Da�os En El Derecho De Familia
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G"CIELA MEDINA
VIIAM W1 Prólogo de JORGE MOSSET ITURRASPE
7.
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ID
0TM90D
DAÑOS EN EL DERECHO DE FAMILIA
GRACIELA MEDINA
DAÑOS EN EL DERECHO DE FAMILIA
Colaboradores: NATALIA 130R01-IIO CARLOS GARCÍA SANTAS IRENE HOOFT CAROLINA WINOGRAI)
Prólogo de JORGE MOSSET ITURRASIE
RUHI NZA 1. - CUIZONI EDITORES
IaIcihuanv 442 - 'II. OIL) 427-0344 -. CIOUAAJ lliiciio,, Ain SiILi 344 I. (1342) 453-3520 - SS000CMV SkI1t I
RU]UNZAI. - CULZONI EI)]TORLS de Run1NL.1, y ASOCIADOS S. A. Jalcahuano 442 - Jet. (0111 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires
Queda hecho el depósito que dispone ICI ley 11.123 MF'RESO EN ARGENTINA
A \ií; IJJ?J[TO, ].t!Cfl ni'u1r(s yo pcparai)a 0510 obro oprcodió o vitilitil., o andar en bicic(co, o leer y scrbir, y n e a yudó a ro H frcaun e en lo convicción de que la fómilio es el lugar más importante, gmtificonte solidario de todos los que oclipa el ser li mio no
ÍNDICE GENERAL
Prólogo, por JORGE
MOSSET ITURRASPE .................... .......
9
CAPÍTULO 1
INTRODUCCIÓN Introducción y objetivos ..................................
15
II. Evolución del Derecho de Familia e influencia sobre el Derecho de Daños .......................
19
1.
III. Modernos principios de la responsabilidad civil y su recepción en la responsabilidad familiar por daños.
...
22
1. De la culpa al riesgo .................................
22
2. La prescindencia dclaaniijuridicidad ....................
25
3.
Objetivación de la relación de causalidad .................
27
4.
Reparación integral y extensión del daño resarcible .........
28
5. Extensión de la noción de daño resarcible y de los legitimados para demandar indemnización .............
30
6. Nuevas perspectivas en materia de daño extrapatrimonial . . .
34
la responsabilidad civil como transferencia del costo del daño. Una imprescindible mirada al autor del daño ......
37
S. Conclusión sobre la influencia de la evolución del Derecho de la responsabilidad civil en el Derecho de Familia ........
39
Relaciones de familia en las que se pretende la reparación del daño provocado por un integrante de la familia a otro miembro del grupo flmiliar ...............
40
7,
IV.
593
V. Relaciones de familia cn las que se pretende la reparación del daño provocado por un tercero aun integrante de la familia, . .... 41 VI. De los reclamos indemnizatorios de terceros por un hecho cometido por un miembro de la familia ..............42 VII. De los reclamos indemnizatorios entre cónyuges por circunstancias ajenas a la familia ........................43
CAPÍTULO II
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS DERIVADOS DEL DIVORCIO 45 1. 11.
Introducción ........................................... Fundamentos del deber de indemnizar los daños y perjuicios derivados del divorcio .................... 1. Especialidad de las normas del Derecho de Familia ......... A) El Derecho de Familia debe adecuar sus normas al Derecho Civil Constitucional y respetar el rango superior del principio jurídico de no dañar, de jerarquía constitucional y supranacional .............. B) La especialidad en materia de familia no crea una tercera rama del Derecho ni impide la aplicación de los principios generales ................ C) La especialidad en materia de Derecho de Familia no ha impedido indemnizar los daños causados en materia de filiación ni en otras órbitas 2. Falta de previsión legislativa de los daños en el divorcio, similar a la existente en materia de nulidades ......
3. 4.
A) La especialidad en materia de nulidades no impide la aplicación de los principios de la responsabilidad civil en otras órbitas del Derecho de Familia .......... B) Sostener la necesidad de norma expresa es contrario a nuestro sistema legal .......... ........ El error de elección .................................. Disminución de los matrimonios ... . ....................
5. Hay daños que deben quedar sin reparación ............... 594
46 47 49
49
50
51 52
53 54 55 56 57
6. 7. 8. 9. 10.
Los daños son compensados con los alimentos que ci cónyuge inocente debe pagar al culpable
57
La imposibilidad de distinguir los deberes del matrimonio de las obligaciones jurídicas en sentido estricto. ...........
59
La expresa recepción legislativa en los países donde se lo admite........................
60
La no influencia de la culpabilidad o inocencia en la división de bienes comunes .......................
60
El posible aumento de la litigiosidad contradictoria ........
60
Conclusiones de jornadas y congresos .......................
63
1.
Primeras Jornadas Australes de Derecho, Comodoro Rivadavia, 1980 ...........................
64
2.
Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil de Mercedes, junio de 1983.......................
64
3.
Jornadas de Responsabilidad por Daños en homenaje a Bustamante Alsina, Buenos Aires, 1990 .......
65
4.
Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones, homenaje ala doctora M. J. Méndez Costa, Santa Fe, 1990
Iv
Extensión del deber de reparación ..........................
66
1.
El daño extrapatrimonial consecuencia del hecho generador del divorcio .......................
66
2.
El daño extrapatriinonial ocasionado por el divorcio en si .................................
67
La solución del Proyecto de Reforma del Código Civil de 1998 .............................
69
Presupuestos de la obligación de indemnizar, .................
70
3. V
66
Carácter de la responsabilidad .........................
70
A) Responsabilidad contractual .......................
71
B) Responsabilidad extracontractual ...................
72
2.
Antijuridicidad .....................................
74
3.
Relación de causalidad ...............................
75
4.
Factor de atribución .................................
77
A) 1.a culpa grave como factor de atribución .............
77
H) El concepto y la finalidad de la culpa grave en las relaciones de familia ...................
78
C) La culpa grave siempre existió en las relaciones de familia ........................
79
1.
595
dolo. . E) El divorcio sin atribución de culpa F) El divorcio por culpa de ambos cónyuges.............
D) El
a) Culpa de ambos cónyuges pero originarias en un mismo hecho.................. b) Separación personal sin voluntad de unirse (art. 204) ...........................
80 81 81 83 83
e) Divorcio por presentación conjunta ..............
84
Supuestos del artículo 203 .....................
84
Los daños.............................................
84
Daño material ......................................
85
) Pérdida del derecho hereditario..................... A
85
13) Modiíicación de la situación económica..............
86
Daño moral ........................................
86
A) Pérdida de la "chance matrimonial" ................. 13) Daño moral por verse privada al uso del nombre .......
86
C) Daño moral por lesión a los sentimientos religiosos.....
87
D) Daño moral consecuencia del sufrimiento de los hijos. . - Expectativas de ventajas económicas .......................
87 90
Supuestos j urisprudenciales ..............................
90
- Jurisprudencia que admitió la indemnización de daños y perjuicios derivados del divorcio ..............
90
A) Fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.........................
90
13) Las desavenencias del matrimonio no eximen la responsabilidad por los daños producidos por el adulterio ...................
92
C) Daño moral por el incumplimiento del convenio de liquidación de la sociedad conyugal...............
93
D) Adulterio. Indemnización por daño moral ............
93
E) Constantes vejámenes y abusos a que eran sometidos los familiares ...................
94
F) Abandono de la mujer frente a los acreedores que embargan los bienes del hogar ..................
94
G) Injurias graves que dan lugar a la indemnización por daño moral .....................
95
VI
d)
2.
VII VIII
596
87
2. Jurisprudencia que no admitió la indemnización de daños y perjuicios derivados de] divorcio ..............
96
A) El adulterio "discreto" no produce daño grave susceptible de ser indemnizado ................
96
B) E] adulterio "posterior a Ja separación" no provoca daño . .
96
C) La imposibilidad de la vida en común no importa un daño en el espíritu de la reclamante ........
97
D) No es indemnizable la pérdida de la vocación sucesoria a raíz del divorcio................
97
E) No es indemnizable la disolución anticipada de la sociedad conyugal en la que no había bienes productores de rentas que debieran liquidarse .........
98
F) No son indemnizables las expresiones de desamor. .....
98
3.
G) Injurias graves. Improcedencia de indemnización por daño moral ..................... FI silencio de la ley. Improcedencia de la indemnización del daño moral derivado del divorcio ....................
98 99
4. improcedencia de daño moral derivado de las causales de divorcio casi mismas ..................
99
CAPÍTULO Iii LA ACCIÓN DE DAÑOS DERIVADOS DE LA VIOLENCIA Y EL DIVORCIO EN LA
JURISPRUDENCIA NORTEAMERICANA 1.
Introducción ...........................................101
11. Violencia familiar .......................................
103
III. Demandas de daños y perjuicios ...........................105 IV. Daños emocionales ......................................107 V, Violencia y divorcio .....................................109 1. Reclamo de daños en el proceso de divorcio ............. ..109
VI.
2. El drcchoaun jurado ................................110 3. Reclamo de daños con posterioridad al divorcio y la cosa juzgada ...........................112 Conclusión. ........ . .......... .. ... ...... .......... . ... 118
597
CAPÍTULO IV
RESPONSABILIDAD POR FALTA DE RECONOCIMIENTO DE HIJO 119 1. introducción... .............................. .......... II. Fundamentos de la obligación de reparar el daño extrapatrimonial producido por la falta de reconocimiento de hijo .......................... 111. Presupuestos de la responsabilidad civil .....................
120
1. Antijuridicidad ..................................... 2. Daño ............................................. 3. Relación de causalidad, , .............................
122 i23 124
Las eximentes de la responsabilidad ........................ V. La responsabilidad de la madre por no iniciar las acciones judiciales tendientes a la determinación de la paternidad ......... ................ VI. Responsabilidad por la falsedad del reconocimiento ..................................... Vil. De los legitimados para reclamar ..........................
124
1. Introducción ....................................... 2. Legitimados para demandar la indemnización de daños ............................ A) Legitimación del hijo ............. ............... a) Hijos menores de edad o incapaces .............. b) Hijos mayores de edad ........................ c) Hijos sin discernimiento ....................... B) Legitimación de la madre .........................
126
TV.
.
a) Como legitimada indirecta para reclamar el daño moral ................... b) Como legitimada directa para reclamar el daño material .................. c) Como legitimada por ci daño psicológico ............................. d) Como heredera para reclamar el daño moral sufrido por el hijo .................. 598
120 122
125 126 126
128 128 128 130 130 132 132
134 134 135
VIII.
Reseñajurisprudencial 1.
.
Falta de reconocimiento de una menor a la que se había dado trato de hija. Condena a la reparación del daño moral. Limitación de la responsabilidad por la demora de la madre en iniciar el juicio de filiación ........
2.
3.
4.
135
Condena a la reparación del daño moral en un juicio por filiación en el que había mediado negativa a someterse a las pruebas genéticas. Rechazo del pedido de indemnización del daño material ..............
137
Reclamo de la madre, en forma personal, del daño moral por el no reconocimiento de su hijo y el reintegro de los gastos por embarazo y por parto ..........
138
indemnización por falta de reconocimiento de una menor de dieciséis años. Allanamiento a la pretensión filiatoria condicionado a que la prueba biológica diera positiva. No disminución del daño por demora materna en iniciar la acción de filiación ..........
5.
135
139
Negativa a la realización de prueba genética. Condena a indemnizar el daño moral aun
6.
7.
cuando el menor tuviera pocos años ....................
140
Negativa del padre a pagar la indemnización por daño moral por falta de reclamo de la madre a reconocer el hijo y falta de prueba del daño moral .......
141
Prescripción de la acción por no inicio dentro del plazo de dos años desde que los daños se produjeron.......
142
8.
Reclamo de hijos mayores de edad .....................
142
9.
Influencia de la conducta procesal del demandado en la cuantía
10. II.
de la indemnización .................................
142
Desconocimiento intempestivo del vínculo paterno-filial .............................
144
La antijuridicidad, la prescripción y el daño en la jurisprudencia de la Suprema Corle de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ................
145
Acumulación de indicios que configuran presunción ...............................
148
IX.
De la prueba del daño ...................................
149
X.
De la prescripción ......................................
150
12.
599
XI. Conclusiones de congresos y jornadas
. 150 1. Tercer Congreso Internacional de Daños de 1983...........150
2. Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones, en homenaje a la doctora María Josefa Méndez Costa .........151 XII. Conclusiones.............. ............................. 151
CAPÍTULO V
RESPONSABILIDAD POR LA RUPTURA DEL NOVIAZGO 155 I.
Introducción. Delimitación del tema ........................
156
II.
Concepto de noviazgo y de esponsales ...................... Las uniones de hecho ....................................
157
III. IV.
V.
Derecho argentino ......................... . ............. 1. Esponsales .........................................
160 160
A) Código Civil y Ley de Matrimonio Civil .............................
160
B) Proyectos de reforma .......................... ...
161
C) Ley23.515 .....................................
164
Jurisprudencia argentina .................................. 1. Casos donde se pretende una indemnización por el incumplimiento de la promesa de matrimonio ...........
164
A) Anteriorala ley 23.515 ...........................
164
B) Posteriores a la ley 23.5 15 .........................
165
a) Caso de San Juan ............................
165
h) Caso de Córdoba ..................... ........ Casos en los que se pretende la restitución de donaciones .............................
166
A) Demanda por fraude ............................. B) Restitución de anillo de familia.....................
172
2.
C) Restitución de televisor, equipo de música y lustraaspiradora regalados a la novia. Donación condicionada al matrimonio ............... 600
159
164
1 72 173
1 73
1)) Restitución de muebles. Aplicación de as reglas de] contrato de depósito ................ E) Restitución de muebles. Donación sin causa ....... .... VI.
3. ¿Los regalos son depósitos o donaciones? ................ Jurisprudencia italiana sobre responsabilidad por ruptura del noviazgo .................. ............ . ... 1. Corle de Casación confirma sentencia del Tribunal de Messina (27-11-86) ..................... A) 1-lechos ........................................ B) La demanda .................................... C) Las resoluciones judiciales ........................ D) La doctrina italiana sobre el fallo ................... 2.
Corte de Casación casa la sentencia de la Cámara de Apelación de Lecce..................... A) Hechos ........................................ B) La demanda .................................... C) Las resol ucioncsjudiciales ........................ D) La doctrina italiana sobre el fallo ...................
3.
Corle de Casación confirma un fallo de la Corle de Apelación de Roma ...................... A) hechos ........................................ 13) La demanda ....................................
C) Las resoluciones judiciales ........................ D) La doctrina italiana del fallo ....................... 4. Nuestra opinión sobre la jurisprudencia italiana y su aplicación al Derecho argentino .............. VII
Jurisprudencia francesa sobre responsabilidad por ruptura del noviazgo ................................. 1. Ruptura unilateral y culposa del noviazgo ............... . A) Hechos ........................................ B) La demanda .................................... C) La sentencia .................................... 2. Culpa del autor de la ruptura del noviazgo ................ 3. El perjuicio sufrido por la novia abandonada ................................... 4. Restdución de los regalos .............................
173 174 175 176 176 176 176 176 1 78 179 179 179 179 180 181 181 181 181 182 182 183 ] 83 183 184 184 184 1 85 186 601
VIII
Jurisprudencia española 1. Sobre ruptura intempestiva del concubinato con promesa de esponsales. Sentencia del Tribunal Supremo del 16 de diciembre de 1996 ........... A) hechos ........................................ B) Demanda ...................................... C) Reconvención .................................. D) Sentencia de primera instancia ..................... E) Sentencia de la Cámara ........................... 2.
Ix
x
187 187 188
F) Sentencia del Tribunal Supremo .................... Sobre ruptura intempestiva del noviazgo. . .......... . ....
1 88
A) Hechos ........................................ B) Demanda ......................................
189 189
C) Sentencia de primera instancia ..................... D) Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca ............................
189
189
189 190
1.
La tesis del enriquecimiento injusto ... . ......... . ..... ..
190
2.
La tesis de la culpa in contrahendo ..................... La tesis de la responsabilidad civil extracontractual ........
191
3.
Presupuestos de la responsabilidad aquiliana por la ruptura de esponsales....................... 1. Ilícito ........ ........... . .............. . ..... . .... Factor de atribución ................................. Relación de causalidad. . . . , ........ ..........
3. 4. Daño ............................................. Indemnizaciones de equidad .............................. Responsabilidad por muerte .............................. .
1. Del novio ......................................... 2. Caso de La Pampa .................................. A) Antecedentes ................................... B) Fundamentos de la Corte para hacer lugar a la pretensión resarcitoria .................... C) Crítica del doctor Borda al fallo del Superior Tribunal de Justicia de La Pampa ................... 602
186 186 187
Fundamento de la obligación de responder por los gastos hechos con motivo del casamiento .................
2.
Xl XII
186
192 192 192 193 193 193 194 196 196 196 196 197 199
XIII. Recomendaciones de congresos y jornadas
. 200
1. Primeras Jornadas Australes de Derecho. Comodoro Rivadavia, 1980. Terna C: "Responsabilidad civil en ci Derecho de Familia. Daños derivados de La promesa de matrimonio ............. 200 2. Jornadas de Derecho Civil. Familia y Sucesiones, en homenaje a la doctora María Josefa Méndez Costa .........200
CAPITULO VI
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LOS DAÑOS PRODUCIDOS POR SUS HIJOS por NATALIA BOR0FFI0 y CARLOS GARCÍA SANTAS 1.
Introducción. . .........................................
201
TI. Normativa aplicable.....................................
204
111.
Fundamentos del deber de reparar. . ............ . ...........
204
1.
Patria potestad, . ....................................
204
2.
¿Culpa in vigilando o culpa en la educación? ...............................
205
Garantía social .....................................
208
Pautas a tener en cuenta para que opere la responsabilidad de los padres ......................
208
1.
Minoridad .........................................
208
2.
Patria potestad. . ....................................
209 209
3. 1V.
V
3.
Emancipación ......................................
4.
Convivencia del menor con sus padres .................. 210
5.
Producción de un daño ...............................
212
6.
Daño aun tercero ...................................
213
Tipo de responsabilidad ....... ......... .................. 213 1. ¿Responsabilidad objetiva o subjetiva? .................. 213 2. Responsabilidad directa o por el hecho propio y responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno ........... 3.
La responsabilidad de los padres. Responsabilidad indirecta ....... ......................
215 216 603
4.
Tipo de responsabilidad de acuerdo a la edad del menor, 218 A) Daños cometidos por menor de 10 años .............. 218 13) Daños cometidos por mayor de 10 años .............. 221 C) Padres menores de edad no emancipados ............. 222
5. Responsabilidad presunta de los padres .................. VI.
VII.
6. Responsabilidad solidaria de ambos padres............... Eximentes ............................................ 1. Falta de culpa en la vigilancia dd hijo la "vigilancia activa" 2. Transmisión de la guarda ............................. 1 Caso del menor que trabaja ........................... 4. Caso del menor que conduce un automóvil de su propiedad
222 223 223 225 228 229 232
Cuestiones procesales ................................... 1. Prescripción de la acción ............................. 2. Legitimación pasiva del menor impóber .................
235
3. 4.
236 237 239
Legitimación pasiva del menor adulto ................... Carga de la prueba .................................. VIII. Proyecto de Código Civil de 1998 ......................... IX. Conclusiones ..........................................
235 235
241
CAPITULO VII
RESPONSABILIDAD POR DISOLUCIÓN DEL CONCUBINATO Repetición de alimentos, daños derivados de la muerte, daños derivados de la ruptura intempestiva y restitución de gastos de última enfermedad
1 11
.................................................243 Introducción .................. .......... ............... 244 Concepto y caracteres ...................................245 1. Convivencia .......................................245 2. Singularidad .......................................246 3. Publicidad .........................................24 4. Permanencia y duración ..............................247
5. Concubinato .......................................248 604
fil
Alimentos 1. 2.
Iv
Inexistencia del deber legal alimentario
249 249
3.
Obligación moral de prestarse asistencia ................. 250 De la irrepetibilidad de lo pagado ....................... 251
4.
De los gastos de la última enfermedad ...................
252
5.
Prueba de los gastos por última enfermedad ...............
Daños derivados de la muerte del concuhino ..................
254 255
1.
La legitimación para accionar ..........................
255
2. Tesis negativa. .. ....................................
256
A) Inexistencia del deber alimentario ......... ..........
256
13)
La unión de hecho no constituye una Puente de derecho entre sus integrantes ...............
257
C)
Inmoralidad de la unión de hecho ...................
257
3. Tesis positiva ....................................... 259 A) Privación de la ayuda que recibía ................... 13) No se requiere un derecho subjetivo sino un interés simple ............................
4.
5.
259 260
C) Las uniones extramatrimoniales libres y adultas no son inmorales....................
262
D) Deben aplicarse a las uniones homosexuales iguales soluciones que a las hctcrosexuales en la legitimación para demandar por daños y perjuicios
266
Supuesto especial del concubinato adulterino..............
268
A) Tesis que niega el derecho a reclamar daños y perjuicios al concuhino adulterino. Fundamentos. ......
268
13) Tesis que admite la posibilidad de reclamo de daños NI perjuicios al concuhino adulterino. Fundamentos .....
269
De los daños maleriales que se pueden reclamar ...........
271
A) Supuesto en que el muerto era el único sostén del sobreviviente ................. ..... 272 B) Supuesto en que el fallecido contribuía económicamente con el sobreviviente ......... .......
273
C) Disminución del nivel de vida......................
273
D) Supuesto en que el sobreviviente mantenia al lllecido y éste se ocupaba de las tareas domésticas. Valor de las tareas domésticas ............
274 605
6.
274 De la prueba del daño material A) De los extremos a probar.......................... 274 a) Prueba de la relación de concubinato, , ........... 274 b) Prueba de la estabilidad ....................... 274 c) Prueba del domicilio en común, de la publicidad y de las relaciones internas entre los miembros de la pareja .......... 276 13) De los medios de prueba .......................... 277 a) Testigos .................................... 277 b) Documentos en los que figure el mismo domicilio. Cuentas y tarjetas de crédito conjuntas. Viajes en común .................... c) Pruebas de ceremonias religiosas ................
7.
277 277
Del daño moral ..................................... 278 A) Normativa aplicable.............................. 13) Imposibilidad de reclamar el daño moral como legitimada directa ..................... C) Legitimación para continuar las acciones por daño moral como heredera testamentaria del fallecido .......
278 278
278 279 Del daño psicológico ................................. 8. A) El daño psicológico como género independiente de daño ............................ 279 B) El daño psicológico como parte integrante del daño moral o del daño patrimonial ............... V.
279
Responsabilidad por finalización del concubinato.............. 279 1. Ruptura de común acuerdo ............................ 279 2. Ruptura unilateral ................................... 280 A) Principio general. La ruptura unilatcral, en principio, no genera obligación de indemnizar .........
280
B) Indemnización por daños ocurridos, no por la ruptura en sí, sino por especiales circunstancias que concurrieron en el inicio de la relación o que concurren en su cese ........................ a) Cuando la finalización produce lesiones físicas ..... b) Cuando ha mediado seducción ..................
281 28] 281
e) Conviviente sin recursos económicos. Ruptura intempestiva ......................... 281 606
VI.
Jurisprudencia comparada . 1. Jurisprudencia argentina. Ruptura intempestiva del concubinato .......................... 2. Jurisprudencia francesa. Responsabilidad por ruptura intempestiva del concubinato ................. 3. Jurisprudencia española. Responsabilidad por ruptura intempestiva del concubinato. Remisión ........... 4. Jurisprudencia americana. Daños y muerte del concuhino homosexual ..................... A) Como damnificado indirecto por daños producidos al concubino homosexual. "Coon Vs. Joseph .......... 13) Por la muerte del concubino homosexual. "Raum vs. Restaurant Associates, Inc. et al ............ 5. Jurisprudencia francesa. Muerte de un coneuhino heterosexual .......................... 6 Jurisprudencia francesa. Concubinato adulterino ........... 7.
Vil.
282 282 283 284 284 284 287 289 289
Jurisprudencia francesa. Muerte de un conviviente homosexual .........................
290
Conclusiones ............................. ..............
290
CAPITULO VIII
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR DAÑOS A LA SALUD DE LOS HIJOS EN LA PROCREACIÓN NATURAL La jurisprudencia italiana, norteamericana y canadiense por GRACIELA MEDINA e IRENE H0OFF 1.
Planteo del problema ....................................293 II. La antijuridieidad .......................................303 III. El daño ...............................................308 IV. Transmisión de enfermedades: jurisprudencia, ................ 312 1.
Italia ..............................................312 A) Faflo del Tribunal de Piacenza(l950)................312 a) Los hechos .................................312 h) La solución del tribunal .......................312 13) Fallo del Tribunal deVerona(1990) .................313 607
2. Francia
315
3. La tesis que no admite la responsabilidad por el acto procreacional .............................. 315 4.
y.
La tesis que admite la responsabilidad por el acto procreacional .............................. 318 Jurisprudencia. .................. ............... ........ 320 1. Estados Unidos ..................................... 321 A) Suprema Corte de Illinois, "Sialiman vs. Youngquist" (1988)...................
32!
a) Antecedentes................................ 321 b) La decisión del tribuna! ....................... 323 B) Suprema Corte de New 1-lampshire, "Bontevs. Bonte"(1992) ......................... 324 C) Suprema Corte de Illinois, "Cates vs. Cates" (1993) .... 325 D) Corte de Apelación de Illinois, "Cullotta Vs. Cullotia (administrator of the Estate of Shelley Cullotta, deceased)" (1997) .................
325
E) Farental immiiniti, doctrine ........................ 327 2. 3.
Reino Unido ................................. ....... 329 Canadá ............................................ 329 A) Suprema Corte de Canadá, "Dobson (Litigation Guardian of) vs. Dobson" (1999) .......... 329 a) Antecedentes. ... ............ ........ ........ 329 b) La decisión del tribunal ....................... 331
VI
4. La opinión de Makianich de Bassct ................ . ..... Nuestra opinión ....................................... ..
333
1. Clasificación de las enfermedades del embrión ............ 2. Conclusión ......................................... Opinión de jornadas y congresos ...........................
335 344 354
1. Jornadas de Derecho Civil. Familia y Sucesiones, en homenaje a la doctora María Josei Méndez Costa (Santa Fe, 1990)................................
354
2. Xlii Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 199.).................................
354
3.
608
335
11 Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Ciil y Seguros (1992)................................ 355
CAPÍTULO 1X RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS A LOS HIJOS EN EL MARCO DE LA FECUNDACIÓN ASISTIDA por GRACIELA MEDINA e IRENE HOOFT 1.
Planteo del problema ....................................
357
11.
Necesidad del debido marco legal ..........................
365
III.
Diversos supuestos de responsabilidad cn la procreación asistida,
.
367
Responsabilidad por daños a la salud de] concebido por la transmisión y/o causación de enfermedades o derivados de la manipulación y/o experimentación con embriones humanos .............
367
1.
A) La antijuridicidad.. ... ............. .... ... ....... 368 B) El daño ........................................ 370 C) Legitimados pasivos ............................. a)
Los padres legítimos ..........................
373 .373
h) Los dadores anónimos ........................ 376 e) La madre sustituta ............ ........... ..... 377 d) Los profesionales y/o equipo médico y/o centro sanitario autorizado .................. 380 E)) Jurisprudencia .................................. a) Estados Unidos .............................. h) Uruguay ...................................
383 383 387
e) Italia .......................................389 E) Tipo de responsabilidad ............. .......... ....
392
E) Opinión en congresos y jornadas.................... a) XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires. 199]) .............
395 395
b) II Jornadas Marpiatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (1992) ........................ 395 e) VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (1994) ................... 396 G)
Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos de las Personas (Unesco, 1997) ........
396 609
11) Convención para la protección de] ser humano en relación con la aplicación de la biología y la medicina (Convención Europea de Bioétiea, 1997) ..... 1) Declaración de Mónaco (2000) .....................
397 398
2.
Responsabilidad por la negativa a reconocer el hiio en la inseminación hcteróloga practicada con consentimiento del esposo................. 398 3. Responsabilidad en los supuestos de congelamiento de embriones ........................ 399 4. Responsabilidad civil por donación ..................... 400
CAPITULO X DAÑOS ENTRE CÓNYUGES Y ENTRE PADRES E HIJOS ¿Pueden los cónyuges reclamarse daños contractuales o extracontractuales durante la vigencia del matrimonio? ¿Son factibles las acciones de indemnización intentadas por los herederos de uno de los cónyuges por la muerte de su progenitor a consecuencia de la culpa del otro? Visión jurisprudencia] de Estados Unidos y España 1.
Introducción ...........................................
403
JI.
Tesis negativa. Critica ..................... ............... 406
lii.
Los contratos de seguro en Argentina ....................... 411 Jurisprudencia española .................................. 412
TV. V.
Jurisprudencia americana ................................. 1. El leading case "Thompson Vs. Thompson"...............
414
2. La Corte de Arizona ante el reclamo de los herederos de la víctima contra la sucesión de su padre ...............
416
413
3. Accidente de tránsito entre cónyuges. Demanda por daños .................................. 418 4. "Shookvs.Crahb ................... ......... ......... 49 5.
Demanda de la cónyuge por las lesiones causadas negligentemente por el esposo ..................
420
La Corte de Delaware frente a los daños entre esposos ..................................
421
7. "SmalL vs. Rockfeld ..................................
421
6.
610
VI. Demandas de los hijos contra los padres
. 422 1. Demanda de la hija contra sus padres por daños ocurridos en un accidente .....................425 2. Demanda de los hijos contra sus madres por abandono ......426
VII.
Conclusiones ................... . ....................... 428
CAPITULO XI
"WRONGFUL BIRTH", "WRONGFUL LIFE" Y "WRONGFUL PREGNANCY" Análisis de la
jurisprudencia norteamericana.
Reseña de jurisprudencia francesa
por GRACIELA MEDINA y CAROLINA WNOGRAD 1, Introducción .................... ....................... 429 II. Aclaraciones preliminares ................................ 430 III. Antecedentes .......................................... 43] IV. El consentimiento informado y el deber médico, .............. 433 V. Razones para rechazar las demandas por nacimientos injustos ... 436 VI. La medida del daño y la medida de la reparación.............. 439 VII. La jurisprudencia más reciente ............................ 444
1. "Dup]an vs. H arpe r ................................... 444 2. "Bader vs. Johnson .............. ..................... 446 3. "Dyson Vs. Winfield" ................................ 448 4. "Etkind vs. Suárez .............. ...................... 449 5. "Kassama vs. Magat" ................................ 6. "Simmerer vs. Dabbas" ..............................
449 452 453
VIII. Jurisprudencia de la Corte de Casación francesa .............. ]. Caso "Arret Perouche ................................. 453 2. Los comentarios críticos.............................. 455 IX.
3. Los comentarios favorables ........................... 456 Conclusiones .......................................... 456
APÉNDICE
..................................................459
BIBLIOGRAFÍA ...............................................573
611
LA COMPOS1C1N Y DIAGEj\Mi\CIOtÇ SE REALIZÓ EN RUI3INZAL - CL)LZONi EDITORES Y SE TERM1Ó DE IMPRIMIR EL 13 1)E JUNIO DE 2CO2 EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE, IMPRENTA LUX S. A., II. YRIGOYEN 2463 SANTA FE
PRÓLOGO
Para quienes hacemos del Derecho un motivo cenircíl de nuestras vidas, ¿mcx cíe las preocupaciones que nos asciI/chi es Ici relativa a la confino/dad de la labor de búsqueda cte/así/cia, equidad y solidaridad, Estonios CO/1YL'i?c/dOS del —Progreso de fc, ciencia jurídica, de su perinallente civciiice hacia el repe/o de la persona humana, pero no clejnuios de observar iiio ale/líos de vacilaciones y hasta dr retroceso; tiempos en los que el pciiiorcmia de la /uric/icidad parece oscurecerse 'e ci Estado de Derecho iaiiiha! ear El ejemplo cte la hora actual es CiO(lfeIl/L'...
En estos tiempos cte crisis g/'cne y cíe ciparente decadencia, la ¿niel/gracia y el c's/iier:o cte Graciela Medina nos colimucien. Nos ha emocionado en los años posados, que no fueron fáciles, c más ciliora, cuando observamos a nuestra alrededor ¡cinta cO/lfliSiO!1 y desinterés. Los mayores Cli este quehacer podemos partir tranquilos, sabiendo que fa cuestión que nos preocupa está en mev buenas nianos y que, una vez más, se cumple aquello de que los discípulos superan a sus inaest ros ('orno los ¡cinas al)ordados —con menos método, integral/ciad y prof undicicid-- 1105 han preocupado y mucho, viene ci cuento la historia del a/Járeio que a punto de subir a la harca entregó ci su cilioiino la 1ncjor etc' sus piezas.., eltavorecido la observo larrciniente y ¡llego la arrojó al sucio desirozcmdola. El sei-iticio 110 es otro que iliantener en la /oven generación su impronta 'e su poder creativo —viii ocies que a Graciela la adornan visiblemente- sin perjuicio cíe atender ci la ohio de las gene/aciones anteriores. Más de una ve: nos hemos ocupado de 1cm complejci dialéctica en//e el ''Derecho de Dafios 'e el Derecho de Fc,ni/lia . ¿san compatibles?: 9
¿puede predicarse el resarcimiento entre un Jcuniliar dañado y otro dañador?; ¿son campos que se penetran o permanecen aislados? El "no dañarás '' ' su consecuencia, la justicia conmutativa, que vuelve las cosas al estado anterior al perjuicio producido, ¿son predicables entre familiares? ¿No opera en este ámbito tan sensible, a partir del amor y la piedad, olla especie de sanción? Hemos repetido aquel/o: fue preciso entonces que ocurriera una desacrali:acián de los lazos familiares, unida a una tierte relajación de los vínculos emerçemites, para que se pudiera pensar en una acción por daños. Impensable en la fitmilia tradicional, en la que privaba una actitud de recalo, silencio u ocultamiento acerca del origen de los males,, mezcla de consideración y respeto religioso que impedía avanzar sobre la intimidad de las relaciones. ¿Podría predicarre, acaso, que por tratarse de un daño entre fuimiliares, causado por uno ysufrido por otro, el mismo pierde su carácter de ''injusto''? ¿Cabría aceptar que la condición de 'jámiliar'' otorga una especie de derecho a dañar? Creemos, convencidos —y compartimos tal punto de visía con la autora--, que la regla es la responsabilidad por el daño causado, aun en las relaciones de familia. y la excepción. con base en circunstancias muy especiales, la irresponsabilidad. Incluso puede aludirse cm una responsabilidad —camino a la fa,nilia —o prejámiliar— entre novios o comprometidos y Otra ''luego de la familia ", como una herencia de respeto y consideración hacia quien está unido por esos lazos. Una responsabilidad, en fin, cien/ro de la 'familia '' que el ordenamiento regula y otra fuera de esa familia jw'ídica,perO fundada en una '7amilia de hecho ' o natural, Es/amos convencidos de que este debate que se inició —o volvió a la palestra en tiempos recientes— con la inico puesta en el cónyuge divorciado y las consecuencias padecidas por el inocente, y continuó tímidamente con los daños que por las c'mifrm'mnedcmdes transmisibles causan los padres a SUS hilos, encuentra hoy ---como lo evidencia la obra que prologamos— ''nuevos rostros '', ''capítulos diferentes '', a par¡ir de los avances de ¡cm ciencia en ¡ci 'producción de la vida ` - facundación asistida, bebé de probeta, elección de embriones, donación,
etcétera— y, por qué no agregar también, en fa producción de la muerte"., muerte digna, asistida, eutanasia, ortotanasia. etcétera. Por lo demós, como Graciela Medina lo destaca nuíy bien —y nosotros no hacemos sino resaltado ahora—, la penetración de la justicia instjtuciO//cifi:ada, la del Estado, en la ''privacidad de la vida amiliar'', en sus SC('retos, su intimujacl o reserva, confiictúa estas cuesho oes: para juzgar de la relación de causalidad avanzamos sobre la salud de la parein al momento de l concepción del h'Jo de a/gén modo, «5/amos sancionando un acto tan personal como las relaciones sexuales por sus consecuencias perjudiciales en el ser engendrado. nos constituimos en jueces de padres sin hijos, desesperados por tenerlos, que no titubean en ''comprar'' gametos para lograr su propósito o bien que autorizan experimentos ' manipulaciones. y.
Una condena resarci/oria generosa a fin.'or del cónyuge inocente del divorcio o de ¡a separación --de las causales que lo posibilitan— puede verse como una teii/citis'a para ,fi'enar los divorcios y las separaciones'', Jór:cindo a la pareja desavenida a continuar la vida en ('0/1 WI...
Y la condescendencia de un familiar del enférnio terminal para hacer de puente con el médico y posibilitar u n final digno ---sin el sometimiento a una vida artificial y cruel—, despojada de las nioto-aciones, puede in!erpretarse como un homicidio o una colaboración ci su ocurrencia. ''Cerrar'' el ó,nbito la/ni iar al Derecho de Daños, por el contrario, es dar ''piedra libre'' a cualquier conducta, por mas perjudicial que ella fuera, es creer que toda fiinzilia, por el solo hecho de ser tal, es un cinibibo de ciiiioi' y solidaridad, de piedad y conmiseración. Es dar espaldas a la realidad que nos exhibe cientos o miles de ,/fzmilias destruidas, cii las que ya no existe la menor consideración, y no decimos amor, entre quienes son sus miembros. La autora trata este apasionante le/ha en clic: capítulos: uno, el primero, dedicado a inii'oducirnos en ¡ci cuestión, a partir de la ''evolución '' de la familia y de los presupuestos del Derecho de Daños, y o/ro, el final, a darnos 1-1/la ViS/Oil, provechosa, del Dei-echo Comparado: del Civil Law, a través del Derecho /ranc'es, y del COtlllflOfl 1 aw. a contar del Derecho norteamericano. Son de lectura imperdible.
El meollo del asunto es tratado en los restantes capítulos, que van separados por lemas: daños derivados del divorcio, donde examina la jerarquía constitucional del "no dañarás '', la ''especialidad'' del Derecho de Familia y la necesidad de una regulación legal. para cubrir en este como en tantos otros tenias conexos, un vacío o laguna legal. Y no se nos diga que It.' regulación debe venir de la 'Bioética ...... para nosoíi'wc, los hombres del Derecho, es de nuestra incumbencia y cuanto más el Bioderecho. Luego, en el capítulo siguiente, como un complemento, se examina el gran tema de ¡ci "violencia familiar'' y la recepción de estos Culuertos ' en ¡a jurisprudencia norteamericana. En el Capítulo IV Graciela -que se ha venido ocupando desde la década anterior de estas cuestiones, en trabajos de investigación logrados y muy bien recibidos por la crítica- a,iali.a la responsabilidad, en especial del padre - puesto que quienes se niegan pueden ser hermanos o abuelos-, por el reconocimiento (le la paternidad, por los sufrimientos que esa negativa, expresa o tácita, causa a quien se considera un h/o y luego logra demostrarlo. Digamos, como especial mérito de la autora, que da amplia cabida a las ''recomendaciones'' de jornadas y congresos -donde se expresa la doctrina autora!— F a la jurisprudencia de nuestros tribunales. y también, como corresponde, a los provectos de reforma en las materias analizadas. El Capítulo V está dedicado a la ''ruptura de los noviazgos '', antes denominados ''esponsales ........ompl'oIfliSÚs matrimoniales ''- Y ahora receptados con una gran amplitud, que habla del ''progresismo '' de ¡ci autora, de su respeto por el pluralismo en las costumbres y ¡as ideologías, que ¡e han permitido, también en este sentido, ganar 1117 sitio de privilegio entre los juristas argentinos. Allí aparecen, obviamente, las ''uniones de hecho '', cada i,ej más frecuentes y acerca de cuyas consecuencias el legislador no puede mantenerse ''autista Luego, en el Capitulo VI aborda un clásico en la materia: la responsabilidad tic los padres por daños causados, por SUS hijos, a terceras personas. .4/li ancili:ci con detenimiento si debe o no mantenerse una imputación subjetiva. a título cte culpabilidad, o avanzar en otra, objetiva, con base en el riesgo de la paternidad, de una relación responsablc'. Graciela ''distingue '' las muy variadas situaciones que la reihlcJ exhibe y prueba aquello (le c/ile ''quien distingue sabe, conoce el tema
Lii capitulo especial deífica la autora a la respoiisabi/idad flor la disolución del concubinato . diterenciaiido los casos o las especies según aspectos tan relevantes como ¡ci duracon, el anwio o la intención, la publicidad y otros. En cada capítulo, frente a cada supuesto tipificado, la pro juez(] y ¡u/isla Irala separadamente los daños patrimonio les y los extrapatrunoniales, no agotando, en este último, Sil visión cii el denominado daño moral Lo el Capítulo VIII aborda la fmi debatida cuestión de id causación, por los padres, de detrimentos en la sahid de sus hijos, dentro de la procreación natural—. y en el capitulo siguiente, la responsabilidad por daños, de quienes aparecen como padres, en el marco de la jócundación asistida. )i este distingo evidencia olio acierto de la autora: una es la temática de las enfermedades transmisibles y o/ra la inter/erencidi, en la producción de la vida, de manipulaciones, gametos (le, personas extrañas, cicúlera. El diálisis es oportuno para discurrir acerca de si dar o 'traer la vida es excuso suficiente para quienes son padres, en alguna medida, dañadores. Si es siempre mejor 'Juzgar desde ici vida '', /10/ iiide triste, ¡imitada y (/olorosa que ella sea, que habei' quedado en la nada—, C-11 la inexistencia del no hacer.. Tcnicz sobre el cual se siguen diciendo cosas interesantes —y conmovedoras, que nos obligan ti /2e1710/le/iteS replanteos. Eiiialnwnic, el último capítulo que completo el catalogo, elX--luego venífra el Derecho Comparado, según vi/nos--, alude ci los ''daños entre cónvuies durante el matrimonio—. Y el//re padres e hijos, aSlinuendo reciprocamente el rol de víctima o de victimario. Allí la autora extiende su análisis a la responsabilidad contractual, con evidente provecho. Prologar una obra tan rica i' enjundiosa, sobre la base de los capítulos, aun con ciertas glosas, es tarea liarlo sencilla. Mucho niij,ç complejo es hacerlo siguiendo los pensamientos de la autora, sus pasos ,' comentarios. liemos dicho ya algunos de sus méritos, pero podríamos continuar /101' largas pcíginas el conocimiento j,rofando de las doctrinas nacional y exlran/ era: (le la decisión de tribunales de aquí y de olió, 11, el ¡'ecuerdo oportuno jara sostener z.íiui afirmación o dejar otrci de icicio. Y Cl puniapió inicial: ''La reparación de los daños entre los nueinbros de ¡ci familia, pode;ios considerarla CO//lO un principio ctcep/ado, clespuús de una Juc'hic, de anos y que se abre paso, 110 sin -
dificultad. en el ámbito jurídico y luego, O POCO de comenzar: `...no debe convenirse a la insinucion matni,no,iia/ en sitial donde se hiera y se injurie con absoluta gratuidad''. Y a/promediar: 'En la Argentina, en una de cada cinco pare/as, hay violencia—. De la ''teoría de la inmunidad con vugal sólo quedan resabios En fin. Graciela Medina, jurista y ejemplo. Una obra excelente que nos ilustro y nos mo/iva en lemas' actuales y de enorme importancia. Va/entia y razonabilidad en las opiniones que van despejando el camino, abriendo el sendero y que permiten, como de la mano, llegar a un final feliz. En los años Sesenta, mi mujer y yo trabajamos en la denominada ''preparación matrimonial '', organizada por el ''Movimiento Familiar Cristiano ''. Si para esos le/anos años esta obra va hubiera visto la luz, hubiéramos decidido, sin lugar a dudas, hacerla de ''lectura obligatoria JoRci'. MossIT ITURRASPE
14
CAPÍTULO] INTRODUCCIÓN 1.
Introducción y objetivos ..................................
II.
Evolución del Derecho de Familia e influencia sobre el Derecho de Daños ....................... Modernos principios de la responsabilidad civil —y su recepción en la responsabilidad familiar por daño s .............
22
1. De la culpa al riesgo .................................
22
2. La prescindencia de la antijuridicidad ....................
25
3.
Ohjeivación de la relación de causalidad .................
27
4.
Reparación integral y extensión del daño resarcible .........
28
5. Extensión de la noción de daño resarcible y de los legitimados para demandar indemnización. . ...........
30
6. Nuevas perspectivas en materia de daño extrapatrimonial
34
7. Ea responsabilidad civil como transFerencia del costo M daño. Una imprescindible mirada al autor del daño ......
37
8. Conclusión sobre la influencia de la evolución del Derecho de la responsabilidad civil en el Derecho de Familia ........
39
Relaciones de familia en las que se pretende la reparación del daño provocado por un integrante de la familia a otro miembro del grupo familiar ...............
40
111.
IV.
Relaciones de familia en las que se pretende la reparación del daño provocado por un tercero a un integrante de la familia...... VI. De los reclamos indernnizatorios de terceros por un hecho cometido por un miembro de la familia .............. VII. De los reclamos indemnizatorios entre cónyuges por circunstancias ajenas a la familia ................. .......
15 19
V.
41 42 43
CAPITULO 1 INTRODUCCIÓN
SuriA1oo: 1. Introducción y oh;eiivos-. JI, kvolue ion del Derecho de Familia e influencia sobre el Derecho de Daños. 111. Modernos principios de la responsabilidad civil y SU recepción cii la responsabilidad familiar por daños. 1. De la culpa al riesgo. 2. La prescindencia de la antijuridicidad .3. Objetivación de la relación de causalidad. 4. Reparación integral y extensión del daño resarcibleS. Extensión de la noción de dano resarcible y de los legitimados para demandar indenini,ación. 6. Nuevas perspecivas en materia de daño extrapairimonial. 7, La responsabilidad civil corno transferencia de] costo del dañe. Una imprescindible mirada al autor del daño. g, ConclLisión sobre la influencia de la evolución del Derecho de la responsabilidad civil en ci Derecho de Familia. IV, Relaciones de familia en las que se pretende la reparación del daño provocado por un integrante de la familia a otro miembro del grupo lbniiliar. V. Relaciones de familia en las que se pretende la reparación del daño provocado por un tercero a un integrante de la familia. Vi. De los reclamos indemnizatorios de terceros por un hecho cometido por un miembro de la ftintilia. Vil. De los reclanios indemnizatorios entre cónyuges por circunstancias ajenas a la fantilia.
1. Introducción y objetivos En el presente estudio nos proponernos abordar el terna de la relación existente entre la responsabilidad por daño y el Derecho de Familia. Este terna se ha desarrollado a la luz de la jurisprudencia, y de la doctrina específica que en general trató aspectos parciales, de las diferentes hipótesis de daño que se producen en las relaciones familiares o en ocasión de éstas, o por algún miembro incapaz, de quien tenga 15
CjxAcIoi,\ MEoSA
que responder el grupo familiar. Sin embargo, existen muy pocas obras completas que intentan un tratamiento orgánico de la responsabilidad por daños y el Derecho de Familia. La doctrina argentina al igual que las que corresponden al Derecho Continental europeo se han limitado a tratar puntualmente los temas que los tribunales debían decidir, o habían resuelto en base a principios generales, ya que en los códigos decimonónicos no existen normas específicas sobre el tema, salvo algunas relativas a la responsabilidad por nulidades matrimoniales, que hacen reenvíos parciales al régimen de la responsabilidad, Ni sólo en algunos modernos ordenamientos de fines del siglo XX hay, contempladas disposiciones al respecto'. Las cuestiones a abordar en el tema de la responsabilidad por daño N, el Derecho de Familia son fundamentalmente las siguientes: - Precisar si Ja pertenencia del protagonista del hecho ilícito a un grupo familiar determina una forma diversa de operar de la responsabilidad civil, es decir, si se aplican las reglasgenerales o si se aplica una regla particular. - Establecer de qué modo la existencia de un vínculo familiar entre la víctima y el dañador influye sobre la regla de la responsabilidad civil contractual o extraeontractual1. Entre las obras mhs complelas se encuentran PATTI. S., Fomi,g/ia e re,po;isa////Iñ e/ii/e, Milano. 1984; en la Argentina, en este siglo, la Revista de Derecho de Daños, de la editorial Ruhinzal-('ulzoni, ha dedicado su N° 2001-2 a los Daños en las idoeiones fonO//ores; la Revista /inerdiscip/lnaria de Derecho de Familia ha dedicado su N° 20. La re.ponro/i//icJodfianiluii-. En el siglo XX, KEMELMAJ ER DE CARLIJCC] Aída; Z/sNNONI. Eduardo y BF1LL1.J SCIO, Augusto, R j,onsidnl,dad e/rll en el Derecho de Fono//a, 1 lanirnurahi, Buenos Aires, 1983; MOSSFT ITLTRRASPE, Jorge, Los /dctore.r subjetivos y objetnos de airibuciím de la responsabilidad en la.r relaciones fami/iare.r, en Revista de Derecha de Da/tos, N' 2001-2, Daños a las re/aciones ¡mm//ares cit., p. 7. En este sentido es de destacar el Provecto de Código Civil argentino de 1998 que conlempló normas generales expresas relativas a la responsabilidad por daños en el Derecho de Familia, corno por ej. los arts. 525, 551, 1686, entre otros. Por clemplo, en el supuesto de la responsabilidad por el techo licito cometido por un menor sujeto a patria potestad, corresponde determinar si el hecho de que el menor pertenezca a un grupo familiar influye en las reglas de la responsabilidad civil. En este supuesto, en particular en el ordenamiento argentino existe una regla específica. En este caso, de lo que se trata es de determinar si la existencia de un vínculo 16
IN FRODUCCIÓN
Definir si el acto ilícito sufrido por un miembro de la familia por el hecho de un tercero o de un integrante de la misma tiene relevancia jurídica para los componentes de] grupo famili'ar5. Lo antedicho demuestra que el ilícito ca e] ámbito familiar presenta un perfil "interno", que se desarrolla entre los miembros de la familia, y uno 'externo", que se vincula con los terceros y los miembros de un grupo familiar. En el perfil "externo", el punto principal es cómo influye el pertenecer a un grupo familiar en el modo de responder por el daño cometido por un miembro de la familia y, a la inversa, cómo afecta la responsabilidad del dañador cuando el ilícito se cofliete contra un integrante de un grupo fami Liar5. este aspecto, la cuestión más difícil a resolver es la legitimación de la víctima indirecta de] daño para reclamar su peruicio7, sobre todo cuando la víctima ha sido indemnizada, supuesto en el cual a los padres les será niuv difícil demostrar la existencia de LIfl perjuicio patrimonial propio. Otra hipótesis que presenta una relación estrecha entre el Derecho de Familia y la responsabilidad civil es el relacionado con e] daño sufrido en la esfera sexual del cónyuge. E tema fue tratado en una decisión de Li Suprema Corle italiana'. Lo que debió decidir fue la naturaleza del daño sufrido por el marido en un caso en que la mujer, familiar impide la aplicación de las reglas de la responsabilidad civil. oportunanienie veremos cómo las compaitiris aseguradoras se niegan a otorgar la cobertura del seguro de accidentes de circulación cuando estos acontecen entre loscónyiiitcs Este supuesto cobra relevancia cii las 1icit que causan la muerte de una persona: si los miembros de la familia pueden reclamar el perjuicio sufrido por la pérdida, o si los integrantes del grupo familiar —que se ven a6ectdos p01 el perjuicio sufrido por un pariente— esitin legitimados para reclamar el daño, o si los hijos pueden reclamar el daño sufrido por el divorcio de sus padres. No es lo mismo que en un accidente de irculac.ión se dd muerte a un honibre soltero que a un padre de ianiilia niatrimonial, ni que a un coiicuhino, ni que it un guardador de hecho. Vemos cómo las relaciones ótitt i liares tienen di recia relación en la forma como se aplicaran las reglas de la responsabilidad civil. Liii este supuesto se trata de determinar la legitimación, por ecmplo, de los padres para reclamar por el daño propio SLi indo por un acnur que a raii. de un accidente de tránsito queda cuadripl3jico. 1, p3031, con Cass. Cv., 22 novembre 1980, N. 6607, en Omosí. Cfi: 1986, nota de FERRANDO, Gilda. en Oir Pum. Par., 1987, p. 187. 17
CisAc1e1 MEDINA
por error profesional médico, se vio impedida de mantener relaciones sexuales. El hombre no había sufrido daño alguno, y biológicamente podía mantener relaciones sexuales con cualquier mujer, pero se trataba de un hombre casado que no podía seguir manteniendo relaciones sexuales con su esposa y quien, según el estatuto matrimonial, se encuentra obligado por el deber de fidelidad a mantener relaciones intimas sólo con su mujer. En primera y segunda instancias la demanda del marido fue rechazada, pero la Corte estableció el siguiente principio: cuando el hecho culposo o doloso del tercero impide a una persona casada ejercer actividad sexual, debe entenderse como lesivo del derecho del otro consorte, porque se lo priva de un valor inherente a la persona. En el perfil "interno" —es decir, en los daños infringidos por los integrantes de un grupo familiar entre sí—, una de las cuestiones más arduas es la forma de coordinar dos aspectos del ordenamiento privado: las normas del Derecho de Familia y del ilícito civil. En determinadas hipótesis tal coordinación está dada por el legislador en el Libro de Derecho de Familia, como en el caso de las nulidades matrimoniales (art. 225 del Cód. Civ., texto según la ley 23.515). La cuestión en este supuesto es determinar si la norma establecida en la parte relativa del Derecho de Familia contempla caracteres exclusivos, es decir, si sólo se aplica para el supuesto de las nulidades o si cuando se dan los presupuestos de la responsabilidad civil se puede aplicar ésta entre los miembros del grupo familiar, cuestión que desarrollaremos muy especialmente en los capítulos destinados a los daños derivados del divorcio y a los daños derivados por falta de reconocimiento de hijo. Otro de los supuestos en que existe norma específica que soluciona la vinculación entre el Derecho del ilícito civil y las normas del Derecho de Familia es en el caso de la responsabilidad de los padres por los actos cometidos por los hijos menores, y los sujetos a tutela y curatela (art. 114 del Cód. Civ.). Esta es una norma de reenvío porque el concepto de sujetos sometidos a la patria potestad debe ser buceado en En el Derecha haliano ocurre lo rnisno con el articulo 129 bis del Código Civil 18
INIJ(OI)U{C1{)a
el Derecho de Familia, y en esta hipótesis se presentará el problema de la responsabilidad de quienes no tienen la patria potestad pero tienen el poder de vigilancia sobre el menor, como guardadores de hecho o guardadores con fines de adopción'. De lo expuesto hasta acá advertirnos claramente cómo influyen los conceptos del Derecho de Familia en el Derecho de Daños y viceversa; por tal motivo, a continuación analizaremos brevemente la evolución del Derecho de Familia \/ su influencia en el Dei-echo de Daños y reseñaremos sintéticamente los modernos principios de la responsabilidad civil y su recepción en la responsabilidad familiar por daños. II. Evolución del Derecho de Familia e influencia sobre el Derecho de Daños Durante el siglo XIX y hasta bien avanzado el siglo XX no se admitía ningún tipo de indemnización entre los miembros de la familia por daños producidos entre ellos, motivados por los diferentes conceptos que se tenían tanto de la responsabilidad civil como del Derecho de Familia. E] Derecho de Familia estaba basado en la autoridad del paler, el Estado tenía poca injerencia en el seno de la familia, los poderes patriarcales y maritales eran cuasi omnímodos, la mujer no tenía igual derecho que el hombre, los niños eran considerados personas sólo en la letra de la ley, la patria potestad era concebida como un conjunto de derechos, no existía la posibilidad de contratación entre cónyuges N, la autonomía de la voluntad no tenía ninguna cabida en la organización familiar. Con esa concepción de la familia era muy difícil admitir que se conminara a la reparación del daño producido por uno de sus miembros a otro de ellos, ya sea a consecuencia de un ilícito extracontractual o de un daño surgido de una relación coniraclual. Si bien todo el Derecho Poyado ha evolucionado en estos últimos años, el Derecho de Familia es 11110 de los que particularmente ha MEDINA. Graciela. La ac/opcii, Ruhinzal-( izni, Santa Fc, 1998; PV] II. Jimíg/ia... ct., p. 6.
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sufrido más transforniaciones, derivado en gran medida de la evolución de las costumbres y del cambio en las reglas morales. Uno de los cambios más importantes es la evolución de una estructura familiar jerarquizada basada en el dominio del pater familias a una estructura igualitaria, en la cual la mujer y el marido se encuentran colocados en una posición igualitaria tanto en el gobierno de la familia como en la contribución a su sostenimiento. Por otra parte, existe un menor énfasis en la idea de concebir a la familia como una estructura unitaria, mientras se pone el acento sobre la autonomía individual de cada uno de los integrantes de la familia, a partir del reconocimiento de la personalidad singular como individuos. Esta circunstancia en el ámbito conyugal permite que los cónyuges contraten entre sí, y por lo tanto que se les apliquen las reglas de la responsabilidad contractual, y al mismo tiempo que respondan con sus propios bienes o con los gananciales de su administración por las obligaciones por ellos contraídas. El pasaje de la familia patriarcal a la familia nuclear ha requerido de infinidad de normas que establecieran la igualdad de los cónyuges, en los diferentes aspectos familiares, pero hay otros supuestos que no están dados por normas específicas sino que se deducen de tal principio N, que tienen importancia a los fines de nuestro estudio, entre ellos se encuentra el valor dado al trabajo doméstico. Hasta hace muy poco tiempo, el trabajo doméstico de la mujer ha sido considerado a título gratuito o sin valor; hoy, sin que exista una norma específica sobre el valor del trabajo doméstico, a éste se lo acepta con un contenido económico que influye a la hora de la reparación de tos daños. En definitiva, la existencia de una familia patriarcal ha llevado a que durante años se privilegiara la estructura familiar y se impidiera la aplicación de las normas sobre la responsabilidad civil en el seno de la familia. Por otra parte, el fin de la responsabilidad era el castigo del responsable, que se fundaba en la existencia de culpa, noción que tal cual es desarrollada en los siglos XII y XIII viene a coincidir con la idea de moral cristiana que han de elaborar los canonistas; en otras palabras, 20
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la culpa llega a ser concebida corno una "íalta moral"', distinta del dolo que da lugar al delito, hasta que Domal, en el siglo XVIII, desarrolla la idea de que todo el que por su culpa causa un daño debe responder. En esta concepción de la familia y del sistema de la responsabilidad civil era impensable la reparación del padre que dañaba a su mujer o a sus hijos, ya que no existía culpa en estos actos sino el cumplimiento del deber de corrección derivado del ejercicio de Ja autoridad marital y de [a patria potestad. Si a ello le agregamos que el Derecho de Familia era concebido como una rama del Derecho autosuñcierito, advertimos por qué fue tan difícil que se abriera paso la obligación de reparar los daños causados entre los miembros de la familia. En la actualidad, la evolución del Derecho de Familia ha conducido a privilegiar la personalidad y la autonomía del sujeto familiar respecto a la existencia de un grupo organizado en sentido Jerárquico. El sujeto familiar es, por sobre todas las cosas, una persona, y no existe ninguna prerrogativa familiar que permita que un miembro de la familia cause daño dolosa o cLilposamente a otro y se exima de responder en virtud del vínculo fani i liar. Hoy en día, a la luz de los precedentes jurisprudeneiales y de la doctrina autora], vemos que se ha eliminado la idea de que en la familia no se reparan los daños causados entre sus integrantes y que se ha desechado completamente la concepción de que la especialidad del Derecho de Familia impide la aplicación de los principios de la responsabilidad civil. Lo que ocurre es que los principios clásicos de la responsabilidad civil han sufrido una evolución así como también se ha avanzado en la concepción del Derecho de Familia. Por lo tanto, de lo que se trata es de entender en qué medida los nuevos principios de la responsabilidad civil se aplican en el Derecho de Familia moderno basado en la igualdad de los cónyuges, en la patria potestad corno una función, en la desaparición de desigualdades entre los miembros de la familia, en la existencia de nuevos modelos de familias, como 0A7.ZANIGA, Janie.s Louis, en SAVAI1 FR. René, Les niaworphoses ¡jis/oriquv de ¡a 'espaiscbiile, 1997, p. 1. 21
GRACIEI A MEDINA
las integradas o las de parejas homosexuales o las extrarnatrirnoniales, que carecen de una legislación reguladora especifica. La reparación de los daños entre los miembros de la familia podernos considerarla como un principio aceptado después de una lucha de años y que se abre paso, no sin dificultad, en el ámbito jurídico. La admisión de este principio general es el punto de partida de nuestra obra. Pero antes de entrar en el estudio de los casos concretos queremos ver cómo ha evolucionado el Derecho de la responsabilidad civil, y cómo los modernos principios de la responsabilidad civil se receptan en el ámbito del Derecho de Familia12. 111. Modernos principios de la responsabilidad civil y su recepción en la responsabilidad familiar por daños
1. De la culpa al riesgo La atribución de la responsabilidad con fundamento en la culpa ha tenido un retroceso constante desde que, a fines del siglo XIX, los autores elaboraron la doctrina o teoría del riesgo" y, sobre todo, los tribunales desarrollaron una jurisprudencia vigorosa que generalmente se anticipó a la legislación e hizo lugar a las nuevas ideas a despecho de las distorsiones notables de los textos que para ello fueron necesarias'4. En materia de responsabilidad civil esto se funda en exigencias sociales; la incorporación de la máquina a la vida moderna conduce a que permanente e inevitablemente se produzcan daños a las personas, sin culpa, con actividades o cosas que no son prohibidas de realizar Entre los canonistas la culpa era una fiito nloro/ y el dolo, un pecado. En esta orientación la doctrina francesa fue la avanzada: SA1.ELLES, Raymond, Les acciclenis du trovad ci lo respo sbiIiic3 civile, Paris, 1897; JOSSERAND, Louis, La responsohi/oé dó fali des choses iininiúes, Paris, 1897. 4 Las sentencias en los casos "Te flaine" y "Jand'l1eur". con treinta y cinco aitos de diferencia entre ellas, son hitos signi1cativos en el desarrollo de la 'nueva" responsabilidad civil, porque cambiaron la orientación de todos los tribunales franceses y tuvieron una influencia decisiva niós allá de las propias tronleras de Francia; ver PARDO, Alberto 3.. Culpo y riesgo, en rey. /Equ,tar, N 6, 1965, ps 145 y ss. 13
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o de utilizar sino que, por el contrario, son toleradas y a veces alentadas (la utilización de las técnicas hiogenéticas, la máquina industrial, el automóvil, el avión o el ejercicio de la medicina). De allí que, como señala Rivera`, desde hace tiempo, se habla de la declinación de la culpa, aunque algunos autores señalan que más que de eso corresponde hablar de la declinación de la responsabilidad individual, pues se produce una verdadera colectivización de los daños a partir de los seguros y los fondos de garantía, amén de la seguridad social, que en los paises centrales asume la función de reparación de los infortunios desplazando, incluso, a la responsabilidad civil7. Pero más aún, del riesgo se ha pasado a la "actividad riesgosa" como factor de atribución. Se ha apuntado en la doctrina argentina, con sumo acierto, que los daños típicos de la sociedad posindustrial no pueden contenerse en el esquema tradicional de la responsabilidad por culpa, ni aun en la imputación ohjeiiva por la intervención de cosas riesgosas o viciosas; es que todos esos daños presentan un denominador común: su dañosidad deriva de alguna actividad riesgosa't. Ello tiene reflejo en las legislaciones contemporáncas°, y múltiples torneos científicos han propiciado su incorporación a la legislación argentina. El abandono de la idea de culpa ha modificado el centro del sistema de responsabilidad, que no es ya el reproche moral a la conducta del victimario sino la reparación del daño que ha sufrido la víctima. ° RIVERA. Julio C3iai, fricas direciricec' del visíe;no de responsabilidad civil en e! Provee/o de Código de 1998, separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, octubre de 2000. VINEY, Geneviéve, Le décliFz de la vcsponcibilité iodividocik', Paris, 1965: LE TOURNEAIJ, Philippe, La verdeur de la /aotc mas 111 responsabi!ifc ccvii (ou de lo relaiivitv/ de von ddcl/,c). en R, 1, D, C. 988505. 17 TUNC, André, La respoa.rabiiiíé e/ii/e, 2 cd.. Paris, 1989, N° 31 p. 31. MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela Nora, La resprinsahilidaci ciiil en la era tucoologico, Buenos Aires, 1 989, p. 151 El Cód. Civ. de Perú, art. 1970, y el Cód. Civ. de Paraguay, art. 1846, tratan la actividad peligrosa como factor objetivo de atribución; en otros ordenamientos (italiano, boliviano, portugués) se establece una presunción de culpabilidad en torno al autor del da0o ocasionado por la actividad peligrosa: MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, oh. cit., PS. 153/155. 23
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Por ello, Lambert Faivre dice que la responsabilidad civil es el derecho de la víctima a ser indemnizada, y cita como ejemplo de legislación que pone a la víctima como un sujeto digno de atención a la misma ley Badinter del 5 de julio de 1985, la que tiende --según sus propias palabras— al ine/oramienlo de la situación de las víctimas de los accidentes de circulacióu su Capitulo 1 se denomina Indemnización de las víctimas de los accidentes de circulación, y su articulo l establece que la ley se aplica a las víctimas de un accidente de circulación en que esté implicado un vehículo terrestre a motor. Del responsable nada se dice. La idea de la responsabilidad objetiva que se ha impuesto en el ámbito del Derecho de Daños no tiene mayor acogida en la responsabilidad civil familiar en el ámbito interno, es decir, entre sus miembros, donde, por el contrario, el ¡actor de atribución sigue siendo la culpa o el dolo, y más precisamente la culpa grave` que, si bien no fue admitida en términos generales en el Código Civil argentino, sí lo fue en el Derecho de Familia. Es que no puede considerarse al matrimonio como una actividad riesgosa ni tampoco pensarse que objetivamente se deba indemnizar el sufrimiento de uno de los cónyuges por el divorcio causado por el otro, si éste no fue culpable, aunque se produzca un daño grave a las afecciones, ya que, en la especie, ni el matrimonio es una actividad o acto riesgoso ni lo es el divorcio, y existe un derecho positivamente reconocido a casarse y a poner fin al matrimonio por ello, el ejercicio de ese derecho sólo puede original- el deber de reparar si el factor de atribución fue el dolo o la culpa, y más precisamente, la culpa grave. Lo expresado para el divorcio se aplica en la responsabilidad por falta de reconocimiento de hijo, en la responsabilidad por la ruptura intempestiva del noviazgo o de] concubinato y, en general, en todas las relaciones familiares. 20 LAMBERI FAIVRE, Ivonne, L étolution de la revj salnht€ cuile. D une dee de respwísabdik' ¿ une céance d indemnisanon, Cn R. T, D. C. 1987MID1NA. (jraeiela, Daño extrapatrimanial en el Derecha de Familia u el Proyecto de Codigo Chil un ijicado de 1998, en Revi.ola de Derecha de Daños, N° 6. Daño moral, Rubinzal-Culzoni, Sama Fe, 1999, p. 71
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Sin embargo, hay un dominio de la responsabilidad familiar donde reina la responsabilidad objetiva: en el supuesto "externo" (con terceros) de La responsabilidad de los daños producidos por los hijos menores, como lo veremos más adelante, en el Capítulo VI. Por otra parte, se aplican también las reglas de la responsabilid objetiva en los daños producidos entre los cónyuges durante la vigencia del matrimonio a consecuencia de un contrato o de un hecho ilícito; así, por ejemplo, en el supuesto de los daños producidos en el contrato de transporte de mercaderías cuando uno de los cónyuges es el transportista y el otro el dueño de la mercadería, o en los accidentes de circulación causados entre ambos cónyuges con los automotores de su titularidad. 2. La prescindencia de la anirjuridicidad Muchos autores señalan que nuevas soluciones en el ámbito del Derecho de Daños parten de la prescindencia del elemento antijuridicidad y su reconstrucción a partir de la noción del daño inJzisío. De modo que se repara el daño injustamente sufrido con independencia de la ilicitud de la conducta que lo ocasiona. Entre nosotros, De Lorenzo dice que la &ahoración de la responsabilidad civil sobre La base de la antijuridicidad concebida como conducta contraria al orden jurídico, no sólo resulta desaconsejable en cuanto no suministra un parámetro adecuado para la solución de los innumerables conflictos de intereses que se suscitan a partir de conductas no prohibidas o ajustadas al ejercicio de un derecho, sino que, a los Cines de lograr
22 Debe tenerse en cuenta que en el Derecho argentino, la nOCIÓn tradicional es que la anlijuridicidad constituye un elemento o presupuesto de la responsabilidad separado de la culpa (por indos, BUSTAMANTE ALSINA, Jorge Horacio. Teoría general cíe la re.vpon.vabific/ad civil, 41. cd., Abcledo- Perrot, EtLLCIiOS Aires, 1983, N° 176, p. 8). Lo mismo sucede en el Derecho alemón, mientras que los franceses comprenden ambos presupuestos en la idea de/hule; de todos modos, las consecuencias prácticas no son importantes: TUNC, oh. cit.. N l, Ps. 14/15. En el Derecho anglosajón no se plantean las cuestiones de este modo, pues se suele sintetizar la idea de La responsabilidad civil diciendo que los elementos de un tort son: un dado cansado a otro, para lo cual la ley acuerda un remedio y que es independiente de toda relación contractual: TUNC, oh. cit., N° 10, p. 15.
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una teoría funcional y dinámica del ilícito, se dilata hasta tal punto la noción que, en definitiva, se la hace coincidir con valoraciones axiológicas y metajurídicas que terminan por disolverla en un sistema valorativo de resultados ex post fticto3. Se advierte entonces, como dice Pizarro, que comienza a gestarse un tránsito hacia una concepción material de la antijuridicidad24. En el ámbito del Derecho de la responsabilidad familiar entre los miembros de la familia, la antijuridicidad tiene una presencia muy fuerte, y cuando se admite la obligación de reparar siempre existe un acto antijurídico. Así, por ejemplo, cuando se admite la obligación de reparar en el divorcio o en la falta de reconocimiento de un hijo hay un deber jurídico violado y por ello se condena a indemnizar al dañador. Pero no se advierte que en el Derecho de la responsabilidad familiar se acepte la obligación de reparar el daño injustamente causado, es decir, que se recepte la teoría del daño injusto; así, por ejemplo, no se condena a reparar la falta de amor o el desamor o la preferencia de un padre hacia un hijo matrimonial sobre el extramatrimonial, que evidentemente causa un daño pero que parte de la violación de deberes morales sin contenido jurídico. Con respecto a la antijuridicidad, cabe señalar que mientras en la teoría general de la responsabilidad civil se avanza hacia la prescindencia de la antijuridicidad como elemento de la responsabilidad civil, en el Derecho de Familia todavía subsisten algunas voces que requieren de la tipificación del hecho antijurídico para que surja la obligación de responder, lo que constituye un verdadero absurdo porque tal tipificación nunca fue un elemento necesario en nuestro Derecho. Así, se sostiene que como en las nulidades matrimoniales se ha tipificado la obligación de responder y nada se ha dicho en el ámbito del divorcio, o de la falta de reconocimiento de hijos, no se puede hacer lugar a la reparación de los daños por la falta de tipificación del ilícito en el Derecho familiar. 23 DE LORENZO, Miguel Federico, El daao injusto cii la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1996, N° 3, P. 22. PIZARRO, Ranibn D., Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación, Buenos Aires, 1991, ps. 149 y ss.
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3. Objetivación de la relación (le causalidad En el Derecho Privado argentino la relación de causalidad es un indiscutible presupuesto de la atribución de responsabilidad25. Sin embargo, la exigencia de una prueba acabada de la causalidad puede constituir un obstáculo para la reparación de ciertos daños; en particular, ello se evidencia en los daños nucleares, ambientales e, inclusive, en los derivados de accidentes de tránsito. Por ello, se advierte que la relación de causalidad se prueba muchas veces con presunciones, o en algunos casos se invierte el orden de la carga de la prueba y hasta se ha llegado a suprimir, lisa y llanamente, su exigencia como presupuesto de la responsabilidad civil, o se ha llegado a eliminar la culpa de la víctima como eximente de la responsabilidad. Ello ocurre en la legislación comparada, por cemplo: a) en el ámbito de los accidentes de circulación, la ley francesa Badinter (1985); h) en materia de daños nucleares, la Convención de París (firmada en el marco de la Organización Europea de Cooperación Econó ni i ca)25. En el marco del Derecho de la responsabilidad familiar, la cuestión de la relación de causalidad no presenta ningún problema en los tópicos clásicos de la materia, cuales son la responsabilidad por daños derivados del divorcio, la responsabilidad por daños derivados de la falta 2 Responde a la idea que puntualiza que para que un daño deba repararse jurídicamente es preciso que haya sido causado por el responsable, por sus subordinados o por sus cosas, animadas o inanimadas (OItGAZ. Alfredo. El daño resarcible, Córdoba, 1980, N° 14, p. 29), o, en otros términos, tanto en el Derecho Civil como en el Derecho Penal, la determinación del vinculo de causalidad permite establecer cuándo una consecuencia debe ser atribuida a la acción u omisión de una persona (GOL-
DENBERG. Isidoro, La relación de causalidad en la usvponsabiódud civil, Buenos
Aires, 1984, N 6 y ss). Es además el criterio prevaleciente de la legislación de casi todos los paises europeos, corno lo demuestra un estudio comparatista: RODIERE. Rend (sous la direction de). Paute el ijen de causaliic duns ¡a responsahililé deliciucife dans les paja du ftlarclié Cruninun,
Paris, 1983,
2b Esta solución es también la de la Convención Internacional sobre Responsa-
bilidad Civil por Daños Nucleares, dada en Viena en 1963, ratificada por la Argentina por ley 17.048. En ese caso, el explotador es responsable de los daños nucleares causados por un accidente nuclear que se deba directamente a una catástrofe natural de carácter excepcional (art. IV, 3.h). 27
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de reconocimiento de hijos o la responsabilidad por daños derivados de la ruptura del concubinato o de los esponsales, así como tampoco provoca dificultades en ternas más modernos como el de los supuestos de daños producidos por relaciones contractuales existentes entre los cónyuges durante la vigencia del matrimonio. Donde la relación de causalidad presenta sus aristas más difíciles es en la responsabilidad por transmisión de enfermedades a los hijos o en la responsabilidad por nacimientos con graves deficiencias físicas. Prueba del replanteo de la teoría de la relación de causalidad en estos casos la muestra el famoso precedente jurisprudencia¡ francés "Arret Perouche"27, en el cual se condenó a los médicos por la incapacidad grave con la que había nacido un niño a causa de la rubéola que había sufrido su madre durante el embarazo. Evidentemente, la causa de las gravísimas anomalías del niño fue la rubéola de su madre y no el error médico de no informar que ésta tenía rubéola, porque las deformidades no devinieron de la negligente información de los profesionales en el arte de curar sino de la enfermedad que sufría la madre; sin embargo, un fallo plenario de la Corte de Casación francesa condenó a los médicos y al centro médico a la reparación de los daños que la incapacidad le produciría al menor por el resto de su vida.
4. Reparación integral y extensión del daño resarcible Hoy existe coincidencia en la regla de la reparación integral de los daños sufridos por la víctima, de modo que tanto los daños materiales como los no pecuniarios sean realmente indemnizados. Ello se advierte en varios aspectos clave del Derecho contemporáneo, a saber: A) En el reconocimiento del derecho a la reparación de lo que genéricamente podemos llamar daño cxtrapatrimonial; nada queda de las tesis que limitaban la reparación al agravio moral, procedente sólo cuando se trataba de un delito que, a la vez, 2 Fallo de la Corle de Casación francesa, en pleno. del 17-1 -2000, "Anet Pc-
rouche", N' 99-13701 (N 457 PL). 28
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fuese un delito del Derecho Penal. Hoy se admite la reparación amplia del daño moral, aun en el ámbito contractual. Y en punto a su valuación en concreto, en cada caso, se propician distintos criterios que tienden a evitar indemnizaciones irrisorias que, en definitiva, subsidian al dañador. [3) De otro lado, la doctrina contemporánea ha tomado debida conciencia de que la exigencia de que sólo se indemnice el daño material efectivamente acreditado se convierte en un modo de dejar muchos daños sin ninguna reparación; de allí que un adecuado régimen de presunciones permita a veces sortear la falta de una prueba acabada`, C) Se ha ampliado la extensión de la noción de daño resarcible, que originalmente se limitaba a la lesión a un derecho subjetivo y a un interés legítimo, y en la actualidad comprende la lesión a] interés simple. Sin embargo, en materia de Derecho de Familia, el concepto de reparación integral presenta barreras o dificultades para la delimitación de su extensión, sobre todo en lo que hace a los daños derivados del divorcio. Una aplicación expresa del principio de la indemnización integral Por ciemplo, en materia de indemnización de daños causados por la prensa, se propicia que la indemnización "expropie" toda la utilidad que el medio de prensa ha obtenido con la publicación ofensiva: CNCiv.. sala 1-1, 29396, "M. de D., R. e/Editorial Perfll SA —Rey. Noticias—", J. del 9-4-97 y L. L. de! 5-7-97. En múltiplos oportunidades, por la doctrina y jurisprudencia extranjeras, que han valuado el daño en función de la difusión que revela la cantidad de ejemplares que se venden de la pi:hlicacion ofensiva, mas los denominados lectores de kiosco que son los que se paran a mirar los títulos destacados (ver sent. del Tribunal Federal alemán del 15-11-94, comentada cii A. D. E.. t. LI. fase. II, por WEYERS-KAI)NER, Apuntes sobre la evolución del Derecho de la Repiibl/ca Federal de .1/eniama, ps. 7791750); es el mismo criterio que mantiene la jurisprudencia francesa desde hace muchos años, en tanto manda resarcir en función de la cantidad de ejemplares difundidos, o de la probable ganancia obtenida por ci medio de prensa con la noticia agraviante: ver la nota de Rayrnond Lindon en Dalloz 1985322; en el mismo sentido A. A. Alterini cila el caso "E3elniondo", sent. del 13-2-71, .1. E. P. 971-11-16774. 29 1/sto se sostiene en punto a la responsabilidad por daños cometidos al prestigio o buen nombre de una sociedad comercial: RIVERA, Julio César, La prueba del daño sufróio por las sociedades por la a'rev;óa a su repu/acióii comercial (Breve exposición de la doctrina inglesa de ¡a ''írariai rej iolauon ''), en Rei'isia de Derecho de Daños, N 4, La prueba del daño - 1, p. 21 9.
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llevaría a afirmar que se deben indemnizar tanto los daños derivados de las causales que originaron el divorcio como los daños del divorcio en sí; sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina, así corno los proyectos legislativos, se muestran vacilantes en esta materia aun cuando creemos que la tendencia dominante es a admitir la indemnización de los daños que provienen de las causales que originaron el divorcio y de los derivados del divorcio en sí, corno lo veremos en extenso en el Capítulo I1°. Por otra parte, la aceptación de la reparación del daño moral por la muerte se encuentra con la barrera insalvable en nuestro Derecho de que éste sólo puede ser reclamado por los herederos legítimos, y los miembros de las familias extramatrimoniales no lo son; así, se encuentran impedidos de una reparación integral en el daño moral la concubina, el compañero homosexual y el hijo conviviente en una familia ensamblada, aunque haya vivido veinte años con el marido y su madre y se encuentre unido a éste por vínculos afectivos innegables. En cambio, es en el campo del Derecho de Familia donde va a tener honda repercusión la ampliación del daño a la lesión al interés simple, y es en esta área donde el concepto surgió en nuestra jurisprudencia y doctrinan. 5. Extensión de la noción de daño resarcible y de los legitimados para demandar indemnización Al extenderse la noción de daño resarcible se extendieron también los legitimados para demandar, y ello tuvo una clarísima repercusión en el Derecho de Familia. Con relación al daño resarcible, hasta no hace mucho tiempo un importante sector de la doctrina entendía que la reparación del daño exigía que él recayese sobre un derecho subjetivo o un i,flerés legíli° El Proyecto de Código Civil de 1998 establece en su art. 523: "Duños. Si la separación se decreta por culpa exclusiva de uno de los cónyuges, éste puede ser condenado a reparar los daños materiales y extrapairimoniales que la separación causó al cónyuge inocente. La demanda por daños sólo es procedente en el mismo proceso de separación. Los daños provenientes de los hechos ilícitos que constituyen causales de separación son indemnizables. En todos los casos se aplica el artículo 1686". - CSJN, 11-9-86, 1.. L. 1987-A-373, con disidencia de Augusto Helluscio. caso Montini e/Ferrocarriles Argentinos". 30
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n,o3, exigiendo que se produjese lesión a un bien jurídico protegido por el ordenamiento para que hubiese daño jurídico. De modo que en el caso de un hecho que hubiese causado la muerte de una persona, la conclusión a que se llegaba era que tenían legitimación para reclamar indemnización por esa muerte aquellos legitimados directamente por la ley o quienes pudiesen demostrar un daño a un derecho subjetivo o interés legítimo; así, quedaban legitimados los sujetos mencionados en el artículo 1085 del Código Civil,"-'. En este contexto, la concubina carecía de legitimación para demandar por la muerte de su concubino, ya que en vida de él no tenía derecho subjetivo alguno; tampoco estaba legitimado para pretender la indemnización de su perjuicio el guardador de hecho, ni el novio, aunque a su novia se le diera muerte minutos antes de la ceremonia. Estos criterios fueron siendo dejados de lado y paulatinamente se fue aceptando una interpretación aniplii del artículo 1079 del Código Civil argentino34, que llevó a que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Montini e/Ferrocarriles", admitiera una indemnización propuesta por el guardador de un menor, con fundamento en que no se debe prescindir de su vinculación con las normas constitucionales que hacen a la protección integral de la familia, ya que de alguna manera la convivencia del actor con los menores, de acuerdo a las reglas que rigen la guarda respectiva, ponía de manifiesto una situación familiar que obligaba a tomarla en consideración, a la luz de lo dispuesto por el artículo 1079-`. Advertirnos, entonces, cómo la ampliación de los legitimados para reclamar los daños se ha producido en ámbitos del Derecho de Familia en casos de familias de hecho o de nuevas Formas familiares. Claro 32
URGAZ, El daño resarcible cit., N° 39, p. 98. ' "Art. 1085. El derecho de exigir la indemnización de la primera parte del articulo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata. La indemnización de la segunda parte del artículo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerle". "Art. 1079. La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una nianera indirecta". CS.IN , 11-9-86, 1, 1., 1 987-A-373, con disidencia de Augusto Belluscio. 31
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que en estos casos el interés del reclamante debe ser importante, no debe ser ilícito` y ha de ser probado, pues no hay presunción de daño como la que establecen los artículos 1084 y 1085 para los herederos forzosos. La interpretación vigente de la legitimación indirecta abre el cauce a las reclamaciones de distintos sujetos. Así: - La madre de crianza o guardadora. Ya en 1969, la Cániara Nacional en lo Civil, sala E, concedió indemnización a la guardadora de un menor, que le había sido entregado a muy corta edad, por el daño producido por la muerte de éste, fundado tanto en el sacrificio de haber criado y educado a la víctima como por la frustración de su legítima esperanza de obtener una ayuda en su vejez37. - La concubina o concuhino. La jurisprudencia nacional destaca —a nuestro juicio, correctamente— que la legitimación de la concubina no procede de la existencia de la unión concubinaria (o sea, de la existencia de un derecho a exigir alimentos) sino de la prueba clara y concreta de que se ha sufrido un daño por la desaparición de la persona accidentada`. ' Por ello, SC ha discutido si se encuentra legitimado para demandar el coneuhino adulterino, que puede ser considerado ilicito. Esta doctrina se encuentra hoy superada, COMO
lo veremos en el Cap. VII. CNCiv., sala E, 30-9-69, L. L. 138-526. A título de ejemplo se puede señalar que se ha admitido la acción indemnizatoria
cuando la concubina probé que tenia cinco hijos con la víctima y que ésta era el sostén del hogar, pues es dable suponer que sus necesidades habrían continuado satisfaciéndose por el aporte del coneubíno: CNCiv., sala F, 1-12-91, L. L. 1992-E-2, y con el mismo criterio la ha rechazado cuando la pareja se distanciaba con frecuencia, tenía desavenencias, carecía de descendencia, en fin, no quedaba acreditado que hubiera intención de fundar una familia natural de manera permanente, o el concubinato era tan reciente que pudiera hacer pensar en una mera relación pasajera (CNCív., sala A, 17-6-94, J. A. 1995-IV-156). La CCCom, de Junín ha aplicado el mismo criterio sosteniendo que un concubinato con mis de siete años de vigencia, del que nació una hija, lleva a la conclusión de que ha habido ayuda económica de la víctima hacia la mujer con quien convivía, por lo que queda acreditado un daño indemnizable (CNCiv., sala A. 17-6-94, J. A. 1995-IV-156). Así lo ha resuelto también la SCJBA, con fundamento en una interpretación amplia del art. 1079 (12-11-91. L. L. 1992-13171, con nota de Siilitz). Y, finalinenle, ha sido reconocida la leitiinación del Coflcuhino en fallo plenario de la CN('iv., en el que se estableció como doctrina: se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnización del daño 32
1NIRODUCCION
- Hermanos. Los hermanos son titulares de un interés legítimo en tanto son beneficiarios posibles de la obligación alimentaria, hoy sin distinción entre hermanos matrimoniales o extrarnatrimoniales. Están, pues, comprendidos en el artículo 1079, aun con la interpretación más estricta de esa norma. Eso sí, como no están comprendidos en la presunción de daño, deben probar el daño sufrido, que puede consistir en la chance de recibir alimentos. Alimentador de hecho. En la doctrina francesa se sostiene que después de la sentencia del 27 de febrero de 1970, nada se opone a que personas extrañas a la familia puedan reclamar la reparación de daños materiales (y morales) que ellos hayan sufrido personalmente a consecuencia del hecho reprochado al responsable. Entre ellos los novios, los sujetos incorporados a la familia sin estar jurídicamente adoptados y también las personas a las cuales la víctima inicial daba sus socorros o prodigaba cuidados regulares bruscamente interrumpidos por su muerte". Entre nosotros, la solución de este punto está debatida. Novios. En general, la doctrina sostenía la improcedencia de la reparación de los daños causados por la muerte del novio no conviviente'() por no existir interés legítimo. Sin embargo, a poco que se profundice el tema se advierte que la cuestión debe cenpatrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos corno consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen (CNCiv., en pleno, 4-4-95, J. A. 1995-11-201). Ver VINEY, Geneviáve, L0 responsahi/ilé: conditwn, en Tra/lé de Drait Civil, sous la direction de Jacques Ghestin, Paris, 1982, p. 384; la autora citada recuerda el caso en que se concedió indemnización a la mujer abandonada por su marido, recibida por un cura con su hija y su nieta; comentario de esta sentencia en K. 1'. D. C. 1973-776, 40 Si fuesen convivicntcs, normalmente la cuestión quedará subsumida en la indemnización del daño al concubina, Pero también puede suceder que la convivencia sea niuv próxima en ci tiempo y que el novio sobreviviente no pudiese probar la existencia de los recaudos que normalmente la jurisprudencia exige para la procedencia de la reparación de] daño al concuhino. Entonces, renace la cuestión de la indemnización al novio, sea por los daños materiales provocados por la frustración de la finalidad de gastos hechos en orden al futuro matrimonio, sea por el daño moral producido por la pérdida del proyecto de vida. 33
GRACIELA MEDINA
trarse en la existencia o no de intereses simples dañados por Ja muerte del novio. En este orden de ideas, Belluscio, Zannoni y otros autores4' sostienen la procedencia de la reparación del daño materia], verbigracia, los gastos de la preparación de la boda, ajuar, participaciones, fiesta. Y también la del daño moral causado por la pérdida del proyecto destruido con la muerte del futuro cocontrayente. Esta última solución es muy dudosa en función del criterio restrictivo que existe en la legislación positiva vigente en materia de daño moral42.
6. Nuevas perspectivas en materia de daño extropa!rirnonial La cuestión del daño moral también tiene nuevos alcances; a la concepción tradicional del daño moral hoy se le alude el daño psicológico, el daño a la salud o el daño al proyecto de vida. Estos nuevos daños generan problemas en Cuanto a la legitimación para reclamarlos, porque, por ejemplo, el daño psicológico tiene un componente moral y un componente patrimonial, que es el relativo a los gastos de tratamiento. Ello plantea necesariamente la cuestión de quiénes pueden reclamar la reparación de tales daños; al respecto, Mosset Iturraspe razona que es discutible cuál es la suerte de los nuevos daños que la persona puede sufrir en su salud, vida de relación, proyectos de vida, daño psíquico, daño juvenil, etcétera; si tales daños tienen autonomía y no pueden identificarse o subsumirse en el daño mora] —como en definitiva lo sostiene Lorenzetti bajo la denominación de daño a la persona—, no les alcanzarían las limitaciones que emergen de los artículos 1078 y 1099. En este sentido se orienta la doctrina ' ZANNONI, Eduardo A., El daiio en la responsabilidad civil, 2' cd. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1993, N 20, p. 59 BELLUSC1O, Augusto C., Derecho de Familia, Buenos Aires, 1974, t. 1, N° 127, p. 262. 42 En la jurisprudencia francesa se registran algunos casos recientes de reparación de daños causados por la frustración del matrimonio siempre que se probara su certidumbre o inminencia las soluciones se fundan en la solución de la Cassat/on del 27-2-70 y alcanzan —además de a los novios— a los menores recibidos sin estar jurídicamente adoptados y también a las personas a las cuales la victima inicial daba socorro o prodigaba cuidados regulares, bruscamente interrumpidos por su deceso. MDSSET ITURRASPE, Jorge, .4cciclenle.v de tránsito. Las víctimas. Legif ¡mación activa, en Revista de Derecho de Daños, N° 1, PS. 189 y ss. 34
IN [ItomiccIÓN
francesa más reciente, y entre nosotros tiene el apoyo de un autor, quien sostiene que la pérdida de un hermano causa un perjuicio psicoafectivo que puede caracterizarse como daño psicológico indeninizable (es el duelo patológico)`. Por nuestra parte, consideramos que ci aspecto patrimonial del daño psicológico, es decir, el gasto por tratamiento, no está alcanzado por los artículos 1078 y 1079 del Código Civil, lo que permite su reclamo a la concubina o al compañero honiosexual45. En un segundo término, se tiende a admitir la demanda de reparación del daño moral sufrido por quien es muy próximo de la víctima no mortal. Nos explicamos: la legislación, la jurisprudencia y la doctrina se han referido casi siempre a la legitimación en el caso de muerte de la víctima inicial. Es que la lesión que no conduce a la muerte tiene —en principio-.- un solo damnificado: el lesionado, quien como tal es el titular de las acciones resarcitorias. Sin embargo, en los últimos tiempos se viene produciendo una revisión de esta idea aparentemente hermética, justamente por su simpleza. Es que se advierte que la presencia de una persona gravemente IRIBARNE, Pedro, De los daños a ¡as personas, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 464. En contra de estos criterios se pronuncia fueres, para quien el daño a la persona puede generar daño patrimonial o daño moral, lo mismo que el daño a las cosas puede generar daño patrimonial o daño moral; en Fin. el daño jurídico, como lesión a un interés, puede ser sólo patrimonial o moral (extrapati-inionial); no hay un tercer género. Para este autor Las pregonadas autonom tas de los llamados daño estético, psíquico o a la vida de relación dimaiiui de una incorrecta conceptiializaeión del daño en sentido jurídico pues se apunta a los bienes menoscabados y no a los intereses conculcados. Es claro que si no se reconoce la pretendida autonomía de esos (aparentes) nuevos daños, y ellos son en definitiva lesiones a intereses extrapatrimoniales que Jurídicamente son daños incluidos en la categoría del daño extrapatrimonial o daño moral, no hay extensión de la legitimación, la que en ci Derecho vigente queda circunscripta en los términos del art. 1078, segundo párrafo. Señalamos que esto coincide con la tendencia del Derecho Comparado, que sigile siendo estricta en cuanto al resarcimiento del daño a los damnificados indirectos. En esta orientación puede destacarse una vieja resolución del Consco de Europa (75.7) que, si bien propicia un resarcimiento amplio del daño patrimonial, propone limitar el resarcimiento del daño de afección a los padres, cónyuges, novios e hijos de la víctima inicial lallecidt (fUERES, Alberto J., El daño moral y su relación
con las lesiones a la estética. Ja psique, a la ilda de relación.), a la persona en general, en Revista de Derecho Privado y Cooiuoitario, N 1, ps 237 y ss). ° MEDINA, (iraci cia, Uniones de hecho, llonio.sexuales, R uhínzal-Culzoni, Santa Ee, 2001, PS. 175 y SS. 35
GRACIELA MEDINA
lesionada es una fuente de lesión para terceros; verbigracia, un parapléjico debe ser atendido por sus padres o por su cónyuge; éste se ve privado de tener relaciones sexuales en el ámbito del matrimonio y, por ende, de concebir hijos; los hijos, a tener una relación normal con su padre o madre, etcétera. Esto ha llevado a los autores a pensar en la existencia de acciones resarcitorias del daño moral por la vía de la creación de nuevos bienes jurídicos, como la serenidad doméstica, que en el Derecho italiano permite a los padres reclamar por el descalabro familiar que se produce ante la incapacidad de un hijo
46.
En la doctrina` y en la jurisprudencia francesas se admiten tales acciones, que en definitiva persiguen la indemnización "de la desesperanza", como lo señala un trabajo relativamente reciente4t. Y si bien en la doctrina se predican posiciones restrictivas, tornando incluso en consideración recomendaciones hechas a nivel europeo`, el criterio de la Casación es significativamente amplio50. La cuestión también ha llegado a los tribunales españoles. En un pronunciamiento relevante se ha dicho: "está basada en el interés manifiesto que resulta de un perjuicio directo consecuente con la nueva situación del lesionado, cuya parálisis tiende a empeorar y que, ac46 LORENZETTI, Ricardo, Las normas fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 391. LAMBERT FAIVRE, Yonne, Droil do dorninage corporel. 3 cd,, Paris, 1996, N° 203, p. 283. BOURRIÉ-QUENILLET, Martine, Le préjudice moral des proches dime victime blessée. Dérive 1i/igieuse ou prix do désespoir, en J. C. P. 1998-1-186. En esta orientación, la resolución 75 del Consejo de Europa, que admite la indemnización de los sufrimientos psíquicos excepcionales de la víctima indirecta pero reducido al círculo del padre, la madre y el cónyuge de la víctima inicial: otros sujetos no pueden reclamar esta indemnización. ° La Corte de Casación ha adoptado la posición más liberal: las dificultades causadas en la vida cotidiana son suficientes, y no han de exceder de manera notable el deber de asistencia entre esposos. La víctima tiene una sola prueba que producir: la de un perjuicio personal directo y cierto": sent. del 23-5-77, "Martin e/Michelin", D. 1977-1R441, con nota de Christian Larroumet; también citada como regla de principio por BOURRIE-QUENILLET, ob. cit. La jurisprudencia posterior ni siquiera exige la comunidad de vida, si bien en tal caso la indemnización puede ser limitada: ver Cour d'Appel, Versailles, 3e. Chambre, 22-2-91, cit. por BOURRIE-QUENILLET, oh. cit., nota 21.
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INI'ROI)UCCIÓN
tualmenle, no puede prácticamente valerse por sí mismo y carece de apetencias en las relaciones sexuales [...} lo que se traduce en una situación de su mujer conviviente especialmente penosa y sacrificada en orden a los gravosos deberes de atención al enfermo y pérdida de un importante elemento de las relaciones afectivas, lo que no supone estrictamente un daño físico, pero sí unos sufrimientos en el orden de los sentimientos afectivos más elementales que justifican la calificación de las consecuencias de hecho, para ella, como daño moral"5L La jurisprudencia de nuestros tribunales se muestra reacia a admitirlo. En materia de familia es donde más se presentan los reclamos y la cuestión radica en resolver si tienen legitimación para demandar los hijos el perluicio sufrido por los daños provocados por el divorcio de sus padres, o si tiene legitimación la madre soltera en demandar el perjuicio por la falta de reconocimiento de su hijo, preguntas éstas que abordaremos expresamente en los Capítulos II, punto VI.B, y IV, punto VI].
7. La responsabilidad civil como transferencia del costo del daño. Una imprescindible mirada al autor del daño El régimen de fa responsabilidad civil individual no deja de ser un mero proceso de transferencia del daño de un sujeto (la víctima) a otro (el dañador). En el Derecho de Familia cobra especialísima relevancia que el daño se produce en el ámbito que, por naturaleza, está destinado a la protección y a la contención, que es Ja familia, por ello se nota mucho más su injusticia, y se puede caer en condenas que provoquen más daño que aquel que se ha querido reparar. En el escenario de la responsabilidad civil desvinculada del fenómeno familiar, ello se palia por la utilización del seguro, pero esta solución no se da en los daños producidos en el Derecho de Familia donde, para lograr un sistema socialmente eficaz, no debe perderse de vista al dañador. No cabe duda de que el Derecho de la responsabilidad civil tiene como centro a la víctima, y por ende persigue la reparación del daño si Sentencia del Tribunal Supremo de 9-2-88, transcripta por DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo, Tratado de responsabilidad civil, Madrid, 1993, p. 891.
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CJRACIFLA MEDINA
que ella ha sufrido. El juicio de reproche tiene una recepción limitada en cuanto la conducta gravemente desaprensiva autoriza la pérdida de la limitación de la responsabilidad y la imposición de la multa civil; así, resulta indiscutible que hay que condenar al padre que se niega maliciosamente a reconocer a un hijo. Pero ello no importa que el Derecho deba prescindir absolutamente de echar una mirada sobre el dañador. No se trata de Llevar al causante del daño a la indigencia, a la privación de todo bien para satisfacer a su familia 52; no se puede desconocer la existencia de cargas familiares preexistentes ni conducirlo a la quiebra, pues ello puede importar un severo daño social53, familiar y aun la insatisfacción de la víctima, ni de dejar de ponderar la existencia de ciertas conductas que, por su naturaleza o por las condiciones en que se ejercen, merecen un tratamiento más benevolente por parte del ordenamiento el padre que no reconoce voluntariamente a su hijo y que exige una prueba anticipada de ADN no puede tener igual condena que aquel que no sólo se niega a reconocerlo, sino que se niega a la realización de las pruebas que descartarían su paternidad. Esto no implica favorecer al dañador ni preferirlo en contra de la víctima sino de restablecer un cierto equilibrio. Bien ha señalado Mosset Iturraspe que 'también en el área de los actos ilícitos se ha considerado que una reparación integral siempre y en todos los casos que pueda darse, resultará muchas veces idónea para conducir a injusticias mayores que las que se busca borrar" de allí que haya debido darse a los jueces un poder de apreciación equitativo y forzosamente algo arbitrario en la aplicación de una serie de limitaciones54. Ver RIVERA, Julio César, Los derechos de los acreedores en los concursos, en E. D. 182-1691, allí se señala que la dignidad reconocida a toda persona exige La preservación de un mínimo de bienes que permitan al deudor conservar lo necesario para vivir dignamente él y su familia. Ese es el fundamento del catálogo de bienes excluidos del desapoderamiento propio de la quiebra y de la agresión de los acreedores en la ejecución individual. Con motivo de los juicios contra las empresas productoras de cigarrillos, se ha invocado un criterio según el cual no han de atribuirse indemnizaciones que puedan llevar a la quiebra de las empresas obligadas a pagarlas; lo mismo ocurre en el Derecho de Familia. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, t. 1, Pone general, 2 cd., Ruhinzal-Cuizoni, Santa Fe, 1998, p. 403, N 7. 38
1 N 1RO 00 cc: i óN Como concluye Alfredo Orgaz, se ha visto claramente que la compasión es también un elemento de la justicia, y que en materia de familia es, a menudo, la justicia misma5.
Ello se ha visto reflejado en el artículo 1069 del Código Civil, reformado en 1968, el cual, a su vez, se ha inspirado en los códigos de este siglo que han introducido importantes rectificaciones a la doctrina tradicional, precisamente tornando en cuenta la situación patrimonial de los interesados5; su recepción por la ley 17.711 fue motivo de elogiosos comentarios.
S. Conclusión sobre la influencia de la evolución del Derecho de la responsabilidad civil en el Derecho de Familia Los avances de la responsabilidad civil en e] Derecho de Familia son tornados con cautela; así, la idea de factores de atribución objetiva no es admitida, como tampoco la reparación integral del daño moral para la familia extramatrimonial.
Ello obedece a la diferente protección que le da el Estado a los distintos modelos de familia57. Por otra parte, la evolución del Derecho de la responsabilidad civil ORGAZ, El dado resarcible cit., p. 185. Orgaz apunta como antecedentes: Código portugués, art. 494; Código del Perú (de 1936). art. 1138; Código suizo de las Obligaciones, art. 44 (oh, y lug. cits.). 1 lemos dicho en otra obra que la posición del Derecho frente a las uniones que tienen corno base la cohabitación pública y estable debe ser la de respeto, reconocimiento y diferenciación. a) Respeto: el respeto a la libre determinación y a la vida privada de los hombres hace necesario que Jas uniones de hecho no sean perseguidas penalmente, ni discriminadas arbitrariamente. b) Reconoci;o:enío: ci Derecho debe reconocer la existencia de uniones de hecho y. en consecuencia, concederles efectos jurídicos, en algunas dreas sobre la base del derecho a la orientación sexual internacionalmente propugnado. e) Difereociación: las uniones de hecho son diferentes a las uniones matrimoniales; esta natural distinción justifica que la posición del orden jurídico sea diferente. El Estado puede priorizar una unión sobre otra, teniendo en cuenta el valor que se le asigna. Así, la preferencia del Estado por la unión matrimonial sobre la ullion de hecho tiene fundamentos razonables que la justifican juridicamentc e impiden que la distinción sea calificada de discriminatoria (Los l2omose.voaies y el derecho a casarse, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 273). 39
GRACIELA MEDINA
en orden a la reparación de los daños que afecten intereses simples ha representado sin duda enormes avances en orden a la reparación de las víctimas, porque ha permitido la indemnización de los daños por muerte del concubino o por muerte del guardador de hecho. Pero ello también ha causado una suerte de "panrresponsabilismo": cada vez que alguien sufre un daño busca una indemnización económica, siempre que exista un responsable solvente a quien reclamar una indemnización, y en el Derecho de Familia hay un sinnúmero de obligaciones morales, cuyo incumplimiento escapa al ámbito de la Justicia y de la reparación. El desamor, las faltas afectivas, los rompimientos de compromisos sentimentales sin duda producen daños pero no se puede caer en la tentación de demandas folclóricas ni sentencias telúricas, como el supuesto jurisprudencial del abuelo que reclamaba por el daño moral que le producía tener un nieto extramatrimonial58. Con sumo acierto, Noemí Nicolau afirma que el régimen actual de la responsabilidad civil evidencia un humanismo paternalista que protege a la víctima, y ésta es su mayor justicia, pero, en ocasiones, lo hace de una manera un tanto desequilibrada. El próximo desafio será restaurar el equilibrio perdido59. IV. Relaciones de familia en las que se pretende la reparación del daño provocado por un integrante de la familia a otro miembro del grupo familiar
Dijimos en este capítulo que el lema de la responsabilidad y el Derecho de Familia tiene un "aspecto Interno", que hace a los hechos antijurídicos cometidos entre sus miembros, y un "aspecto externo", que tiene relación con los terceros y la posición de una víctima o de un autor de un hecho ilícito en una relación de familia. En el aspecto interno los temas a abordar son múltiples, entre ellos: 1. Daños producidos por el divorcio. Comentario a la sentencia de la CCCom. de San isidro, sala 1, 19-9-2000, "R. de R. cIE.", por CI-IECI-HLE. Ana M., ¿s posible accionar por daño moral cuando el padre etramatrin?Onial ha reconocido espontdnea/;lente a su hUo?, en 191-189. E. NICOLAU, p. 51.
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INÍRODUCCÓN
2. Daños producidos por la violencia doméstica. 3. Daños producidos por la ruptura de esponsales o de las uniones de hecho. 4. Daños producidos por la falta de reconocimiento de hijos. 5. Daños producidos por la transmisión de enfermedades a los hijos. 6. Daños producidos en la fecundación asistida. 7. Daños producidos por la nulidad de matrimonio. 8. Daños producidos por el abandono de personas. 9. Daños causados al progenitor por la obstaculización del derecho a tener una adecuada comunicación con un hijo. De esta amplia temática abordaremos en la presente obra los seis primeros puntos, porque entendemos que los últimos tres han sido extensa y profundamente tratados en otras, a cuya lectura nos remitimos. Así, el tema de la responsabilidad por nulidad de matrimonio ha sido acabadamente estudiada en el libro de Bcllusc.io , Zannoni y Keme]majer de Carlucci, Responsabilidad civil en el Derecho de FamiliaW; el tema de la responsabilidad por abandono ha tenido un tratamiento insuperable en los trabajos de Donna, Abandono depersonas" y Rey y Reinessi, Responsabilidad por abandono52. V. Relaciones de familia en las que se pretende la reparación del daño provocado por un tercero a un integrante de la familia Dentro del 'aspecto externo" de la responsabilidad y el Derecho de Familia cobra importancia Ja posición de un integrante de una familia a [os fines de la reparación de los daños así, no es igual causar la muerte en un accidente de tránsito a un hombre soltero que a uno legalmente casado, ni a un concubino, ni a un miembro de una pareja homosexual, ni a un guardador de hecho. Dentro de los supuestos en KEMEI.MAJER. ZANNON] y BFLI.USCIO, Responsabilidad civil en el De,echo de 1])UC(10N
tener una posición determinada en un grupo familiar traslada la obligación de responder del autor del ilícito a otros miembros del grupo familiar, con diferente extensión. En este aspecto abordaremos: 1. La responsabilidad de los padres por los daños producidos por sus hijos menores. 2. La responsabilidad de los guardadores de hecho y de los guardadores con fines de adopción por la responsabilidad de los menores sujetos a guarda. VII. De los reclamos indemnizatorios entre cónyuges por circunstancias ajenas a la familia Finalmente, abordaremos un tema nuevo en la doctrina argentina que es el concerniente a los daños que se producen entre los miembros de la familia por circunstancias ajenas a las relaciones familiares. En este tópico, el daño no se produce por el incumplimiento de un deber familiar o cuasi familiar sino por responsabilidad contractual o extracontractual entre los cónyuges o sus hijos. En el punto trataremos especificamelite: 1. Los daños producidos por accidentes de circulación entre miembros de la familia. 2. Los daños producidos por responsabilidad contractual entre cónyuges, 3. La legitimación de los hijos para reclamar a uno de sus progenitores por la muerte de uno de sus padres en un accidente de circulación a consecuencias de la culpa del otro. En el desarrollo de estos temas cobran importancia las normas del régimen patrimonial matrimonial donde se produzcan los hechos, la importancia que se le dé al rol de la autonomía de la voluntad y las cláusulas específicas establecidas con las compañías aseguradoras.
