeit. Übrig bleibt der Subsumtionsstoff für die Worte der Verbotsnorm. Er ist wiederum für sich zu nehmen, das heißt ohne das Prädikat, diesem oder jenem Begriff zu unterfallen. Der Subsumtionsstoff entspricht somit dem strafrechtlichen Sachverhalt. Siehe dazu Walter, Kern des Strafrechts, S. 247/248. 49 Dohna, Rechtswidrigkeit, S. 56.

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D. Systematische Zuordnung

Merkmal noch hinzutreten muss.“ 50 Dementsprechend kann die Summe der gesetzlichen Tatumstände nicht zur Begründung eines staatlichen Strafanspruchs ausreichen, wenn das maßgebliche Verhalten noch „als rechtes Mittel zu rechtem Zweck gedacht werden kann.“ 51 Dohna spricht dabei ausdrücklich von einer „positiven Befugnis“, die allein geeignet ist, „der Handlung ihren rechtswidrigen Charakter zu nehmen.“ 52 b) Stellungnahme „Unbefugt“ als allgemeines Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit resultiert wohl vor allem aus dem überholten Bild von der Grundstruktur einer Straftat, das das Nichtvorliegen möglicher Rechtfertigungsgründe („Befugnisse“) als positive Merkmale neben den unrechtsbegründenden Elementen des Tatbestandes begreift,53 da im nunmehr allgemein anerkannten 3-stufigen Deliktsaufbau grundsätzlich keine eigenständige Begründung der Rechtswidrigkeit angezeigt ist. Im Hinblick auf praktische Erwägungen muss zwar anerkannt werden, dass es Strafvorschriften gibt, in denen dem Gesetzgeber die Beachtung der Gegennorm so wichtig erscheint, dass das Gesetz schon den Hinweis auf die genaue Prüfung rechtfertigender Situationen enthält.54 Festzuhalten bleibt aber, dass die Lehre von einem ausschließlichen Rechtswidrigkeitsmerkmal keine dogmatischen Notwendigkeiten aufzeigt und auch für die Prüfung der Norm pauschal auf allgemeine Grundsätze abstellt, ohne ein konkretes Bedürfnis für die Aufnahme des Tatmerkmals „unbefugt“ darzulegen.55 Für die Strafvorschriften, deren gesetzli-

50 Dohna, Rechtswidrigkeit, S. 58/62. Dohna spricht von der unbedingten und von der bloß möglichen Rechtswidrigkeit. 51 Dohna, Rechtswidrigkeit, S. 64. 52 Dohna, Rechtswidrigkeit, S. 40. 53 Siehe Baumann, AT, 8. Auflage, § 19 III 3, der von einer „Austauschbarkeit von Tatbestands- und Rechtfertigungsmerkmalen“ spricht. Die mangelnde Etablierung dieses Deliktsbildes vor dem Hintergrund sog. negativer Tatbestandsmerkmale beruht in erster Linie auf der unüberschaubaren Weite des Vorsatzes, die eine tatbestandliche Umschreibung der Abwesenheit von Rechtfertigungsgründen hinsichtlich der Vorsatzanforderungen nach sich ziehen würde. Vgl. diesbezüglich die Stellungnahme bei Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale, S. 272. Siehe zudem Kritik bei Fortun, Behördliche Genehmigung, S. 30. 54 Baumann, AT, 8. Auflage, § 19 III 2. Baumann verweist auf die besondere Rechtswidrigkeitsvorschrift des § 240 Abs. 2 StGB. Die Erkenntnis, dass einige Tatbestände ob ihres umfassenden Regelungsgehalts wenig indizielle Wirkung für die Rechtswidrigkeit haben, hat zur Lehre von den „offenen Tatbeständen“ geführt, die eine umfassende Ergänzung durch Rechtswidrigkeitsregeln proklamiert. Anders Armin Kaufmann, FSKlug, S. 282. Danach dient die benannte Rechtswidrigkeitsregel des § 240 Abs. 2 StGB der Ergänzung und Schließung des Tatbestandes. 55 Siehe in diesem Zusammenhang auch die Kritik bei Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 128/129 sowie Gentzcke, Verwaltungsahndeln, S. 193/194. Gentzcke macht darauf Aufmerksam, dass das Merkmal „unbefugt“ in einer strafrechtlichen Norm nicht von der Pflicht entbindet, den Grund der Rechtfertigung näher zu erläutern, so dass das

II. Deutungen in der Literatur

49

cher Tatbestand ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal „unbefugt“ weder erforderlich noch sinnvoll erscheinen lässt, muss im Zweifel zusätzlich hervorgehoben werden, warum der Prüfung der Rechtswidrigkeit gerade in diesem Fall besondere Sorgfalt zu widmen ist. Sofern dieser Nachweis nicht gelingt, lässt sich auch der schlichte Hinweis eines allgemeinen Deliktsmerkmals nur schwer begründen. Konsequenz wäre die grundsätzlich zu missbilligende Tatsache, dass „unbefugt“ in der betreffenden Norm gänzlich überflüssig sei. Eine solche Gefahr steht im Moment aber nur theoretisch im Raum. Zuvor sind die einschlägigen Strafvorschriften dahingehend zu prüfen, ob „unbefugt“ nicht bereits ein Tatbestandsmerkmal markiert. Sollte dies verneint werden, ist daran anschließend zu fragen, welche Bedürfnisse hinter einem allgemeinen Verbrechensmerkmal im konkreten Fall stehen. 3. „Unbefugt“ als doppelfunktionales Merkmal Die klare begriffliche Unterscheidung von Merkmalen des Tatbestandes und der Rechtswidrigkeit wurde bereits frühzeitig durch Beling angezweifelt. Bestimmte strafrechtliche Begriffe weisen demnach eine dahingehende Doppelfunktion auf, dass sie zwar Tatbestandsmerkmale sind, aber zugleich Rechtswidrigkeitselemente darstellen. Beling stellte insbesondere auf Merkmale ab,56 die an Begriffe des bürgerlichen oder Verwaltungsrechts anknüpfen.57 Die dogmatische Grundlage einer Doppelfunktion des Merkmals „unbefugt“ wurde weiterhin durch Roxin begründet. „Unbefugt“ ist demnach ein „rechtswidrigkeitsumschließender“ Tatumstand, der sowohl der Unrechtsbegründung als auch dem Unrechtsausschluss dienen kann und im Regelfall bereits die gesamte formelle Rechtswidrigkeit in sich birgt.58 Die Auflösung der systematischen Stellung als auch der entsprechenden Irrtumsbehandlung wird durch die Teilung in unrechtsbestimmende und gesamttatbewertende Elemente ermöglicht.59 Sachliche den Unrechtsgehalt des Delikts bestimmende Umstände gehören zum Tatbestand, soweit aber die Rechtswidrigkeit hervorgehoben wird, betont das Merkmal lediglich die notVorliegen eines Rechtfertigungsgrundes weiterhin gesondert geprüft und dargelegt werden muss. 56 Beling, Lehre vom Verbrechen, S. 157/159. 57 Anders Weiz, Irrtum, S. 15. Danach ist eine solche Kategorisierung nicht zulässig, da jedes Tatbestandsmerkmal mittelbar Indiz der Rechtswidrigkeit sei. 58 Roxin, Rechtspflichtmerkmale, S. 188; S/S-Lenckner/Eisele, vor §§ 13 ff. Rn. 65. Lenckner/Eisele unterstellen aber keine einheitliche Bedeutung im Sinne einer Doppelfunktion, sondern machen deutlich, dass „unbefugt“ neben der Möglichkeit eines Tatbestandsmerkmals oder allgemeinen Verbrechensmerkmals auch eine zweigleisige Funktion einnehmen kann. 59 Der Irrtum über tatsächliche Umstände, die eine „befugte“ Handlung ermöglichen, findet als Tatbestandsirrtum Anerkennung. Bei Kenntnis der Sachlage und gleichzeitigem Glauben „befugten“ Handelns, liegt ein Verbotsirrtum vor. Siehe dazu Roxin, Rechtspflichtmerkmale, S. 144.

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D. Systematische Zuordnung

wendige Folge tatbestandlichen Handelns.60 Gesteht man dem Merkmal „tatbeschreibenden Charakter“ 61 zu, gehört es zum Tatbestand. Die Kenntnis des rechtlichen Urteils über den Unwert der Tat begründet daher nicht zwangsläufig ihre Zugehörigkeit zur Rechtswidrigkeit.62 Vielmehr führt die beschreibende und rechtliche Gesamtbewertung der Tat zu einer Verzahnung der Deliktsebenen, die im Einzelfall aufgelöst werden muss. a) Bedenken Eine „Doppelfunktion“, die sowohl auf Tatbestands- als auch auf Rechtswidrigkeitsebene deutlich wird, begegnet zunächst erheblichen dogmatischen Bedenken. Ohne den Definitionen der unterschiedlichen Deliktsebenen im folgenden Kapitel vorweggreifen zu wollen, ist bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass Tatbestand und Rechtswidrigkeit im strafrechtlichen Deliktsaufbau zwei eigenständige Wertungsstufen darstellen, denen unterschiedliche Funktionen zukommen.63 Der Tatbestand erfasst das typisierte strafwürdige Verhalten, das aus der Ordnung des Soziallebens herausfällt und den Unrechtsgehalt aufstellt.64 Die Manifestierung der unrechtsbegründenden Handlung bildet im Ergebnis den Grund des Rechtswidrigkeitsurteils, das vorbehaltlich des Eingreifens von Rechtfertigungsgründen aufgestellt wird.65 Während der Tatbestand ausgerichtet am Rechtsgüterschutz die sozialwidrigen Verhaltensweisen normiert, dient die Rechtswidrigkeitsebene dem Zweck, rechtlich gebilligte Handlungen im Einzelfall abzugrenzen.66 „Die relevanten Rechtfertigungsgründe bestimmen nicht den materiellen Unrechtscharakter des Tatbestandes, sondern setzen diesen voraus“ 67 und regeln davon ausgehend im Zweifel den Wegfall der Rechtswidrigkeit. Eine Doppelfunktion von Straftatmerkmalen auf unterschiedlichen Deliktsebenen bedeutet somit, dass begriffliche und im Ergebnis auch systematische Klarheit dem Bedürfnis nach einer umfassenden Betrachtung weicht. b) Auflösung Lenckner spricht trotz dieser Bedenken von einem „interpretatorischen Kunstgriff“, der sich aber noch im Rahmen zulässiger Gesetzesauslegung bewege.68 Die Zulässigkeit einer „Doppelfunktionalität“ des Begriffs ergebe sich dadurch, 60 61 62 63 64 65 66 67 68

Roxin, Rechtspflichtmerkmale, S. 188. Roxin, Rechtspflichtmerkmale, S. 82. Roxin, Rechtspflichtmerkmale, S. 82. Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 123. Siehe Definition bei Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 123. Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 123. Siehe Abgrenzung bei Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 116. Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 117. Lenckner, FS-Baumann, S. 149.

II. Deutungen in der Literatur

51

dass „unbefugt“ im Strafgesetzbuch regelmäßig im unterschiedlichen Sinne gebraucht wird und nicht durchweg als Tatbestandsmerkmal oder Synonym für das allgemeine Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit Verwendung findet.69 Demnach sei grundsätzlich die Möglichkeit einer Zuordnung sowohl als Tat- als auch Rechtswidrigkeitsmerkmal eröffnet.70 Über diesen Rückschluss werden aber nicht die Bedenken beseitigt, die der klaren begrifflichen und systematischen Trennung der unterschiedlichen Deliktsebenen geschuldet sind. Unabhängig von abweichenden Interpretationen im Strafgesetzbuch ist in der konkreten Norm eine deliktsspezifische Ausgangssituation erforderlich, die eine doppelte Bezugnahme erforderlich macht. Auch das Vorliegen entsprechender Voraussetzungen darf im Einzelfall nicht dazu führen, dass dogmatische Gesetzmäßigkeiten, beruhend auf der eindeutigen Unterscheidung von Tatbestands- und Rechtswidrigkeitsebene, im Einzelfall missachtet werden. Bevor der Substanz dieser Ansätze in ausgewählten Normen nachgegangen wird, soll im Folgenden zunächst der dogmatische Unterbau für eine deliktssystematische Zuordnung von Tatmerkmalen vorgestellt werden.

69 70

Lenckner, FS-Baumann, S. 148. Maurach/Zipf, AT-1, § 24 Rn. 13.

E. Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit Die Norm stellt den maßgeblichen Bezugspunkt für die Tatbestandsbildung dar.1 Aus dem Verständnis des Tatbestandes als Deliktstyp gleich Inbegriff aller Voraussetzungen des abstrakten Verbots, ergibt sich, dass ein Merkmal noch nicht deshalb zum Tatbestand gehört, weil es im Wortlaut einer Strafbestimmung des Besonderen Teils enthalten ist.2 Erforderlich ist vielmehr eine Zuordnung, die den unterschiedlichen Wertungsstufen im strafrechtlichen Deliktsaufbau gerecht wird.

I. Vorüberlegungen Der Begriff des Strafunrechts wird durch das Zusammenspiel von Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit begründet.3 Trotz dieser begrifflichen Klarheit ist das Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit in der Strafrechtsdogmatik seit jeher umstritten. Für das Verständnis des dieser Untersuchung zu Grunde gelegten Tatbestandsbegriffs ist einleitend festzulegen, dass dieser allein durch die Verletzung des geschützten Rechtsguts und nicht durch vorgelagerte Momente der Rechtfertigung geprägt wird.4 Ausgehend von der formalen Dreiteilung der Straftat, die nach den Ebenen Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld unterscheidet, ist der Tatbestand als Typisierung des Unrechts aber bereits Indiz der Rechtswidrigkeit.5 Das Rechtswidrigkeitsurteil betrifft daran anschließend das Verhältnis der Tat zur Gesamtrechtsordnung.6 Die Strafrechtsnormen des Strafgesetzbuches gelten insoweit nicht absolut, sondern ermöglichen durch das Rechtswidrigkeitsurteil eine berichtigende Auslegung an übergeordneten Normen.7 Die Konstruktion eines „Gesamtunrechtstatbestands“,8 wonach der 1

Goldmann, Behördliche Genehmigung, S. 40. Roxin, AT-I, § 10 Rn. 30. 3 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 242. 4 Schmidhäuser, AT, S. 74. Der Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen und dem Gesamtunrechtstatbestand soll in der vorliegenden Untersuchung nicht gefolgt werden. Danach wird das Fehlen der Rechtswidrigkeit einer Tat als negatives Tatbestandsmerkmal aufgefasst, das im Zusammenspiel mit den unrechtsbegründenden Merkmalen den Gesamt-Unrechtstatbestand abbildet. Vgl. diesbezüglich Engisch, FS-Mezger, S. 133; SK-Rudolphi, vor § 1 Rn. 37; von Weber, FS-Mezger, S. 189. 5 Herzberg, JA 1986, 190 (192). 6 Baumann, AT, 8. Auflage, § 19 II 2. 7 Baumann, AT, 8. Auflage, § 19 III 1. 2

II. Bedeutung des Tatbestandes

53

Tatbestand und das Fehlen von Rechtfertigungsgründen in einem Gesamttatbestand zusammengefasst werden soll, ist kein einschlägiger Maßstab. Als materielle Typisierung des betreffenden Delikts stellt der gesetzliche Tatbestand in dieser Untersuchung nicht auf atypische Erlaubnissituationen ab. Das Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit wird im Folgenden in Form einer Gegenüberstellung dieser Deliktsebenen untersucht, so dass sich die spezifisch-sachlichen Strukturen auch im Rahmen der Deliktsuntersuchung widerspiegeln.9 Auf die Lehre von den „negativen Tatbestandsmerkmalen“,10 wonach das Fehlen der Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes jeweils einem negativen Tatbestandsmerkmal entsprechen soll, wird daher gerade nicht Bezug genommen.

II. Bedeutung des Tatbestandes 1. Tatbestandsbegriff Der gesetzlich normierte Unrechtstatbestand stellt die Tathandlung dar, die in der Rechtsgutsverletzung mündet.11 Funktional umschreibt der Tatbestand „einen nach besonderen Strafwürdigkeitsaspekten (Rechtsgut, Handlungsmodalität, Strafzweck) bestimmten Deliktstyp.“ 12 Zur Erfüllung dieser Aufgabe besteht jeder Tatbestand des Besonderen Teils aus unterschiedlichen „Tatbestandsmerkmalen“, „Tatbestandselementen“ oder „Tatumständen“, die in ihrem Zusammenspiel die Strafbarkeitsvoraussetzungen bestimmen13 und sich am Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG14 zu orientieren haben.15 Der Begriff des Tatbestandes im 8 Schünemann, Grundfragen – Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, S. 56. Danach genügt nur ein zweigliedriges System den Erfordernissen der Straftat, bei dem sowohl der Tatbestand als auch die Rechtswidrigkeit als Wertungseinheit zu begreifen sind. 9 Schmidhäuser, AT, S. 133. 10 So Engisch, ZStW 70, 566 (583); Arthur Kaufmann, ZStW 76, 543 (564). Vgl. auch die Darstellung bei Roxin, AT-I, § 10 Rn. 13 ff. Nach der Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen sind die einzelnen Merkmale der Rechtfertigungsnorm negative Tatbestandsmerkmale, die man dementsprechend unter einem negativen Vorzeichen in den Tatbestand hineindenken kann. Gleichwohl spricht Roxin von einer selbständigen Kategorie der Rechtswidrigkeit gegenüber dem Tatbestand. 11 Wagner, Amtsverbrechen, S. 304. 12 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 125. 13 Baumann, AT, 8. Auflage, § 12 II 1. 14 Maßgebend ist die Garantie des in Art. 103 Abs. 2 GG verbürgten Tatbestandes. Siehe insoweit Arzt, Intimsphäre, S. 280. Danach hat der „Garantietatbestand des Art. 103 Abs. 2 GG die Aufgabe, die Bestimmtheit der tatbestandsmäßigen rechtswidrigen Handlung sicherzustellen.“ Arzt gibt aber gleichzeitig zu bedenken, dass diese Erwartungen nicht allein an den Tatbestand angelegt werden dürfen, da der Rechtssicherheit nur gedient sei, wenn auch die Frage der Rechtswidrigkeit hinreichend bestimmt sei. 15 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 174.

54

E. Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit

engeren Sinne, ausgehend von einem selbständigen Verbrechenselement im Rahmen eines dreiteiligen Systems neben anderen Verbrechenselementen der Rechtswidrigkeit und Schuld, geht auf Beling und Liszt zurück.16 Beling bezeichnete in seiner ursprünglichen Lehre den Tatbestand als „schablonenhafte Handlung“, die der konkreten Handlung in der Wirklichkeit gegenübergestellt wird.17 Der Tatbestand wäre danach eine abstrakte Regelung, die frei von Rechtswidrigkeitsmomenten und jedem Werturteil ist.18 Eine normative Interpretation des Tatbestandes entwickelte sich in Abgrenzung zu einer Beschränkung des Tatbestandes auf die objektive und deskriptive Darstellung des Deliktstypus durch die Etablierung normativer Tatbestandsmerkmale.19 Mit der begrifflichen Erfassung normativer Tatbestandsmerkmale durch Mayer20 wurden Erfordernisse der Wertung in dem ursprünglich wertfreien abstrakten Tatbestand benannt.21 Beling selbst erkannte später, „sein ursprünglicher Tatbestand sei eine methodisch unrichtige Kategorie“ 22 und griff das grundsätzliche Erfordernis „rechtlich-normativer Einzelbegriffe“ auf, die als „normative Tatbestandselemente“ maßgeblich werden.23 Dementsprechend ist der Tatbestand nach dem gegenwärtigen Stand der Verbrechenslehre als die Gesamtheit der Merkmale aufzufassen, aus denen sich der typische 16 Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, S. 110; Beling, Lehre vom Verbrechen, S. 23, 145. Nach Beling ist der Tatbestand rein von allen Rechtswidrigkeitsmomenten. Auch in der Tatbestandsmäßigkeit selbst liegt nicht die Rechtswidrigkeit, so dass die Tatbestandsmäßigkeit auch nicht in der Rechtswidrigkeit aufgeht. 17 Beling, Lehre vom Verbrechen, S. 29. Siehe vor allem auch Übersicht bei Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 79 ff. 18 Beling, Lehre vom Verbrechen, S. 145; Beling, Grundzüge des Strafrechts, 7. Auflage, S. 21; Roxin, AT-I, § 10 Rn. 7. Siehe insbesondere auch Darstellung bei Mezger, NJW 1953, 2 (3) und Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 79. Demnach beruhte der Tatbestand zunächst zwar auf der Wertung und Bewertung von Verhaltensweisen, hatte seine Funktion aber ausschließlich in der abstrakten, wertungsfreien Beschreibung dieses Verhaltens. Eine Wertung liege demnach nur in der historischen Entscheidung des Gesetzgebers zur Schaffung des jeweiligen Einzeltatbestandes, nicht aber in dem abstrakten Tatbestand selbst. 19 Gallas, ZStW 67, 1 (17); Roxin, Rechtspflichtmerkmale, S. 37; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 80. Normative Tatbestandsmerkmale sind solche Tatbestandselemente, die eine Wertung erfordern und sich damit als „wertausfüllungsbedürftig“ darstellen. Siehe dazu Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 90; Baumann, JZ 1960, 8 (9); Seel, Tatbestandsmerkmale, S. 7. 20 Max Ernst Mayer, Deutsches Strafrecht-AT, S. 183. 21 Wertbezogene und wertausfüllungsbedürftige Begriffe wurden nunmehr als Element des Tatbestandes anerkannt. Siehe Darstellung bei Engisch, FS-Mezger, S. 135; Roxin, AT-I, § 10 Rn. 10; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 90; Dohna, Rechtswidrigkeit, S. 56; Schröder, ZStW 65, 178 (192). 22 Siehe insbesondere Darstellung bei Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 80. Die Wendung vom wertfreien Tatbestand zum Tatbestand als Unrechtstypus wurde dogmatisch vor allem durch Hegler, Sauer und Mezger ausgelöst. Siehe diesbezügliche Hinweise bei Hegler, ZStW 36, 19 (35); Mezger, NJW 1953, 2 (3); Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre, S. 63. 23 Beling, Grundzüge des Strafrechts, 11. Auflage, S. 31.

II. Bedeutung des Tatbestandes

55

Unrechtsgehalt der Straftat zusammensetzt.24 Darauf aufbauend gilt der Straftatbestand als die gesetzliche Beschreibung des Geschehens, das als Voraussetzung der Strafe dient.25 In seiner Gesamtheit umfasst er alle materiellen Strafbarkeitserfordernisse, die als positive und negative Voraussetzungen der Strafbarkeit dargestellt werden können.26 Die im Hinblick auf die Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ bedeutsame Unterscheidung in deskriptive und normative Tatbestandsmerkmale soll an dieser Stelle zunächst zurückgestellt und im Rahmen der Ausführungen zur Abgrenzung von Tatbestands- und Rechtswidrigkeitsmerkmalen ausführlicher thematisiert werden.27 Gleichwohl ist durch den Begriff des „gesetzlichen Tatbestandes“ selbst noch nicht festgelegt, welche Merkmale dazu gehören und wie sich diese zuzuordnenden Merkmale von den weiteren Verbrechenselementen abheben.28 Die konstituierenden Merkmale des gesetzlichen Tatbestands, die ein strafrechtlich relevantes Verhalten umschreiben, sind nicht zwingend vorgeschrieben. Eine einheitliche Aufstellung fester Kriterien, unter welchen Bedingungen gesetzliche Merkmale aus dem gesetzlichen Tatbestand auszugliedern sind, ist bisher ebenfalls nicht erfolgt.29 Vor dem Hintergrund einer potentiellen Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ auf Tatbestandsebene sind zunächst die originären Aufgaben des strafgesetzlichen Tatbestandes deutlich zu machen. Die Bestimmung des systematischen Standorts eines Gesetzesmerkmals im Verbrechensaufbau erfolgt vor allem in Anlehnung an die inhaltlichen Funktionen des Tatbestandes. Roxin stellt auf die Garantiefunktion, irrtumsregelnde – und die systematische Funktion des Tatbestandes ab.30 Die umfassende Darstellung sämtlicher Aufgaben würde aber den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Vorliegend sollen aus Zweckmäßigkeitserwägungen insbesondere der Rechtsgüterschutz und die Beschreibung des spezifischen Unrechts vorangestellt werden, so dass deutlich wird, welche Merkmale der Tatbestand umfasst, um den gestellten Aufgaben gerecht zu werden. 2. Funktionen des gesetzlichen Tatbestandes a) Rechtsgüterschutz Zweck des Strafrechts ist anerkanntermaßen der Rechtsgüterschutz.31 Die inhaltliche Bestimmung der einzelnen Rechtswörter einer Strafnorm orientiert sich 24

Jescheck/Weigend, AT, § 25 I 2. Schmidhäuser, AT, S. 74. 26 S/S-Lenckner/Eisele, vor § 13 Rn. 43/44. 27 Vgl. in dieser Arbeit unter E. V. 3. 28 Sax, JZ 1976, 9 (13). 29 Sax, JZ 1976, 9 (15). 30 Roxin, Rechtspflichtmerkmale, S. 107. 31 Jescheck/Weigend, AT, § 1 III 1; Rahmlow, Äußerungen im Strafrecht, S. 54; Rönnau, JuS 2009, 209 (209). 25

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E. Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit

vordergründig am Rechtsgut des Einzelrechtssatzes.32 Teleologische Begriffsauslegungen der einzelnen Deliktsmerkmale sind stets unter dem Blickwinkel eines möglichst vollständigen Schutzes des jeweiligen Rechtsguts zu führen.33 Auch die Untersuchung zur Auslegung und Ausrichtung des Merkmals „unbefugt“ hat sich demzufolge primär am geschützten Rechtsgut auszurichten. aa) Begriff In der Absicht, den Rechtsgüterschutz für die Auslegung der konkreten Strafnorm zur maßgeblichen Untersuchungsgrundlage zu qualifizieren, ist zunächst der Begriff des strafrechtlichen Rechtsguts zu präzisieren. Pauschal formuliert könnte auf die Lebensgüter, Sozialwerte und anerkannte Interessen abgestellt werden, die wegen ihrer besonderen gesellschaftlichen Bedeutung einen exponierten Rechtsschutz genießen.34 Die inhaltliche Aufarbeitung des Rechtsgutsbegriffs in der Strafrechtswissenschaft kann aber keineswegs als abgeschlossen gelten.35 Derzeit ist die Lehre weit davon entfernt, trotz der immensen Bedeutung des Begriffs für die Legitimation einer Strafnorm,36 Einigkeit darüber zu erzielen, welches abstrakte Verständnis von einem Rechtsgut vorherrscht.37 Vor dem Hintergrund einer unübersichtlichen Weite an Darstellungen38 über die Definition, Funktion und Struktur des „Rechtsguts als Schlüsselbegriff der Strafrechtsdogmatik“ 39, die eine umfassende Darstellung vorliegend wenig zweckmäßig erscheinen lässt, kann an dieser Stelle lediglich eine Annäherung an den Rechtsgutsbegriff erfolgen. Insbesondere Birnbaum wird die Schaffung des Rechtsgutskonzepts als Grundlage des Strafrechts zugeschrieben, dessen weitere Fortentwicklung vor allem durch Binding und von Liszt angetrieben wurde.40 Ein Konsens über den Rechtsgutsbegriff konnte im 20. Jahrhundert aber nicht erzielt werden. Klar ist allein, dass der im Nationalsozialismus dominierende indoktri-

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Demko, Rechtsbegriffe, S. 151. Baumann, JZ 1960, 8 (10). 34 Wessels/Beulke, AT, Rn. 7. 35 Hundt, Genehmigung im Strafrecht, S. 89; Rönnau, JuS 2009, 209 (209). 36 Hufen/Jahn, Anmerkung zu BVerfG, JuS 2008, 550 (551). 37 Roxin, AT-I, § 2 Rn. 2; Hefendehl, GA 2007, 1 (3 ff.). 38 Exemplarisch für die Vielfalt an Definitionen Baumann, AT, 8. Auflage, § 12 II 3; Weigend, ZStW 98, 44 (51). Während Baumann auf die Werte und Interessen sowohl der Gesamtheit als auch des Einzelnen, die durch den Tatbestand vor Verletzung geschützt werden sollen, abstellt, erfasst Weigend den Rechtsgutsbegriff als „eine soziale Funktionseinheit, deren Bestand gegen bestimmte Eingriffe durch deren Kennzeichnung als unwerthaft für erforderlich gehalten wird.“ Siehe weiterhin S/S-Lenckner/Eisele, vor § 13 Rn. 9; Roxin, AT-I, § 2 Rn. 3; Stratenwerth, FS-Lenckner, 377 (378). 39 Rönnau, JuS 2009, 209 (209). 40 Siehe Darstellung bei Rönnau, JuS 2009, 209 (210); Koriath, GA 1999, 561 (561). Ebenso Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 3 Rn. 15. 33

II. Bedeutung des Tatbestandes

57

nierende Ansatz einer Abkehr von der Rechtsguts- zur Pflichtverletzung,41 der eine Hinwendung zum Gesinnungsstrafrecht proklamierte,42 jedweder Legitimation entbehrt. Aktuelle Diskussionen über den Rechtsgutsbegriff, der allen Deliktstatbeständen gerecht wird, ranken sich neben der Frage, was überhaupt unter einem Rechtsgut zu verstehen ist, vor allem um den materiellen Gehalt eines Rechtsguts. Ausgangspunkt ist zunächst die Formulierung einer Definition des Rechtsguts, die deutlich macht, dass das Rechtsgut abweichend vom Rechtsgutsund Handlungsobjekt zu bestimmen ist und einen schützenswerten Zustand beschreibt.43 Einigkeit besteht weiterhin, dass Rechtsgüter sowohl in Form von Individual- als auch Kollektivrechtsgütern vorkommen, was wiederum wesentliche Auswirkungen für die Einwilligungs- und Notwehrdogmatik nach sich zieht.44 Eine weitergehende Aufklärung zum Verständnis vom Rechtsgut, die insbesondere im Hinblick auf den systematischen Standort der Einwilligung des Rechtsgutinhabers von Bedeutung ist, wird zunächst zurückgestellt und unter Bezugnahme der einschlägigen Vorschriften ausführlicher untersucht.45 Daneben ist weiterhin heftig umstritten, welchen materiellen Inhalt der Rechtsgutsbegriff aufweist und unter welchen Bedingungen ein Wert zum strafrechtlich geschützten Rechtsgut aufsteigt.46 Im Mittelpunkt der Diskussion steht die Frage, ob nur solche Güter schützenwert sind, die sich unmittelbar aus der Verfassung ableiten sowie per se als von der Gesellschaft anerkannte schutzbedürftige Güter bestehen und das Strafrecht begrenzen oder auch solche, die durch den Strafgesetzgeber erst im Zuge einer Gesetzesformulierung zum Rechtsgut konstituiert werden und deren Zwecksetzung verfassungsrechtlich zulässig ist.47 Auswirkungen hat diese Frage vor allem auf solche Delikte im Rahmen des Sexual- und Persönlichkeitsstrafrechts, die moralisch bedenkliches Verhalten oder die Verletzung der persönlichen Freiheit unter Strafe stellen.48 Gegenüber stehen sich die Positionen einer Begrenzung des Strafrechts auf bestimmte Rechtsgüter entspre41

Rönnau, JuS 2009, 209 (210). Hirsch, FS-Spinellis, S. 431. 43 Siehe dazu Stratenwerth, FS-Lenckner, 377 (380); Rönnau, JuS 2009, 209 (210); Appel, KritV 1999, 278 (279); Koriath, GA 1999, 561 (573). 44 Rönnau, JuS 2009, 209 (211). 45 Die Frage, auf welcher deliktssystematischen Stufe die Einwilligung maßgeblich ist, liegt vor allem in einem unterschiedlichen Rechtsgutsverständnis begründet. Vorliegend soll aber keine Rechtsgutsdefinition vorgenommen werden sondern im Rahmen der Deliktsuntersuchungen auf Grundlage der vorhandenen Definitionen eine sachgerechte Zuordnung erfolgen. 46 Rönnau, JuS 2009, 209 (210); Appel, KritV 1999, 278 (279). 47 Rönnau, JuS 2009, 209 (211); Appel, KritV 1999, 278 (281/305). Siehe auch beispielhaft die Diskussion zum Rechtsgut des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB, der die Strafbarkeit des Geschwisterinzests bestimmt und vom BVerfG, trotz abweichenden Votums des Senatsvorsitzenden für verfassungskonform erklärt wurde, vgl. Hufen/Jahn, Anmerkung zu BVerfG, JuS 2008, 550 (551). 48 Rönnau, JuS 2009, 209 (211); Stratenwerth, FS-Lenckner, 377 (388). 42

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E. Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit

chend der Werteordnung des Grundgesetzes,49 sowie der Standpunkt einer strafrechtlichen Gesetzgebungsfreiheit, die sich allein am Verhältnismäßigkeitsprinzip messen lässt.50 Dieser Arbeit liegt wiederum ein „rechtsgutorientiertes Strafrechtsdenken“ 51 analog zur gesetzgeberischen Aufstellung im Besonderen Teil des Strafgesetzbuchs zugrunde. bb) Deliktsprüfung Der Begriff des jeweiligen Rechtsguts ist Maßstab der Tatbestandsbildung und zugleich Indikator der deliktischen Zuordnung des Gesetzesmerkmals „unbefugt“.52 Im Rahmen der konkreten Untersuchung ist stets voranzustellen, welchen Wert oder welches Interesse der einschlägige Tatbestand schützen soll. Diese Bestimmung führt gleichzeitig zur Festlegung der Grenzen des Tatbestandes. Als Tatbestandsmerkmale können nur Begriffe in Betracht kommen, die einen Schutz des Rechtsgutes bezwecken.53 Auf die Feststellung des geschützten Rechtsguts folgt die Frage, ob dessen Schutz auch durch Einbeziehung des Merkmals „unbefugt“ gewährleistet wird oder ein Rückgriff insoweit gar nicht erforderlich ist. Dient das Merkmal „unbefugt“ im Einzelfall tatsächlich dem Schutz des konkreten Rechtsguts oder muss seine Verwendung schlichtweg als überflüssig bezeichnet werden? b) Umschreibung spezifischen Unrechts Bei der Formulierung der Tatbestände hat sich das Augenmerk des Gesetzgebers nicht ausschließlich darauf zu richten, dass der objektive Tatbestand nur in den Fällen erfüllt ist, in denen das betreffende Strafgesetz Anwendung finden soll. Bedeutsam ist daneben, dass der objektive Tatbestand das tatbestandsspezifische Unrecht ausdrückt.54 Zugleich wird die äußerste Grenze des Tatbestandes gezogen, der sich als typisches Unrecht auf die Umschreibung des materiellen Unrechtsgehalts zu beschränken hat.55 Ausgangspunkt für die Umschreibung der

49 Roxin, AT-I, § 2 Rn. 7 ff.; Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 3 Rn. 17. Abstellend auf einen personalen Begriff des Rechtsguts NK-Hassemer/Neumann, vor § 1 Rn. 142 ff. Kritisch insbesondere Appel, KritV 1999, 278 (283/293); Koriath, GA 1999, 561 (580). 50 BVerfGE 90, 145 (172/184 ff.); BVerfG, NJW 2008, 1137 (1140); Stratenwerth, FS-Lenckner, 377 (390). Ebenso für eine Abwendung von einem in seinem Umfang vorgegebenen Rechtsgutsbegriff Hirsch, FS-Spinellis, S. 436 ff. Siehe auch Darstellung bei Rönnau, JuS 2009, 209 (211). 51 Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 3 Rn. 14. 52 Baumann, AT, 8. Auflage, § 12 II 3. 53 Baumann, AT, 8. Auflage, § 12 II 3. 54 Puppe, GA 1990, 145 (154); Sax, JZ 1976, 9 (15). 55 Wagner, Amtsverbrechen, S. 304.

III. Deliktsebene der Rechtswidrigkeit

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betreffenden Verhaltensweise ist ein „negativer Bezug“ 56 zum Rechtsgüterschutz. Der Handlungsunwert wird aus dem Erfolgsunwert abgeleitet, da die verbotene Verhaltensweise ausschließlich dem Rechtsgüterschutz und der Verhinderung von Beeinträchtigungen bestimmter Rechtsgüter dient.57 Vereinfacht ausgedrückt muss die tatbestandlich umschriebene Handlung „in bestimmter Weise die Gemeinschaftsordnung verletzen.“ 58 Voraussetzung dafür ist, dass die betreffende Verhaltensweise grundsätzlich geeignet ist, Aufnahme in einer tatbestandlichen Verbotsnorm zu finden. Die mangelnde Wertigkeit dieser Verhaltensweise ergibt sich aus der Tatsache, „dass das Verhalten kausalgesetzlich geeignet ist, den strafrechtlichen Erfolg herbeizuführen.“ 59 Zur Eingrenzung praktisch jedweder denkbaren Handlung ist aber darauf abzustellen, dass das gefahrgeneigte Verhalten „nach der Erfahrung auch ein ernst zu nehmendes Risiko bildet.“ 60 Es muss möglich sein, „selbst zu beurteilen, ob das Verhalten verboten ist oder nicht und das Verhalten konkrete Gefahr aufweist oder nicht.“ 61 Für die Bestimmung der tatbestandlichen Handlung ist wesentlich, dass diese auf eine Rechtsgüterbeeinträchtigung abzielt, so dass im Zeitpunkt der Handlung eine konkrete Gefahr der Gutsverletzung besteht.62 Grundlage einer tatbestandlichen Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ in der konkreten Strafnorm ist somit stets die Frage, ob der strafgesetzlich umschriebene Wortlaut unter Hinwegdenken des Merkmals „unbefugt“ bereits ein hinreichend und umfassend gefahrgeneigtes Verhalten des Täters darstellt.63 Wo das Unrecht bereits ausreichend umschrieben ist, sollte „unbefugt“ als normatives Element daher dem Bereich der Rechtswidrigkeit vorbehalten bleiben.64 Die Funktion des Merkmals muss dann ausschließlich unter spezifischen Gesichtspunkten der Rechtswidrigkeitsebene bestimmt werden.

III. Deliktsebene der Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit markiert die Grenze zwischen Recht und Unrecht. Während der Tatbestand ein tatsächliches Verhalten aufstellt, fällt eine abschließende Wertung dieses Verhaltens in den Bereich der Rechtswidrigkeit und Schuld.65 56

Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 74. Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 75. Die Grundlage des tatbestandlichen Verbots liegt danach in der unmittelbaren Konsequenz des Eintretens bestimmter negativer Folgen. 58 Welzel, Strafrecht, 11. Auflage, S. 48. 59 Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 81. 60 Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 82. 61 Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 124. 62 Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 122. 63 Geppert, Jura 1986, 590 (594). 64 Baumann, Strafrechtsdogmatik, S. 63. 65 Dahm, Verbrechen und Tatbestand, S. 65. 57

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E. Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit

Maßgebliche Voraussetzungen einer tatbestandlichen Relevanz des Merkmals „unbefugt“ wurden bereits dargelegt. Dies verneinend, wird in der Regel der Hinweis erhoben, „unbefugt“ sei allenfalls als Element der Deliktsebene der „Rechtswidrigkeit“ bedeutsam. Vereinfacht ausgedrückt nimmt die Rechtswidrigkeitsebene in der Straftatbegründung auf generalisierende Normen Bezug, deren Eingreifen im Einzelfall die Rechtswidrigkeit ausschließt. Eine Klarstellung dieser Bezugnahme wird in den Strafnormen des Besonderen Teils für gewöhnlich aber nicht kenntlich gemacht. Ob und in welchem Umfang „unbefugt“ zum Bestandteil der Rechtswidrigkeitsprüfung einer Strafnorm erwachsen kann, setzt daher zunächst eine Konkretisierung dieser Deliktsebene voraus. 1. Abgrenzung zum gesetzlichen Tatbestand Den Rechtsgrund der Rechtswidrigkeit bildet die unrechtsindizierende Funktion des Tatbestandes.66 Auf der Rechtswidrigkeitsebene wird das Täterverhalten dahingehend geprüft, ob im Einzelfall kriterien dafür vorliegen, die eine mangelnde Strafwürdigkeit des Verhaltens nahelegen. Während der gesetzliche Tatbestand vorab die Merkmale aufstellt, nach denen ein rechtswidriges Handeln Strafe begründet, gibt erst die endgültige Bejahung der Rechtswidrigkeit eine Garantie dafür ab, dass der Strafbarkeit des Täters keine übergeordneten Interessen entgegen stehen.67 Eine selbständige Begründung der „Rechtswidrigkeit“ neben der originären Tatbestandsbildung ist weder erforderlich noch anerkannt.68 Ausgangspunkt ist, dass die Stufe der Rechtswidrigkeit deren Unwert nicht erst begründet, sondern diesen vorausgesetzten Unwert beseitigen kann.69 In dem Ziel, eine mögliche Funktion des Merkmals „unbefugt“ auf dieser Deliktsebene auszumachen, ist somit auf den Ausschluss der Rechtswidrigkeit und nicht deren Begründung abzustellen. Ein Ausschluss des Unrechts kann aber erst dann in Betracht kommen, wenn ein Unrecht durch die Bezeichnung eines strafrechtlich erheblichen Verhaltens als „rechtswidrig“ überhaupt vorhanden ist.70

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Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 122. Dohna, Rechtswidrigkeit, S. 38. 68 Bei der üblichen Struktur der Straftatbestände wird mit der Feststellung der Tatbestandsmäßigkeit eines Verhaltens dessen Rechtswidrigkeit indiziert, so dass sich die Prüfung der Rechtswidrigkeit mit der Feststellung der Abwesenheit von Rechtfertigungsgründen begnügen kann. Eine andere Beurteilung ist allenfalls, dann möglich wenn die Konstruktion „offener“ Tatbestände, zu denen anschließend noch Stellung genommen wird, Anerkennung findet. 69 Schmidhäuser, AT, S. 133. 70 Dahm, Verbrechen und Tatbestand, S. 68. 67

III. Deliktsebene der Rechtswidrigkeit

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2. Begriff der Rechtswidrigkeit Der Begriff der „Rechtswidrigkeit“ eines deliktischen Tatbestands wurde durch den Gesetzgeber bereits vorausgesetzt71 und lässt keine Differenzierungen oder Abstufungen zu.72 Zum Ausdruck kommt ausschließlich der Widerspruch zwischen dem tatsächlichen rechtlichen Zustand und dem von der Rechtsordnung gewollten Zustand. Enthält der Tatbestand alle unrechtsbegründenden Merkmale, begründet er die Rechtswidrigkeit.73 Dementsprechend ist der Tatbestand typisiertes Unrecht, während Unrechtsausschließungsgründe eine Einschränkung des Tatbestandes abbilden.74 Als „rechtswidrig“ gilt eine tatbestandsmäßige Handlung nur dann, wenn eventuelle Zweifel über das Vorliegen einer Ausnahmesituation in Form des Vorliegens eines Rechtfertigungsgrundes beseitigt sind und ein endgültiges Rechtswidrigkeitsurteil gefällt werden kann.75 Im Ergebnis ist das Rechtswidrigkeitsurteil auch gleichzusetzen mit der Entscheidung, dass die Handlung nach den „obersten Wertprinzipien der gesamten Rechtsordnung negativ zu bewerten ist.“ 76 Das Prädikat „rechtswidrig“ zeigt somit den „Widerspruch mit der Rechtsordnung“ auf,77 da die betreffende Tathandlung nicht durch das Eingreifen anerkannter Rechtfertigungsgründe im Einzelfall als „rechtmäßig“ deklariert wird. 3. Rechtfertigungsgründe Sollte „unbefugt“ auf Rechtswidrigkeitsebene zum Tragen kommen, ist auf „Befugnisse“ abzustellen, die in ihrer Funktion den allgemein anerkannten Rechtfertigungsgründen gleichgestellt sind. Deren Prüfung wird in den Deliktsvorschriften des Strafgesetzbuches grundsätzlich nicht besonders hervorgehoben. Zunächst tut sich daher der Verdacht auf, dass „Befugnisse“, die auf Rechtswidrigkeitsebene bedeutsam sind, über die anerkannten Rechtfertigungsgründe des Strafgesetzbuchs hinausgehen, denen aber strukturell entsprechen. Demzufolge ist im Kontext der Strafvorschrift eine Analyse anzufertigen, ob „unbefugt“ als rechtswidrigkeitsumschließender Hinweis auf die Kollision unterschiedlicher Güter in Betracht kommt. Sollte dies der Fall sein, müssen die einschlägigen „Befugnisse“ funktional einem Rechtfertigungsgrund entsprechen. Im Folgenden sollen daher zunächst die strukturellen und funktionalen Besonderheiten von Rechtfertigungsgründen hervorgehoben werden. Daneben wird der Versuch un71

Dohna, Rechtswidrigkeit, S. 39. S/S-Lenckner/Eisele, vor § 13 Rn. 51; Jescheck/Weigend, AT, § 31 I 2; Ebert/ Kühl, Jura 1981, 224 (228). 73 Schmidhäuser, FS-Engisch, S. 439; Ebert/Kühl, Jura 1981, 225 (226). 74 Dahm, Verbrechen und Tatbestand, S. 81. 75 Baumann, AT, 8. Auflage, § 19 II 1; Roxin, AT-I, § 14 Rn. 1. 76 Maiwald, JuS 1977, 353 (363). 77 Dohna, Rechtswidrigkeit, S. 23. 72

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E. Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit

ternommen, Kriterien für die Abgrenzung von Tatbestandsausschluss- und Rechtfertigungsgründen aufzustellen. a) Struktur von Rechtfertigungsgründen Im Unterschied zur abstrakt-generellen Umschreibung des tatbestandsmäßigen Verhaltens wird die Strafrechtswidrigkeit durch eine „konkret-individuelle“ Prüfung möglicher Unrechtsausschließungsgründe bestimmt, die eine Einbeziehung von Gegeninteressen zulassen.78 Das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes bedeutet demnach die erlaubte Rechtsgutsverletzung, da ein anderes Rechtsgut im konkreten Einzelfall nach übergeordneten Wertungen vorgeht.79 Ein Rechtfertigungsgrund beseitigt nicht die Wertwidrigkeit der tatbestandlichen Handlung, sondern macht deutlich, dass die Verletzung auf Grund anderer Interessen hinzunehmen ist.80 In ihrer Struktur ist umstritten, ob die Rechtfertigungsründe auf ein einheitliches Prinzip rückführbar sind. Als eindeutig gilt, ausgenommen die Uneinigkeit im Hinblick auf die strukturellen Besonderheiten einer rechtfertigenden Einwilligung, dass allen Rechtfertigungsgründen als gemeinsames Prinzip Wertungskollisionen zugrunde liegen.81 b) Funktion von Rechtfertigungsgründen Erlaubnissätze, die der unrechtsindizierenden Funktion des Tatbestandes entgegentreten können, entstammen der gesamten Rechtsordnung.82 Rechtfertigungsgründe verfolgen dabei keine spezifische Zielsetzung.83 Ihnen bleibt vielmehr die Frage vorbehalten, ob das tatbestandlich begründete Unrecht durch ihr Vorliegen ausgeschlossen sein kann und anderen Zielsetzungen zu weichen hat.84 Die Funktion der Rechtfertigungsgründe besteht allein darin, zu prüfen, ob das tatbestandsmäßige Verhalten außerhalb seiner grundsätzlichen Missbilligung aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls seinen missbilligenden Charakter verloren hat.85 Es handelt sich um Entscheidungen, die sich mit den wechselnden gesellschaftlichen Anschauungen ändern können, woraus sich auch die gewohnheitsrechtliche Möglichkeit von Rechtfertigungsgründen ergibt und solchen, die ihrer Herkunft nach „überpositiven Charakter“ tragen.86 78

Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 174. Schmidhäuser, AT, S. 130. 80 Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 94. 81 Siehe insbesondere Darstellung bei Goldmann, Behördliche Genehmigung, S. 77 und Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 95. 82 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 122. 83 Rudolphi, Gedächtnisschrift-Kaufmann, S. 372. 84 Schmidhäuser, AT, S. 130. 85 Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 425. 79

III. Deliktsebene der Rechtswidrigkeit

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c) Tatbestandsausschluss/Rechtfertigungsgrund Eine Abgrenzung von Merkmalen des Tatbestandes und weiteren Unrechtsvoraussetzungen einer Strafnorm wird vor allem dann problematisch, wenn die bis hierhin aufgezeigten Unterscheidungskriterien kein klares Bild aufzeigen. Daneben besteht aber die Möglichkeit, Tatmerkmale über die Systematik des Ausschlussgrundes im Deliktsaufbau zu verorten. Die Qualifizierung der einschlägigen Norm, aus der sich im Einzelfall eine „Befugnis“ herleitet, entscheidet im Wesentlichen über die Qualität des Tatmerkmals „unbefugt“ als Tatbestands- oder Rechtswidrigkeitsmerkmal. Eine Aufstellung allgemeingültiger Kriterien zur Abgrenzung von Tatbestandsausschluss und Rechtfertigungsgrund kann im Ergebnis zu einer deliktssystematischen Zuordnung der einschlägigen Kollisionsnorm führen. Ist diese tatsächlich auf Rechtswidrigkeitsebene zu berücksichtigen oder durch Bezugnahme des Merkmals „unbefugt“ bereits als Bestandteil des gesetzlichen Tatbestandes heranzuziehen? Baumann wendet sich zwar gegen eine „unnötige Normativierung von Tatbestandsmerkmalen“ und präferiert „den dornenvollen Weg des Aufspürens neuer Rechtfertigungsgründe, als bei der Rechtsgutsverletzung verdächtigen Handlungen die Tatbestandsmäßigkeit zu leugnen und eine genaue Untersuchung im Rahmen der Rechtswidrigkeit zu verbauen.“ 87 Eine systematische Zuordnung des Merkmals „unbefugt“, die denkbar wenigen Widersprüchen begegnet, kann aber nur gelingen, wenn auch den einschlägigen „Befugnissen“ der dogmatische Standort nachvollziehbar zugewiesen wird. aa) Grundsätzliche Möglichkeit der Abgrenzung Deutlich gemacht wurde, dass das Rechtswidrigkeitsurteil aus der Indizierungsfunktion des Tatbestandes resultiert. Ausgangspunkt ist eine einheitliche Wertungsstufe von Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit im Unrechtstatbestand. Die konkrete Zuordnung ist damit häufig vom Zufall der gesetzgeberischen Formulierung, gerade im Hinblick auf unbestimmte Rechtsbegriffe, abhängig.88 Eine präzise Abgrenzung von Tatbestandsausschluss und „bloßem“ Rechtfertigungsgrund gestaltet sich als denkbar schwierig, nicht zuletzt aufgrund der Tatsache, dass sich Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit gegenseitig ergänzen.89 Teilweise wird unterstellt, dass qualitative Unterschiede zwischen Tatbestandsmerkmalen und solchen, die einen Rechtfertigungsgrund kennzeichnen, gar nicht gegeben sind, da beiden Deliktselementen dieselbe sachliche Bedeu86 Maiwald, JuS 1977, 353 (363). Dies führt aus Sicht Maiwalds zu der Konsequenz, dass es keinen „Numerus clausus“ möglicher Rechtfertigungsgründe gibt und § 34 StGB einen Verweis auf überpositive Wertvorstellungen enthält. 87 Baumann, Strafrechtsdogmatik, S. 63. 88 Otto, Jura 1991, 308 (313). 89 Baumann/Weber, AT, 9. Auflage, § 26 II 4a.

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E. Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit

tung zukommt.90 Herzberg spricht vom Mangel eines „strafnormlogischen Prinzips“ 91, das nicht zuletzt die klare Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ im dreistufigen Deliktsaufbau erschwert. Grundlage dieser Begriffe ist der selbständige Charakter von Erlaubnisnormen, die analog zu den Rechtfertigungsgründen im Einzelfall Eingriffsrechte gewähren.92 Mangels klarer Kriterien für die unterschiedliche Einordnung stellt Otto auf sprachliche Notwendigkeiten, nicht aber auf sachliche Unterschiede ab.93 Günther weist ebenso darauf hin, dass die entsprechende dogmatische Einordnung zum einen zwar von formalen und historischen gesetzestechnischen Erwägungen, zum anderen aber auch von gesetzgeberischen Zufälligkeiten abhängen kann.94 Ob ein Umstand, der aus seiner Sicht die Strafwürdigkeit der Tat ausschließt, durch entsprechende Einschränkung des Tatbestandes berücksichtigt oder als Rechtfertigungsgrund auf der Rechtswidrigkeitsebene ansiedelt, stehe im Ermessen des Gesetzgebers.95 Der dogmatische Standort einschlägiger „Befugnisse“ müsse daher nicht zwangsläufig das Ergebnis systematischer Erwägungen sein. In einem „Grenzbereich“ 96 fehlen zudem klare Zuordnungskriterien, da der Gesetzeswortlaut nicht allein maßgebend sei.97 Insgesamt sei aber die gesetzgeberische Entscheidungsfreiheit bei der Zuordnung als privilegierendes Tatbestandsmerkmal oder Rechtfertigungsgrund häufig durch „gesetzestechnische Erwägungen“ 98 und formale Kriterien eingeschränkt, so dass eine Aufstellung sachgerechter Kriterien vorliegend nur schwer möglich sein wird. Die Unmöglichkeit klarer Abgrenzungskriterien für Strafunrechtsbegründung und dessen Ausschluss, auf die umfassend zurückgegriffen werden kann, wird insbesondere auf die Ausgestaltung des Tatbestandes zurückgeführt. Zutreffend ist, dass der Tatbestand kein Muster darstellt, dessen „konstituierenden Typenmerkmale“ 99 quantitativ vorgeschrieben ist.100 Ob ein Umstand zum Tatbe90

Otto, Jura 1991, 308 (313); S/S-Sternberg-Lieben, § 16 Rn. 18. Herzberg, JA 1986, 190 (194). 92 Herzberg, JA 1986, 190 (194). 93 Otto, Jura 1991, 308 (313); Herzberg, JA 1989, 243 (245); Heine, NJW 1990, 2425 (2430 unter Fn. 57). 94 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 127. 95 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 127. Günther sieht die praktischen Konsequenzen unterschiedlicher Unrechtsminderungen gleichgestellt, da „der Fall des partiellen Eingreifens von Unrechtsausschließungsgründen analog zum Fall des partiellen Mangels unrechtsbegründender Faktoren behandelt wird.“ Änderungen der Rechtsfolgen sind aus Sicht Günthers ebenfalls nicht zu befürchten. Fehlt auf der Tatbestandsebene ein Merkmal des objektiven Tatbestandes kommt bei Vorliegen des subjektiven Tatbestandes ebenso eine Versuchsstrafbarkeit in Betracht, als wenn ein objektiver vorliegender Rechtfertigungsgrund mangels subjektiven Rechtfertigungselements nicht durchgreift. 96 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 127 97 Stratenwerth/Kuhlen, AT, § 3 Rn. 36. 98 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 128. 99 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 129. 100 Beling, Lehre vom Verbrechen, S. 147; Larenz, Methodenlehre, S. 200. 91

III. Deliktsebene der Rechtswidrigkeit

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stand oder zur Rechtswidrigkeit gehört, ist demzufolge streng vom konkreten Gesetz ausgehend zu untersuchen. Demgegenüber gilt in der Strafrechtswissenschaft das Gebot, eine sachgerechte Zuordnung sei anhand klarer abstrakter Zuordnungskriterien möglich.101 Die Beurteilung, ob das Fehlen der Erlaubnis bereits im Tatbestand vorausgesetzt wird, müsse grundsätzlich anhand von Sachgründen getroffen werden.102 In Anlehnung daran sind die Bemühungen um die Aufstellung sachgerechter Kriterien, gerade im Hinblick auf deren Hilfestellung für die deliktsspezifischen Untersuchungen, nachfolgend zu forcieren. bb) Kriterien der Abgrenzung Um eine dogmatisch begründete Abgrenzung des Tatbestandsausschluss- vom Rechtfertigungsgrund zu gewährleisten, muss zunächst das Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit vergegenwärtigt werden. Materiell-rechtlich kann es als Güterkollision unterschiedlicher Rechtsgüter umschrieben werden. Während im Tatbestand der Unwert einer Rechtsgutsverletzung erfasst wird, kommt im einschlägigen Rechtfertigungsgrund der Wert einer Rechtsgutbeachtung zum Tragen.103 Dieser Konflikt wird durch das Eingreifen eines Rechtfertigungsgrundes, der als Abwägungsergebnis die Rechtmäßigkeit der Rechtsgutsverletzung bestimmt, aufgelöst. Der originäre Handlungsunwert der Rechtsgutsverletzung wird durch die vorrangige Rechtsgutsbeachtung auf der Grundlage eines Rechtfertigungsgrundes hinfällig.104 Den Beurteilungsmaßstab dieser Konfliktlösung setzt die Rechtsordnung im Ganzen.105 Für die Abgrenzung eines Rechtfertigungsgrundes gegenüber einem Tatbestandsausschlussgrund wäre danach auf die formalen Kriterien von Unrechtsbegründung und Unrechtsausschluss abzustellen.106 Sämtliche Ausschlussgründe auf Rechtswidrigkeitsebene unterliegen einer Wertungskollision,107 die erst dann notwendig wird, wenn eine Rechtsgutsverletzung zu bejahen ist.108 Rechtfertigungsgründe bezeichnen die fehlende Strafwürdigkeit des Unrechts.109 Zwischen 101

Jescheck/Weigend, AT, § 31 II 1; Nowakowski, ZStW 63, 287 (328). Herzberg kritisiert zu Recht, dass das Gefühl eine dogmatische Zuordnung ebenso in die andere Richtung treffen zu können im Ergebnis nicht zufriedenstellen vermag. Vgl. insoweit Herzberg, JA 1986, 190 (197). 103 Schmidhäuser, AT, S. 131. 104 Schmidhäuser, AT, S. 131. 105 Schmidhäuser, AT, S. 132. 106 Goldmann, Behördliche Genehmigung, S. 34. 107 Vorbehaltlich der besonderen Struktur einer rechtfertigenden „Einwilligung“, der überwiegend nicht das Grundprinzip einer Wertungskollision zugewiesen wird. 108 Nowakowski, ZStW 63, 287 (329). 109 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 130. Entgegen der eingangs zu diesem Kapitel aufgestellten These ziehen die Rechtfertigungsgründe für Günther keine Grenze zwischen Recht und Unrecht. 102

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E. Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit

tatbestandslosem und einem durch Erlaubnissatz gerechtfertigten Verhalten besteht ein dahingehender Wertunterschied, dass zunächst gar kein strafrechtlich erhebliches Verhalten vorliegt, während bei Letzterem ein Verstoß gegen die soziale Ordnung gegeben ist, der nur ausnahmsweise gerechtfertigt ist.110 Rechtfertigende Umstände sind solche, deren Hinzutreten lediglich zu einer relativen Freistellung der betreffenden Verhaltensweise führen.111 Auf Rechtswidrigkeitsebene werden somit die Umstände relevant, die normierte Unrechtskategorien außer Kraft setzen.112 Umstände, deren Hinzutreten die Begründung neuen Unrechts ausschließt, müssen dagegen auf Tatbestandsebene berücksichtigt werden. Im Ergebnis ist die Rechtsfolge eines Rechtfertigungsgrundes weitreichender als die eines Tatbestandsausschlusses. Der Rechtfertigungsgrund bedeutet „rechtliche Billigung“, während der Ausschluss der Tatbestandsmäßigkeit „strafrechtliche Irrelevanz“ nach sich zieht.113 Eine derartige Abgrenzung bietet aber keine festen Konturen für die vorliegende Untersuchung. Gültiger Maßstab ist wiederum die festgelegte Unrechtsumschreibung. Nimmt die „Befugnis“ Bezug auf die Gesamthandlung, die bereits als unrechtstypisch zu bewerten ist und nur ausnahmsweise aufgrund einer rechtfertigenden Situation erlaubt ist, muss von einem Rechtfertigungsgrund ausgegangen werden.114 Dementsprechend steht stets die Frage im Raum, ob die Strafunrechtsbeschreibung bereits abschließend ein strafrechtlich erhebliches Verhalten normiert. Ein Rechtfertigungsgrund kann nur angenommen werden, wenn die vorangestellte Frage bejaht wird. Wird das maßgebliche Unrecht dagegen erst durch das Fehlen der Erlaubnisnorm begründet, findet diese bereits auf Tatbestandsebene Berücksichtigung. 4. Bedürfnis eines Rechtswidrigkeitshinweises Unter welchen Voraussetzungen die „Befugnis“ als Rechtfertigungsgrund auftritt, wurde deutlich gemacht. Dies beantwortet aber nicht die Frage, warum der Gesetzgeber auf diesen Rechtfertigungsgrund gesondert hingewiesen hat. Die überwiegende Anzahl der Strafvorschriften weist auf das Erfordernis der Rechtswidrigkeit nicht ausdrücklich hin, da kein Bedürfnis für das Aufstellen eines Hinweises auf dogmatische Selbstverständlichkeiten besteht. Treten die einschlägigen „Befugnisse“ ausschließlich als Rechtfertigungsgrund auf, ist der gesetzgeberische Hinweis auf eine „unbefugte“ Tat überflüssig, da das Eingreifen von Rechtfertigungsgründen ohnehin einer umfassenden Prüfung bedarf. „Unbefugt“ als Synonym für den Ausschluss von Rechtfertigungsgründen ist weder anerkannt noch üblich. Auch die Indiz-Funktion eines Tatbestandes als „rechtswidrig“ wird 110 111 112 113 114

Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale, S. 280. Hoyer, Strafrechtsdogmatik, S. 142. Hoyer, Strafrechtsdogmatik, S. 161. Begrifflichkeiten übernommen bei Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 129. Goll, Offenbarungsbefugnisse, S. 8.

IV. Besonderheiten „Offener Tatbestände‘‘

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gemeinhin nicht als „unbefugt“ umschrieben. Die gesetzliche Formulierung von Selbstverständlichkeiten erscheint nur dann sinnvoll, wenn damit ein Hinweis auf die Gesetzesanwendung verbunden wird, durch den der Richter dazu angehalten wird, auf dieses Erfordernis besonders zu achten, weil bei den in Rede stehenden Delikten die Rechtswidrigkeit relativ häufig durch das Eingreifen von Rechtfertigungsgründen ausgeschlossen ist oder auf spezielle Rechtfertigungsgründe abzustellen ist.

IV. Besonderheiten „Offener Tatbestände“ Festgestellt wurde, dass „der Verzahnung von Tatbestand und Rechtswidrigkeit“ 115 zum Unrechtstyp die unrechtsindizierende Funktion des Tatbestandes zu Grunde liegt. Konfliktpotential bergen bei dieser Betrachtung der abschließenden Unrechtsumschreibung aber solche Tatbestände mit nur schwacher Unrechtsindikation, die nach einer von Welzel begründeten Lehre als „offene Tatbestände“ bezeichnet werden.116 „Offene Tatbestände“ 117 oder Tatbestände mit „gesamttatbewertenden Merkmalen“ 118 sind als vermeintliche Fremdkörper der „typischen“ Tatbestandslehre zu betrachten. Vereinzelt wird die Behauptung aufgestellt, „unbefugt“ sei auch Tatmerkmal „offener Tatbestände“, die ein wertneutrales Verhalten beschreiben und bei denen die Indizierungsfunktion der Rechtswidrigkeit versagt.119 Das Verhalten wird daher erst, wenn es „unbefugt“ geschieht, zum Unrecht.120 Eine Prüfung dieser Annahme setzt zunächst die grundsätzliche Anerkennung „offener Tatbestände“ voraus. 1. Begriff der „Offenen Tatbestände“ Welzel deklarierte solche Tatbestände als „offen“, bei denen der Richter eine Ergänzung des Gesetzestatbestandes vornehmen muss.121 Die „unrechtsindizierende Funktion“ der „geschlossenen Tatbestände“ müsse demnach in einer gesonderten Wertung zusätzlich festgestellt werden.122 Der Übergang beider Arten von Tatbestand dürfte keinen besonderen Hürden begegnen und als fließend zu bezeichnen sein.123 Exemplarisch kann auf den Nötigungstatbestand in § 240 StGB 115

Roxin, AT-I, § 10 Rn. 52. Welzel, JZ 1952, 133 (135); Ebert/Kühl, Jura 1981, 225 (226). Ablehnend Roxin, AT-I, § 10 Rn. 44. 117 Welzel, Strafrecht, 4. Auflage, S. 61. 118 Roxin, AT-I, § 10 Rn. 45. 119 Fischer, vor § 13 Rn. 13. 120 Fischer, vor § 13 Rn. 13. 121 Welzel, Strafrecht, 4. Auflage, S. 61; Welzel, Anmerkung zu BGH, JZ 1952, 335 (344). 122 Ebert/Kühl, Jura 1981, 225 (226). 123 Arzt, Intimsphäre, S. 180. 116

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E. Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit

verwiesen werden, der in Absatz 2 ein besonderes Verwerflichkeitserfordernis aufstellt, auf das der Begriff „rechtswidrig“ in § 240 Abs. 1 StGB Bezug nimmt. In der Literatur wird davon ausgegangen, dass es sich um eine Ergänzung des Tatbestandes handelt und die Regelung des § 240 Abs. 2 StGB daher als Tatbestandseinschränkung aufzufassen sei.124 Danach zählen sämtliche unrechtsbegründenden Merkmale, die in ihrer Gesamtheit den deliktstypischen Unrechtsgehalt ausmachen, zum Tatbestand.125 Der Tatbestand müsse somit in besonderer Weise durch das Rechtswidrigkeitsurteil ergänzt werden.126 Demgegenüber geht die höchstrichterliche Rechtsprechung in ihrer Grundsatzentscheidung zu § 240 Abs. 1 StGB davon aus, dass das Wort „rechtswidrig“ nicht ein zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Tatumstand umschreibt, sondern ein allgemeines Verbrechensmerkmal ist.127 Gleichwohl gesteht der BGH zu, dass dies keiner Erwähnung im Strafgesetz bedürfe und in der überwiegenden Mehrzahl der Strafgesetze auch nicht erwähnt wird. Wird es dennoch erwähnt, so kommt dem keine andere Bedeutung zu als die eines Hinweises auf den für alle Verbrechenstatbestände geltenden Satz, dass die Verwirklichung des Tatbestandes nicht immer rechtswidrig ist.128 Ob diese vermeintlich „offenen“ Deliktsstrukturen auch im 124 Rudolphi, Gedächtnisschrift-Kaufmann, S. 374. Anders Sax, JZ 1976, 80 (83). Danach stellt die Rechtswidrigkeitsregel eine „objektive Strafwürdigkeitsvoraussetzung“ dar. Siehe auch Darstellung bei LK-Vogel, § 16 Rn. 50. 125 Ebert/Kühl, Jura 1981, 225 (226). 126 Schmidhäuser, AT, S. 71. 127 BGH, JZ 1952, 335 (335): „Denn es fügt der Handlung kein weiteres ihr Unrecht erst begründendes Merkmal hinzu. Vielmehr sagt es nur etwas Selbstverständliches: Dass die Verwirklichung des Tatbestandes rechtswidrig sein müsse, wenn sie Gegenstand des Schuldvorwurfes und der Bestrafung sein solle.“ Anders Ebert/Kühl, Jura 1981, 225 (226). Danach hat die korrigierende Einschränkung innerhalb des Tatbestandes zu erfolgen. 128 BGH, JZ 1952, 335 (336). Vgl. diesbezüglich Begründung des BGH: „In der Regel ist sie nur dann nicht rechtswidrig, wenn die tatbestandsmäßige Handlung nach einer gestattenden Gegennorm des geschriebenen oder Gewohnheitsrechts erlaubt ist. Für den § 240 StGB trifft diese Einschränkung allerdings nicht zu. Der Gesetzgeber hat die Grenzen des Nötigungstatbestandes so weit gezogen, dass er nunmehr auch ungezählte Fälle des täglichen Lebens erfasst, in denen die Nötigung trotz Drohung mit einem empfindlichen Übel für das natürliche Rechtsgefühl rechtmäßig ist, die Rechtmäßigkeit jedoch nicht aus einer besonderen rechtfertigenden Gegennorm hergeleitet werden kann. Hier fällt deshalb dem Richter die Aufgabe zu, an Stelle des Gesetzgebers durch unmittelbare Wertung zu entscheiden, ob die tatbestandsmäßige Nötigung im Einzelfalle rechtswidrig ist oder nicht. Auf diese besondere Aufgabe durch Einfügung des Wortes „rechtswidrig“ hinzuweisen, ist sinnvoll. Dadurch, dass der deutsche Strafgesetzgeber es für zweckmäßig erachtet, mit diesen Hinweisen der Schwierigkeit der Aufgabe gerecht zu werden, vor die der Richter infolge der ungewöhnlichen Ausweitung des Nötigungstatbestandes gestellt ist, wird das Merkmal der Rechtswidrigkeit nicht zu einem Tatbestandsmerkmal, auf das sich der Vorsatz beziehen müsste. Es bleibt vielmehr ein außerhalb des Tatbestandes stehendes, ihn wertendes allgemeines Verbrechensmerkmal. Um den Besonderheiten des § 240 StGB, dass zur Tatbestandserfüllung jede Drohung mit einem empfindlichen Übel genügt, gerecht zu werden, kann die Frage der Rechtswidrigkeit demnach nicht bloß negativ dahingehend nachgeprüft werden, ob ein

IV. Besonderheiten „Offener Tatbestände‘‘

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Hinblick auf die Untersuchung des Merkmals „unbefugt“ bedeutsam sind, bedarf einer genaueren Untersuchung. 2. „Unbefugt“ als Hinweis auf „Offene“ Tatbestände Im Zusammenhang mit Welzels Lehre von den „Offenen Tatbeständen“ ist die Dogmatik der „Rechtspflicht- oder Rechtswidrigkeitsmerkmale“ Teil der Verbrechenslehre geworden.129 Welzel stellte zur positiven Feststellung der Rechtswidrigkeit in diesen Deliktsstrukturen auf „spezielle Rechtswidrigkeitsmerkmale“ ab, die das Unrecht abschließend umschreiben.130 Zunächst wählte Welzel den Begriff sogenannter „Rechtspflichtmerkmale“, korrigierte diesen aber im Nachgang aufgrund begrifflicher Missverständnisse und griff nunmehr die Formulierung der „speziellen Rechtswidrigkeitsmomente“ auf, zu denen er grundsätzlich auch „unbefugt“ zählte.131 Dem Wort „unbefugt“ ordnete Welzel in strafrechtlichen Vorschriften zunächst den Rang eines „speziellen Rechtspflichtmerkmals“ zu,132 das nicht auf die Tatbestandshandlung abstellt, sondern allein eine Rechtspflicht des Täters umschreibt.133 Eine „mangelnde Befugnis“ stelle dementsprechend ein „spezielles Rechtswidrigkeitsmoment“ dar. Die in der Literatur und der Rechtsprechung sich regelmäßig wiederholende pauschale Umschreibung des Terminus „unbefugt“ als „allgemeines Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit“ könnte somit vor dem Hintergrund der Lehre von den „offenen Tatbeständen“ neue Nahrung erhalten. Dafür gilt aber zu bedenken, dass die deliktssystematische Verortung des Begriffs „unbefugt“ auch in seiner möglichen Zuordnung als „allgemeines Rechtswidrigkeitsmerkmal“ zu keinem Zeitpunkt in Anlehnung an die Abgrenzung von „offenen“ und „geschlossenen“ Tatbeständen getroffen wurde. Der deliktische Hinweis auf offene Tatbestände ist als „spezielles“ Rechtswidrigkeitsmerkmal deklariert worden, wohingegen „unbefugt“ in Erwartung einer reiRechtfertigungsgrund vorliegt. Erforderlich ist vielmehr die positive Feststellung, ob die Relation zwischen Nötigungsmittel und Zweck sozial verwerflich ist.“ 129 Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 89. Tiedemann verwendet die Bezeichnung „Offene Tatbestände“ als Synonym für „unvollständig“. Vgl. auch Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 90. Ablehnend Jescheck/Weigend, AT, § 25 II 1. Beispielhaft für die offenen Tatbestände steht neben dem bereits erwähnten § 240 Abs. 1, 2 StGB die Vorschrift des § 253 StGB als Tatbestand mit sogenannter Rechtswidrigkeitsregel in § 253 Abs. 2 StGB. 130 Welzel, Strafrecht, 11. Auflage, S. 82. Welzel differenziert nunmehr im Hinblick auf „unbefugt“, das in der Regel mit „rechtswidrig“ gleichzusetzen sei und damit auf die Möglichkeit spezieller Rechtfertigungsgründe hinweist, im Einzelfall aber auch schon auf Tatbestandsebene bedeutsam werden kann. 131 Welzel, ZStW 67, 196 (225). 132 Welzel sah in „unbefugt“ zunächst ein reines „Rechtswidrigkeitsmoment“. Vgl. Welzel, Strafrecht, 4. Auflage, S. 61. Später differenzierte er und gestand dem Begriff im Einzelfall (§§ 107a, 132 StGB) auch die Funktion eines Tatbestandsmerkmals mit negativer Intention zu. Vgl. Welzel, Strafrecht, 11. Auflage, S. 83. 133 Engisch, FS-Mezger, S. 145.

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E. Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit

nen Rechtswidrigkeitslösung als „allgemeines“ Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit auftreten soll. Darüber hinaus hat die Kennzeichnung „besonderer Rechtspflichtmerkmale“ keine allgemeine Akzeptanz gefunden.134 Roxin stellt vielmehr auf „gesamttatbewertende Merkmale“ ab, die als Unrechtsmerkmale nicht ausschließlich zum Tatbestand gehören.135 Vor diesem Hintergrund teilt Roxin die „gesamttatbewertenden Merkmale“ dahingehend auf, dass die tatsächlichen Voraussetzungen der Gesamttatbewertung zum Tatbestand gehören, während die abschließende Bewertung dem Merkmal „rechtswidrig“ entspricht.136 Die Rechtsprechung spricht demgegenüber von „offenen Strafgesetzen“ oder auch „Blankettstrafgesetzen“, die einer Ausfüllung „durch eine entsprechende Anordnung der zuständigen Behörde bedürfen“, um zur Anwendung gelangen zu können.137 Für die sachliche Zugehörigkeit eines Merkmals zum Tatbestand ist im Ergebnis aber unerheblich, ob die Konkretisierung eines Merkmals durch den Gesetzgeber oder den Richter vorgenommen wird.138 3. Stellungnahme Ein Rückgriff auf die Lehre von den „offenen Tatbeständen“ scheidet auch unter folgendem Gesichtspunkt aus. Die von Welzel entwickelten besonderen „Rechtswidrigkeitsmerkmale“ stützen sich insbesondere auf die These, dass der Tatbestand dort endet, wo sich der Inhalt der Verbotsnorm auf die Angabe allgemeiner Wertformeln beschränkt und der Richter im Rahmen offener Tatbestände die Verbotsnorm ausfüllen muss.139 Für Welzel ist der Bereich des Tatbestandes dann abgeschlossen, wenn der Gesetzgeber den Verbotsinhalt nicht mehr durch Angabe sachlich-gegenständlicher Merkmale umschreibt, sondern sich auf allgemeine Wertformeln beschränkt.140 Der Tatbestand soll bei Verwendung dieser Merkmale ebenso wie bei Delikten mit Rechtswidrigkeitsregeln „offen“ sein, so 134 Sowohl die Rechtsprechung als auch die herrschende Lehre haben die Konstruktion spezieller „Rechtspflichtmerkmale“ abgelehnt, da eine entsprechende Angrenzung zu sonstigen Tatbestandsmerkmalen willkürlich sei und eine Abgrenzung daher praktisch nicht durchführbar sei. Vgl. dazu Schafffstein, FS-OLG Celle, S. 187 ff.; Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale, S. 281 ff.; Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 56 mit weiteren Nachweisen; Baumann/Weber, AT, 9. Auflage, § 26 II 4a; BGHSt 3, 248 (253 ff.). 135 Roxin, AT-I, § 10 Rn. 47. 136 Roxin, AT-I, § 10 Rn. 48. 137 Siehe die entsprechenden Formulierungen in RGSt 74, 229 (233) und BGHSt 10, 217 (218). 138 Jescheck/Weigend, AT, § 25 I 2. 139 Vergleiche Darstellung bei Gallas, ZStW 67, 1 (24). 140 Gallas, ZStW 67, 1 (24); Welzel, Strafrecht, 4. Auflage, S. 44. Danach sollten die „speziellen Rechtswidrigkeitsmomente“ ursprünglich keine tatbestandliche Relevanz aufweisen und der Tatbestand ausschließlich als sachliche Umschreibung des relevanten Verhaltens definiert werden.

V. Normative Tatbestands-/„Allgemeine Rechtswidrigkeitsmerkmale‘‘

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dass die Tatbestandsverwirklichung im Ergebnis nicht unrechtsindizierend wirkt.141 Dass diese Entscheidung wenig überzeugend ist, zeigt sich aber spätestens seit der Etablierung normativer Tatbestandsmerkmale.142 Gallas setzt dem auch zu Recht einen Tatbestandsbegriff entgegen, der sich aus den konstituierenden Merkmalen der jeweiligen Deliktsart zusammensetzt, so dass für unrechtsbegründende Merkmale neben dem Tatbestand kein Raum besteht und die Frage der Rechtswidrigkeit nur im negativen Sinne beantwortet werden kann.143 Ein Begriff des Gesetzeswortlauts der Strafnorm ist erst dann kein Tatbestandsmerkmal, wenn durch ihn nicht mehr die betreffende Deliktsart gekennzeichnet, sondern allein auf das Rechtswidrigkeitserfordernis als allgemeine Voraussetzung hingewiesen wird. Aus der Zuordnung des Merkmals „rechtswidrig“ in den §§ 240 Abs. 2, 253 Abs. 2 StGB ergeben sich somit zunächst keine Analogien im Hinblick auf die gesetzliche Verwendung des Merkmals „unbefugt“.

V. Normative Tatbestands-/ „Allgemeine Rechtswidrigkeitsmerkmale“ Die erwähnte Lehre von den „offenen Tatbeständen“ und den „speziellen Rechtswidrigkeitsmomenten“ besagt, dass in einigen Tatbeständen das Unrecht nicht hinreichend präzise umschrieben ist, so dass die Rechtswidrigkeit durch ein selbständiges Werturteil festgelegt werden muss.144 Daneben gibt es Verbrechenstypen mit ausdrücklich hervorgehobenem Rechtswidrigkeitselement.145 Deren Kennzeichnung erfolgt durch normative Merkmale und Voraussetzungen, die eine scheinbare Vorwegnahme des Rechtswidrigkeitsurteils bestimmen, aber zugleich auch als normative Tatbestandsmerkmale in Betracht kommen.146 Die klare Trennung von Tatbestand und Rechtswidrigkeit im Deliktsaufbau führt zu der Schwierigkeit einer eindeutigen deliktssystematischen Zuordnung dieser Begriffe. Deliktsmerkmale, die bereits die Rechtswidrigkeit ansprechen, sind in zahlreichen Vorschriften des Besonderen Teils enthalten. Das Strafgesetzbuch kennt neben dem Merkmal „unbefugt“ eine Vielzahl weiterer sogenannter „unrechtbetonender“ 147 Begriffe und negativ gefasster Wendungen, die ihrem Wortsinn nach bereits ein Handeln beschreiben, das im Widerspruch zur Rechtsord141

Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale, S. 296. Siehe vor allem auch die Kritik bei LK-Rönnau, vor § 32 Rn. 37/38. 143 Gallas, ZStW 67, 1 (25). 144 Wagner, Amtsverbrechen, S. 315; MK-Joecks, § 16 Rn. 116; LK-Rönnau, vor § 32 Rn. 35. 145 Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale, S. 296; MK-Joecks, § 16 Rn. 114; LKRönnau, vor § 32 Rn. 47. 146 Siehe Darstellung bei Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 14 ff.; Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale, S. 303; LK-Vogel, § 16 Rn. 47/48. 147 Bezeichnung übernommen bei Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke. 142

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E. Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit

nung steht.148 Exemplarisch sei auf die Begriffe „rechtswidrig“, „widerrechtlich“, „pflichtwidrig“ oder „unberechtigt“ hinzuweisen, die dem aufmerksamen Betrachter des Strafgesetzbuchs in auffallender Häufigkeit begegnen und zum Ausdruck bringen sollen, dass das Unrecht der Tat nicht vorliegt, wenn die Voraussetzungen des betreffenden Merkmals nicht vorliegen.149 1. Begrifflichkeit „Allgemeiner Rechtswidrigkeitsmerkmale“ Eine einheitliche und allgemein anerkannte begriffliche Fassung dieser Merkmale hat sich bisher nicht durchgesetzt. Zum Teil wird auf Elemente der Rechtswidrigkeit abgestellt, die zwar im gesetzlichen Tatbestand benannt sind, aber lediglich „positive Rechtswidrigkeitsmomente“ 150 bezeichnen. In der Strafrechtswissenschaft werden derartige adverbiale Bestimmungen zum Handlungsmerkmal gelegentlich auch als „gesamttatbewertende Merkmale“ bezeichnet.151 Roxin stellt neben „gesamttatbewertenden“ zudem auf „rechtswidrigkeitsumschließende“ 152 Umstände ab. Andere Stimmen sprechen von begrifflich „echten Rechtswidrigkeitselementen“ 153 oder den bereits bezeichneten „Rechtspflichtmerkmalen“ 154, während Baumann unrechtsindizierende Merkmale als „Dinge, die nicht Tatbestandsmerkmale sind“ begreift und diese schlicht über die Bezeichnung „allgemeine Verbrechensmerkmale“ klassifiziert.155 2. Dogmatischer Hintergrund In ihrer systematischen Zuordnung sind sie, analog zu der Uneinigkeit über das Merkmal „unbefugt“, seit jeher umstritten. Beling spricht von Verbrechenstypen, die ein einzelnes Element der Rechtswidrigkeit in sich tragen.156 Mit der Feststellung des Tatbestandes sei schon ein Aspekt der Rechtswidrigkeitsproble-

148

Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 2. Herzberg, GA 1993, 439 (450). 150 Wagner, Amtsverbrechen, S. 315. Wagner lehnt sich dabei an die von Welzel entwickelten Begrifflichkeiten an. Vgl. insoweit Welzel, ZStW 67, 196 (225). 151 Roxin, AT-I, § 10 Rn. 47; Jescheck/Weigend, AT, § 25 III 2. Die dogmatische Zuordnung dieser Merkmale kann danach nicht zweifelsfrei vorgenommen werden, da der normative Einschlag für eine vorbehaltlose Tatbestandsnatur zu stark sei. Für Jescheck/ Weigend sind die tatsächlichen Umstände als dem Tatbestand zugehörig zu umschreiben während die Wertung auf Stufe der Rechtswidrigkeit vorzunehmen ist. 152 Roxin, Rechtspflichtmerkmale, S. 82. 153 Max Ernst Mayer, Deutsches Strafrecht-AT, S. 184. 154 Welzel, Strafrecht, 4. Auflage, S. 61. Später stellte Welzel begrifflich ebenfalls auf „Rechtswidrigkeitsmerkmale“ ab. Vgl. Welzel, Strafrecht, 11. Auflage, S. 83. 155 Baumann, AT, 8. Auflage, § 12 II 1. Baumann verweist insbesondere auf „rechtswidrig“ oder „widerrechtlich“. 156 Beling, Lehre vom Verbrechen, S. 156. 149

V. Normative Tatbestands-/„Allgemeine Rechtswidrigkeitsmerkmale‘‘

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matik abgedeckt,157 so dass im Ergebnis von einem erheblichen Rechtswidrigkeitsgehalt derart strukturierter Merkmale auszugehen ist.158 Trotz der kategorischen Verneinung eines Tatbestandsmerkmals zieht Beling aber den Schluss, dass die entsprechend formulierten Delikte stets einer zusätzlichen Untersuchung darüber bedürfen, ob die speziellen Sätze des Zivil- oder Verwaltungsrechts die Tatbestandserfüllung im allgemeinen als unerlaubt erscheinen lassen, oder ob die Rechtswidrigkeit lediglich bei Hinzutritt besonderer Voraussetzungen gegeben ist.159 Die Befürworter einer ausschließlichen Zuordnung auf Rechtswidrigkeitsebene begründen die mangelnde Tatbestandsqualität dieser Merkmale insbesondere damit, dass durch die Verwendung nicht die Tathandlung oder das Tatobjekt beschrieben werden, sondern auf eine Rechtspflicht des Täters und somit sein rechtliches Sollen oder Dürfen abgestellt wird.160 Demnach sind die Rechtswidrigkeitserfordernisse als auch die mangelnde „Befugnis“ zwar strafbegründende Merkmale, die aber nicht dem Tatbestand zugehörig sind. Welzels grundsätzliche Verneinung eines Tatbestandsmerkmals wurde von ihm selbst später aufgeweicht. Im Hinblick auf das Merkmal „unbefugt“ differenzierte er nunmehr.161 Auch Roxin ging trotz abweichender Bezeichnung zunächst von Elementen der Rechtswidrigkeit aus, da die Besonderheit der von Welzel bezeichneten „Rechtspflichtmerkmale“ insbesondere in ihrem unmittelbaren Bezug zur Rechtswidrigkeit besteht.162 Danach sei im Regelfall mit der Kenntnis eines Tatbestandsmerkmals nicht zugleich die Kenntnis der Rechtswidrigkeit der Tat verbunden.163 Das latente Bewusstsein der formellen Rechtswidrigkeit des Handelns habe vielmehr die Verneinung eines Tatbestandsmerkmals zur Folge.164 Im Hinblick auf das Merkmal „unbefugt“ unterstellt Roxin, dass die Kenntnis von dem Mangel einer „Befugnis“ konsequenterweise auch die Kenntnis von der Rechtswidrigkeit nach sich ziehe.165 Gleichwohl gesteht auch Roxin zu, dass diese ausschließliche Zuordnung nur unter der Prämisse gilt, dass „unbefugt“ in einem umfassenden Sinn verstanden wird und nicht auf das Handeln gegen den Willen des Berechtigten beschränkt wird. Das Bewusstsein, „unbefugt“ zu han157

Beling, Lehre vom Verbrechen, S. 157. Im Hinblick auf § 113 StGB a. F. zog Beling den Schluss, bei Feststellung der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung fehle es sowohl am Tatbestand als auch der Rechtswidrigkeit. 159 Beling, Lehre vom Verbrechen, S. 164. 160 Welzel, 4. Auflage, S. 61; Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale, S. 296. 161 Welzel sah in „unbefugt“ zunächst ein reines „Rechtswidrigkeitsmoment“. Vgl. Welzel, Strafrecht, 4. Auflage, S. 61. Später differenzierte er und gestand dem Begriff im Einzelfall (§§ 107a, 132 StGB) auch die Funktion eines Tatbestandsmerkmals mit negativer Intention zu. Vgl. Welzel, Strafrecht, 11. Auflage, S. 83. 162 Roxin, Rechtspflichtmerkmale, S. 76. 163 Roxin, Rechtspflichtmerkmale, S. 76. 164 Roxin, Rechtspflichtmerkmale, S. 81. 165 Roxin, Rechtspflichtmerkmale, S. 77. 158

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E. Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit

deln, führt demnach nur vor dem Hintergrund eines gesamttatbewertenden Merkmals zu der Erkenntnis, Unrecht zu tun.166 Dem stellte sich insbesondere Gallas entgegen. Danach sei jedes deliktische Merkmal, das den Unrechtsgehalt des Delikts mitbestimmt, als Tatbestandsmerkmal aufzufassen.167 Neben dem Tatbestand bestehe kein Raum für weitere unrechtsbegründende Merkmale. Dabei sei auch unerheblich, ob es sich um ausfüllungsbedürftige Wertformeln handelt.168 Der Übergang zum allgemeinen Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit beginne erst dann, wenn durch den Ausdruck nicht mehr die betreffende Deliktsart gekennzeichnet wird.169 Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die bloße Aufnahme eines Merkmals in einer Strafvorschrift das allgemeine Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit nicht vorbehaltlos zu einem Tatumstand umformen kann.170 Wenn das Gesetz das Wort „unbefugt“, „rechtswidrig“ oder anderslautende Synonyme erwähnt, kann dies sowohl auf außerhalb des Strafrechts geregelte Rechtfertigungsgründe hinweisen als auch bestimmen, dass der Tatbestand im Hinblick auf bestimmte außerstrafrechtliche Regelungen genauer zu umfassen ist.171 Ihre Zugehörigkeit zum Tatbestand oder zur Rechtswidrigkeit kann daher nicht pauschal festgelegt werden, sondern bedarf eindeutiger Abgrenzungskriterien, die im Einzelfall eine sachgerechte Zuordnung ermöglichen. 3. Abgrenzung Tatbestands- und „Allgemeine Rechtswidrigkeitsmerkmale“ Nicht alle Tatbestände im StGB sind so konkret umschrieben, dass die Tatbestandserfüllung das Unrecht so stark indiziert, dass nur in den Fällen der klassischen Rechtfertigungsgründe ausnahmsweise die Rechtswidrigkeit ausgeschlossen ist.172 Die erforderliche Korrektur bedarf in diesen Fällen eines einschränkenden gesetzlichen Merkmals, wie bereits die Erwähnung von § 240 Abs. 1, 2 StGB deutlich gemacht hat. Zur Erfüllung dieser Aufgabe gilt das allgemeine Credo, begriffliche Aspekte der Rechtswidrigkeit und Widerrechtlichkeit möglichst in der Tatbestandslehre zu verankern.173 Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sozialadäquate Verhaltensweisen erfasst werden, die durch Bestimmungen der gesamten Rechtsordnung nicht jedermann offen stehen.174 Grund166

Roxin, Rechtspflichtmerkmale, S. 79. Gallas, ZStW 67, 1 (25). 168 Gallas, ZStW 67, 1 (25). 169 Gallas, ZStW 67, 1 (25). 170 Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 8 Rn. 27; BGHSt 2, 194 (196). 171 Hirsch, JZ 1963, 149 (154). 172 Siehe Darstellung bei Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 13 im Hinblick auf BGHSt 2, 194 ff. Außerdem Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale, S. 289 ff. 173 Schröder, ZStW 65, 178 (193). 174 Herzberg, JA 1986, 190 (195). 167

V. Normative Tatbestands-/„Allgemeine Rechtswidrigkeitsmerkmale‘‘

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sätzlich können Tatbestandsmerkmale somit auch unter dem Blickwinkel der Rechtswidrigkeit ausgewählt und formuliert werden.175 Dies führt aber keineswegs zu der Konsequenz, dass die Rechtswidrigkeit zu einem Merkmal wird, welches zum gesetzlichen Tatbestand gehört. Da der Tatbestand eine Vermutung hinsichtlich der Rechtswidrigkeit begründet, ist die Rechtswidrigkeit der Handlung nicht Tatbestandsmerkmal und auch nicht vom Vorsatz umfasst.176 Lediglich den normativen Tatbestandsmerkmalen werden Elemente des Rechtswidrigkeitsurteils zugesprochen.177 Die deliktssystematische Zuordnung des betreffenden gesetzlichen Merkmals – Tatbestandsmerkmal oder allgemeines Rechtswidrigkeitsmerkmal – gestaltet sich in der Regel äußerst kontrovers. Ausgehend vom „Rechtsgut des Deliktstypus“ sind unrechtbegründende und rechtfertigende Merkmale logisch zwingend zu unterscheiden.178 Ausgeschlossen ist, dass Tatbestandsmerkmale durch Änderung ihrer Darstellungstechnik in andere Deliktmerkmale verwandelt werden können.179 Dies gilt gleichermaßen für Deliktsmerkmale, die das Erfordernis der Rechtswidrigkeit in sich tragen. Negative Merkmale im Rahmen einer Strafvorschrift, deren Annahme durch das Nichtvorliegen bestimmter Erlaubnissituationen festgestellt werden muss, gehören nicht zwangsläufig zur Rechtswidrigkeitsebene.180 Diese Einschätzung bezieht gleichermaßen das Merkmal „unbefugt“ ein, da die Umschreibung tatbestandlichen Unrechts grundsätzlich auch durch typische Elemente der Rechtswidrigkeit deutlich gemacht werden kann. Eine klare Abgrenzung ist zwar stets am Einzelfall auszurichten. Gleichwohl sollen bereits an dieser Stelle Besonderheiten normativer Tatbestandsmerkmale bezeichnet werden. Auf dieser Grundlage kann eine rechtssichere Gegenüberstellung zu Merkmalen vorgenommen werden, denen ausschließlich Rechtswidrigkeitsgehalt zukommt. a) Normative Tatbestandsmerkmale Der objektive Tatbestand ist das Spiegelbild der gesetzlich umschriebenen Tatumstände.181 Zur Umschreibung dieses Tatgeschehens ist neben deskriptiven Tatbestandsmerkmalen auf solche abzustellen, die dem Richter eine Wertung und Bewertung abverlangen und als normative Tatbestandsmerkmale bezeichnet wer-

175

Baumann, JZ 1960, 8 (9). Maurach/Zipf, AT-1, § 20 Rn. 6. 177 Engisch, FS-Mezger, S. 145. 178 Nowakowski, ZStW 63, 287 (328). Nowakowski unterstellt eine Gleichwertigkeit beider Arten von Deliktsmerkmalen. Dem kann aber, wie im Folgenden deutlich wird, nicht gefolgt werden. 179 Nowakowski, ZStW 63, 287 (329). 180 Roxin, AT I, § 10 Rn. 31. 181 Maurach/Zipf, AT-1, § 20 Rn. 14. 176

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E. Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit

den.182 Kategorien „juristisch-normativer Begriffe“ 183 als Begriffstypus ermöglichen die Festlegung des durch die Strafnorm geforderten Werturteils durch andere Gebiete der Rechtsordnung.184 Eine normative Betrachtung des Tatbestandes gewinnt für diese Untersuchung an Bedeutung, soweit „unbefugt“ als Verweis auf außerstrafrechtliche Normen dient, da die Existenz normativer Tatbestandsmerkmale in der Regel von rechtlichen oder außerrechtlichen Normen abhängig ist.185 Dies gilt insbesondere, wenn eine Wertausfüllung mit Hilfe von Normen und Maßstäben außerhalb des Tatbestandes selbst vorzunehmen ist und die Rechtsordnung zu Tatbestandselementen wertend Stellung nimmt.186 Diese nehmen auch kein abschließendes Ergebnis vorweg. Anderenfalls würde bereits die gesamte Wertung der Rechtswidrigkeit in das jeweilige Tatbestandsmerkmal gelegt werden, so dass sich jede weitergehende Rechtswidrigkeitsprüfung erübrigen würde.187 Die Verwendung „rechtlich-normativer Einzelbegriffe“ auf Tatbestandsebene führt somit nicht zu einer Beantwortung der Rechtswidrigkeitsfrage,188 sondern wirkt allenfalls „wertimplizierend“ 189. „Unbefugt“ in der Gestalt eines normativen Tatbestandsmerkmals ermöglicht eine „Wertung der Tat durch fremde Instanzen.“ 190 Naheliegend ist diese Konstellation insbesondere dann, wenn der Ausdruck „unbefugt“ die Unrechtsindizierung des fraglichen Verhaltens bereits im Vorfeld der Rechtswidrigkeit durch einen Rückgriff auf die Gesamtrechtsordnung sicherstellt. „Unbefugt“ als eine rechtlich-normative Voraussetzung des Rechtswidrigkeitsurteils über das rechtsverletzende Verhalten ist zweifelsfrei als Tatbestandsmerkmal anzuerkennen.191 b) Kriterien der Abgrenzung Die Hervorhebung eines Merkmals in einem Strafgesetz führt nicht zwangsläufig zum Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals. In Abgrenzung zu einem allgemeinen Verbrechensmerkmal muss jedes Merkmal auf seine spezifische Funktion hin geprüft werden. Auch die sich wiederholende Verwendung eines Merkmals in unterschiedlichen Delikten kann zu verschiedenen Bedeutungen führen.192 Vorschriften, in denen das tatbestandliche Unrecht neben Tatumständen mit positi182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192

Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 8 Rn. 16; Seel, Tatbestandsmerkmale, S. 7. Engisch, FS-Mezger, S. 137. Engisch, FS-Mezger, S. 137. Kühl, AT, § 5 Rn. 92. Maurach/Zipf, AT-1, § 20 Rn. 55; Schröder, ZStW 65, 178 (192). Baumann, JZ 1960, 8 (9). Engisch, FS-Mezger, S. 146. Engisch, FS-Mezger, S. 147. Engisch, FS-Mezger, S. 136. Engisch, FS-Mezger, S. 158. Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 74.

V. Normative Tatbestands-/„Allgemeine Rechtswidrigkeitsmerkmale‘‘

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ven Vorzeichen, mithin solchen die vorliegen müssen, durch Merkmale mit negativen Vorzeichen, die nicht vorliegen dürfen, umschrieben wird, stehen stets vor der Frage, auf welcher Deliktsebene das negative Merkmal zu berücksichtigen ist.193 Die entsprechende Abgrenzung, ob es sich insoweit um negative gefasste Tatmerkmale oder echte Tatbestandsmerkmale handelt, ist äußerst umstritten. Zweifel, ob ein gesetzlicher Begriff den Tatbestand vervollständigt oder lediglich auf das allgemeine Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit verweist, können zunächst durch Auslegung der betreffenden Vorschrift beseitigt werden. Festgestellt wurde bereits, dass der Tatbestand die Unrechtsbegrenzung der betreffenden Handlung bestimmt. Auszugehen ist dabei von dem Wesen der gesetzlichen Tatbestände als abschließende Typisierung des Unrechts. Dient „unbefugt“ der Umschreibung eines sozialwidrigen Verhaltens, das vorbehaltlich des Eingreifens von Rechtfertigungsgründen, grundsätzlich als verboten gilt oder verkörpert die gesetzlichen Handlungsumschreibung, wenn man das unrechtsbetonende Merkmal außer Acht lässt, noch kein typisches Unrecht?194 Entsteht der rechtliche Unwert der beschriebenen Handlung erst durch deren „rechtswidrige, widerrechtliche oder pflichtwidrige“ Vornahme, so ist dieses Erfordernis Bestandteil des Tatbestandes. Bezeichnet dagegen eine Vorschrift auch ohne Berücksichtigung derartiger Ausdrücke bereits eine typischerweise sozialwidrige Verhaltensweise, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der genannte Begriff nur als Synonym für „rechtswidrig“ und damit als Hinweis auf das allgemeine Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit verwendet ist. Erforderlich, ist stets die Differenzierung, ob durch die Bezugnahme „unbefugt“ auf Tatbestandsebene der Umfang des Verbotenen abgegrenzt werden oder lediglich ein Synonym für „rechtswidrig“ Verwendung finden soll.195 Daneben ist zu prüfen, ob der Ausdruck „unbefugt“ das „Unrecht in seiner Gesamtheit umfasst“ 196 oder sich die Charakterisierung auf ein einzelnes Merkmal des Tatbestandes reduziert. Die Wertung des gesamten Tatbestandes ist in der Regel ein Hinweis auf die Rechtswidrigkeitsebene, der das abschließende Urteil über die Tat vorbehalten bleibt.197 Demgegenüber findet die Ausgestaltung einzelner Tatbestandsmerkmale durch die Bezugnahme „unbefugt“ auf der Tatbestandsebene Berücksichtigung.198 Die Unterscheidung 193

Baumann, AT, 8. Auflage, § 19 III 3. Siehe auch LK-Rönnau, vor § 32 Rn. 47. Rönnau verweist als Faustformel auf die sogenannte „Abzugsmethode“, wonach „unbefugt“ ein Tatbestandsmerkmal kennzeichnet, wenn nach seinem Wegdenken kein strafwürdiges Unrecht vorliegt. Gleichzeitig verweist Rönnau aber auf die nachfolgende Problematik dieser Auslegungsmethode, die durch die Verwendung des Begriffs der „Strafwürdigkeit“ ausgelöst wird. 195 Kunert, Normative Merkmale, S. 70. 196 Maurach/Zipf, AT-1, § 20 Rn. 57. 197 Sternberg-Lieben/Sternberg-Lieben, JuS 2012, 884 (885). 198 Maurach/Zipf, AT-1, § 24 Rn. 12. Vgl. die §§ 242 Abs. 1, 249 Abs. 1, 257 Abs. 1, 258 Abs. 1, § 263 Abs. 1 StGB, wo sich das Merkmal „rechtswidrig“ ausschließlich auf Elemente der Tatbestandshandlung oder die Vortat bezieht. Unerheblich ist dabei, ob 194

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E. Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit

vollzieht sich damit nach dem Objekt der Wertung oder der Wertung des Objekts.199 Handelt es sich um die Bewertung eines Teilaspekts des gesetzlichen Sachverhalts, dann Tatbestandsmerkmal, oder die rechtliche Bewertung der Gesamttat, dann allgemeines Verbrechensmerkmal.200 Während die besonderen Rechtswidrigkeitsmerkmale einer zusätzlichen richterlichen Wertung über die Tat als Ganzes bedürfen,201 beziehen sich „rechtlich-normative Tatbestandsmerkmale“ 202 nur auf einen Aspekt des Tatbestandes und verweisen insofern auf spezielle außerstrafrechtliche Vorschriften.

sich das Merkmal „rechtswidrig“ auf Umstände des objektiven oder subjektiven Tatbestands bezieht. Vgl. insoweit auch Warda, Jura 1979, 286 (296). 199 Schaffstein, FS-OLG Celle, S. 177; Engisch, FS-Mezger, S. 158. Engisch fragt, ob die „Unbefugtheit“ Grundlage der Rechtswidrigkeit der Tathandlung oder gleichbedeutend mit dieser ist. 200 Schaffstein, FS-OLG Celle, S. 177. 201 Schaffstein, FS-OLG Celle, S. 190/192. Die erforderliche Tatbestandsergänzung ergibt sich insbesondere aus Erlaubnissätzen anderer Teile der Rechtsordnung. Grund dieses richterlichen Werturteils sei demnach, die mangelnde Unrechtspräzisierung im Rahmen der gesetzlichen Tatbestandstechnik. 202 Schaffstein, FS-OLG Celle, S. 189.

F. Zwischenbilanz I.

Die sprachliche Analyse hat klargestellt, dass „unbefugt“ im Einzelfall Aspekte der Rechtswidrigkeitsprüfung aufgreifen kann, aber nicht als Synonym für die „Rechtswidrigkeit“ der Tat heranzuziehen ist. Der Widerspruch zur gesamten Rechtsordnung als allgemeines Rechtswidrigkeitsmerkmal wird ausschließlich durch den Begriff „rechtswidrig“ bezeichnet. Die vereinzelte Unterstellung, dass dies analog für das Merkmal „unbefugt“ gilt,1 lässt sich weder historisch noch formal-begrifflich herleiten.

II.

„Unbefugt“ in Gestalt eines allgemeinen Verbrechensmerkmals der Rechtswidrigkeit kann nicht die Konsequenz nach sich ziehen, dass die gesamte Rechtswidrigkeitsprüfung der Tat durch das Merkmal „unbefugt“ abgelöst wird. Abzustellen ist auf eine deliktsspezifische Bedeutung, die einzelne Aspekte der Rechtswidrigkeit umfassen kann.

III. Trotz dieser sprachlichen Richtschnur müssen im Einzelfall teleologische Kriterien berücksichtigt werden.2 „Sinn und Zweck der Vorschrift“ 3 sind dahingehend zu überprüfen, ob das Merkmal Bestandteil des Unrechtstatbestandes ist oder ausschließlich unter Rechtswidrigkeitsgesichtspunkten zu berücksichtigen ist. IV.

Maßstab der Hauptuntersuchung ist der gesetzliche Tatbestand als Umschreibung eines sozialwidrigen und somit grundsätzlich verbotenen Verhaltens. Den Regelfall stellt die Konstellation dar, dass der Tatbestand die positiven unrechtsbegründenden Merkmale enthält, während das Nichtvorliegen bestimmter Erlaubnissituationen erst die Rechtswidrigkeit betrifft.

V.

Besteht unter Hinwegdenken des Merkmals „unbefugt“ bereits typisches Unrecht und nimmt „unbefugt“ parallel dazu auf die gesamte Tatbestandsverwirklichung Bezug,4 ist im Regelfall nicht von einem Tatbestandsmerkmal auszugehen.

VI. Tatbestände, die ein wertneutrales Verhalten beschreiben und bei denen die Indizierungsfunktion der Rechtswidrigkeit versagt, das erst wenn es „unbefugt“ geschieht zum Unrecht wird, weisen dem Merkmal Tatbestandsquali-

1 2 3 4

Kösch, Zueignungsabsicht, S. 111; Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale, S. 297. Küpper, FS-Kohlmann, S. 144. BGHSt 4, 144 (148). Warda, Jura 1979, 286 (296).

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F. Zwischenbilanz

tät zu. Dies gilt auch für den Fall, dass „unbefugt“ Attribut eines losgelösten Tatbestandsmerkmals ist.5 VII. „Unbefugt“ tritt als negativ gefasstes Tatbestandsmerkmal einer Strafnorm auf, wenn die Ausfüllung des Unrechtsgehalts der Norm durch Heranziehung von Rechtsvorschriften geschieht, die außerhalb der eigentlichen Strafrechtsnorm existent sind und bereits selbst die erforderliche Wertung enthalten.6 VIII. Die Möglichkeit eines „gesamttatbewertenden“ Merkmals, das in eine tatbestandliche und Unrechtskomponente aufgeteilt wird, ist grundsätzlich gegeben. Klärung bedarf in den Normprüfungen die Frage, ob der gleichzeitige Hinweis auf Rechtswidrigkeitsebene durch die tatbestandliche Berücksichtigung einschlägiger „Befugnisse“ gegenstandslos geworden ist. Im Einzelfall muss geprüft werden, ob anderweitige Erlaubnissätze neben den tatbestandlichen „Befugnissen“ in atypischen Fällen als Rechtfertigungsgrund fungieren sollen.

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Kösch, Zueignungsabsicht, S. 115. Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 90.

G. Deliktsgruppen I. Staatsschutzdelikte und Straftaten gegen die öffentliche Ordnung Die nachfolgenden Strafvorschriften, die systematisch verschiedenen Abschnitten des StGB angehören, bezwecken den Schutz des Staates und seiner Einrichtungen in Gestalt der §§ 107a Abs. 1, 109e Abs. 1 StGB. Ihre Schutzrichtung nimmt auf verschiedene Rechtsgüter Bezug. Grundlage ist aber stets eine Verhaltensweise, die sich gegen den Staat richtet.1 Daneben werden in dieser Deliktsgruppe auch die §§ 127, 132, 132a Abs. 1 StGB untersucht, die vorrangig den Schutz der öffentlichen Ordnung bezwecken. Die Berücksichtigung der §§ 168 Abs. 1, 236 Abs. 2 StGB erklärt sich vor dem Hintergrund ihres allgemeinschützenden Charakters, so dass zumindest ein mittelbarer Bezug zu den übrigen Vorschriften besteht. 1. § 107a Abs. 1 Alt. 1 StGB § 107a: Wahlfälschung (1) Wer unbefugt wählt oder sonst ein unrichtiges Ergebnis einer Wahl herbeiführt oder das Ergebnis verfälscht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Nach § 107a Abs. 1 Alt. 1 StGB macht sich strafbar, wer „unbefugt“ wählt. Rechtsgut ist das Interesse der Allgemeinheit an ordnungsgemäßen Wahlen.2 Das Erfordernis einer „unbefugten“ Stimmabgabe wurde durch das 3. Strafrechtsänderungsgesetz eingefügt.3 § 107 des Strafgesetzbuchs für das Deutsche Reich4 stellte noch auf die „Verhinderung eines Deutschen an der Ausübung seiner Wahlrechte“ ab.5 a) Tathandlung „Unbefugt“ wählt, wer, ohne im Besitz des Stimmrechts zu sein, eine Stimme abgibt, gleichgültig, ob er das unter eigenem oder fremdem Namen tut.6 Der An1 2 3 4 5 6

Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, BT, § 43 Rn. 2. Fischer, § 107a Rn. 1. 3. Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953, Bundesgesetzblatt I, 735. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich vom 15. Mai 1871. Frank, Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, S. 273. S/S-Eser, § 107a Rn. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-2, § 86 III Rn. 20.

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G. Deliktsgruppen

wendungsbereich der Vorschrift gestaltet sich denkbar knapp, da Wahlfälschung praktisch nur im Rahmen der Briefwahl von Bedeutung sein kann.7 Das gesetzliche Merkmal „unbefugt“ muss dem ersten Anschein nach folgerichtig auf Tatbestandsebene berücksichtigt werden. Denklogisch scheidet die Verkörperung strafbaren Unrechts anderenfalls aus. Auch die Rechtfertigung einer Stimmabgabe, die den geltenden Vorschriften des Wahlgesetzes zuwiderläuft, ist praktisch kaum vorstellbar.8 b) Irrtum über die „Wahlbefugnis“ Soweit ersichtlich, wurde die deliktsystematische Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ in § 107a StGB bisher weder in der Literatur noch der Rechtsprechung ausführlicher thematisiert.9 Lediglich das Oberlandesgericht Hamm streifte diese Frage, als die dogmatische Grundlage eines Irrtums über die „Wahlbefugnis“ im Raum stand.10 Hinweise für die dogmatische Zuordnung eines Straftatmerkmals können sich mittelbar auch aus der Behandlung des Begriffs im Hinblick auf Vorsatz und Irrtum ergeben. Die Beantwortung dieser Fragen kann im Einzelfall erkennen lassen, ob der betreffende Begriff als Tatumstand oder reines Rechtswidrigkeitsmerkmal aufgefasst wird.11 aa) Verbotsirrtum Ohne den dogmatischen Hintergrund des Merkmals in § 107a Abs. 1 StGB ausführlicher zu problematisieren, erkannte das Oberlandesgericht Hamm, ein Irrtum über die „Befugnis“ bei der Wahlfälschung sei als Verbotsirrtum aufzufassen, soweit der Betroffene irrig annimmt, er sei zur Stimmabgabe „befugt“.12 Eine Begründung wurde in den Urteilsausführungen nicht nachgereicht. Die Bezeichnung eines Verbotsirrtums kann auf der Annahme eines normativen Tatbestandsmerkmals in Form eines Subsumtionsirrtums, eines Blankettmerkmals in Form eines Irrtums über die Existenz der Ausfüllungsnorm oder eines allgemei-

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Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, BT, § 43 Rn. 8. Mangels Individualschutz der Vorschrift kann die Stimmabgabe für einen Dritten nicht zur Straflosigkeit des Täters führen. 9 Allein Hirsch und Seume prüfen „unbefugt“ ausführlich als einen Verweis auf außerstrafrechtliche Normen und stellen auf eine Blankettbestimmung ab. Das Blankettmerkmal „unbefugt“ sei demnach kein Rechtswidrigkeitsmoment, aber auch kein Tatbestandsmerkmal. Als Tatumstände fungieren vielmehr die in den speziellen Wahlgesetzen enthaltenen Verbote, auf die „unbefugt“ verweist. Vgl. Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale, S. 298; Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 155. 10 OLG Hamm, JZ 1957, 583 (583). 11 Ausgenommen sind lediglich die Autoren, die zum Vorsatz das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit fordern und dadurch auf einen Gesamtunrechtstatbestand abstellen. 12 OLG Hamm, JZ 1957, 583 (583). 8

I. Staatsschutzdelikte und Straftaten gegen die öffentliche Ordnung

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nen Verbrechensmerkmals beruhen.13 Insbesondere im Hinblick auf ein mögliches Blankettmerkmal muss differenziert werden. Wer die Tatumstände nicht kennt, die zu einer Ausfüllungsnorm gehören, unterliegt einem Tatbestandsirrtum. Demgegenüber liegt ein Verbotsirrtum vor, wenn sich der Irrtum auf die Existenz oder den Geltungsbereich der Ausfüllungsnorm bezieht.14 Weiterhin offen stand somit die Forderung nach dogmatischer Aufklärung. bb) Tatbestandsirrtum In der Strafrechtswissenschaft wurde das Urteil nicht ohne Widerspruch aufgenommen. § 107a Abs. 1 Alt. 1 StGB sei demnach anders zu interpretieren als in der vorbenannten Entscheidung.15 Welzel setzte „unbefugt“ mit einem negativen Tätermerkmal gleich, das bereits auf Tatbestandsebene zu prüfen ist und als Synonym für die mangelnde Wahlberechtigung steht.16 Trotz der eindeutigen Auffassung eines Verbotsirrtums bei fälschlicher Annahme eines Irrtums über die „Befugnis“ wurden die Stimmen lauter, die dergestalt einen Tatbestandsirrtum erkennen.17 Allenfalls komme ein Subsumtionsirrtum als Unterfall eines Verbotsirrtums in Betracht,18 sofern der Täter um die Unzulässigkeit seiner Wahlbeteiligung weiß und irrig annimmt, der Wahlberechtigte hätte im gleichen Sinne gestimmt.19 „Unbefugt“ ist demnach normatives Tatbestandsmerkmal, da der Subsumtionsirrtum ein Verhalten kennzeichnet, bei dem der Täter das maßgebliche normative Tatbestandsmerkmal „zu seinen Gunsten unrichtig auslegt.“ 20 Grundsätzlich beziehe sich der Vorsatz innerhalb der Vorschrift aber auch auf die „mangelnde Befugtheit“, so dass im Falle der irrigen Annahme einer „Befugnis“ ein Tatbestandsirrtum einzuräumen sei.21 Als Ursache dieses vermeintlichen Konflikts wird der Wortlaut des § 107a Abs. 1 StGB herangezogen. Dessen missverständlicher Wortlaut bedarf demnach einer Korrektur,22 bei der auch die tatbestandliche Struktur des § 107a Abs. 1 Alt. 1 StGB um das Merkmal des „unrichtigen Wahlergebnisses“ erweitert wird,23 so dass das Ergebnis der Wahl als Aus13

Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 153. Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 157. 15 Schröder, Anmerkung zum Urteil des OLG Hamm, JZ 1957, 583 (584). 16 Welzel, Strafrecht, 11. Auflage, S. 83. 17 Schröder, Anmerkung zum Urteil des OLG Hamm, JZ 1957, 583 (585); S/S-Eser, § 107a Rn. 4; LK-Bauer/Gmel, § 107a Rn. 7. 18 S/S-Sternberg-Lieben, § 15 Rn. 44. 19 S/S-Eser, § 107a Rn. 4. 20 S/S-Sternberg-Lieben, § 15 Rn. 43. 21 S/S-Eser, § 107a Rn. 4. 22 Schröder, Anmerkung zum Urteil des OLG Hamm, JZ 1957, 583 (585); SK-Rudolphi, § 107a Rn. 7; S/S-Eser, § 107a Rn. 4. 23 In Konsequenz dessen sei aus der 2. Handlungsalternative des § 107a Abs. 1 StGB das Merkmal des „unrichtigen Wahlergebnisses“ auch in die 1. Handlungsalternative 14

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G. Deliktsgruppen

druck einer bestimmten Willensbildung durch die Tat unrichtig wird.24 Im Ergebnis würde sichergestellt werden, dass die irrige Annahme einer „Wahlbefugnis“ einen Tatbestandsirrtum darstelle und das Merkmal „unbefugt“ den Charakter eines Tatbestandsmerkmals trage.25 c) Stellungnahme aa) Deliktsstruktur Die Begründung der dogmatischen Zuordnung der Voraussetzung „unbefugt“ in § 107a Abs. 1 Alt. 1 StGB bedarf keiner Heranziehung ungeschriebener Tatbestandsmerkmale. Dabei ist unerheblich, ob „unbefugt“ in § 107a Abs. 1 Alt. 1 StGB nur im Zusammenhang mit einer einheitlichen Betrachtung sämtlicher Merkmale eingeordnet werden kann oder auch eine davon losgelöste Untersuchung möglich ist. Das „unbefugte Wählen“ ist nur ein Spezialfall für den allgemeinen Begriff der „Herbeiführung eines unrichtigen Wahlergebnisses“ nach § 107a Abs. 1 Alt. 2 StGB, denn unrichtig ist die Wahl wohl schon dann, wenn die Stimme des Nichtberechtigten berücksichtigt wird.26 Deshalb ist es auch irrelevant, ob derjenige, an dessen Stelle der Täter „unbefugt“ gewählt hat, im gleichen Sinne gestimmt hätte.27 Die aufgezeigte Rechtsprechung, die dem Irrtum über die „Befugnis“ die Struktur eines Verbotsirrtums zuschreibt, geht mit dem höchstrichterlichen Diktum über die Bewertung „offener Tatbestände“ konform.28 Danach sind bei Tatbeständen, die vermeintlicher Weise keine unrechtsbezeichnende Umschreibung aufweisen und die ihren strafrechtlichen Bedeutungsgehalt erst durch zusätzliche Elemente erhalten, keine ergänzenden Aufnahmen unrechtsbetonender Merkmale vorzunehmen.29 In Anlehnung daran würde hineinzulesen Dies habe zur Folge, dass sich der Vorsatz des Täters auch auf das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal des Herbeiführens eines unrichtigen Wahlergebnisses beziehen muss und ein Tatbestandsirrtum vorliege, wenn der Täter glaubt zur Stimmabgabe berechtigt zu sein. Der Vorsatz setze demnach das Bewusstsein mangelnder „Befugnis“ voraus, mit der Folge, dass bei irriger Annahme, als Vertrauensperson mit Willen des Wahlberechtigten zu handeln, ein Tatbestandsirrtum einzuräumen sei. 24 S/S-Eser, § 107a Rn. 2. Anders LK-Bauer/Gmel, § 107a Rn. 3. 25 LK-Bauer/Gmel, § 107a Rn. 7; NK-Wohlers, § 107a Rn. 5; MK-Müller, § 107a Rn. 13. 26 S/S-Eser, § 107a Rn. 3; LK-Bauer/Gmel, § 107a Rn. 3; Härtl, Wahlstraftaten, S. 66. 27 S/S-Eser, § 107a Rn. 3; BGHSt 29, 380 (383); OLG Zweibrücken, NStZ 86, 554 (555). 28 Schröder, Anmerkung zum Urteil des OLG Hamm, JZ 1957, 583 (584). Vgl. auch unter Kapitel E. IV. in dieser Arbeit. 29 So der Große Senat für Strafsachen im Rahmen einer Grundsatzentscheidung zu § 240 Abs. 1 StGB in BGHSt 2, 194 (196). Danach kommt einem derartigen Rechtswidrigkeitsmerkmal keine andere Bedeutung zu als die eines Hinweises auf den für alle Verbrechenstatbestände geltenden Satz, dass die Verwirklichung des Tatbestandes nicht immer rechtswidrig ist.

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„unbefugt“ in § 107a Abs. 1 Alt. 1 StGB lediglich ein Rechtswidrigkeitsmerkmal darstellen. Festzuhalten bleibt aber, dass es sich beim „unbefugten Wählen“ um eine eigenständige Tatbestandsalternative handelt, die einen Unrechtsgehalt, der über sozialadäquates Verhalten hinausgeht, nur dann vorweist, wenn das Merkmal „unbefugt“ als Tatbestandsmerkmal verstanden wird. Dies gilt ebenso, wenn man wie in der Literatur gefordert, das Merkmal des „unrichtigen Wahlergebnisses“ in die 1. Handlungsalternative hineinliest. Konsequenterweise muss der Vorsatz das Bewusstsein mangelnder „Befugtheit“ mitumfassen, da bei Kenntnis des unrichtigen Wahlergebnisses zwangsläufig auch Kenntnis über den Mangel einer „Befugnis“ besteht. Unterstützung findet diese Auslegung durch den historischen Gesetzgeber. Der Entwurf 196230 sah in § 401 Abs. 1 die Formulierung vor: „Wer abstimmt, ohne stimmberechtigt zu sein (. . .).“ 31 Der Mangel der Stimmberechtigung sollte ebenfalls Tatbestandsmerkmal sein.32 bb) Ergebnis Die Umschreibung strafwürdigen Unrechts ist unumstrittene Aufgabe des gesetzlichen Tatbestandes. Festzuhalten bleibt, dass „unbefugt“ in § 107a Abs. 1 Alt. 1 StGB zweifelsfrei nicht als Rechtswidrigkeitsmerkmal in Betracht kommt. Zur Konkretisierung dieser Auslegung ist der Ansatz von Hirsch aufzugreifen, der von einem Blankettmerkmal spricht, bei dem die verbotenen Verhaltensweisen den einschlägigen Wahlgesetzen zu entnehmen sind.33 Für die Abgrenzung eines allgemeinen Tatbestands- von einem Blankettmerkmal, das zumindest kein Rechtswidrigkeitsmerkmal darstellt, ist zunächst der Charakter eines Blankettmerkmals zu vergegenwärtigen. Die Verwendung eines Blankettmerkmals ist für den Gesetzgeber dann sinnvoll, wenn die fehlenden Tatbestandsmerkmale durch Gesetze und Verordnungen ausgefüllt werden, die häufigen und umfassenden Änderungen unterliegen.34 Rechtssätze, die nur beschreibenden Inhalt aufweisen, sind keine Blankettstrafgesetze. Erforderlich ist vielmehr die Aufstellung einer konkreten Verpflichtung zu einem Tun oder Unterlassen.35 In Abgrenzung zu einem allgemeinen Tatbestandsmerkmal muss differenziert werden, ob die Ausfül30

Vgl. Fn. 15 dieser Arbeit. Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 154. 32 Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begründung 1962. Vgl. BT-Drucks. IV/650, S. 587. 33 Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale, S. 297/298. Eine entsprechende Verweisung auf Vorschriften außerhalb des Strafgesetzbuchs sei demnach erforderlich, um den verschiedenen Verbotsnormen sowie deren fortlaufender Entwicklung gerecht zu werden. 34 Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 156. 35 Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 75. Siehe auch Anmerkung von Seume, wonach der Hinweis auf Rechtfertigungsgründe gerade kein Blankettstrafgesetz darstellt. Vgl. dazu Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 46. 31

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lungsnormen der deskriptiven Ergänzung des Begriffs „unbefugt“ dienen oder darüber hinaus ein Verweis auf entsprechende Ausfüllungs- (Gebots- und Verbotsnormen) vorliegt.36 Das Merkmal „unbefugt“ verweist in § 107a Abs. 1 StGB insbesondere auf die Vorschrift des § 13 BWahlG, nach der gewisse Personen vom Wahlrecht ausgeschlossen sind. Inhaltlich geht die Wahlrechtsbestimmung über einen deskriptiven Charakter hinaus. Im Mittelpunkt steht vielmehr eine blankettausfüllende Norm, die als verhaltenslenkende Vorschrift den nicht wahlberechtigten Personen die Teilnahme an der Wahl verbietet.37 Durch die Bezugnahme auf § 13 BWahlG wird der strafrechtliche Tatbestand konstitutiv begründet, sofern eine dort aufgeführte Person tatsächlich an einer Wahl teilnimmt.38 „Unbefugt“ stellt in § 107a Abs. 1 Alt. 1 StGB somit ein Blankettmerkmal dar, das zur Begründung des tatbestandlichen Unrechts konkludent auf die Bestimmungen des subjektiven Wahlrechts verweist. 2. § 109e Abs. 1 StGB § 109e: Sabotagehandlungen an Verteidigungsmitteln (1) Wer ein Wehrmittel oder eine Einrichtung oder Anlage, die ganz oder vorwiegend der Landesverteidigung oder dem Schutz der Zivilbevölkerung gegen Kriegsgefahren dient, unbefugt zerstört, beschädigt, verändert, unbrauchbar macht oder beseitigt und dadurch die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland, die Schlagkraft der Truppe oder Menschenleben gefährdet, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

§ 109e Abs. 1 StGB steht im Schnittpunkt mehrerer Deliktgruppen, wird aber auf Grund seiner unmittelbaren Nähe zu den staatsschützenden Delikten im Rahmen dieser Deliktsgruppe analysiert. Die geschützten Rechtsgüter des § 109e Abs. 1 StGB, der den „unbefugten“ Zugriff auf Verteidigungsmittel unter Strafe stellt, sind vielschichtiger als bei den übrigen Strafdrohungen dieser Deliktgruppe. Neben dem primären Rechtsgut, der äußeren und inneren Sicherheit der Bundesrepublik, wird auch das Menschenleben vom Gefährdungsschutz erfasst.39 Die Deliktsstruktur der Vorschrift entspricht in ihrem Verletzungserfolg und den Handlungsmodalitäten im Wesentlichen den Sachbeschädigungsdelikten, weist in ihrer Gefährdungstendenz aber auch Überschneidungen mit den gemeingefährlichen Straftaten auf.40

36 Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 155; von der Heide, Steuerhinterziehung, S. 191. 37 von der Heide, Steuerhinterziehung, S. 191. Danach ist auch unerheblich, ob der Verbotscharakter durch die Blankettnorm unmittelbar oder indirekt formuliert wird. 38 Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 155. 39 Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-2, § 87 III Rn. 28. 40 Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-2, § 87 III Rn. 29.

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a) Historischer Hintergrund Der Gesetzgeber hat in der inhaltlichen Begründung der Normfassung schlichtweg auf die Vorgängervorschrift des § 109c StGB a. F. verwiesen und deutlich gemacht, dass dem Merkmal „unbefugt“ dieselbe Bedeutung zukommt.41 Danach soll durch den Wortlaut der Vorschrift klargestellt werden, dass nur der „unbefugt“ handelnde Täter von der Strafdrohung erfasst wird. Ein Rechtswidrigkeitsmerkmal erscheint daher zweifelhaft, da diese Einschränkung schon aus den allgemeinen Grundsätzen des Strafrechts folgen würde. Das Wort „unbefugt“ ist aber gerade eingefügt worden, um eine unrichtige Auslegung der Vorschrift in der Praxis auszuschließen. Für den Gesetzesanwender soll deutlich werden, dass der nach bürgerlichem oder öffentlichem Recht zur Veränderung oder völligen Aufgabe seines Betriebes „befugte“ Unternehmer dann nicht bestraft werden kann, wenn der Ausfall seines Betriebes nach den Umständen des Einzelfalles eine Gefahr herbeiführt.42 Damit ist aber noch nicht beantwortet, auf welcher Deliktsebene diese „Befugnisse“ zum Tragen kommen. Der Entwurf 1962 sah in § 413 gar keine unrechtsbetonende Wendung vor und hielt die Betonung einer „unbefugten“ Tathandlung für einen überflüssigen Hinweis auf Rechtfertigungsgründe.43 Seume unterstellt, dass die spätere Gesetzesfassung auf ein „unbefugtes“ Vorgehen Bezug nimmt, um eine Strafbarkeit dann auszuschließen, wenn der Inhaber eines nicht beschlagnahmten Unternehmens zur Herstellung von Wehrmitteln seinen Betrieb schließt.44 Die Sozialadäquanz dieses Verhaltens soll die Indikation der Rechtswidrigkeit in vergleichbaren Konstellationen verhindern.45 b) Deliktssystematische Zuordnung Die dogmatische Verankerung des Merkmals „unbefugt“ in § 109e Abs. 1 StGB wird nicht einheitlich beurteilt. Gewichtige Stimmen sprechen von einer Zuordnung auf Rechtswidrigkeitsebene.46 Danach soll der Ausdruck „unbefugt“ lediglich klarstellen, dass die „Befugnis“ des Unternehmers zur Aufgabe oder 41

BT-Drucks. II/3039, S. 13. BT-Drucks. II/3039, S. 13. 43 Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begründung 1962. Vgl. BT-Drucks. IV/650, S. 598. 44 Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 159. 45 Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 159. Seume kritisiert diese Funktion, da Aufgabe von „unbefugt“ nicht der Ausschluss sozialadäquater Verhaltensweisen sein könne, sondern diese als ungeschriebene Tatbestandseinschränkungen zu behandeln sind. Eine solche Möglichkeit sei nur denkbar, wenn der Wortlaut eine Vielzahl von sozialadäquaten Verhaltensweisen einbezieht und das Bedürfnis eines tatbestandseinschränkenden Merkmals besteht. 46 S/S-Eser, § 109e Rn. 13; Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 161. Seume stellt auf ein allgemeines Verbrechensmerkmal ab. Dalcke/Fuhrmann/Schäfer, Strafrecht, § 109e StGB Fn. 5. 42

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Veränderung seines Betriebes die Rechtswidrigkeit seines Handelns ausschließt.47 „Unbefugt“ sei Aspekt der Rechtswidrigkeit und mache deutlich, dass der Täter über die allgemeinen Rechtfertigungsgründe hinaus dann nicht rechtswidrig handelt, wenn er nach bürgerlichem oder öffentlichem Recht „befugt“ ist, die konkrete Handlung an Verteidigungsmitteln vorzunehmen.48 Dem ist dahingehend zuzustimmen, als dass im Gegensatz zu § 107a Abs. 1 StGB, durchaus Konstellationen denkbar sind, in denen der Täter nach bürgerlichem oder öffentlichem Recht „befugt“ ist, Verteidigungsmittel umzugestalten. Offen bleibt aber die Frage, warum die Erlaubnisnormen nicht zum Tatbestandsausschluss der Norm führen. Teilweise wird differenziert, auf welcher Rechtsgrundlage die „Befugnis“ basiert. „Unbefugt“ sei demnach Rechtswidrigkeitsmerkmal, das auf einen ausnahmsweise vorliegenden Rechtfertigungsgrund Bezug nimmt, da der Tatbestandstypus bereits bestimmt sei.49 Sofern sich die Rechtswidrigkeit erst aus dem Widerspruch zur außerstrafrechtlichen Rechtsordnung ergebe, sei aber die Annahme eines Tatbestandsmerkmals naheliegender.50 Eine Begründung für diese Aufspaltung wird nicht nachgereicht. Soweit eine tatbestandliche Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ präferiert wird, findet sich lediglich der Verweis auf § 132 StGB.51 Ohne der Untersuchung des § 132 StGB vorweggreifen zu wollen, bietet sich ein solcher aber nur bedingt an. Gegenüber § 109e Abs. 1 StGB beschreibt § 132 StGB sozialadäquate Verhaltensweisen, die erst durch das Korrektiv des Merkmals „unbefugt“ rechtsgutverletzenden Charakter begründen. Die diversen Handlungsalternativen des § 109e Abs. 1 StGB stellen, ausgenommen das Tatmerkmal „verändert“, auf ein Verhalten ab, das einen negativen Bezug zum Zustand des Verteidigungsmittels aufweist. Daneben wird als Taterfolg ein Zustand normiert, der zur „Gefährdung der Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland“ führt oder „die Schlagkraft der Truppe oder Menschenleben gefährdet“. Auch unter Hinwegdenken des Merkmals „unbefugt“ wird ein sozialwidriges Verhalten mit einem unrechtsspezifischen Erfolg beschrieben. Eine sprachliche Doppelverwendung, die neben hinreichend umschriebenem Unrecht zusätzlich ein „unbefugtes“ Vorgehen erwartet, ist weder erforderlich noch sinnvoll. Das Gesetz ist aber dann nicht sprachlich fehlerhaft formuliert, wenn dem Merkmal auf einer weiteren Deliktsebene Bedeutung zukommt. Die Frage, ob die betreffende Verhaltensweise durch eine behördliche Erlaubnis legitimiert war, muss naheliegend erst auf Rechtswidrigkeitsebene thematisiert werden. „Unbe47 NK-Wohlers, § 109e Rn. 4; LK-Schroeder, § 109e Rn. 8; MK-Müller, § 109e Rn. 34; BeckOK-von Heintschel-Heinegg, Valerius, § 109e Rn. 4. 48 S/S-Eser, § 109e Rn. 13; LK-Schroeder, § 109e Rn. 8; SK-Rudolphi, § 109e Rn. 13. 49 AK-Ostendorf, § 109e Rn. 9. 50 AK-Ostendorf, § 109e Rn. 9. 51 Fischer, § 109e Rn. 6.

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fugt“ ist in § 109e Abs. 1 StGB daher tatsächlich als Hinweis darauf zu verstehen, dass nachteilige Veränderungen an Verteidigungsmitteln über die allgemeinen Rechtfertigungsgründe hinaus in besonderen Konstellationen gerechtfertigt sein können. Eine anderslautende Einschätzung ergibt sich auch nicht angesichts dessen, dass „unbefugt“ in § 109e Abs. 1 StGB einen engen Bezug zur einschlägigen Handlungsalternative aufweist. Das Merkmal ist nicht der gesamten Tathandlung vorangestellt, sondern unmittelbar an die Ausführungsmodalitäten gekoppelt. Vor diesem Hintergrund könnte zunächst der Gedanke naheliegen, „unbefugt“ präzisiere die Tathandlung und müsse demnach zwangsläufig der Tatbestandsebene zugeordnet werden. Eine solche Schlussfolgerung gewinnt aber nur dann an Bedeutung, wenn durch Einbeziehung des Merkmals „unbefugt“ eine zusätzliche Unrechtsbeschreibung der einschlägigen Begehungsalternativen erforderlich ist. Dass dies in § 109e Abs. 1 StGB gerade nicht der Fall ist, wurde deutlich gemacht, so dass auch in Anbetracht dieser Überlegungen an einem allgemeinen Rechtswidrigkeitsmerkmal festzuhalten bleibt. 3. § 127 StGB § 127: Bildung bewaffneter Gruppen Wer unbefugt eine Gruppe, die über Waffen oder andere gefährliche Werkzeuge verfügt, bildet oder befehligt oder wer sich einer solchen Gruppe anschließt, sie mit Waffen oder Geld versorgt oder sonst unterstützt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

a) Schutzrichtung der Vorschrift § 127 StGB stellt die „unbefugte“ Bildung bewaffneter Gruppen unter Strafe und schützt vor allem das Gewaltmonopol des Staates und damit den Rechtsfrieden.52 Daneben wird aber auch die öffentliche Sicherheit in den Schutzzweck einbezogen, da im Hinblick auf die Existenz bewaffneter und illegale Zwecke verfolgender Gruppen ein besonderes Gefahrenpotential besteht.53 Die Deliktsstruktur des § 127 StGB deutet oberflächlich betrachtet zunächst darauf hin, dass das Tatmerkmal „unbefugt“ bereits auf Tatbestandsebene bedeutsam wird. „Unbefugt“ bezieht sich ausdrücklich nur auf die Handlungsalternativen des „Bilden“ oder „Befehligen“ einer bewaffneten Gruppe, während die weiteren Tatalternativen diesen Bezug nicht herstellen. Dementsprechend liegt auch der Verdacht nahe, dass „unbefugt“ als Tatbestandsmerkmal die Varianten des „Bilden“ oder „Befehligen“ konkretisiert, während ein allgemeines Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit wohl auf den gesamten Tatbestand Bezug nehmen würde.

52 53

Fischer, § 127 Rn. 2. S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, § 127 Rn. 1.

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G. Deliktsgruppen

b) Historischer Hintergrund Zunächst kann ein Blick in die Entstehungsgeschichte der Vorschrift den Nebel um das Merkmal „unbefugt“ auflösen. § 127 StGB in der Fassung des Strafgesetzbuchs für das Deutsche Reich54 stellte auf ein „Bilden“ oder „Befehligen“ ab, das „unbefugterweise“ geschehen muss. Der Formulierung „unbefugterweise“ schloss sich zunächst auch der Reformgesetzgeber an.55 Zur Auslegung wurde angeführt, es bedeute „rechtlich unerlaubt“, etwa wenn das Handeln nicht durch die nach Bundes- oder Landesgesetz zuständigen Stellen gebilligt oder sonst auf Grund völkerrechtlicher Regelungen gerechtfertigt ist.56 Als Moment der Rechtswidrigkeit sei es im Tatbestand entbehrlich.57 Im gleichen Sinne wurde die Vorgängervorschrift ausgelegt. Danach erfolge die „Bildung“ oder das „Befehlen“ von Gruppierungen, ausgenommen Jagd- oder Schützengesellschaften, stets „unbefugterweise“, soweit keine behördliche Erlaubnis vorliegt.58 Das Wort „unbefugterweise“ sei bedeutungslos,59 da eine Gruppierung, die gegen den Staat kämpft, immer „unbefugt“ gebildet sei.60 Vor diesem Hintergrund wurde das Merkmal als Moment der Rechtswidrigkeit aufgefasst, das im Tatbestand entbehrlich ist.61 Letztmalig ist § 127 StGB im Rahmen des 6. Strafrechtsreformgesetzes überarbeitet worden und beinhaltet nun erstmalig den Ausdruck „unbefugt“,62 während die unmittelbare Vorgängervorschrift noch das Merkmal „unbefugterweise“ im Wortlaut führte.63 Im Gegensatz zur aktuellen Fassung nahm die in § 127 StGB a. F. für den Begriff „unbefugterweise“ gebräuchliche Umschreibung als „rechtlich unerlaubt“ 64 aber Bezug auf einen „bewaffneten Haufen“. Die Vorschrift war auf die dort im Mittelpunkt stehenden paramilitärischen oder militärähnlichen Organisationen zugeschnitten, während die Neufassung des § 127 StGB auf den neutralen und umfassenderen Begriff der „Gruppe“ abstellt.65 § 127 StGB a. F. stellte auf einen „bewaffneten Haufen“ ab, der mit „Waffen“ oder „Kriegsbedürfnissen“ versehen war. Ausgangspunkt dessen ist 54 55

Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich vom 15. Mai 1871. Vgl. Bekanntmachung der Neufassung des StGB vom 2. Januar 1975, BGBl. I,

S. 1. 56 Siehe in der seinerzeit aktuellen Auflage LK-von Bubnoff, 10. Auflage, § 127 Rn. 5. 57 LK-von Bubnoff, 10. Auflage, § 127 Rn. 5. 58 Frank, Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, S. 319. 59 Frank, Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, S. 319. 60 RGSt 53, 65 (67). 61 LK-von Bubnoff, 11. Auflage, § 127 Rn. 7. 62 6. Strafrechtsreformgesetz vom 26. Januar 1998, BGBl. I, 164. 63 Bekanntmachung der Neufassung des StGB vom 10. März 1987, BGBl. I, S. 987. 64 LK-von Bubnoff, 10. Auflage, § 127 Rn. 5. So, wenn das Handeln nicht durch die nach Bundes- oder Landesrecht zuständigen Stellen gebilligt oder sonst auf Grund völkerrechtlicher Regeln gerechtfertigt ist. 65 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, § 127 Rn. 3.

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eine Gruppierung mit grundsätzlich rechtsgefährdendem Charakter. „Unbefugt“ als neu eingefügtes Merkmal muss somit vor dem Hintergrund des Zweckes der „Gruppe“ ausgelegt werden.66 Nach dem Gesetzentwurf zum 6. Strafrechtsreformgesetz sollte „unbefugt“ zunächst gestrichen und durch eine Eignungsklausel zur Friedensstörung im Interesse einer objektiveren Abgrenzung rechtsfeindlicher und rechtstreuer Gruppierungen eingeführt werden.67 Die „Gruppe“ sollte auf Tatbestandsebene dahingehend umschrieben werden, dass sich eine genaue Abgrenzung zu rechtstreuen Gruppierungen ergibt. Diese Funktion einer Eignungsklausel wurde nunmehr im Regierungsentwurf auf das Merkmal „unbefugt“ übertragen.68 Dies vorangestellt besteht eine erhöhte Wahrscheinlichkeit dafür, dass „unbefugt“ in § 127 StGB die Aufgabe einer tatbestandlichen Begrenzung zukommt. Die in der Vorgängervorschrift allgemein vertretene Auffassung eines Elements der Rechtswidrigkeit kann für die aktuelle Gesetzesfassung demzufolge keine Geltung beanspruchen. c) Diskussionsstand Trotz dieser gesetzgeberischen Tendenzen ist die dogmatische Zuordnung in der Literatur weiterhin umstritten. Eine eindeutige Rechtsposition hat sich bisher nicht herauskristallisiert. aa) Element der Rechtswidrigkeit Zum Teil wird weiterhin unterstellt, „unbefugt“ sei in § 127 StGB Hinweis auf das allgemeine Rechtswidrigkeitserfordernis.69 Zum Ausdruck solle lediglich die Selbstverständlichkeit der Rechtswidrigkeit der Handlung gebracht werden. Angeführt wird, insoweit widersprüchlich, die Gesetzesbegründung wonach „unbefugt“ „entscheidendes Kriterium“ zur Ausgrenzung „unbedenklicher Personenmehrheiten“ 70 sei.71 Im Tatbestand sei das Merkmal dennoch entbehrlich, da der Gesetzgeber bei der Neufassung der Vorschrift nicht auf die Formulierung einer „Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens“ der Gruppe abgestellt habe, die demgegenüber zweifelsfrei zur Umschreibung des tatbestandliches Unrecht zu zählen wäre.72 Das „Bilden bewaffneter Gruppen“ sei angesichts ihres wesenseigenen Gefährdungspotentials für den inneren Rechtsfrieden und im Hinblick auf das Gewaltmonopol des Staates regelmäßig rechtlich unerlaubt, so dass es 66

S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, § 127 Rn. 3. BT-Drucks. 13/8587, S. 4. 68 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/9064, S. 9. 69 Lackner/Kühl, § 127 Rn. 5; S/S/W-Fahl, § 127 Rn. 12; NK-Ostendorf, § 127 Rn. 17; MK-Schäfer, § 127 Rn. 38; Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 202. 70 BT-Drucks. 13/9064, S. 9. 71 MK-Schäfer, § 127 Rn. 38. 72 LK-Krauß, § 127 Rn. 31. 67

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keiner weiteren unrechtsspezifischen Bezugnahme bedarf.73 „Unbefugt“ in der Rechtsnatur eines Tatbestandsmerkmals würde außerdem bei der Deliktsalternative des „Befehlen“ Schwierigkeiten erzeugen, da die Vorschrift nicht auf die „unbefugte“ Anmaßung oder Überschreitung von „Befehlsbefugnissen“ abstellen könne.74 bb) Tatbestandsmerkmal Demgegenüber wird „unbefugt“ in § 127 StGB auch als Tatbestandsmerkmal verstanden.75 Die Annahme eines allgemeinen Rechtswidrigkeitsmerkmals stelle ein Missverständnis dar, „das auf der grammatisch misslungenen Formulierung der Vorschrift beruhe.“ 76 Zur Begründung wird auf den Zweck der „Gruppe“ abgestellt, der durch die Bezugnahme auf das Merkmal „unbefugt“ zum maßgeblichen Kriterium der Tatbestandsbegründung erwächst. Anderenfalls wäre auch das Zusammenstellen bewaffneter Polizeibeamter tatbestandsmäßig.77 Vor diesem Hintergrund soll „unbefugt“ zum einen ausdrücken, dass „die Existenz bewaffneter Gruppen, deren Zweckvereinbarung sich auf die Benutzung der Waffen zur Gewaltanwendung gegen Menschen oder zur Bedrohung von Menschen mit Gewaltanwendung bezieht, grundsätzlich illegal ist.“ 78 Zum anderen soll der Hinweis erhoben werden, dass es besondere gesetzliche „Befugnisse“ für die Existenz bewaffneter Gruppen gibt.79 Davon zu trennen sei aber eine mögliche Rechtfertigung der Bildung einer „unbefugten“ bewaffneten Gruppe aufgrund allgemeiner Rechtfertigungsgründe.80 Allgemeine Rechtfertigungsgründe spielen praktisch keine Rolle bei Anwendung der Vorschrift, da in dem Fall stets das 73

LK-Krauß, § 127 Rn. 31. MK-Schäfer, § 127 Rn. 38. Anders S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, § 127 Rn. 4. Lenckner/Sternberg-Lieben machen deutlich, dass bei der Variante des „Befehlens“ nicht das „unbefugte Befehligen“ im Wortsinne (Überschreiten der eigenen Weisungskompetenz) maßgeblich ist, sondern das Befehligen einer Gruppe, die von Rechts wegen nicht existieren dürfte. 75 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, § 127 Rn. 8; Fischer, § 127 Rn. 11. 76 SK-Rudolphi/Stein, § 127 Rn. 7. 77 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, § 127 Rn. 3; Fischer, § 127 Rn. 11. Fischer weist darauf hin, dass eine Strafdrohung gegen das „unbefugte“ Befehligen einer legal existierenden Gruppe nicht Stellung und Schutzrichtung des § 127 StGB entspreche. Ebenso Lenckner/Sternberg-Lieben, wonach bei der im Raum stehen Alternative des „Bildens einer bewaffneten Gruppe“ kein Unterschied besteht, ob vom „unbefugten Bilden einer Gruppe“ oder vom „Bilden einer (dann) „unbefugt“ existierenden Gruppe“ auszugehen ist. Bezugspunkt des Tatverhaltens muss eine „unbefugt“ existierende Gruppe sein. Dementsprechend sei die Bezugnahme des Merkmals „unbefugt“ auf das „Bilden“ und „Befehligen“ einer bewaffneten Gruppe nur eine scheinbare Differenzierung zwischen den einzelnen Tatbestandsalternativen. 78 SK-Rudolphi/Stein, § 127 Rn. 7. Siehe auch Lenckner, GS-Keller, S. 162. 79 SK-Rudolphi/Stein, § 127 Rn. 7. Verwiesen wird insbesondere auf die verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Vorschriften über die Bundeswehr und die Polizei. 80 SK-Rudolphi/Stein, § 127 Rn. 7. 74

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Gewaltmonopol des Staates etwaigen Organisationen zur Abwehr von Kriminalität gegenübersteht.81 d) Fazit Der Reformgesetzgeber bezweckte mit der Aufnahme des Merkmals „unbefugt“ zweifelsfrei den Ausschluss legaler Gruppierungen vom Anwendungsbereich der Vorschrift. Soweit „unbefugt“ nicht als Tatbestandsmerkmal Zuordnung findet, ist kein sachlicher Grund ersichtlich, warum der Ausschluss legaler Gruppierungen nicht bereits auf Tatbestandsebene vollzogen wird. Auch unter den Anhängern einer rechtswidrigkeitsspezifischen Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ gilt die Zielsetzung, unbedenkliche Gruppierungen aus dem Tatbestand auszugrenzen.82 Die Aufgabe dieser Restriktion muss vorrangig dem Merkmal „unbefugt“ übertragen werden, da das anderenfalls losgelöste Tatbestandsmerkmal der „Gruppe“ keine unrechtsindizierende Abgrenzung zu staatlichen Institutionen der Polizei oder des Militärs aufweist. Befürchtungen, wonach eine tatbestandliche Zuordnung Irritationen im Hinblick auf die Auslegung der Tatmodalität des „Befehlens“ weckt, kann mit dem Hinweis auf den Schutzzweck der Vorschrift begegnet werden. Zum Schutz des inneren Friedens und der öffentlichen Sicherheit wird die Vorschrift schwerlich im Sinne der „Überschreitung von Befehlsbefugnissen“ 83 verstanden werden können. Bei Vergegenwärtigung der Schutzrichtung § 127 StGB wird deutlich, dass auch das „unbefugte Befehligen“ nur dahingehend ausgelegt werden darf, eine gegen das staatliche Gewaltmonopol gerichtete Gruppierung „befehligt“ wird. Im Ergebnis sprechen daher die überzeugenderen Argumente für die Berücksichtigung eines Tatbestandsmerkmals. 4. § 132 StGB § 132: Amtsanmaßung Wer unbefugt sich mit der Ausübung eines öffentlichen Amtes befaßt oder eine Handlung vornimmt, welche nur kraft eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden darf, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

§ 132 StGB stellt die „unbefugte“ Amtsausübung sowie die „unbefugte“ Vornahme einer Handlung, die nur kraft eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden darf, unter Strafe. „Unbefugt“ handelt, wer nicht durch seine Amtsstellung oder kraft anderweitiger Ermächtigung zur Vornahme der Amtshandlung berechtigt ist. Schutzrichtungen der Vorschrift sind sowohl die Autorität des Staa81 Fischer, § 127 Rn. 11a. Diskutiert wird lediglich eine Anwendbarkeit von Art. 20 Abs. 4 GG. Dafür NK-Ostendorf, § 127 Rn. 17. Anders S/S/W-Fahl, § 127 Rn. 13. 82 NK-Ostendorf, § 127 Rn. 17. 83 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, § 127 Rn. 4.

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tes und seiner Organe als auch die Funktionsfähigkeit der Ämter.84 Mit Blick auf den Wortlaut der Vorschrift liegt die Erkenntnis nahe, dass nur eine „unbefugte“ Vornahme tatbestandlich umschriebenes Unrecht verkörpert. Daran angelehnt stellt „unbefugt“ ein Tatbestandsmerkmal dar, das vorliegt, wenn der Täter das angemaßte öffentliche Amt nicht bekleidet.85 Anderenfalls käme der Tathandlung kein Unrechtscharakter zu, da ein Handeln ohne amtliche Legitimation für das Unrecht konstitutiv ist.86 Die entsprechende „Befugnis“ zur Vornahme von Amtshandlungen ergibt sich aus der im Außenverhältnis wirksamen Übertragung des Amtes.87 Trotz dieser scheinbar eindeutigen Zuordnung sah der Gesetzgeber frühzeitig die Notwendigkeit einer Klarstellung der Vorschrift. Zur Umsetzung dieses Vorhabens reifte die Idee, „unbefugt“ durch ein vom Vorsatz umfasstes Tatbestandsmerkmal zu ersetzen.88 Der Entwurf 1962 sah in § 467 die Formulierung „ohne dazu berechtigt zu sein“ vor.89 Das Fehlen der Berechtigung sollte ein Tatbestandsmerkmal sein und das Merkmal „unbefugt“ ersetzen, das im Entwurf 1962 generell als Hinweis auf Rechtfertigungsgründe gebraucht wurde.90 Der durch das Merkmal „unbefugt“ verkörperte Sinngehalt sollte gleichwohl auch im Entwurf 1962 auf Tatbestandsebene bedeutsam werden. a) Tatbestandsmerkmal In der Lehre und Rechtsprechung hat sich überwiegend die Auffassung durchgesetzt, „unbefugt“ stelle in § 132 StGB ein Tatbestandsmerkmal dar.91 Beiden 84

Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-2, § 80 I Rn. 1. MK-Hohmann, § 132 Rn. 15; NK-Ostendorf, § 132 Rn. 13; Lackner/Kühl, § 132 Rn. 8; SK-Rudolphi/Stein, § 132 Rn. 7d; Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale, S. 299; S/S/W-Jeßberge, § 132 Rn. 13. Ähnlich Welzel, wonach das Merkmal „unbefugt“ im Rahmen von § 132 StGB wie in § 107a StGB ein negatives Tätermerkmal darstellt. Vgl. Welzel, Strafrecht, 11. Auflage, S. 83. 86 Kindhäuser, BT-I, § 42 Rn. 2. 87 Fischer, § 132 Rn. 15; S/S-Sternberg-Lieben, § 132 Rn. 11. 88 Niederschriften der großen Strafrechtskommission, 1959, Band 10, 113. Sitzung, Besonderer Teil, S. 363. Fassungsvorschläge waren beispielsweise „ohne dazu berufen zu sein“ oder „eigenmächtig“. 89 BT-Drucks. IV/650, S. 658. 90 Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begründung 1962. Vgl. BT-Drucks. IV/650, S. 658. 91 Fischer, § 132 Rn. 15; LK-Krauß, § 132 Rn. 25; MK-Hohmann, § 132 Rn. 15; HKGS, Weiler, § 132 Rn. 7; Fuhrmann, Begehen der Straftat gem. § 25 Abs. 1 StGB, S. 316; Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 164. Siehe dort auch die weiteren Nachweise unter Fn. 82. BGHSt 40, 8 (15). Zum Teil wird auch auf ein Blankettmerkmal abgestellt, dessen Ausgestaltung ebenfalls auf Tatbestandsebene erfolgt. „Unbefugt“ sei insbesondere in den §§ 132, 132a Abs. 1 StGB Blankettmerkmal, da durch den darin enthaltenen Verweis auf die Vorschriften des öffentlichen Rechts die Voraussetzungen für eine „befugte“ Amtsausübung konkret festgelegt werden. Neben der konstituierenden Wirkung für eine entsprechende Berechtigung werde zudem eine verhaltenslenkende Verbotswirkung aufgestellt. Vgl. diesbezüglich von der Heide, Steuerhinterziehung, S. 192. 85

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Tatbestandsalternativen des § 132 StGB ist gemein, dass die spezifischen Rechtsgutsverletzungen nicht erschöpfend umschrieben werden, da die Amtsausübung als solche sozialadäquat ist und keines Rechtfertigungsgrundes zur Begründung ihrer Rechtmäßigkeit bedarf.92 Kennzeichnend für den tatbestandlichen Unwert der Vorschrift sei der Mangel einer öffentlichen Amtsstellung oder anderweitigen staatlichen Ermächtigung, so dass dem Tatbestand erst durch Einfügung von „unbefugt“ deliktsspezifischer Unwert verliehen wird.93 „Unbefugt“ kann aber nicht allein auf das Bestehen eines zusätzlich erforderlichen Aspekts für die Begründung des Unrechtsgehalts der Vorschrift reduziert werden. Die Qualifizierung eines Tatbestandsmerkmals setzt, wie Seume zu Recht deutlich macht, daneben inhaltliche Bestimmtheit voraus. „Unbefugt“ in Gestalt eines unrechtsbegründenden Elements ist somit ein sachlicher Gehalt zuzuweisen.94 Jedem Merkmal des Tatbestandes als sachlich-gegenständliche Beschreibung des Deliktstypus muss zwingend eine inhaltliche Aufgabe attestiert werden, die über den bloßen Hinweis auf den Widerspruch zur Rechtsordnung hinausgeht, da anderenfalls der rechtsstaatliche Bestimmtheitsgrundsatz nicht gewahrt ist.95 Abzustellen sei demnach auf die Bedeutung „ohne Inhaber des betreffenden Amtes zu sein“, um den Anforderungen eines Tatbestandsmerkmals gerecht zu werden.96 „Unbefugt“ handele, wer nicht durch seine Amtsstellung, kraft sonstiger gesetzlicher oder behördlicher Ermächtigung, amtlicher Bestellung, Berufung oder Beauftragung durch die zuständige amtliche Stelle zur Vornahme der entsprechenden hoheitlichen Tätigkeit legitimiert ist.97 Dem ist grundsätzlich zuzustimmen, da die gesetzlich umschriebenen Verhaltensweisen für sich genommen unter Wegdenken des Merkmals „unbefugt“ wertneutral sind und keine abschließende Umschreibung tatbestandlichen Unrechts darstellen. Ohne Hinzuziehung des Merkmals „unbefugt“ bestünde der Tatbestand in seiner ersten Begehungsformen allein darin, dass sich jemand mit der Ausübung eines öffentlichen Amtes befasst. Darin ein tatbestandsmäßiges und somit grundsätzlich verbotenes Tun zu erblicken, widerspricht den wesentlichen Grundsätzen der Tatbestandslehre. Den betroffenen Staatsdienern das „Privileg“ einer Rechtfertigung durch die ordnungsgemäße Übertragung des praktizierten Amtes zuzubilligen, erscheint abwegig. Gegenstand des im Tatbestand verkörperten Verbots kann nur die Ausübung eines tatsächlich nicht inne habenden Amtes sein, was nicht zuletzt durch die gesetzliche Überschrift der „Amtsanmaßung“ 92

Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 163. Warda, Jura 1979, 286 (295). 94 Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 164. 95 Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 164. Demnach könne auch „unbefugt“ keine Tatbestandsqualität aufweisen, soweit es ausschließlich den Widerspruch zur Rechtsordnung betrifft. 96 Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 164. 97 LK-Krauß, § 132 Rn. 25. 93

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deutlich gemacht wird.98 Daneben kann aber auch ein Amtsträger, der seine interne Zuständigkeit überschreitet, „unbefugt“ handeln.99 b) Element der Rechtswidrigkeit Trotz dieser offenkundigen Tendenzen kommen in der Strafrechtswissenschaft vereinzelt kritische Stimmen zum Vorschein, die eine umfassende tatbestandliche Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ auch im Rahmen von § 132 StGB ablehnen.100 Begründet wird dies insbesondere mit einem tatbestandlichen Verhalten, das auch ohne Berücksichtigung des Merkmals „unbefugt“ bereits einen sozialwidrigen Charakter beinhaltet.101 Insbesondere § 132 Alt. 2 StGB weise durch die Einfügung des Relativsatzes „welche nur kraft eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden darf“ eine maßgebliche Eingrenzung auf. Das eingefügte Wort „nur“ solle deutlich machen, dass die Vornahme einer hoheitlichen Amtshandlung ausschließlich dann den Tatbestand des § 132 Alt. 2 StGB verwirklicht, wenn der Täter handelt, ohne Inhaber des öffentlichen Amtes zu sein, das ihn zu einer derartigen Tätigkeit berechtigt.102 Die Relevanz eines Tatbestandsmerkmals „unbefugt“ würde sich demnach auf die erste Alternative des § 132 StGB beschränken.103 Dort stelle es zur Begründung eines sozialwidrigen Verhaltens den Sinngehalt auf, „ohne Inhaber des betreffenden Amtes zu sein“.104 Diese Aufgabe in der ersten Tatalternative soll demnach der Funktion des Wortes „nur“ in § 132 Alt. 2 StGB entsprechen. Im Ergebnis steht daher auch nicht die These eines ausschließlichen „Rechtswidrigkeitsmerkmals“, sondern einer deliktssystematischen Aufteilung innerhalb derselben Vorschrift ausgehend von der betreffenden Tatmodalität. Allein Dahs geht noch weiter und erklärt „unbefugt“ in § 132 StGB zu einem umfassenden Rechtswidrigkeitsmerkmal, das auf das Fehlen von Rechtfertigungsgründen hinweist.105 Eine Erklärung bleibt er schuldig und verweist auf die generelle Zuordnung dieses Tatmerkmals, ohne deliktspezifische Besonderheiten einzubeziehen. Überzeugend sind dies Ansätze nicht. Unklar ist, warum „unbefugt“ allein in der ersten Tatalternative Tatbestandsqualität zugebilligt wird. Dass dessen Aufgabenbereich in § 132 Alt. 2 StGB nunmehr durch das Wort „nur“ erfüllt wird, entspricht weder dem strukturellen Aufbau der 98

Warda, Jura 1979, 286 (294 ff.). HK-GS/Weiler, § 132 Rn. 7; BGHSt 3, 241 (242). 100 Dahs, NStZ 1986, 97 (101); Düring, Amtsanmaßung, S. 84. 101 Düring, Amtsanmaßung, S. 84. Düring trennt die Funktionen des Merkmals in § 132 StGB auf und weist „unbefugt“ nur in der ersten Tatalternative einen tatbestandlichen Sinngehalt zu. 102 Düring, Amtsanmaßung, S. 84. 103 Düring, Amtsanmaßung, S. 84. 104 Düring, Amtsanmaßung, S. 85. 105 Dahs, NStZ 1986, 97 (101). 99

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Norm noch begrifflichen Präzisionsbedürfnissen. „Nur“ in Gestalt eines einschränkenden Bindeworts macht allein deutlich, dass die Handlung im Normalfall kraft öffentlichen Amtes vorzunehmen ist. Die mangelnde Autorisierung des Täters hierzu folgt aber allein der wesentlich präziseren Umschreibung „unbefugt“. c) Doppelfunktionalität Daneben wird „unbefugt“ in § 132 StGB eine Doppelfunktion zugewiesen.106 Danach dient es einerseits zur Begrenzung des Tatbestandes und ist gleichzeitig als allgemeines Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit zu qualifizieren.107 „Unbefugt“ übernehme die Aufgabe eines Tatbestandsmerkmals, soweit das „unbefugte“ Auftreten an die fehlende äußere Legitimation anknüpfe und eines Rechtswidrigkeitsmerkmals, wenn ein „unbefugtes“ Auftreten durch besondere Erlaubnissätze gerechtfertigt ist.108 Eine Notwendigkeit dafür liege vor, da bestimmte Fallkonstellationen zunächst zwar als tatbestandserheblich und rechtswidrig erscheinen, aber zugleich eine ausnahmsweise vorliegende Rechtfertigung beanspruchen.109 Ein entsprechendes praktisches Bedürfnis wurde bisher aber nicht deutlich. Rechtfertigungsgründe sind für die Tatalternativen des § 132 StGB praktisch kaum relevant. Teilweise wird zwar unterstellt, dass bei unmittelbarer Gefahr für Leib oder Leben im Interesse der Funktionsfähigkeit des Staates der Eingriffsnorm widersprechende Abwehrmaßnahmen nach § 34 StGB gerechtfertigt sein sollen.110 Gemein ist diesen Stimmen aber, dass ein Notstand nur in ganz außergewöhnlichen Fällen in Betracht kommt und auch die sonstigen Rechtfertigungsgründe in der Regel kein Auftreten im Sinne eines Amtsträgers legitimieren. Die einem Privatmann gegenüber Straftätern nach § 127 StPO zustehenden Rechte sind gesetzlich abgegrenzt. Sie gestatten es nicht, sich bei ihrer Ausübung als Amtsträger auszugeben.111 Die Voraussetzungen für staatliche Ermittlungsmaßnahmen sind in der StPO klar geregelt und staatlichen Organen vorbehalten.112 Den Stimmen, die im Einzelfall auf ein Eingreifen von § 34 StGB und einen scheinbar erforderlichen Rückgriff des Merkmals „unbefugt“ auf Rechtswidrigkeitsebene abstellen, ist die Subsidiarität der allgemeinen Notstandsregelung zu entgegnen. Bestimmen speziellere Normen aufgrund gesetzlicher Bewertung die „Eingriffsbefugnisse“ bereits abschließend, ist darüber hi106 LK-Krauß, § 132 Rn. 40; Geppert, Jura 1986, 590 (593); Krey/Hellmann/Heinrich, BT-1, Rn. 699. 107 LK-Krauß, § 132 Rn. 40. 108 Geppert, Jura 1986, 590 (593). 109 LK-Krauß, § 132 Rn. 40; Geppert, Jura 1986, 590 (593); Krey/Hellmann/Heinrich, BT-1, Rn. 699. 110 Jescheck/Weigend, AT, § 33 IV 3; BGHSt 27, 260 (262). 111 LK-Krauß, § 132 Rn. 40. 112 RGSt 59, 296 (296).

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naus ein Rückgriff auf § 34 StGB in der Regel nicht statthaft und eine Abwägung der widerstreitenden Interessen ausgeschlossen.113 Eine Doppelfunktionalität ist demzufolge gerade nicht angezeigt. Abschließend gilt weiterhin, die eingangs dieser Deliktsprüfung aufgestellte These, dass „unbefugt“ in § 132 StGB einzig als Tatbestandsmerkmal in Betracht kommt. 5. § 132a Abs. 1 StGB § 132a: Missbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen (1) Wer unbefugt 1. inländische oder ausländische Amts- oder Dienstbezeichnungen, akademische Grade, Titel oder öffentliche Würden führt, 2. die Berufsbezeichnung Arzt, Zahnarzt, Psychologischer Psychotherapeut, Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut, Psychotherapeut, Tierarzt, Apotheker, Rechtsanwalt, Patentanwalt, Wirtschaftsprüfer, vereidigter Buchprüfer, Steuerberater oder Steuerbevollmächtigter führt, 3. die Bezeichnung öffentlich bestellter Sachverständiger führt oder 4. inländische oder ausländische Uniformen, Amtskleidungen oder Amtsabzeichen trägt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

§ 132a Abs. 1 StGB schützt die Allgemeinheit vor dem Auftreten von Personen, die sich durch den „unbefugten“ „Gebrauch von Bezeichnungen den Schein besonderer Funktionen, Fähigkeiten und Vertrauenswürdigkeit geben.“ 114 Schutzzweck der Vorschrift sind sowohl staatliche Interessen, die Autorität von Behörden und Ämtern als auch die Funktionsfähigkeit bestimmter Berufsgruppen.115 a) Inhalt Das Führen von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen muss „unbefugt“ erfolgen. „Unbefugt“ handelt, wer im Hinblick auf die angemaßte Funktion nach den jeweils einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften kein Recht zum Führen der geschützten Bezeichnung hat.116 Daneben kann „unbefugt“ bedeuten, dass der Täter die materiellen Voraussetzungen für den Besitz des Titels erfüllt und aus formellen Gründen nicht „befugt“ ist, ihn zu führen.117 Das Erfordernis einer öffentlich-rechtlichen Rechtsgrundlage gibt aber keine Auskunft über den deliktssystematischen Standort dieser „Befugnis“. Auszuscheiden aus dem straf113

LK-Krauß, § 132 Rn. 40; Fischer, § 34 Rn. 35; Herzberg, GA 1993, 439 (451). Fischer, § 132a Rn. 2. Der Vorläufervorschrift des § 360 StGB a. F. stellte ebenfalls auf eine „unbefugte“ Ausführung der Tat ab. 115 Fischer, § 132a Rn. 2; LK-Krauß, § 132a Rn. 1. 116 MK-Hohmann, § 132a Rn. 31; SK-Rudolphi, § 132a Rn. 14. 117 BGHSt 14, 223 (228). 114

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rechtlich relevanten Verhalten sind zudem sozialadäquate Verhaltensweisen, bei denen von vornherein die Eignung fehlt, die Allgemeinheit irrezuführen. Im Rahmen privater oder gesellschaftlicher Anlässe können derartige Verhaltensweisen ausgehend von den besonderen Umständen und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte nicht als „unbefugt“ angesehen werden.118 Der Sinngehalt der Vorschrift erfordert somit eine restriktive Auslegung,119 die auch sozialübliche Verhaltensweisen hinreichend berücksichtigt. b) Dogmatische Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ In Anlehnung an die Ausführungen zu § 132 StGB lässt der Wortlaut der Vorschrift zunächst ausschließlich eine Funktion auf Tatbestandsebene plausibel erscheinen. Der Unrechtstypus des Gesetzes ist erst bei „unbefugtem“ Handeln gegeben, da er anderenfalls gar nicht erkennbar wäre und auch keine Struktur aufweisen würde.120 Analog zu den bisherigen Vorschriften wird die Zuordnung trotz des scheinbar eindeutigen Wortlauts aber keineswegs einheitlich vorgenommen. Die Diskussion dreht sich im Wesentlichen um die Frage Tatbestands- oder Blankettmerkmal sowie den Aspekt einer Doppelfunktion, die auch Elemente der Rechtswidrigkeit berücksichtigt. Eine ausschließliche Zuordnung auf Rechtswidrigkeitsebene kann als ausgeschlossen gelten und hat bisher auch keine Akzeptanz gefunden. aa) Tatbestandsmerkmal In der Regel wird dem Wort „unbefugt“ in § 132a Abs. 1 StGB als „negativem Täterschaftsmerkmal“ 121 eine tatbestandsausfüllende Funktion zugesprochen,122 da dem bloßen Gebrauch einer geschützten Berufsbezeichnung noch kein Unrechtsgehalt beizumessen sei.123 Völlig zu Recht erfolgt häufig der Hinweis, dass ohne die Bezugnahme „unbefugt“ die Handlungsbeschreibung des § 132a Abs. 1 StGB im bloßen Führen von Bezeichnungen oder im Tragen von Unifor118

S/S-Sternberg-Lieben, § 132a Rn. 19; SK-Rudolphi, § 132a Rn. 14; RGSt 61, 7

(8). 119

OLG Oldenburg, JR 1984, 468 (469). Tiedemann, NJW 1981, 945 (947). 121 Kahle, Mißbrauch von Titeln, S. 115. Kahle unterstellt, dass die Verwendung von Bezeichnungen und Kleidungen in unserer Rechtsordnung als Ausdruck der allgemeinen Handlungsfreiheit grundsätzlich freigestellt ist. Bestimmte Zeichenfolgen und Kleidungen werden aber der allgemeinen Verwendung entzogen, wenn eine Verwendung in bestimmten Zusammenhang ohne eine entsprechende Erlaubnis verboten ist und für den entsprechenden Gebrauch ein Erlaubnistatbestand vorliegen muss. 122 Wessels/Hettinger, BT-1, Rn. 613/617; LK-Krauß, § 132a Rn. 69; Kindhäuser, BT-I, § 42 Rn. 21; S/S/W-Jeßberger, § 132a Rn. 18; MK-Hohmann, § 132a Rn. 31; Jescheck/Weigend, AT, § 25 II 1; Kahle, Mißbrauch von Titeln, S. 114. 123 S/S/W-Jeßberger, § 132a Rn. 18; OLG Düsseldorf, NJW 2000, 1052 (1052). 120

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men also sozialneutralen Verhaltensweisen ohne Unrechtscharakter besteht. Ein deliktischer Unwert werde erst durch die „unbefugte“ Vornahme der gesetzlichen Begehungsweisen begründet, da der gesetzliche Tatbestand seinem Wesen nach grundsätzlich dazu dient, sozialwidrige und daher verbotene Verhaltensweisen zu umschreiben.124 Der Täter muss somit, ohne die in den einschlägigen öffentlichrechtlichen Normen dafür aufgestellten Voraussetzungen zu erfüllen, tätig werden, wobei „unbefugt“ die tatbestandsergänzende/-ausfüllende Funktion zukomme.125 Diese Zuordnung ist insoweit nachvollziehbar, als dass anderenfalls ein Verhalten durch die Strafnorm erfasst werden würde, das grundsätzlich gebilligt wird und über Art. 2 Abs. 1 GG als Ausdruck der freien Entfaltung der Persönlichkeit auch grundrechtlichen Schutz genießt.126 Im Ergebnis würde stehen, dass eine sozial-neutrale Handlungsweise als Unrechtshandlung beschrieben wird.127 bb) Element der Rechtswidrigkeit/Doppelfunktion Trotz des unbestimmten Unrechtsgehalts der Vorschrift unterstellt Kühl, dass „unbefugt“ in § 132a StGB kein vom Vorsatz umfasstes Merkmal der Tat darstellt.128 Zunächst steht also der Verdacht im Raum, Kühl suggeriere unterschwellig den Ausschluss eines Tatbestandsmerkmals. Gleichwohl wird aber umgehend klargestellt, dass das Fehlen der Amts- oder Würdenstellung zum Unrechtstypus der Tat gehöre, der Täter aber „nur“ wissen müsse, dass er nicht Funktions- oder Würdenträger ist.129 Das Urteil über die Rechtswidrigkeit der Tat sei damit aber noch nicht abgeschlossen, denn das „unbefugte“ Handeln kann ausnahmsweise gerechtfertigt sein.130 Dementsprechend wird dem Merkmal zum Teil auch in § 132a StGB eine Doppelfunktion zugebilligt, die zum einen auf die Tatbestandsebene Bezug nimmt, daneben aber auch ein allgemeines Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit kennzeichnet.131 c) Exkurs: Irrtum über die „Befugnis“ Als ausgeschlossen kann eine Zuordnung gelten, die allein die Rechtswidrigkeit der Tat kennzeichnet. Ein Blick auf die rechtliche Einordnung eines Irrtums des Täters über die „Befugnis“ macht aber deutlich, dass eine Verkennung der124

Düring, Amtsanmaßung, S. 119; Kahle, Mißbrauch von Titeln, S. 114. LK-Krauß, § 132a Rn. 65; Hansalek, JR 2006, 17 (20). 126 Kahle, Mißbrauch von Titeln, S. 114; BVerwGE 48, 305 (310). 127 Kahle, Mißbrauch von Titeln, S. 114. 128 Lackner/Kühl, § 132a Rn. 10. 129 Siehe insoweit Lackner/Kühl, § 132a Rn. 10; Warda, Jura 1979, 286 (295); Herzberg/Hardtung, JuS 1999, 1073 (1076). 130 Jescheck/Weigend, AT, § 25 II 1. 131 Fischer, § 132a Rn. 24/27; S/S-Sternberg-Lieben, § 132a Rn. 19. 125

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gleichen durch den Täter nicht zwangsläufig den Vorsatz der Tat ausschließt. Dies ist dann der Fall, wenn zum Gegenstand des Vorsatzes die das Gesamturteil „unbefugt“ rechtfertigenden Umständen erklärt werden, während der Nachvollzug der Gesamtbewertung des Verhaltens als „unbefugt“ das Unrechtsbewusstsein des Täters ausmacht.132 Wegen des normativen Charakters des Merkmals kann ein diesbezüglicher Irrtum sowohl Tatbestands- als auch Verbotsirrtum sein.133 Ausreichend ist nicht allein, dass der Täter die Tatsachen kennt, aus denen sich die rechtliche Einordnung ergibt, erforderlich ist zusätzlich eine entsprechende Parallelwertung in der Laiensphäre.134 Je nachdem, worüber der Täter irrt, kommt ein vorsatzausschließender Irrtum nach § 16 StGB oder ein Verbotsirrtum nach § 17 StGB in Betracht.135 Ein Verbotsirrtum wird in dem Moment real, in dem der Täter aus den richtig erkannten Umständen den rechtlich falschen Schluss zieht, er sei zur Führung oder zum Tragen „befugt“. Dies bedeutet aber nicht, dass jeder auf unzutreffenden rechtlichen Erwägungen beruhende Irrtum über die „Befugnis“ zur Führung einer Amtsbezeichnung Verbotsirrtum wäre.136 Dies ist nur der Fall, wenn der Täter unzutreffende Vorstellungen darüber hat, unter welchen Voraussetzungen das Gesetz die Führung der Amtsbezeichnung gestattet.137 Nimmt er dagegen infolge unzutreffender rechtlicher Beurteilung einer bloßen Vorfrage an, dass diese Voraussetzungen – so, wie sie vom Gesetz wirklich aufgestellt sind – in seiner Person erfüllt seien, so liegt ein Sachverhaltsirrtum vor, der den Vorsatz ausschließt und damit einer Verurteilung auch dann entgegensteht, wenn er für den Täter vermeidbar gewesen wäre.138 Von diesem Standpunkt aus ist es folgerichtig, dass bei einem Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen der „Befugnis“ ein Irrtum über ein zum Tatbestand gehörendes Merkmal vorliegt, da die mangelnde „Befugnis“ das Unrechts typisiert. d) „Unbefugt“ und der „Bestimmtheitsgrundsatz“ Deutlich gemacht wurde bereits, dass die Zuordnung auf Tatbestandsebene einen ausreichend sachlichen Inhalt erfordert, da das einschlägige Tatmerkmal anderenfalls nicht hinreichend bestimmbar wäre. Insbesondere Blankettstrafgesetze 132

BGHSt 14, 223 (228); BayOLG, GA 1961, 152 (153). Düring, Amtsanmaßung, S. 122. Einen Tatbestandsirrtum bejaht Düring, wenn der Täter irrig von Umständen ausgeht, die, wenn sie tatsächlich vorlägen, ihn zum Führen oder Tragen der geschützten Tatmittel berechtigen würden. Im Gegensatz hierzu sei ein Verbotsirrtum anzunehmen, wenn sich die Fehlvorstellung auf unrichtige Schlussfolgerungen des richtig erfassten Sachverhalts über die sich daraus ergebende Rechtslage bezieht. 134 MK-Hohmann, § 132a Rn. 38. 135 SK-Rudolphi, § 132a Rn. 15. 136 BayObLG, GA 1961, 152 (153). 137 BayObLG, GA 1961, 152 (153). 138 BayObLG, GA 1961, 152 (153). 133

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wecken Bedenken, ob das Bestimmtheitserfordernis tatsächlich gewahrt ist.139 Die Frage der Bestimmtheit des § 132a StGB wird durch den notwendigen Rückgriff auf Verwaltungsvorschriften zur Auslegung des Merkmals „unbefugt“ zumindest eine weitergehende Prüfung beanspruchen. Das Rechtsstaatsprinzip verpflichtet den Gesetzgeber in Art. 20 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 103 Abs. 2 GG, die Voraussetzungen der Strafbarkeit eines Verhaltens genau zu umschreiben, so dass die Tragweite der Straftatbestände klar erkennbar sein muss.140 „Zweifel an dieser hinreichenden Bestimmtheit einer Strafvorschrift sind erlaubt, wenn wesentliche Strafvoraussetzungen vom Inhalt anderer, durch den Straftatbestand in Bezug genommener Rechtsquellen, abhängen.“ 141 Dies gilt umso mehr, wenn ein bisher strafloses Verhalten durch Änderungen der Norm, auf die das Merkmal „unbefugt“ Bezug nimmt, strafbar oder ein bisher strafbares Verhalten straflos werden kann.142 Daneben bestehen verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf das in Art. 20 Abs. 2 GG verankerte Verfassungsprinzip der Gewaltenteilung, sofern die Ausgestaltung durch Verwaltungsbehörden erfolgt.143 Der Erlass von Strafgesetzen und deren Tatbeständen ist der Verfassung nach grundsätzlich den gesetzgebenden Körperschaften vorbehalten.144 aa) „Blankettmerkmal“ Wie bereits im Rahmen von § 107a StGB thematisiert, stellt sich erneut die Frage, ob „unbefugt“ in § 132a StGB den Charakter eines Blankettmerkmals trägt. Grundsätzlich besteht Einigkeit darüber, dass „unbefugt“ auf Ermächtigungsvorschriften verweist, die festlegen, unter welchen Voraussetzungen die Führung von Amtsbezeichnungen „unbefugt“ ist. Die „Befugnis“ ist Rechtsfolge verwaltungsrechtlicher Normen, die unabhängig davon gelten, ob ihr Fehlen einen Straftatbestand erfüllt. Vor dem Hintergrund, dass ein „unbefugtes“ Verhalten erst durch den Rückgriff auf außerhalb des Strafgesetzbuchs liegende Vorschriften bestimmt wird, liegt auch der Verdacht nahe, bei § 132a StGB handele es sich um ein Blankettstrafgesetz.145 „Unbefugt“ sei demnach ein Blankettmerkmal und bedeute „den betreffenden Vorschriften zuwider“, da anderenfalls eine

139 BVerfGE 78, 374 (382); Baumann/Weber/Mitsch, § 8 Rn. 101; Warda, Blankettstrafgesetze, S. 10; Ensenbach, Verwaltungsakzessorietät, S. 233 ff. 140 Kahle, Mißbrauch von Titeln, S. 119 mit Verweis auf BVerfGE 25, 269 (285). 141 Kahle, Mißbrauch von Titeln, S. 120. 142 Kahle, Mißbrauch von Titeln, S. 120. 143 Warda, Blankettstrafgesetze, S. 10. 144 Warda, Blankettstrafgesetze, S. 10. Warda mahnt daher auch an, die Verwendung von Blankettstrafgesetzen auf das unbedingt notwendige Maß zu beschränken. 145 Siehe Hinweis bei Kahle, Mißbrauch von Titeln, S. 121 auf Maurach/Schroeder/ Maiwald, BT-2, § 80 III Rn. 19 und Warda, Jura 1979, 286 (295), die wiederum auf ein Blankettstrafgesetz abstellen.