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CAPÍTULO II RESPONSABILIDAD POR DAÑOS DERIVADOS DEL DIVORCIO 45 11.
Introducción ........................................... Fundamentos del deber de indemnizar los daños y perjuicios derivados del divorcio .................... 1. Especialidad de las normas del Derecho de Familia......... A) El Derecho de Familia debe adecuar sus normas al Derecho Civil Constitucional y respetar el rango superior de principio jurídico de no dañar, de jerarquía constitucional y supranacional .............. B) La especialidad en materia de familia no crea una tercera rama del Derecho ni impide la aplicación de los principios generales ................ C) La especialidad en materia de Derecho de Familia no ha impedido indemnizar los daños causados en materia de filiación ni en otras órbitas 2. Falta de previsión legislativa de los daños en el divorcio, similar a la existente en materia de nulidades ...... A) La especialidad en materia de nulidades no impide la aplicación de los principios de la responsabilidad civil en otras órbitas del Derecho de Familia .......... B) Sostener la necesidad de norma expresa es contrario a nuestro sistema legal .................. 1 El error de elección .................................. 4. Disminución de los matrimonios ... ....... .............. 5. Hay daños que deben quedar sin reparación ............... 6. Los daños son compensados con los alimentos que ci cónyuge inocente debe pagar al culpable ........... 7. La imposibilidad de distinguir los deberes del matrimonio de las obligaciones jurídicas en sentido estricto....
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8. La expresa recepción legislativa en los países donde se lo admite........................ 9. La no influencia de la culpabilidad o inocencia en la división de bienes comunes ....................... 10. El posible aumento de la litigiosidad contradictoria ........ Conclusiones de jornadas y congresos ....................... 1. Primeras Jornadas Australes de Derecho, Comodoro Rivadavia, 1980 ........................... 2. Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil de Mercedes, junio de 1983.......................
Iv
3. Jornadas de Responsabilidad por Daños en homenaje a Bustamante Alsina, Buenos Aires, 1990 ....... 4. Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones, homenaje a la doctora M. J. Méndez Costa, Santa Fe, 1990 Extensión del deber de reparación .......................... 1. El daño extrapatrinionial consecuencia del hecho generador del divorcio ....................... 2. El daño extrapatrimonial ocasionado por el divorcio en sí ................................. 3. La solución del Proyecto de Reforma del Código Civil de 1998 .............................
V Presupuestos de la obligación de indemnizar.................. 1. Carácter de la responsabilidad ......................... A) Responsabilidad contractual ....................... B) Responsabilidad extracontractual .................. 1 Antijuridicidad .................................... 3. Relación de causalidad .............................. 4. Factor de atribución ................................. A) 1.a culpa grave como ¡'actor de atribución ............ 13) El concepto y la finalidad de la culpa grave en las relaciones de familia ................... C) La culpa grave siempre existió en las relaciones de familia ........................ D) El dolo ........................................ E) El divorcio sin atribución de culpa ..................
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F) El divorcio por culpa de ambos cónyuges
.
a) Culpa de ambos cónyuges pero originarias en un mismo hecho.................. b) Separación personal sin voluntad de unirse (art. 204) ...........................
VI.
8] 83 83
e) Divorcio por presentación conjunta .............. d) Supuestos de] artículo 203 ..................... Los daños .............................................
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Daño material ...................................... A) Pérdida del derecho hereditario.....................
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2.
13) Modificación de la situación económica.............. Daño mora] ........................................
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85 86 86
A) Pérdida de la "chance matrimonial" ................. 13) Daño moral por verse privada a] uso del nombre .......
86
C) Daño mora] por lesión a los sentimientos religiosos..... D) Daño moral consecuencia de] sufrimiento de los hijos.
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VII.
Expectativas de ventajas económicas .......................
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VIII.
Supuestosjurisprudcnciales ..............................
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1. Jurisprudencia que admitió la indemnización de daños y perjuicios derivados del divorcio ..............
90
A) Fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil .........................
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13) Las desavenencias del matrimonio no eximen la responsabilidad por los daños producidos por el adulterio ................... C) Daño moral por el incumplimiento del convenio de liquidación de la sociedad conyugal...............
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D) Adulterio. Indemnización por daño moral ............
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E) Constantes vejámenes y abusos a que eran sometidos los familiares ................... F) Abandono de la mujer frente a los acreedores que embargan los bienes del hogar .................. (Ti) Injurias graves que dan lugar a la indemni7ación por daño moral .....................
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2. Jurisprudencia que no admitió la indemnización de daños y perpuiclos derivados del divorcio ..............
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El adulterio "discreto" no produce daño grave susceptible de ser indemnizado ................
96
A)
a la separación" no provoca daño
96
B)
El adulterio 'posterior
C)
J.a imposibilidad de la vida en común no importa un daño en el espíritu de la reclamante ........
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D)
No es indemnizable la perdida de la vocación sucesoria a raíz del divorcio................
97
E)
No es indemnizable la disolución anticipada de la sociedad conyugal en la que no había bienes productores de rentas que debieran liquidarse .........98
F)
No son indemnizables las expresiones de desamor. .....
98
Ci) Injurias graves. Improcedencia de indemnización por daño moral .....................98 3.
FI silencio de la ley. Improcedencia de la indemnización del daño moral derivado del divorcio ....................99
4.
Improcedencia de daño moral derivado de las causales de divorcio en sí mismas ..................
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CAPITULO TI RESPONSABILIDAD POR DAÑOS DERIVADOS DEL DIVORCIO
SutslARlo:
1. Introducción. 11. Fundamentos del deber de indemnizar los daños y perjuicios derivados del divorcio. 1, Especialidad de las normas del Derecho de Familia. A) El Derecho de Familia debe adecuar sus normas al Derecho Civil Constitucional y respetar el rango superior del principio jurídico de no dañar, de jerarquía constitucional y supranacional. 8) La especialidad en materia de familia no crea una tercera rama del Derecho ni impide la aplicación de los principios generales. C) La especialidad en materia de Derecho de Familia no ha impedido indemnizar los daños causados en materia de filiación ni en otras órbitas. 2. Falta de previsión legislativa de los daños en & divorcio, similar a la existente en materia de nulidades. A) La especialidad en materia de nulidades no impide la aplicación de los principios de la responsabilidad civil en otras órbitas de] Derecho de Familia. 8) Sostener la necesidad de norma expresa es contrario a nuestro sistema legal. 3. El error de elección. 4. Disminución de los matrimonios. 5. Ftay daños que deben quedar sin reparación. 6. Los daños son compensados con los alimentos que el cónyuge inocente debe pagar al culpable. 7. La imposibilidad de distinguir los deberes del matrimonio de las obligaciones jurídicas en sentido estricto. S. La expresa recepción legislativa en los países donde se lo admite. 9. La no influencia de la culpabilidad o inocencia en la división de bienes comunes. 10. El posible aumento de la litigiosidad contradictoria. lii. Conclusiones de jornadas y congresos. 1. Primeras Jornadas Australes de Derecho Comodoro Rivadavia, 1980. 2. Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil de Mercedes, junio de 1983. 3. Jornadas de Responsabilidad por Daños en homenaje a Bustamante Alsina, Buenos Aires, 1990. 4, Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones, homenaje a la doctora M. J. Méndez Costa, Santa Fe, 1990. IV. Extensión del deber de reparación. 1. El daño extrapatrimoníal consecuencia del hecho generador del divorcio. 2. El daño extrapatrimonial ocasionado por el divorcio en sí. 3. La solución del Proyecto de Reforma del Código Civil de 1998. V. Presupuestos de la obligación de indemnizar, 1. Carácter de la responsabilidad. A) Responsabilidad contractual. B) Responsabilidad extracontractual, 2. Antijuridicidad. 3. Relación de causalidad. 4. Factor de atribución. A) La culpa grave como factor de atribución. B) E] concepto y la finalidad de la culpa grave en las relaciones de 45
GRACIELA MEDINA familia. C) La culpa grave siempre existió en las relaciones de familia. D) El dolo. E) El divorcio sin atribución de culpa. E) El divorcio por culpa de ambos cónyuges. a) Culpa de ambos cónyuges pero originarias en un mismo hecho. h) Separación personal sin voluntad de unirse. c) Divorcio por presentación conjunla. d) Supuestos del articulo 203. VI. Daño, 1 Daño material. A) Pérdida del derecho hereditario. 13) Modificación de la situación económica. 2. Daño moral. A) Pérdida de la "chance matrimonial". 13) Daño moral por verse privada al uso del nombre. C) Daño por Lesión a los sentimientos religiosos. D) Daño moral consecuencia del sufrimiento de los hijos. VII. Expectativas de ventajas económicas. 1. La indemnización por daño moral no otorga ventajas económicas sino que repara el perjuicio sufrido. VIII. Supuestos jurisprudeneiales. 1. Jurisprudencia que admitió la indemnización de daños y perjuicios derivados del divorcio. A) Fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. 13) Las desavenencias del matrimonio no eximen la responsabilidad por los daños producidos por el adulterio, C) Daño moral por el incumplimiento del convenio de liquidación de la sociedad conyugal. D) Adulterio. Indemnización por daño moral. E) Constantes vejámenes y abusos a que eran sometidos los familiares. F) Abandono de la mujer frente a los acreedores que embargan los bienes del hogar. Ci) injurias graves que dan lugar a la indemnización por daño moral. 2. Jurisprudencia que no admitió la indemnización de daños y perjuicios derivados del divorcio. A) El adulterio "discreto' no produce daño grave susceptible de ser indemnizado. 13) El adulterio posterior a la separación" no provoca daño. C) La imposibilidad de la vida en común no importa un daño en el espirito de la reclamante. D) No es indemnizable la pérdida de la vocación sucesoria a raíz del divorcio, E) No es indemnizable la disolución anticipada de la sociedad conyugal en la que no hahia bienes productores de rentas que debieran liquidarse. F) No son indemnizables las expresiones de desamor. Ci) Injurias graves. Improcedencia de indemnización por daño moral. 3. El silencio de la lev. Improcedencia de la indemnización del daño moral derivado del divorcio. 4. Improcedencia del daño moral derivado de las causales de divorcio en si mismas.
1. Introducción
Abordarnos este capitulo con una triple motivación: La primera, consolidar el principio según el cual no puede quedar impune el daño causado vol Llnt'ariarnente por el hecho de que se haya realizado durante el matrimonio. La segunda, la convicción de que no debe convertirse a la instilución matrimonial en sitial donde se hiera y se injurie con absoluta gratuidad. La tercera, el entendimiento de que las reparaciones deben ser otorgadas en el mareo de los principios generales de la responsabilidad civil que rigen nuestro ordenamiento. 46
RiispoNy\Bit1oAu POR DAÑOS DERIVADOS DL DIVORCIO
Das han sido las grandes cuestiones que han dividido a la doctrina y a la jurisprudencia: a) La procedencia de la indemnización por aplicación de los principios derivados de la responsabilidad extracontractual. b) La extensión de esa reparación en caso de ser procedente, pues mientras algunos aceptan indemnizar sólo los daños derivados del hecho constitutivo del divorcio (fa injuria, el adulterio), otro sector doctrinario lo extiende a los daños derivados del divorcio en sí (pérdida de la situación social, económica, sufrimiento constitutivo de daño moral. etc.). JI. Fundamentos del deber de indemnizarlos daños y perjuicios derivados del divorcio' Vamos a reseñar los diferentes argumentos esgrimidos para opoVELAZCO, José Raúl, La reparacion de los daños s perjuicios derivados del divorcio, en L. L. 199 -A- ] 034, PERROT, Celina Ana y ROMANO, Claudio Gustavo, Los daños y perjuicios emergen/es del divorcio, en L. L. 1991-D-1016; MIZRAHI, Mauricio L., Los daños y perjuicios emergen/es del divorcio y el plenario de fa Ccu,noro Civil, en L. L. 1996-0-1702. y Li nuevo pronlmci000ento acerca de los daños y perjuicios del divorcio, en J. A. 1993-11-338; MOLINA QUI ROGA, Eduardo, La repuraelon de los daños y perjuicios derivados del divorcio, en L. L. 1995-B-334; MANCIIINI, 1 1ctor, Resarc'inuento de daños y perjuicios a causa de divorcio, en J. A. 1986-1-727; ZANNONI, Eduardo, Repensando el te/no de los daños y perjuicios derivados del divorcio, co J. A. 1994-11-822; MEDINA, Graciela, Daños y perjuicios derivados del divorcio (Evolución jurisprudenciaí En espera de un plenario), en J. A. 1994-IV-837, y hay, muy pocos precedentes judiciales: Tribuna] de Apelaciones en lo Civil N° 2 de turno, Montevideo (Uruguay), 6-3-89, E. D. 139-397, con nota del Dr. Alberto Sputa; CNCiv., sala C, 17-5-88, E. D. 130-290, con nota del Dr. Germán Hidart Campos; SALAS, Aedeel, Indemnización de los daños derivados del divorcio, en J. A. 1942-11-101]; ACUÑA ANZORENA, Arturo, Responsabilidad civil del cónyuge adúlleroy de su cómplice por eaora de adulterio, en L. L. 27-2] 2; COLOMBO, Leonardo, Indemnización del daño producido por el adulterio de la esposa. en L. L. 89-708; S1'OTA, Alberto, Tratado de Derecho Civil, Depalma, Buenos Aires, 1968, t. 2, vol. 2, ps. 149v ss.; BARBERO, Omar, Daños vperjuicios derivados de/divorcio, Astrea, Buenos Aires, 1977; MOSSET 1TURRASPE, Jorge. Los daños emergentes del divorcio, en L. L. 1983-C-348; BELLIJSCIO, Augusto C.. Derecho de Familia, Depalnia, Buenos Aires, 1981. vol. 3, Ps. 580 y ss.; MAllINGHI, Jorge A., Derecho de Familia, Aheledo-Perrot, Buenos Aires., 1972, t. 2, p. 26; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Separación personal. divorcio i' responsabilidad civil, en Derecho de 47
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nerse a la recepción de la reparación del daño producido por el divorcio para luego abordar el tema de la extensión de la reparación y, finalmente, detenernos en la gravedad del factor de atribución. Los argumentos desarrollados para oponerse a la reparación del daño cuasidelictual del divorcio son; (i) La especialidad de las normas del Derecho de Familia; (u) falta de previsión legislativa de los daños en el divorcio, similar a la existente en materia de nulidades; (iii) la premisa de que no se puede indemnizar el error de elección; (iv) la creencia de que el hacer lugar a la indemnización de daños y perjuicios derivados del divorcio puede producir la disminución de matrimonios; (y) la aceptación de que hay daños en la vida que deben quedar sin reparar, y (vi) la afirmación de que en los paises donde se aceptó la responsabilidad existió decisión expresa del legislador. Creemos que todos y cada uno de estos fundamentos pueden ser respondidos con otros argumentos que convencen sobre la posibilidad Daños,
en honienae al Dr. Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, Cap. XXVIII, LAGOMARSINO, Carlos y URIARTE. Jorge, Separación persona/y divorcio, Universidad, Buenos Aires, 1991, p. 466; MAK1ANICH DE BASSET, Lidia, Otra acertada acogida del derecho a reparación de los daños ocasionados por el cónyuge culpable del divorcio,
en E. D. 115-844; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, en L. L. 1988-Ü-376 LOMBARDI, César y SALVATORI REVIREGO, Gustavo, Lo responsabilidad civil en la separación personal yen el divorcio, en D. J. 1989-2-657; LEVY, Lea, WAGMAISFER, Adriana e I1GO DE QU1DIELLO, Delia, La situación de divorcio con io generadora de responsabilidad civil entre cónyuges, en L. L. 1990-C-990; URIARTE, Jorge, Reparación del daño extropafrimoniol derivado de los hechos constitutivos del divorcio, en J. A. 1988-111-376; LEVY, WAGMAISTER e IÑIGO DE QUIDIELLO, La situación de divorcio... cit.; TARABORRELLI, José, Responsabilidad civil derivada del cónyuge culpable en la separación persona/.v en el divorcio, en L. L. 1990-C-1 100; SPROVIERO, Juan U., Responsabilidad penal del divorcio vincular, Ábaco, Buenos Aires, 1998; comentario de Susana Albanese, en L. L. 1989-13-1173; SOLAR], Néstor E., Responsabilidad civil y divorcio, en L. L. del 2-8-2001, p. 1; MJZRAHI, Los daños y perjuicios emergentes del divorcio ' el plenario de la Cómoro Civil cit.; LIZ, Carlos Alberto. Perjuicios ,futuros indemnizables del divorcio, en L. L. 1991-E-1051; HIPOLITO Silvia C., Perjuicios futuros inde.'nni:ahles derivados del divorcio, en L. L. 1991-E-1051; FERNÁNDEZ RIBET, El daño woral en el divorcio, en O. J. 1998-3-223. Divorüio y responsabilidad civil,
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R1s1)Ns\ WI]l}A1) 1ÜiR DAÑOS DERIVADOS 1)11. D1VO](:I(•)
de la reparación. No de una reparación genérica, que se produzca necesariamente con el divorcio, sino de una reparación en aquellos casos en que se dan los presupuestos de la responsabilidad civil. Partiendo de estas apreciaciones analizaremos cada uno de los argumentos dados en contra de la indemnización de] daño extracontractual en el divorcio.
1. Especialidad de las normas del Derecho de Familia El primer argumento desarrollado para denegar la indemnización de daño extrapatrimonial derivado del divorcio deviene de considerar que el régimen matrimonial es especial, y que las características propias de la institución del matrimonio atienden a una particular realidad fundamental de convivencia que no permite aplicar las normas que son propias del ámbito negocia] o relativas a la responsabilidad por los hechos ¡lícitos. Este argumento fue desarrollado, también, por la doctora Delfina Borda —en su excelente voto en el fallo plenario de la Capital Federal—, quien señaló que la especialidad del Derecho de Familia hace imperativas sus normas, y torna inadmisible la aplicación de otras ramas del Derecho Privado, como es el patrimonial, por lo que no habiendo ninguna norma expresa no consideró admisible este tipo de indemnizaciones. Estimamos que este argumento puede responderse así:
A) El Derecho de Familia debe adecuar sus normas al Derecho Civil Consiitucionalv respeLar el rango superior del principio jurídico de no dañar, de jerarquía constitucional y supranacional La especialidad del Derecho de Familia y la diferencia de su contenido no es justificativo para violar el principio jurídico de no dañar a otro, que tiene jerarquía constitucional y supranacional. El principio jurídico de no dañar a otro está contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Es un derecho implícito porque hace a la dignidad y a la integridad física y psíquica de la persona humana, derecho éste de jerarquía supralegal. El Derecho de Familia tiene lógicamente que respetar las normas 49
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de Derecho Civil de rango constitucional2 y no puede, en aras a la especialidad de sus relaciones, violentar el principio básico de no dañar a otro. Por otra parle, cabe recordar que el derecho a la integralidad de la persona humana "no es otorgado a la persona humana" sino que pertenece a la persona per se, y sólo puede ser reconocido por el Derecho supranacional o nacional3. No advertirnos cómo una rama especial del Derecho (en este caso el Derecho de Familia) puede obviar ese principio. Señala la doctora Méndez Costa que partiendo de la calidad de derecho humano del que se tiende a la integralidad fisica y espiritual, hemos llegado a sostenerlo asimismo de los derechos familiares y entre ellos, tal vez en primer lugar, de los cónyuges conjugados en la fe matrimonial, que se manifiesta en las múltiples facetas de la fidelidad, la asistencia y la convivencia de los esposos. Faltar a los correlativos deberes, infringir los derechos del consorte implican afectar su dignidad, el respeto incondicional debido a su ser4. B) La especialidad en materia de familia no crea una tercera rama
del Derecho ni impide la aplicación de los principios generales Cierto es que la materia está inspirada y gobernada por principios que le son propios, pero también tienen principios propios Otras ramas del Derecho Privado corno el Derecho Societario, los Derechos Reales, o el Derecho de la Empresa, y no por ello se los ha excluido del Derecho común5. El Derecho de Familia no constituye un ordenamiento que se baste a sí mismo, y por ende, para solucionar los conflictos deben aplicarse 2 RIVF.RA,
Julio César, El Derecho Privado Constitucional, en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, N° 7, Derecho Privado en la reforma constitucional, Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 27. 1-IERVADA, Javier, Problemas que una ¡iota esencial de los derechos humanos plantea a lo Filosofo del Derecho, en Persona y Derecho, IX, 1982, Ps, 2431256. MÉNDEZ COSTA, María Josefa, La indemnización del daño moral causado por las incondocas conyugales en el Contexto de los derechos 181-746.
CASTÁN TOBEÑAS, José. Derecho Civil español común 1983, p. 54. 50
Iniinonos, en E. O.
y foral, Reus, Madrid,
R1ssALu1ij\1) POR DAÑOS 1)FRIVAI)OS F)Fl. DIVORCIO
los principios de la teoría general del Derecho Civil; así, por ejemplo, "la representación paterno-materna de los hijos menores se rige supletoriamente por las normas del mandato"6. Cabe afirmar que, en principio, en el matrimonio se aplican las reglas generales en cuanto a capacidad, efectos y responsabilidad, y que cuando la ley quiere apartarse de la generalidad determina un régimen específico para los cónyuges, como en el caso del mandato —artículo 1276 del Código Civil— o de la posibilidad de constituir sociedades de persona. Resultando entonces de aplicación los principios generales que gobiernan el Derecho Privado, debe admitirse la obligación de reparar el daño causado por el hecho generador del divorcio o por el divorcio en sí, ya que con ello no se vulnera la institución matrimonial ni se alteran los principios de orden público que hacen a la familia e impedimos que queden impunes quienes, a sabiendas, cometieron un daño. En este sentido lajurisprudencia ha dicho que "si los propios hechos imputables a uno de los cónyuges que merecen las sanciones propias del Derecho de Familia (divorcio por su culpa, separación de bienes, pérdida de vocación hereditaria, obligación alimentaria, etc.) también reúnen los elementos de los hechos ilícitos, de acuerdo con los artículos 1066, 1067, 1072, 1077, 1078, 1109v concordantes del Código Civil, no han de ser excluidos corno fuente de la obligación de reparar los daños materiales y morales que tengan relación de causalidad adecuada. Una invocación tan general, como la especialidad de las normas del Derecho de Familia, no sería suficiente para ceñir las sanciones a ese ámbito exclusivo-7. C) La especialidad en materia de Derecho de Familia no ha impedido indemnizar los daños causados en matena de filiación ni en otras órbitas En materia de filiación extramatrirnonial no existe ninguna norma MÉNDEZ (',0S FA, Separación personal. Jivorco y rL.vpm?.vo/)ilidaJ civil cit.,
r
CNCiv., sala C, 17-5-8S, 1— de P., M. S. c/P., .1. C. 0.", J. A. 1958111-376. 51
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que expresamente obligue a indemnizar los daños y perjuicios derivados de fa falta de reconocimiento; sin embargo, jurisprudencialmente se ha condenado a pagar los daños originados por el no reconocimiento de un hijo extramatrimonial, aplicando los principios de la responsabilidad civil. En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que "lo decisivo para sostener la procedencia de la indemnización del daño moral en materia de divorcio es que todo hecho que encuadre en una causal de divorcio es contrario a la ley por causar daño, de donde se presentan los recaudos de los artículos 1066, 1067 del Código Civil, por dolo (art. 1077, Cód. Civ.) o por culpa (art. 1109, Cód. Civ.). Así como no está vedado al cónyuge víctima denunciar o querellar penalmente al culpable de delitos de lesiones, injurias, adulterio, tentativa de homicidio, etcétera, y no se vedaría la indemnización correspondiente en sede civil o en la jurisdicción criminal (art. 29, Cód. Pen.), tampoco puede concebirse un obstáculo legal para la indemnización de los daños provenientes de hechos que sean solamente delitos o cuasidelitos del Derecho Civil, ante los tribunales correspondientes`. 2. Falta de previsión legislativa de los daños en el divorcio, similar a la existente en materia de nulidades Otro de los argumentos para considerar que no corresponde indemnizar el daño extrapatrinionial provocado por el divorcio radica en señalar el hecho de que el legislador, en tres leyes dictadas a lo largo de cien años, no haya previsto la reparación de los daños como uno de los efectos del "divorcio por culpa" y sí lo haya hecho en materia de nulidad de matrimonio, lo que indica claramente que la intención legislativa es la limitación de la responsabilidad al supuesto de nulidad matrimonial. Esta idea admite las siguientes respuestas: Jl9rist.CCom. N° 9 de San Isidro, 29-3-88, publ. en E. D. 128-33, con nola de BIDART CAMPOS, Germán, Paternidad extrarnatri,nonial no reconocida voluntariamente e indemnización por dwio extrapatrirnonial al hijo.
CNCiv., sala C, 17-5-88. "L. de P., M. c/P., J. C.", J. A. 1988-111-376. 52
RoNsABIL1nAn POR DAÑOS DERIVADOS DEL DIVORCIO
A) La especialidad en materia de nulidades no impide la aplicación de los principios de la responsabilidad civil en otras órbitas del Derecho de Familia La mayoría de la doctrina nacional acepta la absoluta especialidad en materia de nulidades matrimoniales y la no aplicación a ellas de la teoría general de las nulidades. Esta especialidad explica que el legislador haya hecho referencia específica a la aceptación de la responsabilidad civil en materia de nulidades. Como el régimen de las nulidades matrimoniales se basta a sí mismo, no como el resto del Derecho de Familia, podría entenderse necesario que el legislador impusiera explícitamente la responsabilidad por daños. Pero en el resto del Derecho de Familia, por no ser un régimen autosuficiente, se aplican los principios generales de la responsabilidad civil. Ello es comúnmente aceptado en el ámbito de los esponsales'° y también en el de la responsabilidad por falta de reconocimiento del hijo exiramatrimonial". Consideramos que "no puede fundarse en la omisión de la ley 23.515 la inexistencia de la acción resarcitoria. Si bien es cierto que cuando el Código Civil se ocupa de los efectos propios de la separación personal y del divorcio no alude expresamente a ello, también lo es que no lo prohibe. Si se restringiera la procedencia de las indemnizaciones a los daños tipificados expresamente, se estaría privando de tutela legal a facultades que la misma ley reconoce en protección de intereses también legítimos. "El régimen de las nulidades matrimoniales, es un sistema autónomo en orden a los vicios que lo invalidan y a los efectos propios del aniquilamiento del acto. Los actos anulados aunque no produzcan los efectos de los actos jurídicos producen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas. Aunque en materia de matrimonio nada se hubiere dicho sobre tales efectos de la nulidad, o nada se diga sobre otros MAll[NGI-I1, Jorge, Objeciones al proyecto de ley de matrimonio civil aprobado por Diputados, en L. L. 1986-E-1 104. CCCorn. de San Isidro, sala 1, 13-10-8, E. D. 132-475, con nota de Delia Makianich de Basset y Gutiérrez. 53
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efectos del divorcio que no sean los propios de la separación, no obsta ello a que deban repararse los daños y perjuicios que la ilicitud del comportamiento de una parte hubiere causado al otro sujeto vinculado por el acto". "Tanto en el régimen del Código Civil, tal como fue concebido por Vélez Sársfield, como cii el de la ley 2393 y en la ley 23.515 que derogara esta última, existe una ausencia de norma concreta que regule el daño moral en lo que hace al divorcio, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad de matrimonio. Frente al cúmulo de opiniones doctrinarias desencontradas, es aplicable el criterio mayoritario que propicia la admisión del daño moral, en tanto los hechos por los cuales se decretó el divorcio constituyan verdaderos hechos ilícitos, por violar los deberes que la ley impone a los cónyuges siendo de aplicación los artículos 1109, 1077 y 1078 del Código Civil, El silencio que la ley guarda respecto del derecho del esposo que no dio motivo a la declaración del divorcio, no le impide a éste reclamar del culpable, por su conducta antijurídica, el resarcimiento de los daños y perjuicios ya sea materiales y/o morales que le haya provocado, pues le son aplicables las citadas normas generales, referidas al resarcimiento por hechos ilícitos, ya que para negar tal derecho al inocente, seria necesario un texto expreso en contrario. Si a través de los hechos quedó demostrado que el marido irienoscabó gravemente los derechos que el estado matrimonial atribuía a su cónyuge, en especial, el de fidelidad conyugal, pues mantuvo relaciones extramatrimoniales con una mujer poco mayor que sus hijas, con la que fue visto en actitudes indecorosas impropias de un hombre casado, que convive con ella y que de dicha unión ha nacido un hijo corresponde acceder al daño moral".
B) Sostener la necesidad de norma expresa es contrario a nuestro sislema legal Lo contrario sería pretender que sólo existe deber de reparar cuando haya una norma expresa que así lo disponga, lo que es inadecuado a nuestro sistema legal (arg. art. 1109). 2 CCCom. de Morón, sala 1, 11-10-90, R., M. c/L,, A. s/Divoreo", RA 132300267,
CNCiv., sala F, 28-3-89, 'S. E. c/S. de S. s/Divorcio".
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RusPONSABILIDAD POR DANUS DERIVADOS DI1. DIVORCIO
Con atinado criterio señalaba Bidart Campos, al comentar un caso de indemnización por daño extrapatrirnonial en caso de adulterio, que "los marcos iusprivatistas de la responsabilidad —tanto contractual como extrae ontractual— son importantes, pero subsiste latente, por detrás y por encima, un problema de jerarquía constitucional: el principio que inferíamos del articulo 19 de la Constitución Nacional. ¿Alcanza sin más para que sin ninguna otra normativa infraconstitucional se obligue a reparar todo perjuicio causado a un tercero? Creernos que No obstante lo antedicho, una norma expresa como la prevista por el Proyecto de Código Civil de 1998 es conveniente para iluminar toda duda`.
3. El error de elección También se ha fundado la no recepción del daño extrapatrimonial en "el error de elección", diciendo que quienes se casan piensan que los deberes derivados del matrimonio serán cumplidos por el otro cónyuge y que si esto no se logra se deberá soportar el fracaso. Este argumento fue desarrollado muy extensamente por la doctora Estévez Braza, en el año 19881,s, quien señaló que no corresponde reparar el error de elección. Concretamente dijo: "se entiende que quien contrae matrimonio lo hace prestando un consentimiento válido —exigencia fundamental— con todo lo que ello implica. Si por distintas razones, la elección del cónyuge se revela equivocada, se sufren disgustos, humillaciones o inevitables rupturas, ha de admitirse que tales circunstancias han de ser cuidadosamente sopesadas antes de dar un paso trascendental en la vida. Acordar por vía jurisprudencia¡ una reparación indemnizatoria significaría tanto como asegurarle a quien se equivoca en su elección una reparación prelendidamente paliativa de los agravios sufridos". Este argumento también puede ser refutado diciendo que: (i) La reparación dei daño no implica la indemnización del error 4 RTDART CAMPOS. Germán, hid imjacón por daño cvtrapIr/inoniul en caso de adulterio en E. D. 146-99. Art. 525 del Provecto de Rc1ornia de Código Civil de 1998. Íh Sala B de la CNC1v., 29-4-88, fallo 32.184.
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sino del perjuicio. Muchas veces puede mediar un error en las cualidades del otro contrayente pero eso no necesariamente ha de presuponer una indemnización. Sólo cabrá la reparación si el compañero, erradamente elegido, comete un acto antijurídico que produzca un daño. 4. Disminución de los matrimonios Otra de las consideraciones realizadas en contra de la reparación del daño extrapatrimonial en el divorcio es de carácter valorativo; se ha señalado que la posibilidad de la reparación del daño extrapatrimonial va a implicar una disminución de la tasa de matrimonio. No nos parece convincente este razonamiento, pues:
(i) No es eximente de la responsabilidad civil la posibilidad de que otras personas no se casen. No es aceptable que estando dados los presupuestos de la responsabilidad civil se exima al responsable porque existan personas que lean el precedente y asustadas no se casen. Esta forma de razonar es propia del cominoii law donde los jueces pueden 'crear" las figuras de ¡lícitos indispensables o rechazarlas con fundamentos sociológicos o de política jurídica pero impropia de nuestro sistema jurídico de tradición romano-germánica donde los magistrados han de atenerse al plexo positivo.
(u) Aun siendo admitida la posibilidad de reparar por la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia los precedentes son pocos. Los precedentes conocidos en materia de responsabilidad por daños son pocos, aun cuando la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia los admite. Ello porque los requisitos para lograrla son muchos y el dictado de esta sentencia no va a facilitar el cumplimiento de los mismos.
Creemos que e] divorcio remedio seguirá siendo la vía adecuada para lograr la solución de los matrimonios desquiciados, por la rapidez y economía de su obtención, a más de que en la generalidad de los casos no existe un único culpable o un único inocente de la quiebra matrimonial. 5()
RESPONSA1U H)A1) POR DAÑOS 1)LRIVAJ)OS DEL DIVORCiO
5. Hay daños que deben quedar sin reparación Por otra parte se ha considerado que hay daños que deben quedar sin reparación como, por ejemplo, el dolor por la traición de un amigo. Consideramos que este razonamiento admite la siguiente respuesta: no deben quedar sin indemnizar los daños y perjuicios originados por el hecho generador del divorcio cuando sean conductas antijurídicas, exista factor de atribución y guarden relación de causalidad adecuada.
6. Los daños son compensados con los alimentos que el cónyuge inocente debe pagar al culpable Quienes niegan la posibilidad de la reparación sostienen que la circunstancia de que la ley 23.515 haya previsto en la prestación alimentaria aspectos que son propios de las prestaciones compensatorias, compensa el daño que eventualmente la cónyuge supérstite podría sufrir. En este sentido se expresa que "la ley prevé la indemnización que el cónyuge culpable del divorcio debe pagar al inocente, a través de los alimentos establecidos para los supuestos de separación personal y divorcio (arts. 207 y 217), que tienen carácter resarcitorio. Si además de esta indemnización se paga otra no prevista expresamente en el régimen legal especifico del divorcio, el culpable estaría pagando una doble indemnización, lo cual, además de abusivo, importa desconocer la especialidad del Derecho de Familia" 17« Creemos que estos argumentos pueden ser contestados de la siguiente manera: (i) Las prestaciones alimentarias son asistenciales y no reparadoras. Lo condenado a pagar en concepto de alimentos contribuye al sostenimiento del inocente pero no repara el daño causado ni contribuye a su superación. En este sentido la jurisprudencia ha dicho que "Los efectos que la culpabilidad en la separación personal y el divorcio vincular com17
FERRER, Francisco. Daños resarcibles ea ci divorcio, Aheledo-Pcrrot, Buenos Aires, 1997, p. 29. 57
GRACIIOA MIivINA
portan, carecen de carácter reparatorio por los daños que la afrenta susceptible de provocar el divorcio pueda ocasionar al otro cónyuge, ni de los que el divorcio por sí mismo le infrinja al inocente. Las sanciones al culpable encuentran su fundamento en el Derecho de Familia, n-óentras que la reparación del daño causado encuentra su fundamento en el terreno de la responsabilidad civil. No se castiga dos veces el mismo comportamiento sino que cada sanción apunta a un aspecto distinto del obrar antijurídico: el divorcio a] aspecto familiar y la indemnización al aspecto patrimonial"". "Son materias distintas la indemnización por daños derivados del divorcio y los alimentos del Código Civil, artículo 207". (u) Los alimentos sólo se dan al cónyuge inocente. La indemnización por daños puede darse al culpable. Los alimentos sólo son otorgados al cónyuge inocente del divorcio, pero puede ocurrir que el divorcio sea declarado por culpa de ambos esposos, en este caso ninguno de los dos tendrá en principio derecho alimentario, pero si la causa de la separación fue la lesión física que uno de ellos le causó al otro, carece de justificación que no se lo condene al victimario a indemnizar al menos el daño material causal del divorcio. (iii) Las legislaciones que admiten las prestaciones compensatorias, como ¡a francesa, también admiten la reparación de daños. Por ende, de seguirse el modelo francés, el cobrar alimentos no impediría la indemnización de los perjuicios. En definitiva, consideramos que la condena a pagar alimentos y daños y perjuicios no implica una doble indemnización por la misma causaa. En este sentido, el Tercer Congreso Internacional de Derecho de Daños, celebrado en Buenos Aires en 1993, recomendó por unanimi8 CCCorn, de Morón, sala 1, 11-10-90, "R. M. c/L. A.", J. A. 1991-111-341. ' CNCiv., sala F. 21-5-93, ..\7 G. c/T. A.", J. A. 1994-1-321. 20 SUAREZ, R., Responsahilidadcirfl de cónyuge culpable de tu separación personal y divorcio vincular en E. D. 139-269; FANZOLATO, Eduardo 1., Alimentos y reparaciones en la separación), en el divorcio, Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 3 1, MOSSET ITURRASPE, Los daños emergentes del divorcio cit.: fallo plenario de la CNCiv. del 20-9-94, E. D. 160-162, J. A. 1994-IV-549 y L. L. 1994-E-538; MAllINGIII, Jorge, El fallo plenario sobre daño moral en el divorcio, en E. D. 162-960, IV; voto del Dr. Dupuk en fallo de la CNCiv., sala E, 30-10-92. .1. A. 993-11-27.
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ResI,\BnIoAD lOR DAÑOS DERIVADOS DEL DIVORCIO
dad: "Frente a la violación del derecho subjetivo íamiliar que presupone el incumplimiento de la obligación alimentaria, no se logra un resarcimiento integral si no se considera la reparación del daño moral que deviene de tal inobservancia"
7. La imposibilidad de distinguir los deberes del matrimonio de las obligaciones jurídicas en sentido estricto Sostiene Llambías que "la prestación constitutiva del objeto de ella debe tener un contenido económico. Si la prestación no fuese apreciable en dinero, el acreedor no tendría la obligación en su patrimonio, ni su patrimonio experimentaría daño alguno, por causa de su inejecución. Por lo tanto, si la obligación no tiene contenido patrimonial, no se trata de una obligación siricto sensu. Los deberes de fidelidad y de asistencia entre los esposos no constituyen, por lo tanto, obligaciones en sentido propio. No procede extender el concepto de obligación a deberes insuseeptibles de apreciación pecuniaria, porque ello deforma la visión del deber extrapatrimonial cuando se proyecta para su infracción el sistema de sanciones de tipo resarcitorio propio del régimen de las obligaciones. Las causas que dan origen al divorcio no son consecuencias de la violación de obligaciones en sentido técnico sino de deberes jurídicos extrapatrimoniales, por lo cual no cabe aplicarles el sistema resareitorio del Derecho Privado patrimonial, puesto que tal indiscriniinación repugna a la naturaleza de las cosas"22. (i) La obligación de indcrnniar el daño causado en el divorcio tiene contenido patrimonial y es, por tanto, una obligación en sentido Jurídico. Las obligaciones jurídicas derivadas del matrimonio se encuentran perfectamente determinadas por la ley y su carácter personal no justifica la posibilidad de dañar impunemente en el matrimonio. 21
Conclusiones de congresos: Tercer Congreso Internacional de Derecho de Daños, Comisión NC 1, "Derecho de Familia", Buenos Aires, mayo de 1993, en El Derecho Privado en la Argentina, Segunda Parte, Conclusiones de Congresos ), Jornadas de los últimos dos años, p. 83. 22 LIAMB1AS, Jorge, Trotado de Derecho Civil, t. 1, Obligaciones, AheledoPcrrot, Buenos Aires, 1973, NC 21, 24 y 25, notas 25 y 31; Dl LELLA, Pedro, Derecho de Daños versos Derecho de ¡"omitía, en L. L. 992-D-862, III, cits. por FERRER, oh. cit., p. 26. 59
GRACIELA MIDiNA
El deber de indemnizar el daño causado tiene un contenido patrimonial y es, por tanto, una obligación en sentido técnic023. S. La expresa recepción legislativa en los países donde se lo admite Se sostiene que en aquellos paises donde se admite la posibilidad de indemnizar los daños y perjuicios derivados del divorcio, tal posibilidad está expresamente prevista en la ley. Cabe contestar esta afirmación señalando que en Francia, que es uno de los países donde se admite legalmente la posibilidad de indemnizar los daños y perjuicios derivados del divorcio, la reparación fue aceptada judicialmente con anterioridad a su recepción legislativa.
9. La no influencia de la culpabilidad o inocencia en la división de bienes comunes En la reparación de perjuicios no se dividen bienes sino que se reparan daños, por lo que este argumento carece de deducción lógica, ya que, a nuestro juicio, nada tiene que ver que en el régimen de comunidad de bienes a la disolución de la sociedad conyugal éstos se partan por mitades sin tener en cuenta la inocencia o la culpabilidad, con la obligación de indemnizar los daños causados por el divorcio. La división de bienes por mitades en el régimen de la ganancialidad parte de la presunción de que en el matrimonio las ganancias se construyen con el esfuerzo de ambos, mientras que la reparación de los perjuicios se origina en la idea de que existe un deber jurídico de no dañar a otro.
10. El posible aumento de la litigiosidad contradictoria Un sector de la doctrina entiende que la necesidad de la determinación de la culpabilidad requiere de un proceso de divorcio contradictorio que es perjudicial para el núcleo familiar, pues agrava 23 CiCCom.
de La Plata, sala II, 7-4-83, voto del Dr. Rezzói-dco, L. L. 1983-C-348
y E. D. 105-214; BARBERO, Daños yjerjuicio.v derivados del divorcio cit., CNCiv.,
sala B, 21-9-92, voto del Dr. Posse Saguier, E. D. 151-403, cits. por FERRER, ob. cit., p.41. 60
R LSI'ONSA 01 IDA) POR DAÑOS D[R1 VA I)t)S DEL DIVORCiO
los conflictos. El otorgamiento de una indemnización a favor del inocente es un incentivo a la repotenciación de los juicios contradictorios, y se frustra la posible solución del conflicto matrimonial y familiar a través de otros modernos métodos alternativos y técnicas multidiscip]inarias4. (i) La obligación de reparar es un elemento a tener en cuenta en la conciliación. Creemos que si las partes y los operadores de] Derecho tienen clara conciencia de que producido un daño en el divorcio éste debe ser reparado, no existe ningún inconveniente para que éste sea un factor más dentro de las cuestiones a tener en cuenta en la etapa conciliadora, y que la conciliación no puede implicar dejar a la víctima sin reparación. En el marco de los divorcios por presentación conjunta se puede perfectamente reparar a la víctima el daño sufrido mediante compensaciones en los convenios patrimoniales, y en la práctica de la profesión ello es absolutamente común. (u) La intención de evitar e/juicio contradictorio nojustJica que a la víctima no se le repare el daño. Teniendo en cuenta que la culpa como causal de divorcio sigue vigente en nuestro ordenamiento positivo, la circunstancia de admitir la reparación del daño injustamente causado no contribuye a la repotenciación de los juicios contradictorios; ello demuestra la jurisprudencia de nuestro país, donde los precedentes Eduardo, Contienda y divorcio, en RevEía de Derecho de Familia, Abeledo-Permt, Buenos Aires, 1989, N° 1, P. 9; ARECI LAGA, P., ¿Es lo noción de culpa de Ja responsabilidad civil subjetiva idéntica u la culpa en el divorcio?, en L. L. 11)93-L-1 149; ZABALA, L., Criterios de atribución de responsabilidad por los hechos que dieron lugar al divorcio, en L. L. 199l-E-904, 111; DI LELLA, Derecho de Daños versos Derecho de Familia cit., GROSMAN, Cecilia, La responsabilidad de los Cónvures entre sí y respecto de loshi/os, en Los nuevos daños, 1-lanimurahi, Buenos Aires, 1995, ps. 408 y ss.; MIZRA1-11, Mauricio L., improcedencia de las indemnizaciones por daños en los divorcios decretados por causales subjetivas, en .1. A. 1991-IV-580; los votos en disidencia en el fallo plenario de la CNCiv. del 20-9-94, E. D , 160-162, argumentan que la aplicación de la tesis permisiva provocaría una eventual 'fuga" de los litigantes desde el divorcio remedio hacia el divorcio sanción, alentados por la posibilidad de cobrar una indemnización, contrariando la tendencia moderna hacia el divorcio culpabilizado, que se entiende nihs apio para la solución del conflicto conyugal. 24 ZANNONI,
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(iRAc1l-I.A MEDINA
juicios que contengan pretensión de reparación de daños y perjuicios derivados del divorcio son infinitamente menores a los casos de divorcios contradictorios2. Consideramos que un cuadro ayudará a visualizar los fundamentos de la negativa a reparar los daños en el divorcio v sus críticas. RESPONSABILIDAD Y DIVORCIO 1) La especialidad en el Derecho de Fa- * E] derecho de familia no se basta a sí muja,
mismo. No impide la aplicación de los principios generales en materia de responsabilidad. * Es parte integrante del Derecho Civil.
2) El rango superior de las relaciones
El rango superior del principio jurídico
familiares puras u organizadoras de la
elemental de no dañar por sobre el
familia por sobre las relaciones juridicas
respeto a la jerarquía familiar.
reguladoras de los efectos aun pecuniarios de dicha organización.
El respeto a la vida y a la integridad física y psíquica de jerarquía constitucional y supranacional.
) La ausencia de una norma similar al articulo 228 del Código Civil.
* Innecesariedad de su dictado por el principio expreso del articulo 16 del Código Civil,
4) El hecho de que el legislador en ti-es
* La responsabilidad por daños no es un
leyes dictadas a lo largo de cien años
efecto del divorcio.
haya previsto los efectos del divorcio en
* Se da sólo si se dan los elementos de la
caso de culpabilidad y no haya previs-
responsabilidad.
to la reparación de daños, y si lo haya hecho en el caso de nulidad del matrimon io,
Es por ello que e] legislador no la previó como efecto del divorcio, En el caso de las nulidades sí era necesario su remisión, porque e] régimen de nulidades es especial, se hasta a si mismo y no se admite la aplicación de la teoría de la nulidad general del Código.
25 RIVERA, Julio César, Daño moral derivado de los hechos que causaron el divorcio, en J. A. 1 994-1V-576. En general, sobre la vigencia de la culpa como fun-
damento de la responsabilidad civil y principio general de derecho, véase BREI3B1A, R., Vigencia y jerarquía de la responsabilidad crril por culpa en el Derecho positiva argentino, en L. L. ]990-}3-1074. 62
RuseoNsnl L1I.)At) POR DAÑOS 1)t.JSIVAI)OS DEI, DIVORCIO
RESPONSABILIDAD Y DIVORCIO 5) La circunstancia de que en la última
* Las prestaciones alimentarias son
ley de matrimonio y divorcio se hayan
asistenciales.
previsto -en la prestación alimentaria re-
* La reparación del daño no es
gulada como efecto del divorcio- aspec-
sanciunatoria, es reparadora.
tos que son propios de las prestaciones compensatorias,
Los alimentos, en principio, sólo se dan al cónyuge inocente. La indemnización por daños puede darse al cónyuge culpable. Las legislaciones que admiten las prestaciones compensatorias, como la francesa, tamhin admiten la reparación de daños. Por lo cual, de seguirse el modelo francés, el cobrar alimentos no impide la reparación de daños.
6)El hecho de que sean distinguibles los
* El deber jurídico de no dañar no es
deberes personales derivados del
excusable en el matrimonio,
matri-
monio de las obligaciones juridicas en
* El daño causado voluntariamente no
sentido estricto.
puede quedar impune por haberse realizado durante el matrimonio. No debe convenirse la institución matrimonial en sitial donde se hiera con gratuidad.
7) El hecho de que en los paises donde se
En Francia y en Alemania se receptó
aceptó la responsabilidad haya sido por
Jurisprudencia lmente la indemnización
decisión expresa y no analógica del le-
por daños sin la existencia de ley.
gislador. 8) El hecho de que el legislador para
* No se trata de dividir bienes sino de
dividir bienes por mitades haya prescin-
reparar daños.
dido de la culpa o inocencia.
Pero aun en la división de bienes se tiene en cuenta, algunas veces, la culpa (art. 1306. último pórraío).
111. Conclusiones de jornadas y congresos El lema de la responsabilidad por daños en el Derecho de Familia ha sido abordado por diversas jornadas y congresos argentinos. Por la trascendencia de estos eventos a continuación transcribiremos sus conclusiones. 63
GRM'IELA MEDINA
1. Primeras Jornadas Australes de Derecho, Comodoro Rivadavia, 1980 "Tenia C: Responsabilidad civil en el Derecho de Familia. Daños y perjuicios derivados del divorcio "1. En nuestro Derecho positivo son indemnizables los daños y perjuicios patrimoniales y el daño moral que al cónyuge inocente irroga el divorcio. Se entiende por daños, tanto los derivados de los hechos o conductas constitutivas de la causal de divorcio, como los que provoca el divorcio mismo. "2. La indemnizabilidad del lucro cesante no comprende la reparación de perjuicios estimados sobre la base de los ingresos o la fortuna del cónyuge culpable, de los que habría continuado participando también el cónyuge inocente en el futuro, si la unión matrimonial se hubiese mantenido. "3. Es indemnizable al cónyuge inocente el perjuicio cierto que provoca la liquidación anticipada de la sociedad conyugal. "4. No es procedente la reclamación de daños y perjuicios en el caso de que los cónyuges hayan requerido el divorcio por el procedimiento del articulo 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil, aun cuando se admitiere la atribución de culpa unilateral 112-6.
2. Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil de Mercedes, junio de 1983 "Terna Y: Resarcimiento de los datos y perjuicios en el divorcio "Sin perjuicio de los efectos comunes, el divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de los cónyuges puede dar lugar al resarcimiento de los daños causados al inocente, trátese del agravio que constituyó la causa de divorcio en si, como de los perjuicios que acredite en virtud de la disolución anticipada del matrimonio si así se demandare"27. Jornadas Australes de Derecho "Responsabilidad civil", Comodoro Rivadavia, 1980, en El Derecho Privado en la Argentina. Conclusiones de Congresos y Jornadas de los rif/irnos treinta años, p. 225. Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes, 1981, en El Derecho Privado en la Argentina. Conclusiones de Congresos y Jornadas de los últimos treinta años, p. 140.
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RESPONSABILIDAD POR DAÑOS DERIVADOS DEI. DIVOR('I()
3. Jornadas de Responsabilidad por Daños en homenaje a BustwnanteAlsina, Buenos Aires, 1990 "Tema.' Responsabilidad entre cónyuges en caso de divorcio "- Son distinguibles los daños y perjuicios causados por los hechos que motivaron el divorcio o la separación personal, de los daños causados por el divorcio en sí mismo o la separación personal. "- Son reparables tanto los daños y perjuicios causados por los hechos que motivaron el divorcio o la separación personal, corno los daños causados por el divorcio o la separación personal en sí mismos. "- La reparación de los daños y perjuicios referidos en el punto anterior exige: 1) contrariedad de la conducta del cónyuge culpable con las obligaciones que nacen del ordenamiento; 2) atribución de culpa o dolo; 3) daño; 4) relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño. "- Son reparables tanto los daños materiales como morales. "•- No es indemnizable la pérdida de la vocación sucesoria. "- No es indemnizable la pérdida de la chance matrimonial. " Es indeninizable el daño causado por la disolución anticipada de la sociedad conyugal. "- El deber de reparar se rige por las normas de la responsabilidad extrae ont ractual. "- La acción de daños y perjuicios es autónoma e independiente de la de divorcio o condicionada a su ejercicio, según se trate de hechos ilícitos genéricos (injurias, instigación al delito y tentativa) o de hechos ilícitos específicos (adulterio y abandono) respectivamente. "- Legitimación: no esta legitimado el cónyuge culpable de la separación personal por los hechos posteriores del cónyuge inocente en la misma. "- Prescripción y caducidad: la acción prescribe a los dos años computados desde que la sentencia de divorcio pasa en autoridad de cosa juzgada. "--No se aplica el artículo 3969 del Código Civil a estas acciones"8. 25 Jornadas de Responsabilidad por Daños, en homenaje al profesor Jorge Bustamante Alsina, Buenos Aires, 1990. en El Derecho Privado en la Argen/ina. ConEfusiones de Congresos y .Jornadas de los últimos freinta año., ps. 291 y ss
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GRACIELA MEDINA
4. Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones, homenaje a la doctora M. J. Méndez Costa, Santa Fe, 1990 "La responsabilidad civil en las relaciones de familia está sometida a las reglas generales del sistema. Los criterios de aplicación deben tomar en cuenta las características del mismo, vinculándolas con los intereses superiores en la constitución de una familia y en su estabilidad, y con el sentimiento de justicia de la comunidad. "Son distinguibles los daños y perjuicios causados por los hechos que motivaron el divorcio o la separación personal, de los daños causados por el divorcio en sí mismo o la separación personal". IV. Extensión del deber de reparación La cuestión radica en determinar cuál es la extensión a dar a la reparación del daño extrapatrimonial en el divorcio; ello es, si se deben indemnizar: a) El daño consecuencia del hecho que lo determinó. b) El daño ocasionado por el divorcio en si. El tema ha dado lugar a una larga discusión doctrinaria y jurisprudencia! en Francia, donde después de la reforma de la ley del II de julio de 1975 se admite la reparación amplia.
1. El daño extrapatrimon ial consecuencia del hecho generador del divorcio Parece indiscutible que se debe indemnizar el daño extrapatrimonial generado por la conducta antijurídica que originó el divorcio, lo que Cifuentes denomina La conducta productora del divorcio'. Por eso, en diversas legislaciones que admiten expresamente la indemnización de los daños causados por el divorcio se alude a los Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones, en homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, en El Derecho Privado en lo Argentina. Conclusiones de Congresos y Jornadas de los ultimas treinta años, ps. 2991300.
° MAZEAUD, Ilenri, Léon y Jean y Cl jABAS, François, Leçons de Droiz Civil. La Jamille, Monstchrcsticn, Paris, 1995, p. 777. CIFUENTES, Santos, El divorcio y la responsabilidad por daño extrapa/rimonja!, en L. L. 1990-13-805.
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RESPONSABILIDAD POR l)kN()S DERIVADOS liii DIVORCIO
hechos que causen un grave ataque a los intereses personales del cónyuge inocente (art. 151, Cód. Civ. suizo) o que comprometan gravemente su legitimo interés personal (art. 35 1, Cód. Civ. peruano de 1984) o que le han infligido una grave ofensa (art. 1453, Cód. Civ. griego)3. En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que "si la cuestión traída a la Alzada está limitada a la resarcibilidad de los daños morales conectados con los hechos que desencadenaron el divorcio, mas no con las secuelas de tal divorcio, pierde trascendencia el reparar para el éxito del reclamo que se plantea —en la especie— con sustento en que la legislación sobre el matrimonio civil nunca previó en materia de efectos del divorcio la indemnización de daños. Como no se trata de un efecto rcsarcitorio del divorcio, sino de una indemnización por los actos ilícitos que lo determinaron, la ausencia de normas particulares en materia de divorcio no puede obstar a un resarcimiento que si bien tiene conexión circunstancial con ese divorcio en realidad se correlaciona con el acto ilícito que condujera a su declaración. En orden a los aspectos resarcitorios concatenados con los actos ilícitos que desencadenaron el divorcio, la regulación debe captarse en los principios generales de la responsabilidad civil (arts. 1077, 1109, 1078 y eones., Cód. Civ.)"33. 2. El daño extrapatrirnoniul ocasionado por el divorcio en sí La cuestión reside en determinar también si se debe reparar el daño extrapatrímonial que ocasiona en sí mismo el divorcio, es decir si la angustia, el sufrimiento, el dolor que padece el inocente a consecuencia del divorcio deben ser indemnizados. Cabe señalar que las secuelas del divorcio pueden dañar afecciones legítimas de los cónyuges. En este sentido se ha dicho que la declaración del divorcio frustra todo un proyecto de vida sustentado en el matrimonio y en la familia unida; el sujeto pierde la compañía y asistencia espiritual del cónyuge, se ve privado de la colaboración del otro progenitor en la formación y educación de los hijos; el inocente ZANNON1, Repescindo el femo de los daiios y perjuicios derivados del divorcio cl. CNCiv, sala C, 17-5-88, "L. de P.. M, S. oP., J. C. D.", J. A. 1988-111-376. 67
GRACIELA MEDINA
es obligado a padecer Ja soledad a que lo condena el divorcio, especialmente cuando tiene cierta edad y el matrimonio ha durado un tiempo considerable, siendo en estas condiciones especialmente sentida la pérdida de afecciones; la esposa pierde el carácter de mujer casada y el nivel social de esposa`. Un importante sector de la doctrina considera que estos daños no pueden ser indemnizados, ya que "considerar que el divorcio constituye por sí mismo fuente de daños extrapatrimoniales que son susceptibles de resarcimiento pecuniario pasa por alto no sólo ya la naturaleza especialísima de las relaciones de familia en general, y de las matrimoniales en particular, sino primordialmente, una circunstancia relevante y computable, que la mayor parte de la doctrina tiende a valorar que es que el divorcio no es fuente de daños; es una alternativa, a veces la única posible ante el fracaso de la convivencia matrimonial". El divorcio, en suma, se impone por la fuerza de los hechos (algo así como por imperio del ¡'es ¡psa lo quitar), a causa de una Situación de conflicto o de fracaso de la unión matrimonial, Es más un remedio —aun en estos casos—, aunque sea doloroso, que una situación dañosa. Porque el daño extrapatrimonial, si de tal se trata, se provocó antes, con las conductas que se imputan al culpable, y que, probadas, el juez valora y juzga (por mucho que la valoración se haga relativamente en un recorte artificioso de la realidad existencial total que han vivido los cónyuges) como "causa" de divorcio. Pero de un modo u otro la pretensión del que finalmente es considerado inocente presupone, necesariamente, la convicción de que es menos dañoso separarse o divorciarse que continuar una convivencia tormentosa o extrapatrimonialmente insostenible-`. Jurisprudencialmente se ha sostenido que "la doctrina y la jurisprudencia distinguen entre los daños originados por los hechos constitutivos de las causales de divorcio y los daños y perjuicios derivados del divorcio"36. FERRER, Francisco, La prueba del daño en el divorcio culpable, en Revista Daños, N° 5. La prueba del daño - II, Rubinzal-Cu]zoni, Santa Fc, 1999, p. 215. ZANNONI, Repensando el tema de los dabas y perjuicios... cit. CCCorn. de Mar del Plata, sala 11, 8-4-97, "Vaentiiii, Luis c,Pérez, Olga sfDafios y perjuicios", BA 131401954. de Derecho de
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RESPONSABILIDAD POR DAÑOS DERIVADOS DEL DIVORCIO
3. La solución del Proyecto de Rejórma del Código Civil de 1998 El Proyecto de Código Civil de 1998 establece en su artículo 525: "Dafios. Si la separación se decreta por culpa exclusiva de uno de tos
cónyuges, éste puede ser condenado a reparar los daños materiales y extrapatrinioniales que la separación causó al cónyuge inocente. La demanda por daños sólo es procedente en el mismo proceso de separación. Los daños provenientes de los hechos ¡lícitos que constituyen causales de separación son indemnizables. En todos los casos se aplica el artículo 1686". El Proyecto ha seguido el fallo plenario de la Cámara Nacional Civil del 10 de diciembre de 1994 que aprobó como doctrina legal obligatoria para los tribunales nacionales: "en nuestro Derecho positivo es susceptible de reparación el daño extrapatrirnonial ocasionado por el cónyuge culpable"". Creemos que el artículo antes transcripto acepta el criterio amplio que admite el resarcimiento de los daños, tanto por los hechos que dieron lugar al divorcio como por ta situación originada por el divorcio3 . El Proyecto sigue en esto al Código francés, que en su artículo 266 recepta el criterio amplio que dice que "cuando el divorcio es declarado por culpa exclusiva de uno de los esposos el otro puede ser condenado a reparar los daños e intereses materiales o extrapatrimoniales que la disolución del matrimonio le ha hecho sufrir a su cónyuge. Este último no puede demandar los daños e intereses que le ha ocasionado la acción del divorcio". En el Derecho francés, a consecuencia de la amplitud de la fórmula contenida en el artículo antes transcripto, se puede demandar la indemnización del daño extrapatrimonial, resultado de la disolución del matrimonio provocado por las condiciones de abandono y de soledad que sufre el divorciado inocente después de una larga vida en común39. ' J. A. 1994-IV-549, E. D. 160-162 y L. L. 1994-E-538. FERRER. La prueba del daba en el divorcio culpable cit., p. 218. Jurisprudencia General Dalloz, contenida en el Código Civil de Dalloz,
1986,
p. 184, cOn1enIario a] art. 266. 69
(iRA(:1LJ,\ MEDINA
En nuestro país, si bien la doctrina acepta que la reparación debe comprender los daños y perjuicios derivados de la separación, lo cierto es que un análisis de una jurisprudencia nos permite afirmar que los daños que siempre se han condenado a indemnizar son los provocados por las causales de divorcio y no por el divorcio en sí. Por ello pensamos que la promulgación o que la sanción del Proyecto del Código Civil en este aspecto no alterará en nada la jurisprudencia vigente en nuestros tribunales. En verdad conocemos un solo precedente en el que se hizo lugar a la indemnización por los perjuicios derivados de la separación personal o del divorcio en sí, en el que se tuvo en cuenta que el inocente es obligado a padecer la soledad a que lo condena el divorcio, especialmente cuando tiene cierta edad y el matrimonio ha durado un tiempo considerable, siendo en estas condiciones especialmente sentida la pérdida de afecciones; la esposa pierde el carácter de mujer casada y el nivel social de esposa 41). V. Presupuestos de la obligación de indemnizar
1. Carácter de la responsabilidad Nuestro sistema jurídico admite un régimen dual de responsabilidad: la contractual y la extracontractual, cuyos efectos y características son diferentes, sobre todo en lo relativo al plazo de prescripción. La mayoría de la doctrina nacional se inclina, en la actualidad, por unificar el sistema de responsabilidad contractual y extracontractual4t, pero en el régimen vigente siguen subsistiendo diferencias que justifican la determinación del carácter de la responsabilidad que deriva ° CNCiv., sala F, 21-5-93, L. L. 1995-B-334 y J. A. 1994-1-321. CASIELLO, J. J., Sobre la sinficación de los regímenes de responsabilidad civil, en L. L. 1989-B-91 1 ALTERINI, Atilio y LOPEZ CABANA, Roberto, Temas de responsabilidad civil, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, ps. LI y SS.; ALTERINI, Atilio, Responsabilidad civil, Abcledo-Pcrrot, Buenos Aires, 1992, Cap. 11; GOLDENBERG, indemnización por daóos y perjuicios cit., ps. 103 y ss.; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, 8 cd., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, Ps. 94 y ss., cits. por FERRER, Daños resarcibles en el divorcio cit., p. 57. 41
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R1SPoNsA11IIlDAI) I'(.)R DAÑOS DERiVAi)O l)EL. l)1VOiCi4.)
del divorcio para poder establecer, entre otras cuestiones, cuál va a ser el plazo de prescripción de la acción. A) Responsabilidad contractual En doctrina, la doctora Elena Highton ha sostenido que la responsabilidad de los hechos derivados del divorcio es de contenido contractual diciendo que: "Pese a que la doctrina nacional, en lineas generales, considera que la aplicación de la responsabilidad extracontractual es procedente en el caso en análisis, pienso que el terna requiere una respuesta que tenga en cuenta el fundamento y orígenes de la clasificación`. "En este caso considero que son aplicables las normas de responsabilidad contractual, pues ellas corresponden no sólo cuando ha habido contrato entre las partes sino también, en principio, en lodos los casos en que hay obligación preexistente nacida de un acto licito. No necesariamente debe ser ésta contractual, pudiendo haber una obligación legal, como en el caso. "No puede compararse ni debe confundirse la genérica obligación de no dañar a otros o ruptura del deber genérico de no dañar a los semejantes, en la que no existe obligación previa —en cuyo caso es indiferente que la víctima sea el cónyuge pues tampoco se lo puede hacer víctima de aquello que no es dable hacerle a los demás— y cuya violación da lugar a la apertura de la responsabilidad aquiliana (naciendo recién allí tina obligación de reparar), constitutiva de la responsabilidad por hechos ilícitos, con el incumplimiento de la obligación específica de no dañar al cónyuge que es acreedor de diversas prestaciones apropiadas a las circunstancias, o sea de una obligación preexistente, cualquiera sea su fuente, cuyo incumplimiento da lugar a la apertura de la responsabilidad llamada contractual. Hay un vínculo obligacional previo en el matrimonio, y cualquiera que sea la fuente de éste, no será un delito ni un cuasidelito, únicos casos en que se aplica la responsabilidad aquiliana. Aclaro: el incumplimiento a los deberes puede generar un ilícito o constituir un licito, pero las obli1-LIGI ITON, Elena, Responsahi/ida.I médica ¿contractual o exlracontractuaP, en J. A, 1983111-659. 71
GRACIELA MEDINA
gaciones de fidelidad, de cohabitación, de alimentos, etcétera, nacen de fuente lícita; por ello, el incumplimiento de estas obligaciones da cabida a una responsabilidad contractual. "Entiendo así que en el supuesto de responsabilidad conyugal son aplicables las normas de responsabilidad ordinaria, llamada contractual, cuando hay una obligación preexistente que el cónyuge incumple. No puede identificarse el genérico deber de no dañar a otros con la obligación específica de no dañar al cónyuge que está integrado en una relación y es acreedor de prestaciones consistentes en conductas apropiadas a las circunstancias"43.
B) Responsabilidad extracontractual La mayoría de la doctrina nacional considera que la responsabilidad por daños y perjuicios derivados del divorcio es de carácter extracontractual, porque se viola el deber genérico de no dañar a otro o nerninein la?dere, y por otra parte cuadra señalar que las obligaciones matrimoniales son obligaciones legales, no son obligaciones libremente convenidas por las partes, por lo tanto resulta imposible la aplicación de las reglas de la responsabilidad contractual. En principio, la responsabilidad será siempre extracontractual, aun cuando se reclame la indemnización por la disolución anticipada de la sociedad conyugal, o por mala administración del cónyuge administrador de los gananciales, puesto que el régimen patrimonial del matrimonio no surge de un acuerdo de voluntades sino por imposición de la ley, se disuelve en los casos en que la ley lo dispone, etcétera. Por lo tanto, ni aun en estos aspectos la responsabilidad deriva de un contrato44. Existe un precedente en nuestro Derecho en el que se condenó a reparar los perjuicios sufridos por un cónyuge por el incumplimiento del otro del convenio de liquidación de la sociedad conyugal. Además, cabe recordar que 'la responsabilidad extracontractual es CNCiv., en pleno. 20-9-94. "G.. G. e/B. de (3.", voto de la Dra. Elena I-lighton, L. L. 1994-E-553. BARBERO, Daños y perjuicios derivados del divorcio, cit. por FERRER, ob. cit., p. 57. 72
R I.SPONSA Ni Li DA]) POR DAÑOS DERIVADOS DLL DIVORCIO
más favorable para la víctima, particularmente desde el punto de vista de la extensión del resarcimiento. De allí que no resulte Conveniente alargar excesivamente el ámbito de la responsabilidad contractual, incluyendo dentro del mismo supuestos que razonablemente deberían tener cabida en el ámbito aquiliano"45. La Cámara de Apelaciones en lo Civil, sala C, hizo lugar a la indemnización por daño moral, denegada por el inferior, en la ejecución de un convenio de liquidación de una sociedad conyugal, homologado en el juicio de divorcio seguido entre las mismas partes, en el que se reclamaron los daños producidos por el incumplimiento. Para ello sostuvo que corresponde hacer lugar a la indemnización por daño moral reclamada en el caso de una liquidación de sociedad conyugal, en la que la compensación a que se comprometió el marido no fue cumplida oportunamente por éste y cuando la esposa le reclamó, en lugar de satisfacer plenamente la prestación a la que se había obligado, bajo la apariencia de querer cumplir, proponía soluciones inadecuadas —por la insuficiencia o por la vía equivocada elegida— que únicamente sirvieron para demorar e] cumplimiento; situación que se agravó por la circunstancia de que el departamento previsto en el convenio incumplido iba a ser destinado para la vivienda de la actora y del hijo de las partes. Asimismo, se aclaró que el estado depresivo (alegado por la esposa) en sí mismo no se identifica con el daño moral, pues aquél configura más bien un daño psíquico, por lo que la falta de prueba eficaz sobre el punto no influye en la procedencia por el daño que afecta el ánimo de la perjudicada con el incumplimiento por parte del m ari do4'. La jurisprudencia mayoritaria se inclina por admitir el carácter extracontractual de la responsabilidad: "en la acción de daños derivados de los hechos que han dado lugar al divorcio se aplican las normas de responsabilidad extracontractual (arts. 901, 1066 y 1109 del Cód. Civ.)"17. PIZARRO, Ramón Daniel y VAL.LESPINOS. Carlos Gustavo, Jnstituciones de Derecho Prirado, t. 2, OhIigacione., Hamniurabi. Buenos Aires, 1999. (:NCiv., sala C, 30-5-94, E. D. 159-702. Reseñado en Revista de Derecho PrivadO y COfflifiuitüriO, N 20, Scurc, -- Ji, 1999. sec. Familia. C'CConi. de Mar del Plata, sala H. 8-4-97, "Valentlni, Luis c!Prcz, Olga s!Daños perjuicios". I3A 13140195 1, entre muchos. 73
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2. Antijuridicidad Ninguna duda cabe de que los hechos constitutivos de las causales de divorcio son acciones antijurídicas, ya que constituyen violaciones a deberes jurídicos legalmente establecidos y libremente asumidos. Jurisprudencialmente se ha sostenido que desde la óptica que nos brinda el principio general que en materia de responsabilidad extracontractual expresa el articulo 1109 del Código Civil y a la luz, además, de los artículos 1066, 1067, 1072, 1075, 1077 y 1078 del Código Civil, las violaciones a los deberes emergentes del matrimonio que dan su causa al divorcio —según la taxativa enumeración del artículo 67, ley 2393— configuran hechos ilícitos, que si provocan daños patrimoniales o extrapatrimoniales al cónyuge inocente generan la obligación de su reparación que alcanza a los daños provocados ya por los hechos constitutivos de las causales, ya por el divorcio m ismo"4. Cabe recordar que el artículo 1074 del Código Civil dispone que "Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido". Además el ordenamiento jurídico argentino ha aceptado como principio del derecho el alteruni non Iedere, que prohibe dañar a otro sin justa causa y la Corte de Justicia de la Nación le ha asignado a este principio jerarquía constitucional49. Cada una de las causas de separación establecidas en los artículos 202 y 214 del Código Civil constituyen hechos jurídicos ilícitos, porque importan la violación de deberes legales filados, en particular, por el régimen matrimonial (arts. 198 y 199 del Cód. Civ.) y, en general, por el ordenamiento jurídico, que presume antijurídico todo acto u CiCCom. de La Plata, sala Hi, 14-7-83, "M. de C., M. A. c/C., A. C", J. A. 1984-11-368. CSJN, 5-8-86, Santa Coloma, Luis F y otro e/Ferrocarriles Argentinos", 3. A. 1986-IV-624. 74
RIsINsB11JI\l
O)R I)AN)S 1)FRl\'AIX)S DEI DIVORCIO
omisión que cause un daño a otro sin que medie causa de justificación (arts. 1066, 907, 1109, 1113 y 1071 del Cóci. Civ.). En este sentido la jurisprudencia ha dicho: "Con respecto a los daños y perjuicios en el juicio de divorcio la cuestión visceral radica en que el comportamiento de cada uno no perjudique a los demás —o sea, el alterum non lwdei-e del difundido brocárdieo de Ulpiano, subyacente en el primer elemento material u objetivo de la responsabilidad civil, que es la antijuridicidad—, pero de ello no ha de seguirse que en todos los casos el cónyuge culpable, por el solo hecho de ser tal, quede automática e inexcusablemente obligado a compensar en dinero al inocente—M). Pero no es antijurídico el pedir el divorcio o la separación personal por una causal objetiva, legal, ni tampoco es antijurídico pedir la conversión de la separación personal en divorcio vincular. Ello por cuanto se está frente al ejercicio de un derecho, que además es irrenunciable51.
3. Relación de causalidad La relación de causalidad cumple una doble función como presupuesto de la responsabilidad. En un primer momento, aparece vinculada directamente a la conducta dañosa, que en alguna medida integra. Es que la autoría no puede concebirse —en Derecho Civil— aislada del daño, el que ha de haber sido causado, como decíamos, por esa conducta. Hay, pues, un punto de contacto entre la conducta y el daño que permite atribuir la autoría En el segundo momento, la relación de causalidad permite mensurar la extensión de la reparación, atribuyendo al autor responsabilidad por las consecuencias que son atribuibles a su conducta anij uríd lea. En esta segunda función, no cabe duda de que la relación de cau5I CLCCorn. de La Plata. sala 1, 7-4-94, vincular y daños y periuieios", HA 0100437, MFNDEZ COSTA, ob. cit., p. 644.
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de S, O. S. c/S., i. A. s/Divorcio
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salidad constituye un presupuesto autónomo de la responsabilidad, como lo propugna la mayor parte de la doctrina naciona152. Cabe, entonces, analizar cómo el Derecho Civil atribuye al autor de una conducta antijurídica imputable relacionada con el divorcio las consecuencias de esa conducta. En este punto resulta capita] la noción de causalidad adecuada que propone que el juez se retrotraiga mentalmente al momento de la acción para formular allí el juicio acerca de la idoneidad o no de la acción del cónyuge culpable para producir el daño que reclama el inocente. El juicio se hace, entonces, en abstracto y consiste en un juicio de probabilidad: causa del daño del divorcio es únicamente la condición que normalmente, según el curso ordinario y natural de las cosas, es idónea para producir el resultado dañoso. Esto implica que no basta establecer que la acción era, en general, idónea para producir el daño sino que también es necesario que las circunstancias intermedias hayan sucedido normalmente, sin la intervención de factores anómalos o extraordinarios. Cuando el proceso intermediario está incidido por factores anómalos o intermediarios o extraordinarios se produce la denominada interrupción del nexo causal o proceso causal atípico o inadecuado. La interrupción del nexo causal excluye la responsabilidad del cónyuge; por regla general interrumpen la relación causal el caso fortuito, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero por el que no se debe responder. Nuestra jurisprudencia encuentra precedentes en los que, a nuestro juicio, ha existido interrupción del nexo causal por circunstancias intermedias. Así, la sala A de la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal ha dicho que "Aun cuando la conducta del marido haya sido injuriosa, si los actos desdorosos por él cometidos se llevaron a cabo después de la separación de hecho, de modo que no afrentaron públicamente RIVERA, Julio Cesar, instituciones de Derecho Civil. Parte general, Abekdo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 494. 76
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS DLSRI VADOS DEL DIVORCIO
a la esposa, hiriendo injustamente sus valores físicos o espirituales, no corresponde establecer una reparación por daño moral". Mientras que la sala E de la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal ha sostenido que "Para que exista daño mora] que genere una reparación, no basta que exista disgusto, desagrado, contrariedad o aflicción, sino que se requiere que posea determinada envergadura, que tenga prolongación en el tiempo y que lesione sentimientos espirituales. De ahí que no procede la reparación si el accionar no ha sido abiertamente ostentoso o agraviante, mostrándose en actitudes francamente indecorosas. Y si la propia cónyuge reconoce su responsabilidad en cI fracaso matrimonial, lo que bien pudo contribuir —aun cuando no justificar— a las actitudes que se estimaron injuriosas de parte del marido, e] pedido es improcedente"".
4. Factor de atribución Los daños y perjuicios producidos por el divorcio sólo pueden pretenderse en los casos de divorcio con atribución de culpa55 y no en aquellos donde no hay atribución de culpa ni en los que devienen de una presentación conjunta. Ello porque el factor de atribución debe ser necesariamente el dolo o la culpa y, en principio, no puede hablarse de causal de atribución en los divorcios por causales objetivas.
A) La culpa grave corno frictor de atribución En doctrina fue Cifuentes quien primero puso el acento en la gravedad de la culpa para ser factor de atribución. Señala el citado tratadista que sólo correspondía hacer lugar a la reparación por daños y perjuicios derivados del divorcio cuando los hechos que llevaron al "P., L. M. c/R., 11. R. s/Divorco" (sent. def., CNCiv., sala A, NC de recurso A224667, 25-9-97, vocal preopinante; Escuti Pizarro). Jurisp. de la CNCiv. en Disco Láser 1999, rcg. lóg. N° 10703. Procurator - Copyright © Albreiriática - 1999. "C., V. A. N. cíM., M. 1. L. s/Divorcio" (sent. del-., CNCIv., sala E. NC de recurso E173615, 15-9-95, vocal prcopinante: Calatayud). Jurisp. de la CNCv. en Disco Láser í 999, rcg. lóg. NC 131 84. Procurator - Copyright © Albrernática - 1999. BUSTAMANTE ALSINA, Divorcio y responsabilidad civil cit. 77
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mismo tenían una fuerza dañadora muy punzante en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo físico u orgánico, provocaban una lesión al bien extrapatrinionial que debía ser compensada con carácter autónomo. Por ejemplo el insulto en público con un verdadero escándalo, endilgando conductas muy bajas; el adulterio desembozado, que produzca un rebajamiento ante otros, un ataque a la dignidad del cónyuge; los golpes que dejan marcas y entrañan sufrimientos muy graves; la gravedad de los hechos se penetra en el régimen matrimonial, por un lado con el divorcio como punto final, Entiende Cifuentes que para hacer lugar a la reparación el juzgador tiene que tener en cuenta la índole dolorosa y acentuada del ataque, que sobrepasa la mera relación matrimonial en sus implicancias, culpas y quiebras. Esta posición es seguida por Catalayud en el plenario de la Cámara Civil de la Capital, quien dice: "no cualquier violación de un deber matrimonial merece el amparo jurisdiccional a favor del cónyuge ofendido tendiente a obtener una reparación pecuniaria. Para que ello ocurra es menester requerir una fuerza dañadora muy punzante, una trascendencia de la ofensa fuera de lo común. Así, por ejemplo, será materia de reparación el daño extrapatrimonial a favor del esposo o esposa que ha sufrido la violación del deber del otro, la actitud de éste de haberse mostrado desembozadamente con una persona del sexo opuesto y en actitudes francamente indecorosas, impropias de una persona casada, mas no la de aquel que aun violando el deber de fidelidad, lo hizo en el recato propio de la intimidad, más allá de que pudiera haber sido sorprendido in fraganti por una de esas cosas que tiene el destino"57. B) El concepto y la finalidad de la culpa grave en las relaciones de fa,nilia La división tripartita de la culpa —grave, leve, levísima— surge con la obra de los glosadores. La culpa grave se caracterizaba "por la negligencia grosera en el cumplimiento de la obligación, la culpa de 56
CIFUENTES, El divorcio y la responsabilidad por daño extrapotrimoiiial cit.
Del voto del Dr. Calatayud en L. L. 194-E-552. 78
RIsI'oNsABlL1IAn POR DAÑOS DERIVADOS DEI. DIVORCIO
quien no había previsto lo que era previsible para el hombre menos atento o cuidadoso; la leve, la que no habría cometido un buen diligente padre de familia; la levísima consistente en no haber tenido el cuidado de un diligentisimo padre de familia"". Consideramos que la finalidad de introducir la culpa grave es la de limitar los factores subjetivos culposos de atribución de responsabilidad a casos de excepción, en los que se produce ese efecto negativo cuando el sujeto agente ha desbordado los límites de conducta normalmente respetados por las personas corrientes. La entronización de la culpa grave como presupuesto de atribuibitidad implica dejar dentro del ámbito de la neutralidad jurídica a un importante número de omisiones, inadvertencias e incumplimientos de deberes que serán insuficientes para producir el efecto de atribución de la responsabiIidad"5. Por otra parte, la admisión de la culpa grave conlleva a que el magistrado debe exigir un criterio de muchísima más intensidad en la infracción para la atribución de la responsabilidad. 'Debe reconocerse también que la introducción de la gradación de culpas no resuelve, por sí sola, el problema de la determinación, en el caso concreto, de cuándo se está ante un supuesto de culpa grave. En la evaluación de un hecho determinado, volverán a jugar los ingredientes subjetivos del juzgador, dando lugar a la diversidad de opiniones, obteniéndose una mayor uniformidad a medida que se va hacia los casos extremos y produciéndose, en cambio, inevitables divergencias en los supuestos que se sitúen en las fronteras entre las culpas leves y las graves"'".
C) La culpa grave siempre existió en las relaciones de fmnilia Cabe señalar que si bien el ordenamiento general de Derecho Civil no acepta la diferencia entre culpa grave y leve en general, sí la aceptó siempre en el ámbito del Derecho de Familia, con ello el Proyecto de ORGAZ. Alfredo, La culpa (ocios ilíciios), Lcrner, Córdoba, 1970, p. 125. BARBATO, N ¡col s Héctor, Culpa grave. Derecha Civily Derecho de Seguros, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 19, Seguros- 1, 1995. p. 176. 1>11 BARBATO, Culpa grave.. cii., p. 187.
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Código Civil no hace sino continuar la tradición argentina en materia de Derecho de Familia. En el Código de Vélez una de las pocas manifestaciones de la culpa grave estaba contenida en la órbita del Derecho de Familia, concretamente en el artículo 461 del Código Civil que dice "Contra el tutor que no dé verdadera cuenta de su administración, o que sea convencido de dolo o culpa grave, el menor que estuvo a su cargo tendrá el derecho de apreciar bajo juramento el perjuicio recibido, y el tutor podrá ser condenado en la suma jurada, si ella pareciere al juez estar arreglada a lo que los bienes del menor podían producir". Por otra parte, siempre se tuvo en cuenta la gravedad de la injuria como causal de divorcio. Actualmente, el artículo 202, inciso 4°, del Código Civil también establece que las injurias sean graves para ser causal de divorcio. En el régimen del Proyecto de 1998 las causas de separación judicial están contempladas en el artículo 514 que dice: "Causas que implican culpa. Son causa de separación judicial los hechos de uno de los cónyuges que constituyan una violación grave o reiterada de los deberes derivados del matrimonio y hagan intolerable el mantenimiento de la vida en común". Advertimos una gran coherencia en el Proyecto propuesto, porque para ser causa de divorcio debe existir culpa grave en el actuar del ofensor y para dar lugar a la responsabilidad por daños y perjuicios derivados del divorcio también debe existir culpa grave. Evidentemente, la conducta levemente culpable no es causal de divorcio ni tampoco es un factor de atribución de la responsabilidad civil. Por ejemplo, las desavenencias simples cometidas con culpa leve no serán causa de divorcio ni tampoco permitirán dar lugar a la responsabilidad por el daño extrapatrimonial que éstas causen.
D) El dolo Hay quienes sostienen que el factor de atribución de responsabilidad es sólo el dolo; en este sentido aclara Mosset Iturraspe que las causas que llevan al divorcio "son comportamientos queridos por su autor, son estrictamente hechos dolosos y no culposos; son acciones 80
REa0SAB1LIaAD POR DAÑOS 11R1 VADOS DEL DIVORCIO
u omisiones que persiguen un resultado, a sabiendas y con intención. Quien viola los deberes conyugales —agrega— lo hace queriendo, quiere el hecho injurioso-I']. Coincidimos con Ferrer en que nos parece más aceptada la tesis amplia que admite el dolo o la culpa como factores subjetivos de atribución de responsabilidad. Si bien, por lo general, los hechos que motivan la separación o el divorcio constituyen un daño intencionado contra el otro cónyuge, puede ocurrir que no sea así. Tal es el caso de injurias graves cometidas sin ánimo de ofender, es decir, los hechos no cometidos con el propósito de injuriar al cónyuge pero que implican falencias de conducta de las que se tiene o debería tener el convencimiento de su incompatibilidad con los deberes matrimoniales y que se traducen en motivos de humillación o agravio para el otro cónyuge6.
E) El divorcio sin atribución de culpa ¿Puede pretenderse la reparación en los supuestos del artículo 20263 y en los casos del 204 in fine cuando se prueba que alguno de los cónyuges no haya dado causa a la separación? Ningún problema existe en el caso de divorcio por culpa de uno solo de los cónyuges; el problema se dificulta cuando el divorcio es por culpa de ambos o sin atribución de culpa. Jurisprudencialmonte se ha sostenido que "no corresponde intentar una acción de daños y perjuicios por quien resulta inocente en un juicio de divorcio contradictorio. El divorcio en sí mismo no puede dar lugar a la acción de daños y peijuicios"4. E) El divorcio por culpa de ambos cónyuges Un sector de la doctrina y de la jurisprudencia entiende que la MCSSET ITURRASPE, Los daños emergen/es del divorcio cit. en igual sentido, CECI lINI y SAUX, Daño entre cómuges, Leus, Rosario. 1994, p. 78. 52 FERRER, ob. cit., p. 60. a 7.ANNONI, Eduardo. Régimen de matrimonio civil j divorcio [(?Is, 23.515. Buenos Aires, 1987, p. 643. CCCom. de Mar de] Plata, sala 11. 8-4-97, Va]entini, Luis c/Prez, Olga a/Daños y perjuicios", 13A B1401955.
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reparación por daños no se puede otorgar cuando el divorcio se ha decretado por culpa de ambos cónyuges. En tal sentido se ha afirmado: "La legitimación para solicitar la reparación del daño moral ocasionado como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, la posee solamente el cónyuge que no dio causa al divorcio, es decir el inocente. De allí que, al tratarse de un supuesto de culpa de ambas partes, tal reparación no puede tener cabida". En igual sentido, la sala J de la Cámara Nacional Civil, con voto de la doctora Wilde, ha resuelto: "Decretado el divorcio por culpa de ambos esposos, se trata de una consecuencia de los hechos que surgieron de la interpelación de ambos. Luego, al no ser el peticionante del resarcimiento por daño moral un cónyuge inocente sino, por el contrario, un copartícipe responsable de los hechos constitutivos de las causales del divorcio, la indemnización debe rechazarse"66. Los sostenedores de esta postura se basan en la idea de que las culpas se compensan o se anulan recíprocamente. Por nuestra parte, pensamos que la culpa de ambos cónyuges no neutraliza la responsabilidad, por cuanto la culpa de uno de ellos no da derecho a la agresión del otro`. La postura de quienes sostienen Ja compensación de culpa nos parece injusta, ya que si un cónyuge es culpable del divorcio por lesionar al otro, por ejemplo le produce la pérdida de un ojo a causa de un golpe, mientras que el otro esposo es culpable por injurias, no parece adecuado que el tuerto deba quedar sin indemnizar el daño que ha sufrido en su integridad física porque sea culpable de haber injuriado al otro cónyuge. Si los hechos en que incurren los cónyuges son diferentes, darán U N., G. S. dF., E. D. s/Divorcio" (sent. del., CNCiv., sala Ti, N de recurso 11201981, 16-7-97, vocal preopinante: Oatzke Rcinoso de Gauna) .Jurip. de la CNCiv. en Disco Láser 1999, rc. lóg. N 0704. Procurator - Copyright © AlhrernAtica - 1999. ` "S. de S. R., M. A. c/S. R., J. R. s!Dk'orcio" (seni. deL. CNCiv., sala .1. N° de recurso J033064, 12-9-97, vocal preopinante: Wilde). Jurisp, de la CNCiv. en Disco Láser 1999, reg. lóg. N 10705. Procurator - Copyright © Albrernática - 1999. « Sostienen esta opinión BARBERO, Daños y perjuicios derivados del divorcio cit.: DUFrO, Ricardo, Responsabilidad entre cónyuges en caso de divorcio, en Zeus 53-167, see. doct.; RELLUSCIO, Derecho de Familia cit., N 892; MAKIANICH DE BASSET, O/ro acertada acogida del derecho a reparación de los daños,.. cit. 82
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DAÑOS DLRIVAIX)S 1)rI, D]VÜRC'L()
origen a la obligación de resarcir. Pero en este caso sólo se indemnizarán los hechos que originan el divorcio pero no el daño producido por el divorcio en sí, porque aun cuando el otro cónyuge fuera inocente, el divorcio lo mismo se habría producido y a nadie le está permitido reclamar en base a su propia cu]pa (art. 1111 del Cód. Civ.)ó. La Cámara Civil y Comercial de San Isidro, sala 1, ha sostenido, en posición que no compartimos, que La inocencia es condición sine qua non para reclamar el resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos por la violación de los deberes matrimoniales. Siendo ambos cónyuges culpables del desquiciamiento matrimonial, la indemnización pretendida por la cónyuge, también culpable, no es procedente, y no existiendo compensación de injurias en el divorcio, no es posible graduar la indemnización según el grado de culpabilidad sino que debe rechazarse la pretensión indemnizatoria"7
a) Culpa de ambos cónyuges pero origmarias en un mismo lwclio En el caso de que el divorcio se produzca por culpa de ambos cónyuges pero originarias en un mismo hecho, como por ejemplo la riña, se aplican las reglas de concurrencia de culpa, pues se trata de un hecho ilícito común 71
h) Separación personal sin voluniad de unirse (art. 204) En principio, el divorcio peticionado por la causal del artículo 204 no da derecho a responsabilidad porque la causa es una situación objetiva y no se examina la culpabilidad, pero si se prueba la culpabilidad en la separación o si se reconviene por cualquiera de las causales del articulo 20272 y se determina la cupabilidad, existe la posibilidad del reclamo por los perjuicios. MAKI ANIC}-1 DE HASSVY, Otro ceríodc, acøuJo (Jol derecho u rc'pc roeio1
de los daños- cit. 61 70
BARBERO, Daños y perjuicios derivados do/ duorcio cit., p. 243. CCCom. de San Isidro, sala 1, 8-6-95. "II., O. G. c/S. de FI., M. M.", J. A.
1997-1. 71
BLLI.tJSCIO, oh. uit.. p. 37. ° LI OVERAS 1)F R ÍSK, María Emilia. Lo ropa ación de hecho prolongada como causol de divorcio, en .1 A. 1988-111-764. 83
GRAC1iLA MEDINA
El cónyuge que pide el divorcio por la causal del 204 no pierde el derecho a pedir daños y perjuicios en el caso de que alegue y pruebe no haber dado causa a la separación. Esta es la orientación de la jurisprudencia francesa al respecto". c) Divorcio por presentación conjunta No se puede pretender el divorcio en los supuestos de presentación conjunta, ésa fue la conclusión de la mayoría en las 1 Jornadas Australes de Derecho Civil y las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil de Mercedes, ya citadas. Pero si se desiste del divorcio por presentación conjunta, se puede reclamar la indemnizac.ion por daños. Jurisprudencia] mente se ha sostenido que "el divorcio por presentación conjunta anteriormente iniciado y desistido, no impide el reclamo de indemnización por daño moral en razón del divorcio culpable posteriormente declarado"74. d) Supuestos del articulo 203 El problema se plantea en el supuesto contemplado en el artículo 203. Cabe preguntarse si el cónyuge enfermo puede demandar por daños y perjuicios. Creemos que no, porque no hay hecho antijurídico en pedir el divorcio por una causal legal, y por otra parte tampoco hay atribución de culpa, con lo cual no se darían dos de los presupuestos de la responsabilidad civil. Tampoco el cónyuge sano podría peticionar la reparación de los perjuicios, porque en el supuesto del artículo 203 no hay atribución de-culpa; si considerara injuriosa la conducta del beodo, debería encuadrarlo dentro del artículo 202 del Código Civil. VI. Los daños En el plano del resarcimiento se debe partir de la premisa de que éste debe ser integral (art. 1 069 del Cód. Civ.) y además de que para LLOVERAS DE RESK, La separación de hecho prolongada como causal de divorcio cit.
CNCiv., sala F, 22-11-90. "L. J. dM. de L. s/Divorcio'. 84
RLsI'oNsIm.1nAn 10k DAÑOS DERIVADOS DE] DIVORCIO
que exista responsabilidad debe existir un daño, ya que sin él no 'hay, acto ilícito punible" (art. 1067 del Cód. Civ.). El daño producido por un acto ilícito para que sea resarcible ha de ser cierto, no eventual, y subsistir en el momento que se lo computa. Serán indemnizablcs todos los daños morales y materiales; sin ánimo de agotar la enumeración vamos a describir los siguientes supuestos.
1. Daño material Entre los daños materiales que se pueden reclamar cabe señalar lo gastado por el cuidado de los hijos, como por ejemplo, internación de los mismos, o servicios especializados por el abandono de la madre. El más común de los daños materiales es la disolución anticipada de la sociedad conyugal, sobre todo cuando la empresa era un bien ganancial del cónyuge inocente. Pero caben algunos cuestionamientos a si es indemnizable la pérdida del derecho hereditario y la modificación de la situación económica. A)
Pérdida del derecho hereditario
Los divorciados pierden la vocación hereditaria entre sí, conforme a lo dispuesto por el artículo 3574. La solución escogida por el legislador elimina las discusiones doctrinarias al respecto y se aparta del plenario de las Cámaras Civiles de la Capital que había dicho que "..el divorcio vincular, no hace cesar el derecho hereditario del cónyuge no culpable a menos que con anterioridad a la sentencia haya incurrido en algún acto que cause la caducidad de su vocación sucesoria"75. Cabe preguntarse si la pérdida del derecho hereditario del inocente, ya sea por conversión de la separación en divorcio o por divorcio, es un daño indemnizable. Creemos que no, por Cuanto se trataría de un daño eventual, por el que no se responde, ya que está sujeto a la eventualidad de que el inocente sobreviva al culpable. CNCIv., en pleno, 22-11-62, C. de F. dF. D. s/Suc.", F. D. 3-486. 85
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B) Modificación de la situación económica La modificación de la situación económica no es un daño indemnizable corno tal, sino que encuadra dentro del deber alimentario, de conformidad con lo establecido por el artículo 207 del Código Civil. Por lo tanto, el cónyuge que no hubiera dado causa a la separación personal va a tener derecho a ser mantenido en el mismo nivel económico que gozaba durante la convivencia, sin recurrir a los presupuestos de la indemnización civil, por la sola aplicación de las normas de carácter alimentario. 2. Daño moral El daño moral causado por el divorcio o por los hechos generadores del divorcio en sí deben ser indemnizados; corresponde examinar algunos supuestos especiales para ver si, en principio, originan daño moral.
A) Pérdida de la "chance matrimonial" La doctrina tradicional en el tema señalaba —con anterioridad a la ley 23.515— que como el divorciado no podía, en nuestro régimen, volver a contraer nuevas nupcias se causaba un daño moral de suma gravedad, pues se lesionaba el derecho que tiene la persona de vivir regularmente en compañía de un hombre, si es mujer, o de una mujer si es hombre". Con la vigencia de la ley 23.515 que permite la disolubilidad del vínculo y restablece la habilidad nupcial luego del divorcio, tal daño, en principi o, no se da porque no existe un impedimento legal para volver a contraer matrimonio. Cierto es que en algunos casos, debido a la edad de la consorte o a sus condiciones de salud, se disminuye La posibilidad de contraer matrimonio. Pero esta circunstancia deberá ser demostrada en particular, al igual que su relación de causalidad adecuada con el divorcio, para que sea considerada como un daño indemnizable.
BARBERO, ob. cit., p. 231. 86
RlI'oNsABil1ln OR DAÑOS 1)RIVAlX)S 1)El, DIVORCIO
B) Daño moral por veiepriiada al uso del nombre El artículo 9 de la ley 18.248 establece, en su segundo párrafo, que si la mujer casada hubiera optado por llevar el apellido del marido, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario, o que en el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquél y solicitase conservarlo en sus actividades. Si bien creemos que debió permitírsele a la madre que no ejerciese profesión continuar usando el apellido marital cuando existiesen hijos menores, lo cierto es que "en la nueva ley sólo se han considerado circunstancias que hacen exclusivamente a las condiciones personales de la mujer en cuanto al ejercicio de actividades profesionales y no se ha tenido en cuenta el interés familiar, las relaciones familiares subsistentes, la antigüedad del matrimonio, etcétera"". En definitiva, si la mujer no trabaja se ve privada de usar el apellido de sus hijos, o el apellido por el cual fue conocida durante mucho tiempo en una comunidad, lo que, sin lugar a dudas, puede llegar a causar un daño moral.
C) Daño in oral por lesión a los sentimientos religiosos La Cámara Nacional Civil, sala L, ha resuelto que "Cuando la sentencia de divorcio vincular es dictada respecto de un matrimonio en el que uno de los cónyuges profesa un credo religioso que prohibe tal situación, ello no afecta, daña o lesiona la esfera de la libertad, porque ni impide, ni restringe, que esa persona se desenvuelva dentro del marco que su fe o creencia le determina"",
D) Daño moral consecuencia del sufrimiento de los hijos Corresponde distinguir el daño sufrido personalmente por los hijos a consecuencia del divorcio del daño sufrido por la madre al ver a sus hijos abandonados, criarse sin la imagen paterna o en una familia m onoparental. MINYERSKY MESASSE, Ne11y FLAH, Lily y \'IGGIOLA, Lidia, Ponencia presentado en ci ! Congreso Nacional de 1hogodas en Buenos 4're.v, 18 al 27 de junio de 1 987. CNC1v.. sala L, 23-6-95. M. c/L. B. s/Separación personal', Jurisp. de la CNC1v. en Disco Láser 1999. 87
GRACIELA MEDINA
"El cónyuge inocente va a sufrir más daño moral por el divorcio si tiene hijos (sobre todo menores) que si no los tiene. Sufrirá al ver cómo sufren ellos, cómo quedan y se sienten desamparados, sin un hogar bien constituido, etcétera. Este dolor es un daño moral para el cónyuge inocente que éste experimenta a causa del daño al hijo". Probadas estas circunstancias, el cónyuge agraviado podrá demandar que se lo indemnice por el daño moral que le causa el ver a sus hijos desamparados a consecuencia del divorcio. Con respecto al daño moral de los hijos por causa del divorcio, entendernos que no se encuentran legitimados para reclamar. En nuestro Derecho y por imperio del artículo 1079 se admite la reparación de quien padeció por reflejo el perjuicio sufrido por el damnificado directo, pero cuando el daño implicado es el daño moral, el artículo 1078 dispone que "...La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de Ja víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos". Es decir que la posibilidad de que los hijos accionen por daño moral está expresamente vedada por la ley. Si bien nuestro Derecho no permite reclamar daño moral al damnificado indirecto cuando la víctima del daño directo no muere, cabe traer a colación que en los últimos tiempos se viene produciendo una revisión de esta idea aparentemente hermética, justamente por su simpleza. Es que se advierte que la presencia de una persona lesionada es una fuente de lesiones para terceros`. Esto ha llevado a la doctrina a pensar en la existencia de acciones resarcitorias del daño moral por la vía de la creación de nuevos bienes jurídicos corno la serenidad doméstica, que en el Derecho italiano permite a los padres reclamar por el descalabro familiar que se produce ante la incapacidad del hijo"'. Por ello podríamos llegar a pensar que la madre podría sufrir un RIVERA, Julio César, Legitimados paro demandar lo inde,mii:acicn de daños, en Reisia de Derecho de Daños, Nc 3, Accidentes de tro.vito - III, 1998, p. 49. LORENZETTI, Las normas fundamentales de Derecho Privado cit., p. 391. 88
R ESIONSA EILI I)A L) POR DANOS L)IR1 VA 1)05 DEI DIVORCIO
daño por repercusión de] daño que se produjo a su hijo pero nos encontraríamos con la prohibición expresa de la ley. La realidad nos indica que el dolor de los hijos, sus múltiples sufrimientos, sus alteraciones disvaliosas en los estados de ánimo, son innegables frente al mal causado por un progenitor al. otro progenitor, sea éste perjuicio definitivo o transitorio. Creemos que son ellos las verdaderas víctimas en casos semejantes. Piénsese en un hijo que ve día a día que su padre golpea a su madre, piénsese en el hijo que queda a cargo de una madre que ha quedado paralítica por las palizas propinadas por su esposo; es indiscutible que el hijo conviviente que va a tener que ayudar a su madre en las necesidades de la vida sufre un daño moral incuestionable. Pone de relevancia Vázquez Ferreyra que "la evolución del Derecho Civil tiende a reconocer cada día con mayor amplitud la reparación de los perjuicios extrapatrimoniales. Ello como corolario lógico del mayor reconocimiento de los derechos de la personalidad y del nuevo sentido del Derecho Civil, que cada día vuelve más su mirada a la persona. Frente a esta nueva concepción que aplaudimos, deben dejarse de lado, de una vez por todas, los argumentos que en algún tiempo se han dado para limitar lodo reclamo indemnizalorio de perjuicios extrapatrimoniales"t 1• Creemos que se hace imprescindible borrar ta injustificada limitación` contenida en e] artículo 1078, como lo recomienda la doctrina nacional, pero también pensamos que mientras esté vigente este artículo, el juez se encuentra imposibilitado de condenar a indemnizar el daño moral sufrido por los hijos como legitimados indirectos. En la Comunidad Económica Europea —hoy Unión Europea— se dictó en el año 1975 la Resolución 7-75 del Comité de Ministros de Europa relativa a la "Reparación de los daños en caso de lesiones VÁZQUEZ FERREYRA. Roberto, El daño moral) los dcoimificaclos indirectos, en J. A. 1992-111-105. Querernos poner de relevancia que la única justificación que se da para denegar la indemnización por daño moral a los legitimados indirectos es decir que ello traeria aparejado "una catarata de pleitos'. Estimamos que el eje de la cuestión reside en la prueba de] daño moral. Éste no se puede presumir y la madre debería demostrarlo estrictamente. 89
('JRACIIJ.A ME]nN\
corporales", que en el punto 13 de los principios dice: "el padre, la madre y el cónyuge de la víctima que en razón de un atentado contra la integridad física de ésta, experimentan sufrimientos psíquicos, no podrán obtener reparación de este perjuicio más que en presencia de sufrimientos de carácter excepcional; ninguna otra persona podrá pretender semejante reparación'"'-". VII. Expectativas de ventajas económicas También se ha puesto de resalto que se crean expectativas de ventajas económicas para el que resulte ganador de la contienda (del voto de los Dres. Luaces y Molteni. Consideramos que este razonamiento admite la siguiente réplica: la indemnización por daño nioral no o/olga ventajas económicas sino
que repara el perjuicio sufri(ío. La indemnización por daño moral no otorga ventajas económicas sino que busca paliar el menoscabo producido. El reconocimiento del perjuicio no va a obstar a las soluciones conciliadoras sino que puede ser uno de los elementos a tener en cuenta al momento de realizar los acuerdos. No resulta convincente el argumento de que el reconocimiento de la obligación de reparar el daño moral obsta a las soluciones amigables. Infinidad de pretensiones por responsabilidad extracontractual con reclamos de daño moral se solucionan mediante la conciliación. Este deberá ser un factor a tener en cuenta al momento de conciliar. VIII. Supuestos ju risprudenciales
1. Jurisprudencia que admitió la indemnización de daños y perjuicios derivados del divorcio A) Fallo plenario de la Cm nra Nacional de Apelaciones en lo Civil La Cámara Nacional Civil, en pleno, resolvió que en nuestro Derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasioCit. por VAZQUEZ FERREYRA, ob. cit. 90
RESPONSABILIDAD 1>014 DAÑOS 1 )1kl 'A 1)4>5 1)1] D[V014CJ(
nado por el cónyuge culpable como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio. La omisión legislativa acerca del tema de que se trata dio origen, en la doctrina y ]a jurisprudencia, a corrientes antagónicas. La doctrina nacional favorable al resarcimiento de los daños unidos al divorcio es mayoritaria. Entre ellos encontramos a Salas84, Colombo85, Acuña Anzorena', Guastavino y Belluseio57, Spota, López del Carril y Mazzinghi, Mosset Tturraspe, D'Antonio y Zannoni, Fassi y Bossert. La tendencia que acepta la indemnización se basa en el carácter general de las normas del responder civil contenidas en los artículos 1077 y 1109 del Código Civil, y en relación al daño moral en e] artículo 1078, por advertirse en las causales del divorcio verdaderos actos ilícitos. El principio de especificidad que domina el Derecho de Familia no constituye obstáculo frente al silencio de la ley, ya que no se puede por vía interpretativa, obviar principios de la responsabilidad civil, como lo son las disposiciones expresas contenidas en los artículos 1077, 1078, 1109 y concordantes del Código Civil, que por su generalidad también son aplicables cuando de los hechos que dan lugar a divorcio se derivan daños al cónyuge inocente. En consecuencia, y si bien corresponderá al juzgador, en definitiva, SALAS. ludemoiación de los daños derivados del divorcio cit. COl .OMBO, Joden Jni:acfan del daño producida por el adulterio de la esposa cit.
ACUÑA ANZORENA, Responsabilidad civil del cnJuge adúltero... cit. GIJASTAVINO. Elías y BEL] ,USCLO. Augusto C.. Dañas u per/uicios derivados del divorcio, en L. L. 5-1041. SUMA, Tratado del Derecha Civil cii.. 1. 12, Derecha de Familia. 1947-1968, p, 149. LÓPEZ DEL CARRIL, John .1, y MAllING111, .iorgeA., Derecho de Familia, Aheiedo-Pcrroi, Buenos Aires. 1971-1972, t. 2 3 cd., Ábaco, Buenos Aires, 19951997. p. 26. ° MOSSFT iTURRASPE, Los daños eniergenfes del divorcio cit. D'ANTONIO, Daniel H. y ZANNONI, Eduardo A., Derecho de Familia, Rohinzal-Culzoni, Santa Fe, 1982, 1. 11, p. 175. FASSI, S. y BOSSERF, O Sociedad conyugal, Asirea. Bucnos Aires, 1978,
t. 2, p. 362. 91
GRACIELA MEDINA
analizar los elementos de juicio que presente cada caso, la conducta de los cónyuges y la relación de causalidad entre ésta y el daño moral que uno de ellos alega, no se encuentran obstáculos en el sistema legal vigente para la procedencia de su reparación93.