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konstitutive Begründung des Tatbestandes nicht möglich wäre.146 Um die Vielzahl von Ausfüllungsnormen erfassen zu können, bedarf es allein eines Blankettmerkmals, das konkludent und negativ auf die einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften Bezug nimmt.147 bb) Normatives Tatbestandsmerkmal Auch herkömmlicherweise als normative Merkmale behandelte Tatbestandsaspekte können vom Inhalt anderer Gesetze abhängig sein.148 Das Wesen von Blankettstrafgesetzen besteht im Unterschied zu normativen Tatbestandsmerkmalen, die ebenfalls einer Ergänzung durch andere Normen unterliegen, darin, dass sie ihre Strafdrohung auf ein in anderen Rechtsquellen tatbestandlich umschriebenes Verhalten beziehen.149 Unter Blankettstrafgesetzen sind aus diesem Grunde nur solche Normen zu verstehen, die lediglich eine Strafdrohung aufstellen, bezüglich des Verbotsinhalts aber auf Gesetze, Verordnungen oder sogar Verwaltungsakte verweisen, die von einer anderen Stelle und zu einer anderen Zeit selbständig erlassen worden sind.150 Der ergänzenden Rechtsquelle bleibt es damit überlassen, das unter Strafe gestellte Verhalten tatbestandlich zu umschreiben. Bedürfen hingegen lediglich einzelne Begriffe im Rahmen des Tatbestandes einer Ergänzung durch Rechtssätze rein beschreibenden Inhalts, so liegen keine Blankettstrafgesetze, sondern normative Tatbestandsmerkmale im Rahmen vollständiger Tatbestände vor.151 Somit ist der Unterschied zwischen normativen Merkmalen und Blankettmerkmalen im weiteren Sinne in Bezug auf ihre Abhängigkeit von anderen Gesetzen darin zu sehen, dass bei beiden gegebenenfalls auf außerhalb des Strafrechts liegende Vorschriften zurückgegriffen werden muss, dass bei den Blankettmerkmalen der Begriff jedoch umfassender von außerstrafrechtlichen Normen bestimmt wird.152 146

Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 168. Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 168. 148 Kahle, Mißbrauch von Titeln, S. 126; BGHSt 6, 30 (40). 149 Siehe Darstellung bei Düring, Amtsanmaßung, S. 120. Ein Blankettstrafgesetz liegt aus der Sicht Dürings nur dann vor, wenn Tatbestand und Strafdrohung derart getrennt sind, dass die Ergänzung der Strafvorschrift durch einen zugehörigen Tatbestand von einer anderen Stelle und zu einer anderen Zeit selbständig vorgenommen wird. Dies sei dann der Fall, wenn eine Strafdrohung enthalten ist, bezüglich des Inhalts der Strafdrohung aber so weitgehend auf andere Gesetze verwiesen wird, dass man der Strafvorschrift das Rechtsgebiet, jedoch nicht den einzelnen Regelungsgegenstand entnehmen kann. Siehe insbesondere auch Kahle, Mißbrauch von Titeln, S. 126; BGHSt 6, 30 (40). 150 Jescheck/Weigend, AT, § 12 IV 2; Düring, Amtsanmaßung, S. 121. 151 Siehe Darstellung bei Düring, Amtsanmaßung, S. 121. Düring führt in der Fn. 550 das Merkmal der „fremden Sache“ im Rahmen der §§ 242 Abs. 1, 246 Abs. 1 StGB an, zu dessen genauerer Bestimmung Vorschriften des bürgerlichen Rechts heranzuziehen sind. Siehe insoweit auch Kahle, Mißbrauch von Titeln, S. 127. 152 Kahle, Mißbrauch von Titeln, S. 128. 147

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Dementsprechend dominiert in § 132a Abs. 1 StGB auch die Annahme, „unbefugt“ sei ein normatives Tatbestandsmerkmal. Für den erforderlichen Nachweis wird auf den Verbotsinhalt verwiesen, der sich bereits aus der Strafnorm ergibt. „Unbefugt“ mache in § 132a Abs. 1 StGB deutlich, dass für das „Führen“ der aufgeführten Zeichen und Bezeichnungen eine „Befugnis“ vorliegen muss, die zugleich einer Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit gleichkomme.153 Dadurch sei der Adressat der Vorschrift bereits dahingehend gewarnt, dass für die geplante Verwendung eine rechtlich anerkannte Grundlage erforderlich ist.154 Der nähere Inhalt des Merkmals „unbefugt“ erklärt sich sodann nur über andere Vorschriften.155 „Unbefugt“ sei demnach ein normatives Tatbestandsmerkmal, das § 132a StGB trotz seiner Ergänzungsbedürftigkeit nicht zu einem Blankettstrafgesetz macht.156 cc) Aspekte der Abgrenzung Abschließende, allgemein anerkannte Kriterien der Unterscheidung haben sich bisher weder in der Literatur noch der Rechtsprechung herauskristallisiert.157 Zur Abgrenzung lassen sich in formaler Hinsicht wohl keine festen Kriterien aufstellen.158 Allein die Tatsache, dass sich einzelne Merkmale nur unter Hinzuziehung weiterer außerstrafrechtlicher Vorschriften auslegen lassen, führt für sich genommen nicht zur Annahme eines Blankettstrafgesetzes.159 Unumstritten ist, dass die das Blankettmerkmal ausfüllenden Normen den maßgeblichen Tatbestand erst konstituieren, während normative Tatbestandsmerkmale lediglich dessen Inhalt beschreiben.160 Ist die ausfüllende Norm auf Verhaltenslenkung gerichtet, steht zu vermuten, dass erst durch den Einbezug des ergänzenden Verbots oder Gebots der Unrechtstatbestand als vollständig zu betrachten ist.161 Normative Tatbestandsmerkmale zeichnen sich dadurch aus, dass sie für eine vorstrafrechtliche Verbots- oder Gebotsnorm stehen, die der Straftatbestand übernimmt und allenfalls um wenige Tatbestandsmerkmale ergänzt.162 An dieser Stelle wird auch 153

Kahle, Mißbrauch von Titeln, S. 134. Kahle, Mißbrauch von Titeln, S. 134. 155 Kahle, Mißbrauch von Titeln, S. 134. 156 Düring, Amtsanmaßung, S. 121. 157 Warda, Blankettstrafgesetze, S. 6. Warda stellt zur Unterscheidung zwischen einem normativen Tatbestands- und einem Blankettmerkmal auf die Ergänzung und Ausgestaltung des Tatbestandes durch die Bezugnahme ab. Das normative Tatbestandsmerkmal als wertausfüllungsbedürftiges Merkmal trete demnach ausschließlich in einem vom Gesetzgeber abschließend geregelten Tatbestand auf. 158 von der Heide, Steuerhinterziehung, S. 173. 159 von der Heide, Steuerhinterziehung, S. 171. 160 von der Heide, Steuerhinterziehung, S. 172. 161 von der Heide, Steuerhinterziehung, S. 175. Die erläuternde Umschreibung einzelner Begriffe weise dagegen keine tatbestandsergänzende Funktion auf. 162 In der Regel handelt es sich um eine Verbotsnorm des öffentlichen Rechts. 154

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der Unterschied zu § 107a StGB, wo bekanntermaßen ein Blankettgesetz angenommen wurde, deutlich. In § 107a StGB weist „unbefugt“ den Inhalt eines konstitutiven Blankettmerkmals auf, das den Tatbestand umfassend ausmacht. § 13 BWahlG als maßgebliche Bezugsnorm stellt bereits einen unmittelbaren Verbotstatbestand her, der den Unrechtsgehalt des § 107a StGB wesentlich ausmacht.163 Das Wahlrecht der Bürger nach Art. 38 GG ist ein tragendes Grundrecht unseres Rechtssystems, für das grundsätzlich keine „Befugnis“ erforderlich ist, auf die durch die Vorschrift des § 107a StGB hingewiesen wird. Ausgeschlossen werden kann lediglich unter Rückgriff auf § 13 BWahlG die Ausübung dieses Grundrechts. Demgegenüber gibt § 132a Abs. 1 StGB ausdrücklich zu erkennen, dass das Führen von Titeln, Berufsbezeichnungen oder Abzeichen einer Ermächtigung bedarf, die wiederum spezialgesetzlich geregelt ist. Die entsprechenden Rechte werden durch Ernennung begründet und bestimmen sich nach den öffentlich-rechtlichen Vorschriften.164 § 132a Abs. 1 StGB weist auf dieses Genehmigungserfordernis bereits konkludent hin, während § 107a StGB in seiner Deliktsstruktur vorrangig durch die ausfüllende Norm konstituiert wird. Die Anordnung eines Verbots wird in § 132a Abs. 1 StGB nicht ausschließlich durch die in Bezug genommene Norm getragen. „Unbefugt“ ist demzufolge als normatives Tatbestandsmerkmal aufzufassen. Zuzugestehen bleibt aber, dass der Übergang zwischen den Alternativen eines Blankett- oder normativen Tatbestandsmerkmals fließend ist und keinen festen Kriterien unterliegt. Im Ergebnis kann daher keineswegs der Anspruch unumstrittener Geltung erhoben werden. dd) Zusammenfassung Die nach dem öffentlichen Recht zu beurteilende Frage der mangelnden „Befugnis“ ist ein Tatbestandsmerkmal. Der Gesetzgeber kann sowohl mit so verstandenen Blanketten als auch normativen Beschreibungen das tatbestandlich zu erfassende Unrecht deutlich machen. Eine solche Gesetzesformulierung muss daher nicht zwangsläufig bedeuten, dass die Strafvorschrift unbestimmt ist. Ebenso kann im Hinblick auf die Beachtung verfassungsrechtlicher Vorgaben dahinstehen, ob die Einordnung des Merkmals „unbefugt“ in § 132a StGB im Sinne eines Blankettmerkmals als geboten erscheint. Tatbestandliche Unklarheiten haben dann keine Auswirkungen, wenn die Frage, welches Verhalten sich im Einzelfall als ein „befugtes“ oder „unbefugtes“ darstellt, unmittelbar durch Gesetze beantwortet wird.165 Das Recht zum Führen einer Amtsbezeichnung wird grundsätzlich nur durch Ernennung begründet und bestimmt sich nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften.166 Erst das Zusammenwirken der Vorschriften ergibt den Pas163 164 165 166

Vgl. § 13 BWahlG – „Ausgeschlossen vom Wahlrecht ist (. . .).“ MK-Hohmann, § 132a Rn. 32. Kahle, Mißbrauch von Titeln, S. 134. MK-Hohmann, § 132a Rn. 32.

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sus, der den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG zu genügen hat.167 Die durch das Merkmal „unbefugt“ ausgelösten Bedenken im Hinblick auf die Bestimmtheit der Vorschrift sind daher nur bedingt berechtigt und werden durch die ausfüllende Norm verdrängt. 6. § 168 Abs. 1 Alt. 1 StGB § 168: Störung der Totenruhe (1) Wer unbefugt aus dem Gewahrsam des Berechtigten den Körper oder Teile des Körpers eines verstorbenen Menschen, eine tote Leibesfrucht, Teile einer solchen oder die Asche eines verstorbenen Menschen wegnimmt oder wer daran beschimpfenden Unfug verübt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

§ 168 Abs. 1 Alt. 1 StGB schützt vor der „unbefugten“ Verfügung über den menschlichen Leichnam. Rechtsgut der Vorschrift ist dabei nicht nur der postmortale Persönlichkeitsschutz des Verstorbenen, sondern vor allem das Pietätsgefühl von Angehörigen des Verstorbenen, aber auch das Pietätsgefühl der Allgemeinheit.168 Trotz einer vielschichtigen Schutzrichtung der Vorschrift, die über Individualinteressen hinausgeht, soll der besonderen Deliktsstruktur des § 168 Abs. 1 Alt. 1 StGB im Rahmen dieser Deliktsgruppe Rechnung getragen werden. Die Vorschrift knüpft zwar maßgeblich an Tathandlungen der §§ 242 Abs. 1, 303 Abs. 1 StGB an, bezweckt aber nur bedingt den Schutz individueller Interessen und soll daher an dieser Stelle Erwähnung finden. a) Dogmatische Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ Nach § 168 Abs. 1 Alt. 1 StGB muss die Wegnahme von Leichen oder Leichenteilen „unbefugt“ geschehen sein, wobei der entsprechenden „Befugnis“ überwiegend rechtfertigende Wirkung zugeschrieben wird. „Unbefugt“ sei demnach allgemeines Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit.169 Hingewiesen wird auf die abschließende Umschreibung des einschlägigen Unrechts, das § 168 Abs. 1 Alt. 1 StGB unter Hinwegdenken des Merkmals „unbefugt“ bereits normiert170 sowie die besondere Relevanz von Rechtfertigungsgründen.171 Insbesondere die 167

Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 9 Rn. 28. Fischer, § 168 Rn. 2; BGHSt 50, 80 (89). 169 Fischer, § 168 Rn. 12; S/S-Lenckner/Bosch, § 168 Rn. 8; S/S/W-Hilgendorf, § 168 Rn. 14; SK-Rudolphi/Rogall, § 168 Rn. 13; Lackner/Kühl, § 168 Rn. 6; MK-Hörnle, § 168 Rn. 30; Welzel, Strafrecht, 11. Auflage, S. 451; HK-GS, Tag, § 168 Rn. 10; Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale, S. 296; Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 173. OLG Koblenz, NStE Nr. 2 zu § 168 StGB. 170 Lackner/Kühl, § 168 Rn. 6. 171 Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale, S. 296. Siehe auch Diskussion bei Trockel, Rechtswidrigkeit klinischer Sektionen, S. 130 ff. 168

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Zustimmung eines Berechtigten, der nicht Gewahrsamsinhaber ist, habe danach keine tatbestandsausschließende, sondern nur rechtfertigende Wirkung.172 Das Merkmal „unbefugt“ soll ebenso deutlich machen, dass eine tatbestandsmäßige Handlung im Einzelfall, insbesondere aufgrund der Einwilligung von Angehörigen gerechtfertigt sein kann.173 Allein Herzog sieht in der Verfügung des Verstorbenen in Form einer Einverständniserklärung über die Entnahme von Organen bereits einen Ausschluss des Tatbestandes.174 Auch in dieser Konstellation sei „unbefugt“ aber kein Tatbestandsmerkmal.175 Dippel schränkt insoweit zwar ein, dass der Wortlaut der Vorschrift tendenziell für ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal spricht, dessen ungeachtet sei die mangelnde „Befugnis“ aber Kriterium der Rechtswidrigkeit.176 Die einmütige Zuordnung auf Rechtswidrigkeitsebene stößt auf wenig Widerstand. Als dogmatischer Knackpunkt der Vorschrift wird auch nicht das Merkmal „unbefugt“ ausgemacht, sondern vielmehr der Begriff der „Wegnahme“. Demnach sei die „Wegnahme“, wenn der Täter zu ihr „befugt“ ist, schon nicht tatbestandsmäßig.177 Entscheidendes Abgrenzungskriterium auf Tatbestandsebene wäre danach allein das Vorliegen einer „Wegnahme“.178 Die mangelnde „Befugnis“ würde sich daran angelehnt auch dann als allgemeines Verbrechensmerkmal erweisen, wenn der abschließend beschriebene Tatbestand, wie in § 168 Abs. 1 Alt. 1 StGB, einen Hinweis auf den Widerspruch der Handlung zum Recht enthält.179 b) Stellungnahme Richtig ist, dass der Wortlaut des § 168 Abs. 1 Alt. 1 StGB tatbestandlich relevantes Unrecht bereits durch die Gesetzesformulierung der „Wegnahme aus dem Gewahrsam des Berechtigten“ deutlich macht. Der Begriff des „Gewahrsams“ wird in § 168 StGB in einem weiteren Sinne als in § 242 StGB ausgelegt und ermöglicht als rein normatives Merkmal einen ausreichenden Zugriff der 172 Fischer, § 168 Rn. 12; S/S/W-Hilgendorf, § 168 Rn. 14; SK-Rudolphi/Rogall, § 168 Rn. 13; Lackner/Kühl, § 168 Rn. 6; MK-Hörnle, § 168 Rn. 30; S/S-Lenckner/ Bosch, § 168 Rn. 8. Lenckner geht aber davon aus, dass es beim Einverständnis des Gewahrsamsinhabers bereits an einer Wegnahme fehlt. OLG München, FamRZ 2006, 973 (974). 173 Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-2, § 62 III Rn. 13. 174 NK-Herzog, § 168 Rn. 15. Ohne eine klare Zuordnung vornehmend wohl auch Schmidhäuser von einem Tatbestandsmerkmal ausgehend. Vgl. auch Schmidhäuser, BT, § 13 Rn. 28. Schmidhäuser weist dem Merkmal die inhaltliche Bedeutung „ohne Zustimmung des Berechtigten“ zu, wobei sich diese Zustimmung insbesondere von den Angehörigen ableitet. Anders S/S-Lenckner/Bosch, § 168 Rn. 8. 175 HK-GS, Tag, § 168 Rn. 10. 176 LK-Dippel, § 168 Rn. 53. 177 LK-Dippel, § 168 Rn. 41. 178 LK-Dippel, § 168 Rn. 53. 179 LK-Dippel, § 168 Rn. 53.

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Norm.180 Tatbestandlich besteht daher zunächst keine augenscheinliche Notwendigkeit einer Einbeziehung des Merkmals „unbefugt“. Als besonderer Hinweis auf die Rechtswidrigkeitsebene ist „unbefugt“ vor allem dadurch denkbar, dass neben der erklärten Zustimmung des Betroffenen, die „Befugnis“ auch auf öffentlich-rechtlichen Vorschriften beruhen kann.181 Die Vielzahl spezialgesetzlich geregelter „Befugnisse“ legt den Verdacht nahe, dass eine Rechtfertigung im Rahmen von § 168 Abs. 1 Alt. 1 StGB relativ häufig vorkommt und entsprechende „Befugnisse“ in diversen Regelungsgebieten anzutreffen sind. Vor diesem Hintergrund liegt die Einordnung eines allgemeinen Merkmals der Rechtswidrigkeit nicht nur nahe, sondern sieht sich auch keinen begründeten Erwägungen gegenübergestellt. Der pauschale Hinweis Welzels auf ein Blankettmerkmal findet an dieser Stelle keine Zustimmung und wirkt in Anbetracht der bereits aufgezeigten Besonderheiten von Blankettvorschriften auch wenig plausibel. 7. § 236 Abs. 2 StGB § 236: Kinderhandel (2) Wer unbefugt 1. die Adoption einer Person unter achtzehn Jahren vermittelt oder 2. eine Vermittlungstätigkeit ausübt, die zum Ziel hat, daß ein Dritter eine Person unter achtzehn Jahren auf Dauer bei sich aufnimmt, und dabei gegen Entgelt oder in der Absicht handelt, sich oder einen Dritten zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Ebenso wird bestraft, wer als Vermittler der Adoption einer Person unter achtzehn Jahren einer Person für die Erteilung der erforderlichen Zustimmung zur Adoption ein Entgelt gewährt. Bewirkt der Täter in den Fällen des Satzes 1, daß die vermittelte Person in das Inland oder in das Ausland verbracht wird, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.

In § 236 Abs. 2 StGB ist die „unbefugte“ Vermittlung Minderjähriger mit Strafe bewehrt. Schutzzweck des Absatzes 2 der Vorschrift ist neben der ungestörten körperlichen und seelischen Entwicklung auch das Verhindern einer unrechtmäßigen Vermittlung von Kindern und Jugendlichen sowie die Absicherung entsprechender Vermittlungsverbote.182 „Unbefugt“ sind derartige Vermittlungen, wenn sie gegen zivilrechtliche oder verwaltungsrechtliche Vorschriften über die 180

Roxin, JuS 1976, 505 (506). SK-Rudolphi/Rogall, § 168 Rn. 14; LK-Dippel, § 168 Rn. 53. Eine Herleitung der „Befugnis“ kann sich neben den §§ 3 ff. TPG auch aus dem Gewohnheitsrecht oder durch behördliche Erlaubnis ergeben. Weitere behördliche Ermächtigungen ergeben sich aus § 91 StPO, dem Feuerbestattungsgesetz oder dem Infektionsschutzgesetz. Die „Befugnis“ kann ferner aus öffentlich-rechtlichen Normen wie § 87 StPO, § 26 Abs. 3 IfSG oder § 63 Abs. 3 SGB VII resultieren. 182 S/S-Eser/Eisele, § 236 Rn. 1. Anders Fischer, § 236 Rn. 2. Fischer sieht in der Absicherung der Vermittlungsverbote gerade keinen Schutzzweck. 181

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Adoption verstoßen.183 Ob die „Befugnis“ tatbestandausschließende oder rechtfertigende Wirkung entfaltet, wird durch einen Blick in die Vorschrift nur bedingt deutlich. Als unrechtsbegründendes Merkmal auf Tatbestandsebene ist ein Rückgriff auf eine „unbefugte“ Vorgehensweise nicht erforderlich, da der Gesetzeswortlaut zusätzlich eine Bereicherungsabsicht des Täters normiert. Die marktwirtschaftlich ausgerichtete Vermittlungstätigkeit von Kindern ist grundsätzlich nicht gestattet. Das Vorliegen einer Bereicherungsabsicht auf Seiten des Täters impliziert somit bereits eine hinreichende Sozialwidrigkeit. Gleichwohl wird „unbefugt“ in § 236 Abs. 2 StGB zum Teil entsprechend der Verwendung des Begriffs in anderen Vorschriften eine tatbestandsbegrenzende Funktion beigemessen.184 Der pauschale Verweis auf den Regelungszweck anderer Vorschriften ist in § 236 Abs. 2 StGB allerdings nicht zielführend. Das „unbefugte“ Handeln, also ein Vorgehen ohne behördliche Erlaubnis, wird inhaltlich bereits durch die Bereicherungsabsicht des Täters abgedeckt, da die Vorschrift insbesondere die Verhinderung einer gewerblichen Adoptionsvermittlung bezweckt.185 Der Mangel einer behördlichen Erlaubnis wird dementsprechend nicht autonom durch das Merkmal „unbefugt“ erfasst, sondern tatbestandlich bereits durch die subjektiven Mindestanforderungen einbezogen. Naheliegend ist somit der Gedanke, „unbefugt“ werde erst auf Rechtswidrigkeitsebene bedeutsam. Tatsächlich ruft eine solche Lösung aber erhebliches Unbehagen hervor. Regelungszweck des § 236 Abs. 2 StGB ist es gerade, die Vermittlung von Kindern öffentlich-rechtlich und institutionell zu reglementieren. Dem kann aber nicht erst auf Rechtswidrigkeitsebene im Sinne einer Interessenabwägung entsprochen werden. „Unbefugt“ ist vielmehr ein tatbestandliches Korrektiv, das den Vorrang eines behördlichen Verfahrens deutlich macht. Mit dem Merkmal wird inhaltlich auf das Adoptionsvermittlungsgesetz und vor allem die inhaltsgleichen Verbote in den maßgeblichen §§ 4 S. 1, 5 Abs. 1 AdVermiG verwiesen.186 Die strafrechtliche Erfassung der Verstöße gegen das Adoptionsvermittlungsgesetz im Rahmen der tatbestandlichen Unrechtsbeschreibung entspricht somit Sinn und Zweck des § 236 Abs. 2 StGB. 8. Fazit Die Untersuchung dieser überschaubaren Anzahl von Strafnormen hat bereits die Ursachen freigelegt, die der fortwährenden Uneinigkeit über den dogmatischen Hintergrund des Merkmals „unbefugt“ anhaften. Auch einheitliche Grundtendenzen der Schutzrichtung von Strafvorschriften dürfen keineswegs zu dem 183 BT-Drucks. 13/6038, S. 10; MK-Wieck-Noodt, § 236 Rn. 34; NK-Sonnen, § 236 Rn. 17. 184 LK-Gribbohm, 11. Auflage, § 236 Rn. 55. 185 BT-Drucks. 13/6038, S. 10; S/S-Eser/Eisele, § 236 Rn. 1. 186 NK-Sonnen, § 236 Rn. 17.

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pauschalen Schluss verleiten, „unbefugt“ sei in diesem Rahmen einheitlich auszulegen. Vielmehr droht schon an dieser Stelle der frühzeitige Abschied vom Ideal eines einheitlichen Rechtsbegriffs. In der Abhängigkeit von der konkreten Normstruktur kommen ein Tatbestands-, Blankett- oder auch Rechtswidrigkeitsmerkmal in Betracht. Der Ausdruck „unbefugt“ hat in den §§ 127, 132, 132a Abs. 1, 236 Abs. 2 StGB tatbestandsauffüllende Funktion und ist insoweit als „zusammenfassende Bezugnahme“ 187 auf Vorschriften zu verstehen, die im Falle ihres Vorliegens den grundsätzlichen Rahmen sozialüblicher Verhaltensweisen abbilden. Unter der Prämisse des Tatbestandes als „typisiertes Unrecht“ 188 wird „unbefugtes“ Handeln in diesen Vorschriften, die zunächst sozial erlaubte Handlungsweise beschreiben, auf Tatbestandsebene bedeutsam. In § 107a Abs. 1 StGB stellt „unbefugt“ ein Blankettmerkmal dar, das auf die Voraussetzungen der einschlägigen Vorschriften verweist und die Merkmale des gesetzlichen Straftatbestands vervollständigt. Während diesen Vorschriften gemein ist, dass das Merkmal ausschließlich auf Tatbestandsebene relevant wird, nimmt es in den §§ 109e Abs. 1, 168 Abs. 1 StGB ausschließlich auf die Rechtswidrigkeitsebene Bezug. Der idealen Forderung eines allgemein im gleichen Sinn gebrauchten Ausdrucks189 kann bereits in dieser Deliktgruppe nicht nachgekommen werden. Erforderlich wäre vielmehr, dass der Terminus durchweg im gleichen Zusammenhang gebraucht wird,190 was aber erkennbar nicht der Fall ist. Zunächst besteht somit die Vermutung, dass sein Gebrauch im Besonderen Teil ohne erkennbares System erfolgt.

II. Straftatbestände zum Schutz des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs 1. Hintergrund Die Zusammenfassung der Indiskretionsdelikte im 15. Abschnitt des StGB sowie in dieser Deliktgruppe geht im Wesentlichen auf das EGStGB zurück, das seinerseits an die entsprechenden Vorstellungen des Entwurfs eines Strafgesetzbuches (E 1960)191 und des Referentenentwurfs eines Strafgesetzbuches (E 1962)192 angeknüpft hat. Sämtliche Vorschriften dieser Deliktgruppe gleichen sich darin, dass sie entsprechend der Abschnittsüberschrift dem Schutz des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs zu dienen bestimmt sind. Rechtsgut ist 187 Warda, Jura 1979, 286 (296). Warda unterstellt aber abweichend von den Ergebnissen dieser Untersuchung, dass die Verwendung des Begriffs den Strafnormen erst den Charakter eines Blankettstrafgesetzes verleiht. 188 Heghmanns, Schutz von Verwaltungsrecht, S. 175. 189 Hatz, Rechtssprache, S. 87. 190 Hatz, Rechtssprache, S. 87. 191 E 1960, vgl. Drucksache des Bundesrats 270/60. 192 E 1962, vgl. Drucksache des Bundestages IV/650.

II. Straftatbestände zum Schutz des persönlichen Lebens-/Geheimbereichs

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damit primär die individuelle Privatsphäre,193 so dass auch die Abbildung der §§ 123 Abs. 1, 238 Abs. 1 StGB in dieser Prüfungsgruppe ihre Berechtigung erfährt. „Unbefugt“ als gesetzliches Merkmal des Persönlichkeitsschutzes stellt keineswegs ein nationales Phänomen dar. Auch der Persönlichkeitsschutz nach schweizerischem Recht sah vormals in Art. 28 ZGB a. F. vor, dass eine Störung in den persönlichen Verhältnissen „unbefugterweise“ erfolgen muss.194 Die aktuelle Fassung stellt nunmehr auf den Begriff der „Widerrechtlichkeit“ ab und in Absatz 2 ausdrücklich klar, dass dieses Merkmal die Rechtswidrigkeit der Handlung bezeichnet.195 Der Begriff „unbefugterweise“ geht aber weiter und soll dem Persönlichkeitsschutz dahingehend Rechnung tragen, dass insoweit oft Interessenabwägungen stattfinden und der Rechtsfortbildung ausreichender Spielraum eingeräumt werden soll.196 Der deutsche Gesetzgeber ist einer Bestimmung des Merkmals „unbefugt“ sowohl hinsichtlich des Umfangs der Straflosigkeit als auch im Hinblick auf seine dogmatische Zuordnung ausgewichen.197 Infolge dieser mangelnden Orientierung hat sich keine einheitliche Zuordnung innerhalb dieser Deliktsgruppe etabliert. Zum einen wird auf ein allgemeines Rechtswidrigkeitsmerkmal198 abgestellt, während andere Stimmen von einem Tatbestandsmerkmal199 sprechen. Die Vertreter einer tatbestandlichen Zuordnung plädieren zum Teil darüber hinaus für eine Zuordnung, die beide Deliktsebenen einbezieht. Demnach kann die „Befugnis“ sowohl durch den Rechtsgutträger selbst begründet werden (Tatbestandsmerkmal), zum anderen besteht die Möglichkeit, „unbefugt“ im Zuge einer Interessenabwägung auszufüllen (Rechtswidrigkeitsmerkmal).200 Da die Auslegung vom Gesetzgeber bewusst offen gelassen wurde, muss die systematische Zuordnung allein dem konkreten Sinngehalt der einschlägigen Delikte entnommen werden.201 Daneben ist die dogmatische Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ innerhalb dieser Deliktsgruppe für das Verhältnis Einverständnis/Einwilligung von maßgeblicher Bedeutung.202 Die strafrechtliche Relevanz eines Rechtsgutsverzichts 193

SK-Hoyer, vor § 201 Rn. 1. Kaestlin, NJW 1959, 1009 (1009). 195 Vgl. Art. 28 Abs. 2 ZGB „Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.“ 196 Kaestlin, NJW 1959, 1009 (1010). 197 BT-Drucks. 7/550, S. 236. 198 U. a. SK-Hoyer, vor § 201 Rn. 13; Fischer, § 201 Rn. 9; BGH, NJW 1983, 1570 (1571); OLG Köln, NJW 2000, 3656 (3657). 199 U. a. Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 29 I Rn. 13; Lackner/Kühl, vor § 201 Rn. 2; Krauss, FS-Gallas, S. 384 Fn. 59. 200 Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 29 I Rn. 13; HK-GS/Tag, § 201 Rn. 18. 201 Wormer, Schutz der Privatsphäre, S. 224. 202 Siehe insoweit auch Darstellung bei Wormer, Schutz der Privatsphäre, S. 158/159. 194

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begründet unterschiedliche Terminologien.203 Von einem „Einverständnis“ wird gesprochen, wenn der entgegenstehende Wille des Rechtsgutinhabers im Tatbestand vorausgesetzt wird.204 In den übrigen Konstellationen, die auf Rechtswidrigkeitsebene bedeutsam werden, wird eine Zustimmung des Betroffenen als „Einwilligung“ bezeichnet.205 Im Text dieser Untersuchung wird im Folgenden von einer „Einwilligung“ gesprochen, wenn auf einen Rechtsgutsverzicht seines Inhabers abgestellt wird. Gleichwohl ist damit noch keine Stellungnahme dahingehend verbunden, ob die „Einwilligung“ des Betroffenen erst auf Rechtswidrigkeitsebene bedeutsam wird. Eine exakte strafrechtsdogmatische Beurteilung dieser „Einwilligung“ soll, soweit erforderlich im Rahmen der jeweiligen Deliktsprüfung erfolgen. Die herkömmliche Unterscheidung zwischen dem tatbestandsausschließenden Einverständnis und der rechtfertigenden Einwilligung wird entsprechend des Prüfungszweckes erst durch die Untersuchung selbst vorgenommen. 2. § 201 Abs. 1, 2 StGB § 201: Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer unbefugt 1. das nichtöffentlich gesprochene Wort eines anderen auf einen Tonträger aufnimmt oder 2. eine so hergestellte Aufnahme gebraucht oder einem Dritten zugänglich macht. (2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt 1. das nicht zu seiner Kenntnis bestimmte nichtöffentlich gesprochene Wort eines anderen mit einem Abhörgerät abhört oder 2. das nach Absatz 1 Nr. 1 aufgenommene oder nach Absatz 2 Nr. 1 abgehörte nichtöffentlich gesprochene Wort eines anderen im Wortlaut oder seinem wesentlichen Inhalt nach öffentlich mitteilt. Die Tat nach Satz 1 Nr. 2 ist nur strafbar, wenn die öffentliche Mitteilung geeignet ist, berechtigte Interessen eines anderen zu beeinträchtigen. Sie ist nicht rechtswidrig, wenn die öffentliche Mitteilung zur Wahrnehmung überragender öffentlicher Interessen gemacht wird.

Systematik und Deliktsnatur des § 201 StGB weisen die Besonderheit auf, dass das Gesetz einen zweistufigen Schutz gegen unterschiedliche Tathandlungen bereitstellt. Zunächst wird in Absatz 1 die „unbefugte“ Überwindung der natürlichen Grenzen des gesprochenen Wortes durch Abhören oder mit technischen Mitteln verboten, während in § 201 Abs. 2 StGB die Ausnutzung dieses Ein203 Ausgehend von der auf Geerds zurückgehenden Differenzierung zwischen Einwilligung und Einverständnis, vgl. dazu Geerds, GA 1954, 262 (262). Siehe auch Hinweis bei Wormer, Schutz der Privatsphäre, S. 158/159. 204 Kühne, JZ 1979, 241 (241). 205 Kühne, JZ 1979, 241 (241).

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griffs strafrechtlich verfolgt wird.206 Gemein ist aber allen Handlungsalternativen des § 201 StGB, dass der Täter „unbefugt“ handeln muss. Abgesehen von § 201 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB wird durch ein oberflächliches Studieren der Vorschrift nicht deutlich, ob § 201 Abs. 1, 2 StGB auch unter Hinwegdenken des Merkmals „unbefugt“ bereits ein sozialwidriges Verhalten beschreibt. Das „Aufnehmen“ und „Gebrauchen“ des „nichtöffentlich gesprochenen Wortes“ stellt nicht zwangsläufig typisiertes Unrecht dar, sondern kann unter anderem im Rahmen journalistischer Tätigkeit als allgemein anerkannt qualifiziert werden. Lediglich in § 201 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB wird durch die Einschränkung „das nicht zu seiner Kenntnis bestimmte nichtöffentlich gesprochene Wort“ bereits ohne Hinzufügung des Merkmals „unbefugt“ eine sichtbare Abgrenzung zwischen erlaubtem und unrechtsspezifischem Verhalten vorgenommen. Die dogmatische Zuordnung kann somit nicht allein unter Zugrundelegung unrechtstypischer Merkmale begründet werden. a) Meinungsstand Nach früher überwiegend vertretener Auffassung handelt „unbefugt“, wer ohne Rechtfertigungsgrund die Tathandlung begeht, wobei dem Merkmal ausschließlich die Bedeutung eines Verweises auf das allgemeine Rechtswidrigkeitserfordernis der Tathandlung zukommt.207 Dem steht nunmehr eine breite Front gewichtiger Stimmen gegenüber, die entgegen einer derart einengenden Auslegung eine doppelfunktionelle Bedeutung des Merkmals „unbefugt“ ausmachen.208 aa) Ausschließliches Rechtswidrigkeitsmerkmal Im Hinblick auf die besondere Kenntlichmachung der Rechtswidrigkeitsebene ist weiterhin umstritten, woraus die Notwendigkeit eines solchen Hinweises resultiert. Zum einen wird „unbefugt“ als Merkmal verstanden, das die besondere Häufigkeit der allgemeinen Rechtfertigungsgründe deutlich machen soll, wäh206

LK-Schünemann, § 201 Rn. 2. LK-Schünemann, § 201 Rn. 31; SK-Hoyer, § 201 Rn. 14; NK-Kargl, § 201 Rn. 22 – wohingegen Jung in der Erstauflage noch eine Doppelfunktion ausgemacht hat, vgl. NK-Jung, 1. Auflage, § 201 Rn. 6/15; Rengier, BT-II, § 31 Rn. 7; Arzt/Weber/ Heinrich/Hilgendorf, BT, § 8 Rn. 17; Otto, Grundkurs Strafrecht, § 34 Rn. 10; Kramer, NJW 1990, 1760 (1761); Evers, ZRP 1970, 147 (148); Wölfl, Jura 2000, 231 (231); von der Heide, Steuerhinterziehung, S. 193; Klug, FS-Oehler, S. 401 mit weiteren Nachweisen. 208 S/S-Lenckner/Eisele, § 201 Rn. 29; Lackner/Kühl, § 201 Rn. 9; Maurach/ Schroeder/Maiwald, BT-1, § 29 IV Rn. 70; HK-GS, Tag, § 201 Rn. 18; Goll, Offenbarungsbefugnisse, S. 35; OLG Köln, NJW 1962, 686 (686). Kritisch im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Köln vor allem Dreher, MDR 1962, 591 (592). Dreher unterstellt eine Verfehlung der Rechtsprechung und setzt „unbefugt“ mit dem Begriff „rechtswidrig“ gleich, da der Tatbestand auch unter Hinwegdenken von „unbefugt“ bereits hinreichend Unrecht indiziert und der Wille des Gesetzgebers ausdrücklich auf ein Rechtswidrigkeitsmerkmal gerichtet sei. 207

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rend andere Stimmen das Eingreifen „besonderer“ Rechtfertigungsgründe als Motiv ausmachen. (1) Eingreifen von Rechtfertigungsgründen Häufig findet sich der pauschale Hinweis, dass der Gesetzgeber mit dem Zusatz „unbefugt“ auf die besondere Häufigkeit von Rechtfertigungsgründen hinweisen wollte.209 „Unbefugt“ handelt danach, wer ohne Rechtfertigungsgrund den Tatbestand erfüllt.210 Neben den allgemeinen strafrechtlichen Rechtfertigungsgründen werden insbesondere die strafprozessualen Spezialnormen angeführt, die in ihrem Anwendungsbereich ausschließlich oder zumindest primär auf den § 201 StGB zugeschnitten sind.211 Die Prüfung der Rechtswidrigkeit erfordere eine besondere Sorgfalt,212 da eine „Kontra-Indikation unter Rechtfertigungsgesichtspunkten naheliegt.“ 213 „Unbefugt“ könne sich demnach nur auf das allgemeine Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit beziehen, da der Gesetzgeber ein absolutes Abhör- und Aufnahmeverbot schaffen wollte. Gleichwohl solle durch „unbefugt“ nicht die Selbstverständlichkeit rechtswidrigen Handelns betont, sondern ein ausdrücklicher Hinweis von besonderer Bedeutung erhoben werden.214 (2) Besondere Rechtfertigungsgründe Daneben wird aus der Aufnahme des Merkmals der Schluss gezogen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers zusätzliche Rechtfertigungsgründe in Betracht kommen sollen.215 Der Strafbarkeitsbereich des gesamten 15. Abschnitts des StGB sei insbesondere durch den Rückgriff auf sozial adäquate Verhaltensweisen216 und die „Befugnis“ der Wahrnehmung berechtigter Interessen einzugrenzen.217 Gerade im Rahmen von § 201 Abs. 1, 2 StGB versuchen Rechtspre209 LK-Schünemann, § 201 Rn. 31; SK-Hoyer, § 201 Rn. 34; Klug, FS-Sarstedt, S. 107; OLG Thüringen, NStZ 1995, 502 (503). 210 BGHSt 31, 304 (306); KG Berlin, JR 1981, 254 (254). Eine nähere Auseinandersetzung mit dieser Position ist die Rechtsprechung aber schuldig geblieben. 211 NK-Kargl, § 201 Rn. 30. Siehe exemplarisch die strafprozessualen „Befugnisse“ in den §§ 100a Abs. 1, 100c Abs. 1 StPO oder auch die präventiv-polizeilichen Eingriffsnormen des § 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Postund Fernmeldegeheimnisses. 212 Evers, ZRP 1970, 147 (148). 213 Klug, FS-Oehler, S. 402. 214 Klug, FS-Oehler, S. 402. 215 SK-Hoyer, vor § 201 Rn. 13; Fischer, § 201 Rn. 11; Welzel, Strafrecht, 11. Auflage, S. 83. 216 Kritisch insoweit NK-Kargl, vor §§ 201 ff. Rn. 11. Danach stellt der gesamte 15. Abschnitt des StGB keine Verhaltensweisen auf, die sozial als hinnehmbar erscheinen. 217 NK-Kargl, vor §§ 201 ff. Rn. 11.

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chung und Rechtslehre in vielfältiger Weise, das tatbestandsmäßige Handeln zu rechtfertigen. Neben der Ausschöpfung der gesetzlich normierten Rechtfertigungsgründe werden Überlegungen angestellt, wie mit Hilfe gesetzlich nicht geregelter Rechtfertigungsmöglichkeiten eine Strafbarkeit vermieden werden kann.218 Zur Eingrenzung des Anwendungsbereichs der Vorschrift wird eine Rechtfertigung aus notwehrähnlicher Lage219 oder der Wahrnehmung berechtigter Interessen in Anlehnung an § 193 StGB diskutiert.220 Eine allgemein anerkannte Anwendbarkeit des § 193 StGB, die bereits durch die Gesetzessystematik erheblichen Zweifeln unterliegt, hat sich aber weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung durchgesetzt. § 201 StGB umschreibt ausdrücklich, welche Verhaltensweisen strafrechtlich missbilligt werden.221 Das sanktionierte Verhalten wird dem Tatbestand direkt entnommen und nicht entsprechend § 193 StGB durch Einzelfallwertung gefunden.222 Vereinzelt wurde in der Rechtsprechung zwar auf eine rechtfertigende „Befugnis“ als Resultat einer generellen Interessenabwägung zurückgegriffen,223 eine analoge Anwendung von § 193 StGB hat sich aber aus Gründen der Rechtssicherheit und des konformen Rechtgüterschutzes nicht etabliert.224 Im Hinblick auf sonstige Abwägungsgesichtspunkte finden sich nur vereinzelt Entscheidungen, bei denen eine rechtfertigende Wirkung Platz greift.225 In Zweifel steht somit bereits das Erfordernis eines solchen Rückgriffs. Die anerkannten Rechtfertigungsgründe gewährleisten in den §§ 34, 201 218

Wölfl, Jura 2000, 231 (231). Suppert, Notwehr, S. 74. 220 Eser, Wahrnehmung berechtigter Interessen, S. 12; Tiedemann, JZ 1969, 717 (721); Arzt, Anmerkung zu OLG Frankfurt/M., JR 1978, 168 (170). Der zu weit gefasste Tatbestand des § 201 StGB muss aus Sicht von Arzt auf der Rechtswidrigkeitsebene durch das Merkmal „unbefugt“ einer umfassenden Interessenabwägung unterzogen werden, um dem Schutzgut des Delikts tatsächlich gerecht zu werden. 221 Siehe auch NK-Kargl, vor §§ 201 ff. Rn. 12. Ausgehend vom Schutzzweck der §§ 201 ff. StGB, die Angriffe gegen die Freiheit des Einzelnen abwehren sollen, sei es demnach nicht tolerabel, wenn der Täter perönliche oder soziale Interessen im Sinne von § 193 StGB verfolge. 222 Wölfl, Jura 2000, 231 (234); Schwalm, ZStW 74, 447 (497). 223 KG Berlin, JR 1981, 254 (255). Insoweit bejahte zwar das KG Berlin im konkreten Fall die rechtfertigende Befugnis zur heimlichen Tonbandaufnahme, unabhängig von den Voraussetzungen des § 34 StGB aufgrund einer generellen Interessenabwägung, soweit es dem Täter darum geht, strafbare Äußerungen des anderen zu Beweiszwecken festzuhalten. Begründet wurde dies aber mit der sog. „Verfalltheorie“ des BGH, die auch für § 201 StGB von der obergerichtlichen Judikatur anerkannt wurde. Vgl. BGHSt 14, 358 (361); BGHSt 19, 325 (332); OLG Celle, NJW 1965, 1677 (1677); OLG Düsseldorf, NJW 1966, 214 (214). Gemein ist sämtlichen Entscheidungen, dass die Widerrechtlichkeit des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht durch unberechtigte Tonbandaufnahmen entfallen kann, wenn die Verwertung solcher Aufzeichnungen im Strafprozess einziges Mittel zur Entlastung einer Person darstellt. 224 Darstellung bei NK-Kargl, vor §§ 201 ff. Rn. 12. 225 Mit weiteren Nachweisen Tenckhoff in Anmerkung zu KG, JR 1981, 254 (256); KG Berlin, NJW 1967, 115 (115). Ein derart konturloser Rechtfertigungsgrund kann demzufolge nur in absoluten Ausnahmesituationen in Betracht gezogen werden. 219

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Abs. 2 Satz 2 StGB sachgerechte Ergebnisse, die Resultat einer Güter- und Interessenabwägung sind. Auch der gelegentlich anzutreffende Vorschlag der Rechtfertigung unter dem Gesichtspunkt der Sozialadäquanz226 fand bisher keine allgemeine Anerkennung.227 bb) Doppelfunktion des Merkmals „unbefugt“ Die Zuweisung einer Doppelfunktion erstreckt sich auf eine Einschränkung des Tatbestandes bei einer Zustimmung des Sprechenden und daneben auf die Bezeichnung des allgemeinen Deliktmerkmals der Rechtswidrigkeit. (1) Einwilligung des Rechtsgutinhabers Danach begründet die Kenntnis oder das Einverständnis des Sprechers eine „Befugnis“, die bereits die Tatbestandsmäßigkeit ausschließt.228 Andere Umstände, die das Verhalten des Täters zu einem „befugten“ machen, sollen nur rechtfertigende Wirkung haben.229 Lenckner hat daher auch die Bezeichnung eines „zweidimensionalen Blankettbegriffs“ gewählt.230 Im Kern geht es den Befürwortern dieser Aufspaltung aber nicht darum, den Problemkreis der dogmatischen Einordnung des Merkmals „unbefugt“ einzudämmen. Ziel ist vielmehr, der außerordentlich umstrittenen Problematik des § 201 StGB beizukommen, ob es für den Tatbestand der Vorschrift darauf ankommt, dass der Sprecher weiß, dass seine Worte aufgenommen oder abgehört werden und er damit einverstanden ist.231 Die Befürworter eines Tatbestandsausschlusses bei Zustimmung des Be226 Lackner/Kühl, § 201 Rn. 14; Roggemann, Das Tonband im Verfahrensrecht, S. 98. Fischer sieht in den Fällen der Sozialadäquanz allenfalls einen Tatbestandsausschluss, vgl. Fischer, § 201 Rn. 11. Siehe zudem OLG Frankfurt/M., JR 1978, 168 (169). 227 Siehe zum Meinungsstand Wölfl, Jura 2000, 231 (234). 228 Ebenso S/S-Lenckner/Eisele, § 201 Rn. 29; Lackner/Kühl, § 201 Rn. 9; Lenckner, FS-Baumann, S. 147; Wormer, Schutz der Privatsphäre, S. 155; MK-Graf, § 201 Rn. 41; Roxin, AT-I, § 13 Rn. 24; Gössel/Dölling, BT-1, § 37 Rn. 63; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 29 IV Rn. 70. Ausgehend von einer rechtfertigenden Einwilligung: Fischer, § 201 Rn. 9; SK-Hoyer, § 201 Rn. 34; Joecks, § 201 Rn. 7; LK-Schünemann, § 201 Rn. 31. NK-Kargl, vor §§ 201 ff. Rn. 14. Kargl befürchtet, dass dies zu einer „Überfrachtung“ des Tatbestandes führe und die geschützte Privatsphäre einem effektiveren Schutz unterliege, wenn die Zustimmung als Rechtfertigung behandelt wird, vgl. NK-Kargl, § 201 Rn. 22. 229 Siehe Stellungnahme in der Erstauflage, vgl. NK-Jung, 1. Auflage, § 201 Rn. 15. Jung sieht in dem Merkmal „unbefugt“ insoweit den entscheidenden Anknüpfungspunkt der Vorschrift, da die Tatbestandsebene des § 201 StGB nicht zum Ausgleich von Interessenkonflikten geeignet sei und die Rechtswidrigkeitsebene der Vorschrift dadurch nachhaltig aufgeladen wird. 230 Lenckner, FS-Baumann, S. 148. 231 Die offen erklärte Zustimmung des Sprechers wird, wie Graf zutreffend deutlich macht, wohl nur bei einer „Aufnahme“ im Sinne von § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB relevant

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troffenen verweisen auf die sachliche und dogmatische Alternativlosigkeit, da eine Rechtsgutsbeeinträchtigung insoweit unter keinen Umständen denkbar sei.232 Sämtliche Tatbestandsvarianten des § 201 StGB erfordern demnach ein Handeln gegen den Willen des Rechtsgutsträgers, so dass eine Zustimmung des Betroffenen bereits den Tatbestand ausscheiden lässt.233 Da sich eine solche Auslegung, ausgenommen die Alternative des § 201 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB, nicht aus dem übrigen Wortlaut der Vorschrift ergebe, komme nur das Merkmal „unbefugt“ als regulatorisches Instrument in Betracht, so dass der Täter bei Zustimmung des Betroffenen „befugt“ handelt.234 Lediglich für den Fall des „Abhörens“ in § 201 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB wird durch den Gesetzgeber, unabhängig vom Merkmal „unbefugt“ deutlich gemacht, dass das Wort nicht zur Kenntnis des Abhörenden bestimmt sein darf. Zur Legitimation dieser Auslegung verweisen die Befürworter einer Doppelfunktion auf die Tatsache, dass „unbefugt“ im Besonderen Teil durchweg in unterschiedlichem Sinne gebraucht wird. (2) Praktisches Bedürfnis Entscheidendes Kriterium sei weiterhin, dass scheinbar nur über eine Doppelfunktion „sinnvolle Ergebnisse“ 235 zu gewinnen sind. Der Mangel einer einheitlichen Auslegung könne sich gerade in § 201 StGB zu Nutze gemacht werden. Insbesondere die in § 201 Abs. 1 Nr. 2 StGB enthaltene Verweisung einer „so hergestellten Aufnahme“ ermögliche sachgerechte Differenzierungen, sofern „unbefugt“ auch auf Tatbestandsebene relevant wird. § 201 Abs. 1 Nr. 2 StGB verweist nicht nur auf den Wortlaut innerhalb der Nr. 1, sondern auch auf das vorausgehende Merkmal „unbefugt“.236 Dies gelte aber nur für „unbefugt“ in seiner Bedeutung als zusätzliche Tatbestandsbegrenzung.237 Im Ergebnis bedeutet dies zweierlei. Einerseits wird der Fall der missbräuchlichen Verwendung einer einverständlich hergestellten Fremdaufnahme nicht vom Tatbestand des § 201 werden, da bei einer Zustimmung in das Abhören nach § 201 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB das gesprochene Wort schon „zur Kenntnis des Abhörenden bestimmt ist“ und bereits deswegen als Tatbestand ausscheidet. Demgegenüber bedarf die sehr weit gefasste Tathandlung der „Aufnahme des nicht-öffentlich gesprochenen Wortes“ für den Fall der Zustimmung eines Korrektivs, das durch „unbefugt“ ausgefüllt wird. Siehe diesbezüglich MK-Graf, § 201 Rn. 41. 232 MK-Graf, § 201 Rn. 41; Gössel/Dölling, BT-1, § 37 Rn. 63. Anders insoweit NK-Kargl, vor §§ 201 ff. Rn. 14. Aus Sicht Kargls darf eine Einwilligung im Rahmen personaler Rechtsgüter nicht zum Ausschluss des Tatbestandes führen, da das Strafrecht in diesem Bereich anderenfalls seine „Appell- und Begrenzungsfunktion“ verliere. Offen gelassen bei Joerden, JR 1996, 265 (267). 233 LK-Schünemann, § 201 Rn. 9. 234 LK-Schünemann, § 201 Rn. 12. 235 Lenckner, FS-Baumann, S. 149. 236 Lenckner, FS-Baumann, S. 148. 237 Lenckner, FS-Baumann, S. 148.

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Abs. 1 Nr. 2 StGB erfasst.238 Andererseits wird vermieden, dass eine heimliche Aufnahme, deren Herstellung aus besonderen Gründen gerechtfertigt war, später beliebig verwendet werden kann.239 Diese Herangehensweise stößt aber nicht auf breite Zustimmung. Die Gegner einer solchen Auslegung tragen systematische Bedenken vor, da eine Aufspaltung des Merkmals weder zulässig noch sachgerecht sei.240 Der Wortlaut nehme in § 201 Abs. 1 Nr. 2 StGB auf das gesamte Merkmal „unbefugt“ Bezug, ohne nach einer Tatbestands- und einer Rechtfertigungsseite zu differenzieren. Zudem stelle § 201 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB ausdrücklich darauf ab, das nichtöffentlich gesprochene Wort dürfe vom Opfer „nicht zur Kenntnis des Täters bestimmt sein.“ Diese Gesetzesformulierung wäre demnach überflüssig, wenn die Tat bei einer Zustimmung des Opfers bereits durch das Merkmal „unbefugt“ den Tatbestand ausschließen würde.241 b) Historische Entwicklung der Vorschrift Vor dem Hintergrund der sich gegenüberstehenden Lager treten die dogmatische Zuordnung der Zustimmung des Betroffenen in die Abhörung sowie der sachliche Verweisungsgehalt des § 201 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB als maßgebliche Kriterien in den Mittelpunkt. Daneben ist die Historie der Vorschrift zu berücksichtigen. Von besonderer Bedeutung ist § 183 Abs. 1 Nr. 1 E 1962,242 auf den § 201 StGB zurückzuführen ist. Die Vorschrift sah nur solche Aufnahmen von Worten eines anderen als tatbestandsmäßig an, die „ohne dessen Einwilligung“ erfolgten.243 Als Schutzgut wurde nicht auf den Inhalt des persönlichen Bereichs, sondern das Recht am eigenen Wort abgestellt.244 Statt diesem als reinem Tatbestandsmerkmal ausgestalteten Einwilligungserfordernis wurde in § 298 Abs. 1 StGB a. F.245 dem Merkmal „unbefugt“ der Vorzug gegeben, weil 238 Lenckner verweist zudem auf den Schutzzweck der Vorschrift, der nicht erfasst sein könne, weil sachlich kein Unterschied zu dem vom Wortlaut nicht erfassten Fall einer Selbstaufnahme, die einem anderen überlassen und von diesem entgegen der Absprache verwendet wird, zu erkennen sei. 239 Lenckner, FS-Baumann, S. 149. 240 SK-Hoyer, § 201 Rn. 15. 241 SK-Hoyer, § 201 Rn. 15. 242 E 1962, Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begründung 1962. Darstellung insoweit bei Gallas, Verbrechenslehre, S. 222 ff. 243 § 183 Abs. 1 E 1962: „wird bestraft, wer das nicht-öffentlich gesprochene Wort eines anderen ohne dessen Einwilligung auf einen Tonträger aufnimmt“. Vgl. Materialien zum Entwurf 1962, S. 65. Siehe auch Materialien zum Entwurf 1960, S. 41, Begründung insoweit auf S. 312. Vgl. Darstellung bei Gallas, ZStW 75, 16 (39). Siehe zudem Niederschriften der großen Strafrechtskommission, 9. Band, 103. Sitzung, S. 398 bis 403. Die Aufnahme der „Einwilligung des Betroffenen“ in den Gesetzeswortlaut wurde ausweislich dieser Protokolle äußerst kontrovers diskutiert. 244 Gallas, Verbrechenslehre, S. 223. 245 Gesetz zum strafrechtlichen Schutz gegen den Mißbrauch von Tonaufnahme- und Abhörgeräten vom 22.12.1967, BGBl. I 1360.

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neben dem Abstellen auf eine vorhandene Einwilligung auch andere Fallgestaltungen bei gesetzlicher Erlaubnis oder auf Grund allgemeiner Rechtfertigungsgründe straflos bleiben sollten.246 Eine Entscheidung, ob bei einem Handeln mit Einwilligung des Berechtigten bereits die Tatbestandsmäßigkeit ausgeschlossen ist oder der Täter nur gerechtfertigt handelt, wurde durch den Wortlaut der neuen Vorschrift aber nicht getroffen. § 183 Abs. 3 StGB E 1962 sah zudem eine separate Ausschlussklausel für Handlungen vor, bei denen eine Ausnahme vom Tonaufnahme- und Abhörverbot möglich ist.247 Ausweislich der amtlichen Begründung des Entwurfs sollte die in § 183 Abs. 3 StGB des Entwurfs 1962 vorgesehene Einschränkung des Tatbestandes eine Art Sozialadäquanz-Klausel darstellen.248 Eine derartige Einschränkung ist ebenfalls zu keinem Zeitpunkt Gesetzeswortlaut geworden. Neben dem Entwurf 1962 war auch der spätere Alternativentwurf in § 146 Abs. 1249 davon ausgegangen, dass nur das Aufnehmen „ohne Einwilligung“ tatbestandsmäßig sein sollte. Dass diese Einschränkung nicht Gesetz wurde, hat der Gesetzgeber allein damit begründet, dass nicht der Eindruck erweckt werden sollte, als sei eine Straflosigkeit ausschließlich im Falle der Einwilligung gegeben.250 Eine Entscheidung gegen die sachliche Berechtigung einer derartigen Tatbestandsbegrenzung war darin aber gerade nicht zu erkennen. Den Arbeiten des Alternativentwurfs zum Strafgesetzbuch von 1971 lag allgemein die Sicht zugrunde, dass das Korrektiv der Sozialadäquanzklausel in § 183 Abs. 3 E 1962 seine inhaltliche Entsprechung im Merkmal „unbefugt“ in § 298 Abs. 1 StGB a. F. fand.251 Sozialadäquate Handlungen sollten vorrangig durch dessen Auslegung ausgegrenzt werden. Die Aufnahme des Merkmals „un246 BT-Drucks. 7/550, S. 236. Siehe insoweit Formulierung auch bei MK-Graf, § 201 Rn. 40. 247 Vgl. § 183 Abs. 3 StGB E 1962: „Die Absätze 1 und 2 sind nicht auf Handlungen anzuwenden, die nach verständiger Auffassung, namentlich im Hinblick auf die Beweggründe und die Ziele des Täters und die zwischen diesem und dem anderen bestehenden Beziehungen, hinzunehmen sind.“ Gallas beschreibt eine Klausel, „die an Weichheit nichts zu wünschen übrig lässt.“ Vgl. dazu Gallas, ZStW 75, 16 (42). Siehe insoweit auch Nachweis bei Arzt, Intimsphäre, S. 279. 248 E 1962, Amtlicher Regierungs-Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begründung 1962, S. 332; Evers, ZRP 1970, 147 (148). Ebenso ausgehend von einer Sozialadäquanzklausel Alternativentwurf eines Strafgesetzbuchs von 1971. 249 Alternativentwurf eines StGB, Besonderer Teil, Straftaten gegen die Person, 2. Halbband, 1971. Zum „unbefugten“ Abhören vgl. dort § 146 Abs. 1. Zur Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes vgl. § 147 des Alternativentwurfs. 250 BT-Drucks. 70/550, S. 236. 251 Vgl. Begründung zu § 147 StGB im Alternativentwurf 1971. „Die Abgrenzung zu den sozialadäquaten Handlungen, die im geltenden Recht durch den Begriff „unbefugt“ um im E 1962 durch eine Blankettnorm (§ 183 Abs. 3) vorgenommen worden ist, versucht § 147 StGB des Alternativentwurfs von 1971 mit dem Begriff „vertraulich“ in Verbindung mit „nicht öffentlich“ zu erreichen.“ Vgl. auch Wortlaut des § 147 Abs. 1 StGB AE 1971: „Wer das zu seiner Kenntnis bestimmte, vertraulich und nicht öffentlich gesprochene Wort eines anderen ohne dessen Einwilligung“. Siehe dazu auch Darstellung bei Suppert, Notwehr, S. 179.

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befugt“ in § 298 StGB a. F. hat im Ergebnis aber eher zu einem Mangel an Präzisierung und Klarstellung der entsprechenden Funktionen geführt. In den Beratungen des Sonderausschusses zu § 298 StGB a. F. wurde vorgetragen, dass durch die Verwendung des Merkmals „unbefugt“ „nicht nur das Handeln mit Einwilligung des Betroffenen, sondern auch andere nicht strafwürdige Fälle ausgeschlossen würden.“ 252 Dies lässt aber nur die Deutung zu, dass durch das Merkmal „unbefugt“ in § 298 StGB a. F. terminologisch sowohl die tatbestandliche Berücksichtigung der Einwilligung des Betroffenen als auch die Sozialadäquanzklausel des § 183 Abs. 1,3 E 1962 ersetzt, sachlich aber keine Diskrepanz bewirkt wurde.253 Ob der Gesetzgeber einer derart extensiven Interpretation des Merkmals „unbefugt“ zugestimmt hat, kann nicht zweifelsfrei ermittelt werden. Dieser Mangel an Aufklärung resultiert insbesondere aus der stets wiederkehrenden Sprachlosigkeit, sobald in der Gesetzbegründung Ausführungen zur dogmatischen Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ erwartet werden. Der Gesetzgeber selbst hat zur Systematik in § 298 StGB a. F. nicht Stellung genommen und der Rechtsprechung die Klärung dieser Frage überlassen.254 Die Rechtsprechung hatte bisher, soweit erkennbar, keinen Sachverhalt mit vorhandener Einwilligung vorliegen und zu entscheiden. In den Entscheidungsgründen wurden lediglich allgemeine Ausführungen deutlich gemacht, die vorliegend nicht zu einer

252

BT-Drucks. V/2069, S. 1358; Suppert, Notwehr, S. 179. Suppert, Notwehr, S. 179; Arzt, Intimsphäre, S. 274. Arzt weist darauf hin, dass die Aufgabe, über die Einwilligung des Betroffenen und die klassischen Rechtfertigungsmöglichkeiten hinaus weitere Ausnahmen zu ermöglichen auch deshalb übersehen wird, weil das Merkmal „unbefugt“ keine Erweiterung der Rechtfertigungsmöglichkeiten mit sich gebracht hat, sondern in unbestimmter Weise auf das eingeschränkte Verbot der heimlichen Bandaufnahme hingewiesen habe. Die Verwendung von „unbefugt“ in § 298 a. F. StGB beschränkte sich nach Arzt darauf, auf die großzügige Erweiterung von Tatbestandsausschluss- und Rechtfertigungsmöglichkeiten hinzuweisen. 254 Vgl. die wörtlichen Ausführungen in BT-Drucks. 7/550, S. 236: „Der Gesetzgeber verzichtet darauf, das Fehlen der Einwilligung des Betroffenen als Tatbestandsmerkmal auszugestalten. Da das Rechtsgut des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs ein Individualgut ist, über das der Berechtigte frei verfügen kann, versteht es sich von selbst, dass derjenige straflos bleibt, der mit Einwilligung des Berechtigten handelt. Zu der Frage, ob in einem solchen Falle bereits die Tatbestandsmäßigkeit ausgeschlossen ist oder ob der Täter gerechtfertigt handelt, braucht der Entwurf nicht Stellung zu nehmen. Gegen die Aufnahme des Merkmals „ohne Einwilligung“ in den Tatbestand spricht aber, dass dann der Eindruck entstehen würde, als sei eine Straflosigkeit lediglich bei einem Handeln mit Einwilligung gegeben. Aufgrund der Vielzahl von Straflosigkeitsvorschriften wäre es zu eng nur auf die fehlende Einwilligung abzustellen. Der Entwurf verwendet deshalb in den Vorschriften dieses Abschnitts durchgängig das umfassende Merkmal „unbefugt“ als Hinweis darauf, dass nach einschlägigen gesetzlichen Regelungen und allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu prüfen ist, ob das im Übrigen tatbestandsmäßige Verhalten straflos ist. Die Abgrenzung wird damit der Rechtsprechung überlassen, nach den besonderen Umständen des Falles zu entscheiden, ob das Handeln als nicht tatbestandsmäßig oder zumindest als gerechtfertigt oder entschuldigt anzusehen ist.“ 253

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problemorientierten Lösung beitragen.255 Gleichwohl muss davon ausgegangen werden, dass sich der Gesetzgeber bei Einfügung des Merkmals „unbefugt“ in § 298 StGB a. F. an den bereits vorhandenen Bestimmungen zum Schutze des Geheimbereichs in den §§ 299, 300 StGB a. F., die ebenfalls auf ein „unbefugtes“ Vorgehen abstellten, orientiert hat. Danach sollte das in diesen Vorschriften bereits verwendete Merkmal „unbefugt“ zweckmäßigerweise übernommen werden, weil bei Aufnahme einer ausdrücklichen Tatbestandsausschlussklausel zugleich auch eine Umgestaltung der §§ 299, 300 StGB a. F. erforderlich gewesen wäre.256 Der Gesetzgeber ging von der Maßgabe aus, dass durch das Wort „unbefugt“ in § 298 StGB a. F. ebenso wie in den systematisch und teleologisch verwandten Tatbeständen der §§ 299, 300 StGB a. F.257 nur auf die in diesem spezifisch sozial bezogenen Bereich besonders sorgfältig zu prüfende Rechtswidrigkeit der Tathandlung hingewiesen werden sollte.258 Ein bloßer Hinweis auf die im selben Gesetzesabschnitt versammelten Tatbestände ist aber nicht geeignet, die Bedenken zu beseitigen, die im Rahmen der langwierigen Diskussionen zur Ausgestaltung des Schutzes vor Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes offen zu Tage getreten sind. Die dogmatische Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ in den §§ 299, 300 StGB a. F. sowie den nachfolgenden §§ 203, 204 StGB bedarf ebenfalls einer ausführlichen Prüfung, die eine pauschale Bezeichnung als allgemeines Rechtswidrigkeitsmerkmal zunächst verbietet. Verfestigt hat sich vielmehr der Eindruck, dass eine Zustimmung des Betroffenen sowie sozialtypische Verhaltensweisen zu einer Einschränkung des Tatbestandes der Vorschrift führen sollen. Die Einwilligung im Bereich des Privatschutzes muss demnach grundsätzlich als Tatbestandsmerkmal auftreten, da eine Verletzung der Persönlichkeitssphäre bei Gestattung durch den Berechtigten gerade ausgeschlossen werden soll.259 Im Bereich verzichtbarer Rechtsgüter sollen durch den Gesetzgeber deutliche Hinweise darauf gegeben werden, dass die Einwilligung bereits zum Wegfall des Tatbestandes führt.260 Da aber die zunächst diskutierten Formulierungsvorschläge nicht Gesetzestext geworden sind, bleibt nur die Möglichkeit,

255 BGHSt 31, 304 (306). An der Stelle wird sich lediglich darauf beschränkt, dass „unbefugt handelt, wer ohne Rechtfertigungsgrund handelt.“ 256 BT-Drucks. V/1880, S. 14. 257 An dieser Stelle wurde überwiegend die Auffassung vertreten, dass das Wort „unbefugt“ nur das allgemeine Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit hervorhebt. Vgl. insoweit RGSt 71, 21 (23); BGHSt 1, 366 (368). 258 BT-Drucks. V/2069 ff.; Suppert, Notwehr, S. 180; Kaiser, BB 1970, 263 (264); Reichel, DB 1968, 339 (339). 259 Schwalm, Niederschriften der großen Strafrechtskommission, 9. Band, 98. Sitzung, S. 228. Die Verwendung des Merkmals „unbefugt“ bietet sich aus Sicht Schwalms nur dort an, wo es um den öffentlichen Geheimnisbereich geht. 260 Schwalm, Niederschriften der großen Strafrechtskommission, 9. Band, 98. Sitzung, S. 228.

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das tatbestandliche Erfordernis eines Handelns ohne Einwilligung des Betroffenen in das vorangestellte Wort „unbefugt“ mit hineinzulesen.261 c) Stellungnahme Einleitend wurde darauf hingewiesen, dass § 201 Abs. 1, 2 StGB unter Hinwegdenken von „unbefugt“ noch nicht zweifelsfrei tatbestandsspezifisches Unrecht deutlich macht. Bestätigung findet die besondere Bedeutung des Merkmals für die Eingrenzung der Norm auch mit Blick auf deren historischen Kontext. Sachgerechte Anwendungen des § 201 StGB scheinen nur möglich, wenn die Norm gewissen Einschränkungen unterliegt. Solche Restriktionen können aber nicht erst auf der Stufe der Rechtswidrigkeit erfolgen, sondern sind bereits bei der Interpretation des Merkmals „unbefugt“ vorzunehmen. Ein bloßer deklaratorischer Hinweis auf die Rechtswidrigkeitsebene ist keineswegs ausreichend. Nur eine Handlung „ohne Einwilligung des Betroffenen“ verleiht dem sonstigen Tatbestandsbild Konturen und verdeutlicht deliktstypisches Unrecht. Der positivrechtliche Ansatz für diese Lösung findet sich auf Tatbestandsebene im Wort „unbefugt“ wieder. aa) Inhaltliche Bedeutung Im Raum steht weiterhin die Frage, welche teleologischen Reduktionen der Vorschrift in dem Merkmal „unbefugt“ aufgegangen sind, um dessen inhaltliche Bestimmtheit zu gewährleisten. Ein über die Einwilligung des Sprechenden hinausgehendes Verständnis als tatbestandliches Korrektiv ist abzulehnen. Der Gesetzgeber wollte offenkundig von der im Entwurf 1962 gebrauchten Formulierung in § 183 Abs. 3 E 62 Abstand nehmen. Bei dem Merkmal „unbefugt“ kann es sich daher nicht um eine terminologische Ersetzung der „Sozialklausel“ handeln. „Unbefugt“ als Synonym für die fehlende Einwilligung des Rechtsgutsinhabers schließt aber nicht aus, dass dem Merkmal weitere Funktionen zuzuweisen sind. Bedeutsam ist die Absicht des Gesetzgebers, durch „unbefugt“ auf die häufige Möglichkeit straflosen Handelns hinzuweisen. Der Gesetzgeber hat seinen Willen, „unbefugt“ nicht nur als fehlende Einwilligung, sondern umfassender zu verstehen, ausdrücklich kundgetan. Insbesondere der spezielle Rechtfertigungsgrund des § 201 Abs. 2 Satz 3 StGB262 oder die §§ 100a ff. StPO können als „Befugnisse“ nutzbar gemacht werden. Deren Berücksichtigung begründet eine

261

Lenckner, FS-Baumann, S. 148. Auffällig ist in diesem Zusammenhang, dass das Gesetz zwischen den Begriffen „unbefugt“ und „rechtswidrig“ differenziert. § 201 Abs. 2 Satz 3 StGB verwendet das Merkmal „rechtswidrig“, sofern Interessenabwägungen im Raum stehen. Die mangelnde inhaltliche Kongruenz der Begrifflichkeiten wird somit durch das Gesetz selbst hervorgehoben. Sofern der Einwilligung ebenfalls rechtfertigende Wirkung zukommt, besteht kein sachlicher Grund für begriffliche Abweichungen. 262

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Doppelfunktion als negatives Tatbestandsmerkmal sowie als Hinweis auf die besonders zu prüfende Rechtswidrigkeit. bb) Parallele zu § 123 Abs. 1 StGB Hilfreich ist für die Herleitung und Begründung der tatbestandlichen Berücksichtigung der Einwilligung des Betroffenen auch der Blick auf die wesensähnliche Vorschrift des § 123 Abs. 1 StGB. Nach § 123 Abs. 1 Alt. 2 StGB macht sich strafbar, wer „ohne Befugnis“ in geschützten Räumlichkeiten verweilt und sich auf die „Aufforderung des Berechtigten hin nicht entfernt.“ Die Ableitung „ohne Befugnis“ speist sich im Wesentlich aus dem Adjektiv „unbefugt“. Maiwald stellt dementsprechend auch auf ein „unbefugtes Verweilen“ ab.263 Der Wortlaut des § 123 Abs. 1 StGB rechtfertigt daher bereits für sich genommen eine selbständige Prüfung und Untersuchung der Strafnorm im Rahmen dieser Arbeit.264 Das Hauptaugenmerk für diese Darstellung soll aber auf den Begriff der „Befugnis“ in § 123 Abs. 1 Alt. 2 StGB und dessen dogmatische Auswirkung auf die Auslegung des Merkmals „unbefugt“ in § 201 Abs. 1, 2 StGB gelegt werden. § 123 StGB ist trotz seiner systematischen Stellung im Strafgesetzbuch auf den Schutz persönlicher Rechtsgüter ausgerichtet.265 Das „Abhören“ im Sinne von § 201 Abs. 1 StGB kann als „Eindringen in den natürlichen Klangbereich des gesprochenen Wortes“ 266 dem körperlichen Eindringen in eine räumlich umgrenzte Sphäre gleichgestellt werden, für das gleichfalls ein Handeln ohne Zustimmung des Betroffenen wesentlich ist.267 Durchaus zutreffend werden deshalb Parallelen zwischen den §§ 123 Abs. 1, 201 Abs. 1, 2 StGB gezogen.268 Ein „Verweilen ohne Befugnis“ in den gesetzlich geschützten Räumlichkeiten des § 123 Abs. 1 Alt. 2 StGB bedarf keiner Auslegung der „Befugnis“ auf Tatbestandsebene. Der Unrechtsgehalt dieser Norm ist bereits durch den Hinweis auf die „Aufforderung des Berechtigten zur Entfernung“ ausreichend gekennzeichnet. Dementsprechend gilt auch überwiegend das Credo, „ohne Befugnis“ kennzeichne das allgemeine Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit.269 Entsprechende 263

Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 30 II Rn. 18. Der eingrenzende Titel dieser Arbeit, der ausdrücklich nur auf das Merkmal „unbefugt“ Bezug nimmt, soll ebenfalls Berücksichtigung finden. Eine gesonderte und selbständige Prüfung des § 123 Abs. 1 StGB in dieser Arbeit würde sich aufgrund der privaträumlichen Schutzrichtung der Vorschrift auch in dieser Deliktsgruppe wiederfinden. 265 Geppert, Jura 1989, 378 (378); Fischer, § 123 Rn. 2. 266 Lenckner, FS-Baumann, S. 150. 267 Lenckner, FS-Baumann, S. 150. 268 Lenckner, FS-Baumann, S. 150. 269 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, § 123 Rn. 31; MK-Schäfer, § 123 Rn. 58; Fischer, § 123 Rn. 33. Dafür spricht auch die Historie der Norm. Der Entwurf 1962 enthielt in § 172 keinen unrechtsbetonenden Ausdruck. Vgl. Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begründung 1962. E 1962, BT-Drucks. IV/650, S. 311. Seume zog daraus den 264

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Rechtfertigungsgründe ergeben sich insbesondere aus einer Vielzahl öffentlichrechtlicher Vorschriften.270 Fehl geht aber für diese Untersuchung die Annahme, im Umkehrschluss abzuleiten, auch im Rahmen von § 201 Abs. 1, 2 StGB sei „unbefugt“ Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit. Beachtenswert ist vor allem die abweichende Formulierung der Vorschriften. § 123 Abs. 1 Alt. 2 StGB stellt ausdrücklich auf die „Aufforderung des Berechtigten“ ab. Das Handeln wider den Willen des Raumberechtigten gehört folgerichtig zum Tatbestand.271 „Unbefugt“ in § 201 Abs. 1, 2 StGB als Synonym für eine Handlungsmodalität ohne vorherige Zustimmung des Betroffenen entspricht in § 123 Abs. 1 Alt. 2 StGB der „Aufforderung zum Entfernen“. Die Tatbestandsqualität dieser Aufforderung steht außer Zweifel. In Konsequenz dessen führt die Einwilligung des Rechtsgutsträgers in die Tathandlungen der §§ 201 Abs. 1, 2 StGB bereits zum Tatbestandsausschluss. Beide Vorschriften sind dahingehend kongruent, dass ein Eingriff in den persönlichen Hoheitsbereich des Einzelnen unter Strafe gestellt wird. Ein unrechtsspezifisches Eindringen in diese Sphäre kann aber erst dann bejaht werden, wenn keine Zustimmung des Berechtigten vorliegt. 3. § 201a Abs. 1, 3 StGB § 201a: Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen (1) Wer von einer anderen Person, die sich in einer Wohnung oder einem gegen Einblick besonders geschützten Raum befindet, unbefugt Bildaufnahmen herstellt oder überträgt und dadurch deren höchstpersönlichen Lebensbereich verletzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. (3) Wer eine befugt hergestellte Bildaufnahme von einer anderen Person, die sich in einer Wohnung oder einem gegen Einblick besonders geschützten Raum befindet, wissentlich unbefugt einem Dritten zugänglich macht und dadurch deren höchstpersönlichen Lebensbereich verletzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

Mit der erst 2004 erfolgten Einfügung des § 201a StGB in das Strafgesetzbuch hat der Gesetzgeber nicht nur ein neues Feld des strafrechtlichen Persönlichkeitsschutzes betreten, sondern parallel „unbefugt“ mit der Regelung in § 201a Abs. 3 StGB erstmals ausdrücklich subjektiviert, indem der Wortlaut auf ein Schluss, der Hinweis „ohne Befugnis“ sei entbehrlich und verwies auf die Regeln des Unterlassungsdelikts. Abzustellen sei danach auf einen Hinweis für den Richter, dass vielfach außerhalb des Strafrechts geregelte Rechtfertigungsgründe in Betracht kommen. Vgl. Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 132/133. Ausgehend von einer Doppelfunktion Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 30 II Rn. 8. 270 Übersicht bei MK-Schäfer, § 123 Rn. 60 ff. 271 Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 30 II Rn. 8. Maiwald ordnet das Fehlen der Einwilligung als Tatbestandselement bereits dem Merkmal „unbefugt“ zu und begründet so die Doppelfunktion der mangelnden „Befugnis“ in § 123 Abs. 1 Alt. 2 StGB. Die „Unbefugtheit“ wirke demnach tatbestandsbegründend bei einem Handeln gegen den Willen des Berechtigten.

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„wissentlich unbefugtes“ Verhalten des Täters abstellt. Schutzgut der Vorschrift stellt sowohl das Recht am eigenen Bild als auch der höchstpersönliche Lebensbereich dar, wobei dieser auf den „letzten Rückzugsbereich des Individuums beschränkt“ 272 ist. a) § 201a Abs. 1 StGB aa) Element der Rechtswidrigkeitsebene Das Herstellen und Übertragen von höchstpersönlichen Bildaufnahmen muss in § 201a Abs. 1 StGB jeweils „unbefugt“ erfolgen. In der Lehre wird das Merkmal weiterhin als Hinweis auf das allgemeine Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit betrachtet.273 Analog zu § 201 Abs. 1, 2 StGB habe es den Sinn, auf Rechtfertigungsgründe zu verweisen, die namentlich in Form der Einwilligung besonders häufig vorliegen können.274 Sinn und Zweck von „unbefugt“ gehe nicht über einen Hinweis auf mögliche Rechtfertigungsgründe hinaus, da sich das typische Unrecht der Tat schon aus den sonstigen Tatbestandsmerkmalen ergibt, die eine spezifizierte Tathandlung und eine Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs als tatbestandsmäßigen Erfolg normieren.275 Zudem könne die Dispositionsfreiheit des Rechtsgutsträgers besser geschützt werden, wenn die Zustimmung als Rechtfertigungsgrund behandelt wird.276 Dies ist dahingehend richtig, als dass die Norm die Besonderheit aufweist, neben der eigentlichen Tathandlung, die Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs als Taterfolg zu normieren, was in der bisherigen Gesetzgebung dieses Abschnitts nicht der Fall und dem Strafrecht insgesamt fremd war.277 Die Einfügung dieses Taterfolges kann nunmehr substanzielle Indizien für die dogmatische Einordnung des Merkmals „unbefugt“ in § 201a Abs. 1 StGB liefern. Die Befürworter einer ausschließlichen Rechtswidrigkeitslösung berufen sich teilweise darauf, dass eine Einwilligung des Betroffenen in die Bildaufnahme allein zum Wegfall der Verletzung des „höchstpersönlichen Lebensbereichs“ führt.278 Die Zustimmung des 272

Joecks, § 201a Rn. 1. Lackner/Kühl, § 201a Rn. 9; LPK-StGB, Kindhäuser, § 201a Rn. 10; SK-Hoyer, § 201a Rn. 23; NK-Kargl, § 201a Rn. 15; Rengier, BT-II, § 31 Rn. 19; S/S-Lenckner/ Eisele, § 201a Rn. 12. Lenckner ordnete dem Merkmal zunächst aber eine Doppelfunktion zu, wonach eine Einwilligung des Betroffenen bereits den Tatbestand ausschließt. Vgl. S/S-Lenckner, 27. Auflage, § 201a Rn. 8, 11; Hoppe, GRUR 2004, 990 (994). 274 Heuchemer/Paul, JA 2006, 616 (619); Fischer, § 201a Rn. 16; LK-Valerius, § 201a Rn. 22. 275 Lackner/Kühl, § 201a Rn. 9; LPK-StGB, Kindhäuser, § 201a Rn. 10; Kächele, Unbefugte Bildaufnahmen, S. 191; Sauren, ZUM 2005, 425 (431). 276 NK-Kargl, § 201a Rn. 15. 277 Kargl, ZStW 2005, 324 (336); Kühl, AfP 2004, 190 (196). 278 Heuchemer/Paul, JA 2006, 616 (619); Fischer, § 201a Rn. 16; LK-Valerius, § 201a Rn. 22. Anders S/S-Lenckner/Eisele, § 201a Rn. 12, wonach es auf den Willen des Berechtigten gar nicht ankommt. 273

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Betroffenen habe demnach keine eigenständige Auswirkung auf das Merkmal „unbefugt“. Anzuerkennen ist, dass ein Unrechtsgehalt der Norm bereits ohne Hinzuziehung des Merkmals „unbefugt“ konstituiert wird.279 Insbesondere das Erfordernis einer „Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs“ grenzt die sozialtypischen Bildaufnahmen zwangsläufig von den strafrechtlich erheblichen Produkten ab. Die Vertreter einer Rechtswidrigkeitslösung machen aber nicht deutlich, warum die Einwilligung des Betroffenen erst zur Beseitigung des Taterfolges führt und nicht bereits im Vorfeld die „Unbefugtheit“ der Tat entfallen lässt. Begrifflich ist der Gedanke naheliegender, wonach der Täter in diesem Fall bereits auf Tatbestandsebene als „Befugter“ in Erscheinung tritt. Sofern der Rechtsgutinhaber seine Zustimmung zur Bildaufnahme erteilt, wird dadurch weiterhin sein höchstpersönlicher Lebensbereich berührt. Gleichzeitig handelt der Täter aber auf der Grundlage einer „Befugnis“, die ihm durch den Betroffenen erteilt wurde, so dass eine Prüfung des deliktischen Erfolges auf Tatbestandsebene gar nicht mehr angezeigt erscheint. Eine andere Beurteilung scheint nur dann angebracht, wenn eine „Befugnis“ als Resultat konkurrierender Werte das Unrecht des § 201a Abs. 1 StGB aufhebt.280 In den Fällen, in denen das Unrecht der Tat aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung ausgeschlossen und nicht durch eine Einwilligung des Rechtsgutsinhabers beseitigt wird, handelt der Täter auf Tatbestandsebene zunächst „unbefugt“, da der Schutzträger gerade keine Zustimmung zu Eingriffen in seinen höchstpersönlichen Lebensbereich erteilt hat.281 Eine Berücksichtigung etwaiger Gegeneinteressen kann beim Vorliegen entsprechender Konstellationen unproblematisch auf Rechtswidrigkeitsebene erfolgen. bb) Doppelfunktion Folgerichtig ist daher der Einwand gewichtiger Stimmen in der Literatur, die dem Merkmal auch im Rahmen dieser Vorschrift eine Doppelfunktion zubilligen.282 Als Einverständnis schließt die Einwilligung danach schon die Tatbe279 Im Ergebnis übereinstimmend SK-Hoyer, § 201a Rn. 23. Danach macht der Gesetzgeber in den §§ 201 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1; 202 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StGB im Wortlaut ausdrücklich deutlich, wenn die Einwilligung des Opfers die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens entfallen lassen soll. Da das Gesetz in diesen Fällen ebenfalls auf ein „unbefugtes“ Verhalten abstellt, zieht Hoyer den Schluss, dass das Merkmal „unbefugt“ allein noch nicht die Tatbestandslosigkeit des betreffenden Verhaltens im Falle einer Einwilligung nach sich zieht. 280 Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 29 I Rn. 13. 281 Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 29 I Rn. 13. 282 MK-Graf, § 201a Rn. 41; Pollähne, KritV 2003, 387 (414); HK-GS/Tag, § 201a Rn. 7. So noch in der Vorgängerauflage S/S-Lenckner, 27. Auflage, § 201a Rn. 8/11. Kraenz, Schutz des Persönlichkeitsrechts, S. 195. Nicht nachvollziehbar ist die Annahme von Safferling, der dem Merkmal in § 201a Abs. 1 StGB einerseits die Funktion eines Tatbestandsmerkmals zuschreibt, andererseits aber die Zustimmung des Betroffenen erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit ansiedelt. Vgl. Safferling, MLR 2008, 36 (42).

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standsmäßigkeit aus.283 Eine Berücksichtigung auf Rechtswidrigkeitsebene komme nicht in Betracht, da im Falle einer Einwilligung in die Bildaufnahme nicht von einer Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs auszugehen sei.284 Im Ergebnis stimmen die Vertreter dieser unterschiedlichen deliktischen Zuordnungen überein, dass eine einverständliche Bildaufnahme bereits zu einem Ausschluss des Tatbestandes führt. Während die Anhänger einer Rechtswidrigkeitslösung den ausschließlichen Wegfall des Taterfolges beanspruchen, legen sich die Vertreter einer Doppelfunktion in dem Fall auch auf ein „befugtes“ Handeln fest.285 Daneben werden gleichsam Stimmen deutlich, die das Erfordernis einer Verletzung des „höchstpersönlichen Lebensbereichs“ nicht als entscheidendes Kriterium einer systematischen Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ begreifen.286 Eine Zuordnung als ausschließliches Rechtswidrigkeitsmerkmal könne demnach nicht frühzeitig ausgeschlossen werden, denn „Verletzung“ im Sinne eines Taterfolges ist nicht gleichbedeutend mit „rechtswidrig“ oder „unbefugt“. Kächele verweist auf die §§ 223 Abs. 1, 303 Abs. 1 StGB, deren Tatbestand auch bei einer Körperverletzung oder Sachbeschädigung, die mit Willen des Betroffenen geschieht, erfüllt sei.287 Entscheidendes Kriterium ist danach, ob der Tatbestand des § 201a Abs. 1 StGB ein Handeln „gegen den Willen des Berechtigten“ voraussetzt. Dies hänge vor allem von der Frage ab, ob der Mangel einer „Befugnis“ auf Seiten des Täters die Interessen des Rechtsgutinhabers so weit beeinträchtigt, dass eine Erfüllung des Tatbestandes unausweichlich sei.288 Der Gesetzgeber hilft bei der Beantwortung dieser Frage nicht weiter. In der Gesetzesbegründung wurde pauschal auf die Rechtsprechung und Literatur zu dem Merkmal in den vergleichbaren Bestimmungen der §§ 201 ff. StGB verwiesen.289 Die bereits aufgezeigte Uneinigkeit in diesem Gesetzesabschnitt macht wiederholt deutlich, dass der Verweis auf die Entstehungsgeschichte der Norm an dieser Stelle nicht weiterhilft. Erforderlich ist daher ein Rückgriff auf andere Kriterien. Kraenz wendet sich gegen eine formale Betrachtung des Merkmals „unbefugt“, die nur eine Bedeutung als allgemeines Verbrechensmerkmal der 283 SSW-StGB, Bosch, § 201a Rn. 20; Flechsig, ZUM 2004, 605 (612). Flechsig geht darüber hinaus wohl von einem ausschließlichen Tatbestandsmerkmal aus. 284 Vgl. in der früheren Auflage S/S-Lenckner, 27. Auflage, § 201a Rn. 8. 285 Lenckner wies zunächst noch darauf hin, dass auch im Falle einer Deliktsstruktur, die nicht einem Erfolgsdelikt entspricht, keine andere Auffassung bestehen würde. Schutzbedürftig sei der Betroffene demnach nicht allein, weil die Aufnahme den höchstpersönlichen Lebensbereich betrifft, sondern der Eingriff in diese Sphäre gegen seinen Willen erfolgt ist. Ist dies nicht der Fall, so mangele es an einem unrechtstypischen Sachverhalt, der ein strafrechtliches Verbot legitimiere. Siehe dazu S/S-Lenckner, 27. Auflage, § 201a Rn. 8. 286 Kächele, Unbefugte Bildaufnahmen, S. 192. 287 Kächele, Unbefugte Bildaufnahmen, S. 192. Im Ergebnis lässt die Einwilligung in die Taten aber die Rechtswidrigkeit ausscheiden. 288 Kächele, Unbefugte Bildaufnahmen, S. 191. 289 BT-Drucks. 15/2466, S. 5.

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Rechtswidrigkeit beinhaltet, mit dem Hinweis auf die besondere Gesetzesstruktur in § 201a Abs. 2 StGB.290 Die dortige Bezugnahme „durch eine Tat nach Absatz 1“ beinhaltet wohl eine umfassende Verweisung auf § 201a Abs. 1 StGB und betrifft daher auch eine „unbefugte“ Abbildung.291 Wäre „unbefugt“ in § 201a Abs. 1 StGB nur Rechtswidrigkeitsindikator mit der Konsequenz, dass auch die Zustimmung des Betroffenen lediglich rechtfertigende Wirkung entfaltet, bestünde die Gefahr untragbarer Ergebnisse.292 Eine Bildaufnahme im Sinne von § 201a Abs. 1 StGB, deren Herstellung durch einen besonderen Rechtfertigungsgrund gedeckt ist, würde damit für jede beliebige Art der Verwendung im Sinne des § 201a Abs. 2 StGB offen stehen.293 Das „Gebrauchen“ einer „befugt“ hergestellten Aufnahme könne Kraenz zufolge nur zulässig sein, wenn es dafür ebenfalls eine besondere „Befugnis“ gibt.294 Diese könne aber nicht Resultat eines Rechtfertigungsgrundes, sondern müsse vielmehr Ergebnis einer Einwilligung des Betroffenen sein.295 Dementsprechend müsse dem Merkmal „unbefugt“ in § 201a Abs. 1 StGB zusätzlich eine um das Erfordernis des Handelns ohne Wissen des Betroffenen tatbestandseinschränkende Funktion zugeschrieben werden.296 cc) Stellungnahme Eine rein formale Betrachtung als allgemeines Rechtswidrigkeitsmerkmal erscheint vor allem dann sinnvoll, wenn dem Merkmal „unbefugt“ über die allgemeinen Rechtfertigungsgründe hinaus besondere gesetzliche „Befugnisse“ zugewiesen werden, die auch die Tathandlung im Zweifel legitimieren können. Die Diskussion, ob sich über den rechtfertigenden Notstand hinaus eine Rechtfertigung für einen investigativen Journalismus ergeben kann,297 ist bisher ebenso ergebnislos verlaufen, wie der Ansatz einer analogen Anwendung des § 193 StGB.298 Kühl hat zu Recht deutlich gemacht, dass die einschränkende Tat290

Kraenz, Schutz des Persönlichkeitsrechts, S. 195. S/S-Lenckner/Eisele, § 201a Rn. 14. 292 Kraenz, Schutz des Persönlichkeitsrechts, S. 195. 293 Kraenz, Schutz des Persönlichkeitsrechts, S. 195. 294 Kraenz, Schutz des Persönlichkeitsrechts, S. 195. 295 Kraenz unterstellt, dass im Falle einer Einwilligung des Betroffenen die für die Rechtfertigungsgründe unausweichliche Konfliktlage nicht gegeben sei, da der Betroffene dann auf einen Rechtsgüterschutz verzichtet und ihn preisgegeben hat. Infolgedessen liegt es am Betroffenen, die Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung auszuschließen, denn der Schutzbereich der Vorschrift ist nicht darauf gerichtet, vor etwaigen Vertrauensbrüchen zu schützen. Darüber hinaus fehlen bei § 201a Abs. 2 StGB gerade vergleichbare Tatbestandsmerkmale wie „nicht zu seiner Kenntnis bestimmt“, so dass daraus keine Rück- oder Umkehrschlüsse für diese Norm erkennbar sind. Vgl. diesbezüglich Kraenz, Schutz des Persönlichkeitsrechts, S. 196. 296 Kraenz, Schutz des Persönlichkeitsrechts, S. 196. 297 Lackner/Kühl, § 201a Rn. 9. 298 Joecks, § 201a Rn. 9; Fischer, § 201a Rn. 16. 291

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umschreibung eine Absage an die Aufnahme spezieller Rechtfertigungsgründe mitformuliert.299 Ein Rückgriff auf die Wahrnehmung berechtigter Interessen ist somit keineswegs erforderlich. Richtig ist aber auch, dass ein tatbestandlicher Rückgriff auf das Merkmal „unbefugt“ in § 201a Abs. 1 StGB nicht erforderlich ist, um eine ausreichende Umschreibung spezifischen Unrechts zu gewährleisten. Insbesondere das Erfordernis einer Verletzung des „höchstpersönlichen Lebensbereichs“ und die damit verbundene Ausgestaltung eines Erfolgsdelikts ermöglicht eine Darstellung typischen Unrechts. Wolter hegt daher auch berechtigte Zweifel an der Sinnhaftigkeit einer Aufnahme des Merkmals „unbefugt“ in den Gesetzestext von § 201a Abs. 1 StGB, da – ausgenommen die Zustimmung des Abgebildeten – die Prüfung von Rechtfertigungsgründen nicht naheliegt.300 Ohne eine deliktssystematische Zuordnung vorzunehmen, unterstellt Wolter schlichtweg ein an sich überflüssiges „Regelmerkmal“.301 Ungeachtet seiner Berechtigung bedingt die Aufnahme in den Gesetzestext aber eine nunmehr erforderliche dogmatische Zuordnung, die dem Regelungszweck der Vorschrift möglichst nahe kommt. Die Prüfung von Rechtfertigungsgründen entspricht in § 201a Abs. 1 StGB nicht dem Regelfall. Vor dem Hintergrund von Art. 1 Abs. 1 GG darf grundsätzlich nicht in den höchstpersönlichen Lebensbereich der Wohnung durch Bildaufnahmen eingedrungen werden. Unantastbarkeit bedeutet insoweit Abwägungsfreiheit.302 Regelmäßig einschlägig und von besonderer Relevanz ist lediglich die Einwilligung des Betroffenen in die Bildaufnahme. „Unbefugt“ ist inhaltlich daher durch die Umschreibung „gegen ihren Willen“ in Bezug auf die „andere Person“ ausreichend umschrieben. Dass dieser Wille erst auf Rechtswidrigkeitsebene Berücksichtigung findet, kann aber als ausgeschlossen gelten. Auch unter den Vertretern einer Rechtswidrigkeitslösung wird das Zugeständnis gemacht, dass eine Zustimmung des Rechtsgutsinhabers in die Bildaufnahme unter Rückgriff auf den deliktischen Erfolg zu einem Tatbestandsausschluss führt.303 Dies ist dahingehend richtig, als dass der Schutzbereich der Vorschrift nicht allein räumlich festgelegt werden kann, sondern auch persönlich durch den Willen des Berechtigten bestimmt wird. Die tatbestandliche Berücksichtigung dieses Willens folgt aber aus der oben festgelegten inhaltlichen Bedeutung des

299 Lackner/Kühl, § 201a Rn. 9. Anders Tillmanns/Führ, ZUM 2005 441 (446). Eine Ergänzung um spezielle Rechtfertigungsmöglichkeiten wäre demnach geeignet, praktischen Problemen bei der Interessenabwägung im Einzelfall zu begegnen. Tillmanns/ Führ sehen daher einen bewussten Verzicht des Gesetzgeber auf die Erweiterung von Rechtfertigungsalternativen. 300 Wolter, Symposium für Bernd Schünemann, S. 233. 301 Wolter, Symposium für Bernd Schünemann, S. 233. Das Merkmal „unbefugt“ sei demnach bei Eingriffen in Art. 1, 13 GG gänzlich verfehlt, da der geschützte höchstpersönliche Lebensbereich unantastbar und damit abwägungsfrei bestehe. 302 Wolter, Symposium für Bernd Schünemann, S. 233. 303 Heuchemer/Paul, JA 2006, 616 (619); Fischer, § 201a Rn. 16; LK-Valerius, § 201a Rn. 22.