J3) Las desavenencias del matrimonio no eximen la responsabilidad por los daños producidos por el adulterio La Cámara Nacional Civil, sala D, resolvió que las malas relaciones del matrimonio no son una eximente de responsabilidad por el daño producido por el adulterio. En primera instancia se había condenado al marido a pagar los daños y perjuicios derivados del divorcio provocado por su adulterio. El demandado apeló el fallo por cuanto entendía que el matrimonio se encontraba tan destruido que el adulterio no podía causar daño. El tribunal desechó tal argumento señalando que las desavenencias matrimoniales resultan irrelevantes a los efectos de declarar la procedencia de la reparación por daño moral derivada de hechos ilícitos que, a la vez, constituyen causales de separación o de divorcio. Pues, si ninguno de los cónyuges hasta el acontecimiento luctuoso inicia juicio de separación o de divorcio, resulta evidente el propósito de mantener el vínculo, lo que importa, obviamente, asumir todos los deberes y facultades que la ley dispone para los que están casados. Entendemos que las desavenencias matrimoniales anteriores, de por sí, no funcionan de eximente de responsabilidad, pero sí pueden tener gran importancia a fin de determinar la existencia del daño y su cuantificación. Cierto es que mientras existe matrimonio, por más desquiciado que éste se encuentre, son exigibles los deberes matrimoniales, y que su falta constituye un ilícito, pero también es cierto que la ilicitud no es el único presupuesto de la responsabilidad civil, ya que ésta requiere del daño, y puede que no exista daño moral alguno por el adulterio del otro cuando la relación matrimonial se encuentra deteriorada; estimamos que ello fue lo que planteó el adúltero y que el tema no fue suficientemente tratado por el tribunal 94. CNCiv., en pleno, 20-9-94, L. L. 1994-E-538. ' Revista de Derecho Privado y Comlfnhtario, NÓ 3, Con/ralos modernos, 1993, p. 385. 92
RESI'ONSA RU.]DA1) POR DAÑOS DERIVADOS 1)01. DIVORCIO
C) Daño moral por el incumplimiento del convenio de liquidación de la sociedad conyugal Corno ya dijimos, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, hizo lugar a la indemnización por daño moral, denegada por el inferior, en la ejecución de un convenio de liquidación de una sociedad conyugal, homologado en el juicio de divorcio seguido entre las mismas partes, en el que se reclamaron los daños producidos por el incumplimiento. Remitimos al punto V.], apartado B, Responsabilidad extracontractual.
D) Adulterio. Indemnización por daño moral La Cámara Civil y Comercial de Junin, siguiendo la doctrina sentada en el plenario de la Cámara Nacional Civil, y ante la prueba del adulterio en que incurrió el marido, lo condenó a pagar a su esposa inocente la suma de 12.000 en concepto de resarcimiento por daño moral. Consideró que la satisfacción de la víctima del daño moral generado por los hechos desencadenantes del divorcio no se logra con la sanción de culpabilidad impuesta al ofensor; de tal modo que si uno de los cónyuges incurre en algunas de las causales taxativamente enumeradas por el articulo 202 del Código Civil, está cometiendo un hecho ilícito porque viola deberes derivados del matrimonio. Si ese hecho ilícito, se agregó, ocasiona además un daño objetivamente cierto a la persona del inocente, no existe impedimento para penetrar en el campo aquiliano. En el mismo sentido se pronunció la Cámara Nacional Civil, sala E, sosteniendo que procede el reclamo indemnizatorio por el daño inferido por el adulterio, pues este obrar doloso no posee atenuante que permita sustraerlo del contexto en el que según el fallo plenario "Ci, G. G. c/B. de G., S. M s!Divorcio vincular", del 20 de setiembre CNCiv., sala L', 30-5-94, E 1), 159-702, Revista de Derecho Privado y Comunitario, N°8, Nulidades. 1 997, p. 415. '11 CCCom. de Junín, 20-12-94, Revista de Jurisprudencia Provincial Roanos Aires, diciembre de 1996, año 6, N° 12, p. 1073, comentado por FERRER, Francisco A. M., La responsabilidad civil convu'af.
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de 1994, es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable corno consecuencia de tal conducta".
E) Constantes vejámenes: y abusos a que eran sometidos los familiares La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala II, hizo lugar a la indemnización por daño moral, denegada por el inferior, en un divorcio por la causal de injurias graves, sosteniendo que para que la misma pueda admitirse deben darse los supuestos propios de la responsabilidad civil, agregando que no todas las conductas pueden dar lugar al reclamo por dicho rubro. Consideró que solamente ingresan dentro de la órbita resarcitoria aquellas que implican auténticos agravios al otro cónyuge, es decir, cuando se lesionan bienes extra patrimoniales tales como el derecho al bienestar, a obtener respeto de familiares, el derecho al honor, etcétera, ya que la pérdida del vínculo afectivo no puede per se dar cabida a una medida de ese tenor. En el caso, los constantes "vejámenes" a que eran sometidos los familiares son de una gravedad importante, por lo que el daño moral causado resulta evidente.
F) Abandono de la mujer frente a los acreedores que embargan los bienes del hogar En el fallo dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala 1, se decidió hacer lugar a la reparación del daño moral provocado a la esposa por el abandono del marido quien, ante sus problemas económicos, huyó del hogar y del país incumpliendo los deberes de asistencia moral y material, y haciendo que su cónyuge afrontara sola los reclamos de sus acreedores, el desapoderamiento y los embargos; ya que estos hechos, no sólo producen consecuencias económicas, sino también provocan dolores espirituales, CNCv., sala E, 23-8-95, Jurisp. de la CNCiv. en Disco Láser 1999, reg. lóg. No 13183, C]'CCom. de Lomas de Zamora, sala 11, 13-2-97, L. L. B. A. 1997-728, 94
POR DAÑOS !)FR[\A1)O DEL I)IvORCIL)
de los que negligentemente el accionado se apartó dejando a su mujer a cargo de hacer frente a esas angustias en soledad. Se sostuvo que en casos como el presente, en que el hecho generador del divorcio ha causado daños, no puede dejar de repararse el agravio moral; no obstante, señala que no siempre el cónyuge inocente tendrá derecho a la indemnización reparadora, y que admitir la posibilidad de responder por los daños y perjuicios derivados del divorcio no implica que éste sea un efecto que necesariamente se ha de producir en todos los casos de divorcio-sanción. Sólo si se dan todos y cada uno de los presupuestos de la responsabilidad extracontractual —conducta antijurídica, factor de atribución y relación de causalidad— cabrá otorgar una indemnización reparadora. Ello implica que no siempre que haya daño se hará lugar a la reparación. En cuanto a la especialidad del Derecho de Familia y la diferencia de su contenido respecto a las otras ramas del Derecho Privado, se dijo que dicha circunstancia no es justificativo para violar el principio jurídico de no dañar a otro, que tiene jerarquía constitucional y supranacional.
G) Injurias graves que dan lugar a la indemnización por daño moral La Cámara Nacional Civil, sala K, resolvió que no todo disgusto, desagrado o contrariedad sufrido por el cónyuge inocente de la separación encuadra en el concepto jurídico de daño moral que merezca amparo jurisdiccional a favor del cónyuge ofendido tendiente a obtener una reparación pecuniaria. Para que ello ocurra debe existir una trascendencia de la ofensa fuera de lo común, adhiriendo, de este modo, a la opinión del doctor Cifuentes, en su voto en minoría en el fallo plenario de la Cámara Nacional Civil, del 20 de setiembre de 1994. En consecuencia, se hizo lugar al reclamo de la esposa, la que debió sufrir padecimientos y angustias que merecían ser resarcidos de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1078 del Código Civil'00.
CCCom. de San Isidro, sala 1, 13-5-98, E. D. 181-745, comentado por MÉNDEZ COSTA, Maria Josefa, Lo indennnoci6n deI dono morol causado por las inconductas conyugales 00 ci Contexto de los derechos Immonos. '° CNCiv., sala K, 30-8-96, e. L. I997-C-570. 95
GRACIELA MEIINA
2. Jurisprudencia que no admitió la indemnización de daños yperjuicios derivados del divorcio A) El adulterio "discreto" no produce daño grave susceptible de ser indemnizado La Cámara Nacional Civil, sala E, siguiendo una postura del doctor Cifuentes, ha entendido que no cualquier violación de un deber matrimonial merece el amparo jurisdiccional a favor del cónyuge ofendido tendiente a obtener una reparación pecuniaria. Para que ello ocurra la ofensa debe ser de una trascendencia fuera de lo común, ser un daño "muy punzante" que no se configura si el adulterio es "discreto". El caso resuelto por la sala E de la Cámara Nacional Civil trataba de un divorcio por adulterio en el cual el marido mantuvo relaciones con una empleada de su empresa durante muchos años sin que su esposa se enterara pero siendo del conocimiento del yerno y de los cuñados, y que daba lugar a los comentarios de todo el personal de la empresa, aun cuando no presenciaron actitudes indecorosas o muestras abiertas de afecto. La mayoría del tribuna] entendió que había habido infidelidad pero, corno ella no había traspasado la frontera del círculo social o laboral donde se movía el matrimonio, no correspondía condenar el pago de daños y perjuicios, por cuanto la infidelidad ya había sido sancionada suficientemente con la declaración de culpabilidad del divorcio'°L No compartimos esta posición porque el adulterio, aunque sea "discreto", implica una violación por culpa grave a uno de los deberes básicos del matrimonio.
B) El adulterio "posterior a la separación " no provoca daño La Cámara Nacional en lo Civil, sala A, rechazó la indemnización por daño moral reclamada en un juicio de divorcio por las causales de abandono voluntario y malicioso, adulterio e injurias graves, en base a que si bien la conducta del marido fue injuriosa, los actos desdorosos por él cometidos se llevaron a cabo después de la separación ' CNCiv., sala E, 30-10-92, L. L. 1993-A-452. 96
REsIsAlI11.EnAo POR DAÑOS DERIVADOS DEI. I)1VORC.1O
de hecho, de modo que no afrentaron públicamente a la esposa, hiriendo injustamente sus valores físicos o espirituales. Concluye refiriéndose a que el comportamiento merecedor de una sanción por daño moral no está dado por la sola configuración de alguna de las causales de divorcio sino por el obrar malicioso, de clara y excluyente inspiración nociva hacia el otro cónyuge, la que en el caso apuntado no se ha configurado 1112.
C) La imposibilidad de la vida en común no importa un daño en el espíritu de la reclamante La Cámara Nacional Civil, sala 13, confirmó la sentencia de primera instancia en la que se rechazó la indemnización por daño moral solicitada por la esposa en el divorcio vincular por culpa del marido, por hallarlo incurso en la causal de adulterio, sosteniendo que la misma no es procedente, cuando a pesar de que la vida en común de los cónyuges era imposible, ello no implicó una angustia y dolor capaces de producir un daño en el espíritu de la reclamanteiE3.
D) No es indemnizable la pérdida de la vocación sucesoria a raíz del divorcio La Cámara Nacional Civil, sala F, resolvió que no es indemnizable la pérdida de vocación sucesoria a raíz del divorcio, pues se trata de una expectativa meramente eventual sujeta en el devenir del tiempo futuro a innumerables circunstancias. Sostiene que es indispensable que se haya integrado el presupuesto de hecho al que el ordenamiento adjudica una consecuencia de derecho. De acuerdo a estas nociones agrega que la vocación hereditaria de la actora no llegó a concretarse en un derecho, pues falta el hecho determinante, es decir, la muerte del marido, lo cual conduce a afirmar que e] invocado derecho por el que se pretende indemnización no es sino una mera expectativa eventual104. 02 CNciv, sala A, 25-9-97, J. A. 1998-111-365. ' CNCiv., sala B, 6.-397, L. 1,. 1998-D-728. 1E4 CNCiv., sala F, 21-5-93, J. A. 1994-1-321.
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E) No es inde,nnizable la disolución anticipada de la sociedad conyugal en la que no había bienes productores de rentas que debieran liquidarse Sostiene el doctor Bossert, juez preopinante, en un divorcio causado por adulterio y abandono, la procedencia de la indemnización por la disolución anticipada de la sociedad conyugal cuando se prueba concretamente el daño que le produce al solicitante la liquidación de un bien ganancial productor de rentas. Pero es ajena a toda noción indemnizatoria una reparación fundada en !a simple enunciación de la "liquidación anticipada de la sociedad conyugal", en caso de que la comunidad carezca de bienes, situación en la cual en modo alguno se advierte el daño patnmonial '°.
F) No son indemnizables las expresiones de desamor La indemnización no cabe frente a actos que son simplemente expresiones de desamor, de pérdida del vínculo afectivo, aunque puedan implicar un apartamiento de los deberes matrimoniales. El desamor no se indemniza, los sentimientos y su evolución son ingobernables, de manera que representaría una aplicación excesiva de los principios generales imponer el pago de indemnización frente a actos que, si bien pueden implicar un apartamiento de los deberes matrimoniales, en esencia no pueden ser considerados más que expresiones de la pérdida del vínculo afectivo. La indemnización ha de quedar reservada sólo a conductas del cónyuge que, además de representar la violación de deberes matrimoniales, implican auténticos agravios al otro cónyuge, sin limitarse a ser sólo expresiones de pérdida del vinculo afectivo°6.
G) Injurias graves. Improcedencia de indemnización por daño moral Para que exista daño moral que genere una reparación no basta que exista disgusto, desagrado, contrariedad o aflicción sino que se 105
CNCiv., sala F, 21-5-93, J. A. 1994-1-321. ' CNCiv., sala F, 21-5-93, J. A. 19944-321.
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R1sIoNs\BII1 DAI) POR DANOS DERIVADOS DEL DIVORCIO
requiere que posea determinada envergadura, que tenga prolongación en el tiempo y que lesione sentimientos espirituales. De ahí que no procede la reparación si el accionar no ha sido abiertamente ostentoso o agraviante, mostrándose en actitudes francamente indecorosas. Y si la propia cónyuge reconoce su responsabilidad en el fracaso matrimonial, lo que bien pudo contribuir -aun cuando no justificar- a las actitudes que se estimaron injuriosas de parle del marido, el pedido es improcedente'".
3. El silencio de la ley. improcedencia de la indemnización dei daño moral derivado del divorcio La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala III, estableció que el silencio u omisión de la legislación en cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios causados por el divorcio dan cuenta de una clara voluntad de no admitirla, pues cuando la ley ha querido expedirse y establecerla lo ha hecho, como en el caso de nulidad de matrimonio. Sostiene que sólo es procedente la indemnización de los daños y perjuicios derivados del divorcio ante conductas de una gravedad que exceda la medida habitual de la culpa en el divorcio y permita reconocer la existencia de una acción personatísima para la reparación de tales hechos, autónoma del juicio de divorcio. Agrega que el principio de la especialidad del Derecho de Familia inhibe aplicar las normas generales de responsabilidad por daños en esta material".
4. Improcedencia de daño moral derivado de las causales de divorcio en sí mismas Asumiendo una postura restrictiva, la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata, sala 2a, sostuvo que el divorcio en sí mismo no puede dar lugar a la acción de daños y perjuicios. 111 CNCiv., sala E, 15-9-95. Jurisp. de la CNCiv. en Disco Láser 1999, rcg. lóg. N° 13184. ' C2CCorn. de La Plala, sala III, 7-11 -96, D. J. 997-3-993, con nota de ROVEDA, Eduardo G. y SARQIJIS, Lorena, Daños y perjuicios entre cónyuges.
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Agrega que hay que diferenciar el divorcio y la culpabilidad de los hechos que dieron lugar al divorcio, y entonces sí, en este caso, si los hechos que dieron lugar al divorcio y las conductas seguidas afectan al otro, han sido efectuados con una magnitud y publicidad en forma escandalosa, sin límites, sin consideración hacia el otro cónyuge, es decir, de una entidad tal que produzca una afrenta a la dignidad, al honor, y se prueban, corresponde otorgar la reparación por daño moral109.
109
100
CCCom. de Mar del Plata, sala II, 84-97, J. A. 1998-1-344.
CAPÍTULO 111 LA ACCIÓN DE DAÑOS DERIVADOS DE LA VIOLENCIA Y EL DIVORCIO EN LA JURISPRUDENCIA NORTEAMERICANA 1. Introducción ...........................................101 11. Violencia familiar .......................................103 111. IV.
Demandas de daños y perjuicios ...........................105 Daños emocionales ......................................107
V, Violencia y divorcio .....................................109 1. Reclamo de daños en el proceso de divorcio...............109 2. Eldcrcchoaunjurado ...................... .......... 110
VI.
3. Reclamo de daños con posterioridad al divorcio ' La cosa juzgada ...........................112 Conclusión ...... ............. ....... . ................. 118
CAPITULO 111 LA ACCIÓN DE DAÑOS DERIVADOS DE
LA VIOLENCIA Y EL DIVORCIO EN LA JURISPRUDENCIA NORTEAMERICANA
Su1AR1o: 1. Introducción. II. Violencia familiar. III. Demandas de daños y perjuicios.
IV. Daños emocionales. V. Violencia y divorcio. 1. Reclamo de daños en el proceso de divorcio. 2. El derecho a un jurado. 3. Reclamo de daños con posterioridad al divorcio y la cosa juzgada. VI. Conclusión,
1. Introducción La familia no sólo es la célula de la sociedad, ocasionalmente puede convertirse en una prisión y en la fuente de reclamos derivados de la violencia que alguno de sus integrantes puede ejercer sobre Otros. En los últimos años, los casos de abuso y violencia familiar se han manifestado con frecuencia, sobre todo en los estrados judiciales, donde año tras año cónyuges, hijos y padres agredidos intentan obtener, a través de una decisión judicial, un remedio a sus padecimientos. En un principio, las soluciones estatales se limitaron a las condenas penales y a las órdenes judiciales que obligaban al agresor a mantenerse lejos de la víctima. Sin embargo, en la actualidad, los remedios civiles ocupan una posición destacada, ya sea como parte de la demanda de divorcio, ya sea como un reclamo independiente. La violencia familiar se ha vuelto un tema preocupante y creciente 101
GRACIELA MEDINA
en América. De acuerdo con un informe reciente del Banco Interamericano de Desarrollo: - En Chile, el 60% de las mujeres que viven en pareja sufre algún tipo de violencia doméstica y más del 10% agresión grave. Una de cada tres familias vive en situación de violencia doméstica. - En Colombia, más del 20% de las mujeres ha sido víctima de abuso físico; el 10%, de abusos sexuales; el 34%, de abusos psicológicos. - En Ecuador, el 60% de mujeres residentes en barrios pobres de Quito han sido golpeadas por su pareja. - En Perú, el 70% de los delitos denunciados a la policía están relacionados con casos de mujeres golpeadas por sus maridos. - En Honduras, un promedio de tres mujeres al mes son abusadas por sus parejas. En Nicaragua, el 32,8% de las mujeres de entre 14 y 49 años son víctimas de violencia física severa. El 45% sufre amenazas, insultos o destrucción de sus bienes personales. - En México, el 70% de las mujeres aseguró sufrir violencia por parte de su pareja. - En Jamaica, la policía da cuenta de que el 40% del total de homicidios se produce en el seno del hogar. En Argentina, en una de cada cinco parejas hay violencia. En el 42% de los casos de mujeres asesinadas, el crimen lo realiza su pareja. El 37% de las mujeres golpeadas por sus esposos lleva veinte años o más soportando abusos de este tipo. Según datos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el 54% de las mujeres golpeadas son casadas. El 30% denuncia que el maltrato se prolongó por más de once años y según información del BID se estima que el 25% de las mujeres argentinas es víctima de violencia y que el 50% pasará por alguna situación violenta en algún momento de su vida'. En este capítulo nos concentraremos en el campo del Derecho Privado norteamericano. Específicamente, reseñaremos la evolución de su jurisprudencia en el plano de la violencia proferida entre cónyuges y su procedencia antes, durante y con posterioridad al divorcio. Ver www.ispm.org.ar. 102
ACCIÓN i)1 DAÑOS POR VIOLENCIA Y DlVO(:IO CN
EE. UU.
II. Violencia familiar La violencia familiar es entendida como los actos de agresión de una persona hacia un habitante de la vivienda familiar. Normalmente se manifiesta en forma de agravios verbales o abusos fisicos entre los esposos. También puede darse lugar a través de actos de poder y ejercicio de control que provocan sobre la víctima profundos trastornos emocionales y psicológicos. Katherine A. Kinser y Kirn W. Mercier señalan que en los tribunales de familia se puede advertir la violencia por medio de algunos indicios, a saber: a) Amenazas de un esposo al otro motivadas por la posibilidad de iniciar la acción de divorcio; b) amenazas de un esposo al otro del tipo: "si te divorciás, a los chicos no los ves más"; e) evidencias de que durante el matrimonio uno de los esposos ejerció un control absoluto sobre las finanzas familiares o sobre las decisiones más importantes; ci) pruebas de que La esposa tenía absolutamente prohibido el contacto con determinadas personas, ya fueran familiares o amigos; e) pruebas de que la esposa había perdido casi todo contacto social, y f pruebas que resaltan un gran temor de la esposa a solicitar el divorcio. Tradicionalmente, las agresiones quedaban dormidas dentro de las paredes del hogar: el agresor vivía impune y la víctima jamás podía obtener una indemnización por el daño sufrido. En Estados Unidos, la teoría de la inmunidad conyugal3 impedía cualquier clase de reclamo civil entre los esposos, incluyendo el reclamo de daños y perjuicios derivados de la violencia. 2
KINSER, Katherine A. y MERCIER, Kim W., The Boiiored Wffe Svndrome. The lmvyer mio as c,tlorney and counse/or. La teoría de la inmunidad conyugal rezaba que el esposo era impune respecto de cualquier delito que pudiera cometer contra su mujer. Si bien la teoría hace referencia a los cónyuges. Su aplicación quedaba limitada a] esposo; la esposa no gozaba de sus "beneficios". 103
GRACIELA MEDINA
Explican Linda K. Mejer y Brian K. Zocller4 que esta regla comenzó a erosionarse a mitad del siglo diecinueve con la sanción de la Married Women Propertv Aci (Ley de Propiedad de las Mujeres Casadas). Esta ley reconoció que las mujeres tenían su propia identidad, su propio patrimonio, que podían disponer de él sin depender de las órdenes patriarcales y que podían demandar y ser demandadas judicialmente sin tener que hacerlo como un litisconsorcio necesario junto a sus consortes. Sin embargo, los tribunales norteamericanos tradicionalmente la interpretaron de manera muy estricta: "la mujer podrá tener capacidad para iniciar acciones y ser demandada, pero es una incapaz para entablar una acción de daños y perjuicios contra su marido". Con el paso del tiempo, la mayoría de los estados comenzó a establecer excepciones a la regla. En la actualidad sólo Hawaii defiende a ultranza la teoría de la inmunidad conyugal. Los siguientes estados ya no reconocen la teoría de la inmunidad conyugal: Alabama, Alaska, Arizona, Arkansas, California, Colorado, Connecticut, Delaware, Illinois, Indiana, Kansas, Kentucky, Maine, Maryland, Michigan, Minnesota, Mississippi, Missouri, Montana, Nebraska, New Hampshire, New Jersey, New Mexico, New York, North Carolina, North Dakota, Ohio, Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, South Carolina, South Dakota, Tennessee, Texas, Virginia, Washington, West Virginia, Wisconsin y Wyoming. Aquellos que aún no lo han hecho definitivamente, han admitido excepciones cuando la demanda es el resultado de la violencia que uno de los esposos ejerció sobre el otro. No existen patrones definidos de los motivos que impulsan a uno de los cónyuges a ejercer violencia sobre el otro. Se entiende que es una suma de factores la que lleva a uno de los miembros de la pareja a agredir a su compañero. Existen algunos mitos con respecto a quiénes son más propensos a tener esta clase de reacciones. Suele escucharse que las personas de bajos recursos o con una niñez indigente tienen una mayor propensión a ser violentas. Sin embargo, varios estudios MEIER, Linda K. y ZOELLER. Brian K., Taking abusers fo Cauri: civil remedies for dornesiic violence victinis, en Fa,n Uy Lcny Viciims Law Revien. 104
AcIN DE DAÑOS E()R V1WiNC1A i DIVORCIO EN
EE. UU.
desmienten estas creencias: el número de agresores y de mujeres golpeadas no difiere entre las distintas clases sociales ni entre las niñeces holgadas y las marginales. III. Demandas de daños y perjuicios Como hemos visto, bajo el Derecho tradicional, los miembros de la familia tenían prohibido iniciar acciones civiles contra cualquier otro miembro de la familia. La justificación rezaba que permitir lo contrario importaría sembrar la semilla de la discordia en el seno de la familia, volviéndola inestable y efímera. En estos tiempos, treinta y nueve estados norteamericanos reconocen que la mera circunstancia de que un miembro de la familia dañe a otro miembro ya es causa suficiente de resquemores, sin que el hecho de entablar una acción civil sea el motivo de los padecimientos familiares. Bajo esta luz, cualquiera de los esposos podría accionar contra el otro por daños y perjuicios, ya sea durante el matrimonio, disuelto éste o durante su disolución. Sólo unos pocos estados limitan este derecho; no obstante ello, normalmente la inmunidad conyugal cede en estas jurisdicciones cuando el daño ha sido causado de manera intencional, esto es, deliberadamente. De todas maneras, en la práctica este requisito se vuelve virtual, en la medida en que la mayor parte de las agresiones —sean golpizas, insultos, abusos físicos o psicológicos— suelen ser intencionales o deliberadas. En la mayoría de los estados norteamericanos los reclamos indemnizatorios por daños y perjuicios causados en el seno de la relación conyugal comenzaron a surgir tímidamente alrededor del año 1961, a partir de la abolición de la llamada inmunidad conyugal, la que llegó a su fin con el caso "Tevis vs. Tevis"5. Normalmente, las demandas que llegan a los tribunales norteamericanos en busca de la reparación de los daños tienen corno causas a: -- La agresión. —Tevis vs. Tcvis', 79 N. J. 422. 400 AM. 1189 (1979). 105
GRACIELA MEDINA
- La violencia. - La difamación. - Las imputaciones falsas. - Los padecimientos emocionales provocados por las agresiones físicas. - Los padecimientos emocionales causados negligentemente. - La transmisión de enfermedades venéreas. En el año 1993, una comisión canadiense contra la violencia a la mujer afirmó que existían, por lo menos, cuatro dimensiones de violencia que llevaban a victimizar a la mujer, algunas mujeres pueden padecer sólo una dimensión, otras una combinación de ellas. Las dimensiones son: a) La violencia física; b) la violencia sexual;
e) la violencia psicológica; d) la violencia financiera. Si bien los tribunales norteamericanos han permitido que la mujer agredida fisicamente obtenga una indemnización del marido agresor, han sido más renuentes y más exigentes a la hora de hacer lugar a una demanda de daños y perjuicios por daños emocionales o psicológicos. Los reclamos de daños y perjuicios derivados de la violencia familiar siempre tienen en común la presencia del síndrome de la mujer golpeada. Esta característica recurrente en los casos de violencia familiar fue caracterizada por primera vez en el caso "Siate vs. Kelly"6. En este precedente, el tribunal de New Jersey resolvió que la señora Kelly no debía ser condenada por el asesinato de su marido. Para llegar a esta conclusión los magistrados analizaron varios informes médicos que daban cuenta de la situación afectiva y emocional que había llevado a la imputada a cometer el asesinato, En efecto, la señora Kelly sufría del síndrome de la mujer golpeada como consecuencia de las golpizas y agresiones que su marido le profería. El tribunal, entonces, consideró que este síndrome podía actuar en algunos casos particulares como una eximente de responsabilidad. 6
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"State vs. KelIy", 97 N. J. 178 (1984).
ACCIÓN ma DAÑOS POR VIOLENCIA Y DIVORCIO EN
EE. UU.
Al caracterizar el síndrome de la mujer golpeada se tornaron en cuenta los rasgos compartidos por todas las mujeres agredidas durante su relación conyugal, a saber: - Baja autoestima. - Creencias tradicionales de cuáles son los roles de la mujer, de cómo debe ser llevado un hogar y de cómo se deben educar los hijos. - Problemas con su sexualidad. - Sentimientos de culpa sobre la estabilidad de su matrimonio. - Tendencia a creerse culpable de los arrebatos violentos de su marido. Miedo a enfrentar a su marido por temor de alejarlo de ellas. El síndrome de la mujer golpeada ha sido definido como el "camino hacia la indefensión". Los continuos episodios de violencia hacen que la mujer pierda cualquier tipo de motivación para responder a las agresiones o escapar de ellas. Normalmente, los episodios de violencia acarrean abusos físicos y/o psíquicos que llevan a la víctima a sentirse inferior y deprimida. En los precedentes "Giovine" y "Tortorello" el tribunal de apelaciones de New Jersey estableció que este síndrome es una condición médica que resulta de los continuos actos de violencia física y/o psíquica que ejercen los esposos o algún otro miembro de la familia sobre la mujer. Los prolongados agravios terminan convirtiéndose en un trauma mental, que incipienternente hoy pueden encontrar resarcimiento recurriendo a los tribunales. EV. Daños emocionales La historia jurisprudencial norteamericana da cuenta de que a las víctimas de la violencia les resulta muy complicado probar el sufrimiento y/o la aflicción que intencionalmente le causó su pareja. La dificultad es doble, bien porque la lesión no siempre se puede probar, bien porque, aunque se la haya probado, resulta inconmensurable. En el caso "Ruprecht vs. Ruprecht"7, el tribunal resolvió que no existía Ruprecht vs. Ruprecht', 252 N. J. Super 230 (Ch. l)iv. 1991). 107
GRACIELA MEDINA
una razón de interés social o lógica para permitir que una esposa demandara a su esposo por daños físicos para negarle la acción para reclamar daños psicológicos en ausencia de daños físicos. El tribunal afirmó que ciertas aflicciones emocionales o mentales eran tan "reales" como el dolor físico, aunque fuesen más difíciles de probar. En este sentido, la jurisprudencia entiende que la violencia psicológica consiste en e] empleo de tácticas tales como proferir insultos, amenazas de una pronta "golpiza", burlas, dirigirse al otro empleando lenguaje injurioso y condenarlo al ostracismo al alejarlo de sus afectos y vida social. Señala Lenore E. Walker que el abuso verbal es el preludio del abuso físico, el que puede llegar a tener lugar varios años después en la relación o bien no concretarse nunca. Sin embargo, las víctimas de la degradación psicológica y los actos humillantes suelen manifestar que esta forma de violencia es la que mayores padecimientos y sufrimientos les provocas. La violencia verbal se termina convirtiendo en una especie de chantaje, en virtud de que su propósito principal es intimidar a la esposa y así asegurarse que ella actúa de la manera que el chantajista quiere, a fin de evitar que se concrete la amenaza de la agresión. Aunque normalmente la violencia física es la forma de violencia que más se advierte en los tribunales norteamericanos, a nivel tribunal de apelaciones y cortes supremas, las demandas por daños y perjuicios derivados de la violencia suelen entablarse por la violencia o la agresión psicológica. En un caso de agresión física' el tribunal debe determinar, primero, si el hecho ocurrió, y, de haber acontecido, si fue de tal magnitud que autorizara a desplazar a la inmunidad conyugal (de aceptarse la doctrina en esa jurisdicción). No existe un criterio uniforme en la jurisprudencia norteamericana acerca de cuál es el estándar o el criterio probatorio de la aflicción emocional. Generalmente, la víctima que llega a los tribunales reclama, además de una indemnización por el daño psicológico, una indemnización por los tratamientos médicos y psicológicos realizados para paliar las secuelas de los golpes y malLenore E. Waiker, Ed, D., Thc Bauered Woman Syndrome (1979 and 1984). MEIER y ZOELLER, ob. cit. ut supra. 108
ACCIÓN DE DAÑOS POR VIOLCNCIA Y DIVORCIO EN
EF. UU.
tratos. Existe una tendencia a exigir la prueba del daño físico para admitir el reclamo emocional por los daños causados negligentemente, a efectos de evitar demandas infundadas o sin mérito alguno. La mayoría de las jurisdicciones no imponen este requisito cuando el daño fue causado intencionalmente. V. Violencia y divorcio La jurisprudencia norteamericana no ha sido pareja a la hora de determinar si los reclamos de daños y perjuicios, derivados de la violencia familiar ejercida con anterioridad al divorcio, deben presentarse: (i) Juntamente con la demanda de divorcio; (u) en un proceso civil concomitante con el divorcio —situación que entraña el problema del juicio por jurados—, o bien (iii) con posterioridad al divorcio.
1. Reclwno de daños en el proceso de divorcio En "Brown vs. Brown"10, el tribunal admitió que la acción de daños y perjuicios fuera parte de las pretensiones deducidas en el juicio de divorcio. Los señores Brown se encontraban separados de hecho cuando la señora Brown concurrió a la casa de su suegra en Bronx para atenderla, atento a que ésta se encontraba enferma. En esos dias, su esposo se acercó a la vivienda y al ver a su mujer en ella la golpeó fuertemente hasta dejarla inconsciente. Como resultado de la agresión, la mujer alegó en los tribunales que había padecido una lesión en la cervical crónica y que su distrofia muscular se había agravado, necesitando, en consecuencia, cuidados médicos permanentes. Aunque había comenzado el proceso de divorcio, la señora Brown no había reclamado en él ninguna reparación civil. El tribunal consideró que la señora Brown podía perfectamente iniciar este reclamo con posterioridad al divorcio, atento a que era de suficiente entidad como para subsumirlo en la acción de divorcio o creerlo satisfecho con el reparto de bienes o los alimentos acordados en el primer proceso. ° Brown vs. Brown". 208 N. .1. Super 372, 506 A2d. 29 (App. Div. 1986). 109
GRACIELA MEDINA
2. El derecho aun jurado En el caso "Chiacchio vs. Chiacchio", el tribunal decidió que la reclamante debía haber solicitado un juicio por jurados para que decidiera la cuestión del reclamo civil, ya que no era prudente resolver en el proceso de divorcio el reclamo de daños y perjuicios contra su marido, en el que también se había citado a la compañía de seguros a fin de que respondiera por el siniestro. Sin embargo, el tribunal se ocupó de aclarar que la admisión de varios reclamos en el proceso de divorcio era una cuestión de discrecionalidad judicial. La cuestión del derecho a un juicio por jurados llegó en el año 1996 a la Corte Suprema con el caso "Brennan Vs. Orban"12.
"Brennan vs. Orban ". Antecedentes Desde el precedente "Tevis vs. Tevis", la mujer que quiere reclamarlo a su marido daños y perjuicios por la violencia que éste ejerció sobre ella durante el matrimonio debe hacerlo juntamente con la demanda de divorcio. En el estado de New Jersey, los tribunales de familia, a partir del caso "Brennan vs. Orban", tienen discreción para decidir si la mujer Víctima de violencia familiar, que entabla una acción de divorcio, puede obtener un juicio por jurados en la parte de su demanda referente a la violencia. En "Brenan vs. Orban", la Suprema Corte del Estado de New Jersey debió resolver si, en efecto, la reclamante en un juicio de divorcio tenía derecho a un jurado. La mayoría del tribunal no dio una respuesta acabada, puesto que se limitó a aclarar que "cuando los intereses de política pública contra la violencia desplazan en importancia los temas de familia, la cuestión referente al reclamo de daños y perjuicios derivados de la violencia en el juicio de divorcio puede ser resuelta por jurado". En su oportunidad, esta decisión fue muy criticada por dejar en manos de los tribunales de familia la decisión última. 11
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"Chiaccho vs. Chiacchio", 198 N. J. Super 1,486 A2d, 335 (App. Div. 1984). "Brennan vs. Orban", 145 N. J. 282, 678 A2d. 667 (1996).
AccióN DE I)ANOS POR VIOLENCIA Y DIVORCiO EN
EE. UU.
Decisión del tribunal El tribunal, luego de analizar el alcance del problema de la violencia doméstica y la reacción legislativa, rescató que en buena parte de las acciones que llegan a los tribunales de familia hay menores, y que, en consecuencia, se vuelve imperativo resolver la controversia sin demoras para afectar lo menos posible sus intereses. En tal sentido, concluyó que, cuando en la demanda de divorcio y daños y perjuicios derivados de la violencia se entrecruzan cuestiones de alimentos, guarda, ejercicio de la patria potestad y el bienestar de los menores, el reclamo de los daños y perjuicios debe ser resuelto como una parte inescindible de la demanda. Es decir que, en casos donde no es posible (o recomendable) dividir los reclamos, el tribunal de familia retendrá la competencia para decidir acerca del reclamo de daños, sin que se deba admitir un juicio por jurados en el mismo proceso. Paralelamente, el tribunal afirmó que cuando el peso del reclamo derivado de la violencia domina las razones del reclamo, el mismo tribunal puede ordenar que esta cuestión sea resuelta por jurados, escindiendo el reclamo de la siguiente manera: (i) El tribunal de familia decide sobre el divorcio y envía la cuestión de los daños Ni perjuicios derivados de la violencia a un tribunal civil, y (i i) el tribunal civil puede tratar la demanda de daños como si ésta hubiese sido entablada originariamente en su fuero, con prescindencia de lo resuelto por el tribunal de familia. El tribunal explicó que un estudio reciente recomendó que las cuestiones atinentes a la violencia familiar deberían ser tratadas y resueltas como una cuestión prejudicial a la demanda de divorcio, de tal manera que el tribunal de familia pudiera distribuir el monto otorgado por tales daños al momento de decidir el reparto de bienes, los alimentos y los métodos de pago. Desde el punto de vista económico, el tribunal aclaró que permitir una acción de daños y perjuicios con posterioridad al divorcio por hechos acaecidos durante el matrimonio es económicamente ineficiente, ya que se volvería una práctica común modificar los acuerdos patrimoniales otorgados en los divorcios, provocando incertidumbre en las relaciones comerciales entre las partes y terceros.
GRACIELA MEDINA
Si bien en algunos casos la cuestión de los daños podría ser resuelta por un tribunal civil, la decisión de éste debería limitarse a fallar a favor o en contra de la petición, dejando, luego, en manos del tribunal de familia, la determinación de la condena a pagar, en la medida en que es este tribunal quien decidirá el reparto de bienes y quien tendrá un mejor conocimiento de la situación patrimonial de las partes. Asimismo, el tribunal explicó que postergar la resolución del divorcio hasta una vez tratada la cuestión de la violencia podría agravar el sufrimiento psicológico de las mujeres golpeadas, al prolongar la incertidumbre de su estado marital, y que, en todo caso, una mejor solución radicaría en optar por un proceso de mediación previo al juicio, donde se pudieran tratar integralmente todos los reclamos y en donde se pudiera evaluar el peso del reclamo derivado de la violencia. En e] caso en análisis, al tratarse de un matrimonio de corta duración y sin hijos, el tribunal de familia resolvió convocar a un jurado para que decidiera acerca del reclamo de daños y perjuicios derivados de la violencia familiar. 3. Reclamo de daños con posterioridad al divorcio y la cosa juzgada Gourvitz13 señala que existen varias razones para admitir la acción de daños y perjuicios con posterioridad al divorcio: a) La acción civil de daños no está basada en las mismas cuestiones ni entraña las mismas pretensiones que la acción de disolución matrimonial. b) Los accionantes tienen que estar legitimados para elegir cuándo iniciar una demanda. c) Las reglas probatorias de un proceso de divorcio son diferentes a las empleadas en una acción civil por daños y perjuicios. d) El derecho a un juicio por jurados debe tener prioridad por sobre el modelo de proceso utilizado para las acciones de divorcio. e) Las acciones de divorcio se volverían demasiado complejas si a ellas se les suma el reclamo por daños y perjuicios. El divorcio implicaría asumir un costo demasiado elevado, sobre todo si hay menores de por medio. 3
Eliiot H. Gour\itz, Bringing a/Id defending do,ne.rtir tan acIi(ms, www.gotr-
viji.com . I11110
ACELÓN DL J)ANQS POR V101ENLIA Y DIVORCIO EN
FE. UU.
"Goidman vs. Wexler''4 Luego de la disolución de su matrimonio en octubre de 1978, la señora Goldman inició una acción independiente de daños y perjuicios contra su ex marido, acusándolo de haberla golpeado en el año 1977. El tribunal sostuvo que el proceso de divorcio anteriormente tramitado le impedía ejercer la acción civil. La señora Goidman apeló esta decisión; su ex esposo señaló en su escrito, ante este nuevo tribunal, que la res fudicaici era un obstáculo para la persecución de la acción, y agregó que el aneglo patrimonial homologado en el proceso anterior contemplaba la culpa de las partes. En este sentido, agregó que la actora había recibido una porción mayor a la que le hubiera correspondido por ley, precisamente porque con ello se intentó mitigar el daño causado. Sin embargo, el tribunal de apelaciones no consideró convincentes los dichos del demandado y falló a favor de la actora. El tribunal afirmó: "La presente acción se deduce como consecuencia de una probable golpiza ocurrida durante el transcurso del matrimonio. Aunque consideremos que esa falta continúa siendo materia de la disputa patrimonial en el proceso de divorcio [..] no podemos concluir que ambas pretensiones constituyen una única causa de acción. Consecuentemente, esta acción civil ni está impedida ni fue deducida en e] proceso de divorcio". En cuanto al punto de la división patrimonial, el tribunal señaló que, en cualquier caso, podría ser considerado como un pago a cuenta de la indemnización correspondiente.
"McCov vs. Cooke"15 La señora McCoy inició acciones legales contra su ex marido alegando que, durante el matrimonio, éste la había maltratado tanto física como psíquica y espiritualmente. El tribunal rechazó la pretensión argumentando que la cuestión del abuso fue tratada in extenso durante el proceso de divorcio. Distinta fue la opinión del tribunal de Alzada, quien consideró que: "Lo que se debatió en el proceso de divorcio fue la existencia de la violencia. 0Goklniaii vs. Wx1cr", 22 Mi1i, App. 744 (1983). "McCoy Vs. Cooke", 165 Mich. App, 662, 667 (1988).
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GRAc111.A MEDINA
En la medida en que la violencia fue probada, el planteo de la cuestión en el proceso de divorcio no impide la persecución del resarcimiento posterior, sino que ese hecho juega en contra del demandado".
BIzania vs. Bhama
"L6
Las partes, en esta acción, se habían divorciado en el año 1977. En el año 1985 debieron presentarse ante los tribunales para resolver una disputa referida a la custodia de los hijos esta contienda se resolvió en el año 1986. En noviembre del mismo año, la ex señora Bhama accionó contra su ex marido por haberle provocado una gran aflicción espiritual. En su presentación, la señora Bhama señaló que la conducta abusiva de su ex pareja la había aislado de sus hijos. El tribunal rechazó su pretensión afirmando que había operado la preclusión de la acción debido a la res judicata. En la apelación, la Alzada revirtió la decisión del tribunal inferior. El tribunal sostuvo que era dudoso que la segunda acción obedeciera a la misma causa de acción que la primera. De esta manera, la Alzada afirmó que tanto la disputa por la custodia como la acción de daños y perjuicios constituían causas de acción diferentes, por lo que la res judicata no resultaba aplicable. Continuó el tribunal explicando que para llevar adelante el proceso, la demandada no iba a poder valerse de las mismas pruebas que había utilizado durante el proceso de divorcio. El tribunal rescató que, en efecto, la cuestión de los daños monetarios no había sido tratada ni en el proceso de divorcio ni en el litigio por la custodia.
"Brinkrnan Vs. Brinkman "17 Hechos El matrimonio de los Brinkman fue breve. Al poco tiempo de casados el esposo solicitó el divorcio. Al recibir la demanda, la señora rinkman reconvino, argumentando que la verdadera causa del divorcio era la crueldad de su marido. Entre las pruebas que aportó para respaldar su posición se encontraban informes médicos que daban cuenta de lesiones permanentes en el cuello. La señora l3rinkman argumentó que tales lesiones en los discos de su cuello habían sido provocadas por 6
"Bharna vs. Bhama", 169 Mch. App. 73. 81-83 (1988).
"Brinkman vs. Brinkman", 966 S. W. 2d 780 (Tex. App. 1998). 114
AccióN nc DAÑOS POR VIOLENCIA \ nIV)RCJO EN
EE. UU.
su marido, quien en un viaje de negocios la agredió brutalmente. En su responde solicitó alimentos, fundando su pretensión en los gastos terapéuticos que debía incurrir para superar sus trastornos, tanto físicos como psíquicos, productos del accionar de su marido. Finalmente, las partes llegaron a un arreglo y le informaron al tribunal que todas las cuestiones de la disputa estaban solucionadas, por lo que sin más demora se declaró el divorcio. Sin embargo, pasados dos meses de la sentencia, la ex señora Brinkman demandó a su marido y a su empleador por daños causados por el ejercicio de violencia y agresión en ocasión del empleo de su marido. El tribunal, en un juicio sumarísimo, faltó a favor de los demandados, a] encontrar que el reclamo de la mujer había precluido en razón tic la sentencia de divorcio (doctrina de la res judicala). El fallo del tribunal de apelaciones El tribunal de apelaciones de Texas compartió las razones dadas por el sentenciante anterior. Aquél remarcó que, si bien se pueden presentar conjuntamente las demandas de divorcio y de daños y perjuicios por hechos ocurridos durante el matrimonio —tal como lo resolvió la Corte Suprema de Texas en "Twyman vs. Twyman", 855 S.W.2d 619 (Tex. 1993)—, la opción de no hacerlo implica atenerse a las consecuencias derivadas de Ja doctrina de la res judicata. En tal sentido, la cosa juzgada material extingue el derecho a demandar por transacciones derivadas o vinculadas con los hechos que provocaron la acción originaria. La Corte, en el caso citado, señaló que sólo cuando los hechos motivo de la demanda de daños y perjuicios difieren de los presentados en la demanda de divorcio se podría intentar una acción de daños y perjuicios por hechos anteriores a dicha sentencia. El tribunal afirmó que varias son las razones que justifican esta doctrina, a saber: a) Poner fin a un litigio; b) impedir litigios vejatorios e) mantener la estabilidad en las decisiones judiciales; d) impedir las dobles indemnizaciones; e) promover la economía judicial. 115
GRACIELA MEDiNA
En el caso en particular, el tribunal argumentó que la señora I3rinkman tendría que haber promovido la acción de daños y perjuicios juntamente con la acción de divorcio, ya que conocía la agresión al momento de reconvenir, atento a que la había invocado en su ventaja durante el proceso de divorcio. El tribunal señaló: cuando la mujer optó por alegar la crueldad de su marido como causal de divorcio para recibir una porción exagerada del patrimonio conyugal, estaba obligada a presentar todos sus reclamos derivados de tal agresión. Permitir una nueva demanda sobre la misma causal, importaría otorgarle una porción del patrimonio o una cantidad de alimentos aún mayor a la recibida en el juicio de divorcio—.
"Heacock vs. Heacock ". Hechos los señores l-leacock continuaban casados, aunque En abril de 1982, desde hacía un tiempo vivían separados. Ese mismo día mantuvieron una fuerte discusión telefónica, que provocó que el demandado concurriera al lugar donde se encontraba su esposa para continuar la pelea. Como su esposa se negó a hacerlo pasar, el demandado rompió c1 panel de vidrio de la puerta, forzó su entrada, tomó a la actora p su brazo y la empujó fuertemente, impactando la mujer contra el marco de la puerta. Como resultado de la agresión, la actora sufrió lesiones fisicas, grandes mareos y pérdida del conocimiento. Con posterioridad a este incidente le diagnosticaron epilepsia traumática. En la presentación ante este tribunal, la señora Heacock reclamó daños y perjuicios por las lesiones sufridas. Las partes se divorciaron en el año 1985, luego de un proceso en donde la actora tuvo la posibilidad de presentar prueba de las agresiones padecidas. Sin embargo, con anterioridad a la demanda de divorcio, la actora había entablado una demanda por lesiones directamente ante la Corte. La actora no dio a conocer esta acción al tribunal que entendió en el divorcio; a su marido sólo le notificó la demanda un año después. El divorcio fue declarado por diferencias irreconciliables y la actora recibió la custodia de sus cinco hijos, alimentos y una porción de los ' "Heacock vs. lleacock", 402 Mass. 21, 520 N. E. 2d 151 (1988). 116
AN:16N DF DAÑOS POR VIOLENCIA Y DIVORCIO EN EE. UU.
bienes gananciales. Al recibir la notificación de la demanda, el señor l-leacock señaló la improcedencia de ]a acción al no haber sido notificado oportunamente. Luego de analizar las afirmaciones de las partes, la Corte Superior rechazó las afirmaciones del demandado, para quien la demanda era improcedente por: "la cuestión de la preclusión, la doctrina de los actos propios, la doctrina de la res juclicata, o cualquiera de las tres, sea cual fuera la mejor". La Corte rescató que mientras que el propósito de una acción de daños y perjuicios es revertir el daño causado, la acción de divorcio busca ponerle fin a un vinculo matrimonial deteriorado, y, en su caso, determinar los derechos y obligaciones de las partes con respecto al alimento y al apoyo, y dividir el patrimonio conyugal. Aunque cualquier tribunal al resolver estas cuestiones debe, previamente, analizar, entre otras cosas, la conducta de las partes durante el matrimonio, el fin último, tanto de los alimentos como de la división, no es la compensación de los daños causados por una de las partes a la otra. De acuerdo con el tribunal, se otorgan alimentos para brindarle un apoyo económico a la esposa dependiente, y se divide el patrimonio para reconocer la incidencia de la colaboración de las partes para su forjamiento. Por estas razones, para el tribunal, la señora Heacock no podría haber obtenido una correcta reparación por las lesiones sufridas con la distribución de bienes y los alimentos fijados en Ja Sentencia de divorcio. En lo que hace a la cuestión de la cosa juzgada, el tribunal argurnentó que era imperante analizar si, en efecto, en el proceso de divorcio se litigó la cuestión de los daños y perjuicios derivados de la agresión proferida a la actora, siendo ese hecho determinante para el sentenciante anterior. Debido a que el tribunal que entendió en el divorcio no había sostenido que el monto otorgado en concepto de alimentos o de bienes obedecía en buena proporción a los padecimientos de la señora Heacock, surgidos con motivo de la violencia de su esposo, la Corte concluyó que el tribunal precedente no había entendido en el reclamo de daños. Asimismo, explicó que sería recomendable que las partes en un Juicio de divorcio enumeraran todos los reclamos que existen pendientes entre ellos para evitar futuras contiendas. UVA
GRACIELA MEDINA
Vi. Conclusión La jurisprudencia norteamericana experimentó diversos estados en torno a la admisibilidad de las demandas entre esposos, independientemente de cuál fuese el motivo de la acción. En un principio, la llamada teoría de la infrnunic/acl conyugal obstaba a la procedencia de cualquier tipo de reclamo, incluso aquellos que obedecían a la violencia familiar. Con los años sólo quedan resabios de la teoría; son muy pocos los tribunales que niegan el derecho de la mujer golpeada a reclamarle a su marido los daños y perjuicios derivados de su accionar. En la actualidad, la discusión teórica gira en torno a otros avatares: a) La admisión de la demanda de daños y perjuicios por los daños psicológicos y/o emocionales en ausencia de daños físicos; b) la tramitación de la demanda de daños y perjuicios con anterioridad, durante o después del divorcio. Aunque varios estados ya han adoptado una posición al respecto, otros todavía se encuentran en proceso deliberativo.
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CAPITULO IV
RESPONSABILIDAD POR FALTA DE RECONOCIMIENTO DE HIJO 119 1. Introducción ................. .......................... II. Fundamentos de la obligación de reparar ci daño extrapatrimonial producido por la falta de reconocimiento de hijo .......................... III. Presupuestos de la responsabilidad civil ..................... 1. Antijuridicidad ..................................... 2. Daño ............................................. 3. Relación de causalidad ............................... IV. Las eximentes de la responsabilidad ........................ V. La responsabilidad de la madre por no iniciar las acciones judiciales tendientes a la determinación de la paternidad ...... ................... VI. Responsabilidad por la falsedad del reconocimiento ..................................... VII. De los legitimados para reclamar .......................... 1. Introducción ....................................... 2. Legitimados para demandar la indemnización de daños ............................ A) Legitimación del hijo. .......... .................. a) Hijos menores de edad o incapaces .............. b) Hijos mayores de edad ........................ e) Hijos sin discernimiento ....................... B) Legitimación de la madre ......................... a) Como legitimada indirecta para reclamar el daño mora ................... b) Como legitimada directa para reclamar el daño material .................. e) Como legitimada por ci daño psicológico ............................. d) Como heredera para reclamar el daño moral sufrido por el hijo ..................
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]20 122 122 123 124 124
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VIiI.
.
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demora de la madre en iniciar el juicio de filiación ........
135
Condena a la reparación del daño moral en un juicio por filiación en el que había mediado negativa a someterse a las pruebas genéticas. Rechazo del pedido de indemnización del daño materia] ..............
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Reclamo de la madre, en forma personal, del daño moral por el no reconocimiento de su hijo y el reintegro de los gastos por embarazo y por parto ..........
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indemnización por falta de reconocimiento de una menor de dieciséis años. Allanamiento a la pretensión filiatoria condicionado a que la prueba biológica diera positiva. No disminución del daño por demora materna en iniciar la acción de filiación ..........
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Reseña urisprudencial 1.
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Falta de reconocimiento de una menor a la que se había dado trato de hija. Condena a la reparación del daño moral. Limitación de la responsabilidad por la
Negativa a la realización de prueba genética. Condena a indemnizar el daño moral aun cuando el menor tuviera pocos años ....................
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Negativa del padre a pagar la indemnización por daño moral por falta de reclamo de la madre a reconocer el hijo y falta de prueba del daño moral .......
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Prescripción de la acción por no inicio dentro del plazo de dos años desde que los daños se produjeron.......
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Reclamo de hiios mayores de edad .....................
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Influencia de la conducta procesal del demandado en la cuantía de la indemnización .................................
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Desconocimiento intempestivo del vínculo paterno-filial .............................
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La antijuridicidad, la prescripción y el daño en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ................
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Acumulación de indicios que configuran presunción ...............................
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De la prescripción ......................................
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XI. Conclusiones de congresos y jornadas
. 150 1. Tercer Congreso Internacional de Daños de 1983...........150 2. Jornadas de Derecho Civil, Familia y. en homenaje a la doctora Maria Josefa Méndez Costa .........151 XII. Conclusiones ............ . ..................... ......... 151
CAPÍTULO IV RESPONSABILIDAD POR FALTA DE RECONOCIMIENTO DE HIJO SUMARIO: 1. Introducción. 11. Fundamentos de la obligación de reparar el daño extrapa-
trinionial producido por la falta de reconocimiento de hijo. III. Presupuestos de la responsabilidad civil. 1 Antituridicidad. 2. Daño. 1 Relación de causalidad. IV. las eximentes de la responsabilidad. V. La responsabilidad de la madre por no iniciar las accionesjudiciales tendientes a la determinación de a paternidad. V!. Responsabi]¡dad por la falsedad del reconocimiento. VII. De los legitimados para reclamar. 1. Introducción. 2. Legitimados para demandar la indeninización de daños. A) Legitimación del hijo. a) Hijos menores de edad e incapaces. b) Hijos mayores de edad. e) Hijos sin discernimiento. B) Legitimación de la madre, a) Como legitimada indirecta para reclamar el daño moral, h) Como legitimada directa para reclamar el daño material, e) Como legitimada por el daño psicológico. d) Como heredera para reclamar el daño moral sufrido por el hijo. VIII. Reseña jurisprudencial. 1. Falta de reconocimiento de una menor a la que se le había dado trato de hija. Condena a la reparación del daño moral. Limitación de la responsabilidad por la demora de la madre en iniciar el juicio de filiación. 2. Condena a la reparación del daño moral en un juicio por filiación en el que había mediado negativa a someterse a las pruebas genéticas. Rechazo del pedido de indemnización del daño material. 3. Reclamo de la madre, en forma personal, del daño moral por el no reconocimiento de su hijo y el reintegro de los gastos por embarazo y por parto. 4. Indemnización por falta de reconocimiento de una menor durante dieciséis años. Allanamiento a la pretensión filiatoria condicionado a que la prueba biológica diera positiva. No disminución del daño por demora materna en iniciar la acción de filiación, 5. Negativa a la realización de prueba genética. Condena a indemnizar el daño moral aun cuando el menor tuviera pocos años. 6, Negativa del padre a pagar daño moral porque la madre no le reclamó que reconociera el hijo y falta de prueba del daño moral. 7. Prescripción de la acción por su no inicio dentro del plazo de dos años desde que los daños se produjeron. 8. Reclamo de hijos mayores de edad. 9. Influencia de la conducta 119
GRACIELA MEDINA
procesal del demandado en la cuantía de la indemnización. 10. Desconocimiento intempestivo del vínculo paterno-filial. 11. La antijuridicidad, la prescripción y el daño en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. 12. Acumulación de indicios que configuran presunción. IX. De la prueba del daño. X. De la prescripción. Xl. Conclusiones de congresos y jornadas. 1. Tercer Congreso Internacional de Daños de 1983. 2. Jornadas de Derecho Civil. Familia y Sucesiones, en homenaje a la doctora Maria Josefa Móndez Costa. Xli, Conclusiones.
1. Introducción El tema que nos proponemos abordar en el presente capitulo es el de los daños causados por el no reconocimiento de hijos y por la nulidad de este reconocimiento. A este fin creemos necesario: a) Realizar una reseña de jurisprudencia. b) Determinar los presupuestos de la responsabilidad civil. Flecho antijurídico. - Factor de atribución. - Daños indemnizables. - Eximentes de responsabilidad. e) Establecer la responsabilidad de la madre por no iniciar las acciones judiciales tendientes a la determinación de la paternidad. d) Analizar la responsabilidad por la falsedad del reconocimiento. e) Precisar la responsabilidad de los herederos. 11. Fundamentos de la obligación de reparar el daño extrapatrimonial producido por La falta de reconocimiento de hijo La cuestión radica en determinar cuál es el hecho o conducta antijurídica que obligue a reparar por el no reconocimiento del hijo. Por motivos de claridad nos parece apropiado realizar un cuadro comparativo de los motivos dados por quienes admiten la posibilidad de otorgar indemnizaciones por daño extrapatrimonial por la falta de reconocimiento de hijo y quienes no lo hacen, señalando que los últimos argumentos de los partidarios de la tesis restrictiva han sido desarrollados por el señor juez de la Suprema Corte de Buenos Aires doctor Petiggiani, en posición hasta ahora minoritaria. 120
Ri:sr(ssAoicinAu POR FAI.IA OP RFuoNociMIENro DE HIJO
TESIS NEGATIVA
TESIS POSITIVA
• Li reconocimiento es un acto
• El reconocimiento, si bien es un acto discrecional, no puede ser realizado arbitrariamente.
voluntario, no obligatorio, y su no ejercicio no puede generar obligación de reparar1. El no reconocimiento no se trata de un hecho irreversible, ya que volviendo el progenitor sobre su actitud, puede llegar a establecerse un vinculo perdurable con respecto a su hijo, que el Derecho debe alentar y de ningún modo clausurar, teniendo en cuenta el interés familiar como el del propio menor2. • La falta de reconocimiento ya tiene sanción en la pérdida del derecho de usufructo de los bienes del hijo y en la indignidad. • La aplicación de las normas de la responsabilidad civil podría dar origen a una catarata de juicios. • Existe específica regulación del Derecho de Familia.
1
• El niño tiene un derecho constitucional y supranacional a tener una filiación, y para tenerla debe ser reconocido. • No existe interés del niño a ser dañado ni existe familia alguna entre el no reconociente, la madre y el hijo no reconocido. • La indemnización tiene una función reparadora que flO se logra con la pérdida del derecho al usufructo de los bienes de los hijos menores (generalmente inexistentes) ni con la indignidad, que no procede de oficio, requiere petición de parte y puede ser purgada por el transcurso de tres años. • La especialidad en materia de familia no crea una tercera rama del Derecho ni impide la aplicación de los principios generales del Derecho. Los precedentes son pocos3.
SCJBA, 17-3-92 minoría en falto del 28-4-98, E. D. del 16-2-99. Pettigiani, minoría en fallo del 21-4-98, E. D. del 6-2-99, Una reseña jurisprudencial se puede ver en MEDINA, Graciela, Prueba del daño por la falto de reconocunien/o del hijo (visión ¡uri,prudencioi), en Revista de Derecho de Daños, N° 4, La prueba del daño - 1, 1999, ps. 111 y ss. 2
GRACIELA M11>INA
III. Presupuestos de la responsabilidad civil 1. Antijuridicidad Como dijimos, la cuestión radica en determinar cuál es el hecho o conducta antijurídica que obligue a reparar por el no reconocimiento del hijo. En el primer precedente jurisprudencia] dictado en el país', la defensa del padre no reconociente consistió en afirmar que su parte no había violado ningún deber jurídico y que, por lo tanto, no estaba obligado a reparar. Ante esta argumentación cabe preguntarse si existe una obligación jurídica o un deber jurídico de reconocer a los hijos. Podría contestarse a ese interrogante diciendo que el reconocimiento es un acto voluntario y personalísimo, y que por ser voluntario no es obligatorio; además podría argumentarse que la madre no puede atribuir la paternidad de un hijo a nadie. Estos argumentos no son válidos porque una cosa es que el reconocimiento sea voluntario y otra, muy distinta, que sea discrecional o que el padre pueda realizarlo o no realizarlo'. Es que el hijo tiene un derecho constitucional y supranacional, otorgado por la Convención sobre los Derechos del Niño, a conocer su realidad biológica, a tener una filiación, y para tener una filiación paterna extramatrimoni& requiere del reconocimiento del progenitor varón, ya que la madre no puede atribuirle la paternidad (art. 250, Cód. Civ.). El negarse voluntariamente a establecer la filiación constiluye una conducta antijurídica que, de darse todos los presupuestos de la responsabilidad civil, obliga a reparar. Con ello queremos señalar que no basta el no reconocimiento para generar la responsabilidad sino que, además, deben darse todos los presupuestos que obligan a reparar. Es decir que la falta de reconocimiento debe ser dolosa o culposa, debe además haberse producido un daño y existir relación de causalidad entre el no reconocimiento y el daño. ' J1InstÇ.Com . N° 9 de San Isidro, 25-3-88, E. D. 128-333. ZANNON], Eduardo, Responsabilidad civilpor el no reconocimiento e.ponkmneo del hijo, en L. L. 1990-A-1. 122
RU.SPONSABILIDAD POR FALTA DF lECONOCFM1EN1O) l)F HiJO
También constituye un obrar antijurídico la obstrucción maliciosa del proceso mediante la negativa infundada a la realización de la prueba biológica 6. 2. Daño La necesaria conexidad entre daños y bien jurídico protegido nos lleva a determinar cuál es el bien o derecho que se vulnera con la falta de reconocimiento. Creemos que de lo que se trata es de una vulneración a los derechos de la personalidad, concretamente una violación del derecho a la identidad personal, al negarse el estado civil, más concretamente el estado de familia, en este caso el estado de hijo7.
Por lo tanto, lo que se debe resarcir, específicamente, es el daño que deriva de la falta de emplazamiento en el estado de familia y ausencia de emplazamiento en el estado de hijo por no haber mediado reconocimiento voluntario. Este daño a un bien jurídico extrapatrimonial como lo es el derecho a la identidad y, especialmente, el derecho al estado de familia o al emplazamiento familiar puede producir daño moral o daño patrimonial. El daño moral deviene de la falta de emplazamiento familiar, de la negativa o falta del derecho a la identidad, específicamente configurado por la falta de derecho de uso del nombre y por la falta de ubicación en una familia determinada. El daño material está dado por las carencias materiales que le produjo la falta de padre. Éstas pueden o no producirse; se producirán, por ejemplo, si el único de los progenitores que lo reconoció tiene pocos recursos económicos y el niño se ve obligado a vivir en la pobreza cuando cuenta con un padre biológico económicamente poderoso que, de haberlo reconocido, le hubiera permitido el acceso a una buena educación o le hubiera ahorrado los padecimientos materiales. BREBBIA, Roberto, El daño moral en los relaciones de faniilia. cts Derecho libro homenaje a la Prof. Dra. Méndez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991, p. 358. RIVERA, instituciones de Derecho Civil cit., 1' cd., t. 1, p. 288, aclara que el estado de familia forma parte del estado civil y constituye un derecho personal isimo. de Familia,
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GRACIELA MEDiNA
Pero también puede ser que el perjuicio materia] no se produzca, como, por ejemplo, en el caso de que quien lo reconoce fuera un progenitor rico y el no reconociente un menesteroso que, aun de haberlo reconocido, ningún auxilio material le hubiera proporcionado, por aquello de que los alimentos se fijan de acuerdo a las necesidades del alimentado y la capacidad económica del alimentante. 3. Relación de causalidad Necesariamente el daño debe ser producto de una relación de causalidad adecuada con el hecho generador del ilícito. Es decir, debe guardar una relación de adecuada causalidad la falta de reconocimiento espontáneo y el daño reclamado.
1V. Las eximentes de la responsabilidad El progenitor se eximirá de responsabilidad acreditando la falta de culpa o la culpa de un tercero o el caso fortuito o la fuerza mayor. La falta de culpa, en general, se producirá cuando se ignore la paternidad, o en el caso fortuito, cuando se encuentre imposibilitado de reconocer por razón de la distancia, aunque los avances en materia de comunicaciones hacen hoy dificilmente producible tal hipótesis, que de todas formas puede darse en lugares enfrentados en un conflicto bélico. Cabe preguntarse si la oposición paterna para que un menor de edad reconozca un hijo extramatrimonial es una eximente de responsabilidad; pensamos que la oposición del abuelo no es una eximente de la responsabilidad del menor porque éste está facultado para reconocer a partir de los 16 años, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 286 del Código Civil'.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, Responsabilidad civil por folia de reconocimiento de la paternidad é>i-tiraniarrimonial (su dfL'rencia con la acción con finalidad de subsidio del Derecho francés), en Derecho de Daños, libro en homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset iturraspe, p. 645. 124
REsIaNs1uL]nAI) POR FALTA DE RECONOCIMIENTO 1)1! 1I1.10
V. La responsabilidad de la madre por no iniciar las acciones judiciales tendientes a la determinación de la paternidad Nos preguntamos si existe alguna responsabilidad de la madre por no iniciar las acciones tendientes a la determinación de la paternidad. El cuestionamiento surge porque en el primer pronunciamiento judicial argentino sobre el terna se limitó la responsabilidad, por entender que gran parte del daño había sido causado por la negligencia de la madre en iniciar las acciones de responsabilidad. Creemos que no se puede retacear la indemnización debida al hijo por falta de ejercicio de la acción por parte de la madre, ya que la madre no se encuentra legitimada por sí para iniciar una acción de determinación de la paternidad; ella la ejerce en representación del hijo o, en su caso, subrogándose en los derechos del hijo, y como para el hijo la acción es imprescriptible, no vernos por qué se puede atribuir responsabilidad por el no inicio de las acciones tendientes a que el obligado asuma sus deberes. Constituye un absurdo que el padre incumpla, se responsabilice a la madre cumplidora por no haber intentado con anterioridad las acciones tendientes al reconocimiento y se limite el resarcimiento del menor. Si la acción es imprescriptible, no parece que exista una conducta antijurídica de la madre que no actúa procesalmente contra el no reconociente. Podría decirse que la madre, como representante del menor, es quien se encuentra obligada a representarlo en juicio y que, de no reclamar ella, el incapaz no lo puede hacer. Pero creemos que el/actor de atribución es fa culpa del pudre, no la demora de la madre. Estimamos que tratándose de una acción imprescriptible, al niño no se lo priva de un derecho si no se acciona, y que el daño está causado por la falta de reconocimiento, no por la falta de accionar judicial para lograrlo. Además, múltiples motivos pueden llevar a la madre a no querer accionar judicialmente, como, por ejemplo, la búsqueda de una solución extrajudicial, la promesa del reconocimiento espontáneo, etcétera.
ilinst.CCom. N° 9 de San Isidro, E. D. 128-333, consid W. 125
GRACIELA MEDINA
VI. Responsabilidad por la falsedad del reconocimiento Resulta bastante común que cuando una madre soltera se casa, el marido reconozca como propio al hijo de su mujer en lugar de adoptarlo. Ello genera un perjuicio para el menor porque lo emplaza en un estado de familia que no le es propio y le impide al verdadero padre su reconocimiento. En este supuesto, lo que corresponde es la adopción y no el reconocimiento porque este reconocimiento crea una identidad biológica que no es real. Aunque en la práctica estas acciones difícilmente se produzcan porque los hijos ven en el reconociente un verdadero padre y no tienen ningún daño que reclamar. El supuesto en el cual se podría reclamar indemnización es en el caso de hijos de desaparecidos, en los cuales la filiación no sólo es ficticia sino que además encierra un delito. VH. De los legitimados para reclamar
1. introducción Entendemos por legitimación para accionar la aptitud para demandar por reconocimiento y por indemnización de perjuicios10. La experiencia jurisprudencia[ indica que la mayoría de las veces es la madre en representación del hijo quien acciona persiguiendo el reconocimiento de éste, por la reparación del daño infringido al descendiente. Pero hay otros casos en los que la madre, en nombre propio, es quien acciona para obtener indemnización y no siempre se la considera legitimada. Entendemos que la cuestión reside en determinar en qué casos tienen, tanto madre como hijo, aptitud para reclamar la indemnización y con respecto a qué clase de daños. Para empezar, es necesario recalcar que está legitimado para pro-
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ALTER1N1, Atilio Aníbal AMEAL, Oscar y LÓPEZ CABANA, Roberto, Áheledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 240.
Derecho de Obligaciones,
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RosL)Ns131ljI)AI) POR FALtA DE ISECONOCIMII1N1O DE 11130
mover una acción indemnizatoria quien sufre un daño, entendiendo portal la lesión aun interés patrimonial o extrapatrimonial 1 Siguiendo a la doctrina moderna, afirmamos que la noción de interés se extiende al interés simple no ilegítimo. En definitiva, pensamos que la acción de indemnización puede ser intentada jure proprio por todos aquellos que acrediten la lesión a un interés de hecho no ilegítimo, a raíz del cual se determina un menoscabo patrimonial o extrapatrimonial13. Reza el artículo 1068 del Código Civil que "Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente cii las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades". Mientras que el artículo 1079 establece que: "La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta". En los apartados siguientes analizaremos los posibles supuestos de reclamación de daños por la madre y por el menor no reconocido, a fin de determinar en cada caso la legitimación para accionar. 1! 12
RIVERA. Legitimados pura demandar la indemnización de daños cii., p. 50. En la doctrina clósica, que surge con JOSSERAND, Louis, Derecho Civil,
trad. de Santiago Cunclullos y Manterola, Buenos Aires, 1950, t. II, vol. 1. N° 424, p. 305, sólo se reconocía un daño cuando existía un derecho subjetivo violado: así, no se le concedía legitimación para reclamar a la concubina, en tanto ella carecía de derecho subjetivo. Esta doctrina Tuvo profunda influencia en la jurisprudencia francesa y también en la doctrina argentina, pero en la actualidad se puede considerar superada tanto doctrinaria como jurisprudencinlniente. Al respecto, en la doctrina, entre otros: ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil cit,, ps. 8/9: SPOIA, Alberto, Los titulares del derecho al resarcimiento en la responsabilidad aquiliana, en 3. A. 194711-314; BUSTOS BERRONDO, Horacio, Acción resarcitoria del daño causado por el homicidio, en los, N' 3, P. 74; TRIBARNE, De los daños a las personas cit., p. 435. En la jurisprudencia es importante el precedente que esiablece el fallo de la CSJN. "Montini e/Ferrocarriles", L. L. 1987-A-373, que acepta la legitimación para reclamar los daños por la muerte de un menor a su guardador, que no tenía un derecho subjetivo ni un interés legítimo alimentario del menor. En tal sentido se expidieron las 1 Jornadas Bonaerenses, Junín, 1984. 127
GRACIELA MEDINA
2. Legitimados para demandar la indemnización de daños A) Legitimación del hijo a) Hijos menores de edad o incapaces No cabe ninguna duda de que el hijo se encuentra legitimado para actuar, porque es él quien sufre el daño. El hijo es el damnificado directo y, por lo tanto, pasible de daño moral y material. Es él quien puede exigir tanto el reconocimiento como la reparación del daño que sufrió a causa de la omisión paterna o materna. Su legitimación es indudable para reclamar, pues el interés jurídicamente protegido es el emplazamiento en el estado de hijo. En caso de ser menor, actúa representado por su madre, con intervención necesaria del Ministerio de Menores, y si fuera incapaz lo hará representado por su tutor. Lajurisprudencia de nuestros tribunales es prácticamente unánime 14 en admitir que el hijo tiene legitimación siendo menor y que debe ser representado por su madre. Pero respecto del punto, cabe traer a colación la interesante opinión del doctor Pettigiani plasmada en un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires'5. Expresa este magistrado que la acción que se otorga al hijo para accionar por daños y perjuicios es personalísima, porque el acto de dirigirse contra el progenitor formulándole un reclamo patrimonial por su conducta, supuestamente antifuncional, reviste también dicho carácter y, por tanto, no puede ser ejercitado por un representante sino únicamente por el propio interesado. Continúa su opinión manifestando que, en principio, y dada la inmadurez que la ley presume en los menores —sean impúberes o adultos—, la acción no podrá ejercitarse hasta haber ingresado el hijo en su mayoría de edad, pero atento a que los menores adultos tienen capacidad de discernir conforme a nuestra ley (art. 921, Cód. Civ.),
Jllnst.CCom. N° 9 de San Isidro, 25-3-88, E. D. 128-333 CNCiv., sala F, 19-10-89, L. L. 1990-A-2; sala L, 14-4-94, L. L. 1995-C-405; CCCom. de San Martin, sala 1, 3-4-97, L. L. B. A. 1997-1069; CNCft., sala H, 30-3-99, y otros. 15 SOBA, 10-11-98, "D., M. R. c/S., A. E.", Ac, 64.506, J. A. del 17-11-99, N° 6168. 128
REs['oNsAB1un\n POR 1ATA DE JIECONOCIMIENTO DE HIJO
los mismos podrán, excepcionalmente, con autorización judicial (arts. 264 quáter, párrafo final; 282 y 285, Cód. Civ.), comparecer en juicio como actores promoviendo demanda por indemnización de daños y perjuicios contra su padre. Aun cuando se considerara que la acción del hijo para accionar por daños y perjuicios es personalísima, estimamos que puede ser ejercida por intermedio de representantes, porque entendemos que el consentimiento para la disposición de los derechos de la personIidad por intermedio de representantes es admitido cuando no sea contrario a La moral y a las buenas costumbres o a la ley'. Como la reclamación del perjuicio sufrido no constituye un acto inmoral ni contrario a la ley o a las buenas costumbres, nos parece indiscutible que la madre puede accionar en representación de su hijo. Los padres en representación de sus hijos pueden prestar el consentimiento para fotografiar o filmar a un bebé con fines publicitarios, lo que implica la disposición del derecho a la imagen, o pueden accionar por violación al derecho de la identidad; en igual medida pueden solicitar la reparación del daño que le es causado por el progenitor que no los reconoce. Respecto de la opinión de Pettigiani, nos preguntamos qué pasaría si el menor sufre un accidente y la madre demanda a] tercero en representación de su hijo por daño moral. En ese supuesto, nadie le diría que espere a que el hijo crezca para que él considere el daño sufrido. Al contrario, estaría obligada a hacerlo para evitar la prescripción de la acción. En e] caso de la reclamación del daño por el no reconocimiento del hijo, pensamos que no estamos ante un caso diferente. Sólo se está solicitando la reparación del daño infringido al menor y creemos que la madre está facultada para representarlo así como en el resto de los supuestos. Por otra parte, producido el daño, la reparación debe ser realizada lo más prontamente posible para no agravarlo. Piénsese en el daño psicológico producido al menor, carece de sentido esperar hasta la 16 RIVERA,
Julio César, Actos de disposición de los derechos de la personalidad, en Revista de Derecho Privado y ConiunUario, N° 6, Representación, 1994. p. 110. 129
GRACIELA MEDINA
mayoría de edad para solicitar su reparación, y, si la madre no puede demandar en representación del hijo, tendrá ésta que pagar el tratamiento para evitar que el daño se agrave.
b) Hijos mayores de edad En este caso también existe legitimación del hijo, pues es el titular del bien jurídico protegido, sin importar la edad o si es mayor o menor. Así lo ha plasmado la jurisprudencia en un fallo muy interesante de la sala 111 de la Cámara Nacional Civil y Comercial de Entre Ríos17, que condenó a indemnizar el daño moral producido por falta de reconocimiento de tres hijos mayores de edad, revocando la sentencia de primera instancia en la cual se había considerado que la ley no reconoce como ilícito civil la omisión de reconocer la paternidad, lo cual constituye un derecho personalísimo no catalogado como una acción ilícita en el ordenamiento normativo. La importancia del precedente radica en que la acción de filiación extramatrirnonial había sido intentada después de que dos de los hijos habían alcanzado la mayoría de edad, y al tiempo de la sentencia los tres actores ya eran mayores, circunstancia que no eximió al padre de su obligación de indemnizar el daño moral causado.
c) Hijos sin discernimiento La cuestión radica en determinar si el hijo que carece de discernimiento, por tener poca edad o por tener una deficiencia mental o estar en estado vegetativo, tiene legitimación para reclamar el daño moral. Al respecto, se han sostenido dos tesis en nuestro país.
Tesis negativa Sus sostenedores entienden que las personas sin discernimiento carecen de legitimación para reclamar el daño moral porque sostienen que no pueden sentir dolor ni aflicción y, por lo tanto, consideran que no se debe reparar el dolor de quien no puede sentirlo. 17
CCCorn. de Entre Ríos, sala 111, 8-11-96, E. D. 175-473, comentado por ME-
DINA, Prueba del daño por la falta de reconocimiento del hijo (vislór1JurLprudenciaI)
cii., p. 127. 130
REs OSÁ KIL.WAI) POR FALTA DE RECONOC141ENTO DE 11130
Orgaz afirma la imposibilidad de indemnizar a los niños y a los dementes e] daño moral pues, a su juicio, ni los unos ni los otros perciben las penurias de este tipo.
Tesis positiva Sus partidarios parten de poner de relevancia que el incapaz es titular de derechos o intereses extrapatrimoniales y que la violación de ese interés debe ser reparada. Zannoni explica que "la indemnización del daño moral es satisfactiva de un interés exirapatrimonial que ha sufrido afrenta, y que la sufre el menor de escasa edad, y el demente, en igual medida que un mayor de edad o un cuerdo. El resarcimiento en estos casos, no debe considerarse como un modo de sentir el agravio, sino como resarcimiento objetivo a un bien jurídico que también se atribuye a los incapaces"". Por su parte, Pizarro aclara que "La falta de comprensión del dolor propio y de su origen, en modo alguno pueden ser tomados en consideración para excluir su existencia, ni su carácter lógicamente negativo; el dolor, la pena, la angustia, no son sino formas posibles en que el daño moral puede exteriorizar, mas no hacen a SU esencia. "El disvalor subjetivo que se produce en la persona está más allá de lo que siente; se proyecta sobre su espiritualidad, quebrantando su incolumidad y cercenando, frecuentemente, sus posibilidades intelectualcs"°. Aclara Mosset iturraspe que "el sufrimiento físico y psíquico acompaña a todas las personas, aun a los niños de corta edad y a los ancianos que padecen de 'reblandecimiento cerebral', aun a los privados de razón en forma permanente o transitoria. Así como se afirma que mantienen la 'suitas' o 'mismidad' —que son ellos pese a todo—, que sus derechos son propios y reflejan de algún modo su personalidad, ORGAZ, El daño resarcible cit., ps. 217/239 y 241. ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil cjE, 1' Vd,, 1982, Ps,. 3651366. PIZARRO, Daniel, Daño moral causado a personas sin discernimiento, en J. A. 1996-111-7. 131
GRACIELA MEDINA
creemos que debe admitirse la posibilidad de padecer en sus estados de espíritu, aunque confundidos, aturdidos o debilitados"'. La jurisprudencia ha seguido la tesis amplia y ha admitido la legitimidad para reclamar el daño moral aun en supuestos de menores de muy corta edad. La Cámara de Apelaciones de Junín revocó un fallo de primera instancia que denegó la legitimación para accionar de un menor de muy corta edad (aproximadamente de 3 años). En este precedente se sostuvo que el daño moral futuro y cierto se presumía a partir del desconocimiento del padre, la negativa a someterse a las pruebas biológicas y la falta de apellido paterno.
B) Legitimación de la madre a) Como legitimada indirecta para reclamar el daño moral Con respecto al daño moral, dice Méndez Costa que no corresponde a la madre el reclamo de este rubro por el no reconocimiento de su descendiente, pues se trataría de resarcir un daño indirecto23. En nuestro Derecho, y por imperio del artículo 1079, se admite la reparación a quien padeció por reflejo el perjuicio sufrido por el damnificado directo, pero cuando el daño implicado es el daño moral, el artículo 1078 dispone que ...La acción por indemnización de] daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos". Es decir que la posibilidad de que la madre accione por daño moral está expresamente vedada por la ley. Así lo ha entendido la sala L de la Cámara Civil24, que se pronunció de la siguiente forma: - Ante la falta de reconocimiento de parte del progenitor, el hijo no reconocido es el damnificado directo. El interés tutelado por 21 MOSSET 1TURRASPE, Jorge. Daño moral causado ci personas privadas de conciencia o razón. Los padres como damnificados indireclos, en J. A. 1992-1V-559. CCCom. de Junín, 22-9-95, L. L. B. A. 1996-374. 23 MÉNDEZ COSTA, Josefa, Visión jurisprudencial de la filmación, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1997. p. 172. 24 CNCiv., sala L, 14-4-94, L. L. 1995-C-407.
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REspoNsAii1LnAi POR FALTA DE RECONOCIMIENTO DE HIJO
el Derecho es el emplazamiento del hijo en el estado que le corresponde. La acción pertinente sólo puede ser ejercida por él (art. 259), siendo una acción personalísima. Sólo quien se encuentra facultado para exigir una determinada conducta jurídica puede reclamar por el daño moral que su violación le ha causado. El hijo que reclama su filiación está legitimado para reclamar por el daño mora] que la abstención de su progenitor le ha causado. Pero no es ésta la situación de la madre, de cuyos pesares no se duda, pero que resulta ubicada como damnificada indirecta. En el precedente analizado, se trataba de dos personas católicas que mantenían una relación extramatrimonial en la que concibieron un hijo. A partir de la concepción el padre abandona a su pareja y no reconoce al hijo. La madre acciona por el hijo en procura del reconocimiento y a título personal reclama el reembolso de los gastos del embarazo y del parto, y el daño mora]. La sala, en voto dividido, confirma la acción de filiación, hace lugar al reintegro del 50% de los gastos derivados de] parto y rechaza La pretensión reparatoria del daño moral solicitada por la madre con los argumentos transcriptos supra. La minoría del tribunal entiende que, indepcndienteniente del daño moral infringido al hijo, existe daño moral a la madre, que deviene de otra conducta antijurídica, cual es la de no haber asumido los deberes de la paternidad, lo que no sólo produce un daño material de tener que afrontar sola los gastos sino que también, necesariamente, ha de haber producido angustias, sinsabores y dolores al tener que haber asumido todas y cada una de las etapas del parto, embarazo y crianza en forma sola y no compartida. Si bien, como lo comentáramos precedenternente, nuestro Derecho no permite reclamar daño mora] al damnificado indirecto cuando la víctima del daño directo no muere, cabe traer a colación que en los últimos tiempos se viene produciendo una revisión de esta idea aparentemente hermética, justamente por su simpleza. Es que se advierte que la presencia de una persona lesionada es una fuente de lesiones para terceros25. En el lema nos remitimos a lo dicho en el Cap. U, punto VI, apartado 2.1), Daño ¡noral consecuencia del sufrimiento de los hijos. 133
GRACIELA MEDINA
b) Como legitimada directa para reclamar el daño material Por lo dicho en el apartado anterior, consideramos que la madre actúa como legitimada directa cuando reclama el daño material como, por ejemplo, los gastos de parto y de embarazo, que debieron ser soportados tanto por el padre como por la madre. En este caso su legitimación es indudable, tanto como la tendría cualquier tercero que se hubiese hecho cargo de estos gastos.
c) Como legitimada por el daño psicológico Por nuestra parte, pensamos que el daño psicológico no constituye en sí mismo un capítulo independiente del daño material o moral, sino una especie del uno o del otro, toda vez que desde el ángulo del que lo sufre, tanto puede traducirse en un perjuicio material (por la repercusión que pueda tener sobre su patrimonio) cuanto en un daño no patrimonial o moral (por los sufrimientos que sea susceptible de producir)26. En tanto daño patrimonial, la madre, como legitimada directa, puede reclamar su propio perjuicio psicológico, por aplicación del artículo 1079 del Código Civil, ya que no se trata de un daño moral y, por lo tanto, es de aplicación la limitación contenida en el articulo 1078 del Código Civil. En materia de daño psicológico, las opiniones no son unívocas ni unánimes. Así, hay quienes sostienen que el daño psicológico es un daño independiente del daño moral; "la calificación no es meramente académica porque según si estos daños son considerados formando o no parte del daño moral, les será aplicable la limitación que en su legitimación activa establece el articulo 1078 del Código Civil"27. Por nuestra parte, consideramos que la madre puede reclamar los gastos de tratamiento psicológico que la falta de reconocimiento paterno de su hijo le haya producido; es decir, puede reclamar el daño material que, como legitimada indirecta, le produce la negativa paterna 26 BUERES, Alberto y VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, El daño a la persona, en Revista de Derecho Privado y Comon itario, N° 1. Daños a la persona, 1995, p. 302. 21 BUERES y VÁZQUEZ FERREYRA, oh. cit., p. 302.
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RLIoNsAwuLAo POR FALLA DE RECONOCIMIENTO DE HIJO
a reconocer al hijo, pero no puede reclamar la parte moral del daño psicológico propio, por la limitación impuesta por el artículo 1078 del Código Civil.
d) Como heredera para reclamar el daño moral sufrido por el hijo La cuestión radica en determinar si la madre puede continuar con las acciones por daño moral intentadas por el hijo en su carácter de heredera forzosa; consideramos que la "intransmisibilidad del daño moral es relativa ya que el heredero puede continuar' la acción intentada por la víctima: es decir que la muerte del damnificado directo no extingue la acción de daño moral cuando éste la hubiese iniciado en vida, pudiendo en consecuencia proseguirla el heredero' 28. Sobre la posibilidad de los herederos de continuar con las acciones de daño moral se ha expedido la jurisprudencia plenaria de la Cámara Civil diciendo que: "La acción en curso por reparación del daño moral puede ser continuada por los herederos del damnificado"29. Consideramos que cuando la acción de reclamación del daño moral sea iniciada por el menor antes de su muerte, la madre como heredera puede continuarla. VIII. Reseña jurisprudencia] Resulta importante realizar una reseña 'jurisprudencia] sobre este tema, ya que su origen fue evidentemente pretoriano.
1. Falta de reconocimiento de una menor a la que se había dado ti-ato de hija. Condena a la reparación del daño moral. Limitación de la responsabilidad por la demora (te la madre en iniciar e/juicio de filiación El primer caso jurisprudencia¡ que se dio en la Argentina fue resuelto por el Juzgado NC 9 de San Isidro, Provincia de Buenos Aires.
28 PÉREZ LA SALA, José Luis, Derecho de Sucesiones, Depalma, Buenos Aires, 1978. t. 1, p. 188. CCCorn., en pleno. 7-3-77, Lazarillo, 3os e/Fernández Narvaia", E. D. 72-320; L. L. 1977-B-84; J. A. ¶977-11-229.
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Se trataba de una pareja que se había conocido por razones laborales, luego había iniciado una relación sentimental para finalmente tener una hija y vivir varios años en concubinato, concretamente desde 1975 hasta 1981. Como la niña no fue reconocida por su progenitor, quien a su vez estaba casado y tenía hijos y nietos, la madre, en representación de su hija, inició una acción de filiación y reclamó daños y perjuicios. El padre negó el concubinato y no quiso realizarse las pruebas biológicas respectivas. Múltiples testigos demostraron la convivencia entre las partes, siendo de importancia significativa los dichos de la niñera de la menor, que se desempeñó entre los años 1975 y 1981, y quien manifestó que el demandado daba trato de padre a la pequeña. El demandado fue condenado en la acción de filiación porque la convivencia con la madre al tiempo de la concepción, el trato de hija que le dio a la niña y la negativa absolutamente injustificada a realizarse los estudios genéticos permitieron al magistrado presumir la paternidad del imputado. Pero, además, se lo condenó a pagar daño moral por la falta de reconocimiento de la menor, fundado en razones constitucionales. El tribunal consideró que existe un derecho constitucional implícito a tener filiación30 y que la falta de reconocimiento voluntario de la menor constituye un comportamiento antijurídico que produce un daño moral. Concretamente, se puso de relevancia que, en el caso, se trataba de una menor de 13 años que durante una década y tres años había sido negada por el padre y llevaba el "sello de la ilegitimidad", al ser conocida como hija de "madre soltera", estigma que en la clase media conlleva a una minusvalia social. 30
El fallo es anterior a la reforma constitucional y se basa en los derechos implícitos contenidos en el art. 33 de la Const. Nac.; J1Inst.CCom. N° 9 de San Isidro, E. D. 128-333, comentado por BIDART CAMPOS, Germán, Paternidad matrimonial no reconocida voluníariawenle e indemnización por daño moral al hijo. Aspecto constiíucwnal. En la actualidad ninguna duda queda del rango constitucional
del derecho del niño a conocer su identidad biológica tras la reforma constitucional a las convenciones de derechos humanos, entre ellas la Convención sobre los Derechos del Niño. 136
Res1'Ns\B]I1I)A]) POR FALTA DI RECONOCIMIENTO DE 1-1110
El demandado resistió la pretensión resarcitoria señalando que no existía un deber jurídico que lo obligara que él hubiera delado de cumplir; tal defensa no tuvo acogida porque la jueza entendió que se había violentado el deber jurídico de no dañar a otro al no reconocerla voluntariamente. En la especie, se condenó a pagar la suma de A 50.000, cifra inferior a la reclamada, ya que el tribuna] estimó "que no es el padre el único responsable del daño sufrido por la menor, consideró que si la madre hubiera efectuado el reclamo pertinente al poco tiempo del nacimiento o luego de una prudente espera del prometido reconocimiento, le hubiera ahorrado a la hija gran parte del daño moral al que me he referido: por lo pronto e] experimentado en su vida de relación"31. La sentencia fue confirmada por la sala 1 de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro, con voto del doctor Arazi. En dicho pronunciamiento se aclaró que la madre de la menor bien pudo haber ahorrado a la misma parte de su sufrimiento con una demanda deducida inis tempranamente. Pero también se puntualizó que la madre sí reconoció a su hija en su momento, cumpliendo con su deber de progenitora, y que su conducta no había sido el objeto del litigio3. 2. Condena a la reparación del daño moral en un juicio por filiación en el que había mediado negath'a a someterse a las pruebas genéticas. Rechazo del pedido de indemnización del daño material33 Una pareja vivió en concubinato desde antes de la concepción. Nacido el hijo, el progenitor acompañó a la madre durante el parto y se comportó frente a los médicos corno el padre; no obstante ello, se negó a su reconocimiento. Por lo cual, la madre, en representación de la menor, accionó reclamando el reconocimiento, el daño moral y el material. El demandado se negó a someterse a las pruebas genéticas, $1
J1'lnst.CC'oni. N° 9 de San Isidro. "E, N. c/G. F. C.", 29-3-88, E. D. 128-333, con-id. 6. CCCom. de San Isidro, sala 1, 13-10-88, E. D. 132-477, con comentario de MAKIANICI-1 DE UASSUT, Lidia y GUTIÉRREZ, Delia M., Procedencia de la reparación del daño moral czntC la onn.vwn de rec000cjnueiOo voluntario del hijo.
CNCiv., sala E, 19-10-89, L. L. I990A2. 137
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éstas fueron practicadas en sus hermanos e indicaron una probabilidad del 95,8% que el requerido fuera el padre del menor. En primera instancia se hizo lugar a la demanda de filiación pero se rechazó la de indemnización de los daños morales y materiales. La sala F de la Cámara Nacional Civil de la Capital hizo lugar al reclamo del daño moral y rechazó el material por falta de prueba. Es importante señalar que en la sentencia de segunda instancia se dijo que en la falta de reconocimiento voluntario la reparación del daño moral 'se impone" sin exigir prueba directa de su existencia. El voto del doctor Bossert precisó que el daño moral provenía de no contar con el apellido paterno y no haber sido considerado en las relaciones familiares. En cambio, rechazó la existencia del daño material por no haberse alegado en qué consistía ni haberse establecido su cuantía. En el caso, entendemos que la madre estaba legitimada para reclamar el daño material porque seguramente debió afrontar sola los gastos que debieron haber sido compartidos por ambos progenitores.
3. Reclamo de la madre, en forma personal, del daño moral por el no reconocimiento de su hijo Y el reintegro de los gastos por embarazo y por parto34 Este caso es muy importante porque aborda el problema de la legitimación activa de la madre para reclamar el daño moral que a ella le causa la falta de reconocimiento del hijo. Los presupuestos fácticos eran los siguientes: dos personas católicas mantienen una relación extramatrimonial en la que se concibe un hijo; a partir de la concepción, el padre abandona a su pareja, intenta desalojarla del departamento donde convivían, no brinda ningún tipo de ayuda moral ni económica durante el embarazo y parto, permanentemente injuria a la madre y, por supuesto, se niega a reconocer a] hijo. La madre acciona por el hijo en procura del reconocimiento y a título personal le reclama el reembolso de los gastos del embarazo y del parto, y el daño moral. CNCiv., sala L, 14-4-94, L. L. 1995-C-405. 138
RESPONSARII.n)A1 I'(R FALTA DF RlicoNocIMftNr0 DF
luJo
La sala, en voto dividido, confirma la acción de filiación, hace lugar al reintegro del 50% de los gastos derivados del parto y rechaza la pretensión indemnizatoria de la madre del daño moral, señalando que el hecho antijurídico es la falta de reconocimiento, que el legitimado directo para reclamar el daño moral por e] no reconocimiento espontáneo es el hijo y que la madre carece de legitimación para ejercer Ja pretensión reparatoria de su daño moral por la falta de reconocimiento. El comentarista del caso —Gregorini Clusellas— señala —con acierto a nuestro juicio— que en ese supuesto el daño moral de la madre y del hijo eran distintos, con distinto origen y resarcibles ambo S35. Por nuestra parte, coincidirnos en que hubieron dos conductas antijurídicas por parte del padre: por un lado, el incumplimiento de su deber de reconocer al hijo, lo que lo legitima a éste para reclamar por el daño causado por la violación a su derecho a la identidad personal. Por otro lado, el incumplimiento de los deberes de asistencia para con el hijo que hace que ellos hayan sido asumidos por el otro obligado —la madre—, quien no sólo sufre el daño material de tener que pagar en forma personal lo que le corresponde al padre sino que, en la especie, padece un daño moral importante por el sufrimiento que le ocasionó afrontar sola lo que debió ser compartido, con más las injurias a las que el padre la sometió.
4. Indemnización por fidta de reconocimiento de una menor de dieciséis años. Allanamiento a la pretensión fihiatoria condicionado a que la prueba biológica diera positiva. No disminución del daño por deínora materna en iniciar la acción de filiación La madre reclama en representación de la hija la filiación paterna y la indemnización por daño moral. El padre se allanó a la pretensión filiatoria condicionado a que la prueba biológica diera positiva, rechazó el pedido de indemnización por entender que no había causado ningún daño moral e hizo hincapié en el tiempo que demoró la madre en reclamar en nombre de su hija (casi dieciséis años). - GItEGORINI CLUSFH AS, Eduardo, El daño moral en la nogal/va de filiación y legitimación al rcsarcimienlo. en L. L. 1995-(.,-413. 139
GRACIELA MEDINA
El tribunal consideró que el demandado no podía ser eximido del pago del daño moral por el hecho de haberse allanado a la demanda condicionado al resultado de la prueba biológica, ya que él había reconocido los encuentros íntimos mantenidos con la madre de la actora y el conocimiento del estado de gravidez en que se encontraba aquélla, y, no habiendo alegado que la mujer tuviera otros compañeros sexuales, fácilmente podía advertir que la actora era su hija y debió haber reconocido espontáneamente a la criatura. Por otra parte, se consideró que si bien es cierto que la madre pudo haber ahorrado a la hija parte de sus sufrimientos con una denuncia deducida más tempranamente, no lo es menos que la madre sí reconoció a la hija en su momento, cumpliendo con su deber de progenitora y que su conducta no ha sido objeto de este litigio. "En cuanto al daño moral, éste se tuvo por acreditado por la sola comisión del hecho antijurídico que surge de los hechos mismos. Si así no fuera, no habría mayor esfuerzo probatorio para acreditar lo que es obvio y notorio; el transitar por la vida sin más apellido que el materno, sin poder alegar la paternidad, causa en cualquier persona un daño psíquico marcado. Tanto más, debe pensarse, en un caso como el que nos ocupa, en que la menor accionante tiene ya 19 años, vale decir, que se encuentra en una etapa, como la adolescencia, que se caracteriza por la extremada susceptibilidad, sensibilidad enmarcada en el plano de los pensamientos, necesidad de reconocimiento y afecto, cuestionamiento de la propia personalidad e inseguridad en todos los campos, a punto de sentir desprotección, desvalimiento aun cuando no es real, y tanto más cuanto si hay razón para sentirlo de tal modo-36. 5. Negativa ala realización de prueba genética. Condena a indemnizar el daño moral aun cuando el menor tuviera pocos años El demandado en una acción de filiación se negó a la realización de las pruebas genéticas tendientes a la demostración de su paternidad sin aducir motivo valedero alguno; por tal motivo, fue condenado en primera instancia en la acción de filiación contra él intentada, pero el CNCiv., sala L, 23-12-94, fallo 46.397, E. D. 62-247. 140
RESPONSABILIDAD POR FALIA DE RECONOCIMIENTO DE llflO
fallo del primer tribunal no hizo lugar al reclamo de la menor en orden a los daños y perjuicios, por entender que no se había demostrado el perjuicio moral sufrido por el menor de muy corta edad (aproximadamente de 3 años). La cámara de Junín, con voto del doctor Venini, revocó la sentencia, acogiendo la demanda de reclamo de indemnización del daño moral y condenó a pagar una indemnización de $ 15.000 porque "el desconocimiento del padre y la negativa a someterse a pruebas biológicas generan un agravio mora' futuro en el niño, ya que la historiografía de su vida va a llevar siempre el sello de la actitud paterna renuente".
6. Negativa del padre u pagarla indemnización por daño moral por falta de reclamo de la madre a reconocer elhijoyftzita de prueba del daño moral El demandado se negó a pagar el daño reclamado por el menor manifestando que la madre no le había requerido que lo reconociera. El tribunal entendió que, si bien la actora no intentó "reiteradas veces que el demandado reconociera al niño", lo cierto es que éste admite que por lo menos una vez ello ocurrió. Más aún, el demandado dijo que estuvo a punto de reconocer al menor aun sin verificar biológicamente la paternidad. Sin embargo no lo hizo, dejando así que el niño siguiera sin padre durante dos años más. Esta situación, que pudo ser evitada por el demandado, sin perjuicio de que después se dirimieran judicialmente las cuestiones económicas, ha ocasionado sin duda un verdadero daño moral en el hijo. En este aspecto, señaló que no hace falta prueba del daño sino que éste se presume cuando ha habido una lesión a un derecho personalísimo derivado del incumplimiento de una obligación legal que se origina en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor (art. 254, Cód. Civ.), ya que es obvio que la "falta" de padre provoca dolor aunque éste pueda ser de distinta intensidad según las distintas circunstancias del caso 38. ('CCorn. de Junín, 22.9-95, L. L, B. A. 1996-374.
CNCiv., sala 1, 19--97, U. A. M. dM. J. O.", L. L. 1997-E-478. 141
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7. Prescripción de la acción por no inicio dentro del plazo de dos años desde que los daños se produjeron La Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca declaró prescripta la acción de daños y perjuicios derivados de la falta de reconocimiento del hijo porque entendió que la acción para reclamar tales perjuicios quedó expedita desde el momento en que éstos se produjeron, y como el hijo no la había intentado en el plazo establecido en el artículo 3956 entendió que la demanda debía ser rechazada. Consideramos errada tal solución porque la acción para reclamar daños y perjuicios se encuentra expedita desde el momento en que se determina la paternidad por sentencia y no antes de que se tenga la certeza de quién es el padre.
S. Reclamo de hijos mayores de edad La sala III de la Cámara Nacional Civil y Comercial de Entre Ríos condenó a indemnizar el daño moral producido por la falta de reconocimiento de tres hijos mayores de edad, revocando la sentencia de primera instancia en la cual se había considerado que la ley no reconoce como ilícito civil la omisión de reconocer la paternidad, lo cual constituye un derecho personalísimo no catalogado como una acción ilícita en el ordenamiento normativo. La importancia del precedente radica en que la acción de filiación extramatrimonial había sido intentada después de que dos de los hijos habían alcanzado la mayoría de edad, y al tiempo de la sentencia los tres actores ya eran mayores, circunstancia que no eximió al padre de su obligación de indemnizar el daño moral causado".
9. Influencia de la conducta procesal del demandado en la cuantía de la indemnización 41 La madre, en representación de su hijo, inicia demanda de filiación ClCCom. de Babia Blanca, sala 1, 28-10-93, en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrino y Jurisprudencia, N 9, Abeledo-l1errot, Buenos Aires, 1995, p. 130, con comentario de ILIJNDAYN, Mirta, Dw3os y perjuicios por falta de reconocimiento de la filiación. Prescripción.
° CCCom. de Entre Ríos, sala III, 8-11-96, E. D. 75-473. CNCiv., sala II, 30-3-99, C,, M. L. v o. c;J., L. J.", J. A. del 26-1-2000, p. 62.
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paterna y reclama indemnización del daño moral. Alega que tuvo una relación con el accionado que derivó en intimidad sexual y a consecuencia de la cual quedó embarazada en ci mes de julio de 1984. El demandado, al contestar la demanda, niega relación alguna con la actora a la que sólo dice conocer en forma mediata a través de su hermana y, fundamentalmente, niega la existencia de relación de intimidad o relación sexual con la madre del menor. Comprobada la relación de ambos y condenado el accionado en primera instancia por daño moral, apela manifestando que el juez de grado no tuvo en cuenta que era razonable cierto grado de incertidumbre inicial, el que una vez despejado con el estudio de ADN, generara el reconocimiento espontáneo del menor. Pautas tenidas en cuenta por la Cóniara para rechazar el recurso interpuesto por el demandado: - Negación, por parte del demandado al contestar la demanda, de cualquier tipo de relación con la madre del menor. Que el accionado se haya prestado a realizarse las pruebas de ADN no mejora su posición, ya que si no lo hubiese hecho, se hubiera encontrado con la presunción adversa a la posición negativa contenida en el artículo 40 de la ley 23511. Si su intención era alcanzar un grado de certeza respecto del nexo biológico, nada le impedía hacérselo saber a la reclamante a efectos de someterse a los exámenes que fueran menester para hacer desaparecer la confusión antes de llegar al pleito o en la audiencia celebrada o al contestar la demanda. Entiende el juez preopinante, doctor Achával, que debido a estas pautas de conducta observadas, el demandado se ha negado a reconocer la paternidad del hijo y está obligado a resarcir el daño moral que le infringiera. Respecto de la cuantificación del daño, la Cámara tuvo en cuenta las siguientes pautas a fin de establecer la cuantía de la indemnización: - Aceptación de la paternidad una vez conocido el examen hematológico. Si bien para la procedencia de la indemnización por daño moral se dijo que no mejoraba la situación del de143
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mandado el haberse prestado a la prueba de ADN, sí, en cambio, su disposición a realizar el examen fue tomada en cuenta a los fines de establecer la cuantía de la indemnización y disminuirla. - Nivel socioeconómico de las partes. Por ello, el tribunal redujo la indemnización a la suma de S 40.000.
10. Desconocimiento intempestivo del vínculo paterno-filial42 La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda de filiación; determinó que la menor era hija del accionado y fijó en concepto de daño moral la suma de $ 5.000. Apeló la parte actora por considerar insuficiente la suma fijada como reparación del daño moral. La actora reclamaba la suma de $ 25.000 en concepto de resarcimiento. Particulares circunstancias fueron tenidas en cuenta por el Superior Tribunal para establecer el monto del resarcimiento: - La actora no produjo prueba específica que permita sopesar en concreto la repercusión menoscabante que el hecho antijurídico del demandado provocó en la menor, nacida el 10 de junio de 1979, por lo que sólo cabe presumir su incidencia por tratarse de un daño in re ¡psa. - De las propias expresiones de la accionante surge que el padre de la menor se comportó como tal, conviviendo con su madre y con ella como un verdadero grupo familiar, abandonando el hogar, según dichos de la actora, cuando la niña tenía 12 años. - Los pretextos del demandado en los momentos contemporáneos al nacimiento y posteriores a éste para no manifestar su reconocimiento ante el Registro Civil no han incidido en la hija, al menos hasta el momento del abandono, en términos de daño moral, pues no existe constancia que permita ponderarlo. - Hasta el aleiamiento intempestivo del padre, la menor contó con su progenitor con todas las implicancias sociales y psicológicas que esto implica. C'CCom. de San Martín, sala II, 18-2-99. G., H. P, c/R., C. A, S. s/Acción de filiación—, E. D. 84-219. 144
RESPONSAISILIDAD I'OR lALIA DL RECONOCIMIENTO DL 11110
Según la propia actora, nunca nos irnportó no llenar formas legales ya que en los hechos fuimos una familia". - Es legítimo presumir que el alejamiento intempestivo del progenitor, especialmente en la época en que la hija entraba en la preadolescencia, puso en crisis su estado de familia por la negación del vínculo paterno-filial, y también puso en crisis la misma identidad de La damnificada y su integridad física y moral. En su voto, el doctor Cabanas presume el daño en la etapa en la cual el padre se aleja del hogar negando en forma abrupta su vinculo, pero exige la prueba del menoscabo en la etapa en que vivían todos juntos como una verdadera familia, La que no se produjo en autos. En consecuencia, si bien no accede a fijar el monto solicitado por la accionante, que le resulta excesivo, eleva el quánturn del daño fijado por el a quo a la suma de $10.000.