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Merkmals „unbefugt“. Unterstützung findet dieser Ansatz auch mit Blick auf § 22 KunstUrhG, der inhaltlich ähnliche Regelungszwecke verfolgt. Danach dürfen „Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet werden.“ Der systematische Standort der Einwilligung ist ebenfalls umstritten, wird in der Lehre aber überwiegend auf Tatbestandsebene angesiedelt,304 da das Schutzgut durch die freie Entscheidung des Betroffenen über die Veröffentlichung der ihn abbildenden Aufzeichnungen bestimmt wird.305 Vor diesem Hintergrund muss ernsthaft ein gesetzesübergreifender Grundsatz in Betracht gezogen werden, der eine normwidrige Veröffentlichung des „eigenen“ Bildes an den Willen des Abgebildeten koppelt. Die ausdrücklichen gesetzlichen Erwähnungen in den dafür einschlägigen Normen, sei es über die Formulierung „Einwilligung“ oder den weniger präzisen Ausdruck „unbefugt“, sprechen eine deutliche Sprache dafür, den Willen des Betroffenen in den eigentlichen Verbotsinhalt zu integrieren. Dass der Gesetzgeber in § 201a StGB wiederum auf den Begriff „unbefugt“ zurückgegriffen hat, erklärt sich wohl zum einen mit der „Formulierungstradition“ in diesem Gesetzesabschnitt. Eine Norm, die ausdrücklich den Willen des Betroffenen hervorhebt, würde in Anbetracht, dass die Vorschriften des 15. Gesetzesabschnitts in der Regel auf ein „unbefugtes“ Verhalten abstellen,306 erheblichen Argwohn hervorrufen und damit verbunden ein Weniger an Rechtssicherheit bedeuten. Zum anderen ist auch in § 201a Abs. 1 StGB weiterhin zu berücksichtigen, dass eine Vielzahl gesetzlicher Grundlagen gerade einen Eingriff in den Schutzbereich der Norm ermöglicht. Der Hinweis auf diese grundsätzlich rechtfertigenden „Befugnisse“ würde durch eine ausdrücklich auf den Willen des Betroffenen abstellende Formulierung nicht erfasst werden und dem weniger kundigen Gesetzesanwender möglicherweise entgehen. b) § 201a Abs. 3 StGB § 201a Abs. 3 StGB schützt vor dem „wissentlich unbefugten“ Zugänglichmachen „befugt“ hergestellter Bildaufnahmen. Augenfällig ist die bereits erwähnte Besonderheit, dass der Täter, auf eine Intervention des Rechtsausschusses zurückgehend, „wissentlich unbefugt“ vorgehen muss.307 Koch spricht gar von einem in deliktsystematischer Hinsicht kaum zu integrierenden „Fremdkörper“.308 Nicht nur um den Charakter der Aufnahme muss der Täter wissen, sondern auch 304 Dreier/Schulze-UrhR, § 22 KUG Rn. 17; Helle, AfP 1985, 93 (96). Zustimmend wohl auch Ohly, Einwilligung, S. 260. Ausgehend von einem Rechtfertigungsgrund Dasch, Einwilligung zum Eingriff am eigenen Bild, S. 35. 305 Helle, Recht am eigenen Bild, S. 102. Siehe auch Wolf, Schutz der Persönlichkeit, S. 31 mit weiteren Nachweisen. 306 Ausgenommen § 202c StGB. 307 Vgl. BT-Drucks. 15/1891, S. 7, wo der Gesetzesentwurf für § 201a Abs. 3 StGB zunächst nur die Normierung der Versuchsstrafbarkeit vorsah. 308 Koch, GA 2005, 589 (602).

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um die „Unbefugtheit“ des Vorgehens. Dem ersten Anschein nach ist zwingend von der Annahme eines Tatbestandsmerkmals auszugehen.309 Der Verdacht liegt umso näher, als dass auch der Schutzzweck dieser Tatalternative von den übrigen Absätzen nachhaltig abweicht. Während § 201a Abs. 1, 2 StGB die heimliche Verletzung elementarer Persönlichkeitsrechte unter Strafe stellt, kriminalisiert § 201a Abs. 3 StGB den privaten Vertrauensbruch.310 aa) Tatbestandsmerkmal Die vermeintlich auf der Hand liegende Bestimmung eines Tatbestandsmerkmals findet überwiegend Zustimmung.311 Dabei wird keineswegs nur auf die subjektive Bezugnahme des Merkmals „unbefugt“ abgestellt, sondern gleichfalls der übrige Gesetzeswortlaut angeführt. Demnach bezieht sich § 201a Abs. 3 StGB auf Bildaufnahmen, die rechtmäßig – mit Willen des Berechtigten – hergestellt sind, so dass ein in diesem Fall regelmäßig sozialadäquates Handeln erst dann zum Unrecht avanciert, wenn die Verbreitung „unbefugt“ erfolgt und hierdurch der höchstpersönliche Lebensbereichs des Opfers verletzt wird.312 „Unbefugt“ sei daher auch ohne die Klarstellung „wissentlich“ zweifelsfrei Tatbestandsmerkmal, da der Zusatz nur im Hinblick auf den Eventualvorsatz eine eigenständige Bedeutung habe.313 Auch die Entstehungsgeschichte der Norm verdeutlicht eine dahingehende Auslegung. So enthielt § 201a Abs. 1 Nr. 3 E-CDU an Stelle des Merkmals „unbefugt“ die engere Formulierung „gegen den Willen der berechtigten Person“.314 Dies führt die Anhänger einer Rechtswidrigkeitslösung in § 201a Abs. 1 StGB aber in die missliche Lage, dass „unbefugt“ innerhalb der Vorschrift in einem abweichenden systematischen Kontext gebraucht wird.315 Die Rede ist gar von einem „Bruch im System“, in dem Moment, wo die dogmatischen Zuordnung gleichlautender Begriffe in derselben Strafnorm abweicht.316 Den Sinn desselben Begriffs innerhalb eines Gesetzes variieren zu lassen bedeutet für Hatz „das Ende von Rechtsgleichmäßigkeit, Rechtssicherheit und auch wesentlicher Elemente der Gerechtigkeit.“ 317 Offen bleibt daher die Frage, ob diejenigen, die „unbefugt“ in § 201a Abs. 1 StGB zunächst als reines Rechts309

Koch, GA 2005, 589 (602). Koch, GA 2005, 589 (602); Eisele, JR 2005, 6 (10). 311 LK-Valerius, § 201a Rn. 37; LPK-StGB, Kindhäuser, § 201a Rn. 10; Kraenz, Schutz des Persönlichkeitsrechts, S. 197; Lackner/Kühl, § 201a Rn. 8. 312 LPK-StGB, Kindhäuser, § 201a Rn. 10. 313 Siehe entsprechende Ausführungen zu möglichen Vorsatzabweichungen bei Kächele, Unbefugte Bildaufnahmen, S. 194. 314 BT-Drucks. 15/533, S. 4; Kächele, Unbefugte Bildaufnahmen, S. 196. 315 So u. a. Lackner/Kühl, § 201a Rn. 8; S/S-Lenckner/Eisele, § 201a Rn. 21. 316 Lackner/Kühl, § 201a Rn. 8; S/S-Lenckner/Eisele, § 201a Rn. 21; Eisele, JR 2005, 6 (10). 317 Hatz, Rechtssprache, S. 87. 310

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widrigkeitsmerkmal betrachten, nunmehr umschwenken müssen und „unbefugt“ in § 201a StGB folgerichtig einheitlich als Tatbestandsmerkmal anzuerkennen haben. (1) Systembruch Vorrangig muss geklärt werden, ob die abweichende dogmatische Zuordnung gleichlautender Deliktsmerkmale innerhalb derselben Vorschrift überhaupt als „Systembruch“ deklariert werden kann. Im systematischen Sinne umfasst der Tatbestand „den Inbegriff der Merkmale, die ergeben, um welches Verbrechen es sich typisch handelt.“ 318 Aufgabe des systematischen Tatbestandes ist primär, den zahlreichen Elementen der Verbrechenslehre einen festen systematischen Standort zuzuweisen.319 Ein Systembruch ist dann zu bejahen, wenn der „Befugnis“ innerhalb des Tatbestandes selbst abweichende Funktionen zukommen würde. Bei § 201a Abs. 1 StGB handelt es sich um einen systematisch selbständigen Tatbestand, der ein eigenes Unrecht begründet. § 201a Abs. 3 StGB verweist nicht unmittelbar auf § 201a Abs. 1 StGB, sondern nimmt durch die Formulierung einer „befugt hergestellten Bildaufnahme“ nur mittelbar Bezug. Der fragliche Systemtatbestand des § 201a Abs. 3 StGB steht somit in keinem unmittelbaren Abhängigkeitsverhältnis zu § 201a Abs. 1 StGB.320 Anerkennung verdient allenfalls die Annahme eines Systemzusammenhangs. Selbst wenn ein begriffliches System innerhalb einer Vorschrift begründet wird, um einen Systemzusammenhang herzustellen, stellt dieses keine zwingende Auslegungsmethode dar. Rechtsbegriffe unterliegen grundsätzlich einer gewissen Relativität,321 was sich nicht zuletzt durch die bisherigen Ergebnisse dieser Untersuchung widerspiegelt.322 Bosch spricht dann auch nur von einem „scheinbaren Systembruch“, soweit die spezielle „Unbefugtheit“ des § 201a Abs. 3 StGB ein notwendiges Tatbestandsmerkmal darstellt. Ein Systembruch wäre demnach nicht zu rügen, da die dortige „Befugnis“ auf Grund des Vorsatzerfordernisses unzweifelhaft Tatbestandsmerkmal sei.323 Auch grundrechtsdogmatisch könne für die Vorschrift des 318

Roxin, AT-I, § 10 Rn. 1. Roxin, AT-I, § 10 Rn. 1. 320 Im systematischen Sinne umfasst der Tatbestand des § 201a Abs. 1 StGB „die unbefugte Herstellung oder Übertragung einer Bildaufnahme, von einer Person, die sich in einer Wohnung oder gegen Einblick besonders geschützten Raum befindet“, während für § 201a Abs. 3 StGB „das wissentlich unbefugte Zugänglichmachen einer „befugt“ hergestellten Bildaufnahme einem Dritten von einer anderen Person, die sich in einer Wohnung oder einem gegen Einblick besonders geschütztem Raum befindet“ das typische Verhalten darstellt. 321 S/S-Eser/Hecker, § 1 Rn. 39. 322 Ein Systembruch kommt daher lediglich in Betracht, wenn man auf die Systematik der Vorschrift als solche abstellt. Diese umschreibt aber vor allem die Stellung einer Vorschrift im Gesetz. 323 SSW-Bosch, § 201a Rn. 20. 319

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§ 201a Abs. 3 StGB kein Zweifel bestehen, dass bei Einverständnis und damit Grundrechtsverzicht der höchstpersönliche Lebensbereich verlassen und kein ausreichendes Tatunrecht erkennbar ist.324 Befürworter einer Rechtswidrigkeitslösung in § 201a Abs. 1 StGB können einen „Systembruch“ im Ergebnis dadurch vermeiden, dass die „Unbefugtheit“ in § 201a Abs. 1 StGB sachlich anders einzuordnen ist als in § 201a Abs. 3 StGB.325 Dies gilt aber nur unter der Prämisse, dass § 201a Abs. 3 StGB unter Hinwegdenken des Merkmals „unbefugt“ noch kein typisches Unrecht beschreibt, sondern sozialübliches Verhalten, „das erst zum Unrecht wird, wenn es gegen den Willen des Abgebildeten geschieht.“ 326 Darüber hinaus stellen dogmatische Abweichungen gleichlautender Begriffe innerhalb einer Strafnorm auch keineswegs einen durch das Merkmal „unbefugt“ ausgelösten Ausnahmefall dar. In § 253 Abs. 1, 2 StGB findet der Ausdruck „rechtswidrig“ sowohl als Tatbestands- als auch als allgemeines Verbrechensmerkmal Verwendung.327 Die Gefahr eines „Systembruchs“ besteht für die Verfechter einer Rechtswidrigkeitslösung in § 201a Abs. 1 StGB somit nur scheinbar und kann durch die sachlich abweichende Unrechtsbestimmung in § 201a Abs. 1, 3 StGB abgewendet werden. (2) Gesetzgeber Wenig Erhellendes bietet die Auseinandersetzung des Gesetzgebers mit der neu geschaffenen Wendung. In der Begründung zur Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses finden sich keine konkreten Anhaltspunkte zur systematischen Stellung und Interpretation der Formulierung „wissentlich unbefugt“.328 Die Wendung soll ausweislich des für sie maßgebenden Entwurfs lediglich verdeutlichen, dass der Begriff „unbefugt“ ein Tatbestandsmerkmal ist und Fälle des dolus eventualis ausgeschlossen sind.329 Bei den Beratungen der Gesetzgebungskommission wurde allein angemerkt, dass man abwarten müsse, wie die Rechtsprechung die Kombination „wissentlich“ und „unbefugt“ auslege.330 Der Norm324

SSW-Bosch, § 201a Rn. 20. Kühl, AfP 2004, 190 (196). 326 Lackner/Kühl, § 201a Rn. 8. 327 Maurach/Zipf, AT, § 24 Rn. 13; Lackner/Kühl, § 253 Rn. 9/10. Danach stellt die „Rechtswidrigkeit“ in § 253 Abs. 2 StGB ein allgemeines Verbrechensmerkmal dar, während der identische Begriff in § 253 Abs. 1 StGB als Tatbestandsmerkmal gilt. 328 Siehe Darstellung bei Bosch, JZ 2005, 377 (381/382). 329 BT-Drucks. 15/2995, S. 6. 330 Bericht des Rechtsausschusses, Stellungnahme der Fraktion der CDU/CSU, BT-Drucks. 15/2995, S. 6; Bosch, JZ 2005, 377 (381 ff.). Für Bosch führt auch ein systematischer Vergleich mit dem Schutz des nichtöffentlich gesprochenen Wortes nur eingeschränkt weiter. Die doppelfunktionelle Bedeutung, die dem Merkmal überwiegend in § 201 StGB zugewiesen wird, wollte der Gesetzgeber danach gerade nicht übernehmen, sondern den Anwendungsbereich der Vorschrift über erhöhte Anforderungen um das Wissen der „Unbefugtheit“ der Tat eingrenzen. 325

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geber ist somit nur bedingt seiner eigentlichen Klarstellungsaufgabe nachgekommen und hat vielmehr erst den Nährboden für entsprechende Mutmaßungen geschaffen. bb) Rechtswidrigkeitsmerkmal Ob „unbefugt“ in § 201a Abs. 3 StGB auch rechtswidrigkeitsspezifische Elemente aufweist, darf zumindest als zweifelhaft gelten. Grundsätzlich besteht zwar die Möglichkeit, das Erfordernis „wissentlich“ auch dem subjektiven Rechtswidrigkeitstatbestand zuzuordnen und als „negatives“ subjektives Rechtfertigungselement im Sinne eines sicheren Wissens um das Nichteingreifen von Rechtfertigungsgründen zu qualifizieren.331 Dieser Weg ist aber nur vor dem Hintergrund der Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen betretbar. Diese Lehre geht, wie bereits deutlich gemacht, von einem Gesamtunrechtstatbestand und einem dementsprechenden Gesamtunrechtsvorsatz aus.332 Insoweit wäre § 201a Abs. 3 StGB das einzige Delikt, das auf Rechtfertigungsebene besondere subjektive Anforderungen aufstellt und ein „sicheres Wissen“ im Hinblick auf das Nichteingreifen von Rechtfertigungsgründen verlangt. Gründe für eine derartige Ausnahme sind nicht erkennbar. Nach herkömmlichem Verständnis ist es unausweichlich, „unbefugt“ einzig dem Tatbestand zuzuordnen. Allein Hoyer unterstellt in Anlehnung an die eingeschränkte Schuldtheorie, dass „unbefugt“ auch im Rahmen von § 201a Abs. 3 StGB auf die Rechtswidrigkeitsebene Bezug nimmt.333 Hoyer „vermag nicht einzuleuchten“, weshalb die verschiedenen allgemeinen Rechtfertigungsgründe im Hinblick auf das Erfordernis „wissentlich“ unterschiedlich behandelt werden sollten.334 Die Argumentation Hoyers ist in sich aber nur schlüssig, wenn die Einwilligung des Abgebildeten den relevanten Rechtfertigungsgründen gleichgestellt wird. Zudem unterstellt die von Hoyer vorgestellte Leitlinie, dass das Merkmal „unbefugt“ im 15. Gesetzesabschnitt des StGB grundsätzlich „nur“ im Hinblick auf mögliche Rechtfertigungsgründe Bedeutung erfährt.335 Das Merkmal „wissentlich“ soll demnach zu einer „Restriktion des subjektiven Unrechtstatbestands“ führen und dieses bereits bestehende Vorsatzerfordernis strenger aufstellen.336 Die Plausibilität der Einwände Hoyers werden 331

Heuchemer/Paul, JA 2006, 616 (620). Heuchemer/Paul, JA 2006, 616 (620). 333 SK-Hoyer, § 201a Rn. 35. 334 SK-Hoyer, § 201a Rn. 35 ff. Aus Sicht Hoyers müsse es den Täter entlasten, wenn er hinsichtlich der einschlägigen Rechtfertigungsgründe nur mit dolus eventualis gehandelt hat. Das Merkmal „wissentlich“ stehe einer solchen Zuordnung nicht entgegen, da entsprechend der eingeschränkten Schuldtheorie das Vorsatzerfordernis auch im Rechtswidrigkeitsbereich gilt und sich dort wie im Tatbestand zu einem Absichtserfordernis verschärfen lässt. 335 SK-Hoyer, § 201a Rn. 36. Hoyer unterstellt somit, dass sämtliche Rechtfertigungsgründe in § 201a Abs. 3 StGB dem Tatbestand angehören sollen. 336 SK-Hoyer, § 201a Rn. 38. 332

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weiterhin durch die bisherigen Ausführungen zur Unrechtsstruktur des § 201a Abs. 3 StGB entkräftet. Soweit Hoyer auf die eingeschränkte Schuldtheorie und eine analoge Anwendbarkeit der §§ 15, 16 StGB im Hinblick auf den Rechtswidrigkeitsbereich verweist, ist weiterhin unklar, warum die §§ 15, 16 StGB nunmehr unmittelbar für Rechtswidrigkeitsgründe gelten soll und deren ausdrücklicher Erwähnung im Gesetz bedürfen. Schlüssig ist dieser Ansatz nicht. Festzuhalten bleibt, dass die Wendung „wissentlich“ zum ausdrücklichen Indikator für die tatbestandliche Relevanz der „Befugnis“ erwächst.337 cc) Verweis auf weitere Vorschriften Die Annahme eines ausschließlichen Tatbestandsmerkmals „unbefugt“ in § 201a Abs. 3 StGB wird zusätzlich durch den Blick auf Vorschriften außerhalb des Strafgesetzbuchs erhärtet. Sucht man nach einem Vorbild für die Wendung „wissentlich unbefugt“ finden sich Anlehnungen – soweit ersichtlich – lediglich im Urheberstrafrecht. § 108b Abs. 1 Nr. 2 UrhG stellt vereinfacht gesprochen das „wissentlich unbefugte“ Entfernen oder Verändern einer von Rechtsinhabern stammenden Information für die Rechtswahrnehmung unter Strafe. Die Formulierung „wissentlich unbefugt“ geht auf die deutsche Fassung der MultimediaRichtlinie zurück, wobei die dafür maßgebenden WIPO338-Abkommen, lediglich den englischen Begriff „knowingly“ verwendet haben.339 Das Merkmal wird überwiegend als Tatbestandsmerkmal aufgefasst und bedeutet, dass das Handeln des Beschuldigten nicht vom Berechtigten autorisiert wurde.340 Ein allgemeiner Hinweis auf Rechtswidrigkeitselemente sei demnach nicht bezweckt. Demgegenüber wird zwar auch unterstellt, dass „wissentlich unbefugt“ lediglich einen all-

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Obert/Gottschalck, ZUM 2005, 436 (439). Weltorganisation für geistiges Eigentum. 339 Bosch, JZ 2005, 377 (382); Wandtke/Bullinger, UrhR, Hildebrandt, § 108b Rn. 5. Die Autoren merken auch an, dass die englische Fassung der Multimedia-Richtlinie präziser formuliert, wenn sie ein „knowingly performing without authority“ verlangt, womit in § 108b UrhG das Tatbestandsmerkmal im Sinne einer fehlenden Autorisierung des Handelnden auszulegen wäre. Dies sei scheinbar auch sinnvoll, da die Frage der Nichtberechtigung zivilrechtsakzessorisch bestimmt wird. 340 Wandtke/Bullinger, UrhR, Hildebrandt, § 108b Rn. 5; Dreier/Schulze, UrhR, § 108b Rn. 5. Unterstützend wird durch Hildebrandt auf die Gesetzessystematik und das spezielle Erfordernis einer leichtfertigen Verursachung des Taterfolges verwiesen. Sofern der Fall eintrete, dass der Beschuldigte aufgrund von Umständen, die er positiv nicht kennt, aber leichtfertig verkennt, eine Verletzung von Urheberrechten begeht, würde dies wegen des gesetzlich normierten Leichtfertigkeitserfordernisses in § 108b Abs. 1 Nr. 2 letzter Hs. UrhG genügen. „Wissentlich unbefugt“ müsse aus Sicht Hildebrandts Tatbestandsqualität aufweisen, da in einem solchen Fall der Beschuldigte nicht nur keine positive Kenntnis der Rechtswidrigkeit seines Handelns hätte, sondern sogar keine Kenntnis der Tatsachen, die die Rechtswidrigkeit begründen, so dass das Erfordernis der Leichtfertigkeit ins Leere laufen würde. 338

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gemeinen Hinweis auf Rechtfertigungsgründe darstelle.341 Eine Prüfung dieser These kann aber keine Bestätigung derselben nachreichen. Für die Begründung eines Rechtswidrigkeitsmerkmals wird insbesondere auf den Wortlaut des § 108b Abs. 1 Nr. 2b UrhG, dem zusätzlich das Merkmal „unbefugt“ beigefügt ist, abgestellt.342 Demnach wäre die Annahme, „wissentlich unbefugt“ sei Tatbestandselement, nicht nachvollziehbar, wenn der Gesetzgeber innerhalb einer Norm wiederholt auf das Merkmal „unbefugt“ zurückgreift.343 Frau Vassilaki unterstellt, dass die doppelte Verwendung der Klausel „unbefugt“ nur erforderlich und sinnvoll ist, wenn eine „differenzierte systematische Einordnung“ 344 dieses Begriffs bezweckt wird. Parallel dazu erhebt sie den pauschalen Hinweis, der losgelöste Hinweis „unbefugt“ sei in § 108b Abs. 1 Nr. 2b UrhG allein als Tatbestandsmerkmal denkbar, so dass die Formulierung „wissentlich unbefugt“ allein in die Rechtswidrigkeitsebene eingeordnet werden kann. Die mangelnde Stichhaltigkeit dieses Ansatzes zeigt sich bereits darin, dass die autonome Wendung „unbefugt“ in § 108b Abs. 1 Nr. 2b UrhG nicht zwangsläufig den Charakter eines Tatbestandsmerkmals trägt. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das zusätzliche Erfordernis eines Taterfolges im Sinne der Verletzung von Urheber- oder Schutzrechten.345 Die „unbefugte“ Entfernung einer Information für die Rechtewahrnehmung kann gleichfalls einen Hinweis des Merkmals auf mögliche Rechtfertigungsgründe implizieren, da durch die vorangehende Wendung „wissentlich unbefugt“ und den beschriebenen Taterfolg bereits ein ausreichender Unrechtscharakter der Norm definiert wird. Auch ist keine übergesetzliche Regel erkennbar, die besagt, die mehrmalige Verwendung von Gesetzesmerkmalen innerhalb einer Norm ziehe folgerichtig deren systematisch abweichende Verwendung nach sich. Naheliegender und durch die Gesetzesformulierung auch klargestellt ist vielmehr die Ableitung, dass „wissentlich unbefugt“ zur Begründung des Tatbestandes erheblich wird, während das Merkmal „unbefugt“ in § 108b Abs. 1 Nr. 2b UrhG allein als Rechtswidrigkeitsmerkmal in Betracht kommt.

341

Schricker-UrhR/Vassilaki, § 108b Rn. 11. Vgl. § 108b Abs. 1 Nr. 2b UrhR: „Wer wissentlich unbefugt ein Werk oder einen sonstigen Schutzgegenstand, bei dem eine Information für die Rechtewahrnehmung unbefugt entfernt oder geändert wurde, verbreitet.“ 343 Schricker-UrhR/Vassilaki, § 108b Rn. 11. Vassilaki verweist auf die Entstehungsgeschichte der Norm, da der Ausdruck „wissentlich unbefugt“ vom Art. 7 Abs. 1 Richtlinie EG 29/2001 übernommen wurde und in der Begründung der dieser europäischen Norm insoweit von „rechtswidrigen Handlungen“ die Rede war. Zudem wird entsprechend dem Sinn und Zweck der Norm die Verletzungshandlung von der Sozialwidrigkeit der Norm geahndet und nicht die fehlende Autorisierung. Unter diesem Gesichtspunkt könne die Autorisierung bzw. das „befugte Handeln“ nur die Deutung haben, dass das rechtsgutsverletzende Handeln ausnahmsweise gestattet ist. 344 Schricker-UrhR/Vassilaki, § 108b Rn. 11. 345 Vgl. § 108b Abs. 1 Nr. 2b UrhR a. E. 342

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4. § 202 Abs. 1, 2 StGB § 202: Verletzung des Briefgeheimnisses (1) Wer unbefugt 1. einen verschlossenen Brief oder ein anderes verschlossenes Schriftstück, die nicht zu seiner Kenntnis bestimmt sind, öffnet oder 2. sich vom Inhalt eines solchen Schriftstücks ohne Öffnung des Verschlusses unter Anwendung technischer Mittel Kenntnis verschafft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 206 mit Strafe bedroht ist. (2) Ebenso wird bestraft, wer sich unbefugt vom Inhalt eines Schriftstücks, das nicht zu seiner Kenntnis bestimmt und durch ein verschlossenes Behältnis gegen Kenntnisnahme besonders gesichert ist, Kenntnis verschafft, nachdem er dazu das Behältnis geöffnet hat.

§ 202 StGB schützt die Geheimsphäre gegen den Bruch des durch Art. 10 GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Briefgeheimnisses.346 Rechtsgut der Vorschrift ist weiterhin die aus dem Recht am gedanklichen Inhalt eines Schriftstücks folgende „Befugnis“, andere von der Kenntnisnahme auszuschließen.347 Die vom Schutzzweck der Vorschrift erfasste Kenntnisverschaffung unterliegt keiner konkreten Form.348 a) Struktur der Vorschrift Das Merkmal „unbefugt“ ist den Begehungsweisen des § 202 Abs. 1, 2 StGB jeweils vorangestellt, so dass dessen Vorliegen bei allen Tatalternativen festzustellen ist. Darüber hinaus ist sämtlichen Tathandlungen gemein, dass die Tatobjekte im Zeitpunkt der Tatbegehung „nicht zur Kenntnis des Täters bestimmt“ sein dürfen. Der Wortlaut der Vorschrift intendiert somit frühzeitig auch ohne Einbeziehung des Merkmals „unbefugt“ tatbestandliches Unrecht. Eine ausschließliche Relevanz auf Rechtswidrigkeitsebene muss dann in Erwägung gezogen werden, wenn sich die Schutzrichtung der Vorschrift allein auf die Bestimmung zur Kenntnisnahme der Tatobjekte beschränkt. Die Vorschrift schützt aber nicht allein vor Eingriffen in das Briefgeheimnis,349 das in der Gesetzesformulierung auch unter Hinwegdenken des Merkmals „unbefugt“ bereits präzise umschrieben ist. Darüber hinaus soll durch § 202 StGB dem Verfügungsrecht desjenigen zum Schutz verholfen werden, der darüber zu entscheiden „befugt“ ist, wer den Inhalt eines Schriftstücks oder einer Abbildung zur Kenntnis nehmen darf.350 346 Gegenstand der Tat können außer Briefen und Schriftstücken auch Abbildungen sein. Vgl. dazu Wessels/Hettinger, BT-1, Rn. 547. 347 Joecks, § 202 Rn. 1. 348 Lackner/Kühl, § 202 Rn. 1. 349 S/S-Lenckner/Eisele, § 202 Rn. 2. 350 SK-Hoyer, § 202 Rn. 1; S/S-Lenckner/Eisele, § 202 Rn. 2.

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G. Deliktsgruppen

Ansatz einer möglichen Funktion als Tatbestandsmerkmal ist somit vor allem der Fall, dass „unbefugt“ als Deliktsmerkmal das Verfügungsrecht des Betroffenen innerhalb des deliktischen Tatbestandes vor Verletzungen zu schützen hat. b) Zuordnung auf Rechtswidrigkeitsebene Nach der Intention des Gesetzgebers sollte mit dem Merkmal „unbefugt“ vor allem ein Hinweis darauf verbunden sein, dass nach einschlägigen gesetzlichen Regelungen und allgemeinen Rechtsgrundsätzen durch die Rechtsprechung zu prüfen ist, ob ein im Übrigen tatbestandsmäßiges Verhalten straflos bleibt.351 Ebenso wie bei der entsprechenden Fassung des § 201 StGB komme es darauf an, ob Rechtfertigungsgründe vorliegen. Dies ist dahingehend schlüssig, als dass in der Praxis zu § 202 StGB bei weitem die Fälle „befugten“ Handelns überwiegen.352 Vor diesem Hintergrund nimmt eine erhebliche Anzahl von Autoren an, dass das Merkmal allein die Rechtswidrigkeit der Tat betrifft.353 Zwar schließe die Einwilligung des Verletzten bereits den Tatbestand aus, dies aber nur, weil sie bewirkt, dass das Schriftstück zur „Kenntnis des Täters bestimmt ist.“ 354 Der zur Kenntnis Bestimmte kann sich also aufgrund eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses des Bestimmenden nicht nach § 202 StGB strafbar machen.355 Zuzugestehen ist an dieser Stelle allein, dass in speziellen verfahrens- und verwaltungsrechtlichen Regelungen eine Vielzahl möglicher „Befugnisse“ enthalten sind, die einen Strafbarkeitsausschluss nach § 202 StGB bezwecken.356 Eine weitergehende Prüfung der Stichhaltigkeit dieses Ansatzes soll der Vorstellung weiterer Lösungsvorschläge nachfolgen. c) Doppelfunktion Gleichwohl tendiert eine Vielzahl von Autoren auch in § 202 Abs. 1, 2 StGB zu einer Doppelfunktion des Merkmals „unbefugt“.357 Erfasst werden danach zum einen die Fälle, die wegen der Einwilligung des Rechtsgutsträgers bereits 351

BT-Drucks. 7/550, S. 236; SK-Hoyer, § 202 Rn. 25. Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 29 II Rn. 18; LK-Schünemann, § 202 Rn. 33; Fischer, § 202 Rn. 13. 353 Fischer, § 202 Rn. 13; Lackner/Kühl, § 202 Rn. 7. 354 Lackner/Kühl, § 202 Rn. 7; Wessels/Hettinger, BT-1, Rn. 555; Joecks, § 202 Rn. 13; Roxin, AT-I, § 13 Rn. 24; SK-Hoyer, § 202 Rn. 25; S/S-Lenckner/Eisele, § 202 Rn. 12. 355 SK-Hoyer, § 202 Rn. 13. 356 LK-Schünemann, § 202 Rn. 34. Aus dem Bereich des Familienrechts kommen die erziehungsrechtlichen §§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB in Betracht. Die Strafprozessordnung gewährt Eingriffsrechte u. a. nach den §§ 119 Abs. 1 Nr. 2, 126a Abs. 2 StPO. 357 MK-Graf, § 202 Rn. 27; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 29 I Rn. 13. So auch noch in der Erstauflage NK-Jung, 1. Auflage, § 202 Rn. 8. 352

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tatbestandslos sind, und weiterhin die Konstellationen, die infolge einer Interessenabwägung die tatbestandsmäßige Handlung als gerechtfertigt erscheinen lassen.358 Dies ergebe sich aus Sicht Maiwalds daraus, dass mit der Einwilligung des zur Kenntnis Berechtigten auch derjenige zur Kenntnis bestimmt wird, dem die Einwilligung zum Öffnen des Schriftstücks erteilt wird und somit der Öffnende tatbestandslos handelt.359 Analog zu den §§ 201, 201a StGB handelt der zur Kenntnisnahme Bestimmte zugleich „befugt“. Darin allein könne sich die Funktion des Merkmals aber nicht erschöpfen, da seine Verwendung im Rahmen des Gesetzeswortlauts schlicht überflüssig wäre. Die Vielzahl der in Betracht kommenden Rechtfertigungsgründe, sowie die Tatsache, dass die Zahl der Fälle des „befugten“ Öffnens weit überwiegen, darf demnach als Hinweis darauf verstanden werden, dass dieser Prüfung besondere Bedeutung zukommt. In Verbindung mit der vorgenannten Aufgabe wird eine Doppelfunktion des Merkmals „unbefugt“ begründet.360 Graf hält der allein Rechtswidrigkeitsaspekte abdeckenden Gesetzesbegründung entgegen, dass trotz eindeutiger Stellungnahme, ausdrücklich keine Entscheidung darüber getroffen wird, ob bei einem Handeln mit Einwilligung des Verfügungsberechtigten bereits die Tatbestandsmäßigkeit ausgeschlossen ist oder der Täter nur gerechtfertigt handelt.361 Die Einwilligung des Verfügungsberechtigten stelle zwar zunächst im Rahmen des § 202 StGB eine Ausübung des Bestimmungsrechts zur Kenntnisnahme dar, abzustellen sei aber auf die „Befugnis zur Kenntnisnahme“.362 Die Tatmerkmale „unbefugt“ und „Bestimmung zur Kenntnisnahme“ sind demnach unmittelbar miteinander verbunden und begrenzen gemeinsam den Tatbestand. d) Stellungnahme Die Vielzahl der spezialgesetzlichen Rechtfertigungsgründe,363 die ein Öffnen von Briefen rechtfertigen, legitimiert für sich genommen den Standort des Merkmals „unbefugt“ auf Rechtswidrigkeitsebene. An dieser Stelle ist eine ausführliche Prüfung angezeigt, die einen besonderen gesetzgeberischen Hinweis zwar nicht erforderlich macht, aber doch zumindest sinnvoll erscheinen lässt. Ob daneben auch eine Tatbestandsfunktion zu bejahen ist, sofern der „Dispositionsbefugte“ seine Einwilligung erteilt, muss über die systematische Stellung der Einwilligung in § 202 StGB ermittelt werden. Die Einwilligung ist ein Tatbestands358 Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 29 I Rn. 13. Neben der Einwilligung kann die „Befugnis“ demnach Ergebnis einer Interessenabwägung des Geschützten sein, wobei diese insbesondere im Rahmen von § 34 StGB sowie den strafprozessualen Eingriffsermächtigungen stattfindet. 359 Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 29 II Rn. 18. 360 So noch in der Erstauflage NK-Jung, 1. Auflage, § 202 Rn. 8. 361 MK-Graf, § 202 Rn. 27. 362 MK-Graf, § 202 Rn. 28. 363 Siehe Übersicht bei NK-Kargl, § 202 Rn. 19 ff.

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ausschließungsgrund, wenn der Rechtsgutinhaber seine Zustimmung zur Öffnung erteilt, da der Inhalt des Schriftstücks nunmehr „zur Kenntnisnahme des Öffnenden bestimmt ist.“ 364 Damit ist aber noch nicht die Frage beantwortet, ob in diesem Fall auch das Merkmal „unbefugt“ betroffen ist. Für die Auflösung dieses Problems ist folgender Gedankengang hilfreich. Die Einwilligung kann nur derjenige erteilen, der zur Verfügung über den geschützten Geheimbereich „befugt“ ist.365 Auch die Vertreter einer ausschließlichen Rechtswidrigkeitslösung des Merkmals „unbefugt“ bezeichnen das Bestimmungsrecht als „Bestimmungsbefugnis“.366 Derjenige, der die Bestimmung zur Kenntnisnahme trifft, muss nicht zwangsläufig mit der Person identisch sein, die zu dieser Bestimmung auch „befugt“ ist. Wem das Recht am gedanklichen Inhalt zukommt beurteilt sich häufig am konkreten Einzelfall. So kommen der Eigentümer, der Verschließende aber auch der Absender für das Bestimmungsrecht desselben Briefes in Betracht.367 Auch innerhalb von Behörden und Unternehmen ist nach außen häufig unklar, wem das konkrete Bestimmungsrecht zusteht.368 Das Tatbestandselement der „Kenntnisbestimmung“ muss daher stets im Zusammenhang mit dem Merkmal „unbefugt“ gelesen werden. Da die Einwilligung des Betroffenen nach übereinstimmender Auffassung den Tatbestand entfallen lässt, muss „unbefugt“ neben seiner Hinweisfunktion hinsichtlich möglicher Rechtfertigungsgründe folgerichtig auch dem Tatbestand zugeordnet werden. 5. § 202a Abs. 1 StGB § 202a: Ausspähen von Daten (1) Wer unbefugt sich oder einem anderen Zugang zu Daten, die nicht für ihn bestimmt und die gegen unberechtigten Zugang besonders gesichert sind, unter Überwindung der Zugangssicherung verschafft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

§ 202a Abs. 1 StGB bestraft den „unbefugten“ Zugriff und das Ausspähen von Daten. Der Tatbestand ist als Erfolgsdelikt ausgestaltet, da der Täter sich oder einem anderen den Zugang zu Daten verschaffen muss.369 Trotz der systematischen Verankerung der Vorschrift im 15. Gesetzesabschnitt wird die Frage nach dem durch die Norm geschützten Rechtsgut nicht einheitlich beantwortet. Gerade die Regelung des § 202a Abs. 2 StGB, die eine Bestimmung des Tatgegenstandes in Abgrenzung zum Schutzbereich der übrigen §§ 201 ff. StGB bezweckt, 364 365 366 367 368 369

LK-Schünemann, § 202 Rn. 38. LK-Schünemann, § 202 Rn. 39. NK-Kargl, § 202 Rn. 9; S/S-Lenckner/Eisele, § 202 Rn. 2. S/S-Lenckner/Eisele, § 202 Rn. 8. NK-Kargl, § 202 Rn. 10; Fischer, § 202 Rn. 7. BT-Drucks. 10/5058, S. 28; MK-Graf, § 202a Rn. 3.

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vermittelt eine abweichende Schutzrichtung.370 Ungeachtet des systematischen Standorts wird auch eine Betrachtung als Vermögensdelikt erwogen.371 Insbesondere der Regelungszusammenhang zu § 202 StGB begründet aber eine Erwähnung in dieser Deliktsgruppe. Ausgangspunkt dafür ist der Schutz des Datengeheimnisses desjenigen, der über die Speicherung und Übermittlung der Daten verfügt, wobei die Schutzrichtung auch als „formelles Datengeheimnis“ bezeichnet wird.372 a) Struktur der Vorschrift Tathandlung ist das „unbefugte“ Verschaffen des Zugangs nicht für den Täter bestimmter Daten, die gegen unberechtigten Zugang besonders gesichert sind. Das Merkmal „unbefugt“ ist allen Begehungsweisen vorangestellt, so dass dessen Vorliegen gesondert festgestellt werden muss. Auffällig ist zunächst, dass neben dem „unbefugten“ Vorgehen das Tatobjekt dahingehend umschrieben wird, dass „die Daten nicht für den Täter bestimmt und gegen unberechtigten Zugang besonders gesichert sind.“ Nicht für den Täter bestimmt sind Daten, die nach dem Willen des Berechtigten nicht oder noch nicht in den Herrschaftsbereich des Täters gelangen sollen.373 Die Einwilligung des Berechtigten muss daher zwangsläufig bereits den Tatbestand ausschließen.374 Ähnlich, wie zuvor bereits im Rahmen von § 202 StGB erläutert stellt sich nunmehr die Frage, inwiefern „unbefugt“ als Tatbestandsmerkmal überhaupt bedeutsam werden kann. b) Deliktssystematische Stellung „Unbefugt“ wird in § 202a Abs. 1 StGB zunächst eine Doppelfunktion beigemessen.375 Ergibt sich die „Befugnis“ aus tatsächlicher oder mutmaßlicher Einwilligung, sei bereits der Tatbestand ausgeschlossen, da die Daten für den Täter „bestimmt“ sind. Einen Rechtfertigungsgrund stellt die „Befugnis“ dann dar, wenn sie sich aus der Abwägung gegenläufiger Interessen ergibt.376 Dementsprechend gilt, dass eine Einwilligung des Berechtigten die Daten nicht nur zur Kenntnis des Täters bestimmt, sondern dieser auch „befugt“ im Sinne des § 202a 370

BT-Drucks. 10/5058, S. 28. Fischer, § 202a Rn. 2; Haft, NStZ 1987, 6 (9). 372 Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 29 VII Rn. 101; MK-Graf, § 202a Rn. 2; LK-Hilgendorf, § 202a Rn. 6. Abstellend auf die „formelle Verfügungsbefugnis“ NKKargl, § 202a Rn. 3. 373 NK-Kargl, § 202a Rn. 7. 374 SSW-StGB, Bosch, § 202a Rn. 9. Siehe auch in der Vorgängerauflage LK-Schünemann, 11. Auflage, § 202a Rn. 11. 375 Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 29 VII Rn. 105; MK-Graf, § 202a Rn. 58. Unklar bei LK-Hilgendorf, § 202a Rn. 38. Ursprünglich auch NK-Jung, 1. Auflage, § 202a Rn. 10. 376 MK-Graf, § 202a Rn. 58; LK-Hilgendorf, § 202a Rn. 38; Maurach/Schroeder/ Maiwald, BT-1, § 29 VII Rn. 105. Vgl. etwa § 94 Abs. 1 StPO. 371

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Abs. 1 StGB handelt. Anderer Ansicht zufolge führt die Einwilligung des Verfügungsberechtigten in die Kenntnisnahme lediglich zu einem Tatbestandsausschluss, da bereits die Formulierung „nicht für ihn bestimmt ist“ den Tatbestand betrifft.377 Die „Befugnis“ betrifft danach allein die Rechtswidrigkeitsebene.378 „Unbefugt“ sei allein Synonym für „rechtswidrig“ und entfalte keine tatbestandliche Relevanz im Sinne von „ohne Einwilligung“. Widersprüchlicher Weise machen die Anhänger einer Rechtswidrigkeitslösung zum Teil deutlich, dass die Einwilligung des Betroffenen rechtfertigende Wirkung entfaltet.379 Eine solche Auslegung wird aber durch den eindeutigen Wortlaut der Vorschrift nicht nur in Frage gestellt, sondern ist schlichtweg nicht nachvollziehbar. c) Stellungnahme Richtig ist, dass die Einwilligung des Berechtigten in den Zugang zu Daten auf Tatbestandsebene Berücksichtigung finden muss. Dass dies nicht allein durch die gesetzliche Formulierung „nicht für ihn bestimmt“, sondern auch unter Einbeziehung des Merkmals „unbefugt“ erfolgt, ergibt sich aus der Herleitung und dem Umfang des Bestimmungsrechts. Dieses wird durch den „formell Verfügungsberechtigten“ 380 erteilt. Abzustellen ist auf die „Verfügungsbefugnis“ und den Willen des Berechtigten, so dass dem Bestimmungsrecht bereits eine konkrete „Befugnis“ innewohnt, sofern diese durch den formell Berechtigten erteilt wird. Daneben ergibt sich die Tatbestandsqualität des Merkmals „unbefugt“ aus folgender Überlegung. Tathandlungen des § 202a Abs. 1 StGB sind die Verschaffung eines Zugangs für sich selbst oder gegenüber einem Dritten. Das Merkmal „nicht für ihn bestimmt“ bedeutet aber nur „nicht für den Täter bestimmt“.381 Soweit dem Täter ein ausschließliches Bestimmungsrecht für den eigenen Zugang erteilt worden ist und er den Zugang zu den Daten entgegen seiner formellen Berechtigung Dritten verschafft, sind die Daten weiterhin für den Täter bestimmt. Die Tatsache, dass ihm aber gerade keine Zugangsverschaffung an Dritte gestattet war, muss demnach auf Tatbestandsebene durch das Merkmal „unbefugt“ Berücksichtigung finden. „Unbefugt“ ist damit in § 202a Abs. 1 StGB zunächst Tatbestandsmerkmal und entspricht inhaltlich dem „Recht zur Weitergabe“ sofern die Tathandlung auf einen Zugang für Dritte abstellt. Weiterhin trägt „unbefugt“ in § 202a Abs. 1 StGB der Tatsache Rechnung, dass analog zu § 202 StGB eine Vielzahl von Eingriffen in Betracht kommt, die im Einzelfall staatliche Behörden 377 Siehe dazu Bühler, MDR 1987, 448 (452); Hilgendorf, JuS 1996, 702 (705); Möhrenschlager, wistra 1986, 128 (140). 378 SSW-StGB, Bosch, § 202a Rn. 9; S/S-Lenckner/Eisele, § 202a Rn. 11; SKHoyer, § 202 Rn. 17; Lackner/Kühl, § 202a Rn. 7; Fischer, § 202a Rn. 12; NK-Kargl, § 202a Rn. 16; Scholz, Elektronische Datenbanken, S. 141. 379 Lackner/Kühl, § 202a Rn. 7. 380 S/S-Lenckner/Eisele, § 202a Rn. 6. 381 NK-Kargl, § 202a Rn. 7.

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rechtfertigen. Insbesondere im Hinblick auf Strafverfolgungsbehörden ergeben sich „Befugnisse“ aus den §§ 94 Abs. 1, 98 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 110 Abs. 1, 2 StPO sowie den §§ 100a Abs. 1, b Abs. 1 StPO.382 „Unbefugt“ weist daher eine Doppelfunktion auf, die auf Tatbestandsebene die Zugangsverschaffung für Dritte präzisiert und auf Rechtswidrigkeitsebene den Rechtsanwender auf die Vielzahl in Betracht kommender „Befugnisse“ hinweist. 6. § 202b StGB § 202b: Abfangen von Daten Wer unbefugt sich oder einem anderen unter Anwendung von technischen Mitteln nicht für ihn bestimmte Daten (§ 202a Abs. 2) aus einer nichtöffentlichen Datenübermittlung oder aus der elektromagnetischen Abstrahlung einer Datenverarbeitungsanlage verschafft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.

§ 202b StGB stellt das „unbefugte“ Abfangen von übermittelten Computerdaten unter Strafe.383 Schutzgut ist wie bei § 202a StGB auch das formelle Geheimhaltungsinteresse des Verfügungsberechtigten.384 Strukturell entspricht die Vorschrift ebenfalls im Wesentlichen § 202a Abs. 1 StGB und wird auch als „negatives Sonderdelikt“ 385 bezeichnet, so dass die Daten nicht für den Täter bestimmt sein dürfen.386 a) Diskussionsstand Ähnlich zu der bereits aufgezeigten Uneinigkeit im Rahmen von § 202a Abs. 1 StGB dreht sich die Diskussion über die dogmatische Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ wiederum um die Frage, alleiniges Rechtswidrigkeitsmerkmal387 oder Merkmal mit Doppelfunktion.388 Für die Begründung eines aus382 Gleichartige Eingriffsermächtigungen können sich zudem aus dem Bereich der präventiv-polizeilichen Gefahrenabwehr ergeben. Vgl. insoweit NK-Kargl, § 202a Rn. 17. 383 Die Vorschrift entspricht damit § 201 Abs. 1 Nr. 1, 2 Nr. 1 StGB, soweit dort das „unbefugte“ Abhören und Aufzeichnen von Telefongesprächen erfasst ist. Vgl. insoweit Fischer, § 202b Rn. 2. 384 BT-Drucks. 16/3656, S. 11; SK-Hoyer, § 202b Rn. 2; NK-Kargl, § 202b Rn. 3. 385 LK-Hilgendorf, § 202b Rn. 6. 386 Die Entscheidung, für wen die Daten „bestimmt“ sind, trifft wiederum die zur Verfügung über die Daten berechtigte Person. 387 Fischer, § 202b Rn. 7; LK-Hilgendorf, § 202b Rn. 19; SK-Hoyer, § 202b Rn. 12; NK-Kargl, § 202b Rn. 8; SSW-StGB, Bosch, § 202b Rn. 5; Lackner/Kühl, § 202b Rn. 5; S/S-Lenckner/Eisele, § 202b Rn. 11. 388 Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 29 VII Rn. 105. Für Maiwald gilt dies konsequenterweise wohl auch für § 202b StGB, obwohl nur im Rahmen von § 202a Abs. 1 StGB ausdrücklich klargestellt.

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schließlichen Rechtswidrigkeitsmerkmals wird erneut auf die Gesetzesformulierung „nicht für ihn bestimmt“ abgestellt. Anders als bei einer abstrakten Eingrenzung des Adressatenkreises stelle dieses Tatbestandsmerkmal bereits auf den Willen des Berechtigten ab.389 Die Bestimmungsklausel ist demnach das funktionale Äquivalent zu dem Merkmal „unbefugt“.390 Angeführt wird weiterhin die Historie der Norm. § 202b StGB ist erst 2007 in Kraft getreten und setzt Art. 3 des Übereinkommens über Computerkriminalität des Europarats vom 23.11.2001 um, wobei in der entsprechenden Vorgabe auf die Formulierung „without right“ 391 abgestellt wurde.392 Die Wortverbindung „without right“ sei bereits durch „die Bestimmung der Daten für den Empfänger“ abgedeckt, so dass unrechtsausschließende Umstände auf Rechtswidrigkeitsebene nur über das Merkmal „unbefugt“ als deklaratorischem Hinweis berücksichtigt werden.393 b) Stellungnahme Entgegen der vorgenannten Einwände weisen die Vorgaben des Europarats keineswegs darauf hin, dass „unbefugt“ in § 202b StGB ausschließlich Rechtswidrigkeitsgehalt zu attestieren sei. Art. 1 d) des Rahmenbeschlusses über Angriffe auf Informationssysteme394 enthielt eine grundlegende Definition zum Begriff „unbefugt“, die auch eine Angleichung der entsprechenden Strafrechtsvorschriften bezwecken sollte. Danach bezeichnet „unbefugt“ einen Zugang oder Eingriff der vom Eigentümer oder anderen Rechtsinhaber des Systems oder eines Teils des Systems nicht gestattet wurde, oder der nach den einzelstaatlichen Vorschriften nicht zulässig ist.395 Im Ergebnis bedeutet dies zweierlei. Die „Befugnis“ kann auf Rechtswidrigkeitsebene durch das Eingreifen spezieller Ermächtigungen relevant werden. Daneben soll das Merkmal „unbefugt“ auch dann einschlägig sein, wenn eine Gestattung des Eigentümers oder Rechtsinhabers vorliegt. Dementsprechend wird die Einwilligung auf Tatbestandsebene nicht ausschließlich durch die Wendung „für ihn bestimmte Daten“, sondern auch durch das Merkmal „unbefugt“ erfasst. Die grundsätzliche Zulässigkeit dieses Ergebnisses haben auch die Untersuchungen zu § 202a Abs. 1 StGB aufgezeigt. Dort wurde deutlich gemacht, dass die Negativformulierung „nicht für ihn bestimmt“ nicht auf die Einwilligung des Berechtigten abstellt, sondern diese gerade im Hinblick auf die Tatalternative des Verschaffen an „einen anderen“ durch das Merkmal „unbefugt“ erfasst wird. Die europarechtlichen Vorgaben geben einen deutlichen 389

S/S-Lenckner/Eisele, § 202b Rn. 6. Gröseling/Höfinger, MMR 2007, 549 (553). 391 Wörtlich übersetzt im Sinne von „ohne rechtliche oder gesetzliche Ermächtigung“. 392 Gröseling/Höfinger, MMR 2007, 549 (553). 393 Gröseling/Höfinger, MMR 2007, 549 (553). 394 Rahmenbeschluss 2005/222/JI des Rates vom 24.02.2005. 395 Vgl. Wortlaut des Beschlusses unter: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ. 390

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Hinweis darauf, dass „unbefugt“ darüber hinaus eine Doppelfunktion zukommt. Besonderes Augenmerk ist auf außerhalb des StGB liegende „Befugnisse“ zu richten, die sich aus rechtfertigenden strafprozessualen Ermächtigungsnormen ergeben. 7. § 203 Abs. 1, 2, 2a StGB § 203: Verletzung von Privatgeheimnissen (1) Wer unbefugt ein fremdes Geheimnis, namentlich ein zum persönlichen Lebensbereich gehörendes Geheimnis oder ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, offenbart, das ihm als 1. Arzt, Zahnarzt, Tierarzt, Apotheker oder Angehörigen eines anderen Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, 2. Berufspsychologen mit staatlich anerkannter wissenschaftlicher Abschlußprüfung, 3. Rechtsanwalt, Patentanwalt, Notar, Verteidiger in einem gesetzlich geordneten Verfahren, Wirtschaftsprüfer, vereidigtem Buchprüfer, Steuerberater, Steuerbevollmächtigten oder Organ oder Mitglied eines Organs einer Rechtsanwalts-, Patentanwalts-, Wirtschaftsprüfungs-, Buchprüfungs- oder Steuerberatungsgesellschaft, 4. Ehe-, Familien-, Erziehungs- oder Jugendberater sowie Berater für Suchtfragen in einer Beratungsstelle, die von einer Behörde oder Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts anerkannt ist, 4a. Mitglied oder Beauftragten einer anerkannten Beratungsstelle nach den §§ 3 und 8 des Schwangerschaftskonfliktgesetzes, 5. staatlich anerkanntem Sozialarbeiter oder staatlich anerkanntem Sozialpädagogen oder 6. Angehörigen eines Unternehmens der privaten Kranken-, Unfall- oder Lebensversicherung oder einer privatärztlichen, steuerberaterlichen oder anwaltlichen Verrechnungsstelle anvertraut worden oder sonst bekanntgeworden ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt ein fremdes Geheimnis, namentlich ein zum persönlichen Lebensbereich gehörendes Geheimnis oder ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, offenbart, das ihm als 1. Amtsträger, 2. für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten, 3. Person, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnimmt, 4. Mitglied eines für ein Gesetzgebungsorgan des Bundes oder eines Landes tätigen Untersuchungsausschusses, sonstigen Ausschusses oder Rates, das nicht selbst Mitglied des Gesetzgebungsorgans ist, oder als Hilfskraft eines solchen Ausschusses oder Rates, 5. öffentlich bestelltem Sachverständigen, der auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet worden ist, oder

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G. Deliktsgruppen 6. Person, die auf die gewissenhafte Erfüllung ihrer Geheimhaltungspflicht bei der Durchführung wissenschaftlicher Forschungsvorhaben auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet worden ist, anvertraut worden oder sonst bekanntgeworden ist. Einem Geheimnis im Sinne des Satzes 1 stehen Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse eines anderen gleich, die für Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfaßt worden sind; Satz 1 ist jedoch nicht anzuwenden, soweit solche Einzelangaben anderen Behörden oder sonstigen Stellen für Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bekanntgegeben werden und das Gesetz dies nicht untersagt.

(2a) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn ein Beauftragter für den Datenschutz unbefugt ein fremdes Geheimnis im Sinne dieser Vorschriften offenbart, das einem in den Absätzen 1 und 2 Genannten in dessen beruflicher Eigenschaft anvertraut worden oder sonst bekannt geworden ist und von dem er bei der Erfüllung seiner Aufgaben als Beauftragter für den Datenschutz Kenntnis erlangt hat.

Während die bisher untersuchten Vorschriften des 15. Gesetzesabschnitts die Individualsphäre gegen ein Eindringen von außen schützen, wird sie durch § 203 StGB vor Verrat geschützt.396 Zusammengefasst stellt § 203 StGB die „unbefugte“ Offenbarung eines fremden Geheimnisses, das dem Täter in einem beruflich oder funktionell bestimmten Aufgabenkreis bekannt geworden ist, unter Strafe.397 Strafbewehrt ist die „unbefugte“ Weitergabe geschützter Tatsachen aus dem Individualbereich, die einen Eingriff in das private Verfügungsrecht über bestimmte geheimhaltungsbedürftige Informationen nach sich zieht.398 Dem in § 203 Abs. 1 StGB normierten berufsspezifischen Schweigegebot steht in § 203 Abs. 2 StGB das Gebot der Amtsverschwiegenheit gegenüber, die den Geheimnisbruch durch Amtsträger und entsprechend beauftragte Personen schützt.399 In § 203 Abs. 2a StGB wird weiterhin die „unbefugte“ Geheimnisoffenbarung durch den Datenschutzbeauftragten erfasst, wobei die Tatmodalitäten den übrigen Absätzen entsprechen. a) Diskussion Kennzeichnend für die Auslegung des Merkmals „unbefugt“ ist im Kern wiederum die Frage, ausschließliches Rechtswidrigkeitsmerkmal oder zusätzlich auch Tatbestandselement im Sinne einer Doppelfunktion, ohne dass sich bisher 396

LK-Schünemann, § 203 Rn. 2. MK-Cierniak/Pohlit, § 203 Rn. 9. § 203 StGB schützt demnach ebenso den persönlichen Lebens- und Geheimbereich, der im Individualinteresse des Betroffenen gerade von Trägern sozial bedeutsamer Berufe nicht verletzt werden soll, denen sich der Betroffene weitgehend anvertrauen muss. Vgl. insoweit Fischer, § 203 Rn. 2; Lackner/ Kühl, § 203 Rn. 1. 398 SK-Hoyer, § 203 Rn. 1. Umstritten ist dabei aber, ob die Vorschrift auch ein „Kollektivrechtsgut“ zu schützen bestimmt ist und somit auch das generelle Vertrauen in die Verschwiegenheit bestimmter Berufskreise als institutionelles Rechtsgut heranzuziehen ist. Ausgehend von einem zumindest mittelbaren Schutz S/S-Lenckner/Eisele, § 203 Rn. 3. Ablehnend LK-Schünemann, § 203 Rn. 14. 399 LK-Schünemann, § 203 Rn. 1. 397

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eine vorherrschende Ansicht herauskristallisiert hat. Die unmittelbare Vorgängervorschrift stellte in § 300 StGB a. F. ebenfalls die „unbefugte“ Offenbarung eines Geheimnisses in den Vordergrund.400 Eine klare Positionierung zum Merkmal „unbefugt“ war in der Literatur oder Rechtsprechung aber auch im Hinblick auf die ursprüngliche Normfassung nicht zu erkennen.401 aa) Ausschließliches Merkmal der Rechtswidrigkeit Zum einen wird „unbefugt“ in § 203 Abs. 1, 2, 2a StGB allein als Kennzeichen der Rechtswidrigkeitsebene bezeichnet, wobei auf die Vielzahl möglicher Rechtfertigungsgründe hingewiesen wird.402 Das Tatmerkmal „unbefugt“ könne dementsprechend durch Offenbarungspflichten oder „Befugnisse“ zur Offenbarung ausgeschlossen sein.403 Da Verwaltungsvorschriften und Standesrecht hierfür nicht ausreichen, erkläre sich auch die Notwendigkeit eines entsprechenden Hinweises.404 Abzustellen sei demnach auf ein „Blankett“, dessen strafrechtlicher Gehalt sich aus der Gesamtrechtsordnung ergibt.405 Ob darüber hinaus ein Rechtfertigungsgrund des berechtigten Interesses analog § 193 StGB anzuerkennen ist, ist zwar umstritten, wird aber überwiegend verneint, da dies wohl zu Recht, ob der Vielzahl möglicher „Befugnisse“, zu einer Ausuferung von Offenbarungsrechten führen würde.406 400 Basierend wiederum auf § 300 RStGB. Dem insoweit bereits immanenten Merkmal „unbefugt“ wurde keine generelle Bedeutung zuerkannt, sondern vielmehr die Notwendigkeit betont, das Gesetz aus sich selbst heraus auszulegen ist. Vgl. diesbezüglich Mittermaier, ZStW 21, 197 (219). 401 Während der BGH bei einem Irrtum über die „Befugnis“ wohl einen Tatbestandsirrtum annahm, vgl. BGH, JZ 1953, 762 (763), bezeichnete Welzel das Merkmal als Element ohne „sachlichen“ Gehalt und Hinweis auf das Merkmal der Rechtswidrigkeit. Vgl. insoweit Welzel, Anmerkung zu BGH, JZ 1953, 762 (763). Darüber hinausgehend unterstellte Arzt, dass es zunehmend dazu benutzt werde, um über die klassischen Rechtfertigungsgründe hinaus weitere Tatbestandsausschlüsse oder Rechtfertigungsmöglichkeiten mit Hilfe einer Güter- und Interessenabwägung zu ermöglichen. Siehe auch Arzt, Intimsphäre, S. 274 mit weiteren Nachweisen zum Meinungsstand im Rahmen der Vorgängervorschrift. 402 Fischer, § 203 Rn. 45; Lackner/Kühl, § 203 Rn. 18; SK-Hoyer, § 203 Rn. 67; NK-Kargl, § 203 Rn. 50; Sieber, FS-Eser, S. 1160; Bock/Wilms, JuS 2011, 24 (27); OLG Köln, NJW 2000, 3656 (3657). 403 LK-Schünemann, § 203 Rn. 119. 404 MK-Cierniak/Pohlit, § 203 Rn. 83. Zusätzlich kommen danach die Einwilligung des Betroffenen, eine mutmaßliche Einwilligung, dienstliche „Befugnisse“ des jeweiligen Berufsstandes, dienstliche „Befugnisse“ des Amtsträgers oder sonstige gesetzliche Anzeigenpflichten in Betracht. 405 BVerfGE 55, 274 (324). Gesetzliche Offenbarungspflichten enthalten vielfach das Sozialrecht so in den §§ 67 ff. SGB X; die §§ 6 ff. Infektionsschutzgesetz; §§ 17 ff. des Melderechtsrahmengesetz oder die §§ 10 ff. des Geldwäschegesetzes. 406 Befürwortend Eser, Wahrnehmung berechtigter Interessen, S. 12; Rogall, NStZ 1983, 1 (6). Ablehnend: LK-Schünemann, § 203 Rn. 131; Fischer, § 193 Rn. 4; Lenckner, GS-Noll, S. 243; Schünemann, ZStW 90, 11 (61); Schmitz, JA 1996, 949 (953).

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bb) Doppelfunktion Den Anhängern einer Rechtswidrigkeitslösung steht eine breite Front von Autoren gegenüber, die dem Merkmal „unbefugt“ auch in § 203 StGB keinen ausschließlichen deliktssystematischen Standort zubilligen, sondern auf den gesetzlichen Tatbestand und die Rechtswidrigkeitsprüfung verweisen. Die Annahme einer Doppelfunktion beruht in § 203 StGB auf dem Gedanken eines „Blankettbegriffs“ 407, der analog zu den bereits untersuchten Vorschriften in dieser Deliktgruppe sowohl auf das Fehlen einer bereits tatbestandsausschließenden Einwilligung als auch sonstige „Befugnisse“ im Rahmen der Rechtswidrigkeitsebene als allgemeines Verbrechensmerkmal verweist.408 b) Zustimmung in die Geheimnisoffenbarung Entscheidender Punkt der Untersuchung ist der dogmatische Standort der Zustimmung des Betroffenen in die Offenbarung. Führt diese bereits zum Ausschluss des Tatbestandes oder liegt eine rechtfertigende Einwilligung vor? Die Prüfung dessen ist auch vor dem Hintergrund erheblich, dass die Einwilligung des Rechtsgutsträgers, trotz einer Vielzahl von Offenbarungsrechten, die in der Praxis wohl relevanteste „Befugnis“ für den Adressaten der Norm darstellt.409 Die Frage, ob die Zustimmung als Einverständnis den Tatbestand ausschließt410 oder als Einwilligung die Rechtswidrigkeit betrifft,411 ist traditionell umstritten. Der Gesetzgeber beschränkte sich auf die Feststellung, dass die Einwilligung in die Preisgabe des Geheimnisses oder der geschützten Daten die Strafbarkeit ausschließt.412 Geklärt ist damit noch nicht die systematische Einordnung der Zustimmung in die Geheimnisoffenbarung.413 Verschärft wird die Ausgangssitua407

MK-Cierniak/Pohlit, § 203 Rn. 54. MK-Cierniak/Pohlit, § 203 Rn. 55; S/S-Lenckner/Eisele, § 203 Rn. 21; Goll, Offenbarungsbefugnisse, S. 40; OLG Schleswig, NJW 1985, 1090 (1092). Siehe auch in den Vorgängerauflagen auch NK-Jung, 1. Auflage, § 203 Rn. 21; LK-Jähnke, 10. Auflage, § 203 Rn. 74. 409 So in der Erstauflage NK-Jung, 1. Auflage, § 203 Rn. 21. 410 S/S-Lenckner/Eisele, § 203 Rn. 22; MK-Cierniak/Pohlit, § 203 Rn. 55; Gössel/ Dölling, BT-1, § 37 Rn. 152; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1; § 29 III Rn. 45; Tiedemann, NJW 1981, 945 (948); BGHSt 4, 355 (356); OLG Köln, NJW 1962, 686 (687). 411 SK-Hoyer, § 203 Rn. 67; Fischer, § 203 Rn. 31; Joecks, § 203 Rn. 24; Haft, BTII, S. 107; OLG Bremen, MedR 1984, 112 (112); NK-Kargl, § 203 Rn. 50 (anders noch NK-Jung, 1. Auflage, § 203 Rn. 21); Wessels/Hettinger, BT-1, Rn. 568; Krey/Heinrich/ Hellmann, BT-1, Rn. 562; Rogall, NStZ 1983, 1 (6). 412 Regierungsentwurf des EGStGB, BT-Drucks. 7/550, S. 236. 413 Die praktische Relevanz dieser Frage ergibt sich für die Irrtumsproblematik vor allem, wenn der Haupttäter im Hinblick auf die Strafbarkeit des Anstifters irrtümlich von der ihm vorgespiegelten Zustimmung ausgegangen ist. Für den Haupttäter muss in dieser Konstellation das Vorliegen eines Tatbestands- oder Erlaubnistatbestandsirrtums geprüft werden. Bei Annahme eines Tatbestandsirrtums des Vordermanns bleibt der 408

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tion dadurch, dass nicht nur die Rechtsgutsinhaber, sondern auch der Anvertrauende als Einwilligungsberechtigter in Betracht kommt.414 aa) Dogmatischer Hintergrund Systematische Erwägungen zum Merkmal „unbefugt“ korrespondieren mit dogmatischen Kernproblemen der Strafrechtslehre. „Die Kontroverse verweist wiederum auf eine Vielzahl umstrittener Grundfragen des strafrechtlichen Deliktaufbaus, die das Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit sowie die umstrittene Unterscheidung zwischen tatbestandsausschließendem Einverständnis und rechtfertigender Einwilligung betreffen.“ 415 Allgemeingültige Tendenzen über die inhaltlichen Grundlagen der Einwilligungsdogmatik lassen sich dem StGB nicht unmittelbar entnehmen.416 Die Voraussetzungen und Grenzen des Verhältnisses Einverständnis/Einwilligung wurden selbständig von der Literatur und Rechtsprechung entwickelt und sind dementsprechend mit einer Vielzahl von Unsicherheiten behaftet.417 Ihre Begründung erfahren die abweichenden Auffassungen über die rechtstechnische Wirkungsweise der Einwilligung in einem unterschiedlichen Rechtsgutverständnis.418 Ausgehend von der Bezeichnung des Rechtsguts „kann die Einwilligung des Betroffenen das Objekt des rechtlichen Schutzes beseitigen, d.h. die Dispositionsbefugnis des Berechtigten wäre Teil des Rechtsgutes,419 oder aber den rechtlichen Schutz des Objekts, d.h. das Hintermann mangels Vorliegens einer vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat straflos. § 30 Abs. 1 StGB kommt mangels Verbrechensqualität des § 203 StGB ebenfalls nicht in Betracht. Nur unter der Prämisse eines Erlaubnistatbestandsirrtums kann der Hintermann bei Anwendung der rechtsfolgenverweisenden oder strengen Schuldtheorie strafrechtlich belangt werden. 414 LK-Schünemann, § 203 Rn. 92. Wer zur Abgabe der Zustimmung in die Offenbarung berufen ist, ist für eine Vielzahl von Fallgestaltungen umstritten. Vgl. diesbezüglich MK-Cierniak/Pohlit, § 203 Rn. 55 mit weiteren Nachweisen. Cierniak/Pohlit prüfen, ob sich die „Verfügungsbefugnis“ über das Rechtsgut von dessen individueller Komponente ableitet. Dies bejahend gelte es, strafrechtlichen Konsequenzen für den Einzelnen zu ziehen, selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen. Anderenfalls sei die Zustimmung von demjenigen zu erteilen, auf den sich die jeweilige Information bezieht. 415 LK-Schünemann, § 203 Rn. 92. Die Frage, ob die Einwilligung des Rechtsgutsträgers den Straftatbestand ausschließt oder ob zwischen tatbestandsausschließendem Einverständnis bei allen Delikten gegen die Selbstbestimmungsfreiheit und rechtfertigender Einwilligung bei den übrigen Delikten zu unterscheiden ist, wirkt sich für Schünemann im Ergebnis aber nur dann aus, wenn beim Einverständnis allein auf die faktische Willensübereinstimmung abgestellt wird, während an die Wirksamkeit der Einwilligung qualifizierte Anforderungen gestellt werden wie die „Dispositionsbefugnis“ des Opfers und die Freiheit von Willensmängeln. 416 Rönnau, Jura 2002, 665 (666). 417 Rönnau, Jura 2002, 665 (666). 418 Hundt, Genehmigung im Strafrecht, S. 85 ff. 419 So vor allem Roxin, AT-I, § 13 Rn. 12.

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schutzwürdige Rechtsgut besteht unabhängig vom Willen seines Trägers.“ 420 Die auf Geerds421 zurückgehende Unterscheidung von tatbestandsausschließendem „Einverständnis“ und rechtfertigender „Einwilligung“ trifft aber dort an ihre Grenzen, wo ein Handeln gegen den Willen des Rechtsgutinhabers bereits den weiteren Tatbestandsmerkmalen immanent ist. In diesen Konstellationen kann eine rechtfertigende Einwilligung erst gar nicht in Betracht kommen. Daraus wird zum Teil auch der Schluss gezogen, dass das „Einverständnis“ gar keine Daseinsberechtigung habe, da es sich um ein „reines Subsumtionsproblem handelt.“ 422 Richtig ist insoweit aber nur, dass in verschiedenen Strafnormen durchaus einzelne Tatbestandsmerkmale vorliegen, die bereits begrifflich bei einem Handeln in Übereinstimmung mit dem Rechtsgutträger nicht erfüllt werden können.423 Dass dies nicht der Regelfall ist, zeigt ebenfalls der Blick auf § 203 Abs. 1, 2 StGB, wo die Unterscheidung Einverständnis/Einwilligung ausdrücklich dem Merkmal „unbefugt“ vorbehalten bleibt, sofern nicht der modernen Lehre einer voluntativen Rechtsgutsbestimmung gefolgt wird, die der Einwilligung grundsätzlich tatbestandsauschließende Wirkung beimisst. Ein Handeln gegen den Willen des Rechtsgutinhabers ist dem Merkmal „unbefugt“ zwar begrifflich zu entnehmen. Dadurch wird aber nicht deutlich, auf welcher Deliktsebene dieser Willen Berücksichtigung findet. Erforderlich sind vielmehr systematische Erwägungen, die den Sinngehalt des Begriffs zweckmäßig widerspiegeln. (1) Herrschende Lehre – Einverständnis/Einwilligung Als vorherrschend muss wohl weiterhin die Auffassung betrachtet werden, die einer Einwilligung zu einer Rechtsgutsverletzung regelmäßig rechtfertigende Wirkung beimisst und diese lediglich im Einzelfall deliktsspezifisch als Tatbestandsproblem behandelt.424 Auch nach dieser Auffassung hat die Einwilligung des Betroffenen dann tatbestandsausschließende Wirkung, wenn der Tatbestand seinem Sinn und Zweck nach ein Handeln gegen den Willen des Rechtsgutinhabers fordert.425 Demnach seien eine Verletzung des zu schützenden Rechtsgutes 420

Formulierung bei Stratenwerth, ZStW 68, 41 (42). Geerds, GA 1954, 262 (262). Siehe zudem Wormer, Schutz der Privatsphäre, S. 158/159. 422 Wormer, Schutz der Privatsphäre, S. 158. Wormer verweist auf die Tatbestandsmerkmale „Eindringen“ in § 123 Abs. 1 StGB sowie „Wegnahme“ in § 242 Abs. 1 StGB, die bereits nicht vorliegen, wenn der Berechtigte seine Zustimmung zum Betreten des Hauses bzw. Annahme der Sache erklärt hat. 423 Vgl. § 202 Abs. 1, 2 StGB wo ausdrücklich formuliert wird, dass der Brief oder der Inhalt des Schriftstücks nicht „zur Kenntnis bestimmt sein“ dürfen. 424 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, vor §§ 32 ff. Rn. 30; Jescheck/Weigend, AT, § 34 I 3; Wessels/Beulke, AT, Rn. 370; Kühl, AT, § 9 Rn. 22; Rengier, AT, § 23 Rn. 1; Kargl, JZ 2002, 389 (395). Differenzierend LK-Rönnau, vor § 32 Rn. 156. 425 Jescheck/Weigend, AT, § 34 I 2; S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, vor §§ 32 ff. Rn. 31; BGHSt 23, 1 (4). 421

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und die Verwirklichung des Tatbestandes trotz der Zustimmung des Betroffenen anzunehmen, soweit das Delikt seinem Unrechtstypus nach nicht auf ein Verhalten gegen den Willen des Rechtsgutinhabers angelegt ist.426 Das zu schützende Rechtsgut sei nicht ein dem Willen des Einzelnen unterworfenes Gut, sondern ein Wert, der den grundsätzlichen Schutz der Rechtsordnung genießt und durch die Verfassung garantiert wird.427 Das bedeutet, dass ein Rechtsgutsträger das Rechtsgut und somit das tatbestandliche Unrecht auch nicht durch seinen Willen beseitigen kann, da dieses unabhängig von seinem Willen geschützt wird.428 Will man die fehlende Einwilligung des Betroffenen als tatbestandsausschließendes Merkmal verstehen,429 setze dies voraus, dass die Handlung ihren deliktischen Charakter gerade dadurch erhält, dass sie gegen den Willen des Rechtsgutinhabers erfolgt.430 Wann dies der Fall ist, erschließt sich aus der Formulierung des Gesetzes, etwa wenn einzelne Tatbestandsmerkmale ausdrücklich oder auf der Grundlage ihrer Auslegung ein Handeln gegen den Willen voraussetzen.431 So ist ein tatbestandsausschließendes „Einverständnis“ in allen Delikten einschlägig, die einen Angriff auf die Freiheit der Willensbildung oder Willensbetätigung enthalten.432 Demgegenüber soll die Einwilligung nur als Rechtfertigungsgrund wirken, wenn die Rechtsordnung dem Rechtsgutinhaber die Möglichkeit zubilligt, durch einen Rechtsschutzverzicht die Verbotsnorm zurücktreten zu lassen.433 Die strafrechtliche Möglichkeit des Verzichts wird wiederum aus dem in Art. 2 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich verankerten Selbstbestimmungsrecht abgeleitet.434 (2) Ausschließliches Tatbestandsproblem Eine inzwischen anerkannte Lehre stellt daneben nicht auf die dem Einzelnen zugewiesenen Güter losgelöst als Rechtsgut ab, sondern erklärt diese erst in Ver426 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, vor §§ 32 ff. Rn. 30; Fischer, vor § 32 Rn. 3b; Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 17 Rn. 95; Jescheck/Weigend, AT, § 34 I 1. Siehe auch in der früheren Auflage LK-Hirsch, 11. Auflage, vor § 32 Rn. 92. 427 Jescheck/Weigend, AT, § 34 I 3. Siehe auch vormals LK-Hirsch, 11. Auflage, vor § 32 Rn. 98 während Rönnau nunmehr ein „Basismodell“ vorschlägt, das die Dispositionsfreiheit nicht verabsolutiert, gleichwohl bei Einwilligung des Berechtigten bereits die Verwirklichung des Tatbestandes bestreitet, vgl. dazu LK-Rönnau, vor § 32 Rn. 156. 428 So in der Vorgängerauflage LK-Hirsch, 11. Auflage, vor § 32 Rn. 98. 429 So Roxin, GS-Noll, S. 276. 430 Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 17 Rn. 93; Wormer, Schutz der Privatsphäre, S. 158. 431 LK-Rönnau, vor § 32 Rn. 147. 432 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, vor §§ 32 ff. Rn. 31. 433 Siehe S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, vor §§ 32 ff. Rn. 33; Wessels/Beulke, AT, Rn. 370; BGHSt 17, 359 (360). Umstritten ist insoweit aber, ob dieser Verzicht ebenfalls dem allgemeinen Rechtfertigungsprinzip des mangelnden Interesses unterliegt. 434 LK-Hirsch, 11. Auflage, Vor § 32 Rn. 98; Kühl, AT, § 9 Rn. 23.

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bindung mit der „Verfügungsbefugnis“ des Betroffenen zum Rechtsgut.435 Das Strafrecht schütze neben dem disponiblen Individualrechtsgut selbst auch die autonome Herrschaft seines Trägers,436 so dass die Einheit von Verfügungsgegenstand und „Verfügungsbefugnis“ stets zu dem Ergebnis führe, dass ein mit Einwilligung des Betroffenen erfolgtes Handeln keine Rechtsgutsverletzung und damit auch keine Erfüllung des Tatbestandes darstellt.437 Die Anhänger eines breit aufgestellten Rechtsgutbegriffs berufen sich ebenfalls auf die verfassungsrechtlich garantierte Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG.438 Rechtsgüter sind für ihren Inhaber demzufolge erst dann von Bedeutung, wenn über sie auch verfügt werden kann, da nur auf diese Weise der freien Entfaltung des Rechtsgutträgers gedient werde.439 Eine Rechtsgutsverletzung liege nur vor, wenn die Handlung nicht auf einer Disposition des Rechtsgutträgers beruht und dessen Freiheit zur Verfügung beeinträchtigt wird.440 Eine Unterscheidung Einverständnis/Einwilligung könne auch nicht durch den spezifischen Gesetzeswortlaut begründet werden, da die Formulierung des Tatbestandes keine dogmatische, sondern lediglich stilistische Wirkung hat und im Hinblick auf die systematische Beachtung des Rechtsgutsverzichts kein Indikator sei.441 Angeführt werden weiterhin die dogmatischen Besonderheiten anerkannter Rechtfertigungsgründe und die entsprechende Systemwidrigkeit der Einwilligung auf Rechtswidrigkeitsebene mangels Interessenkollision im Rahmen einer Normverletzung. In der Strafrechtswissen435 Siehe insbesondere die ausführliche Darstellung bei Hundt, Genehmigung im Strafrecht, S. 86; Roxin, AT-I, § 13 Rn. 12; Roxin, ZStW 85, 76 (100); SK-Hoyer, vor § 32 ff. Rn. 30; Kühne, JZ 1979, 241 (242); Wormer, Schutz der Privatsphäre, S. 161. Siehe auch Maurach/Zipf, AT-1, § 17 III Rn. 35. Zipf stellt auf den Ausschluss der Entstehung des Erfolgsunrechts ab. Siehe zudem Darstellung mit weiteren Nachweisen bei Weigend, ZStW 98, 44 (59). 436 Roxin, ZStW 85, 76 (100); Rudolphi, ZStW 86, 68 (88). 437 Weigend, ZStW 98, 44 (61); Schmidhäuser, AT, S. 118; Kühne, JZ 1979, 241 (242); Hundt, Genehmigung im Strafrecht, S. 87; Rudolphi, ZStW 86, 68 (88). Anders Stratenwerth, der zwar ebenfalls darauf abstellt, dass der Wille des Verletzten zum geschützten Objekt gehört, dessen Auswirkungen aber in der Rechtswidrigkeit behandelt, vgl. Stratenwerth, ZStW 68, 41 (43). 438 Roxin, AT-I, § 13 Rn. 14. 439 Hundt, Genehmigung im Strafrecht, S. 86. Hundt stellt auf die Funktion des Rechtsguts als Leitbild der Tatbestandsbildung ab. Ausdruck dessen sei auch die Sicherung der Handlungsfreiheit des Einzelnen, die vorbehaltlich der Beschränkungen durch Rechtssätze, vor dem Eingreifen Dritter zu schützen ist. Der Verlust und die Einschränkung des Güteschutzes durch den Gutsträger müsse konsequenterweise Bestandteil dieser Handlungsfreiheit sein, da nur insoweit, vorbehaltlich der Störung des sozialen Friedens, eine weitgehende Ausübung dieser Handlungsfreiheit ermöglicht wird. Vgl. insoweit auch Hundt, Genehmigung im Strafrecht, S. 92 ff. 440 Hundt, Genehmigung im Strafrecht, S. 86; Weigend, ZStW 98, 44 (61). Demnach liegt nur eine Beeinträchtigung des Tatobjekts vor, nicht aber dem davon zu trennenden Rechtsgut. 441 Kühne, JZ 1979, 241 (242). Dementsprechend würden Einverständnis und Einwilligung auch keine unterschiedlichen dogmatischen Wirkungen sondern beruhen in ihrer Zuordnung nur auf stilistischen Besonderheiten der betreffenden Strafnorm.