11. La antijuridicidad, la prescripción y el daño en la jurisprudencia de la Suprema Corle de Justicia de la Provincia de Buenos Aires Consideramos importante el análisis pormenorizado de este precedente por los importantes temas que aborda y por la profundidad de los fundamentos que dieron sustento a los distintos votos. En primera y segunda instancias se hace lugar a la demanda de filiación promovida por R. D. M. en representación de su hija menor 1. D. contra F. S. A. y también al reclamo del daño moral. Se alza el demandado mediante recurso extraordinario de inaplicahilidad de ley y la existencia de absurdo. Dos son los temas centrales de la impugnación: - Cómputo de la prescripción para el reclamo del daño moral, entendiendo el recurrente que si bien lo es a partir de tener expedito el titulo de la obligación, en el caso, la falta de dicho título en tiempo oportuno fue por omisión de la madre de la actora en procurarlo. - Procedencia y monto del daño moral. La Suprema Corte de Buenos Aires rechazó el recurso interpuesto por el demandado, en un fallo dividido que, por su importancia, analizaremos pormenorizadamente. 145
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Con respecto a la cuestión cíe la prescripción: el doctor Hitters expresó que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3956 del Código Civil, que hace correr la prescripción de las obligaciones personales desde la fecha del titulo de la obligación, y habida cuenta de que la demanda de daños y perjuicios fue interpuesta junto y a las resultas de la de filiación, corresponde desestimar el recurso y rechazar la excepción. Concuerdan con su opinión los doctores San Martin, Negri, De Lázzari, Ghione y Salas. El doctor Pettigiani, en su extenso voto, manifiesta: "En tanto el menor no accione, dado que se encontrará en una verdadera imposibilidad de hacerlo (falta de autorización) o simplemente teniendo en cuenta que no se le puede compeler a iniciar tal acción antes de cumplir los 21 años, no correrán a su respecto los términos de prescripción de la acción". Estamos frente a dos causas que establece nuestro Código para la suspensión de la prescripción, "beneficio que la ley acuerda en consideraciones y motivos de carácter especial que son las fundadas en la incapacidad de las personas, como ocurre en los casos de minoridad y demencia (3966) y las fundadas en las relaciones que median entre las personas o en la situación particular en que se ha encontrado el propietario o el acreedor, como sucede en el caso de prescripción entre esposos que se encuentra suspendida". El doctor Pettigiani vota por la improcedencia de la representación materna para el ejercicio de actos o acciones personalísimas que no exijan urgencia o impliquen riesgo para el hijo menor representado. Señala que la acción de reclamación del daño moral, precisamente por estar dirigida contra el otro progenitor, resulta una acción reservada al individuo dañado. Por ello, hace correr la prescripción a partir de la llegada del menor a los 21 años.
Con respecto a la cuestión del daño moral: el doctor Hitters manifestó en su voto que a los fines de resarcir el daño moral se deben tener en Cuenta pautas como la edad del legitimado activo, los resultados de los análisis o los motivos del progenitor para negarse a hacérselos, las causas invocadas para desconocer la paternidad (como, por ejemplo, razonables dudas de haber tenido relaciones intimas con la madre aptas para engendrar). 146
REi'oNsÁB1111)AD POR PALI A I)b KpcoN{)ciMIiiIro 1)E HIJO
De acuerdo a lo que surge del voto del magistrado en comentario, se debe tener especialmente en cuenta la responsabilidad de quien se sustrajo de un deber jurídico de reconocer a su descendencia y que luego, al ser demandado, no contribuyó a despejar las dudas que razonablemente podria albergar su hijo. El doctor San Martín no concuerda con la postura de 1-litters expresando que en lo que respecta al daño moral, manifiesta que afirmar que la mera circunstancia de no realizar el reconocimiento espontáneo de la filiación extramatrimonial constituye una ilicitud está en pugna con lo establecido por el artículo 1066 del Código Civil. La omisión paterna de reconocimiento no constituye por sí sola una ilicitud en nuestro ordenamiento jurídico. Con referencia a esta cuestión, el doctor Negri expresó que el carácter voluntario del reconocimiento no lo convierte en un acto de arbitrariedad ni lo desliga de principios fundamentales de Derecho, como el de no dañar a otro y el de dar a cada uno lo suyo, bases del ordenamiento jurídico positivo. Por ello, concuerda con la postura del doctor Hitters. Pettigiani se manifestó contrario a la aplicación de las reglas de la responsabilidad civil en el Derecho de Familia, ya que considera que lo que en el Derecho común resulta regla general, esto es, que todo daño genera un interés legitimo que procura como meta principal su resarcimiento, en el Derecho de Familia aparece atemperado, aminorado por un deseo tácito que ronda lodo el sistema de que ese resarcimiento sea postergado en aras de favorecer la unidad familiar. Agrega que discrepa en asignar automáticamente reparación por daño moral a cualquier ilicitud que se conieta en este ámbito, y expresa que Hitters en su voto despoa el "principio de la reparación" de generalidad porque lo hace depender de circunstancias que enumera. Por ello, al excluir la generalidad, el principio deja de ser tal para pasar a depender de una infinita casuística que lo reduce a meras soluciones particulares que, en algún caso, coinciden con el régimen general sin pretensión de interpretación analógica o extensiva a otros supuestos que puedan presentarse. Respecto de los argumentos dados por el doctor Pcttigiani en la 147
GRACIELA MEDINA
sentencia analizada, referidos a la no aplicación de las normas de la responsabilidad civil al Derecho de Familia en aras de procurar la unidad familiar, cabe preguntarnos de qué unidad familiar estamos hablando cuando fue el hijo quien debió concurrir ante la justicia a fin de quedar emplazado como tal. Amén de ello, la imposición de un resarcimiento no es óbice para que el padre pueda con posterioridad acercarse a su hijo si así lo desea. Recordemos que el daño moral tiende a reparar el perjuicio sufrido por el hijo, pues en especie no puede resarcirse. El padre no puede volver el tiempo atrás y curar de esa manera el daño producido a su hijo. Sí podrá hacerlo en el futuro. 12. Acumulación de indicios que configuran presunción43
La madre, en representación de su hijo menor, acciona por filiación y daño moral, demanda que es rechazada en primera instancia. La actora apela la sentencia señalando como error del sentenciante de grado haberle exigido la posesión de estado cuando el demandado niega su paternidad y por no haber interpretado que la negativa del demandado a hacerse la prueba biológica constituía presunción en su contra. La Alzada dispuso como medida para mejor proveer la realización de pericia antropométrica y antropomórfica a la que el demandado no concurrió. Sentencia de la Cámara: el doctor Ojea opinó, en concordancia con la jueza de grado, que la negativa a sorneterse a los exámenes, si bien es un indicio en contra del accionado, no constituye plena prueba, con lo cual, por sí sola y sin otra apoyatura, no llevaría a la consecuente atribución de la paternidad. Agrega que la ausencia del accionado a la prueba dispuesta por la Cámara, como medida para mejor proveer, no puede computarse doblemente ni puede significar dos indicios autónomos acumulables. Por ello, estima que la demanda promovida debe rechazarse. Afortunadamente, los Otros dos jueces opinaron en sentido contrario. Así, el doctor Céspedes manifestó que la doble negativa a soCCCom. de Azul, sala 1, 11-12-96, 148
S. c/De la R.. R.", J. A. 1999-111-505.
REsroNswL]nAn POR FALrA DE RELONOCIMIEN 1(r) DF 111k)
meterse a los exámenes imprescindibles para dilucidar la verdad constituyen indicios separados que se suman y que, al ser graves, precisos y concordantes, dan lugar a que se extraiga la presunción. Por ello, hace lugar a la acción de filiación. Fijación del monto de reparación del daío moral: el Tribunal tuvo en cuenta la edad del hjo (4 años), por lo que considera que el daño tendría comienzo de manera reciente. Por ello fijó la suma de $ 1.500. El doctor Oneti de Dours votó en igual sentido que el doctor Céspedes. En el precedente analizado se tuvo especialmente en cuenta la conducta del demandado en el proceso, que no ayudó a dilucidar la verdad de los hechos controvertidos. Coincidimos con el voto de la mayoría pues, si bien es cierto que la actora no había producido más que la prueba biológica, también lo es que cabe preguntarnos qué pasaría en los casos en que la madre no cuenta más que con ese medio de prueba, ya sea porque no hay testigos de la relación o porque las pruebas se han perdido, etcétera, ¿dejaríamos sin filiación a un hijo si su supuesto padre no colabora en la determinación de la verdad? IX. De la prueba del daño Cualquier medio de prueba es admisible para acreditar los daños materiales y morales, pero del análisis de los precedentes jurisprudenciales citados advertirnos que en unos pocos se ha hecho uso de la prueba pericia¡ psicológica para demostrar el daño moral y que en los restantes, en general, se ha considerado probado el daño por presunciones. Cabe aclarar que las presunciones no pueden ser consideradas como un verdadero medio de prueba sino corno una forma de razonamiento del legislador o del juez, por el cual, partiendo de un hecho que está probado, se llega a la consecuencia de la existencia de otro hecho que es el presupuesto fáctico de una norma, atendiendo al nexo lógico existente entre los dos hechos`. MOSSET ITURRASPE, Jorge y NOVELLINO, Norberto J., Lo prueba en los
juicios por daño, La Roces, Buenos Aires, 1996, p. 344, y MONTERO AROCA, Juan, La prueba en el proceso civil, Cívitas. Madrid, 1996, p. 1021103. 149
GRACIELA MEDINA
Si bien las presunciones no son un verdadero medio de prueba, tienen efectos probatorios y, por ello, pueden ser consideradas como método para probar, ya que son válidas para dar por probado un hecho afirmado por las partes. De acuerdo a lo antes dicho, en el método presuncional es necesario que existan tres elementos: 1) Un hecho básico probado. 2) Un hecho presumido. 3) Un nexo lógico15. En este caso probada la falta de reconocimiento lógicamente se presume el daño. Si bien ello es innegable también es cierto que para fijar el quántum indemnizatorio es aconsejable aportar el máximo de prueba que facilite la cuantificación del daño. X. De la prescripción A nuestro entender, la acción de daños y perjuicios prescribe a los dos años —conforme lo dispone el articulo 4037 del Código Civil—, comenzando a correr dicho plazo de prescripción cuando se obtiene el emplazamiento de hijo. XI. Conclusiones de congresos y jornadas
1. Tercer Congreso Internacional de Daños de 1983 La filiación extramatrimonial no reconocida espontáneamente es reprochable jurídicamente. El factor de atribución de reprochabilidad es subjetivo. Debe atribuirse responsabilidad a quien no pueda justificar error excusable. Debe tenerse por acreditado el perjuicio al menor por la sola negativa al hijo propio. Deben resarcirse los daños que sean consecuencia inmediata o mediata previsible del no reconocimiento (arts. 903 y 904, Cód. Civ.) y también será resarcible el daño mora] infringido al hijo que es damnificado directo (art. 1078, Cód. Civ.). La madre del menor que omitió ci consentimiento para establecer
en
PIE DECASAS, Miguel, La prueba en los prncesos por accidenes de tránsito, Revisf a de Derecho de Daños, N 1, Accidenies de automotores, 1998, p. 23.
150
ResI'oNssBlLlnAD POR FALTA DE RECONOCIMIEN 10 DE' ELIJO
la paternidad del mismo y tampoco inició acción de filiación, aparentemente puede incurrir en responsabilidad posible de ser resarcida, atento al derecho de identidad consagrado por la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño y el articulo 33 de la Constitución Nacional. La conformidad de la madre que exige el artículo 255 del Código Civil hoy es un poder jurídico. El artículo 255 del Código Civil otorga a la madre el derecho de reservar el nombre del padre del menor para preservar su intimidad. De ello se desprende que su silencio o negativa de modo alguno origina responsabilidad. A partir de la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, no obstante la consagración del derecho a la intimidad, no se establece preeminencia alguna entre este derecho a la intimidad 'r ci derecho a la intimidad de la madre, ambos personalísimos. En consecuencia, el libre ejercicio de este derecho a la intimidad de la madre no la hace pasible de reparación alguna 16. 2. Jornadas de Derecho Civil. Familia y Sucesiones, en homenaje a la doctora María Josefa Méndez Costa Son indemnizables los daños materiales y morales causados por la falta de reconocimiento de la filiación. Debe estarse a las sanciones establecidas en el Código Civil (pérdida del usufructo, indignidad, etc.). El factor de atribución es la culpa en sentido lato. La acción prescribe a los dos años de determinada la filiación`. XII. Conclusiones La conducta antijurídica, en el caso de no reconocimiento yoTercer Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 26 al 29 'Derecho de Familia", en El Derecho Privado en la .4rgenlrna, de mayo de 1993, Conclusiones de congresos y jornadas de los ,iilimo.v dos años, Segunda Parte, ps. 83/84. 41 Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones, en homcnae a la Dra. María Joscía Méndez Costa, en El Derecho Privado en la Argeniina, Conclusiones de Congresos y Jornadas de los ¿diimos dos años, p. 299.
151
GRACIELA MEDINA
luntario del hijo, la configura la violación al derecho a la identidad del hijo, a conocer su realidad biológica y a ser emplazado en el estado de tal. - El factor de atribución debe ser el dolo o la culpa grave. - La persona naturalmente legitimada para ejercitar la acción de resarcimiento por la falta de reconocimiento paterno es e] hijo no reconocido, por ser el perjudicado y víctima del daño. - Si el hijo es menor o incapaz, la legitimación corresponde a su representante legal. - La acción para reclamar el daño sufrido no es una acción personalísima. Es una acción susceptible de ser ejercida por intermedio de representante. - El menor sin discernimiento está legitimado para reclamar el daño moral porque la ausencia de discernimiento no excluye la posibilidad del daño moral. - La madre como damnificada indirecta se encuentra legitimada para reclamar el daño material que la falta de reconocimiento paterno le produce. - La madre no se encuentra legitimada para reclamar el daño moral que la falta de reconocimiento paterno le ocasiona. - La madre como damnificada indirecta se encuentra legitimada para reclamar los gastos de tratamiento psicológico porque, en tanto constituya un perjuicio materia], no rige la limitación del artículo 1078 del Código Civil. - La madre en su carácter de heredera puede continuar con las acciones por daño moral intentadas por el hijo por el no reconocimiento. - El daño moral por la falta de reconocimiento del hijo se prueba por presunciones y los hechos básicos tenidos en Cuenta por nuestros tribunales para presumir el daño moral son los siguientes: El hecho de llevar sólo el apellido de la madre confiere e] signo de la ilegitimidad, y ello produce discriminación, ya que la sociedad argentina todavía diferencia a los hijos sin ambos vínculos parentales declarados y documentados. 151-
RsPoNsAB1LLlA1 LÍ)R FALIA DF RECONOCIMIFNIO 1)F HiJO
• El hecho de ser ilegítimo coloca a los hijos no reconocidos espontáneamente en desventaja frente a sus compañeros de colegio, amigos y la comunidad toda. • La asistencia del niño a la escuela donde no puede ser conocido por su verdadero apellido le produce necesariamente angustias que hacen presumir la existencia de daño moral. • La ausencia del rol paterno hace presumir el daño moral ya que, si bien las funciones paterna y materna se complementan entre sí, la ausencia del rol paterno no puede ser reemplazada en forma ambivalente por la madre, porque ambas guardan una clara autonomía que las torna excluyentes en cuanto al encargado de cumplir una y otra, y la ausencia de una de ellas deja una marca indeleble, aun desde tos primeros días de vida.
153
CAPÍTULO V
RESPONSABILIDAD POR LA RUPTURA DEL NOVIAZGO 155 1. II.
Introducción. Delimitación del tema ........................ Concepto de noviazgo
y de esponsales
156
......................
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III.
Las uniones de hecho ....................................
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IV.
Derecho argentino ......................... . .............
160
1.
160
Esponsales ......................................... A)
V.
Código Civil
y Ley
de Matrimonio Civil .............................
160
B)
Proyectos de reforma ....................... ......
161
C)
Ley23.515 .....................................
164
Jurisprudencia argentina ................... .............. 1.
2.
.
164
Casos donde se pretende una indemnización por el incumplimiento de la promesa de matrimonio ...........
164
A)
Anterior ala ley 23.515 ...........................
164
B)
Posteriores a la ley 21515.........................
365
a)
Caso de San Juan ............................
i65
b)
Caso de Córdoba .......... ...................
66
Casos en los que se pretende la restitución de donaciones .............................. 72 A)
Demanda por fraude .............................
172
B)
Restitución de anillo de familia.....................
173
C)
Restitución de televisor, equipo de música
y ustraaspiradora regalados a la novia. Donación condicionada al matrimonio ............... 1))
Restitución de muebles. Aplicación de las reglas del contrato de depósito ................
E) 3.
173
173
Restitución de muebles. Donación sin causa. . ....... ... 74
¿Los regalos son depósitos o donaciones? ................
175
VI.
Jurisprudencia italiana sobre responsabilidad por ruptura del noviazgo. . .................. ........... ... 1. Corte de Casación confirma sentencia del Tribunal de Messina (27-11-86) ..................... A) 1-lechos ........................................ B) La demanda .................................... C) Las resoluciones judiciales ........................ D) La doctrina italiana sobre el fallo ................... 2.
3.
Corte de Casación casa la sentencia de la Cámara de Apelación de Lecce..................... A) Hechos ........................................ B) Ladenianda .................................... C) Las resoluciones.¡ Lidiciales ........................ D) La doctrina italiana sobre el fallo ................... Corle de Casación confirma un fallo de la Corte de Apelación de Roma ...................... A) hechos ........................................ 13) La demanda .................................... C) Las resoluciones judiciales ........................ D) La doctrina italiana del fallo .......................
4. Nuestra opinión sobre la j urisprLtdeneia italiana y su aplicación al Derecho argentino .............. VII. Jurisprudencia francesa sobre responsabilidad por ruptura del noviazgo ................................. 1. Ruptura unilateral y culposa del noviazgo ............ .... A) Hechos ........................................ B) La demanda .................................... 2. 3. 4.
C) La sentencia .................................... Culpa del autor de la ruptura del noviazgo ................ LI perjuicio sufrido por la novia abandonada ................................... Restilución de los regalos .............................
VIII. Jurisprudencia española.................................. 1. Sobre ruptura intempestiva del concubinato con promesa de esponsales. Sentencia del Tribunal Supremo del 16 de diciembre de 1996 ........... A) Hechos ........................................
176 176 176 176 176 1 78 179 179 179 179 180 181 181 181 181 182 1 82 183 ] 83 183 184 184 184 185 186 186
186 186
B) Demanda C) Reconvención .................................. D) Sentencia de primera instancia .....................
2.
E) Sentencia de la Cámara ........................... F) Sentencia del Tribunal Supremo .................... Sobre ruptura intempestiva del noviazgo. . .......... . .... A) Hechos ........................................ B) Demanda ......................................
El
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La tesis de la culpa in contrahendo ..................... 3. La tesis de la responsabilidad civil extracontractual ........
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Presupuestos de la responsabilidad aquiliana por la ruptura de esponsales....................... 1. Ilícito ..... .............. . ...... . ......... . ... ..... 2. Factor de atribución ................................. 3. Relación de causalidad ............................... 4. Daño ............................................. Indemnizaciones de equidad .............................. Responsabilidad por muerte .............................. 1. Del novio ......................................... 2. Caso de La Pampa .................................. A) Antecedentes ................................... B) Fundamentos de la Corte para hacer lugar a la pretensión resarcitoria .................... C) Crítica del doctor Borda al fallo del Superior Tribunal de Justicia de La Pampa ...................
XI"
1 89 189 189
C) Sentencia de primera instancia ..................... D) Sentencia de la Audiencia Provincia] de Palma de Mallorca ............................ Fundamento de la obligación de responder por los gastos hechos con motivo del casamiento ................. 1. La tesis del enriquecimiento injusto ..... ....... ....... .. 2.
XI XI'
187 187 187 188 1 88
189 190 190 192 192 192 193 193 193 194 196 196 196 196 197 199
Recomendaciones de congresos y jornadas .................. 200 1. Primeras Jornadas Australes de Derecho. Comodoro Rivadavia, 1980. Tema C "Responsabilidad civil ene] Derecho de Familia. Daños derivados de La promesa de matrimonio ............. 200 2. Jornadas de Derecho Civil. Familia y Sucesiones, en homenaje a la doctora María Josefa Méndez Costa. . ....... 200
CAPITULO V RESPONSABILIDAD POR LA RUPTURA DEL NOVIAZGO
SutoAglo; 1. Introducción. Delimitación del tema. II. Concepto de noviazgo y de esponsales. 111. Las uniones de hecho. IV Derecho argentino. 1. Esponsales. A) Código Civil y Ley de Malrtmonio Civil. B} Proyectos de reforma. C) Ley 23.515. V. Jurisprudencia argentina. 1. Casos donde se pretende una indemnización por el incumplimiento de la promesa de matrimonio. A) Anterior a la ley 23.515. B) Postenores a la ley 23.515. a) Caso de San Juan. h) Caso de Córdoba. 2. Casos en los que se pretende la restitución de donaciones. A) Demanda por fraude. B) Restitución de anillo de familia. C) Restitución de televisor, equipo de música y lustraaspiradora regalados a la novia. Donación condicionada al matrimonio. D) Restitución de muebles, Aplicación de las reglas del contrato de depósito. E) Restitución de muebles. Donación sin causa. 3. ¿Los regalos suri depósitos o donaciones? VI. Jurisprudencia italiana sobre responsabilidad por ruptura del noviazgo. 1. Corte de Casación confirma sentencia del Tribunal de Messina (27-11-86). 2. Corte de Casación casa la sentencia de la Cámara de Apelación de Leece. 3. Corte de Casación confirma un fallo de la Corte de Apelación de Roma. 4. Nuestra opinión sobre la jurisprudencia italiana y su aplicación al Derecho argentino. VII, Jurisprudencia francesa sobre responsabilidad por ruptura del noviazgo. 1. Ruptura unilateral y culposa del noviazgo. 2. Culpa del autor de la ruptura del noviazgo. 3. El perjuicio sufrido por la novia abandonada. 4. Restitución de los regalos. Vi II. Jurisprudencia española. 1. Sobre ruptura intempestiva del concubinato con promesa de esponsales. Sentencia del Tribunal Supremo del 16 de diciembre de 1996. 2. Sobre ruptura intempestiva del noviazgo. IX. Fundamento de la obligación de responder por losgastos hechos con motivo del casamiento. 1. La tesis del enriquecimiento injusto. 2. La tesis de la culpa in contrahendo.
1
La tesis de la responsabilidad civil
extracontraclual. X. Presupuestos de la responsabilidad aquiliana por ruptura de esponsales. 1. Ilícito. 2. Factor de atribución. 3. Relación de causalidad. 4. Daño. XI. Indemnizaciones de equidad. Xli. Responsabilidad por muerte. 1. Del novio. 2. Caso de La Pampa. A) Antecedentes. B) Fundamentos de la Corte para hacer lugar 155
GRACIELA MEniNA
a la pretensión resarcitoria. C) Crítica del doctor Borda al fallo del Superior Tribunal de Justicia de La Pampa. XIII. Recomendaciones de congresos y jornadas. 1. Primeras Jornadas Australes de Derecho. Comodoro Rivadavia, 1980, Tema C: "Responsabilidad civil en el Derecho de Familia. Daños derivados de la promesa de matrimonio". 2. Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones, en homenaje a la doctora María Josefa Méndez Costa,
1. Introducción. Delimitación del tema En el presente capítulo nos proponemos estudiar en qué casos se debe responder por los daños causados por la terminación de un noviazgo. Advertimos que a la finalización de una relación de noviazgo se pueden plantear Los siguientes problemas: a) Reclamos entre las partes por la reparación de los daños que la ruptura de la relación les produjo. b) Reclamos por la restitución de los aportes o de las donaciones. c) Reclamos frente al tercero que provocó la muerte del novio. De la enunciación de la problemática se advierte claramente que la finalización de una relación afectiva con fines de matrimonio puede ser causada por culpa de un tercero o por decisión de una de las partes integrantes de la pareja. En ambos casos la ruptura puede generar perjuicios; hay daños, como el sufrimiento por el desamor, que no son susceptibles de reparación por equivalente; hay Otros, como los daños causados por la muerte del concubino, que deben ser indemnizados'. Como se observa, las situaciones son múltiples y muy variadas, por ello nuestro estudio va a estar destinado a tratar de determinar cuándo se debe responder por los daños causados al fin de un noviazgo, con qué alcances y en qué circunstancias. Creemos necesario distinguir el noviazgo de la unión de hecho; la distinción no es sólo por un academicismo conceptual sino porque las diferentes formas de relación generan distintas consecuencias jurídicas a la hora de la reparación. A tal fin, consideramos conceptualizar: a) El noviazgo, como reunión de personas de diferente sexo, que no conviven maritalmente y que se han formulado promesa de contraer matrimonio. Este tema lo abordaremos en el Cap. Vil. 156
RESPONSABILIDAD POR LA RUPI URA DEL NOVIAZGO
b) El concubinato, corno unión de personas de diferente sexo que mantienen una comunidad de habitación y de vida similar al matrimonio: Con promesa de matrimonio. - Sin promesa de matrimonio. c) Las uniones homosexuales y transexuales, que son uniones de dos personas del mismo sexo que mantienen una comunidad estable de habitación y de vida que es conocida públicamente. Los caracteres fácticos de la relación tienen enorme importancia a fin de acordar una indemnización por daños; por ejemplo: la muerte del novio no da derecho a reclamar daños y perjuicios porque el fallecido, al no convivir, no le prestaba apoyo al sobreviviente ni contribuía económicamente con él. En cambio, se encuentran legitimados los miembros de una unión de hecho para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos, cuando el fallecido sostenía al sobreviviente o contribuía económicamente con él!. A cuyo efecto creemos necesario: Definir los esponsales y el concubinato. Establecer cómo son regulados en el Derecho argentino. Reseñar los casos de jurisprudencia argentina, española, francesa e italiana. - Enunciar la problemática que genera la restitución de donaciones. - Fundamentar por qué se debe responder ante la ruptura intempestiva de noviazgo o de concubinato. - Efectuar una enumeración de los presupuestos necesarios de la responsabilidad por ruptura intempestiva. Abordar el tema de la responsabilidad por muerte del novio, del concubino y del conviviente homosexual. 11. Concepto de noviazgo y de esponsales El noviazgo ha sido, en la Argentina, la forma tradicional de re2
CNCi, en pleno, 4-4-95, "Fernández,, María e/El Puente S. A. T.", J. A.
1995-11-201, terna que ana0zaremos en extenso en el Cap. VII. 157
GRACIELA MEDINA
lacionarse con anterioridad al matrimonio; es más, hasta hace muy poco tiempo era la única forma de relación prematrimonial con intención matrimonial que tenía aceptación social válida. En la actualidad el noviazgo no es la única forma de relación entre las parejas con anterioridad al matrimonio. Existen relaciones de noviazgo como también uniones de hecho convivenciales, con y sin compromiso matrimonial. Hasta hace una década lo normal era que las parejas solteras antes de casarse mantuvieran una relación de noviazgo, en la que se comprometían a celebrar matrimonio; el noviazgo era la relación de dos personas de diferente sexo, previa a la celebración del matrimonio, de carácter afectivo, 'sin convivencia marital", durante la cual los novios se prometían celebrar el acto jurídico matrimonial. Explicado qué entendemos por noviazgo, creemos preciso definir los esponsales: "es la promesa que se hacen un hombre y una mujer de contraer matrimonio en el futuro`. La importancia jurídica de esta institución ha variado con el correr de los siglos y la diferencia de culturas y de pueblos. De tener una gran importancia en el Derecho Romano y en el Derecho Canónico' ha pasado a Constituir para algunos juristas, como Planiol, una "suerte de nada jurídica`. En la actualidad, si bien puede sostenerse doctrinariamente que tos esponsales son "nada jurídica", ya que es una promesa sin fuerza vinculante porque no permite obligar a su cumplimiento, lo cierto es que el noviazgo como institución sigue existiendo y cada día se celebran muchos noviazgos con firmes y serias intenciones de contraer matrimonio. En virtud de esta creencia, y en aras al fin común, los novios ZANNONI, Eduardo, Responsabilidad civil por ruptura de lo promesa de matrimonio y del concubinato, en Responsabilidad civil en el Derecho de Familia, Hammurahi, Buenos Aires, 1983, p. 84. Para una evolución legislativa remitirnos a BELLL'SCIO, Manual de Derecho de Familia, 6 cd., t. 1, 1996, p. 112, y LAGOMARSINO. Carlos A., La promesa de matrimonio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, Monografias jurídicas, N° 78. Citado por LAGOMARSINO, Carlos A.. Responscrhi/iciad por la ruptura de la promesa de matrimonio, en Derecho de Familia, libro en homenaje a la Dra. María JoseFa Méndez Costa, p. 371. 158
RvsoNsAB1L1uAD POR LA RUIrIURA DEL NOVIAZGO
se hacen donaciones, realizan adquisiciones en común, efectúan ahorros conjuntos y adoptan una modalidad de vida propia de] noviazgo y de la promesa de matrimonio realizada. Muchas veces el noviazgo se concreta en el matrimonio, al que las dos parles aspiraban, pero muchas otras e] matrimonio no se celebra y por más que, para algunos, los esponsales sean una "nada jurídica", lo cierto es que algún destino tienen que tener las inversiones hechas en común con fines de matrimonio, y algunas disputas se plantean por los regalos que los novios se hicieron mutuamente. Además, se generan interrogantes sobre si existe alguna responsabilidad para quien incumple la promesa de matrimonio realizada al otro contrayente o si, en aras de la libertad absoluta de casarse, se puede romper una promesa de matrimonio causando daño a] otro celebrante por una actitud de mala fe, o enriqueciéndose indebidamente a costa de un empobrecimiento de una de las partes.
III. Las uniones de hecho La diferencia entre el noviazgo y las uniones de hecho radica en que en las segundas hay convivencia, mientras que en el primero no. Las diferentes situaciones que se pueden presentar hacen que sea muy dificil encontrar un concepto de unión de hecho omnicomprensivo de las relaciones homosexuales y heterosexuales, y entre las últimas con impedimento de celebrar matrimonio y sin impedimento, con promesa de matrimonio y sin ella, etcétera. Una definición comprensiva de los diferentes supuestos fue dada por el catedrático español Martinel en oportunidad de inaugurar las XI Jornadas Jurídicas de la Universidad de Lleida, dedicadas al estudio de Las uniones de hecho, celebradas en España en 1996, al decir: "La unión de hecho es la unidad convivencial alternativa al natrirnonio"6. Dentro de estas uniones genéricamente consideradas se pueden distinguir las uniones heterosexuales y las homosexuales. En nuestro Derecho, la unión heterosexual es identificada con el nombre de concubinato y puede ser definida como 'La unión libre de MARTINEL, 1. M. y ARECES PINOL, M. ]., Uniones de hecho, Ediciones de la Universidad de Lleida, España, 1998, p. 11. 159
GRACIELA MEDINA
un hombre y una mujer que, sin estar unidos por el matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges". Mientras que: 'Las uniones de hecho homosexuales son uniones de dos personas del mismo sexo que mantienen una comunidad estable de habitación y de vida que es conocida públicamente". En ambos casos, los caracteres comunes son: la estabilidad, la publicidad, la comunidad de vida o cohabitación y la singularidad. La diferencia natural está dada por que las uniones heterosexuales pueden engendrar naturalmente hijos biológicos de ambos miembros de la pareja, mientras que las homosexuales no. La diferencia esencial es que las parejas homosexuales no sólo no pueden engendrar hijos sino que tampoco pueden educar hijos con los roles diferenciados de progenitor masculino y femenino ni contribuir a la propagación de la especie humana. Desde el punto de vista jurídico, la diferencia radica en que las parejas heterosexuales pueden, en general, contraer matrimonio y acceder con mayor facilidad a la adopción y a las técnicas de fecundación asistida, mientras que en el caso de parejas de homosexuales la igualdad sexual de sus miembros, en principio, los imposibilita a contraer nupcias. Para poder ocupamos de la temática de la responsabilidad civil y los esponsales, abordaremos previamente la cuestión de su regulación jurídica. IV. Derecho argentino
1. Esponsales A) Código Civil y Ley de Matrimonio Civil Nuestro Codificador, siguiendo las enseñanzas francesas de su época, no dio valor vinculante a la promesa de matrimonio; ello lo estableció en el artículo 166 del Código Civil, que fuera reproducido textualmente por el articulo 8° de la Ley de Matrimonio Civil que dice: "La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún tribunal admitirá demanda sobre la materia, ni por indemnizaciones de perjuicio que ellos hubiesen causado". 160
RESPONSABILIDAD POR LA RUPTURA DEL NOVIAZGO
Las fuentes del artículo fueron el Código chileno en su artículo 98, el artículo 1248 del Esbo(:o de Freitas así como el artículo 47 del proyecto español, de 185 1. La norma originaria de nuestro Código de Derecho Privado ponía el acento en dos aspectos, a saber: - Imposibilidad de exigir el cumplimiento de la promesa de casarse. - Prohibición de reclamar daños y perjuicios en virtud del incumplimiento de contraer nupcias.
B) Proyectos de refbrma El proyecto de reforma de Bibí loni reproducía textualmente el artículo 8° de la Ley de Matrimonio Civil, pero el Proyecto de 1936 establecía diferencias -en el artículo 338- entre el cumplimiento de la promesa de casarse y los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los esponsales-,se entendía que estos últimos se regían por las normas de la responsabilidad civil. Spota propuso reglamentar prolijamente el incumplimiento de la promesa de matrimonio y proyectó un agregado al artículo 338 del Proyecto de 1936, que en su parte pertinente decía: "No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio. La promesa de matrimonio debe constar en instrumento público o en documento privado otorgado por persona mayor de edad o por el menor que hubiere obtenido, al efecto, la venia del aLitorizado para concederla, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 340, o bien, resultar de una ceremonia realizada de conformidad con las costumbres. "La promesa de matrimonio resultará, además, del pedido de publicaciones a que se refiere el articulo 342. "Será de ningún valor la cláusula penal estipulada por uno de los prometidos o por un tercero para el caso de incumplimiento de la promesa de matrimonio y no habrá derecho a exigir cualquier otra convención que, para este último supuesto, hubiesen acordado las partes. "El que rehúsa cumplir su promesa de matrimonio, sin justos motivos, o difiera indefinidamente su cumplimiento, debe pagar a la otra parte una indemnización equitativa por los gastos que esta última ha 161
GRACIELA M1niNA
hecho de buena fe en vista al matrimonio. También estará obligado, para con el otro prometido, a reparar el perjuicio que resulte a éste de lo que en previsión al matrimonio haya dispuesto respecto de sus bienes o de sus medios de existencia, en la medida en que sean razonables estas disposiciones, con arreglo a las circunstancias y a la condición y recursos de las partes. El mismo resarcimiento corresponde al prometido que rehúsa, con justo motivo, cumplir la promesa de matrimonio, en virtud de la culpa imputable a la otra parte. "En todos los casos en que uno de los prometidos, sin causa grave de su parte, no cumpla el compromiso convenido, deberá al prometido inocente, a título de reparación moral, una indemnización en dinero, cuando por la duración del noviazgo, la intimidad establecida entre los prometidos, la publicidad de las relaciones, la proximidad del matrimonio, u otras causas semejantes, fa ruptura de los esponsales causa un grave daño a la reputación del prometido inocente. La acción que corresponde a este último no puede cederse; pasa a los herederos si ha sido reconocido el derecho del prometido inocente o si ya había deducido la acción resarcitoria antes de la apertura de la sucesión. "La ruptura de los esponsales da derecho a los prometidos a reclamarse los presentes o donaciones que se hubieren hecho, rigiendo los principios regulatorios del enriquecimiento sin causa. Si la ruptura de los esponsales se produce por causa de muerte de uno de los prometidos, en caso de duda, se presume que no debe efectuarse la restitución. "Las acciones otorgadas en los tres párrafos precedentes prescriben al año de verificarse la ruptura de los esponsales`. Siguiendo con el criterio de reglamentar los esnsales, el Anteproyecto de 1954 establecía que: "No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio, pero el incumplimiento doloso, conforme a las circunstancias del caso que apreciarán prudentemente los jueces, dará lugar a la reparación del daño moral y material sufrido por el novio o novia inocente. "Se reputa, hasta prueba en contrario, que concurren a calificar el BELLUSCIO, ZANNONI y KEMELMAJER DE CARLUCCI, Responsabilidad civil en el Derecho de Familia ciL, p. 85.
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POR LA PLTP]URA DPi. NOVIAZGO
injustificado rompimiento de la promesa matrimonial, la duración excesiva del noviazgo, la publica intimidad de los prometidos o la proximidad del casamiento". A su vez, Lagomarsino proponía: "Artículo 1° La promesa del matrimonio mutuamente aceptada, constituye los esponsales, siempre que conste de manera indubitable. "Articulo 20 La celebración de esponsales puede ser probada por cualquier medio, pero faltando principio de prueba por escrito, será menester acreditar la posesión de estado prematrimonial. Los jueces apreciarán con rigor las pruebas ofrecidas y ante la duda decidirán que no hubo esponsales y desestimarán cualquier pretensión en ellos fundada. "Artículo 30 Pueden celebrar esponsales todos los que pueden entre si contraer matrimonio, no rigiendo las prohibiciones de los artículos 12 y 93 de la ley 2393. "Artículo 40 Son nulos los esponsales contraídos por personas que no pueden celebrar entre sí matrimonio, salvo los casos de los artículos 12 y 93 de la ley 2393. Los esponsales nulos, no producirán ninguno de los electos previstos en esta ley, sin perjuicio que a los prometidos les sean aplicables los principios de los hechos ilícitos si hubiere lugar a la responsabilidad. "Artículo 5° - El que sin causa grave rehusare cumplir su promesa de matrimonio o difiera su cumplimiento indefinidamente, pagará los gastos que la otra parte hubiere hecho con motivo del matrimonio proyectado. En la misma responsabilidad incurrirá e] prometido que diere justo motivo para el rompimiento. Tanto uno como otro abonarán también una indemnización a título de reparación del daño moral, cuando por la duración del noviazgo, la intimidad establecida, la publicidad de las relaciones, la proximidad del matrimonio, u otras causas semejantes, cause un grave daño a la personalidad del prometido inocente. "Artículo 60 Los bienes donados con motivo del futuro matrimonio deberán ser restituidos en caso de ruptura de esponsales, quedando exceptuados los meros presentes de uso. No habrá derecho a exigir una nueva restitución si la disolución se produjere por muerte de uno de los prometidos. 63
GRACIELA MEDINA
"Artículo 7 - Las acciones de los artículos 5° y 6° prescribirán a los seis meses contados a partir de la ruptura. "Artículo 8° - Los hijos habidos de padres que entre si hayan celebrado esponsales podrán ser legitimados por sentencia judicial a pedido de uno o de ambos prometidos, o de] hijo cuando llegue a la mayoría de edad`.
C) Ley 23.515 La ley 23.515 suprimió la prohibición de reclamar daños y perjuicios en virtud del incumplimiento de la promesa matrimonial. El actual artículo 165 dice textualmente lo siguiente: "Este Código no reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio". Por lo tanto, cabe entender que si bien no se puede exigir que el novio se case, sí se lo puede responsabilizar por los daños y perjuicios que cause el rompimiento de los esponsales, si se dan los presupuestos de la responsabilidad civil. V. Jurisprudencia argentina
1. Casos donde se pretende una indemnización por el incumplimiento de la promesa de matrimonio A) Anterior a la ley 23.515 El primer caso juzgado en nuestro país fue sentenciado cuando regía la Ley de Matrimonio Civil que, como ya lo recordáramos, en su artículo 80 prohibía el reclamo de daños y perjuicios por el incumplimiento de la promesa de celebrar matrimonio. El caso en cuestión era el siguiente: durante cuatro años un señor estuvo de novio con una señorita (1945 a 1949), con quien había fijado fecha de casamiento para el día 17 de febrero de 1949, y llegaron a concurrir a la iglesia con los testigos a solicitar que se publicaran las amonestaciones. El novio frecuentaba la casa de la novia y ésta —a su vez— trabajaba. BELLUSC]O. ZANNONI y KEMELMAJER DE CARLUCCI, Responsabilidad
civil en el Derecho de Familia cit., p. 85. 164
RESPONSABILIDAD POR LA RUPIIJRA DEL NOVIAZGO
Próximos a la fecha de matrimonio, el novio le dijo a la novia que no quería que su mujer trabajara y ella, ante la cercanía de la celebración de las nupcias, renunció a su trabajo accediendo al pedido de su prometido. Llegado el momento de contraer matrimonio el novio no lo hizo porque era casado y tenía hijos, situación que había ocultado a su prometida durante la vigencia del noviazgo y que recién le comunicó por carta un día antes del fijado para la ceremonia. La novia en cuestión demandó al incumplidor por los daños y perjuicios que le había causado y tanto en primera como en segunda instancias los tribunales rechazaron injustamente la pretensión indemnizatoria, en mérito a la prohibición de reclamar indemnizaciones de daños y perjuicios por incumplimiento de los esponsales. Los jueces se encontraban encorsetados por lo dispuesto en el artículo 8 de la ya transliterada Ley de Matrimonio Civil, pero en su fallo pusieron de resalto la injusticia de la solución'.
B) Posteriores a la ley 23.515 a) Caso de San Juan El caso fue resuelto en San Juan, con pronunciamiento favorable de primera instancia y desfavorable de segunda instancia. Los antecedentes eran los siguientes: una pareja estuvo de novia durante quince años; ella era de profesión maestra, él de profesión camionero; durante el noviazgo, con el esfuerzo y aporte común, construyeron una casa para que fuera el hogar conyugal y compraron los muebles necesarios para el ajuar doméstico. Durante los años de noviazgo la relación no sólo era de los novios sino también de las familias, tal es así que la novia fue madrina de bautismo de sobrinos del novio. En el año 1988 el novio dejó de frecuentar la casa de la novia, ausencia que al principio le pareció normal a la prometida, ya que como su pareja era camionero muchas veces se ausentaba por varios CNCiv., sala A, L. L. 65-199, con voto del Dr. Chute, 91
CCCom.Min. de San Juan. sala 1, 29-9-92, "T. A. M. c/N. S. C. síDisolución sociedad de hecho. Daños y peruieios", E. D. 153-350; DI I.ELLA, Pedro, De las ma/as /ves y las buenas sentencias, en J. A. 1993-1-607. 165
GR&rin.A MILINA
días de su residencia. Ante el paso del tiempo sin que e] prometido volviera, la novia fue a preguntar a la famiha del novio; allí se enteró que éste hacía diez días se había casado con otra mujer, con quien se había ido a vivir a la casa construida con el esfuerzo común. La novia demandó a] novio por la disolución de la sociedad de hecho que habían conformado con los esfuerzos comunes y reclamó: la restitución de la mitad de lo aportado para comprar los enseres de la casa y la construcción de la misma, y los daños y perjuicios que le causare la ruptura intempestiva del noviazgo, en especial el daño moral por la ruptura sin aviso de tan larga relación y por la pérdida de chance de tener hijos. Por su parte, el demandado aceptó devolver el 50% de los bienes pero discutió la composición del haber a partir y se rehusó a la demanda resarcitoria, y señaló que no hubo ruptura intempestiva del noviazgo porque no había fecha para la celebración del matrimonio, y porque las relaciones se habían deteriorado con el tiempo y con anterioridad a que él se casara ya se encontraban finalizadas; por otra parte, planteó que él no le había impedido a la demandante tener los hijos cuya chance de no tener reclamaba. En primera instancia se hizo lugar a las dos pretensiones de la novia, pero la Cámara revocó la sentencia en cuanto ésta había acogido favorablemente la pretensión indemnizatoria porque consideró que no se encontraba probado el dolo o culpa en la finalización del noviazgo; puso de resalto la libertad de casarse y la de no hacerlo; señaló que el rompimiento de un noviazgo de por si no da derecho a indemnizar el daño moral que puede causar a quien se ve rechazado. Entendió que para que exista tal responsabilidad debe existir un obrar culpable o doloso que en el caso no lo consideraron configurado porque: (i) no había fecha de matrimonio; (ji) entendieron que la ruptura no había sido intempestiva.
b) Caso de Córdoba Antecedentes El caso resuelto por el doctor Julio Sánchez Torres, titular del Juzgado Civil y Comercial N 22 de la ciudad de Córdoba", tiene los '° JCCom. N 22 de Córdoba, L. L. C.. ao 16, N 9, octubre de 1999, p. 1637. 166
Ras
ONSABILII)AD I>OR LA RUPFLJRA DLL NOVIAZGO
siguientes antecedentes: una pareja heterosexual estuvo casi cinco años de novia tras este período, decidieron casarse. A tal fin: Pusieron fecha para el casamiento; repartieron invitaciones para las ceremonias civil y religiosa; reservaron el salón para la fiesta de bodas; - eligieron los padrinos para la ceremonia religiosa y los testigos del Registro Civil; - realizaron la lista de regalos de casamiento; publicaron la misma en un periódico de Córdoba; - pidieron turno para la realización de los estudios prenupciales; - realizaron los cursillos prematrirnoniales; compraron cosas en conlún; - hicieron las reservas para el viaje de novios. Después de realizados todos estos actos, imprevistamente el novio puso fin al noviazgo. La novia alegó que su prometido mantenía una relación afectiva con otra persona. El arrepentido manifestó que desde hacía un tiempo estaba inseguro y que los últimos meses del noviazgo fueron los peores de su vida. Ante la actitud inesperada del novio, la novia reclamó una indemnización por el daño mora] sufrido por la ruptura intempestiva del noviazgo. La sentencia de primera instancia hizo lugar a su pretensión porque el juez entendió que se encontraban dados los presupuestos de la responsabilidad civil. Concretamente, el magistrado consideró que existía culpa en la conducta del novio, que esperó demasiado tiempo para comunicarle al otro el deseo de no casarse, manteniendo la promesa hasta una fecha próxima a la fijada para la celebración, realizando actos que generaban la creencia de que cumpliría con la misma, y estimó que correspondía hacer lugar al resarcimiento del daño moral. Si bien al contestar la demanda el novio alega que su relación era de "amigovio", es decir, que no existía intención de casarse, resulta indiscutible que la relación existente entre las partes era de noviazgo, tan es así que se comunicó la fecha de¡ casamiento por medio de tarjetas y en un periódico local al publicar la lista de bodas. 107
GRACIELA MEDINA
No existe lugar a dudas de que las partes intervinientes en el caso resuelto por el Juzgado N° 22 Civil y Comercial de Córdoba habían celebrado la promesa de esponsales entre ellas y la habían hecho pública. Ante el incumplimiento de los esponsales por parte del novio, cabe determinar si existe alguna responsabilidad frente a la novia.
El factor de atribución en el caso El factor de atribución invocado fue la culpa. La actora imputé básicamente dos conductas culpables: a) El mantener una relación afectiva con otra persona al mismo tiempo que fijaba fecha para el casamiento y publicitaba dicha fecha. b) La ruptura intempestiva del noviazgo cuando las causales fueron conocidas con mucho tiempo de anterioridad. Cabe analizar las dos conductas: a) Es culpable quien promete matrimonio y simultáneamente a la fecha de casamiento mantiene noviazgo con otra persona. Indiscutiblemente esta duplicidad de relaciones encubre una conducta negligente, dado que una de las características del noviazgo —señaladas con anterioridad— es la unicidad. La persona que mantiene dos relaciones sentimentales simultáneas no obra de buena fe, ya que, en nuestro país, no se puede contraer válidamente más que un solo matrimonio, porque quien se compromete a casarse pero al mismo tiempo tiene relaciones afectivas con otra persona, es negligente. Cierto es que no hay una consagración positiva del deber de fidelidad durante el noviazgo pero no menos cierto es que una persona no se puede comprometer válidamente a contraer matrimonio con dos personas al mismo tiempo cuando sólo se puede casar con una. Indiscutiblemente, a alguna de las dos prometidas está engañando y ya sabe de antemano que una de las dos promesas no va a cumplir. Consideramos que es culpable quien: - Pone fecha para el casamiento con una mujer mientras tiene 168
RESPONSABILIDAD POR LA RUPTURA DEI. NOVIAZGO
una relación afectiva con otra, que lo lleva al rompimiento de los esponsales. - Invita a parientes y amigos ala ceremonia civil ala ceremonia religiosa con su prometida, mientras mantiene una relación sentimental con otra mujer, ya que lo diligente es que, si se compromete con una mujer a contraer matrimonio, no mantenga relaciones sentimentales con otra. - Reserva el salón para la fiesta de boda que celebrará con su prometida y al mismo tiempo tiene relaciones amorosas con otra persona. - Elige los padrinos para la ceremonia religiosa y los testigos de la ceremonia civil que va a celebrar con su novia mientras mantiene otra relación de pareja. - Realiza la lista de regalos de casamiento con una mujer y se compromete afectivamente con otra. Publica en un periódico de Córdoba la fecha de su boda y el lugar donde los invitados podrán comprar los regalos elegidos con una mujer y sostiene una relación con otra. La conducta debida por el novio en este caso era no mantener relaciones afectivas con otra persona que no fuera su prometida y, si las mantenía, no avanzar en todos los preparativos de la boda. En el caso sometido a análisis la novia alega que una de las causas que el novio le comunicó como fundamento de la ruptura fue que mantenía relaciones con otra persona. Al no poder contar con el expediente ni tener acceso a la prueba no se sabe si ello fue probado; por otra parte, esta circunstancia no fue valorada en la sentencia. De ser cierta la duplicidad de relaciones del novio, consideramos que el comportamiento fue negligente, que la ruptura fue culpable y que se debe indemnizar por daño moral. Como el juzgador atribuye al novio responsabilidad por culpa y el análisis se centra en el rompimiento intempestivo, corresponde analizar el factor de atribución que fundamenta la obligación de responder en la sentencia. 169
GRACIELA MEDINA
Rompimiento intempestivo El principio general es que una persona, hasta el momento de] casamiento, puede arrepentirse de casarse y su promesa de hacerlo no lo compele a celebrarlo. La cuestión estriba en si puede haber culpa en la no celebración o culpa en la no realización de una conducta a la que no se está obligado. Consideramos que la conducta puede ser culpable, por ejemplo, cuando se oculta la intención de no celebrar el matrimonio, o cuando el novio no puede celebrar matrimonio porque ya está casado". En el caso resuelto, la situación resulta dudosa porque la culpa se centra en la intempestividad del rompimiento. El novio dice que durante los meses anteriores al matrimonio tuvo dudas, incertidumbres, inseguridades con respecto al casamiento. Afirma que fueron los peores meses de su vida. Señala que "la decisión de no casarse no fue intempestiva, ni injustificada, pues los últimos meses previos a la decisión fueron los peores de su vida". Consideramos que el juzgador entendió que la culpa residía en que, ante la duda y el desagrado que el noviazgo le producía, el novio debió haberlo comunicado y no ocultado hasta una semana antes de la boda. Estimó que quien durante meses conoce las circunstancias que no le permiten casarse —infelicidad, inseguridad, agobio— debe comunicarlas, no ocultarlas, y que, si lo hace, actúa negligentemente. Quizás un cuadro comparativo de conductas ayude a entender si existió o no existió culpa. BORDA, Guillermo, Responsabilidad por la ruptura de la promesa de ¡naln¡nonio, en Scrihas, N° 4, homenaje al Dr. Guillermo Borda, Arequipa. 1998, p. 65; sostiene el principio general de la irresponsabilidad por la ruptura de la promesa de matrimonio pero admite que, en casos extremos, la reparación seria procedente, citando como ejemplo la de haberse cursado las invitaciones de costumbre a la ceremonia del casamiento, y el novio no se presenta, no obstante de haber pedido de común acuerdo la fecha de la celebración. Di LelIa es muy reticente para admitir la acción de daños y perjuicios, aunque finalmente la acepta para el caso de dolo o culpa grave pero limitando la indemnización a los gastos realizados (Derecho de Daños versos Derecho de Familia cit., p. 862). 170
RcspoNssBlr.lo.so
Conducta encubierta
I't)R LA RIJOIURA DEL NOVJAZF{)
conducta asumida
El novio duda, durante /os ullno.v meses, de casarse.
Conducta diligente
Ll novio jg u fecha de ca.vuwienfo y realiza una serie de actos tendienics al casamiento sin comunicar sus sus duda e - insegUridades, El novio se riente agobio- El novio elige padrinos de do por la relación durante casamiento, testigos de meses. No es feliz con su civil, pide Fecha para los novia, anilisis prenupciales y no comunica a vn pronwt ida s o ,v d o d a y n i su infelicidad ni so
No debió fijar echa de casamiento si no estabo seguro de casarse o debió comunicarle a su prometida su estado de duda. El novio debió comunicar su a prometida la inseguridad que Sintió durante meses.
El iyvjo sien/e durante
Publicita la fecho de casamusnio civil) religiru_
Debió hacer saber Si? infelicidad)' no asumir
so por forje/as y por la prensa sin comunicarle a su prometida que no era ftliz con ella.
compromrsos ¡las/a que
meses que tiene una mala
re/ación afectiva con su novia,
estuviera seguro.
Cierto es que existe ci derecho a no casarse, pero también es cierto que el principio que inspira todas las relaciones humanas es el de la buena fe. Entendemos que cuando mayor es el deber de obrar con prudencia, menor margen a la negligencia existe. Cuando más cercana está la fecha de¡ matrimonio, mayor prudencia se debe tener, y en aras a esa prudencia no se debe ocultar la inseguridad, la infelicidad o la duda que durante meses se tiene. El magistrado valoró que durante todos esos meses que alega haber tenido dudas adoptó una conduela completamente contraria a sus propios actos, ya que, si dudaba, no debió comprometerse o al menos debió comunicar sus dudas. Debemos poner de resalto que el caso resuelto por el Tribunal de Córdoba nos suscita dudas pero que, al no haber tenido a la vista la totalidad de a prueba rendida, no podemos juzgar con certeza sobre la existencia de la conducta culpable en esta esfera tan delicada en la 171
GRACIELA MEDINA
que entra en juego nada menos que la libertad de contraer matrimonio, que tiene rango constitucional y supraconstitucional porque se encuentra reconocida en todos los tratados internacionales.
La sentencia de la Cámara Civil y Comercial de la 72 Nominación de Córdoba La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la 7' Nominación de Córdoba revocó la sentencia en cuestión y señaló que "la ruptura intempestiva de una promesa matrimonial —en el caso efectuada a pocos días de la boda— es una conducta reprochable desde el punto de vista social que no genera el deber de reparar el daño moral causado si obedece a la falta de madurez del demandado y no a su mala fe". Además consideró: "Es improcedente el resarcimiento del daño moral causado por la ruptura intempestiva de una promesa matrimonial si el reclamante afirmó la mala fe del demandado —en el caso manifestada por una supuesta relación sentimental con otra persona— pero no aportó prueba alguna al respecto".
2. Casos en los que se pretende la restitución de donaciones A) Demanda por fraude En el año 1954 un hombre soltero se puso de "novio" con una mujer casada, ésta le prometió divorciarse de su marido y casarse con él. El joven le compró un departamento a la mujer, lo inscribió a nombre de ésta y le hizo regalos importantes. La relación duró hasta principios del año 1955, fecha en la cual la mujer cambió la cerradura del departamento y le impidió el ingreso a quien se lo regalara, motivo por el cual él la denunció penalmente por defraudación y se constituyó en querellante. La mujer fue condenada en primera instancia y absuelta por la Cámara, quien consideró que no hubo ardid, en los términos requeridos por el Código Penal, totalmente justificable de acuerdo a la índole de las relaciones mantenidas. 2 CCCom. 7 Norn. de Córdoba, 23-11-2000, L. L. C. de marzo de 2001. p. 145, con nota de ANDRADA, Dalmacio, Ruptura intempestiva del noviazgo y responsabilidad civil.
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RESPONSA BU IDA POR LA RU PIURA I)EL NOVIAZGO
Si la demanda hubiera sido entablada en sede civil, el novio frustrado podría haber tenido éxito silo hubiera encarado por la restitución de donaciones hechas con el ánimo de celebrar matrimonio`.
B) Restitución de anillo de familia La sala F de la Cámara Nacional Civil de la Capital hizo lugar a la pretensión de un novio, quien, ante el fracaso de su relación, reclamó la devolución de un anillo regalado a su prometida, que era una joya que había pertenecido a su abuela. El tribunal entendió que la entrega del anillo había sido hecha con fines del matrimonio, de acuerdo a la costumbre, y que la no celebración de éste obligaba a su devolución`.
C) Restitución de televisor; equipo de música y lustra aspiradora regalados a la novia. Donación condicionada al matrimonio La sala B del mismo tribunal consideró que el televisor, la lustraaspiradora y el tocadisco regalados a la novia lo habían sido con causa de matrimonio y que la no celebración de éste obligaba a restituir las donaciones, aun cuando fuera el donante el culpable de la finalización del noviazgo".
D) Restitución de muebles. Aplicación de las reglas del contrato de depósito Dos fallos resueltos por tribunales distintos dieron diferente solución al problema de las compras realizadas por un novio y entregadas al otro. La sala 2 de la Cámara Civil y Comercial de Rosario y la sala A de La Cámara Nacional Civil de la Capital` entendieron que
L. L. 88-382 y J. A. 1957-11-306. 14 CNCiv., sala F, .. A. 20-1973-374. ° CNCiv., sala 8, 16-5-78, "Maldonado, Roberto e/Tuñon, Cristina", J. A. 1978IV-339. 6 CCCom. de Rosario, sala 2, J. A. 18-1973-618, y CNCiv. de la Capital, sala A, J. A. 1979-V-300 y E. D. 79-394. 173
GRACIELA MEDINA
en estos casos los muebles habían sido entregados en depósito y que, si el noviazgo fracasaba, aquel que los tenía en custodia debía entregarlos al otro cónyuge. En el caso fallado por la sala A no se hizo lugar a la pretensión del novio a que se le devolvieran los muebles que él decía que le había entregado a su novia, por cuanto no se consideró probado que éstos fueran comprados por el reclamante, ya que la novia trabajaba y logró acreditar que no debía aportar a su hogar para su manutención, motivo por el cual el tribunal presumió que los bienes en cuestión habían sido comprados por la mujer con el producido de su trabajo, ya que el novio había adquirido el inmueble que sería sede del hogar conyugal17 En el caso fallado en Rosario, el novio pretendía que se le devolviera e] juego de dormitorio con cama de dos plazas, una cocina, un juego de comedor, un juego de cubiertos y una batería de cocina. A tal fin, inició una causa penal y el juez ordenó el archivo de las actuaciones por entender que no había delito. Posteriormente, inició una acción reivindicatoria en sede civil y la ex novia se negó a la restitución señalando que había cosa juzgada por la declaración del juez penal de archivar las actuaciones y además alegó que los bienes le habían sido regalados y que no estaba obligada a restituirlos. La Cámara entendió que el archivo de las actuaciones en sede penal no hacía cosa juzgada en sede civil y que los regalos que se hacen los novios como presentes de uso, como ropas o souvenirs, no pueden ser reclamados a la finalización del noviazgo, pero que tratándose de bienes que son comprados por e1 novio y dejados a la novia en custodia, éstos deben devolverse por aplicación de la regla del depósito".
E) Restitución de muebles. Donación sin causa Posteriormente, un fallo de Bahía Blanca entendió que los muebles (heladera, batería de cocina, ventilador de pie y enceradora) debían 17 CNCiv.,
sala A, "Caniño. Roberto c!Pousa, Luefa", E. D. 79-394. ' CCCom. de Rosario, sala 2, 1 A. 18-973-618. 174
Ros1).sasiUnAnP OR t.A RUPTURA DEL NOVIAZGO
ser devueltos, no por tratarse de depósitos sino de verdaderas donaciones, que ante la no celebración del matrimonio quedaban sin causa".
3. ¿Los regalos son depósitos o donaciones? Hemos visto que los diferentes precedentes jurisprudenciales se han inclinado por resolver la cuestión de la restitución de los regalos señalando, en algunos casos, que se trataba de donaciones, y en otros, que eran, en verdad, contratos de depósito. Creemos que los regalos que el novio le hace a la novia con fines de matrimonio no son entregados en calidad de depósito, porque lo que caracteriza al depósito es que ellos son entregados para que les sean restituidos al depositante y la intención que lleva a un novio a hacerle regalos a su novia no es precisamente la de que ésta se los devuelva20. Consideramos que las donaciones hechas entre los novios con destino a la vivienda en comtutn están hechas con la condición implícita de que la boda se celebre; si la condición no se cumple, la donación no se perfecciona; se aplica por analogía lo dispuesto por los artículos 1238, 1248 y 1240 del Código Civilt. También se puede considerar que estos actos quedan viciados de nulidad relativa por falta de causa o error sobre la causa (arts. 926 y 1045 del Cód. Civ.). J. A. 24-1974-465. 21
ZANONNI, RL?sponvahilicJad civil por ruplorcí... cit., p. 105.
"Art. 1238: Las donaciones hechas por las convenciones matrimoniales sólo tendrán efecto si el matrimonio se celebrase y no fuere anulado, salvo lo dispuesto en el articulo 221. inciso 20, respecto del matrimonio putativo'. "Aa. 1240: lodos las donaciones por causa de matrimonio son irrevocables, y sólo podrán revocarse si fuesen condicionales y la condición no se cumpliere, o si el matrimonio no llegare a celebrarse, o si fuere anulado por sentencia pasada en cosa juzgada, salvo lo dispuesto sobre el matrimonio putativo". "Art. 1248: Las donaciones prometidas o hechas a la mujer por razón de matrinonio, o como dote, son regidas por las disposiciones relativas a los títulos gratuitos, y los que las prometan o hagan, sólo están obligados como Los donantes a los donatarios en las simples donaciones. Ellas llean la condición implícita de si el matrimonio se celebrare, o se hubiere celebrado". 22 BELLUSCIO, ob. cit., p. 128. 175
GRACJ1LA MLD1N
VI. Jurisprudencia italiana sobre responsabilidad por ruptura del noviazgo
1. Corte de Casación confirma sentencia del Tribunal de Messina (271186)23 A) Hechos María Rosario Fiorello, a los 16 años, inició, en Messina, un noviazgo con Vito Nastasi, estudiante de ingeniería de la Universidad de Bolonia. El noviazgo duró dos años; en este período, los novios mantuvieron correspondencia epistolar en el curso de la cual el novio le prometió matrimonio. Motivada por la promesa de casamiento, la joven accedió a tener relaciones sexuales con su prometido durante unas vacaciones pascuales y María Rosario quedó embarazada. Al conocer su estado la joven fue a Bolonia para hacerle saber al novio que estaba embarazada, primero sola y luego con su madre. El joven le dijo que abortara y después se negó a cumplir con la promesa de matrimonio, dando fin al noviazgo. 13) La demanda Antonio Fiorello (padre de la novia) y María Rosario Fiorello demandaron a Vito Nastasi por daños y perjuicios derivados de la ruptura del noviazgo y de los daños producidos por la seducción con promesa de matrimonio, con más los daños producidos por la sustracción de la menor de la autoridad paterna.
C) Las resoluciones judiciales El Tribunal de Messina condenó a Nastasi a pagar liras 4.000.000 a favor de Antonio Fiorello y liras 16.000.000 a favor de María Rosario Fiorello. La Corte de Apelación de Messina redujo a liras 3.000.000 la suma liquidada a título de resarcimiento a favor de Antonio Fiorello. El tribunal tuvo en cuenta la edad de la menor —18 años— al quedar 23
Cass. CK., 11 sez,, 27-11-86, N. 6994, C:onrcrma App ., ,Messina. 22-2-82,
pub]. en La innova giursprudenacis,de conuneníata, Italia, 1987.
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RIislONSABIFlI)AI) POR LA RUPTURA DEL NOVIAZGO
embarazada, el grado de cultura, la pertenencia de la joven a una familia de sanos principios morales, la duración del noviazgo, la promesa hecha por el novio (de la cual no se podía dudar dado que éste ya era casi un profesional), y concluyó entendiendo que el consentimiento de la menor a tener relaciones sexuales fue causado en una falsa promesa de matrimonio. Esta sentencia fue recurrida por Nastasi ante la Corte de Casación con fundamento en que no estaba probada la promesa de matrimonio y que ésta no fue la causa de las relaciones sexuales, al menos no la única, porque existió culpa de la joven al acceder a mantener relaciones sexuales, quien contribuyó activamente a crear las circunstancias de tiempo y lugar para los encuentros sexuales. La Corte de Casación consideró que Ja promesa de matrimonio estaba probada con las cartas mandadas por e] novio y por la aptitud de éste en el pueblo de la joven, donde adoptó aptitudes que llevaron a que fuere reconocido como su novio; valoré también la circunstancia de tratarse de un pequeño pueblo de Sicilia. El Tribunal de Casación consideró que no existía concurso de culpas entre las partes, ya que no existía culpa del sujeto pasivo que había actuado motivado por la seriedad de la promesa. Por otra parte, determiné que no había habido ligereza en la conducta de la joven, interpretando "real ísticamente" la personalidad de la novia, de acuerdo a la educación familiar recibida y a Las costumbres existentes en un pequeño centro de Sicilia donde había sido educada. En definitiva, La Corte de Casación entendió que la sentencia de la Cámara de Messina era ajustada a derecho, en cuanto condenaba a Nastasi a abonar los daños producidos por la seducción con promesa de matrimonio. Con relación a la indemnización que debía pagar al padre, ésta se fundó en haber sustraído a una menor de la patria potestad de sus padres. El novio entendió que no había habido tal violación porque Fiorcllo había autorizado a que Nastasi llevara a su hija en auto fuera de la vivienda familiar y del pueblo donde vivían a fin de que fuera a bailar con unos amigos. La Corle de Casación no hizo lugar a este razonamiento debido a que entendió que el comportamiento del novio
GRAc11iA MIl)IN
excedió a la autorización paterna porque llevó a la menor a un lugar diferente de aquel al cual estaba autorizado, sustrayendo a la menor de la subordinación a su familia. Por otra parte, el novio sostuvo que era discriminatorio para los hombres esta sanción. La Corte de Casación entendió que no era discriminatorio porque la seducción con promesa de matrimonio podia ser aplicada tanto para los hombres corno para las mujeres.
D) La doctrina italiana sobre el fallo La sentencia fue comentada por Paolo Cendón y Luigi Gaudino, quienes ponen de relieve que el fallo continúa la línea tradicional de la Corte de Casación que ha interpretado que la seducción atenta contra la libertad sexual de la mujer y que constituye un ilícito por el que se debe responder. Los comentaristas resaltan que los hechos que dieron lugar al fallo se produjeron en el año 1967 y que la resolución es del año 1986, es decir que éste fue dictado 20 años después de producidas las circunstancias, y que el tribunal, al fallar, tuvo en cuenta las costumbres imperantes en Sicilia a fines de la década de los '60 en ese contexto, la resolución les resulta justa pero critican la doctrina del precedente por las siguientes consideraciones: - La celebración del matrimonio tiene un carácter personalísimo e incoercible, que no puede ser coartado de manera alguna. - La aceptación de la ilicitud de la seducción con promesa de matrimonio puede ser usada con fines persecutorios, máxime si los elementos del hecho antijurídico (la promesa, el daño y la causalidad) son susceptibles de ser probados por meras presunciones. - Este tipo de sentencias lleva a aceptar el matrimonio como forma de reparar el daño, lo que se contrapone con la esencia del instituto matrimonial. - Corresponde resguardar la libertad e igualdad sexuales de la mujer. 178
REs}'NsAiI1JII) POR LA RUI'l URA IWL. NOVAZC)
2. Corte de Casación casa la sentencia de la Cámara de Apelación de Lecce24 A) Hechos Carmela Rotelli, de 16 años de edad, después de un noviazgo de dos años fue invitada por su novio, Salvatore Pascadopoli, a huir de su casa prometiéndole casamiento. Carmela huyó de la casa y durante tres meses vivió en Massafra mantenida por Martina Franca, madre de Salvatore; después de los tres meses, la oven, tras una banal disputa con su futura suegra, fue abandonada por el novio quien se negó a cumplir con la promesa de matrimonio.
B) La demanda Antonio Roteili y su hija Carmela demandaron a Pa.scadopoli por los daños producidos por el delito civil de seducción con promesa de matrimonio.
C) Las reso itt cian es judiciales El Tribunal de Taranto desestirnó la demanda porque consideró que la iniciativa de la fuga de la casa fue de la joven y porque no encontró probado que la trae/it/o corporis hubiera sido causada por la promesa de matrimonio. La Corte de Apelaciones de Lecce confirmó la sentencia de primera instancia y señaló que la seducción con promesa de matrimonio requería de la condena en sede penal y que la promesa realizada por persona soltera gozaba del principio de buena fe del promiterite. La Corte de Casación casó la sentencia y advirtió que la seducción con promesa de matrimonio constituye un hecho ilícito civil, fuente del resarcimiento del daño patrimonial para la persona seducida, que no exige la acreditación de un ilícito penal, siendo suficiente con la culpa del agente. Por otra parte, la Corte de Casación señaló que la evolución de las costumbres y de las legislaciones ha cambiado la conciencia social 24 Civ., Hl se,'.., I0--91. N. 87T7, Cassu App.. f.ccc, 5-3-5{, puhl. en La auma g 1vprcILn:a civil comen/alía, Italia, 1991 p. 39 7.
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GRACiELA MEDINA
e impone al juez una mayor atención sobre la prueba concreta y cierta del daño sufrido por la desestimación social o por la pérdida de la chance matrimonial, el que no se debe presumir sino que debe ser fehacientemente probado.
D) La doctrina italiana sobre el fallo La sentencia fue comentada por Elizabeta Corradi5, quien pone de relevancia que el fundamento del delito de seducción con promesa de matrimonio se encuentra en la lesión de la libertad sexual de la mujer, que el comportamiento seductivo del novio ha inducido a ésta al ejercicio de una actividad sexual por efecto de una falsa representación de la realidad que ha hecho distorsionar el proceso psíquico volitivo. Por otra parte, alaba el llamado de atención a los jueces para que presten debida nota de las particulares consideraciones de la causa que están juzgando. La doctrinaria se pregunta si las relaciones hombre-mujer dentro de la perspectiva de la igualdad permiten presumir que en la sociedad contemporánea italiana la traditio corporis ante nuptias de una mujer está determinada exclusivamente por la promesa de matrimonio del novio Entiende que para resolver este tipo de conflictos hay que tener en cuenta la cultura, la formación y la convicción personal de la presunta víctima a quien no se le puede imponer la moral social del juez. Pone de relieve que la responsabilidad siempre debe ser extracontractual y que, por lo tanto, se tiene que responder por el daño emergente y el lucro cesante. En cuanto a los daños, considera de particular relevancia la cuestión de la desestimación social, que puede llegar a ser fuente de un daño patrimonial indirecto, para lo cual habrá que tener en cuenta la particular vida de relación de la víctima. 25 La
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nuova guiríspruden:a civil conlenlatta, 1992, p. 397.
RES ONSAHIIII)M) POR LA RUEFURA DEL NOVIAZGO
3. Corte de Casación confirma un fallo de la Corte de Apelación de Roma26 A) Hechos La señorita María, de 20 años, habitante de Fornia, se puso de novia con el señor Russo, de 21 años; después de algunos meses de noviazgo se comprometieron en un almuerzo familiar con intercambio de anillos. Luego de la promesa del matrimonio los jóvenes tuvieron relaciones sexuales, a consecuencia de las cuales la novia quedó encinta. Russo, acompañado de la 'ragazza en estado interesante" y de su madre, fueron a ver al párroco de la iglesia San Giovanni de Formi, fijando fecha de casamiento para enero de 1981. El 27 de octubre de 1980 Russo manifestó claramente a la interesada su intención de no casarse,
B) La demanda María demandó a Russo por los daños y perjuicios derivados de la seducción con promesa de matrimonio.
C) Las resoluciones judiciales Tanto en primera como en segunda instancias se hizo lugar a la pretensión. La sentencia fue recurrida por el novio, quien manifestó que para que se configure el ilícito de la seducción con promesa de matrimonio era necesario que esta última fuera la causa eficiente exclusiva de la entrega tradujo corporis y que en la especie ello no estaba probado. La Corte de Casación señaló que para determinar si la seducción con promesa de matrimonio era la causa de las relaciones sexuales había que tener en cuenta la condición social, la sensibilidad, el grado de moralidad, la inteligencia y la cultura de la joven que se dice seducida, y que, dada la dificultad de la prueba, el juez puede valerse Cass. Civ., III sez., 8-7-93, N. 7493, Pies. Sciolla Lagrange Pusterla. Est. Papa P. M. Di Salvo (concl. Dic.). D. S. (avv.ti Fabrizio, Agostinucci), pub1 en Respon.çahilitá civile e previden2a, Rivisío Bimestrale di Do/trina, Giurisprudenza e Legiskr.ione, Anno 1995, Vol. LX, Milano, Italia, 1995, p. 949, con nota de Dominique
Feola. 181
QlAuII1A MFD[NA
de elementos presuntivos, así, por ejemplo, la juventud y la inocencia hacen presumible que ésta haya sido seducida, mientras que ello es más difícil en el caso de mujeres más grandes o en aquellas de gran agudeza o inteligencia que les haya permitido advertir la falsedad de la promesa de matrimonio. D) La doctrina italiana de/fallo Dom inique Feola comenta el fallo señalando que resulta poco creíble en los tiempos modernos que la mujer que ha tenido una relación sentimental vea comprometida su posibilidad de realizar un matrimonio, aunque ello dependerá del lugar y del ambiente social en el cual los hechos se han producido. Por otra parte, señala que en algunos casos el daño será el producto de la divulgación no consentida de la intimidad amorosa existente entre las partes. Además, manifiesta que la Iglesia Católica insiste sobre el carácter sacramental del matrimonio y sobre la necesidad de un comportamiento virtuoso de los novios. La transgresión de la regla moral, desde la óptica religiosa, no se ve disminuida por la circunstancia de existir una promesa de matrimonio. Quien comete una acción contraria a sus propias convicciones éticas no puede ser indemnizado aduciendo haber sido inducido por la promesa de un tercero, quien luego no la ha cumplido.
4. Nuestra opinión sobre la jurisprudencia italiana y su aplicación al Derecho argentino En los casos analizados la promesa de matrimonio forma parte de una conducta a través de la cual se pretende lesionar otro bien o derecho jurídicamente protegido, como lo es la libertad sexual. En los fallos analizados se parte de la premisa de que la libertad de contraer matrimonio y de no contraerlo es parle del ordenamiento jurídico, como también lo es la libertad sexual. Cuando la traditio corporis tiene lugar por causa eficiente una promesa de matrimonio hecha con ch fin de obtener la entrega sexual e incumplida, el daño proviene de la lesión a la libertad sexual, siempre y cuando la promesa de matrimonio reúna los requisitos de ser atendible. 182
REspoNsI3lL1nn POR LA RL'P URA DEL NOVIAZGO
En orden a valorar la seriedad de la promesa de matrimonio, la jurisprudencia italiana tiene en cuenta las edades de los sujetos implicados, y la experiencia y las condiciones sociales Ni culturales de la seducida. Las sentencias reseñadas han considerado que en esos casos se está ante un engaño doloso que lleva a la mujer a tener relaciones sexuales engañada, en aras del futuro matrimonio. Creemos que los principios que emanan de ]a jurisprudencia italiana son válidos en nuestro Derecho, donde también se tutela el derecho a casarse, el derecho a no hacerlo y el derecho a la libertad sexual. Advertirnos que con la gran libertad sexual que existe en nuestros días, difícilmente se vulnere la libertad sexual con una promesa de matrimonio, porque las relaciones sexuales se tienen en general sin promesa alguna. Sin embargo, no descartarnos que se pueda producir una seducción con promesa de matrimonio que dé lugar a la reparación cuando: a) Exista promesa de matrimonio. h) La promesa haya sido hecha dolosamente con el fin de tener relaciones sexuales. e) Exista relación de causalidad entre la promesa de matrimonio y la traditio corporis. d) La mujer fuera menor de 18 años (art. 1088, Cód. Civ.). VII. Jurisprudencia francesa sobre responsabilidad por ruptura del noviazgo
1. Ruptura unilateral y culposa del noviazg027 A) Hechos Jean y Natalie se pusieron de novios en 1988, fijaron la fecha de matrimonio civil para el 12 de agosto de 1989 y de matrimonio religioso para el 26 de agosto de 1989. El 15 de julio de 1989 Natalie puso término al noviazgo mandándole una carta donde aducía razones personales para la ruptura. Z
Mons. (2e. Ch.), 17 mars. 1998, Rey. Di/ Familia!, 1999, p. 252. 83
GRACIELA MEDINA
B) La demanda Jean demandó a Natalie por daños y perjuicios derivados de la ruptura de la promesa de matrimonio. El novio entendía que su novia había cometido una negligencia en mantener imprudentemente su promesa de casamiento, en vista de la cual su parte realizó diversos gastos, siendo que ella ya había tomado la decisión de romper. El novio sostuvo que se lo había lesionado por el mantenimiento imprudente y falaz de un noviazgo cuando ya existía una decisión de no contraer matrimonio.
C) La sentencia La Corte entendió que el derecho de romper unilateralmente un noviazgo participa de la naturaleza misma de la institución y que ninguna persona está obligada a justificar la ruptura, motivo por el cual entendió que con la carta de ruptura, donde Natalie había argüido razones personales, no había cometido ninguna falta susceptible de producir la responsabilidad aquiliana, máxime cuando de la prueba aportada al expediente surgía claro que a principios de julio de 1989 el novio le había pedido un tiempo de reflexión. El tribunal entendió que el noviazgo no hace nacer ninguna obligación de celebrar matrimonio para los novios, de suerte que la ruptura unilateral no puede ser considerada una falta que genere una obligación de reparar. Sólo cuando de las circunstancias de la ruptura surge el dolo o la culpa se produce la obligación de reparar, pero la sola ausencia de falta de motivación en la finalización del noviazgo no da derecho a reclamar indemnización alguna, máxime cuando las participaciones del matrimonio no habían sido publicadas.
2. Culpa del autor de la ruptura del noviazgo Para hacer lugar a las demandas por ruptura intempestiva de esponsales, la jurisprudencia francesa ha tenido muy en cuenta la prueba de la culpa como factor de atribución para obligar a responder por el daño producido por la ruptura del noviazgo. Esta se deduce generalmente de circunstancias anteriores o concomitantes a la ruptura, como 21
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12 juin 1970, pret, Cass. 2 Civ., L8 janv. 1973, CP 1974-11-17794.
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por ejemplo: el carácter imprevisible, brusco, grosero, sin motivo legítimo de la ruptura; la decisión abrupta de un novio que había enviado a su novia letras apasionadas justo hasta el día de la ruptura; la decisión intempestiva justo en el instante en que se ponía en marcha el cortejo nupcial para ir al Registro CiviP; la finalización sorpresiva a menos de un mes de la fecha de casamiento`; ruptura sin motivo legítimo por simple capricho ante el anuncio del embarazo de una joven mujer. De los casos reseñados se observa que los tribunales franceses son más proclives a admitir la culpa cuando más cercana a la fecha del matrimonio se produzca la ruptura. Más recientemente ha aparecido una segunda variedad de culpa que reside, 110 en las circunstancias, sino en los motivos de [a ruptura. En este sentido, ha sido considerada culpable la ruptura inspirada por motivos ilegítimos, tales como consideraciones de fortuna, de raza, de opinión, de medio social o en presencia de un niño. No han sido admitidos, por el contrario, como hechos culpables la falta de amor o la divergencia sobre el régimen matrinionial'.
3. El perjuicio sufrido por la novia abandonada Jurisprudencialmente, en Francia se ha aceptado que son daños reparables: - Material: los gastos realizados en vista del matrimonio (vestido, comida y viajes de novios en tanto hayan sido encargados y pagados; compra de muebles; alquiler de un departamento). En cambio, no es susceptible de reparación la pérdida de una chance. - Moral: el daño psicológico, la depresión ocasionada por la ruptura, la desconsideración dentro del medio social o profesional constituyen daños repai-ab]es3. 29
1), 1958, 45, note E. Blanc: Paris, 3 déc. 1976. Ca:. Pat., Paris, 8 nov. 1957,
1977. ° Reims, 30 juin. 1983, D. 1986, Jní, Rap. 65. note D. Huet-Weil]er. Ver jurisprudencia citada por DENABEILL, Alain, Di-oi; Civil. La ftímille, Paris, P. 41, 32 Droil de la Fanlille, Dalloz, Paris, 1996, p. 17, 185
CikAcInA MIuiNA
4. Restitución de los regalos Los presentes de uso caracterizados por su valor módico habituales dentro del tren de vida y de los hábitos del donante son definitivamente adquiridos, y no deben ser devueltos después de la ruptura, cualesquiera que sean las circunstancias. Los regalos más importantes realizados en consideración del matrimonio futuro deben ser considerados donaciones con causa del matrimonio y, en principio, deben ser restituidos. La jurisprudencia ha decidido que estos regalos pueden ser conservados como una suerte de compensación si la ruptura proviene de una culpa del donante; se puede ver dentro de esta solución una extensión del régimen de revocación de donaciones después del divorcio que se produce de pleno derecho para el cónyuge culpable. En cuanto al anillo de bodas, su Suerte es diversa. La jurisprudencia actual lo ha considerado un regalo de uso que puede ser conservado, salvo que por ci valor exceda de los medios del donante. Si se trata de una joya de familia, se admite un régimen particular: se considera que estos anillos han sido dados a titulo de préstamo y que deben permanecer en la familia cualquiera sea la importancia económica de la joya o las circunstancias de la ruptura3.
VIII. Jurisprudencia española 1. Sobre ruptura intempestiva del concubinato con promesa de esponsales. Sentencia del Tribunal Supremo del 16 de diciembre de 1996 A) Hechos Los hechos constitutivos del sustrato fáctico de la citada sentencia del Tribunal Supremo son los siguientes: la actora (M. L. P. C.) forniuló demanda en juicio de menor cuantía contra R. C. C., con quien había vivido en compañía de sus hijos durante tres años. DENAHEILL, Droil CiviL La fainille cit., p. 41 Sentencia del Tribunal Supremo español, sala 1, 16-12-96, pub[. en Cuadernos Cíi'itas de Jurisprudencia Civil, enero-marzo de 1997, p. 1173. comentada por María Paz García Rubio. y en Actualidad Jurídica .lran:adi del 26-12-96. 186
Rjs1Ns\ÉI!IIAn POR A 1ujrl URA DEl, NovlAz(;o
A fin de convivir con R. C. C., y en razón de un proyectado matrimonio, M. y sus hijos habían mudado de domicilio, resolviendo el contrato de arrendamiento de su anterior vivienda, donde obtenía ingresos alquilando habitaciones, y enviando a uno de sus hijos a un centro de enseñanza próximo a la ciudad donde, de celebrarse el matrimonio, fijarían el domicilio conyugal. Frustrado el proyectado matrimonio, por motivo exclusivo de] hombre, la mujer le inicia demanda.
B) Demanda La mujer pretende que: a) se le conceda el uso del inmueble urbano de propiedad del demandado, que había sido el lugar de residencia habitual de la pareja; h) se le conceda el uso y disfrute del vehículo automóvil, también propiedad del demandado; e) se condene al demandado a pagar una indemnización de 6.000.000 de pesetas en concepto de daños y perjuicios.
C) Reconvención El demandado reconvino por la indemnización de un millón de pesetas por el uso indebido del inmueble y automotor de su propiedad por su ex pareja y por desalojo de ella del inmueble de su titularidad.
D) Sentencia de primera instancia El tribunal de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda condenando al demandado a pagar la suma de 5.000.000 de pesetas en concepto de daños y perjuicios, concediendo el uso del auto por el plazo de un año y medio y del inmueble por el plazo de dos años, a contar desde la firmeza de la sentencia. Fundado en el artículo 43 del Código Civil español que establece que: 'El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido. Esta acción caducará al año contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio". 187
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E) Sentencia de la Cámara La Audiencia Provincial confirmó parcialmente la sentencia reduciendo el capital de condena a tres millones de pesetas. Contra esa resolución R. C. interpuso recurso de casación frente al Tribunal Supremo.
F) Sentencia del Tribunal Supremo El Tribunal Supremo español rechazó la Casación pero le dio diferente fundamento a la obligación de reparar, señalando que resultaba desmesurada la interpretación del articulo 43 del Código Civil que habían hecho las sentencias de las dos instancias anteriores, al estimar "gastos hechos" y "obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido", conceptos o partidas que se avienen mal con la relación de causalidad directa que deben guardar aquéllos y éstas con la promesa de matrimonio, concepto que, además, no puede incluir una especie de indemnización por daños morales, ya que no existe ninguna obligación de indemnizar al novio o a la novia abandonado por el daño moral sufrido sobre la base del articulo 43 del Código Civil español. El Tribunal Supremo entendió que la obligación de indemnizar radicaba en la culpa de ambos convivientes, "que debieron establecer con claridad los derechos y deberes recíprocos aun en caso de ruptura de la convivencia [ ... ] Especialmente negligente se ¡nuestra en ese caso la conducta del hombre que indujo con su promesa a establecer la convivencia, sin reparar en las consecuencias que podía acarrearle a la mujer el abandono de su hogar y de sus medios de vida con el consiguiente empobrecimiento que dada su situación se produciría si como ocurrió, aquella convivencia tuviese fin, aunque tampoco está exenta de culpa la actora que debió ponderar los efectos de sus actos si la promesa no se cumplía". En definitiva, se entendió que había concurrencia de culpas, siendo la del hombre mayor; sin embargo, no se disminuyó el capital de condena de 3.000.000 de pesetas por cuanto se estimó que los daños materiales eran superiores a los considerados por la Alzada. 189
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2. Sobre ruptura intempestiva del noviazgo35 A) Hechos La señora A. B. estaba de novia con el señor A. G., con quien había fijado fecha de matrimonio. Faltando pocos días para la celebración de la boda, cuando ya estaban enviadas las participaciones y comprado el vestido de novia, el novio puso fin a la relación.
B) Demanda La ex novia demandó al señor A. G. por daño moral y daño material.
C) Sentencia de primera instancia La sentencia de primera instancia condenó al accionado a pagar 120.000 pesetas en concepto del daño moral que le produjo a la actora la sorpresiva ruptura de las relaciones formales con el fin de contraer matrimonio que mantenía con el demandado. El juzgador de primera instancia consideró que el daño nioral se encontraba demostrado con la necesidad de asistencia médica que precisó la demandante al ponerle en su conocimiento el demandado que no quería contraer nupcias con ella, lo que le habría producido un impacto anímico negativo de tal naturaleza e intensidad que el tribunal entendió como configurativo de daño moral, como así también el impacto social negativo que tuvo la ruptura de los esponsales.
D) Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca La Alzada consideró que si bien el daño moral se habría producido, éste no era indemnizable, ya que el artículo 43 del Código Civil español sólo permite la indemnización de los gastos realizados, teniendo en consideración el matrimonio prometido. La Audiencia consideró que se debia indemnizar a la novia por Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, del 15 de abril de 1998, en
Revista General de Derecho 652-53, p. 1636. 189
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el vestido de novia y las participaciones matrimoniales, por ser gastos realizados en consideración al matrimonio, que no se llevó a cabo por culpa del novio.
IX. Fundamento de la obligación de responder por los gastos hechos con motivo del casamiento
En este punto nos proponemos analizar cuál es el fundamento de la obligación de responder cuando una de las partes ha dado fin al noviazgo, sin ilicitud pero imprevistamente, y la otra le reclama los gastos hechos con motivo del casamiento no celebrado por la intempestiva voluntad de uno de los contrayentes.
1. La tesis del enriquecimiento injusto Si se asume la idea de que el enriquecimiento injusto es fuente de obligaciones en calidad de principio, puede llegarse a proponer que el rompimiento de la promesa de esponsales se deba indemnizar de acuerdo a tal principio. Partiendo de la base de que el rompimiento de la promesa matrimonial no constituye un hecho ilícito, aun así se puede indemnizar a quien no originó el rompimiento acudiendo al principio del enriquecimiento sin causa, ya que el nacimiento de la obligación no descansa en la comisión de un acto ilícito sino en un empobrecimiento injusto. Piénsese en la novia que ha comprado el vestido de novia o ha pagado los gastos de la fiesta de casamiento; puede que no haya acto ilícito en la ruptura de la promesa de matrimonio pero no cabe duda de que hay un empobrecimiento injusto de la parte abandonada. Lo que ocurre es que para que funcione el principio del enriquecimiento sin justa causa no basta el empobrecimiento de una de las partes sino que, además, tiene que haber un correlativo enriquecimiento por parte de otra de las partes, que en la especie no se da. Esto nos ha llevado a considerar que la naturaleza jurídica de la obligación de reparar a la novia o novio que sufre el fin intempestivo de la relación, sin que exista ilicitud, radica en la culpa in contrahendo. L'II]
Resj'vs, niuir
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2. La tesis de la culpa in contrahendo" La idea fundamental que guía la obligación de reparar en la culpa ¡a contrahendo ha sido explicada en la doctrina italiana al analizar et artículo 1337 del Codice Civile: "Si en e] curso de las relaciones y negociaciones preliminares una parte hace surgir en la otra una razonable confianza de que el contrato se va a concluir y ésta realiza determinados gastos en virtud de tal previsión, la parle que sin una justa causa o motivo, rompe tales tratos está obligada a la indemnización de los daños y perjuicios provocados a la parte que, de buena fe, realizó aquellos gastos, con el limite del llamado interés negativo". Es obvio que, de por sí, los tratos (entrar en tralativas) no constriñen nunca a celebrar el contrato y puede ponérseles fin sin haber concluido el pacto. Pero hoy se acepta uniformemente que en toda relación precontractual se impone un comportamiento correcto y leal de cuya violación deriva la obligación de indemnizar los daños causados a la parte que vio defraudadas sus expectativas si no existe una causa que justifique la ruptura. Esta idea propia del ámbito negocia] es fácilmente trasladable a la órbita que nos ocupa, donde los esponsales constituyen actos juridicos en los cuales las partes se comprometen a celebrar matrimonio. Considerando que los esponsales son un negocio jurídico familiar de carácter preparatorio mediante el cual los prometidos se obligan a celebrar matrimonio civil, cuando la promesa se incumple arbitrariamente surge la obligación de indemnizar, fundada en la culpa iii contrahendo y limitada al interés negativo, ya que, no existiendo obligación de celebrar matrimonio, las partes carecen de derecho al interés positivo, pues carecen de acción para pedir que se las coloque en misma situación que estarían de haberse cumplido lo pactado, esto es, de haberse celebrado el matrimonio proyectado. "La promesa de matrimonio no se diferencia desde la perspectiva jurídica de los tratos preliminares, de forma que si cuando éstos asumen " El arl. 1337 del Codice CiíIe dice "Tratlative e responsabililh precontraltuale. Le parti, nello svolimento delle traltalive e nella formazione del contratlo, devono comportarsi seconde huona fide". BUSTO LAGO, José Manuel, Alcance r significado de la indemnización debida en el szIpne.r(o de incionpiiuiicnf o de la promesa de matrimonio, en Revista de Derecho Privado. t. LXXX!1, enero-diciembre de 1998. 191
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una particular seriedad y hacen surgir una razonable confianza en la contraparte de que el negocio jurídico de que se trate va a concluirse, no pueden interrumpirse de forma arbitraria e injustificada y si ello ocurre surge una obligación indemnizatoria. De igual forma, la promesa de matrimonio considerada como una fase previa de la conclusión del negocio jurídico matrimonial, incumplida sin justa causa generará una responsabilidad del mismo tipo"37.
3. La tesis de la responsabilidad civil extracontractual Indiscutiblemente, los gastos realizados en ocasión de] matrimonio no celebrado por culpa del otro contrayente serán indemnizados cuando se den los presupuestos de la responsabilidad extracontractual; lo que ocurre es que difícilmente se pueda demostrar el factor de atribución teniendo en cuenta el principio internacional de libertad nupcial. X. Presupuestos de la responsabilidad aquiliana por ruptura de esponsales Para lograr una indemnización por los daños causados por la ruptura intempestiva de noviazgo se debe demostrar el hecho antijurídico, el factor de atribución, el daño y la relación de causalidad entre el hecho y el daño. 1. Ilícito El romper una promesa de noviazgo no constituye un ilícito civil, ya que el compromiso celebrado entre los novios de contraer nupcias no es susceptible de ser ejecutado. En la especie, de lo que se trata es de preservar la libertad de casarse o de no hacerlo. Si partimos de la base de que el rompimiento de un noviazgo no constituye de por sí un hecho ilícito, cabe preguntarse ¿cómo se puede pensar en que la no celebración del matrimonio puede traer aparejada la obligación de indemnizar? BUSTO LAGO, Alcance y significado.. cit., quien afirma haber tomado la idea de la doctrina italiana expresada por NOVARA, G., La promessa di matrimonio, Genova, 1950, p. 44. 192
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Lo que ocurre es que la ilicitud no se encuentra en ci rompimiento de las promesas de esponsales sino en la alteración del deber jurídico de no dañar a otro, que en la especie se produce por la ruptura intempestiva del noviazgo, ]a que debe analizarse en cada caso en particular. Sin ánimo de hacer un decálogo de situaciones que generen la obligación de indemnizar, nos permitirnos enumerar las siguientes situaciones que pueden dar lugar a responsabilidad por ruptura intempestiva de noviazgo: El mantener un noviazgo y fijar fecha de casamiento, ocultando la imposibilidad de celebrar nupcias por ser ya casado. El mantener un noviazgo, fijar fecha de casamiento y el día de la boda comunicar que nunca se tuvo intenciones de casar. - El seducir a mujer honesta menor de 18 años mediante promesa de matrimonio, tener relaciones sexuales y luego no celebrar el matrimonio. 2. Factor de atribución Indiscutiblemente, el factor de atribución es el dolo o la culpa grave, ya que aunque siempre existe un riesgo en toda relación entre un hombre y una mujer, no podemos aceptar que estemos frente a una actividad riesgosa que dé origen a la responsabilidad por riesgo. 3. Relación de causalidad Necesariamente el daño debe ser producto de una relación de causalidad adecuada con el hecho generador de la responsabilidad, ello implica que debe existir una adecuada causalidad entre la finalización del noviazgo y el daño reclamado. 4. Daño Los daños que se pueden reclamar son los daños morales y materiales. El daño material puede estar constituido por diferentes rubros: A) Daños emergentes que guarden directa relación con la ceremonia frustrada: a) Gastos de vestimenta nupcial. 193
GRACIELA MEDINA
b) Gastos de fiesta. e) Gasto de viaje de luna de miel. d) Participaciones de casamiento. e) Gastos frente al Registro Civil. f) Gastos de iglesia, flores y coro. B) Daños materiales causados por el hecho generador de la ruptura: si la ruptura del noviazgo ha venido precedida de actos violentos, corresponde condenar a indemnizar los daños causados por estos hechos, como en cualquier supuesto de daños a las personas: a) Gastos médicos y de farmacia. b) Incapacidad sobreviniente. e) Lesiones. d) Gastos por tratamiento psicológico. C) Lucro cesante: a) Pérdida del trabajo a consecuencia de la ruptura. b) Renuncia al trabajo para hacerse cargo de las tareas domésticas. c) Traslado de la actividad que se ejercía a otra ciudad por fines del matrimonio 32. d) Tiempo de trabajo perdido para la organización de la ceremonia frustrada. D) Daño moral: el daño moral está constituido por la angustia, sufrimiento, padecimientos, humillaciones sufridas por el obrar de la persona con quien se pensó unir la vida, y, en el caso de la mujer, por la pérdida de chance de tener hijos cuando la relación se ha prolongado en el tiempo y su mayor edad le resta posibilidades de concebir naturalmente. XI. Indemnizaciones de equidad Podría pensarse en otorgar indemnizaciones de equidad cuando no se dan los presupuestos de la responsabilidad civil; pensamos que ellas no corresponden en supuesto como el de análisis por las siguientes consideraciones. Esie supuesto está constituido por el caso de un novio que traslada su actividad profesional al lugar donde reside su futura esposa; lo que se indemniza en este supuesto es el daño al interés negativo. 94
REISPONSAB111I)A1) IOR LA RU19 LIRA DEL NOVIAZGO
La reforma de la ley 17.711 reccpta la equidad en materia resarcitoria en un doble aspecto: a) Faculta a los jueces a imponer el deber de reparar el daño al autor de un acto involuntario, quien por tal razón no se encontraba obligado a ello (art. 907, segundo párrafo, Cód. Civ.); h) permite a los magistrados atenuar la indemnización integral que corresponda abonar (art. 1069 del Cód. Civ.). Consideramos que en materia de ruptura de esponsales no se pueden otorgar indemnizaciones de equidad, porque no estamos frente a hechos involuntarios, entendiendo por tales todos los supuestos de inimputahilidad conformados por aquellos actos humanos en los que está afectado el discernimiento, la intención o la libertad. La equidad, en la concepción tradicional, es un poder otorgado al juez para apartarse de las soluciones generales dadas por la ley, para adaptar ]ajusticia al caso concreto`. Pero no es admisible que en aras de ella se propugne el "Derecho libre" ni que se justifique una justicia movida solamhte por la solidaridad humana. Por ello, aceptamos la posibilidad de reparación de los daños derivados de la ruptura de esponsales dentro del marco de la responsabilidad civil, normada en nuestra legislación positiva, pues lo contrario implicaría crear una teoría general de la responsabilidad diferente para los novios abandonados. 'Ampliar el sistema legal más allá de las condiciones que estrictamente imponen deber resarcitorio dentro de un preciso esquema de responsabilidad, constituye un exceso de poder jurisdiccional que crea, de ese modo, una jurisprudencia deformante. No puede invocarse la equidad para modificar el sistema de la responsabilidad civil que tiene en la ley una regulación especifica y, por lo tanto, excluyente de casos no contemplados en ella con relación a sus presupuestos esenciales fuera de los cuales, nadie puede ser condenado a resarcir el daño sufrido por el otro". ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, Libro V, Cap. 10. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Función de lo equidad en la relación de la justicia, ea L. L 1990-E-628. 195
GRACIELA MEDINA
XII. Responsabilidad por muerte 1. Del novio La cuestión radica en determinar si los novios poseen legitimación para reclamar indemnización por los daños y perjuicios producidos por el fin del noviazgo ocasionado por la muerte del novio. En general, se sostiene la improcedencia de la reparación de los daños por no existir interés legítimo. Sin embargo, Belluscio y Zannoni sostienen la procedencia de la reparación del daño material (verbigracia, los gastos de la preparación de la boda, ajuar, participaciones, fiesta) Y del daño moral causado por la pérdida del proyecto destruido con la muerte del futuro contrayente, Esta solución es muy dudosa en función del criterio restrictivo que existe en la legislación en materia de daño moral. En la jurisprudencia francesa se registran algunos casos recientes de reparación de daños causados por la frustración del matrimonio siempre que se probara su certidumbre o inminencia. Las soluciones se fundan en la solución de la Cassa!ion del 27 de febrero de 1970.
2. Caso de La Pampa A) Antecedentes El caso resuelto por el Superior Tribunal de Justicia de La Pampa` registra los siguientes antecedentes: a raíz de un accidente de tránsito fallece E. T., novio de la reclamante, quienes contraerían matrimonio civil y religioso días después del siniestro, lo cual ciertamente se vio truncado por el hecho fatal, añadiéndose que la actora se encontraba embarazada, en virtud de la relación afectiva que los ligaba, habiendo nacido con ulterioridad un niño, progenie de tal unión. En primera instancia se acoge parcialmente la pretensión, desechándose el daño moral requerido, admitiéndose la reparación por pérdida de chance matrimonial. La Cámara, en un fallo por mayoría, revoca aquella sentencia, lo cual trae aparejada la desestimación total de la pretensión binaria resarcitoria. SU de La Pampa, sala A, 2-7-96, B, G. A. c/C., A. N. s/Prnccso sumario (daños y perjuicios)", ti. 1). 172-240. 196
RcSPONNABIIÁI)Au POR 1A RUPrURA DEI, NOVIAZGO
El tribunal de segunda instancia inlerviniente sostuvo que: "No resulta convincente que el hecho de una maternidad en soltería pueda calificarse, por cierto, como 'pérdida' de chance matrimonial ni procure el suficiente tinte objetivo como para habilitar el resarcimiento objetado". Añade la Cámara que son contados los casos en que se ha aceptado la reparación por pérdida de chance matrimonial, y es cuando ha existido algún tipo de deformación estética. Ello es así, ya que, por un lado, encontramos la limitación del artículo 1078 de] Código Civil, y por el otro, respecto de los daños patrimoniales, se ha abierto camino la afirmación sobre la improcedencia de la chance matrimonial. El Superior Tribunal de La Pampa revocó la decisión de la Cámara.
B) Fundamentos de la Corte para hacer lugar a la pretensión resarcitoria El doctor Fernández Mendia, en su voto, hace eco de los argumentos vertidos por la Cámara Nacional Civil, en pleno, en autos "Fernández, M. C. y o. c/El Puente S. A. T. y o. s/Surnario"42, en el cual también se verifica una bifurcación de posiciones respecto a la legitimación —en este caso de la concubina-- para reclamar indemnización por la muerte de su concubino, como consecuencia de un hecho ilícito, señalando que el mismo es de aplicación analógica al supuesto en examen. Agrega que, en el caso, la reclamante finca su pretensión en la pérdida de chance matrimonial. Citando a Zavala González43, explica que se habla de "chance" cuando existe la oportunidad con visos de razonabilidad o fundabilidad de lograr una ventaja o evitar una pérdida. La frustración de esa probabilidad, imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible. Encuentra que en el caso la razonabilidad o fundabilidad resulta plenamente factible, por cuanto los novios pocos días después del siniestro iban a contraer matrimonio, a la vez que esperaban un hijo, fruto de esa relación afectiva frustrada. E. D. 162-650. ZAVALA DF: GONZÁLEZ, Matilde M., Daños a las personar, Ibrnmurabi, Buenos Aires, 1994, t. 11, p. 373. 197
GRACIELA MEDINA
Ciertamente el daño que se inflige a la actora es de notoria certidumbre, por cuanto deberá hacerse cargo exclusivamente de la crianza de ese hijo, perjuicio que se empieza a irradiar en gastos de vivienda, educación, salud, etcétera, que deberá asumir paulatinamente sola por su hijo. A ello se suma que la minoración de la chance de un nuevo matrimonio con un hijo de una unión anterior también se transforma en un hecho evidente. Surge entonces de manera irrefragable que el daño causado, aun involuntariamente, ha damnificado de manera indirecta a la reclamante, como lo prevé el artículo 1079 del Código Civil, por el menoscabo a modo de chance, sufrido a partir del ilícito culposo. No se trata aquí de la pérdida o disminución de la posibilidad matrimonial en abstracto, sin referencia a ningún matrimonio; no se trata de una mera hipótesis o evento sino de los prolegómenos de un acto civil y religioso, con tramitación idónea a los fines de su concreción inmediata, incluso hasta con un contorno trágico, puesto que la muerte se produce momentos después de su "despedida de soltero", aspecto éste consuetudinario —sin implicancias jurídicas—, que trasunta la evidente voluntad de materializar su proyecto conjunto con la reclamante. Con acierto agrega que estamos en presencia de un caso singular de pérdida de chance matrimonial, con contornos delineados y que confieren al concepto de damnificado indirecto una adecuada simbiosis fáctico-jurídica, propia, del precepto del artículo 1079 del Código Civil. Y la iniquidad en este caso concreto se escinde en una doble dimensión, que la califica o agrava, cuales son la nupcial y la paterno/materno-filial. No sólo se damnifica la expectativa matrimonial concreta sino también, y en forma inmediata y no eventual, la expectativa cierta de la patria potestad compartida, que se transmuta en una obligada y solitaria patria potestad, absorbiendo todas las cargas y derechos que de dicho instituto emergen. El doctor Cobo compartió los fundamentos vertidos por el ministro Fernández Mendia, a fin de arribar a una conclusión casatoria del fallo de Alzada. 198
RESPONSABILIDAD POR LA RUPTURA DEI. NOVIAZGO
C) Crítica del doctor Borda al fallo del Superior Tribunal de Justicia de La Pampa" La crítica del doctor Borda al fallo analizado —al cual califica como "ponderable acierto"— estriba en una cuestión largamente debatida: ¿es indemnizable el daño patrimonial y moral originado en la muerte del novio? El citado jurista sostiene que, corno principio, se impone la respuesta negativa, puesto que si la ruptura de la promesa de matrimonio no puede dar origen a la acción de daños y perjuicios45, no se advierte qué fundamento jurídico puede tener la acción para la reparación del daño contra el responsable de la muerte del novio o novia. Agrega además que, en nuestros días, las relaciones de noviazgo suelen ser fugaces y podrían dar lugar a verdaderas aventuras,¡ udiciales por supuestos daños y perjuicios. Pero, en el caso, el casamiento estaba fijado para el día siguiente al fallecimiento del novio. No cabía duda de su realización inminente. No cabe duda tampoco de que la novia debió padecer no sólo un hondo dolor moral sino también un grave perjuicio patrimonial. En cuanto al daño moral, si bien es cierto que luego de la muerte de la víctima sólo puede ser reclamado por los herederos forzosos (art. 1078, Cód. Civ.), y la novia no tiene ese carácter, nos encontramos aquí ante un supuesto evidentemente no previsto por la ley y que permite apartarse de sus disposiciones, cuando el apego ciego a la norma conduce a soluciones repugnantes al sentido de la justicia de los jueces. Según el doctor Borda, las singuiarísimas circunstancias que rodean este caso permiten apartarse de los principios legales y autorizan al juez a realizar la justicia concreta del caso sometido a su decisión. Según nuestra opinión, en el caso en análisis la demanda debió ser intentada por el hijo, ya que él sí se encontraba legitimado para BORDA, Guillermo A., Muerte del novio en un accidente de tránsito, en E D. 172-242.