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schaft gilt überwiegend die Maxime, gemeinsames Prinzip aller Rechtfertigungsgründe bilde der Güterabwägungs- und Zweckgedanke, der darauf abzielt eine strafrechtliche Interessenkollision aufzulösen.442 Rechtfertigungsgründe werden demnach auf das Prinzip des überwiegenden Interesses zurückgeführt,443 was für die Einwilligung mangels Güterabwägung gerade nicht gelte.444 Deren strafbefreiende Wirkung beruhe vielmehr auf dem Wegfall des geschützten Interesses.445 Rudolphi zieht daraus den Schluss, dass die Einwilligung dogmatisch bereits gar nicht als Rechtfertigungsgrund denkbar sei und ausschließlich als Tatbestandsausschluss Betrachtung verdient.446 Ob dieser Ansatz durch eine Auslegung von § 203 StGB legitimiert wird, soll im Folgenden geprüft werden. bb) Rechtsgutsbezogene Auslegung des § 203 StGB Die Lehre vom erweiterten Rechtsgutsbegriff stellt beim Eingriff in ein Gut bei Einwilligung des Betroffenen trotz Verletzung des Handlungsobjekts keine Rechtsgutsverletzung fest und schließt daher bereits den Tatbestand aus. Folgerichtig würde „unbefugt“ in § 203 StGB zumindest in den Fällen Tatbestandsqualität aufweisen, in denen die „Befugnis“ auf eine Einwilligung des Rechtsgutinhabers zurückzuführen ist. Eine generelle Entscheidung darüber, ob der Bezug zwischen Gut und Gutsträger in den Rechtsgutsbegriff integriert werden muss, ist an dieser Stelle aber gar nicht erforderlich. Absehend von einer allgemeinen-abstrakten Betrachtung soll vielmehr der konkreten Frage nachgegangen werden, ob tatbestandliche Unrechtstypisierung in § 203 Abs. 1, 2, 2a StGB nur gegen den Willen des Berechtigten denkbar ist. „Unbefugt“ in seiner singulären Dogmatik innerhalb der Vorschrift soll daher nicht primär vor dem Hintergrund eines generellen Rechtsgutsbegriffs erläutert werden, sondern weiterhin normspezifisch. Bei der gebotenen funktionalen Betrachtungsweise ist eine Entscheidung in der bekannten Art davon abhängig zu machen, ob die Zustimmung eine Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs entfallen lässt oder lediglich deren Rechtswidrigkeit beseitigt. Entscheidendes Kriterium dieser Betrachtung ist die Frage, ob das „Offenbaren“ des Geheimnisträgers auch ohne die Bezugnahme „unbefugt“ typisches Unrecht beschreibt. Die Vorzugswürdigkeit eines bestimmten Rechtsgutsbegriffs bedarf an dieser Stelle keiner Erklärung, da sich eindeutige Tendenzen aus dem Ergebnis der normspezifischen Betrachtung ergeben. 442

Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, S. 175. Rudolphi, GS-Kaufmann, S. 392. 444 Stratenwerth, ZStW 68, 41 (42). Anders Noll, ZStW 77, 1 (15); Geppert, ZStW 83, 947 (952). Danach beruht die rechtfertigende Wirkung der Einwilligung, wie auch bei den übrigen Rechtfertigungsgründen, ebenfalls auf einer Güterabwägung. 445 Rudolphi, GS-Kaufmann, S. 392. 446 Rudolphi, GS-Kaufmann, S. 393. 443

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(1) Voluntative Auslegung In der einschlägigen Kommentierung findet sich häufig der Hinweis, dass der Geheimnisträger durch die Zustimmung zur Offenbarung das Recht der Verfügung über bestimmte Informationen ausübt und daher eine Verletzung des Rechtsguts ausgeschlossen ist.447 Die Zustimmung des Berechtigten müsse schon den Tatbestand entfallen lassen, weil der intensive persönliche Bezug des Rechtsgutes eine nur rechtfertigende Wirkung der Einwilligung als „deplatziert“ erscheinen lassen würde.448 Fehlt es am Willen, die fragliche Tatsache im Privatbereich zu halten, so kann von keiner Unverzichtbarkeit des Rechtsguts mehr ausgegangen werden, da eine Parallelwirkung der Privatsphäre und des Geheimnisschutzes bestehe.449 Dies gelte auch, wenn die Schutzrichtung des § 203 StGB über den Schutz von Individualinteressen hinausgeht, da das Vertrauen in bestimmte institutionell geprägte Beziehungen nicht berührt sei, wenn die Offenbarung der Information mit Zustimmung des Betroffenen geschieht.450 Zudem erlaube gerade die Aufnahme des Merkmals „unbefugt“ in das Gesetz die Annahme einer „Dispositionsbefugnis“ des Betroffenen unabhängig davon, ob Elemente eines Gemeinschaftsinteresses in dem Rechtsgut enthalten sind.451 (2) Objektive Auslegung Dem wird entgegengehalten, dass der Tatbestand und dessen negativer Wert bei Zustimmung des Geheimnisträgers nicht ausgeschlossen werden darf. Die Offenbarung stelle demnach bereits ohne das Merkmal „unbefugt“ typisches Unrecht dar.452 Das Werturteil des strafrechtlichen Unrechts sei vielmehr erst nach einer Untersuchung von Tatbestandsmäßigkeit und Rechtfertigungsfrage abschließend zu treffen. Ein „intensiver persönlicher Bezug des Rechtsgutes“ sei wenig zielführend, da „diese bildhafte Betrachtung unergiebig ist.“ 453 Trotz der 447 MK-Cierniak/Pohlit, § 203 Rn. 55. Siehe auch in den vormaligen Auflagen NKJung, 1. Auflage, § 203 Rn. 21 sowie LK-Jähnke, 10. Auflage, § 203 Rn. 56. Aus Sicht Jähnkes stellt die Übermittlung von Geheimnissen mit Zustimmung des Betroffenen eine Erscheinung des täglichen Lebens ohne sozialen Unwert dar. 448 So in der früheren Auflage NK-Jung, 1. Auflage, § 203 Rn. 21. Ebenso Bindokat, Anmerkung zu OLG Köln, NJW 1962, 686 (686). Der Schutzzweck der Norm wird danach nur durch die Offenbarung von Geheimnissen ohne den Willen des Betroffenen verletzt. 449 Arzt, Intimsphäre, S. 187. 450 S/S-Lenckner/Eisele, § 203 Rn. 22; MK-Cierniak/Pohlit, § 203 Rn. 55. 451 MK-Cierniak/Pohlit, § 203 Rn. 55. 452 Sieber, FS-Eser, S. 1160. Sieber betrachtet einen Tatbestandsausschluss insoweit als „rechtsethisch indifferent“. Ebenso NK-Kargl, Vor §§ 201 ff. Rn. 14. Danach sei trotz Einwilligung des Betroffenen grundsätzlich eine Verletzung personaler Rechtsgüter zu bejahen, da das Strafrecht so seine „Appell- und Begrenzungsfunktion“ absichern könne. 453 LK-Schünemann, § 203 Rn. 93. Schünemann gesteht aber zu, dass ein Tatbestandsausschluss für den Fall durchgreifen dürfte, dass der Geheimnisträger auf die Ge-

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Einwilligung des Rechtsgutinhabers stehe demnach weiterhin die Verletzung eines objektiven Geheimhaltungsinteresses im Raum.454 Diese Auffassung ist vorliegend aber wenig überzeugend. Eine Zustimmung in die Offenbarung kann nicht dazu führen, dass erneut zu prüfen ist, welcher „Geheimhaltungssphäre“ das Geheimnis nunmehr angehört. Darüber hinaus ist nicht nachvollziehbar, worin eine tatbestandlich erfasste Interessenverletzung des Rechtsinhabers bestehen soll, sofern der Berechtigte seine Zustimmung erteilt hat. cc) „Geheimnisbegriff“ Unterstützung findet die tatbestandliche Berücksichtigung der Einwilligung des Berechtigten und damit des Merkmals „unbefugt“ auch vor dem Hintergrund des „Geheimnisbegriffes“, der inhaltlich wohl den Schwerpunkt der Norm abbildet. Trotz des Mangels einer Legaldefinition und den entsprechend abweichenden Auffassungen über den sachlichen Gehalt, wird dem Begriff überwiegend auch eine subjektive Komponente zugesprochen. Heute findet regelmäßig ein dreigliedriger Geheimnisbegriff Anerkennung, der Geheimhaltungswille und das Geheimhaltungsinteresse als kumulativ erforderliche Elemente neben dem faktischen Geheimsein einstuft.455 Der Geheimhaltungswille ist konstituierendes Element des Geheimnisbegriffs und hat zur Folge, dass die Zustimmung des Betroffenen in die Offenbarung notwendigerweise auf Tatbestandsebene zu berücksichtigen ist.456 Eine Zustimmung in die teilweise oder völlige Aufgabe dieses Willens bedeutet daher, dass ein solcher Vorgang nur auf der Ebene des Verbrechensaufbaus ablaufen kann, auf der das Merkmal angesiedelt ist.457 Dogmatisch ist die Annahme einer Zustimmung als rechtfertigende Einwilligung demnach nur möglich, wenn das Erfordernis eines Geheimhaltungswillens des Betroffenen verneint wird. Mangelnde tatbestandliche Relevanz eines Geheimhaltungswillens wird aber nur vereinzelt geäußert.458 Warum dieser keine unrechtskonstituierende heimhaltung insgesamt verzichtet und damit „das Rechtsgut gewissermaßen von der Privatsphäre in die ungeschützte Sozialsphäre katapultiert.“ 454 SK-Hoyer, § 203 Rn. 67; Fischer, § 203 Rn. 31; NK-Kargl, § 203 Rn. 50; Rogall, NStZ 1983, 1 (6). 455 Fischer, § 203 Rn. 4; LK-Schünemann, § 203 Rn. 19; SK-Hoyer, § 203 Rn. 5; Lackner/Kühl, § 203 Rn. 14; Rengier, BT-II, § 31 Rn. 42; BGHZ 40, 288 (292). 456 SK-Hoyer, § 203 Rn. 5; S/S-Lenckner/Eisele, § 203 Rn. 22. 457 So vor allem LK-Jähnke, 10. Auflage, § 203 Rn. 54. Kritisch insoweit aber in der aktuelle Auflage LK-Schünemann, § 203 Rn. 93. Siehe dazu auch Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, BT, § 8 Rn. 32; OLG Hamm, NJW 2001, 1957 (1958). 458 SK-Hoyer, § 203 Rn. 11; Rogall, NStZ 1983, 1 (6). Trotz grundsätzlicher Zustimmung zum Erfordernis eines Geheimhaltungswillens, ist die Zustimmung des Opfers zu einer Verletzung von Geheimhaltungsinteressen aus Sicht Hoyers an den strengeren Wirksamkeitsvoraussetzungen einer rechtfertigenden Einwilligung zu messen, da scheinbar trotz etwaiger Einwilligung eine Verletzung materiell erheblicher Geheimhaltungsinteressen des Opfers vorliegt. Dies ist aber insoweit unzutreffend, als dass für

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G. Deliktsgruppen

Wirkung entfalten soll, kann sachlich kaum erschlossen werden. An dieser Stelle steht auch nicht zu befürchten, dass die Zustimmung unter Missachtung des Merkmals „unbefugt“ zu einem Wegfall des Tatbestandsmerkmals „Geheimnis“ führt, da dieses ausgenommen gegenüber dem Adressaten der Einwilligung, nach außen weiterhin fortbesteht. Ein Geheimnis wird nur durch eine generelle Veröffentlichung begrifflich vernichtet.459 Als tatbestandliches Korrektiv gegenüber dem Offenbarenden wirkt vielmehr das Merkmal „unbefugt“, innerhalb der Grenzen, die durch die Zustimmung in die Offenbarung durch den Rechtsgutinhaber festgelegt wurden. Die rechtswidrigkeitsspezifische Bedeutung des Merkmals „unbefugt“ wurde bereits Eingangs dieser Untersuchung zu § 203 StGB deutlich gemacht. Die Vielzahl außerstrafrechtlicher „Befugnisse“ aber auch die praktische Relevanz der allgemein anerkannten Rechtfertigungsgründe,460 begründet zwar keine Hinweispflicht, lässt einen Hinweis auf die Rechtswidrigkeitsebene aber durchaus sinnvoll erscheinen. Dementsprechend ist eine Doppelfunktion zu attestieren, die auf Tatbestandsebene den Inhalt „gegen den Willen des Berechtigten“ wiedergibt und zugleich eine besondere Sorgfalt im Rahmen der Rechtswidrigkeitsprüfung anmahnt. 8. § 204 Abs. 1 StGB § 204: Verwertung fremder Geheimnisse (1) Wer unbefugt ein fremdes Geheimnis, namentlich ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, zu dessen Geheimhaltung er nach § 203 verpflichtet ist, verwertet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Als Pendant zu § 203 StGB schützt § 204 Abs. 1 StGB die „unbefugte“ Verwertung fremder Geheimnisse. Das im Mittelpunkt stehende Rechtsgut ist im Gegensatz zu § 203 StGB auf die Wahrung materieller Interessen des Einzelnen beschränkt, während Interessen der Allgemeinheit durch die Verwertung wohl nicht berührt werden.461 Im Hinblick auf die dogmatische Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ wird in den meisten Stellungnahmen schlichtweg auf § 203 StGB verwiesen. Demnach schließe die Einwilligung des Betroffenen bereits die Tatbestandsmäßigkeit aus,462 während andere Stimmen wiederum ein reines Rechtswidrigkeitsmerkmal erkennen.463 Für die Annahme einer Doppelfunktion, die die Wirksamkeit des tatbestandsausschließenden Einverständnisses im Rahmen von § 203 StGB die Regeln zur rechtfertigenden Einwilligung grundsätzlich entsprechend gelten. Vgl. S/S-Lenckner/Eisele, § 203 Rn. 24. 459 Arzt, Intimsphäre, S. 187. 460 S/S-Lenckner/Eisele, § 203 Rn. 30. 461 Fischer, § 204 Rn. 1; Lackner/Kühl, § 204 Rn. 1; SK-Hoyer, § 204 Rn. 1; S/SLenckner/Eisele, § 204 Rn. 1. 462 S/S-Lenckner/Eisele, § 204 Rn. 7. 463 SK-Hoyer, § 204 Rn. 10; LK-Schünemann, § 204 Rn. 10.

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eine Zustimmung des Betroffenen zur Verwertung als Tatbestandsausschluss auffasst, wird insbesondere angeführt, dass § 204 Abs. 1 StGB nicht die Verwertung fremder Geheimnisse unter Strafe stellt, sondern eine Nähe des Täters aus dem Personenkreis des § 203 StGB ableitet.464 Dem ist grundsätzlich zu folgen, wobei auf die Ausführungen zum Rechtsgutgehalt in § 203 StGB verwiesen werden kann.465 Eine darüber hinausgehende rechtswidrigkeitsspezifische Zuordnung ist aber nicht zwangsläufig erforderlich. Abgesehen von der Einwilligung des Berechtigten, kommen besondere „Befugnisse“ praktisch kaum zur Geltung.466 Dementsprechend ist ein ausschließliches Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit nur relevant, wenn die Zustimmung in die Verwertung nicht bereits zum Tatbestandsausschluss führt. In diesem Fall wird aber bereits kein Unrecht begründet, da zwischen dem Rechtsgutinhaber und Berufsgeheimnisträger eine aus § 203 StGB abgeleitete Sonderbeziehung besteht,467 die den besonderen Unrechtsgehalt der Vorschrift ausmacht. Einem Bruch dieser Sonderbeziehung im Sinne einer tatbestandlichen Verletzung des Geheimbereichs kann aber nicht zugestimmt werden, wenn dem zur Geheimhaltung Verpflichteten die Zustimmung zur Verwertung erteilt wurde. „Unbefugt“ besitzt demnach allein Tatbestandsqualität. 9. § 206 Abs. 1, 2, 4 StGB § 206: Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses (1) Wer unbefugt einer anderen Person eine Mitteilung über Tatsachen macht, die dem Post- oder Fernmeldegeheimnis unterliegen und die ihm als Inhaber oder Beschäftigtem eines Unternehmens bekanntgeworden sind, das geschäftsmäßig Postoder Telekommunikationsdienste erbringt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer als Inhaber oder Beschäftigter eines in Absatz 1 bezeichneten Unternehmens unbefugt 1. eine Sendung, die einem solchen Unternehmen zur Übermittlung anvertraut worden und verschlossen ist, öffnet oder sich von ihrem Inhalt ohne Öffnung des Verschlusses unter Anwendung technischer Mittel Kenntnis verschafft, 2. eine einem solchen Unternehmen zur Übermittlung anvertraute Sendung unterdrückt oder 3. eine der in Absatz 1 oder in Nummer 1 oder 2 bezeichneten Handlungen gestattet oder fördert. (4) Wer unbefugt einer anderen Person eine Mitteilung über Tatsachen macht, die ihm als außerhalb des Post- oder Telekommunikationsbereichs tätigem Amtsträ-

464

MK-Graf, § 204 Rn. 13. Siehe unter G. II. 7. b) bb) in dieser Arbeit. 466 LK-Schünemann, § 204 Rn. 10. 467 MK-Graf, § 204 Rn. 16. So auch in der vormaligen Auflage NK-Jung, 1. Auflage, § 204 Rn. 5. Anders nunmehr NK-Kargl, § 204 Rn. 12. 465

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G. Deliktsgruppen ger auf Grund eines befugten oder unbefugten Eingriffs in das Post- oder Fernmeldegeheimnis bekanntgeworden sind, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Neben der Wahrung des Post- und Fernmeldegeheimnisses bezweckt § 206 StGB auf Grund seiner Zugehörigkeit zu den Indiskretionsdelikten den Schutz des individuellen Geheimhaltungsinteresses.468 Auch im Hinblick auf die Untersuchung des Merkmals „unbefugt“ kann nicht losgelöst auf einen Individualschutz abgestellt werden, da zugleich öffentliche Interessen im Sinne eines Vertrauens der Allgemeinheit in die Integrität des Post- und Telekommunikationsverkehrs betroffen sind.469 a) Dogmatik des Merkmals „unbefugt“ Sämtliche Tatalternativen des § 206 Abs. 1, 2, 4 StGB setzen voraus, dass der Täter „unbefugt“ vorgeht. Der Wortlaut der Vorschrift ist nicht dergestalt konzipiert, dass die Begründung typischen Unrechts nur durch ein Tatbestandsmerkmal „unbefugt“ gewährleistet wird. § 206 Abs. 1 StGB stellt ausdrücklich darauf ab, dass die mitzuteilende Tatsache dem Post- oder Fernmeldegeheimnis unterliegt. Deren Mitteilung wird nur unter erheblichem Begründungsaufwand als sozialtypisch zu betrachten sein. Im Unterschied zu § 203 StGB ist die Vorschrift auch nicht durch eine besondere Nähe zwischen dem Rechtsgutinhaber und dem Absender der Mitteilung geprägt, die eine tatbestandliche Berücksichtigung einer Einwilligung legitimiert. Auffällig ist daneben, dass „unbefugt“ in § 206 Abs. 1, 2, 4 StGB stets den Tathandlungen vorangestellt ist und nicht konkret Bezug auf ein abtrennbares Deliktsmerkmal nimmt. In dieser Gesamtschau liegt zunächst der Verdacht nahe, dass „unbefugt“ im Sinne eines allgemeinen Deliktsmerkmals ausschließlich die Rechtswidrigkeit bezeichnet. aa) Rechtswidrigkeitsmerkmal Neben einem Großteil der Lehre hat auch der Gesetzgeber selbst vorgegeben, dass „unbefugt“ ein allgemeines Rechtswidrigkeitsmerkmal darstellt, das als Hinweis darauf gedacht ist, dass im Anwendungsbereich des § 206 StGB Rechtfertigungsgründe eine besondere Rolle spielen.470 Unterstützung findet diese Auslegung dadurch, dass eine Vielzahl von gesetzlich geregelten „Befugnissen“ den

468

LK-Altvater, § 206 Rn. 7. BT-Drucks. 13/8453, S. 12; LK-Altvater, § 206 Rn. 7. Kritisch insoweit NKKargl, § 206 Rn. 3. 470 BT-Drucks. 7/550, S. 284; LK-Altvater, § 206 Rn. 72; Fischer, § 206 Rn. 9; SKHoyer, § 206 Rn. 34; NK-Kargl, § 206 Rn. 44. In der Historie der Vorschrift galt bereits für § 299 RStGB die Maxime, „unbefugt“ lediglich für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit heranzuziehen. Vgl. diesbezüglich Friedländer, ZStW 16, 756 (784). 469

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Funktionsbedürfnissen des Post- und Telekommunikationswesens sowie den Informationsbedürfnissen verfassungsschutzrechtlicher, strafprozessualer oder privatrechtlicher Natur Rechnung tragen.471 Dieser Unübersichtlichkeit möglicher „Befugnisse“ soll durch den Hinweis „unbefugt“ entgegengewirkt werden, wobei die Bedeutung der allgemeinen Rechtfertigungsgründe in § 206 StGB allenfalls theoretischer Natur sein dürfte.472 Das Bedürfnis eines ausdrücklichen Hinweises sei zudem der Besonderheit geschuldet, dass als Rechtfertigungsgründe für Eingriffe in das Post- und Fernmeldegeheimnis nur Erlaubnissätze in Betracht kommen, die in einem formellen Gesetz oder einer Rechtsverordnung normiert sind und zugleich ausdrücklich auf den Postverkehr oder Telekommunikationsvorgänge Bezug nehmen.473 Post- und Telekommunikationsgeheimnis haben demnach immer Vorrang, vorbehaltlich einer anderslautenden gesetzlichen Bestimmung. Die Vielzahl entgegenwirkender Vorschrift ist zugegebenermaßen gerade im Bereich von § 206 StGB derart umfassend,474 dass ein gesetzlicher Hinweis in Form des Merkmals „unbefugt“ durchaus seine Berechtigung erfährt. Ein sich in diesem Hinweis erschöpfendes Deliktsmerkmal stellt aber keine dogmatische Notwendigkeit dar. Die Annahme eines weitergehenden Funktionsradius sollte somit nicht voreilig ausgeschlossen werden. bb) Tatbestandselement Ob dem Merkmal daneben auch auf Tatbestandsebene Bedeutung zukommen soll,475 hängt wiederum maßgeblich davon ab, ob eine Zustimmung des Betroffenen in die tatbestandlich umschriebene Handlung bereits den Tatbestand entfallen lässt oder erst als Rechtfertigungsgrund bedeutsam wird. (1) Rechtfertigende Einwilligung Unter Hinweis auf den doppelten Rechtsgutsbezug der Vorschrift wird der Zustimmung des Betroffenen häufig nur rechtfertigende Wirkung zugebilligt.476 Die Einwilligung kommt demnach nur als allgemeiner Rechtfertigungsgrund in Betracht, da bei deren Vorliegen sowohl die Individualrechtsverletzung entfällt als auch keine Erschütterung des allgemeinen Vertrauens in die Verlässlichkeit

471

NK-Kargl, § 206 Rn. 44. MK-Altenhain, § 206 Rn. 71; S/S-Lenckner/Eisele, § 206 Rn. 14. 473 MK-Altenhain, § 206 Rn. 70. 474 Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 29 V Rn. 64. Zahlreiche Gesetze sehen als Ergebnis einer Interessenabwägung „Befugnisse“ zur Durchbrechung des Postund Fernmeldegeheimnisses vor. Vgl. exemplarisch die § 99, 100a Abs. 1 StPO; § 39 Abs. 4, 5 PostG; § 111 Abs. 1 TKG. 475 So S/S-Lenckner/Eisele, § 206 Rn. 11. 476 SSW-Bosch, § 206 Rn. 14; NK-Kargl, § 206 Rn. 45. 472

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des Post- und Fernmeldeverkehrs mehr droht.477 Im Hinblick auf das auch geschützte Allgemeinheitsrechtsgut sei schon die Tatbestandsverwirklichung als Interessenverlust zu bewerten, so dass eine „Befugnis“ allenfalls rechtfertigende Wirkung ausstrahle.478 (2) Tatbestandsausschließendes „Einverständnis“ Das daneben vertretene Konzept einer Doppelfunktion des Merkmals „unbefugt“ lässt im Falle einer Einwilligung schon den Tatbestand entfallen.479 Ergibt sich die „Befugnis“ aus einer Interessenabwägung, bildet sie dagegen einen Rechtfertigungsgrund.480 Die Tatsache, dass durch die Vorschrift auch öffentliche Interessen geschützt werden, stelle keinen Hinderungsgrund dar, da trotz der allgemeinen Einwilligungsdogmatik auch der technischen Struktur des Post- und Telekommunikationsverkehrs Rechnung getragen werden müsse.481 Danach gelte der Grundsatz, dass eine Einwilligung den Tatbestand dann ausschließt, wenn sie von sämtlichen Beteiligten der fraglichen Kommunikation erteilt worden ist.482 Trotz einer grundsätzlich öffentlichen Schutzrichtung sei das Vertrauen der Allgemeinheit im Zuge dieses Schulterschlusses nicht mehr berührt.483 Eine Auslegung, die der Einwilligung nur auf Rechtswidrigkeitsebene Rechnung trage, impliziere zudem die These, dass das Vertrauen in die Staatstätigkeit auch dann Schaden nimmt, wenn die Individualsphäre eines Bürgers mit dessen Einwilligung angetastet wird.484 Diesem Ansatz liegt insbesondere die berechtigte Kernthese zugrunde, dass ein besonderer Schutz des Vertrauens in spezielle Staatstätigkeiten nur deshalb notwendig ist, weil für den Bürger elementare Grundrechte in Frage stehen.485 Zwischen diesen Individualinteressen und dem speziellen Vertrauensschutz besteht zugegebenermaßen ein „faktisch-funktionales Abhän477

SK-Hoyer, § 206 Rn. 39. Lackner/Kühl, § 206 Rn. 15. 479 MK-Altenhain, § 206 Rn. 43; S/S-Lenckner/Eisele, § 206 Rn. 11. In der Erstauflage auch NK-Jung, 1. Auflage, § 206 Rn. 18. 480 Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 29 V Rn. 64; Altermann, Zulässigkeit unverlangter E-Mail-Werbung, S. 232. 481 So ursprünglich Jung, vgl. NK-Jung, 1. Auflage, § 206 Rn. 18. Während aktuell auf eine rechtfertigende Einwilligung abgestellt wird, vgl. NK-Kargl, § 206 Rn. 45. 482 Ebenso vormals NK-Jung, 1. Auflage, § 206 Rn. 18. 483 S/S-Lenckner/Eisele, § 206 Rn. 11. 484 Amelung, FS-Dünnebier, S. 512. 485 Siehe insbesondere Art. 10 Abs. 1 GG. Altenhain weist zu Recht darauf hin, dass die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Post- und Fernmeldegeheimnisses der Erwartung der Allgemeinheit entspreche, dass es bei Post- und Telekommunikationsunternehmen nicht zur Verletzung der nach § 206 StGB geschützten Individualrechte kommt. Daraus könne aber nicht die Konsequenz gezogen werden, eine Gleichsetzung dieser Erwartung mit einem analogen Rechtsgut in § 206 StGB vorzunehmen. Siehe insoweit MK-Altenhain, § 206 Rn. 3. 478

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gigkeitsverhältnis“ 486 im Sinne einer Kombination von Individualrechtsschutz und dem allgemeinen Schutz des Vertrauens in den Staat. b) Stellungnahme Der Ausweitung des Merkmals „unbefugt“ auf die Tatbestandsebene ist grundsätzlich zuzustimmen. Allein der Verweis auf den „allgemeinen“ Schutzumfang der Vorschrift ist für sich genommen nicht geeignet, eine lediglich rechtfertigende Einwilligung zu begründen. Neben dem systematischen Standort der Vorschrift weist auch der enge Bezug zu Art. 10 Abs. 1 GG darauf hin, dass vorwiegend Individualinteressen im Mittelpunkt der Vorschrift stehen. Eine tatbestandliche Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses, die schon begrifflich eine spezifische Grundrechtsverletzung assoziiert, scheidet aus, wenn die Mitteilung mit dem Willen des Grundrechtsträgers korrespondiert. Unterstützung findet dieses Ergebnis auch mit Blick auf den bereits für die Auslegung des § 203 StGB herangezogenen „Geheimnisbegriff“. Dem Tatbestandsmerkmal „Post- und Fernmeldegeheimnis“ wohnt wiederum der Begriff „Geheimnis“ inne. Dass dieses maßgeblich subjektiv bestimmt wird, wurde bereits deutlich gemacht. Ein zustimmender Wille des Rechtsgutinhabers kann gegenüber dem Normadressaten aber keine andere deliktssystematische Berücksichtigung erfahren als in § 203 StGB. Irritationen, die mit dieser Tatbestandszuordnung verbunden sind, werden aber durch den Blick auf § 206 Abs. 4 StGB hervorgerufen. Den Anhängern einer ausschließlichen Rechtswidrigkeitslösung muss durchaus zugestanden werden, dass der Wortlaut dieses Absatzes – vgl. „auf Grund eines befugten oder unbefugten Eingriffs in das Post- oder Fernmeldegeheimnis“ – zunächst vermuten lässt, das Merkmal verweise lediglich auf rechtfertigende „Befugnisse“. An diesem Punkt muss aber bedacht werden, dass § 206 Abs. 4 StGB gar nicht für die Fälle konzipiert ist, in denen die „Befugnis“ auf einer Zustimmung des Grundrechtsträgers beruht. Die Tatalternative soll vielmehr die Fälle erfassen, in denen ein Amtsträger auf der Grundlage rechtfertigender „Spezialbefugnisse“ im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit entsprechende Informationen zugetragen bekommt. Die Einbeziehung einer Einwilligung des Betroffenen in § 206 Abs. 4 StGB dürfte allenfalls theoretischer Natur sein, die keinesfalls mit einem praktischen Bedürfnis einhergeht. Begrifflich scheidet ein Eingriff in das Postund Fernmeldegeheimnis ebenfalls aus, wenn die Mitteilung auf einer Zustimmung des Grundrechtsträgers beruht.487 Der „Eingriff“ als selbständiger Rechtsbegriff impliziert stets eine Berührung des Schutzumfangs besonderer rechtlicher 486 Amelung, FS-Dünnebier, S. 512. Weshalb die Einwilligung trotz des Dazwischentretens Dritter zulässig sei. 487 BVerfGE 100, 313 (366); Maunz/Düring-GG, Durner, Art. 10 Rn. 126. Einen Eingriff bejaht das BVerfG nur, wenn sich staatliche Stellen ohne Zustimmung des Betroffenen Kenntnis verschaffen. Die Einwilligung des Grundrechtsträgers wirke demnach bereits tatbestandsausschließend.

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Interessen. Selbst unter Heranziehung des weiten, modernen Eingriffsbegriffs werden in Art. 10 GG nur solche Verhaltensweisen erfasst, die nicht von der Zustimmung der Beteiligten gedeckt sind. Dementsprechend bleibt vorliegend auch in Anbetracht des zunächst irritierenden Wortlauts in § 206 Abs. 4 StGB grundsätzlich an einer Doppelfunktion des Merkmals „unbefugt“ festzuhalten. 10. § 238 Abs. 1 StGB § 238: Nachstellung (1) Wer einem Menschen unbefugt nachstellt, indem er beharrlich 1. seine räumliche Nähe aufsucht, 2. unter Verwendung von Telekommunikationsmitteln oder sonstigen Mitteln der Kommunikation oder über Dritte Kontakt zu ihm herzustellen versucht, 3. unter missbräuchlicher Verwendung von dessen personenbezogenen Daten Bestellungen von Waren oder Dienstleistungen für ihn aufgibt oder Dritte veranlasst, mit diesem Kontakt aufzunehmen, 4. ihn mit der Verletzung von Leben, körperlicher Unversehrtheit, Gesundheit oder Freiheit seiner selbst oder einer ihm nahe stehenden Person bedroht oder 5. eine andere vergleichbare Handlung vornimmt und dadurch seine Lebensgestaltung schwerwiegend beeinträchtigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Jede Form des „Nachstellens“ nach § 238 Abs. 1 Nr. 1–5 StGB ist nur unter der Voraussetzung strafbar, dass die Tat „unbefugt“ geschieht. Die Vorschrift wird bereits in dieser Deliktsgruppe im Hinblick auf den Schutz der Privatsphäre untersucht, da das „Nachstellen“ „in einem Verhältnis kriminologischer Verwandtschaft“ 488 zu den §§ 201 ff. StGB steht, soweit das Eindringen in den privaten Bereich des Opfers zum Schutzgut ernannt wird.489 § 238 Abs. 1 StGB bezweckt im Rahmen des individuellen Lebensbereichs insbesondere den Schutz der privaten Lebensgestaltung des Opfers,490 so dass eine gemeinsame Untersuchung angezeigt ist. Ähnlich, wie bereits bei § 201a StGB deutlich gemacht, handelt es sich aber um ein wenig präzises Rechtsgut, so dass die genauere Bestimmung des typischen Unrechts auf der Grundlage der ausgewählten Tathandlungen durchzuführen ist.491 a) Struktur der Vorschrift Um etwaigen gesetzlichen Ungenauigkeiten vorzubeugen und auch Diskussionen über die verbrechenssystematische Einordnung zu vermeiden, ging vom Bundesjustizministerium die Empfehlung aus, auf den Terminus „unbefugt“ in 488 489 490 491

Mitsch, Jura 2007, 401 (401). Siehe auch Übersicht bei Rackow, GA 2008, 551 (561). Lackner/Kühl, § 238 Rn. 1; Fischer, § 238 Rn. 2; SK-Wolters, § 238 Rn. 2. Lackner/Kühl, § 238 Rn. 1.

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§ 238 Abs. 1 StGB zu verzichten und ihn auch nicht mehr zur verkürzten Wiedergabe negativer Tatbestandsmerkmale zu verwenden.492 Ungeachtet dieser Warnungen hat der Gesetzgeber aber wohlweislich auf ein „unbefugtes“ Vorgehen des Täters abgestellt und auch bewusst entsprechende Folgediskussionen in Kauf genommen. Strukturell ist § 238 Abs. 1 StGB als Erfolgsdelikt ausgestaltet und setzt eine „schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung“ voraus. Die Tathandlungen des § 238 Abs. 1 StGB beanspruchen demnach auch nicht zwangsläufig die tatbestandliche Aufnahme des Merkmals „unbefugt“ für die Gewährleistung einer hinreichend sicheren Unrechtsabgrenzung. Gerade der Begriff der „Beeinträchtigung“ signalisiert nachhaltig negative Auswirkungen beim Schutzgutträger. b) Dogmatik des Merkmals „unbefugt“ aa) Tatbestandsmerkmal Gleichwohl geht der Gesetzgeber davon aus, dass es sich bei dem Merkmal „unbefugt“ in § 238 Abs. 1 StGB ausschließlich um ein Tatbestandsmerkmal handelt, da die Vorschrift auch sozialadäquate Verhaltensweisen erfasst und der Anwendungsbereich entsprechend auf die strafwürdigen Fälle zu beschränken ist.493 Die spezifischen Tathandlungen des § 238 Abs. 1 Nr. 1–5 werden demnach erst durch ein „unbefugtes“ Vorgehen, das gegen den Willen oder ohne Einwilligung des Opfers erfolgt, zu typischem Unrecht.494 Der Tatbestand entfalle stets, wenn durch den Täter auf der Grundlage amtlicher oder privatautonom begründeter „Befugnisse“ gehandelt wird.495 Dieser Ansatz verdient dahingehend Zustimmung, als dass die unter § 238 Abs. 1 Nr. 1, 2 StGB konkretisierten Nachstellungshandlungen sozialadäquates Verhalten beschreiben, deren Verwirklichung die Rechtswidrigkeit nicht indiziert. „Unbefugt“ nimmt dort die Aufgabe ein, die Strafbarkeit auf die objektivierbaren Beeinträchtigungen zu reduzieren.496 Hauptanwendungsfall ist die Konstellation, dass die Handlung gegen den Willen der betroffenen Person erfolgt, so dass ihr „Einverständnis“ den Tatbestand entfallen lässt.497 Hingewiesen wurde aber bereits auf die Tatsache, dass die als Erfolgsdelikt ausgestaltete Vorschrift498 ein Tatbestandsmerkmal „unbefugt“ nicht als er492

Siehe Darstellung bei Kraenz, Schutz des Persönlichkeitsrechts, S. 326. BT-Drucks. 16/575, S. 7. 494 Ebenso Lackner/Kühl, § 238 Rn. 6; Kinzig/Zander, JA 2007, 481 (483); Neubacher/Seher, JZ 2007, 1029 (1031). Von einer Doppelfunktion ausgehend Löhr, Stalking, S. 329. Danach schließt die Einwilligung des Rechtsgutsträgers den Tatbestand aus, während bei Eingriffen gegen den Willen des Trägers aufgrund amtlicher oder privater „Befugnisse“ nur eine Rechtfertigung in Betracht kommt. 495 BT-Drucks. 16/575, S. 7. 496 BT-Drucks. 16/575, S. 8; Fischer, § 238 Rn. 26. 497 Fischer, § 238 Rn. 26. 498 BT-Drucks. 16/3641, S. 30; Fischer, § 238 Rn. 21. 493

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forderlich erscheinen lässt. Der tatbestandsmäßige Erfolg der „Beeinträchtigung der Lebensgestaltung“ muss kausal durch eine der zuvor genannten Nachstellungshandlungen herbeigeführt werden, so dass analog zu § 201a Abs. 1 StGB das Rechtsgut zum tatbestandsmäßigen Erfolg erwächst.499 Dies gilt auch für die sozialadäquaten Alternativen in § 238 Abs. 1 Nr. 1, 2 StGB. Darüber hinaus muss gerade eine „schwerwiegende“ Beeinträchtigung vorliegen. Eine „schwerwiegende“ Beeinträchtigung wird bejaht, wenn sie über belästigende Wirkungen hinausgeht und als erheblich gelten kann.500 Dieser Taterfolg ist nur gegen den Willen des Betroffenen denkbar, da die Lebensgestaltung gerade Ausdruck des Willens jedes Einzelnen ist.501 Ein gegen den Willen des Rechtsgutträgers gerichtetes strafwürdiges Unrecht wird somit bereits unter Hinwegdenken des Merkmals „unbefugt“ statuiert. Dies darf aber keineswegs vorschnell zu der Annahme verleiten, „unbefugt“ komme als Tatbestandsmerkmal nicht in Betracht. Der Taterfolg wird allein durch eine „schwerwiegende“ Beeinträchtigung begrenzt. Im Hinblick auf die Bestimmtheitsanforderungen erscheint diese Formulierung recht vage und forciert das Bedürfnis, „unbefugt“ bereits auf Tatbestandsebene hinzuzuziehen. bb) Handlungsspezifische Auslegung Trotz der Bedenken im Hinblick auf die mangelnde Bestimmtheit des Deliktserfolges gilt weiterhin, „unbefugt“ ausschließlich in § 238 Abs. 1 Nr. 1, 2, 5 StGB als Tatbestandsmerkmal zu qualifizieren.502 „Unbefugt“ sei in § 238 Abs. 1 StGB sowohl Tatbestands- als auch Rechtswidrigkeitsmerkmal. In § 238 Abs. 1 Nr. 3, 4 StGB werde kein sozialadäquates Verhalten beschrieben, so dass eine „Befugnis“ nur rechtfertigende Wirkung habe.503 Die Vielfalt möglicher deliktischer Handlungen, die als strafbares Nachstellen aufzufassen sind, führt demnach zu einer erhöhten systematischen Flexibilität des Merkmals „unbefugt“.504 Während die Tathandlungen in § 238 Abs. 1 Nr. 3, 4 StGB bereits losgelöst straf499

Lackner/Kühl, § 238 Rn. 2. BT-Drucks. 16/3641, S. 31; SSW-StGB, Schluckebier, § 238 Rn. 15. Siehe auch Nr. 2 des Leitsatzes in BGHSt 54, 189 (190); OLG Hamm, NStZ-RR 2009, 175 (175). 501 Mosbacher, NStZ 2007, 665 (667). 502 S/S-Eisele, § 238 Rn. 26; NK-Sonnen, § 238 Rn. 50; MK-Gericke, § 238 Rn. 42; Mitsch, Jura 2007, 401 (402). Mitsch macht ausgehend vom typischen tatbestandlichen Unrecht deutlich, dass „unbefugt“ nur dann als Tatbestandsmerkmal in Betracht kommt, wenn das Tatverhalten ohne die Bezugnahme „unbefugt“ als sozialüblich, sozialadäquat oder neutral erscheint. Eine andere Beurteilung sei angezeigt, wenn das Verhalten ohne die begründenden Umstände des Merkmals „unbefugt“ typisch strafwürdiges Unrecht beschreibt. 503 Mitsch, NJW 2007, 1237 (1240); Neubacher/Seher, JZ 2007, 1029 (1031). 504 Siehe Mitsch, Jura 2007, 401 (402) mit typischen Fallgestaltungen die dem Wortlaut des § 238 Abs. 1 StGB entsprechen und die Aufteilung typischen Nachstellens deutlich machen. Danach muss ein sozialadäquates Nachstellen erst durch sein „unbe500

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würdig sind, wenn sie nicht gerechtfertigt sind, wirkt die „Befugnis“ in § 238 Abs. 1 Nr. 1, 2, 5 StGB bereits tatbestandsausschließend.505 Zudem sei ein Tatbestandsmerkmal „unbefugt“ in den Varianten § 238 Abs. 1 Nr. 3, 4 StGB sinnlos, da der „befugt“ Handelnde nicht zugleich „missbräuchlich“ Daten des Betroffenen verwenden oder diesem ernsthaft drohen könne, so dass ein „befugtes“ Vorgehen nur in § 238 Abs. 1 Nr. 1, 2, 5 StGB relevant wird.506 cc) Element der Rechtswidrigkeit Wolters setzt der eindeutigen Aussage des Gesetzgebers, „unbefugt“ schränke den Anwendungsbereich der Vorschrift als tatbestandliches Korrektiv auf die strafwürdigen Fälle ein, entgegen, dass auch rechtfertigende Erlaubnistatbestände nicht strafwürdige Sachverhalte der strafrechtlichen Haftung entziehen können.507 „Unbefugt“ sei demnach allein Rechtswidrigkeitsmerkmal und den entsprechenden „Befugnissen“ komme nur rechtfertigende Wirkung zu.508 Auch eine Zustimmung des Opfers in die tatbestandlich umschriebene Handlung sei kein Tatbestandsausschluss, da auf diese Weise nicht deutlich gemacht werde, dass das Unrecht der Strafvorschrift in zahlreichen Fällen nicht gegeben ist.509 „Unbefugt“ soll dem Anwender der Vorschrift danach deutlich machen, dass Gründe für eine Rechtfertigung besonders häufig eingreifen. Ein Nachstellen, das mit dem Willen des Betroffenen korrespondiert, sei nur dann auf Tatbestandsebene zu berücksichtigen, wenn die Auslegung der Merkmale „beharrlich“ oder „schwerwiegend“ eine entsprechende Lösung zulässt.510

fugtes“ Vorgehen zum tatbestandsmäßigen „Stalking“ erwächst, während in den übrigen Fällen die „Befugnis“ nur rechtfertigt. 505 Mitsch, NJW 2007, 1237 (1240); Fischer, § 238 Rn. 26. 506 Neubacher/Seher, JZ 2007, 1029 (1031). 507 SK-Wolters, § 238 Rn. 8; Mitsch, NJW 2007, 1237 (1240). 508 Ebenso Gerhold, NK 2007, 2 (2). Der Intention des Gesetzgebers, über das Merkmal „unbefugt“ bestimmte Konstellationen aus dem Tatbestand auszugliedern, widerspricht Gerhold und schreibt diese Funktion dem Merkmal des „Nachstellens“ zu. Siehe insoweit auch Gerhold, System des Opferschutzes, S. 124 ff. Gerhold interpretiert „unbefugt“ generell, ausgenommen die §§ 132, 132a StGB, als allgemeines Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit und verweist auf das Unrechtsurteil, das abschließend erst nach Prüfung möglicher Rechtfertigungsgründe gefällt werden kann. 509 SK-Wolters, § 238 Rn. 8. Ein spezieller Rechtfertigungsgrund für die Medien kommt danach nicht in Betracht. Daneben seien aber „Befugnisse“ aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften, die Strafverfolgungs- und Verwaltungsbehörden legitimieren sowie „Befugnisse“ aus zivilrechtlichen Ansprüchen zur Verfolgung von Unterhaltsansprüchen oder im Inkassowesen einschlägig. 510 SK-Wolters, § 238 Rn. 8. Ebenfalls diskutiert wird, welche Auswirkungen das Merkmal „unbefugt“ für die Tätigkeit der Presseorgane im Hinblick auf das Spannungsverhältnis zwischen Privatsphäre des Einzelnen und zugleich Einhaltung der Presseund Rundfunkfreiheit hat. Siehe Gazeas, KJ 2007, 247 (256); Lackner/Kühl, § 238 Rn. 8; Fischer, § 238 Rn. 27.

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dd) Stellungnahme Der Ansatz eines alleinigen Rechtswidrigkeitsmerkmals wird der Struktur der Vorschrift nicht in Gänze gerecht. Ein Hinweis auf fehlende Rechtfertigungsgründe ist in § 238 Abs. 1 StGB nicht erforderlich, da gerade bei den Handlungen nach den Nummern 3 und 4 Rechtfertigungen kaum denkbar sind.511 Überzeugend ist vielmehr der von Mitsch vorgestellte Lösungsweg einer systematischen Aufteilung des Merkmals „unbefugt“, das in § 238 Abs. 1 Nr. 1, 2, 5 StGB als Tatbestandsmerkmal auftritt und in § 238 Abs. 1 Nr. 3, 4 StGB auf Rechtswidrigkeitsebene geprüft wird.512 Auf diese Weise kann in § 238 Abs. 1 Nr. 1, 2, 5 StGB der weiten Fassung des deliktischen Erfolges entgegengewirkt sowie die tatbestandliche Berücksichtigung der Einwilligung des Betroffenen erreicht werden. Im Zweifel steht an dieser Stelle aber die Notwendigkeit einer Gesetzesformulierung „unbefugt“. Allein die Begrenzung tatbestandlichen Unrechts wird der Beschreibung des Funktionsgehalts des Merkmals in der Regel nicht gerecht. Rackow hat für den Bereich der § 238 Abs. 1 Nr. 1, 2, 5 StGB deutlich gemacht, dass für die Herleitung entsprechender „Befugnisse“, etwa auf der Grundlage einer Zustimmung des Betroffenen, kein Bedarf besteht.513 Gleichwohl gilt auch an dieser Stelle, dass eine Norm, die nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Handlungs- und Entschließungsfreiheit des Einzelnen schützt, dessen entgegenstehenden Willen grundsätzlich auf Tatbestandsebene berücksichtigt. Die verschwommenen Konturen des Taterfolges und der daraus resultierende Mangel an Bestimmtheit führen zu der Feststellung, dass die tatbestandliche Einbeziehung einer konträren Willensausrichtung ausschließlich über das Merkmal „unbefugt“ gelingt. In § 238 Abs. 1 Nr. 3, 4 StGB ist eine Einschränkung der tatbestandlichen Handlung hingegen nicht erforderlich. Eine mangelnde Zustimmung des Rechtsgutinhabers wird dort durch die übrigen Tatbestandsmerkmale impliziert, die für sich genommen bereits typisches Unrecht beschreiben und deren Vorliegen nur bei entgegengesetzter Willensrichtung des Rechtsgutsträgers denkbar ist.514 Dort wirkt die „Befugnis“ allenfalls „rechtfertigend“, was in praktischer Hinsicht aber kaum der Fall sein dürfte. Während dem Bedürfnis der Norm nach sprachlicher Homogenität für die einzelnen Tatmodalitäten entsprochen wurde, besteht inhaltlich keine Notwendigkeit für eine Einbeziehung des Erfordernisses

511 Neubacher/Seher, JZ 2007, 1029 (1031). Vorstellbar sind danach allenfalls Nötigungskonstellationen, in denen das Opfer durch beharrliche, aber angemessene Drohungen versucht, sich der Zwangslage zu entledigen. Für Neubacher/Seher wäre „erlaubt“ insoweit aber der zu erwartende Terminus statt „unbefugt“. 512 Siehe insoweit auch Ausführungen bei MK-Gericke, § 238 Rn. 42 sowie bei Zöller/Fornoff/Gries, BT-II, S. 193. 513 Rackow, GA 2008, 551 (563). 514 Vgl. in § 238 Abs. 1 Nr. 3 StGB „unter missbräuchlicher Verwendung“. In § 238 Abs. 1 Nr. 4 StGB lässt eine „Bedrohung“ ebenfalls den entgegenstehenden Willen des Betroffenen vermuten.

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„unbefugt“ in § 238 Abs. 1 Nr. 3, 4 StGB. Allein die Tatsache, dass ein Tatbestandsmerkmal „unbefugt“ in diesen Tatmodalitäten nicht erforderlich ist, kann nicht zwangsläufig zu einer stattdessen anzunehmenden Bejahung eines allgemeinen Rechtswidrigkeitsmerkmals führen. Eine derartige Bezeichnung wäre nicht gesetzlichen oder dogmatischen Bedürfnissen, sondern allein dem Mangel an normspezifischen Alternativen geschuldet. Trotz des eindeutigen Wortlauts bleibt festzuhalten, dass „unbefugt“ allein in § 238 Abs. 1 Nr. 1, 2, 5 StGB als Tatbestandsmerkmal auftritt, während in den übrigen Tatalternativen auf keiner Deliktsebene eine entsprechende Bezugnahme erforderlich ist. 11. Zusammenfassung Der Wunsch nach Klarheit im Sinne einer einheitlichen Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ sollte zumindest für einen homogenen Gesetzesabschnitt wie die §§ 201 ff., 238 StGB, die grundsätzlich symmetrische Deliktsstrukturen aufweisen, realisierbar sein.515 Die aufgezeigten Divergenzen drehen sich im Kern weniger um die Frage, welches dogmatische Verständnis dem Merkmal „unbefugt“ im StGB zu Grunde liegt. Maßgeblicher Bezugspunkt ist eine abweichende Interpretation des Rechtsgutbegriffs.516 Auch unter der Prämisse, Individualrechtsgüter bestünden unabhängig vom Willen ihres Inhabers als Schutzgüter der Gemeinschaft,517 zeichnen sich die §§ 201 ff., 238 StGB vor allem dadurch aus, dem Schutz der Privatsphäre zu dienen. In dem Spannungsfeld einer konträren Rechtsgutdogmatik hat Wormer deutlich gemacht, dass die Privatsphäre als zentrale Instanz der §§ 201 ff., 238 StGB ihre Begrenzung erst durch die Bestimmung des Berechtigten erfährt.518 Ob die Tathandlungen den Bereich der grundsätzlich geschützten Privatsphäre überhaupt berühren, wird demnach ausschließlich durch den Rechtsgutinhaber, nicht aber durch einen vorbestimmten Umfang auferlegter Privatheit festgelegt. Die §§ 201 ff., 238 StGB korrespondieren in ihrer Struktur mit den Strafvorschriften, die auf der Tatbestandsebene notwendig die Überwindung des entge515 Siehe insoweit aber die Resignation bei Triffterer auch im Hinblick auf die §§ 201 ff. StGB, der für das Merkmal „unbefugt“ jegliche „gebotene Gesetzesklarheit“ vermisst. Vgl. dazu Triffterer, Umweltstrafrecht, S. 87. 516 Siehe Zusammenfassung bei Hundt, Genehmigung im Strafrecht, S. 89. Ausgangspunkt ist danach die Frage, ob das Rechtsgut nur über eine Einbeziehung einer Dispositionsbefugnis über den geschützten Wert oder als statisches Element schutzbedürftiger Güter, das unabhängig vom Willen des Inhabers besteht, seine maßgebliche Bedeutung erfährt. 517 Jescheck/Weigend, AT, § 34 I 3; S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, vor §§ 32 ff. Rn. 34. 518 Wormer, Schutz der Privatsphäre, S. 162. Zu einer Rechtsgutsverletzung kann es daher gar nicht kommen, sofern ein bestimmter Bereich nicht zur geschützten Privatsphäre gehören soll.

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genstehenden Willens voraussetzen.519 Die Aufgabe, diesen entgegenstehenden Willen deutlich zu machen, kommt wiederum dem Merkmal „unbefugt“ zu. Die Untersuchungen stützen weiterhin die These, dass „unbefugt“ darüber hinaus, ausgenommen die §§ 204 Abs. 1, 238 Abs. 1 StGB, als Hinweis auf „besondere“ Rechtfertigungsgründe in Betracht zu ziehen ist. Ein Gesetz darf grundsätzlich nicht so ausgelegt werden, dass Tatbestandsmerkmale inhaltlos sind.520 Dies muss aber ebenso für die Auslegung der übrigen Deliktsmerkmale gelten. Auch die parallele Zuweisung einer Funktion im Sinne eines Deliktmerkmals der Rechtswidrigkeit setzt eine fest umrissene Aufgabe auf dieser Deliktsebene voraus. Gerade im Vergleich zu den übrigen Deliktgruppen des Strafgesetzbuchs fallen die überproportionalen Möglichkeiten strafausschließender „Befugnisse“ auf.521 Ein Eingriff durch überwiegende Interessen der Rechtsordnung ist aufgrund einer Vielzahl rechtlich statuierter Vorschriften vorgesehen. Offenkundig ist dabei, dass durch die Vielzahl spezialgesetzlicher Rechtfertigungsgründe die Anwendung der allgemeinen Rechtfertigungsgründe in diesem Bereich auf ein Minimum reduziert wird.522 Einzelne strafprozessuale Rechtfertigungsgründe sind in ihrem Anwendungsbereich ausschließlich auf die Tatbestandsstrukturen der §§ 201 ff. StGB zugeschnitten. Die Gefahr ihrer Außerachtlassung kann durch einen gesetzgeberischen Hinweis wirksam gebannt werden. Dem Vorwurf mangelnder Bestimmtheit kann mit Verweis auf die rechtspolitische Brisanz dieser Deliktgruppe begegnet werden. Gerade die andauernde Diskussion um die Privilegierung bestimmter Sachverhalte über die unmittelbare oder analoge Einbeziehung weiterer Rechtfertigungsgründe zeigt, dass die Entwicklung und Anerkennung weiterer „Befugnisse“ nicht übereilt als abgeschlossen bezeichnet werden sollte. Der Ausschluss entsprechender Konstellationen aus dem Anwendungsbereich der §§ 201 ff. StGB im Zuge weiterer Rechtsfortbildung kann über das Merkmal „unbefugt“ geräuschlos vollzogen werden. Unter Berücksichtigung des Wortlauts, der in § 238 Abs. 1 StGB einen Bezug des Merkmals „unbefugt“ für sämtliche Handlungsalternativen herstellt, wäre keine handlungsspezifische Doppelfunktion zu bejahen, da rechtfertigende „Spezialbefugnisse“ oder das regelmäßige Eingreifen allgemeiner Rechtfertigungsgründe gerade nicht dem typischen Sinngehalt der Norm entsprechen. Der Wortlaut der Norm spricht eindeutig für eine „Doppelnatur“ 523 im Sinne eines Tatbe-

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Wormer, Schutz der Privatsphäre, S. 161/162; Roxin, GS-Noll, S. 280. Velten/Mertens, ARSP 1990, 516 (541). 521 Pollähne, KritV 2003, 387 (416). Pollähne spricht gar vom „wunden Punkt des strafrechtlichen Geheimschutzes“. 522 Siehe exemplarisch den Rechtfertigungsgrund der „Wahrnehmung berechtigter Interessen“ in § 201 Abs. 2 S. 3 StGB. Auch die Tatsache, dass die Zahl der Fälle des „befugten“ Öffnens weit überwiegen, dürfte als Hinweis darauf verstanden werden, dass dieser Prüfung besondere Bedeutung zukommt. 523 Siehe insoweit auch Ausführungen bei MK-Gericke, § 238 Rn. 42. 520

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standsmerkmals in den Nummern 1, 2 und 5 sowie als (überflüssiges) Rechtswidrigkeitsmerkmal in den Nummern 3 und 4 des § 238 Abs. 1 StGB. Der mangelnde Funktionsradius eines Merkmals „unbefugt“ in den Alternativen § 238 Abs. 1 Nr. 3, 4 StGB lässt aber entgegen der Normfassung vermuten, dass es an diesen Stellen gar nicht in Betracht zu ziehen ist. Auch die vermeintlich eindeutige Bezugnahme gesetzlicher Merkmale ist dann zu verneinen, wenn weder inhaltlich noch deliktssystematisch entsprechende Einbeziehungsbedürfnisse bestehen.

III. Vermögens- und Eigentumsdelikte 1. § 248b StGB § 248b: Unbefugter Gebrauch eines Fahrzeugs (1) Wer ein Kraftfahrzeug oder ein Fahrrad gegen den Willen des Berechtigten in Gebrauch nimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.

§ 248b StGB wartet mit der Besonderheit auf, dass der „Unbefugte Gebrauch eines Fahrzeuges“ zwar die Gesetzesüberschrift bezeichnet, im weiteren Wortlaut der Vorschrift aber nicht von einem „unbefugten“ Vorgehen des Täters die Rede ist. Der Gesetzeswortlaut selbst verlangt, dass der Täter „gegen den Willen des Berechtigten“ gehandelt hat. „Unbefugt“ entspricht inhaltlich somit einem Gebrauchen „gegen den Willen des Berechtigten“.524 Auf welcher Deliktsstufe wiederum dieser Wille des Rechtsgutträgers bedeutsam wird, lässt sich vorliegend problemlos deutlich machen. Grundsätzlich ist zwar umstritten, ob der § 248b StGB allein das Eigentum und somit die in der Regel uneingeschränkte Verfügungsmöglichkeit des Eigentümers schützt525 oder auf das Gebrauchsrecht an Fahrzeugen526 abzustellen ist. Gleichwohl wird das tatbestandliche Unrecht in Form eines ansonsten straflosen „Gebrauchsdiebstahls“ 527 nur bei einem Handeln gegen den Willen des Berechtigten deutlich gemacht. Der entgegenstehende Wille ist zweifelsfrei Tatbestandsmerkmal,528 so dass die Einwilligung des Berechtigten mit der Ingebrauchnahme bereits den Tatbestand ausschließt.529 Die Ge524 MK-Hohmann, § 248b Rn. 13; LPK-Kindhäuser, § 248b Rn. 9; Fischer, § 248b Rn. 6. 525 MK-Hohmann, § 248b Rn. 1. 526 LK-Vogel, § 248b Rn. 2; LPK-Kindhäuser, § 248b Rn. 1; BGHSt 11, 47 (48). 527 NK-Kindhäuser, § 248b Rn. 1. 528 LK-Vogel, § 248b Rn. 7; LPK-Kindhäuser, § 248b Rn. 9; Fischer, § 248b Rn. 6; SK-Hoyer, § 248b Rn. 16; S/S-Eser/Bosch, § 248b Rn. 7. 529 MK-Hohmann, § 248b Rn. 15; Lackner/Kühl, § 248b Rn. 5. Siehe auch LKVogel, § 248b Rn. 8. Danach ist trotz eines formell negativen Tatbestandsmerkmals materiell-rechtlich auf die Grundsätze der Einwilligungsdogmatik abzustellen, da § 248b StGB das Gebrauchsrecht, nicht den Gebrauch als solchen schützt.

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setzesüberschrift „unbefugt“ ist nicht nur Indikator einer Auslegung, die den Willen des Berechtigten als Tatbestandsmerkmal kennzeichnet. Deutlich wird zudem die grundsätzliche Bereitschaft des Gesetzgebers, „unbefugt“ als konkretes Synonym für die unrechtsausschließende Einwilligung des Rechtsgutinhabers heranzuziehen und diese nicht erst als Rechtfertigungsgrund zu etablieren. 2. § 263a Abs. 1 Alt. 3, 4 StGB § 263a: Computerbetrug (1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflußt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

§ 263a Abs. 1 StGB erfasst die Fälle, in denen der Täter das Ergebnis eines vermögenserheblichen Datenverarbeitungsvorgangs beeinflusst, um dadurch für sich oder einen anderen einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu erlangen.530 Zu den Tatmodalitäten zählen auch die „unbefugte Verwendung von Daten“ oder „unbefugte Einwirkung auf den Ablauf des Datenverarbeitungsvorgangs“. Wichtig für diese Untersuchung ist die Berücksichtigung der Intention des Gesetzgebers, über § 263a Abs. 1 StGB die Strafbarkeitslücken zu schließen, die dadurch entstanden sind, dass beim Einsatz elektronischer Datenverarbeitungsgeräte menschliche Erklärungsempfänger durch Computer ersetzt werden, so dass § 263 StGB nicht zur Anwendung kommen kann.531 Dieser konzeptionellen Anlehnung an § 263 StGB muss bei der Auslegung des Merkmals „unbefugt“ besondere Bedeutung beigemessen werden. a) § 263a Abs. 1 Alt. 3 StGB Der weit gefasste Wortlaut des § 263a Abs. 1 Alt. 3 StGB führt die „unbefugte Verwendung von Daten“ auf, wobei diese unerlaubte Einflussnahme innerhalb eines autorisierten Computerablaufs durch Personen zu erfolgen hat, die hierzu nicht berechtigt sind oder ihre Zugangsmöglichkeit zum Computer zu unerlaubten Zwecken nutzen.532 Zur Eingrenzung der strafwürdigen Verhaltensweisen bedarf es in besonderem Maße einer einschränkenden Auslegung des Merkmals „unbefugt“, da eine dem Wortsinn entsprechende Anwendung auf jede „unbe530 531 532

S/S-Cramer/Perron, § 263a Rn. 1. MK-Wohlers, § 263a Rn. 1. S/S-Cramer/Perron, § 263a Rn. 7.

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fugte“ Datenverwendung erheblichen Zweifeln am Bestimmtheitserfordernis der Vorschrift unterliegt.533 aa) Systematische Zuordnung Dementsprechend gilt auch überwiegend die Maxime, das Merkmal „unbefugt“ bereits auf Tatbestandsebene für die Einbindung der tatsächlich strafwürdigen Fälle heranzuziehen und den spezifischen Unrechtscharakter dieser Tatbestandsvariante aufzuzeigen.534 Die „Befugnis“ auf Seiten des Täters sei demnach negatives Tatbestandsmerkmal, da das „befugte“ Handeln kein Unrecht kennzeichnet und somit auch der Grundaufgabe des Tatbestandes gerecht wird. Diese Herangehensweise lässt aber außer Acht, dass der Vorsatz des Täters ebenfalls zum Tatbestand gehört. Soweit dieser ein Handeln „in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen“ verlangt, überzeugt die These einer zweifelhaften Verkörperung tatbestandlichen Unrechts nur bedingt. Mitsch hat zu Recht darauf hingewiesen, dass das typische Unrecht einer Computermanipulation auch ohne Hinzuziehung einer „unbefugten“ Verwendung umschrieben werden kann, da es sich um eine vermögensschädigende und von der Absicht rechtswidriger Bereicherung getragene Datenverwendung handeln muss.535 Dessen ungeachtet hat sich die Ablehnung eines Tatbestandsmerkmals in der Literatur bisher nicht durchgesetzt. Auch der BGH hat bewusst offen gelassen, ob „unbefugt“ ein Tatbestandsmerkmal oder ein allgemeines Deliktsmerkmal darstellt, das die Rechtswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens kennzeichnet.536 Angesichts der Ambivalenz des Gesetzeswortlauts muss „unbefugt“ in § 263a Abs. 1 Alt. 3 StGB zunächst auf seinen inhaltlichen Gehalt hin untersucht werden. Auf dieser Grundlage wird weiterhin deutlich, ob deliktssystematisch tatsächlich nur die Annahme eines Tatbestandsmerkmals überzeugt. bb) Inhaltliche Auslegung Im Gegensatz zu seiner dogmatischen Einordnung ist der inhaltliche Gehalt des Tatmerkmals „unbefugt“ im Kern unklar und in seinem Umfang umstritten. Die methodischen Ansätze zur Bestimmung der Grenzen einer deliktischen Re533

S/S-Cramer/Perron, § 263a Rn. 9. Fischer, § 263a Rn. 10; S/S-Cramer/Perron, § 263a Rn. 9; LK-Tiedemann/Valerius, § 263a Rn. 40; SK-Hoyer, § 263a Rn. 31; NK-Kindhäuser, § 263a Rn. 21. 535 Mitsch, Anmerkung zu BGHSt 40, 331 in JR 1995, 430 (433). Weiterhin verweist Mitsch auf den Bedeutungsgehalt des Merkmals in anderen individualgüterschützenden Vorschriften. 536 BGHSt 38, 120 (122); BGHSt 40, 331 (334). Danach bedarf es gerade keiner Entscheidung, ob es sich um ein Tatbestandsmerkmal handelt oder um ein allgemeines Rechtswidrigkeitsmerkmal, das die Rechtswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens kennzeichnet. 534

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striktion sind von einer wenig überschaubaren Vielfalt gekennzeichnet.537 Die diskutierten Kriterien zielen teilweise auf den allgemeinen Wortsinn, auf das geschützte Rechtsgut oder auf die Strafbarkeit einschränkende Gesichtspunkte ab.538 Im Wesentlichen kreist die Diskussion aber stets um die Frage, ob jeder Umgang mit Daten genügt, der dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen des Verfügungsberechtigten widerspricht – subjektive Auslegung539 – oder eine an § 263 Abs. 1 StGB orientierte Auslegung erforderlich ist.540 (1) Subjektive Auslegung Die von den Vertretern einer subjektiven Auslegung vorgeschlagene Interpretation des Merkmals „unbefugt“ weist der Norm alle denkbaren vermögensschädigenden Verhaltensweisen zu, soweit diese dem Willen des Berechtigten widerstreben. „Unbefugt“ bezeichnet inhaltlich demnach den entgegenstehenden Willen des Rechtsgutsträgers. Angeführt wird insbesondere die allgemeinsprachliche Bedeutung des Merkmals „unbefugt“, das jede gegen fremde Rechte verstoßende Verwendung von Daten erfassen soll.541 Daneben verweisen die Anhänger eines rein subjektiven Gehalts auf die sonstigen das Merkmal „unbefugt“ enthaltenden Strafvorschriften.542 Diese würden primär Verhaltensweisen beschreiben, die sich 537 Meinungsstand bei MK-Wohlers, § 263a Rn. 36 ff. sowie auch bei Scholz, Elektronische Datenbanken, S. 150 ff. 538 Siehe die Vielzahl möglicher Ansätze bei Scheffler/Dressel, NJW 2000, 2645 (2645). 539 NK-Kindhäuser, § 263a Rn. 27; Bühler, MDR 1991, 14 (16); Gössel, BT-2, § 22 Rn. 16; Scheffler/Dressel, NJW 2000, 2645 (2646); Mitsch, JZ 1994, 877 (883). 540 S/S-Cramer/Perron, § 263a Rn. 9; SK-Hoyer, § 263a Rn. 33; LK-Tiedemann/Valerius, § 263a Rn. 44; Fischer, § 263a Rn. 11; Lackner/Kühl, § 263a Rn. 13; Altenhain, JZ 1997, 752 (758); BGHSt 47, 160 (162); BGH, NStZ 2003, 650 (651); OLG Köln, NStZ 1991, 586 (587). 541 Mitsch, Anmerkung zu BGHSt 40, 331 in JR 1995, 430 (433); Scheffler/Dressel, NJW 2000, 2645 (2646). 542 So wird als systematisches Kriterium angeführt, dass zeitgleich mit § 263a StGB die veränderte Fassung des § 17 Abs. 2 UWG eingeführt wurde. Bei dieser Norm werde das Merkmal „unbefugt“ im Sinne von „gegen den ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen des Geheimnisinhabers“ interpretiert. Demnach sei zu vermuten, dass der Gesetzgeber die gleichlautenden Merkmale in beiden Tatbeständen kongruent ausgelegt wissen wollte. Siehe diesbezüglich etwa Hilgendorf, JuS 1997, 130 (132); Bühler, MDR 1991, 14 (16); BayOLG, JR 1991, 298 (301). Dagegen wird aber zu Recht eingewandt, dass eine gleichlautende Interpretation in Hinblick auf den Schutzgegenstand der Vorschriften nicht angezeigt sei, da bei § 17 UWG das Geheimhaltungsinteresse des Betriebsinhabers für das Unrecht konstitutiv erscheine, so dass dem Willen maßgebliche Bedeutung zukommen muss. § 263a StGB dagegen schütze vor einer Vermögensschädigung durch Manipulation von Datenverarbeitungsvorgängen. Siehe diesbezüglich Neumann, Anmerkung zu Urteil des BayOLG, JR 1991, 298 (304); Arloth, Jura 1996, 354 (358). Auch wenn das Geheimhaltungsinteresse in § 17 UWG nur sekundär geschützt sei, könne der Wille des Geheimnisinhabers nicht unrechtskonstitutiv sein. Dementsprechend sei dem Begriff „unbefugt“ in § 17 Abs. 2 UWG kein anderer Bedeutungsgehalt als dem Begriff „rechtswidrig“ in den Bereicherungsdelikten zuzuschrei-

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gegen den Willen des Rechtsinhabers richten.543 Auch der Wortlaut der Norm mache deutlich, dass die „Befugnis“ maßgeblich aus der Einwilligung des Berechtigten resultiert.544 „Unbefugt“ meine demnach stets das Fehlen einer „Befugnis“, soweit es um Straftatbestände geht, die Individualrechtsgüter schützen.545 Die mangelnde Qualität eines pauschalen Verweises auf die sonstigen individualschützenden Vorschriften des StGB zeigt sich bereits durch die bisherigen Ergebnisse dieser Untersuchung, die im Wesentlichen aufgezeigt haben, dass stets eine normspezifische Auseinandersetzung mit dem Begriff „unbefugt“ erfolgen muss. Mühlbauer spricht von der „Zusammenhangsbedingtheit von Rechtswörtern“, die erst den Verweis auf die Kategorien der „Einheit der Rechtsordnung“ und „Rechtssicherheit“ legitimieren.546 Eine differenziertere Auslegung kann sich etwa aus dem unterschiedlichen Schutzgegenstand verschiedener Normen oder aus einer unterschiedlichen Funktion des betreffenden Merkmals innerhalb der Norm ergeben, denn nach dem Zweck der Vorschrift kann derselbe Begriff im Strafrecht verschiedene Bedeutung haben.547 Ein Verweis auf die Interben. Vgl. diesbezüglich Mühlbauer, wistra 2003, 244 (247); BayObLG, GRUR 1988, 634 (634). 543 Siehe Stellungnahme in MK-Wohlers, § 263a Rn. 42. Wohlers kritisiert zu Recht den Vergleich mit anderen Straftatbeständen, da die den einzelnen Straftatbeständen zugrunde liegenden unterschiedlichen Rechtsgüter und Funktionen des Merkmals „unbefugt“ innerhalb der Delikte außer Acht gelassen werden. Auch der von der subjektiven Meinung vorgenommene Verweis auf § 201 StGB kann nicht überzeugen, da die Einwilligung des Rechtsinhabers in § 201 StGB zwar nach der hier vertretenen Auffassung den Tatbestand entfallen lasse, dem Merkmal gleichwohl aber eine Doppelfunktionalität zukommt. Die überwiegende Auffassung in der Literatur geht zudem davon aus, dass „unbefugt“ in § 17 Abs. 1, 2 UWG als Rechtswidrigkeitsmerkmal nur klarstellende Wirkung entfaltet. Vgl. etwa Vassilaki, Anmerkung zum Urteil des BayOLG, CR 1994, 552 (556). Auch nach Kennzeichnung anderer Vertreter des Wettbewerbsrechts handele es sich in § 17 UWG um ein allgemeines Unrechtselement. Siehe insoweit Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, § 17 Rn. 26; Köhler/Bornkamm, UWG, § 17 Rn. 36. 544 Hinweis auf die Vertreter und Argumentation einer subjektiven Auslegung bei Mühlbauer, wistra 2003, 244 (245). Siehe auch Scheffler/Dressel, NJW 2000, 2645 (2646). „Unbefugt“ weise demnach den Wortsinn auf, dass keine Berechtigung vorliegt. Abgestellt wird durch Scheffler/Dressel zudem auf die Terminologie des BGB und den Begriff der „Verfügungsbefugnis“. Diese Ermächtigung könne durch eine Einwilligung erfolgen, die wiederum die vorherige Zustimmung beschreibt. Demnach richte sich der zivilrechtliche Begriff der „Befugnis“ nach dem Innenverhältnis zwischen Erklärendem und Erklärungsempfänger. Ein Abweichen von der Annahme, der Gesetzgeber verwende eine einheitliche Terminologie, erfordere eine entsprechende Begründung, die im Hinblick auf § 263a Abs. 1 Alt. 3 StGB nicht vorliegt. 545 Scheffler/Dressel, NJW 2000, 2645 (2646); Mitsch, JZ 1994, 877 (883). Mitsch bemüht den Vorwurf eines „Systembruchs“, sofern der Wille des betroffenen Rechtsgutinhabers in § 263a Abs. 1 Alt. 3 StGB keinen Einfluss auf die „Befugnis“ des Täters hat, da „unbefugt“ stets das Fehlen einer subjektiven „Befugnis“ bezeichnet, soweit es um Straftatbestände geht, die Individualrechtsgüter schützen. 546 Mühlbauer, wistra 2003, 244 (246). 547 Demko, Relativität der Rechtsbegriffe, S. 153/321. Demnach ist stets auf den Zweck der Vorschrift abzustellen, denn auf diese Weise kann derselbe Begriff im Straf-

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pretation des Merkmals „unbefugt“ in § 17 Abs. 1, 2 UWG kann daher allenfalls Anhaltspunkte für die Auslegung in § 263a StGB liefern. Allein die Tatsache, dass die Vorschriften in den §§ 263a Abs. 1 StGB; 17 Abs. 1, 2 UWG durch das gleiche Gesetz geändert wurden,548 drückt nicht zwangsläufig den Willen des Gesetzgebers aus, dass der sich in verschiedenen Gesetzen befindende Begriff die gleiche Bedeutung haben soll.549 Eine subjektive Bestimmung des Begriffs „unbefugt“ kann daher nicht ausschließlich durch einen Verweis auf § 17 UWG positiv erzwungen werden. (2) Betrugsspezifische Auslegung Sowohl in Teilen der Literatur als auch der Rechtsprechung gilt demgegenüber der Ansatz, dass nur solche Verhaltensweisen als „unbefugt“ einzustufen sind, die täuschungsähnlich oder täuschungsäquivalent sind.550 Maßgeblich ist demnach, ob die fragliche Handlung gegenüber einer natürlichen Person betrugsspezifische Merkmale aufweisen würde.551 Die Tathandlung müsse einer Täuschungssituation beim Betrug entsprechen, so dass bei einer Verwendung der Daten gegenüber einem Menschen, die „Verwendungsbefugnis“ zumindest konkludent zu erklären ist.552 Vor diesem Hintergrund werden durch „unbefugt“ die zum Betrug entwickelten Täuschungskriterien herangezogen, die den Mangel der „Befugnis“ zur Inanspruchnahme des Verarbeitungsergebnisses und somit die Bejahung der Tatbestandsmäßigkeit begründen.553 „Unbefugt“ sei daher nicht im „schlichten Wortsinn“ auszulegen, sondern vielmehr entsprechend der Zweckvorstellung des Gesetzgebers.554 Die enge systematische Verankerung direkt hinter § 263 StGB sowie die Vorstellung des Gesetzgebers, Struktur- und Wertgleichheit mit recht verschiedene Bedeutung haben. Siehe auch BGHSt 10, 194 (196). Exemplarisch erfordere etwa der Begriff „öffentlich“ jeweils eine normspezifische Auslegung. Vgl. zudem LG Freiburg, wistra 1990, 279 (281). 548 2. WiKG vom 15.06.1986, BGBl. I, S. 721 ff. 549 Vassilaki, Anmerkung zum Urteil des BayOLG, CR 1994, 552 (557). Demnach sei weder in der Diskussion während der Gesetzesvorbereitung noch zum Zeitpunkt der Verabschiedung des Gesetzes erkennbar geworden, dass der Gesetzgeber den Willen hatte, das Merkmal „unbefugt“ in den §§ 263a Abs. 1 StGB, § 17 Abs. 1, 2 UWG einer gleichlautenden Auslegung zuzuführen. Vassilaki zieht auch das Argument vergleichbarer Schutzgegenstände in Zweifel, da sich die maßgeblichen Vorschriften nicht aus demselben Gesetz ableiten. Das daraus resultierende Phänomen der Relativität der Rechtsbegriffe sei durch eine „individualisierende Variation der Begriffe unter Anpassung an den besonderen Sinn der einzelnen Rechtsbestimmung“ gerechtfertigt. 550 Lackner, FS-Tröndle, 41 (53); SK-Hoyer, § 263a Rn. 33; Lackner/Kühl, § 263a Rn. 24; BGHSt 47, 160 (162); BGH, NStZ, 2003, 650 (651). 551 SK-Hoyer, § 263a Rn. 33; BGHSt 47, 160 (162); BGH, NStZ, 2003, 650 (651). 552 BGHSt 38, 120 (122). 553 Lackner/Kühl, § 263a Rn. 24. 554 Lackner, FS-Tröndle, S. 53. Siehe auch Darstellung bei LK-Tiedemann/Valerius, § 263a Rn. 44, die insoweit aber eine subjektive Auslegung präferieren.

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§ 263 StGB anzustreben,555 würden deutlich auf eine „Betrugsnähe“ des Merkmals „unbefugt“ hinweisen.556 Eine subjektive Zweckbestimmung der Wendung „unbefugt“ führe dagegen im Ergebnis dazu, dass die fehlende Einwilligung im Sinne eines „Willensfehlmoment“ das Unrecht, in Ermangelung einer deutlichen Abgrenzung zu den anderen Tatbestandsmerkmalen, maßgeblich bestimmen würde.557 Konsequent wäre dieser Ansatz aber nur, wenn der Schutzzweck der Norm einzig auf das Individualvermögen und den Willen des Vermögensinhabers abstellen würde.558 Der Wortlaut der Vorschrift mache aber deutlich, dass die „Befugnis“ nicht auf die Vermögensminderung, sondern vielmehr die Verwendung der Daten Bezug nimmt.559 Gegen diese einschränkende Bestimmung wird insbesondere vorgebracht, „unbefugt“ könne in § 263a Abs. 1 Alt. 3 StGB keine Funktion zugewiesen werden, die der Begriff im Strafrecht an keiner weiteren Stelle einnimmt.560 Eine Beschränkung der „unbefugten Verwendung“ auf betrugsspezifische Vorgänge stehe zudem im Gegensatz zur Unbestimmtheit des Merkmals „unbefugt“, da der Tatbestand zu weit und entgegen dem gesetzlichen Wortlaut eingeschränkt werden würde.561 (3) Stellungnahme Zusammenfassend ist zunächst zu konstatieren, dass „unbefugt“ scheinbar in keiner direkten allgemeinsprachlichen Beziehung zum Erfordernis einer „Täu555

BT-Drucks. 10/5058, S. 30. Mühlbauer, wistra 2003, 244 (246); BT-Drucks. 10/5058 S. 30. 557 Mühlbauer, wistra 2003, 244 (247). Danach kann der Wegfall des Unrechts bei Vorliegen einer Einwilligung in bestimmten Tatbeständen nicht dazu führen, dass bei anderen Tatbeständen ebenfalls eine fehlende Einwilligung das Unrecht maßgeblich konstituiert. Mühlbauer verweist insbesondere auf § 123 Abs. 1 StGB, wo sozial übliche Verhaltensweisen normiert sind, die ihren Unwert erst aus einem Verstoß gegen den Willen des Berechtigten beziehen. Eine dem Freiheits- oder Eigentumsschutz entsprechende Reichweite des Vermögensschutzes liege aber gerade nicht vor, wie sich aus § 34 StGB ergebe. 558 So zunächst BGHSt 40, 331 (333). 559 Mühlbauer, wistra 2003, 244 (247). Mühlbauer beschreibt die Konstellation, in der die willensbegründende „Befugnis“ bei der Bank liegt und der vermögensrechtlich Geschädigte gar nicht Datenberechtigter ist. Die Verursachung eines Vermögensschadens geschehe regelmäßig gegen den Willen des Vermögensinhabers, so dass dieser nicht allein entscheidend sein könne, um die Schutzrichtung des § 263a Abs. 1 Alt. 3 StGB vorzugeben. 560 Mitsch, JZ 1994, 877 (883). Aus Sicht von Mitsch bestimmt „unbefugt“ in keiner Vorschrift des StGB den tatbestandsmäßigen Ausführungsmodus der Handlung mit, da dieser jeweils durch die übrigen Tatbestandsmerkmale festgelegt sei. Unabhängig von der systematischen Stellung im Deliktsaufbau bedeute „unbefugt“ das Fehlen einer „Befugnis“ zur Vornahme der Handlung, so dass eine anderslautende Auslegung in § 263a Abs. 1 Alt. 3 StGB, die den Willen des Rechtsgutinhabers außen vor lässt, einem Systembruch gleichkomme. Ebenso Scheffler/Dressel, NJW 2000, 2645 (2646); Bühler, MDR 1987,448 (451). 561 Gössel, BT-2, § 22 Rn. 16. 556

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schungsäquivalenz“ steht. Analog zu den bereits untersuchten individualschützenden Vorschriften, die ein „unbefugtes“ Verhalten des Täters verlangen, liegt worttechnisch zunächst die Vermutung nahe, „unbefugt“ inhaltlich allein im Sinne eines entgegenstehenden Willens des Rechtsgutträgers aufzufassen. Dieser Gedanke greift jedoch zu kurz, da auch eine an § 263 StGB angelehnte Auslegung den subjektiven Willen des Vermögensinhabers berücksichtigt. Eine täuschungsäquivalente Auslegung des Merkmals „unbefugt“ stellt gerade darauf ab, ob hypothetisch eine Täuschung im Sinne des § 263 StGB vorliegt. Hinter dem Merkmal „unbefugt“ verbergen sich insoweit die tatsächlichen betrugsspezifischen Voraussetzungen, die den Mangel der „Befugnis“ zur Inanspruchnahme des Verarbeitungsergebnisses begründen.562 Die Einräumung einer „Befugnis“ gegenüber dem Vermögensinhaber ist dann zu bejahen, wenn die Verwendung der Daten des Täters durch den betreffenden „Geschäftstyp“ 563 gedeckt sind. Die Nutzungsbedingungen dieses „Geschäftstyps“ korrespondieren aber mit dem Willen seines Betreibers. Dementsprechend spiegelt der Mangel einer „Befugnis“ auch den entgegenstehenden Willen des Berechtigten im Hinblick auf die Verwendung der Daten wieder. „Unbefugt“ erfährt insoweit zwar einen (betrugsspezifischen) Bedeutungsgehalt, der nicht ausdrücklich an den Willen des Berechtigten anknüpft, diesen aber über die Ausgestaltung des „Geschäftstyps“ berücksichtigt. Die These einer Fehldeutung gegenüber dem natürlichen Wortsinn des Merkmals „unbefugt“ kann somit entkräftet werden. Entscheidendes Kriterium für die Auslegung des Merkmals „unbefugt“ ist stets das Vorliegen einer „Befugnis“. Die Wendung „Befugnis“ bedeutet nicht zwangsläufig, dass ihre Begründung allein durch den Willen des Berechtigten bestimmt wird. Auch das Vorspiegeln oder Täuschen über das Vorliegen einer „Befugnis“ geschieht im Ergebnis „unbefugt“. Die Unbestimmtheit dieser Wortklausel ermöglicht gerade eine normspezifische Bezugnahme, die inhaltliche Abweichungen legitimiert. Der drohenden Gefahr eines vermeintlichen „Systembruchs“, den eine einschränkende Auslegung nach sich ziehen würde, kann der generalisierende Gehalt des Merkmals entgegengehalten werden. „Unbefugt“ als zugewiesenes Merkmal einer betrugsspezifischen Auslegung würde zwar ein Alleinstellungsmerkmal dieser Klausel in § 263a Abs. 1 Alt. 3 StGB unterstreichen, das losgelöst von weiteren das Merkmal „unbefugt“ beinhaltenden individualgüterschützenden Vorschriften besteht. Die bisherigen Untersuchungen haben aber wiederholt deutlich gemacht, dass „unbefugt“ in kein festes System eingegliedert werden kann, das den Verweis auf die weiteren einschlägigen Vorschriften zum Hauptkriterium seiner Auslegung bestimmt. „Unbefugt“ hat sich vielmehr als Rechtsbegriff herauskristallisiert, der entsprechend den Anforderungen, die an 562 Der Täter spiegelt durch sein Verhalten lediglich vor, zur Verwendung der Daten „befugt“ zu sein. Siehe SK-Hoyer, § 263a Rn. 31. 563 LK-Tiedemann/Valerius, § 263a Rn. 44.

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die Strafnorm gerichtet sind, funktionsbestimmt auszulegen ist. Sachlichen Erwägungen ausgehend vom Regelungszweck der Vorschrift ist stets der Vorzug einzuräumen. Der in der Diskussion häufig vorgebrachte Verweis auf die §§ 201 ff. StGB verdient zweifelsohne Beachtung, darf aber auch nicht vorbehaltlos verfolgt werden. Dem Bedürfnis nach begrifflicher Rechtssicherheit im Sinne inhaltlicher und systematischer Kongruenz steht die „sachliche Relativität von Rechtsausdrücken“ 564 gegenüber, deren Spannungsverhältnis möglichst konfliktfrei aufzulösen ist. Sachliche Relativität schafft nach der Lehre Bumkes einen Raum, der die Verfolgung unterschiedlicher Regelungsziele ermöglicht.565 „Unbefugt“ kann auf dieser Grundlage die Bezeichnung eines „funktionsbestimmten Rechtsbegriffs“ 566 zugewiesen werden, dessen Inhalt über die ratio legis der Vorschrift zu entschlüsseln ist. Im Mittelpunkt steht deshalb die konkrete Norm, die den Beurteilungsmaßstab festlegt. Analog zu den §§ 201 ff. StGB schützt § 263a Abs. 1 Alt. 3 StGB ebenfalls Individualrechtsgüter. Soweit im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut des Individualvermögens dem subjektiven Willen seines Trägers maßgebliche Bedeutung zukommen soll, wird ignoriert, dass das Vermögen losgelöst von der Willensentschließungs- und Willensbetätigungsfreiheit567 seines Trägers besteht. Demgegenüber wird der Schutzumfang der Privatsphäre in seiner konkreten Ausgestaltung stets durch den Willen des Betroffenen manifestiert. Der Blick auf die Gesetzesüberschrift, die wortgetreue Tatbestandsstruktur zu § 263 StGB568 sowie die daran angelehnte symmetrische Einbettung in die Ausführung der Tatmodalität summieren sich zur erhöhten Wahrscheinlichkeit einer betrugsspezifischen Auslegung des Merkmals „unbefugt“, die nicht allein den Willen des Betroffenen als Kernelement begreift. Eine enge subjektive Anlehnung an die §§ 201 ff. StGB widerstrebt zudem der beson564

Demko, Rechtsbegriffe, S. 154. Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 95. 566 Larenz, Methodenlehre, S. 482. Danach sind „funktionsbestimmte Rechtsbegriffe“ normative Begriffe, die innerhalb eines Regelungszusammenhangs entsprechend ihrer Funktion zu bestimmen sind. Die Gleichmäßigkeit der Anwendung bei Normierung des Merkmals „unbefugt“ bezieht sich insoweit auf das Vorliegen eines von der Rechtsordnung missbilligten Zustandes. Die von Larenz entwickelte Figur des „funktionsbestimmten Rechtsbegriffs“ ist vorliegend aber nicht geeignet, die wechselnden Bestimmungen des Begriffs „unbefugt“ einzufangen. Larenz stellt vielmehr auf solche Begriffe ab, denen innerhalb eines Regelungssystems eine gleichmäßige Anwendung zukommt. Der Begriff „unbefugt“ erfüllt nicht eine bestimmte Funktion im System des Güterschutzes des StGB. Begrifflich lässt er sich zwar in allen Vorschriften im Sinne eines nicht gestatteten und zu missbilligenden Verhaltens reduzieren, im Einzelfall ist aber eine Auslegung entsprechend den Anforderungen der konkreten Norm erforderlich. Ein Funktionszusammenhang besteht begrifflich in dem Sinne, dass die Tat nicht durch eine besondere „Befugnis“ legitimiert sein darf. Keine Aussage ist aber dahingehend getroffen, auf welcher Grundlage die „Befugnis“ zu erteilen ist. 567 Mitsch, BT-2, § 6 Rn. 1. 568 Anders Mitsch, JZ 1994, 877 (884). Danach orientiert sich die Tatbestandsstruktur des § 263a Abs. 1 StGB mehr dem Tatbestand der Untreue in § 266 Abs. 1 StGB an. Ebenso LK-Tiedemann/Valerius, § 263a Rn. 16. 565

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deren Gesetzesstruktur in § 263a Abs. 1 Alt. 3 StGB. Während „unbefugt“ den Tathandlungen und Gesetzesabschnitten der §§ 201 ff. StGB stets vorangestellt ist und im Sinne eines generellen normübergreifenden Hinweises auftritt (der zwar auch auf Tatbestandsebene zu berücksichtigen ist), besteht in § 263a Abs. 1 Alt. 3 StGB die Besonderheit, dass „unbefugt“ unmittelbar an die Tatmodalität der „Verwendung“ anknüpft und durch seine Stellung im Wortlaut einen engeren Bezug als üblich zur Handlung herstellt. Die „Verwendung der Daten“ wird in exponierter Weise durch das Merkmal „unbefugt“ bestimmt. Eine inhaltliche Reduzierung allein auf den Willen des Vermögensinhabers wirkt wenig überzeugend. Die Funktion von „unbefugt“ besteht vorrangig in der Beschreibung eines Verhaltens, das die Betrugsnähe der Vorschrift deutlich macht. „Unbefugt“ als Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes, das die Parallele zum menschlichen Irrtum in § 263 Abs. 1 StGB ersetzt, liegt demnach in subjektiver Hinsicht vor, wenn der Täter sämtliche Umstände erkannt hat, aus denen sich die Täuschungsäquivalenz seines Verhaltens ergibt. b) § 263a Abs. 1 Alt. 4 StGB § 263a Abs. 1 Var. 4 StGB stellt die „sonstige unbefugte Einwirkung auf den Ablauf“ unter Strafe. Gemäß dem Wortlaut und der gesetzgeberischen Intention, soll es sich um einen Auffangtatbestand handeln, der als Generalklausel ausgestaltet ist.569 Die vor dem Hintergrund von Art. 103 Abs. 2 GG grenzwertige Bestimmtheit dieser Tatmodalität erfordert wiederum eine einschränkende Auslegung des Merkmals „unbefugt“.570 Überwiegend anerkannt ist, dass „unbefugt“ Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes ist.571 In seiner inhaltlichen Ausgestaltung und der Vielfältigkeit seiner Deutungen kann auf die bisherigen Ausführungen verwiesen werden. Teils wird die Einwirkung für „unbefugt“ gehalten, wenn sie in einer dem Willen des Berechtigten zuwiderlaufenden Weise erfolgt.572 Anderseits wird unterstellt, dass das Merkmal „unbefugt“ auch an dieser Stelle täuschungsäquivalent zu deuten ist.573 Richtig ist, dass die tatbestandliche Weite und Unbestimmtheit der „Einwirkung auf den Ablauf“ in besonderem Maße eine restriktive Auslegung bedingt, die allein durch die Wendung „unbefugt“ vorgenommen werden kann. Eine subjektive Interpretation würde dazu führen, dass jede gegen den Willen des Inhabers erfolgte Einwirkung in den Anwendungsbereich 569

MK-Wohlers, § 263a Rn. 56; Gössel, BT-2, § 22 Rn. 3, 23. S/S-Cramer/Perron, § 263a Rn. 16; BGHSt 40, 331 (334). 571 S/S-Cramer/Perron, § 263a Rn. 16; SK-Hoyer, § 263a Rn. 46; MK-Wohlers, § 263a Rn. 60; LK-Tiedemann/Valerius, § 263a Rn. 63; Fischer, § 263a Rn. 18; Neumann, JuS 1990, 535 (536); NK-Kindhäuser, § 263a Rn. 21. 572 Neumann, JuS 1990, 535 (536). Anders LK-Tiedemann/Valerius, § 263a Rn. 63. Danach ist die „unrichtige“ Verarbeitung maßgeblich. 573 Siehe insoweit SK-Hoyer, § 263a Rn. 46; OLG München, NJW 2007, 3734 (3737); OLG Karlsruhe, wistra 2003, 116 (117). 570

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der Norm fällt.574 Im Ergebnis würde § 263a Abs. 1 Alt. 4 StGB dann tatsächlich als „Auffangtatbestand“ existieren. Eine derart extensive Deutung des „unbefugten“ Verhaltens entspricht aber nicht den Bedürfnissen dieser Tatalternative. Auch diejenigen Autoren, die im Hinblick auf § 263a Abs. 1 Alt. 3 StGB unter der Prämisse einer betrugsspezifischen Auslegung des Merkmals „unbefugt“ von einer Einschränkung des natürlichen Wortsinns gesprochen haben,575 gestehen nunmehr zu, dass das Vorliegen eines „unbefugten“ Verhaltens worttechnisch nicht allein auf subjektive Kriterien abstellt.576 Neben den angesprochenen Indizien einer betrugsspezifischen Auslegung muss eine solche Interpretation für diese Auffangmodalität erst recht gelten, um den typischen Unrechtsgehalt des Verhaltens zu konstituieren.577 Das dieser Alternative vorangestellte Merkmal „sonst“ unterstreicht das Bedürfnis, „unbefugt“ in § 263a Abs. 1 StGB grundsätzlich im selben Sinne zu verwenden. „Unbefugt“ kennzeichnet daher wie in § 263a Abs. 1 Alt. 3 StGB ein Tatbestandsmerkmal und gebietet inhaltlich eine betrugsähnliche Auslegung. 3. § 290 StGB § 290: Unbefugter Gebrauch von Pfandsachen Öffentliche Pfandleiher, welche die von ihnen in Pfand genommenen Gegenstände unbefugt in Gebrauch nehmen, werden mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

§ 290 StGB stellt die „unbefugte“ Ingebrauchnahme von Pfandsachen unter Strafe. „Unbefugt“ kommt als Hinweis auf die Rechtswidrigkeit578 oder negatives Tatbestandsmerkmal579 in Betracht. Dessen ungeachtet muss die Ingebrauchnahme der Pfandsache ohne oder gegen den Willen des Verpfänders erfolgen.580 Geschütztes Rechtsgut der Vorschrift ist das dem Eigentümer zustehende Recht auf ausschließliche Benutzung der Sache.581 Für die Begründung tatbestandlichen Unrechts erscheint die Berücksichtigung des Merkmals „unbefugt“ aber nicht zwingend. Bereits die bloße Ingebrauchnahme der Sache durch den Pfand574

S/S-Cramer/Perron, § 263a Rn. 16. LK-Tiedemann/Valerius, § 263a Rn. 44. 576 LK-Tiedemann/Valerius, § 263a Rn. 63. Unabhängig vom Willen des Betreibers sei für die „Unbefugtheit“ demnach maßgeblich auf die Richtigkeit des Verarbeitungsergebnisses abzustellen. 577 Ablehnend Schönauer, wistra 2008, 445 (446). Danach verbleibt für § 263a Abs. 1 Alt. 4 StGB gar kein betrugsspezifischer Anwendungsbereich. 578 LK-Schünemann/Wolff, § 290 Rn. 9; Fischer, § 290 Rn. 2. 579 SK-Hoyer, § 290 Rn. 6; LPK-StGB, Kindhäuser, § 290 Rn. 6; NK-Wohlers, § 290 Rn. 7. 580 MK-Maier, § 290 Rn. 4; S/S-Heine, § 290 Rn. 3. 581 MK-Maier, § 290 Rn. 1; LK-Schünemann/Wolff, § 290 Rn. 1. 575

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leiher im Sinne einer Benutzung oder Weitergabe der Sache ist nicht gestattet, da dem Pfandgläubiger grundsätzlich kein Nutzungsrecht an der Pfandsache zusteht. „Unbefugt“ ist theoretisch somit auch als Hinweis auf die Rechtswidrigkeit denkbar. Die Vertreter dieses Ansatzes können aber nicht das Bedürfnis einer solchen Kenntlichmachung aufzeigen.582 Die „unbefugte“ Ingebrauchnahme setzt voraus, dass kein Nutzungspfand im Sinne der §§ 1205 Abs. 1, 1207, 1213 Abs. 1 BGB zugunsten des Täters bestellt worden ist. In rechtlicher Hinsicht stellt sich die „Befugnis“ als sachenrechtlicher Bestellungsakt durch den Berechtigten dar. Erwähnung findet deren strafrechtliche Berücksichtigung bereits in der Gesetzesüberschrift, die ausdrücklich den „unbefugten“ Gebrauch bezeichnet. Analog zu § 248b StGB erscheint die deliktssystematische Zuordnung einer solchen zivilrechtlichen „Befugnis“ auf Tatbestandsebene als sachgemäß. Der Nutzen einer Erwähnung der „Befugnis“ in der gesetzlichen Überschrift ergibt keinen Sinn, soweit „unbefugt“ allein als Synonym für „rechtswidrig“ gelten soll. Dies gilt umso mehr, als dass der Begriff „rechtswidrig“ grundsätzlich nicht in den Überschriften der Strafvorschriften des Strafgesetzbuchs Aufnahme findet und ein solcher Hinweis vorliegend auch allein die Zustimmung des Berechtigten betrifft. Für eine tatbestandliche Zuordnung spricht weiterhin, dass die bloße „Ingebrauchnahme einer Pfandsache“ den Kreis der strafbaren Handlungen nicht hinreichend bestimmt festlegt, da der „Gebrauch“ sprachlich jede nutzbare Verwendung der Sache beschreibt. Durch die Norm sollen aber gerade die Fälle des „anmaßenden“ Gebrauchs erfasst werden.583 Als tatbestandliches Korrektiv dafür ist auf das Merkmal „unbefugt“ zurückzugreifen. Tatbestandlich erhebliches Unrecht kann nur bestehen, wenn die Nutzung gegen den Willen des Berechtigten erfolgt. Inhaltlich bezeichnet „unbefugt“ den Wille des Eigentümers. Abzustellen ist auf die Bedeutung „ohne Einwilligung des Verpfänders“, der grundsätzlich tatbestandsausschließende Wirkung beizumessen ist.584 4. §§ 303 Abs. 2, 304 Abs. 2 StGB § 303: Sachbeschädigung (2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt das Erscheinungsbild einer fremden Sache nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend verändert. § 304: Gemeinschädliche Sachbeschädigung (2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt das Erscheinungsbild einer in Absatz 1 bezeichneten Sache oder eines dort bezeichneten Gegenstandes nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend verändert.

582 583 584

LK-Schünemann/Wolff, § 290 Rn. 9. NK-Wohlers, § 290 Rn. 1. Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 175.

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Die §§ 303 Abs. 2, 304 Abs. 2 StGB stellen die „unbefugte“ Veränderung sowie gemeinschädliche Veränderung des Erscheinungsbildes einer Sache unter Strafe. Während § 303 Abs. 2 StGB das Bestimmungsrecht des Eigentümers über das äußere Erscheinungsbild der Sache schützt,585 stellt § 304 Abs. 2 StGB auf das Gemeininteresse an der allgemeinen Nutzung unter besonderem Schutz stehender öffentlicher Güter ab.586 Die Untersuchung des § 304 Abs. 2 StGB in dieser ausschließlich Individualgüter schützenden Deliktsgruppe ist daher eigentlich nicht angezeigt. Der unmittelbare Bezug zu § 303 Abs. 2 StGB sowie die Möglichkeit, eventuelle Unterschiede in der Deutung des Merkmals „unbefugt“ unmittelbar auf der Grundlage individual und allgemein schützender Vorschriften deutlich zu machen, haben aber dazu bewegt, § 304 Abs. 2 StGB an dieser Stelle zu prüfen. a) § 303 Abs. 2 StGB Trotz des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift, die unter Hinwegdenken des Merkmals „unbefugt“ lediglich auf das Verändern des Erscheinungsbildes einer fremden Sache abstellt, kann die systematische Verankerung des Merkmals „unbefugt“ in § 303 Abs. 2 StGB keineswegs als gesichert betrachtet werden. aa) Tatbestandsmerkmal Die mangelnde „Befugnis“ im Sinne einer Eigenmächtigkeit des Täterverhaltens wird dem Wortlaut der Vorschrift entsprechend überwiegend als Tatbestandsmerkmal behandelt, was auch zugleich der Intention des Gesetzgebers entspricht.587 Danach habe „unbefugt“ die Aufgabe, den Tatbestand auf die strafwürdigen Fälle zu beschränken. Die Tatbestandslosigkeit des Täterverhaltens im Falle einer Einwilligung des Eigentümers ergebe sich aus dem Gestaltungswillen des Berechtigten, den § 303 Abs. 2 StGB schützt.588 Das Merkmal soll dabei nicht auf ein Handeln gegen den Willen des Eigentümers oder sonst Berechtigten beschränkt werden, sondern auch den Fall erfassen, dass eine Einwilligung dieser Person nicht vorliegt oder keine sonstige „Befugnis“ gegeben ist, auf die sich der Täter berufen kann.589 Eine sonstige „Befugnis“ zur Veränderung einer fremden Sache ergebe sich wohl vor allem aus privatrechtlichen Vertragsverhältnissen.590 585

S/S-Stree/Hecker, § 303 Rn. 1. LK-Wolff, § 304 Rn. 1. 587 BT-Drucks. 15/5313, S. 3; S/S-Stree/Hecker, § 303 Rn. 17; LK-Wolff, § 303 Rn. 31; SK-Hoyer, § 303 Rn. 24; S/S/W-Saliger, § 303 Rn. 17; Lackner/Kühl, § 303 Rn. 9a; BeckOK-von Heintschel-Heinegg, Weidemann, § 303 Rn. 20; Fischer, § 303 Rn. 20; Schuhr, JA 2009, 169 (171); Eisenschmid, NJW 2005, 3033 (3035); Wüstenhagen/Pfab, StraFo 2006, 190 (192). 588 S/S/W-Saliger, § 303 Rn. 17. 589 BT-Drucks. 15/5313, S. 3. 590 LK-Wolff, § 303 Rn. 31. 586

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Für die Annahme eines Tatbestandsmerkmals wird weiterhin angeführt, dass der Gesetzgeber in § 303 Abs. 2 StGB nicht nur die Fälle erfassen wollte, in denen der Täter gegen den Willen des Eigentümers oder Berechtigten handelt, sondern dass ebenso ein Handeln ohne den Willen der Berechtigten unter den Tatbestand des § 303 Abs. 2 StGB fallen soll.591 Ob der Täter nach den allgemeinen Regeln gerechtfertigt war, spielt für die Frage, ob er „unbefugt“ handelte, danach keine Rolle.592 Der Täter kann somit „unbefugt“ gehandelt haben, seine Strafbarkeit aber gleichwohl auf Grund des Eingreifens allgemeiner Rechtfertigungsgründe entfallen.593 bb) Doppelfunktion Daneben wird „unbefugt“ in § 303 Abs. 2 StGB eine Doppelfunktion zugebilligt, die sich nicht ausschließlich im Sinne eines Tatbestandsmerkmals äußert.594 Ausgehend von der Art der „Befugnis“ komme sowohl ein Wegfall des Tatbestandes aber auch erst der Rechtswidrigkeit in Betracht. So wird vermutet, dass der Gesetzgeber mit dem Merkmal „unbefugt“ den Hinweis verbinden wollte, dass nach einschlägigen gesetzlichen Regelungen und allgemeinen Rechtsgrundsätzen (durch die Rechtsprechung) zu prüfen ist, ob ein im Übrigen tatbestandsmäßiges Verhalten straflos bleibt.595 Dementsprechend sei auch keine Entscheidung durch den Gesetzgeber darüber getroffen worden, ob bei einem Handeln mit Einwilligung des Verfügungsberechtigten bereits die Tatbestandsmäßigkeit ausgeschlossen ist oder der Täter nur gerechtfertigt handelt.596 Gleichwohl soll die Tatbestandsmäßigkeit zumindest dann ausgeschlossen sein, wenn der Täter mit Zustimmung des Verfügungsberechtigten handelt, während „Befugnisse“ wie die gesetzlich normierten Notstandsvorschriften der §§ 228, 904 BGB; 34 StGB nur rechtfertigend wirken.597 Ein Zugeständnis wird dahingehend gemacht, dass „Befugnisse“, die eine Veränderung selbst anordnen und dem Eigentümer so eine

591

Wüstenhagen/Pfab, StraFo 2006, 190 (192). Wüstenhagen/Pfab, StraFo 2006, 190 (192). 593 Siehe auch Thoss, StV 2006, 160 (161). Thoss hält „unbefugt“ in § 303 Abs. 2 StGB für überflüssig, da die Vorschrift eine „fremde Sache“ schützt. Jeder, der das Erscheinungsbild einer fremden Sache verändert, handele grundsätzlich „unbefugt“, so dass es sich um kein erwähnenswertes Tatmerkmal handelt. Der Gesetzgeber habe „unbefugt“ der Formulierung „gegen den Willen“ des Berechtigten demnach nur deshalb vorgezogen, um die eingrenzende Auslegung zu verhindern, dass eine Strafbarkeit nur dann gegeben ist, wenn der Berechtigte vor der Tat seinen entgegenstehenden Willen geäußert hat. 594 MK-Wieck-Noodt, § 303 Rn. 59; NK-Zaczyk, § 303 Rn. 26; Wessels/Hillenkamp, BT-2, Rn. 40; Satzger, Jura 2006, 428 (434); Krüger, NJ 2006, 247 (251). 595 MK-Wieck-Noodt, § 303 Rn. 59. 596 MK-Wieck-Noodt, § 303 Rn. 59; NK-Zaczyk, § 303 Rn. 26; Wessels/Hillenkamp, BT-2, Rn. 40. 597 NK-Zaczyk, § 303 Rn. 26; SK-Hoyer, § 303 Rn. 25. 592

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Duldungspflicht auferlegen, zum Wegfall des Tatbestandes führen.598 „Amtsbefugnisse“ schließen demnach neben der Zustimmung des Rechtsgutinhabers grundsätzlich bereits den Tatbestand aus.599 cc) Ausschließliches Element der Rechtswidrigkeit Nur vereinzelt findet sich die Ansicht, „unbefugt“ sei in § 303 Abs. 2 StGB ausschließlich ein allgemeines Rechtswidrigkeitsmerkmal, das lediglich Klarstellungsfunktion besitzt.600 Eine Zuordnung auf Tatbestandsebene wäre danach unhaltbar, da eine „befugte“ Veränderung fremder Sachen gesetzlich gerade nicht den Regelfall darstelle.601 Vielmehr erfolge typischerweise jede Einwirkung auf fremde Sachen zu Unrecht, wie auch der Rechtsgedanke des § 903 BGB nahelegt.602 Der „normative Ausnahmefall“ 603 einer „Befugnis“ sei damit auch im Falle der Einwilligung des Eigentümers lediglich ein Aspekt der Rechtswidrigkeitsprüfung. dd) Stellungnahme Klar scheint allein, dass „unbefugt“ nicht als ausschließliches Element der Rechtswidrigkeit bezeichnet werden kann. Ein solcher Ansatz würde vielmehr zu der absurd anmutenden Konsequenz führen, dass bereits die reparaturbedingte Veränderung einer fremden Sache im Auftrag des Eigentümers zunächst als tatbestandliches Unrecht zu qualifizieren ist.604 Auch der Blick auf § 303 Abs. 1 StGB macht deutlich, dass „unbefugt“ nicht synonym für „rechtswidrig“ steht. Der Verwendung des Merkmals „rechtswidrig“ in § 303 Abs. 1 StGB kann entnommen werden, dass „unbefugt“ in § 303 Abs. 2 StGB eine abweichende Funktion einnimmt.605 In § 303 Abs. 1 StGB gilt „rechtswidrig“ als bloßer legis598 NK-Zaczyk, § 303 Rn. 26; SK-Hoyer, § 303 Rn. 25. Hoyer begründet eine Differenzierung mit der Feststellung der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit, die bei den §§ 228, 904 BGB im Einzelfall erst festgestellt werden muss. Dies setze aber eine vorherige Bejahung der Tatbestandsmäßigkeit voraus. 599 Anders Wessels/Hillenkamp, BT-2, Rn. 40. Öffentlich-rechtliche „Befugnisse“ haben demnach grundsätzlich rechtfertigende Wirkung. 600 Heghmanns, BT, Rn. 895. 601 Heghmanns, BT, Rn. 895. 602 Heghmanns, BT, Rn. 895. 603 Heghmanns, BT, Rn. 895. 604 Siehe Beispiel bei Wessels/Hillenkamp, BT-2, Rn. 40. 605 SK-Hoyer, § 303 Rn. 24. Der Umschreibung des tatbestandlichen Unrechts wird danach in § 303 Abs. 1 StGB durch die Verwendung der Termini „beschädigt“ oder „zerstört“, die auf eine „fremde Sache“ Bezug nehmen, ausreichend Rechnung getragen. Hoyer unterscheidet insoweit zwischen brauchbarkeitsverschlechternden Einwirkungen in Absatz 1 sowie brauchbarkeitsneutralen Einwirkungen in Absatz 2, die im Hinblick auf die Beschreibung typischen Unrechts keinen kongruenten Inhalt aufweisen.

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G. Deliktsgruppen

latorischer Hinweis606 auf das allgemeine Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit, der vom Gesetzgeber deshalb gegeben worden ist, weil es sich bei § 303 Abs. 1 StGB um ein Delikt handelt, bei dem insbesondere zivilrechtliche Rechtfertigungsgründe regelmäßig zur Geltung kommen.607 Weiterhin wird nicht deutlich, warum ein Hinweis auf das allgemeine Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit innerhalb derselben Vorschrift durch unterschiedliche Termini umschrieben wird. Zutreffend ist somit die These Kühls, dass „unbefugt“ sowohl in sprachlichem als auch sachlichem Gegensatz zu „rechtswidrig“ in § 303 Abs. 1 StGB steht.608 Vor dem Hintergrund, dass Veränderungen des äußeren Erscheinungsbildes einer Sache häufig sozialüblich und anerkannt sind, könnte gerade das „unbefugte“ Vorgehen eine zwingende Voraussetzung für die Begründung tatbestandlichen Unrechts in § 303 Abs. 2 StGB darstellen.609 Während „Beschädigungen“ und „Zerstörungen“ nach § 303 Abs. 1 StGB in qualitativer Hinsicht überwiegend nachteilig sind, impliziert die äußere „Veränderung“ einer Sache wohl keine qualitativ-negative Bewertung, wie Schuhr zutreffend deutlich gemacht hat.610 Das bloße „Verändern“ einer Sache genügt keineswegs für die Begründung typischen Unrechts, wenn nicht hinzugefügt wird, dass diese Veränderung gegen den Willen des Eigentümers oder sonst Berechtigten erfolgt sein muss.611 Im Gegensatz zur Normierung einer typisch sozialwidrigen und unrechtsspezifischen Tathandlung in § 303 Abs. 1 StGB, wird in § 303 Abs. 2 StGB die Unrechtsbewertung vorrangig durch das Merkmal „unbefugt“ und den darauf Bezug nehmenden Willen des Eigentümers vollzogen.612 Ein Wegfall des Tatbestandes kommt aber nur in „Betracht“, wenn die „Befugnis“ gerade auf dem Willen des Berechtigten basiert. „Unbefugt“ fällt inhaltlich zunächst mit der Formulierung „gegen den Willen des Berechtigten“ zusammen. Sonstige „Befugnisse“, die nicht dem Willen des Rechtsgutträgers korrespondieren, können allenfalls rechtfertigende Wirkung entfalten. In diesem Fall besteht das tatbestandliche Un606 BT-Drucks. 15/5313, S. 3. Zum Teil wird auch ein Tatbestandsmerkmal mit der Bedeutung „unter Verstoß gegen die materielle Eigentumsordnung“ bejaht, um schuldrechtliche Ansprüche des Täters zu berücksichtigen. Vgl. Wallau, JA 2000, 248 (256); Gropengießer, JR 1998, 89 (94). Zur Begründung führt Gropengießer die §§ 242, 246 ff. StGB an, die „rechtswidrig“ als Tatbestandsmerkmal ausweisen. Die Aufzeichnung einer dogmatischen Parallele lässt aber außer Acht, dass die §§ 242 Abs. 1, 249 Abs. 1 StGB eine „absichtliche“ rechtswidrige Zueignung und somit ausdrücklich tatbestandliche Berücksichtigung festlegen. Tatobjekt der Vorschrift ist ohnehin eine „fremde Sache“, durch das der Zivilrechtslage ausreichend Rechnung getragen wird, so dass nicht zusätzlich durch das Merkmal „rechtswidrig“ auf die Eigentumsordnung abzustellen ist. 607 Krüger, NJ 2006, 247 (251); Hirsch, JZ 1963, 149 (154). 608 Lackner/Kühl, § 303 Rn. 9a. 609 Lackner/Kühl, § 303 Rn. 9a. 610 Schuhr, JA 2009, 169 (171). 611 Kühl, FS-Weber, S. 424. 612 Schuhr, JA 2009, 169 (171).

III. Vermögens- und Eigentumsdelikte

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recht aufgrund der Veränderung gegen den Willen des Berechtigten zunächst fort.613 Weitere behördliche „Befugnisse“ oder solche, die allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften entnommen werden können,614 werden erst auf Rechtswidrigkeitsebene relevant und komplettieren das Merkmal „unbefugt“ in § 303 Abs. 2 StGB zu einem doppelfunktionalen Rechtsbegriff, der systematisch keine ausschließliche Zuordnung erfährt. b) § 304 Abs. 2 StGB § 304 StGB weist strukturell die gleiche Zweiteilung auf, die bereits in § 303 StGB erwähnt wurde. Während § 304 Abs. 1 StGB das „rechtswidrige“ Beschädigen oder Zerstören der dort aufgeführten Sachen unter Strafe stellt, ist in § 304 Abs. 2 StGB vom „unbefugten“ Verändern des Erscheinungsbildes die Rede. Beabsichtigt ist insofern ebenfalls das Verhindern von Veränderungen, die dem Gestaltungswillen des Berechtigten zuwiderlaufen.615 Trotz der geschützten Nutzungsinteressen der Allgemeinheit gegenüber einem „bloßen“ Individualschutz in § 303 StGB kann auf dieselben Grundsätze zurückgegriffen werden, die bereits für § 303 Abs. 2 StGB vorgestellt wurden.616 Die Einwilligung des Berechtigten muss bereits zum Ausschluss des gesetzlichen Tatbestandes führen, da für die Nutzung und Erscheinung der öffentlichen Objekte die „Zweckbestimmung des zur Widmung Berechtigten“ 617 maßgeblich ist.618 Die „Befugnis“ zur Veränderung wird zwar nicht durch den Eigentümer, sondern den jeweils Berechtigten erteilt,619 ihr Mangel ist aber maßgeblich für die Begründung des tatbestandlichen Unrechts, das aufgrund der wiederum sozialtypischen Handlungsbeschreibung einer besonderen Bezugnahme bedarf. Eine anderslautende Beurteilung ist auch nicht dadurch angezeigt, dass der Gesetzeswortlaut in § 304 Abs. 2 StGB nunmehr eine Grenze der Erheblichkeit installiert hat. Dogmatische Parallelen zu § 303 Abs. 2 StGB werden zum Teil zwar in Frage gestellt, soweit „unbefugt“ dort den Willen des Berechtigten bereits auf Tatbestandsebene berücksichtigt.620 Allein die Tatsache, dass es in § 304 Abs. 2 StGB nicht auf die Eigentumslage ankommt, kann eine abweichende Zuordnung aber nicht rechtfertigen. Kern der Unrechtsbegründung in § 304 Abs. 2 StGB ist nicht der Wille des Eigentümers, sondern desjenigen, der die Entwidmung und somit auch die Veränderung des Erscheinungsbilds der Sa613

Siehe vor allem Kühl, FS-Weber, S. 424. Denkbare Konstellationen erwähnt bei Krüger, NJ 2006, 247 (251). 615 BT-Drucks. 15/5313, S. 3. 616 Wiederum auf eine Doppelfunktion abstellend MK-Wieck-Noodt, § 304 Rn. 24. 617 SK-Hoyer, § 304 Rn. 3. 618 S/S/W-Saliger, § 304 Rn. 14; BeckOK-von Heintschel-Heinegg, Weidemann, § 304 Rn. 11; Lackner/Kühl, § 304 Rn. 6; Fischer, § 304 Rn. 13a. 619 LK-Wolff, § 304 Rn. 18; Hillenkamp, FS-Schwind, S. 939. 620 Krüger, NJ 2006, 247 (251). Offen gelassen bei SK-Hoyer, § 304 Rn. 16. 614

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che vornehmen darf. Dabei ist auch unerheblich, ob dieser Wille durch natürliche Personen oder öffentlich-rechtliche Institutionen gebildet wird. Daneben sind analog zu § 303 Abs. 2 StGB auch in § 304 Abs. 2 StGB spezielle „Befugnisse“ zivilrechtlicher (§§ 228, 904 BGB) und öffentlich-rechtlicher Natur denkbar, die sich insbesondere aus dem Bauordnungsrecht der Länder ergeben können.621 „Unbefugt“ kommt somit auch in § 304 Abs. 2 StGB eine Doppelfunktion zu, wobei auf Tatbestandsebene der Wille des Berechtigten bezeichnet und zudem die Möglichkeit spezieller rechtfertigender „Befugnisse“ aufgezeigt wird. 5. Fazit In sämtlichen Vorschriften dieser Deliktgruppe ist „unbefugt“ deliktssystematisch auf Tatbestandsebene anzusiedeln. Lediglich für die §§ 303 Abs. 2, 304 Abs. 2 StGB gilt daneben eine weitergehende Funktion, die auch die Rechtswidrigkeitsebene berührt. Ähnlich, wie bereits im Rahmen der §§ 201 ff. StGB deutlich gemacht, ist auch an dieser Stelle mit dem Merkmal „unbefugt“ zugleich der Hinweis auf besondere rechtfertigende „Befugnisse“ verbunden. Inhaltlich nimmt „unbefugt“ als Tatbestandsmerkmal, ausgenommen die §§ 263a Abs. 1 Alt. 3, 4; 304 Abs. 2 StGB allein auf den Willen des Rechtsgutinhabers Bezug. In § 263a Abs. 1 Alt. 3, 4 StGB findet der Wille des Berechtigten zwar Berücksichtigung. Dies geschieht aber im Rahmen einer betrugsspezifischen Interpretation, der aus den benannten Gründen Vorrang einzuräumen ist. § 304 Abs. 2 StGB schützt nicht private Interessen, so dass dort nicht der Wille des Rechtsgutinhabers sondern des Berechtigten durch „unbefugt“ in seiner Funktion als Tatbestandsmerkmal bezeichnet wird. Der Vergleich der §§ 303 Abs. 2, 304 Abs. 2 StGB hat aber deutlich gemacht, dass „unbefugt“ nicht allein in individualschützenden Strafvorschriften den Willen des Berechtigten auf Tatbestandsebene markiert. „Unbefugt“ bezeichnet, ausweislich der Untersuchungsergebnisse zu den §§ 201 ff. StGB, in seiner dortigen Funktion als Tatbestandsmerkmal allein den Willen des Rechtsgutinhabers. Scheinbar folgerichtig ist die Aufstellung der Regel, „unbefugt“ stelle inhaltlich in Individualrechtsgüter schützenden Vorschriften allein auf den Willen des Rechtsgutinhabers ab, soweit auf seine Tatbestandsfunktion hingewiesen wird. Durchkreuzt wird diese Überlegung aber durch die Untersuchungsergebnisse zu § 263a Abs. 1 Alt. 3, 4 StGB, die bekanntermaßen eine Präferenz des Autors für den Ansatz einer betrugsspezifischen Auslegung deutlich gemacht haben. Ob von diesem Verdikt nunmehr abzuweichen ist, um eine einheitliche inhaltliche Definition der Natur zu ermöglichen, „unbefugt“ bezeichnet allein den Willen des Rechtsgutinhabers, erscheint weiterhin zweifelhaft. Richtig ist, dass eine gleichlautende inhaltliche Interpretation äußerst wünschenswert wäre und an dieser Stelle keineswegs umgangen werden soll. Die Untersuchungen 621

Satzger, Jura 2006, 428 (434); Krüger, NJ 2006, 247 (251).

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zum systematischen Standort des Merkmals in den Vorschriften dieser Deliktgruppen haben aber wiederholt deutlich gemacht, dass auch deliktssystematisch keine einheitliche Zuordnung möglich ist. Während „unbefugt“ in den erwähnten Vorschriften der §§ 201 ff., 303 Abs. 2, 304 Abs. 2 StGB sowohl auf die Tatbestands- als auch die Rechtswidrigkeitsebene Bezug nimmt, ist in den weiteren Normen dieser Deliktgruppen von einem Tatmerkmal auszugehen, das ausschließlich den Tatbestand berührt. Die Verneinung einer einheitlichen dogmatischen Zuordnung geht mit dem Mangel inhaltlicher Konformität einher. Eine Funktion auf Rechtswidrigkeitsebene erweitert zugleich das inhaltliche Spektrum des Merkmals, da zusätzlich der Hinweis auf besondere „Befugnisse“ Erwähnung findet. Dementsprechend wird durch das Novum einer täuschungsäquivalenten Begriffsauslegung des Merkmals „unbefugt“ in § 263a Abs. 1 Alt. 3, 4 StGB kein systematisches Vergehen beschrieben, das eine Systembildung verhindert, sondern die Fortsetzung der Variabilität des Rechtsbegriffs „unbefugt“.

IV. Straftaten gegen die Umwelt Im Mittelpunkt der Auslegung des Merkmals „unbefugt“ in den §§ 324 Abs. 1, 326 Abs. 1 StGB steht das Phänomen der Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts.622 Gemeint ist damit die Abhängigkeit der Strafbarkeit von verwaltungsrechtlichen Vorgaben.623 Der Gesetzgeber hat die begriffliche Verknüpfung der umweltstrafrechtlichen Normen mit denen des Verwaltungsrechts uneinheitlich ausgestaltet und verwendet insoweit keine gleichlautenden Termini. Dabei knüpfen die Vorschriften teilweise an ein Handeln des Täters „ohne Genehmigung“ (§§ 326 Abs. 2, 327 Abs. 1, 2, 328 Abs. 1 StGB) oder an ein Handeln „unter Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten“ (§§ 324a Abs. 1, 325 Abs. 1, 2 StGB) an, während die §§ 324 Abs. 1, 326 Abs. 1 StGB nicht ausdrücklich auf verwaltungsrechtliche Regelungen, sondern unpräziser auf ein „unbefugtes“ Handeln Bezug nehmen.624 Das Abhängigkeitsverhältnis der „strafrechtlichen Sekundär- und primären Normenordnung“ 625, Lenckner spricht von einem „Primat des

622

Küpper, BT-1, § 5 Rn. 90. Die Verwaltungsakzessorietät taucht dabei nach herkömmlichem Verständnis als Verwaltungsrechtsakzessorietät, vgl. u. a. § 329 Abs. 1, 2 StGB, und Verwaltungsaktsakzessorietät, vgl. u. a. die §§ 327 Abs. 1, 328 Abs. 1 StGB, auf. Siehe auch Papier, Umweltschutz durch Strafrecht, S. 5. Danach gibt es keinen originären strafrechtlichen Umweltschutz, sondern lediglich einen abgeleiteten Schutz, der durch das Verwaltungsrecht bestimmt wird. 624 Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 63; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, BT, § 41 Rn. 21. Ein zunächst diskutierter Ansatz, durch das Merkmal „unbefugt“ im Rahmen der §§ 324 ff. StGB generell auf das Phänomen der Verwaltungsakzessorietät zu verweisen, ist nicht Gesetzeskraft geworden. Vgl. dazu BT-Drucks. 12/376, S. 12. 625 Bezeichnungen anlehnend an Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis, S. 116. 623

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G. Deliktsgruppen

ersteren im Verhältnis von Umweltverwaltungs- und Umweltstrafrecht“ 626, ist somit ständiger Begleiter für die Prüfung des Tatbestandszuschnitts und Auslegung des Merkmals „unbefugt“ in diesen Vorschriften. Gesetzessystematisch ist auch den abweichenden Formulierungstechniken für die Deutlichmachung der umweltverwaltungsrechtlichen Bezugnahme Rechnung zu tragen. Wenn der Gesetzgeber ausdrücklich auf ein Handeln entgegen verwaltungsrechtlicher Vorgaben abstellt, finden diese in der Regel auf Tatbestandsebene Berücksichtigung.627 Demgegenüber wird „unbefugt“ in den maßgeblichen §§ 324 Abs. 1, 326 Abs. 1 StGB überwiegend als Rechtswidrigkeitsmerkmal bezeichnet.628 1. § 324 Abs. 1 StGB § 324: Gewässerverunreinigung (1) Wer unbefugt ein Gewässer verunreinigt oder sonst dessen Eigenschaften nachteilig verändert, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Nach § 324 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer „unbefugt“ ein Gewässer verunreinigt oder sonst dessen Eigenschaften nachteilig verändert. Sicher ist allein, dass „unbefugt“ im Sinne einer „begriffliche Akzessorietät“ 629 die Verknüpfung der Umweltstrafbestimmung mit dem Verwaltungsrecht markiert. Unklar ist aber, auf welcher Deliktsebene diese Bezugnahme stattfindet. a) Anknüpfung auf Rechtswidrigkeitsebene Die herrschende Lehre und wohl auch die Rechtsprechung sehen in dem Merkmal „unbefugt“ in § 324 Abs. 1 StGB ein Synonym für „rechtswidrig“.630 Dem626

Lenckner, FS-Pfeiffer, S. 30. Scheele, Genehmigungen im Umweltstrafrecht, S. 106. 628 Scheele, Genehmigungen im Umweltstrafrecht, S. 107/108. Scheele spricht von der Generalklausel „unbefugt“, die im Gegensatz zu den sonstigen präziseren Verweisen der §§ 325 ff. StGB über ein Stufenverhältnisses lediglich auf Rechtfertigungsgründe verweist. Dessen ungeachtet sei die Einordnung im Deliktsaufbau im Ergebnis aber vom zu schützenden Rechtsgut abhängig, so dass die abweichenden Formulierungen im Umweltstrafrecht allenfalls Indizwirkung aufweisen. 629 MK-Schmitz, vor §§ 324 ff. Rn. 33. 630 Fischer, § 324 Rn. 7; Lackner/Kühl, § 324 Rn. 8; S/S-Heine, vor §§ 324 ff. Rn. 11; Wessels/Hettinger, BT-1, Rn. 1073; LK-Steindorf, 11. Auflage, § 324 Rn. 72; S/S/W-Saliger, vor § 324 Rn. 25; SK-Schall, vor § 324 Rn. 61; Jescheck/Weigend, AT, § 25 I 2; Franzheim/Pfohl, Umweltstrafrecht, S. 15; von Heintschel-Heinegg, Witteck, § 324 Rn. 27; MK-Alt, § 324 Rn. 53; Tiedemann/Kindhäuser, NStZ 1988, 337 (343); Dahs, NStZ 1986, 97 (102); Fortun, Behördliche Genehmigung, S. 43; Jedwab, Irrtum des Genehmigungsempfängers, S. 66; Hübenett, Rechtswidrige behördliche Genehmigung, S. 44/47. Hübenett sieht in der behördlichen Erlaubnis eine Veränderung der strafrechtlichen Verhaltensnorm, so dass erst die Schuld oder Strafmöglichkeit des Täters beseitigt werden kann. Scholz, Gewässerverunreinigung, S. 60; Gentzcke, Verwal627

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nach sei „unbefugt“ die Funktion eines allgemeinen Verbrechensmerkmals der Rechtswidrigkeit zuzubilligen, da eine behördliche Genehmigung zur Gewässereinleitung lediglich rechtfertigend wirken soll.631 Abgesehen von den allgemeinen Rechtfertigungsgründen entfalle die Rechtswidrigkeit der Norm, wenn die Gewässereinleitung auf Grund einer Norm des Verwaltungsrechts oder einer hiernach erteilten Gestattung erlaubt ist.632 Die Strafwürdigkeit des § 324 Abs. 1 StGB beziehe sich nicht auf mögliche Verstöße gegen umweltverwaltungsrechtliche Vorgaben, sondern Handlungen, die ökologisch nachteilig wirken.633 Heine differenziert zwischen einem „absolut verwaltungsabhängigen Strafrecht“ sowie „relativ verwaltungsabhängigen Strafrecht“, bei dem der Schutz einzelner Umweltgüter und nicht die Einhaltung der verwaltungsrechtlichen Vorschriften den Schutzzweck der Vorschrift bestimmt.634 In § 324 Abs. 1 StGB sei aber der absolute ökologische Schutz in den Vordergrund gestellt und nicht die verwaltungsrechtliche Relativierung, da Verschlechterungen der Gewässerqualität grundsätzlich nicht hinzunehmen sind.635 § 324 Abs. 1 StGB unterliege somit keinem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Abzustellen sei vielmehr auf ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt, bei dem das erfasste Verhalten grundsätzlich sozialgefährlich ist, so dass für umweltbelastendes genehmigtes Verhalten lediglich eine Rechtfertigung eröffnet ist.636 Eine anderslautende Einschätzung sei nur in Vorschriften möglich, die ein Verbot mit Genehmigungsvorbehalt aufstellen. In diesem Fall müsste dem bestimmenden Merkmal die gleiche

tungshandeln, S. 138; Ensenbach, Verwaltungsakzessorietät, S. 26. Offen gelassen bei Martin, Sonderdelikte, S. 86. OLG Stuttgart, ZfW 1977, 118; OLG Frankfurt, JR 1988, 168 (170). Das OLG Frankfurt weist auf die ansonsten zu befürchtende Unüberschaubarkeit der Norm hin, so dass dem Strafrichter nicht möglich ist, die klare Grenze zwischen strafbarem und nicht strafbarem Verhalten aufzuzeigen. 631 Horn, UPR 1983, 362 (366). Horn erkennt ein praktisches Bedürfnis für diesen dogmatischen Ansatz, da eine tatbestandliche Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ die kriminalpolitische Konsequenz nach sich ziehen würde, dass die Amtsträger der Genehmigungsbehörde selbst den Tatbestand der Gewässerverunreinigung niemals verwirklichen könnten. Gleichwohl bezweifelt Horn die Eingliederung der behördlichen Erlaubnis in das System der strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe. Anders Scheele, Genehmigungen im Umweltstrafrecht, S. 30. Danach spiegelt die behördliche Genehmigung gerade eine durch die Verwaltungsbehörde vorgenommene Interessenabwägung wieder, die bereits im Umweltrecht angelegt ist. Siehe auch Armin Kaufmann, Bindings Normentheorie, S. 257 sowie Armin Kaufmann, FS-Klug, S. 288. Kaufmann hat allgemein anerkannt den Nachweis erbracht, dass die behördliche Genehmigung grundsätzlich als Rechtfertigungsgrund in Betracht kommt, da dieser die gleiche wertende Abwägung zu Grunde liegt, die auch für die allgemeinen Rechtfertigungsgründe in den Mittelpunkt rückt. 632 MK-Alt, § 324 Rn. 53. 633 Heine, ZStW 101, 722 (731). 634 Heine, ZStW 101, 722 (729). 635 LK-Steindorf, 11. Auflage, § 324 Rn. 72. 636 MK-Schmitz, vor §§ 324 ff. Rn. 44; S/S/W-Saliger, vor §§ 324 ff. Rn. 25.

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Funktion zukommen, wie dem Merkmal „ohne Genehmigung“.637 Der Wortlaut des § 324 Abs. 1 StGB stelle aber auf „eine Verunreinigung oder nachteiligen Eigenschaftsänderung“ ab, so dass als tatbestandsmäßiger Erfolg eine objektiv feststellbare Umweltveränderung beschrieben wird.638 Dies ist dahingehend richtig, als dass eine zusätzliche unrechtbestimmende Eingrenzung des gesetzlichen Tatbestands nicht erforderlich ist, da durch die Umschreibung des deliktischen Erfolges ein tatbestandliches Unrecht bereits ausreichend umschrieben wird. § 324 StGB legt auch unter Hinwegdenken des Merkmals „unbefugt“ einen ausreichenden materiellen Unrechtsgehalt der Strafnorm fest, da stets eine Verunreinigung oder sonst nachteilige Veränderung der Eigenschaften eines Gewässers vorliegen muss.639 Davon abgesehen sei es gar nicht Aufgabe des Tatbestandes, „ein negatives rechtliches Werturteil“ 640 festzulegen, da erst die wechselseitige Abhängigkeit von der Verbotsnorm sowie den Erlaubnissätzen, die als Rechtfertigungsgründe eingreifen, zu einer maßgeblichen Kategorisierung des fraglichen Verhaltens führt.641 Das Vorliegen eines Verhaltens, das einen Straftatbestand erfüllt, gehe nicht mit einer abschließenden rechtlichen Bewertung dieses Verhaltens einher, so dass ein „befugtes“ Verhalten nicht zwangsläufig tatbestandslos sein muss.642 b) Tatbestandsmerkmal Ausgehend vom Schutzzweck der Vorschrift des § 324 Abs. 1 StGB wird „unbefugt“ daneben als Tatbestandsmerkmal erfasst.643 Die Verfechter einer solchen 637

S/S-Heine, vor §§ 324 ff. Rn. 14; Hundt, Genehmigung im Strafrecht, S. 110. S/S-Heine, vor §§ 324 ff. Rn. 14. 639 Ensenbach, Verwaltungsakzessorietät, S. 28. Der Tatbestand enthält demnach keine wertungsfreie Sachverhaltsschilderung, sondern eine gegenständliche Beschreibung eines verbotenen Verhaltens. 640 Lenckner, FS-Pfeiffer, S. 31. 641 Lenckner, FS-Pfeiffer, S. 31. Lenckner unterstellt, dass die Verbots- und Erlaubnisnormen sachlich zusammengehören, da beide auf die Rechtswidrigkeit Bezug nehmen. 642 Kuhlen, WiVerw 1991, 181 (191). 643 NK-Ransiek, § 324 Rn. 22; Heghmanns, BT, Rn. 1962; Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis, S. 49 ff.; Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 21; Meinberg/Möhrenschlager/Link, Bickel, Umweltstrafrecht, S. 271; Hundt, Genehmigung im Strafrecht, S. 108 ff.; Heghmanns, Schutz von Verwaltungsrecht, S. 177; Papier, Gewässerverunreinigung, S. 31; LG Bonn, NStZ 1988, 224 (225). Auf ein ausschließliches Tatbestandsmerkmal stellen allein Hundt und Heghmanns ab. Siehe auch Scheele, Genehmigungen im Umweltstrafrecht, S. 31. Vor dem Hintergrund der zugehörigen Norm des Verwaltungsrechts sei danach zu prüfen, ob diese ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt darstellt (dann Rechtfertigungsgrund) oder ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, dem bereits auf Tatbestandsebene Rechnung zu tragen ist. Scheele stellt zwar grundsätzlich auf ein allgemeines Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit ab, konterkariert diese ausschließliche Zuordnung aber umgehend durch seine zweigleisige Zuordnung einer umweltbehördlichen Genehmigung. 638

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Lösung verweisen insbesondere auf das Umweltverwaltungsrecht zur Nutzung von Gewässern, das eine Vielzahl von Eingriffen gestattet. Die These, Wasserbeeinträchtigung sei grundsätzlich Unrecht, könne somit nicht aufrechterhalten werden.644 „Unbefugt“ in Gestalt eines Tatbestandsmerkmals wird aber überwiegend nur bejaht, wenn die Gewässerverunreinigung gesetzlich nach dem Umweltverwaltungsrecht645 oder durch Einzelentscheidung der zuständigen Verwaltungsbehörden zulässig und damit „befugt“ ist. Im Übrigen wird auf die allgemeinen Rechtfertigungsgründe verwiesen, so dass wiederum eine Doppelfunktion zu bejahen ist. Schutzgut der Vorschrift sei die Reinheit des Gewässers im Rahmen der Ausgestaltung und Konkretisierung durch das Umweltverwaltungsrecht.646 Gegenüber einer rein ökologischen Auffassung647 diene § 324 StGB vielmehr dem Schutz der verwaltungsrechtlichen Zweckbestimmung der Gewässer,648 so dass das Umweltverwaltungsrecht in den tatbestandlichen Schutzzweck einzubeziehen sei. Das Umweltstrafrecht normiere keine eigenständigen strafwürdigen Beeinträchtigungen der Umwelt, sondern ist durchweg abhängig von dem umweltverwaltungsrechtlichen Schutz.649 Eine zwangsläufige Strafbedürftigkeit dieser Verhaltensweisen könne es vor dem Hintergrund einer unmittelbaren Verknüpfung von menschlicher Existenz und Abwasserbeseitigung über Gewässer nicht geben.650 Zudem werde die Aufgabe der Abgrenzung zulässiger Gewässerbeeinträchtigung vom Interesse der Aufrechterhaltung des Umweltguts vorrangig durch die Exekutive erledigt.651 Tatbestandsmäßig verboten können für Frisch daher nur solche Verhaltensweisen sein, für die eine Genehmigung unter keinen Umständen denkbar ist.652 644

Heghmanns, BT, Rn. 1962; NK-Ransiek, § 324 Rn. 2. Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 24. Winkelbauer differenziert zwischen der verwaltungsrechtlichen „Befugnis“, die sich aus dem Wasserhaushaltsgesetz ergibt und zum Tatbestandsausschluss führt sowie einer Bewilligung der Behörde, die erst auf der Rechtswidrigkeitsebene relevant wird. Noch weiter geht Erdt, der den von Winkelbauer als tatbestandsausschließend deklarierten Handlungsweisen gar keine strafrechtliche Relevanz beimisst. Siehe insoweit Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 81. 646 Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 20. 647 BGH, NStZ 1987, 323 (324). 648 Kuhlen, WiVerw 1991, 181 (189); Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis, S. 44. § 324 StGB schützt demnach nicht ausschließlich vor materiell nachteiligen Verhaltensweisen, sondern dient auch dem Schutz von Kontroll-, Informations- und Dispositionsinteressen der zuständigen Behörde. 649 NK-Ransiek, § 324 Rn. 2; Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 20. Der schutzwürdige Zustand eines Gewässers ergibt sich nach Winkelbauer erst durch die in den Umweltverwaltungsgesetzen getroffene Abwägung der unterschiedlichen Interessen oder durch die gesetzlich den Verwaltungsbehörden überantwortete Abwägung. 650 Meinberg/Möhrenschlager/Link, Bickel, Umweltstrafrecht, S. 271 651 Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis, S. 49. 652 Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis, S. 49 ff. Demnach liege normativ keine Handlung vor, die in das geschützte Rechtsgut des Umweltrechts eingreift, soweit durch die Erteilung der Genehmigung die Zulässigkeit der Nutzung des 645

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Weiterhin wird auf das systematische Erfordernis der Herstellung einer „teleologischen Wertungskonkordanz“ der §§ 325 ff. StGB verwiesen. Das für das Umweltstrafrecht zentrale Verhältnis zum Verwaltungsrecht bedarf demnach einer grundsätzlichen Tendenz zur Harmonisierung.653 Eine einheitliche Gesamtregelung des Umweltstrafrechts ist für die Anhänger einer Tatbestandslösung nur möglich, wenn öffentlich-rechtliche „Befugnisse“ nicht erst auf Rechtswidrigkeitsebene durchgreifen.654 Die inhaltliche Verbindung vom Umweltverwaltungsrecht mit den entsprechenden umweltstrafrechtlichen Vorschriften vollzieht sich in der Nachbarvorschrift des § 325 StGB worttechnisch über das Merkmal „verwaltungsrechtliche Pflichten“. Auch „der generelle Negativbegriff unbefugt“ 655 sei daher dogmatisch im Einklang mit den sonstigen ausdrücklich zur Tatbestandsvoraussetzung erklärten Merkmalen auszulegen. Der Gesetzgeber könne zwar grundsätzlich abweichende Tatbestandsstrukturen entwickeln, im Hinblick auf die unterschiedlichen Umweltmedien sei die Aufstellung derart abweichender Unrechtskriterien aber zweifelhaft.656 c) Objektive Bedingung der Strafbarkeit Einzig Erdt ordnet „unbefugt“ in § 324 Abs. 1 StGB bisher weder der Tatbestands- noch der Rechtswidrigkeitsebene zu, sondern erkennt einen reinen Strafeinschränkungsgrund.657 Trotz der Anerkennung eines absolut geschützten Rechtsguts der Gewässerreinheit,658 stelle das Merkmal eine Strafbarkeitsbedin-

Gewässers formuliert wird. Die Vorwertungen des Umweltverwaltungsrechts in Form des „aktualisierten Gesetzes“ stützen die Tatbestandslosigkeit im Sinne Frischs. Eine tatbestandsmäßige Handlung sei gegeben, wenn das fragliche Verhalten hinter dem zurückbleibt, was nach dem Gesetz zulässigerweise genehmigt oder gefordert werden darf. Sofern „verhaltenssteuernde Behördenentscheidung“ vorgesehen sind, müsse das tatbestandsmäßige Verhalten dem Umweltverwaltungsrecht zuwiderlaufen. Siehe auch Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis, S. 64 unter Fn. 180. 653 BT-Drucks. 8/2382, S. 11; Papier, Gewässerverunreinigung, S. 23. Der historische Gesetzgeber des Umweltstrafrechts setzte sich zum Ziel, ausschließlich die tatsächlich strafwürdigen Konstellationen einzugrenzen. Dementsprechend müsse die Begründung strafwürdigen Unrechts aus Sicht Papiers für sämtliche Verunreinigungen gleichermaßen gelten. 654 Papier, Gewässerverunreinigung, S. 36. Das Pflichtwidrigkeitsurteil und der Verstoß gegen die gebotene Sorgfalt sind danach für die Begründung strafrechtlichen Unrechts in § 325 Abs. 1 StGB zwingend erforderlich. 655 Tiedemann, Neuordnung des Umweltstrafrechts, S. 25. 656 Papier, Gewässerverunreinigung, S. 36. 657 Horn spricht lediglich von der Form einer „objektiven Straflosigkeitsbedingung“, die einem Strafverzicht gleichkommt. Siehe Horn, UPR 1983, 362 (366). Danach ist eine Harmonisierung auf Unrechtsebene nicht erforderlich, da die Bestimmung des strafrechtlichen Unrechts nicht durch die Verwaltungsbehörde erfolgen darf. 658 Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 79/138. Das Unrecht besteht danach allein in der nachteiligen Beeinträchtigung des Gewässers.

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gung außerhalb von Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit dar.659 „Unbefugt“ komme demnach die Funktion einer objektiven Strafbarkeitsbedingung zu.660 Die „Befugnis“ habe die Aufgabe, Strafrecht und Verwaltungsrecht widerspruchsfrei miteinander zu verbinden und die beiden kollidierenden Wertmaßstäbe entsprechend der Intention des einheitlichen Gesetzgebers miteinander zu verknüpfen.661 Mit der Theorie einer objektiven Strafbarkeitsbedingung wird zugleich der bisherige Grundsatz, „unbefugt“ nicht außerhalb des delikttypischen Unrechts und der Rechtswidrigkeit zu prüfen, durchbrochen.662 Für die Überprüfung der Schlüssigkeit dieses atypischen Ansatzes muss zunächst untersucht werden, unter welchen abstrakten Bedingungen ein Gesetzesmerkmal überhaupt eine objektive Strafbarkeitsbedingung darstellt. Schmidhäuser nimmt auf „den Umstand Bezug, der außerhalb der Momente von Unrecht und Schuld derart in die unrechte Tat gebunden ist, dass sein Fehlen schon im unmittelbaren Zusammenhang mit der Tat endgültig die Straflosigkeit des Täters zur Folge hat.“ 663 „Der unmittelbare Zusammenhang mit der Tat besteht dann, wenn der betreffende Umstand Merkmal der Tathandlung ist oder als Taterfolg bezeichnet werden muss, falls die Schuld sich auf ihn bezieht.“ 664 Daraus folgt, dass die objektive Bedingung der Strafbarkeit den maßgeblichen Unrechtsgehalt einer Vorschrift nicht berührt und das Merkmal „unbefugt“ im Rahmen von § 324 Abs. 1 StGB in Konsequenz dieser Auslegung als selbständige Strafvoraussetzung außerhalb von Unrecht und Schuld steht. „Unbefugt“ sei vielmehr „Ausdruck des besonderen Grades der Beeinträchtigung der rechtlich geschützten Ordnung“ und stehe mit dem Tatgeschehen oder den Tatfolgen in unmittelbarem Zusammenhang.665 Strafbar sind daher nur tatbestandliche Handlungen, die auch „unbefugt“ sind, da sie unmittelbar gegen die Rechtsordnung verstoßen. Erdt sieht in der „Unbefugtheit“ somit eine „echte“ objektive Bedingung der Strafbarkeit, die den besonderen Grad der Beeinträchtigung der rechtlich geschützten Ordnung ausdrücken soll.666 Dies entspreche auch dem Willen und der Wertung des Gesetzgebers, da

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Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 129. Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 127 ff. 661 Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 128. 662 Die objektive Bedingung der Strafbarkeit ist ein außerhalb des Tatbestandes stehendes Verbrechensmerkmal, das von der herrschenden Lehre allgemein anerkannt wird. Vgl. dazu Fischer, § 16 Rn. 27; S/S-Lenckner/Eisele, vor § 13 Rn. 124; Roxin, AT-I, § 23 Rn. 21. 663 Schmidhäuser, ZStW 71, 545 (558). 664 Schmidhäuser, ZStW 71, 545 (558). 665 Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 140. Diese Einordnung gilt für Erdt auch unabhängig von der Differenzierung nach echten und unechten Strafbarkeitsbedingungen. In § 324 Abs. 1 StGB stelle die „Unbefugtheit“ aber im Falle ihres Vorliegens ein dem Tatgeschehen unlösbar anhaftendes Charakteristikum dar und somit einen die Tat unmittelbar betreffenden Umstand. 666 Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 141. 660

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dieser „die Störungsfreiheit als Idealtypus“ erkannt hat.667 Darüber hinaus glaubt Erdt, in einer Zuordnung außerhalb des anerkannten „dreigliedrigen“ Deliktaufbaus die praktische kriminalpolitische Notwendigkeit zu erkennen, dass die Strafwürdigkeit der Beeinträchtigung einer Gewässerbenutzung nicht in Frage gestellt wird.668 Die objektive Strafbarkeitsbedingung der „Unbefugtheit“ sei nicht geeignet, die Strafwürdigkeit der Gewässerverunreinigung einzuschränken, so dass bei Vorliegen einer „Befugnis“ lediglich das Strafbedürfnis fehle.669 In Konsequenz dieser Zuordnung, bleibe es ausschließlich dem Richter vorbehalten, das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen zu prüfen, da dieser an keine diesbezügliche Entscheidung der Verwaltung gebunden ist.670 Für die Prüfung der Schlüssigkeit dieses Ansatzes bleibt zunächst festzuhalten, dass die heutige Anerkennung von objektiven Bedingungen der Strafbarkeit maßgeblich aus kriminalpolitischen Erwägungen resultiert.671 Die Konstruktion objektiver Strafbarkeitsbedingungen entsprang in der Rechtsprechung672 als auch der Literatur673 dem Bedürfnis, den jeweiligen Tatumstand aus dem Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 StGB auszuklammern. Eine Zuordnung der „Unbefugtheit“ als objektive Strafbarkeitsbedingung würde vor diesem Hintergrund dann erforderlich werden, wenn ernsthaft zu befürchten steht, § 324 Abs. 1 StGB könnte in erheblichem Umfang nicht zur Anwendung gelangen. In Anlehnung daran wäre ein Irrtum über die „Befugnis“ zur Gewässerverunreinigung bedeutungslos, da sich der Täter auf einen solchen nicht berufen kann. Trotz des praktizierten Nachweises eines vollumfänglich vorliegenden Verschuldens haben sich in der Rechtsprechung aber keine Befürchtungen eingestellt, die „unbefugt“ als „Risikomerkmal“ 674 einer für den Täter günstigen Irrtumsregelung der §§ 16 Abs. 2, 17 StGB ausmachen. In der Literatur wurden derartige Bedenken bisher ebenfalls nicht geäußert. Auch im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG können nur solche Gesetzesmerkmale als objektive Strafbarkeitsbedingung beschrieben werden, die für den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat ohne wesentliche Bedeutung sind.675 Der Mangel einer „Befugnis“ steht zwar nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem tatsächlichen Tatgeschehen, ist aber aufgrund der zentralen Funktion des Umweltverwaltungsrechts für 667

Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 141. Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 141. 669 Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 141/142. Die dogmatische Konstruktion der Vorschrift sei demnach darauf gerichtet, „dem unbedingten Gewässerschutz absolute Priorität“ einzuräumen und zugleich an die zuständigen Behörden zu appellieren, mit der Genehmigungserteilung restriktiv zu verfahren. 670 Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 143. 671 Krause, Jura 1980, 449 (451). 672 RGSt 38, 373 (376); 55, 161 (166). 673 Siehe insoweit Baumann, AT, 8. Auflage, § 31 auf S. 490; Krause, Jura 1980, 449 (450); Hass, ZRP 1970, 196 (196); Tiedemann, ZRP 1975, 129 (130). 674 Begriff verwendet bei Baumann, AT, 8. Auflage, § 31 auf S. 491. 675 S/S-Lenckner/Eisele, vor § 13 Rn. 125; Geisler, GA 2000, 166 (167). 668

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die Reichweite des vorgezeichneten strafrechtlichen Unwerts von maßgebender Bedeutung. Eine „Schuldneutralität“ 676 der „Unbefugtheit“, die zu deren vollständiger Isolation neben dem eigentlichen Unrechtstatbestand führt, steht im Widerspruch zur Verknüpfung des Verwaltungsrechts mit den Umweltstrafbestimmungen. Eine Deklarierung des Merkmals „unbefugt“ als objektive Strafbarkeitsbedingung begegnet daher erheblichen Zweifeln. Erforderlich sind aber weiterführende Untersuchungen zur dogmatischen Struktur und dem Unrechtsgehalt von § 324 Abs. 1 StGB, um die Möglichkeit einer objektiven Strafbarkeitsbedingung abschließend beurteilen zu können. Sämtlichen Delikten des Besonderen Teils, bei denen anerkanntermaßen die Existenz einer objektiven Strafbarkeitsbedingung bejaht wird,677 ist gemein, dass die jeweiligen Tatbestände auch ohne Bezugnahme der jeweiligen objektiven Strafbarkeitsbedingung bereits ein rechtsgutgefährdendes Verhalten aufweisen.678 Ob eine Unterteilung in ein „strafwürdiges“ tatbestandliches Verhalten auf der einen Seite sowie ein „strafbedürftiges“ Verhalten,679 das sich erst aus dem Vorliegen der objektiven Strafbarkeitsbedingung ergibt auf der anderen Seite, auch im Rahmen von § 324 Abs. 1 StGB angezeigt ist, bedarf weitergehender Überprüfungen. Im Mittelpunkt dieser Begutachtung stehen insbesondere der durch § 324 Abs. 1 StGB vermittelte Rechtsgüterschutz und damit korrespondierende tatbestandliche Unwert der Norm. 2. Gesamtbetrachtung Die Kontroverse über die Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ in § 324 Abs. 1 StGB ist Ausweis der vielschichtigen Probleme des geltenden Umweltstrafrechts. Die problematische Betrachtung des Rechtsgutes, dem § 324 Abs. 1 StGB zu dienen bestimmt ist; das umstrittene Deliktsgefüge der Vorschrift als auch die feststehende, aber diskutierte Abhängigkeit vom Umweltverwaltungsrecht sind Parameter einer dogmatischen Zuordnung, die sich in diese komplexen Strukturen einfügen muss. Ausgangspunkt einer systematischen Analyse ist neben der Entstehungsgeschichte des § 324 Abs. 1 StGB vor allem die Rechtsnatur der verwaltungsrechtlichen Gestattung. Dient „unbefugt“ ausschließlich als Hinweis dafür, dass bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit noch zahlreiche verwaltungs676

Satzger, Jura 2006, 108 (109). Vgl. die „Nichterweislichkeit der Wahrheit“ in § 186 StGB, die „besonderen Folgen“ im Rahmen einer Schlägerei in § 231 Abs. 1 StGB oder die „Begehung der Rauschtat“ in § 323a Abs. 1 StGB. 678 Satzger, Jura 2006, 108 (111). 679 Kriterium der Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit des Verhaltens durch Satzger zur Bestimmung des tatbestandlichen Unwerts verwendet. Siehe Satzger, Jura 2006, 108 (111). Exemplarisch wird durch Satzger auf § 231 Abs. 1 StGB verwiesen, wo bereits die Beteiligung an einer Schlägerei strafwürdig sei, die Strafbedürftigkeit sich aber erst aus dem Eintritt der besonderen Folge des Todes eines Menschen oder einer schweren Körperverletzung nach § 226 Abs. 1 StGB ergibt. 677

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rechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind?680 Sofern diese Frage bejaht wird, muss gleichfalls ein sachlicher Grund bestehen, der die verschiedenen die Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts betreffenden Merkmale einer abweichenden dogmatischen Zuordnung unterwirft.681 Die Frage des systematischen Standorts muss zwar grundsätzlich für jeden Straftatbestand gesondert beantwortet werden. Zunächst wird aber nicht deutlich, warum die strafsystematische Zuordnung der Verwaltungsakzessorietät von einer Vielzahl der Autoren innerhalb des Umweltstrafrechts nicht einheitlich vorgenommen wird.682 Soweit die Tatbestände „ein Handeln ohne Genehmigung“, „entgegen einer vollziehbaren Untersagung“ oder allgemein „unter Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten“ 683 voraussetzen, ist die Verwaltungsakzessorietät nach überwiegender Auffassung „negatives Tatbestandsmerkmal“.684 Gleichwohl gilt in der Lehre regelmäßig das Dogma vom Rechtswidrigkeitsmerkmal „unbefugt“. a) Gesetzgeberische Intention Der mit dem 18. Strafrechtsänderungsgesetz685 in das Strafgesetzbuch aufgenommene § 324 StGB ersetzte § 38 WHG a. F. und vermittelt bis auf die Höhe der Strafdrohung denselben Gesetzeswortlaut. aa) § 38 WHG a. F. Die Generalklausel „unbefugt“ wurde in der Anwendung der nebenstrafrechtlichen Regelung überwiegend als Gesamtverweis auf das allgemeine Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit betrachtet, woran nach Auffassung dieser Interpreten im Interesse von Rechtsklarheit und Rechtssicherheit weiterhin festzuhalten ist.686 „Unbefugt“ sei daher mit dem Begriff „rechtswidrig“ identisch und der

680 Für die Qualifizierung der behördlichen Genehmigung als gleichfalls zur Straflosigkeit führender spezifischer Entschuldigungsgrund gibt es keinerlei Anhaltspunkte, so dass diese Möglichkeit nicht erörtert werden soll. 681 Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 17. 682 Scheele, Genehmigungen im Umweltstrafrecht, S. 107. 683 Vergleiche insoweit die §§ 324a Abs. 1, 325 Abs. 1 S. 1, 325a Abs. 1, 326 Abs. 2 StGB, § 327 Abs. 1 StGB und die §§ 328 Abs. 1 Nr. 1, 2, 329 Abs. 1 StGB. 684 S/S-Heine, vor § 324 Rn. 13; Fischer, vor § 324 Rn. 6; MK-Schmitz, vor §§ 324 ff. Rn. 43; LK-Steindorf, 11. Auflage, § 324a Rn. 58; SK-Schall, vor § 324 Rn. 60; Baumann/Weber/Mitsch, § 17 Rn. 125; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 41 Rn. 20. 685 Bestimmung wurde durch Art. 1 Nr. 18 des 18. Strafrechtsänderungsgesetzes eingefügt. 686 Gieseke/Wiedemann/Czychowski, WHG, 3. Auflage, § 38 Rn. 9. Weitere Nachweise bei Wernicke, NJW 1977, 1662 (1664) unter Fn. 26; Maurach/Zipf, AT, § 20 Rn. 57; Dahs, NStZ 1986, 97 (102).

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Sache nach überflüssig.687 Festzuhalten bleibt aber, dass der § 38 WHG a. F. nicht zwangsläufig eine ausschließliche Zuordnung auf Rechtswidrigkeitsebene zulässt. Die Verunreinigung des Gewässers nach § 38 WHG a. F. wurde zum Teil auch von Vertretern einer Rechtswidrigkeitszuordnung des Merkmals „unbefugt“ als offener Tatbestand im Sinne einer wertneutralen Norm bezeichnet, die keine unrechtsindizierende Funktion besitzt und erst beim Vorliegen einer „unbefugten“ Vorgehensweise zum Unrecht wird.688 Begründet wurde diese Auslegung vor allem damit, dass die Abwassereinleitung, mit der in der Regel eine Verunreinigung einhergeht, eine Gewässerfunktion darstellt.689 Eine überzeugende Erklärung, warum die unrechtsindizierende Funktion des Merkmals „unbefugt“ erst auf Rechtswidrigkeitsebene bedeutsam und nicht bereits das tatbestandliche Unrecht bestimmt, findet sich in dem Zusammenhang aber nicht. Beachtung verdient daneben insbesondere die ursprüngliche Fassung des § 38 Abs. 1 Nr. 1 WHG a. F., die eine „schädliche Verunreinigung“ als Resultat der Tathandlung vorsah.690 Das Adjektiv „schädlich“ ist später aufgrund des unzureichenden Schutzes der Gewässer fortgefallen und wurde durch eine „unbefugte“ Gewässerverunreinigung ersetzt.691 Eine derartige Ausweitung der Unrechtsstruktur, bei der sowohl die „formelle als auch die materielle Illegalität“ 692 der Gewässereinleitung erfasst werden, stellt eine „grundverschiedene Verhaltensweise“ 693 der Norm im Verhältnis zum vorlautenden Gesetzeswortlaut dar und ist zudem geeignet, als tatbestandliche „Verdoppelung“ 694 des vorherigen Schutzes angesehen zu werden.695 Darüber hinaus wurde die bis dato geltende Bestimmung dahingehend ausgelegt, dass auch derjenige bestraft werden kann, der zwar eine „Befugnis“ besitzt, jedoch nicht der ihm gleichzeitig obliegenden „Auflage“

687 Tiedemann, Neuordnung des Umweltstrafrechts, S. 15; Kast, Anmerkung zu OLG Stuttgart, ZfW 1977, 118 (126). Kast macht deutlich, dass „unbefugt“ lediglich ein Hinweis für den Rechtsanwender sei, mögliche Ausnahmeregelungen auf der Rechtswidrigkeitsebene zu berücksichtigen, gesteht aber zu, dass der Rechtsanwender auch bei Verzicht auf das Merkmal „unbefugt“ genauso verfahren müsste. 688 Wernicke, NJW 1977, 1662 (1664); BT-Drucks. 6/3250, S. 225. Erforderlich war daher stets die Prüfung, ob eine behördliche Erlaubnis vorliegt. 689 BVerwG, NJW 1976, 723 (724). 690 Erst mit der 4. Novelle zum WHG, vgl. BGBl. I S. 1109, wurde § 38 WHG in seinen Grundtatbestand dahingehend geändert, dass nunmehr die „unbefugt“ Verunreinigung im Vordergrund stand. Diese Änderung sollte „alle Fälle, in denen Gewässer schädlich verunreinigt werden“, erfassen. Vgl. BT-Drucks. 7/888, S. 12. 691 Wernicke, NJW 1977, 1662 (1665). 692 Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis, S. 44 unter Fn. 129. 693 Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis, S. 45. 694 Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis, S. 45. 695 Vgl. auch OLG Stuttgart, NJW 1977, 1408 (1408). Das OLG Stuttgart spricht von der „materiellen Tatbestandswirkung“ der „Unbefugtheit“. Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis, S. 46.

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der Verwaltungsbehörde nachkommt.696 Der ursprünglichen Fassung des § 38 WHG697 kann entnommen werden, dass eine verwaltungsrechtliche „Auflage“ rechtlich selbständig neben dem behördlichen Verwaltungsakt steht, dem die „Befugnis“ innewohnt.698 Eine Nichtbefolgung dieser „Auflage“ kann aber trotz Vorliegens einer entsprechenden „Befugnis“ nur dann zu einer Strafbarkeit führen, wenn die „Befugnis“ bereits auf Tatbestandsebene relevant wird und nicht zu einer Rechtfertigung des gegen die Auflage handelnden Täters führt. Ein historischer Abriss der unmittelbaren Vorgängervorschriften des § 324 Abs. 1 StGB birgt somit in der Summe der Betrachtung erhebliches Potential für ein Tatbestandsmerkmal „unbefugt“. bb) Gesetzesbegründung Der Gesetzgeber selbst ließ bei Übernahme des Begriffs „unbefugt“ in der Neuaufnahme jede wünschenswerte Klarheit vermissen. Nach der Gesetzesbegründung ist das Merkmal „unbefugt“ als Hinweis darauf anzusehen, dass nach einschlägigen gesetzlichen Regelungen und allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu prüfen ist, ob das im Übrigen tatbestandsmäßige Verhalten straflos ist.699 Aufgrund der Formulierung „im Übrigen tatbestandsmäßig“ könnte „unbefugt“ nach Intention des Gesetzgebers als Tatbestandsmerkmal aufzufassen sein.700 Trotz dieser vermeintlichen Zuordnung, hat der Gesetzgeber die Aufgabe der dogmatischen Einordnung des Merkmals „unbefugt“ aber bewusst an die Rechtsprechung delegiert701 und auf die Begründung zur Neuregelung der §§ 201 ff. StGB verwiesen.702 Demnach soll mit dem „umfassenden“ Merkmal „unbefugt“ der Rechtsprechung überlassen werden, „nach den besonderen Umständen des Falles zu entscheiden, ob das Handeln als nicht tatbestandsmäßig oder zumindest als 696 Wernicke, NJW 1961, 2337 (2338); Wernicke, NJW 1977, 1662 (1664); Sack, Anmerkung zu OLG Stuttgart, NJW 1977, 1406 (1407). 697 WHG in der Fassung vom 27.07.1957, BGBl. I 1957, 1105. Die grundlegende Strafvorschrift des § 38 WHG knüpfte unter Abs. 1 Nr. 1 daran an: „Wer vorsätzlich in ein Gewässer Stoffe unbefugt oder unter Nichtbefolgen einer Auflage einbringt“. Geändert durch 4. Novelle zum WHG (BGBl. I S. 1109). 698 Sack, Anmerkung zu OLG Stuttgart, NJW 1977, 1406 (1407). Sack geht trotzdem davon aus, dass „unbefugt“ lediglich auf der Rechtswidrigkeitsebene relevant wird und versucht diesen Widerspruch dadurch zu beseitigen, dass das auflagenwidrige Einleiten trotz der rechtlichen Selbständigkeit der „Befugnis“ gleichfalls zu einer „unbefugten“ Vorgehensweise des Täters führt. 699 BT-Drucks. 8/2382, S. 14. 700 Triffterer, Umweltstrafrecht, S. 85; Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 64. Anders Meinberg/Möhrenschlager/Link, Bickel, Umweltstrafrecht, S. 270. Demnach sei das Merkmal „unbefugt“ gerade nicht dem Tatbestand zugehörig. Siehe auch Darstellung bei Ensenbach, Verwaltungsakzessorietät, S. 23. 701 BT-Drucks. 8/3633, S. 25. 702 BT-Drucks. 7/550, S. 236. Bezug genommen in der Begründung zu BT-Drucks. 8/2382, S. 14. Siehe dazu auch Darstellung bei Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 66 ff.

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gerechtfertigt oder als entschuldigt anzusehen ist“.703 Als „befugt“ sind aber „alle Verhaltensweisen einzustufen, welche die Rechtsordnung – egal, auf welcher Stufe des dogmatischen Verbrechensaufbaus – nicht mit einem negativen Vorzeichen versieht; der Grund kann mangelnde Tatbestandsmäßigkeit, Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes oder Eingreifen eines Entschuldigungsgrundes sein.“ 704 Die Rechtsprechung hat die vom Gesetzgeber überlassene dogmatische Zuordnung im Sinne eines Merkmals der Rechtswidrigkeit getroffen,705 wobei tiefgehende Auseinandersetzungen bisher nicht erfolgt sind.706 Im Zweifel steht vielmehr, ob der Gesetzgeber selbst dem Merkmal „unbefugt“ überhaupt eine legitime Funktion zukommen lassen wollte, wenn lediglich ein Gesamtverweis auf die Rechtswidrigkeit beabsichtigt war. In der Gesetzesbegründung wurde sich darauf beschränkt, durch die Angabe diverser „Befugnisse“, Beispiele dafür aufzuzählen, wann jemand ausnahmsweise „befugt“ handelt.707 Die bloße Aufzählung einschlägiger „Befugnisse“ ersetzt aber keine eindeutige systematische Einordnung und ist an dieser Stelle zunächst wenig hilfreich.708 cc) „Sozialadäquanz“ Beachtung ist aber der Tatsache zu widmen, dass nach der gesetzgeberischen Begründung sozialadäquates Verhalten ebenfalls zur Annahme „befugten“ Handelns führen soll.709 Dies ist vor allem deshalb relevant, da sozialadäquates Verhalten, in der Regel als im Tatbestand zu berücksichtigender Umstand angesehen wird.710 Der Begriff der „sozialen Adäquanz“ hatte ursprünglich die Aufgabe, die

703 RegE eines EGStGB, BT-Drucks. 7/550, S. 236. Diese Fundstelle wird in der Begründung zu § 324 StGB angeführt. 704 LK-Steindorf, 11. Auflage, § 324 Rn. 76; Triffterer, Umweltstrafrecht, S. 88. 705 BayObLG, JR 1983, 120 (121); OLG Karlsruhe, ZfW 1982, 385 (388). 706 Verwiesen wurde in den bisher zitierten Entscheidungen lediglich auf das RegelAusnahme-Prinzip im Sinne eines absoluten Gewässerschutzes. 707 BT-Drucks. 8/2382, S. 14. Die Klausel besteht demnach schlichtweg als Hinweis auf die Notwendigkeit der Untersuchung besonderer genehmigungsrechtlicher Konstellationen. 708 Triffterer, Umweltstrafrecht, S. 91/92. In der Zielsetzung eines effektiven und umfassenden Umweltschutzes kritisiert Triffterer die Verwendung des Merkmals „unbefugt“ als nicht zweckmäßig, da durch den Mangel an dogmatischer Präzision nicht klargestellt wird, dass jede Gewässerverunreinigung tatbestandsmäßig ist und allenfalls die Rechtswidrigkeit ausgeschlossen werden könne. 709 BT-Drucks. 8/2382, S. 14. Siehe vor allem Darstellung bei Triffterer, Umweltstrafrecht, S. 86 ff. 710 Roxin, FS-Klug, S. 304; LK-Steindorf, 11. Auflage, § 324 Rn. 76; Triffterer, Umweltstrafrecht, S. 86; Jescheck/Weigend, AT, § 25 IV 3; Maurach/Zipf, AT, § 17 Rn. 21; Maiwald, FS-Jescheck, S. 408; Hirsch, ZStW 74, 78 (87); Schaffstein, ZStW 72, 369 (395); Welzel, Strafrecht, 11. Auflage, S. 57. Welzel hatte zwar zunächts auf den Standort eines Rechtfertigungsgrundes abgestellt, vgl. Welzel, Strafrecht, 4. Auflage, S. 62, korrigierte diese Auffassung aber später.

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tatbestandsmäßige Handlung auf der Grundlage eines zu weit gefassten gesetzlichen Tatbestands einzuschränken.711 Ob daraus nun der Schluss zu ziehen sei, „unbefugt“ komme in § 324 Abs. 1 StGB lediglich als Tatbestandsmerkmal in Betracht, erscheint aber nicht plausibel. Eine andere Sicht wird auch nicht durch den Hinweis Triffterers, in § 324 Abs. 1 StGB die Fälle zu berücksichtigen, in denen Gewässerverschmutzungen zu den normalen sozialen Verhaltensweisen gehören, wie solche die auf Grund alter Rechte, alter „Befugnisse“ oder auch durch Gemeingebrauch erlaubt seien,712 angezeigt. Triffterer merkt zu Recht an, dass ein Tatbestandsausschluss sozialüblicher Verhaltensweisen konkret und nicht durch einen umfassenden Begriff wie „unbefugt“ dargestellt werden muss.713 Der bloße Hinweis auf die Straflosigkeit sozialadäquater Verhaltensweisen kann für die Auslegung des Merkmals „unbefugt“ daher nicht losgelöst herangezogen werden. Dies gilt umso mehr, als dass eine Straflosigkeit wegen Sozialadäquanz in der Praxis nicht die Bedeutung erlangt hat, die bei den Gesetzesberatungen herausgestellt wurde.714 Der zum Teil befürwortete Ausschluss des Tatbestandes aus Gründen der Sozialadäquanz bei Vorliegen einer wasserrechtlichen Genehmigung wird auch nicht über das Merkmal „unbefugt“ vollzogen, sondern im Rahmen „restriktiver Interpretation“ der weiteren Tatbestandsmerkmale.715 Für eine von dem Merkmal „unbefugt“ losgelöste Betrachtung der behördlichen Genehmigung unter dem Stichwort der Sozialadäquanz werden aber weder durch den Gesetzeswortlaut noch die Gesetzesbegründung Anhaltspunkte geboten. Im Ergebnis würde dieser Ansatz vielmehr die praktische Bedeutungslosigkeit des Merkmals „unbefugt“ in § 324 Abs. 1 StGB nach sich ziehen. b) Behördliche Genehmigung als Rechtfertigungsgrund der Umweltdelikte Eine Strafbarkeit nach § 324 Abs. 1 StGB ist weitgehend von verwaltungsbehördlichen Entscheidungen abhängig. Außer Zweifel steht, dass kein strafbares Unrecht vorliegt, wenn die Verunreinigung materiell rechtmäßig ist und auf einer Genehmigung der Verwaltungsbehörde beruht.716 Der Kreis möglicher „Befugnisse“ ist zwar nicht auf die behördliche Genehmigung beschränkt, aufgrund des Zusammenhangs mit dem materiellen Verwaltungsrecht liegt in der Sache aber

711 Beschreibung bei Welzel, Strafrecht, 4. Auflage, S. 62; Schaffstein, ZStW 72, 369 (371); Rahmlow, Äußerungen im Strafrecht, S. 206. 712 Triffterer, Umweltstrafrecht, S. 91. 713 Triffterer, Umweltstrafrecht, S. 91. Als sachgerechte Formulierung schlägt Triffterer vor: „Wer, ohne dazu ermächtigt zu sein“ oder „Die Tat ist nur rechtswidrig, wenn dem Täter die Verunreinigung nicht gestattet ist.“ 714 Franzheim/Pfohl, Umweltstrafrecht, S. 38. 715 Ostendorf, JZ 1981, 165 (174); Schünemann, wistra 1986, 235 (238). 716 Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 97.

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eine „relative Verbotsnorm“ vor.717 Die Uneinigkeit über den dogmatischen Hintergrund des Merkmals „unbefugt“ hat ihre Ursache in dem Dissens über den Tatbestandszuschnitt der Umweltdelikte. Maßgeblich ist daneben aber vor allem der Aspekt der systematischen Beurteilung einer behördlichen Genehmigung im Deliktsaufbau. „Unbefugt“ in der Natur eines allgemeinen Deliktsmerkmals der Rechtswidrigkeit führt zwangsläufig zu der Konsequenz, dass der behördlichen Genehmigung die Funktion eines Rechtfertigungsgrundes beizumessen ist.718 Klärung bedarf daher zunächst die Frage, ob die behördliche Genehmigung als Rechtfertigungsgrund im Abschnitt der Umweltdelikte in Betracht kommt. Eine Eingliederung in die allgemeine Systematik der Rechtfertigungsgründe vorausgesetzt, ist daran anschließend die besondere Unrechtsstruktur des § 324 Abs. 1 StGB zu untersuchen. aa) Grundsatz Die behördliche Genehmigung in Form eines Tatbestandsausschlusses bildet die Fälle ab, in denen der Unrechtstypus gerade eine bestimmte Tätigkeit ohne hoheitliche Erlaubnis voraussetzt.719 Den umgekehrten Fall bilden Strafvorschriften ab, deren tatbestandliches Unrecht an einen „sonstigen Akt“ anknüpft, so dass der Täter gegen eine Auflage oder Untersagung verstoßen muss, die eine hinreichende Sozialwidrigkeit der betreffenden Tätigkeit normiert.720 Die behördliche Genehmigung kann im Deliktsaufbau aber auch erst als Rechtfertigungsgrund relevant werden. Einschlägig dafür sind Konstellationen, im Rahmen derer grundsätzlich verbotene Verhaltensweisen im Einzelfall legitimiert werden. Die rechtfertigende Genehmigung kann ein güterbeeinträchtigendes Verhalten gestatten, wenn Sonderinteressen vorliegen, zu deren Schutz ausnahmsweise in andere geschützte Interessen eingegriffen werden darf.721 Eine Rechtfertigung des tatbestandlichen Verhaltens ist zu bejahen, wenn ein Rechtsgut auf Kosten eines ande717 Heghmanns, Schutz von Verwaltungsrecht, S. 175. Heghmanns geht von einer relativen Verbotsnorm aus, da anderweitige (öffentlich-rechtliche) Erlaubnisse irrelevant sind. 718 Siehe auch Darstellung bei Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 91 ff. zur Einordnung der behördlichen „Befugnis“ als Rechtfertigungsgrund. 719 Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis, S. 27. Frisch erwähnt exemplarisch das Fahren ohne Fahrerlaubnis. Siehe auch Schwabe, JuS 1973, 133 (135). 720 Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis, S. 27. 721 Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis, S. 36. Frisch verweist auf die Anerkenntnis dieses Grundsatzes in anderen Bereichen außerhalb des Umweltstrafrechts. Anzuführen ist § 331 Abs. 3 StGB, wo zumindest der „vorherigen Genehmigung“ nach überwiegender Auffassung die Funktion eines Rechtfertigungsgrundes zukommt. Siehe insoweit S/S-Heine, § 331 Rn. 46; BGHSt 31, 264 (285). Auch im Rahmen von § 284 Abs. 1 StGB wird die behördliche Erlaubnis teilweise als Rechtfertigungsgrund aufgefasst. Vgl. Ostendorf, JZ 1981, 165 (168); Fortun, Behördliche Genehmigung, S. 46; OLG Celle, NJW 1969, 2250 (2250).

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ren erhalten wird. Voraussetzung dafür ist, dass das erhaltene Rechtsgut in der konkreten Situation höher zu bewerten ist als das beeinträchtigte. 722 Die These, „unbefugt“ sei in § 324 Abs. 1 StGB Rechtswidrigkeitselement und der wasserrechtlichen Genehmigung daher rechtfertigende Wirkung beizumessen, beruft sich im Wesentlichen auf die Anwendung des Prinzips des überwiegenden Interesses. Grundlage der Erlaubniserteilung sei die Entscheidung eines Interessenwiderstreits anhand der in den Wasserhaushaltsgesetzen festgelegten Maßstäbe.723 Die behördliche Erlaubnis stellt nach dieser Sichtweise ausgehend von dem allgemeinen Rechtfertigungsprinzip des überwiegenden Interesses einen Ausgleich zwischen Nutzer und öffentlichen oder privaten Rechten Dritter dar.724 Das Prinzip des überwiegenden Interesses, das einer Vielzahl von Rechtfertigungsgründen zu Grunde liegt, sei demnach auch wesentliche Entscheidungsgrundlage des behördlichen Genehmigungsverfahrens. Umstritten ist unter den Anhängern einer „Rechtswidrigkeitslösung“ lediglich, ob die Vorschriften des allgemeinen rechtfertigenden Notstandes neben der behördlichen Genehmigung uneingeschränkt anwendbar sind725 oder die behördliche Genehmigung eine die Vorschrift des allgemeinen rechtfertigenden Notstands verdrängende Sonderregelung darstellt.726 Im Ergebnis stimmen aber beide Auffassungen überein, dass die verwaltungsrechtlich formell wirksame Genehmigung eine strafrechtlich als Rechtfertigungsgrund verbindliche Entscheidung darstellt. bb) Verfassungsrechtliche Kritik Bedenken an der vorbehaltlosen Annahme eines Rechtfertigungsgrundes der umweltrechtlichen Genehmigung werden auf Grund ihrer strukturellen Eigenheiten geäußert. Insbesondere Erdt hinterfragt deutlich die Statuierung einer behördlichen Willenserklärung im Umweltrecht zum strafrechtlichen Rechtfertigungsgrund und begründet seinen Argwohn insbesondere vor dem Hintergrund der Kernaussagen von Art. 92 GG.727 Danach zeichnen sich die allgemein anerkannten Rechtfertigungsgründe, abgesehen von der rechtfertigenden Einwilligung durch den „Dispositionsbefugten“, durch keine Willenserklärung des Berechtigten – was bei einer behördlichen Genehmigung aber gerade der Fall ist, sondern die Abwägung der beachtlichen Interessen aus.728 Im Umweltstrafrecht müsse

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Hundt, Genehmigung im Strafrecht, S. 81. Rudolphi, NStZ 1984, 193 (196). 724 Heghmanns, Schutz von Verwaltungsrecht, S. 181. 725 Schall, NStZ 1992, 209 (215); Albrecht/Heine/Meinberg, ZStW 1984, 943 (956). 726 Warda, FS-Maurach, S. 170. Warda geht von einer Verdrängung aus, sofern die Genehmigung als speziellerer Rechtfertigungsgrund im funktionalen Sinne zu bezeichnen ist. Rudolphi, NStZ 1984, 193 (196). 727 Siehe Darstellung bei Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 106 sowie Hundt, Genehmigung im Strafrecht, S. 82. 723

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zudem das Gebot zur Trennung von Rechtsprechung und Verwaltung beachtet werden, da ein striktes Verbot für die Verwaltung besteht, Rechtsprechungsfunktionen auszuüben.729 Aus dem Rechtsgedanken des Art. 92 GG geht hervor, dass die Rechtsanwendung ausschließlich Richtern anvertraut wird.730 Dementsprechend obliegt es auch grundsätzlich dem Strafrichter, das Vorliegen der materiellen Rechtfertigungsvoraussetzungen festzustellen.731 Die für die Umweltbelange zuständigen Verwaltungsbehörden weisen demnach weder die Unabhängigkeit auf, die der Judikative für die richterliche Konkretisierung des unbestimmten Gesetzesrechts zusteht noch bieten sie die Garantie für eine gleichmäßige Rechtsanwendung.732 Diesen verfassungsrechtlichen Kritikpunkten an der rechtfertigenden Wirkung einer behördlichen Genehmigung wird insbesondere entgegnet, dass es sich auch bei einer Erlaubnis der Exekutive um eine für den Strafrichter verbindliche Entscheidung eines Interessenwiderstreits durch die fachlich kompetente und gesetzlich legitimierte Behörde handelt.733 Darüber hinaus sei der Auftrag zur Überwachung der Gewässer den Verwaltungsbehörden durch den Gesetzgeber übertragen worden.734 Art. 92 GG fordere demnach keine vollständige Trennung von Verwaltung und Rechtsprechung, sondern lasse vielmehr gewisse Überschneidungen zu, die aber stets einer gesetzlichen Legitimierung bedürfen.735 Die Verwaltung betreibe zwar einen „Kernbestand der Richterbefugnis“ 736, gleichwohl bleibe es aber dem Strafrichter unbenommen, die behördliche Entscheidung auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen.737 Völlige Unabhängigkeit von Einzelanordnungen der Verwaltungsbehörden besteht daher nicht, da die Kompetenz des Strafrichters zur Überprüfung außer Zweifel steht. Die „behördliche Genehmigung“ mündet zwar ebenfalls in wirksamen Entscheidungen; „diese sind aber weder letztverbindlich noch der Rechtskraft fähig.“ 738 Mögliche Bedenken im Hinblick auf Art. 92 GG werden somit dadurch beseitigt, dass die Justiziabilität umweltrechtlicher Genehmigungen auch unter der Prämisse eines Rechtfertigungsgrundes nicht den zuständigen Gerichten entzogen wird. 728 Hundt, Genehmigung im Strafrecht, S. 82. Die rechtfertigende Wirkung einer Einwilligung des Betroffenen, sofern diese nicht bereits zum Ausschluss des Tatbestandes führt, ist dessen ungeachtet grundsätzlich anerkannt. 729 Dreier-GG, Schulze-Fielitz, Art. 92 Rn. 42. 730 Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 106. Siehe insoweit auch Auseinandersetzung bei Perschke, wistra 1996, 161 (163). 731 Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 106; Rudolphi, NStZ 1984, 193 (196). 732 Kühl, FS-Lackner, S. 841. 733 Rudolphi, ZfW 1982, 197 (198); Rudolphi, NStZ 1984, 193 (196). 734 Rudolphi, NStZ 1984, 193 (196). 735 Maunz/Dürig-GG, Hillgruber, Art. 92 Rn. 13. 736 Kühl, FS-Lackner, S. 839. 737 Kühl, FS-Lackner, S. 855. 738 Maunz/Dürig-GG, Hillgruber, Art. 92 Rn. 63.

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cc) Dogmatische Nähe zur Einwilligung Auch die Gegenüberstellung zu den strukturellen Besonderheiten einer rechtfertigenden Einwilligung des Rechtsgutträgers macht die grundsätzliche Möglichkeit einer rechtfertigenden Wirkung der behördlichen Erlaubnis für die Umweltdelikte deutlich.739 Zwar haben die bisherigen Untersuchungen deutlich gemacht, dass die Einwilligung häufig bereits zum Ausschluss der Tatbestandsmäßigkeit führt. Daneben verbleibt aber die Möglichkeit einer rechtfertigenden Einwilligung, sofern das tatbestandliche Unrecht nicht an ein Handeln gegen den Willen des Rechtsgutträgers anknüpft. Für die abschließende Beurteilung einer Rechtsgutsverletzung kommt dem Willen des Individualrechtsgutsträgers somit maßgebende Bedeutung zu. Beim Vorliegen einer Genehmigung durch die Behörde dringt der Wille des betroffenen Rechtsgutsträgers ebenfalls nach außen durch.740 Dieser Wille kann naturgemäß nicht durch den Träger selbst geäußert werden, findet seine Entsprechung aber in der Kundgabe durch den gesetzlichen Vertreter. Im Ergebnis legalisiert die umweltbehördliche Genehmigung auf dieser Grundlage einen Eingriff in allgemeinschützende Rechtsgüter, so dass die rechtliche Behandlung dieser Zustimmung nicht davon abhängig gemacht werden kann, ob das betreffende Gut dem Staat oder einer natürlichen Person zugewiesen ist.741 Diese insbesondere von Hundt aufgestellten Parallelen stoßen auch nicht dort an ihre Grenzen, wo sich die behördliche Genehmigung auf Rechtsgüter bezieht, deren Inhaber gerade die Allgemeinheit ist. Für die Auflösung dieses vermeintlichen Konflikts verweist Hundt zu Recht auf den Individualrechtsgutsträger, der bei mangelnder Einsichtsfähigkeit durch einen Dritten vertreten werden kann.742 Umgekehrt gilt, sind die Allgemeinheit oder der Staat Inhaber des Rechtsguts, kann die Behörde als gesetzlich legitimierte Vertreterin über das Gut disponieren und dessen Verletzung im Einzelfall anordnen.743 Demzufolge kann sich die rechtliche Struktur der behördlichen Genehmigung analog zur rechtfertigenden Einwilligung nahtlos in das System möglicher Rechtfertigungsgründe einfügen. 739 Siehe Darstellung bei Hundt, Genehmigung im Strafrecht, S. 98 ff. sowie Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 86 ff. Kritisch insoweit Fortun, Behördliche Genehmigung, S. 95 ff. 740 Hundt, Genehmigung im Strafrecht, S. 99. 741 Hundt, Genehmigung im Strafrecht, S. 99. Anders Erdt, Verwaltungsakzessorietät, S. 86. Erdt wendet ein, dass die Behörde nicht Träger der geschützten Allgemeinrechtsgüter sein kann, so dass der Wille der Behörde völlig unerheblich ist. Zudem sei der überindividuelle Rechtsgutträger der Allgemeinheit nicht mit dem Staat gleichzusetzen. 742 Hundt, Genehmigung im Strafrecht, S. 100. 743 Hundt, Genehmigung im Strafrecht, S. 101. Hundt stellt die behördliche Genehmigung daher als rechtlichen Ausdruck einer Einwilligung der Allgemeinheit in eine Rechtsgutsverletzung dar. Die zuständige Behörde sei gesetzlicher Vertreter und zugleich beauftragt, entsprechende Entscheidungen zu treffen.