BORDA, Guillermo A,, Tratado de Derecho Civil. Familia, 9 cd.. t. 1, N66: Responsabilidad por la ruptura de la promesa matrimonial, en Revista de Derecho Privado y Connmitario, N° 12, Derecho de Familia Patrimonial, 1996, p. 49. 199
GRACIELA MEDINA
accionar por daño material y moral. Cabe tener en cuenta que en nuestro ordenamiento, se es persona desde el mismo momento de la concepción, por lo tanto, como el hijo ya estaba concebido al momento de la muerte de su padre, el autor del hecho ilícito debía indemnizar/o. XIII. Recomendaciones de congresos y jornadas
1. Primeras Jornadas Australes de Derecho. Comodoro Rivadavia, 1980. Tema C: "Responsabilidad civil en el Derecho de Familia. Daños derivados de la promesa de matrimonio" De lege ferenda: Debe recomendarse la consagración legislativa de la responsabilidad por la ruptura abrupta e intempestiva de la promesa de matrimonio4ó. 2. Jornadas de Derecho Civil. Familia y Sucesiones, en homenaje a la doctora María Josefa Méndez Costa Dará lugar a indemnización la ruptura intempestiva o injustificada de la promesa de matrimonio, sujeta a la normativa de los hechos ilícitos del Código Civil; no es indemnizablc la pérdida de chance matrimonial`.
46 Jornadas Australes de Derecho. Comodoro Rivadavia, 1980. Responsabilidad civil en Et Derecho Privado en la Argentina. Conclusiones de congresos tjornadas de los últimos treinta años, p. 228.
Jornadas de Derecho Civil. Familia y Sucesiones, en homenaje a la doctora María Josefa Méndez Costa, en El Derecho Privado en la Argentina. Conclusiones de congresos y jornadas de los últimos treinta años. p. 300. 200
CAPÍTULO VI
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LOS DAÑOS PRODUCIDOS POR SUS HIJOS por NATALIA BOR0FFIO y CARLOS GARCÍA SANTAS 1. Introducción. . ......................................... 201 TI. Normativa aplicable ....... .............................. 204 III. Fundamentos del deber de reparar, .. ............ ........ ... 204 1. Patria potestad ....... . .............................. 204 2.
IV.
¿Culpa in vigilando o culpa en la educación? ............................... 205
3. Garantía socia] ..................................... 208 Pautas a tener en cuenta para que opere la responsabilidad de los padres ...................... 208 1. Minoridad ......................................... 208 2. Patria potestad ........ ..................... ......... 209 3. 4.
Emancipación ...................................... 209 Convivencia del menor con sus padres .................. 2 10
5.
V.
Producción de un daño ............................... 212 6. Dañoauntercero ................................... 213 Tipo de responsabilidad .................. ................ 213 1. ¿Responsabilidad objetiva o subjetiva? .................. 213 2. Responsabilidad directa o por el hecho propio y responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno ........... 3. 4.
5. 6.
215
La responsabilidad de los padres. Responsabilidad indirecta ......... ....................
216
Tipo de responsabilidad de acuerdo a la edad del menor. .... A) Daños cometidos por menor de 10 años .............. 13) Daños cometidos por mayor de 10 años .............. C) Padres menores de edad no emancipados ............. Responsabilidad presunta de los padres.................. Responsabilidad solidaria de ambos padres...............
218 218 221 222 222 223
VI.
Vil.
Eximentes
223
1.
Falta de culpa en la vigilancia del hijo: la "vigilancia activa"
225
2.
Transmisión de la guarda .............................
228
3.
Caso del menor que trabaja ...........................
229
4.
Caso del menor que conduce un automóvil de su propiedad
232
Cuestiones procesales ...................................
235
1.
Prescripción de la acción .............................
235
2.
Legitimación pasiva del menor inipóber .................
235
3.
Legitimación pasiva del menor adulto ...................
236
4.
Carga dclaprueba ..................................
237
VIII.
Proyecto de Código Civil de 1998 .........................
239
IX.
Conclusiones ..........................................
241
CAPITULO VI
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LOS DAÑOS PRODUCIDOS POR SUS HIJOS por NATALIA BOROFFTO y CARLOS
GA1cÍA SANTAS
SUNIARIU: 1. Introducción. It. Normativa aplicable. III. Fundamenios del deber de
reparar. 1. Patria potestad. 2. ¿Culpa ¡o vigilando o culpa en la educación? 3. Garantía social. IV. Pautas a tener cii cuenta para que opere la responsabilidad de los padres. 1. Minoridad. 2. Patria potestad. 3. Fmancipación. 4. Convivencia del menor con sus padres 5. Producción de un daño. 6. Daño a un tercero. V Tipo de responsabilidad. 1. ¿Responsabilidad objetiva o subjetiva? 2. Responsabilidad direeta o por el hecho propio y responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno. 3. La responsabilidad de los padres. Responsabilidad indirecta. 4. I'ipo de responsabilidad de acuerdo a la edad del menor. A) Daños cometidos por menor de 10 años. 13) Daños comelidos por niavor de 10 años. C) Padres menores de edad no emancipados. 5. Responsabilidad presunta de los padres. 6. Responsabilidad solidaria de ambos padi'es. VI. I?xinientes. 1. Falta de culpa en la vigilancia del hijo: la 'vigilancia activa". 2. Transmisión de la guarda. 3. Caso del nienor que trabaja. 4. Caso del menor que conduce un automóvil de su propiedad. VII. Cuesliones procesales. Prescripción de la acción. 2. Legitimación pasiva del menor impúber. 3. Legitimación pasiva del menor adulto. 4. Carga de la prueba. VIII. Proyecto de Código Civil de 1998. IX. Conclusiones.
1. Introducción El tema de la responsabilidad de los padres por los daños que ocasionan sus hijos tiene suma relevancia a nivel político-social. Los niños, hoy cada vez L11S desamparados por razones socioeconómicas, se socializan a temprana edad, pues se enrolan en actividades produc201
NATALIA BOROFFIO - CARLOS GARCÍA SANTAS
tivas con mayor asiduidad y fuera del ámbito familiar; manejan armas, maquinarias u Otras "cosas riesgosas" (como automóviles o motovehículos) llevados por intereses personales o por necesidad, sin tener pleno Conocimiento de su uso ni conciencia sobre eventuales perjuicios que pudieran ocasionar. El Estado, respondiendo a estos tiempos que corren —caracterizados, entre otras cosas, por la influencia de los medios de comunicación, el progreso de la técnica, la especialización, la necesidad de los padres de dedicar más cantidad de horas al trabajo, etcétera—, procura que el desarrollo del niño se realice de manera armoniosa, no reñido con su integración a la sociedad, reconociéndole mayores libertades. Tal el objetivo plasmado al ratificar nuestro país la Convención sobre los Derechos del Niño'. Pero está claro que al existir una mayor "socialización" del niño -podría decirse beneficiosa para su persona— se potencian las posibilidades de que el menor provoque daños a inocentes, quienes merecen ser protegidos y resarcidos si sufren un daño no querido. Es allí donde aparecen los padres, los 'responsables", los que van a asegurar a los miembros de la sociedad que el hijo no va a causar daños y que, en caso de que ello suceda, esos perjuicios habrán de repararse, ya que el principal fundamento de su responsabilidad se halla actualmente en la garantía social que ellos asumen a partir del ejercicio de la patria potestad. Esta responsabilidad a La que aludimos no es más que un capítulo dentro del amplio marco de la responsabilidad civil en general, enrolada también dentro del denominado "Derecho de Daño S112. Creemos oporAprobada por ley 23.849, tiene jerarquía conslitucional, superior a las leyes (art. 75, inc. 22 de la Const. Nac.), y operatividad inmediata, sin que se requiera pronunciamiento expreso de otra índole, bastando su aplicación al caso Concreto para hacerle surtir plenos efectos (CCC0m. de Santa Fe, sala 111, 21-12-95, J. A. 1996-1-36). Para Mosset Iturraspe, "este capitulo de la responsabilidad, que avanza sobre et terreno de la'responsabilidad de la familia', se inserta en ci ámbito más amplio de la responsabilidad civil o del Derecho de Daños, nacidos de los ¡lícitos (arts. 1066 y ss. del C&I. Civ.), y muy en especial, de la responsabilidad por el 'hecho ajeno', de los dependientes o auxiliares, de las personas de las cuales uno se sirve o tiene a su cuidado (arts. 1122, 43 y 1113 y concs. del Cód. Civ.); aunque el hijo no sea técnicamente ni un auxiliar ni un dependiente" (en MOSSET ITURRASPE, Jorge; D'ANTONIO, Daniel H. y NOVELLINO, Norberto J., Responsabilidad de los padres, tutores y guardadores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 14). 202
Rl5pQNsABlIiI)\1) DE IÁ)S PAl)KlS POR LOS DAÑOS F'R(jj)l;CllX)S POR SUS 1 1H05
tuno decir que 'responder", como destaca ci maestro Trigo Represas', significa "dar cada uno cuenta de sus actos, y responder civilmente lato sensu es el deber de resarcir los daños ocasionados a otros por su conducta lesiva antijurídica o contraria a Derecho; de manera que ser civilmente responsable significa estar obligado a reparar por medio de una indemnización el perjuicio provocado a otras personas, vale decir en definitiva que es la forma de dar cuenta del daño que se ha causado a otro contra jus". Sobre estas bases podríamos definir a la responsabilidad civil de los padres corno aquella que surge cuando un lujo menor que está bajo su patria potestad daña a una persona, y que tiene su fundamento en una presunta culpa traducida en la infracción a los deberes de buena educación y vigilancia respecto al hijo menor, deberes que derivan, precisamente, de la patria potestad. Hay quien dice que no se trata de designar al padre responsable sobre la base del fundamento en la culpa sino de elegirlo como tal porque es el sujeto mejor colocado para prevenir el daño para operar sobre la fuente de producción del daño4—. Y también quien sostiene que no se trata de castigar a un inocente en beneficio de otro inocente se trata de sancionar a los padres sobre la base de concretas imputaciones. No pasamos por alto que esa responsabilidad paterna no excluye la de los propios hijos a partir de los 10 años de edad, tal como veremos más adelante. En definitiva, consideramos que la responsabilidad que estarnos analizando no escapa a los principios básicos de la responsabilidad civil en general, aunque, obviamente, con matices propios. Es por ello que los juristas discrepan respecto de la normativa aplicable, del alcance de !a responsabilidad paterno-filial, del fundamento por el cual los - TRIGO RFPRESAS, Félix, Rerpon.vubituiod civil ¿lot ¿iho'udo, en Revista de Deere/jo de Daños, N° 8, Daños j ofesioncics, 1ubina1-C.ulzoni, Santa Fe, 2000, GAMARRA. Jorge. hitado ¿le Derecho Civil uruguaya, Eundaciún de Cultura tini\'ersilana, Montevideo, 1989, 1. XX, vol. 2'. p. 219. MOSSET 1 1't)RRASPE, Juray. La respoosahilidad de los padres lo evohicióu ¿/e lo ¡iznitito, en L. L. 1 979-R-20. 203
NATALIA BOROFFIO - CARLOS GARCÍA SANTAS
padres deben hacerse cargo de reparar los daños que sus hijos producen, de las eximentes, del tipo de responsabilidad —objetiva o subjetiva—, de la posibilidad de que los menores estén enjuicio, etcétera, cuestiones que intentarán ser reveladas, sucintamente, a lo largo de este capítulo. II. Normativa aplicable Como señalamos precedentemente, existen discrepancias doctrinarias con respecto a la normativa aplicable. Sin embargo, estamos convencidos de que son de aplicación especial el artículo 1114—reformado por la ley 23.264 que derogó el artículo 273 del Código Civil— y los artículos 1115 y 1116 del mismo Código; sin dejar de lado las normas que este cuerpo normativo dedica a las relaciones entre padres e hijos, a sus derechos y deberes, a la patria potestad. Desde otro punto de vista, tiene relevancia también la Convención sobre los Derechos del Niño, ya mencionada. Este ordenamiento jurídico tiene suma importancia en el tema en análisis, ya que avala las mayores libertades que la sociedad le reconoce al niño en estos tiempos, procurando el libre desarrollo de su personalidad. III. Fundamentos del deber de reparar Entre los fundamentos del deber de reparar podemos enunciar los siguientes.
1. Patria potestad Consideramos que la patria potestad es el principal fundamento del deber de reparar que tienen los padres por los actos dañosos cometidos por sus hijos menores que se encuentran bajo su poder y habitando con ellos. Creemos oportuno recordar que el artículo 264 del Código Civil establece que "La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado..." Entre esos deberes legales están el deber de vigilarlos, cuidarlos y educarlos, 204
RL:sPoNsAEuI.J1)An
oc
LOS PADRES POR LOS DAÑOS pRoouc[I:)os POR SUS HIJOS
deberes necesarios para encauzar la conducta del menor, no solamente en vista de una adecuada formación sino también para evitar que causen daños a terceros. Si quisiéramos definir la vigilancia paterna podríamos decir que es "el contralor que corresponde a los padres a los fines de canalizar el accionar inmaduro de sus hijos, evitando toda conducta que pueda resultar nociva para sus propios intereses o para terceras personas, en tanto que el cuidado comprende todo lo necesario para que la persona del hijo se forme en plenitud`. Tanto la doctrina como la jurisprudencia se encuentran divididas respecto a si este deber de responder se basa en la falta de vigilancia, en la mala educación o en la falta de la misma, o en ambas causas en forma conjunta. Estamos seguros de que la responsabilidad de los padres se funda en la "culpa" en que éstos pudieran incurrir, por haber violado los deberes legales impuestos con respecto a sus hijos menores de edad que se hallan sujetos a su patria potestad7. 2. ¿Culpa "iii vigilando" o culpa en la educación? En algún fallo se dijo que los padres tienen dos clases de obligaciones: una inmediata, de vigilancia, y otra mediata, de educación6; en otro se consideró que la culpa de los padres reposa fundamentalmente en omisiones al deber de educación, siendo "la obligación de vigilancia algo accesorio o complementario`. Para otro sector, "vigilancia" y "educación" son dos términos inversamente proporcionales a la edad del menor: a menor edad mayor vigilancia, y a mayor edad es más importante la educación que la primera. Ambas culpas no necesariamente deben ser acumulativas, pues 6 D'A!TONIO, en MOSSET IT1JRRASPE, D'ANTONIO y NOVELLINO, Responsabilidad de los pudres, tu/ores guardadores cit., Ps. 158 y 159. En el mismo sentido opinan Challiol, Ghcrsi, Salvat y Acuña Anzorena, entre
Otros. CNC1v., sala E, 21-5-59, J. A. 1960-1-4. CNCiv., sala C, 8-5-64, "Iwanisszuk, P. y ol, c/Mimicipalidad de Magdalena", Rep. L. L. XXVI-414, sum. 183. 205
NAFALLA BOROFJIO - CARLOS GARCÍA SANJAS
la falla puede estar en la educación o en la vigilancia, debiéndose tener en cuenta las características especiales de cada hipótesis`. Salas", por su parte, señala: decir que el padre responde por la culpa del hijo menor de 10 años es una "licencia de lenguaje" y no el verdadero concepto de responsabilidad; la "propia culpa" deriva de una falta de vigilancia o de buena educación, en el sentido de la formación de hábitos, consecuencia de los consejos respecto a su comportamiento (en la calle, por ejemplo); lejos de responder el padre por el hecho de otro, responde personalmente al incurrir en omisión de sus deberes de vigilancia. Por otro lado, están quienes opinan que La responsabilidad del padre por el hecho ilícito cometido por su hijo menor reposa sobre una presunción legal de culpa in vigilando o por una falla en la educación del menor, pues, por haberse omitido la diligencia enderezada a ejercer adecuadamente la patria potestad es que se hace efectiva la responsabilidad del padre'. Más ampliamente, la doctrina alude a la consideración del medio social y familiar; hábitos, costumbres, edad, estado físico y mental del hijo y de los padres; naturaleza de La actividad desplegada por el menor; estado general de las cosas facilitadas al hijo; consentimiento dado a la realización de ciertas tareas, etcétera. Además, nuestros tribunales han resuelto que "las víctimas no deben soportar las consecuencias de la desorganización familiar; por el contrario, ellas deben ser asumidas por quienes tienen que conducir ci núcleo familiar"3. Se ha sostenido, también, que la víctima no tiene por qué analizar la intimidad de la familia; no es justo condicionar la reparación a comportamientos o actitudes "internas", extrañas o ajenas a quien ha resultado perjudicado". '° LLAMBEAS, Cdigo Civil cwatado, 1978, p. 333, nota 208. conf. CNCiv.. sala E, 26-9-80, "Di Batiista eBeconi y nt", .1. A. 1961-V-6; C1CCorn. de San Nicolás, 29-10-70, "Acosta de Saravia c/Lefehre de Bettiolo", L. L. 144-550; cit. por GEJNTHARDT DE LEONARI)I, Elena E. y MASSIANO, Analía A., Responsabilidad de los padres por ¡os daños causados por sus /JUOS jnenarev, en J. A 1997-11-839. SALAS, Acdeel y TRIGO REPRESAS, Félix A.. Cidigo Civil leves co/uplenientorias. Miotodo, Dcpalrna, Buenos Aires, 1999. vol. 4-A. p. 61 12 ConF Saksa, Acuña Anzorena. 13 CPen. de Rosario, sala II. "Fcrruti, Aldo". J. A. 1987-IV-407, MOSSET IFURRASFE, Ilcsponsahilidad de los padrcs.. cit. 206
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DF I.05 PADRES POR LOS DAÑOS pItODuclIx)S POR SUS Hijos
En cuanto al deber de educar, se ha sostenido que la deficiente educación es una consecuencia más de la falta de vigilancia ac1iva15. Según T3ueres y Mayo`, hablar de culpa en la educación de un menor como sustento del deber reparatorio de sus progenitores importaría tanto que los niños o jóvenes bien educados no responderían nunca. Además se preguntan, ¿cuál es la línea divisoria entre la buena y la mala educación? Por lo demás, si la educación impartida es deficiente o mala, está muy claro que los padres tendrían que seguir respondiendo luego de que los hijos alcanzaran la mayoría de edad -si no por el artículo 1114, al menos por el 1109—. En Cuanto a la culpa en la vigilancia se sostuvo que la misma es una irrealidad, fundamentalmente en los tiempos que corren, puesto que es un fenómeno típico de ellos la ampliación de la esfera de libertad de los menores (y piensan que esa irrealidad también se hacía patente hace cincuenta años) 17. ¿Qué sucede si los causantes del daño son menores de mal carácter? En estos casos los padres responden, no obstante haber acreditado una total vigilancia, pues subyace una obligación de garantía por los defectos de carácter del hijo". Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que las consecuencias del temperamento díscolo del menor deben ser sufridas por los padres y no por los terceros ajenos a su vigilancia y educación'. En el mismo sentido se pronunció la Cámara Civil y Comercial de San Isidro, sala 1, al resolver que, en los casos de "menores difíciles", los padres responden no obstante ' SALAS, Acdccl E., Incompatibilidad entre la responsabilidad del padre y la del empleador, en J. A. 1967-VI-1 89.
BUERES, Alberto y MAYO. Jorge, La responsabilidad de los padres por los hechos dañosos de sus hfjn,v (Algunos aspectos esenciales), en Revista de Derecho N0 12, Derecho de Familia Patrimonial, Ruhinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996. p. 255. Idem nota anterior. BELLUSCIO, ZANNONI y KEMELMAJFR DE CARLUCCI, Responsabilidad civil en el Derecho de Familia, Hammurabi, 1980, cit. por GUNTHARDT DE LEONARDI y MASSIANO, oh. y lug. cits. 19 CSJN, i 8-1 0-60, "Lazzarint c/Bustelo", .1. A. 1961-1V- 12.
Privado e Conwnitario,
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NniALln BoRoI1m - CARlos GAuÍA SAN VAS
una total vigilancia, porque en el artículo 1114 subyace una obligación de garantía por los defectos de carácter del hijo20. 3. Garantía social También se ha sostenido que otro de los fundamentos de la responsabilidad paterna ha de hallarse hoy en la garantía social que los padres asumen con el ejercicio de la patria potestad: asegurar a los miembros de la sociedad que el hijo no va a causar daños, y que, si los causare, ellos han de repararse21. Esta solución, dada por la jurisprudencia, nos parece muy justa a la hora de resarcir a la víctima por los daños causados por un menor, sin necesidad de establecer si se trata de culpa ¡a vigilando o en la educación sino, simplemente, viendo en el dañado a una persona a la cual se ha perjudicado injustamente. IV. Pautas a tener en cuenta para que opere la responsabilidad de los padres
1. Minoridad En principio, los padres sólo responden por los hechos de sus hijos menores. Conforme a como lo establece el articulo 126 del Código Civil, "Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de veintiún años". Pero debe diferenciarse entre los menores impúberes, aquellos que "aún no tuvieren la edad de catorce años cumplidos", y los adultos, es decir, 'los que fueren de esta edad hasta los veintiún años cumplidos" (art. 127, según ley 17.71 1). Desde luego que si se tratase de actos ilícitos de los hijos mayores de edad, no habría responsabilidad alguna para sus padres en ese carácter, pues faltaría, precisamente, el fundamento de esta responsabilidad desde que no se hallan bajo su patria potestad. 20 CCCom. de San Isidro, sala L 30.10-91, "`cola c/Piclrantonio y 01.", D. J. 1992-1-856. CCCom. de San Nicolás, 12-3-96. BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la responsabilidad civil cii., Med,, p, 354.
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RploNs\B1L1D\o DE LOS PADRES POR LOS DAÑOS PRODUCIDOS POR SUS LItiOS
A fin de establecer la edad del menor, el momento que debe tenerse en cuenta es el de la comisión del hecho, no importando si con posterioridad al mismo, o aun ya comenzado el juicio, aquél alcanzase la mayoría de edad.
2. Patria potestad Como ya dijimos al referirnos a los fundamenios del deber de reparar, [a patria potestad es la que coloca al progenitor en la posibilidad jurídica de dirigir con eficacia los actos de sus hijos y orientar su educación; por eso, como regla, el deber de responder pesa sobre el titular de su ejercicio. Dentro de la doctrina española, León Gon7ález23 señala que no es que la responsabilidad de los padres sea consecuencia de la patria potestad por sí sino, además, de los poderes y deberes inherentes a la misma, merced a los cuales su titular se halla en condiciones de evitar el daño. La opinión doctrinal dominante en nuestro país conceptúa que los padres no son responsables de los perjuicios ocasionados por hijos emancipados por matrimonio o por habilitación de edad (art. 131, Cód. Civ.). La solución es lógica, puesto que si la patria potestad es requisito del deber de reparar paterno y punto de partida para extraer su fundamento—, habiendo ella cesado y transtbrniándose, por añadidura, los menores en personas capaces, no resulta de recibo que se nialitenga la responsabilidad paterna".
3. Emancipación No sólo cesa la responsabilidad de los padres por haber alcanzado el menor la mayoría de edad sino, también, por emancipación de aquél. 'La emancipación es una institución que se caracteriza por liberar al 1 EÓN GONZÁLEZ, J. M., La ,['sJ)onsabihtJul civil pee los /kG/LOS CJ(U7OSOS en honor al Prof. ('asiiui loheñis, Universidad de Navarra, Pamplona. 1909, t.[\;, ps. 284 y ss.. ni, por GOMEZ CALLE. lTsiher, La cespoosabiicfad edil de los padres. Monecorvo, Madrid, 1991 p. 23. 24 BI.1EItES y MAYO, oh, y loo. cus,
dci voniciido a JSarla picsciJ, en Es/odios' de /i)cr€i/io (lvi!,
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NATALIA BOROFE10 - CARLOS GARCÍA SANJAS
incapaz de la potestad a que está sujeto y por invertir su régimen de capacidad, convirtiéndolo de incapaz de principio en persona capaz como regla-25. Existen dos clases de emancipación: a) La tácita o legal, que se produce automáticamente por el matrimonio del menor; no depende de la aptitud o madurez del emancipado ni de su edad; lo fundamental aquí es el hecho del matrimonio; b) la emancipación dativa o también llamada "habilitación de edad", que consiste en "la anticipación de capacidad conferida por quien se encuentra en el ejercicio de la patria potestad, con el consentimiento del incapaz, con o sin intervención del organismo jurisdiccional"26. Este tipo de emancipación se funda en la presencia de cierta madurez antes de llegar a la mayoría de edad. No obstante lo dicho, el articulo 1114 nada aclara respecto de los menores emancipados, y habría dejado subsistente la disputa en tomo a si los progenitores responden o no por los daños causados por sus hijos emancipados que conviven con ellos. Lo Cierto es que la doctrina se inclinó por considerar que los padres no responden en tales supuestos". 4. Con vivencia del menor con sus padres El artículo I114 requiere como segundo requisito, para el nacimiento de la responsabilidad de los progenitores, que los hijos "habiten con ellos". Y es lógico que así sea para que los padres puedan ejercer los deberes de vigilancia que la ley les impone. Naturalmente, si los menores no habitan con sus padres, éstos no pueden ejercer la vigilancia, que es la base de la responsabilidad en estos casos. Los padres no pueden excusar su responsabilidad si el alejamiento de sus hijos del hogar paterno obedece, precisamente, a la falta de vigilancia de ellos pues, en este supuesto la culpa de éstos resulta de no haber impedido que los hijos se pusieran fuera de su autoridad y vigilancia 29. 25
RIVERA, Julio C., Habilitación de edad, Ábaco, Buenos Aires, 1978, p. 236, RIVERA, [Jabililación de edad cit., p. 30. 27 ACIUJAR, H. D., Hechos y actos jurídicos, Ahelcdo, Córdoba, 1936, p. 360. BUSTAMANTE ALSINA, oh. cit., p. 358. 26
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RESPONSABILIDAD 1W LOS PADRES POR LOS DAÑOS PRODUCIDOS POR SUS 11005
Sin embargo, para algunos autores basta para excusar la responsabilidad paterna que el alejamiento se deba a un motivo legitimo, corno podría ser un curso universitario o una temporada de descanso en casa de parientes o amigos, siempre que se hubiera confiado el menor a personas aptas y responsables. Resulta oportuno referirnos al fallo de la Cámara de Apelaciones de Besançon, en el cual se resolvió no hacer lugar a la demanda contra la abuela de dos menores que, en circunstancias de encontrarse vacacionando con ella, incendiaron la propiedad de unos vecinos, quienes demandaron no sólo a aquélla sino también a los padres de los niños. Vale destacar que los menores estaban bajo la patria potestad conjunta de sus progenitores, los que se encontraban divorciados, compartiendo la tenencia. El fundamento del fallo radica en que la abuela no es responsable de pleno derecho por los daños que causen sus nietos menores que vacacionan con ella. Sólo la fuerza mayor o la culpa de la víctima puede excusar la responsabilidad de pleno derecho de los padres por los daños y perjuicios de los hijos sometidos a su patria potestad. El hecho de que el padre divorciado que ejerce circunstancialmente la guarda confió la tenencia a la abuela no hace cesar la responsabilidad de ambos padres divorciados, que ejercen la patria potestad conjunta, quienes son solidariamente responsables por los daños y perjuicios que causen los menores. Por otro lado, la jurisprudencia nacional entendió que "la exigencia de habitación conjunta de padre e hijo que contempla la ley no se refiere, necesariamente, a la residencia en un mismo edificio o casa; la locución no debe ser entendida literalmente, sino en orden a la posibilidad de educar al hijo y de ejercer la vigilancia, que se podría presumir entorpecida si no cohabitan; pero, bien entendida, la convivencia es compartir la vida, participando los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque éste pueda dormir o comer en otra casa, en circunstancias que 110 la quebranten'°'. Borda, citado par BUSTAMANTE ALSINA, oh. cii. ° CApel. de Bcsançon, P Cñm. Civ., 1 1-2-98, "Upx Parisot o/Mine. Schott", 11, 10.150, cit. por MEcn La Soma/oc' Juriclique dol 23-9-98, p. 165 . DINA, Graciela en su ariículo doctrinario Persona. familia y sucesionc's. en Revista (Jo DerechoPrimamia y Caomuniorio, N 20, So ms - 11, 1 999, p. 458. 31 CNCiv., sala C, 29-9-89, L. L. 1990-11-99, cit. por SALAS. Cdc/o Civil cit., P. 611. MI
NAtAlIA BoRol±lo - CARIOs GRcí\ SANLAS
Como ya dijéramos, es lógico pensar que si el menor no vive con los padres, la vigilancia activa que la ley les impone se vuelve prácticamente imposible, como también lo es, en esas condiciones, el impedir el obrar dañoso del menor.
5. Producción de un daño La existencia de un acto ilícito realizado por un hijo menor constituye un requisito fundamental para que nazca la responsabilidad paterna tanto es así que para Llambías es el primer requisito, pues si éste faltara, sería absurdo intentar hacer valer la responsabilidad del padre, a quien no se le podría reprochar que hubiera dejado practicar al hijo un acto simplemente lícito. Sin embargo, el artículo 1114 impone la responsabilidad a los padres por los "daños" causados por sus hijos, no por los daños provenientes de los actos ilícitos" de éstos33. Ante problemas que puedan plantearse, no se presentan inconvenientes cuando el menor es mayor de JO años, ya que éste tiene aptitud para incurrir en culpa (arts. 921 y 1076 del Cód. Civ.). Pero no sucede lo mismo cuando el menor tiene menos de 10 años, por resultar inimputable al carecer de discernimiento para los hechos ilícitos, en cuyo caso su obrar pasa a ser objetivamente ilícito34. En este último supuesto no es necesario que la víctima pruebe la culpa del menor, pero si éste tiene más de 10 años deberá probar la existencia de esa culpa, de lo contrario no prosperará la acción`. En nuestra opinión, más allá de que el menor tenga menos o más de 10 años, no es necesario que conieta un acto ilícito para que haga LLAMBÍAS,
Código Civil anotado cit.
En igual sentido, SALAS, Código Civil cit., citando a la CCCom. de Pergamino, 18-10-95, señala que el art. 1114 del Cód. Civ. no exige la comisión de un acto ilícito, basta con que se produzca un daño, debiendo demostrarse, ineludihlerncnte, la intervención del menor en el hecho y que aquél lo ha causado. TRIGO REPRESAS y COMPAGNUCCI DE CASO, Responsabilidad
civil
por accidentes de aulo,nolores. 2' cd. actualizada, Hammurabi, Buenos Aires, 1999. Alterini, Ameal y López Cabana (Curso de obligaciones, 2 cd. art., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, t. 1. p. 176) afirman que el acto ilícito del menor de 10 años únicamenle proyecta responsabilidad al padre, tutor o curador, si es objetivamente ilícito. 212
RSF'NsÁl1lJDAu DE LOS PADRES POR LOS DAÑOS IRODIJCH)OS POR SUS HIJOS
nacer la responsabilidad paterna aludida; es suficiente la comisión de cualquier acto susceptible de causar un daño a otro, siempre que el perjicio no provenga de un caso fortuito o de fuerza mayor, como puede ser e] supuesto de un menor que, por salvar a un compañero que se está ahogando, le quiebra el brazo. Aquí no cabrían las consideraciones que sobre el tema hemos hecho.
6. Daño a un tercero E] artículo 1114 presume la culpa de los padres cuando ci menor ha causado un daño a un tercero, y este tercero no es ni el progenitor ni el mismo menor"; ello así porque aquéllos no tienen cabida dentro de ese artículo. Sin embargo, la sala A de la Cámara Nacional en lo Civil37 ha realizado una interpretación extensiva del artículo 1114, considerando que si la norma citada consagra un supuesto de responsabilidad "directa" de tos padres por los hechos de sus hijos menores de lO años (como lo considera una buena parte de la doctrina), también lo será cuando el hecho del menor conduzca a la producción de un daño a sí mismo. V. Tipo de responsabilidad ¿Responsabilidad objetiva o subjetiva?
Ésta es otra de las cuestiones en las cuales la doctrina se encuentra dividida. Están quienes sostienen que la responsabilidad de los padres es subjetiva y se basa en la culpa, y quienes fundan dicha responsabilidad en el riesgo creado, dándole a aquélla un tinte objetivista. El fundamento de la reparación por causas objetivas es la introducción de una cosa riesgosa para el medio social, contemplándose la responsabilidad tanto del titular jurídico como del guardián de la cosa38. KEMELMAJER DE CARLUCCI, en BEI.LUSCIO, ZANONI
NI
DE CARLUCCI. Respoflsabilidad chil en el Derecho de Familia cit., p. 69.
CNCiv., sala A, 19-3-93, "Vega, E. B. y ot. c/Messina, Pedro H.", L. L. 1994-C-469, Cl-ALL1OL, Lilia y ('rHERSI, Callos A., Re,y onsahilidad y relación de causal/dad, artículo 1113 deI Código Civil, en L. L. 1988-A-12.
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NAJALIA BoRw1Io - Cios CiARC(A SAN FAS
En este orden de ideas, hay quienes sostienen que el fundamento de la responsabilidad paterna por los daños ocasionados por los hijos menores no se halla en la culpa sino en un factor objetivo de atribución tal factor objetivo estaría dado, ya por el riesgo creado, ya por la necesidad económica de hallar un responsable solvente frente a la víctima del daño`. Es en esta postura en la cual se enrola Mosset lturraspe4 al señalar que, ante las circunstancias de la vida actual, prefiere fundar esa responsabilidad en el "riesgo creado" por la paternidad, no admitiendo las eximentes basadas en la no culpa. Se habla, entonces, de un sistema objetivo de responsabilidad. Por su parte, Bueres y Mayoll dicen que "no puede haber temor en cimentar en el riesgo creado, en su más amplia acepción, esta responsabilidad paterna. Claro está que en el caso no puede pensarse en el riesgo provecho (cuius commoclum, eius pericuturn). Ni tampoco podría decirse que el engendrar un hijo es una cosa riesgosa per se. Pero esto último no excluye que los padres por tener que soportar las cargas que emanan de la patria potestad tienen que soportar las consecuencias disvaliosas que generan los daños causados por los hijos". Señalan, asimismo, que "esta responsabilidad objetiva, aunque no surja, en mera apariencia, de la letra del Código Civil, surge de la música de él". Los subjetivistas, en cambio, sostienen que el fundamento de la responsabilidad de los padres se basa en una presunta culpa de éstos, traducida en una infracción a sus deberes de buena educación y vigilancia activa respecto al hijo menor. Por ello es que esa presunción legal, Juris tantum, puede ser desvirtuada por los padres, en el supuesto del artículo 1116 del Código Civil, acreditando su ausencia de culpa, invirtiéndose en este caso la prueba de la culpa`-. SU de Jujuy. 1-3-84, E. D. 108-670, voto del Dr. Wayar. ° MOSSEI ITURRASPE. Ro.ponsuhildod por doño.' eit., t. III, Las ex/mentes. 1999, p. 307. .H BUERES y MAYO, oh. y iug. cus., p. 285. ° SU de Jujuy, 1-3-84, E. D, 108-670, voto del Dr. Noecti; al respecto, ver opinión del Dr. Mossei Iturraspe, plinto 6.a, infra. 214
RESPONSABILIDAD DE LOS l'ADRtiS POR LOS DANOS PRODUCIDOS POR SUS HIJOS
Esther Gómez Calle43, criticando las teorías objetivas, señala que "no es 'el ser padre' (esto es, 'tener hijos') lo que crea el riesgo, sino la falta de cuidado en la vigilancia del hijo. Entonces, si el presupuesto es la falta, esto es, una omisión negligente (corno demuestra, además, el que se admita teóricamente la prueba exoneratoria), ¿para qué acudir a la idea objetiva del riesgo? En definitiva, habrá que concluir que la idea del riesgo creado no aporta nada, ya que la culpa por si sola basta para fundamentar la obligación de responder". De acuerdo con la doctrina mayoritaria, el fundamento tradicional de la responsabilidad del padre frente a los hechos cometidos por sus hijos descansa en la "culpa" del padre: formación deficiente, malos consejos, ejemplos deformantes, falta de vigilancia activa. Es decir que la doctrina mayoritaria se inclina por la responsabilidad de tipo subjetiva, no obstante la nota que Vélez Sársfield pusiera al artículo II de la cual se desprendería una responsabilidad objetiva. Consideramos que no se puede hablar de un factor objetivo de atribución basado en el "riesgo" o en la necesidad de encontrar a un responsable solvente frente a la víctima, pero sí de un factor subjetivo dado por la "culpa" de los padres a] infringir los deberes emergentes de la patria potestad que ejercen, deberes a los que hiciéramos referencia en los puntos 111 y IV de este capítulo. 2. Responsabilidad directa o por el hecho propio .v
responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno El eje de esta distinción se encuentra en la "autoría" del evento dañoso. Es responsabilidad directa o por el hecho propio la del que "causó" el acto dañoso. Es responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno la del que tiene el deber de reparar el daño que "otra" persona causó o, para decirlo de otra manera, del que otra persona es autora. En este segundo caso, el sujeto no "realizó" la acción dañosa"'. GÓMEZ CALLE, La responsabilidad civil de los padres cit., p. 241 " 1114. Es una consecuencia dei principio general establecido en el artículo anterior", del cual surge una responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa. GAMARRA, Tratado de Derecho Civil uruguayo cit., t. XX. p. 114; DE CUP]S, A., El daba, trad. de la 2 cd. italiana, Bosch, Barcelona, p. 654; CAZEAUX, P. y TRIGO REPRESAS, E., Derecho de las obligaciones, Platense, La Plata, t. 4, 215
NAJALIA Bt.)RO1 110 - CARLos GARCÍa SaNIs
Fuera del ámbito del Derecho positivo argentino, Gamarra ha considerado que "la responsabilidad indirecta no se puede concebir sin estar conectada a una responsabilidad directa: si alguien responde por el hecho ajeno es porque éste es, a su vez, responsable". Simultáneamente, agrega que el concepto de responsabilidad por hecho ajeno es incompatible con un fUndamento en la culpa45. 3. La responsabilidad de los pa(1res. Responsabilidad indirecta La responsabilidad de los padres por los daños cometidos por sus hijos menores de edad es indirecta, aunque supone una culpa del padre. El hecho que causa daño al tercero no es ejecutado por él sino por el hijo. De allí que su responsabilidad sea indirecta, pues aquella conducta es ajena al mismo`. El padre es considerado autor mediato del daño causado por su hijo menor de edad, es decir, la causa mediata del daño está dada por la acción del hijo que causa daño a terceros, en tanto que la conducta del principal, negligente en la vigilancia, constituye la causa de la causa, esto es, una causa mediata. En el mismo sentido, señala Esther Gómez Calle` que cuando se habla de responsabilidad de los padres por los actos de los hijos, ello no ha de entenderse en sentido literal sino en el de que, aunque el hijo es quien ocasiona directamente el daño, los padres responden porque indirectamente han contribuido también al resultado lesivo mediante su comportamiento culposo. aceptando en principio este criterio, lo atenúan a] afirmar que "la rnayoria de las veces —responsabilidad de los padres, curadores, maestros, etc, las personas declaradas responsables tienen normalmente una 'parte' en la realización del perjuicio y aunque su hecho no haya constituido la causa del daño, no por ello deja de ser una de las condiciones que, LIC faltar, hubiera obstado a la maierializaci6n del evento dañoso". En un sentido parecido ZAVALA I)E GONZÁLEZ, M, La responsabilidad del pral-
p. D. c'ipal por el hecho del dej'ndieníe, Ahaco, Buenos Aires, 1980, ' GAMARRA. oh. cit., cit, por lOBIAS, José W., ,4ccidcnics de lrns!/o J' pca/ornes iniinpulahles kespomabiliclad de los padres por los /'e/io.v ilici/os de sus
hUos menores de 10 41
aflosI, en L. L. 1994-C-470.
BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la rcspollvahilldad civil cit., p. 354.
PIZARRO y VALLESPINOS, hisoruciones (IC LA!11'c17o P1011111) cit., 1. Obligaciones, 999, p. 104. '° GOMEZ CALLE, La responsabilidad civil de los padres cit., p. 48.
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III,
RUSPONSABSIADAD DF LOS PADRES POR 1.05 DAÑOS I'RODL'(111)O5 POR SUS hIJOS
La responsabilidad del artículo 1114 es un supuesto de responsabilidad indirecta, refleja o por el hecho de otro; una consecuencia del articulo 1113°. Para Gamarra, como vimos, la responsabilidad indirecta requeriría, por esencia, la existencia de dos sujetos responsables`. Esta responsabilidad indirecta es unas veces personal y otras subsidiaria o refleja. Es personal de los padres cuando el hijo que causa el daño es menor de 10 años de edad. En este caso, no siendo responsable el autor del hecho por carecer de discernimiento (arts. 907, 921 y 1076 del Cód. Civ.), los padres son responsables por su culpa`-, y no tienen acción recursoria contra el hijo por el monto de la indemnización pagada a la víctima. En cambio, la responsabilidad indirecta de los padres es subsidiaria o refleja si el menor que comete el acto ilícito es mayor de ] O años y responde por su propio hecho. En este caso, los padres tendrían una acción regresiva contra el patrimonio del hijo (arg. art. 1123 del Cód. Civ.)5. En sentido concordante se pronunció Belluscio54, quien agregó a lo expuesto que en estos casos, por daños causados por un menor de edad mayor de 10 años, el acreedor puede cobrarse indistintamente sobre los bienes del padre o del hijo. Se podría sostener que es la ley la que, prescindiendo de las reglas en materia de causalidad, alterándolas o desplazándolas, crea como causa el hecho de los padres y, simultáneamente —prescindiendo del verdadero autor—, crea otro autor. Sin embargo, ello significaría introducir una ficción de derecho extraña a la realidad y al régimen legal argentino55. Para Mosset Iturraspe, cabe calificar a la responsabilidad de BELLUSCIO, Augusto C., Manual de Derecho de Familia, Depalma, Buenos
Aires, 1975, U 11, p. 273. GAMARRA, ob. cit. BUSTAMANTE A1.SINA, Teoría general de la reponxohíiidod civil cit. en contra HORVATH, P., Lo responsabilidad objetii.a en ci Derecho Privado, en J. A. del 7-5-70. BUSTAMANTE ALSINA, oh. eit. BEl l.USCIO, .tianuai de Derecho de Fwnilia cit., 1. II, 1975, p. 273. TOBIAS, .1ccidcnlcs de lr3n.ri!o j.' /ea1ones iofmpuiahles.. cit.
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NAFALIA BOROI-FLO - CARLOS GARCÍA SAN FAS
directa" cuando los padres aparecen como únicos obligados al resarcimiento, por e] hecho de un hijo de menos de 10 años, aunque destaca sus reservas. El hecho de considerarla "indirecta" radica en la idea de que los padres no son los autores ni tampoco culpables. Postula la atribución de "objetividad o sin culpa", es decir, responsabilidad con base en la propia potestad, consecuencia ineludible de la condición de padre o madre. Alcanza la responsabilidad a quienes mantengan la patria potestad, convivan, estén separados o divorciados.
4. Tipo de responsabilidad de acuerdo a la edad del menor A) Daños cometidos por menor de JO años Si el menor tuviera menos de lO años, la responsabilidad de tos progenitores por los daños que éstos ocasionen será indirecta y personal, por carecer aquél de discernimiento para los actos lícitos (art. 921, CÓd. Civ.). Al respecto algunos se han preguntado, ¿causan daño los menores de 10 años? En ese caso, ¿son responsables por sus actos ilícitos? Al mismo tiempo, ¿es importante su "solvencia"? Sin dejar de aclarar que "razones de política legislativa llevaron a establecer la edad de 10 años como tope de la inimputabilidad, con base en una presunción jons ci de jure, que no admite prueba en contrario; es decir, se atiende a una 'edad biológica', no a la capacidad del menor de entender o querer", prescindiendo de aquélla58, no cabe ninguna duda de que los 'infantes', por su inmadurez, por su falta de discernimiento para distinguir lo bueno de lo malo, lo conveniente de lo inconveniente, lo licito de lo ilícito (art. 921 del Cód. Civ.), por Mosset Iturraspe dice que las reservas provienen de la explicación que da Barbero: que hay responsabilidad indirecta cuando "nace en la cabeza del menor" y se "propaga auioniáticarnente al responsable indirecto"; en la especie, sería una responsabilidad "sólo indirecta", con falta o carencia de la directa (en Responsabilidad de los padres. tu/ores. Cit., p. 80). En cambio, el ordenamiento italiano prescinde de la edad concreta del menor para hacer depender su imputabilidad exclusivamente de su capacidad de entender o querer. 58 Conr. MOSSEÍ ITURRASPE, Responsabilidad de los padres, tu/ores... ch., p. 69. -
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una parte, y en virtud de la relajación del control paterno, de la vigilancia activa por otro lado, originan daños a terceros". Ello así, a tenor de lo que expone el doctor Mossct Iturraspe, puede decirse que el menor infante es "autor" del daño se trata de un hecho involuntario, pero suyo, propio, que permite concluir que el menor infante pueda ser considerado responsable en equidad, con base en el artículo 907 del Código Civil`, y que la responsabilidad de ]os padres no sea por hecho propio sino por el hecho ajeno, el del menor infanteTM. Pizarro y Vallespinosrt señalan que la equidad se presenta en nuestro Derecho como un nuevo factor de atribución de responsabilidad de carácter objetivo en materia de daño involuntario, o sea, aquel causado por quien obra sin discernimiento, intención o libertad (arts. 921, 922, 936 y 937 del Cód. Civ.). Para que nazca la indemnización de equidad que contempla este articulo, en base a un parámetro objetivo de imputación, es necesario que exista un acto involuntario, que cause un daño a un tercero y que medie relación causal adecuada entre ambos elementos. Es el juez quien tiene la facultad de otorgar el resarcimiento y de fijar discrecionalmente la procedencia de la cuantia de la indemnización, en base a parámetros de equidad, ponderando la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima. Dijimos que los menores de menos de 10 años pueden ser considerados "responsables" en equidad, de conformidad con lo normado por el artículo 907 del Código de fondo, que se refiere a los daños ocasionados a una persona o bienes, por hechos involuntarios`. Pero Sostiene el Dr. Mosset Iturraspe que el fundaniento de equidad, que viene a reemplazar a la imputabilidad como presupuesto, no quita que deba hablarse de "responsabilidad" del infante (en Responsabilidad de los padres, tutores... p. 68). En el Digesto ya figura la distinción entre inPrntcs (niños que no han cumplido los 7 años) e impúberes (niños de 7 a 14 años), equiparándose los primeros a los furiosi, precisamente en consideración a su incapacidad de culpa (Digesto de Justiniano, cit. por GOMEZ CALLE, Lo responsabilidad civil de los padres cit., p. 29). PIZARRO y VALLESPINOS, instilaciones de Derecho Privado. Obligaciones cit., t. 2, p. 630. 62
En contra BELLUSCIO, oh. cit., p. 273. ° Art. 907 de] Cód. Civ.: "Cuando por los hechos involuntarios se causare a 219
NATALIA B0ROIno - CARLOS ÇrAR('ÍA SANTAS
en estos casos el juez, más allá de valorar el aspecto intelectual o la madurez del menor, tendrá en cuenta el patrimonio del victimario y el entorno económico y social de la víctima". En el Derecho alemán, para La decisión conforme a la equidad han de valorarse todas las circunstancias del caso`: así, verbigracia, las características de la actuación de los afectados, el grado de discernimiento del menor, la posible participación de la víctima o la entidad de las consecuencias lesivas. No obstante, entre las circunstancias a ponderar, la situación económica de las partes ocupa un lugar fundamental. Al respecto hay que destacar algunas cuestiones: debe mediar entre los afectados un verdadero "desnivel económico", esto es, una diferencia patrimonial considerable que haga parecer injusto que el incapaz de culpa siga en el pacífico goce de sus bienes, mientras que la otra parte tiene que soportar sola las cargas derivadas del supuesto lesivo`. Por otro lado, opina el doctor Mosset Iturraspe que "el menor de lO años responde, pero también lo hacen el padre y la madre, siendo ambas in solidum. Ello por cuanto la responsabilidad 'subsidiaria' —en equidad— del infante, no hace desaparecer la 'principal' de los padres, pudiendo la víctima accionar en forma indistinta contra uno o contra otro". Agrega que si los padres son los que indemnizan, existe a favor de ellos acción de regreso contra el infante, ya que no puede depender de la voluntad de la víctima que pague o no el menor 61. En cuanto a la solvencia del menor de 10 años, puede suceder otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. "Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de La .,¡clima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima". ° MOS SET ITURRASPE, Responsabilidad de los padres, tutores.. cit., p. 71. Téngase en cuenta que la responsabilidad por equidad tiene su origen en los Derechos de corte germánico. GOMEZ CALLE. La responsabilidad civil de los padres cit., ps 171/172. MOSSE'F 1I'IJRRASPE. Responsabilidad de los padres. rutares,. Cit., p. 72. Agrega, además, que en ci Derecho alemán, cuando el infante paga (art. 829) en virtud de la subsidiariedad", puede repetir contra los padres. 220
REsroNs,IIjr\n 1W LOS PADRES POR LOS DAÑOS PRODUCIDOS POR SUS HIJOS que éste sea pobre, o bien, rico, en cuyo caso la solución será diferente. Según Mosset Iturraspe, si es pobre no responde; pero si es rico sí, por los daños que él provoca. Y en caso de que víctima y victimario sean solventes, es decir, ambos sean "ricos", el autor citado nos da una solución: se mantiene la responsabilidad toda vez que la idea central es no agravar la situación del inso]vente. Según Llambías, el hijo debería contribuir al pago de la indemnización en la medida en que se hubiera enriquecido por et hecho ilícito (art. 907, Cód. Civ.)°.
B) Daños cometidos por mayor de 10 años Partiendo de la base de que estos mayores de 10 aflos son imputables, provistos de discernimiento y voluntad sana, capaces de distinguir lo bueno de lo malo y, en consecuencia, con aptitud para tomar conciencia de la ilicitud del obrar propio, entonces, son siempre responsables, cualquiera sea la situación de la víctima, y también con prescindencia de su desarrollo mental o de su madurez, sin admitir prueba en contra del discernimiento presumido. La responsabilidad del menor es en estos casos personal, mientras que la de los progenitores es refleja o indirecta. El damnificado tiene ante sí, entonces, dos responsables: el menor y los progenitores. Podrá accionar contra todos, contra uno o algunos. Si son demandados los progenitores y e] hijo, ellos serán deudores concurrentes, conexos o indistintos. La responsabilidad paterno-filial no es ni solidaria ni subsidiaria70. Vale destacar que los jueces no tienen frente a estos menores facultad discrecional alguna. No pueden, en consecuencia, realizar condenas de equidad. Sí será aplicable ta facultad moderadora, también
MOSSET ITURRASPE, oh. cit. Conf. I..LAMBIAS, oh. cit., p. 393, N' 2520-a; BORDA, Guifleruno, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 4 cd., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, t. IT, N' 1397-h, P. 295. 70 Aida Kenie1maer de Carlueci, su ponencia en las 'VI jornadas de la Mapistralura Argentina. 221
NAFALIA
Boi.oiio -
CARLOS GARCÍA SANTAS
con base en la equidad, atendiendo a las circunstancias del caso, del artículo 1069, segundo párrafo, del Código Civil772. C) Padres menores de edad no emancipados En estos casos, dada la corta edad de los progenitores y las posibilidades biológicas de engendrar, el menor, hijo de los menores, no habrá superado normalmente los 10 años. Aquí la responsabilidad por los daños causados por el nieto pupilo recae sobre el tutor (art. 433 del Cód. Civ.)7, no pudiendo recaer sobre quienes carecen de patria potestad. En esta línea de pensamiento, los padres menores no emancipados no responden por los daños que produzcan sus hijos74. 5. Responsabilidad presi en fa de los padres La responsabilidad que el artículo 1114 del Código Civil atribuye a los padres es meramente presunta, de modo que éstos pueden desvirtuarla acreditando su falta de culpa. Se trata de una presunción iuris tanruín, es decir, que admite prueba en contrario. ¿Y qué deben probar los padres para destruir esa presunción? La interpretación de las normas que rigen sobre el particular llevan a la conclusión de que los padres deben probar que ellos han mantenido una vigilancia activa sobre sus hijos y que la conducta que han observado respecto al comportamiento de éstos es la adecuada a los deberes que la ley les impone en el ejercicio de la patria potestad".
Art. 1069 del Cód. Civ.: "Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsable". MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad de los padre., tutores... cit., ps. 86 y 87. Art. 433 del Cód. Civ.: "El tutor responde de los daños causados por sus pupilos menores de diez años que habiten con él". MÉNDEZ COSTA, M. J., JI ijos exlramatri#nonioles cíe padres menores de edad, en L. L. 1980-A-1032. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Límites legales de la responsabilidad de los padres por los actos ¡lícitos de sus hijos menores cíe edad, en L. L. 1988-8-280. 222
RLsL)Ns\LoLl»An DE LOS PA I)OS POR LOS DAÑOS PRODUCIDOS POR SUS HIJOS
6. Reponsahilidad solidaria de ambos padres Se establece corno principio general que ambos padres son solidariamente responsables por Los daños cometidos por sus hijos art. 1 114 de] Cód. Civ.). Esta responsabilidad subsiste aun ante el abandono del hijo por uno de los progenitores. Aceptar lo contrario sería premiar una conducta contraria a derecho. En caso de muerte, ausencia, incapacidad o privación de ]a patria potestad de uno de ellos, ]a responsabilidad es exclusiva de] otro que continúe ejerciendo la patria potestad. La suspensión del ejercicio de la patria potestad por ausencia de uno de los padres, ignorándose su paradero, no es por si misma motivo suficiente para desplazar esa responsabilidad hacia el otro aquí habrá que considerar la causa de esa ausencia y juzgar si ella importa o no el abandono doloso o culpable de sus deberes de vigilancia. La inhabilitación prevista en los incisos 1° y 20 del artículo 152 bis del Código Civil` y la demencia declarada, que juegan como causales de suspensión del ejercicio de la patria polestad, tampoco implican la irresponsabilidad del progenitor. Aun si el ejercicio de la patria potestad se ha acordado a uno solo de los padres, por las razones previstas en el artículo 264 del Código Civil --desacuerdos reiterados o cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad—, ambos son responsables del daño injusto. En los casos de ruptura conyugal o quiebre de la armonía de la convivencia, supuestos de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre que ejerce legalmente la tenencia. De ello se hizo eco el artículo 11
VI. Eximentes No obstante los fundamentos de la responsabilidad paterna basados Embriaguez habitual o
USO
de esupeíacienies
N
los disminuidos en sus facul-
tades, MOSSET 11'URRASPE. Responsabilidad de
¡OS
padre., ¡Olores... cit., PS. 82
y 83. 223
NA ÍALIA BOkOIF1u - CARLOS GARCÍA SANs
en la "garantía social", en el "deber de reparar por daños ocasionados a inocentes", en la "solvencia", etcétera, no siempre los padres resultan responsables de los daños causados por los hechos de sus hijos. La ley contempla la posibilidad de que aquéllos se eximan de responder frente a las víctimas. Así, del artículo 1116 del Código Civil surgen las causales de exirnición al establecer que "Los padres no serán responsables de los daños causados por los hechos de sus hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre sus hijos". Esas eximentes, como excepción al principio general del artículo 1 114 del Código Civil, deben ser interpretadas restrictivamente. En efecto, teniendo en cuenta que la responsabilidad que establece el artículo 1114 del Código Civil es presuntiva y no taxativa, para desvirtuarla el padre debe probar acabadamente su ausencia de culpa, de acuerdo con lo establecido por el artículo 1116 del Código citado; pero la apreciación de la alegada inocencia del padre se debe efectuar con toda estrictez, volviéndose contra él cualquier duda al respecto`. Cabe preguntarse ¿cuándo cesa la responsabilidad de los padres? La doctrina se encuentra dividida en relación a este tema. Para un sector, cesa la responsabilidad cuando median razones legitimas para la no convivencia, para la falta de una vigilancia activa con base en la "presencia", aunque no haya otro sujeto que reemplace a los padres en la guarda del menor. Para Otro sector, la responsabilidad cesa con motivo del alejamiento del hijo cuando los padres operan la "transferencia de la guarda" al tercero con quien el hijo va a vivir. Y, corno una alternativa, otro sector mantiene la responsabilidad de los padres, aun frente a la transferencia de la guarda, en hipótesis diversas: a) cuando el tercero no es idóneo para ejercer la vigilancia (Mazcaud y Tunc, Starck, Le Tourneau, Larrournet, Viney, Rovelli) b) cuando los padres conocen las malas inclinaciones del menor; c) cuando los padres lo confían a un tercero sin prevenirlo acerca de las tendencias agresivas del joven (solución de la jurisprudencia francesa), y d) cualquiera sea el tercero —que puede ser insolvente—, corno una "garantía" frente a la víctirna7. SALAS, Cdjgo Cii'i/ cit., t. 4-A, p. 614. MOSSFT ITURRASPE, Responsabilidad de /o.ç padres, tutores... cit., p. 90. 224
RLSIO'SAB1LIOAO DEj. LOS PADRES POR LOS DANOS i'ROI)LCILXJS POR SUS HIJOS
Dentro de las legislaciones que admiten una prueba exoneratoria a cargo de los padres, consistente en demostrar que no se pudo impedir el daño, están los Códigos Civiles francés (art. 1384) e italiano (art. 2048); asimismo, el Código Civil español señala que, para exonerarse, el padre debe demostrar que se empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenido (art. 1903). En estos casos, la jurisprudencia en general y parte de la doctrina han venido entendiendo que la responsabilidad de los padres se basa en la presunción de culpa in vigilando o in educando y que es, precisamente, la inversión de la carga de la prueba el único dato que diferencia esta regla de la norma general que consagra la responsabilidad por culpa°. De acuerdo al Derecho alemán, las pruebas que pueden aportar los padres para liberarse de la obligación de responder son, o bien que cumplieron adecuadamente con su deber de vigilancia sobre el hijo menor de edad, o bien que —aunque no lo hicieron así— tampoco una vigilancia adecuada sobre el agente del daño hubiera podido evitar el resultado lesivo, lo cual implica que el infractor de aquel deber puede quedar exonerado de responsabilidad en un caso concreto, por no mediar nexo causal entre el negligente comportamiento y el resultado dañoso`. No obstante lo antedicho, las causales de exinlición de responsabilidad de los padres están establecidas en nuestra legislación y son las siguientes.
1. Falta de culpa en la vigilancia del hijo: la "vigilancia activa" Una interpretación literal de la letra del artículo 1116 nos llevaría a considerar que los padres sólo podrían liberarse de la responsabilidad acreditando el caso fortuito8. Pero la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias entienden que los términos de la ley han de interpretarse con la adecuada latitud que supone esta especie de responsabilidad, ° Aquí es notable señalar qLIC la Cour de Cassation francesa ha imposibilitado, pracncarnente, la prueba de descargo siempre que el niño que causa los daños sea de escasa edad. ° GOMEZ CALLE, La responsabilidad civil de ¡os padres cit., PS. 2241225. Así lo entendieron Bueres y Mayo al sostener que, si a resultas del obrar diligente activo del padre, no pudo evitar el hecho dañoso, lo cierto es que el hecho del menor respecto de aquél (del padre) es un caso fortuito (La responsabilidad de los padres por los hclios dañosos de sus h/os,.. cit.. p. 285). Y,s
Nv1 A11A BOR0EFLO - CARLOS GARCÍA SAN PAS
exigiendo la prueba de una "razonable vigilancia y una buena educación", que estarían comprendidas dentro del término 'vigilancia activa" que utiliza e] legislador83. Es importante destacar la opinión del doctor Mosset Iturraspe84, quien hace una diferenciación en el alcance del artículo 1116. Señala que el mismo no es de aplicación respecto de los padres cuyos hijos sean menores de 10 años. Como fundamento de su opinión refiere que no es lo mismo el rol de] padre frente a un menor con discernimiento que frente a otro sin discernimiento, porque es claro que una criatura no puede comprender el sentido de la educación y los ejemplos que le dan los padres. Es lógico que éstos confíen en un hijo maduro, pero también lo es que no puedan hacerlo frente a un hijo inimputable. La conclusión a la que llega es que si los padres cumplieron su rol, no se causará daño alguno por hechos del menor de menos de 10 años. Allí estará la prueba de la buena educación de los padres, afirmando que si se trata de inirnputables no se aplican los extremos de liberación mencionados en el artículo 1116. En sentido contrario al sostenido por Mosset Iturraspe, Tobías85 señala que es claro que la norma del artículo 1116 "consagra una presunción de culpa desvirtuable, sin realizar distinción alguna relacionada con la edad de tos hijos cuyos hechos hayan sido causa de daños, y que el actual artículo 1114 tampoco establece diferencia alguna a ese respecto, de manera que los padres podrán liberarse de responsabilidad demostrando los extremos a que aquella norma se refiere, los que se deberán interpretar con criterio restrictivo". Por otra parte, agrega este autor que acepta la responsabilidad indirecta con fundamento en la culpa (no en la autoría del hecho, que es la causa del daño —que proviene de un tercero—, sino en la educación y vigilancia del menor). Ello sentado, que exista o no presencia de los padres no es decisivo. La vigilancia activa no es la sola presencia, la circunstancia], "la que KEMELMAJER DE CARLUCCI y otros. Re.rponsah tildad civil en el Derecho de Familia cit., p. 175,
MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad de los padres, tOlores y guardadores cit., p. 76. TOB1AS, Accidentes de tránsito ' peatones ininiputahíes,.. cit. 226
R1s1'oNs\H1rJr»\o DF LOS I'AI)RFS POR 1 OS DANOS PRO1)UCII)0S POR SUS FIUOS
pudo haberse empleado en una ocasión", ni tampoco es la simple vigilanciaK7. No significa estar siempre como un centinela sino que es "educar con la palabra y con el ejemplo, es inculcar al menor el respeto al derecho ajeno, la mesura, la prudencia en el obrar, dando así toda la importancia que debe dársele al factor educativo en la formación y los hábitos de los menores, ello constituye la mejor vigilancia sobre su conducta futura". ¿"Vigilancia activa" es igual a "vigilancia permanente"? Opinamos que no es necesaria una "vigilancia permanente", pues semejante control implicaría la necesidad de abandonar las actividades y deberes de los padres vinculados a los requerimientos familiares. Tampoco resulta razonable prohibirle al menor toda actividad. Lo que importa, en definitiva, son los buenos ejemplos que se le den a los niños, la formación de buenos hábitos y Ja corrección de malas inclinaciones; también, aconsejarlos acerca del debido comportamiento en la calle; el prevenirlos respecto de la peligrosidad de determinados juegos, como los juegos de manos, los efectuados con fuego, con palos o cañas, o aquellos que comprenden el lanzamiento de flechas, o la práctica de esgrima con cañas o elementos punzantes, etcétera. Es en esto y en los múltiples matices que la vida misma presenta, donde el acento debe ser puesto59, y no en la permanente mirada sobre el hijo. En el Derecho alemán, a los efectos de determinar si se ha cumplido adecuadamente con la obligación de vigilancia, es decisivo lo que unos obligados a la vigilancia prudentes, de acuerdo con unas exigencias razonables, deben hacer para evitar que el menor vigilado infiera daños a terceros. A este fin, no se trata de indagar acerca de si los obligados han satisfecho su obligación en general sino de si, precisamente, en el caso concreto y en relación con las particulares circunstancias que en el mismo desembocaron en la producción ilícita de un daño, adoptaron las medidas de vigilancia necesarias, posibles SCJI3A, 18-10-60, Lazzarini c(Bustcln", U. 1.. 101-611. ° CNUiv., sala E, 21-5-59, 'Talle, O. y ot. c/Sciarrotta, B.', L. L. 95-51. AGUJAR, ob. cit., p. 376. GIJNT1 IARDT DE LEONARD] y MASSIANO, Resj,onsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores cit. 227
NATALIA Booiio - CARLOS GARCÍA SANAS
y exigibles. Por ello, en las sentencias se reitera que la medida de la vigilancia exigida depende de una serie de datos que varían de un supuesto a otro, y que tienen que ver tanto con las peculiaridades del niño de que se trate como con las circunstancias en que se hallen las personas obligadas a su vigilancia y las posibilidades de previsión y de que tuviera lugar efectivamente el evento dañoso. Podemos decir, entonces, que la medida de La vigilancia, para el Derecho alemán, se determina conforme a la edad, carácter y otras peculiaridades del menor, así como lo que resulta exigible a los obligados a su vigilancia, teniendo en cuenta su situación personal y económica y, finalmente, atendiendo también a otras circunstancias relevantes respecto a la entidad y previsibilidad de la producción del daño en el caso concreto. Los datos a ponderar pueden, por consiguiente, ordenarse en torno a tres criterios: caracteres del menor, situación de los obligados a la vigilancia y las que podrían denominarse "circunstancias objetivas" del supuesto. La línea seguida por los tribunales españoles es la de que la misma producción del daño por el hijo menor de edad demuestra que los padres no adoptaron todas las medidas precisas y exigibles para su evitación y, por consiguiente, su culpa. Las circunstancias concretas del caso, mencionadas precedentemente como tenidas en cuenta por los tribunales alemanes, generalmente son obviadas en las sentencias españolas`.
2. Transmisión de la guarda Existe una situación especial que exime a los padres y está contemplada en el artículo 1115, el cual reza: "La responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona". Para que la transmisión de la guarda a la que se refiere la norma citada produzca la eximición de la obligación de reparar, aquélla debe 90
GÓMEZ CALLE. La responsabilidad civil de los padres cit., PS. 3191320,
323, 349. 228
RIiSPONSABILInAD l)E LOS PADRES POR LOS DAÑOS PRODUCIDOS POR SUS HIJOS
ser circunstanciaY, legítima, permanente3, y la persona del guardador debe ser independiente del padre 14, tal como lo sería la autoridad militar'-5 o eclesiástica, en algunos casos. 3. Caso del menor que trabaja El artículo 128 del Código Civil ha contemplado dos supuestos: 1°) el menor que ha cumplido 18 años y que trabaja en actividad honesta, y 2°) el menor adulto que ejerce profesión mediante título hahilitante. De modo que, en el segundo supuesto, no es requisito haber cumplido 18 años la obtención del título habilitante presume cierto grado de madurez que hace aplicable la disposición legal en comentario. En este caso, la pericia suple la falta de edad-%.
Llambias señala que los padres que de hecho han transmitido la autoridad y poder que tienen sobre ci hijo a otra persona, sólo pueden hacerlo para un cometido especiFico, como seria el de llevar a su hijo a la escuela. De otro modo habría una implícita delegación de la patria potestad y, como ella es indelegable, no resulta admisible jurídicamente. Es decir, practicada en beneficio del hijo, y como un modo del cumplimiento del deber de educarlo y vigilarlo. No seria legítima ni exoneraria al padre si éste se despreocupara por conocer qué es lo que su hijo hace, quiénes y cómo son sus guardadores, resultando más grave si el progenitor conociera la falta de aptitud de las personas a quienes delega esa guarda (L.LAMBIAS, oh. cit.). ° El art. 1115 requiere, además, que el menor quede de tina manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona. Si dicha guarda es aislada, ocasional, transitoria o momentánea, no existe desplazamiento de la misma. ° Si aquél fuese su dependiente, no existiría tal desplazamiento. Es el caso en que el menor es dejado a] cuidado de un criado mientras el progenitor trabaja: aquí no hay delegación de la guarda, pues ésta permanece en cabeza del padre, quien será responsable frente a terceros, sin perjuicio de la obligación concurrente del dependiente si se demostrara su culpa personal y la relación de causalidad entre la conducta negligente y el daño (KEMELMAJER DE CARLIJCCI, en BELLUSCIO y ZAN NONI, oh. cit.). ° Bustamante Alsina señala que no existiría tal transferencia de la guarda en relación a los actos ajenos al servicio militar y fuera del tiempo de prestación de los mismos. En esos casos, el padre reasume sus poderes de vigilancia y le es atribuida la responsabilidad por los daños que ocasione el menor y fuera de aquellas circunstancias condicionantes de la delegación de la guarda (Teoría general de la rezponsahilidad cit,).
' DA CUNHA (iONÇALVES, cit. por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Lo capacidad civil del menor que trahfa, Astrea, Buenos Aires, 1976. p. 20. 229
NATALIA BOR0EFIO - CARLOS GARCÍA SAN [AS
El menor que desarrolla alguna actividad laboral, conforme lo dispone el artículo 128 del Código Civil, continúa bajo el poder de los padres. Pero la "responsabilidad refleja" de estos últimos pierde fuerza ante la existencia de un hijo trabajador subordinado o profesional. La vigilancia activa, a la que hiciéramos referencia con anterioridad, desaparece sobre los actos de estos hijos, que incluso podrían realizar esas actividades en contra de la voluntad de los progenitores. Estos, entonces, no serán responsables por los actos de sus hijos, salvo que los daños no estén relacionados con dichas actividades97. Es que el hijo que trabaja fuera de la casa actúa bajo su exclusivo control. Desde la óptica "objetiva", no resulta tan clara la eximente invocada del trabajo ni tampoco que la responsabilidad del patrón, por los hechos cometidos "con motivo o en ocasión" del trabajo (art. 43 del Cód. Civ.), desplace la de los padres. La mayoría de la doctrina entiende que "ambas responsabilidades —del padre y del comitente— se excluyen", ya que la vigilancia, activa y permanente, pasa al patrón. ¿Qué ocurre si el menor provoca un daño trabajando con el padre o la madre? La doctrina entiende que se suman las dos responsabilidades y que la víctima podrá optar por la del hecho ajeno, propia del dependiente, o por la de los padres". No obstante lo expuesto, el artículo 279 del Código Civil dispone: "Los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad". Sin embargo, algunos autores sostienen que el hijo mayor de 18 años podrá celebrar contrato de trabajo con su padre, cualquiera sea la actividad que preste". En cuanto a la llamada "emancipación" o "autorización" para ejercer el comercio, nuestra doctrina no fue uniforme. Si bien la misma está controvertida, la mayoría sostiene la irresponsabilidad paterna". Conf. CNCiv., sala E, Sancor Coop. Seg. c!Elizalde", 13-3-78, J. A. 1979111-497. 98 '19
Conf. MOSSET ITURRASPE, ob. cit., nota en ps. 106 y 107. En esta postura se enrola la Dra. Kemelmajer de Carlucci, al respecto ver su
trabajo La capacidad civil del menor que trabaja, p. 59. 00 Méndez Costa, Kemelniajer de Carlucci, Salvat-Acuña Anzorena, Smith, Llambias. En contra. De Gásperi, Aguiar, Trigo Represas-Conipagnucci de Caso, quienes sostienen que "la autorización para ejercer el comercio no tiene los efectos de la emancipación, por lo cual los progenitores conservan la patria potestad y se mantiene a su respecto la responsabilidad indirecta del Código Civil". 230
RLsI'oNsARIIinAn DE LOS PADRES POR LOS DAÑOS PRODUCIIX)S POR SUS HIJOS
Por su parte, Bustamante Alsina afirma que "la habilitación de edad concede al menor capacidad para ejercer actos de comercio, pero es extraña a] sistema de responsabilidad civil extracontractual, que se rige por los principios generales que no son derogados en este caso". Y citando a Borda concluye: "Una cosa es su responsabilidad contractual, respecto de la cual obra como emancipado, y otra su responsabilidad por hechos ilícitos. En este punto debe reputarse que el deber de vigilancia paterno se mantiene y que los padres son responsables "°1. En el mismo sentido, Bueres y Mayo'02 entienden que en caso de "emancipación comercial" (art. lO del Cód. Com .), los padres mantienen la patria potestad. Coincidimos en afirmar que, dada esta situación, la responsabilidad de los progenitores subsiste en general y sólo cesa frente a actos ilícitos lato sensu que tengan una razonable vinculación con la actividad mercantil'3. Concluyen diciendo que un criterio similar debe adoptarse para contemplar Ja situación de los padres cuando los hijos celebran contrato de trabajo o ejercen una profesión con el alcance que informa el articulo 128, segundo y tercer párrafos. Tratándose de menor "emancipado por matrimonio", que para el ejercicio del comercio requiere igualmente de autorización paterna, la exclusión de responsabilidad resultará de esta autorización y no de la emancipación legal, que sólo proyecta sus efectos sobre la esfera de las relaciones civiles (art. 131 del Cód. Civ.)'°4. En caso de duda acerca de si el daño está o no comprendido dentro de Ja actividad laboral o profesional del menor, debe resolverse el problema a favor de la tesis negativa, dejando subsistente la responsabilidad paterna prevista en el artículo 1114 del Código Civil. La solución se funda en que, siendo las excepciones de interpretación restrictiva, en caso de duda debe estarse por la vigencia de la regla general"`. ' BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la responsabilidad civil cit., p. 358. 102 BUERES y MAYO, oh. y lug. cito., p. 255. 03 En el mismo sentido. SMITH. 3. C., La responsabilidad por el hecho de los en E. D. 99-77. 104 D'ANTONIO, Daniel Hugo, Patrio po/estad, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 153. LLAMBIAS, cit. por KEMELMAJER DE CARLUCCI, La capacidad civil del menor que trabaja cit., p. 112. 231
NAr\1iA BOROFFLO - CARLOS GARCÍA SANTAS
4. Caso del menor que conduce un automóvil de su propiedad Vernos con frecuencia que menores de edad conducen automóviles. Claro que muchos de ellos lo hacen con la habilitación correspondiente. Es más, muchos de ellos también lo hacen en autos de su propiedad. ¿Son responsables los padres por los daños que ocasionen sus hijos menores en esas circunstancias? Para Bustamante Alsina'°6, en este caso, la responsabilidad del menor es directa y es excluyente de la del padre" desde que el menor tiene la constancia oficial de su aptitud para manejar, la cual es prueba suficiente de que el padre no ha incurrido en culpa alguna que signifique violación de sus deberes de cuidado y vigilancia respecto a la conducta del menor. Coincidimos con esta opinión, ya que es la autoridad administrativa la que determina de antemano que el menor es apto para conducir vehículos, es decir, que está técnica y conceptualmente preparado para hacerlo, con lo cual nada puede reprochársele a los padres si su conducta es indebida y produce un daño a terceros. No hay imprudencia de los progenitores que no se opusieron a que el hijo condujera el vehículo, desde que éste ya cuenta con la autorización legal para hacerlo. Por ello, la autorización municipal es la mejor prueba que tienen para exonerarse. Sin embargo, hay quienes dicen que la obtención de la licencia de conducir solamente hace presumir --casi con la fuerza de un indicio necesario— de quien salió airoso de los exámenes que precedieron su entrega por la autoridad administrativa, el mínimo de aptitud conductiva y de conocimiento de las leyes de tránsito que el Estado exige de sus ciudadanos para habilitarlos a circular al comando de un vehículo por las calles y rutas de nuestro territorio. Concluir, entonces, que de tal 56
BUSTAMANTE ALSINA, Limites legales.. cit. con el voto de la señora jueza Dra. San Martin (CCCom. de Mercedes, sala 1, 24-11-87, Palazzo, Alberto D. c!Rauch, Isidoro A. y nt", L. L. 1989-14-280), al que adhirieron los otros dos integrantes del tribunal, el que declaró que tratándose de un menor adulto que manejaba su propio automóvil habilitado administrativamente para ello, no puede achacarse imprudencia al padre por no oponerse al manejo del vehículo por su hijo, ni inculpado por ello. 107 Coincidentemente
232
RESPONSABILIDAD NSABIL]DÁl) Dl- LOS PADRES POR 105 DAÑOS l'RODtJCIDOS POR SUS
unos
aptitud y conocer se desprenda necesariamente que los padres de aquel menor están exentos de lodo reproche por el obrar de éste a bordo del automotor, desde que aquella autorización hace caer la presunción de culpa ¡o vigilando e ¡o educando que da fundamento a la responsabilidad que el legislador les atribuye por los daños que cause su hijo, resta un largo trecho"'. En nuestra opinión, no nos parece jLLsto responsabilizar a los padres cuando el menor es el dueño de la cosa con la que se produce el daño y además cuenta con el registro hahilitante que demuestra idoneidad para el manejo. No se puede hablar en estos casos de omisión a los deberes de cuidado y vigilancia. No obstante lo dicho, se ha resuelto que si bien una corriente jurisprudencial y doctrinaria sostiene que la presunción de culpa de los progenitores declina hasta desaparecer cuando se trata de un menor adulto que maneja su propio automóvil y se encuentra habilitado administrativamente para ello, no se encuentra la férrea e insorteable conexión lógica que dicho pensamiento parece encontrar entre la obtención por el hijo de su licencia para conducir y la desaparición de la responsabilidad refleja de los padres por los daños que aquéllos causen a bordo de un automotor110. Ahora bien, no es la misma conclusión si el automóvil es de propiedad del padre. En este supuesto su responsabilidad se vería ciertamente comprometida, no como consecuencia de la patria potestad y ' Conf. C]CCum. de La Plata, sala lii, 14-999, 13lanco de E3allarini, José s/Ds. y ps" 05 Es interesante la propuesta que surge del Íhllu dictado ci 5-7-83 por la CCConi. de San Nicolás (en actos "Peroni, F, e/Ordóñez. N. s/Ds. y ps."). Allí sostiene el juez Dilco que, dado el uso y ahuso de los automotores en manos do menores de edad, y siendo lícita la conducción habilitada a partir de los 18 años, la responsabilidad paterna fundada en una imputabilidad subjetiva no se adecua, al menos respecto de los accidentes- con la realidad do la vida. Por ello, hasta tanto no se consagre una responsabilidad objetiva, prescindente de la culpa de los padres, es necesario y conveniente al interés social que los jueces extremen el rigor para juzgar la imposibilidad de impedir el daño, aspecto negativo, o la vigilancia activa, aspecto positivo, siendo la demostración de tales extremos a cargo de quien pretende excusar su responsabilidad. Conf. ClCConi. de La Plata, sala III, 14-9-99, "Blanco de lallarini e/Demarco, José s!Ds. y ps. 233
NATALIA
BoRoFrio - CARLOS GARCÍA SANTAS
del deber impuesto por el 1114 del Código Civil, sino como efecto de la responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa que establece el artículo 1113 del Código de fondo en relación al dueño o guardián de la misma. ¿Qué sucede si el padre autoriza al hijo a manejar un rodado sin el registro habilitante? Creemos que la cuestión es distinta de aquella que se presenta cuando el padre da el consentimiento para que el hijo gestione y obtenga la habilitación municipal correspondiente. En este caso el padre ejercerá adecuadamente sus deberes de vigilancia y, por ello, no es responsable. En cambio, en el primer caso violó esos deberes actuando imprudentemente. Se ha resuelto que si un menor de 15 años, sin registro, tomó el vehículo, resulta claro que no ha aprehendido las reglas mínimas que impone el acatamiento legal, y ello supone una severa falta en el cuidado y la educación. Violar las normas reglamentarias es demostrar una evidente falencia educativa sin atender al Derecho, en tanto regla de convivencia social imprescindible". Una visión de esta problemática, comprometida con la realidad de la familia actual y de las relaciones paterno-filiales, impone extremar las exigencias en cuanto se trate de la apreciación de la inocencia de los padres. Aun considerando que los progenitores les imparten una buena educación a sus hijos e inculcan hábitos morales a los mismos, la distensión producida en la rígida autoridad paterna de antaño, los nuevos hábitos de vida de los jóvenes, hacen que la vigilancia activa de aquéllos sobre éstos se presente en la actualidad sumamente debilitada y aun dificultosa. En este estado de cosas, las víctimas no deben caer en el desamparo, pues cuando el menor causante del daño ha tenido acceso al manejo de un automotor potencialmente dañoso —máxime si el mismo carece de seguro—, e independientemente de su habilitación para conducir, los progenitores que lo han permitido deben responder por los propios deberes que nacen de su condición de tales"'. Conf. CCCom. de San Martín, sala 1, 26-12-96, "Bartone, R. e/Guerra, J.
s/Ds. Y
12
De] fallo de la C2CCom. de La Plata, sala 2, 289-99, "Enrique de Ríos, A. y ot. e/Di Roeco, A. y ot. s/Ds. y ps" 234
RnsI'oNs\In]]uAo DE LOS PADRES POR LOS DAÑOS PRODUCIDOS 'OIt
sus uiios
También hay jurisprudencia que establece que es el padre quien debe responder (conf. art. 1116 del Cód. Civ.) cuando su hijo de 15 años de edad a la fecha del siniestro, provocó un daño en circunstancias en que se llevó el automotor en horas de la noche para ir a bailar en compañía de amigos. Ello demuestra que no ha tenido una vigilancia activa sobre su descendiente' '. Vil. Cuestiones procesales
1. Prescripción de la acción En las relaciones externas, la demanda intentada contra el hijo "no interrumpe el curso de la prescripción de la acción contra los progenitores ni se produce ninguno de los efectos secundarios de la solidaridad previstos en los artículos 707 y concordantes"".
2. Legilimación pasiva del menor impúber Tal como se desprende de la normativa del Código Civil, este menor, que es considerado persona susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 30, Cód. Civ.), gozaría de capacidad para ser —parte-" desde su concepción en el seno materno (art. 70, Cód. Civ., y su ilota); pero carece de la capacidad procesal, o sea de la aptitud necesaria para realizar, por sí mismo, actos procesales válidos, puesto que no tiene discernimiento, de acuerdo a lo normado en el artículo 921 del Código Civil, N, porque—teniendo incapacidad absoluta según el artículo 54, inciso 20, del mismo cuerpo legal— sus actos jurídicos son nulos (art. 1041, Cód. Civ.). Corno el menor impúber no puede estar en juicio en forma perIL3
Conf. CC'Coin. de Quilmes, sala L3-9-99, "Mansil'a, E c/Álvarcz. S. s/Ds. y ps" Kernelniajcr de Carlucci, ponencia cit. ° Entendido corno aquellas personas que, de hecho, intervienen o figuran en la litis corno sujetos aeivos o pasivos de una determinada pretensión, independientemente de la titularidad de la relación sustancial controvertida, de donde-resulta que ci rechazo de dicha pretensión no al'ecia tal calidad en cuanto a aquellas personas (fisicas o de existencia ideal) que la hayan deducido o hayan sido sujetos pasivos de la misma (conf. PALACIO, Lino y ALVARADO VELLOSO, .Adolfo, Coligo Procesal Civil .), Coniercial rlc' la v'ación. Ruhinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992, t. 2°, p. 320). 4
235
NATALIA BOROLFIO - CARLOS GARCÍA SAN TAS
sonal"6, los representantes necesarios establecidos en el artículo 57 de! Código Civi1117 deben actuar en su lugar, sin perjuicio de la representación promiscua que el Código Civil le otorga al Ministerio de Menores, por imperio de sus artículos 59 y 493, bajo pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que tuviere lugar sin su participación. Para el caso de la representación judicial paterna del menor impúber, ésta debe llevarse a cabo en forma conjunta si se trata de un padre y una madre unidos en matrimonio vigente, o bien estará en manos de uno o de otro, de acuerdo a cuál de los dos ejerza la titularidad de la patria potestad, ya se trate de padres matrimoniales separados o divorciados vincularmente o de padres extramatrimoniales' '. 3. Legitimación pasiva del menor adulto Distinto es el caso del menor adulto, quien puede decirse goza tic capacidad procesal, es decir, que puede estar en juicio por sí, pero nada impide que también pueda actuar el padre en su representación. Así lo entiende Busso"9, quien afirma que tanto cuando el hijo es "actor" como cuando es "demandado" puede comparecer enjuicio por sí, autorizado por su padre, o actuar éste en representación del menor. Bossert y Zannoni'2° coinciden en este aspecto con el autor precitado, al igual que Llambías'2, quien opina que el menor adulto puede actuar también como demandado, considerando que nada obsta para ello porque "el objeto de la autorización es que sea concedida cuando se '' BORDA, Tratado... cit., t. II, Familia, 1977, p. 189. 17 Art. 57 del Cód. Civil: "Son representantes de los incapaces: 1°) de las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre; 2°) de tos menores no emancipados, sus padres o tutores; 30) de los dementes o sordomudos, los oradores que se les nombre". NOVELLINO, Norberto, en MOSSET ITURRASPE, D'ANTONIO y NOVELLINO, Responsabilidad de los padres, tutores... cit., p. 2W 114 BUSSO, Eduardo, Código Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1945, t. II, p. 604. 120 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Régimen legal dejiliación y patria potestad. Ley 23.264, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 319. LLAMBIAS, Código Civil anotado cit., p. 945. 236
RESPONSABILIDAD DI VOS PADRES POR LOS DAÑOS PRODUCIDOS POR SUS HIPOS
estime que el menor tiene suficiente capacidad como para ejercer la defensa de sus derechos, y esto será válido tanto si es actor como si es demandado". Una corriente contraria, impulsada por la doctora Nora Lloveras, fundándose en el carácter de excepción a la regla de representación necesaria de los padres, sostiene que se le debe atribuir un carácter restringido al artículo 282 de] Código Civil (ley 23.264), agregando que los efectos patrimoniales de un juicio donde se actúa como demandado son más gravosos que aquellos donde se interviene como demandante. Refiere asimismo que se ha optado, en definitiva, por la posición que estima que el menor adulto no puede actuar como demandado en juicio civil por sí mismo ni con autorización de los padres. Creemos importante destacar que no cabe extender fa condena del hijo menor a] padre (art. 1114, Cód. Civ.) si la demanda sólo fue dirigida contra aquél, no habiendo sido incorporado al proceso como legitimado pasivo quien contesta la demanda en ejercicio de la patria potestad '23.
4. Carga de la prueba Al abordar este tema debemos distinguir si quien produjo el daño a un tercero es un menor de menos de lO años o de más de esa edad, pues distinta será la solución. En efecto, si el autor del hecho tiene menos de 10 años, el damnificado no tendrá que probar la culpa del agente; pero si se trata de un daño provocado por un mayor de 10 años, no presumiéndose la culpa del menor, la carga de la prueba al respecto deberá recaer sobre quien lo alegue o invoque 121. ¿Y qué sucede con los padres? Tal como lo venimos reflejando en este trabajo, creernos que no existen discrepancias con respecto a que pesa sobre los padres la carga de la prueba de la asunción de todas las diligencias debidas en cuanto a educación y vigilancia. Es 122
LLOVERAS, Nora, Patria potesfadv filiación, Depalma, Buenos Aires, 1986,
p. 233. 123
SOBA, 21-4-98, "Gutiérrez, M. c/Fuscaido. M. s/Cobro de pesos", D. J. B. A. 155-263. Conf. CCCom. de Morón, sala II, 26-9-95, "Ravazzi, A. c/Moreno de Jiménez, II. s/Ds. y ps." 237
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que la sola comisión del daño por el menor hace presumir que la vigilancia no ha sido suficiente. Por lo tanto, para eximirse de responder frente al damnificado inocente, los padres deben demostrar que han tenido sobre su hijo una vigilancia atenta, a fin de impedir que, con la imprudencia propia de sus pocos años, pueda causar daños a terceros, prohibiéndole el ejercicio de actividades peligrosas y adoptando las medidas necesarias para evitar desobediencias. En definitiva, es el padre quien debe probar acabadamente su ausencia de culpa de acuerdo a lo establecido por el artículo 1116 del Código Civil, no obstante los reparos que existen sobre la interpretación y alcance de esta norma, y la prueba eximente, de interpretación restrictiva (volviéndose, inclusive, en su contra cualquier duda al respecto) '25, debe versar siempre sobre la vigilancia, cuidados y educación, y ella no admite una genérica referencia a los principios educacionales. En el mismo sentido, Pizarro y Va1lespinos señalan que, en estos casos, "es la propia ley la que dispone la inversión de la carga de la prueba, estableciendo una presunción normativa iuris taníun de culpabilidad y la consiguiente inversión de la carga probatoria. Se procura con ello favorecer la posición del damnificado, poniendo en cabeza del sindicado como responsable la prueba del obrar diligente (arts. 1114 y 1116 del Cód. Civ.)". Puede suceder que el daño sea ocasionado por el menor con una cosa. En estos supuestos, la víctima debe acreditar solamente el daño sufrido y el contacto con la misma, es decir, el perjuicio, y que el mismo provino directamente de la cosa; será el emplazado, pues, quien, como dueño o guardián, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa o que la hubo en menor grado, para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye`. Creemos que la solución al punto, en este supuesto, está dada por Coní C1'CCorn. de La Plata, sala UI, 14-9-99, "Blanco de Ballarini c/E)emarco, José s/Ds. y PS." 12S PIZARRO y VALI.ESPINOS, [7v/ituci000.v de Derecho Privado. Obligaciones cit, p. 621 ' CNCiv., sala A. 19-3-93, "Vega, E. B. y ot. c/Mcssina. Pedro FI.", L. L. 1994-C-469,
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RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LOS DAÑOS PRODUCIDOS POR SUS HIJOS
la conjugación de los artículos 1067, 1068, 1109 y especialmente el 1113, segundo párrafo, del Código Civil, VIII. Proyecto de Código Civil de 1998 Ante la dinámica del Derecho, creemos oportuno hacer referencia, en forma breve, a este importante Proyecto de Reformas al Código Civil de 1998 que, en materia de responsabilidad civil, se apoya en algunos ejes fundamentales: la unificación de los regímenes contractual y extracontractual, la prevención, la dilución del requisito de antijuridicidad, la expansión de la responsabilidad objetiva, la limitación cuantitativa de esta responsabilidad. La prevención tiene un lugar relevante, desde tres puntos de vista: la asignación de virtualidades a las medidas técnicas para la evitación del daño, los mecanismos tendientes a instarla y la tutela inhibitoria. Se prevé, por lo pronto, que toda persona tiene el deber, en cuanto depende de ella, de evitar causar un daño no justificado; de adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud, y de no agravar el daño, si ya se ha producido. Si el sindicado como responsable adopta las medidas de prevención, se lo autoriza para liberarse cuando el daño proviene de cosa sin riesgo propio, así como a prevalerse de ciertos topes cuantitativos a la indemnización. Asimismo, se prevén reglas para la carga de la prueba del daño, de los factores de atribución y de la relación causa]. Respecto de los factores de atribución, se da al tribunal la facultad de distribuirla conforme a las circunstancias del caso, criterio que parece preferible a la rígida sujeción a la idea de carga probatoria dinámica que propuso el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993. Respecto a la capacidad de los menores, se introduce una importante reforma: el artículo 20 establece que la mayoría de edad se alcanza a los 18 años. En cuanto a Las disposiciones relativas al instituto de la patria potestad, las reformas introducidas no son de relevancia, en su mayoría se refieren a la redacción del articulado. Entrando en el tema que nos ocupa, responsabilidad civil de los 239
NAFALiA
BoRoiio - CARLOS GARCÍA SANTAS
padres por los daños causados por sus hijos, el mismo está regulado en el Libro Cuarto, Título Cuarto, Capítulo Uno, Sección Novena del Proyecto. El artículo 1 657 reza: "Toda persona responde por el hecho que compromete la responsabilidad directa de los terceros que están bajo su dependencia, o de los que autoriza para actuar en el ámbito de su propia incumbencia, se sirve u obtiene provecho. La responsabilidad abarca el daño causado en ejercicio o con ocasión de sus funciones". En cuanto a los hechos de los hijos, el artículo 1658 dispone que el padre y la madre responden concurrentemente por el daño causado por sus hijos menores no emancipados que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los hijos que tienen discernimiento. El progenitor no se libera aunque el menor no conviva con él, si ello deriva de una causa que le es atribuible. Respecto a las tareas independientes de los hijos, dispone el artículo 1 659 que los padres no responden: a) por el daño causado por sus hijos en el ejercicio de su profesión, de funciones remunerables encomendadas por terceros, o de aprendizaje permanente o transitorio, y h) por el incumplimiento contractual de sus hijos. En cuanto a la acción que tienen los legitimados activos para accionar por responsabilidad, el artículo 1692 dispone que los mismos tienen derecho a interponer su acción, conjunta o separadamente, contra los responsables directos e indirectos. Se hacen dos agregados: uno respecto al reintegro que el responsable indirecto tiene derecho a obtener del autor del hecho dañoso del valor total de lo erogado para la reparación del daño, si éste es responsable conforme a las normas legales. El segundo se refiere a la liberación del responsable directo en caso de que la sentencia definitiva libere al sindicado como responsable indirecto o concurrentemente por ausencia de responsabilidad del responsable directo, aunque éste no haya recurrido el fallo condenatorio. Actualmente, este proyecto está en estudio de la Comisión Bicameral. 240
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LOS DAÑOS PRODUCIDOS POR SUS HIJOS
IX. Conclusiones
- En principio, los padres sólo responden por sus hitos menores que se hallen bajo su patria potestad. - Los padres no son responsables de los perjuicios ocasionados por hijos emancipados por matrimonio o por habilitación de edad. - Es requisito ineludible para el nacimiento de esta responsabilidad que los hijos menores habiten con ellos. - No es necesario que se trate de un acto ilícito, basta con la comisión de un daño a un tercero. - La responsabilidad en estos casos es subjetiva, por la 'culpa" de los padres al infringir los deberes emergentes de la patria potestad que ejercen. - Esta responsabilidad es indirecta, aunque supone una culpa del padre. En ocasiones es personal —cuando el menor tiene menos de 10 años—, y cuando el menor es mayor de 10 años, es refleja o subsidiaria. - Si el daño es causado por un menor de más de 10 años de edad, la víctima tiene dos responsables: el menor autor del daño, por su responsabilidad personal por el hecho propio, y los padres, en las condiciones generales que determinan su responsabilidad indirecta por el hecho ajeno. - Si el padre paga la indemnización por el daño causado por el hijo, tendrá acción recursoria si éste es mayor de 10 años, y no la tendrá si es menor de esta edad, salvo que con el hecho se hubiese enriquecido el autor, caso en el cual ci padre tendrá una acción fundada en el enriquecimiento sin causa (art. 907 del CÓd. Civ.); de igual modo y fundada en la misma norma tendrá el padre acción rccursoria, aun cuando el hijo no se hubiese enriquecido, y teniendo en cuenta la importancia de su patrimonio y la situación personal del que pagó la indemnización (razones de equidad; art. 907 cii.). - El menor de más de 10 años es siempre responsable, con prescindencia de su desarrollo mental o de su madurez, sin admitir prueba en contra del discernimiento presumido. Su iesponsahi241
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CARlos GARCÍA SANTAS
lidad es personal y subsidiaria de la de los padres, que es a su vez refleja o indirecta. La responsabilidad que establece el artículo 1114 del Código Civil es presuntiva y no taxativa. Para desvirtuarla, el padre debe probar acabadamente su ausencia de culpa, de acuerdo con lo establecido por el articulo 1116. - En principio, ambos padres son solidariamente responsables. - Las causales de eximición de los padres comprenden: la falta de culpa en la "vigilancia activa", la transferencia de la guarda, el caso del hijo trabajador, quien continúa bajo el poder de los padres (art. 128 del Cód. Civ.), salvo que los daños no estén relacionados con las actividades laborales. El menor impúber no puede estar en juicio en forma personal; en consecuencia, los representantes necesarios, establecidos en el artículo 57 del Código Civil, deben actuar en su lugar, sin perjuicio de la representación promiscua que el mismo cuerpo legal le otorga al Ministerio de Menores, por imperio de sus artículos 59 y 493. - El menor adulto puede estar en juicio por sí, autorizado por sus padres, o representado por éstos. - Si el autor del hecho tiene menos de 10 años, el damnificado no tendrá que probar la culpa del agente; pero si se trata del daño provocado por un mayor de JO años, no presumiéndose la culpa del menor, la carga de la prueba al respecto deberá recaer sobre quien la alegue. - Es el padre quien debe probar acabadamente su ausencia de culpa, de acuerdo a lo establecido por el artículo 1116 del Código Civil.
242
CAPITULO VII RESPONSABILIDAD POR DISOLUCIÓN DEL CONCUBINATO Repetición de alimentos, daños derivados de la muerte, daños derivados de la ruptura intempestiva y restitución de gastos de última enfermedad
H.
111.
................................................... 243 Introducción ........................................... 244 Concepto y caracteres ................................... 245 1. Convivencia ....................................... 245 2. Singularidad ....................................... 246 3. Publicidad ......................................... 24 4. Permanencia y duración .............................. 247 5. Concubinato ....................................... 248 Alimentos .............................................
249 249
3.
Inexistencia del deber legal alimentario .................. Obligación moral de prestarse asistencia ................. De la irrepetibilidad de lo pagado .......................
4.
De los gastos de la última enfermedad ...................
252
L 2.
250 251
Prueba de los gastos por última enfermedad ............... 254 Daños derivados de la muerte del concubino ......... ......... 255 1. La Legitimación para accionar .......................... 255 5.
IV.
2. Tesis negativa.......................................
256
A) Inexistencia del deber alimentario. ... ............... 256 13) La unión de hecho no constituye una fuente de derecho entre sus integrantes ............... 257 C) Inmoralidad de la unión de hecho ................... 257 3. Tesis positiva ....................................... 259 A) Privación de la ayuda que rccibia ................... 259 13) No se requiere un derecho subjetivo sino un interés simple ............................ 260 C) Las uniones extramatrimoniales libres y adultas no son inmorales. ......... .......... 262
D) Deben aplicarse alas uniones homosexuales iguales soluciones que a las hetcrosexuales cn la legitimación para demandar por daños y perjuicios 4
266
Supuesto especial de] concubinato adulterino ........ ...... 268 A) Tesis que niega el derecho a reclamar daños y perjuicios al concuhino adulterino. Fundamentos....... 268 B) Tesis que admite la posibilidad de reclamo de daños y perjuicios al concuhino adulterino. Fundamentos ..... 269 De los daños materiales que se pueden reclamar ...........
271
A) Supuesto en que el muerto era ci único sostén del sobreviviente .................... .. 272 B) Supuesto en que el fallecido contribuía económicamente con el sobreviviente ......... .......
273
C) Disminución del nivel de vida......................
273
D) Supuesto en que el sobreviviente mantenia al lailecido y éste se ocupaba de las tareas domésticas. Valor de las tareas domésticas............
274
6. De la prueba del daño material ......................... 274 A) De los extremos a probar.......................... 274 a) Prueba de la relación de concubinato ............. 274 b) Prueba de la estabilidad ....................... 274 e) Prueba del domicilio en común, de la publicidad y de las relaciones internas entre los miembros de la pareja .......... 276 B) De los medios de prueba .......................... 277 a) Testigos .................................... 277 b) Documentos en los que figure el mismo domicilio. Cuentas y tarjetas de crédito conjuntas. Viajes en común .................... e) Pruebas de ceremonias religiosas ................ 7. Del daño moral ..................................... A) Normativa aplicable ..... ......................... B) Imposibilidad de reclamar el daño moral como legitimada directa ..................... C) Legitimación para continuar las acciones por daño mora] como heredera testamentaria del fallecido .......
277 277
278 278 278 278
279 8. Del daño psicológico A) El daño psicológico como género independiente de daño ............................ 279 B) El daño psicológico como parte integrante de¡ daño moral o del daño patrimonial ............... V.
Responsabilidad por finalización del concubinato.............. 1. Ruptura de común acuerdo ............................ 2.
Ruptura unilateral ................................... A) Principio general. La ruptura unilateral, en principio, no genera obligación de indemnizar ......... B) Indemnización por daños ocurridos, no por la ruptura en si, sino por especiales circunstancias que concurrieron en el inicio de la relación o que concurren en su cese ........................ a) Cuando la finalización produce lesiones físicas..... b) Cuando ha mediado seducción ..................
VI.
VII.
e) Conviviente sin recursos económicos. Ruptura intempestiva ......................... Jurisprudencia comparada ................................ 1, Jurisprudencia argentina. Ruptura intempestiva del concubinato .......................... 1 Jurisprudencia francesa. Responsabilidad por ruptura intempestiva del concubinato ................. 3. Jurisprudencia española. Responsabilidad por ruptura intempestiva del concubinato. Remisión ........... 4. Jurisprudencia americana. Daños y muerte del concubino homosexual ..................... A) Como damnificado indirecto por daños producidos al concubino homosexual. 'Coon Vs. Joseph ........ ... B) Por la niucrtc del concubino homosexual. 'Raum vs. Restaurant Associates, Inc. et al ............ 5. Jurisprudencia francesa. Muerte de un concuhino heterosexual .......................... 6. Jurisprudencia francesa. Concubinato adulterino ........... 7. Jurisprudencia francesa. Muerte de un conviviente homosexual ......................... ......................... . ....... ...... Conclusiones....
279 279 279 280 280
281 281 28 1 281 282 282 283 284 284 284 287 289 289 290 290
CAPÍTULO VII RESPONSABILIDAD POR DISOLUCIÓN DEL CONCUBINATO Repetición de alimentos, daños derivados de la muerte, daños derivados de la ruptura intempestiva y restitución de gastos de última enfermedad SUMARIO: 1. Introducción. 11. Concepto y caracteres. 1. Cnnvi Nene ia. 2, Singularidad. 3,
Publicidad. 4. Permanencia y duración. 5. Concubinato. 111. Alimentos. 1 Inexistencia del deber legal alimentario. 2. Obligación moral de prestarse asistencia. 3. De la irrepetihilidad de lo pagado. 4. De los gastos de la última enfermedad. 5. Prueba de los gastos po], última enfermedad. IV. Daños derivados de la muerte del concubino. 1. La legitimación para accionar. 2. Tesis negativa. A) Inexistencia del deber alimentario. 13) La unión de hecho no constituye una fuente de derecho entre sus integrantes. C) Inmoralidad de la unión de hecho. 3. Tesis positiva. A) Privación de la ayuda que recibía. 13) No se requiere un derecho subjetivo sino un interés simple. C) Las uniones extraniatrim oniales libres y adultas no son inmorales. O) Deben aplicarse a las uniones honiosexuales iguales soluciones que a los heterosexuales en la legitimación para demandar por daños y perjuicios. 4. Supuesto especial del concubinato adulterino. A) Tesis que niega el derecho a reclamar daños y perjuicios al concubino adulterino. Fundamentos. B) Tesis que admite la posibilidad de reclamo de daños y perjuicios al concubine a(iulterino. Fundamentos. 5. De los daños materiales que se pueden reclamar. A) Supuesto en que el muerto era el ánicososién del sobreviviente, 't Supuesto en que el fallecido contribuia econonlicamcnte con el sobreviviente. C) Disminución del nivel de vida. D) Supuesto en que el sobrevi\iente mantenía al fallecido y éste se ocupaba de las tareas domésticas. \ilor de las tareas domésticas. 6. De la prueba del daño material. A) De los extremos a probar. 13) De los medios de prueba. 7. De] daño moral. A) Normativa aplicable. 13) Imposibilidad de reclamar el daño moral como legitimada directa. (') Legitimación para continuar las ie ciones por daño moral como heredera testamentaria del fallecido. 5. Del daño psicológico. A) El daño psicológico como género independiente de daño. 13) El daño psicológico como parte integrante de] daño moral o del daño 243
GRACIELA MEDINA
patrimonial. V Responsabilidad por finalización del concubinato. 1. Ruptura de común acuerdo. 2. Ruptura unilateral. A) Principio general. La ruptura unilateral, en principio, no genera obligación de indemnizar. 8) Indemnización por daños ocurridos, no por la ruptura en si, sino por especiales circunstancias que concurrieron en el inicio de la relación o que concurren en su cese. VI. Jurisprudencia comparada. 1. Jurisprudencia argentina. Ruptura intempestiva del concubinato. 2. Jurisprudencia francesa. Responsabilidad por ruptura intempestiva del concubinato. 3. Jurisprudencia española. Responsabilidad por ruptura intempestiva del concubinato. Remisión. 4. Jurisprudencia americana. Daños y muerte del concubino homosexual. A) Como damnificado indirecto por daños producidos al concubino homosexual. "Coon vs. Joseph". B) Por la muerte del concuhino homosexual. 'Raum Vs. Restaurant Associates, tne. El al." 5. Jurisprudencia francesa. Muerte del concuhino heterosexual. 6. Jurisprudencia francesa. Concubinato adulterino, 7. Jurisprudencia francesa. Muerte del concuhino homosexual. VII. Conclusiones.
1 Introducción En estos últimos años asistimos a una evolución social y jurídica en todos los temas relacionados con la vida en pareja. El cambio, en todo cuanto concierne a ]as relaciones extramatrimoniales es copernicano; hasta hace pocos años los concubinos eran repudiados, condenados, perseguidos, discriminados y sancionados penalmente. En los últimos veinticinco años dejaron de ser sancionados penalmente, cesaron de ser considerados inmorales, alcanzaron un reconocimiento social e instauraron en la sociedad la idea de que constituyen una familia que debe ser reconocida. A esto se le sumó el surgimiento de las uniones concubinarias de igual sexo, que antes se mantenían ocultas y que en la actualidad son públicas. En lo social, advertimos que se ha pasado del repudio a la tolerancia, llegándose a una aceptación cada vez mayor de las parejas que conviven fuera del matrimonio aun de las uniones gay y de las uniones transexuales, quienes aparecen públicamente reclamando reconocimiento2.
MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Ruhinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 13. 2 LÓSINO, Norbcrt, Los derechos humanos en /as parejas del ,nisnw sexo, en El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas. X Congreso Internacional de Derecho de Familia, setiembre de 1998, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 129, señala que
al menos hasta principios de los años selenta parejas del mismo sexo, aunque existían, no eran aceptadas en la sociedad y mantenían sus relaciones ocultas. 244
RESPONSABILIDAD POR 1)1SO[IJC]ÓN l)11L CONCUBINATO
En el presente capítulo nos proponemos estudiar la legitimación del conviviente sobreviviente, de una unión homosexual como heterosexual, para reclamar a terceros ajenos a la relación o al otro miembro de la pareja el cumplimiento de obligaciones, como: Repetir lo pagado en concepto de alimentos. Reclamar la restitución de lo abonado en concepto de gastos de última enfermedad. - Reclamar daños y perjuicios por fallecimiento de su pareja. - Reclamar daños y perjuicios por finalización intempestiva de la relación. A tal fin, creemos necesario determinar, previo a todo, qué entendemos por unión de hecho y cuáles son sus caracteres.
11. Concepto y caracteres Las uniones de hecho son uniones de dos personas que mantienen una comunidad estable de habitación y de vida, que es conocida públicamente y tiene los siguientes caracteres.
1. Convivencia La primera característica de la unión de hecho es la convivencia; de no existir ella, podrá tratarse de una mera relación de amistad, de compañerismo o de amantes, pero no de una unión de hecho productora de efectos jurídicos 3. La convivencia es conceptualizada como comunidad de vida y de lecho o cohabitación, e implica compartir conjuntamente un mismo domicilio, una relación de pareja y tener una organización económica común. Ello nos permite descartar como unión de hecho a aquellas parejas que comparten solamente los fines de semana o las vacaciones, o encuentros casuales. El requisito de la convivencia es señalado corno innecesario por los autores, tanto para la unión homosexual corno para la heieroscxual; entre ellos, ver en el Derecho francés, JEANMART, Nicole, Les effets civi/s de la vie comin une en deiors da mariage, Maison Ecrdinand Larcier, Paris, 1986, p. 8; en ci Derecho español ESTRADA ALONSO, oh. cit., p. 52, y en el Derecho argentino, BOSSERT, oh. cit., P. 39. 245
GRACIELA MEDINA
2. Singularidad En las uniones de hecho es un requisito imprescindible la singularidad; ello implica que no serán consideradas como tales las existentes entre tres personas, ni tampoco lo será si se mantienen varias uniones al mismo tiempo, dado que lo que caracteriza a esta forma de vida es su unicidad y su exclusividad, que no se encuentra presente cuando se mantienen varias relaciones al mismo tiempo o cuando se unen más de una persona en comunidad. Sólo las parejas que desarrollen y mantengan el contenido de la obligación de fidelidad, en Cuanto expresión de un deber más amplio de solidaridad, podrán ser tenidas en cuenta en el otorgamiento de consecuencias jurídicas. Ello así, si alguien se preguntara si entra en el concepto de unión de hecho la relación existente entre dos personas que conviven y al mismo tiempo una de ellas está casada y convive con la esposa o el marido, la respuesta no puede ser sino negativa, por faltar el carácter de singularidad'.
3. Publicidad La unión de hecho, para que sea tal, debe tener "fama", es decir, reconocimiento público o demostración externa de su existencia; ello desecha las uniones clandestinas u ocultas. Lo importante es que los convivientes sean conocidos como pareja, ya que para tener la posesión de estado de convivientes deben tener tractatus y fama; el tracíatus deviene de la cohabitación y de las normas internas que regulan la convivencia, y la fama, del conocimiento público de la relación. Sólo cuando esos caracteres aparezcan podremos reconocer relevancia jurídica a la unión. El rasgo de la publicidad siempre ha sido tenido en cuenta en los precedentes jurisprudemiciales que otorgaron derecho a las parejas de hecho, tanto heterosexuales corno homosexuales; así, por ejemplo, el fallo del Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas N° 10 de Mendoza, dictado por la doctora Graciela Mastrascusa, para otorgar los beneficios Ésta ha sido la respuesta para ci supucsio de concubinatos. Ver BOSSERT, oh. cit., p. 41. 246
RESPONSABILIDAD POR DISC)LUCLC)N DLI. CONCUBINALO
de la obra social al conviviente homosexual tuvo en cuenta, entre otros factores, el reconocimiento público de la unión, en especial, el reconocimiento familiar efectuado por la madre de uno de los miembros de la pareja homosexual, quien afirmó que Ja unión sexual de su hijo y su compañero era manifiesta en el seno de la familia de ambos y eran reconocidos y aceptados como tales por ambas familias'.
4. Permanencia y duración La unión de dos personas con los caracteres que venimos desarrollando, para que sea reconocida jurídicamente debe tener permanencia en el tiempo. Es muy, difícil determinar cuándo una unión es permanente y cuando es esporádica o transitoria si no existe una regulación legal que determine el plazo exacto de la permanencia, pero lo cierto es que la duración de la relación es una condición sine qua non para producir efectos jurídicos. Esta determinación deberá hacerse en cada caso por los jueces, especificando sus circunstancias particulares y teniendo en cuenta las pruebas aportadas. Las leyes argentinas que reconocen efectos a Las uniones concubinarias tienen en cuenta el plazo de duración, así, por ejemplo, la ley de pensiones o jubilaciones requiere un plazo de cinco o dos años para otorgar la pensión al sobreviviente. Y en e] ámbito internacional las leyes que regulan los efectos de las uniones homosexuales establecen distintos períodos de tiempo para otorgar relevancia a estas uniones; así, por ejemplo, la ley de PAC francesa otorga ventajas impositivas a sus miembros a partir de los tres años de celebración del pacto; la ley de Aragón, relativa a la pareja estable no casada, señala que hay pareja estable no casada cuando se haya producido la convivencia durante un período de dos años como míninl07. La estabilidad es necesaria para poder desterrar todas aquellas unioJCCom.Min. NC 10 de Mendoza. 20-10-98, J. A. del 5-5-99, p 69. Inc. 1° del art. 6' del Código General de Impuestos de Francia. Art. 3C de la ley de Aragón, NC 6 de 1999, relativa a las parejas estables no casadas. 247
GRACIELA MEDINA
nes efímeras o pasajeras, donde no existen los vínculos de solidaridad y ayuda mutua, vínculos que son, en definitiva, los que justifican las consecuencias económicas y jurídicas que genera este tipo de unión. La estabilidad ha sido tenida en cuenta por la jurisprudencia que ha acordado efectos jurídicos a las uniones homosexuales; así, por ejemplo, el fallo de la Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York, de 1989, dictado en un caso en que se discutía el derecho del compañero homosexual de habitar un departamento sometido a las leyes de congelamiento de alquileres, entendió que una visión más realista e igualmente válida de la familia debe incluir a dos compañeros adultos cuya relación es de largo plazo y en la que existe interdependencia familiar y financiera8.
5. Concubinato
En la Argentina no existe una regulación integral del concubinato, sí disposiciones aisladas en el ordenamiento que hacen referencia al mismo, entre ellas: - La ley de pensiones y jubilaciones. La ley de obras sociales. - La ley de locaciones. - La ley de trasplantes de órganos. - El matrimonio in extremis. La ley de violencia familiar. Además de esta regulación positiva, existe una jurisprudencia cada vez más uniforme, relativa a: - La indemnización por muerte del concubino. - La disolución de la unión de hecho. Con relación a las uniones homosexuales, no existe norma alguna, sólo unos pocos precedentes jurisprudenciales que se han ocupado de: - El derecho a la obra social. - El derecho a pensión. - Las consecuencias económicas de la disolución de la unión de hecho por muerte de uno de los convivientes. Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York, 1989 (544 N.Y. 2d 784 'Brasch vs. Stahl Associates Co."), E. D. 59-17. 248
RLsPoNsBII1l)Au POR t)lS1UL16N I)PL coN(:U BINA
lu
Tras esta somera reseña de la regulación de nuestro país de la unión de hecho pasaremos a reseñar algunos precedentes jurisprudenciales. III. Atirnentos Tiene íntima relación con el terna que estamos analizando la prestación asistencial entre los miembros de la unión de hecho. La primera cuestión a dilucidar es si los convivienles están obligados a prestarse alimentos durante la convivencia. En realidad este interrogante, si bien debe ser respondido, no presenta mayores problemas jurídicos, porque no existen reclamos alimentarios entre los convivientes durante la unión, ya que si los miembros de una pareja deben recurrir a los tribunales para reclamarse lo necesario para la subsistencia, las bases de la pareja necesariamente estarán disueltas y la convivencia finalizada. Por lo tanto, si bien las legislaciones y la doctrina que se ocupan del tema se empeñan en determinar si existe obligación alimentaria entre convivientes durante la vigencia de la unión, esta cuestión dificilmente dé lugar a demandas o a pretensiones judiciales. Su determinación, sin embargo, tiene importancia para dar respuesta a otras cuestiones, entre ellas, a la posibilidad de repetir lo pagado en concepto de última eníermedad, ya que si afirmarnos que existe una obligación de prestarse alimentos, éstos serán irrepetibles, mientras que si son pagados sin causa, elLos podrían ser repetidos. Por otra parte, la cuestión se puede presentar a la disolución de la unión por muerte frente al autor de] hecho ilícito, porque si no existe obligación legal de prestarse alimentos entre convivientes, quienes causaren su muerte podrían basarse en esta cuestión para negar la legitimación del conviviente sobreviviente para reclamar alimentos. 1. Inexistencia del deber legal alimentario En nuestro Derecho positivo no existe ningún deber legal de prestarse alimentos entre convivientes, ya que el deber alimentario está establecido para los cónyuges y para algunos parientes: e] concubino, 249
GRACIELA MEDINA
si bien puede ser considerado como familia, no es pariente, ni tampoco se le puede aplicar por analogía la obligación alimentaria establecida para los cónyuges. Diferente es la situación en los países que regulan legislativamente la unión de hecho, donde sin excepción se establece la obligación de prestarse alimentos entre concubinos° o convivientes gav". 2. Obligación moral deprestarse asistencia Creemos que existe un deber moral de prestarse alimentos entre los miembros de una unión de hecho y que surge del deber de solidaridad que la convivencia implica; "estimamos que la convivencia conlleva un deber de conciencia y un deber social de atender el sustento del conviviente". El carácter de deber moral de la obligación de prestarse alimentos lo advertimos claramente en la interpretación que se ha hecho de Ja ley francesa de PAC. Esta ley permite que los miembros de una pareja, unidos en un pacto de solidaridad, acuerden la organización económica de la vida en común; sin embargo, con referencia a los alimentos dispone en el artículo 515-4, incorporado al Código Civil francés, que: "Los socios comprometidos por un pacto civil de solidaridad deben aportarse ayuda mutua y material. Las modalidades de esta ayuda son establecidas por el pacto". Las partes del pacto civil de solidaridad se aportan ayuda mutua BDSSERT, Gustavo, Régimen jurídico del concubinato, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 127, sostiene que en el concubinato no puede aplicarse analógicaniente la obligación que en tal sentido pesa sobre los cónyuges, ya que ella es exclusiva del estatuto matrimonial, y tampoco puede invocarse la obligación alimentaria recíproca que existe entre parientes, pues el concubinato no crea esa clase de vinculo. '° El Código de Familia boliviano de 1977 contempla la obligación de asistencia entre los eoncuhinos en Los arts. 158, 159, 160. El Código de Familia de El Salvador, de 1992, establece la obligación de asistencia entre los miembros de la unión no matrimonial en el art. 119. Para una ampliación del tema en relación a lo dispuesto en las leves de Aragón y Cataluña, y la ley francesa de PAC ver Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 20, II, P. 524, iníorme de Graciela Medina, sección de Derecho Comparado, Legislación y jurisprudencia extranjeras 2 GALLEGO DOMINGUEZ, Ignacio, las parejas no casadas y sus efectos patrimoniales, Civitas, Madrid, p. 304. 250
RlINAm1iu.\u PR l),Ol3J(lÓN DEL (ONCIJRINAI O
y material, según las modalidades fijadas por el pacto, pero según interpretación del Consejo Constitucional esta regla es inderogable, y de ella resulta implícita pero necesariamente que, si la libre voluntad de tas partes puede expresarse en la determinación de las modalidades de esa ayuda, es nula toda cláusula que desconozca SU carácter obligatorio; por otra parte, en caso de silencio, corresponde al juez definir sus modalidades en función de la situación respectiva de las partes". En definitiva, es de la esencia de la convivencia el prestarse asistencia mutua, aunque las partes no lo pacten y la ley no lo exija.
3. De la irrepetibilidad de lo pagado Lo pagado en concepto de alimentos constituye lo que nuestro Código denomina obligaciones naturales, las que en verdad no son estrictamente vínculos jurídicos obligacionales por carecer el acreedor de un derecho de crédito, según explican acertadamente Pizarro y Vallespinos14. Lo importante de encuadrar la prestación de asistencia dentro de lo que en nuestro Código se denominan obligaciones naturales es establecer la irrepetihilidad de lo pagado. Quien ha recibido alimentos de su conviviente puede justa y legítimamente retenerlo, porque se sostiene sobre una causa que el ordenamiento jurídico considera suficiente: un deber moral o de conciencia, o un deber social. En definitiva, lo que se ha pagado en cumplimiento de la obligación moral de prestar asistencia a la persona con la cual se convive surge de lo expuesto en los artículos 791, inciso 50, y 516 del Código Civil. El término "pagado" al que alude el 516 del Código Civil debe ser entendido en la amplitud que alude la nota; ello así, entendemos que comprende no sólo la dación o entrega de cualquier cosa sino la ejecución de un hecho o la fianza de una obligación, la suscripción de un documento, etcétera. De lo expuesto surge que aun cuando entre convivientes no exista deber alimentario legal, si se ha pagado alimentos, no pueden ser re13
BELLUSCIO. Augusto, El concuhinalo y el pacto civil de solidaridad en el L. L. 2000-C-1 100. 4 PIZARRO y VALLESIINOS, lnsüfuciones de Derecho Privado cit., t. 1, Obligaciones. 1999, p. 218. Derecho francés, en
251
GRACIELA MEDINA
petidos, y si se ha establecido una fianza, e] tercero puede exigir al compañero el cumplimiento de la misma.
4. De los gastos de la última enfemedad Los herederos están obligados a pagar, a quien los hiciere, los gastos de última enfermedad, pero parte de la doctrina sostiene que lo gastado por tal concepto por el conviviente no se debe restituir, ya que al realizar estas erogaciones no se hace más que satisfacer un deber de conciencia, pagándose así una obligación natural15, que nial puede ser repetida. Los autores que proponen la "irrepetibilidad" basan su postura en el siguiente argumento: según el articulo 372 del Código Civil, "La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades". Este articulo comprende tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios, los últimos son los gastos derivados de las enfermedades (asistencia médica, gastos de farmacia, intervenciones quirúrgicas, internación, etc.) y los funerarios por sepelio del alimentado, etcétera. Así, cabría interpretar, como lo hace Salerno'6, que los gastos reclamados en concepto de última enfermedad y funeral son "alimentos". Desde la óptica de la obligación natural, lo pagado en concepto de gastos de enfermedad por uno de los miembros de la pareja a favor del otro no le da derecho para reclamar el reintegro de la suma desembolsada'7. En doctrina, Bossert1t, Guastavinol9 y García de Ghiglino con15 El art. 516 del Cód. Civ. establece que no puede reclamarse Lo pagado en concepto de obligaciones naturales cuando el pago ha sido hecho de manera voluntaria por el que tenía capacidad legal para hacerlo. ' SALERNO, Marcelo Urbano, Unión de hecho: la obligación de pagar los gastos de enfermedad del concuhino, en L. L. 1997-C-431 ídem nota anterior. BOSSERT, ob. cit., p. 133. 19 GUASTAVINO, Elías, Gustos de última enfermedad sJ nerurio.r: recibos en poder del concubina, en J. A. 196541-454. 20 GARCIA DE GHIGLINO, Silvia, Unión de hecho, en LAGOMARSINO y SALERNO, Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1994,
t. LIL p. 849. 252
RESPONSABILIDAD
POR DISOLUCIÓN DEl. (ONCUBINAlO
sideran que los gastos de última enfermedad del concubino pueden ser repetidos por su pareja. Enseña Guastavino que la irrepetibilidad consagrada en el articulo 516 del Código Civil concierne a las relaciones entre los miembros de la pareja y no se extiende a las relaciones entre quien pagó y los obligados por e] artículo 2308 del Código Civil. Adherimos a esta última posición y, además, consideramos que existen razones de equidad que justifiquen este razonamiento porque, en verdad, quienes se encuentran jurídicamente obligados a prestar alimentos y en ellos se comprenden los gastos de última enfermedad— son los parientes, quienes a la vez se ven beneficiados con la herencia. Aparece como inequitativo que al concubino, que nada hereda, no se le devuelva lo que pagó para atender la necesidad de su conviviente, cuando esta necesidad debió ser cubierta por los herederos. La minoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que "si quien paga los gastos de última enfermedad es el concubino de la enferma, se subroga en los derechos del acreedor desinteresado, pues la obligación cancelada no es propia sino de su compañera enferma. En tal situación, el concubino actúa corno un tercero que cancela una deuda ajena, por mérito del respectivo pago sustituye al acreedor desinteresado en la relación de éste con el deudor, sin que interese si el abono fue hecho en su propio nombre o a nombre de la concubina convaleciente" (de] voto en disidencia del Dr. Vázquez. La mayoría consideró inadmisible el recurso). Entendemos que aun cuando se considere que es una obligación natural del conviviente asistir económicamente a su pareja en su última enfermedad, la irrepetibilidad de lo abonado en concepto de gastos de esa naturaleza se da sólo respecto del enfermo en beneficio del cual se efectuaron, pero no en relación a los herederos, a quienes no alcanzan las razones de conciencia que dan lugar al cumplimiento de tal obligación, y respecto de los cuales el sobreviviente es acreedor de una obligación civil a cuya titularidad llegó en virtud del pago por subrogación efectuado. 253
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5. Prueba de los gastos por última enfermedad En nuestro país se registra un precedente jurisprudencia] en un caso de concubinato, relativo a la forma de la prueba de los gastos de última enfermedad, que creemos necesario recordar porque sus argumentos pueden ser aplicados a los reclamos de los miembros supérstites. La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe 21 resolvió que: "La presunción derivada de la posesión de los recibos que acreditan pagos correspondientes a la última enfermedad y sepelio del causante, en el sentido de que su poseedor los ha pagado con fondos propios, pierde vigencia si quien los exhibe vivió en concubinato con el causante, y de que éste —razonablemente— era solvente; no obsta a tal conclusión la solvencia del pretenso pagador pues su solvencia no contribuye a consolidar la pretensión desvirtuada en principio por el concubinato, sino en el supuesto de que, además, se hubiese demostrado la impotencia patrimonial del deudor". El tribunal deja sentado que, si bien el concubino puede reclamar los gastos hechos en concepto de última enfermedad y funerarios, debe probarlos certeramente. La presunción que crea la posesión de los recibos correspondientes a los gastos de última enfermedad cae cuando ese tercero ha sido el concubino del causante, ya que el hecho de la convivencia hace fácilmente explicable que dichos recibos estén en su poder. Deberán considerarse otros medios de prueba y cuestiones tales como posición económica del muerto y del concubino supérstite. Probada la insolvencia económica del causante, en un caso22 se Juzgó que la presunción emergente de la posesión de los recibos debía mantenerse aunque el instrumento de pago no estuviese extendido a nombre del poseedor con la persona obligada, y sin que fuera suficiente para destruir esa presunción la convivencia del poseedor con la persona obligada. Por el contrario, de haberse acreditado la solvencia del causante, el tribunal hubiera debido decidir el caso en sentido adverso a las pretensiones del demandante, tal como ocurrió en la sentencia que
CCCom. de Santa Ve, sala 11, 3-12-62, J. A. 1965-11-453. 22 CCCorn. de Rosario, sala 11, 13-6-47, Rep. Santa Fe 16-53: sum. en Rep. L. L., t. X (1948), p. 774, N 9. 254
REsIiNsB]l1]i\u POR DISOLULII)IN DEL Í'ONCL'BINAIO
se anota. En este caso, la concubina, para probar su derecho a repetir los gastos de última enfermedad y funerarios, presentó recibos extendidos a su nombre; los herederos demandados se opusieron alegando que la concubina no había utilizado fondos propios. La prueba rendida demostró que el causante, efectivamente, había dispuesto de recursos ordinarios y extraordinarios, suficientes para afrontar los gastos sin que fuese necesario que los abonara la concubina. El hecho de la convivencia doméstica derivada del concubinato y la existencia de] matrimonio celebrado en el extranjero fueron considerados por el tribuna] para juzgar insuficiente ]a tenencia de los recibos. Pensamos que la íntima relación existente entre los convivientes posibilita el manejo de los fondos de uno por el otro y el otorgamiento de los recibos en forma indistinta, explicando al mismo tiempo la tenencia de los instrumentos de pago. Pero también creemos que quien es poseedor de recibos emitidos a su nombre cuenta con una prueba a su favor de que fue él quien realizó el pago y que en tal caso serán los herederos quienes deberán demostrar la inexactitud del recibo o e] abuso del derecho de la pretensión del reclamante. En tales circunstancias, resulta necesario analizar la capacidad económica de los convivientes y el movimiento de sus patrimonios en el período de los pagos para decidir si razonablemente los gastos fueron o pudieron ser efectuados con dinero del causante o del reclamante. En síntesis: la convivencia por sí sola no desvirtúa la presunción emanada de la posesión de los recibos respecto a los fondos invertidos, pero hace necesaria la valoración de todos los hechos relacionados con el desenvolvimiento económico de cada conviviente para decidir la procedencia de la acción de repetición. IV. Daños derivados de la muerte del concubino 1. La legitimación para accionar Entendemos que la cuestión reside en determinar si el concubino se encuentra legitimado para accionar en reclamo de los daños y perjuicios que le produjo la muerte de su compañero. 255
GRACIELA
MEo1N
Para empezar, es necesario recalcar que está legitimado para promover una acción indemnizatoria quien sufre un daño, entendiendo por tal la lesión a un interés patrimonial o extrapatrimonial23. Siguiendo a la doctrina moderna, afirmamos que la noción de interés se extiende al interés simple no ilegitimo24. En definitiva, pensamos que la acción de indemnización puede ser intentada iure proprio por el concubino que acredite la lesión a un interés de hecho no ilegítimo, a raíz del cual se determina un menoscabo patrimonial o extrapatri monial25. A partir de los casos jurisprudenciales sobre el tema trataremos de desarrollar los posibles argumentos a favor y en contra de la legitimación del supérstite para reclamar los perjuicios que la muerte de su compañero le causa. 2. Tesis negativa Entre los argumentos que pueden desarrollarse para denegar la legitimación del sobreviviente para reclamar los perjuicios producidos por la muerte de su compañero, pueden encontrarse los siguientes:
A) Inexistencia del deber alimentario No existe norma alguna que imponga al conviviente homosexual u heterosexual coactivamente dar alimentos a su pareja; de ello se desprende que si en vida el conviviente no tiene derecho a exigirle RIVERA, Legitimados para demandar la indemnización de daños cit., p. 50. En la doctrina clásica, que surge con JOSSERAND, Derecho Civil cit., t. II, vol. 1, N 424, p. 305, sólo se reconocía un daño cuando existía un derecho subjetivo violado; así, no le se concedía legitimación para reclamar a la concubina en tanto ella carecía de derecho subjetivo. Esta doctrina tuvo profunda influencia en la jurisprudencia francesa y también en la doctrina argentina, pero en la actualidad se puede considerar superada tanto doctrinaria como jurisprudencialmenle. Al respecto, en la doctrina, entre otros: ZANNONI, El daño en lo responsabilidad civil cit., ps. 8/9; SPOTA. Los titulares del derecho al resarcimiento en la responsabilidad aquiliana cit., Ps. 305 y ss.; BUSTOS BERRONDO, Acción resarciíoria del daño causado por el homicidio cit., p. 74: IRIBARNE, De los daños a las personas cit., p. 435. 25 En tal sentido se expidieron las 1 Jornadas Bonaerenses, Junín, 1984. 23
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RESPONSABUIDAD P011 DISOLUCIÓN DPI. (ONCULSINALO
judicialmente el pago de alimentos, no puede tampoco hacerlo con quien fue culpable de su muerte26. B) La unión de hecho no constitue una J'uente de deredio entre sus integi-antes
La unión de hecho no constituye una fuente de derechos legales entre sus integrantes, ellos no pueden reclamarse entre si deberes personales ni patrimoniales; así, no están legalmente obligados a serse fieles ni a prestarse asistencia ni a responder por los gastos comunes frente a los acreedores. Si la unión convivencial alternativa al matrimonio no genera obligaciones jurídicamente exigibles durante su vigencia, no se puede transformar en fuente de derechos a su finalización. Si bien los artículos 1077 y 1079 del Código Civil hablan de la obligación de reparar el perjuicio provocado a "otra persona" y a "toda persona" que lo hubiese sufrido "aunque sea de manera indirecta", esta amplitud de los textos legales debe ser limitada a quienes experimentan un perjuicio propiamente jurídico. Como bien lo destaca Acuña Anzorena, "el daño como elemento integrante de la noción de responsabilidad y presupuesto necesario de la acción resarcitoria, debe incidir indefectiblemente en el desconocimiento o en el quebrantamiento de un derecho, es decir, de un interés legítimo o legalmente protegido. Con ello se desearía la posibilidad de que la lesión de un mero interés o la privación de un simple beneficio basten para comprometer la responsabilidad del lesionado"27. C) hrnora1idad de la unión de hecho
Para un amplio Sector de la opinión la unión concubinaria es una unión inmoral y, por lo tanto, no susceptible de producir efecto jurídico alguno. Este argumento fue desarrollado con referencia al concubinato heterosexual, entre otros, por KEMFIMAJER DE CARL1JCCI, Aida, Falta de legitimación de la concubina (u del concubina) para reclwoar daho,s y perjuicios derivados de la muerte del coinpuhero o compañera en un hecho ilícito, ca J. A. 1979-IV-699. 27 Conf. SCJBA, E. D. 133-795; LLAMBIAS, Trujado de Derecho Civil cii., L 1, Obligaciones, ps 303 y ss., N° 247. en especial ap. C y nota 53, y t. IV, vol.
A, P. 80, N° 2354, y p. 85, N' 2356; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Falta de legitimación de la concubina, en J. A. ] 979-111-6 y ss. 257
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Durante años la moral fue concebida como la moral católica28, por la influencia que esta religión tenía en la sociedad. Esta tesis fue elaborada por Ripert2 y seguida en nuestro Derecho por los maestros Llambías3° y Borda3. Los sostenedores de esta posición parten de considerar que corno la religión católica es la practicada por la mayor parte de la comunidad, e incluso tiene un reconocimiento constitucional, toda vez que el Estado Sostiene el culto católico, la moral debe identificarse con los preceptos de esta religión. Por otra parte, se tiene en cuenta que la nota al artículo 530 del Código Civil dice: "En el lenguaje del derecho, se entiende por buenas costumbres, el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas..." Quienes admiten esta concepción concluyen afirmando que las uniones extramatrimoniales son inmorales, porque la moral católica sólo admite como lícitas las relaciones sexuales habidas en el matrimonio con fines de procreación. La homosexualidad según los textos del apóstol San Pablo está prohibida. "A los solteros se les niega el uso de sus órganos sexuales, considerando sólo el matrimonio como la única vía permitida moralmente para desarrollar la capacidad sexual. Se rechaza cualquier otra forma de unión sexual que no sea la realizada tras el acto sobrenatural del matrimonio"22. Si la unión concubinaria heterosexual es considerada inmoral, indiscutiblemente la unión de hecho homosexual es éticamente reprochable. Sobre el tema, Legarre considera que las uniones homosexuales son inmorales; concretamente dice que "la conducta homosexual es moralmente inaceptable, por su objeto constituye un acto intrínseca21 Entre los autores que aprecian el concepto de buenas costumbres identificándolo con el concepto de la moral cristiana. DE CASTRO, El negocio jurídico, Madrid, 1967, Ps. 246 y ss. RIPERT, Georges, La régle moral dans les ohligations civiles, Paris, 1949. ° LLAMBIAS, Tratado de Derecho Civil cit., Parte general, 1999. p. 33. BORDA, Guillermo, Manual de Derecho Civil. Parte general. Abeledo-Perrol, Buenos Aires, 1999. 32 ESTRADA ALONSO, Eduardo, Las uniones extramairinmoniales en el Derecho Civil español, Civitas, Madrid, 1986, p. 78.
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Rvs1'ursARLL1uAn POR L1sOLUL'RN uit. CONCUBINAto
mente malo". Agrega que en este marco cabe preguntarse si en lo que a homosexualidad se refiere el Estado tiene autoridad alguna. Continúa diciendo que "El Estado está investido de autoridad para tutelar los derechos fundamentales de las personas y otros aspectos del bien común que pueden ser injustamente agraviados por algunas conductas homosexuales"."",. No obstante lo cual —aun los sostenedores de que las uniones homosexuales son inmorales—, señalan que dentro de una política de tolerancia podría eventualmente considerarse la posibilidad de darles un reconocimiento legal minimo a los solos efectos de precisar cuestiones de índole patrimonial mínimo. Por ejemplo, permitirles su inscripción en la Inspección General de Justicia como sociedad de hecho". 3. Tesis positiva A) Privación de la ayuda que recibía Independientemente de la inexistencia del deber legal de prestarse alimentos, si en los hechos uno de los convivientes sostenía al sobreviviente, la muerte le ha producido un daño porque le ha privado de ese sostén. Si el sobreviviente demuestra debidamente que vivía del auxilio y los recursos del muerto, debe ser indemnizado en función de lo dispuesto por el artículo 1079 del Código Civil. Cuando el artículo 1068 del Código Civil establece que el daño se configura con un perjuicio por "el mal hecho a la persona", no impone, como requisito al daño resarcible, que éste debe afectar prerrogativas jurídicas del damnificado. Ello así, si bien es cierto que la unión de hecho no genera obligaciones jurídicas durante su existencia, la legitimación del conviviente para reclamar los perjuicios que la muerte de su compañero le causa no se origina en la relación de pareja sino que surge de la certeza del perjuicio, el cual se debe acreditar de una manera fehaciente. La postura que venimos sosteniendo es la que tiene en la actualidad I.EGARRE, Santiago, Orientación sexual), Derecho, en E. D. 168-1123.
LEGARRE, ob. cit. 259
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mayor predicamento con relación a la legitimación del concubino heterosexual para reclamar los daños y perjuicios derivados de la muerte de su compañero`. Esta línea doctrinaria ha sido aceptada por la Cámara Civil en pleno en el fallo "Fernández, María y otro c/El Puente S. A. T.", al decir: "se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen"".
B) No se requiere un derecho subjetivo sino un interés simple Insistimos en que la legitimación del conviviente para efectuar el reclamo no se funda directamente en su carácter de miembro de una pareja convivencia] alternativa al matrimonio, sino que se origina en su condición de simple damnificado por el hecho ilícito, el cual genera una obligación de reparar en virtud de lo dispuesto por los artículos 1079, 1069 y 1109 del Código Civil. Cabe recordar que en las 1 Jornadas Bonaerenses (Junín, 1984) se declaró que la "acción de indemnización podrá ser intentada lure proprio por todos aquellos que acrediten la lesión a un interés de hecho no ilegitimo, a raíz del cual se determina un menoscabo patrimonial". Ésta es, por otra parte, la tendencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de prestigiosos tribunales de segunda instancia del país, al admitir la legitimación de alirnentantes y alimentados de hecho. Así, el máximo tribunal nacional, en el caso "Molteni" dijo que "correspondía dejar sin efecto una sentencia que había rechazado una MAZEAIJD, Henri y Léon y TUNC, André, Trotado teórico y práctico de la responsabilidad civil, delictual y contractual. Eca, Buenos Aires, 1977, t. II, p. 140; BOSSERT, Régimen jurídico del concubinato cit. p. 170; COLOMBO, Leonardo, Culpa aquiliana, p. 727, N° 234; SALVAT, Raymundo, Fuente de las obligaciones. Hechos ¡lícitos, t. III, N° 292, nota 26; SPOTA, Los titulares del derecho al resarcimiento en la responsabilidad aquiliana cit., nota 1 en especial ZANNON1, Eduardo, Concubinato; BUSTOS BERRONDO, ob. cit., P. 85, nota 38; CAMMAROTA, Responsabilidad extracontractual. Hechos y actas jurídicos. Depalma, Buenos Aires, 1947, t. 2, N° 514. CNCiv., en pleno, 4-4-95, J. A. 1995-11-201. 260
POR DISOLUCIÓN DFL CONCUIIINAFO
acción indemnizatoria propuesta por el guardador de un menor con fundamento en que no existía reciprocidad en el deber alimentario y no tenía por probada una pérdida de chance frustrada de un futuro apoyo económico; dijo allí la Corte Suprema que la interpretación del régimen legal sobre damnificados indirectos no debe prescindir de su vinculación con las normas constitucionales que hacen a la protección integral de la familia, ya que de alguna manera la convivencia del actor con los menores, de acuerdo a las reglas que rigen la guarda respectiva, ponen de manifiesto una situación familiar que obliga a tomarla en consideración a la luz de lo dispuesto por el artículo ]O79". Mientras, la Cámara Nacional Civil, sala E, concedió indemnización a la guardadora de un menor que le había sido entregado a muy corta edad, por el daño producido por la muerte de éste, con fundamento tanto en el sacrificio de haber criado y educado a la víctima corno por la frustración de su legítima esperanza de obtener una ayuda en su vejez. Pizarro y Vallespinos expresan al respecto: "nada justifica a reducir la esfera de protección normativa a aquellos intereses que el Derecho tutela de manera formal, por ser contenido de un derecho subjetivo o estar dotados de medios de protección legalmente establecidos para asegurar su eficacia. Tal criterio de valoración, axiológicamente disvalioso, es fruto de una desafortunada transpolación a nuestra doctrina de una polémica gestada en Francia a mediados del presente siglo, que ha sido totalmente superada por la doctrina gala"`. Creemos importante señalar que para que el interés simple sea indemnizable debe tratarse de un interés importante y legitimo, esto último conlleva a analizar con profundidad si las uniones de hecho, sobre todo las homosexuales, son inmorales, porque si lo son, dificilmente podría sostenerse su legitimación para demandar a quien causó la muerte del conviviente. CSJN, 1-9-86, L. L. 1987-A-373, con disidencia de Augusto Belluscio. CNCiv., sala E, 30-9-69, L. L. 138-526. PIZARRO Ni VALLESPINOS, /nv/itucwnes,,. cit., t. II, Obligaciones, 1999, P. 658. 261
GRACIELA MEDINA
C) Las uniones extramati-imonia/es libres y adultas no son inmorales La mayoría de la doctrina considera en la actualidad que la moral y las buenas costumbres se vinculan con la moral media de una comunidad en un momento dado; es decir que los jueces deben tratar de aprehender objetivamente el estado de conciencia colectivo sobre la cuestión que se pondere a la luz de ese estándar`. Por nuestra parte, pensamos que el contenido de las reglas morales va variando en el tiempo, avanzando con las ideologías y mentalidad social, a las que debe ir adaptándose, y que la moral está cimentada en un medio social determinado y nace de la idea generalizada de todo un pueblo. Las modificaciones de las normas morales se producen por efecto de la variación de evolución de las ideas sociales e ideológicas de los pueblos41. La variación de las ideas morales se efectúa sin que necesariamente ellas sean aprehendidas o captadas por la legislación positiva. Un ejemplo lo tenemos en la evolución del concepto moral del divorcio vincular. En el Código Civil originario el divorcio vincular era considerado inmoral y la Ley de Matrimonio Civil así lo concibió. A partir de la mitad del siglo la moral social varía y deja de considerar el divorcio vincular como inmoral; no obstante ello, es recién a fines de la década de los '80 que se modifica la legislación relativa al divorcio vincular con la ley 23.515. Para apreciar si un acto o una situación es contraria a la moral el juez debe ponerse en el lugar del hombre medio, y preguntarse si dentro de la opinión común media de la gente de un país determinado, en una época determinada, esa situación o este acto es tenido por ilícito. Es, en definitiva, la opinión de la mayoría la que debe importar; éste no es solamente un criterio sociológico sino también democrático`. La cuestión de la inmoralidad del concubinato ha sido planteada ° RIVERA, ln.çíjíuc iones de Derecho Civil cit., 1. II. Parte general, p. 529. JEANMART, Les ejjits civils de la eje cornrnune en dehors da mariage cit., p. 277. JEANMART, ob. cit., p. 284, 11
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RESPONSABILIDAD POR DISOLUCIÓN DEL CONCUBINATO
en relación con la adopción. Barbero —un profundo estudioso de la adopción- comienza preguntándose el significado de "cualidades morales" que se requieren para ser adoptante, y responde que son aquellas "que posee quien se conduce en su vida pública y privada conforme a la moral"43, y dado que el concubinato está reprobado por la moral media, dicho autor categóricamente afirma que es "...inmoral, y por tanto sería, prima fbcie, un índice de inconveniencia..." aunque no "...insalvable, pues en el caso concreto, a pesar de esa conducta inmoral del solicitante, puede ser conveniente.. Molinario también ha tratado el tema de modo específico, en ocasión de comentar un fallo de la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil45, que desestimó la adopción plena del hijo legítimo de la concubina en atención —se dijo allí— a la falta de efectos en nuestro país de las uniones contraídas en el extranjero, en fraude a nuestra legislación. Con tal motivo el autor aplaudió sin retaceos la decisión del tribunal afirmando, a modo de conclusión, que '...Persiguiendo la adopción el establecimiento de una familia, tan legítima como es la basada en el matrimonio, debe exigir condiciones morales en el adoptante que la ley exige en el padre y madre por naturaleza. El que pretende tener el cargo de adoptante debe demostrar que posee aptitud para ello siendo ineludible la condición de que no vive en concubinato por el peligro cierto que ello tiene en la formación moral del menor..."46 Por tal razón es que este jurista sostiene que la separación que hace el artículo 19 de la Constitución Nacional deviene inaplicable en materia de adopción47. Existen otros trabajos en la doctrina nacional relativos al tema que venimos desarrollando en este párrafo, cuya lectura recomendamos 48, ."
Autor citado, L. L. 1979A821, Adopción y concubinato... ídem, misma cita que luce en la nota 166 precedente. ALBERTO, D., Concubinatos y adopción, en L. L. 1978-A-5601574. Ob. cit. en nota anterior, p. 574. Ob. cit. en nota anterior, p. 573. DI LELLA, Pedro, Nuevamente la adopción por concubinarios, en L. L. 1978D-114111144, y GOYENA COPELLO, lléctor Roberto, La adopción por parte de personas que viven en concubinato, en L. L. 1978-13-115911165, 263
GRACIELA MEDINA
pero nos parece igualmente ilustrativo destacar que reciente legislación de la Provincia de Córdoba se ocupa de conflictos personales de las uniones de hecho, lo que demuestra que la pareja concubinaria es objeto de estudio y cae bajo una normativa específica". Nuestra jurisprudencia criticaba duramente el concubinato y se manifestaba abiertamente en contra del otorgamiento de la adopción a concubinos. En este sentido, sostenía: "El concubinato no configura un medio adecuado para que el menor se cric y eduque"`. No obstante, la situación ha evolucionado y, en la actualidad, la unión concubinaria es cada vez más aceptada por la sociedad y es sobrellevada con mayor naturalidad, y prueba de ello es que no se juzga más como un impedimento para ser adoptante51. Pero como estamos tratando conjuntamente el tema de las uniones de hecho homosexuales y las heterosexuales, creemos necesario determinar, a los fines de nuestro estudio, si la moral media argentina repudia las uniones homosexuales. Creemos que la posición de la moral media argentina ha variado desde el momento del dictado de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que le negó personería jurídica a la CHA por considerar inmoral las relaciones homosexuales. Por empezar, en el año 1992, la Inspección General de Justicia le otorgó la personería que había sido denegada en el año 1989 y que diera origen al fallo denegatorio de la personería jurídica52. Ello nos indica un claro cambio de actitud. Pero mucho más importante resulta el dictado de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que reconoce el derecho a la orientación sexual. Pensamos que una demostración irrefutable de lo que es la moral ARIZA DE MIGUEL, Graciela del Valle, Los problemas personales de los uniones de hecho en la lev procesal deftnnilia en Córdoba (El inciso 14 del articulo 16 de la ley 7676 modificado por la ley 8400), en La Ley Córdoba, Buenos Aires, año 14, N° 3, marzo de 1997, p. 163. De acuerdo con esta reciente reforma los tribunales de esa provincia conocerán en los conflictos personales en las uniones de hecho estables, sumariamente acreditadas, aunque no haya habido descendencia, cuando hubiere violencia y no fuere competencia de otros fueros. JlInst.Civ. de Capital, firme, 15-3-82, "V., A. M.", E. D. 101-341. JMen.l1nst., 2 Non. de Córdoba, 8-10-85, 'V, A. del V.", L. L. C. 986-587. 52 E. D. 146-228. 264
REsi'oNsARunAD POR DISOLUCIÓN DEL CONCUBINATO
argentina viene dada por la expresión de las leyes dictadas por los representantes del pueblo, por mayoría. Ello así, creemos que si en un ordenamiento de naturaleza constitucional se acepta un derecho, éste, en principio, no puede ser considerado inmoral. Los legisladores en la Argentina han tenido oportunidad de expedirse sobre la orientación sexual en el último de los ordenamientos constitucionales que se ha dictado: la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, donde se reconoce expresamente el derecho a la orientación sexual en el artículo 11 que dice: "Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. "Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier otra circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. "La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad". Si el último de los ordenamientos constitucionales estaduales que se ha dictado en el país, en e] mareo de un proceso democrático, reconoce expresamente el derecho a la orientación sexual, no cabe sino admitir que para la moral social media de la Argentina las uniones homosexuales no son inmorales; lo contrario llevaría a sostener la invalidez o inmoralidad de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, que reconoce expresamente este derecho. Cabe recordar que idéntico reconocimiento se ha dado en la ciudad de Rosario y en la Provincia de Río Negro. En ci año 1996, la Provincia de Río Negro dicté la ley 3055 que dice en su artículo 1°: "Reconócese la orientación sexual como derecho innato de las personas implícito en la Constitución Provincia]... ', Y en su artículo 20: "Toda vez que las leyes, decretos, ordenanzas o cualquier otra norma de carácter general, mencionen expresamente 265
GRACIELA MEDINA
que no podrá discriminarse por naturaleza alguna, deberá entenderse que queda comprendida la orientación sexual en dicha enunciación"53. Por su parte, la ciudad de Rosario dictó, el 17 de diciembre de 1999, ta ordenanza 6321, que dice en su artículo 10: "En la ciudad de Rosario se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. Se promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad..." Creemos que en la actualidad la Argentina no es ajena al estándar moderno de no aceptar la discriminación por orientación sexual sino que, por el contrario, este principio es aceptado por la comunidad jurídica y día a día se va plasmando en la legislación positiva. Consideramos que ello es correcto porque estamos convencidos de que las relaciones de dos personas libres y capaces que no ofendan la moral pública integran el ámbito de su privacidad y que ninguna persona puede ser perseguida penalmente ni discriminada arbitrariamente en razón de su orientación sexual.
D) Deben aplicarse a las uniones homosexuales iguales soluciones que a las heterosexuales en la legitimación para demandar por daños y perjuicios Las uniones de hecho homosexuales se asemejan en muchos aspectos a las uniones concubinarias, como surge claramente de los caracteres que hemos descripto en el punto II, pero también tienen profundas disimilitudes; entre ellas, la circunstancia de que los homosexuales no pueden engendrar hijos en común ni pueden educarlos con roles paterno y materno diferenciados ni pueden contraer matrimonio. Las diferencias entre uno y otro tipos de unión justifican en muchos Ley 3055 de la Provincia de Río Negro, puhL en Cuadernos de Boéica, N° 5, p 156. 266
REsIoNsAB111n.sD POR DISOI UCIÚN DEL CONCUBINATO
casos la diferencia de trato, por ejemplo, en lo referente a adopción y a acceso a técnicas de fecundación asistida-`. Pero en ci tema de la legitimación para accionar por reclamo de daños por la muerte del compañero homosexual, no existe razón alguna para no aplicar, por analogía, la jurisprudencia y doctrina existentes sobre el tema de la legitimación del concuhino para demandar por los perjuicios que el fallecimiento de su pareja le acarrea. La jurisprudencia argentina ya ha admitido la aplicación analógica de las soluciones dadas para resolver las cuestiones patrimoniales que suscita la finalización de un concubinato heterosexual a problemas originados en cuestiones pecuniarias surgidas al final de una unión homosexual. La Cámara Civil 1 de San Isidro ha sostenido que: "La diferencia que se advierte en el Derecho Comparado entre las uniones homosexuales y las heterosexuales radica en que las parejas heterosexuales pueden en general contraer matrimonio y acceden con mayor facilidad a la adopción (no en nuestro país) y a las técnicas de fecundación asistida, mientras que en el caso de parejas de homosexuales la igualdad sexual de sus miembros en general los imposibilita a contraer nupcias, a adoptar y a acceder a las técnicas de fecundación asistida. "Las diferencias entre las uniones de hecho homosexuales y heterosexuales que justifican una disimilitud de tratamiento jurídico en orden al derecho a casarse, a adoptar, al acceso a la fecundación asistida y a la filiación no existen en los conflictos estrictamente patrimoniales suscitados al fin de la unión, por ello corresponde solucionar los problemas patrimoniales generados a la disolución de una unión homosexual aplicando las pautas dadas para la unión heterosexual y dirimir esa controversia teniendo en cuenta —por analogía— la hasta experiencia jurisprudencia] existente en nuestro país en resolución de conflictos económicos motivados por la finalización del concubinato"55. Un amplio desarrollo de la cuestión de la adopción puede ser consultado en una resei'ia de autoría de Graciela Medina, realizada en Revista de Derecho Privado
Y Comon/tana. N° 2000-2, Sucesiones, in/arme de Derecho Comparado sobre adope/do, PS. 455 y as. CCCoin. de San Isidro, sala 1, 22-6-99, "D. J. A. c/V V. E. y otro", J. A. 1999-1V- 1 67, con nota de A7.11RI, Jorge. Reflexiones sobre las cuestiones patrimooviles einergcn;es de ioia unión sic hecho homosexual. 267
GkAcItLA MEnINA
Creemos que en el caso de reclamos por muerte de la pareja homosexual se aplican iguales soluciones que las dadas ante iguales pretensiones de concubinos y, fundamentalmente, consideramos que la unión homosexual por sí no hace presumir la existencia del daño como la que surge de los artículos 1084 y 1085 del Código Civil para los herederos forzosos.
4. Supuesto especial del concubinato adulterino Se discute desde antiguo si existe un derecho a reparación cuando el concubinato está formado por personas, una o las dos, que tienen impedimentos de ligamen. En las 1 Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal de Junín (Provincia de Buenos Aires), que tuvieron lugar en 1984, se debatió el tema. Uno de los despachos propició la admisibilidad de la acción resarcitoria sin que quepa distinguir entre convivientes libres y convivientes con impedimento de ligamen —y fue suscripto, entre otros, por Zannoni, Goldenberg y Venini--. El otro despacho aceptó la posibilidad de que los concubinarios pudieran reclamar una indemnización de perjuicios, excepto cuando se tratase de una unión adulterina (firmaron la propuesta Mosset Iturraspe, Iribarne y Pizarro).
A) Tesis que niega el derecho a reclamar daños y perjuicios al concubino adulterino. Fundamentos Los sostenedores de la tesis que afirma que el concubino adúltero no puede reclamar daños y perjuicios parten de señalar que el adulterio constituye un hecho ilícito y que la ilicitud no puede ser fuente de derecho. Además, señalan que, desde el momento de la existencia del divorcio vincular, no existe impedimento para que el casado se divorcie y que, de admitirse indemnizaciones en el supuesto de divorcio vincular, se estaría protegiendo —de concederse acción al concubinario— un interés contrario a derecho o, cuando menos, inmerecedor de la tutela jurídica. 26
R1ispoNsAB1L]un POR 1)CS()1.U(.1ÓN DEL CONCUBINATO
B) Tesis que admite la posibilidad de reclamo de daños yperjuicios al concuhino adulterino. Fundamentos Los fundamentos de esta tesis fueron expuestos con claridad en el voto del doctor Bueres en el plenario "El Puente" 56: la buena doctrina es la que no formula diferencias a los efectos de un resarcimiento entre uniones formadas por personas con o sin impedimento de ligamen. Ciertamente que el concubinato adulterino contiene un momento de ilicitud objetiva en la medida en que la subsistencia formal de una unión matrimonial anterior reclama que perviva el deber de fidelidad (art. 198 del Cód. Civ., según ley 23.515). Sin embargo, resulta innegable que las aportaciones comunes de concubino y concubina, las prestaciones de alimentos, la ayuda mutua que entre ellos se prodigan, y a sus hijos si los tienen, conforman actos lícitos. No parece de recibo, entonces, que se siga que hay un quebrantamiento de la unidad del orden jurídico, computado a fin de realizarse el cálculo de la ilicitud, si se parte de la premisa de que, en rigor, existen dos planos autónomos para formular los juicios de valor: uno, teñido de ilicitud inherente al concubinato en sí mismo; el otro, conforme a la juridicidad y comprensivo de las aportaciones comunes, de los esfuerzos, etcétera —y este último es el que en la especie toda resulta relevante para asumir una decisión57--. También se intentó argumentar que el concubinato adulterino podría haber tenido un mayor grado de tolerancia, por así decirlo, cuando no existía en nuestro país una legislación permisiva del divorcio vincular, pero no luego del dictado de ella. Por esto, se infiere que en este momento se estaría protegiendo —de concederse
' 'E1 Puente", 4-4-95, L. L. 1995-C-642, que decidió que los concuhinos están legitimados para reclamar la reparación del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos, debido a un hecho ilícito en tanto no medie impedimento de ligamen. MÉNDEZ COSTA, María J., Daños y perjutcios por la muerte ilícita del concubina, en L. L. 1987-13-5 16; SUÁREZ, Roberto, Ja legitimacieín de la concubina, el daño resarcible por la muerte de su concuhino y la irrelevancia de sus variaciones intrínsecas, en L. L. B. A. 1999-895. Conf. ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil cit., ps. 34y 35; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Daños a las personas. Pérdida de la ''ida humana cit., vol. cit., ps. 402 a 404. 269
GRACIELA MECMNA
acción al concubino- un interés contrario a derecho o, cuando menos, inmerecedor de la tutela jurídica. Es cierto que hoy los concubinarios con impedimentos de ligamen pueden casarse en tanto y en cuanto obtengan la disolución del vínculo matrimonial preexistente. Pero ello no quiere decir que deban casarse. Hay un ámbito de libertad protegido por e! artículo 19 de la Constitución Nacional, y el ejercicio de esa prerrogativa no puede quitar licitud y seriedad a la unionesmore uxorio. Es más, diversas disposiciones legales consideran ilícitas o inmorales las actitudes de coacción que percuten en la libertad de casarse o de no hacerlo (conf. art. 531, hipótesis 3° y 4°). En el año 2001 la jurisprudencia en pleno de la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal volvió a expedirse sobre el tema.
Los hechos La concubina de un hombre fallecido reclama la reparación del daño patrimonial ocasionado por el deceso. La demandada opone excepción de falta de legitimación para obrar fundada en que la actora se casó en el Perú y está separada de hecho de su esposo desde hace siete años. El juez de primera instancia acogió la excepción en base al plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil; apelada la sentencia es revocada por la alzada.
Los fundamentos La Cámara Nacional en lo Civil dijo que es improcedente la excepción de falta de legitimación para obrar fundada en la existencia de impedimento de ligamen en quien reclama la reparación del daño patrimonial causado por la muerte del concubino, pues la alusión a la falta de impedimento, realizada en el plenario "F. M. C. e/El Puente S. A. T.", se debió a las particularidades del caso tratado sin mentar, en especial, la situación familiar sino teniendo en mira el resarcimiento del concubinario que se considera damnificado58. CNCv., sala K, 21-8-2001, 'M, E. N. y otros", Doctrina Judicial, Buenos Aires, 21-11-2001. 270
RESPONSABILIDAD POR DLSOLIjflÓN DEI. CONCUBINATO
5. De los daños materiales que se pueden reclamar Previo a todo, querernos hacer referencia a la resolución 75-5 del Comité de Ministros del Consejo de Europa relativa a la reparación de los daños en caso de lesiones corporales y fallecimiento, adoptada por el Comité de Ministros el 14 de marzo de 1975, en la 234 reunión de Delegados Ministros. Nos parece importante tal referencia porque hace al Derecho Comunitario que, en definitiva, es el Derecho aceptado en forma uniforme por países que, en la mayoría, pertenecen al mismo sistema continental europeo que nosotros. La resolución consta de una exposición de motivos de una resolución siriclo sensu, de un anexo y unos comentarios a los principios que establece el anexo. En el anexo de la resolución, trata de la reparación en caso de muerte de las uniones extramatrimoniales que deben ser indemnizadas al sobreviviente, y distingue: a) gastos ocasionados por la muerte, en especial, gastos funerarios: b) perjuicios materiales: e) daños morales. a) Gastos ocasionados por la muerte: el principio 14 del anexo señala cómo "los gastos ocasionados por la muerte de la víctima, y en especial los gastos funerarios, deben ser reembolsados". Por tanto, es claro que si el conviviente ha sido quien ha satisfecho tales gastos, será quien haya de recibir el reembolso de los mismos. b) Perjuicios patrimoniales: en este punto la convención contempla especialmente el caso de la unión de hecho reconociendo el derecho del conviviente a indemnización por perjuicios patrimoniales efectivamente sufridos. El principio 15 del anexo contempla como premisa que el fallecido hubiese asumido el mantenirniento del sobreviviente y que tal relación fuese estable. La resolución añade, finalmente, una idea con respecto a las relaciones adulterinas: "sin embargo, puede rechazarse si las relaciones son adúlteras". c) Con respecto al daño moral, si bien la resolución no menciona expresamente la situación de convivencia more uxorio, sin embargo, al contemplar en su redacción al "novio", no encontramos 271
GRACIELA MEDINA
ninguna duda para extender tal indemnización a la unión libre —principio 19—. No es que asimilemos la figura del noviazgo y de la convivencia more uxoria pero qué duda cabe de que el fundamento de su consideración en esta materia es el mismo5. A continuación analizaremos los daños patrimoniales que la concubina sobreviviente puede reclamar a quien causara la muerte de su compañero a la luz de la jurisprudencia familiar.
A) Supuesto en que el muerto era el único sostén del sobreviviente Previo a todo hay que recalcar que está legitimado el concubino o concubina para exigir indemnización por la muerte de su compañero,
pero para que el reclamo sea viable es condición sine qua non que el reclamante acredite el daño patrimonial causado por la muerte de su pareja, en los términos del articulo 1079 del Código Civil.
La necesidad de probar el perjuicio es una cuestión que debe tenerse muy en cuenta por los litigantes, ya que en muchos pleitos el esfuerzo probatorio se dirige a demostrar la existencia de la relación concubinana, olvidando que la demostración del concubinato es insuficiente para que exista obligación de indemnizar. Así, jurisprudenc ¡al mente se ha puesto el acento en la necesidad de la demostración de que el concubino sostenía a su compañera para hacer lugar a la pretensión indemnizatoria. A saber: "Es menester determinar si el reclamante vivía del auxilio y los recursos que le proporcionaba la muerta, pues en este aspecto no se beneficia con presunción legal de daño", - "En una acción en la que la concubina de quien fue víctima fatal de un accidente de tránsito, demandó a la empresa de transporte propietaria del colectivo que causó la muerte de su concubino, resulta improcedente --como aconteció en el caso— que dicha accionada cuestione la legitimación de la pretensora para accionar en su carácter de concubina, por resultar intrascendente
GALLEGO DOMÍNGUEZ. Las parejas no casadas r sus efecio.ç patrimoniales cit., ps. 4701471. 60 CNECC, sala 2, 14-9-24, Lobos Velazco, Genii/tn c!B. Ruzzene, Luis y otros". J. A. 1985-1-573. 272
RLs10NsBIL11)I. POR DISOLUCIÓN DEL. CONCUBINATO
que viviese exclusivamente de los recursos materiales provistos por la víctima, toda vez que ello no obedecía a un derecho legal o contractual. Ello pues, los concubinos tienen legitimación para reclamar indemnización del daño patrimonial sufrido en virtud del artículo 1079 del Código Civil. Dicha norma debe interpretarse con la amplitud que surge de sus términos, que una pareja estable no se encuentre vinculada por un matrimonio civil no permite inferir que sus integrantes carezcan de derecho a impetrar resarcimiento por la muerte de uno de ellos a consecuencia de un hecho ilícito, sise acreditó que la víctima era quien sostenía el hogar común. Si bien las uniones coneuhinarias no constituyen en nuestra legislación positiva estado de familia, no por ello deben ignorarse intereses dignos de tutela, en tanto ninguna norma de nuestro ordenamiento jurídico condena concretamente tal relación"'.
B) Supuesto en que el fallecido contribuía económicamente con el sobreviviente En el caso de que el sobreviviente mantuviera con sus ingresos al fallecido, carece de legitimación para reclamar daño patrimonial alguno porque su muerte no le ha producido perjuicio material ni pérdida de "chance". Por otra parle, si el fallecido sólo contribuía parcialmente con e sobreviviente o en igualdad de condiciones, el monto de la reparación debe ser fijada teniendo fundamentalmente en cuenta cuál es el perjuicio real sufrido, ya que si ambos aportaban por igual, no se puede sostener que hay pérdida de chance de ayuda material, desde el momento que cada cual solventaba sus propios gastos.
C) Disminución del nivel de vida Cuando ambos aportaban por igual al hogar común, lo único que podría intentar el sobreviviente es reclamar la pérdida de chance de mantener "el nivel de vida" que con el ingreso de ambos lograban. CNConi., SF113 13, 30-4-99, "Barricntus, Catalina L/San Vicente SA de T i c. s/SIIrnaT-io', t)ocuincnto N° 437191, Disco Láser JA. 273
GRACIELA MEDINA
Así, por ejemplo, si los dos aportaban mensualmente U$S 10.000, no se puede afirmar legítimamente que uno sostenía al otro, pero sí se puede argumentar que la muerte produce la pérdida de chance de mantener un nivel de vida, que con el ingreso de uno solo de ellos no se obtiene.
D) Supuesto en que el sobreviviente mantenía a/fallecido y éste se ocupaba de las tareas domésticas. Valor de las tareas domésticas Si el sobreviviente era quien mantenía al fallecido, ya hemos dicho que, en principio, éste no puede reclamar perjuicio material alguno por la muerte de su compañero, salvo que alegara que el fallecido realizaba las tareas domésticas del hogar común, que tienen indiscutiblemente un valor económico, valor cuya chance el sobreviviente pierde.
6. De la prueba del daño material A continuación, nos abocaremos al estudio de los extremos que es necesario acreditar para que prospere una pretensión.
A) De los extremos a probar a) Prueba de la re/ación de concubinato Lo primero que hay que demostrar es la relación concuhinaria con todos los caracteres que enumeráramos en el punto II, es decir, que existe una relación que no es meramente sexual sino que tiene los caracteres de singularidad, convivencia, publicidad y duración. Aunque reiteramos que no basta acreditar el concubinato sino que hay que probar el daño. Con respecto a la prueba del concubinato, la jurisprudencia ha sostenido que de la ausencia de prueba documental, unida a informes negativos y a las tibias declaraciones de algunos testigos, más parece surgir la existencia de una relación íntima que de un "aparente marimo n io"62.
b) Prueba de la estabilidad El aparente matrimonio y la convivencia deben tener estabilidad 62
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CNCiv., sala A, 4797 "Femndez, He1veca", J. A. 1998-II, síntesis.
R1sIoNsAB]1inAn POR l)S(}1.U(l6N 1)FL CON(IJBINA10
para que sean considerados un concubinato; la falta de prueba de la estabilidad hace improcedente cualquier pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios. En este orden de ideas, se ha sostenido: - Que es cierto que la concubina, en cuanto tal, carece de legitimación para reclamar una indemnización por la muerte de su compañero, pero en rigor su derecho no se origina en la relación concubinaria que la unía con la víctima, sino que surge de la certeza del peruicio que la reclamante tiene la carga de acreditar de una manera caba.l y fehaciente. Porque si de la prueba producida surgiera que la pareja se distanciaba con frecuencia, tenía desavenencias, carecía de descendencia, revelando en ello intenciones de no fundar una familia natural de manera permanente o ci concubinato fuera tan reciente que pudiera hacer pensar en una relación pasajera. no correspondería confurir ninguna indemnización a favor del superviviente. - Si de la prueba producida surgiera que Ja pareja se distanciaba con frecuencia, tenía desavenencias, carecía de descendencia, revelando en ello intenciones de no fundar una familia natural de manera permanente o el concubinato fuera tan reciente que pudiera hacer pensar en una relación pasajera, no correspondería conferir ninguna indemnización a favor del superviviente. Sí se aplica el principio de carga de la prueba con la estrictez que corresponde en todo caso en que se invoque un perjuicio generada por un hecho ilícito64. Para aventar toda posible confusión entre la relación concubinana y situaciones como Ja del matrimonio a prueba o ensayo, la experiencia prernairimonial, la unión libre adulterina con o sin separación del matrimonio anterior, la "reiteración habitual de trato sexual . unión precaria '', noviazgo con cohabitación ' o ''principio de vida en común '', es necesario ¡ijar una base objetiva referida a ¡a duración de la relación concubinario (opinión personal del juez Pettigiani). CNCiv., sala A, 7-6-94, "Villa, Juana 3. ciArhizu, Roberto", J. A. 1995-1V-1 56. CNCiv., sala A. 17-6-94, "Villa, Juana JaLinla c/Arhi,.u, Roberto s/Daños y per.i uieios". 275
GRACIELA MEDINA
e) Prueba del domicilio en común, de /apublicidady de las relaciones internas entre los miembros de la pareja
En un fallo dictado en marzo de 1999, la Corte Civil de Nueva York enumera cuáles son los factores relevantes a tener en cuenta para determinar si existen relaciones familiares entre dos personas, a saber: a) La longevidad de la relación. b) El compartir los gastos hogareños y otras expensas. e) El hecho de que las finanzas se encuentren confundidas por cuentas bancarias conjuntas, copropiedad sobre bienes personales o reales, o tarjetas de crédito. d) El hecho de que realicen actividades familiares, que dividan sus roles en la familia y que se muestren públicamente como tal. e) El hecho de que formalicen obligaciones legales reciprocas por medio de testamentos, poderes, pólizas de seguros, o el realizar declaraciones que evidencien su calidad de pareja doméstica. f) El hecho de que se ocupen de los familiares de su pareja como si ellos fueran su familia por afinidad 65. "Adier vs. llarris", N. Y. City Civil CT, 24-3-99; Adiar inició un procedimiento para recuperar la posesión de un departamento, ubicado en el Estado de New York. Adier afirmaba que la demandada había tomado la posesión del inmueble con la autorización de la inquilina controlante, NelI Blaine, pero que ese permiso había desaparecido con la muerte de la Sra. Blaine. La Sra. Harris había sido la pareja de la causante desde el año 1965 y cnmpartia con ella el departamento desde el año 1967. Es por ello que respondió la demanda señalando que habiendo sido la "compañera de vida" de Neli, y habiendo convivido en su departamento durante treinta años, ella tenía derecho a continuar la locación de la difunta. En aval de su postura citó el art. 9, sec. 2204.6 del Código de Locaciones, Rentas y Desalojos, el que establece que: "Ningún miembro de la familia del locatario puede ser desalojado si el inquilino ha alquilado la vivienda de manera continua y ese familiar ha residido en ella por lo menos durante dos años inmediatamente anteriores a la muerte del Locatario o la ausencia prolongada del mismo". La Corte Civil resaltó que, tradicionalmente, los derechos a continuar en la locación estaban limitados para los familiares más inmediatos. Sin embargo, luego de Brasehi rs, Stahl", las regulaciones fueron enmendadas de manera tal que hicieran extensivos esos derechos a miembros familiares "no convencionales". Los miembros familiares no convencionales son definidos en la nueva redacción como 'cualquier otra persona que resida con el locatario como un locatario primario, que puede probar que entre él o ella y el locatario existe una interdependencia N. compromiso emocional y económico". 276
R
SPONSABLLDAI) POR l)IM)LIJCI6N 1W[. CONCUBINATO
B) De los medios de prueba a) Testigos
La prueba de la relación concubinaria no puede limitarse exclusivamente a la testimonia], dado que ésta es de muy delicada apreciación y fuente de numerosos errores judicia1es. b) Documentos en los que figure el mismo domicilio. Cuentasv tarjetas de crédito conjuntas. Viajes en común En el precedente norteamericano "Braschi vs. Stahl Associates Company ""7, para demostrar las características de la unión homosexual se tuvo en cuenta la existencia de cuentas comunes bancarias, tarjetas de crédito comunes, seguros de vida recíprocos, domicilio común en el pasaporte, como así también las circunstancias de que en el inmueble locado recibían la correspondencia y que el portero y el administrador del edificio los consideraban una pareja. Además, se valoró el hecho de que los miembros de la unión visitaban a ambas familias y que los niños de una de ellas llamaban hio al otro. c) Pruebas de ceremonias religiosas En el precedente "Arnie Realty Corp. vs. Torres", la Corte de Apelaciones de New York encontró que la pareja supérstite homosexual constituye "familia" a los efectos de subrogarse en los derechos locativos. En una decisión muy escueta resolvió que para demostrar la existencia de lazos familiares era suficiente la prueba de la ceremonia religiosa, que las partes realizaron para consagrar su unión ante Dios. Este precedente resulta interesante debido a que es uno de los pocos casos en donde el tribunal se conforma con pocas pruebas, sin requerir la probanza de hechos adicionales que demostrasen que las partes mantenían una relación equivalente a un matrimonio. SCJ de Mendoza, sala 1, 23-5-96, 'Quiroga, Margarita del Carmen o/Caja de Jubilaciones v Pensiones de la Provincia de Mendoza por Acción procesa] administrativa", MZA 53497. Magistrados: Moyano, Romano, Kemclmajcr. 74 N. Y 2d 201 (1989). N. Y. L. J., 6-3-99, p. 27, col. 6 (N. Y. Sup. Ct., App. Term., lcr Dep.). 277
GRACIELA MEDINA
7. Del daño moral A) Normativa aplicable Artículo 1078 del Código Civil: "La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. "La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos".
B) Imposibilidad de reclamar el daño moral como legitimada directa El artículo 1078 del Código Civil limita la legitimación para reclamar el daño moral por la muerte de la víctima a sus "herederos forzosos", lo que significa que la calidad de heredero establecida al momento del fallecimiento del causante determina el nacimiento del eventual derecho a la indemnización, calidad que no revisten los concubinos, por lo que no están legitimados para reclamar el daño moral por el fallecimiento del otro".
C) Legitimación para continuar las acciones por daño moral como heredera testamentaria del fríliecido Si bien la concubina no puede reclamar el daño moral por la muerte de su concubino, sí podría continuar en calidad de heredera testamentaria del causante, cuando éste, antes de morir, hubiera sufrido daño moral o patrimonial. Por ejemplo, si el concubino fue atropellado por un automovilista y las lesiones producidas le obligaron a soportar cruentos tratamientos que lo condujeron a la muerte, resulta indiscutible que éste sufrió daño moral y que la concubina, como heredera testamentaria, puede continuar la acción, porque allí el daño reclamado no es el daño propio sino el daño de su compañero, reclamado a titulo de heredera. SUBA. 17-2-98, "0., S. D. c/Czokolv, R. F.", L. L. B. A. 1999-208. 278
RISIoNsABIuD\D POR DISOLUCIÓN DEL CONCUBINATO
S. Del daño psicológico Si bien el conviviente no puede reclamar daño moral, cabe plantearse si podría demandar por daño psicológico.
A) El daño psicológico como género independiente de daño Para un sector importante de la doctrina el daño psicológico constituye un daño independiente del daño moral; no compartimos esta postura, pero para quienes la sostienen la concubina sobreviviente estará legitimada para su reclamo, con independencia de que normativamente no posea legitimación activa para pretender el resarcimiento del daño moral.
B) El daño psicológico como parte integrante del daño moral o del daño patrimonial El daño psicológico no constituye en sí mismo un capítulo independiente del daño material o moral sino una especie del uno o del otro, toda vez que, desde el ángulo del que lo sufre, tanto puede traducirse en un perjuicio material (por la repercusión que pueda tener sobre su patrimonio) como en uno no patrimonial o moral (por los sufrimientos que sea susceptible de producir). Por lo tanto, el sobreviviente, si bien no puede reclamar el daño moral producido por el sufrimiento psicológico, sí puede reclamar el daño material que éste le ocasiona, que, en general, se traducirá en el costo de los tratamientos psicológicos necesarios para la recuperación. V. Responsabilidad por finalización del concubinato 1. Ruptura de común acuerdo En los supuestos de ruptura de común acuerdo del concubinato, en principio, no se producen problemas relacionados con la responsabilidad extracontractual, pero pueden producirse inconvenientes con relación a la responsabilidad contractual. Hemos sostenido en otra obra que son válidos los acuerdos celebrados entre los convivienles tendientes a establecer la forma como 279
GRACIELA MEDINA
dividirán sus bienes a la finalización de la unión70; por lo tanto, de conformidad con las normas que rigen en el campo contractual, estos pactos obligan a las partes como la ley misma, y podrán ser atacados por iguales causas de invalidez que las normales para todos los actos jurídicos. También el acuerdo puede ser celebrado al momento de la finalización del concubinato, en cuyo caso lo conveniente será obtener su homologación judicial, para poder ejecutar en el supuesto de incumplimiento. De no existir un convenio que regule la separación de los convivientes, cuando la finalización se produce de mutuo acuerdo no existirán obligaciones entre ellos, ya que no las hay de origen legal, y el acuerdo impide el planteo de una obligación delictual en principio. 2. Ruptura unilateral A) Principio general. La ruptura unilateral, en principio, no genera obligación de indemnizar Cabe destacar que la simple ruptura del concubinato no da derecho a indemnización alguna porque no existe ningún deber jurídico de vivir en unión de hecho y, a diferencia de lo que ocurre con la ruptura del matrimonio por las causales contempladas en el artículo 202 del Código Civil, la ruptura no puede considerarse un acto ilícito que genere obligación de indemnizar al otro conviviente`. El principio general es que la unión libre implica ruptura libre, y que ni siquiera el conviviente abandonado sin recurso puede reclamar indemnización, siendo éste uno de los riesgos de vivir en concubinato. La situación es absolutamente clara para las uniones heterosexuales, donde existe la alternativa del matrimonio, y no es tan justa en el supuesto de las uniones homosexuales, donde no existe la posibilidad de contraer nupcias; por elfo, en los países donde no existe regulación MEDINA, LtIIO,1C.Ç de hcc/in, II(.3,flOSeXUCiteS cit., p. 196. GALLEGO DOMINGUEZ, Las parejas no y sus uJcios parrimoiiiales cit., p. 312. 280
R ISIONS L]L11)Á) POR DISOLUCIÓN D11. CONCUBINA 10
de las uniones de personas del mismo sexo, aparece como imprescindible que éstas pacten lo relativo a la disolución de la convivencia y al tema alimentario posunión7.
B) Indemnización por daños ocurridos, no por la ruptura en sí, sino por especiales circunstancias que concurrieron en el inicio de la relación o que concurren en su cese a) Cuando la finalización produce lesiones físicas Indiscutiblemente que si al finalizar la unión uno de los convivientes hiere físicamente al otro, se aplican los principios comunes de la responsabilidad civil y se hace lugar a la reparación. En verdad, lo que se repara acá no es la finalización de la unión sino el daño provocado, porque las causas que le dieron origen, o los hechos que se originaron con motivo de la finalización, constituyen un delito.
h) Cuando ha mediado seducción Creemos que en este supuesto es de aplicación lo dicho al tratar el tema de esponsales, al que nos remitimos. Cabe recordar que el artículo 1088 del Código Civil limita la seducción a la mujer honesta menor de 18 años.
e) Conviviente sin recursos económicos. Ruptura intempestiva En la doctrina española, Lacruz Berdejo señala que "si quien abandona el hogar común aceptó que la mujer al dedicarle toda su actividad y cuidados se pusiera en un estado de dependencia económica, parece que debe ser responsable de su mantenimiento mientras no pueda salir de ese estado (pensión de rehabilitación)"7. A conclusión similar arriba Gallego Domínguez, quien expresa que "en estos casos, si el conviviente abandonado está en condiciones de acceder a un puesto de trabajo, o en condiciones de realizar actividades que le permitan ganarse el sustento, o tiene un patrimonio MEDINA, Uniones de hecho. homosexuales cii., P. 196. LACRUZ BERDEJO, José Luis; SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asis y RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, Rico en/os de Derecho Civil, 3 ed, Bosch, Barcelona, 1989, IV, Vol. 2, p. 23. 281
GRAC1P1.A MEDINA
suficiente, estimamos que tal pensión debería ser tan sólo temporal, atendiendo a las circunstancias". En cambio, 'si el conviviente abandonado no está en condiciones de poder atender su sustento y es dificil que pueda llegar a poder atenderlo, piénsese en una convivencia que ha durado largos años en la que la mujer —por ser el caso más representativo— que ha dedicado todos sus esfuerzos a la atención del hogar común es abandonada con 60 años. En tal caso estimamos de estricta justicia ocuparse de su sostenimiento con una renta vitalicia"74. VI. Jurisprudencia comparada 1. Jurisprudencia argentina. Ruptura intempestiva del concubinato La señora B. mantuvo una relación amorosa con el doctor C. desde el año 1960. Al principio, la mentada relación se desarrolló con intermitencias, ya que el doctor C. era casado, hasta que en el año 1981, al separarse este último, de hecho comenzaron a convivir, juntamente con una hija de B. (fruto de Otra relación amorosa). El concubinato duró hasta el año 1993, fecha en la cual el doctor C. abandonó el hogar común (durante un proceso de desalojo en trámite) y relató a la hija de B., que ésta tenía relaciones con otros hombres, y que él había visto vídeos que lo demostraban. B. demandó al doctor C. por los daños que a ella le produjeron los dichos injuriantes que su ex concubino relatara a su hija y por el abandono intempestivo del mismo del hogar común, durante el trámite de un proceso de desalojo. Tanto en primera como en segunda instancias se rechazó la demanda por falta de prueba de las injurias y porque se consideró que el abandono de un concubino no es un hecho antijurídico. La sala C de la Cámara Civil de la Capital, con voto del doctor Ruda Bari, dijo: "Dado que los concubinos no tienen los mismos deGALLEGO DOMÍNGUEZ, oh. cit., p. 320. CNCiv., sala C, 3-3-98, "B., H. Z. c/C., R. E. H.', L. L. 1999-C-366, con nota de FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y HERRERA, Micaela, Efectos jurídicos de las uniones de hecho. Responsabilidad por su ruptura. 282
REspoNsA111crA1 l'OL( DISOLUCIÓN 1)El. CONCU BINA LO
beres que los esposos, si cualquiera de aquéllos decide interrumpir la cohabitación, en principio no debe indemnizar al otro. "Corno en el abandono por parte de uno de los concuhinos del hogar no existe antijuridicidad, tal concubino no es responsable por los daños que el otro sufre con su conducta. En efecto, el concubinato puede generar otros derechos pero jamás el de ser indemnizado por los perjuicios que pueda sufrir el que no decide interrumpir esa situación. "Si la actora no acredita su legitimación sustancial activa, presupuesto de viabilidad de la acción, aquélla no puede triunfar aunque se acredite la producción de daños"'. Los comentaristas del fallo señalan con acierto, a nuestro criterio, que "La interrupción de la convivencia por uno de los concubinos en sí, no es causal de responsabilidad resarcitoria ni de derecho a reclamo para el otro. Sin embargo, las circunstancias de la relación, el obrar culposo o doloso de quien abandona al otro, la relación directa entre esa decisión arbitraria y los daños producidos al abandonado, podrían dar a éste un eventual derecho a la reparación"77. El hecho del concubinato podrá generar otros derechos pero jamás el de ser indemnizado por los perjuicios que pudiera sufrir el que no decide interrumpir esta situación. Estos perjuicios no deben ser interpretados corno daño en sentido jurídico sino, simplemente, con el alcance que este vocablo tiene en el lenguaje común`.
2. Jurisprudencia francesa. Responsabilidad por ruptura intempestiva del concubinato79 Los hechos Las partes mantenían una relación concubinaria con anterioridad al año 1980. En el año 1984, los concubinos tienen un accidente de tránsito a raíz del cual la mujer sufre una gran incapacidad que le 76
ldem nota anterior. FLEITAS ORTIZ DE ROZAS y HERRERA. Efretos jurídicos... cit, CNCiv., sala C, 3-3-98, B., II. Z. c/C., R. E. H,", J, A. 2000-1-96. Revue Tr/,nestrielle 6/e Droit Familia!, De Boeçk, Francia, 1/1990, p. 149. 283
GRACIELA MEDINA
produce graves problemas de memoria; después de la salida del hospital la vida en común se tomó difícil y el señor T. decide terminar con el concubinato.
La demanda La señora P. demandó por francos 1.600.000 por la ruptura intempestiva del concubinato.
La sentencia El tribunal entendió que la ruptura del concubinato no puede dar lugar a indemnización de daños y perjuicios, salvo que haya habido culpa en la ruptura; en el caso, consideró que había ausencia de culpa aun cuando la finalización había sido la consecuencia de un trágico accidente de tránsito sufrido por la mujer.
3. Jurisprudencia española. Responsabilidad por ruptura intempestiva del concubinato. Remisión Sobre el punto nos remitirnos a lo expuesto en el capítulo sobre responsabilidad por ruptura intempestiva del noviazgo, el caso resuelto por el Tribunal Supremo español del 16 de diciembre de 1996, relativo al tema responsabilidad por ruptura intempestiva del concubinato con promesa de esponsales50.
4. Jurisprudencia americana. Daños) muerte del concubina homosexual A) Como damnificado indirecto por daños producidos al concubino homosexual. "Coon vs. Joseph "81 La Corte de California registra un interesante precedente de reclamo de daños de un conviviente homosexual en calidad de damnificado indirecto. 80 Sent. del Tribunal Supremo español, sala 1, 16-12-96, publ. en Cuadernos Civ itas de Jurisprudencia Civil, enero-marzo de 1997, p. 1173, comentada por María Paz García Rubio, en Actualidad Jurídica del 26-12-96, Aranzadi. Coon vs. Joseph", Court of Appcals of California, lst. App. Dis., 192 Cal. App. 3d 1269, 24-6-87.
284
RESPONSABILIDAD
l()R DISOLUCIÓN DEL. CONCUBINATO
El 23 de setiembre de 1984, Gary Coon y su compañero de la vida, Ervin, intentaron subirse a un autobús municipal de la ciudad de San Francisco. Sólo e] señor Ervin pudo subirse al rodado debido a que el conductor cerró la puerta cuando Coon estaba por subir. En ese momento, el chofer, ante la mirada de Coon, abusó de Ervin y lo golpeó fuertemente en su cara. El señor Coon afirmó que el presenciar la golpiza le había provocado un gran daño mental y emocional. Bajo estos hechos, el señor Coon reclamó una reparación por cuatro causas de acción, a saber: 1) Daño emocional causado con dolo; 2) daño emocional causado con culpa; 3) negligencia en la prestación de un servicio, y 4) violación de sus derechos civiles bajo la sección 51.7 del Código Civil. El tribunal concluyó que no tenía derecho a la reparación por no cumplir con el requisito establecido en el precedente "Dillon VS. L.egg"52, esto es: "mantener una relación íntima o muy estrecha con la víctima". El tribunal comenzó su análisis con un estudio de los requisitos del "daño emocional causado dolosamente". Así, sostuvo que se necesitaba una conduela específicamente calculada para causar —y de hecho que cause— un daño mental o psicológico serio. Agregó que la Corte, en el caso "Ochoa", adhirió a la postura que permite la reparación del daño emocionaL de aquellas personas que no son las víctimas directas sólo cuando el hecho es tan violento que la probabilidad de un shock emocional es casi certera. Como el apelante no fue la víctima directa del ataque, para el tribunal no tenía legitiniación para demandar al señor .Ioscph por dolo. En cuanto a la causación culposa, la Corte afirmó que tres factores eran los que determinaban si un testigo podía ser compensado por daño emocional: 1) Si el testigo estaba ubicado en un lugar muy cercano al accidente; "Di]lon vs. Legg", 65 Cal 2d. 729. "Ochoa vs. Superior Court", 1 985, 39 Cal. 3d. 159. 285
GRACIELA MEDINA
2) si el daño fue una consecuencia directa del impacto —aquí la Corte señaló que se debía comparar la magnitud del impacto si el apelante se hubiera enterado del hecho por terceros3) si la víctima y el apelante mantenían una relación estrecha. En este sentido, para e] tribunal el factor clave era el punto 3. Así, sostuvo que una "relación estrecha" que legitima para reclamar por daños emocionales o morales puede tener lugar entre padres e hijos, entre marido y mujer, y, entre concubinos, sólo en aquellos Estados que reconocen ciertos efectos a la unión de hecho entre un hombre y una mujer. Citando a Keeton y Prosser, el tribunal argumentó que sería un despropósito extender la noción de "relación cercana" más allá de las relaciones entre padres e hijos, y marido y mujer: "Sería una carga irrazonable para cualquier actividad humana si el demandado que ha puesto en peligro a una persona tuviera que pagar por los sentimientos lacerados de todos aquellos que se sintieran perturbados por su conducta". La Corte afirmó que incluir a una relación homosexual debilitaría los límites de la responsabilidad civil del agresor. Asimismo, resaltó que hacer lugar a] pedido de] señor Coon haría depender la responsabilidad de cuestiones puramente subjetivas. En cuanto a la negligencia en la prestación de servicios, la Corte señaló que el chofer nunca había violado su deber de seguridad hacia sus pasajeros con respecto a] señor Coon porque éste nunca había llegado a ser pasajero. La minoría cuestionó el tratamiento que el tribunal le dio a la noción de "relación estrecha". En este sentido, argumentó que como los homosexuales no podían casarse, nunca podrían demandar por daños morales o emocionales causados culposamente. Para la minoría, el matrimonio no podía convertirse en un requisito para la reparación. De esta manera, si no era un elemento fundamental, tampoco podían existir razones para distinguir entre las relaciones heterosexuales y las homosexuales. En nuestro país, la lesión que no conduce a la muerte tiene, en principio, un solo damnificado: e] lesionado, quien como tal es el 286
REs]'ONSAIuLIuAD POR DISOLUCIÓN O11— CONCUB]NAIO
titular de las acciones resarcitorias; por lo expuesto, una acción corno la intentada por Coon sería seguramente rechazada, porque no se admite la legitimación de los damnificados indircctos.
B) Por la muerte del concubino homosexual. "Raum vs. Restaurant Associates, Inc. el al. La Corte Suprema de Nueva York rechazó una demanda de daños y perjuicios interpuesta por el miembro sobreviviente de la unión homosexual. Esta Corte sostuvo que el Tribunal de lAS había interpretado correctamente La Wrongfull Death Statute (Ley de Muerte Injusta) en la medida que concluyó que aquellos individuos que no estaban casados con el causante (y que además no eran sus parientes de sangre) no tenían derecho a una acción por la muerte de éste, independientemente de su orientación sexual. El Tribunal de lAS había argumentado que las parejas de hecho, tanto helero como homosexuales, carecían del derecho a accionar por la muerte de su compañero, por lo que, consecuentemente, la ley no discriminaba contra las parejas que mantenían una relación del tipo matrimonial. La Corte Suprema rechazó la argumentación del apelante con respecto a que el término "esposo" debía leerse de tal forma que aprehendiera a las parejas homosexuales. Para el tribunal, el apelante había extendido en demasía el concepto, aplicando una interpretación funcional, que resultaba a todas luces contraria a los cánones estándar de construcción legislativa. Para la mayoría de la Corte, la extensión del término era clara y precisa; sólo la actividad del legislador podía alterarla. Asimismo, negó que le fuera aplicado el precedente de "Braschi"86, ya que allí el término "familia" no estaba definido, por lo que hacerlo era función del Poder Judicial. En el caso en análisis, en cambio, el término "esposo" estaba —a criterio del tribunal.- definido correctamente. El juez Rosenberg expresó en su disidencia que no se le podía
RIVERA, Legitimados para demandar ¡a indemnización de daaos ch., ps. 64 y ss. S. C. N. Y. App. Di, 1998; PIZARRO y VALI.ESPINOS, oh. ch ., p. 654. "Braschi vs. Stahl Associates Company", 74 N. Y. 2d 201 (1989). 287
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negar al apelante la legitimación para accionar por la muerte de su compañero homosexual. Sus razones fueron las siguientes: —Bajo la normativa en cuestión, los deudos del causante tienen derecho a accionar contra aquel que provocó el hecho fatal. La norma define a los deudos como aquellas personas que tendrán derecho a una porción de la propiedad del causante si éste muere intestado. De acuerdo con la ley, los deudos son la esposa supérstite y los parientes sanguíneos hasta el cuarto grado. En ningún pasaje de la norma se limita el concepto de 'esposo' al de marido y mujer. La ley sólo señala que un marido o una mujer son los esposos supérstites a menos que las partes se hayan divorciado o separado, el matrimonio hubiera sido nulo, o el supérstite hubiera abandonado o dejado sin ayuda al causante". Desde esta óptica, la minoría explicó que existían precedentes que obligaban al tribunal a preferir la interpretación funcional por sobre la literal, sobre todo cuando el propósito de la ley era promover el bienestar general. Resulta atractiva la disquisición que realiza con respecto a los contextos en los que se aplica el término "esposo". Así, afirmó que un ente podía tener distinto status legal según e] contexto en donde se aplicara, por razones de políticas públicas: "un feto es considerado persona cuando sus lesiones permiten accionar contra aquel que las causó, pero no en el Contexto del aborto". De esta manera, el miembro sobreviviente de la pareja homosexual podría ser un "esposo" supérstite bajo la Wrongful Death Statute, cuando busca una reparación contra el agresor, pero no cuando busca obtener una porción de la herencia del causante. Es por ello que puede tener sentido construir una noción más estrecha de] término "esposo" cuando la contraparte está constituida por herederos inocentes, y una más amplia cuando la constituyen agresores. La minoría sostuvo que su conclusión no era contraria a la que se había adoptado en "Matter of Secord vs. Fischetti"87. Allí, la Crime Victims Board decidió que los compañeros de vida homosexuales no podían reclamar una compensación como "esposos" supérstites bajo la Ley Ejecutiva 624. Sucede que, a diferencia de la Wrongful Death 87 236 AD 2d 206 91 N. Y. 2d 802. 288
RESPONSABILIDAD POR DISOLLJCIN DEL CONCUBINATO
Siatute, la Ley Ejecutiva contenía una norma adicional que permitía que "cualquier otra persona que dependa para su subsistencia de la víctima pueda reclamar daños". Por lo tanto, bajo este precepto no existía la necesidad de extender la noción de "esposo" más allá de su significado tradicional.
5. Jurisprudencia francesa. Muerte de un concubino heterosexual La jurisprudencia francesa no ha admitido siempre la indemnización a] concubino sobreviviente por muerte de su compañero. La cuestión dio lugar a una divergencia célebre, en el seno mismo de la Corte de Casación. Durante mucho tiempo la Cámara Civil negaba al concubino todo derecho a la reparación, motivado en que éste carecía de un interés legítimamente protegido88. La Cámara Penal, por el contrario, acogía la acción pero la subordinaba a dos condiciones, el concubinato debía ser estable y no debía tratarse de un concubinato adulterino89. La divergencia entre las dos Cámaras fue zanjada con una decisión de la Cámara Mixta del 27 de enero de 1970°, que resolvió que el concubino tiene derecho a demandar los daños e intereses contra el responsable de] accidente que ha causado la muerte de su concubino. La reparación puede extenderse tanto a] perjuicio material como al moral. Para ser indemnizado por el perjuicio material el actor debe demostrar que la víctima lo sostenía económicamente o, al menos, contribuía parcialmente a su sostenimiento, y que su muerte le produce una pérdida de ayuda o de recursos.
6. Jurisprudencia francesa. Concubinato adulterino En un primer tiempo, los tribunales no hacían lugar a las pretensiones indemnizatorias cuando uno de los concubinos era adúltero. Pero la despenalización del adulterio, dentro de la reforma del divorcio de 1975, modificó este punto de vista. En la actualidad, en las situaciones en las que el coneubino estaba ° Cass. Civ., 27-7-37, DI` 1938, 1, p. 5, con nota de R. Savatier; DP 1938, 1, p. 321, con nota de G. Marly. ° Cass. Crirn., 24-2-59, JCP éd U, 1959-11-11095, note .1. Picrron. °° Cas. Ch. Mixte, 27-1-70, D. 1970, jur. p. 201, note R. Combaldicu; JCP éd 0 1970-11-16305. 289
GRACIELA MEDINA
casado, la jurisprudencia ha aceptado acoger las acciones de reparación del perjuicio moral y material de la esposa y de la concubina del difunto`,
7. Jurisprudencia francesa. Muerte de un conviviente homosexual La convivencia y las relaciones patrimoniales entre los convivientes homosexuales se han ido teniendo particularmente en cuenta para el otorgamiento de efectos jurídicos a las uniones homosexuales por vía jurisprudencia], sobre todo en el ámbito de la indemnización por muerte del compañero homosexual. Uno de los precedentes más conocidos fue el resuelto el 25 de julio de 1995 por el Tribunal de Belfort. Se trataba de una pareja de lesbianas que habían vivido en concubinato durante veinte años. Una de ellas fue atropellada por un automovilista cuando circulaba en bicicleta, y su compañera demandó los perjuicios materiales y morales que le había causado la muerte de su amiga. En el plano penal, el conductor fue condenado a seis meses de cárcel; en la órbita civil, se evaluó la larga comunidad de vida y se condenó a pagar la suma de 80.000 francos por el perjuicio moral sufrido y 652.000 francos por el daño material`. Consideramos que debido a la similitud entre nuestro sistema jurídico y el francés, las soluciones de nuestros tribunales deberían ser similares a la de los tribunales franceses, en orden a la aceptación de la legitimación del conviviente homosexual para reclamar los daños y perjuicios derivados por la muerte de su pareja. VII. Conclusiones 1) El ordenamiento jurídico no puede ignorar la existencia de uniones de hecho. 2) Las relaciones sexuales de dos personas libres y capaces, que no ofenden la moral pública, integran el ámbito de su privacidad y toda Constitución democrática obliga a su respeto. 3) Existe un deber moral de prestarse asistencia y alimentos entre los miembros de una unión de hecho que surge del deber de solidaridad que la convivencia implica. CA Riom, 9-11-78, JCP éd G 1979-11-19107. 92
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RIVERA, Legllh;nados para demandar... cit., p. 49.
RUSI'ON,S ,^ Bil MAD POR DISOLUCiÓN DEL CONCUBINATO
4) Quien ha recibido alimentos de su conviviente puede justa y legítimamente retenerlos, porque se sostiene sobre una causa que el ordenamiento jurídico considera suficiente, un deber moral o de conciencia, o un deber social. 5) Lo pagado en concepto de aliientos entre miembros de una pareja concuhiriaria constituye lo que 'nuestro Código denomina obligaciones naturales, y es irrepetible. 6) Los gastos de última enfermedad sufragados por el sobreviviente de una pareja de hecho pueden ser reclamados a los herederos, ya que fa irrepetibilidad consagrada en el artículo 516 del Código Civil concierne a las relaciones entre los miembros de la pareja y no se extiende a las relaciones entre quien pagó y los obligados por el artículo 2308 del Código Civil. 7) La convivencia, por sí sola, no desvirtúa la presunción de que quien posee los recibos haya realizado los pagos, pero hace necesaria la valoración de todos los hechos relacionados con el desenvolvimiento económico de cada conviviente para decidir la procedencia de la acción de repetición. 8) Se encuentran legitimados los miembros de una unión de hecho para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos cuando el fallecido sostenía al sobreviviente o contribuía económicamente con él. 9) "Las diferencias entre las uniones de hecho homosexuales y heterosexuales que justifican una disimilitud de tratamiento jurídico en orden al derecho a casarse, a adoptar, al acceso a la fecundación asistida y a la filiación, no existen en los conflictos estrictamente patrimoniales suscitados al fin de la unión, por ello corresponde solucionar los reclamos por restitución de gastos de última enfermedad, por reparación, por ruptura intempestiva del concubinato o por indemn i zación de daños y perjuicios efectuados por el conviviente homosexual a la muerte de su compañero, aplicando las pautas dadas para la unión heterosexual, y dirimir esas controversias teniendo en cuenta —por analogía- la basta experiencia jurisprudencia] existente en nuestro país en este tipo de resolución de conflictos".
291
CAPÍTULO VIII RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR DAÑOS A LA SALUD DE LOS HIJOS EN LA PROCREACIÓN NATURAL La jurisprudencia italiana, norteamericana y canadiense
por
GRACIELA MEDINA e IRENE HooFr
1.
Planteo del problema ....................................293
11.
La antijuridicidad .......................................303
lii.
El daño ...............................................308
IV. Transmisión de enfermedades:,¡ urisprudencia .................312 1.
Italia ..............................................312 A) Faflo del Tribunal de Piacenza (1950)................
312
a)
Los hechos .................................312
b)
La solución del tribunal .......................312
B) Fallo del Tribunal de Verona (1990) .................313 2.
Francia ............................................
315
3.
La tesis que no admite la responsabilidad por el acto procreacional ..............................
315
La tesis que admite la responsabilidad por el acto procreacional ..............................
318
Jurisprudencia. ... ............... .......................
320
Estados Unidos .....................................
321
Suprema Corte de Illinois, "Siallman vs. Younquist" (1988)...................
321
a)
Antecedentes................................
321
b)
4. V.
1.
A)
La decisión del tribuna! .......................
323
Suprema Corte de New Hampshire, "J3onte Vs. Bonte" (1992) .........................
324
C)
Suprema Corte de Illinois, "Cates vs. Cates" (1993) ...,
325
D)
Corte de Apelación de Illinois, "Cullotta Cutlotta (administrator of the Estate of Shelley Cullotta, deceased)" (1997) .................
325
Parental immunitv doctrine ........................
327
B)
E)
VS.
2. Reino Unido 3. Canadá ............................................ A) Suprema Corte de Canadá, "Dobson (Litigation Guardian of) vs. Dobson" (1999) .......... a) Antecedentes ................ . ............... b) La decisión del tribunal ....................... 4. VI
vii
La opinión de Makianich de Bassct ......................
Nuestra opinión......................................... 1. Clasificación de las enfermedades del embrión ............ 2. Conclusión ......................................... Opinión de jornadas y congresos ........................... I.
Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones, en homenaje a la doclora María Josefa Méndez Costa (Santa Fe, 1990)................................
Xlii Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 199.)................................. 3. Ii Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (1992)................................
329 329 329 329 331 333 335 335 344
354
354
2.
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355
CAPITULO VIII
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR DAÑOS A LA SALUD DE LOS HIJOS EN LA PROCREACIÓN NATURAL La jurisprudencia italiana, norteamericana y canadiense por GRACIELA MEDINA e IRENE Hoovr 1. Planteo del problema. 11. La antijuridicidad. 111. El daño. IV. Transmisión de enfermedades: jurisprudencia. 1. Italia. A) Fallo del Tribunal de Piacenza (1950). B) Fallo del Tribunal de Verona (1990). 2. Francia. 3. La tesis que no admite la responsabilidad por el acto procrcacional. 4. La tesis que admite la responsabilidad por el acto procrcacional. V. Jurisprudencia. 1 . Estados Unidos. A) Suprema Corte de Illinois, "Staliman vs. Youngquist" (1988). 13) Suprema Corte de New Elampshire, "Bonte vs. Bonte" (1992). C) Suprema Corte de Illinois, "Catcsvs. Cates" (1993). D) Corte de Apelación de Illinois, "Cullotta vs. Cullotta (administrator ofthe Estate of Shelley Cullotta, deceased)" (1997). E) Parerttal inlnlunity doctrine. 2. Reino Unido, 3. Canadá. A) Suprema Corte de Canadá, "Debson (Litigation Guardian of) Vs. Dobson" (1999). 4. La opinión de Makianieh de Hasset. VI. Nuestra opinión. 1. Clasificación de las ent'ermedades del embrión. 2. Conclusión. VII. Opinión de congresos y jornadas. 1. Jornadas de Derecho Civil. Familia y Sucesiones, en homenaje a la doctora María Josefa Méndez Costa (Santa Fe, 1990). 2. XIII Jornadas de Derecho Civil (Buenos Aires, 199]). 3, II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (1992).
SUMARIO:
1. Planteo del problema La temática a abordar en ci presente gira en torno a la viabilidad del deber de resarcir de los progenitores por los daños a la salud del 293
GRACIELA MEDINA - IRENE
I-loovr
hijo, en el marco de la concepción natural. Quedan comprendidos en ésta no sólo los supuestos de transmisión de enfermedades hereditarias o infecciosas sino también aquellos casos en los cuales el desarrollo de la enfermedad en el futuro hijo es originado por la conducta culposa o dolosa de sus padres. Si bien la transmisión y/o causación de enfermedades constituye un problema tan antiguo como el hombre, en la actualidad se observa su novedosa y renovada consideración ante la eventual atribución de responsabilidad. Los años transcurridos desde el surgimiento de los primeros planteos e inquietudes al respecto no han evitado que continúe, aun hoy, siendo un ámbito harto conflictivo y discutido por los especialistas. No obstante, la gran explosión experimentada en la temática de la responsabilidad civil en general, a la cual no se han mantenido ajenos los supuestos mentados, ha de reconocerse que los estudios profundizados dedicados por la doctrina han sido escasos, en comparación a las demás hipótesis del denominado "Derecho de Daños", a lo que se suma, en nuestro país, la ausencia de precedentes jurisprudenciales que se hayan pronunciado en uno u otro sentido. Su análisis ha de intentar abarcar los diversos aspectos involucrados en la responsabilidad de padres frente a hijos, sin desconocer que su desarrollo exhaustivo excede el marco de este trabajo, y que muchas cuestiones habrán de ir surgiendo con el tiempo y el progreso de las discusiones. El primer obstáculo a sortear está dado por los cuestionamientos planteados respecto de la responsabilidad civil en el Derecho de Familia'. Del estudio pormenorizado de las diversas posturas doctrinales y fallos dictados ante el reclamo impetrado por un miembro de una familia contra otro de sus integrantes, con motivo de la violación o insatisfacción de derechos-deberes familiares, se advierte la evolución operada en la materia. Hoy en día, se entiende mayoritariamente que la negativa a toda posibilidad de aplicar los criterios propios de la responsabilidad civil 1
Sobre el punto: ver ALTERN, Atilio A. y LÓPEZ CABANA, Roberto M., de Famjlja, en L, L. 1991 -A-950 y ss.; MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., Familia y responsabilidad civil, en E. D. Cuestiones de responsabilidad civil en el Derecho
139-845 y ss. 294
DAÑOS A LA SALUD DE LOS HIJOS EN LA PROCREACIÓN NATURAL
dentro del ámbito familiar, que fuera sostenida en Otros tiempos, evidentemente resiente la justicia y conduce no sólo a la impunidad del autor del daño sino a una inicua falta de tutela jurídica para el damniflcadoC. Paulatinamente, los criterios de antaño se han ido modificando, llegándose a afirmar, incluso, que ci daño ocasionado por un miembro de la familia a otro, lejos de merecer una situación privilegiada, debe constituir un agravante3. Ya en las Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones, celebradas en homenaje a la doctora María Josefa Méndez Costa en Santa Fe, en el año 1990, la Comisión N 1 sostuvo por mayoría, en opinión que compartimos, que "la responsabilidad civil en las relaciones de familia está sometida a las reglas generales del Sistema". Ello sin dejar de mencionar que "los criterios de aplicación deben tomar en cuenta las características del mismo, vinculándolas con los intereses superiores en la Constitución de una familia y en su estabilidad, y con el sentimiento de justicia de la comunidad`. En suma, sin desmedro de la exigencia de ponderar cuidadosamente las distintas Situaciones que pudieren presentarse, se ha hecho hincapié en que la relación de familia no puede implicar un valladar inexorable para los reclamos indemnizatorios de quienes, antes bien que integrantes de ella, son personas5. Sentado ello, hemos de abocarnos de lleno al tratamiento del tema propuesto, el cual podríamos denominar bajo el rótulo genérico de "daño procreacional". Vale remarcar aquí la indudable repercusión que ha generado la transformación producida en las ciencias médicas y la biología durante el transcurso del siglo pasado. Las ciencias blomédicas1 han ido am2
MAKIANICI-1 DE BASSET, oh. cit. en nota 1. MOSSET ITtJRRASPE, Los daños emergentes del divorcio cir.. N lii. Adhirieron a ello: Andorno, (iiangreco, Velazco, Medina, Keme]rnajer de Carluce¡, Pérez de Morales, Deppeler, Brchhia, Duehowna, Palacio, Alicrini, López Cahana, Lloveras de Resk, Saux, Mosset Purraspe, Plovanich. Por la exclusión de la aplicación de los principios generales de responsabilidad en instituciones propias del Derecho de Familia (matrimonio, divorcio, filiación) se pronunciaron: Pelligiani. Di Lelia y Borda. ALTERINI y LOPEZ CABANA, ob, cit, en nota 1, p. 955. Denominación que, al decir de Carlos Maria Romeo Casahona, incluye la medicina, la biología y otras ciencias afines que tienen como objeto de estudio la vida 295
GRACIELA MEDINA
-
IENv HOOFF
phando, en un proceso de aceleración difícil de seguir, sus implicancias para el ser humano individual y la colectividad7. De las tres revoluciones científicas y tecnológicas más trascendentes que tuvieran lugar durante el siglo XX', a saber, el desarrollo de la energía atómica, la informática y la ingeniería genética', es quizás esta última la que mayor incidencia actual y futura habrá de tener en nuestras vidas". El extraordinario desarrollo experimentado por la ingeniería genética y su íntima relación con las ciencias biomédicas —entre las cuales cabe mencionar la genética clínica"— nos han abierto una inmensa puerta a un área del conocimiento hasta no hace demasiado tiempo insospechada. No sólo se ha hecho posible el conocimiento y la salud del ser humano, tanto en cuanto permiten explicar la primera en su origen y en su final, como cuanto inciden en cualquier fase del proceso natural de ambas. También son denominadas bajo el rótulo ciencias de la vida (y de la salud)" ver obra del autor citado El Derecho i' la bioética ante las límites de la vida humana, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994, N° 1. ROMEO CASABONA, ob. cit. en nota 6, p. 3. Acerca del gran impacto tecnológico en el campo de la responsabilidad civil: véase MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela Nora, La responsabilidad derivada de la biotecnología, cn el libro de ALTERINI, Atilio A. y LOPEZ CAE3ANA, Roberto M. (dirs.), La responsabilidad, en homcnaje al Prof. Dr. Isidoro II. (ioldenberg, Aheledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, Ps. 189 y os. Una descripción sobre la importancia económica puede verse en MEDINA. Graciela, Cuestiones jurídicas q ue suscita el genoma humano (en especial su polentamienlo), en L. L. del 15-4-94. Un panorama sobre el desarrollo bioteenológico y la genética humana puede verse en ESTRADA DE VAN DER POEL, Paula Andre, El desarrollo biotecnológico en materia de genética humana, en VV. AA., Bioética, sociedad y Derecho, Instituto Dr, Ambrosio 1.. hoja, UBA, Lema Editora, Buenos Aires, 1995. ps. 39 y ss. TORRES, Juan Manuel, Test genético, medicina génica y la evolución del concepto de salud, en VV. AA., Bioética y genética, Cátedra Unesco de Bioética (UBA), org. por Salvador D. Bergel y José M. Cantu, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, p. 365. La "genética clínica" ha sido definida como la disciplina médica que se ocupa de las enfermedades causadas por factores genéticos que pueden producir alteraciones cromosómicas, enfermedades génicas o multifactorialcs. Véase: PENCHASZADEEI, Víctor B. (Prof. de Pediatría y Genética A, Einstein College of Medicine, New York. Jefe de Genética Médica, Beth Israel Medical Centcr, New York), Aspectos éticos en genética clínica, puhl. en los Cuadernos del Programo Regional de Bioético, vol. 2, OPS-OMS, abril de 1996, p. 106. 296
DASOS A LA SALUD 05 LOS HIJOS 1.04 LA l'itoCKEACIérs NAIIJRAL
del pool genético, tanto de los individuos como de los grupos sociales, permitiendo la toma de decisiones con el fin de evitar una descendencia con graves riesgos de malformaciones, sino que también han surgido las denominadas terapias génicas, con la consecuente implementación de tratamientos para su superación y la posibilidad de corregir las posibles deficiencias en las personas afectadas. Lo antedicho lo es sin desmedro de resaltar la brecha aún existente entre los rápidos y vertiginosos avances diagnósticos y predictivos de enfermedades, y los más lentos progresos a nivel terapéutico`. Respecto al primer aspecto apuntado, los test genéticos constituyen un instrumento de acceso directo al conocimiento del genoma de las personas", los cuales van dirigidos a detectar las formas más frecuentes de aquellos genes que son causa de enfermedades denominadas hereditarias, o condiciones de enfermedades multifactoriales, como así también nos revelan la presencia de información genética que tiene un origen foráneo, como en los supuestos de infecciones virales. Entre ellos, cabe computar los que nos permiten detectar la fibrosis quística, Corea de Huntington, hipercolestorem ia primaria, Tay-Sachs, anemia falciforme, enfermedad de Alzhci ni er, ataxias, algunas hemogl obinopatías, infecciones virales en general, hepatitis, HIV, entre otras". Ello ha llevado al planteo ético acerca de la conveniencia de utilizar los recursos diagnósticos cuando, en la actualidad, aún no hay ningún beneficio preventivo o terapéutico. Se remarca la priorización del principio de autonornia, debiendo preservarse la ausencia de presiones o coerciones en la torna de la decisión de sonieterse al analisis genético, corno también en el cvcntual respeto a la decisión que en base a sus resultados adopten los posibles Futuros padres. 3 WILLI AMSON. R., Unfversal uommunitt' currier screening /br cysficjibrosis, Nature Genetics, 1993, 3, 195-201, dl. por TORRES, oh. cit, en nota 10, P. 366; MEDINA, Graciela, Eugenesm. Necesidad de ónutes a las técnicas ríe diagnostico prenatal. Técnicas preti planta/arias y terapias gén/cas, en J. 1995-1-755. 1 lloy en día, los instninienlos de ingeniería genética pueden utilizarse para diagnosticar en los genes enFermedades gcnétieas, directa o iiidirectanieiite, en cualquier estado de desarrollo de un ser humano, desde el mornCnlo de SU concepción, e inclusive en las células germinalcs. Por consiguiente, pueden aplicarse las técnicas de ingeniería genética a manipulaciones de] genoma humano para obtener una modiricación duradera de este dIurno, Ver sobre ci tema: MEDINA, Eugenesia... cii.; Juan Manuel Torres, en su obra ya citada —N 10—, expresa que el lest genético posibilita la detección de mutaciones genéticas cspccíflcas que hacen imposible la síntesis de una enzima o proteína eficiente por parte de la maquinaria celular y. 297
GRACIELA MEDINA IRENE
Hootr
La llamada medicina de transferencia génica permite la modificación directa del genoma, esto es, la introducción de cambios en el patrimonio genético heredado. Huelga aclarar que la misma todavía es medicina de investigación`, ya que ningún protocolo médico génico puede aún considerarse como un tratamiento efectivo en un ciento por ciento 16. Lo expuesto tiene por objeto poner de resalto que el desarrollo de la genética y el conocimiento que ella nos brinda, enfrentan al sujeto con la trascendente decisión de procrear cuando existen riesgos de transmitir enfermedades a su prole, e incluso, producida ya la concepción, optar por la eventual intervención del embrión a fin de prevenir o evitar el desarrollo de la enfermedad. Ello sin omitir mencionar que, a diferencia de lo que acontece en el orden interno, en el Derecho Comparado existen ordenamientos jurídicos que autorizan la interrupción del embarazo ante la presencia de daños graves en la vida y/o salud del concebido`. lo cual a veces se producen enfermedades. Destaca el autor que no toda anormalidad genética es de suyo causa de enfermedad. ya que ello está condicionado por los fenómenos de reces ivi dad y dominancia.