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dd) Konsequenzen Aus den vorgeführten Überlegungen folgt keinesfalls der Schluss, die behördliche Genehmigung wirke ausschließlich rechtfertigend. Daneben kommt weiterhin ein Tatbestandsausschluss durch die Maßnahme der Behörde in Betracht, wenn das geschützte Gut Ausdruck der Disposition durch die zuständige Behörde ist.744 Die straftatbestandsmäßige Handlung kann durch eine behördliche Genehmigung bereits nicht tatbestandsmäßig, aber auch erst gerechtfertigt sein. Letzteres ist dann angezeigt, wenn durch den jeweiligen Tatbestand das materielle Verwaltungsrecht gestärkt, die „Dispositionsbefugnis“ der Behörde geschützt oder das durch den Tatbestand geschützte Rechtsgut einer Verwaltungsbehörde zur Disposition anvertraut ist.745 Ein Tatbestandsausschluss wird überwiegend angenommen, wenn sich das im Tatbestand umschriebene Verhalten als sozialadäquat darstellt und das Erfordernis der Genehmigung nur den Sinn hat, die Kontrolle über möglicherweise entstehende Gefahren zu ermöglichen.746 Vorliegend bedeutet dies, dass eine Differenzierung der dogmatischen Verankerung behördlicher Gestattungsakte danach zu erfolgen hat, ob der behördliche Zugriff auf die Umweltmedien in Form präventiver Verbote mit Erlaubnisvorbehalt oder als repressive Verbote mit Befreiungsvorbehalt ausgestaltet ist.747 Die Abgrenzung lässt sich abschließend auf folgende Formel reduzieren: Sofern „administrative Kontroll- und Überwachungsinteressen“ 748 im Rahmen von § 324 Abs. 1 StGB „im Interesse der Gefahrenvermeidung ein solches Gewicht gewinnen, dass sie zum eigentlichen Schutzgut aufgewertet werden und wo der Verstoß gegen solche Kontrollinteressen, die wiederum im Dienste des Umweltschutzes stehen, den eigentlichen Unrechtskern darstellen, ist es folgerichtig, bei Beachtung jener Kontrollinteressen mittels Erlangung eines behördlichen Gestattungs-

744 Für Hundt gilt dieses Ergebnis unabhängig von der Frage, ob die behördliche Genehmigung einem präventiven oder repressiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt unterliegt. Die vorherrschende Lehre ordnet zwar nur die von einem präventiven Verbot befreiende Genehmigung dem Tatbestand zu. Dies kann für Hundt aber im Umkehrschluss nicht dazu führen, dass die von einem repressiven Verbot befreiende Genehmigung erst auf Rechtswidrigkeitsebene bedeutsam wird, da sich beide Verbote gegen Verhaltensweisen richten, die ein Mindestmaß an Sozialschädlichkeit aufweisen. Eine Differenzierung ist daher nicht in qualitativer sondern allenfalls in quantitativer Hinsicht aufzustellen. Siehe insoweit Hundt, Genehmigung im Strafrecht, S. 108. Ebenso auf quantitative Verschiedenheiten abstellend Schwabe, JuS 1973, 133 (135). Anders Marx, Genehmigung im Strafrecht, S. 130. Danach kann der verwaltungsrechtliche Erlaubnistypus keine abschließende Aussage über den dogmatischen Standort der Genehmigung im Deliktsaufbau treffen, sondern allenfalls in den Kategorien einer abstrakten oder konkreten Gefährdung abstrahieren. 745 SK-Schall, vor § 324 Rn. 16; Winkelbauer, NStZ 1988, 202 (203). 746 Jescheck/Weigend, AT, § 33 VI 2. 747 Scheele, Genehmigungen im Umweltstrafrecht, S. 31. 748 BeckOK-von Heintschel-Heinegg, Witteck, § 324 Rn. 28.1; Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 21.

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aktes das Verhalten des Täters nicht nur als nicht rechtswidrig, sondern bereits als nicht tatbestandsmäßig zu qualifizieren“.749 Vereinfacht ausgedrückt steht für die nachfolgenden Untersuchungen die Frage, ob das fragliche Verhalten in den dem Grunde nach als sozialadäquat und lediglich kontrollbedürftig oder bereits dem Grunde nach als nicht statthaft und verbotswürdig anzusehen ist, im Zentrum der Überlegungen.750 Im Zuge dieser Abgrenzung ergeben sich folgende Möglichkeiten. „Unbefugt“ stellt ein Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit dar, wenn der Schwerpunkt der Norm im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut auf der ökologischen Komponente liegt. Ein Tatbestandsmerkmal liegt nahe, wenn die Norm primär behördliche Kontrollinteressen schützt und eine spezifische Gefährdung von Individualinteressen im Raum steht.751 c) Schutzgut von § 324 Abs. 1 StGB Die Frage nach dem geschützten Rechtsgut nimmt bei der Auslegung des Merkmals „unbefugt“ wohl den zentralen Platz ein. Zielsetzung entsprechender Feststellungen ist die Vorgabe des strafrechtlichen Schutzes und somit ein Hinweis auf die Auslegung des Unrechtstatbestandes.752 Trotz der uferlosen Diskussionen über das geschützte Rechtsgut753 ist dieses in seiner Grundtendenz vor dem Hintergrund ökologischer Kriterien zu bestimmen. Umstritten ist aber, ob die ökologische Schutzrichtung unter Einbeziehung administrativer Sichtweisen erweitert werden muss. aa) Ansatzpunkte Eine ausschließlich ökologische Sichtweise,754 die im Rahmen der Rechtsgutsbestimmung die behördliche Kontrollfunktion und das formelle Umweltverwaltungsrecht ignoriert, lässt eine Zuordnung des Merkmals „unbefugt“ erst auf Rechtswidrigkeitsebene zu. Die von der herrschenden Lehre sowie der Rechtsprechung vertretene Auslegung einer ökologischen Sichtweise755 sieht den Tatbestand des § 324 Abs. 1 StGB bereits dann als erfüllt an, wenn sich der Abstand zum Naturzustand vergrößert.756 Die dem gegenüberstehende „wasserwirtschaft749 BeckOK-von Heintschel-Heinegg, Witteck, § 324 Rn. 28.1; Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 21. 750 BGH, NStZ 1993, 594 (595). 751 BeckOK-von Heintschel-Heinegg, Witteck, § 324 Rn. 28.1. 752 Rengier, NJW 1990, 2506 (2506). 753 SK-Schall, vor § 324 Rn. 12 ff. 754 Wobei die Anhänger wiederum differenzieren zwischen ökologischer, ökologischanthropozentrischer sowie rein anthropozentrischer Sichtweise. 755 S/S-Heine, § 324 Rn. 1; SK-Schall, § 324 Rn. 3; Gentzcke, Verwaltungshandeln, S. 142; Tiedemann/Kindhäuser, NStZ 1988, 337 (340); BGH, NStZ 1987, 323 (324). 756 Rudolphi, NStZ 1984, 193 (194).

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liche oder materielle administrative Sichtweise“ 757 findet ihren Ausgangspunkt im verwaltungsrechtlichen Gewässerschutz sowie in den entsprechenden Wassergesetzen der Länder.758 Dabei soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass im Einzelfall die zuständigen staatlichen Organe im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens die Schutzwürdigkeit des betreffenden Gewässers bestimmen.759 Die „Unbefugtheit“ der Gewässerverunreinigung ist demnach nur dann gegeben, wenn die „spezifisch öffentlich-rechtliche Zweckbestimmung des Gewässers“ beeinträchtigt wird.760 Papier spricht im Angesicht einer rein ökologischen Ausrichtung auch von einem „utopischen Rechtsgut“, dessen öffentlich-rechtliche Zweckbestimmung einer Relativierung bedarf.761 Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen durch die verwaltungsrechtliche Nutzungsbestimmung sei daher bereits auf Tatbestandsebene die Akzessorietät des Verwaltungsrechts zu berücksichtigen.762 Dies müsse insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Strafbarkeit von Amtsträgern gelten, da grundsätzlich eine Kongruenz von strafrechtlichen Pflichten mit der verwaltungsrechtlichen Pflichtenstellung bestehen soll.763 bb) Stellungnahme Eine losgelöste ökologische Schutzbestimmung gibt der Norm beträchtliche tatbestandliche Weiten vor.764 Für diese Auffassung mag der Willen des Gesetzgebers sprechen, der einen umfassenden Schutz gegen Gewässerverunreinigungen anstrebte.765 Zur Verwirklichung dieser Zielsetzung kann aber auch auf einen administrativ definierten Umweltschutz abgestellt werden, der zugleich die Gefahr bannt, den Tatbestand über seine Kernfunktion hinaus zu „verwässern“. Eine weite Vorverlagerung des strafrechtlichen Schutzes, ausgelöst durch eine rein ökologisch ausgerichtete Auslegung der Vorschrift sowie die Abkoppelung des § 324 Abs. 1 StGB von einem laut Breuer „transmedialen Verletzungs- oder

757 Rengier, NJW 1990, 2506 (2508). Daneben erblickt die „formale administrative Sichtweise“ das Schutzgut allein im staatlichen Monopol des behördlichen Bewirtschaftungsauftrags. Siehe insoweit Meinberg/Möhrenschlager/Link, Bickel, Umweltstrafrecht, S. 273 ff. 758 Rengier, NJW 1990, 2506 (2508). 759 Schünemann, wistra 1986, 237; Papier, Umweltschutz durch Strafrecht, S. 9; Rudolphi, NStZ 1984, 193 (195). 760 Rengier, NJW 1990, 2506 (2508). 761 Papier, Umweltschutz durch Strafrecht, S. 6. 762 Papier, Umweltschutz durch Strafrecht, S. 6. 763 Papier, Gewässerverunreinigung, S. 12. Eine Strafbarkeit des Amtsträgers kommt demnach in Betracht, sofern die Erlaubniserteilung der öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung zuwider läuft. 764 Siehe auch Stellungnahme von Kessal, Umweltschutz durch Strafrecht, S. 15. 765 BT-Drucks. 8/2382, S. 10.

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Gefährdungserfolg“ 766 würde den Tatbestand des § 324 Abs. 1 StGB auf das gesamte Tätigkeitsfeld der verwaltungsrechtlich grundsätzlich legalen Gewässerbenutzung ausdehnen und dem Grunde nach kriminalisieren.767 Frisch sieht in § 324 Abs. 1 StGB daher auch ein „Paradebeispiel scheinbar restriktiver Normen, die jedoch tatbestandlich sämtliche Handlungen erfassen, sofern diese nur eine irgendwie nachteilige Veränderung des jeweiligen Umweltmediums bewirken.“ 768 Zuzugestehen ist zunächst der grundsätzlich hohe Rang der zu schützenden Gewässerqualität. Ähnlich wie das körperliche Wohlbefinden von Individualträgern besonderen Schutz verdient, gilt dies gleichermaßen für die existenziell schutzbedürftigen Umweltgüter.769 Gleichwohl wird es sowohl dogmatisch aber auch ökologisch nicht sachgerecht sein, jedwede „nachteilige Veränderung“ des zu schützenden Umweltguts als tatbestandliches Unrecht zu qualifizieren. Der Schutz von Mensch und Umwelt wird in erheblichem Umfang durch die verwaltungsbehördliche Gefahrenkontrolle wahrgenommen.770 Die Behörde legt fest, welche Nutzungen mit den Bestimmungen der Umweltgesetze in Einklang stehen, da die Gesetzesfassungen des Umweltrechts nicht derart eindeutig sind, als dass die Zulässigkeit stets definiert ist.771 Insbesondere im Hinblick auf die Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe und Ermessensvorschriften sind der Behörde weitreichende Entscheidungskompetenzen eingeräumt.772 Den administrativen Kontroll- und Überwachungsinteressen erwächst somit ein derart umfassendes Gewicht, dass deren selbständige strafrechtliche Schutzgutfunktion neben ökologischen Grundtendenzen legitime Folge ist.773 766

Breuer, NJW 1988, 2072 (2078). Breuer, NJW 1988, 2072 (2079). Siehe auch Darstellung bei Hundt, Genehmigung im Strafrecht, S. 91 ff. Nach Ansicht von Hundt muss das Rechtsgut so definiert sein, dass kein Widerspruch dergestalt entsteht, dass ein nicht sozialschädliches Handeln gleichzeitig als Rechtsgutsverletzung angesehen wird. Hundt weist zu Recht darauf hin, dass ein derartiger Widerspruch ausgeschlossen werden kann, wenn man Rechtsgüter als „Funktionseinheiten“ definiert. Für Hundt kann die Erhaltung bestimmter Güter ihrer selbst willen nicht Zielvorgabe des strafrechtlichen Güterschutzes sein, sondern vielmehr der Bezug zwischen Gut und Gutsträger. Dementsprechend würde die durch das Verwaltungsrecht legitimierte Tätigkeit schon keine Rechtsgutsverletzung darstellen, da die Beeinträchtigung des geschützten Guts nur Ausdruck des Umgangs, der Disposition des durch die Behörde vertretenen Rechtsgutsträgers mit diesem Gut ist. Die verwaltungsrechtliche „Befugnis“ ist aus der Sichtweise von Hundt „Ausdruck des Willens des Rechtsgutsträgers Allgemeinheit, in dem durch das Verwaltungsrecht vorgegebenen Umfang auf das Rechtsgut zu verzichten.“ 768 Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis, S. 121. 769 Triffterer, Umweltstrafrecht, S. 34. 770 Scheele spricht von der Komplexität des Umweltrechts, die „im industriellen System im Hinblick auf die wirtschaftliche und gewerbliche Interessenlage auch vor dem Hintergrund eines grundsätzlich am Individualrechtsgüterschutz orientierten Strafrechts“ Berücksichtigung finden muss. Vgl. insoweit Scheele, Genehmigungen im Umweltstrafrecht, S. 26. 771 Scheele, Genehmigungen im Umweltstrafrecht, S. 27. 772 Scheele, Genehmigungen im Umweltstrafrecht, S. 28. 767

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Wenig überzeugend ist in diesem Zusammenhang der Hinweis von Rengier, dass sich das Urteil „strafrechtlicher Unwert“ nicht zwangsläufig „aus der Tatbestandserfüllung ergeben muss“, sondern erst im Zusammenspiel mit dem Eingreifen möglicher Rechtfertigungsgründe abschließend festgelegt wird. Die von Rengier angeführten §§ 123 Abs. 1, 223 Abs. 1, 239 Abs. 1, 240 Abs. 1 StGB, die ein Polizeibeamter tatbestandlich fortwährend erfüllt, da ihn die polizeirechtlichen „Eingriffsbefugnisse“ allenfalls rechtfertigen,774 sprechen nicht gegen eine Einbeziehung administrativer Interessen in den geschützten Bereich. Eine Bezugnahme ist allein deshalb nicht angezeigt, da die Schutzrichtung und tatbestandliche Weite der angesprochenen §§ 123 Abs. 1, 223 Abs. 1, 239 Abs. 1, 240 Abs. 1 StGB zweifelsfrei nicht vor dem Hintergrund hoheitlicher „Eingriffsbefugnisse“ zu bestimmen sind und gar kein Bedürfnis besteht, primärrechtliche „Eingriffsbefugnisse“ zu berücksichtigen. Auch die verfassungsrechtlichen Bedenken von Kessal, wonach die Voraussetzungen der Strafbarkeit nicht durch eine Verwaltungsbehörde bestimmt werden dürfen gemäß Art. 103 Abs. 2 GG,775 führen vorliegend nicht zur Präferenz einer rein ökologischen Schutzgutbestimmung. Kessal verkennt, dass die Behörden nicht die Grenzen der Strafbarkeit bestimmen, sondern diese auf der Grundlage vom Gesetzesvorbehalt entsprechend der verwaltungsrechtlichen Vorbestimmungen ausfüllen.776 Eine im Wege der Ermessensausübung getroffene Verwaltungsentscheidung unterliegt dem Grundsatz des Vorbehalts- und Vorrang des Gesetzes, so dass keine unzulässigen Eingriffe entgegen der Gewaltenteilung zu befürchten sind. Möglichen Bedenken, die Kontrollfunktion der Verwaltung sei kein legitimes Rechtsgut des Strafrechts, kann ebenfalls begegnet werden. Witteck hat festgestellt, dass hinter dem verwaltungsbehördlichen Feststellungs- und Kontrollsystem bedeutende Ordnungs-, Sicherheits- und Kontrollinteressen stehen, die den Schluss auf die Etablierung eines selbständigen Rechtsguts des Umweltstrafrechts lenken.777 Soweit die Überwachungs- und Genehmigungskompetenz der Verwaltung durch das Strafrecht dahingehend sichergestellt werden, dass die Unbedenklichkeit in einem behördlichen Genehmigungsverfahren überprüft wird,778 ist nicht ersichtlich, warum diesen Exekutivinteressen kein strafrechtlicher Schutz zugebilligt werden kann. Vielmehr übernimmt das Strafrecht dafür Gewähr, dass ein möglichst effektiver Gewässerschutz durch die zuständige fachqualifizierte Behörde stattfindet. Der Blick auf die §§ 331 ff. StGB zeigt daneben, dass die Funktionsfähigkeit der 773

Witteck, Umweltstrafrecht, S. 195. Rengier, NJW 1990, 2506 (2508). 775 Kessal, Umweltschutz durch Strafrecht, S. 16. 776 Vergleiche auch Papier, Gewässerverunreinigung, S. 24. Danach sind die wasserrechtlichen Bewirtschaftungspläne bereits hinreichend konkret formuliert und vorbestimmt, so dass keine beliebigen Festsetzungen durch die zuständigen Behörden erfolgen können. 777 Witteck, Umweltstrafrecht, S. 195. 778 Witteck, Umweltstrafrecht, S. 195. 774

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staatlichen Verwaltung779 grundsätzlich strafrechtlichen Schutz genießt. § 324 Abs. 1 StGB schützt daher Funktionseinheiten, die sich aus dem Zusammenspiel ökologischer und administrativer Interessen ergeben. d) Einheit der Rechtsordnung Unterstützung könnte eine Berücksichtigung administrativer Interessen für die Rechtsgutbestimmung in § 324 Abs. 1 StGB im anerkannten Grundsatz von der Einheit der Rechtsordnung780 finden. Ob eine Rücknahme der tatbestandlichen Schwelle zur Strafbarkeit mit dieser Maxime korrespondiert,781 bedarf aber weitergehender Untersuchungen. aa) Grundgedanke Dem Bedürfnis einer einheitlichen Auslegung wird dann nicht entsprochen, wenn kein sachlicher Grund für die rechtsgebietsverschiedene Behandlung eines Sachverhalts besteht.782 Kuhlen spricht von der „logischen Widerspruchsfreiheit des Rechts“.783 Daraus erwächst für die Rechtsordnung die Regel, dass ihre Aussagen, unabhängig welchem Rechtsgebiet sie zuzuordnen sind, aufeinander abgestimmt sind und eine entsprechende Homogenität gewährleisten.784 Dabei handelt es sich zwar um nicht mehr als ein regulatives Rechtsprinzip, das nicht ausschließlich zur Lösung eines Auslegungsproblems herangezogen werden kann. Neben den einschlägigen systematischen Erwägungen soll diesen Richtlinien aber ebenfalls Rechnung getragen werden. Dass die Manifestierung entsprechender Grundsätze auch auf Tatbestandsebene erfolgt, kann als anerkannt gelten. Richtig ist zwar, dass der Gedanke von der Einheit der Rechtsordnung für gemeinhin auf der Rechtswidrigkeitsebene berücksichtigt wird, da Rechtfertigungsgründe grundsätzlich der Gesamtheit der Rechtsordnung entnommen werden können. Kollisionen unterschiedlicher Rechtsgüter werden ebenfalls in der Regel auf Rechtswidrigkeitsebene in Einklang gebracht, da es für die Prüfung der Rechtswidrigkeit darum geht, den genauen Schutzumfang der Strafrechtsnorm in 779

Fischer, § 331 Rn. 2. Roxin, AT-I, § 14 Rn. 32. Siehe auch die Darstellung bei Gentzcke, Verwaltungshandeln, S. 179 ff. 781 § 324 StGB würde sich andernfalls in Widerspruch zum Wasserhaushaltsgesetz (WHG) stellen, das gerade nicht die Unantastbarkeit des Gewässers anstrebt, sondern dessen Bewirtschaftung zum Wohle der Allgemeinheit. Siehe dazu Schünemann, wistra 1986, 235 (237). Schutzzweck des WHG ist weniger ein absoluter Gewässerschutz, sondern vielmehr der Ausgleich zwischen den Interessen an Reinhaltung der Gewässer und den Interessen an Nutzung der Gewässer durch die Allgemeinheit. Vgl. insoweit Rudolphi, NStZ 1984, 193 (195). 782 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 92. 783 Kuhlen, WiVerw 1992, 215 (236). 784 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 95. 780

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Beziehung zur gesamten Rechtsordnung abzustecken und die Wirkung der verschiedenen Normen aufeinander zu untersuchen.785 Dies soll aber nicht vorschnell dazu verleiten, der sich in der behördlichen Genehmigung manifestierenden verwaltungsrechtlichen Zulässigkeit allein einen Rechtfertigungsgrund zu erkennen. Auch die tatbestandsmäßige Handlung ist an der Gesamtrechtsordnung zu messen.786 Was im Verwaltungsrecht ausdrücklich zulässig ist, darf im Strafrecht nicht als Unrecht angesehen werden. Eine absolute ökologische Sicht, die den Tatbestand ausschließlich auf ein rein naturalistisches Verständnis reduziert, wird den Vorwertungen der umweltrechtlichen Grundordnung im Rahmen der Unrechtsbegründung gerade nicht gerecht werden. Schünemann versucht die Gefahr eines „ungewohnt voluminösen Rechtfertigungsbereichs“ mit dem Hinweis auf die Lehre vom Gesamttatbestand einzudämmen,787 dieses Risiko kann aber auch durch eine normative Anpassung des Tatbestandes eingegrenzt werden. Zweifel sind insbesondere dann angebracht, wenn den verwaltungsrechtlichen Inhaltsbestimmungen kein absoluter Gewässerschutz zugrunde liegt, so dass ein solcher folgerichtig auch nicht § 324 Abs. 1 StGB impliziert werden kann.788 Aussagen unterschiedlicher Normen widersprechen einander, wenn normativ gleiche Sachverhalte unterschiedliche Bewertungen erfahren.789 Normative Wertungswidersprüche sind durch die Gesetzesanwendung auszuschließen. Maßgabe ist das Auffinden systemgerechter Ergebnisse, denen die Wertungen der gesamten Rechtsordnung innewohnen, ohne rechtliche Widersprüche zu begründen. Grundsätzlich stellt das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung nicht allein auf die Vermeidung von Normwidersprüchen, sondern zugleich das Verhindern von Wertungswidersprüchen ab.790 Die Gefahr wertungsmäßiger Kollisionen besteht vor allem, wenn das Strafrecht von anderen Teilen der Rechtsordnung abhängig ist. Die Rechtsergänzung durch die Einfügung des Inhalts und die Wertung anderer Normen, um auf strafrechtliche Fragen präzise antworten zu können, muss ebenfalls dem Anspruch einer einheitlichen Wertung genügen.791 Um dem Anspruch einer einheitlichen Rechtsordnung zu genügen, kann die Bestimmung

785

Baumann, AT, 8. Auflage, § 19 II 2. Baumann, AT, 8. Auflage, § 19 II 2. 787 Schünemann, wistra 1986, 235 (238). 788 Vgl. auch S/S/W-Saliger, vor §§ 324 ff. Rn. 25. Demnach hat der Gesetzgeber mit der Entscheidung, den Tatbestand des § 324 Abs. 1 StGB nicht ausdrücklich an den Leitbegriff der „verwaltungsrechtlichen Pflicht“ anzubinden, „die besondere Wertigkeit des geschützten Umweltguts im Verhältnis zu den übrigen Umweltdelikten“ deutlich machen wollen. Der Wille des Gesetzgebers steht aber auch einer Abweichung zu einer rein ökologischen Auffassung nicht entgegen, da stets unklar blieb, ob eine verwaltungsrechtliche Erlaubnis in § 324 Abs. 1 StGB nicht doch bereits zum Ausschluss des Tatbestandes führt. 789 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 96. 790 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 96/97. 791 Engisch, Einheit der Rechtsordnung, S. 69. 786

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strafrechtlichen Unrechts daher nicht frei getroffen werden, sondern ist vielmehr unter Zugrundelegung anderer Teilordnungen der Rechtsordnung zu treffen.792 bb) Verhältnis des WHG zu § 324 Abs. 1 StGB Für eine rein ökologische Schutzrichtung von § 324 Abs. 1 StGB spricht zunächst, dass die Norm des § 8 Abs. 1 WHG, die das verwaltungsrechtliche Genehmigungserfordernis von Gewässernutzungen aufstellt, überwiegend als repressives Verbot mit „Befugnis“ verleihendem Befreiungsvorbehalt betrachtet wird.793 Denkbar ist, die strafrechtliche Sanktionsnorm des § 324 Abs. 1 StGB analog zu § 8 Abs. 1 WHG ebenfalls als repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt aufzufassen. Tenor einer derart „einheitlichen“ Betrachtung wäre, dass das im Wasserhaushaltsrecht normierte verwaltungsrechtliche Verbot mit Genehmigungsvorbehalt keine rechtssystematische Abweichung zum Merkmal „unbefugt“ in § 324 Abs. 1 StGB einnehmen kann. Diese Betrachtung greift aber zu kurz. Ein zwingendes Erfordernis für die Ausgliederung der verwaltungsrechtlichen Genehmigung aus dem tatbestandsmäßigen Verhalten des § 324 Abs. 1 StGB wird durch das Vorliegen eines repressiven Verbots in den umweltrechtlichen Bestimmungen nicht abgebildet. § 8 Abs. 1 WHG bestimmt nur die Mittel zur Ausübung des verwaltungsrechtlichen Erlaubnisvorbehalts nicht aber seinen Inhalt. Die Norm stellt eine rein formelle Regelung dar und markiert keinen materiellen Grundsatz.794 Die materielle Bedeutung dieses gesetzlichen Vorbehalts ergibt sich erst aus den §§ 10 ff. WHG. Aus § 8 Abs. 1 WHG kann nicht der Schluss gezogen werden, wasserrechtliche Genehmigungen seien grundsätzlich unerwünscht und dürfen in der Regel nicht erteilt werden.795 Das WHG untersagt Beeinträchtigungen der ökologischen Gewässerfunktionen stets im Hinblick auf deren Wasserhaushalt also unter Berücksichtigung der Bewirtschaftung zum Wohle der Allgemeinheit.796 „Alte Rechte“, „Befugnisse“ oder „Gemeingebrauch“ stellen im Wasserrecht auf breiter Basis ebenfalls kein typisches Unrecht dar.797 Der durch das WHG bezweckte Schutzumfang bemisst sich nicht ausschließlich nach ökologischen Kriterien, sondern ergibt sich erst aus dem Zusammenspiel des naturalistischen Schutzes und den Nutzungsinteressen des Einzelnen.798 Daraus ist für die Bestimmung des Schutzzwecks von § 324 Abs. 1 StGB die Konsequenz zu ziehen, die gesamte Rechtslage und somit auch die verwaltungsrechtlichen

792 793 794 795 796 797 798

Engisch, Einheit der Rechtsordnung, S. 69. Czychowski/Reinhardt, WHG, § 8 Rn. 3; BVerfGE 58, 300 (346). Czychowski/Reinhardt, WHG, § 8 Rn. 2. Czychowski/Reinhardt, WHG, § 8 Rn. 4. Czychowski/Reinhardt, WHG, § 1 Rn. 5. Triffterer, Umweltstrafrecht, S. 93. Kuhlen, WiVerw 1992, 215 (234).

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Sondervorschriften einzubeziehen.799 Ausgehend von der Prämisse einer einheitlichen Rechtsordnung muss bereits auf Tatbestandsebene eine Wertungskonkordanz zwischen der verwaltungsrechtlichen Grundtendenz und der strafrechtlichen Bestimmung hergestellt werden. cc) Rechtsfolge Entscheidungen der Verwaltung sowie Wertungen umweltrechtlicher Bestimmungen können in § 324 Abs. 1 StGB nicht erst auf Rechtswidrigkeitsebene statuiert werden. Anderenfalls besteht die Gefahr einer Missachtung und Verharmlosung des verwaltungsbehördlichen Feststellungssystems. Larenz gibt zwar zu bedenken, dass Wertungswidersprüche innerhalb der Rechtsordnung teilweise unvermeidbar sind, stellt aber im selben Atemzug klar, dass sie grundsätzlich zu vermeiden sind.800 Zuzugestehen ist zwar, dass in „verschiedenen Rechtsbereichen unterschiedliche Risikomaße“ 801 relevant sein können. Das tatbestandsmäßige Verhalten ist aber auf die „Wertungsstufe“ 802 zu begrenzen, die von den spezialgesetzlichen Regelungen vorgegeben wird. (1) Dogmatisches Grundmodell Wenig überzeugend ist daher der Ansatz, strafrechtlich grundsätzlich jegliche nachteilige Veränderung der Gewässerqualität zu missbilligen, da diese Restriktion gerade nicht den umweltrechtlichen Vorgaben entspricht. Das zu schützende Rechtsgut der Gewässerqualität wird durch die Verwaltungsbehörden nicht nur verwaltet, sondern über die Anwendung des Umweltverwaltungsrechts umfassend ausgefüllt. Eine strafrechtliche Vorschrift kann nicht ohne Missachtung einer einheitlichen Werteordnung des Rechts verwaltungsrechtlich legitimierte Umweltbelastungen verbieten. Der Tatbestand von § 324 Abs. 1 StGB ist am normativen Verständnis des Gesetzgebers der Primärordnung auszurichten, da das geschützte Gut überhaupt erst durch die verwaltungsrechtlichen Vorwertungen und die entsprechende Behördenpraxis konkretisiert wird.803 Gerade der prinzipiellen Abhängigkeit des strafrechtlich relevanten Verhaltens, sowohl von der Umweltpolitik verschiedener Gesetz- und Verordnungsgeber als auch von der Verwaltungspraxis der Umweltbehörden am Ort,804 wird über diese Restriktion 799 Kuhlen, WiVerw 1992, 215 (234). Dabei ist für Kuhlen auch unerheblich, ob die behördliche „Entscheidungsbefugnis“ zu einem eigenständigen Schutzgut erwächst oder einem Schutzgut, das gleichberechtigt neben dem ökologischen Schutzzweck steht. Gleichwohl geht Kuhlen widersprüchlich von einer rein ökologischen Grundtendenz bei der Bestimmung des Rechtsguts aus. 800 Larenz, Methodenlehre, S. 335. 801 Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 156. 802 Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 154. 803 Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis, S. 41. 804 Lackner/Kühl, vor § 324 Rn. 3.

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des tatbestandlichen Verhaltens nachvollziehbar Rechnung getragen. Eine Berücksichtigung der verwaltungsrechtlichen Kontrolle führt auch keineswegs zu einer Relativierung der ökologischen Grundtendenz im Zentrum des § 324 Abs. 1 StGB, sondern steht daneben für bedeutsame und elementare Ordnungs-, Sicherheits- und Kontrollinteressen der Gesellschaft und des Einzelnen.805 Auch wenn der Gesetzgeber mit der Einfügung des § 324 Abs. 1 StGB zunächst einen absoluten Gewässerschutz bezweckt hat, ist dieser im Lichte verwaltungsrechtlicher Vorgaben auszulegen. Ein Widerstreit kann nicht einseitig dahingehend aufgelöst werden, § 324 Abs. 1 StGB eine absolute ökologische Schutzkomponente zuzuweisen. Rudolphi mahnt zu Recht an, dass der Schutzzweck weder absolut ökologisch noch einseitig im Sinne der verwaltungsrechtlichen Zielsetzung ausgelegt werden darf.806 Das dem § 324 Abs. 1 StGB vorgelagerte Gewässerschutzrecht stellt daher den materiellen Rahmen für die Vorgabewirkung des Verwaltungsrechts im strafrechtlichen Umweltschutz her. Ihren dogmatischen Hintergrund findet diese Rechtsgutbestimmung in dem von Frisch vorgestellten Modell einer primär- und sekundärrechtlichen Ebene,807 wobei diese in ihrer gegenseitigen Abhängigkeit das deliktische Unrecht festlegen. Die strafrechtliche Sanktionsebene, deren Intention auf die Durchsetzung bestimmter Verhaltensordnungen gerichtet ist, führt im Zusammenspiel mit tatbestandlichen Verhaltensmustern zu einer geschlossenen Einheit.808 Nur unter Berücksichtigung der speziellen Primärordnung, die über ihre inhaltsauffüllende Aufgabe den Unrechtsrahmen der Sekundärordnung vorgibt, kann ein Verhalten als tatbestandsmäßig qualifiziert werden, Frisch spricht dabei von einer Reduzie-

805 Fischer sieht in dem Fall aber die Gefahr, dass die Definition kriminellen Unrechts von Maßgaben finanzieller Möglichkeiten und politischer Zweckmäßigkeit abhängig ist, da der weitaus größte Teil gesundheits- und umweltgefährdender Wasserverunreinigung „befugt“ ist. Vgl. Fischer, § 324 Rn. 2. Anderseits würde ein grundsätzlicher Unrechtsvorbehalt weder der Notwendigkeit der Abwassereinleitung und damit einhergehenden industriellen Nutzung der Gewässer noch dem steigenden Anfall der Bewältigung von Wasserverbrauch und der Wasserbeseitigung gerecht werden. Eine solche ist nach dem Stand der Technik ohne die Inanspruchnahme und Nutzung oberirdischer Gewässer nicht möglich. Vgl. insoweit BVerwG, NJW 1976, 723 (724). 806 Rudolphi, Anmerkung zu BGH, NStZ 1987, 323 (326). 807 Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis, S. 7–9. Danach stellt die Verhaltensordnung des jeweiligen Lebensbereichs die vorstrafrechtliche Primärordnung dar, während das Strafrecht als darauf aufbauende sekundäre Sanktionsordnung aufzufassen ist. Die Einheit der Rechtsordnung kann für Frisch nur durch eine gleichlautende Beantwortung identischer Wertungsfragen gewahrt werden. So sei es nicht Aufgabe des Strafrechts, unbefriedigende Wertungen oder Rechtszustände der vorstrafrechtlichen Primärordnung zu korrigieren. Frisch konkretisiert diesen Grundsatz für alle Straftatbestände, die auf Verstöße gegen dem Strafrecht vorgelagerte Normenordnungen aufbauen. Demnach können Verhaltensweisen nicht unter Strafe gestellt werden, die nach vorstrafrechtlichen Primärordnungen zulässig sind. 808 Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 118.

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rung des tatbestandlichen Anwendungsbereichs unter dem Stichwort der Sozialadäquanz.809 Auf das Institut der Sozialadäquanz ist an dieser Stelle aber nicht zurückzugreifen. Die Tatbestandsfunktion einer hinreichenden Berücksichtigung der verwaltungsrechtlichen Primärebene wird in § 324 Abs. 1 StGB allein durch das Merkmal „unbefugt“ festgelegt. Soweit der BGH darauf abstellt, dass der Wortlaut des § 324 Abs. 1 StGB lediglich eine ökologisch orientierte Auslegung zulässt,810 wird ein anderer Weg gerade durch das Merkmal „unbefugt“ eröffnet, das einer einseitigen Ausrichtung der Norm entgegengesetzt werden kann und die tatbestandliche Berücksichtigung verwaltungsrechtlicher „Befugnisse“ zulässt. Dem Merkmal „unbefugt“ kommt dabei die Aufgabe zu, die Missachtung des Genehmigungserfordernisses als Teil des tatbestandlichen Unrechts zu bestimmen. Verhaltensweisen, die nach der primären Verhaltensordnung erlaubt sind, können daher durch die Sanktionsordnung des Strafrechts nicht zum tatbestandlichen Unrecht erklärt werden.811 Eine anderslautende Einschätzung würde Normwidersprüche zu Tage bringen und die primäre Verhaltensordnung der wasserrechtlichen Regelungen durch die Sanktionsordnung des Strafrechts verdrängen lassen.812 (2) Abgrenzung zur Rechtswidrigkeitsebene Auch bei Bejahung eines Interessenkonflikts ist dessen Auflösung nicht zwangsläufig in die Prüfung der Rechtswidrigkeit einer Norm einzugliedern. Die Zusammenfügung ökologischer und administrativer Interessen über den Grundsatz einer einheitlichen Bewertung der Rechtsordnung entspricht nicht der typischen Rechtfertigungslage einer Kollision unterschiedlicher Rechtsgüter. Das strafrechtlich geschützte Rechtsgut spiegelt sich im „Erfolgsunwert“ 813 wieder. Gegeninteressen des Täters werden durch die Anforderungen an den Handlungsunwert bestimmt.814 Erforderlich dafür ist zunächst das Bestehen eines tatbestandlichen Missbilligungsurteils. Auf Rechtswidrigkeitsebene erlauben die Unrechtsausschließungsgründe darauf aufbauend eine Abwägung der kollidierenden Interessen.815 Vorliegend geht es aber gerade nicht um das Aufeinandertreffen entgegengesetzter Positionen, die in Form einer rechtswidrigkeitsspezifischen Güterabwägung in Einklang zu bringen sind. Günther spricht relativierend von

809

Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, S. 113. BGH, NStZ 1987, 323 (324). 811 Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis, S. 8/9. 812 Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis, S. 8/9/42. Frisch sieht Verhaltensweisen, die nach dem einschlägigen materiellen Verwaltungsrecht erlaubt sind, von vornherein der Disposition des Strafrechts entzogen. 813 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 173. 814 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 173. 815 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 173. Siehe auch Roxin, AT-I, § 10 Rn. 20. 810

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„gewissen Gegeninteressen“ 816, die bereits zur Begrenzung von Straftatbeständen heranzuziehen sind. „Effizienz des Güterschutzes“ 817 kann in bestimmten Konstellationen gerade durch die Anknüpfung von spezifischen „Handlungsbefugnissen“ hergestellt werden. Der Straftatbestand einer Norm verkörpert ein „System von Interessenverletzungen“ 818, während Konflikte und Gegeninteressen regelmäßig der Rechtswidrigkeitsebene vorbehalten bleiben. Im Mittelpunkt des § 324 Abs. 1 StGB steht eine ökologische Grundtendenz, die erst über eine normative Berücksichtigung verwaltungsrechtlicher Vorgaben ihre volle Ausprägung erfährt. Der Unrechtsgrad einer gewässerbeeinträchtigenden Handlung wird durch die umweltrechtlichen Vorgaben unter die Schwelle der strafrechtlichen Erheblichkeit gedrückt. Strafrechtlichen Rechtssätzen liegen nicht allein autonome Interessen zu Grunde. Treffend ist die Beschreibung von einer „Interessenvielfalt“ 819, auf deren Grundlage die Einbeziehung verwaltungsrechtlicher Vorwertungen im Tatbestand des § 324 Abs. 1 StGB ihre Legitimation findet. e) Deliktsstruktur des § 324 Abs. 1 StGB Unterstützung findet ein Tatbestandszuschnitt auch in der Deliktsstruktur der Norm. Für die Feststellung der dogmatischen Zuordnung verwaltungsrechtlicher Erlaubnisse hat Beling geprüft, ob die strafrechtliche Norm „eingeschränkt sei in dem betreffenden Sinne oder die Norm bereits ungekürzt ausgesprochen ist.“ 820 Allgemein zugängliche Gesichtspunkte sind danach nicht Teil der Lösung sondern allein die Frage, „ob der Sinn der Norm die Verwaltungserlaubnis zulässt oder ausschließt.“ 821 aa) Auslegung unter Hinwegdenken der Verwaltungsakzessorietät Richtig ist zunächst, dass § 324 Abs. 1 StGB als tatbestandlichen Erfolg eine „Verunreinigung“ oder „sonst nachteilige Veränderung der Gewässereigenschaften“ fordert. § 324 Abs. 1 StGB beschreibt somit auch ohne Verknüpfung mit dem Verwaltungsrecht bereits ein Verhalten, das den spezifischen Unwert einer Strafvorschrift ausfüllen kann, sofern der Deliktserfolg restriktiv interpretiert

816 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 173. Günther stellt klar, dass einer Abwägung von Interessen und Gegeninteressen bereits im Straftatbestand durch das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG Grenzen gesetzt sind. Die vom Bestimmtheitsgebot geforderte eindeutige Gesetzesfassung führt im Bereich der Strafrechtsfindung auf Tatbestandsebene zu einer stärkeren Einengung als auf Ebene der Rechtswidrigkeit. 817 Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 426. 818 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 172. 819 Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 172. 820 Beling, Lehre vom Verbrechen, S. 169. 821 Beling, Lehre vom Verbrechen, S. 170.

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wird.822 Beachtlich ist in diesem Zusammenhang aber, dass die Vertreter einer Rechtswidrigkeitszuordnung des Merkmals „unbefugt“ nicht fordern, dass die „Verunreinigung“ 823 oder die „nachteilige Veränderung der Gewässereigenschaften“ mit einer Gefährdung der Gewässerfunktion als natürliche Lebensgrundlage verbunden sein muss.824 „Nachteilig“ ist eine Veränderung nämlich schon dann, wenn die Wassereigenschaften gegenüber dem vorherigen Zustand nur in geringem Ausmaß verschlechtert werden, ohne dass eine merkliche Veränderung eintritt.825 Teilweise wird zwar der Versuch unternommen, eine Eingrenzung durch eine Beeinträchtigung in „erheblicher Weise“ vorzunehmen,826 gleichwohl muss das spezifisch strafwürdige Unrecht des § 324 Abs. 1 StGB vollständig erfasst werden. Die Wendung „erheblich“ lässt verschiedene Deutungen zu, die sich stets auf einen ausgesuchten Aspekt beziehen, aber keine umfassende Aussage treffen.827 Das Erfordernis einer „erheblichen Beeinträchtigung“ spiegelt zudem nur das Ausmaß der naturalistischen Beeinträchtigung auf der „quantitativen Ebene“ des strafrechtlich erheblichen Verhaltens wieder.828 Dabei kann auch ein bereits stark verunreinigtes oder nachteilig beeinflusstes Gewässer Gegenstand der Tat sein.829 Dementsprechend muss qualitativ ein weiteres Erfordernis eines Verstoßes auf der verwaltungsrechtlichen Primärebene hinzutreten, das die Strafbedürftigkeit des fraglichen Verhaltens spezifiziert und auch begründet. Sofern § 324 Abs. 1 StGB aber ein rein naturalistischer Schutzzweck unterstellt wird, der die durch das Merkmal „unbefugt“ vermittelte Verwaltungsakzessorietät ignoriert, kann der Unrechtsgehalt der Vorschrift nur dann begründet werden, wenn mit der Tathandlung zumindest eine abstrakte Gefährdung der Gewässerfunktion als Lebensgrundlage einhergeht. Um einer anderenfalls eintretenden Uferlosigkeit des Anwendungsbereichs des § 324 Abs. 1 StGB entgegenzuwirken, wird zwar vereinzelt auf eine entsprechende „Bagatellklausel“ 830 abgestellt, wonach unerhebli822 Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 19. Dies gilt gleichermaßen für die §§ 325, 325a StGB, die darüber hinaus auf eine „Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten“ abstellen, wobei diese nach überwiegender Auffassung zur tatbestandlichen Unrechtsmaterie gehören. Zudem ist im Rahmen von § 324 Abs. 1 StGB im Gegensatz zu § 325 Abs. 1 StGB eine Eignung zur Gesundheitsschädigung nicht erforderlich, um eine Tatbestandsverwirklichung annehmen zu können. 823 S/S-Heine, § 324 Rn. 8. Verunreinigt ist ein Gewässer demnach schon, wenn es sich in seinem äußeren Erscheinungsbild nach der Tat weniger rein als zuvor darstellt. 824 Vgl. dazu Kuhlen, WiVerw 1991, 181 (194); S/S-Heine, § 324 Rn. 8; OLGFrankfurt, NJW 1987, 2753 (2755). 825 OLG Celle, NJW 1986, 2326 (2327). 826 Fischer, § 324 Rn. 6. 827 Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis, S. 132. 828 Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis, S. 136. 829 S/S-Heine, § 324 Rn. 9; Fischer, § 324 Rn. 5b. 830 Schünemann, wistra 1986, 235 (238); S/S-Heine, § 324 Rn. 8; SK-Schall, § 324 Rn. 22; LK-Steindorf, 11. Auflage, § 324 Rn. 37; BGH, NStZ, 1987, 323 (324).

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che Gewässerbenutzungen bereits im Vorfeld aus dem Unrechtsbereich ausscheiden. Dabei handelt es sich aber um eine qualitative Einschränkung, die weder vom Gesetz vorgesehen noch praktikabel ist. In der Rechtsprechung831 sowie der Gesetzesbegründung832 werden in Anbetracht dieser Einschränkung lediglich Handlungen ausgeschlossen, die bereits im Vorhinein Bagatellcharakter aufweisen. Aufgabe des Tatbestandes des § 324 Abs. 1 StGB muss es aber sein, die „strafwürdigen verbotenen vom schlicht verbotenen Verhalten“ 833 abzugrenzen und dafür materielle Kriterien festzulegen. Auch unter Hinwegdenken „vernachlässigbarer Beeinträchtigungen“ ist im Rahmen der sehr „extensiven Bestimmung des Handlungserfolges“ 834 nicht erforderlich, dass dem Erfolgsdelikt des § 324 Abs. 1 StGB ein abstrakt gefährlicher Veränderungserfolg innewohnt.835 Eine ausreichende Beschreibung tatbestandlichen Unrechts ohne Bezugnahme des Merkmals „unbefugt“ weckt somit berechtigte Zweifel. Die Feststellung einer Sozialschädlichkeit der Handlung bedarf zwar stets einer Gesamtschau. Vorliegend wird aber nicht deutlich, warum im Rahmen einer grundsätzlich sozialadäquaten Luftverschmutzung nach § 325 Abs. 1 StGB die Verknüpfung mit dem Verwaltungsrecht überwiegender Auffassung zufolge bereits die Tatbestandsmäßigkeit eingrenzen soll,836 während eine Gewässerverunreinigung nach § 324 Abs. 1 StGB in der Lehre regelmäßig als grundsätzlich verboten deklariert wird. bb) Tatbestandliche Struktur des „Erfolgsdeliktes“ § 324 Abs. 1 StGB Daneben gilt zu bedenken, dass Erfolgsdelikte in ihrer rechtlichen Struktur regelmäßig das Erfordernis der Verwirklichung eines „rechtlich missbilligten Risikos“ 837 durch das tatbestandliche Verhalten aufstellen. Die Handlung muss so umschrieben sein, dass diese stets „mit einem rechtlich missbilligten Risiko des Erfolgseintritts verknüpft ist.“ 838 In § 324 Abs. 1 StGB könnte das „rechtlich missbilligte Risiko“ bereits durch das Merkmal „unbefugt“ konkretisiert werden. Wesentliches Charakteristikum der Erfolgsdelikte ist, dass sich der betreffende Tatbestand nicht gegen jedes Risiko des tatbestandlichen Erfolgseintritts wenden soll, sondern nur solche Risiken erfasst, die das erlaubte Risiko überschreiten.839 Erlaubte Risiken sind der tatbestandsmäßigen Unrechtsbeschreibung bereits im Vorfeld zu entziehen, um den Anwendungsbereich der Norm hinreichend deut831 832 833 834 835 836 837 838 839

BGH, NStZ 1991, 281 (282). BT-Drucks. 8/2382, S. 14. Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 124. Kuhlen, WiVerw 1991, 181 (195). Kuhlen, WiVerw 1991, 181 (195). Fischer, § 325 Rn. 3; S/S-Heine, § 325 Rn. 7 mit weiteren Nachweisen. Kuhlen, WiVerw 1991, 181 (198); SK-Rudolphi, vor § 1 Rn. 57. Kuhlen, WiVerw 1991, 181 (198). SK-Rudolphi, vor § 1 Rn. 57; Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 120.

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lich zu machen. Die Umsetzung dieses Grundsatzes wird in § 324 Abs. 1 StGB aber unterschiedlich vorgenommen. Für Kuhlen folgt daraus gerade nicht, dass „unbefugt“ zum Tatbestandsmerkmal wird, da die rechtliche Missbilligung nur „vorläufigen Charakter“ 840 habe und somit unabhängig von dem Eingreifen etwaiger „Befugnisse“ zu beurteilen sei.841 Daraus zieht Kuhlen den Schluss, dass die Frage der „Unbefugtheit“ gar nicht relevant werden kann, da ausgehend vom grundsätzlichen Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit „die bewilligungspflichtige Nutzung“ eine Frage der „ausnahmsweisen Rechtfertigung“ darstellt.842 Kuhlen lässt aber außer Acht, dass auch eine „genehmigungsfreie“ Gewässernutzung entsprechend der §§ 23 ff. WHG a. F. gerade auf Grund der Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts zu einer „befugten“ Nutzung des Gewässers und nicht nur zu einem von der „Befugnis“ losgelösten rechtlich anerkannten Verhalten führt. Der Grundsatz der Verwaltungsakzessorietät in § 324 StGB kann seine Ausprägung sowohl als Verwaltungsaktakzessorietät als auch als Verwaltungssatzakzessorietät erfahren. Die Feststellung einer erlaubnisfreien Gewässernutzung in Anlehnung an die §§ 23 ff. WHG a. F. ist Ausweis der Verwaltungssatzakzessorietät und begründet eine „Befugnis“ zur Gewässernutzung. Kuhlen ist zuzustimmen, dass eine erlaubnisfreie Gewässernutzung kein rechtlich zu missbilligendes Erfolgsunrecht darstellt. Daraus kann aber nicht zwangsläufig die Konsequenz gezogen werden, dass das Erfolgsunrecht durch Rechtfertigungsfaktoren aufgewogen wird.843 Das in der Tatbestandsverwirklichung zum Ausdruck kommende Unrecht zeichnet sich durch die Rechtsgutsverletzung den Erfolgsunwert sowie täterindividuelle Pflichtwidrigkeit den Handlungsunwert aus.844 Eine rechtfertigende Einwilligung muss beide Aspekte kompensieren.845 Mangels Erfolgsunwert kann strafwürdiges Unrecht bereits gar nicht zur Entstehung gelangt sein, sofern das erlaubte Risiko nicht überschritten wurde. Die Verwirklichung eines rechtlich zu missbilligenden Risikos durch das tatbestandliche Verhalten ist Resultat einer strafrechtlich relevanten Risikoerhöhung. 840 Kuhlen, WiVerw 1991, 181 (198). Die endgültige Bewertung der rechtlichen Missbilligung erfolge demnach erst bei der Rechtswidrigkeitsprüfung. 841 Kuhlen, WiVerw 1991, 181 (198). Kuhlen verweist auf die §§ 23 ff. WHG a. F., die erlaubnisfreie Gewässerbenutzungen vorsahen, sofern „keine nachteiligen Veränderungen oder Beeinträchtigungen des Wasserhaushalts zu erwarten sind.“ Nicht genehmigungsbedürftige Gewässernutzungen entsprechend der §§ 23 ff. WHG a. F. würden demnach kein rechtlich missbilligtes Risiko im Sinne von § 324 Abs. 1 StGB darstellen. 842 Kuhlen WiVerw, 1991, 181 (198). 843 Vgl. insoweit Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 239/245. Erfolgsunrecht wird durch die Herbeiführung eines tatbestandsmäßigen Erfolges konstituiert. Da aber nicht jede rechtswidrige Verletzung strafbar ist, wird als besondere Modalität der Rechtsgutsverletzung der Handlungsunwert hinzutreten. Den strafunrechtsbegründenden Handlungs- und Erfolgsunwerten im Tatbestandsbereich stehen auf Rechtswidrigkeitsebene die unrechtsausschließenden Handlungs- und Erfolgswerte gegenüber. 844 Geppert, ZStW 1971, 947 (953). 845 Geppert, ZStW 1971, 947 (953).

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Frisch hat festgestellt, dass sich nicht die These formulieren lässt, dass eine „Risikoerhöhung bestimmten Ausmaßes automatisch normativ relevant ist.“ 846 Eine strafrechtlich relevante Risikoerhöhung ist vielmehr unter Berücksichtigung sowohl der ökologischen Interessen als auch der anerkannten Interessen des Umweltverwaltungsrechts festzustellen. Zur Präzisierung der relevanten Gefahr muss unter Rückgriff auf materielle Kriterien wie Gütererhaltungs-, Sicherheits- oder Daseinsinteressen herausgearbeitet werden, ob tatsächlich eine konkrete Gefahr vorliegt.847 Die Feststellung tatbestandsmäßigen Verhaltens kann daher nur getroffen werden, sofern neben der rechtlichen Missbilligung der Verhaltensweise festzuhalten bleibt, dass es zur „Aufrechterhaltung und Unverbrüchlichkeit der jeweiligen Norm erforderlich und angemessen ist, mit der Festlegung strafrechtlichen Unrechts zu reagieren.“ 848 Eine solche Festlegung und damit einhergehende Bejahung der Tatbestandsmäßigkeit des fraglichen Verhaltens kann aber gerade nicht losgelöst von der verwaltungsrechtlichen Missbilligung getroffen werden. 3. § 326 Abs. 1 StGB § 326: Unerlaubter Umgang mit Abfällen (1) Wer unbefugt Abfälle, die 1. Gifte oder Erreger von auf Menschen oder Tiere übertragbaren gemeingefährlichen Krankheiten enthalten oder hervorbringen können, 2. für den Menschen krebserzeugend, fortpflanzungsgefährdend oder erbgutverändernd sind, 3. explosionsgefährlich, selbstentzündlich oder nicht nur geringfügig radioaktiv sind oder 4. nach Art, Beschaffenheit oder Menge geeignet sind, a) nachhaltig ein Gewässer, die Luft oder den Boden zu verunreinigen oder sonst nachteilig zu verändern oder b) einen Bestand von Tieren oder Pflanzen zu gefährden, außerhalb einer dafür zugelassenen Anlage oder unter wesentlicher Abweichung von einem vorgeschriebenen oder zugelassenen Verfahren sammelt, befördert, behandelt, verwertet, lagert, ablagert, ablässt, beseitigt, handelt, makelt oder sonst bewirtschaftet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Die Vorschrift des § 326 Abs. 1 StGB, die eine „unbefugte“ Abfallbeseitigung unter Strafdrohung stellt, übernahm in ihrer ursprünglichen Fassung die primäre Tathandlung des § 16 Abs. 1 AbfG.849

846 847 848 849

Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 156. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, S. 74. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, S. 80. § 16 AbfG a. F. sah jedoch keine „unbefugte“ Tat vor.

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a) Schutzrichtung der Vorschrift Ein Tatbestandsmerkmal „unbefugt“ könnte, korrespondierend zu den Ausführungen über § 324 Abs. 1 StGB, Resultat einer Rechtsgutbestimmung sein, die ebenfalls auf hoheitliche Aspekte der Abfallbeseitigung abstellt. Für die als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltete Norm besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass neben der menschlichen Gesundheit vor allem die ökologische Umwelt geschützt werden soll.850 Eine ausschließlich ökologische Auffassung des Rechtsgüterschutzes kommt aber wohl nicht in Betracht, da § 326 Abs. 1 StGB die „Idee zugrunde liegt, Zustände zu verhindern, in denen gefährliche Abfälle der gesetzlich vorgesehenen Abfallentsorgung entzogen werden und deshalb die Gefahr eines unkontrollierten Freisetzens der enthaltenen Schadstoffe erhöht wird.“ 851 Durch die Tatbestandserfordernisse „außerhalb einer dafür zugelassenen Anlage“ sowie „unter wesentlicher Abweichung von einem vorgeschriebenen oder zugelassenen Verfahren“ bestätigt der Gesetzeswortlaut, dass der Straftatbestand wesentlich von behördlichen Entscheidungen abhängig ist und eine administrativ orientierte Rechtsgutbestimmung durchaus ihre Berechtigung erfährt. Das tatbestandliche Unrecht kann daher auch im Rahmen von § 326 Abs. 1 StGB, trotz ökologischer Grundorientierung, nicht unabhängig von verwaltungsrechtlichen Wertungen bestimmt werden. Konsequenz dessen ist aber, dass „befugtes“ Handeln nur ausnahmsweise in Betracht kommt, etwa wenn die Voraussetzungen des § 34 StGB vorliegen, da das Umweltverwaltungsrecht auf Tatbestandsebene bereits durch die Merkmale „außerhalb einer dafür zugelassenen Anlage“ sowie „unter wesentlicher Abweichung von einem vorgeschriebenen oder zugelassenen Verfahren“ präzisiert wird. Eine daraus abgeleitete Konsequenz, „unbefugt“ lediglich der Rechtswidrigkeitsebene zuzuordnen, könnte aber durch die Feststellungen zu § 324 Abs. 1 StGB widerlegt sein. Der Gesetzgeber hat im geltenden Umweltstrafrecht ausschließlich in den §§ 324 Abs. 1, 326 Abs. 1 StGB auf ein „unbefugtes“ Vorgehen des Täters abgestellt. Allein das Bedürfnis hinreichender Rechtsklarheit ist Indikator dafür, dass durch den Normgeber eine kongruente Systematik des Merkmals „unbefugt“ angestrebt wurde. Erörterung bedarf daher zunächst die Frage, ob dem Merkmal „unbefugt“ in § 326 Abs. 1 StGB die gleiche Bedeutung wie in § 324 Abs. 1 StGB zukommt oder eine abweichende Betrachtung angezeigt ist. b) Einheitliche Auslegung Die Gesetzesbegründung zu § 326 Abs. 1 StGB ist wenig zielführend.852 Dort kann lediglich entnommen werden, dass „unbefugt“ in den §§ 324 Abs. 1, 326 850

Fischer, § 326 Rn. 3; Rengier, NJW 1990, 2506 (2512). S/S-Heine, § 326 Rn. 1. 852 Gleiches gilt für die Begründung zu § 330 StGB, in dessen ursprünglicher Fassung ebenfalls das Wort „unbefugt“ stand, das erst im Rahmen der Beschlussempfeh851

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G. Deliktsgruppen

Abs. 1 StGB keine voneinander abweichende Funktion zukommt, sondern wie in den verschiedenen Bestimmungen des StGB insbesondere den §§ 201 ff. StGB gebraucht werden soll.853 Der Gesetzgeber beabsichtigte somit zunächst eine einheitliche Auslegung und keine von § 324 Abs. 1 StGB losgelöste Zuordnung. Das Gesetz selbst lässt nicht erkennen, ob „unbefugt“ eine gleichlautende Funktion zukommen soll. Dessen ungeachtet wird das Merkmal „unbefugt“ in den §§ 324 Abs. 1, 326 Abs. 1 StGB in der einschlägigen Literatur mehrheitlich im gleichen Sinne ausgelegt.854 c) Abweichende Zuordnung Divergenzen im Hinblick auf die systematische Verortung des Merkmals sind nur vereinzelt zu verzeichnen.855 Gegen eine mit § 324 Abs. 1 StGB korrespondierende Zuordnung spricht aber zumindest der Wortlaut von § 326 Abs. 2 StGB. Die Norm fordert ausdrücklich ein Handeln „entgegen einem Verbot oder ohne die erforderliche Genehmigung“. Dass es sich dabei um Tatbestandsmerkmale handelt, kann als allgemein anerkannt gelten.856 Sofern „unbefugt“ in § 326 Abs. 1 StGB dogmatisch der Tatbestandsebene zugehörig ist, besteht kein sachlicher Grund, in § 326 Abs. 2 StGB auf eine anderslautende Formulierung zurückzugreifen, die ihrem Sinngehalt nach ebenfalls zum Umweltverwaltungslung entfallen ist und durch die Wendung „wer gegen eine Rechtsvorschrift, vollziehbare Untersagung, Anordnung oder Auflage verstößt“ ersetzt wurde. Vgl. BT-Drucks. 8/ 3633, S. 33. 853 BT-Drucks. 8/2382, S. 14. 854 Abstellend auf ein allgemeines Merkmal der Rechtswidrigkeit LK-Steindorf, 11. Auflage, § 326 Rn. 133; MK-Alt, § 326 Rn. 92; SK-Horn, § 326 Rn. 24; Kuhlen, WiVerw 1992, 215 (217); Perschke, wistra 1996, 161 (162); Jedwab, Irrtum des Genehmigungsempfängers, S. 68. Siehe zudem BGHSt 37, 21 (29). Für eine Doppelfunktion plädierend S/S-Heine, § 326 Rn. 16; NK-Ransiek, § 326 Rn. 54; Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät S. 25; Fortun, Behördliche Genehmigung, S. 45; Schall, NStZ 1997, 577 (578). Fortun, Schall und Heine gestehen zu, dass „unbefugt“ auch im Rahmen von § 326 Abs. 1 StGB Tatbestandsbegrenzungsfunktion haben kann, wenn die Beseitigung spezieller Abfälle außerhalb von Abfallbeseitigungsanlagen aufgrund öffentlich-rechtlicher „Befugnisse“ generell zulässig ist, weil dies vom Gesetz als unbedenklich angesehen wird. Im Übrigen bezeichne „unbefugt“ aber das allgemeine Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit. 855 Lediglich Heine und Heghmanns divergieren in ihrer Zuordnung. Während Heine in § 324 Abs. 1 StGB lediglich ein allgemeines Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit anerkennt, unterstellt er in § 326 Abs. 1 StGB eine Doppelfunktion. Vgl. S/S-Heine, § 326 Rn. 16. Heghmanns, der im Rahmen von § 324 Abs. 1 StGB eine Lösung auf Tatbestandsebene präferiert, geht davon aus, dass bei § 326 Abs. 1 StGB die Fälle vorhandener Genehmigungen durch die Behörde bereits durch die tatbestandliche Formulierung „außerhalb einer dafür zugelassenen Anlage oder unter wesentlicher Abweichung von einem vorgeschriebenen oder zugelassenen Verfahren“ als nicht tatbestandlich gekennzeichnet werden. Vgl. Heghmanns, Schutz von Verwaltungsrecht, S. 177. Dementsprechend wäre „unbefugt“ in § 326 Abs. 1 StGB im Gegensatz zu § 324 Abs. 1 StGB als bloßes Rechtswidrigkeitsmerkmal zu begreifen. 856 S/S-Heine, § 326 Rn. 12c; Fischer, § 326 Rn. 49.

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recht Bezug nimmt. Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang, dass die Strafbarkeitsschwelle in § 326 Abs. 1 StGB gegenüber § 324 Abs. 1 StGB auf das Eintreten einer „nachteiligen Veränderung“ herabgesetzt worden ist.857 Während § 324 Abs. 1 StGB als Erfolgsdelikt ausgestaltet ist, da eine „nachteilige Gewässerveränderung“ im Raum steht, formuliert das Gesetz in § 326 Abs. 1 StGB ein schlichtes Tätigkeitsdelikt.858 Ein abtrennbarer deliktischer Erfolg oder NegativBezug zur Umwelt, der über das ökologisch relevante Exisitieren des gefährlichen Abfalls und dessen Gefährdungspotential hinausgeht, ist gerade nicht erforderlich.859 Der tatbestandliche Unwert der Norm muss daher um eine zusätzliche Komponente erweitert werden. Denkbar wäre, dass der Unrechtsgehalt von § 326 Abs. 1 StGB maßgeblich durch das Merkmal „unbefugt“ bestimmt wird. Mit dem unrechtsindizierenden Merkmal „unbefugt“ wird in § 326 Abs. 1 StGB aber lediglich umschrieben, was der übrige Wortlaut der Bestimmung ohnehin schon zum Ausdruck bringt.860 Ein zusätzliches Unrechtskriterium erscheint vor diesem Hintergrund wenig sinnvoll. Andererseits kann dem Merkmal aber auch keine darüber hinausgehende Funktion entnommen werden, da die Verwaltungsakts- als auch die Veraltungsrechtsakzessorietät bereits durch den tatbestandlichen Verweis „außerhalb einer dafür zugelassenen Anlage oder unter wesentlicher Abweichung von einem vorgeschriebenen oder zugelassenen Verfahren“, das heißt durch Rechtsvorschriften oder Verwaltungsakt861 abgedeckt wird. Öffentlich-rechtliche „Befugnisse“ über das Erfordernis oder die Zulassung eines Entsorgungsverfahrens, die durch Rechtsvorschriften konkretisiert oder durch einen Verwaltungsakt verbindlich festgelegt werden können,862 werden somit bereits durch die übrigen Tatbestandsmerkmale erfasst. „Unbefugt“ verweist scheinbar nur auf die allgemeinen Rechtfertigungsgründe etwa § 34 StGB, die praktisch jedoch äußerst selten relevant werden dürften.863 Eine „Befugnis“, die nicht bereits durch die übrigen Tatbestandsmerkmale erfasst wird und auch nicht den Charakter eines allgemeinen Rechtfertigungsgrundes trägt, kann sich daneben lediglich aus § 27 Abs. 2, 3 KrW/AbfG ergeben. Danach ist die zuständige Behörde berechtigt, durch Verwaltungsakt Ausnahmen des zulässigen Verfahrens der Abfallbeseitigung zuzulassen, wenn infolgedessen nicht das Wohl der Allgemeinheit beeinträchtigt wird. Dabei handelt es sich aber nicht um eine zusätzliche Zulassungsform im Sinne 857

OLG Celle, NJW 1986, 2326 (2326). Kuhlen, WiVerw 1991, 181 (183). 859 BeckOK-von Heintschel-Heinegg, Witteck, § 326 Rn. 2. 860 Triffterer, Umweltstrafrecht, S. 205. Demnach handelt diejenige Person „unbefugt“, die außerhalb einer dafür zugelassenen Anlage Abfälle beseitigt, ebenso wie derjenige, der abweichend von einem zugelassenen Verfahren Abfälle lagert. 861 Schall, NStZ 1997, 462 (466); OLG Celle, NJW 1986, 2326 (2327). 862 BeckOK-von Heintschel-Heinegg, Witteck, § 326 Rn. 28. 863 Schall, NStZ 1997, 577 (578). 858

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von § 326 Abs. 1 StGB, sondern eine Ausnahmeentscheidung.864 Die Ermächtigung gilt nur für den Einzelfall, also in Ausnahmekonstellationen und beschreibt keine neue Zulassungsform.865 Rechtsfolge dieser Ausnahmezulassung ist, dass der Begünstigte entgegen des Gesetzeswortlauts von § 326 Abs. 1 StGB Abfall beseitigen darf.866 Im Gegensatz zur behördlichen Genehmigung, die zur Straflosigkeit nach § 324 Abs. 1 StGB führt, handelt es sich lediglich um eine Ausnahmegenehmigung. Diese ist zudem Resultat einer Interessenabwägung im Einzelfall und vermag allenfalls rechtfertigende Wirkung zu entfalten.867 4. Zusammenfassung Das Umweltstrafrecht richtet sich vorrangig an die Verwaltungsbehörde, der die Überwachung der einzelnen Bereiche obliegt.868 Selbst auf Grundlage der Rechtswidrigkeitslösung ist Sinn und Zweck von „unbefugt“ in § 324 Abs. 1 StGB die Herstellung einer Symbiose von Umwelt- und Strafrecht.869 Der daraus resultierenden Funktionseinheit unterschiedlicher Interessen ist getreu dem Prinzip von der „Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung“ 870 in § 324 Abs. 1 StGB auf Tatbestandsebene Rechnung zu tragen. Die „Befugnis“ leitet sich in der Regel aus der behördlichen Erlaubnis ab, kann aber auch unmittelbare Folge verwaltungsrechtlicher Vorgaben sein.871 „Unbefugt“ darf in § 324 Abs. 1 StGB aber nicht ausschließlich am Fehlen einer Erlaubnis gemessen werden. Abzustellen ist daneben auf verwaltungsrechtliche Instrumente der Zusicherung, die Aussetzung eines Einleitungsverbots, der ordnungsbehördlichen Verfügung oder eines öffentlich-rechtlichen Vertrages.872 Für § 324 Abs. 1 StGB ist die Verwendung einer weniger präzisen Generalklausel gegenüber der konkreten Formulierung des § 328 Abs. 1 StGB („ohne die erforderliche Genehmigung“) daher auch vorzugswürdig. Beim Merkmal „unbefugt“ folgt aus dem Mangel an sprachlicher Bestimmtheit die Möglichkeit der inhaltlichen Erfassung sämtlich einschlägiger Erlaubnisse. Inhaltlich nimmt „unbefugt“ sowohl auf formelle Gestattungsakte als auch spezielle wassergesetzliche Erlaubnisse Bezug und korrespondiert mit

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Kunig/Schwermer/Versteyl, Abfallgesetz, § 4 Rn. 32. Frenz, Abfallgesetz, § 27 Rn. 9. 866 Frenz, Abfallgesetz, § 27 Rn. 10. 867 BGHSt 37, 21 (29). 868 Scheele, Genehmigungen im Umweltstrafrecht, S. 26. 869 Scheele, Genehmigungen im Umweltstrafrecht, S. 115. 870 Larenz, Methodenlehre, S. 334. 871 Gentzcke, Verwaltungshandeln, S. 162/163. Gentzcke sieht in „unbefugt“ einen „offenen“ Begriff, der nicht allein auf die erforderliche Erlaubnis abstellt, sondern auch das Eingreifen von Rechtfertigungsgründen gewährleisten soll. Zweck von „unbefugt“ sei aber ausschließlich der Hinweis auf das Eingreifen von Rechtfertigungsgründen. 872 Gentzcke, Verwaltungshandeln, S. 163. 865

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der Formulierung „ohne eine behördliche Genehmigung oder spezialgesetzliche Befugnisse“. Die Annahme eines Tatbestandsmerkmals resultiert dort aus dem Schutzumfang der Vorschrift aber auch dem grundsätzlichen Bedürfnis einer einheitlichen Wertung der Rechtsordnung sowie der Deliktsstruktur der Vorschrift. Eine Übertragung dieser Grundsätze auf § 326 Abs. 1 StGB kann nicht vorgenommen werden, so dass systematische Abweichungen im Zweifel hinzunehmen sind. Wünschenswert wäre „unbefugt“ in § 326 Abs. 1 StGB im gleichen Sinne auszulegen. Allein die systematische Nähe zu § 324 Abs. 1 StGB rechtfertigt aber keine deckungsgleiche Interpretation des Merkmals, soweit normspezifisch einschneidende Widersprüche zutage treten. Die Untersuchungen zu § 326 Abs. 1 StGB haben deutlich gemacht, dass „unbefugt“ an dieser Stelle allein als Hinweis für im Einzelfall einschlägige rechtfertigende „Befugnisse“ steht. Dies führt im Ergebnis zu der Konsequenz, dass trotz systematischer Nähe und schutzgutspezifischer Verbundenheit Abweichungen in der dogmatischen Zuordnung des Merkmals hinzunehmen sind. Dies ist zweifelsohne misslich für die grundsätzliche Bemühung, gleichlautende Begriffe einheitlichen Auslegungsregeln zu unterwerfen. Trotz der missglückten Formulierung des Gesetzgebers, der in der Gesetzesformulierung die Forderung einer einheitlichen systematischen Zuordnung aufgestellt hat, ist in den §§ 324, 326 StGB kein daraus resultierender Verlust an Rechtssicherheit zu befürchten. Beide Vorschriften eint in ihrer Auslegung und Anwendung, dass die verwaltungsrechtlichen Grundbedürfnisse des Umweltstrafrechts auf Tatbestandsebene ausreichend berücksichtigt werden. Gegenüber § 324 Abs. 1 StGB, wo dieser Bezug über das Merkmal „unbefugt“ hergestellt wird, ergibt sich die Verweisung in § 326 Abs. 1 StGB bereits aus den Tatbestandsmerkmalen „außerhalb einer dafür zugelassenen Anlage“ und „unter wesentlicher Abweichung von einem vorgeschriebenen oder zugelassenen Verfahren“. Dementsprechend besteht auch keine Gefahr, dass die vorgeschlagene abweichende dogmatische Zuordnung des Begriffs „unbefugt“ dazu führt, den Verwaltungsrechtsbezug auf unterschiedlichen Deliktsebenen zu thematisieren.

V. Straftaten im Amt 1. § 353b Abs. 1, 2 StGB § 353b: Verletzung des Dienstgeheimnisses und einer besonderen Geheimhaltungspflicht (1) Wer ein Geheimnis, das ihm als 1. Amtsträger, 2. für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder 3. Person, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnimmt, anvertraut worden oder sonst bekanntgeworden ist, unbefugt offenbart und dadurch wichtige öffentliche Interessen gefährdet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Hat der Täter durch die Tat fahrlässig

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G. Deliktsgruppen wichtige öffentliche Interessen gefährdet, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Wer, abgesehen von den Fällen des Absatzes 1, unbefugt einen Gegenstand oder eine Nachricht, zu deren Geheimhaltung er 1. auf Grund des Beschlusses eines Gesetzgebungsorgans des Bundes oder eines Landes oder eines seiner Ausschüsse verpflichtet ist oder 2. von einer anderen amtlichen Stelle unter Hinweis auf die Strafbarkeit der Verletzung der Geheimhaltungspflicht förmlich verpflichtet worden ist, an einen anderen gelangen läßt oder öffentlich bekanntmacht und dadurch wichtige öffentliche Interessen gefährdet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

§ 353b Abs. 1, 2 StGB schützt vor dem „unbefugten“ Offenbaren eines Dienstgeheimnisses sowie der „unbefugten“ Weitergabe eines Gegenstandes oder einer Nachricht, zu deren Geheimhaltung der Täter besonders verpflichtet worden ist, sofern wichtige öffentliche Interessen gefährdet werden. Die Norm dient sowohl dem Geheimhaltungsinteresse der Allgemeinheit als auch deren Vertrauen in die Amtsverschwiegenheit.873 Trotz des klaren Wortlauts der Vorschrift und dem aufgestellten Gefährdungserfordernis „öffentlicher Interessen“ wird die Dogmatik über die Aufstellung des Merkmals „unbefugt“ uneinheitlich formuliert. a) Element der Rechtswidrigkeit Die einschlägige Kommentierung sieht überwiegend vor, dass das Gesetz sowohl im Rahmen von § 353b Abs. 1 StGB als auch in § 353b Abs. 2 StGB durch den Hinweis „unbefugt“ auf das Erfordernis der Rechtswidrigkeit verweist.874 Der Richter soll demnach auf die sorgfältige Prüfung von Rechtfertigungsgründen hingewiesen werden.875 Das Spektrum möglicher Rechtfertigungsgründe gestaltet sich aber durchaus überschaubar. Relevant sind neben einigen spezialgesetzlich geregelten Offenbarungsrechten876 lediglich die allgemeinen Rechtfertigungsgründe. Im Rahmen derer scheidet eine Rechtfertigung aufgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen aus.877 Auch eine rechtfertigende Einwilligung eines privaten Geheimhaltungsinteressenten kommt nicht in Betracht, denn 873

LK-Vormbaum, § 353b Rn. 29; SK-Hoyer, § 353b Rn. 1. LK-Vormbaum, § 353b Rn. 29, 54; SK-Hoyer, § 353b Rn. 14; S/S-Perron, § 353b Rn. 21; S/S/W-Bosch, § 353b Rn. 11; BeckOK-von Heintschel-Heinegg, Heuchemer, § 353b Rn. 13; Fischer, § 353b Rn. 18; Lackner/Kühl, § 353 b Rn. 13; Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 187; Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale, S. 296. Hirsch stellt ohne weitergehende Begründung ausschließlich darauf ab, dass die Zuordnung Resultat dessen sei, dass auf Rechtfertigungsgründe besonders zu achten ist. Zudem bestehe kein Bedürfnis auf Tatbestandsebene nach einer „unbefugten“ Handlung, um die Rechtswidrigkeit zu begründen. 875 Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 187. 876 Vgl. insbesondere § 67 Abs. 1, 2 BBG. 877 S/S-Perron, § 353b Rn. 21; Fischer, § 353b Rn. 18; NK-Kuhlen, § 353b Rn. 51. 874

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nur die Verletzung einer im öffentlichen Interesse liegenden Geheimhaltungspflicht kann den Tatbestand erfüllen.878 Eine Begründung, warum es eines besonderen Hinweises auf das allgemeine Strafbarkeitserfordernis rechtswidrigen Handelns bedarf, unterbleibt aber an dieser Stelle. Vielmehr beschränken sich die Vertreter einer absoluten Rechtswidrigkeitslösung darauf, dass mögliche Rechtfertigungsgründe aus besonderen gesetzlichen Offenbarungspflichten und -rechten resultieren können. b) Tatbestandselement/Doppelfunktionalität Lediglich vereinzelt wird in § 353b Abs. 1, 2 StGB ein Tatbestandsmerkmal „unbefugt“ angenommen, sofern durch die Tathandlung keine außerstrafrechtliche Geheimhaltungspflicht verletzt wird.879 Während Graf ausdrücklich auf eine Doppelfunktion der Wendung „unbefugt“ in § 353b Abs. 1, 2 StGB abstellt,880 präferiert wohl auch Kuhlen eine solche. Kuhlen spricht nicht ausdrücklich von einer „Doppelfunktion“, unterstellt aber, dass lediglich die prozessrechtlichen „Offenbarungsbefugnisse“ rechtfertigend wirken.881 Einerseits soll bereits der Tatbestand ausgeschlossen sein, sofern eine berechtigte Weitergabe des Geheimnisses vorliegt, andererseits diene es zur Bezeichnung des allgemeinen Deliktmerkmals der Rechtswidrigkeit.882 Hintergrund dieser dogmatischen Aufteilung ist die Intention, eine unzweckmäßige Einschränkung des Tatbestandes der Vorschrift im Hinblick auf das Merkmal des „Offenbarens“ zu vermeiden.883 Weitgehende Übereinstimmung besteht in der Literatur dahingehend, dass in bestimmten Konstellationen, wie bei der „Information zuständiger Behördenmitarbeiter“, schon die Tatbestandsmäßigkeit entfällt, obwohl im tatsächlichen Sinne ein „Offenbaren“ des Geheimnisses vorliegt.884 Während die Vertreter einer Rechtswidrigkeitslösung des Merkmals „unbefugt“ derartige Sachverhalte in § 353b Abs. 1 StGB durch eine restriktive Auslegung des Merkmals „offenbart“ auflösen,885 favorisiert Kuhlen in diesen Fällen ein „befugtes“ und daher tatbe878

NK-Kuhlen, § 353b Rn. 51. NK-Kuhlen, § 353b Rn. 20/48; MK-Graf, § 353b Rn. 35, 72. Wohl auch das OLG Köln in GA 1973, 57 (58), das in seinem Urteilstenor dem Merkmal „unbefugt“ ein subjektives Element zuschreibt. 880 MK-Graf, § 353b Rn. 35. Vgl. auch Bohnert, NStZ 2004, 301 (303). Bohnert verweigert aber ausdrücklich eine konkrete Zuordnung. 881 NK-Kuhlen, § 353b Rn. 51. 882 MK-Graf, § 353b Rn. 44. 883 NK-Kuhlen, § 353b Rn. 20; MK-Graf, § 353b Rn. 35. 884 Anerkannt ist, dass nicht tatbestandsmäßig handelt, wer ein Geheimnis zuständigen Behördenmitarbeitern mitteilt oder es im Wege der zulässigen Amtshilfe an andere Stellen weitergibt. Vgl. insoweit NK-Kuhlen, § 353b Rn. 21; S/S-Perron, § 353b Rn. 8; LK-Vormbaum, § 353b Rn. 22. 885 Teilweise bleibt aber auch offen, an welcher Stelle des Tatbestandes eine entsprechende Korrektur vorzunehmen ist. Vgl. S/S-Perron, § 353b Rn. 8. Perron stellt 879

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G. Deliktsgruppen

standsloses „Offenbaren“.886 Seine Rechtfertigung findet dieser Ansatz in der mangelnden Logik, eine zulässige Information von Behördenmitarbeitern entweder nur als gerechtfertigt anzusehen oder das Tatbestandsmerkmal des „Offenbarens“ entsprechend einzuschränken.887 Sachgerecht sei es daher, die „Befugnis“ zur Weitergabe des Geheimnisses als Tatbestandsvoraussetzung aufzufassen.888 Kuhlen erkennt darin sowohl die Herstellung begrifflicher Klarheit als auch die Garantie, dass eine Eingrenzung der Tathandlung auf bestimmte Arten der „Informationsweitergabe“ ausgeschlossen ist.889 Resultat sei eine sachgemäße am Einzelfall subsumierbare „normative Eingrenzung“ 890 der tatbestandsmäßigen Handlung. Dies gelte gleichermaßen für § 353b Abs. 2 StGB, da es für den Betroffenen ohne die Verletzung einer Geheimhaltungspflicht unverständlich wäre, nur von einer Rechtfertigung auszugehen.891 Zudem sei es nicht nachvollziehbar, wenn eine Nachrichtenübermittlung aufgrund einer bestehenden Dienstverpflichtung in Form einer „unbefugten“ Weitergabe zur Tatbestandserfüllung führen würde.892 c) Zusammenfassung Die Unrechtsstruktur des § 353b Abs. 1, 2 StGB bedingt nicht zwangsläufig ein Tatbestandsmerkmal „unbefugt“. Die Vorschrift setzt jeweils einen Taterfolg in Form der „Gefährdung öffentlicher Interessen“ voraus, so dass auch unter Hinwegdenken des Merkmals „unbefugt“ bereits deliktisches Unrecht umschrieben wird. Ein Vergleich zu den §§ 201 ff. StGB bietet sich an dieser Stelle ebenfalls nur bedingt an. § 353b Abs. 1, 2 StGB verlangt gegenüber dem Schutz des Privatgeheimnisses die Gefährdung eines „wichtigen öffentlichen Interesses“, so dass auf die Grundsätze über die tatbestandliche Weite des individualen Geheimschutzes nicht zurückgegriffen werden kann. Wichtig ist für die Untersuchung aber folgende Überlegung. Das eigenständige und auch einschränkende Tatbestandsmerkmal der „Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen“ kennzeichnet schlichtweg fest, dass nicht erst das Merkmal „unbefugt“, sondern bereits der Tatbestand entfällt. Das OLG Köln beschränkte sich auf die Feststellung, dass ein „unbefugtes“ Handeln subjektiv nicht vorliegt. Vgl. OLG Köln, GA 1973, 57 (58). 886 NK-Kuhlen, § 353b Rn. 20. 887 MK-Graf, § 353b Rn. 35. 888 MK-Graf, § 353b Rn. 35. Graf stellt insbesondere auf die gesetzlich normierten Fälle der Amtshilfe oder Mitteilungen im dienstlichen Verkehr ab, für die ausdrücklich keine Verschwiegenheitspflicht besteht und die daher nicht „unbefugt“ erfolgen. Daneben soll es aber bei der Anwendung der allgemeinen Rechtfertigungsgründe bleiben, sofern die Weitergabe des Wissens aus übergeordneten Gesichtspunkten oder zur Verhinderung einer Straftat erfolgt. 889 NK-Kuhlen, § 353b Rn. 20. 890 NK-Kuhlen, § 353b Rn. 20. 891 NK-Kuhlen, § 353b Rn. 48; MK-Graf, § 353b Rn. 72. 892 NK-Kuhlen, § 353b Rn. 48; MK-Graf, § 353b Rn. 72.

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zugleich den Gegenstand des Geheimnisses.893 Die geheimhaltungsbedürftige Tatsache unterliegt durch generelle Rechtsnormen oder besondere Anordnung der Verschwiegenheit des Verpflichteten.894 Das „Geheimnis“ muss demnach ein „wichtiges öffentliches Interesse“ betreffen. Die Verschwiegenheitspflicht kann sich aus einer Einzelanordnung herleiten, siehe dazu insbesondere § 353b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB, oder durch allgemeine Normen festgelegt werden, siehe insoweit § 353b Abs. 1 Nr. 1, 3 StGB. Es ist zu differenzieren zwischen dem Beschluss eines Gesetzgebungsorgans oder der durch die förmliche Verpflichtung einer anderen Stelle begründeten Geheimhaltungspflicht.895 Dabei gilt zu bedenken, dass die verpflichtende amtliche Stelle die Verpflichtung/Einzelanordnung zur Geheimhaltung auch wieder aufheben kann oder im Einzelfall eine Genehmigung zur Weitergabe erteilen kann.896 Eine solche Genehmigung zur Offenbarung stellt einen auf den Einzelfall ausgerichteten formellen Gestattungsakt dar, bestimmt aber nicht die materielle Rechtslage.897 Das unrechtskonstituierende Element des Bestehens einer Geheimhaltungspflicht besteht daher zwar fort, kann aber im Einzelfall aufgrund des Vorliegens einer wirksamen Genehmigung nicht verletzt werden, da eine verminderte Schutzbedürftigkeit für die Geheimhaltung vorliegt. Sofern keine außerstrafrechtliche Geheimhaltungspflicht verletzt wird, weil die verpflichtende Stelle eine Weitergabe genehmigt oder anordnet, hat dem bereits die Tatbestandsauslegung Rechnung zu tragen. Außerstrafrechtlichen Einschränkungen der Verschwiegenheitspflicht, die durch die Erteilung der „Befugnis“ des Dienstherrn, Tatsachen weiterzugeben, veranlasst sind, schließen entsprechend der Überlegungen von Kuhlen bereits den Tatbestand aus.898 Diesen Überlegungen kann zwar dadurch begegnet werden, dass in der vergleichbaren Konstellation des § 331 Abs. 3 StGB sowohl die vorherige als auch die nachträgliche Genehmigung überwiegend in der Rechtsnatur eines Rechtfertigungsgrundes Erwähnung findet.899 Eine Analogie zu § 331 Abs. 3 StGB ist vor893

S/S-Perron, § 353b Rn. 6. S/S-Perron, § 353b Rn. 6. Anders Fischer, § 353b Rn. 10. Fischer nimmt keine Einschränkung des Geheimnisbegriffs vor, da das Geheimnis auch aus dem privaten Bereich stammen kann. 895 S/S-Perron, § 353b Rn. 13. 896 MK-Graf, § 353b Rn. 74. 897 Bohnert, NStZ 2004, 301 (304). 898 NK-Kuhlen, § 353b Rn. 7. 899 Der Gesetzgeber hat die Rechtsnatur der Genehmigung in § 331 Abs. 3 StGB offengelassen. Vgl. insoweit BT-Drucks. 7/550, S. 272. In der Literatur und der Rechtsprechung wird die vorherige Genehmigung überwiegend als Rechtfertigungsgrund aufgefasst. Vgl. S/S-Heine, § 331 Rn. 46 mit weiteren Nachweisen; BGHSt 31, 264 (285). Anders SK-Stein/Rudolphi, § 331 Rn. 32. Hinsichtlich der nachträglichen Genehmigung nach Tatvollendung ist umstritten, ob es sich insoweit um einen Rechtfertigungsgrund handelt, so wohl NK-Kuhlen, § 331 Rn. 113 oder einen Strafaufhebungsgrund so SK-Stein/Rudolphi, § 331 Rn. 40. 894

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liegend aber gerade nicht angezeigt. Gegenüber § 331 Abs. 1, 3 StGB wird die behördliche Genehmigung zur Offenbarung in § 353b Abs. 1 StGB nicht systematisch aufgetrennt. § 331 Abs. 3 StGB dient, entsprechend dem Gedanken eines ausnahmsweise vorliegenden überwiegenden Interesses an der Belassung des Vorteils, der Harmonisierung des Strafrechts mit dem allgemeinen öffentlichen Dienstrecht.900 Schutzwürdig sind vorliegend nur Geheimnisse, zu deren Wahrung eine absolute Rechtspflicht besteht.901 Die Frage nach einer rechtswidrigkeitsspezifischen Interessenabwägung stellt sich ausschließlich für Handlungen, die eine Geheimhaltungspflicht verletzen.902 Anerkannt ist, dass alle Rechtfertigungsgründe unter dem allgemeingültigen Prinzip des mangelnden und überwiegenden Interesses stehen.903 Als Untergruppen können die beiden Gruppen der Rechtfertigung aus überindividueller Zweckhaftigkeit und der Rechtfertigung aus individueller Zweckverfolgung herangezogen werden.904 Nur bei einer Offenbarung oder Weitergabe des Geheimnisses, die eine besondere Verschwiegenheitspflicht verletzt, kann ein Geheimnis „unbefugt“ offenbart werden. Hat der Betroffene „keine Pflicht“ 905 oder „kein Recht“ zur Mitteilung der Tatsachen,906 kann sich eine „Befugnis“ nur durch die allgemeinen Rechtfertigungsgründe klären lassen. Den Verfechtern einer ausschließlichen „Rechtswidrigkeitszuordnung“ des Merkmals „unbefugt“, die dem Akzessorietätserfordernis einer wirksamen Aufhebung der Verschwiegenheitspflicht durch eine extensive Auslegung des „Offenbaren“ Rechnung tragen wollen, ist zweierlei entgegenzuhalten. Eine materielle Einschränkung, unabhängig von dem Merkmal „unbefugt“, ist faktisch nicht möglich, denn „offenbart“ ist ein Geheimnis bereits dann, wenn es an einen anderen gelangt.907 Durch die konkrete Aufgabe der Geheimhaltungspflicht durch die zuständige Behörde wird lediglich die „Regelwidrigkeit“ 908 der „Offenbarung“ aufgehoben, so dass bereits eine Vereinheitlichung auf Tatbestandsebene geboten ist. Konsequenz dessen ist die normative Umgehung der „Offenbarung eines Geheimnisses“ und eine tatbestandliche Korrektur durch das Merkmal „unbefugt“. „Unbefugt“ ist als ein alle Wertungen in sich aufnehmendes Tatbestandsmerkmal aufzufassen, das parallel auf die Möglichkeit spezieller „Rechtfertigungsbefugnisse“ hinweist. Als doppelfunktionales Merkmal, dessen 900

LK-Sowada, § 331 Rn. 105. NK-Kuhlen, § 353b Rn. 7. 902 Mögliche „Befugnisse“ können sich aus den §§ 54 Abs. 1 StPO, 376 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit spezialgesetzlichen Regelungen ergeben. 903 Fortun, Behördliche Genehmigung, S. 94; Schmidhäuser, AT, S. 135. 904 Schmidhäuser, AT, S. 136. 905 Vgl. § 30 Abs. 4 AO, § 40 PostG, § 18 Abs. 1 MRRG. 906 Sprachregelung übernommen bei Bohnert, NStZ 2004, 301 (303). 907 S/S-Perron, § 353b Rn. 8. 908 Vgl. LK-Sowada, § 331 Rn. 105. 901

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dogmatischer Standort sowohl auf Tatbestands- als auch Rechtswidrigkeitsebene zu bejahen ist, beschreibt „unbefugt“ auf Tatbestandsebene die Offenbarung „ohne behördliche Erlaubnis“. Als Element der Rechtswidrigkeit weist die Wendung auf besondere im Einzelfall vorliegende rechtfertigende „Befugnisse“ hin. 2. § 353d Nr. 2 StGB § 353d: Verbotene Mitteilungen über Gerichtsverhandlungen Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. entgegen einem gesetzlichen Verbot über eine Gerichtsverhandlung, bei der die Öffentlichkeit ausgeschlossen war, oder über den Inhalt eines die Sache betreffenden amtlichen Schriftstücks öffentlich eine Mitteilung macht, 2. entgegen einer vom Gericht auf Grund eines Gesetzes auferlegten Schweigepflicht Tatsachen unbefugt offenbart, die durch eine nichtöffentliche Gerichtsverhandlung oder durch ein die Sache betreffendes amtliches Schriftstück zu seiner Kenntnis gelangt sind, oder 3. die Anklageschrift oder andere amtliche Schriftstücke eines Strafverfahrens, eines Bußgeldverfahrens oder eines Disziplinarverfahrens, ganz oder in wesentlichen Teilen, im Wortlaut öffentlich mitteilt, bevor sie in öffentlicher Verhandlung erörtert worden sind oder das Verfahren abgeschlossen ist.