En algunos casos, la enfermedad tendrá lugar sólo cuando los genes codificantes de la misma proteína provenientes de ambos progenitores sean deletéreos, mientras que en otros bastará con que sólo uno de ellos lo sea. De aquí que no sólo se detecten personas enfermas sino también los meros portadores de genes deletéreos. 5 Cientos de estudios clínicos están en vías de testear la seguridad y eficacia de la terapia génica para tratar desórdenes tales como la fibrosis quística y la enfermedad de Parkinson. Sobre el impacto de la nueva genética, véase: MEI-ILMAN, Maxwell J., Judicature genes a;?d justice, The growing impaci of the new gene/les on the Courís, noviembre-diciembre 1999, vol. 83 (3). 6 El objetivo de las terapias génicas seria, ante todo, corregir puntualmente una anomalía genética, introduciendo un gen normal que sustituya, en la medida de lo posible, el gen defectuoso correspondiente. La terapia génica se puede dividir en "terapia génica somática", que modifica genes enfermos, y "terapia génica germinal', que modifica óvulos o esperma. Fácilmente se advierten cuán inmensos son los riesgos que produce la terapia germinal. La modificación de los genes reproductores permitiría obtener personas de determinado sexo, altura, raza, fuerza o nivel intelectual. En otra oportunidad nos hemos pronunciado por la necesidad del establecimiento de limites en la materia: ver MEDINA, oh, cit, en nota 14 y MEI-ILMAN, oh. cit, en nota 15. 17 Así, el Derecho español en el año 1985 despenaliza el aborto. El art. 417 de su Cód. Pen. establece que "No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado 298
DAÑOS A LA SALUD DE LOS 111105 EN LA I'LOx:REACIÓN NATURAL
Este nuevo escenario exige del Derecho un replanteo y búsqueda de soluciones que se adapten a las nuevas situaciones llamado a reglar. y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando coneurra alguna de las circunstancias siguientes [.1 3 Que se presumo que el jeto habrá de nacer con ¡aras fisicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro cíe las veintidós
y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique ci aborto". De la lectura de la norma se desprende que se establece un sistema de indicaciones, entre las cuales se contempla la indicación cugcnésica. Romeo Casabona nos dice que no retrato de proteger intereses de pólízica
primeras semanas de ges/ación
demotiróflca tendien/es u paliar el constante deterioro del pool genético de nuestra especie; ni como compasión hacia e/feto,
al que se le eliminaría con el fin de evitarle —una vez nacido— una vida llena de sufrimientos y de dificultades personales y sociales. El fundamento legal de la indicación en análisis, concebida colon causal de just/icoció u, se encuentra en el conflicto de intereses que se origina entre ¡ci vida del concebido y la madre; a ésta no se ¡e puede exigir en ¡ales condiciones que se haga caligo de un niño con tales graves anomalías, que afectarían también su vida personal —ver oh. cit, en nota 6, PS. 352 y ss—. En Bélgica, a partir del año 1990 se acogió
la posibilidad del aborto voluntario, bajo un sistema de indicaciones y plazos. En ya en 1974. se admitió el aborto partiendo de un sistema de plazos, y en orden a diversas indicaciones —entre ellas, la eugenésica—. En Italia, mediante la ley 94 —de 1978-- se autoriza el aborto voluntario, estableciéndose una serie de plazos, previéndose especialmente la hipótesis de existir anomalías o malformaciones del concebido. 1.a .4hortion Aci de 1967, que rige en el Reino Unido, faculta el aborto cuando exista un grave riesgo de que el niño nazca con graves anomalías físicas o psíquicas que lo convertirían en un disminuido, posibilidad mantenida en las modificaciones introducidas en la Ley de Fertilización 1 lomana y Embriología de 1990. En los Estados Unidos, el conocido leading case "Roe vs. Wadc", fallado por la Suprema Corte en el año 1973, abrió la posibilidad a una despenalización total del aborto voluntario, a la cual debieron adaptarse los estados federados. Criterios mantenidos en los fallos "City of' Akron Vs, Akron Center for Reproductive Health Inc.", de 1983; Rust vs. Suilivan", de 1990, entre otros, aunque introduciéndose en este último caso algunas limitaciones formales. En los paises de lli.sjanoamérica es dominante la posibilidad del aborto por indicación terapéutica —riesgo a la salud y/o vida de la madre—, a la cual algunos paises suman la indicación criminológica, y El Salvador y recientemente algún estado de México incluyen la indicación eugenésica. En nuestro psis se permite el aborto terapéutico y criniinológico, no así el eugenésico. A ello es dable agregar que existen antecedentes jurisprudenciales de inducción de parto en casos de Fetos aneocefíiíicos: ver 1100FF, Pedro F.. Bioét,cci •s' Derecha. Teniasy caros, Aheledo-Pcrrot. Buenos Aires, 999, ps. 231 y ss.: CSJN, un re "T. S. Tenia vs, Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", puhl. cn J. A. del 8-4-2001, con notas de Augusto M. Morello y Pedro E 1 looft.
Austria,
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GRACIELA MEDINA - IRENE Hoovr
Y no escapa a ello todo lo concerniente a la reproducción humana y las posibles consecuencias resarcitorias que puedan suscitarse. Cabe aquí hacer propias las inquietudes puestas de resalto por Cueto Rúa, al remarcar la dificultad que se presenta, en ciertos casos, para arribar a una conclusión plausible que contemple con justicia los derechos y las pretensiones de todas las personas involucradas't. A estas alturas se impone una reflexión sobre la cuestión atinente al reconocimiento de un derecho subjetivo de procrear. Esto es, si entre los derechos personalísimos' existe un derecho a la procreación. A los fines perseguidos en este trabajo basta mencionar dos líneas de pensamiento antitéticas en la doctrina especializada. Por un lado, quienes se pronuncian por la tesis negativa de tal derecho subjetivo y, por el otro, quienes aceptan su existencia. Específicamente en el tema que nos convoca ha de remarcarse que aun quienes se pronuncian por la negativa de tal derecho en la fecundación asistida admiten su existencia en los supuestos de procreación natural. En tal orden de ideas, Rivera afirma que "el hombre y la mujer tienen la libertad de procrear o de no hacerlo, y ello importa el derecho a la no injerencia del Estado o de terceros en esa determinación de los sujetos, en definitiva, de aquella libertad nace el derecho a la privacidad del o los sujetos comprometidos en esa decisión", limitando dicha libertad a la realizada por métodos naturales, como ejercicio de una libertad individual, en la esfera íntima de fa vida privada 21. 8 CUETO RÜA, Julio C., Responsabilidad civil de los progenitores. la responsabilidad civil de/padre natural hacia el hUo por haberlo concebido como hijo extramatrimonia/, en VV. AA., Enciclopedia de Derecho de Familia. Universidad, Buenos Aires, 199111994, t. 111, Ps. 576 y ss. 19 RIVERA, Instituciones de Derecho Civil cit., t. Ti, Parte general, p. 21, nos dice que "Los derechos personalísimos —también llamados derechos a la personalidad— son las prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona por su condición de tal, desde antes de su nacimiento y hasta después de su muerte, y de las que no puede ser privada por la acción del Estado ni de otros particulares, porque ello implicaría desmedro o menoscabo de la personalidad". 20 Ver MEDINA, Graciela, ¿Existe un derecho subjetivo a la procreación? (La solución en la jurisprudencia norteamericana ),francesa), en J. A. del 17-7-96, y MEDINA, Graciela y WINOGRAD, Carolina, Los homosexuales j, la procreación asistida en la legislación y la jurisprudencia comparada, en J. A. de] 1-11-2000, número especial de Rioética. 300
DAÑOS A LA SALUD DE LOS 1I1108 EN LA PROCREACIÓN NATURAL
Personalmente, defendemos la existencia de un derecho a la reproducción, no siendo admisible, conforme a los principios que emanan de nuestro ordenamiento jurídico, la intromisión de los poderes públicos en las decisiones individuales o de las parejas tomadas en la intimidad sobre sus prácticas y previsiones conceptivas. Ahora bien, el interrogante a formularse es si dicho derecho a la procreación natural es ilimitado, y aun en la hipótesis de admitirse que ninguna injerencia es posible, si cuando como resultado de la concepción natural se ocasiona un daño a la salud del ser humano naciente, resulta factible atribuir responsabilidad a sus progenitores. Finalmente, de responderse afirmativamente a esta última pregunta, bajo qué título y con qué extensión. Ya nos hemos referido al surgimiento y perfeccionamiento de los test genéticos y la posibilidad que éstos nos brindan de conocer directa y efectivamente el patrimonio genético del individuo y el riesgo cierto de transmisión de enfermedades y patologías a la descendencia. Indudablemente, tal situación resulta trascendente a fin de juzgar la eventual responsabilidad que quepa atribuirles a los padres. Incluso, en las enfermedades multifactoriales21, quienes conozcan su condición de portadores de tales genes deletéreos se encontrarán en condiciones de evitar los factores de riesgos que, conjugados con otras circunstancias, podrían llevar al desarrollo de la enfermedad en sus hijos. Como acertadamente señala Elena Highton, el conocimiento de los principales problemas genéticos que afectan la salud y las estrategias y técnicas disponibles para su prevención y tratamiento ponen de manifiesto la estrecha vinculación existente entre la tecnología genética y los derechos humanos22. La atención de la salud como derecho hu21 Muchas anomabas congénitas comunes (por ej., labio hendido, con o sin paladar hendido) tienen distribuciones familiares compatibles con herencia multifactorial. En las anornal fas por herencia multi Factorial la "posibilidad" de un trastorno es una variable continua que se determina por una combinación de factores genéticos y ambientales, con un umbral del desarrollo que divide a las personas con la anomalía de aquellas que no la representan (MOORE-PERSAUD, Embriología clínica, McGraw-HUI—lnteramericana, México, 1997). 22 l-IIGHTON, Elena 1., La salud, la vida y la muerte, fin problema ético-jurídico: el difuso límite entre el daño y el beneficio a la persona, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 1, Daños a la persona, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 19.
301
GRACIELA MEDINA IRENE FIooir
mano básico —comprensivo de la prevención y tratamiento de enfermedades genéticas— presenta aquí connotaciones especiales, pues muchas de las acciones a llevar a cabo se relacionan con el fenómeno de la reproducción. A la luz de los avances operados en el área de la genética humana y ciencias biomédicas, el ejercicio de la capacidad generativa ha dado lugar al planteo de la que se ha dado en llamar "responsabilidad eugenésica", entendiendo por tal la que cabría imputar a los padres, o a la sociedad misma, para asegurar a La descendencia una buena salud genética 21. Su replanteo, en los últimos tiempos, se hace presente tanto en su manifestación negativa —tendiente a evitar la reproducción de personas que presentan riesgos comprobados de transmitir taras genéticas graves a su descendencia— como en su faz positiva, la cual centra su atención en el fomento de la paternidad "valiosa" o worihy paternhood'4. Resultan ilustrativos los tres interrogantes principales que han surgido al respecto, a saber: 1°) si es correcto juzgar que en ocasiones el concebido puede quedar por debajo de un nivel razonable de calidad de vida; 2°) si existe la obligación de evitar tener hijos con graves trastornos genéticos y cuándo se deben evitar; 3°) si es justificada una intervención de la sociedad previniendo legalmente el mantenimiento de un nivel de reproducción humana, por ejemplo, mediante controles voluntarios obligatorios. Desde ya que nos pronunciamos negativamente frente a todo intento del Estado de imponer coactivamente la realización de test genéticos, o la prohibición de concebir de aquellos sujetos en tales condiciones. Esto resulta atentatorio de la propia dignidad y respeto de las personas humanas. Precisamente, el respeto propugnado desde la hioética a la 23 KIEFFER, Bioétjca..., p. 138, cit. por ROMEO CASABONA, oh. cit., p. 196; MEDINA, Eugenesia... cit. ROMEO CASABONA, ob. cit. en nota 6, p. 195. 25 FLETCEIER, Joseph, Kiwwiedge, rik and ¡he right lo reproduce. A Iliniling principie, en Geneíics crnd ¡he tau, II (eds. A. Milunsky/G. J. Anuas), Plenum Press, New York, 1980, PS. 130 y ss.; MIS, Sumrncr B.. Parental responsahiliti' [nr genctic heaith, en The Hastings Cenier Repros!, 9v SS. (1974), cit. Cli ROMEO CASABONA, ob. cit. en nota 6, p. 196.
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IJAos
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autonomía en la utilización de los test genéticos y consejo genético viene a constituir una salvaguarda de todo intento del Estado de avasallar los derechos individuales5. Sin embargo, lo que aquí se plantea no está referido a las políticas reproductivas coercitivas del Estado sino a] juzgamiento de coniportamienlos individuales de los sujetos, en los cuales se ven confrontados el ejercicio del derecho a la reproducción y el derecho a la salud del futuro hijo. En nuestra opinión, el derecho a la procreación, corno todo derecho subjetivo y personalísimo, se encuentra limitado por el derecho de los demás. Más concretamente, en el tema que nos convoca, el límite habrá de establecerse en miras del derecho e interés del niño a engendrarse. II. La antijuridicidad La responsabilidad eventualmente imputable a los padres por la transmisión o causación de enfermedades a sus hijos no es sino un capítulo dentro del campo de la responsabilidad civil, entendiendo por tal el "deber de resarcir un daño ocasionado a otro por una conducta antijurídica o contraria a derecho". Por ende, para su procedencia es menester comprobar la reunión de los presupuestos básicos de la responsabilidad jurídica. Han de hacerse presentes, entonces, sus elementos constitutivos, a saber: la infracción o violación de la ley o de un deber jurídico de conducta impuesto por ella .-antijuridicidad--; la existencia de un factor de atribución, ya sea subjetivo (lo que tradicionalmente se conoce como imputabilidad del autor y que se basa en la idea de culpa o dolo del agente) u objetivo; la existencia de un daño merecedor de tutela jurídica, y la relación de causalidad entre el acto antijurídico y el perjuicio irrogado. Adentrándonos en el tema, comenzaremos con el elemento material u objetivo, el cual ha sido denominado bajo el rótulo "antijuridicidad". Tradicionalmente, partiendo de la premisa enunciada en el artículo 26
En los Estados Unidos, durante la década de los '20 se esterilizaron a decenas de miles de personas por razones de "debilidad mental", "alcoholismo" y "epilepsia", creyéndose erróneamente que todos esos males eran hereditarios. La Alemania nazi es otro triste ejemplo de doctrinas que llevaron, bajo la supuesta premisa científica de la superioridad racial, a la esterilización y mucrie de miles de seres humanos de otro origen lacia] o con enfermedades genéticas. 303
GRACIELA MEDINA - IRENE Hoovr
1066 del Código Civil, ésta ha sido concebida como la realización de un acto contrario al Derecho objetivo, considerado en su totalidad. Es así que en el ámbito de las obligaciones se considera ilícito a aquel acto voluntario, reprobado por la ley, que causa un daño imputable al agente en razón de su culpa o dolo o en virtud de un factor objetivo de atribución de responsabilidad. Este es el concepto legal que parece surgir de los artículos 898, 1066 y 1067 del ordenamiento citado 27, cuya nota característica reside en la infracción a la ley. Más recientemente se entiende que, "en principio, todo acto u omisión que cause daño a un tercero se presume que es antijurídico", toda vez que se ha violado el deber de cuidado, de conducirse de modo tal de no provocar perjuicios a terceros, y que sólo dejará de serlo cuando concurra a favor del agente una causal de exclusiónt. Aún más, no faltan quienes recurren, ya no a la ilicitud de la conducta dañosa, sino a la injusticia propia del daño causado, juzgando que el aspecto decisivo a analizar es la injusticia del resultado, aun cuando no nos enfrentemos a un "daño inferido 1 lícitamente":9. Es sabida la evolución operada tanto en doctrina y jurisprudencia, acordando indemnizaciones en supuestos en que prima facie no se habría configu27 LLAMBIAS, Jorge J., Código Civil anotado, Abelcdo-Pcnot, Buenos Aires,
1984. 1 . I1-B, ps. 261/2. En cuanto al carácter que debe asumir la prohibición legal de la conducta de que se trate, se ha formulado una primera interpretación literal —exigiendo que ésta sea expresa—, en tanto una segunda opinión ha propugnado una comprensión racional bastando que la misma surja con nitidez del articulado. 25 KEMELMAJER DF CARLLCCI, Aída R., en BELL1JSCIO, A. C. Y ZANNONI, E. A., Código Civil t' leyes compleinenlarias, Astrea, Buenos Aires, 1984, t. \', p. 6, N 9 y 10, 29 BANCH1D, E., Daño genólico y responsabilidad civil, en BLIERES, Alberto J. (dir.), Responsabilidad por daños, libro homenaje al Prof. Dr. Jorge Bustamante Alsina, Abe]edo-Perrot, Buenos Aires, t. 11, p. 165, Cabe aqui recordar que la Comisión redactora del Proyecto de Código Civil de 1998 —integrada por los Dres. lléctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge 1 loracio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman— expresa en sus fundamentos que 'En Argentina, como en el mundo, el concepto de responsabilidad civil evolucionó de una deuda de responsabilidad a un crédito de indemnización (Larnbert Faivre); hoy importa la injusticia del daño antes bien que la injusticia de la conducta generadora (López Olaciregui), porque el Derecho contemporáneo mira del lado de la viclima y no del lado del autor' (Ripert)", constituyendo uno de los ejes fundamentales de la reforma 304
DAÑOS A LA SALUD DE LOS lItIOS EN LA PltO('REACLóN NATURAL
rado acto ilícito alguno30, bastando que medie una razón suficiente para trasladar el daño injustamente sufrido del sujeto que lo padece a aquel en cuya esfera tuvo origen la conducta u hecho causante del
perjuicio. La somera reseña efectuada adquiere importancia en la medida en que, como veremos, las diversas posturas señaladas se ven reflejadas en la opinión vertida por los autores al evaluar la responsabilidad en estudio. En el Derecho interno se observa la ausencia de normas especificas que regulen la responsabilidad de los progenitores por los graves daños a la salud que transmitan o causen a su descendencia, por lo cual consideramos que las cuestiones que se susciten en torno a tales supuestos han de ser resueltas a la luz de los principios generales que gobiernan la responsabilidad civil. Asimismo, nuestro ordenamiento legal carece de norma alguna que exima a los padres del deber de resarcir los daños injustamente causados a sus hijos. A nuestro juicio, cabe aquí aludir al deber jurídico que, conforme a la opinión de la mayoría de la doctrina autorizada, a la cual adherimos, se encuentra implícito en nuestro ordenamiento legal como traducción de la máxima de Ulpiano alterum non laadere —no dañar a los demás—. propuesta la "dilución del requisito de antijuridicidad". Asimismo, comentando el articulo 1066 del Código Civil aún vigente, se dice que "en la actualidad se acepta la responsabilidad por actos Lciios [.,.j El Proyecto de Códoo único de 1987, y los Proyectos de reformas de 1993, previeron prescindir del requisito de antijuridicidad en los alcances en que lo consagra el articulo 1066 del Código Civil. Así también ha sido proyectado". 311
El propio Camneiutti afirma que "no se puede desconocer que hay casos en
que el resarcimiento no responde a un daño ilicito. Aclualrncnte los juristas se encuentran afectados por el peso de la tradición que los lleva necesariamente a relacionar correlativamente ambos conceptos. Poco a poco se están dando cuenta de que el resarcimiento aparece relacionado no sólo con conductas ilícitas, sino también con actos licitos", cit. por ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, ühligacíón de compensar
daóo.ç causados por conductas ficjtas, en La i'esponsabi/fdad cii, en nota 8, p. 335. Este último autor entiende inadecuada la utilización de los términos "responsabilidad" o "daño lícito" al tratar aquellos casos en los cuales, a pesar de haberse actuado conforme a derecho, se hizo necesario prever una compensación de los daños que se causaban con tales conductas, proponiendo hablar d obligación de compensar los daños causados por conductas licitas", ver oh. cit. en nota 8, p.337. 305
G1t\iELA MEDINA - IRENE HODEF
Este importa el deber de conducirse de modo tal que el comportamiento de cada uno no ocasione perjuicio a los demás individuos. La Corte Suprema de Justicia se ha expedido afirmando que dicha regla goza en nuestro sistema urídico de raíz constitucional-"'. La Constitución Nacional consagra tal principio en su artículo 19, al estatuir que "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados..." En la reproducción natural, como así también en las diversas hipótesis de fecundación asistida, puede verse involucrado o comprometido e] derecho humano a la salud, al cual, en principio, debe subordinarse el derecho a la procreación. Ello otorga fundamento constitucional a los derechos invocados por los afectados. El derecho a la salud e integridad física es objeto de reconocimiento en la Carta Magna argentina, y en los diversos tratados a los cuales nuestro ordenamiento jurídico ha acordado .jerarquía constitucional a partir de la reforma operada en e] año 1994 (art. 75, numeral 22, de la Const. Nac.). En el Preámbulo de la Organización Mundial de la Salud (OMS) se afirma que "el beneficio tic gozar de elevados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano, sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica"32. Interesa puntualizar que el derecho a la salud`, cuya violación era 31 CSJN, ¡o re "Santa Colonia, Luis F. y ots. vs. Empresa Ferrocarriles Argentinos" del año 1986, citado en los fundamentos del Proyecto de Código Civil de 1998; ALTERINI y LOPEZ CA[3ANA, oh. cit. en nota 1, p. 951. 32 Ver BERL1GNER, Giovanni. Ei1u de la salud, Lugar, Consejo de Médicos de la Provincia de Córdoba, 1996, p. 31, ciL por HOOFT, Pedro F., ¡o re "Navas, Leandro vs. Instituto de Obra Médico-Asistencial", L. L. 1991-13-77 y E. D. 144-225. La salud corno valor y derecho humano fundamental encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales en materia de derechos humanos, que ahora gozan de jerarquía constitucional (art. 75, num. 22 de la Const. reformada en el año 1994), a saber: Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948, aris. 3 y 8; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12, nums. 1 y 2, ap. 1); Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 4 numeral a, 5 numeral 1 y 26; Convención sobre los Derechos del Niño, art. 24, inc. 2. En suma, dentro de los derechos humanos fundamentales reconocidos en los diversos documentos que tienen aplicación en el ámbito
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históricamente apreciada mediante las agresiones flsieas que causaban una lesión en el cuerpo, ha adquirido una nueva dimensión en su faz preventiva, relacionada con e] derecho a la calidad y dignidad de vida`, cuya conceptualización se torna de vital importancia en el tema que intentamos abordar. Fácilmente se advierte que en los casos en análisis se ponen en juego el derecho a la procreación.` y planificación de la propia reproducción, y el derecho a una vida normal y disfrute de la salud de] hijo por nacer. Dilema frente al cual hay quienes sostienen que el acogimiento de la responsabilidad de los padres por la transmisión de enfermedades o taras a sus hijos importa una vulneración del derecho a la intimidad y privacidad de los padres, dentro del cual cabría computar el derecho a la procreación con el alcance antes señalado. Sobre ci particular, Zannoni se pronuncia por la inexistencia de un accionar antijurídico por parte de éstos. Su opinión, compartida por otros autores como Tobías, Saux, Ferrer, Mosquera Vázquez, entre otros, será tratada especialmente más adelante. Tal posición es refutada acudiéndose al concepto de paternidad responsable, negándose la irresponsabilidad en el ámbito sexual de los individuos. Se afirma así la obligación de asumir las consecuencias derivadas de la relación sexual, en miras del grave daño ocasionado al ser humano naciente. Es que, aun admitiendo que los padres tienen derecho a realizar la conducta dañosa -esto es, la relación procreainterno del Estado argentino se encuentra el derecho a la salud fisica y mental. Es dable recordar la ya clósica definición del concepto de salud dada por la OMS, interpretando por tal no la simple ausencia de enfermedad sino ya el "equilibrio fUico-psiquico y emocional". SAUX, bdardo Ignacio. Re.vponsnhilidud por trSntvorivkin de aiifernieiiudev, en obra colectiva cit. en N 8, ps. 629 y. Sobre los alcances y numerosos puntos de vista a partir de los cuales so ha intcniadu definir el concepto de cohdud de culo. ver QuaIítr of ó/¿>. The noii niedion! dilema, James J. Waller y 11ioirnis A. Sltannon, Patilist Press, Estados Unidos, 1990. ARSON DH GLINHERU, Gloria 11., Lo libertad de procreacIon. en J. A. 1989IV-875, remarca que la importancia de la procreación en la actualidad deriva de las experiencias enóticas, biológicas y. que la abarcan. Las demandas de una libertad de procreación se extienden a todos los aspectos de la reproducción: concepción, gestación, parto y crianza de los hijos Tal derecho a la procreación comprende la libertad de decidir si procrear o no, cuándo hacerlo, con quin y por qutí medios. 307
GI4ACILLA MEDINA - IRENE Hoorr
cionaL, al igual que en Otros supuestos, la responsabilidad propiciada por la transmisión de enfermedades válidamente puede emerger de un actuar lícito, en razón de la injusticia del daño inferido. En tal orden de ideas se ha dicho que "no se vulnera el derecho a la intimidad cuando se hace responsable a los padres que en forma negligente han transmitido una enfermedad a los hijos, sino que se los obliga a tomar a su cargo las consecuencias de la intima decisión dañosa. El respeto por la intimidad de los padres no puede significar el desprecio por el derecho a la vida normal del hijo. Razonamiento paralelo se efectúa cuando no se impide el ejercicio de la libertad de prensa, pero ello no implica un buí de indemnidad para injuriar o calumniar, sino que con independencia de la libertad —que se respeta—, se establece la responsabilidad por las decisiones gravosas para terceros"". Desde otro ángulo, se ha enfatizado que los esfuerzos de la sociedad por prevenir la transmisión genética de daños y la libertad reproductiva del individuo no están necesariamente, o por lo menos siempre, en conflicto, La gran mayoría de los futuros padres tienen una directa y profunda preocupación por el bienestar de sus futuros hijos, y voluntariamente e incluso con impaciencia harán uso de la información genética disponible o se someterán a las intervenciones necesarias para prevenir y/o remover los posibles daños a su prole37.
HL El daño Ciertamente, el daño constituye el presupuesto por excelencia en materia de responsabilidad, ya que como bien señalara Josserand, "sin daño nada de daños y perjuicios"38. Consecuentemente, de estar éste ausente ningún reclamo indemnizatorio podría tener favorable acogida ante los tribunales. PARELLADA, Carlos A., tina apravinrachn del Derecho de Daños frente al manipuleo genético. en VV. AA., Derecho de Familia, libro homenaje a la Dra. María 36
Josefa Méndez Costa, Ruhinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, Ps. 409/410. BROCK, Dan W., Ethical obligations lo preveni genet!ca/l)' transinflied harms,
conferencia pronunciada en la Universidad Torcuato Di Tella, octubre de 2000. JOSSERAND, Luis, Derecho Civil, trad. de Santiago Cunchi]Ios y Manterola, Ejea, Buenos Aires, 1950, t. 2, vol 1. p. 333. N 444, cit. por CAZEAUX, Pedro N. TRIGO REPRESAS. Félix A., Derecho de las Obligaciones, Platense, Buenos Aires, 1974, t. 1, p. 316. 308
Daos
A LA SALUD 1)E LOS hIJOS EN LA PROCKUACIÓN NATURAL
El daño ha sido conceptualizado por nuestro legislador en el artículo 519 del Código Civil, en forma coincidente con las disposiciones contenidas en sus artículos 1068 y 1069. En la especie, coincidiendo con la mayoría de los autores, entendernos que, indudablemente, el bien afectado resulta ser el "derecho a la salud" del hijo. Ya henios hecho referencia a la tutela o protección dispensada al mismo por la ley. Sin embargo, no han faltado autores que basan la denegatoria del resarcimiento a favor de los hijos en la ausencia del presente requisito. A tal efecto, señalan que no existe una situación de salud previa que haya sido modificada por el accionar de los padres. Se expresa que todo daño se produce frente a un empeoramiento o alteración de una preexistente situación favorable y, también, cuando la situación desfavorable no hubiere tenido lugar de no haber mediado la acción causadora de ella. En la hipótesis, el acto por el cual se concibe al hijo enfermo constituye la causa misma de la transmisión de la enfermedad. Con tal fundamento, se concluye que su no transmisión requiere indispensablemente la abstención de los padres de la concepción, lo cual supone que a la par de la inexistencia de la enfermedad, tampoco exista vida. En palabras de Tobías, la alternativa al "ser enfermo" es, exclusivamente, la de "no haber sido". El interés cuya tutela se reclama se identificaría así con el interés o derecho a no ser concebido, única forma de evitar la enfermedad. Ahora bien, tal postura no es compartida por la totalidad de los autores que se pronuncian por la negativa de la responsabilidad de los padres por la transmisión de enfermedades, mediando discrepancias sobre el punto40. En igual sentido, parte de la doctrina italiana sostiene que no media TOBÍAS, José W., Acerca de la viabilidad de ¡u pretensión resarcitoria de en L. L. 1991-A-950 y SS. ° Comparten el criterio de 1'ohas; SAUX, Edgardo L, Responsabilidad por transmisión de enfermedades, en AUIERINI y LOPEZ CABANA (dirs.), La responsabilidad cit. en nota 8, ps 633/634; SAUX, Edgardo 1. y Ot.JERIN, María E., Comisión de Derecho de Daños: tcmótica B: El daí3o genético, en Libro de ponencias del Congreso Internacional La persona y ci Dei-echo co elfo de siglo ', Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe. 1996, p. 133. Discrepa con el mismo: ZANNONI, Eduardo, Tu/cia hijos contra padres por la transmisión de enfermedades,
de la persona por nacer .i, responsabilidad civil (can especial re/erencia a la manipulación
obra colectiva Derecho de Dajios, libio homenaje a Jorge Mosset lturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, ps. 619 y ss.
genética y fertilización asistida), en
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G1AcIE1,A NIEI)INA -- RENE
Huuu
1
alteración disvaliosa para la supuesta víctima, va que la alternativa a no nacer defectuoso es no nacer, agregándose que "es preferible la más miserable de las existencias a la no existencia"41. Frente al argumento precedentemente expuesto creemos conveniente hacer una salvedad. El razonamiento esbozado, independientemente de no ser compartido, podría resultar atendible en la medida en que se lo circunscriba exclusivamente a las enfermedades hereditarias, las cuales son transmitidas a la descendencia en el momento mismo de la concepción. Empero, diferente es el caso de aquellos daños que se producen al feto ya concebido, durante el período de gestación en el vientre materno. En esta última hipótesis, evidentemente el embrión concebido sano ve posteriormente afectado su estado de salud primigenio. A título de ejemplo, cabe citar los supuestos de daños graves a la salud, genéticos o no, causados por el excesivo consumo de alcohol, estupefacientes, mal nutrición, etcétera, de la madre, o el supuesto del HIV, cuyo contagio bien puede producirse a través de la placenta, en cualquier etapa de la gestación, o por el canal de parto al producirse el alumbramiento. El principal embate contra tal postura es dado afirmándose que, en lugar de la contraposición entre el acto de la concepción dañoso y la ausencia de esta última, debe contraponerse la concepción cumplida por sujetos sanos con aquella que se ha verificado en la situación dañosa`-. No desconocemos las profundas dificultades y cuestionamientos morales implicados en la cuestión planteada. No obstante ello, consideramos que aun concediendo que en determinados supuestos la opción que se presenta a fin de evitar una vida con grandes discapacidades y sufrimientos es la no existencia del sujeto, una vida con terribles cargas y sin beneficios compensatorios para una persona en particular puede ser vivida por ésta como un mal no preferible a su no existencia misma43. Circunstancia esta última que legitima al sujeto involucrado a impetrar el pertinente reclamo indemnizatorio. En efecto, se dice que 'anche l piú misero esserc vale piú del non essere". A., ,4ncara sulla respunscihilira della pmCrecC!OflC en Para Jtalian 1952-1V-1 5, ciL por i'OIlAS, ob. cit. en nota 39, p. 830. 12 MUSATFI,
Joel Feinherg —citado por Dan W. Brock, oh. cit, en nota 37— ilustra la cuestión 310
DAÑOS A LA SALUD DO LOS HIJOS LN LA I'Ruc:REAclór4 NATURAL
Por último, hemos de mencionar a quienes fundan la negativa al deber de resarcir en la inexistencia de sujeto pasivo lesionado al momento del acto pretendidamente dañoso. Los partidarios de este criterio sostienen que cuando los futuros progenitores mantienen la relación sexual procreativa aún no existe el hijo afectado sino que éste deviene después44. Mayormente, se estima inatendible tal idea, toda vez que el aspecto relevante, a fin de evaluar la procedencia de la responsabilidad, reside en la concurrencia de una adecuada relación causal entre la conducta desplegada y el daño causado, no siendo imprescindible la coexistencia temporal entre el acto dañoso y el sujeto lesionado45. Es oportuno recordar aquí lo dicho por la Corte de Apelaciones de Illinois, en el caso "Zepeda vs. Zepeda" (190, N. E., 2d. 849, 111, App. 163). Si bien en dicho proceso se desestimó la acción por daños incoada por un hijo ilegítimo contra su progenitor, por haber sido concebido como hijo extramatrimonial, en su sentencia e] tribunal analizó detenidamente la posibilidad de que el reclamo resarcitorio tuviera origen en un acto ilícito acaecido con anterioridad o simultáneamente con la concepción. Sobre el particular, Cueto Rúa nos cuenta que en su respuesta, la Corte se pronunció por la viabilidad de una responsabilidad condicional futura por un acto ilícito respecto de alguien que no ha ganado existencia todavía. Se consideró, entonces, que no importaba el tiempo transcurrido entre e] acto ilegítimo y los daños objeto de reclamo sino la relación causal entre aquél y éstos46. imaginando el siguiente escenario: "una persona que está muriendo y se enfrenta a Dios, debe tomar la decisión de ser reencarnado con la enfermedad de Tay-Sachs o ver su vida extinguida en forma inmediata y permanente". Feinherg estima que la mayoría de las personas elegirían la inmediata extinción, ya que aun cuando la "no existencia" no constituya una condición con cierta calidad de vida —buena, mala o indiferente--, puede ser mejor o peor que la calidad de vida dada a un chico que reclama el derecho a ser resarcido, en el marco de una wrongfui lije adíen. Así se pronuncian en Italia: De Cupis y Reseigno, cus, por SAUX y GIJFRIN, ob. cit. en nota 40, p. 131. Estos últimos, si bien se manifiestan partidarios de la negativa de responsabilidad de los padres por la transmisión de enfermedades hereditarias, discrepan sobre el fundamento aludido, adhiriendo a la postura y razones expuestas por Zannoni y Tobías. PARELLADA, oh, cit. en nota 36, p. 411. CUETO RUA, oh, cit. en nota IR, ps. 578 y ss. Agrega el comentarista del 311
GRAcLlo,Á MIinINA -
IRFNF 1100FF
IV. Transmisión de enfermedades: jurisprudencia
1. Italia A) Fallo del Tribunal de Piacenza (1950)
a) Los hechos La exegélica jurisprudencia] nos remonta al conocido precedente que tuviera origen en la justicia italiana. El fallo que abrió camino al debate y que despertó opiniones por demás contrapuestas, tanto en la doctrina como en la sociedad en general, fue dictado por el Tribunal italiano de Piacenza, el 31 de julio del año 195V. Dicho órgano jurisdiccional hizo lugar a la demanda impetrada por una hija contra su padre por haberle transmitido una enfermedad infecto-contagiosa (concretamente, sífilis). Su importancia y trascendencia radican, principalmente, en el reconocimiento, como criterio general, de la responsabilidad de los padres por haber procreado al hijo, sabiendo o debiendo saber la alta probabilidad de transmitirle una enfermedad, ya sea ésta infecciosa, genética o hereditaria. En el caso, el demandado había contagiado de sífilis a una empleada doméstica con quien mantuvo relaciones sexuales. Como fruto de tal relación nació una hija, a quien se transmitió la enfermedad, la cual requirió de su progenitor el resarcimiento de los daños ocasionados por el contagio sufrido en el marco de la concepción natural.
b) La solución del tribunal El tribunal citado acogió el reclamo, reputando que los padres eran civilmente responsables frente al hijo que engendraron transmitiéndole sífilis. fallo norteamericano que, según ci tribunal, carecía de mportaneia que se considere que la vida del actor haya comenzado en el acto mismo de la concepción o con posicrioridad. En ninguno de estos casos el actor era persona en el sentido con que ese termino es utilizado en el Derecho de OS actos ihcitos (/orts). pero lo era al momento del reclamo, y en el pasado fue una persona potencial con plena capacidad para llegar a ser una vida independiente. Tribunal de Piacenza, 31-7-50, Foro lía//mio 1951-1-992. 312
DAÑOS A LA SALUD Iffi LOS HIJOS EN LA PROCREACIÓN NATURAL
En el decisorio en análisis se remarca que la transmisión de la sífilis, ya sea en forma dolosa o culposa, se encuentra contemplada como delito en el artículo 554 de] Código Penal italiano, mientras que el articulo 2043 del Código Civil prevé tal conducta como delito o cuasidelito civil. Asimismo, se expresa que si bien la vida es un gran don, ésta se transforma en una fuente de inmensa infelicidad cuando la transmisión de una enfermedad condiciona de tal modo la existencia y desarrollo del ser humano naciente. Por último, se hace hincapié en que si la transmisión de la sífilis a una persona ya existente es considerada por el ordenamiento jurídico italiano como un acto ilícito, no se ve por qué razón no deba ser igualmente mentado cuando se trate de su transmisión a una persona fiaura (él concebido)-". Inmediatamente hecho pública la decisión judicial, se generó un gran revuelo en la doctrina civil italiana. Mayoritariamente los autores condenaron el pronunciamiento, vertiendo severas críticas49. No obstante, no faltaron quienes aprobaran tal decisión, remarcando su "hondo sentido humano"50. incluso, Tobías nos recuerda las repercusiones periodísticas que tuvo, entre ellas la "vivaz protesta" de Augenti en el cotidiano Ji Tempo, bajo el sugestivo titulo "Hitos contra padres"51. B) Fallo del Tribunal de Verona (7990) Más recientemente, el Tribunal de Verona resolvió un caso en el cual se planteó el derecho del nacido a obtener el resarcimiento por las lesiones sufridas durante su vida fetal. En la hipótesis, se trataba de un nacido condenado a una vida en estado vegetativo. 41 CENDON, Paolo, it 1)/rilo Privafo oc/Ja giurispruden:a, La respansahilfui chile, Utel, Cap. IV. p. 76. ELIA, ¿ResponsnhiliO'i dei genitor¡ verso ii/igl/o eredoluetico, en i'orn italiano 1051-1-987; LERNER, ¿Mero de/fío cn'f/e /apaterniia?, en Foro Italiano 1952-IV-1 8; TRABUCCI-Il, La procrea:ione e it concetío giuridico di patero ita e ;naterniia, en Rii'i.vta di Dirijio Civik' 1982-1-617; CARNEI.t51'TL, E., Postilla, en Foro lailiano 1951-1-990. MUSATTI, Ancora sulla responsabi/iía dei/a procrea.ione cit.; RESCIONO, P., 11 danno da procrea:ione, en Rivista de 1)/cfi/o Chile 65-1956. JI Tempo del 9 de septiembre de 1951, p. 6, see.ún cita de DE CLJP1S, A., 1 dirilli delta personalitá, 2 cd., Milano, 1982, PS, 149 y ss., cit. por TOBJAS, oh, cit. en nota 39.
GIscrii1.A MEDINA - lRONl 1100FI
La sentencia, dictada el 15 de octubre de 199052, sostuvo que la discusión en doctrina y jurisprudencia acerca de la titularidad del derecho en cabeza del nacido pone en evidencia la discrepancia existente entre el artículo 1° del Código Civil italiano, que claramente subordina la adquisición de su capacidad jurídica —para determinados y especiales efectos— al nacimiento con vida, y el artículo 20 de la Constitución, el cual confiere tutela a todo ser humano sin condicionamiento alguno. El tribunal estimó que, a fin de establecer si el nasciturus es titular del derecho al resarcimiento por el daño causado durante su gestación, ha de meritarse si el daño sufrido constituye un "daño injusto", concluyendo que, objetivamente, no puede negarse que el daño irrogado al nasciturus es contrario a derecho, siendo que el artículo II de la ley 194/1978 declara que la vida humana es tutelada desde su inicio. Por lo cual, tratándose de un daño injusto resulta viable su resarcimiento, aclarando que la norma del Código Civil antes citada puede ser aplicada a casos diversos a los que la misma enumera. En la especie, se admitió el resarcimiento del daño biológico por la violación del derecho a la salud, aunque respecto del daño moral se enfatizó que, encontrándose el nacido en estado vegetativo, no podía dejar de ser advertido que éste no sería común, en grado, al de cualquier otra persona. Este decisorio, al igual que otros precedentes que admiten el resarcimiento por el daño procreacional producido al feto por mala praxis médica53, muestran cómo la jurisprudencia italiana ha intentado superar, con diversas soluciones, el límite de la incapacidad jurídica del concebido establecida por el Código Civil italiano. Empero, cabe reconocer que el panorama jurisprudencia] del nombrado país pone en evidencia que el fallo comentado en primer término, dictado por el Tribunal de Tribuna] de Verona. 15-10-90, Foro Italiano 1991-I-261 Ver CENDON, ob. cit. en nota 48, Cap, 1V, p. 76. En tal sentido, se afirma que el profesional de la salud o ente hospitalario responden a título contractual, en orden al acuerdo a favor de un tercero (e] nasciturus) estipulado por su madre con el establecimiento, por los daños ocasionados al mismo durante su gestación (Cass., 22-11-93, n. 11.503, NCC, 1994, 1. 670). En diversa perspectiva, se afina que la obligación a resarcir tiene fundamento directo en la ley, no existiendo un sustento contractual (Trih. de Milano, 13-5-82, R. C. P., 1983, 156). 314
DANOS A LA SAI UI) I)1 lOS 111 101, LN 1_A I'RO('REACUSN NAJlJlA1.
Piacenza en 1950, responsabilizando concreta y específicamente a los progenitores frente al hijo por la transmisión de una enfermedad infecciosa -y no a los profesionales de la salud—, permanece casi aislado.
2. Francia A finales del año 2000, los noticieros de nuestro país pusieron en conocimiento público el rechazo de la justicia francesa del reclamo indemnizatorio impetrado por un hijo nacido con severas afecciones y discapacidades. Se informó que el menor imputaba a sus progenitores el hecho de haber continuado con su gestación hasta el alumbramiento, sabiendo que él mismo era portador de graves lesiones a su capacidad, en lugar de haber optado por la interrupción del embarazo.
3. La tesis que no ad,nite la responsabilidad par el acto procreacional En la Argentina, la tesis negativa ha sido encabezada por el reconocido jurista Eduardo Zannoni, quien entiende que la discutible decisión del Tribunal de Piacenza constituyó una sanción arbitraria e inconsulta con los presupuestos de la responsabilidad. Se pregunta, así, ¿dónde situar la antijuridicidad del acto procreador de los padres?, ya que de considerarse ilícita la relación sexual entre personas que pueden potencialmente transmitir al eventual hijo taras genéticas o enfermedades infecciosas o hereditarias, el Estado debería impedirlo mediante el dictado de una ley. Pero a su criterio, tal actitud constituiría un avance sobre la intimidad o privacidad del hombre y la mujer. Aún más, considera que por esta vía se podría llegar a justificar la esterilidad compulsiva de miles de seres humanos con riesgo de transmitir afecciones graves a su prole. Contrariamente, de no justificarse este inadmisible atropello, respetándose la privacidad de las personas, es forzoso concluir que el acto procreador de los padres nunca podrá ser reputado ilícito, con lo cual se pone en evidencia que la condena del tribunal italiano importó el establecimiento de la responsabilidad de los padres por un acto lícito. Asimismo, desecha el argumento que busca el fundamento de la responsabilidad en la necesidad de distribuir con justicia la carga del 315
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daño causado al hijo, invocando que quienes saben que pueden trasmitir taras o enfermedades genéticas o hereditarias asumen un riesgo al mantener relaciones sexuales, debiendo por ende responder por el daño derivado de éstas. En su refutación, el autor nombrado expresa que atribuir el carácter de 'riesgosas" a las relaciones sexuales entre tales sujetos constituiría un avance hacia formas, indirectas si se quiere, de eugenesia, lo cual daría lugar a los más impensables abusos`. Concluye así que lo único que cabe hacer a la ley es operar por medios persuasivos de política sanitaria para evitar la transmisión de enfermedades55. La postura de Zannoni evidentemente discurre alrededor de la ausencia de "antijuridicidad", a la cual —como veremos— adhieren otros autores. En idéntico sentido se expide José W. Tobías, aunque va más allá en cuanto a los fundamentos esgrimidos en el rechazo. Si bien él mismo se pronuncia partidario de la admisión de la responsabilidad civil en las relaciones familiares, juzga necesario efectuar un conjunto de salvedades y reservas que inipiden su aplicación automática e indiscriminada. Así, al afirmar la inviabilidad de la pretensión resarcitoria fundada en la transmisión de una enfermedad en la concepción natural, invoca los intereses superiores en la constitución de la familia y en su estabilidad, los conceptos de solidaridad familiar y "piedad familiar"56, como así también la necesidad de resguardar el sentimiento de justicia de la comunidad: las valoraciones morales del medio social y sus consideraciones acerca del valor "justicia"". A ello se suma que, como ya viéramos, el citado autor considera que en la hipótesis no media daño resarcible. Edgardo 1. Saux y María E. Guerín estiman atinadas las observaciones de Tobías, expresando que el conflicto judicial que enfrenta al Se ha pronunciado por la negativa al deber de resarcir: FERRER, Francisco A. jurídico, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1995, p. 73, quien expresa que no considera desacertado relacionar los eventuales avances de la ingeniería genética y la cuestión eugenésica con el derecho del hijo a reclamar a los progenitores el resarcimiento por defectos o enfermedades hereditarias. ZANNONI, ob. cjL en nota 40, Ps. 619 y ss. A los fundamentos expuestos adhiere: SAUX, ob. cit. en nola 40, p. 634, y TORTAS, ob. cit. en nota 39. Ver sobre el punto: MÉNDEZ COSTA, María J., La 'pietav Jó,uiliw" en la responsabilidad civil, en ALTERINI y LO{EZ CABANA, oh. cit. en nota 8, PS. 525 y ss. ' TOBÍAS, ob. cit. en nota 39. M., Procreaciírs asistida. Pünorama
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hijo con sus padres (en el cual el primero será representado por un curador especial) importará en los hechos la privación al menor enfermo o discapacitado de lo que para él resulta su bien más preciado: el afecto, el cuidado y la atención que ellos podrían brindarle. La pietas familix funcionará, al decir de Zannoni, como una valla a la omnipotencia del Derecho de Daños`. Sin embargo, exceptúan de su respuesta negativa los supuestos coníigurativos de dolo como factor subjetivo calificado de atribución. En otros términos, sostienen que el deber de resarcir surge cuando la relación sexual es obtenida por medio de la violencia (violación), donde la fecundación lesiva por parte de quien se sabe portador de una enfermedad hereditaria o infecciosa grave resulta ser la consecuencia mediata y previsible de un acto ilícito. Igual solución proclaman en las hipótesis en que se busque la fecundación dañosa a fin de perjudicar a la futura madre desconocedora de la afectación genética del padre59. Clara Mosquera Vázquez también se pronuncia por la negativa del resarcimiento del daño genético, va que si bien los padres transmiten una enfermedad genética a sus descendientes, no son responsables por ser portadores de la misma, toda vez que ello es producto del azar y no de su voluntad; a lo cual agrega que mal puede un hijo pedir una indemnización a sus padres que le han dado el bien más valioso que existe sobre la tierra: la vida"60. Desde una perspectiva distinta, Elena Highton nos dice que "toda persona tiene derecho a decidir libremente sobre su reproducción, incluyendo la decisión de procrear aun en presencia de riesgos genéticos, de continuar un embarazo cuando el diagnóstico prenatal indica un feto afectado, o de interrumpirlo si así lo desea la madre o la pareja". Por consiguiente, sostener la reparabilidad del daño genético causado por la procreación conociendo la sustancial gravedad de la transmisión de afecciones o infecciones implica la afirmación de un derecho absoluto a no ser concebido`, llevándose de este modo las cosas mucho SAUX y GUERIN, ob. cii. en nota 40, p. 133. ídem nota anterior, p. 134. ° MOSQUERA VÁZQUEZ, Clara, Derecho ' genoma humano, S. M. Editorial, HIGHTON, ob. di. en nota 22, ps. 191/192, y nota 53 de p. 193. 317
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más allá de lo que plantea la doctrina y la jurisprudencia norteamericana en las llamadas ivrongful lfe y wrongfiil bfrth actioris. En su opinión, ya no se está considerando un tamizaje o estudio genético y un aborto —advirtiendo que nuestra doctrina no se ha pronunciado casi nunca a favor de este último— sino lisa y llanamente el absurdo de una anticoncepción, que de acuerdo a criterios religiosos estrictos seria totalmente viable una no concepción o una abstención de relaciones. A su turno, Francisco A. M. Ferrer entiende que de seguirse la tesis predominante, admitiendo el ejercicio de una acción resarcitoria del hijo contra sus padres por haber nacido con defectos físicos hereditarios, y la facultad de los futuros genitores de intervenir a fin de modificar el curso de la naturaleza del embrión, entonces, se abriría la puerta a una serie infinita de Controversias resarcitorias entre padre e hijos, situación que juzga notoriamente disvaliosa desde una perspectiva ética y jurídica. Esto sin contar la situación psicológica del hijo que viene a conocer la manipulación actuada sobre su destino de horn bre2. Finalmente, Makianich de Basset sostiene que las taras hereditarias deben quedar al margen de la responsabilidad civil de los progenitores, en tanto la ciencia no ponga a su disposición la posibilidad de evitarlas sin tener que abstenerse de procrear o abortar, en cuyo caso sólo procedería la obligación de reparar si se configura culpa o dolo`. En cuanto a los daños prenatales, más adelante nos detendremos especialmente en la opinión de la nombrada autora.
4. La tesis que admite la responsabilidad por el acto procreacional En la exposición de la tesis afirmativa hemos de comenzar con una reseña de la opinión del profesor Jorge Mosset lturraspe, en vista de que ésta muestra una clara síntesis de los distintos argumentos a los cuales se ha recurrido a fin de justificar la responsabilidad en análisis. 62
FERRER, ob. di. en nota 54, p. 73.
MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., Daño genético. Luces y sombra.v de la doctrina de la inmunidad paren/al, en A1JERINI y LÓPEZ CABAÑA (dirs.), oh.
cit. en nota 8, ps. 165 y ss. 318
DAÑOS A LA SALUD DE LOS 111.105 IN 1 A PROCREACIÓN NAIIJRA1.
Mosset Iturraspe64 enfatiza que los años transcurridos, tanto desde el fallo del Tribunal de Piacenza como del comentario vertido por Zannoni, han operado una evolución determinante del cambio en la opinión doctrinaria. En la actualidad, se afirma mayoritariamente que "el respeto a la intimidad de los padres no puede significar el desprecio por el derecho a la vida normal del hijo", señalando los siguientes aspectos, que nos permitimos transcribir: Intimidad versas vida sana. Paternidad responsable. - Analogía con la responsabilidad por el contagio, entre vivos, de enf'ermedades. - No creación de un ámbito, el sexual, en el cual el honibre sea irresponsable. - Consideración de las circunstancias de cada caso, en especial las relativas a la posibilidad de previsibilidad y evitación. - Reproche a los padres por desentenderse de las consecuencias de la relación sexual. Concienciación del alto riesgo de transmisión de la enfermedad en la concepción de un nuevo ser. - Existencia de negligencia o descuido grave. - Todo ello frente a las gravísimas consecuencias del mal transmil ido. Esta novedosa y no menos polémica cuestión también ha merecido una respuesta favorable de Enrique C. Banchio, quien considera que las conclusiones desestimatorias, maigrado sus ajustados fundamentos, no conducen a soluciones acordes con los principios y tendencias imperantes en la concepción moderna del Derecho de Daños. Es así que, siguiendo el tránsito del sistema resarcitorio fundado en el principio de la 'responsabilidad sanción" hacia la teoría de la "reparación del daño injustamente sufrido", entiende que la responsabilidad civil por daño genético resulta socialmente adecuada a los unes de una "proMOSSET 1TURRASPE. Joive, De lo responsabilidad de los padres por lieeiio.- propios, frente a sus h(/os, Cap. 111, en MOSSET ITURRASPE, D'ANTONIO y NOVELLINO, Responsabilidad de ¡ov padres, tutores y guardadores di., PS. 61/63. 319
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creación humana concretada dentro de un comportamiento responsable", brindando la necesaria protección jurídica a la persona naciente, que es su destinataria65. Por su parte, Carlos A. Parchada también se pronuncia por la admisión de la responsabilidad en estudio. Como ya señaláramos, el autor mendocino estima que el respeto por la intimidad de los padres no puede significar el desprecio por el derecho a la vida normal del hijo. Asimismo, controvierte a Zannoni expresando que el criterio adoptado no importa la introducción de la idea de riesgo creado en las relaciones sexuales sino que su objetivo tiende a eliminar un ámbito en el que prime la irresponsabilidad, ni implica postular prácticas eugenésicas sino que busca "excluir la inconsecuencia interpretativa, que mira con disfavor el contagio de una enfermedad sexual y prescinde de la exigencia de una 'paternidad responsable' frente a las víctimas del dolo o la culpa de quienes se desentienden de las consecuencias de la relación sexual"66. Adelantamos que la tesis afirmativa ha sido adoptada por la mayoría de nuestra doctrina civilista y, as¡, plasmada en los diversos encuentros de Derecho Civil, que más adelante mencionaremos. V. Jurisprudencia Seguidamente, hemos de reseñar diversos fallos extraídos del Derecho anglosajón, en su mayoría, dictados en el marco de reclamos impetrados por los hijos contra sus padres, por daños prenatales causados por accidentes. Su análisis adquiere especial interés en la cuestión en tratamiento, ya que los tribunales norteamericanos se interrogaron acerca de la viabilidad de las acciones entre padres e hijos (lo cual nos lleva a evaluar el estado actual de la denoniinadaparenia/ irnniunity), al mismo tiempo que entraron a considerar el reconocimiento del derecho a reclamar por daños al feto (cause of aclion) y la existencia o no de una obligación de cuidado a su respecto. Dichas circunstancias tornan po65
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BANCI1IO, oh, cit. en nota 29, ps. 16415 y 167. PARELLÁDA, oh. cit. en nota 36, p. 413.
DAÑOS A LA SALUD DE LOS litiOS EN LA PlOx:RFACLÓN NATURAL
sible la aplicación analógica de Las soluciones propuestas y criterios elaborados por la justicia a otras hipótesis de daños a la salud imputables a conductas negligentes de los futuros progenitores. Como veremos, la sentencia del superior tribunal a la que hemos de referirnos pone en evidencia las controversias que aun en la actualidad se suscitan en el Derecho anglosajón.
1. Estados Unidos A) Suprema Corte de Illinois, "Sta liman vs. Youngquist" (1988) a) Antecedentes En "Stallman" se planteó la responsabilidad de los padres por daños prenatales, esto es, daños congénitos —no hereditarios— producidos durante el período que va desde la fecundación al alumbramiento. La Suprema Corte de Illinois, en su fallo del año 1988, debió evaluar la procedencia de una acción impetrada contra la madre, por el padre y representante legal del menor de edad, por daños no intencionales sufridos durante su estadio fetal, a raíz de un accidente automovilístico protagonizado por su progenitora y un tercero. En oportunidad de tratar la responsabilidad de los progenitores por daños prenatales causados por accidentes57, hemos efectuado un racconto de los diversos antecedentes que en materia de daños al feto se han presentado en la jurisprudencia norteamericana". Sin perjuicio de remitirnos a lo allí expuesto, hemos de recordar que durante una primera etapa, que va desde el año 1884 al 1946, la justicia de los Estados Unidos fue reticente en admitir la indemnización de los daños causados por terceros al embrión en gestación. Se adujo que éste aún era parte de su madre cuando se produce el hecho dañoso, de quien sólo se separaba con el nacimiento, y que, en todo caso, el daño se habría causado a la madre y no al hijo por nacer°. A ello se añadió la ausencia de precedentes favorables en la materia. 17 MEDINA, Graciela y HQOFT, Irene, Responsabilidad)' Derecho de Fwniliu, el) RevLia de Derecho Privado y Comunitario, N 2001-2. Ver: LOQUIS1 Sarah J., Pie wron,g/iil death of a fc/l?.v: erasing (he harrier he/lleco viahiliiy, cm non-i'iability, Washhurn University School of Law, 1997. Cabe citar aquí, el primer precedente in re "Dietrich vs. fnhahitants of Nor-
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A partir del año 1946 se observa una reconsideración de tal doctrina. Numerosos planteos fueron receptados otorgando el resarcimiento de los daños causados por terceros al feto nacido con vida70, adoptándose, posteriormente, el Criterio de la viabilidad a fin de sostener la independencia del daño al feto`. Se dijo, entonces, que el feto viable debía ser considerado como una entidad independiente de su madre. Incluso, no faltaron decisorios en que se admitiera la acción por daños padecidos durante un estadio anterior al desarrollo fetal previable72. Más recientemente se llegó a conferir indemnizaciones por perjuicios a un embrión viable, causados por daños a la madre anteriores a la concepción del hijo73.
Resta por mencionar el precedente de la Suprema Corte de Mithampton" (1884) —Suprema Corte de Massachussets—, al cual siguieron "Al]aire vs. St. Luke's Hospital" (1900) —Corte de Illinois— y "Buel vs. United Railway Co." (1913) —Suprema Corte de Missouri—. ° En tal sentido: "Bronbrest vs. Kotz" (1946) —Corte DistriLl de Columbia—, "Amann vs. Faidy" (1953) —Corte de Illinois71 Por el criterio de la viabilidad, en virtud del cual se confiere resarcimiento a los daños al feto viable: "Amann Vs. Faidy" (1953). Corte de 1llinois 'Steggall Vs. Monis", Suprema Corte de Missouri; 'Williams vs. Marion Rapid Transit Inc.", Corte de Ohio; "Hale vs. Manion". Corle Suprema de Kansas. "Daley vs. Meier" (1961), Tribunal de Apelación de Illinois; Farley vs. Startin", Suprema Corte de West Virginia; "Wiersma Vs. Maple Leaf Farms", Suprema Corte de South Dakota. La Corte de Apelación de Michigan, in re "Martin VS. St. John Hospital & Medical Center Corp.", lo hizo por daños prenatales consecuencia de la ruptura del útero materno debida a tina intervención quirúrgica efectuada con anterioridad a la concepción del niño. Se dijo en tal oportunidad que, aun cuando la madre habia sido doíiada con anterioridad a la concepción, el daño al feto no habría ocurrido de no haber sido por el causado previamente a su progenitora. En sentido coincidente, la Corte de Illinois, en el caso "Renslow vs. Mennonite Hospital" (1977). Asimismo, la Corle de Apelación de Tennesse, in re "State of Julie Amos and Ronald Amos vs. Vanderbilt University Inc. Medical Center" (2000), admitió la acción por ii'rongjid birth impetrada por la madre, quien había sido infectada con el virus 111V al ser transfundida durante una operación estética en el nosocomio demandado, en agosto de 1984. En el tiempo en que se realizó la operación, el virus no había sido aún aislado y no resultaba posible el control de la sangre antes de su transfusión. En la primavera de 1985 éste fue aislado, y Vanderbilt adoptó las medidas tendientes a su testeo, pero no informó a la actora acerca del riesgo de ser portadora del virus HIV. Con posterioridad, la aecionante contrajo matrimonio, en cuyo seno se concibió su hija —Alisen—, quien contrajo la enfermedad, falleciendo dos meses después. 322
DAÑOS A LA SALUD D171 LOS HIJOS FN LA PRO(RFACIÓN NATURAL.,
chigan, in re "Grodin vs. Grodin" (1980), ya no referido a daños causados por terceros sino por la propia progenitora. En el mismo se afirmó que sobre esta última pesaba la obligación de reparar los daños prenatales causados a su hijo; en el caso, por la dentadura marrón y descolorida que desarrollé el mismo, a raíz de la ingesta de la gestante de Tetracycline durante su embarazo.
h) La decisión del tribunal No obstante el panorama existente en los estrados norteamericanos, los cuales admiten el resarcimiento de los daños prenatales causados por terceros, e incluso han llegado a afirmar el deber de indemnizar los mismos frente a la madre, la Suprema Corte de Illinois desconoció el derecho del feto, posteriormente nacido con vida, a accionar por negligencia prenatal contra su progenitora. En el decisorio se cuestionan fuertemente los fundamentos esgrimidos por la Corte de Michigan en el caso "Grodin vs. Grodin" (1980). El tribunal de Illinois entiende que en dicho precedente se incurrió en un grave error al no prever las enormes implicancias aparejadas al trato de la embarazada como una total extraña en relación al hijo que llevaba en su vientre. Se hace hincapié, entonces, en que la relación entre ambos no es comparable con la existente entre cualquier otro actor y demandado. Que la vida de ningún otro eventual lesionado depende exclusivamente del supuesto ofensor, a diferencia de lo que acontece frente a su madre, siendo que cada momento y acto de la embarazada es determinante del ambiente prenatal y consecuente desarrollo del embrión. Por tales razones, se afirmó que el feto no puede ser dañado en forma independiente de la misma cuando está en su seno, por lo cual el derecho no puede considerarlo como una entidad completamente separada de aquélla. En su voto, el juez Cunningham J.74 sostuvo que la imposición de la obligación de cuidado en tal contexto infringiría los derechos de privacidad e integridad física de la madre. Que el reconocimiento legal del derecho del hijo a comenzar la vida sano, tanto física como mentalmente, afirmado contra su progenitora, necesariamente implicaría "Stalirnan vs. Youngquist", 531 N, F. 2d. 355 (1988), ps. 559-60. 323
GRACIELA MEDINA - IRENE HUOEr
el establecimiento de una correlativa obligación legal a cargo de esta última, quien debería brindarle a aquél el mejor ambiente prenatal posible. Hemos de destacar especialmente que, en opinión de la Corte, la
adopción de tal criterio dejaría sujeto al escrutinio estatal y judicial todas las decisiones de la mujer que pudieran atentar contra el desarrollo de su futuro hijo —a cuyos efectos seria menester fijar un estándar de conducta—, convirtiéndose a la embarazada en garante de la salud del hijo. Se añade que, de tal modo, la madre y el hijo por nacer se convertirían en adversarios legales desde e] momento de la concepción hasta el alumbramiento. Empero, nada de ello ha tenido recepción legal alguna en los Estados Unidos. Por último, se enfatiza que el acogimiento de tal responsabilidad colocaría a la sociedad al borde del abismo, llenando los juzgados con interminables causas judiciales de esa especie. Concluye el tribunal que, en su caso, tal deber de cuidado y correspondiente estándarjurídico de conducta, habría de venir por el camino de un pronunciamiento legislativo y no judicial; resaltando que la vía a seguir a fin de obtener el nacimiento de hijos sanos es la previa al hecho dañoso, mediante la educación de las mujeres y familias acerca del desarrollo y cuidado prenatal.
B) Suprema Corle de Neii' Hampshire, 'Bonle Vs. Bonie" (1992) Una vez más se observa la división de las opiniones en la justicia norteamericana, en oportunidad de resolver la Suprema Corte de New Hampshire la acción impetrada por un menor contra su madre, reclamando la indemnización de los daños prenatales, consecuencia de su obrar negligente75. En dichos autos, un menor impetró acción contra su madre, quien estando embaraza de 7 meses le ocasionó daños a consecuencia de su obrar negligente al cruzar la calle, al no hacerlo por la vía habilitada al efecto. El pronunciamiento final acogió la acción por tres votos a favor y dos en contra. El magistrado Thayer J., a cuyo voto adhirió la mayoría, sostuvo 616 A. 2d. 464 (1992). 324
A lA SALUD ])E LOS 1-11105 EN LA I'J0C1tEAC1ÓN NATURAL
que en su país se ha reconocido el derecho de] niño nacido con vida a demandar contra otro el resarcimiento de los daños sufridos mientras estaba en el útero materno, como también el derecho del hijo a demandar a sus progenitores por los daños imputables a su actuar negligente. De ello se sigue que un niño nacido con vida se encuentra habilitado a accionar por los daños causados por su progenitora, que resulten imputables a su conducta negligente, aun mientras se encontraba en el vientre materno. C) Suprema Corte de Illinois, "Cales t's. Cates" (1993) En "Cates vs. Cates" (1993), Ja Suprema Corle de Illinois abroga parcialmente la inmunidad parental, en el contexto de una acción impetrada por un menor contra la sucesión de su padre fallecido, por la negligencia en la conducción de su vehículo. Dijo el superior tribunal que "la inmunidad debe permitirse solamente en protección de las conductas inherentes a la relación padres-hijos", y que "cuando dicha relación se ve disuelta por la muerte, carece de sustento su aplicación". La mención de este fallo presenta particular interés en vista de que la Corte, al referirse a su anterior decisorio en "Staliman vs. Younquist" (1988), hace expresa salvedad de que en este último caso fue innecesario abocarse al tratamiento de la cuestión concerniente al estado de la doctrina de la inmunidad paren tal, ya que el pleito fue rechazado en orden a la ausencia de un deber legalmente reconocido, a cargo de la mu/er embarazada, y en relación al desarrollo y cuidado del/e/o. D) Corte de Apelación, de Illinois, "Cullolta vs. Cullotia (administrator of/lic Es/ate of Shelley Callo/fa, deceased)" (1997) La representante legal del menor Mark Cullotta demandó a la sucesión de Shelley Cullotta, madre del menor accionante, a quien imputó responsabilidad por los daños causados a su hijo durante su gestación". ' En "Cullotta vs. Cullotta" (1997), los daños prenatales ohielo de reclamo tu vieron origen en un accidente automovilístico protagonizado por la ftitura madre y a consecuencia del cual se produjo el nacimiento prematuro del menor. 325
GRACIELA MEDINA - IRENE
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Los daños prenatales objeto de reclamo tuvieron origen en un accidente automovilístico protagonizado por la futura madre, y a consecuencia del cual se produjo e] nacimiento prematuro del menor. La actora invocó el precedente "Cates vs. Cates" (1993), argumentando que Shelley Cullotta tenía un razonable deber de cuidado en miras del bienestar del hijo que llevaba en su vientre, y que su posterior fallecimiento tornaba improcedentes las consideraciones políticas que fundaron la decisión in re 'Stallman vs. Youngquist" (1988). Por su parte, la demandada alegó como defensa la falta de acción y derecho a demandar a la progenitora por daños prenatales no intencionales (absence of cause of action). Precisamente, la cuestión central sometida a consideración del tribunal es la que mayor interés presenta en el tema en tratamiento. En efecto, la Corte de Apelación se preguntó, concretamente, si la abrogación parcial de la inmunidad parental establecida en "Cates vs. Cates" implicó el reconocimiento del derecho a demandar el resarcimiento de los daños prenatales, no intencionales, contra la sucesión de su fallecida madre. La Corte consideró que la afirmación de la actora evidenciaba una fundamental confusión de la distinción existente entre el derecho a demandar (cause of action ) y el efecto de la inmunidad respecto de tal derecho previamente reconocido. En su opinión, en una acción por negligencia no resulta suficiente que la actora demuestre que ha sido dañada como consecuencia del error en la conducta del demandado sino que debe alegar y probar que ese daño es el resultado de la violación a una obligación de cuidado que le es debida por parte del ofensor77. Por el contrario, la existencia de inmunidad no destruye el derecho a accionar sino que permite al causante del daño plantear una A fin de clarificar el fundamento esbozado por La Corte de "Culotta", es dable transcribir la aclaración efectuada en el fallo, en el cual se dijo que: "el deber (di¡?)') es una obligación legalmente impuesta para conformar cierto estándar de conducta a fin de proteger a otros contra un irrazonable riesgo de daño ('O'Hara vs. lioly Cross Hospital', 1990), cuya existencia y alcance constituye una cuestión de derecho a determinar por la Corte ('Barnes vs. Washington', 1973). Cuando bajo los hechos invocados ningún deber de cuidado es debido al actor por el demandado, no existe derecho a demandar ('Pelma VS. Griesgbeimer', l92)". 326
DAÑOS A JA SALUD DE LOS 111105 EN LA PROCREACIÓN NATURAL
defensa que, a la postre, impide el resarcimiento del perjuicio ocasionado. La acción imputada sigue siendo dañosa en esencia, pero en vista de la protección particular del demandado, o por los intereses que éste representa, no es viable la acción indcmnizatoria. En suma, la existencia de un deber reconocido legalmente constituye un prerrequisito de la existencia misma del derecho al reclamo. Teniendo en cuenta tal distinción, la Corte de "Cullotta" expresó que el punto a dilucidar era si al momento del hecho imputado a la madre ésta tenía frente a su hijo por nacer un deber de cuidado`. Estimó, entonces, inatendible la invocación del fallo "Cates vs. Cates", ya que éste apuntó a la aplicación de la doctrina de la inmunidad parental. Contrariamente, juzgó relevante el criterio plasmado en "Staliman vs. Youngquist", en el cual claramente y sin equivocación se sostuvo que ninguna obligación legal pesaba sobre la embarazada, en virtud de la cual debiera cjercitar un razonable cuidado a fin de evitar un daño no intencional al ¡élo. Consecuentemente, el hijo nacido con vida carecía de derecho a reclamar el resarcimiento de tos daños prenatales causados por la conducta negligente de SLI progenitora.
E) "Paren tal irnrnunily doctrine" Del detenido análisis de los precedentes reseñados se advierte la nítida distinción que los tribunales de los Estados Unidos formulan entre la doctrina de la inmunidad parental y el reconocimiento del derecho a demandar a los progenitores por daños prenatales. En el sistema del common la'it' norteamericano la doctrina en cuestión es elaborada a partir de una trilogía de casos, conformada por los siguientes fallos: in re "Hewellette vs. George" (1891) -dictado por la Suprema Corte de Mississipi7—, "McKelvey vs. McKelTI deber de cuidado debe existir, a los íines de la procedencia de la acción, al momento del acto que motiva el reclamo ("The existence of a legal duty sufficient lo support a tort claim is determined at the time of the action giving risc lo the claim" —"Zirnmermann vs. Netermeycr", 122 III. App.3d. 1042, 1048, 462 N. E. 2d. 502, 1984—; "A duty lo protcct against the foresecable risk of harm lo another either exists al the lime of thc ocLlrrcnce, 01, it does not exist at ah" -"Cullotta vs. Cullotta"—). "llewelette vs. George" (1891): 68, Miss. 703, 711, 9 So. 885, en el cual se pensó que a fin de proteger y mantener el reposo y tranquilidad familiar, y el mejor 327
QRAcIri.A MLniH - IRENE HOOFL
vey" (1903) —Corte de Tennessee°— y el precedente RoIler vs. Roller" (1905) —resuelto por la Corte de Washington—. La misma vino a prohibir los pleitos interfamiliares, en un intento de proteger tanto las relaciones paterno-filiales corno la existente entre los cónyuges u otros miembros del núcleo familiar. Es así que, tradicionalmente, un hijo no podía llevar una acción por daños contra sus padres ante la justicia del citado país. Sin embargo, huelga reiterar que esta regla no es admitida por todos los estados, observándose diversas variantes en el panorama legal estadounidense. Cabe señalar, entonces, que si bien existen distritos que reconocen una completa e irrestricta inmunidad, en la actualidad numerosos estados la han abrogado total o parcialmente, no faltando aquellos que nunca adoptaron la parental ¡mm unityt2. Al comentar el caso "Staliman vs. Youngquist", los autores suelen señalar que el fundamento del rechazo reside en la aplicación de la doctrina de la inmunidad parental. A nuestro parecer, ello no resulta del todo exacto. En tal sentido, resulta pertinente subrayar que en el conmon Iaw, la parental ¡mm unity —al igual que todo otro supuesto de inmunidad— constituye un valladar en virtud del cual el demandado repele el resarcimiento de los daños, por la violación de un deber que pesa sobre el mismo respecto del sujeto lesionado. Esta entra a jugar a modo de defensa de quien es deudor de una obligación de cuidado, frente al reclamo de quien tiene derecho a exigir la observancia de tal deber y a demandar los daños resultantes de su violación. Por ende, interés de la sociedad, debía prohibirse al hito menor efectuar reclamos judiciales por daños sufridos en manos de su padre. En el caso, se rehusó la acción del menor contra su madre por su internación maliciosa en una institución psiquiátrica. ° "McKelvev Vs. McKelvev" (1903): 111 Tenn. 388, 77 S. W. 664, fallo en el cual se denegó al menor el derecho a demandar a sus padres por tratos crueles e inhumanos. ' "Roller va. Roller" (1905): 37 Wash. 242, 79 P. 788, decisorio que desconoció el derecho del hijo a demandar a su padre, quien lo había raptado. Sobre las diversas variantes legislativas y jurisprudenciales en torno a la doctrina de la inmunidad parcntal en los Estados Unidos, nos remitimos a la exposición efectuada en el Cap. XI de la presente obra. Puede, asimismo, consullarse: JIARDY, Benjamin H. —research Ünci/1 st—. Parenta! immunitv. OLR Research Report. 4-6-99, y PEARSON KLEIN, Katie, Interpoosal lorís, Advance Family Law Coursc, Dallas, Texas, 1995. 328
D1\Ños A LA SALO]) DF LOS HIJOS EN LA PROCREACIóN NATURAL
la acción habría de prosperar de no ser por la implementación, por consideraciones públicas, de una inmunidad. Su abrogación, ya sea total o parcial, no importa, por si sola, el reconocimiento de una obligación
legal de cuidado donde ésta no existía antes, sino que simplemente remueve una invalidez que previamente excluía el resarcimiento. 2. Reino Unido
En el Reino Unido, el Congenital Disabilities (Civil Liabilities) Act de 1976 (U. K.-c. 28) exceptúa a la madre de la responsabilidad por daños prenatales a su hijo nacido con vida a consecuencia de su actuar negligente. La única excepción prevista lo es para los supuestos de negligencia en la conducción de vehículos, cuyo fundamento reside en la obligación de asegurar los rodados. Por ende, dentro de dicho encuadre normativo cabe afirmar la inexistencia de responsabilidad de los progenitores por los daños a la salud de su futuro hijo, en el marco de la concepción natural, a no ser que éstos caigan dentro de la excepción precedentemente indicada.
3. Canadá A) Suprema Corte de Canadá, "Dobson (Litigation Guardian of) os. Dobson" (1999) a) Antecedentes La Suprema Corte de Canadá, en un reciente fallo dictado el 9 de julio de 1999, desestimó todo intento de afirmar la responsabilidad de la madre por los daños prenatales irrogados a su hijo por nacer, entendiendo que su admisión atentaría contra dos de los más fundamentales valores establecidos en la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, a saber, la libertad e igualdad de la mujer, aun embarazada84. ° Ver fallo ''Naihan vs. Nathan" (1984), Supreme Court of Oklahoma; "Cates vs. Cales" (1993), Suprema Corte de Illinois, 'Cu1loa vs. Collona" (1997), Corte de Apelación de Illinois. En dichos actuados se había accionado contra la progenitura por daños prenatales Li inenconalcs. con motivo de una colisión sufrida por la misma con un tercero, estando emharaiade de 27 semanas. A consecuencia del siniestro, su hijo sufre severos y permanentes daños mentales y. naciendo al día siguiente del hecho. 329
GRACIELA MEDINA - IRENE
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Entre los diversos precedentes citados por el máximo tribunal canadiense en materia de daños prenatales85, no ha de soslayarse la reseña al fallo recaído in re "City of Kamloops vs. Nielsen" (1984), cuya línea de razonamiento fue seguida por la Suprema Corte en el caso "Dobson". La sentencia de la Corte de "City of Kamloops" reconoció que, en aquellos supuestos donde exista un deber de cuidado, es posible que el resarcimiento no resulte procedente por razones de política pública. Es así que, aun cuando pudiera admitirse su existencia respecto del niño nacido con vida, este deber no puede —ni debe— ser impuesto sobre la mujer embarazada. En la hipótesis se entendió que era menester considerar las graves y delicadas cuestiones involucradas, y sus consecuencias para la sociedad canadiense. Se juzgó más apropiado que tales problemas, y especiales implicancias del tema en análisis, sean valoradas por la legislatura, y en su caso se implementen las soluciones que la sociedad estime pertinentes. En el fallo se sostuvo que establecida la existencia de una obligación de cuidado, los jueces deben mentar si se satisfacen los siguientes recaudos: 1) si resulta Sin perjuicio de remitirnos a la exposición detallada de los precedentes citados en el Capítulo XI, hemos de mencionar aquí los siguientes: in re "Montreal Tramways Co. Vs. Léveillé" (1933), en el cual el juez Lamont J., en su voto seguido por la mayoría, afirmó que la negativa de la acción a favor del menor que ha sufrido daños con anterioridad a su nacimiento llevaría a que éstos quedaran sin reparación respecto de la víctima directa del hecho, viéndose compelida, sin falta alguna imputable a su parte, a andar por la vida cargando "el sello de la falta de otro" y con infinidad de inconvenientes sin compensación. Expresó el votante que hace a un principio de justicia natural que el niño, si nace con vida y es viable, pueda demandar judicialmente por los daños negligentemente causados sobre su persona, mientras estaba aún en el vientre materno; in re 'Duval vs. Séguin" (1972): pronunciándose el tribunal por el derecho del niño que nace con vida, con daños prenatales atribuibles al actuar negligente de un tercero, a obtener su resarcimiento —el criterio seguido por el tribunal aplicó el neighbour principie articulado en el famoso dictamen de Lord Atkin in re "Donoghue vs. Stevenson" (1932), donde se dijo que desde el momento en que es previsible que en un accidente automovilístico se cause daño a una mujer embarazada, la posibilidad de afectar al niño que lleva en su vientre también resulta una consecuencia previsible, creando dicha previsibilidad la relación suficiente para dar razón al deber de cuidado que habilita la acción pertinente, una vez producido el nacimiento con vida330
DAÑOS A LA SALLI) DL ]OS IRMS EN LA PROCREACIÓN NATURAL
suficientemente cercana la relación entre las partes para dar nacimiento a una obligación de cuidado, y 2) si no existen razones de índole pública y social que lleven al rechazo de la acción, o que limiten su grado, la clase de personas a quien este deber es debido, o los daños cuya violación puede dar lugar a la indemnización. b) La decisión del tnhunal Tanto el tribunal de primera instancia86 como la Corte de Apelación de New Brunswick57 acogieron favorablemente el reclamo, haciéndose eco de dos principios fundamentales del Derecho de Daños: 1°) que, conforme el connuon law, no existe en Canadá prohibición alguna que impida la acción de los hi¡os contra sus padres, tal como se había resuelto en el caso "Deziel vs. Deziel" (1953), afirmando que leí doctrina de la inmunidad paren/al, existente en ciertas jurisdicciones norleaniericanas, no ha sido nunca parte del Derecho canadiense, y 2°) que las cortes canadienses han reconocido la personalidad jurídica del feto como una ficción, utilizada en determinado contexto, a fin de proteger sus intereses futuros. Que aun cuando el feto no es una persona en sentido legal, ciertos derechos pueden ser afirmados por el niño que nace con vida (citando el precedente del caso "Montreal Tramways Co. Vs. Léveillé", de 1933). Así, en ambas instancias se concluye que "si una acción puede ser sostenida por un chico contra sus padres, y si ésta puede impetrarse contra un extraño por daños prenatales, resulta razonable admitir el reclamo del hijo contra su madre por prenatal injuries causadas por su actuar negligente". Sin embargo, en su voto, el juez l-loyl (C. J. N. B.) —integrante de la Corte de Apelación inierviniente— remarcó las diferentes consideraciones que podrían haber surgido si se hubiera planteado el resarcimiento de daños resultantes de las elecciones de vida hechas por la mujer durante el embarazo (lijisivie choices), tales corno fumar, consumir alcohol. tomar o rehusar determinada medicación. Elevada la causa a la Suprema Corte, el máximo tribunal canadiense New Brunswick Court of Quecn's Bcnch, 1997, 186 N. 13. R. (2d.) SI. juez Miller j, 189 N. U. R. (11.) 208. ' Court of Apeal: 1997, 331
GRACIELA MEDINA - IRENE
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estimó que la cuestión centra] sometida a su consideración radicaba en determinar si una madre era responsable por los daños sufridos por su hijo, durante su gestación, con motivo de su actuar negligente. El decisorio final revocó lo resuelto en la anterior instancia, en orden a los argumentos que seguidamente pasaremos a exponer. Se sostuvo que las cuestiones de política pública involucradas eran de tal naturaleza y magnitud que claramente indicaban que ningún deber de cuidado podía —ni debía— ser impuesto por la Corte sobre una mujer embarazada respecto al feto y futuro hijo nacido con vida. Que debía descartarse el encuadre del reclamo impetrado bajo las reglas generales en materia de daños, máxime cuando la responsabilidad en análisis implicaba una severa intromisión en la vida de las mujeres embarazadas, con potenciales efectos dañosos de la unidad familiar. Asimismo, si bien se expresó que a diferencia de las cortes, la legislatura estaba facultada para decretar leyes en el área, se hizo hincapié que ello debía siempre sujetarse a los limites impuestos por la Carta Canadiense de Derechos y Libertades (Canadian Charter of Rights and Freedoms). Sobre el particular, se señaló que la realidad biológica muestra que sólo la mujer puede estar embarazada y dar a luz a un niño, por lo cual los tribunales no han de imponer cargas adicionales sobre la gestante. Se argumentó que la relación entre la mujer en tal condición y su futuro hijo es verdaderamente única. Por consiguiente, no puede haber analogía significativa entre la acción de un chico por negligencia prenatal contra un tercero, con idéntica acción contra su madre. Estimó la Corte que las conductas desplegadas por una embarazada están inextricablemente ligadas a su rol familiar, su vida laboral, sus derechos de privacidad e integridad física y la toma de decisiones autónomas. Que el reconocimiento judicial del derecho a demandar podría envolver severas consecuencias psicológicas en la relación madre-hijo, como también en la familia en su conjunto. Que la imposición de responsabilidad habría de traer profundos efectos sobre cada mujer embarazada y sobre la sociedad canadiense en general, considerando que el mejor rumbo a tomar es mantener el deber de la madre frente a su hijo por nacer, como una obligación moral, que en la mayoría de los casos es ya libremente respetada sin coerción 332
DAÑOS A LA SALUD DE LOS HIJOS Et' LA PROCREACIÓN NAFLJRA1.
legal. Se remarcó asimismo las dificultades de articular judicialmente un estándar de conducta con el cual juzgar Ja desarrollada por la embarazada. Que al efecto, una regla basada en una "razonable mujer embarazada" abriría un espectro de responsabilidad por daños atinentes a las elecciones de vida de la mujer y socavaría sus derechos de privacidad y autonomía. En tal orden de ideas, el juez preopinante, Cory J., expresó que "resulta claro que puede esperarse que lodo acto carente de cuidado u omisión de la embarazada tenga un impacto negativo en el desarrollo del feto. En realidad, la misma existencia del feto depende de la madre". Se pregunta, entonces, si ¿puede la madre ser responsable por los daños por irregularidades en su alimentación que no provean de los me/ores nutrientes para el/cío?, o si ¿es fóclible exigirle que se abstenga de fumar de consumir drogas o alcohol durante la gestación?, o si-es viable la obligación de la embarazada de evitar e/ercidos extenuantes o mantener relaciones sexuales sin la debida protección del ftto? A ello se suman las posibles negligencias en que pudiera incurrir la gestante en los quehaceres domésticos y ámbito familiar, o incluso en su desempeño laboral. En opinión de la Corte, se impone la respuesta negativa a tales interrogantes y pretendida responsabilidad de la madre. Entiende que no resultaría racional ni habría límites para las clases de reclamos que podría traer tal deber de cuidado impuesto a la progenitora. Si tal derecho a la reparación de los daños prenatales fuera permitido, cada aspecto de la vida de la embarazada podría ver sujeto al escrutinio externo y juzgamiento por palle de los tribunales. 4. La opinión de Makianich de Basset Dejando al margen los supuestos de daños hereditarios transmitidos a los hijos, Makianich de Basset propugna la responsabilidad de los progenitores por los denominados daños prenatales. Su opinión en tal Destaca el magistrado (lory J., que la potencia] expansión de la responsabilidad maternal por conductas negligentes que afecten al embrión ha sido reconocida por ci profesor lan R, Kcrr, en Prenalal fCliOiis ami po.I-parlum
(ICtjOflv,
1998, 20 Dal.,
1.. 3, 237, Ps. 2701271. 333
GRACIELA MEDINA - iRENE HOOFI
sentido es vertida en oportunidad de efectuar un esclarecedor comentario al fallo de la Corte de Illinois in re "Stallman vs. youngquis8. En primer término sostiene que la defensa de la inmunidad parental en relación a la madre es mantenida en orden a argumentos de carácter emocional, con efectos inmediatos seguros. Empero, su detenido análisis hace que tos mismos pierdan fuerza. Entiende la autora, en opinión que compartimos, que si bien resulta incuestionable que el feto no pueda considerarse como un ser completamente separado e independiente de su madre, ello no empece a afirmar que sea un ser distinto de aquélla desde el momento mismo de su concepción. Desde otro ángulo, rebate la invocada superioridad del derecho de la madre a controlar su vida frente a] derecho del hijo de nacer sano —fisica y mentalmente—, diciendo que los derechos-deberes de la progenitora son funcionales. Destaca, asimismo, que el derecho del hijo no presupone sino un deber de su madre de abstenerse de causarle un daño, "con culpa" en sentido lato, por lo cual la responsabilidad que se imputa a la misma constituye una reacción jurídica a una conducta reprochable. En cuanto a la invocada hostilidad que se estaría generando entre el niño por nacer y su iiiadre, señala que sin la acción u omisión dañosa y culpable no existiría adversario legal, el cual en todo caso recién aparecería desde el acaecimiento del daño injusto y no desde la concepción. Añade que, precisamente, la singular relación gestante-feto, no equiparable a cualquier otro actor y demandado, torna más insólito que se le atribuya a la madre un derecho a la negligencia dañosa. Por último, puntualiza las diversas finalidades que persiguen la acción judicial y la educación sanitaria y preventiva, las cuales no se excluyen sino que se complementan. No es sino ante un daño injusto ya cometido que la víctima reclama ante la justicia, siendo función de la judicatura dar solución al caso concreto que se le plantea, intentando recomponer el equilibrio perdido. MAKIANICH DE BASSET, oh. cit. en nota 63, Ps, 174/5. 334
DAÑOS A LA SALUD DE LOS 111105 EN LA PROCREACIÓN NATURAL
VI. Nuestra opinión 1. Clasificación de las enjérm edades del embrión Todo intento de regular las respuestas del Derecho a una realidad concreta y por cierto complea, como la que nos convoca, no debe soslayar ]a comprensión y adecuado entendimiento de esa misma realidad que pretendemos abarcar desde una perspectiva jurídica. Por ende, a un de esbozar las posibles soluciones a los problemas planteados, juzgamos conveniente distinguir adecuadamente los diversos daños a la salud del feto que pueden presentarse, como asimismo aclarar ciertos términos utilizados con frecuencia, que si bien se relacionan entre sí, no quieren significar exactamente lo mismo°. Bajo el nombre genérico de enfermedades congénitas se engloban un sinnúmero de patologías que pueden presentarse al momento del nacimiento del niño. Cabe recordar aquí que el término congénito tan sólo indica "nacido con". Dentro de este grupo pueden incluirse los siguientes tipos: enfermedades genéticas cromosómicas; enfermedades genéticas no cromosómicas (o génicas); enfermedades infecciosas; enfermedades traumáticas, tóxicas o nutricionales; enfermedades por mutaciones frescas y otras de etiología desconocida (enfermedades idiopóticas). El término enfermedad genética se emplea para designar, de una forma amplia, las alteraciones que ocurren en el genoma o dotación genética de un individuo. Estas pueden dividirse en tres grandes grupos: enfermedades que aparecen por aberraciones cromosómicas`, enferme-
"" Dadas las divergencias existentes en la literatura médica y diversas clasificaciones propuestas sobre las enfermedades y daños prenatales, a los fines de la mejor comprensión del tema hemos de seguir las paulas suministradas por el Dr. Esteban Carmuega, reconocido profesional médico integrante del plantel de staff del Hospital de Pediatria Juan P. Garrahan, con quien nos asesoramos al respecto. I El término congénito deriva del latín congenitus, nacido con. El Diccionario
de la Real Academia Española, en
SU
XXI edición, lo define de la siguiente manera:
"1. Que se engendra conjuntamente con otra cosa. 2. Connatural, como nacido con uno mismo".
e Estas son las llamadas enfermedades genéticas croniosónicas o alteraciones cromosómicas, caracterizadas por e] exceso o deficiencia de material cromosómico. 335
GRACIELA MI I)1NA - IRENE Hoori
dades relacionadas con genes mutantes de efectos importantes (trastornos mendelianos) y enfermedades con herencia multifactoria] (potigénica)93. Importa reparar que algunas enfermedades congénitas no son genéticas, por ejemplo, la sífilis congénita. Esta queda comprendida dentro de las enfermedades infrcciosas, que a su vez pueden subdividirse en: a) virales: HIV, hepatitis, rubéola, citaniegalovirus; b) bacterianas: estreptococo B, y e) parasitarias: toxoplasmosis. Asimismo, no todas las enfermedades genéticas son congénitas; así, los pacientes con enfermedad de Huntington hereditaria empiezan a manifestarla sólo a partir de la tercera o cuarta década de su vida. Por otra parte, el vocablo hereditario nos remonta a aquellas enfermedades que proceden por definición de uno o ambos progenitores y se transmiten en los gametos a través de generaciones, y por tanto, son familiares94. Las enfermedades hereditarias son genéticas pero no toda enfermedad genética es hereditaria. Entre las enfermedades genéticas no cromosómicas (hereditarias) hemos de mencionar: 1) los denominados trastornos mendelianos cuya transmisión puede darse: a) por herencia autosómica dominante: por ejemplo, síndrome de Marfan, enfermedad de von Hippel Lindau; b) por herencia autosórnica recesiva: enfermedad de Tay-Sachs, enfermedad de Gauchea, albinismo; e) trastornos ligados al sexo (X): enfermedad de Fabiy o síndrome del cromosoma X frágil; siendo este primer grupo llamado bajo el nombre de enfermedades génicas, y 2) trastornos con origen en una herencia inu!t/itctoriai (o poligénica): cardiopatías congénitas, diabetes mel 1 itus, etcétera. A su vez, las enfermedades congénitas no son siempre hereditarias, Su frecuencia global es del 0,5% de los recién nacidos vivos, frecuencia que se incrementa a medida que aumenta la edad materna. Por lo general no son hereditarias, y suelen causar retardo mental y malformaciones congénitas. 'r; 1I2'CHASZADE11, ob, cit. en nota 11, p. 96. 'a ROE3BINS, Patología estructural t junciana!, Contran-Kumar-Rohbins, 4 cd,, Interamericana—Me Graw-l-lill l-Iealthcarc Groupe. vol. 1, p. 127. ' ROBBINS, ob. cO., vol. 1. p. 127. 'a Penchaszadeh, en su obra va citada (nota II), nos informa que las enfermedades génicas son debidas a una alteración en un gen principal, transmisible hereditariamente, ya sea en forma dominante, recesiva u ligada al sexo. Se conocen más de 5.000 enfermedades génicas diferentes, con mmnifl.'staciones clínicas huy diversas y frecuencia individual baja (entre 1 en 2.500 y 1 en 100.000). En su conjunto, las enfermedades génicas afectan al 1% de los recién nacidos. 336
DAÑOS A 1 A SALUD I.)E 1.435 1 1.105 EN LA PROCREACIÓN NAJI.JRA[
éstas pueden aparecer como resultado de una enfermedad de la madre durante el embarazo (rubéola, sífilis, HIV, etc. —aquí [as ya mentadas enfermedades infecciosas—), o corno consecuencia de la acción sobre la gestante de determinados agentes teratógenos, tales como drogas, alcohol, entre otros. Nos encontramos así con las enfermedades congénitas traumáti(.-as, derivadas de traumas: a) ¡isico, o h) actínico: radiaciones, y las entérmedades tóxicas, ya sea por consumo de drogas (vgr., alcohol, heroína, cocaína, etc.) o por medicación durante el embarazo (por ej. talidomida). Quedan por mencionar las enjérm edades congénitas nutricionales, debidas a la malnutrición materna, que como es sabido puede afectar el crecimiento fetal. Por ejemplo, se ha observado que el cerebro de los lactantes que nacen de madres malnutridas y que presentan malnutrición proteico-energética, durante e] primero o los dos primeros años de vida presentan atrofia, disminución del número de neuronas y alteración en la mielinización de la sustancia blanca'. Amén de las enfermedades congénitas y sus distintos subtipos aparece otro grupo llamado enjérniedades del parlo, en concreta referencia a los daños que se producen al feto durante el alumbramiento. Es importante subrayar que, aunque algunos traumatismos de parto pueden ser evitables, otros no lo son, incluso con LLfl óptimo cuidado obstétrico`. Asimismo, con eventuales implicancias en el tema en tratamiento ha de señalarse que los recién nacidos de alto peso para la edad gestacional (AEPG) son los que mayores riesgos presentan de padecerlos. La in madurez anatómica puede también aumentar el riesgo de sufrir determinadas formas de traumatismos (por ej.: hemorragia intraventricular). Resta por aclarar el concepto de malformación coigénita. A los fines del presente trabajo hemos de adoptar como guía de referencia la terminología que entiende por mal/órmación congénita a toda alteración estructural, de cualquier tipo, presente ya al nacimiento, aunque algunas, por ejemplo ciertas cardiopatías o alteraciones renales, ROSENTI IAL. Nl, .1. y GDODWIN, J. 5., E gcifiv cfiicis
cf
uiriiimi(l
¿I/iciu,lc'. cn l)RA.LER. 11 11. (ed.), A Ji•mices ¡o fluíriOo)wlI re.c'orh, PInum Prss,
New York, 1985, vol. 7, p. 71, El .-TATAWY, S. cí ci, Ccrc'brof aIrohv in in/an.v wiih pmiein-enery mahmírif ion. A. J. N. R. 4.434, 1 983. citados cn ROBBI NS. ob. cit. un nOLI 92, p. 467.
RDBBINS, oh. cit., pSSl. 337
GRACIELA MEDINA - 1EENE
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no suelen manifestarse clínicamente hasta años más tarde". El término congénito no implica ni excluye la base genética de las mismas. Se calcula que alrededor del 3% de los recién nacidos presentan una malformación mayor. Por otra parte, han de distinguirse las malformaciones de las deJrmidades. Las primeras representan trastornos primarios de la morfogénesis, en tanto las segundas surgen más tarde durante la vida fetal y representan alteraciones de la forma o estructura secundaria a factores mecánicos. Ahora bien, el punto que resulta de mayor interés desde la perspectiva jurídica, y específicamente a fin de evaluar la eventual responsabilidad de los progenitores, es la consideración a las causas determinantes de dichas patologías. Estas suelen dividirse en factores genéticos (por ej., anormalidades cromosómicas o enfermedades genéticas que siguen patrones mendelianos —mutaciones familiares y nuevas—);factores ambientales, ya sean por infecciones maternas (rubéola, toxoplasmosis, sífilis, citaniogelavirus, HIV), enfermedades maternas (diabetes, feni Icetonuria, endocri nopatías), agentes tóxicos (medicamentos y drogas en general) o traumatismos (físicos o actínicos), nutricionales (déficit de ácido fólico) y los supuestos denominados de herencia mult (factorial (dependientes de factores genéticos y ambientales). A ellos se suman las causas de origen desconocido99. Numéricamente, las causas más importantes de anomalías congénitas son los factores genéticos. Se estima que éstos causan un tercio de todos los defectos de nacimiento. Si bien son comunes las aberraciones cromosómicas, muchos cigotos, blastocistos y embriones tempranos defectuosos se abortan espontáneamente, durante las tres primeras semanas"'. La célula somática humana normal posee 46 cromosomas. Cuando esta cantidad varía nos encontramos ante una anomalía numérica, que puede referirse a los autosomas'°'. Por lo general existe un cromosoma de más —en lugar del par acostumbrado hay tres unidades—, produciéndose el estado denominado trisomía, entre las cuales se encuentra MOORE-PERSAUD, oh. cit. en nota 21. p. 152; ROBBINS, ob. cit. en nota 92, p. 160. 100
ROBBINS, oh. cit., ps. 552/554,
Ver MOORE-PERSAUD. ob. Cit., ps. 154 y Ss. Autosomas: cualquier cromosoma que no sea del Sexo. Hay 22 pares en el cariotipo humano. 101
338
DAÑOS A LA SALUD flE LOS hIJOS FN LA PROCREACIÓN NATURA].
la trísomia 21 (o síndrome de Down), la trisomía 17-18, la trisomía 13-15 y la trisornia X10. Las anomalías cromosómicas numéricas también pueden afectar a los cromosomas sexuales, corno en los casos de síndrome de Klinefelter, síndrome de Turner o síndrome de triple X. Existe otro grupo de anomalías estructurales cromosórnicas, consecuencia de fracturas de los cromosomas. Éstas obedecen a factores ambientales: radiación, fármacos, sustancias químicas y virus. El tipo de anormalidad depende de lo que suceda con las piezas rotas"'. Un síndrome muy conocido ocasionado por la deleción parcial del cromosoma 4-5 es el síndrome del maullido de galo'05. Finalmente, del 7 al 8% de las anomalías congénitas se deben a defectos de genes. Estas son las llamadas anomalías por genes mutantes. Una mutación suele incluir pérdida o cambio de Ja función de un gen, y es cualquier cambio heredable permanente en la secuencia del ADN genómico'. El índice de mutaciones puede aumentar por el número de agentes ambientales. Son heredables según las leyes mendelianas, pudiendo predecirse su probabilidad en el hijo de personas afectadas y otros familiares`?. Ver SADI.ER , Embriología médica, Médica Panamericana, Williams & Wilkins, Buenos Aires, 1987, ps. 124 y ss. Con mayor frecuencia las trisomías sutosómicas ocurren a medida que aumenta la edad materna. Por ejemplo la trisoniia 21 ocurre una vez cada 1.400 nacimientos en madres de 20 a 24 años, en tanto en mujeres de 45 años de edad y mayores la frecuencia es de uno cada 25 nacimientos. `3 ROBBINS. ob. cit., Ps. 131/140. Con probabilidad, las dos Únicas aberraciones de la esírud ura cromo.vómica
que se tran,snillen de padres a hijos son los reordenanuenio,v estructurales, corno la inversi'mo (en ella se invierte un segmento de un cromosoma, siendo que los portadores de inversiones pericéntricas tienen riesgo de tener descendencia con anormalidades, como resultado de cruzamiento desigual y segregación defectuosa en la meiosis), u íra,vtocación (transferencia de una pieza de un cromosoma a un cromosoma no linmólogo. lOS Los niños con tal afección tienen un 1191111) seme e o le a un ni aullido, rok roeefalia, retardo mental y cardiopatía congénita. ]'HOMPSON y col., 1991, citado por MODRE-PERSAUD, oh. cit, en nota 21, 11. 163. ° J.tss anomalías por genes mutantes con herencia dominante se denominan acondroplasia y polidactilia o dedos Cxtras. Otras se atribuyen a herencia autosómica recesiva, por ej.: hiperplasia suprarrenal congénita y microcefalia. El sindrome de X íríigil es la causa hereditaria ntbs conifin de retraso mental moderado, y segunda, sólo después del síndrome de t)uwn, entre todas las causas de retraso mental moderado en varones. Ver: ROBB1NS, oh. cit. en nota 92, ps. 128/130, 140 y ss. 339
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Asimismo, si bien el embrión se protege en el útero materno, ciertos agentes ambientales denominados teratágenos causan alteraciones del desarrollo, consecutivas a la exposición materna. Se entiende por teratógeno cualquier agente que produce una anomalía congénita o aumenta la frecuencia de la misma en la población"". El período de desarrollo embrionario determina la susceptibilidad del embrión. La evaluación de la posible teratogenicidad de un agente toma en cuenta tres principios: periodos críticos del desarrollo, dosis de fármaco o sustancia química y genotipo del embrión. Entre éstos cabe mencionar: los fármacos o drogas (tales como: alcohol109, andrógenos y dosis altas de progestágenos, cocaína, talidomida' 0); las sustancias químicas Los factores ambientales causan del 7 al 10% de las anomalías congénitas. Un reporte completo sobre los riesgos y, causados por el consumo excesivo de alcohol por la niuer gestante, puede consultarse en: Tite Nationcil lnstiiuie oi Alcohol Abuse and Alcoholism-Reseorcit Progrant. Report of o Subcosntiee of ihe National Aclvisori' Council ori 4/coito! Abuse and Alcohol/sin on tite Revieiv of ¡he f2xtramural Research Por/folio for Peto! Alcohol Svndroine (FAS), del 12 i' 13-5-97,
US. A. Deparímen! of 1/cal/It and Human Services Puhlic. El síndrome de alcohol fetal es un defecto de nacimiento permanente, causado por el consumo de alcohol de la madre durante ci embarazo, caracterizado por deficiencias en el crecimiento prenatal y posnatal, anomalías faciales y otras alteraciones físicas —tales como malformaciones en los miembros, defectos cardiacos congénitos, labio leporino, paladar hundido, defectos en el tracto urinario, entre otras—, alteraciones en la función cerebral —retraso mental— y disfunciones en el sistema nervioso central —constituyendo estas últimas los daños más permanentes e incapacitantes provocados por el FAS—, defectos visuales, auditivos, olfativos, etc. E] informe citado expresa que aunque la incidencia del FAS ha sido difícil de determinar con precisión, se estima que entre el 0,97 y el 1,9 por mil de los nacimientos con vida presentan tal síndrome: siendo que los expertos concuerdan que la incidencia de las presentaciones parciales del FAS, es aún mayor. Se destaca, asimismo, que aun cuando el FAS resulta ser una condición previsible y evitable, las estadísticas muestran que un significativo número de mujeres embarazadas continúan consumiendo alcohol, en cantidades que pueden afectar gravemente a sus hijos. Dicho síndrome ha mostrado mayor prevalecencia entre mujeres nativas americanas, afroarnericanas, y de condición socioeconómica más baja, como así también en mujeres que va han dado nacimiento a un chico con FAS. 110 los andrógenos y dosis altas de proge.rlcigenos ocasionan grados variables de masculinización de fetos femeninos, genitales externos ambiguos, que origina fusión labial e hipertrofia del clítoris. El uso de cocaína produce retraso de crecimiento intrauterino, microcefalia, infarto cerebral, anomalías urogenitales y alteraciones neuroconductuales. La talidomida ocasiona un desarrollo anormal de miembros, por ej. meromelia (ausencia parcial) y amelia (ausencia total), anomalías faciales, anormali-
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[)zos A LA SALUD DE 1.05 11.105 EN LA PROCItEÁCÓN NATURAl.