Ebenfalls kontrovers diskutiert wird die systematische Verortung des Merkmals „unbefugt“ in § 353d Nr. 2 StGB. Die Vorschrift wurde durch das EGStGB 1974909 neugefasst und trat an die Stelle in anderen Gesetzen enthaltener Einzelvorschriften.910 Unter Strafe gestellt wurde nunmehr die verbotene Mitteilung über Gerichtsverhandlungen, sofern entgegen einer „auferlegten Schweigepflicht Tatsachen „unbefugt“ offenbart“ werden. Der Tatbestand des § 353d Nr. 2 StGB bedarf einer gesetzlichen Grundlage für die gerichtliche Auferlegung einer Schweigepflicht.911 Maßgeblich dafür ist allein § 174 Abs. 3 GVG, da eine aus anderen Gründen gerichtlich aufgegebene Schweigeverpflichtung keine Bedeutung für den Tatbestand des § 353d Nr. 2 StGB erfährt.912 Die Rechtsgüter der Vorschrift bestimmen sich nach dem Rechtsgrund der Auferlegung der jeweiligen Schweigepflicht.913 In Betracht kommen Gefährdungen der Staatssicherheit, 909

Näher hierzu BT-Drucks. 7/550, S. 282. § 353d Nr. 2 StGB ersetzte Artikel II des Gesetzes betreffend der unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattfindenden Gerichtsverhandlungen vom 5. April 1888 in der Fassung der Verordnung vom 9. März 1932. Artikel II dieser Verordnung normierte ebenfalls eine „unbefugte“ Vorgehensweise. Danach machte sich strafbar, wer die nach dem heutigen § 174 Abs. 3 GVG auferlegte Pflicht zur Geheimhaltung durch „unbefugte Mitteilung“ verletzt. 911 MK-Graf, § 353d Rn. 42. 912 MK-Graf, § 353d Rn. 46. 913 Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-2, § 76 I Rn. 3. Anders MK-Graf, § 353d Rn. 4 Danach wäre ausschließlich auf den Schutz des gerichtlichen Verfahrens abzustellen. 910

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die drohende Verletzung schutzwürdiger Belange aus dem persönlichen Lebensbereich, wichtige Geschäftsgeheimnisse oder die Erörterung von strafrechtlich geschützten Privatgeheimnissen.914 a) Allgemeines Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit Auf den ersten Blick gebietet der Wortlaut der Vorschrift den scheinbar überflüssigen Hinweis auf das allgemeine Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit. Das Gesetz untersagt in § 353d Nr. 2 StGB das Offenbaren von Tatsachen entgegen einer vom Gericht auferlegten Schweigepflicht. Die Verletzung einer gerichtlich auferlegten Schweigepflicht könnte für sich genommen bereits hinreichend tatbestandliches Unrecht umschreiben, so dass deliktisch nicht zusätzlich darauf abzustellen wäre, ob die Offenbarung tatsächlich „unbefugt“ erfolgt ist. Dementsprechend wird angenommen, es handele sich lediglich um eine Bezugnahme auf die allgemeine Rechtswidrigkeit.915 „Unbefugt“ bewerte demnach das gesamte tatbestandsmäßige Verhalten als allgemeines Verbrechensmerkmal und weise auf Rechtfertigungsgründe hin.916 Als Rechtfertigungsgründe werden vor allem die Aussagepflicht in einem Parallelprozess und die Einwilligung eines Betroffenen angeführt.917 b) Doppelfunktion Zu berücksichtigen ist aber, dass § 353d Nr. 2 StGB neben der Staatssicherheit auch die Privatsphäre sowie Vermögensinteressen schützt.918 Notwendige Ausschlussgründe als unabdingbare Voraussetzung der Verwirklichung der Strafnorm sind gemäß §§ 171 b, 172 Nr. 2, 3 GVG neben einer möglichen Gefährdung der Staatssicherheit auch schutzwürdige Interessen an der Geheimhaltung von Umständen aus dem persönlichen Lebensbereich oder Geschäftsbereich eines Betroffenen sowie bestimmte private Geheimnisse. Die Rechtsgüter des § 353d Nr. 2 StGB ergeben sich in der Summe somit aus den gesetzlichen Bestimmungen, die den Schweigebefehl vorsehen.919 Hat das Gericht die Schweigepflicht aus den in §§ 171b, 172 Nr. 2, 3 GVG normierten Gründen gemäß § 174 Abs. 3 GVG 914

Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-2, § 76 I Rn. 3. SK-Hoyer, § 353d Rn. 20. Wohl auch LK-Vormbaum, § 353d Rn. 37, ohne eine konkrete Zuordnung im Verbrechensaufbau vorzunehmen. Vormbaum behandelt die irrige Annahme einer „Offenbarungsbefugnis“ aber grundsätzlich als Verbotsirrtum. Ebenso SSW-Bosch, § 353d Rn. 5. Bosch geht zwar von einem „doppelten Rechtsgut“ aus, das auch auf Privat- und Geschäftsgeheimnisse Bezug nimmt, geht jedoch ausdrücklich von einem Hinweis auf mögliche Rechtfertigungsgründe aus. 916 Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 181. 917 SK-Hoyer, § 353d Rn. 20. 918 SK-Hoyer, § 353d Rn. 3. 919 S/S-Perron, § 353d Rn. 23. 915

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festgelegt, kommt eine Einwilligung des Betroffenen, dessen Privatsphäre oder Vermögensinteressen betroffen sind, in Betracht.920 Die staatliche Rechtspflege ist in diesem Fall nur mittelbar geschützt.921 An der „Unbefugtheit“ kann es daher fehlen, wenn lediglich bestimmte Personen und ihr Lebensbereich durch das Schweigegebot geschützt werden sollen, diesbezüglich eine Zustimmung des Betroffenen in die Offenbarung vorliegt und schützenswerte Interessen der Rechtspflege nicht entgegenstehen.922 Unter diesen Voraussetzungen wird auch eine Doppelfunktionalität des Merkmals „unbefugt“ angenommen.923 Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass der Betroffene bei Zustimmung zur Offenbarung über die Gerichtsverhandlung gemäß § 172 Nr. 3 GVG924 analog zu den in Betracht kommenden §§ 203 Abs. 1, 206 Abs. 1, 355 Abs. 1 StGB bereits eine tatbestandsausschließende Einwilligung925 abgibt.926 Der Wille des Betroffenen wirke analog zu diesen Tatbeständen, deren Ergänzung dieser Ausschließungsgrund mit anschließendem Schweigebefehl dient, als tatbestandsausschließende Einwilligung.927 Im Übrigen gelten die allgemeinen Rechtfertigungsgründe und höherrangige Aussagepflichten.928 Die darauf basierende Konstruktion einer Doppelfunktion des Merkmals „unbefugt“ wird in ihrer inhaltlichen Ausgestaltung aber nicht einheitlich beurteilt. Ausgehend von einem grundsätzlich bestehenden Tatbestandsgehalt findet be920 SK-Hoyer, § 353d Rn. 20; S/S-Perron, § 353d Rn. 23. Die §§ 171b, 172 Nr. 2 GVG erlauben die Auferlegung einer Schweigepflicht, wenn durch die Veröffentlichung von Umständen aus dem persönlichen Lebensbereich eines im Prozess Betroffenen die Verletzung von schutzwürdigen Interessen droht. 921 LK-Vormbaum, § 353d Rn. 21. 922 LK-Vormbaum, § 353d Rn. 34. 923 MK-Graf, § 353d Rn. 54; S/S-Perron, § 353d Rn. 36; NK-Kuhlen, § 353d Rn. 21; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-2, § 76 I Rn. 4. Graf unterstellt, dass auch Perron lediglich für ein bloßes Rechtswidrigkeitsmerkmal plädiert. Richtig ist jedoch nur, dass Perron zwar in den Fällen der §§ 171b, 172 Nr. 2 GVG eine rechtfertigende Einwilligung des Betroffenen für möglich hält, im Fall einer Einwilligung nach § 172 Nr. 3 GVG aber von einem tatbestandsausschließenden Einverständnis ausgeht, so dass „unbefugt“ in dieser Konstellation bereits den Tatbestand begrenzt. Gleichwohl bleibt unklar, warum Perron zwischen tatbestandsausschließendem Einverständnis im Fall des § 172 Nr. 3 GVG und rechtfertigender Einwilligung in den Fällen der §§ 171b, 172 Nr. 2 GVG differenziert. 924 § 172 Nr. 3 GVG stellt ausdrücklich auf die Erörterung eines privaten Geheimnisses ab. 925 Vgl. erneut unter G. II. 1. dieser Arbeit. Danach wird für die vorliegende Untersuchung ausschließlich der Terminus „Einwilligung“ gebraucht, ohne dieser aufgrund der Formulierung bereits eine dogmatische Verortung angedeihen zu lassen. 926 S/S-Perron, § 353d Rn. 36; Wagner, Amtsverbrechen, S. 357. 927 S/S-Perron, § 353d Rn. 36. 928 LK-Vormbaum, § 353d Rn. 36; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-2, § 76 I Rn. 4. Sofern „unbefugt“ innerhalb einer Doppelfunktion als Hinweis auf mögliche Rechtfertigungsgründe erwähnt wird, kommen solche bei der Pflicht zur Aussage in anderen Prozessen in Betracht. Vgl. insoweit BT-Drucks. 7/550, S. 283.

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griffsspezifisch eine durchweg unterschiedliche Interpretation des Terminus „unbefugt“ statt. Perron differenziert dahingehend, dass eine Zustimmung zur Offenbarung von Tatsachen, deren Geheimhaltung nach den §§ 171b, 172 Nr. 2 GVG angeordnet wurde, rechtfertigende Wirkung entfaltet, während eine Zustimmung entgegen der Anordnung gemäß § 174 Abs. 3 iVm. § 172 Nr. 3 GVG bereits auf Tatbestandsebene zu berücksichtigen ist.929 Graf ordnet der Zustimmung des Betroffenen generell gar keine Tatbestandsfunktion zu, da diese nicht das gerichtliche Schweigegebot suspendieren könne.930 § 353d Nr. 2 StGB dient demzufolge ausschließlich dem Schutz des gerichtlichen Verfahrens, so dass das Rechtsgut einzig in der Hand des Gerichts liegt und auch keine Rechtfertigung durch eine Einwilligung des Betroffenen möglich ist.931 Eine Einschränkung des Tatbestandes kommt für Graf nur bei berechtigter („befugter“) Weitergabe von Tatsachen in Betracht, während die Zustimmung entgegen der §§ 171b, 172 GVG keine tatbestandliche „Befugnis“ zum Offenbaren begründet.932 Graf beschränkt sich auf die Erwähnung von Fallbeispielen und den schlichten Hinweis auf die berechtigte („befugte“) Weitergabe,933 im Rahmen derer der Täter eine tatbestandliche „Befugnis“ zum Offenbaren innehat, unterlässt aber eine Aufstellung maßgeblicher Kriterien, bei deren Vorliegen dem Merkmal „unbefugt“ tatsächlich bereits auf Tatbestandsebene Bedeutung zukommen soll. Kuhlen sieht die „Unbefugtheit“ der Tathandlung zwar neben die Verletzung der Schweigepflicht gemäß § 174 Abs. 3 GVG treten, macht aber ebenso deutlich, dass „unbefugt“ vorwiegend für Konstellationen gilt, in denen das Schweigegebot nach § 174 Abs. 3 GVG formal fortbesteht, materiell aber nicht mehr vom entsprechenden Ausschlussgrund getragen wird und daher zum Ausschluss des Tatbestandes führt.934 c) Zusammenfassung aa) Unrechtsbestimmung Ähnlich wie bei den bereits für § 353b StGB angesprochenen Konstellationen besteht auch bei Anwendung des § 353d Nr. 2 StGB weitgehende Übereinkunft, dass das Offenbaren von Tatsachen in bestimmten Konstellationen, wie der internen Behördenkommunikation oder der Unterrichtung von Prozessbeteiligten, zu929

S/S-Perron, § 353d Rn. 36. MK-Graf, § 353d Rn. 59. 931 MK-Graf, § 353d Rn. 4. 932 MK-Graf, § 353d Rn. 59. 933 Graf verweist exemplarisch auf die Unterrichtung des abwesenden Mandanten durch den Rechtsanwalt oder die Information des Dienstvorgesetzten innerhalb der Staatsanwaltschaft. 934 NK-Kuhlen, § 353d Rn. 21/22. Sofern Mitteilungen aufgrund einer Einwilligung des Betroffenen offenbart werden, befürwortet Kuhlen eine Rechtfertigung nach § 34 StGB. 930

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lässig sein muss.935 Ob eine entsprechende Straflosigkeit erst auf Rechtswidrigkeitsebene oder bereits durch eine einschränkende Auslegung des Tatbestandsmerkmals „offenbaren“ sachgerecht ist, weckt aber berechtigte Zweifel. Richtig ist zumindest, dass eine Zustimmung des Betroffenen in die Offenbarung der relevanten Tatsachen bereits zum Ausschluss des Tatbestandes führt, wenn das Gericht die Schweigepflicht aus den in § 172 Nr. 2, 3 GVG benannten Gründen beschlossen hat. Der in seinen Vermögensinteressen oder seiner Privatsphäre Betroffene kann über die durch die Nichtöffentlichkeit der Verhandlung geschützten Güter selbständig disponieren, ohne eine Suspendierung des gerichtlichen Schweigegebots abzuwarten. Formal wirkt der Gerichtsbeschluss fort, aufgrund der Zustimmung des Betroffenen sind aber keine Geheimhaltungsinteressen gefährdet, die eine Durchsetzung der gerichtlich angeordneten Schweigeverpflichtung erforderlich machen. Grundsätzlich nachvollziehbar ist, dass der Betroffene nicht das gerichtliche Schweigegebot suspendieren kann. Dieses ist aber stets im Zusammenspiel mit den Schutzobjekten der Privatsphäre und den privaten Geheimnissen zu betrachten. Sofern der Ausschlussgrund als Voraussetzung für die Auferlegung der Schweigepflicht mangels möglicher Gefährdung wegfällt, entfällt die unrechtsspezifische Grundlage für den Tatbestand des § 353d Nr. 2 StGB. Dass in dieser Konstellation einzig ein Wegfall des Tatbestandsmerkmals „unbefugt“ in Betracht kommt, macht der erneute Blick in die Vorschrift deutlich. Aufgrund formal fortbestehender Schweigepflicht bietet sich allein über dessen Auslegung eine tatbestandliche Differenzierung entsprechender Verhaltensweisen an. bb) Deliktsstruktur Einer inhaltlichen Reduzierung des Merkmals „unbefugt“ im Sinne eines ausschließlichen Hinweises auf die Rechtswidrigkeitsebene wird weiterhin durch die Deliktstruktur des § 353d Nr. 2 StGB widersprochen. Als Blankettvorschrift im Sinne eines offenen Tatbestandes936 bedarf der Tatbestand der Norm einer Konkretisierung. Diese erfolgt durch § 174 Abs. 3 GVG, wie sich aus der Tatbestandsformulierung „entgegen einer vom Gericht aufgrund eines Gesetzes auferlegten Schweigepflicht“ ergibt. Dafür besteht zwar kein bindendes Antragsrecht des Betroffenen.937 Beachtung ist aber der Tatsache zu widmen, dass die Schweigepflicht durch das Gericht in den Fällen des §§ 171b, 172 Nr. 2, 3 GVG nach § 174 Abs. 3 S. 1 GVG nur dann auferlegt werden kann, wenn das Gericht zuvor die Öffentlichkeit ausgeschlossen hat. Der Ausschluss der Öffentlichkeit wiederum erfolgt gemäß § 171b Abs. 2 GVG zwingend, wenn der Betroffene sie be935 LK-Vormbaum, § 353d Rn. 35; MK-Graf, § 353d Rn. 54; NK-Kuhlen, § 353d Rn. 22. 936 MK-Graf, § 353d Rn. 4; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-2, § 76 I Rn. 3. 937 MK-ZPO, Zimmermann, § 174 GVG Rn. 14.

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antragt938 sowie im Fall der § 172 Nr. 2, 3 GVG, wo zwar kein bindendes Antragsrecht besteht, eine Ausschließung aber ebenfalls auf Antrag des Betroffenen erfolgen kann.939 Die Auferlegung der strafbewehrten Geheimhaltungspflicht, die in § 353d Nr. 2 StGB ausschließlich auf Tatbestandsebene relevant ist, wird in den Fällen der §§ 171b, 172 Nr. 2, 3 GVG daher zumindest mittelbar durch das Verhalten des Betroffenen bewirkt. Sofern aber der Betroffene daran anschließend in zulässiger Weise über seine rechtlich geschützten Güter disponiert und der Offenbarung von Privat- oder Geschäftsgeheimnissen zustimmt, muss dem ebenfalls auf Tatbestandsebene trotz formal fortbestehendem Gerichtsbeschluss entsprochen werden. Dieses Recht des Betroffenen wird strafrechtlich-funktional durch das Merkmal „unbefugt“ erfasst. cc) Schutzzweck Gestützt wird dieses Ergebnis auch durch die Schutzrichtung der Norm. Dem weitreichenden Wortlaut von § 353d Nr. 2 StGB ist über das Merkmal „unbefugt“ Rechnung zu tragen, wenn keine Gefährdung der dem Öffentlichkeitsausschuss zugrunde liegenden Geheimhaltungsinteressen zu befürchten ist. § 353d Nr. 2 StGB schützt primär die „verfahrensexternen Geheimhaltungsinteressen“.940 Im Ergebnis kann der Tatbestand daher auch nur Verhaltensweisen erfassen, die eine Gefährdung dieser Interessen nach sich ziehen. Der Berücksichtigung eines Wegfalls dieser Interessen sollte aber nicht durch eine restriktive Auslegung der übrigen Tatbestandsmerkmale Rechnung getragen werden. Richtig ist zunächst, dass § 353d Nr. 2 StGB, wie auch § 353b Abs. 1 StGB, keiner normativen Einschränkung der Tathandlung des „Offenbarens“ bedarf. Naheliegend ist in diesen Fällen vielmehr der Rückgriff auf das Merkmal „unbefugt“. Problematische Bestimmungen der Straflosigkeit in bestimmten Konstellationen, etwa der Information zuständiger Beamter, verlieren ihre Brisanz, soweit „unbefugt“ als Tatbestandsvoraussetzung aufgefasst wird. Fortwährende Diskussionen darüber, sonstige Begriffsvoraussetzungen der Tathandlung einzuschränken, können dadurch umgangen werden.941 Eine normative Funktion des Merkmals „unbefugt“, die auf eine Eingrenzung des tatbestandsmäßigen Verhaltens gerichtet ist, wirkt 938

Zöller-ZPO, Lückemann, § 171b GVG Rn. 6. Zöller-ZPO, Lückemann, § 172 GVG Rn. 1. 940 NK-Kuhlen, § 353d Rn. 17. Darin spiegelt sich auch der Wille des Gesetzgebers wieder, der davon ausgeht, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit bei der Erörterung strafrechtlich geschützter Privatgeheimnisse dem Schutz des Geheimnisses selbst dient, so dass die sonstigen von der Vorschrift erfassten Rechtsgüter, wie der Schutz des gerichtlichen Verfahrens, zurücktreten und öffentliche Interessen nur in besonderen Fällen vorzugswürdig sind. Vgl. BT-Drucks. 7/550, S. 321; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-2, § 76 I Rn. 3. 941 Ähnlich NK-Kuhlen, § 353d Rn. 19. Kuhlen lehnt eine sonst erforderliche normative Einschränkung der Tathandlung ab. 939

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„begrifflich zwanglos“ 942 und bedingt eine am Einzelfall ausgerichtete spezifisch-normative Eingrenzung des maßgeblich tatbestandsmäßigen Verhaltens.943 Dieses Ergebnis steht zugleich in Einklang mit praktischen Erwägungen. Eine ausschließliche Zuordnung auf Rechtswidrigkeitsebene würde im Ergebnis dazu führen, dass der Mitteilende aufgrund der Einwilligung des privaten Geheimhaltungsinteressenten in Anlehnung an § 34 StGB lediglich gerechtfertigt handelt, während der „befugt“ Informierte im Rahmen weiterer Mitteilungen bereits tatbestandslos handelt, da dieser seinerseits als Abwesender gemäß § 174 Abs. 3 S. 1 GVG nicht der gerichtlichen Schweigepflicht unterliegt.944 Im Ergebnis steht daher ein Tatbestandsmerkmal „unbefugt“, dessen Berücksichtigung und Anwendbarkeit aber auf die Fälle beschränkt ist, in denen die Vorschrift auf solche geheim zu haltenden Tatsachen Bezug nimmt, die allein den Individualbereich des Betroffenen berühren. Zur Gewährung inhaltlicher Bestimmtheit entspricht „unbefugt“ in diesen Fällen der Formulierung „gegen den Willen des Betroffenen“. Eine Doppelfunktion des Merkmals ist in § 353d Nr. 2 StGB nicht angezeigt. Spezialgesetzliche „Offenbarungsbefugnisse“, die einen besonderen Hinweis auf die Rechtswidrigkeitsebene legitimieren, sind nicht ersichtlich. In Betracht kommt theoretisch zwar eine Rechtfertigung aufgrund der Aussagepflicht in anderen Prozessen. Allein die Erfassung dieser in der Praxis zudem nicht sonderlich häufig vorkommenden Konstellation rechtfertigt für sich genommen aber nicht die Aufnahme einer besonderen gesetzlichen Kenntlichmachung. Daneben in Betracht kommende Prüfungen einer möglichen Rechtfertigung nach § 34 StGB korrespondieren mit allgemein anerkannten strafrechtlichen Grundsätzen und weisen vorliegend auch keine Abweichungen vom üblichen Prüfungsumfang auf.

3. § 355 Abs. 1 StGB § 355: Verletzung des Steuergeheimnisses (1) Wer unbefugt 1. Verhältnisse eines anderen, die ihm als Amtsträger a) in einem Verwaltungsverfahren oder einem gerichtlichen Verfahren in Steuersachen, b) in einem Strafverfahren wegen einer Steuerstraftat oder in einem Bußgeldverfahren wegen einer Steuerordnungswidrigkeit, c) aus anderem Anlaß durch Mitteilung einer Finanzbehörde oder durch die gesetzlich vorgeschriebene Vorlage eines Steuerbescheids oder einer Bescheinigung über die bei der Besteuerung getroffenen Feststellungen bekanntgeworden sind, oder

942 943 944

NK-Kuhlen, § 353b Rn. 20. NK-Kuhlen, § 353b Rn. 20. NK-Kuhlen, § 353d Rn. 22.

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G. Deliktsgruppen 2. ein fremdes Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, das ihm als Amtsträger in einem der in Nummer 1 genannten Verfahren bekanntgeworden ist, offenbart oder verwertet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

§ 355 Abs. 1 StGB schützt vor Eingriffen in das Steuergeheimnis durch die „unbefugte Offenbarung oder Verwertung“ von steuerrechtlich relevanten „Verhältnissen oder Geheimnissen“. Neben fiskalischen Besteuerungsinteressen der Allgemeinheit geben private Individualinteressen die Schutzrichtung der Vorschrift vor. Ähnlich wie bei § 353d Nr. 2 StGB deutlich gemacht, dient die Norm trotz ihres systematischen Standorts auch Individualinteressen.945 Davon umfasst sind insbesondere subjektiv-öffentliche Geheimhaltungsinteressen des Steuerpflichtigen an den im Besteuerungsverfahren offenbarten Verhältnissen.946 Mögliche „Befugnisse“ stützen sich im Wesentlichen auf § 30 Abs. 4–6 AO. Für die Tatbestandsalternative des „Verwertens“ kommt wohl nur die Zustimmung des Betroffenen gemäß § 30 Abs. 4 Nr. 3 AO als „Befugnis-Grund“ in Betracht,947 während für die „Offenbarung“ des betreffenden Steuergeheimnisses auch die speziellen „Befugnisse“ des § 30 Abs. 4–6 AO gelten. a) Rechtswidrigkeitshinweis Ohne detaillierte Begründung hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass „unbefugt“ in § 355 Abs. 1 StGB allein darauf hinweist, dass Tatbestandsausschluss- und Rechtfertigungsgründe eine besondere Relevanz entfalten.948 Nach Ansicht einer Vielzahl von Autoren führt dies im Ergebnis aber nur zu einem gesonderten Hinweis auf das „Erfordernis rechtswidrigen Handelns“.949 Angeführt werden die speziellen Rechtfertigungsgründe in § 30 Abs. 4 AO. Korrespondierend zu § 206 Abs. 1 StGB soll das Erfordernis einer exponierten Prüfung auf Rechtswidrigkeitsebene herausgestellt werden, die über die Bezugnahme auf die allgemeinen Rechtfertigungsgründe hinausgeht.950 Trotz des doppelten Rechtsguts der Vorschrift, die eine Zustimmung des Betroffenen in die Offenbarung zulässt, stelle sich diese als rechtfertigende Einwilligung dar.951 Die Quali945 NK-Kuhlen, § 355 Rn. 4; LK-Vormbaum, § 355 Rn. 4; SK-Hoyer, § 355 Rn. 2; S/S-Perron, § 355 Rn. 2. 946 MK-Schmitz, § 355 Rn. 3; Tipke/Kruse-AO, Drüen, § 30 Rn. 9. 947 S/S-Perron, § 355 Rn. 19. 948 Vgl. insoweit BT-Drucks. 7/550, S. 288; LK-Vormbaum, § 355 Rn. 27; von der Heide, Steuerhinterziehung, S. 193. 949 NK-Kuhlen, § 355 Rn. 26; SSW-Bosch, § 355 Rn. 10; MK-Schmitz, § 355 Rn. 10; Lackner/Kühl, § 355 Rn. 7; SK-Hoyer, § 355 Rn. 14; LK-Vormbaum, § 355 Rn. 4; Hentschel, Steuergeheimnis, S. 167. Hentschel formuliert widersprüchlich, als dass er „unbefugt“ rechtfertigende Wirkung zuschreibt, aber zugleich auf ein Tatbestandsmerkmal abstellt, das ausschließlich der Ebene der Rechtswidrigkeit zugeordnet ist. 950 LK-Vormbaum, § 355 Rn. 4. 951 SSW-Bosch, § 355 Rn. 10.

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fizierung einer Zustimmung des Betroffenen als Tatbestandsausschluss scheitere an dem parallelen „überindividuellen Rechtsgut“ des Vertrauens in die Amtsverschwiegenheit.952 Schmitz führt zudem an, dass der Gesetzgeber die Zustimmung des Betroffenen in § 30 Abs. 4 Nr. 3 AO den sonstigen Rechtfertigungsgründen zugewiesen hat,953 so dass auch „die ausdrückliche Nennung einer Einwilligung des Betroffenen als Rechtfertigungsgrund“ aufzufassen sei.954 Sämtlichen Vertretern einer derart restriktiven Zuordnung ist aber gemein, dass keine kritische Auseinandersetzung mit der Gesetzesbegründung erfolgt. Der Normgeber hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass „unbefugt“ auch auf Tatbestandsausschlussgründe Bezug nimmt, so dass sich die pauschale Behauptung eines ausschließlichen Hinweises auf das Erfordernis rechtswidrigen Handelns eigentlich verbietet. b) Doppelfunktion Die Befürworter einer Doppelfunktion schließen im Falle der Zustimmung des Betroffenen bereits den Tatbestand aus und verweisen in den übrigen Fällen auf die Rechtswidrigkeitsebene.955 Ein Tatbestandsausschluss wird bei Zustimmung des Betroffenen956 oder im Rahmen von behördeninternen Mitteilungen957 angenommen. „Befugnisse“, die sich aus Interessenabwägungen ergeben, stellen danach einen Rechtfertigungsgrund dar.958 Knackpunkt der dogmatischen Zuordnung des Merkmals ist wiederum die Behandlung der Einwilligung des Betroffenen im Deliktsaufbau. Perron sieht im Falle der Zustimmung des Betroffenen neben dem Wegfall einer Verletzung von Individualinteressen auch das Vertrauen der Allgemeinheit in die Wahrung des Steuergeheimnisses nicht mehr tangiert. Unabhängig von der dogmatischen Zuordnung einer Zustimmung des Betroffenen sei eine Abwägung der privaten und öffentlichen Interessen daher gar nicht relevant.959 Dass die Vorschrift auch dem Schutz allgemeiner Interessen dient, spielt demnach keine Rolle, da der Betroffene seine Mitwirkungsbereitschaft im Rahmen des Steuerverfahrens nicht von einer entsprechenden Geheimhaltungs-

952

MK-Schmitz, § 355 Rn. 10. MK-Schmitz, § 355 Rn. 10. Schmitz löst die Fälle einer Zustimmung des Betroffenen in die Offenbarung eines Geheimnisses aber erst gar nicht über § 30 Abs. 4 Nr. 3 AO, sondern erkennt bereits einen Wegfall des Tatobjekts. 954 MK-Schmitz, § 355 Rn. 62. 955 S/S-Perron, § 355 Rn. 19; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 29 VIII Rn. 117; Goll, NJW 1979, 90 (92). Anders Lohmeyer, StB 1987, 61 (66). Danach ist „unbefugt“ generell die Qualität eines Tatbestandsmerkmals beizumessen. 956 Goll, NJW 1979, 90 (92); Lohmeyer, StB 1987, 61 (66). 957 S/S-Perron, § 355 Rn. 14. Perron sieht in den Fälle behördeninterner Mitteilungen kein „Offenbaren“ im Sinne der Norm. 958 Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 29 VIII Rn. 117. 959 S/S-Perron, § 355 Rn. 22. 953

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pflicht abhängig macht.960 In der Rechtsprechung wird das Merkmal ebenfalls als Tatbestandsvoraussetzung aufgefasst.961 Eine Konkretisierung dieser Position wurde bisher aber nicht dargelegt. c) § 30 Abs. 2 AO Ein Blick auf die maßgeblichen „Befugnisse“ in § 30 AO vermag einer Lösung zunächst wenig Erkenntnisse beizusteuern. § 30 Abs. 2 AO wiederholt den Gesetzeswortlaut von § 355 Abs. 1 StGB und stellt auf eine „unbefugte“ „Offenbarung“ oder „Verwertung“ ab. Die Gründe, die zur Offenbarung „befugen“, sind in § 30 Abs. 4 AO aufgezählt und gelten neben den § 30 Abs. 5, 6 AO als abschließend.962 Auch die steuerrechtliche Kommentierung trägt zur Konkretisierung wenig bei. Der Terminus „unbefugt“ wird in § 30 Abs. 2 AO als unbestimmter Rechtsbegriff deklariert, dessen Auslegung einzig der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt.963 Zugleich finden die „Befugnisse“, die in den Absätzen 4–6 von § 30 AO aufgeführt sind, ihre Umschreibung aber unter dem Stichwort „Rechtfertigungsgrund“.964 Diese generalisierende Zuordnung findet ihre Erklärung in der unmittelbaren Vorgängernorm § 22 RAO.965 Die Vorschrift sah gerade keine Aufzählung von „Befugnis-Gründen“ vor, während § 30 Abs. 4–6 AO nunmehr die bis dato in der Rechtsprechung und Literatur anerkannten Rechtfertigungsgründe gesetzlich normiert hat.966 Allgemein anerkannt ist aber nur, dass die Frage einer etwaigen „Befugnis“ stets Rechtsfrage ist und keine Beurteilung nach Ermessens- oder Billigkeitserwägungen zulässt.967 Eine dogmatische Schlussfolgerung, dass die „Befugnisse“ stets auf Rechtswidrigkeitsebene zu berücksichtigen sind, kann daraus nicht gezogen werden. Auffällig ist der abweichende Wortlaut der Vorschrift in § 30 Abs. 2 AO sowie § 30 Abs. 4 AO. Während der Absatz 2 von einer „unbefugten Offenbarung oder Verwertung“ spricht, stellt Absatz 4 darauf ab, ob die „Offenbarung zulässig ist“. Beide Formulierungen stimmen dahingehend überein, dass sie keinen festen Standort im Deliktsaufbau beanspruchen. Ein Widerspruch entsteht aber, wenn „unbefugt“ in § 30 AO Abs. 2 auf Rechtswidrigkeitsebene verortet wird, wäh960

Goll, NJW 1979, 90 (92). OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2003, 22 (22). 962 Tipke/Kruse-AO, Drüen, § 30 Rn. 57. 963 Tipke/Kruse-AO, Drüen, § 30 Rn. 59; Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, Alber, § 30 Rn. 126. 964 Tipke/Kruse-AO, Drüen, § 30 Rn. 56; Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, Alber, § 30 Rn. 136; Pahlke/Koenig, AO, Intemann, § 30 Rn. 100. 965 § 22 RAO wurde durch das Inkrafttreten der AO am 01.01.1977 hinfällig. Die Neuregelung des Steuergeheimnisses trat durch § 30 AO in Kraft, vgl. § 415 AO 1977. 966 Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, Alber, § 30 Rn. 126; BGH, NJW 1982, 1648 (1649). 967 Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, Alber, § 30 Rn. 126. 961

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rend die Formulierung „ist zulässig“ in § 30 Abs. 4 AO als Tatbestandsmerkmal deklariert wird. Dies wirkt deshalb irritierend, da beide Absätze auf dieselben „Befugnis-Gründe“ Bezug nehmen und inhaltlich keine Abweichung besteht. Nicht nachvollziehbar ist daher, warum Alber in dem Merkmal „unbefugt“ ausschließlich einen Verweis auf mögliche Rechtfertigungsgründe erkennt, den Verweis auf eine etwaige „Zulässigkeit“ in § 30 Abs. 4 AO aber ausdrücklich als Tatbestandsmerkmal deklariert.968 Eine Auflösung dieses Widerspruchs bleibt er schuldig. Drüen spricht im Zuge dieser abweichenden Formulierungen von einem gesetzgeberischen Versehen, so dass dem Merkmal „ist zulässig“ dieselbe Bedeutung wie „unbefugt“ in § 30 Abs. 2 AO zukommen soll.969 Festzuhalten bleibt, dass ein dogmatischer Standort der „Befugnis“ auf Rechtswidrigkeitsebene in § 30 Abs. 2 AO keineswegs in Stein gemeißelt ist. Die abweichende Formulierung des § 30 Abs. 4 AO zeigt unmittelbar die Möglichkeit einer alternativen Zuordnung auf. d) Zusammenfassung Der pauschale Hinweis auf ein allgemeines Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit kann nicht zuletzt auf Grund der gesetzgeberischen Begründung wenig überzeugen. Der Gesetzgeber macht ausdrücklich darauf aufmerksam, dass durch das Merkmal „unbefugt“ auf „die besondere Rolle von Tatbestandsausschluss- und Rechtfertigungsgründen“ hingewiesen wird. Eine ausschließliche Hervorhebung der Rechtswidrigkeit begegnet somit erheblichen Bedenken. Unumstritten ist, dass der Amtsträger rechtmäßig handelt, wenn er sich auf eine gesetzliche „Befugnis“ berufen kann, die sich aus § 30 AO ergibt.970 Eine Erklärung, warum bereits eine tatbestandsmäßige Verletzung vorliegen soll, wenn der Amtsträger trotz des geschützten Vertrauens der Allgemeinheit unter Beachtung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit gehandelt hat, bleiben sämtliche Autoren einer ausschließlichen Rechtswidrigkeitslösung, wie Wagner zu Recht kritisiert, schuldig.971 Als außerstrafrechtliche „Befugnis-Gründe“, auf die durch das Merkmal „unbefugt“ hingewiesen wird, kommen, unabhängig von der Problematik, ob daneben auch auf die allgemeinen Rechtfertigungsgründe zurückgegriffen werden kann, ausschließlich die in § 30 AO normierten Fallgruppen in Betracht. Ausgangspunkt einer Untersuchung der dogmatischen Zuordnung dieser „Befugnisse“ soll zunächst der deliktstechnische Standort einer Zustimmung des Betroffenen gemäß § 30 Abs. 4 Nr. 3 AO sein. Gerade vor dem Hintergrund der Ergebnisse zu den §§ 353b Abs. 1, 2; 353d Nr. 2 StGB können die Besonderheiten dieser „Befugnis“ deutlich gemacht werden. 968 969 970 971

Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, Alber, § 30 Rn. 126. Tipke/Kruse-AO, Drüen, § 30 Rn. 59. Wagner, Amtsverbrechen, S. 311. Wagner, Amtsverbrechen, S. 310.

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aa) Rechtsnatur der Zustimmung des Betroffenen in die Offenbarung Nach der vormals vorherrschenden Lehre vom allgemeinen Ausschluss der Einwilligung im Rahmen der Amtsdelikte schließt das Interesse am Funktionieren der Staatstätigkeit generell die Zulässigkeit der Einwilligung aus.972 Die Anhänger dieses Ansatzes billigen eine Einwilligung aber bei ausdrücklich gesetzlicher Anerkennung oder beim Vorliegen eines tatbestandsausschließenden „Einverständnisses“.973 Der Gesetzgeber hat in § 30 Abs. 4 Nr. 3 AO die Zustimmung des Betroffenen in die „Offenbarung“ zur maßgeblichen „Befugnis“ erklärt. Dementsprechend ist eine Vorentscheidung darüber getroffen worden, dass § 355 Abs. 1 StGB, trotz systematischer Verortung im Abschnitt der Amtsdelikte, eine Einwilligung des Betroffenen zulässt. Klärung bedarf aber die Frage, ob die „Befugnis“ nach § 30 Abs. 4 Nr. 3 AO bereits zum Wegfall des gesetzlichen Tatbestands führt. Die Antwort darauf richtet den Blick auf die Schutzinteressen des § 355 Abs. 1 StGB. Das Steuergeheimnis hat eine doppelte Schutzrichtung, weil es neben öffentlichen Zwecken auch dem Individualschutz dient.974 Unabhängig von der Konstruktion eines Rangverhältnisses der Schutzzwecke, sind die geschützten Interessen gleichgerichtet und beruhen nicht auf einem Interessengegensatz.975 Die Aufhebung der individuellen Schutzrichtung qua Zustimmung des Betroffenen könnte daher auch zu einer Subsidiarität des öffentlichen Interesses führen und die Aufhebung des tatbestandlichen Unrechts nach sich ziehen. Gelegentlich wird behauptet, dass die Zustimmung des Betroffenen das öffentliche Interesse an der Wahrung des Steuergeheimnisses nicht aufheben kann.976 Auf die Frage, inwiefern „nur das öffentliche, aber niemals das Privatinteresse des Einzelnen an der Wahrung des Steuergeheimnisses überwiegen kann“, kommt es aber gar nicht an.977 Für den Zweck dieser Untersuchung kann die Frage dahinstehen, ob im Rahmen der Schutzrichtung der Amtsdelikte dem Individualschutz oder den öffentlichen Interessen Vorrang gebühren.978 Eine dahingehende Fragestellung erfährt nur dann Berechtigung, wenn die Einwilligung des Betroffenen als Ergebnis einer Interessenabwägung zu betrachten ist. Vor diesem Hintergrund wäre die Zustimmung erst auf Rechtswidrigkeitsebene relevant, 972 Schmidhäuser, AT, § 5 Rn. 118; BGH, NJW 1983, 462 (463). Die Entscheidung des BGH nimmt aber auf eine Körperverletzung im Amt Bezug. Siehe insoweit vor allem die Darstellung bei Wagner, Amtsverbrechen, S. 347 ff. 973 Wagner, Amtsverbrechen, S. 347 ff. 974 Teilweise wird auch darauf abgestellt, dass das Steuergeheimnis primär private Interessen schützt. Vgl. Lohmeyer, StB 1987, 61 (62). 975 Tipke/Kruse-AO, Drüen, § 30 Rn. 10. 976 MK-Schmitz, § 355 Rn. 62. Siehe auch Darstellung bei Amelung, FS-Dünnebier, S. 508. 977 S/S-Perron, § 355 Rn. 19. 978 S/S-Perron, § 355 Rn. 22.

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sollte den öffentlichen Interessen ein grundsätzlicher Vorrang einzuräumen sein. Die Zustimmung des Rechtsgutinhabers gemäß § 30 Abs. 4 Nr. 3 AO ist gerade nicht das Ergebnis einer Interessenabwägung und spiegelt auch nicht das Überwiegen anderer Interessen wieder. Abzustellen ist allein auf einen Wegfall der Verletzung des Individualinteresses, aber nicht dessen Zurücktreten. Eine Gestattung der Offenbarung des Steuergeheimnisses durch den Betroffenen unterliegt auch keinem „ungeschriebenen Vorbehalt der Abwägung gegen öffentliche Interessen“. Beschränkungen der Einwilligungsfreiheit müssen eine Grundlage in einem einfachen Gesetz haben und unterliegen ebenfalls dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes.979 Amelung hat deutlich gemacht, dass ausgehend vom Güterschutzgedanken auf das Rechtsgut abzustellen ist, das durch die Zustimmung des Betroffenen zur Disposition steht.980 Dementsprechend ist das mitgeschützte Individualrechtsgut unabhängig von öffentlichen Interessen zu berücksichtigen, wenn das Strafunrecht bei Vorliegen einer Zustimmung nach § 30 Abs. 4 Nr. 3 AO bestimmt wird. Im Hinblick auf einen möglichen Wegfall des Individualschutzes durch die Zustimmung seines Trägers muss nun geklärt werden, ob das konkrete Rechtsgut zur Disposition steht und zur Freigabe fähig ist.981 Die Existenz des individuellen Geheimschutzobjekts hängt maßgeblich vom Willen des Geschützten ab. Ein mit der Offenbarung oder Verwertung der Steuerverhältnisse korrespondierender Wille des Betroffenen führt daher auch zum Wegfall des individuellen Schutzobjekts. Dies gilt unabhängig davon, ob die Vorschrift daneben öffentlichen Schutzzwecken dient. Diese dienen vorrangig dazu, eine Offenbarung gegen den Willen des Rechtsgutträgers durch den Staat zu verhindern, wie Wagner in seiner Untersuchung anerkennend beschrieben hat.982 Amelung weist ebenfalls darauf hin, dass die Einwilligung nur dann generell ausgeschlossen werden kann, wenn diese zugleich „die mitgeschützte Funktionsfähigkeit staatlicher Organe herabsetzt.“ 983 Ein Fortbestand des individuellen Schutzobjekts der Vorschrift, trotz Zustimmung des Betroffenen, stößt daher auf wenig Plausibilität. Die Freigabe individueller Interessen führt vielmehr, trotz des doppelten Rechtsgutcharakters der Vorschrift, zu einem Fortfall tatbestandlichen Unrechts. Ein spezieller Vertrauensschutz in die staatlichen Tätigkeiten ist nur deshalb erforderlich, weil grundrechtlich geschützte Interessen der Bürger im Vordergrund stehen, vgl. vor allem die Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 10 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG984 und deren Bestand auch gegenüber

979

Amelung, FS-Dünnebier, S. 495. Amelung, FS-Dünnebier, S. 506. 981 Amelung, FS-Dünnebier, S. 506. 982 Wagner, Amtsverbrechen, S. 357. 983 Amelung, FS-Dünnebier, S. 508. 984 Weyand, wistra 1988, 9 (13). Weyand verweist auf den „grundrechtsgleichen Charakter“ des Steuergeheimnisses. 980

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Amtsträgern sichergestellt werden soll.985 Das Steuergeheimnis fungiert als „Mittel der Begrenzung staatlicher Gewalt“ 986 im Interesse der Allgemeinheit. Sowohl die Funktionsfähigkeit behördlicher Institutionen als auch der Vertrauensanspruchs der Allgemeinheit können durch die Zustimmung des Rechtsgutträgers keinen Schaden nehmen.987 Dieser funktionale Zusammenhang der unterschiedlichen Rechtsgüter muss auch bei einer Zustimmung des Betroffenen in die Offenbarung Berücksichtigung finden. Amelung hat dafür den Begriff der „Interessenkongruenz“ geprägt, die im Ergebnis zu einer unrechtsausschließenden Wirkung der Einwilligung führt.988 Das Allgemeininteresse an der Integrität des Steuergeheimnisses kann daher bei einer Zustimmung des Betroffenen gar nicht berührt werden. Aus dieser faktischen Abhängigkeit erwächst eine Akzessorietät des staatlichen Vertrauensschutzes zur Individualrechtsgutsverletzung, so dass eine Einwilligung bereits das tatbestandliche Unrecht ausschließt.989 bb) Analogie zu § 203 Abs. 1 StGB Unterstützung findet dieses Ergebnis auch mit Blick auf die § 201 ff. StGB. Ähnlich, wie bereits bei § 203 Abs. 1 StGB deutlich gemacht, steht auch in § 355 Abs. 1 StGB der Schutz privater Geheimnisse im Raum. Abgesichert wird diese Funktion durch den „Schutz des Vertrauens in die spezielle Staatstätigkeit“.990 Der unrechtsspezifische Charakter des § 355 Abs. 1 StGB entspricht somit der Verletzung von Privatgeheimnissen nach § 203 Abs. 1 StGB.991 § 355 StGB erfährt gelegentlich auch die Bezeichnung als „Spezialfall der Verletzung des Persönlichkeitsrechts“.992 Inhaltlich entsprechen die Tathandlungen ebenfalls den §§ 203 Abs. 1, 204 Abs. 1 StGB.993 Die enge Verzahnung dieser Deliktsgruppe mit den §§ 201 ff. StGB zeigt sich auch im Hinblick auf § 353b StGB. Ausgehend von der Gefährdung berechtigter öffentlicher oder privater Interessen ist die „unbefugte Offenbarung“ von Geheimnissen durch Amtsträger aufgespalten 985

Amelung, FS-Dünnebier, S. 512. Köpp, ZfZ 1984, 329 (329). 987 Goll, Offenbarungsbefugnisse, S. 54. Goll sieht bereits die Basis entsprechender Beeinträchtigungen entzogen. 988 Amelung, FS-Dünnebier, S. 514. 989 Amelung, FS-Dünnebier, S. 512; Wagner, Amtsverbrechen, S. 357. Wagner spricht von „Staatszurechnungsunrecht“, das bei Vorliegen einer Einwilligung nicht begründet wird, da die Existenz des individuellen Schutzobjekts allein vom Willen des Geschützten abhängt. 990 Amelung, FS-Dünnebier, S. 512. Die Kombinierbarkeit von Rechtsgütern ist danach in der Strafrechtswissenschaft grundsätzlich anerkannt. Amelung macht aber auch deutlich, dass öffentliche Interessen nicht unabhängig von Individualrechtsgütern gesichert werden und bei Anwendung der Vorschrift leitend sein können. 991 S/S-Perron, § 355 Rn. 2. 992 Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 29 VIII Rn. 113. 993 Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 29 VIII Rn. 113. 986

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durch § 353b Abs. 1 StGB einerseits und § 203 Abs. 2 StGB andererseits.994 Basierend auf den vorliegenden Untersuchungsergebnissen zu den §§ 201 ff. StGB wird deren tatbestandliches Unrecht maßgeblich durch den Willen des Betroffenen bestimmt.995 Demgegenüber schützt § 355 StGB den Geheimhaltungswillen des Betroffenen im Hinblick auf seine Steuerverhältnisse vor einer Verletzung durch den Staat und seine Amtsträger. Im Ergebnis kann der dogmatische Standort einer Einwilligung des Betroffenen aber nicht davon abhängen, ob sich Private oder Amtsträger gegen seinen Willen stellen,996 so dass ein tatbestandliches Unrecht „infolge der durch die Zustimmung begründeten Handlungsbefugnis des Amtswalters nicht entsteht.“ 997 Deliktssystematisch ist eine Harmonisierung sämtlicher Modalitäten angezeigt, die übereinstimmend zum Tatbestandsausschluss führen, sofern der Wille des Betroffenen mit der Offenbarung durch den Täter korrespondiert. cc) Abweichung aufgrund der Einschränkung von „Befugnis-Gründen“ Eine Abweichung von diesen Überlegungen könnte sich aber vor dem Hintergrund eines Ausschlusses der allgemeinen Rechtfertigungsgründe abzeichnen. Umstritten ist, ob neben den Befugnissen des § 30 Abs. 4–6 AO auch eine Rechtfertigung nach § 34 StGB in Betracht kommt. Sofern man den Katalog des § 30 Abs. 4–6 AO als abschließend betrachtet, könnte dies zu der Annahme verleiten, dass sämtliche „Befugnis-Gründe“ und damit auch die Zustimmung des Betroffenen allein als Rechtfertigungsgrund denkbar sind. Der Ausschluss sonstiger Interessenabwägungen und allgemeiner Rechtfertigungsgründe könnte Indiz dafür sein, dass Unrechtsausschlüsse auf Rechtswidrigkeitsebene nur in den ausdrücklich gesetzlich normierten Fällen in Betracht kommen. Diese Interessenabwägung wurde durch den Gesetzgeber in § 30 Abs. 4–6 AO bereits vorgenommen.998 Unter Ziffer 3.4.1 dieses Abschnitts findet sich die Begründung, warum der „Befugnis“ nach § 30 Abs. 4 Nr. 3 AO gerade keine Interessenabwägung zu Grunde liegt. Darüber hinaus ist der Grundgedanke, die Aufzählung möglicher „Befugnisse“ in § 30 AO sei bereits abschließend,999 nicht schlüssig. Eine nach994

Behm, AfP 2004, 85 (89). Wagner, Amtsverbrechen, S. 357. 996 Edler von Jaschke, Unbefugt, S. 61. 997 Wagner, Amtsverbrechen, S. 368. 998 Dementsprechend würde auch die Zustimmung des Betroffenen nach § 30 Abs. 4 Nr. 3 den Charakter einer ausnahmsweisen Rechtfertigung inne haben. 999 Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, Alber, § 30 Rn. 126; Pahlke/Koenig, AO, Intemann, § 30 Rn. 100; Weyand, wistra 1988, 9 (11); Müller, Ergänzbares Lexikon des Rechts, LdR 68, 8/1420, S. 2. Anders Hentschel, Steuergeheimnis, S. 211; Thiel, Rechtfertigungsgründe, S. 210. Thiel macht deutlich, dass das Rechtswidrigkeitsurteil sich ändernden gesellschaftlichen Anschauungen unterliegt und diese im Rahmen der allgemeinen Notstandsvorschriften Berücksichtigung finden müssen. 995

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vollziehbare Begründung, warum § 34 StGB mit einhergehenden Interessenabwägungen gerade im Rahmen von § 355 Abs. 1 StGB nicht anwendbar sein soll, ist bisher nicht erfolgt.1000 Auch unter Zugrundelegung einer verbindlichen Präzisierung der in § 34 StGB normierten Interessenabwägung im Rahmen von § 30 AO kann diese Konkretisierung nicht als abschließend bezeichnet werden. Die eingrenzende Aufzählung möglicher Rechtfertigungsgründe wurde bereits verneint1001 und mit der Funktion des Rechtswidrigkeitsurteils begründet.1002 dd) „Befugnisse“ des § 30 Abs. 4–6 AO, ohne § 30 Abs. 4 Nr. 3 AO Ein grundsätzlicher Schutz in „die Vertrauenswürdigkeit der Exekutive“ 1003 wird durch § 30 Abs. 4–6 AO aufgeweicht. Der Gesetzgeber hat durch die Einfügung der Norm bestimmt, dass das Steuergeheimnis nicht uneingeschränkt schutzwürdig ist.1004 „Offenbarungsbefugnisse“ bestehen neben der Zustimmung des Betroffenen ferner, wenn ein zwingendes öffentliches Interesse gegeben ist, das der Gesetzgeber durch die Einfügung der Fallgruppen in § 30 Abs. 4–6 AO bereits konkret vorgezeichnet hat. Die einzelnen Fallgruppen „befugter“ Offenbarung nehmen abgesehen von der Zustimmung des Betroffenen nach § 30 Abs. 4 Nr. 3 AO Bezug auf öffentliche Schutzgüter, die eine Durchbrechung des Steuergeheimnisses im Einzelfall rechtfertigen. Diese Konstellationen sind Ergebnis einer vorgezeichneten Güterabwägung zwischen dem Schutz des Steuergeheimnisses und dem Rechtsgut, das durch die Offenbarung geschützt werden soll. § 30 Abs. 4–6 AO normiert, abgesehen von § 30 Abs. 4 Nr. 3 AO, Fälle des zwingenden öffentlichen Interesses, die im Einzelfall eine „Offenbarungsbefugnis“ gewähren.1005 Die Berücksichtigung dieser „Befugnisse“ auf Rechtswidrigkeitsebene folgt daneben aus dem Prüfungsumfang, den eine Durchbrechung des Steuergeheimnisses erfordert. Nach Feststellung des Vorliegens einer gesetzlichen Erlaubnis im Sinne von § 30 Abs. 4–6 AO muss eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorgenommen werden. Der Eingriff in den Schutz des Steuergeheimnisses unterliegt einer Ermessensentscheidung der Behörde, die erklären muss, ob im Einzelfall eine Offenbarung notwendig und geboten ist.1006 Ein zulässiges Offenbaren gemäß § 30 Abs. 4–6 AO kann somit wegen Verletzung des Verhältnis1000

Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, § 29 VIII Rn. 118. Vgl. auch E. III. 3. dieser Arbeit. 1002 Maiwald, JuS 1977, 353 (363). 1003 Weyand, wistra 1988, 9 (13). 1004 Weyand, DStR 1990, 411 (411). 1005 Weyand, wistra 1990, 4 (7). Die Aufzählung der zulässigen Offenbarung in § 30 Abs. 4–6 AO ist nicht abschließend. Die Fälle eines „zwingenden öffentlichen Interesses“ gemäß § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO sind beispielhaft aufgeführt und unterliegen zudem einer fallspezifischen Auslegung. Vgl. dazu Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, Alber, § 30 Rn. 126. 1006 Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, Alber, § 30 Rn. 126. 1001

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mäßigkeitsgrundsatzes im Ergebnis trotzdem „unbefugt“ sein.1007 Merkmale der Notwendigkeit und Gebotenheit sind in den „Befugnissen“ der § 30 Abs. 4–6 AO zwar nicht enthalten, müssen aber auf Grund des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs in das Steuergeheimnis beachtet werden.1008 ee) Fazit § 30 AO kann nicht die Funktion einer abschließenden Regelung von Ausschlussgründen eines Rechtswidrigkeitsurteils zugebilligt werden. Im Mittelpunkt steht vielmehr die exemplarische Übersicht möglicher Tatbestandsausschlussund Rechtswidrigkeitsgründe, wobei die Funktion eines Tatbestandsausschlusses einzig § 30 Abs. 4 Nr. 3 AO zukommt. Demgegenüber werden die „sonstigen Befugnisse“ in § 30 Abs. 4–6 AO erst auf Rechtswidrigkeitsebene bedeutsam. „Unbefugt“ kommt in § 355 Abs. 1 StGB daher eine Doppelfunktion zu. Es kennzeichnet zum einen den Tatbestandsausschluss bei Vorliegen einer Zustimmung des Betroffenen gemäß § 30 Abs. 4 Nr. 3 AO zum anderen dient es aber auch als Hinweis auf mögliche rechtfertigende „Befugnisse“ des Amtsträgers in den übrigen Nummerierungen der § 30 Abs. 4 bis 6 AO. Anderslautende Einschätzungen, die der Einwilligung des Betroffenen rechtfertigenden Charakter zuweisen, negieren den unmittelbaren Anschluss der Norm an § 203 Abs. 1, 2 StGB. Der individuelle Geheimnisschutz des Rechtsgutträgers stützt sich in den §§ 203 Abs. 1, 2, 355 Abs. 1 StGB maßgeblich auf den Willen des Betroffenen. Eine Gefährdung des Vertrauens der Allgemeinheit ist gerade nicht zu befürchten, solange die Aufgabe individueller Rechtsgüter der Intention ihrer Inhaber entspricht1009 und ausdrücklich gestattet wird. Die Motivation des natürlichen Rechtsgutinhabers ist unmittelbare Grundlage für die Entstehung strafrechtlichen Unrechts in § 355 Abs. 1 StGB und daher auch auf der dafür maßgeblichen Deliktsebene zu prüfen. 4. Zusammenfassung Ausgenommen § 353b Abs. 1, 2 StGB schützen die vorgestellten Amtsdelikte (§§ 353d Nr. 2, 355 Abs. 1 StGB) trotz ihres systematischen Standorts im Strafgesetzbuch auch einen Teil des Persönlichkeitsrechts. Die Einwilligung in die Offenbarung lässt bereits den Tatbestand entfallen. Sichergestellt wird dieses Ergebnis ausschließlich durch das Merkmal „unbefugt“.1010 Entgegenstehende allgemeine Interessen liegen in dieser Konstellation nicht vor. „Befugnisse“, die aus 1007 1008

Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, Alber, § 30 Rn. 126. Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, Alber, § 30 Rn. 126; Klein-AO, Rüsken, § 30

Rn. 72. 1009 1010

Goll, Offenbarungsbefugnisse, S. 39. Goll, Offenbarungsbefugnisse, S. 40.

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einer Interessenabwägung resultieren, sind demgegenüber auf Rechtswidrigkeitsebene zu berücksichtigen. § 353b Abs. 1, 2 StGB vermittelt dagegen keinen unmittelbaren Individualschutz. „Befugnisse“ tragen dort in der Regel rechtfertigenden Charakter. Eine Abweichung davon gilt allein für behördeninterne Mitteilungen. Deren Mangel an deliktischem Gehalt wird auf Tatbestandsebene durch das Merkmal „unbefugt“ entsprochen, so dass der betreffende Behördenmitarbeiter in diesem Fall „befugt“ und damit zugleich tatbestandslos handelt.

VI. Der „Unbefugte“ – Staatsschutzdelikte im engeren Sinn § 94: Landesverrat (1) Wer ein Staatsgeheimnis 1. einer fremden Macht oder einem ihrer Mittelsmänner mitteilt oder 2. sonst an einen Unbefugten gelangen läßt (. . .). § 95: Offenbaren von Staatsgeheimnissen (1) Wer ein Staatsgeheimnis, das von einer amtlichen Stelle oder auf deren Veranlassung geheimgehalten wird, an einen Unbefugten gelangen läßt (. . .). § 97: Preisgabe von Staatsgeheimnissen (1) Wer ein Staatsgeheimnis, das von einer amtlichen Stelle oder auf deren Veranlassung geheimgehalten wird, an einen Unbefugten gelangen läßt (. . .). (2) Wer ein Staatsgeheimnis, das von einer amtlichen Stelle oder auf deren Veranlassung geheimgehalten wird und das ihm kraft seines Amtes, seiner Dienststellung oder eines von einer amtlichen Stelle erteilten Auftrags zugänglich war, leichtfertig an einen Unbefugten gelangen läßt (. . .).

Rechtsgut der §§ 94 Abs. 1 Nr. 2, 95 Abs. 1, 97 Abs. 1, 2 StGB ist übereinstimmend die öffentliche Sicherheit im weitesten Sinne. Konkret geht es um den Schutz der äußeren Sicherheit durch die Offenbarung von Staatsgeheimnissen gegenüber einem „Unbefugten“.1011 Novum dieser Deliktsgruppe ist die Personalisierung des üblicherweise verwendeten Merkmals „unbefugt“ in dem Sinne, dass der Täter nunmehr an einen „Unbefugten“ herantritt. Übereinstimmendes Element der Tathandlungen ist das Gelangen lassen eines Staatsgeheimnisses an einen Dritten, der wiederum als „Unbefugter“ umschrieben wird. „Unbefugter“ ist dem Sprachgebrauch nach der „Subjektiv-Unberechtigte“.1012

1011 1012

NK-Paeffgen, § 96 Rn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-2, § 85 I Rn. 3. Heiner, Begriff des Unbefugten, S. 38.

VI. Der „Unbefugte‘‘ – Staatsschutzdelikte im engeren Sinn

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1. Subjektivierung des Merkmals „unbefugt“ Den Vorschriften der §§ 94 Abs. 1 Nr. 2, 95 Abs. 1, 97 Abs. 1, 2 StGB ist gemein, dass eine Strafbarkeit ausscheidet, sofern der Mitteilungsempfänger zur Entgegennahme des Staatsgeheimnisses „befugt“ ist. Welzel spricht insoweit von einem „Blankettbegriff“ 1013, der durch die einschlägigen staats- und verwaltungsrechtlichen Vorschriften ausgefüllt wird, aber nicht wie „rechtswidrig“ in anderen Konstellationen auf die Möglichkeit spezieller Rechtfertigungsgründe hinweist.1014 Im Unterschied zu den bisher untersuchten Delikten stellt der Gesetzeswortlaut nicht darauf ab, dass die Tat „unbefugt“ erfolgen muss. Im Mittelpunkt steht das Geschehen gegenüber einem „Unbefugten“. Das gewohnte Prinzip einer unrechtsbestimmenden Umschreibung der Tathandlung wird ersetzt, durch den Mangel der „Befugnis“ in der Person eines Dritten, der selbst nicht Täter ist. Die Relevanz einschlägiger „Befugnisse“ auf Rechtswidrigkeitsebene ist scheinbar bereits im Vorfeld ausgeschlossen, da das Rechtswidrigkeitsurteil ausschließlich auf den Täter Bezug nimmt. 2. Auslegung „Unbefugter“ ist in den §§ 94 Abs. 1 Nr. 2, 95 Abs. 1, 97 Abs. 1, 2 StGB einheitlicher Auffassung zufolge jeder, dem gegenüber der Täter nicht offenbarungspflichtig oder offenbarungsberechtigt ist, wobei „Unbefugter“ jedermann sein kann.1015 „Befugt“ ist, wer ein Recht auf Kenntnis des betreffenden Staatsgeheimnisses hat1016 oder wer innerhalb der für das Staatsgeheimnis zuständigen Stelle tätig ist und es zur Wahrnehmung seiner Aufgaben kennen muss.1017 Die „Befugnis“ des Dritten zur Kenntnisnahme kann sich aus einer ausdrücklichen Regelung für die Weitergabe der Umstände ergeben, die das Staatsgeheimnis ausmachen.1018 Rechtsquellen, die eine „Befugnis“ zur Kenntnisnahme statuieren, 1013 Welzel erkannte in § 94 StGB einen Blankettbegriff, der durch die einschlägigen staats- und verwaltungsrechtlichen Vorschriften ausgefüllt wird. Vgl. Welzel, Strafrecht, 11. Auflage, S. 83. Dagegen wehrte sich vor allem Seume. Vgl. Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 198. Eine Qualifizierung als Blankettmerkmal scheidet für Seume trotz einschlägiger Geheimhaltungsvorschriften, die der Erläuterung des „Unbefugten“ dienen, aus. Die Ausfüllungsnormen würden demnach nicht die Strafbarkeit konstitutiv begründen, sondern einzig die beschreibende Klarstellung des „Unbefugten“ ermöglichen. Eine Strafbarkeit könne aber auch dann vorliegen, wenn im Einzelfall keine einschlägige Vorschrift gegeben ist, die auf die Eigenschaften des „Unbefugten“ Bezug nimmt. 1014 Welzel, Strafrecht, 11. Auflage, S. 83. 1015 S/S-Sternberg-Lieben, § 94 Rn. 10; MK-Lampe/Hegmann, § 94 Rn. 9; NKPaeffgen, § 94 Rn. 16; Lackner/Kühl, § 94 Rn. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-2, § 85 II Rn. 38; Willms, JZ 1960, 159 (159); SSW-Vogler, § 94 Rn. 7. 1016 Fischer, § 93 Rn. 10; BayOLG, GA 1955, 213 (214). 1017 SK-Rudolphi, § 94 Rn. 11. 1018 LK-Schmidt, § 94 Rn. 4.

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G. Deliktsgruppen

ergeben sich aus gesetzlichen oder dienstlichen Ermächtigungen und wohl auch aus der Natur der Sache.1019 „Unbefugter“ ist demnach jeder, dem gegenüber keine rechtliche Offenbarungspflicht oder „Offenbarungsbefugnis“ besteht.1020 Die Diskussion über die dogmatische Zuordnung des Merkmals stellt sich daher auch wenig kontrovers dar. Sämtliche Autoren stimmen überein, dass der „Unbefugte“ ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes ist und sprechen von „klaren Tatbestandskonturen“.1021 Teilweise wird gar der Vergleich zur Einwilligung im Bereich Individualgüter schützender Vorschriften gezogen. Danach schließt die behördliche Genehmigung eine Verletzung dieses Allgemeinrechtsguts aus, da gesetzliche Vertreter der Allgemeinheit die Weitergabe des Staatsgeheimnisses legitimiert haben und der Eingriff in das Rechtsgut Ausdruck des Willens seines Trägers ist.1022 Gestützt wird dieses Ergebnis auch durch die Historie der Deliktgruppe. Die §§ 94 Abs. 1 Nr. 2, 95 Abs. 1, 97 Abs. 1, 2 StGB sind in ihrem Unrechtskern auf die §§ 80 ff. RStGB1023 zurückzuführen. Als Verrat im Sinne dieser Vorschriften galt gemäß § 88 Abs. 2 StGB a. F. das „Gelangen lassen eines Staatsgeheimnisses an einen anderen.“ Dafür genügte, dass das Staatsgeheimnis durch den Täter einen Dritten erreicht.1024 Diese ausdehnende Fassung wurde erst durch das Strafrechtsänderungsgesetz vom 30.08.19511025 dahingehend korrigiert, dass in den Vorschriften der §§ 99 Abs. 2; 100 c Abs. 1 StGB a. F. nunmehr die Formulierung „an einen anderen“ durch die Wendung „an einen Unbefugten“ ersetzt worden ist.1026 Hintergrund dieser neuen Fassung war der Ausschluss der Tatbestandsmäßigkeit wegen einer „Befugnis“ des Empfängers.1027 Die umfassende Formulierung „ein anderer“, die in den Vorläufervorschriften Verwendung fand, sollte dahingehend angepasst werden, dass ausschließlich auf eine rechtliche „Befugnis“ des Empfängers abgestellt wird.1028 Arndt spricht zwar von einer „Befugnis“ als „Rechtfertigung zum Empfang“, geht aber dessen ungeachtet von 1019

NK-Paeffgen, § 94 Rn. 16. BayOLG, GA 1955, 213 (214). 1021 Fischer, § 93 Rn. 10; Beck-OK, von Heintschel-Heinegg, Ellbogen, § 94 Rn. 8; LK-Schmidt, § 94 Rn. 4; S/S-Sternberg-Lieben, § 94 Rn. 10; Seume, Unrechtsbetonende Ausdrücke, S. 199. 1022 Hundt, Genehmigung im Strafrecht, S. 111. Hundt nimmt wiederum Bezug auf die strukturelle Gleichartigkeit von behördlicher Genehmigung und privater Einwilligung. Nimmt die Behörde als zuständige Dienststelle ihre Aufgabe wahr, indem sie eine entsprechende Erlaubnis erteilt, so disponiert sie im konkreten Fall für den Rechtsgutsträger Allgemeinheit über das Allgemeinrechtsgut der Sicherheit der BRD. 1023 RStGB vom 24.04.1934, RGBl. I S. 341. 1024 Lange, JZ 1965, 297 (302). 1025 BGBl. I S. 739 ff. 1026 Die heutige Fassung der §§ 94 Abs. 1 Nr. 2, 95 Abs. 1, 97 Abs. 1, 2 StGB geht hingegen auf das 8. StrafRÄndG vom 25.06.1968 zurück. Vgl. BGBl. I S. 741. 1027 Sauer, System des Strafrechts, S. 448; Lange, JZ 1965, 297 (303). 1028 Lange, JZ 1965, 297 (303). 1020

VI. Der „Unbefugte‘‘ – Staatsschutzdelikte im engeren Sinn

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einem Tatbestandsmerkmal aus.1029 Eine Prüfung etwaiger „Befugnisse“ auf Tatbestandsebene erscheint somit folgerichtig. Demgegenüber würde eine Prüfung auf Rechtswidrigkeitsebene eine „Befugnis“ des Täters voraussetzen. Eine abweichende Auffassung ist allein unter folgendem Gesichtspunkt denkbar. „Unbefugter“ kann zwar jedermann sein, unabhängig davon, ob er Täter oder Gehilfe ist oder grundsätzlich sein kann.1030 Nicht „befugt“ ist aber auch nur derjenige, demgegenüber der Täter nicht offenbarungspflichtig oder offenbarungsberechtigt ist.1031 Die Herleitung einer „Befugnis“ kann demnach auch den Täter in den Mittelpunkt stellen. Der Dritte wäre davon ausgehend mittelbar zur Empfangnahme „befugt“. Die Bedeutung einer „Befugnis“ auf Tatbestandsebene stützt sich somit nicht allein auf die Umstände in der Person des Dritten. Eine Prüfung auf Rechtswidrigkeitsebene scheidet aber auch in dieser Konstellation aus. Die gesetzlich umschriebene Tathandlung setzt voraus, dass das Staatsgeheimnis einem Dritten zugänglich gemacht wird. Im Gesetzeswortlaut findet sich gleichwohl nicht die neutrale Formulierung eines „Dritten“ gegenüber dem der Täter keine Offenbarungsberechtigung besitzen darf. Das Gesetz stellt streng formuliert auf einen „Unbefugten“ ab. Die Personifizierung dieses „Unbefugten“ in Folge einer mangelnden Offenbarungsberechtigung ist auf Tatbestandsebene zu prüfen, da die Tathandlung erst mit der Preisgabe gegenüber einem „Unbefugten“ verwirklicht ist.1032 Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der spezifischen Unrechtsstruktur der §§ 94 Abs. 1 Nr. 2, 95 Abs. 1, 97 Abs. 1, 2 StGB. Der Tatbestand dieser Vorschriften ist durch das Erfordernis einer Gefährdungsabsicht auf den in illoyaler Absicht handelnden Verräter begrenzt.1033 Eine Rechtfertigung tatbestandsmäßigen Handelns scheidet daher regelmäßig aus.1034 Ein normspezifisches Bedürfnis auf einen Rechtswidrigkeitshinweis kann demzufolge nicht ausgemacht werden. In der Gesamtschau dieser Punkte ist der „Unbefugte“ systematisch zwangsläufig auf Tatbestandsebene zu verorten.

1029 1030 1031 1032 1033 1034

Arndt, ZStW 1954, 41 (62). MK-Lampe/Hegmann, § 94 Rn. 9. MK-Lampe/Hegmann, § 94 Rn. 9. Lange, JZ 1965, 297 (297). MK-Lampe/Hegmann, § 94 Rn. 18. MK-Lampe/Hegmann, § 94 Rn. 18.

H. Ergebnisse und Thesen Wünschenswert wäre am Ende dieser Bearbeitung, eine vollständige Entmystifizierung des Rechtssatzbegriffs „unbefugt“ im strafrechtsspezifischen Sprachgebrauch vorweisen zu können. Das Vorspielen einer „erwünschten Lösung“ 1 steht aber nicht im Einklang mit den Erkenntnissen dieser Untersuchung. Vorliegend muss zunächst die Verabschiedung von der Illusion eines absoluten, eindeutigen oder einheitlichen Rechtssatzbegriffs „unbefugt“ einhergehend mit inhaltlicher und systematischer Kongruenz konstatiert werden. Die strafgesetzliche Wirklichkeit das Merkmal „unbefugt“ beinhaltender Normen ist derart komplex, dass nicht alle einschlägigen Vorschriften in ein enges „Begriffskorsett“ 2 eingefügt werden können. Orientierung sollen die zum Abschluss dieser Untersuchung aufgestellten Kriterien bieten. Dadurch ausgelöste Resignation ist an dieser Stelle aber nicht angezeigt. Die Untersuchungsergebnisse der einschlägigen Vorschriften des Strafgesetzbuchs haben deutlich gemacht, dass der Mangel einer in allen Einzelheiten allgemeingültigen Definition im Einzelfall nicht nur Fluch, sondern auch Segen sein kann. Generellen Auslegungsschwierigkeiten insbesondere im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG, die dem Mangel einer durchweg einheitlichen Zuordnung und inhaltlichen Definition geschuldet sind, stehen im Einzelfall normgerechte Resultate bei der Auslegung des Merkmals „unbefugt“ gegenüber. Gerechte Ergebnisse können gerade dadurch erzielt werden, dass für die Auslegung des Merkmals „unbefugt“ in einer Strafnorm nicht allein der pauschale Hinweis seiner Verwendung in weiteren Strafvorschriften zur Kernthese bestimmt wird. Die Allgemeingültigkeit des Straftatmerkmals „unbefugt“ beruht primär auf dem Defizit einer konsequenten Zuordnung. Ein übergeordneter Verwendungskontext wird dadurch begründet, dass „unbefugt“ in allgemeinschützenden den Rückgriff auf Vorschriften ermöglicht, die außerhalb der jeweiligen Strafvorschrift ihren Ursprung haben. Daneben bezeichnet „unbefugt“ in Individualgüter schützenden Vorschriften regelmäßig ein Handeln ohne oder gegen den Willen des Rechtsgutinhabers.3 Allein darauf können die Ergebnisse dieser Arbeit aber nicht reduziert werden. Trotz begrifflicher Identität ist stets eine erneute Orientierung an der Normwirklichkeit erforderlich. Ausgehend von der Teleologie der Strafvorschrift werden 1

Ryu/Silving, ARSP 1973, 57 (77). Wank, Juristische Begriffsbildung, S. 44. 3 Siehe auch Löhr, Stalking, S. 328. Löhr zieht daraus den Schluss, „unbefugt“ sei aus sich heraus bestimmbar, so dass Unklarheiten allenfalls im tatsächlichen Bereich vorliegen. 2

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abweichende Regelungszwecke verfolgt, denen bei der Auslegung des Merkmals „unbefugt“ unterschiedlich Rechnung zu tragen ist. Seine Entschlüsselung findet das Merkmal stets über das Prinzip der „teleologischen Begriffsbildung“ 4.5 Grammatische und teleologische Faktoren kumulieren in einem „normzweckspezifischen“ 6 Bedeutungsgehalt, dessen systematische Verortung im deliktischen Gefüge nicht vorgegeben ist, sondern abschließender Überprüfung bedarf. Die Variabilität entsprechender Auslegungsergebnisse kann dabei keineswegs überraschen. Anerkanntermaßen unterliegen die meisten Rechtssatzbegriffe einer Relativität,7 während eine absolute Bedeutung wohl ausschließlich den „kategorialen Grundbegriffen der Rechtswissenschaft“ 8 zuwächst. Als „absolut“ gelten solche Begriffe, die in jedem System den gleichen Sinn haben.9 Demgegenüber haben „relative“ Rechtsbegriffe in verschiedenen Zusammenhängen eine abweichende Bedeutung.10 Die Relativität gleichlautender Begriffe innerhalb desselben Rechtsgebiets ist grundsätzlich anerkannt, da Vorschriften, die dasselbe Wort verwenden, von unterschiedlichen sprachlichen, historischen und systematischen Aspekten getragen werden.11 Wank verneint daher auch das Bestehen einer begrifflichen Definition als solche und sieht nur die Möglichkeit „geeigneter Definitionen im Hinblick auf einen bestimmten Zweck,“ 12 wobei dieser Zweck stets der konkreten Norm zu entnehmen ist. Möglichen Bedenken, ausgelöst durch den strengen Maßstab des Art. 103 Abs. 2 GG, ist die primäre Funktion des Strafrechts entgegenzusetzen. Gerade der strafrechtliche Schutz von Rechtsgütern, die ihren Ursprung in solchen Werten haben, die fortwährend gesellschaftlichen und rechtspolitischen Diskussionen ausgesetzt sind, unterliegt einer andauernden Anpassung an veränderte gesellschaftliche Verhältnisse.13 Eine wirksame Einbeziehung flexibler außerstrafrechtlicher Maßstäbe kann aber nur gelingen, wenn die Strafnorm selbst begriffliche Flexibilität gewährleistet, ohne ihre Bestimmbarkeit zu verlieren.14 Relativierun4

Wank, Juristische Begriffsbildung, S. 77 ff. Wank, Auslegung von Gesetzen, S. 44. Wank spricht von „Klassenbegriffen“, deren Auslegung ein teleologischer Leitgedanke vorangestellt ist. Vgl. insoweit auch Ryu/Silving, ARSP 1973, 57 (65). Ryu/Silving nähern sich dem Vorsatzbegriff über die Ermittlung seiner Funktion. Die in dieser Arbeit zu Tage getretene Relativität des Begriffs „unbefugt“ ergibt sich ebenfalls daraus, dass teleologische Auslegungen ausgehend vom jeweiligen Zweck abweichende Sinngehalte deutlich gemacht haben. 6 Demko, Rechtsbegriffe, S. 322. 7 Siehe insbesondere Ausführungen von Wank, Juristische Begriffsbildung, S. 111 ff. 8 Ryu/Silving, ARSP 1973, 57 (60). 9 Ryu/Silving, ARSP 1973, 57 (63). 10 Ryu/Silving, ARSP 1973, 57 (64). 11 Demko, Rechtsbegriffe, S. 24/34. 12 Wank, Juristische Begriffsbildung, S. 73. 13 Scheele, Genehmigungen im Umweltstrafrecht, S. 28/29. 14 Scheele, Genehmigungen im Umweltstrafrecht, S. 28/29. 5

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gen des strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes sind damit gerade nicht verbunden.15 Ein juristisches Gesamtverständnis wird dadurch erzielt, dass „unbefugt“ immer ein normwidriges Verhalten kennzeichnet. Inhaltlichen Spielraum gewährt allein der Wortstamm der „Befugnis“.16 Die Bestimmung eines „angemessenen“ Verhaltens ist daneben allein der Norm selbst zu entnehmen. Unterstützung dafür sollen die nachfolgenden Ergebnisse dieser Untersuchung liefern: 1. „Unbefugt“ ist ein „funktionsbestimmter Rechtssatzbegriff “ 17, dessen Bedeutung sich aus der Zweckbestimmung des Straftatbestandes und den Besonderheiten der Rechtswidrigkeitsebene ergibt. Auf diesen Zweckmäßigkeitserwägungen beruhend ist „unbefugt“ weder ausschließliches Tatbestands- noch allein Rechtswidrigkeitsmerkmal. Eine ausnahmslose Zuordnung ist nicht sachgerecht und bietet auch keine dahingehende Zweckmäßigkeit auf, über die Anwendung einer grundsätzlichen Definition gerechte Ergebnisse zu ermöglichen. Den Mittelpunkt der Funktionsbestimmung bildet das Telos der Straftat, wobei der Mangel an sprachlicher Bestimmtheit eine inhaltliche Flexibilität für die Gewährung strafrechtlichen Schutzes ermöglicht, die sich den Verhältnissen unterschiedlich ausgerichteter Normen anpasst. 2. Festzuhalten bleibt nach den Deliktsprüfungen dieser Untersuchung, dass „unbefugt“ in der Regel ein Tatbestandsmerkmal bezeichnet. Ist der Tatbestand unvollständig und beschreibt „unbefugt“ die spezifische Rechtsgutsverletzung, liegt ein tatbestandliches Korrektiv vor, das einer überdehnten Ausgestaltung des Tatbestandes zuvorkommt. Die unrechtsprägende Funktion des Merkmals ermöglicht eine Abgrenzung des strafwürdigen vom strafunwürdigen Verhalten. 3. Eine „materielle Anreicherung“,18 die eine deliktsspezifische Abgrenzung möglich macht, leitet sich aus dem Wortstamm der „Befugnis“ ab. Der Mangel an sprachlicher Präzision ermöglicht die Angliederung unterschiedlicher „Befugnisse“, denen die eigentliche Aufgabe der inhaltlichen Präzisierung des Merkmals „unbefugt“ zukommt. Dementsprechend kann auch ein Blankettmerkmal vorliegen, wenn „unbefugt“ über eine beschreibende Funktion

15

Anders Scheele, Genehmigungen im Umweltstrafrecht, S. 29. Die „Befugnis“ kann entsprechend der Besonderheiten des betreffenden Regelungsgebiets individuell oder institutionell erteilt werden, aber auch unmittelbar aus einer gesetzlichen Grundlage resultieren. 17 Eine Anlehnung an den von Larenz geprägten „funktionsbestimmten Rechtsbegriff“ ist aber nicht angezeigt. Vgl. insoweit die Ausführungen unter Kapitel G. Fn. 566 in dieser Arbeit. Siehe auch Wank, Juristische Begriffsbildung, S. 79. Wank geht davon aus, dass jeder in einem Rechtssatz verwendete Ausdruck einen funktionsbestimmten Begriff darstellt. 18 Papier, Gewässerverunreinigung, S. 33. Papier spricht von einem Rechtspflichtverstoß, der für die Unrechtsbegründung stets unabdingbar ist. Die entsprechenden Rechtspflichten finden sich in den materiell-rechtlichen Konkretisierungsnormen wieder. 16

H. Ergebnisse und Thesen

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hinaus durch den Verweis auf außerstrafrechtliche Normen die Strafbarkeit umfassend begründet. 4. Ob daneben auch eine Bedeutung auf Rechtswidrigkeitsebene im Sinne einer Doppelfunktion des Merkmals auszumachen ist, hängt davon ab, ob „besondere“ Rechtfertigungsgründe im Raum stehen oder deren Berücksichtigung besonders häufig der Fall ist. „Unbefugt“ kann eine Doppelfunktion einnehmen, wenn der übrige Tatbestand eine unzureichende Unrechtsbeschreibung aufweist oder die Einwilligung des Betroffenen bereits zum Ausschluss des Tatbestandes führt. Darüber hinaus muss ein normspezifisches Bedürfnis für einen Hinweis auf die Rechtswidrigkeitsebene bestehen. 5. Die Betonung dogmatischer Notwendigkeiten wird durch die gesetzliche Verwendung „unbefugt“ in der Regel nicht angestrebt. Ein Hinweis auf die besondere Prüfung möglicher Rechtfertigungsgründe liegt nur dann vor, wenn ohne Einbeziehung einer mangelnden „Befugnis“ typisches Unrecht bereits abschließend umschrieben ist und neben den allgemein anerkannten Rechtfertigungsgründen des Strafrechts zusätzliche Erlaubnissätze in Form von Pflichtenkollisionen oder notstandsähnlichen Ausnahmesituationen19 einschlägig sind. Interpretationen im Sinne eines ausschließlichen Deliktsmerkmals der Rechtswidrigkeit bilden einen Ausnahmefall ab und sind allein in den §§ 109e Abs. 1, 326 Abs. 1 StGB anzunehmen. „Unbefugt“ ist auch an dieser Stelle nicht gleichbedeutend mit der Bezeichnung „rechtswidrig“, sondern weist allein auf besondere, rechtfertigende „Befugnisse“ hin, denen aufgrund der besonderen Unrechtsstruktur nicht bereits auf Tatbestandsebene Rechnung zu tragen ist. 6. In individualschützenden Strafvorschriften kennzeichnet „unbefugt“ durchweg ein Tatbestandsmerkmal, gleichwohl unter dem Vorbehalt, auch rechtswidrigkeitsspezifische Aspekte abzudecken. Eine Abgrenzung zu allgemeinoder staatsschützenden Strafnormen lässt sich daraus aber nicht konzipieren. Auch dort entfaltet „unbefugt“ regelmäßig tatbestandliche Relevanz, wenngleich an dieser Stelle inhaltlich nicht auf den Willen des Rechtsgutträgers, sondern des Berechtigten abzustellen ist. 7. Der Standort unterschiedlicher die Wendung „unbefugt“ beinhaltender Strafvorschriften im selben Gesetzesabschnitt darf nicht zu der Annahme inhaltlicher und systematischer Kongruenz verleiten. Sowohl die Untersuchungen der §§ 201 ff., 238 Abs. 1 StGB; der §§ 248b, 263a Abs. 1 StGB, 290 StGB als auch der §§ 324 Abs. 1, 326 Abs. 1 StGB haben deutlich gemacht, dass die enge systematische Verknüpfung nicht zu einer einheitlichen inhaltlichen und systematischen Dogmatik in dem betreffenden Bereich des Besonderen Teils führt. 19

Heghmanns, Schutz von Verwaltungsrecht, S. 176.

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H. Ergebnisse und Thesen

8. „Unbefugt“ in Form eines Tatbestandsmerkmals bietet sachlich-gegenständlich keine einheitliche Kennzeichnung auf. Unterschiedliche Deliktsstrukturen verbieten eine Auslegung, die ausschließlich auf begriffliche Äußerlichkeiten abstellt. Eine inhaltliche Reduzierung auf die Bedeutung „in Widerspruch zur gesamten Rechtsordnung“ ist ebenfalls nicht angezeigt. 9. Eine enge unmittelbare begriffliche Verzahnung zwischen dem Strafrecht und den einschlägigen „Befugnissen“ kann dem Merkmal nicht entnommen werden. Dem Bezug zum Verwaltungsrecht im Umweltrecht samt spezifischer behördlicher Genehmigung stehen die §§ 201 ff. StGB gegenüber, die maßgeblich auf eine Einwilligung des Rechtsgutinhabers abstellen. 10. „Unbefugt“ dient im Einzelfall parallel der „Bestimmung des Umfangs des Rechtsgüterschutzes“ 20. In § 324 Abs. 1 StGB, wo ein genehmigungsbedürftiges Handeln im Mittelpunkt der Norm steht, werden neben dem eigentlichen ökologischen Schutzzweck der Strafnorm verwaltungsrechtliche Interessen in den gesetzlichen Tatbestand einbezogen und zu einem wesentlichen Bestandteil des geschützten Rechtsguts.21 Den §§ 201 ff., 238 Abs. 1 StGB wird durch Verwendung des Merkmals „unbefugt“ eine Rechtsgutserweiterung im Sinne einer Aufnahme des Willen des Rechtsgutinhabers in den geschützten Bereich impliziert. Ähnliche Betrachtungen sind für die Amtsdelikte in den §§ 353d Nr. 2, 355 Abs. 1 StGB angezeigt, wo das geschützte Rechtsgut ebenfalls maßgeblich mit dem Willen des Betroffenen korrespondiert.

20

Larenz, Methodenlehre, S. 484. Darstellung bei Marx, Die behördliche Genehmigung im Strafrecht, S. 193. Marx spricht von der Einbeziehung des „verwaltungsrechtlichen Befunds“. 21

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Stichwortverzeichnis Allgemeines Verbrechensmerkmal 19, 68, 78, 97, 231

Gesamttatbewertende Merkmale 49, 70, 72, 74, 80

Befugnis – Irrtum über die Befugnis 100, 101, 194 – Wahlbefugnis 82 ff. Befugnis in der Rechtssprache 35 ff. Begriff – Absoluter Rechtsbegriff 33 – Allgemeine Bedeutung 32 ff. – Bedeutung im Besonderen 33, 35 – Funktionsbestimmter Rechtsbegriff 177, 254 Behördeninterne Mitteilungen 239, 248 Bestimmtheitsgrundsatz 95, 100, 254 Betrugsspezifische Auslegung 174 ff. Blankettbegriff 116, 148, 249 Blankettgesetz 105 Blankettmerkmal 43, 45, 83, 102 ff., 254

Höchstpersönlicher Lebensbereich 126

Doppelfunktionales Merkmal 49 ff. Einheit der Rechtsordnung 173, 210 ff. Einverständnis/Einwilligung, Unterscheidung 111, 112, 148 ff. Geheimhaltungsinteressen 226, 235 ff. Geheimhaltungspflicht 227 ff. Geheimnisbegriff 155 ff. Geheimnisoffenbarung, Zustimmung in die Geheimnisoffenbarung 148 ff. Genehmigung – Behördliche Genehmigung 200 ff., 230 – Dogmatische Nähe zur Einwilligung 204 ff. – Rechtswidrige Genehmigung 22

Interessenabwägung 109, 224, 230, 239, 242, 243, 245 ff. Irrtum 20 ff., 82 ff., 147, 178, 194 Negative Merkmale 75 Objektive Strafbarkeitsbedingung 192 ff. Offenbaren 153, 156, 226 ff., 232 ff. Offenbarung, Zustimmung des Betroffenen in die Offenbarung 242 ff. Offenbarungsbefugnisse 227, 246 Persönlichkeitsschutz 106, 111, 124 ff. Präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt 190 Primärebene 215, 217 Privatsphäre 111, 150 ff., 162, 167, 232 ff. Rechtfertigungsgrund – Funktion von Rechtfertigungsgründen 62 – Struktur von Rechtfertigungsgründen 62 Rechtsgut – Individualrechtsgüter 167, 173, 177, 186 – rechtsgutorientierte Zuordnung 26 Rechtsgüterschutz 55 ff., 59, 128, 195, 221, 256 Rechtsgutsbegriff 56 ff. Rechtspflichtmerkmal 69 ff., 72 ff. Rechtssatzbegriff 30, 252 ff.

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Stichwortverzeichnis

Rechtssprache 30, 35 ff., 39 ff., Rechtswidrigkeit – Allgemeines Rechtswidrigkeitsmerkmal 44, 69, 75, 79, 111, 128, 183 – Begriff der Rechtswidrigkeit 61 – Spezielle Rechtswidrigkeitsmerkmale 69 ff. Rechtswidrigkeitsebene 60, 63 ff., 73, 75, 77, 80 Rechtswidrigkeitshinweis 66, 238, 251 Relativität 19, 132, 177, 253 Repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt 189 ff., 212

Tatbestand

Schuld, Deliktsebene der Schuld 25, 52, 54, 59, 193 ff. Schuldtheorie – eingeschränkte 21, 134 ff. – rechtsfolgenverweisende 21 Schweigepflicht/Schweigegebot 231 ff. Sekundärebene 214 Sozialadäquanz 87, 116, 119 ff., 199 ff., 215 Sprachliche Auslegung, Rechtssprache 35 ff. Steuergeheimnis 238 ff. Subjektive Auslegung 172 ff. Systematik 27, 38, 63, 221, Systembruch 132 ff., 176

Umweltverwaltungsrecht 188 ff., 195, 206, 213, 220

– Offene Tatbestände 69 ff. Tatbestandsausschluss 63 ff. Tatbestandsirrtum 20, 83 ff. Tatbestandsmerkmal – Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen 52, 134 – Normative Tatbestandsmerkmale 71 ff. Teleologische Auslegung 41, 253 – Sinn und Zweck des Gesetzes 79

Unbefugterweise 90 ff., 111 Unrechtsbetonende Straftatmerkmale 25, 42, 44, 77, 84 Verbotsirrtum 21 ff., 82 ff., 101 Verwaltungsakzessorietät 187 ff., 196, 216 ff. Wahrnehmung berechtigter Interessen 114 ff., 129, 226 Wissentlich unbefugt 130 ff. Wort, Allgemeine Wortbedeutung 33 ff.