(vgr., metilmercurio" ') las infrcciones (citomegalovirus' 2 parvovirus humano B191'3, toxoplasma gondii114, HIV`, virus de la rubéola''5, varicela`) y las dosis altas de radiación ionizante1, dados sistémicas, por ej. defectos cardiacos y renales. La talidomida es un teratógena potente. En Europa, cii alguna época, se utilizó tal droga como tranquilizante y sedante de manera amplia. La epidemia por talidomida se inició en 1959 (Ncwman, 1986, h), estimándose que casi 12.000 niños nacieron con defectos por talidomida (Randalí, 1990) ver MOORE-PERSAUD, oh. cit. en nota 21, PS. 166 y SS. El nu'tii.wercur,a provoca atrofia cerebral, espaslicidad, convulsiones Y retraso mental. U El c/rornegalav/ru.r es la causa de iii fección viral inús común del feto humano. Como al parecer es mortal, cuando afecta el embrión se piensa que casi todos los embarazos terminan en aborto espontáneo si la infección ocurre durante ci primer trimestre. Los recién nacidos infectados durante el período fetal temprano no suelen presentar signos clínicos y se identifican por programas de selección. En el final de la gestación, la infección causa: microcefalia, coriorretinitis, pérdida sensorineural, retraso del desarrollo psicomotor y mental, hepatosplenomegalia, hidrocefalia, parálisis cerebral, calcificación cerebral (periventricular). 17 Elpori'oviro.s lmuioano ¡l9 causa defectos oculares, alteraciones degenerativas en tejidos fetales. 14 El laxopla.vnw gondii: micm'ocefblia, retraso mental, niicroftalmía, hidrocefalia, coriorretinitis, calcificaciones cerebrales. El relrovirus 111V causa síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida), un problema de salud pública de gran envergadura. Las pruebas sobre los efectos fetales de la infección por 1-11V in o/era son contradictorias. Algunas de las anomalías congénitas que se señalan como consecuencia miel mismo son: falta de crecimiento, microcetblia, frente prominente en caja, puente nasal aplanado, hipertelorismo, tiltrum triangular y labios abiertos. El virus que causa la rubéola es el principal ejemplo de un teratógcno infeccioso (Korones, 1986). En la infección materna primaria, durante ci primer trimestre de gestación, el riesgo total de infección del embrión o feto es de 20% (Gihhs y Sweet, 1989). El virus cruza la membrana placentaria e infecta al feto o embrión. Las características usuales del síndrome de rubéola congénita son: retraso de crecimiento intrauterino, retraso del crecimiento posnatal, nialt'ormacienos cardíacas y de grandes vasos, microcet'al la, sordera sensorineurai, catarata, ni ieroftalmos, glaucoma, retinopatía pigmentada, retraso mental, hemorragia de recién nacido, hepatosplcnomegalia, osteopatía. 17 La varicela produce cicatrices cutáneas (U istrihuc i ón dermatumal), anomalías neurológicas (paresia de miembros, hidrocefalia, convulsiones, etc.), cataratas, microftalrnja, sindrome de Horner, atropia óptima, nistagnio, coriorrctinitis, niicrocct'alia, retraso mental, anomalías esqueléticas hipoplasia de miembros, dedos de manos y de pies, etc.), anomalías urogenitales. La exposición a radiación ionizante lesiona las células embrionarias, lo que origina muerte celular, lesiones cromosómicas y retraso del desarrollo mental y cre341
GRACIELA MEDINA - IRI`NE
Hoovr
Finalmente, conforme nos enseña Thompson y colaboradores (1991), en las anomalías por herencia multifactorial la posibilidad de un trastorno es una variable continua que se determina por una combinación de factores genéticos y ambientales, con un umbral del desarrollo que divide a las personas con la anomalía de aquellas que no la presentan. A modo de síntesis, y con la única finalidad de arrojar algo de claridad en los conceptos vertidos, nos permitimos elaborar el siguiente cuadro: ENFERMEDADES Y DAÑOS EN EL RECIÉN NACIDO Enfermedades congénitas (aquellas que se presentan al momento del nacimiento)
a) Cromosómicas: consecuencia de anomalias de los crom(>somas
T. Enfermeulades genéticas: alteración en el genoma o patrimonio genético
Autosonias síndrome de Down (trisonhia 21), Insumía 17, 18, 13- 15, trisomía X
1) Numéricas. cuando varia la cantidad de cromosomas
Sexuales: síndrome de Klinefelter. Turner o de triple X
2) Estructurales: consecuencia de la fracture de cromosomas
Ejemplo: síndrome de maullido de gato
Herencia nutosóniica dominan(e: síndrome de Marfan, enfermedad de von HippelLindau b) Genéticas no cromosónicas (génicas)
1) Trastornos mendelianos
Herencia autosómica recesiva: albinismo. entrmcdad de Tav Sachs, enfermedad de Niemann-l'ick, enfermedad de Guchcr Trastornos ligados al sexo (a X): enfermedad de Fas, síndrome del cromosoma X frágil
cimiento físico. Observaciones en supervivientes japoneses de la bomba atómica sugieren que e) periodo de msvor sensibilidad al daño por radiación del cerebro que origina retraso mental grae es de 5 a 16 semanas después de la fecundación. 111
THOMPSON, M. W.: MINES, R. R.
WILLARD, 11. F.. Tiioinp.von ansi
Thontpson Genetics in Mc'Jicine '. Sth. Philadelphia WB Saunders, 1991. 342
DAÑOS A LA SALUD DE LOS HIJOS EN LA PROCREACIÓN NATURAL
2) Trastornos con
Ejemplo: cardiopatías cengé-
herencia ni ultifac-
niCo, hipertensión, diabetes
tonal (poligénica)
niellitus
e) Mutaciones frescas: producidas de una generación a otra y, por lo general. no tienen corrclato clinico (mutaciones silentes)
II. Enfermedades infec-
a) Virales
Ejemplo: HIV, hepatitis, robéola. cilamegalovirus, parvovirus humano B19,
ciosas
varicela b) Bacterianas
Ejemplo: esIieptrxoc(5 B
e) Parasitarias
Ejemplo: toxoplasmosis (loxoplasma gondii)
III.
Enfer-
a) Físico
mcd ades por traumatismos EV. Enfermedades tóxicas
h) kclmnmco
Radiaciones
Causadas por diversos agentes teratógenos: alcohol (sindrome de alcohol fetal). drogas (Cocaína, heroína, etc.) y demás fármacos y medicamentos (talidomida)
V. Enfermedadesnutri-
Ejemplo: déficit de ácido fálico y consecuente espina bífida
cionales VI.
Enfermedades sin causa conocida (idiopáticas)
ENFERMEDADES DEL PART0 U OBSTÉTRICAS Malformaciones congénitas (anomalías estructurales presentes al nacimiento) Autosomas: las trisomías ya enumeradas causan Aberraciones ttogenéticas
Numéricas
cromosómicas Estructurales
L Causas
mal formaciones Sexuales: sindr. de triple X
0
genéticas
Síndrome maullido de gato
Herencia autosómica dominante Anomalías de herencia mendeliana
Herencia autosómíca recesiva
Ver ejemplos ya enuniera dos : Enfermedades genéticas
Trastornos ligados al sexo (cromosoma X)
343
GkAc1I1.A MEDINA - IRENF I-Toovr
Agentes tóxicos
Fármacos, drogas, alcohol
Agentes
SlIilis.
infecciosos
toxoplasmosis
II. Factores
Factores
ambientales
nutricionales Agentes químicos
Factores traumáticos III. Factores
rubéola.
HIV,
eiaIomegavirus,
.-
Defi ciencia de acido tolico: espina bihda
.
Sustancias qulmicas: mctilrnercuiio .. 1 rauniati smos fisicos o actinicos —radiaciones—
Dependiente de
de herencia
factores genéticos
multifactorial
y
ambientales
2. Conclusión La reseña efectuada, amén de un carácter ilustrativo, tiene por objeto poner en evidencia la multiplicidad de causales que pueden afectar gravemente la salud de los descendientes. De su detenido análisis puede observarse que, en tanto algunos de los factores causantes de la enfermedad están directamente ligados al patrimonio genético de los padres que es transmitido a sus hijos (enfermedades genéticas hereditarias), otros tienen su origen en mutaciones o desórdenes genéticos desvinculados de todo factor hereditario (vgr., los distintos supuestos de trisomia ya enumerados), presentándose un tercer grupo, en el cual los daños tienen lugar durante el período que va desde la concepción hasta el nacimiento, y que pueden deberse a agentes de diversa índole (contagio de enfermedades infecciosas —virales, bacterianas o parasitarias—, traumatismos fisicos o actínicos y demás agentes teratógenos y enfermedades nutricionales). Ello sin contar aquellos padecimientos cuya causa es aún desconocida por la ciencia médica (enfermedades idiopáticas). Durante el desarrollo del presente trabajo hemos vertido nuestra opinión personal con relación a la caracterización de los presupuestos de la antijuridicidad y el daño, a lo cual nos remitimos en honor a la brevedad. Partiendo de las premisas va sentadas, y sin perjuicio de las particulares observaciones que habremos de realizar en cada caso, adelantamos nuestro parecer favorable al reconocimiento del deber de resarcir el daño procreac ional. 344
Dios
A LA SALUD DE LOS OlIOS 115 LA PROCREACIÓN NATURAl.
Desde una perspectiva ática y jurídica, resulta indudable el deber que pesa sobre los padres de evitar daños a sus futuros hijos causados por el contagio de una enfermedad infecciosa, o por traumatismo físico o actínico, enfermedades tóxicas o nutricionales. En la actualidad, la ciencia nos proporciona la posibilidad de conocer los riesgos de procrear en determinadas circunstancias, como también los peligros ínsitos en ciertas conductas de la mujer gestante'20. Siendo así, en tanto medie un obrar con culpa grave o dolo'' de los progenitores, quienes tenían a su alcance la posibilidad de evitar el mal al nuevo ser, deviene equitativo la consecuente responsabilidad jurídica. Desde ya que la valoración de cada situación en particular habrá de adquirir singular relevancia a los fines de juzgar la eventual atribución de responsabilidad. En cada caso habrá de analizarse la concurrencia de sus presupuestos constitutivos, no presentándose en nuestro Derecho la polémica que en Estados Unidos se ha planteado en torno a la denominada inmunidad parental (paren1al inmuni1y) y al reconocimiento M derecho a reclamar por daños prenatales (cause of action). Sobre este último aspecto hemos de reiterar que el feto o embrión, si bien carece de una vida completamente independiente de la de su madre, resulta ser un ser distinto a ella desde el mismo instante en que fue concebido'2. Una vez más nos pronunciamos por el respeto incuestionable a la persona humana, aun en sus potencialidades, desde el momento de su concepción'2. En nuestro ordenamiento legal basta °° En efecto, frente al conocimiento de las mujeres del efecto perjudicial del excesivo consumo de alcohol, o uso de drogas o sustancias químicas, o incluso de la malnutrición durante el embarazo, es dable esperar que en su mayoría no expondrán a sus embriones a estos teratógenos o conductas dañosas. Igualmente, cuando los futuros padres conozcan el riesgo grave de procrear mientras se padece de una enfermedad infecto-contagiosa, cabe exigir su abstención durante el periodo de contagio. 121
Sobre la culpa grave en las relaciones de familia ver Daño extrapatrimonial
en el Derecho de Familia u el Pro)ecío de Código Cuico unificado, en Revisto de Derecho de Da.os, N° 6, Daho moral, 1999, p. 71. 122 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, 4horio, persona por nacer ,v derecho ci la vida, en L. L. 1983-D-1 134, citada por CHIAPERO DE BAS, Silvana M. y TAGLE DE MARRAMA, Victoria M.. La protección jurídica del embrión, en L. L. 1989-1V-879. 111 MEDINA, Graciela. Genética t' Derecho, en J. A. 1989-IV-839 y Ss. En el citado trabajo se resaltó que la American Fcrtihly Society, a través de su comité de ética, emitió un dictamen en 1986, en el cual se distingue el preembrión del embrión. 345
GRACIELA MEDINA ERENE Hooi'i'
con aplicar lo normado por el artículo 70 del Código Civil, del cual claramente se desprende que la persona por nacer es potencialmente una persona humana, con plena capacidad de llegar a ser una vida independiente de quien le diera su propia existencia"-4. Tampoco compartimos la jerarquización de los valores en juego, propugnada por la jurisprudencia anglosajona, al establecer una supremacía del derecho de la madre a su libertad y privacidad por sobre el derecho a la salud del hijo por nacer. Como acertadamente destaca Makianich de Basset, los derechos-deberes de la progenitora son, en el caso, funcionales; en tanto e] derecho del hijo no presupone sino un deber de su madre de abstenerse de causarle, con culpa, un daño grave a su salud. A lo expuesto, quisiéramos añadir que dentro del contexto legal norteamericano y canadiense, teniendo en cuenta las amplias facultades que conceden a la mujer de interrumpir el embarazo, la argumentación dada por los tribunales anglosajones se desvanece aún más rápidamente. Adviértase que de no estar la futura madre dispuesta a sufrir una mínima restricción jurídica en su accionar, válidamente puede recurrir a una práctica abortiva. De no ejercitar tal opción, prosiguiendo con la gestación, resulta exigible a la misma que evite toda acción que resulte gravemente perjudicial para la salud de su hijo. El reconocimiento de las amplias libertades plasmadas en los citados ordenamientos debe encontrar un coto en el derecho a la salud del sujeto por nacer. "La etapa embrionaria se extiende hasta el día 14 contado desde La fertilización, momento en que se forma el surco neural. Recién habría un individuo humano después de transcurrido el tiempo mencionado", sosteniéndose que antes de ese plazo la individualidad no se encuentra asegurada. No obstante, el aludido informe "admite que el prccmbrión es una entidud humana—. Criterio semejante con respecto al plazo de 14 días sigue el informe de la Comisión Warnock (Inglaterra) y el de La Comisión Waller en Australia. 24 El art, 70 del Cód. Civ. reconoce la existencia de las personas desde su concepción, facultándolas a adquirir algunos derechos, halo la condición resolutoria de nacer con vida, aunque fuera por instantes después de separadas de su madre (art. 64 del Cód. citado). Al efecto, se las declara incapaces de hecho absoluto (art. 54, inc. 10, del Cód. Civ.), proveyéndoseles de un representante Legal (art. 57). Asimismo, en orden a lo normado por los arts. 264 y ss. del mismo ordenamiento, los deberesderechos emergentes de la patria potestad tienen como punto de partida la concepción del hijo. 346
LJANOS A LA SALUD DE LOS 111305 EN LA PROCREACIÓN NATURAl.
En suma, consideramos que en lo que respecta a los daños prenatales infligidos al feto o embrión que sean consecuencia del uso de estupefacientes, consumo de alcohol, tabaco, exposición a radiaciones o cualquier otro factor desencadenante de la enfermedad del hijo por nacer, en la medida que sean evitables, pueden generar la correspondiente responsabilidad de los progenitores, si han sido asumidos con culpa grave. Particular relevancia adquiere la voluntariedad o involuntariedad de la conducta de la madre en la causación de] daño cuando ésta es drogadicta o actúa bajo los efectos de] alcohol, ya que el artículo 1070 del Código Civil establece que se reputan involuntarios los actos ilícitos practicados en estado de embriaguez si se prohare que ésta fue involuntaria esta inimputabilidad se extiende a todos los actos de privación involuntaria de la razón15. Para que la progenitora se exima de responsabilidad deberá acreditar que la utilización del alcohol o de la droga fue involuntaria de su parte, lo cual en gran medida estará en relación con la determinación del grado de enfermedad de la madre, ya que si se trata de una enferma de alcoholismo o una enferma por el uso de estupefacientes que no pueda administrar su persona ni sus actos, lógicamente es inimputable del daño que cause al concebido. Específicamente con relación a los daños irrogados por el contagio al feto de una enfermedad infecciosa, se advierte que en tales supuestos no se pone en juego una absoluta prohibición de procrear sino que tan sólo nos enfrentamos a una limitación temporal en el ejercicio de la capacidad generativa, en miras del superior interés de] niño y su derecho a la salud. En el fallo del Tribunal de Piacenza, a nuestro entender, ninguna objeción cabe realizar, toda vez que los daños ocasionados por la transmisión de sífilis no son daños hereditarios en sentido estricto (esto es, transmitidos por genes anómalos de sus progenitores) sino que son generados por la enfermedad infecto-contagiosa de la madre durante la gestación. Por ende, no se impone coactivamente 125 ORGAZ, La culpa (actos ¡licito,) cit., p. 56. N' 15; BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil argentino. Ohiigacionev, 1 979, t. 11, NÓ 1332; COLOMBO, Culpa aquilionu cuasidelitos,1947, N' 68.
347
GRACIELA Minhl'1A - I1uN1
1-buir
una absoluta y permanente abstención procreativa, siendo ética, moral y jurídicamente exigible a los eventuales padres que eviten el embarazo mientras se vean afectados de tal dolencia. Más delicada resulta la cuestión atinente a los daños por transmisión de enfermedades hereditarias, o por el contagio del retrovirus del HIV. En el estado actual de la ciencia, quienes son portadores o padecen de tales afecciones carecen de la posibilidad de evitar su transmisión. Si bien algunas de ellas pueden ser diagnosticadas, ante el conocimiento cierto de la pareja del grave riesgo de afectar a su descendencia, se ven confrontadas con el dilema de decidir no procrear, o ya producida la concepción, de tomar la decisión de interrumpir el embarazo. Esta última alternativa no tiene favorable acogida en nuestro ordenamiento jurídico`, por lo. cual, en el ámbito interno, la única solución vendría a ser, para algunos, la "no descendencia""'; para nosotros, "las precauciones para evitar la descendencia". Creemos que quienes pueden transmitir una enfermedad como la sífilis o el sida deben necesariamente adoptar métodos anticonceptivos, y que se eximirían de responsabilidad demostrando presuncionalmente su utilización. Pero es sabido que los métodos anticonceptivos no son seguros; por lo tanto, la concepción habiendo utilizado técnicas anticonceptivas no puede generar la obligación de reparar de la progenitora, dado que de lo contrario no sólo se le cercionaria su derecho a la procreación sino su derecho a la sexualidad. En definitiva, es muy difícil que en un país donde no está admitido el aborto se dé la responsabilidad por acto procreativo, porque lo normal será que se pueda presumir la utilización de técnicas anticonceptivas, y éstas no brindan en ningún caso un 100% de eficacia. 26 Acerca
del aborto eugeriésivo: ver nota 16 del presente trabajo. ya que no dejamos de vislumbrar las posibles connotaciones que se encuentran insitas en la opción que llamamos "no descendencia". Si bien ella no implica e] deber de 'abstenerse de mantener relaciones sexuales", pudiendo los adultos 127 Desde
recurrir a la utilización de diversos métodos anticonceptivos, no es menos cierto que el peligro de un embarazo se encuentra siempre latente. Fn el mareo de la concepción natural, la única vía segura seria la esterilización de ambos o alguno de los miembros de la pareja (sobre esterilización en general, y, con especial tratamiento de la esterilización eugenésica: véase l-IOOFT, Pedro F.; I-]OOFT, Irene y GIORGI, Mariano, Cap. Esterilizaci(jn, en la obra próxima a editarse titulada La respousabilidad atico y jurídica de los profesionales de la salud, AA, VV., liammurahi).
349
DANOS A LA SAIUl) DF. LOS 111.105 FN LA I'RtXRFAÇIÓN NAlUISAL
En la jurisprudencia inglesa' reciente se han admitido demandas de responsabilidad contra los médicos que practicaron una operación esterilizante, vasectomía, y de todas maneras se produjo un nacimiento. Similares casos se han registrado en Estados Unidos, donde a la madre se le practicó una operación esterilizante, no obstante lo cual dio a luz a un hijo con problemas cardíacos congénitos, que falleció a los 15 meses de vida. Estos precedentes nos indican claramente la imposibilidad en el estado actual de la ciencia de lograr un control de la natalidad absolutamente seguro, por ende pueden producirse embarazos que se ti-ataron de evitar y aun así se produjeron, transinitiéndose taras a la descendencia no querida, supuesto en e] cual no habrá traslación del daño de la víctima a sus progenitores, que adoptaron todas las medidas de seguridad para evitarlo. Las nuevas corrientes han reabierto la discusión sobre el derecho a la procreación de aquellos individuos que presentan riesgos más o menos elevados de tener hijos con graves anomalías vinculadas con La herencia genética. No sólo los progresos en la ciencia médica han llevado a la supervivencia de personas afectadas por enfermedades hereditarias de origen genético y transmisores potenciales de dicha enfermedad a sus hijos, sino que también ha surgido la posibilidad de informarse sobre tales cuestiones —recurriendo a los test genéticos—, dando lugar al denominado consejo genético, e incluso, aunque en estado de investigación, a la utilización de terapias génicas tendientes a reparar o disminuir el daño que pudiere afectar a] embrión, como también la posibilidad de recurrir a técnicas de reproducción asistida. Los posibles cursos de acción a adoptar por los individuos, una vez recabada la pertinente información, se encuentran estrechamente vinculados con las decisiones reproductivas de los sujetos, en las cuales no sólo habrá de ponderarse la gravedad de la enfermedad de que se trate, el porcentaje de riesgo de transmisión y los eventuales trata128 Cámara de los Lores. Londres, 2-5-11 -99, Mc FARL.ANE y otros, Tai,side heolti board, en Revisto de Responsabilidad Civil.), Seguros. agosto de 2001; en el
caso, al padre del niño se le practicó una operación esterilizante, vasectomía, y se le informó erróneamente que podía suspender toda próctica anticonceptiva. El padre concibió un hijo no deseado y demandó a los médicos por el daño causado. I2 733.NE 2nd 169, Olio, 2000. 349
GRACIELA VIl:I)1NA - 1RÉt'IE
HooEr
mientos disponibles, sino que se harán presentes los valores éticos, morales y religiosos de los individuos involucrados. Por tales razones, todo análisis genético ha de reputarse voluntario, y no puede ser impuesto coercitivamente por el Estado. Ello, sin desconocer las indudables bondades del 'consejo genético", que permite a los padres asumir responsablemente su paternidad' Como ya anticipáramos, en Otros ordenamientos jurídicos los test genéticos y el consejo derivado revisten una relevancia aún mayor que en nuestro país, en cuanto legitiman diversas acciones y medidas de los interesados —tales como recurrir a una esterilización o aborto eugenésico—, alternativas que no se presentan en nuestro país. E] Derecho argentino reprime penalmente el aborto en los supuestos no justificados, en el artículo 86 del Código Penal, y, en principio, no sin opiniones en contrario131, pareciera prohibir la esterilización sin razón estrictamente terapéutica que la avale. En nuestra opinión, si bien nos hemos expedido por el reconocimiento del derecho a procrear, siendo que todo lo atinente a la voluntad procreacional pertenece al ámbito de las decisiones intimas de la pareja, El papel a desempeñar por ci asesor genético ha de circunscribirse a procurar que las decisiones del sujeto sean racionales y encuentren Fundamento en una información objetiva, debiendo ser respetados en todo momento las creencias, valores y pautas éticas y morales de quienes recurren a su consulta. El asesoramiento no ha de ser directivo, debiendo cuidarse de no intentar imponer los propios valores sobre los pacientes. Puede consultarse sobre el tema: GAFO, Javier, Ética y consejo genético1 ROMEO CASABONA, Carlos M., Aspectos jurídicos del consejo genética, ambos incluidos la obra Consejo genético.' aspectos hioniédicos e implicaciones éticos, Ditenias éticos de la medicina actual, vol. 8, AA. VV., Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1994. Romeo Casabona, siguiendo la definición de"consejo genético" de HARPER, Peter S., Consejo genético y diagnóstico prenatal, en Labor hospitalaria, N 218, 273 (1990), nos dice que es el proceso por el cual los pacientes o sus parientes con riesgos de una enfermedad de carácter hereditaria son advertidos de las consecuencias de la enfermedad, de la probabilidad de padecerla o transmitirla y los métodos posibles para evitarlas o mejorarlas". El inicio de la consulta suele darse en el contexto de la toma de decisiones vinculadas con la reproducción, englobando las diversas hipótesis bajo el término "diagnóstico antenatal", comprensivo del 'preconceptivo", "preim plan tatorio" y prenatal", amén del diagnóstico 'posnatal" más directamente vinculado a las posibilidades terapéuticas o preventivas de enfermedades hereditarias de recién nacidos, niños o adultos. HOOFT 1-IOOFT y GIORGI, oh. cit. en nota 127 ¿o fine. 350
DA6O5 A LA SALUD 1)0 LOS LItIOS EN LA PROCItEACIóN NATURAL
dentro del principio de reserva amparado por el artículo 19 de la Constitución Nacional, ello no implica que, en ciertos casos, si de su ejercicio se deriva mi daño grave a la salud del nacido, este último no sea merecedor de la debida protección legal. Huelga reiterar aquí el reconocimiento y favor legal dispensado en el Derecho interno al nasciturus como sujeto de derecho. Como bien se ha dicho, desde una perspectiva ético-jurídica y bioética, el derecho a la procreación ha de encuadrarse en el de una "procreación responsable", y con tina apelación a la libertad de conciencia de las personas directamente involucradas, en orden al denominado "1-espeto a las condiciones humanas de la procreación", conforme a las cuales, en determinadas circunstancias, para algunos, "el derecho a tener un hijo se transforma en un deber de no tenerlo", para nosotros, "el derecho a tener un hijo se transíorma en el deber de tomar las precauciones para evitarlo" 132. En suma, se trata de reafirmar el concepto de paternidad responsable, negándose la irresponsabilidad en el ámbito sexual de los individuos y la obligación de asumir las consecuencias derivadas de la relación sexual, todo ello teniendo en cuenta el grave daño ocasionado al ser humano naciente1U. Ciertamente que lo expuesto no habilita a la adopción de políticas M Estado que, imperativamente, obliguen a la esterilización de los seres humanos portadores de riesgos de transmitir enfermedades a su MARCIANO, l?ioÍiea. Estudios de Bioótica racional, Teenos, Madrid, 1989, ps. 89 y ss.; SCF]OTSMANS, Paul —Universidad Católica de Lovaina—, En de 132 VIDAL
meas scineps de mcn.r. Aiedirche rna/ui/e en í.'i/3iek (Y el hombre creó al hombre.
Reyolucióri nedjea )- rfica), Pelekman, Paises Bajos, ps. 166 y ss.; NYS. Herman —Universidad Católica de Lovaina—, Geaee.vkunde ReJa en oiedisch bande/en. Algemen Practische Rechtverzameling, Bruselas. 1991, ps. 170 y ss. De :ondheidsteihiek, p. 348, citados por Pedro F. Iluoli en filio transcripto en: l-IOOF1', P. Y., B,oé/ica y derechos humanos, Depalma, Buenos Aires, 1999, ps. 165/166. y causas. N. M. H. s/Amparo", D. J. B. A. del 10-7-97, Ps. 685 y Ss.; J. A. 1997-IV-346, rey. Quirón, vol. 28-2, 1997; 13, D. 128-877, entre otras. Compartimos la opinión vertida por Carlos Parchada, al decir que "no se vulnera el derecho a la intimidad cuando se hace responsable a los padres que en firma negligente han transmitido una enfermedad a los hijos, sino que se los obliga a tomar a su cargo las consecuencias de la íntima decisión dariosa. El respeto por la intimidad de los padres no puede signifear el desprecio por el derecho a la vida normal del hijo" (ob. cit. en nota 36. ps. 4091410). 351
GRACIELA MEo1N - IREN1 HDOFF
prole. En tal sentido, López Azpitarte acertadamente señala que "entre las competencias del Estado para salvaguardar el bien común no entran medios de este tipo", configurando semejante intervención un atentado no sólo contra la autonomía de la persona sino contra su propia dignidad humana134. Pero, pensamos que es dable reconocer que, cuando teniendo conocimiento certero sobre el riesgo asumido y la gravedad de la enfermedad o afectación de la salud de sus futuros hijos los padres se desentienden de tales circunstancias, consumado el daño el hijo afectado debe quedar habilitado a impetrar el pertinente reclamo indemnizatorio '. Por último, la tesis negativa suele aludir a la pielas familia?, afirmando que precisamente las acciones resarcitorias tendrían lugar cuando el nuevo ser, cuya salud se ve gravemente comprometida, más habria de necesitar del amor 'y cuidado de su familia. Empero, ello, por si solo, no constituye un argumento suficiente para el rechazo propugnado. Al igual que en los restantes supuestos de demandas interfamiliares, difícilmente se presenten reclamos exigiendo la compensación económica del daño si la familia del damnificado le suministra el tan caro marco de contención, afecto y cuidado requerido por el niño. Por el contrario, creemos que la realidad habrá de demostrar que este tipo de juicios seguramente habrán de aparecer cuando los progenitores, a su originaria conducta negligente y desaprensiva del bienestar del hijo procreado, sumen una desatención y falta de preocupación por la satisfacción de sus necesidades, tanto materiales como espirituales. LÓPEZ AZPITARTE, E., Éijca y vida. Desafios actuales, Paulinas, Madrid, 1990, PS. 123/4, citado por HOOFT, HOOFT y GIORGI, oh. cit. en nota 127. En tal sentido cabe recordar que la reciente Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su articulo 37. reconoce 'los derechos reproductivos y sexuales, libres de coerción y violencia, como derechos humanos básicos, especialmente a decidir responsableniente sobre la procreación, el número de hijos y el iniervalo entre sus nacimientos". Cabe recordar, que el artículo 21, numeral 4, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al establecer los lineamientos que debe seguir la Ley Básica de Salud, dispone que ésta debe promover "la maternidad y paternidad responsables. Para tal fin pone a disposición de las personas la información, educación, de servicios que garanticen sus derechos reproductivos". métodos NI 352
í)ANoS A LA SALUD I)F LOS HILOS LN LA I'I(O(RFACLON NALUIAI
Sentado ello, es menester puntualizar que el daño irrogado debe ser grave, esto es, debe afectar sustancialmente el desarrollo y bienestar del nacido. Estimamos por demás trascendente el presente requisito, ci cual tiende a evitar todo intento de responsabilizar a los padres por la transmisión de males no realmente incapacitantes y que tornen la vida en un verdadero sufrimiento y estado de infelicidad, o aún más, por la transmisión de caracteres no deseados y que puedan someter a los hijos a condiciones de notoria desventaja social. En este limitado aspecto, hacemos parcialmente propios los argumentos vertidos por la Corte de Apelaciones del Estado de Illinois en el leading case 'Zepeda vs. Zepeda". Con respecto a los daños materiales, éstos, en general, no se advertirán en la menor de edad porque el deber alimentario de los padres los obliga a cubrir todo lo necesario para la subsistencia del hijo; los daños patrimoniales cobran otra relevancia en la mayoría de edad del descendiente cuando la obligación alimentaria del padre ha variado en SU extensión, o se ha extinguido por la muerte del progenitor, en cuyo caso los herederos bien podrían no estar obligados a prestar asistencia al discapacitado, pero sí se encuentran obligados a responder por los daños Ni perjuicios producidos por el causante. Por otra parle, hemos de compartir los lineamientos establecidos por la doctrina mayoritaria, en cuanto entiende que la responsabilidad de los padres sólo podrá encontrar sustento en un factor de atribución de carácter subjetivo. En otros términos, debe mediar un actuar culposo o doloso atribuible a los progenitores a fin de que éstos se enfrenten al deber legal de resarcir a su hijo. Interesa remarcar que, especialmente en lo atinente a las enfermedades o daños causados a la prole por deficiencias graves en la nutrición materna, ha de nieritarse ],¡eventual incidencia del contexto socioeconómico en el cual se desenvuelva la embarazada, que puede llevar a excluir en ciertos casos su responsabilidad. Desde otra perspectiva, no ha de omitirse la debida consideración de la desigualdad que en muchos países aún existe en cuanto al acceso a los servicios de prevención y atención de salud. Este aspecto habrá de desempeñar un papel aún más trascendente en la responsabilidad por transmisión de enfermedades genéticas, dado que es indudable la mayor dificultad en el acceso a los servicios de genética en 353
GRACIELA MEDiNA - IRENE Houvr
razón de factores económicos y culturales. Sobre el particular, no faltan voces que destacan los conflictos que pueden suscitarse en la determinación de la prioridad de destinar recursos a la patología genética en países donde todavía no se han resuelto problemas de salud de origen ambiental y social'3. VII. Opinión de jornadas y congresos
1. Jornadas de Derecho Civil. Familia y Sucesiones, en homenaje a la doctora María Josefa Méndez Costa (Santa Fe, 1990) El terna en tratamiento fue objeto de análisis en las Jornadas de Derecho Civil. Familia y Sucesiones, que tuvieron lugar en Santa Fe, en homenaje a la profesora María Josefa Méndez Costa. La comisión que se abocó al terna se pronunció, de legc' ¡ata, por la viabilidad de la pretensión indemnizatoria del hijo contra sus padres, por los daños genéticos producidos al procreárselo conociendo la sustancial gravedad de la transmisión de afecciones hereditarias o infécciones que sobrevendrían. Se juzgó de aplicación el régimen de responsabilidad extracontractual, siendo el factor de imputación de carácter subjetivo. 2. XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991) En las citadas Jornadas Nacionales de Derecho Civil se entendió ' PENCIIASZADEH, oh. cit. en nota 11, p. 100, quien nos dice que el dilema e/mo fundamental que se confronto en el campo de la genética médica es la incquidad en la distribuci(jn de /os servicios genéticos 1s común que tales SCrVJCmS flO sean accesibles acorde con la necesidad (por e. en función de la magnitud del riesgo genético), sino con la capacidad de pago. Barreras socioeconónlicas, culturales y lingüísticas se interponen frecuentemente entre la necesidad y el servicio. Según el autor, el derecho a la salud debe incluir el acceso a la información sobre riesgos genéticos y a las medidas de prevención de los mismos por los métodos voluntarios del asesoramiento genético y el diagnóstico prenatal. Creemos, personalmente, que éstas constituyen circunstancias de vital importancia para el caso de tener que analizar y juzgar la eventual responsabilidad de los progenitores por la transmisión de eníerniedades genéticas a su prole.
354
DAÑOS A LA SAIIJi) 1)1 LOS 1J1JOS EN 1 JkO(JIOJA(JÓN NA]URAI.
que "los padres son responsables frente a sus hijos por las taras hereditarias que aquéllos ocasionan a éstos a raíz de una enfermedad grave de la que ellos tuvieron conocimiento —por ejemplo, sífilis, sida, etcétera—" 137
3. ¡1 Jornadas Marp1aenses de Respoi isahilidcid 001.y Segaras (1992) El criterio expuesto en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil fue mantenido en pie en las 11 Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, en las cuales se recomendó que "los padres son responsables frente a sus hijos por la transmisión de graves enfermedades hereditarias o por el contagio a través de métodos de inseminación artificial o asís lida, si conocieron o pudieron conocer la posibilidad cierta' de ocasionar tales perjuicios 138, Del análisis de ]as posiciones doctrinarias que admiten la responsabilidad en los supuestos en análisis, y despachos y recomendaciones de las jornadas y congresos que se abocaron al tema, se desprende la exigencia de que concurran las siguientes condiciones: el conocimiento por parte de los padres de las taras o enfermedades que pueden transmitir a su prole —o posibilidad de conocer tales circunstancias—, la posibilidad cierta de que se produzca la transmisión y la necesidad de que se trate de enfermedades graves. Se juzga que no puede soslayarse la conducta asumida por aquellos sujetos que, conociendo la posibilidad de transmitir una enfermedad grave, actúan irresponsablemente y sin consideración de] bienestar de su futuro hijo. "
El despacho mayoritario en tales jornadas Lic tirniado por los Prof. Dres. Bucres, Messina de Estrella Gutiérrez, Gesualdi, Kraut, Banehio, MUiller, Meza, Boragina, Aog1ia, Giménez, Bravo, Niel Puig, A. Alterini, Lñpez Cahana, Wayar, Pareilada y, Aida Renielmajer de ('arlucci. 135 Recomendación suscripta por los Ores. [lucres, Kemelmajer de Carlucci, PareIlada, Leiva, Boulin, Gesualdi, •f A. Alterini, López Cahana, Messina de Estrella GLItíérre7,, entre otros. 355
CAPITULO IX RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS A LOS HIJOS EN EL MARCO DE LA FECUNDACIÓN ASISTIDA por GRACIELA MEDINA e IRENE HOOFT Planteo del problema ....................................
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11.
Necesidad del debido marco legal ..........................
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III.
Diversos supuestos de responsabilidad en la procreación asistida, .
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1.
Responsabilidad por daños ala salud del concebido por la transmisión vio causación de enfermedades o derivados de la manipulación y/o experimentación con embriones humanos .............
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A)
La antijuridicidad ..... ............ ..... ..........
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B)
El daño. .......................................
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C)
Legitimados pasivos .............................
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D)
a)
Los padres legítimos. . .......... ..... .........
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h)
Los dadores anónimos ........................
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e)
La madre sustituta .............. ..............
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d)
Los profesionales y/o equipo medico y/o centro sanitario autorizado ..................
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Jurisprudencia ..................................
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a)
Estados Unidos ..............................
383
h)
Uruguay ...................................
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e)
Italia ......................................
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E)
Tipo de responsabil ¡dad ....................... ....
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Opinión en congresos y jornadas....................
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a)
XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991) .............
b)
IT Jornadas Marpialenses de Responsabilidad
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Civil y Seguros (1992) ........................
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VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (1994) ...................
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Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos de las Personas (Unesco. 1997) ........
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IT) Convención para la protección del ser humano en relación con la aplicación de la biología y la medicina (Convención Europea de Biotica, 1997) .....397 1) Declaración de Mónaco (2000) .....................398 2. Responsabilidad por la negativa a reconocer el hijo en la inseminación heteróloga practicada con consentimiento del esposo.................398 3. Responsabilidad en los supuestos de congelamiento de embriones ........................399 4. Responsabilidad civil por donación .....................400
CAPITULO IX RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS A LOS HIJOS EN EL MARCO DE LA FECUNDACIÓN ASISTIDA por GRACIELA
MEDINA
e
IRENE H0OFT
Surosato: 1. Planteo del problema. U. Necesidad del debido marco legal. 111. Diversos supuestos de responsabilidad en la procreación asistida. 1. Responsabilidad por daños a la salud del concebido por la transmisión yio causación de enfermedades o derivados de la manipulación y/o experimentación con embriones humanos. A) La antiuridicidad. B) El daño. U) Los legitimados pasivos, a) Los padres legítimos. h) Los dadores anónimos. e) La madre sustituta. d) Los proí'esionalcs vio equipo médico y/o centro autorizado, D) Jurisprudencia, a) Estados Unidos. b) Uruguay. e) Italia. E) Tipo de responsabilidad. E) Opinión en congresos y jornadas, a) XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires. 1991). b) II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (1992). e) VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (1994). 0) Declaración Universal sobre el Genonia 1 lumano y los Derechos de las Personas (Unesco, 1997). Fi) Convención para la protección del ser humano en relación con la aplicación de la biología y la medicina (Convención Europea de Biohica, 1997). 1) Declaración de Mónaco (2000). 2. Responsabilidad por la negativa a reconocer el hito en la inseminación heteróloga practicada con consentimiento del esposo. 3. Responsabilidad en los supuestos de congelanueno de embriones. 4. Responsabilidad civil por donación.
1. Planteo del problema Quizás una de las áreas donde más hondamente ha recalado el desarrollo científico y tecnológico producido en las últimas décadas es la referida a la reproducción humana. Hoy día, constituye una realidad la posibilidad de corregir o suplir la íalta de capacidad biológica generativa, mediante el perfeccionamiento y puesta a disposición del 357
GRACIELA MEDINA -
JRlNE
l-looFr
ser humano de las técnicas de reproducción asistida. Es más, aun cuando no esté ausente dicha capacidad, pero exista riesgo de tener hijos con malformaciones, taras o daños graves a su salud, dichas técnicas se presentan corno un método al alcance de quienes desean ser padres. He aquí los principales motivos por los que se suele recurrir a estos métodos: en primer lugar, a fin de combatir la esterilidad humana, y en segundo término, en miras de prevenir la transmisión de enfermedades genéticas o hereditarias. Empero, ello no sólo ha permitido sortear las dificultades y/o riesgos de procrear en forma natural sino que, al mismo tiempo, ha incrementado notoriamente los riesgos en materia de daños. Numerosas inquietudes se han generado con motivo de los avances y vertiginosos adelantos alcanzados por la ciencia, especialmente en torno a las modernas técnicas de manipulación genética y procreación asistida. En la solución de estos "nuevos problemas" se encuentran comprometidos "tradicionales" principios y valores éticos, religiosos y sociales, a los cuales el Derecho no puede ni debe ignorar. Una vez más, se exige al Derecho una respuesta a fin de otorgar el debido y adecuado marco regulatorio. Estas nuevas cuestiones han suscitado no la sola preocupación y reflexión de los juristas, sino la de los profesionales de otras áreas del conocimiento como la medicina, la biología, la genética, la filosofía, la psicología y demás, reflexión y discusión que se ha dado en el marco de un diálogo interdisciplinario. Este diálogo ha encontrado su cauce con el surgimiento de la bioética!. En el presente ensayo nos proponemos realizar apenas una introducción a la temática que gira en torno a la responsabilidad por los l-IOOFT, Bioética j derechos humanos cit., ps. 3 y ss., quien nos alerta acerca que "Las nuevas posibilidades que el desarrollo científico-tecnológico abre, constituyen un llamado a La libertad y responsabilidad solidarias del hombre, con miras a lo 'porvenir'. Frente al vasto aspecto que ofrece la tecnociencia actual, le toca al hombre —y de manera particular al hombre de Derecho— efectuar una elección ética, discernir acerca de los caminos que conducen a una mayor humanización, o asumir por el contrario los Latentes peligros de una progresiva cosificación de la existencia. El Derecho, que en esta última instancia se identificará con las posibilidades concretas de realizar la justicia, habrá de contribuir a la creación y promoción de aquellas condiciones que permiten el proceso de personalización" oh, cit., p. 47). de
358
DÑos
CAUSADOS A LOS HIJOS EN LL MARCO Oh LA LCUI'JaAC1ÓN ASISTIDA
daños ocasionados al nacido en el marco de la fecundación asistida, cuestión estrechamente vinculada con la tutela de la vida humana desde su origen, aun fuera del seno materno. Sobre este último aspecto compartimos la opinión de quienes afirman que el comienzo de la vida humana tiene lugar en el momento de su concepción, y que tal vida merece protección, ya sea que se produzca en el seno materno o en forma extracorpórea. Sin ánimo de reiterar conceptos ya vertidos en otros trabajos, es dable recordar que para la ley civil argentina se es persona desde la concepción. Ello surge principalmente del artículo 70 del Código Civil, y si bien en la fecundación in vitro (F1V) no hay concepción en el seno materno, tal circunstancia no es óbice para su aplicación analógica, en mérito a lo dispuesto por el artículo 16 de dicho ordenamiento. A mayor abundamiento, cabe citar e] artículo 51 del Código Civil, e] cual nos dice que son personas de existencia visible todos los entes que presentan signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades y accidentes —signos evidenciados desde la concepción—. La legislación sancionada con posterioridad viene a confirmar esta postura. En efecto, la ley, 23.264 de filiación y patria potestad, en su artículo 264, establece que los deberes-derechos emergentes de la patria potestad tienen como punto de partida la concepción, sin requerir que ésta lo sea en el seno materno`. Tampoco han de soslayarse las previsiones contenidas en la Convención Americana de Derechos Huma-
Ver: MEDINA, Graciela, De la aaIuralea jurídica e los clerecho.ç patrimoniales e extraputrimomales del embrión de proielo, en VV. AA., Derecho de Familia cit., ps. 327 y ss. Puede consultarse asimismo: ZANNONI, Eduardo A., Inseminación arutiemi y /ecwidacióo extrauterino, Asrea, Buenos Aires, 1978, ps. 89/90; BANCH10, Enrique C., 'Status ''jurídico del "nascifurus '', en L. U. del 2-4-91; CI JIAPERO DE BAS, Silvana M. y TAGL.E DE. MARRAMA, Victoria M., La protección jurídica del embrión, en J. A. 1989-IV-878 y ss,; PARELLADA, Carlos A,, Una aproximación del Derecho de Da/ios frente al nuinipulco genético, en VV. AA., Derecho de Familia cit.. ps. 89/90; ANI)ORND, Responsabilidad civil en ¿aa/ería de genética y/ii/ación, en VV. AA.. Driecho de ¡"ami//a cit., p. 384. En las discusiones parlamentarias de la ley 21264 se tuvo presente la FJV. e inclusive alguous provectos, como el de Meneni-Sñnchez, contenían soluciones espee/ficas para las acciones de filiación en caso de t'ecundación asistida. Ver: BOSSER'I y ZANNON], Régimen legal de¡/1/ación y patria potestad elt., ps. 264 y ss. 359
GRACIELA MEDINA - IRENE
HoorF
nos —Pacto de San José de Costa Rica—, el cual en su artículo 4, numeral 1, reconoce el derecho a la vida, a partir del momento de ]a concepción, y lo normado por la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo artículo 2 define por niño a todo ser humano desde su concepción hasta los 18 años, ambos documentos internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Const. Nac. reformada en el año 1994). Siendo así, consideramos que el nasciturus tiene un ámbito de capacidad mucho más amplio que el que podría inferirse del texto del artículo 64 del Código Civil; es más, sostenemos que a la persona por nacer le es aplicable íntegramente lo dispuesto por los artículos 52 y 53 del Código citado, los cuales se refieren no sólo a la capacidad de hecho sino de derecho". Como corolario, al embrión formado en el seno materno o fuera de él debe reconocérsele el derecho a la dignidad y a la salud e integridad; la violación del derecho a la salud ha de generar el consecuente resarcimiento. Sin embargo, partiendo de la distinción entre "vida humana" y "ser humano", no faltan autores que estiman que apenas concebido el ' RIVERA, Julio C., en Código Civil comentado, anotadoy concordado, dirigido por Augusto C. Belluscio, Astrea, Buenos Aires, 1978, t. 1, p. 331, comentario al art. 64; CIFUENTES, Santos, El "nasciturus (las personas por nacer), en E. D. 15-956. Criterios análogos han sido expuestos en la jurisprudencia italiana, frente a normas similares a nuestros arts. 64 y 70, Cód. Civ. Así, el Tribunal de Verona resolvió un caso en el cual se planteó el derecho del nacido a obtener el resarcimiento por las lesiones sufridas durante su vida fetal. La sentencia, dictada el 15-10-90, sostuvo que la discusión en doctrina y jurisprudencia acerca de la titularidad del derecho en cabeza del nacido pone en evidencia la discrepancia existente entre el art. 1° del Cód. Civ. italiano, que claramente subordina la adquisición de su capacidad jurídica —para determinados y especiales efectos— al nacimiento con vida, y el art. 2° de la Constitución, el cual conliere iutela a todo ser humano sin condicionaniienio alguno. El tribunal estimó que, a fin de establecer si el na.rciturus es titular del derecho al resarcimiento por el daño causado durante su gestación, ha de merilarse si el daño sufrido constituye un 'daño injusto", concluyendo que, objetivamente, no puede negarse que el daño irrogado al nosciturus es contrario a derecho, siendo que el art. 11 de la ley 19411978 declara que la vida humana es tutelada desde su inicio. 1or lo cual, tratándose de un daño injusto resulta viable su resarcimiento, aclarando que la norma del Código Civil antes citada puede ser aplicada a casos diversos a los que la misma enumera (Poro Italiano 19991-1-261. Ver CENDON. 11 /)iritto Privaio nel/a giurispruden:a.. cii.. Cap. IV. p. 76). 360
1)AÑos CAUSADOS A 105 111105 EN El. MAIui
Es que cuando los futuros padres acuden a las técnicas proporcionadas por la nueva genética deben extremar los recaudos a fin de evitar cualquier potencial daño a su prole. Como claramente pone de manifiesto Pantaleón Prieto. "es posible que el niño nacido tarado no pueda reprochar a sus padres el haberlo hecho participar sin su consentimiento de esa 'lotería de Babilonia' que es venir al mundo como la Naturaleza lo ha programado; pero sólo si es la Naturaleza, no la técnica, la que ha organizado el sorteo"`. De cualquier manera, el catálogo de potenciales legitimados pasivos se amplía considerablemente. Los daños a la salud del nuevo ser pueden obedecer, no sólo a un actuar doloso o culposo de los padres, sino que por el contrario, las más de las veces, se verán involucrados los profesionales médicos Y centros de salud donde se llevan a cabo los procedimientos de fecundación asistida, e incluso los dadores de gametos en la inserninación heteróloga. Trataremos cada uno de estos supuestos en forma particular.
A) La antijuridicidad En nuestro Derecho se observa la ausencia de normas específicas que regulen la responsabilidad de los progenitores y/o de terceros por los daños a los nacidos mediante técnicas de fecundación asistida, por lo cual juzgamos que todo planteo resarcitorio deberá ser resuelto a la luz de los principios generales que gobiernan la responsabilidad civil. Asimismo, nuestro ordenamiento legal carece de norma alguna que exima a los padres del deber de reparar los daños injustamente causados a sus hijos. Cabe aludir aquí al deber jurídico que, conforme a la mayoría de los autores y jurisprudencia nacional, se encuentra implícito en nuestro Derecho, como traducción de la máxima de Ulpiano ciIteEum non Zwdere 15
PANTALFÓN PRIETO. Fernando. Procreaçión artificial y responsabilidad
civil, p. 276, quien conclave el pensamiento de Ciiesen, diciendo: "Quien sin la sabiduría
y previsión de los dioses, desempeña el papel de los dioses, no puede ampararse en la voluntad de los dioses para gozar de la impunidad de los dioses" (p. 273), cit. por PARELLADA, ob. cii, en nota 2, p. 413, y BANCH]O. Enrique C., Da#o genético J- rcsjio,jmliiidad civil, en BU ERES (dir.), Responsabilidad por dabas cit., p. 169, flota 25. 368
D,\Ñas
CAUSADOS A LOS LIrIOS EN EL MASCO DE LA F1!C1JNDAfIÓN ASISTIDA
—no dañar a los demás`—. Éste importa el deber de conducirse de modo tal que su comportamiento no ocasione perjuicio a los demás, regla que en nuestro sistema jurídico goza de raíz constitucional, conforme ha dicho la Corte Suprema de Justicia`. En efecto, el artículo 19 de la Carta Magna argentina reza que 'Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni per/udiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.." Lo expuesto lo es sin desmedro de advertir que, tal corno afirma Zannoni, las soluciones que en el estado actual pueden proponerse podrán variar de existir un marco regulatorio de los límites y utilización lícita de las nuevas técnicas de fecundación asistida, el cual puede introducir nuevas paulas de antijuridicidad. En suma, la circunstancia de que quienes aporten el material genético —sea la propia pareja o un dador de gametos— conozcan o deban conocer la potencialidad de transmitir alguna tara o enfermedad grave a sus hijos, no obstante lo cual permiten la fecundación asistida, los hace responsables por tal acontecer. Desde otro ángulo, cabe atribuir responsabilidad a los profesionales médicos, equipo de salud y establecimiento donde se desarrollen los procedimientos, por cualquier
20 En
seniido cuincidene se han expedido: 7ANNQNI, ob, cii en nota 1 8, p. 625,
y en El doña genética y por tranm sivin do oir edades, en Recio/a de Derecho Privado y Cornunifario, N° 1, Duños a lo persona, P. 155; ANDORNO, ob ch. en nota 2. p. 390; SALX, I3dyardn 1.. Rrspoiioabiiidad por /runsnijsión Jo enfermedadoo. en ALIERINI y lOPE! CABANA, La iesjosohilidad cit., p. 030; MESSINA DE ES FREL1.,A 015 FIERREZ, Graciela, Responsabilidad dorivada de la biotecnología, en La responsabilidad cit., p. 198; ItISCARO, oh. elE en nota 5, po. 149.11-50. 21 CSJN, in re" Santa Coloma» Luis E. y oto. vs.Empresa Ferrocarriles Argentinos"
citado en los fundamentos del Provecto de (hdiuo Civil de 1998; de! año 1986, AIJJ'LRINI y LÓPEZ ('ABANA, Ciwoiones de rcrponsohihdarl civil en el Derecho de ¡"ami/ja cit. 22 ZANNONI, oh. cit. en nota 18, p. 625. Aorcea el citado autor que "hoy en nuestro pais. Sin nomino que regulen la prestación de esas técnicas, se puede ademar que toda atribución de responsabihdad civil oc debe realizar en el mareo del nemj;mcni tosiere en el contexto de un concepto objetivo d anliiur;dieidsd. Si por hipolesis, su' sancionaran normas pie pusiesen condiciones o limites a la utilización de las Iécniras o a la manipulación 8cnéiico. esos flotillas incorporaran expresa o iniplíe;tanociite nuevas patitas de antijtiridicidad''.
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GRACIELA MEDINA
- IRL•r'it. HooFl
falta imputable a los mismos que genere un daño al nacido. A igual conclusión cabe arribar respecto de quienes autoricen, consientan y/o realicen cualquier manipulación y/o experimentación con los embriones, por los daños que tales prácticas puedan acarrear al concebido. Por último, siguiendo a Andorno, consideramos que encontrándose involucrado el pleno e irrestricto respeto a la persona humana, cuya protección es reconocida por nuestro Derecho desde el momento mismo de la concepción, cabe rechazar toda cláusula de exoneración o limitación de responsabilidad por daños originados en la reproducción asistida-. B) El daño Entre los diversos derechos que se ponen en juego al recurrirse a las técnicas de fecundación asistida se encuentra el derecho humano a la salud, al cual, en principio, debe subordinarse el derecho a la procreación. Ello otorga fundamento constitucional a los derechos invocados por los afectados. El derecho a la salud e integridad física es objeto de reconocimiento en la Carta Magna argentina y en los diversos tratados a los cuales nuestro ordenamiento jurídico ha acordado jerarquía constitucional a partir de la reforma operada en el año 1994 (art. 75, num. 22 de la Const. Nac.)'. En el Preámbulo de la Organización Mundial de la Salud (OMS) se afirma que "el beneficio de gozar de elevados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano, 23
ANDORNO, oh. cit. en nota 2, p. 399. La salud corno valor y derecho humano fundamental encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales en materia de derechos humanos, que ahora gozan de jerarquía constitucional (art. 75, num. 22 de la Const. reformada en el año 1994), a saber: Declaración Universal de Derechos Humanos, ONU. 1948, arts. 3 y 8: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12, Ilums. 1 y 2, ap. D; Convención Americana sobre Derechos Humanos. arts. 4, numeral a; 5, numeral 1, y 26; Convención sobre los Derechos del Niño, art. 24, inc. 2. En suma, dentro de los derechos humanos fundamentales reconocidos en los diversos documentos que tienen aplicación en el ámbito interno del Estado argentino se encuentra el derecho a la salud fisica y mental. Es dable recordar la ya clásica definición del concepto de salud dada por la OMS, interpretando por tal no la simple ausencia de enfermedad, sino ya el "equilibrio tisico-psíquico y emocional". 370
DAÑOS
c:,ai)sAix)s A LOS
1OJOS LN IL
alAlcc:o 1W ¡ A iI'CUN I)A{IÓN ASISIiI)A
sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica", derecho cuya violación era históricamente apreciada mediante las agresiones físicas que causaban una lesión en el cuerpo, y que, hoy en día, ha adquirido una nueva dimensión en su faz preventiva, relacionada con el derecho a la calidad y dignidad de vida. En aquellos casos en que la responsabilidad sea afirmada por el hijo frente a sus padres se ven comprometidos el derecho a la procreación7 y planificación de la propia reproducción, y el derecho a una vida normal y disfrute de la salud del hijo por nacer. Dilema frente al cual nos pronunciamos a favor del derecho a la salud del nacido, el cual debe operar como límite a la libertad de procreación en cuestión. Juzgarnos acertadas las palabras del profesor Z.annoni, quien nos dice que "seria irrazonable el empleo de técnicas de fertilización asistida con absoluta libertad, sin controles ni prevenciones, de modo que prevaleciera un derecho a procrear sin atender los intereses de la salud del futuro hijo, que no viene a este mundo corno consecuencia del ejercicio de la libertad sexual de sus padres sino de un acto médico que se pudo y se debió evitar". Cuando el reclamo sea impetrado por el concebido contra los profesionales médicos y/o equipo de SaLLId y/o institución donde se llevaron a cabo los procedimientos de fecundación, consideramos de aplicación las directivas elaboradas por la doctrina y jurisprudencia sobre responsabilidad médica en general. Ello sin perjuicio de las especificaciones que efectuaremos más adelante. Dentro de este esquema, descartarnos de plano todo intento de Ver I3ERLFGNER, Ef/ca de la sa/mí cit., P. 31, cit. ' SAUX, Edgardo 1., ResponsaJ?ilidcicl por transmisidn de enfi'rmedadcs, en La rsponsabii/clad ciL, ps. 629 y as. Sobre los alcances y minterosos puntos de vista a partir de los cuales se ha intentado ciclnir el concepto de 'calidad de vida'', ver Qtialdt' of !i/i T/k' new medical di/cina, Janles J Walter y 1 humas A. Shannun, Paulist Presa, Lstados Unidos, 1990. ueqlam ipori\rson de Glinbcrg. en Le liheriocl de proci'eacidu cit., remarca tancia de la procreación en la actual dad deriva de las experiencias genéticas, biológicas socialr's cinc la abarcan. Las demandas de una hheriaid de proci-cación se extienden a todos los aspectos de la reproducción: concepción, gestación, parto y criani.a de los hijos. Tal derecho a la procreación comprende la libertad de decidir si procrear o no, cu3ndo hacerlo. con quichi y por qué medios. ZANNONI, oh. cit. en nota 18, p. 631.
('IRACWLA v1ll)!NA IRENE
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trasladar los criterios que, elaborados en torno a la responsabilidad en casos de reproducción natural, fundamentan el rechazo de toda reparación argumentando que el niño nacido con malformaciones, taras o enfermedades no existiría de no mediar el proceso de fecundación asistida. En tal sentido, se afirma la no concurrencia de daño resarcible por parte del hijo, introduciéndose la idea de que el "don de la vida neutraliza la lesión". Se dice, pues, que la vida no puede considerarse como daño por más defectos o enfermedades con que haya sido concebida, toda vez que "es mejor nacer deficiente que no vivir". Así, la postura asumida por parte de la doctrina italiana, la cual entiende que no media alteración disvaliosa para la presunta víctima, ya que la alternativa a no nacer defectuoso es no nacer, agregándose que "es preferible la más miserable de las existencias a la no existencia". Razonamientos análogos se aprecian en la justicia norteamericana en relación a las wroogful lité actions, tal como veremos más adelante-`. A nuestro criterio, dicho argumento resulta a todas luces matendible. Hemos de hacer propias las palabras de Parellacla al decir que "mirado desde un ángulo de la fe, todo dolor significa una alabanza a Dios, pero ello no implica que no deban repararse los daños que se causan a los semejantes. No hay una razón Í jurídica para sostener que es mejor vivir deficiente que no vivir)'U, siendo en definitiva una cuestión que corresponde sea evaluada por el damnificado. Como ya dijéramos en oportunidad de ocuparnos de la responsabilidad de los progenitores por los daños a la salud a los hijos, en el marco de la concepción natural3:, creemos que aun concediéndose que la alternativa al nacimiento con defectos o taras fuera la no existencia, una vida con terribles cargas y sin beneficios compensatorios para una ' En efecto, se dice que "anche U pió mísero es.scre vale piú del non csscrc". En tal sentido, la Corte de Maryland, ¡o re "Kassama Vs. Magat" (2001), expresa que en las )I'rong/uI life acIons el daño es la vida misma. Y que el razonamiento esbozado a fin de fundar tales reclamos no pretende demostrar que, de no haber sido por la negligencia médica, el niño hubiera nacido sano, sino que presupone que, de no haber sido por la conducta negligente, el niño so hubiera nacido. ' PARELLADA, ob. Cit. en nota 2, p. 412. \r, asimismo. I3ANCHIO, oh. cit. en nota 19, Ps. 171/2. Ver MEDINA y IIOOFT, oh. eit, cii nota 17, 372
DAÑOS CAUSADOS A LOS 11005 EN EL MAIO() DE LA FECUNDACIÓN ASISI IDA
persona en particular puede ser vivida por ésta como un mal no preferible a su no existencia misma. Circunstancia esta última que legilima al sujeto afectado a impetrar el pertinente reclamo indemnizatorio contra cualquiera de los sujetos que participaren en el proceso de fecundación. Mayor fuerza cobra tal deber resarcitorio cuando se trata de la responsabilidad de los profesionales médicos o centro autorizado. Basta remarcar que, de seguirse un criterio similar al esbozado cii relación a la responsabilidad de los progenitores —el cual de todos modos rechazamos—, su exoneración habría de llevarnos a la sinrazón de que, en tanto los padres estarían legitimados a reclamar por los dañas que el negligente accionar de los facultativos les ha ocasionado, la víctima directa y principal de tal actuación se vería absolutamente desprotegida. Ello sin perjuicio de destacar la incorrección que subyace en la comparación de la vida delicienie con la inexistencia, lo cual denota una confusión inadecuada entre la causa —constituida por el empleo de material genético afectado o el error o accidente en su manipulación— y la condición que posibilita o facilita el desenvolvimiento de la causa —en tanto el hecho de haber sido concebido no es sino la condición que permite el desarrollo de la lesión—. Acertadamente señala Pantaleán Prieto que "la generación de] nuevo ser sólo hace posible la lesión, no la ncutraliza ni la compensa"-". C) Legitimados pasivos
a) Los padres legítimos En la mayoría de los casos no serán los padres los demandados Joel Feinherg citado por Dan W. Brock en conferencia pronunciada en la Universidad Torcuato Di Tella, en octubre de 2000, fihicai obliga/jons lo prcvenl genelicallr transmit/ed harnis— ilustra la cuestión imaginando el siguiente escenario: "una persona que está muriendo y se enfrcnia a Dios, debe tomar la decisión de ser reencarnado con la enfermedad de Tay Sach o ver su vida extinguida en forma inmediata y permanente". Feinherg estima que la mayoria de las personas eleginan la inmediata extinción, va que aun cuando la "no existencia" no constituya una condición con cierta calidad de vida —buena, mala o indiferente—, puede ser mejor o peor que la calidad de vida dada a un chico que reclama el derecho a ser resarcido, en el marco de una itrongfbl !iti oc/ion, PANTAI.EON PRIFIO. ch . por PARELI.ADA, ob. ch . en nota 2, p. 414. 373
GRACIELA MEDINA - tREN El 11001•
por los daños a la salud de su hijo. La realidad nos muestra que éstos se mantienen ajenos tanto respecto de los procedimientos propios de la fecundación asistida, que es llevada a cabo por un equipo de especialistas, como del control de la calidad y defectos que pudiere presentar el material genético por ellos aportado, y más aún cuando éste es obtenido a través de un dador de semen u óvulo. Por ende, creemos que su responsabilidad sólo podría surgir en el supuesto, poco probable, de que los progenitores tuvieren conocimiento M riesgo de transmitir una enfermedad genética o infecciosa a su prole, y no obstante ello insistieran en la realización de la fecundación con su propio material genético —al igual que cuando tal insistencia lo fuere sabiendo del riesgo en relación al material aportado por el dador de gametos—. Desde ya que, especialmente en lo que concierne a la madre, ésta podría verse sujeta a una acción indemnizatoria por los daños prenatales que pudiere causar a sus hijos —esto es, los que tienen lugar una vez concebido e implantado en su útero, y hasta su nacimiento—, hipótesis que no presenta peculiaridades de trascendencia que la distingan de los casos de gestación subsiguiente a la reproducción natural Corno puede apreciarse, si bien reiterarnos nuestro parecer favorable al reconocimiento del derecho a la procreación, tanto en el marco de la procreación natural corno asistida, no debemos olvidar que en ambos casos el aspecto central reside en el establecimiento de sus pertinentes límites. Al igual que todo derecho subjetivo y personalísinio, el derecho a la procreación no resulta ilimitado sino que, por el contrario, encuentra su límite en el derecho de los demás. Concretamente, y en lo que hace al terna que nos ocupa, en los derechos del niño a procrear-. Desde una perspectiva moral hemos de insistir en el deber de los padres de prevenir la transmisión de cargas hereditarias o infecciosas graves a su prole, estimando atinadas las palabras de Vida] Martínez al decir que el hijo ha de ser considerado como un valor en sí, al que Ver conIusiDns expuesus sobre l tema en: MEDINA y 1-I00ET. oh. cit. nola 17. 36
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MEDINA, ob, cii en nota 14,
Lfl
DAÑOS CAUSADOS A 1.05 11111)5 1)N EL MARCO DE LA FECUNDACIóN ASIStIDA
debe procurarse el nacimiento en el mejor estado de salud posible, y no meramente como un bien útil para los padres"'. A su vez, desde una perspectiva ético-jurídica y bioética, el derecho a la procreación ha de encuadrarse cn el de una "procreación responsable", y con una apelación a la libertad de conciencia de las personas directamente involucradas, en orden al denominado "respeto a las condiciones humanas de la procreación", conforme a las cuales, en determinadas circunstancias, "el derecho a tener un hijo se transforma en un deber de no tenerlo"38. En este sentido se ha expedido el grupo de trabajo del Comité de Expertos sobre los progresos de las ciencias biomédicas del Consejo de Europa (CAHBI), el cual, en su Rapport de la reunión celebrada entre el 3 y el 6 de febrero de 1987, destaca que las técnicas de procreación artificial humana pueden ser empleadas cuando estén dadas las condiciones apropiadas para asegurar el bienestar del hijo, y, por ello, no se deben practicar cuando existe el riesgo seguro de transmitir al hijo una grave enfermedad hereditaria, o cuando existe el riesgo de que el hijo sufra una enfermedad que comportase su muerte precoz o una incapacidad grave 39. \'IDÁL MARTINEZ, Jaime, La.v ,jueias formas de reproducción /ntmn000 ante el Derecho Civil: Introdaccio panorama general, en Revista General de Derecho, Civitas, 1998, p. 336. y 1986, cit. por ROMEO CASABONA. El Derecho y la hioé/ico cit., p. 204. VTDAL MARCIANO, Bioétk-a. Estudios de Rio;ico racional cit., ps. 89 y ss. SCHOTSMANS. En de niens schfeps de menv cit., ps. 166 y ss. NYS, Geneeskunde Rechí. cit., ps. 170 y Ss. De :ondheidstethiek. p. 348, cus, por HOOFT, ob. cit. en nota 1, ps. 165/1661 ' causas: 'N. M. H. mt/Amparo", D. J. B. A. del 10-7-97, ps. 685y ss., J. A. 1997-IV-346, rey. Quirón, vol. 28-2, 1997, E. D. 128-877, entre otras. Interpretando el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU, 1966), ci Rapport del afta 1986 del CAHBI ha reputado que del art. 12 de dicha convención internacional no se puede deducir que exista un derecho absoluto a la procreación, señalando que en la categoría de derecho humano no entra adecuadamente la simple procreación (derecho a procrear); lo que sí cabe dentro de la categoría derecho humano es el ejercicio responsabilizado de la tónción procreativa (derecho a fundar una familia). Conf. LLEDO YAGÜE, Francisco, Fecundación artificial y Derecho, Teenos, Madrid, 1988. 375
tR\JI[.A VLi1)INÁ - 1l)uN1
1))0I-I
h) Los dadores anóninos Se ha sostenido en doctrina que deben resultar, incapaces de realizar dación de sus gametos los sujetos que tengan enfermedades genéticas transmisibles hereditariamente y/o enfermedades infecciosas411. No está de más aclarar que no se trata de seleccionar dadores con finalidad eugenésica o raciales, pues esto repugna principios elementales de ética; pero si se trataría de evitar, pudiéndose hacer, la fertilización utilizando gametos que, previsiblemente, afecten en cI futuro la salud del nacido`. Siendo así, juzgamos indiscutible la responsabilidad de los dadores de gametos en los supuestos de inseminación artificial heteróloga, siempre que éstos oculten información tendiente a determinar la certeza o riesgo de transmitir al concebido taras o enfermedades hereditarias o adquiridas. Resulta aquí aplicable el principio nerninem !aedere ya referido, del cual es posible inferir e] deber de los dadores de gametos de suministrar todos los datos y antecedentes necesarios para evaluar su potencial riesgo. Consecuentemente, resulta reprochable toda conducta generadora del daño en análisis, en la medida que quienes aportan e] material genético conozcan o deban conocer el riesgo, y oculten dicha información`. En conclusión, a nuestro entender, habrá responsabilidad civil cuando la conducta dolosa o culposa de los terceros biológicos —dadores de gametos— derive en la transmisión al nasc'iturus de enfermedades hereditarias o adquiridas'-". Y ello así, sin perjuicio de la Sobre la clasiFicación de las diversas eníerrnçdades que pueden aícciar la salud del embrión, puede consultarse MEDINA y I100FT, oh. cit, en nota 17. 41 ZANNONI, Eduardo, La ,gentica actual y el De#ccho t/c Fwwlia. en Tapia, diciembre de 1987, p. 49, punto 1V-A.
En sentido concordante se han expedido: PAR ELLADA, oh. cit. en nota 2, ps. 420421 ANDORNO, ob. cit. en nota 2, P. 39: IIUSSERT, Gustavo, A.. Fecundación Qvistit/a, en J. A. 198S-1V-877/8; ZANNONI, ob. cit. en nola 20, p. 162;
FERRER, Francisco A. N1, Revponsaóilidw/ por daños en lo procreocion niédiccirnente asistida, en 1/crista de Derecho ¿le Daños, N° 2001-2, p. 206. entre otros. Son conocidas las consideraeione formuladas en torno al wrnnwoto de fa ¿ocian de go/netos, por lo cual tan sólo queremos dejar sentada nuestra opinión de que éste, en todo caso, deheria ceder a Fin de poder hacer efectiva La responsabilidad del dador. Igualmente, no debería ser adniitido el anonimalo lutal, iniposihililando al nacido tener acceso a la realidad hiolóaica de la persona de quien es descendiente
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D,\Ños (LsAl)OS A IOS 111.105 EN FI. MAltEO IlE [A FEEL'NDAUÓN ASISilI)A
eventual responsabilidad que quepa atribuir a los facultativos y centro médico intervinientes en la fecundación asistida. e) La madre sustituta La maternidad por otro no constituye un hecho nuevo en la historia de los pueblos. Sin embargo, como va hemos señalado en otra oportunidad44, las nuevas técnicas de reproducción humana colocan a los operadores del Derecho ante novedosos, y no menos complejos, problemas en orden a la sustitución de maternidad. Diversas denominaciones han sido utilizadas a fin de designar a la maternidad por otro. Así, en los Estados Unidos se alude a surroguie inotier; en Francia, mére porteuse —madre portadora—, como la m hi én se habla de "madres sustitutas", "maternidad por sustitución", "gestación por cuenta de otros". No obstante, tales denominaciones se refieren principalmente a dos supuestos, a saber: a) ci de la mujer que acepta ser inseminada con el semen de un hombre casado que no es 5L1 esposo o pareja, y procrea un hijo, a quien una vez nacido entregará en custodia a íavor del padre, renunciando a sus derechos maternos45, y b) el caso de la mujer que admite se le implante el embrión de otra pareja para lograr su desarrollo y darlo a luz, con el compromiso de entregarlo a los padres biológicos`. Siguiendo a Zannoni, consideramos que el verdadero caso de maternidad por otro se plantea en fa segunda hipótesis mentada, en la cual se produce una disociación voluntaria entre la madre biológica y la gestante47. Existe consenso prácticamente universal acerca de la ilicitud de biológico. La herencia lransntitida por los progenitores resulta, las Inús de las veces, fundamental a los fines de valorar la salud del paciente, sus riesgos ante determinado tipo de alecciones, tratamientos a seguir, y ni hablar de llegar éste a necesitar de un trasplante de órganos. Ver I3OSSEftI', oh. dl, en nota 42. p. 875. y PARELLADA, oh, eit, en nota 2, ps. 421423. Sobre tal aspecto: ver MEDINA, Graciela y FRADES. Graciela, Maternidad por o/ro. .4/quiler de útero, en J. A. 1990-11-714 ' ss. SILVA RUIZ, Pedro E., El derecho de lo lomillo y lcr inseminación artficiaI e "mmm vjfro '', Revista de Derecho Privado, abril de 1987. ANDORNO, Luis. El Derc'cho/rena' u los modernos mnetocios de procreoción. Evperiemrcio (mr,genhi)ia g lal/mJüumerjcamlrL cii Zeus del 7-6-85. 7ANNONJ. oh. cit. en nota 41, PS. 47 y ss. 377
GRACIFI.s
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la celebración de contratos onerosos con tal finalidad --refiriéndonos específicamente al llamado "alquiler de vientres"--, aunque hemos de reconocer que aún hoy continúa siendo fuente de fuertes discusiones su admisión cuando tal acuerdo es de carácter gratuito. Personalmente, nos hemos expedido afirmando que, en principio, la maternidad por sustitución es inmoral y contraria al orden público, por cuanto la misma no respeta el interés del niño", al mismo tiempo que disocia voluntariamente la maternidad`, contrariando el orden público al generar inseguridades con respecto a la filiación, y disponer derechos indisponibles e irrenunciables50. Ello amén de la ilicitud de] "alquiler del propio útero" —ya que se trata de un objeto que se encuentra fuera de] comercio—, y de la inmoralidad insita en la recurrencia a tales procedimientos por parte de la madre genética que pretende evitar los "inconvenientes" derivados de la maternidad. En vista de los innumerables interrogantes que suscita la maternidad subrogada, en el presente trabajo hemos de circunscribir su análisis a las eventuales responsabilidades civiles frente al nacido gestado en el vientre de la madre sustituta. En aquellos supuestos en que la mujer es inseminada con el semen de un hombre casado que no es su esposo o pareja, y procrea un hijo, a quien se compromete a entregar una vez nacido, la eventual responsabilidad por la transmisión y/o causación de enfermedades y por los daños prenatales no difiere de lo que hemos dicho en relación a los padres en el marco de la procreación natural51. Huelga reiterar que en estos casos la madre biológica coincide con la madre gestante. Ver MEDINA y FRADES, oh. cit. en nota 44. donde se remarcó que este tipo de acuerdos tienen en cuenta el interés de los padres biológicos, pero no se considera el interés del niño, y nadie puede asegurar que el ser separado de la madre gestante, con quien lo ha unido un nexo biopsiquieo durante nueve meses, contribuya al interés del menor; al mismo tiempo que se privilegia el nexo biológico, siendo también importantes los nexos creados durante el embarazo. Ya que esta forma de reproducción genera una doble maternidad: la de la madre ,,estante y la de la madre biológica. Acerca de las diversas consideraciones entre ial supuesto y el de la adopción: ver MEDINA y FRADES, oh. ch ., p. 716. ° Si bien Puede admitirse Como un derecho personalísimo el de disponer del propio mero, lo que si resulta indisponible e irrenunciable es el derecho a la patria potestad. MEDINA y l]OOFT, oh. cit. en nota 17. 378
1)AÑos CAUSADOS A LOS HIJOS EN lO. rIAR(() 1)0 lA t•OUNI)Acl()N ASlSftl)
También pueden suscitarse consecuencias resarcitorias cuando se opera la disociación entre ambos aspectos. Evidentemente, en estos supuestos no será posible la transmisión hereditaria de una enfermedad genética al futuro hijo (ya que la madre sustituta no es la madre biológica del niño), pero sí es posible la transmisión o causación de una enfermedad durante su gestación en e] vientre de la mujer. Y siempre que tal daño a la salud sea atribuible a Ja conducta viciosa, malsana o negligente de la gestante, ya sea a título de culpa o dolo, y que la lara, enfermedad o daño congénito en el nasritwis sea consecuencia de aquel comportamiento, la madre sustituta verá comprometida su responsabilidad civil5. Tal responsabilidad evidentemente surgirá frente al nacido, aunque también podría dar lugar al reclamo de los padres biológicos por los daños que ello les ocasione a título personal. De cualquier modo, es menester recordar que a fln de proceder a la inseminación de la futura gestante, ésta deberá ser sometida a diversos exámenes con el objeto de detectar cualquier enfermedad que pudiere afectarla, como también su estado general de salud. Incluso, cuando ésta, además, aporte el óvulo a fecundar, se buscará establecer su condición de portadora del riesgo de transmisión de enfermedad hereditaria a la prole. Deberá, asimismo, requerirse a la misma una declaración sobre sus antecedentes personales y familiares en tomo a su salud. Obviamente, el error en la realización de dichos análisis podrá traer aparejada la responsabilidad de los médicos e institución sanatorial intervinientes. Sin embargo, esta última circunstancia no excusará la responsabilidad de la gestante por la omisión o falsedad al formular la declaración requerida previamente, como también por la falta de cuidados durante su embarazo, que a la postre ocasionare daños graves a la salud del niño (supuesto encuadrable dentro de los llamados daños prenatales"). En resumen, adherimos al criterio que propugna la responsabilidad En tal orden de ideas Luis Martínez-Cacerrada expresa que habrá responsabilidad civil cuando la conducta dolosa o negligente de los terceros biológicos —dador o gestante— ocasione malformaciones congénitas al feto, o el aborto. Por ej., en caso de que el dador haya ocultado alguna enfermedad, o la tara sobrevenga a raíz de la conducta malsana de la gestante (en La nuera ,nzeniinución ar/ieaf, Central de Artes Gráficas, Madrid. 1989, p. 111 . cit. por MAK1ANICI 1 DE BASSIi'I', ob. cit. en nota 18, p. 175). 379
GRACIELA NIEuIN, - 1IrN1
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de la madre por encargo o sustituta por los daños a la salud sufridos por e] nuevo ser, ya sea por la transmisión de enfermedades hereditarias —cuando sea la madre biológica por encargo—, o por la causación y/o transmisión de enfermedades durante la gestación --HIV, sífilis, etcétera—, o por los daños causados por su conducta negligente —tales como consumo de drogas o estupefacientes, alcohol, actividades riesgosas, etcétera, daños prenatales—. Obligación de reparar que operará tanto respecto de] nacido como frente a quienes le encomendaron su gestación53. d) Los profesionales y/o equipo médico y/o centro sanitario autorizado Indudablemente, a] acudir a las técnicas de fecundación asistida, se compromete la 'actuación médica" desplegada por los profesionales y/o equipo interviniente, como también la gestión de la institución especializada donde se llevan a cabo las mismas. Sobre éstos pesa el deber de arbitrar los medios tendientes a evitar todo riesgo de transmisión de enfermedades hereditarias o infecciosas, además de todo daño a la salud del concebido derivado de la manipulación y/o experimentación con embriones humanos. En primer lugar, tos facultativos y centros sanitarios autorizados deben controlar y seleccionar el material genético a utilizar, ya sea que éste provenga de los futuros padres o de un dador. La falta o defectuosa realización de los análisis y pruebas bioquímicas a los efectos de] referido control harán recaer sobre los mismos e] deber de resarcir los daños irrogados al nacido. Concretamente, deben descartar que el semen u óvulo sean portadores de enfermedades hereditarias —tales como síndrome de Marfan, enfermedad de Tav Sachs, enfermedad de Gauchea, etcétera— o adquiridas —HIV, sífilis, citarnegalovirus, hepatitis, entre otras—. También deben asegurarse que la mujer a concebir goce de un buen estado de salud, sin riesgos previsibles para el futuro ser. En sentido coincidente se expiden: WAGMAISTER, Adriana M ., Alaternidad subrogada. en Derecho de Familia Revista Interdisciplinaria de Doctrina v .Jurisprudencia, N° 3, Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 1990, p. 19; SAMBRIZZI, Eduardo A.. La procreación asistida y la manipulación del embrión humano, Abeledo-Pcrrot, Buenos Aires, 2000, p. 237. 380
DAÑOS CAUSADOS A LOS 111105 UN ti, MARCO l)L LA FELUISI1ASIÓN A5LS1InA
Igual criterio ha de seguirse cuando los daños provengan de una actuación negligente en el proceso de fecundación, verbigracia si los perjuicios sobrevienen en razón de tos inadecuados procedimientos de obtención o conservación del esperma o del ovocito, o de los procesos de transferencia del preembrión al útero o cualquier otro error o accidente en la implementación práctica de la técnica de que se trate, o por la manipulación y/o experimentación a las que hubiere sido sometido el material genético (ej., centrifugado de esperma con el fin de seleccionar el sexo del futuro ser) o el embrión. En conclusión, frente al nacimiento del hijo procreado mediante cualquiera de estas técnicas puede surgir la responsabilidad profesional a raíz de defectos originarios (esto es, por deficiencias propias de los gametos utilizados)4, o defectos sobrevinienies, a consecuencia del mal empleo o mala calidad del material técnico (vgr., temperatura en la crioconservación), o deliciencias generadas en el manipuleo de los gametos o el preembrión (tales como las hipótesis de practicas eugenésicas, octogénesis, centrifugado de esperma, terapias génicas, etc.)`. A los supuestos enunciados hemos de agregar los casos de error médico en el diagnóstico preiniplantatorio o prenatal, cuando la no detección de una enfermedad en el embrión impida su tratamiento terapéutico, de ser este último posible, tendiente a evitar el desarrollo de la enfermedad y/o su agravamiento. Interesa poner de resalto que el previsible desarrollo de las posibilidades terapéuticas en el embrión in vi/ro, e incluso en el feto, abre nuevas perspectivas, permitiendo el logro de una descendencia con aportación de] propio material genético, ARSON DE GL1NBERG, oh. cit. en nota 27, da cuenta de que la American Ferlility, Sncieiv ha establecido que el semen fiesco ya no puede ser garantizado, por lo que requiere que las muestras congeladas deberán ser puestas en cuarentena por 180 días y el donante deherú ser sometido a una nueva prueba para confirmar que sea 5cm-neg9tivo antes que la muestra se entregue para ser utilizada. ZANNONI, oh. cit. en nola 18, p. 632; SAUX, oh. cii. en nota 29, P. 631;
MESSINA DE ESTRELLA GL'TIERRI/Z, oh. cit. en nota 5, p. 153; PARELLADA, oh. cit. en nota 42, ps. 2021208.
ol-,. ch. en nota 2t), ps. 200202; BISCARO. cit. en nota 2, ps. 4081409; FERRER,
oh.
' Los errores en los diandstieos preeoncep;ivos, preimplantatoi-ios o prenatales pueden ser tanto [hiso negativo (es decir, la enfermedad o Sara existe pero no es detectada por el experto) como Falso positivo (se diagnostica enoneanlente su existencia cuando en realidad no existe). 381
CJRAÇEL.5 ÍVIE1)tNA - luNi:
Hooru
evitando recurrir a un dador de gametos57. Por cierto que en otras legislaciones, y conforme a la opinión de parte de la doctrina, advertida dicha situación se desaconseja !a transferencia del preembrión a los fines procreativos, o permite a la gestante decidir la realización de un aborto por razones eugenésicas, si el concebido hubiere sido ya ¡niplantado en el útero materno. A estas alturas, cabe acotar que nos pronunciarnos firmemente en favor del debido respeto a la dignidad humana que debe ser dispensado al preembrión y embrión humano. Este conlleva a la imperiosa necesidad de limitar las experimentaciones a su respecto. En tal orden de ideas, Lledó Yagüé afirma que "los limites aludidos en cuanto a la experimentación biogenética deben señalarse en la inalterabilidad del proceso humano generativo, que no se rnanipule la ontológica configuración enhitativa de esa vida humana naciente in fien, inviabilizándose su nacimiento y el natural desarrollo y continuidad de aquél, experimentándose sin intención de ayudar a cumplir su función vital"'. De ello se sigue que si bien es dable permitir ciertas investigaciones y terapias con carácter diagnóstico y preventivo de la salud del futuro ser, como también tendiente al tratamiento de las enfermedades que pudieren afectarlo —todo ello en miras de su futuro bienestar y el f'avorecimiento de su desarrollo—, deben prohibirse aquellas que impliquen un riesgo de daño al mismo o busquen la selección de los individuos o razas5. Estamos convencidos de que la investigación que La llamada medicina de transferencia génica permite la modificación directa del ienoma, esto es, la introducción de canihios en el patrimonio genético heredado. Huelga aclarar que la misma es todavía medicina de investigación, ya que ningún protocolo médico génico puede aún considerarse como sin tratamiento efectivo en un 100%. Ver: MEDINA, ob, cit. en nota 1 3: FORRES, Juan M., Test genético, medicina gén/ca y la evolución del concepto de salud, en BERGEL y CANTL', Bioélíca y genética cit., ps. 365 y ss. MEHLMAN, Judicoture genes andjustic€e.. cit., vol. 83 (3). L..LEDO YAGÜF:, Francisco. Ley subte técnicas de reproducción asistida, en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1988-IV-126-1 Excede el mareo de este trabajo tratar detenidamente os distintos tipos de manipulación o terapia a los que puede verse sometido el ser humano, y sus limites y cuestionamienlos. Sobre el tema puede verse: BANCILIO, Enrique C., Daño al 'concepturus " (A proposilo de lo manipulación gén/ca,), en B1JERES (dir.). Responva/Al/dad por daños, ps. 181 y Ss.; MESSINA DE ESTRELLA (/tJI'IERREZ, oh. cit. en nota 20, ps. 192/195: PARELLADA. oh. oit. en nota 2. PS, 403/407. 382
DAÑOS CAUSADOS A LOS 111105 EN li. MARCO DE LA FLCUNDACI6E AS1S11I)A
afecte la integridad psicofísica, identidad y dignidad del ser en cuestión, aun cuando tenga en miras o persiga un beneficio tiara la humanidad (tal corno la lucha contra flagelos como el 1-11V, cáncer, entre otras), debe ser prohibida. De violarse las reglas enunciadas y gencrarse un daño en la salud y/o integridad del nacido, corresponde acordarle la pertinente legitimación a fin de demandar a sus responsables. Tales acciones podrían entablarse contra los médicos intervinicntes y/o centros sanitarios, e incluso contra sus propios progenitores si éstos consintieron las iiivestigaciones y/o experimentos en cuestión. D) Jurisprudencia No se registran antecedentes urisprudcnciales especílicamente referidos a supuestos de reproducción humana asistida. Pero como bien señala Zannoni`numerosos reclamos fonulados en casos de fecundación natural pueden ser trasladados a los que ahora nos ocupan, y nos permiten vislumbrar los posibles lineamientos que pueden seguir los tribunales ante futuras acciones en tal sentido. a) Estados Unidos La responsabilidad civil en estos supuestos se enlaza con lo que la praxis judicial norteamericana ha denominado wrong/uI /i/e action. En éstas, el hijo nacido con malformaciones o con una seria afectación de su salud y/o calidad de vida reclama al médico no haber detectado e informado a sus progenitores sobre el riesgo de transmisión y/o causación de enfermedades, o acerca de las taras o enfermedades que lo afectaban una vez ya concebido, no pudiendo, entonces, éstos decidir libremente no procrear o interrumpir el embarazo, según el caso. Cabe acotar aquí que, en la mayoría de los casos, los tribunales norteamericanos se han mostrado reticentes a su admisión, enfatizando la dificultad práctica de medir los daños por la imposibilidad lógica de comparar la vida con la no existencia. Diferente resulta el planteo en las llamadas wrongjid birth action, en las cuales son los padres quienes reclaman al galeno por no haberlos informado adecuadamente, o haberlo hecho erróneamente, sobre los 383
GRACIELA V1t0)1N\ - 1RkNL
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riesgos
considerables de tener un hijo con anormalidades genéticas o hereditarias, con lo cual se vieron impedidos de meditar la posibilidad de no tener descendencia o de abortar en caso de va haber concebido. Lo mismo acontece cuando el profesional omitió recomendar la realización de exámenes de diagnóstico prenatal, máxime si los padres registraban antecedentes o presentaban riesgos ciertos de que existieran tales anormalidades. Es dable recordar que la Corte de Apelaciones de Michigan, in ,'e "Tavior vs. Surender Kurapati MD", fallado en junio de 1999, sostuvo que el daño por wrongfid hirth es una constelación de daños relativos al nacimiento y se encuentra vinculado con otras dos clases de daños: wrongfulconception orpregnancyyw rongful lij'. El Estado de Michigan ha admitido tales acciones y denominado a tales juicios, no sin vacilación, bajo el rótulo bad baby cases. A los va conocidos antecedentes reseñados por Zannoni6 hemos Un fallo más reciente es el resuelto ¡u re "Duplan 'es. Harper" (1999). 188 E 3d. 1195, C. A. lO (OUa.): fallado por el Tribunal de Distrito de Oklahoma. haciendo lugar a la demanda impetrada por el matrimonio Duplan contra su médico tratante. Ante un resultado positivo de embarazo. Roscarme Duplan solicitó la realización de una prueba para determinar si era inmune al citamegalovirus (CMV), dado el alto riesgo de contagio existente en su ámbito laboral. La pareja había decidido que de no ser no-inmune praclicarian un aborto. Del test en cuestión resultó que Roseanne padecía de una incipiente infección. El facultativo indicó a la enfermera Reed que notificara el resultado positivo a la Sra. Duplan, quien así lo hizo. Ante la duda de a paciente acerca de si "positivo" significaba que era inmune o estaba infectada, Reed ineorreetamentc le explicó que "positivo" significaba que era inmune. Tiempo después, Roseanne dio a luz a Zacarías, con numerosos defectos de nacimiento y malformaciones causados por la infección de CMV. El tribunal condenó al resarcimiento de los daños emocionales sufridos, y los gastos extraordinarios que demandarían los cuidados especiales de Zacarias. Llegado el caso a la Corte de Apelación, dejó sentado que la demanda por 'nrong/id hfrth " está orientada a compensar a los padres. 1' 110 al niño, por haberse visto privados de optar entre la interrupción del entbara:o o el nacimiento de ¡os niño enfermo.
Un panorama sobre la visión jurisprudencial norteamericana en torno a estas acciones puede verse en: DF ÁNGEL YAGCJEZ, Ricardo, Diagnósticos genéticos prenatales y responsabilidad (Parte h, en Revista de Derecho y Genooia Humano, Cátedra de Derecho Ni Genoma llumano, Fundación 13I3U, ps. 105 'e ss. 52 SC de California, ¡u re ..... urpin Vs. Sortini" (1982): SC de Washington, in re "Harbeson vs. Parke Davis" (1983) y SC de New Jersey, ¡a re "Procanik vs. CilIo" (1984): Tribunal de Apelación de Nueva York, in re "Park vs. Chcssin" (1978); SC de California, ¡a re "Curlcnder vs. Bio-Sciencc Laboratories" (1980); SC de New .lersev, ¡a re "Berman vs. Allen". 384
I)\Ñs
(AL1AIX)S A LOS HIJOS EN EL MAiO.'() )E LA FECUN I)ACI N A1S11I)A
de añadir lo resuelto en fallos más recientes, los cuales nos brindan una visión de] estado actual de la cuestión en la justicia norteamericana. En primer lugar, liemos de mencionar lo resuelto por el Tribunal de Apelación de Indianápolis, ¿o re "Bader vs. Johnson"63: los Johnson, en vista de que en el año 1979 tuvieron un hijo con ]iidrocefalia y retrasos mentales y motores severos, al que debieron cuidar especialmente hasta su muerte —a los 4 meses de vida—, recurrieron al doctor Bader a fin de realizarse un test para determinar si el nuevo embarazo de la pareja —durante el año 1982— era normal. La amniocentesis no reveló ninguna anormalidad, pero un test de ultrasonido permitió saber que el feto tenía una cavidad cerebral extremadamente grande y una forma de cabeza inusual. No obstante las instrucciones del doctor Bader a su equipo, no se comunicó al matrimonio el resultado en cuestión. A las 33 semanas y media de gestación, el ginecólogo de la señora Johnson le realizó idéntico test y comprobó que el bebé sufría de hidrocefalia, pero a esa altura la señora ya no podía practicar un aborto, dando a luz en setiembre de 1991 a Connie, quien padecía de hidrocefalia y otras malformaciones, hasta fallecer unos meses más tarde. Interesa señalar que la Corte observó que el daño a los Johnson se traducía en su imposibilidad en decidir terminar con el embarazo de Connie y, consecuentemente, dar a luz a un niño enfermo. Aclaró, asimismo, que el daño no eran los defectos del niño sitio el haber privado al matrimonio de la elección antes apuntada. En otro supuesto, la Corte de Maryland tuvo oportunidad de expedirse en un caso donde fueron planteadas, simultáneamente, dos acciones: una por svrongfia hirth y otra por wrongfii/ life. Esto sucedió ¿o re "Kassama vs. Magat", cuyas notas salientes son las siguientes: Los ¿techos. En setiembre de 1995, Millicent Kassama dio a luz a Ibrion, quien padecía de síndrome de Down. La señora Kassama, en su propio nombre y en representación de su hijo, inició demanda ante el Tribunal de Circuito del Condado contra el doctor Magat —quien la atendió durante el embarazo—, su asociación médica y uno 732 N.E.d 1212, md. (2000). 767 A.2d 348, MdApp. (2001). 35
GRAc1IA MEDINA - IIE HOOFF
de sus asociados. A título personal, sostuvo que al decidir proseguir su embarazo no contaba con toda la información necesaria al efecto, atribuyendo tal circunstancia al actuar negligente de los accionados. Afirmó que de no haber sido por éstos, se hubiera practicado un aborto. Cuestiona al galeno no haberle realizado un test de alfabetoproteína ni una amnioceníesis. Consecuentemente, reclama los daños económicos provocados por la necesidad de tener que criar a un niño "genéticamente defectuoso". Al mismo tiempo, plantea demanda en nombre de su hijo (wrongfiul lté), con fundamento en la negligencia de los demandados y la teoría de la falta de consentimiento informado. La solución. El tribunal entendió que la señora Kassama había contribuido con su accionar al resultado dañoso. Sostuvo que constituye deber del paciente actuar prudentemente, lo cual no hizo al demorarse más de cuatro meses para realizarse las pruebas de sangre que habían sido indicadas por los facultativos. Específicamente, en torno a la acción por wrongíiil lijé, Ibrion reclamó una compensación por los padecimientos emocionales, los gastos médicos y educativos incurridos o a incurrir como consecuencia de haber nacido con síndrome de Down. El tribunal explicó que en otros supuestos, y bajo otras circunstancias a la de ciatos, había admitido demandas por 'ii'i•oiigjl birth ', pero que, haciéndose eco de lo resuelto por la mayoría de los tribunales norteamericanos, no admitiría la demanda por 'wrong/d l/''. Puntualizó que, a diferencia de lo que sucede en las primeras, donde el daño reside en la imposibilidad de haber podido elegir, en los supuestos de 'wrong,fiil life ", el daño es la vida misma. Se dijo entonces que de no ser por la negligencia médica, la madre hubiera abortado y el niño no hubiera sufrido ni hubiera incurrido en costos extraordinarios. El razonamiento hipotético no pretende demostrar que de no haber sido por la negligencia médica el niño hubiera nacido sano, sino que presupone que de no haber sido por la conducta negligente, el niño no hubiera nacido. Por tales razones, rechazó la demanda del menor, señalando que: ésta era la postura adoptada por 23 estados de los Estados Unidos, y que era imposible calcular los daños resarcibles, comparando una vida defectuosa y una no vicio. 386
DAÑOS (A11SAIX)S .\ LOS ¡M OS I-O' II. MAR(:u DE LA FECUNDACIÓN .\SISH DA
h) Uruguay El Anuario de Derecho Civil Uruguavo' nos informa sobre el resultado de un caso presentado ante los tribunales de dicho país, en el cual ambos progenitores reclamaron contra un galeno e institución sanatorial el resarcimiento del daño moral causado con motivo de un error de diagnóstico prenatal. El examen genético fue practicado a la -estante por indicación de su ginecólogo, siendo cubierto por la mstitución médica a la cual ésta se hallaba afiliada. Efectivizado el mismo, erróneamente se informó que el ser concebido era una niña, la cual no presentaba anomalías cromosómicas, siendo que a su nacimiento se comprobó que el mismo era varón y padecía de una anomalía estructural cromosómica, rníts específicamente, traslocación. La mujer funda su acción contra el establecimiento en el incumplimiento de obligaciones contractuales asumidas, en tanto el padre reclama al médico genetista, alegando la violación del deber genérico de no dañar. La solución. En primera instancia se condenó exclusivamente al establecimiento de salud, considerándose que había incumplido la obligación contratada con la progenitora, en tanto se absolvió al médico demandado por entender que no se demostró la culpa del facultativo. Estimó el juzgador que si bien la institución sanatorial -y galenos a quienes ésta recurre a efectos de cumplir la prestación debida— asume, en principio, una obligación de medios, teniendo en cuenta el elevado margen de certeza en el resultado analítico efectuado a la accionante (0,01% de error, es decir, 99,99% de acierto), en el caso, debe considerar la obligación como de resultado. Por ende, probado el incumplimiento de esta Última (error de diagnóstico) y no habiéndose acreditado la ruptura del nexo causal, la sociedad médica debe indemnizar a la actora por el daño moral experimentado. A su vez, se desestimó el resarcimiento del actor, quien había demandado al galeno bajo la órbita de la responsabilidad extracontractual. El juez se pronunció por la inaplicabilidad, en dicho régimen, de la clasificación de las obligaSZAFIR, Dora y VINTURJNI, Beatriz, La responsabilidad civil en la no detección de ano ma/ms cromnosomnicas Anó/ivis de un caso jurfvprudcncial, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo. Fundación de Cultura Universitaria, 1. XXVIII, ps 759 y Ss. 387
G1Ac]IEA MEDINA - 1R1NE
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ciones ya referidas, al mismo tiempo que consideró que no se había probado la culpa del profesional, cuya carga pesaba sobre el reclamante. En segunda instancia se revocó parcialmente el decisorio anterior, condenando a ambos accionados. Se dijo cii tal oportunidad que, tratándose de un supuesto de responsabilidad por el error cometido en un estudio técnico realizado por un laboratorio especializado, y no en un error de diagnóstico del profesional de la salud, la diligencia exigible debe apreciarse con especial rigor. Que el escaso margen de error admisible indica que se está comprometiendo un resultado, y por tanto habilita la inversión del onus prohancli. Por lo cual, no habiéndose acreditado una causa excusable de tal situación, se admitió la demanda impetrada. Aún más, en relación al médico se remarcó que éste asumió frente al coaccionante la obligación de descartar en un feto concebido el síndrome de Down, y que la eventual baja calidad del cultivo o la existencia de la más mín ima duda sobre el resultado era superable mediante una nueva punción o la técnica de bandeo, respectivamente. Finalmente, la Suprema Corte de .Justicia' rechaza el recurso de casación interpuesto contra la sentencia. No obstante, señala el error en que había incurrido el tribunal a quo, toda vez que ambos actores habían accionado en forma separada. La madre lo hizo contra la sociedad médica, por la responsabilidad contractual atribuida por el hecho de un auxiliar de la institución. El padre lo hizo contra el galeno, dentro del marco de la responsabilidad aquiliana. Expresó al máximo tribunal que el órgano de mérito debió atender a esa circunstancia y no referirse a la clasificación de las obligaciones en de medio y de resultado, cuando analizó la apelación de la actora, en lo que tiene referencia al accionamiento contra el facultativo. Porque al tratarse de responsabilidad aquiliana, no puede hablarse de incumplimiento de una obligación, sino violación del deber genérico". Concluye, entonces, que no se trata de atribuir una obligación de resultado como se expresara en la sentencia recurrida, sino de apreciar la diligencia exigible en vista de las circunstancias del caso, siendo que la conducta del profesional demuestra un obrar culposo o negligente por el cual debe responder. Los comentaristas del fallo` destacan el acierto del encuadre legal Sentencia publicada en L. .1. U., t. 118, caso 11509, SZAFIR y VENTUR1N, oh, ciu en nota 65. 388
D\ÑoS
CALJSAI)OS A LOS HIJOS EN EL MA1CO 1W LA FECUNDACIÓN ASISTIDA
formulado respecto del reclamo de la madre dentro de la responsabilidad contractual —afiliada a la institución médica en cuestión— y del padre en la esfera extracontractual —careciendo éste de vínculo alguno con el profesional y el establecimiento demandados—. Asimismo, marcan la diferencia con el marco regulatorio que correspondería realizar en el caso en que ambos progenitores, en forma directa, requirieran el estudio genético, el cual debería ser contractual en relación a ambos. Interesa destacar que en los tres fallos se entendió que el daño moral por el dolor que ocasiona a los padres la anormalidad de un hijo no podía ser imputado a los deniandados. Al ser concebido su hijo, la niadre ya portaba la enfermedad y el embarazo no podía ser interrumpido en el marco de la legislación uruguaya. Entonces, acceden los sentenciantes al resarcimiento del daño moral por el dolor sufrido por la brusca frustración de la certera que durante casi cuatro meses tuvieron los demandantes de tener una ¡u/a sana, ante la realidad del nacimiento de un varón con síndrome de Down. Sobre el punto, sus comentaristas afirman que resulta dudosa su configuración y resarcibilidad, en la medida en que el resultado erróneo generó en los padres una tranquilidad por espacio de casi cuatro meses, y de haberse entregado un informe correcto la única consecuencia hubiese sido adelantar la angustia por la realidad que les tocaba vivir. Como ya se dijera, en el Derecho uruguayo no es admisible ci aborto por razones eugenésicas. En base a ello, sostienen que aunque es posible afirmar su reparahilidad —dada la posibilidad de prepararse para dar a luz un niño con una anomalía genética— es de poca entidad, encontrándose en cierto modo compensado con fa tranquilidad brindada durante el embarazo. Más clara resulta su configuración cuando erróneamente se informa sobre un trastorno genético, a la postre inexistente. Frente a tales hipótesis, se torna indudable la consabida angustia causada por la falsa creencia de la gestación de un niño enfermo.
e) Italia Corte de Apelación de PadoUa (1985) En Italia, por ley 194 del año 1978, se autoriza la interrupción voluntaria del embarazo en diversas ocasiones, a saber: cuando existe 389
GRACIELA MIi)flA — IRENE
Fluorí
serio peligro para la salud física o psíquica de la madre (aborto terapéutico) en razón de su condición económica, social o familiar, o en orden a la previsión de anomalías o malformaciones en el feto. La doctrina y jurisprudencia del citado país destacan que la valoración de tales circunstancias corresponde exclusivamente a la madre. Teniendo en cuenta tales premisas, la Corte de Apelación de Padova, en un fallo dictado el 9 de agosto de 1985, acogió la acción indemnizatoria impetrada por la madre, responsabilizando a un médico que no había puesto en conocimiento de la gestante el resultado desfavorable del examen realizado, impidiendo su valoración y posibilidad de decidir la interrupción del embarazo a fin de evitar el nacimiento de un niño con graves deficiencias físicas y psíquicas.
Corte de Casación (1996)69 La Corte de Casación italiana recientemente sostuvo que a fin de demostrar el nexo de causalidad entre el comportamiento del médico, quien omitió informar a la gestante acerca de la posibilidad de malformación del nascilurus, y el daño lamentable provocado a la madre a consecuencia del nacimiento posterior de un hijo con síndrome de Down, debe probarse la subsistencia de la condición prevista por la ley italiana para proceder a la interrupción del embarazo.
Tribunal de Perugia (1998) Con fecha 7 de setiembre de 1998, el Tribunal de Perugia se expidió acogiendo una demanda por daños y perjuicios, entendiendo que el médico que había omitido informar a la gestante acerca de la posibilidad de malformación del feto está obligado a resarcir el daño biológico padecido por el nacimiento de un hijo portador de handicap, por haber privado de la posibilidad de una gradual adaptación a la situación, durante la fase previa al nacimiento. Trib. de Padova, 9-8-85, NGCC, 1986, 1, 115, en CENDON, ob. cit. en nota 4, Cap. IV, p. 78. Corte di Cassazione, Milano, 3 1 rnaggio 1996. en GiurésprucIena Co.çíiio:ionale e Civile, ps. 1804/1806, ° Tribunale Di Perugia, 7 seltenibre 1998, en GiurLprudenzu Corfiiuzionale e Civile, ps. 180411806, N 69. 390
DAÑOS CAUSADOS A LOS FILmS EN EL MARCO DE LA FECUNDACLON ASISTIDA
Los diversos decisorios reseñados ofrecen un motivo de reflexión sobre el amplio debate concerniente al resarcimiento del daño que se ha dado en llamar procreacional. La jurisprudencia italiana muestra una evolución en el reconocimiento del derecho al reclamo en tales supuestos. Sin embargo, en su mayoría, admiten el reclamo de los progenitores contra los médicos o establecimientos de salud, por la omisión o errónea información sobre las malformaciones y demás daños a la salud que afectaban al feto, impidiendo así la libre decisión de interrumpir el embarazo. Posibilidad que en nuestro Derecho no tiene favorable acogida. Sin embargo, sin perjuicio de reiterar aquí lo dicho más arriba —ver punto 111, apartado Lb, del presente trabajo—, no quisiéramos pasar por alto las diferencias que se observan entre la situación planteada en los decisorios reseñados y aquellas en las cuales e] daño reclamado por el hijo sí puede ser atribuido al actuar de los profesionales intervinienles en ci proceso de fecundación asistida. Piénsese en los supuestos en que el daño a la salud obedece al incumplinilento de las obligaciones tendientes a garantizar la indemnidad del material genético a utilizarse, o a su indebida conservación, o por errores en los procedimientos de formación del preembrión, y sus posteriores cuidados, o a la negligencia en el proceso de implantación en el seno de la mujer o por otras manipulaciones y/o experimentaciones a las que sea sometido el embrión. Las cosas son aquí diferentes, ya que la actuación médica ha tenido injerencia concreta en el resultado dañoso —de no haber mediado el obrar culposo del profesional, el daño no habría tenido lugar—. Conclusión extensible a los progenitores, ya que, como bien dice Parchada, "la causa adecuada del daño físico o psíquico sufrido por el nuevo ser engendrado no es el haber sido concebido o nacido, que obran como condiciones posibititantes del daño, sino el accidente o la utilización de material genético deleiente, que es el hecho que normal y ordinariamente provoca el menoscabo. El haber traído a la vida no ocasiona regularmente el daño". PARELLADA, ob. cii. en nota 2. p. 414, 391
GRACIELA MEDINA - lEri E 1400FI
E) Tipo de responsabilidad En nuestro Derecho, el régimen aplicable a las acciones por daños ocasionados en el marco de la fecundación asistida varía según quiénes revistan la calidad de sujetos activos y/o pasivos de la pretensión indemnizatoria. Al respecto, existe consenso en que el reclamo impetrado por los hijos contra sus progenitores y/o médicos actuantes, centro asistencial autorizado y/o dadores de gametos o madre Sustituta se enmarca dentro del ámbito aquiliano o extrae ontractual72. Diferente naturaleza reviste la acción que los progenitores deduzcan contra los profesionales actuantes y/o el establecimiento de salud, supuestos que caen bajo la órbita contractual'?. Resta por analizar el factor de atribución de la responsabilidad en análisis, esto es, si es de carácter subjetivo u objetivo. En lo que hace a los progenitores, dadores de gametos y madre sustituta, teniendo en cuenta los criterios expuestos al tratar los diversos legitimados pasivos, entendemos que su responsabilidad es de naturaleza subjetiva, es decir debe mediar culpa o dolo en el accionar de los nombrados. El panorama se complica al examinar el factor de atribución en relación a los profesionales de la salud. En la doctrina nacional existen posturas encontradas en lo que hace al carácter de la obligación asumida por éstos. En opinión de Bossert, no obstante la ausencia de regulación de la responsabilidad funcional en los supuestos en tratamiento, la misma queda 2
En tal sentido se pronuncian Zannoni. Andorno, Saux, Ferrer, Parellada, Sambrizzi entre otros. Los efectos de tal categori7.aeión llevan a que resulten indemnizahies las consecuencias inmediatas y mediatas del actuar generador del daño, como también aquellas que previeron o debieron prever, empleando la debida atención y conocimiento de las cosas (arts. 9031904, Cód. Civ.), y ci daño moral sufrido por el hijo (art. 1078 del Cód. Civ.). El plazo de prescripción será de dos años (art. 4037 del Cód. Así lo sostienen Zannoni, Andorno, Messina de Estrella Gutiérrez, Sambrizzi, Ferrer. Siendo e] régimen resarcitorio en tales supuestos de naturaleza contractual, deberán resarcirse los daños que sean consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación asumida (art. 520, Cód. Civ.), y de mediar dolo, se extendería a aquellas mediatas (art. 521) amén del pertinente daño moral (art. 522, Cód. citado). Por otra parte, la prescripción de la acción operaría a los diez años. conforme Jo dispone el régimen general contenido cii el art. 4023, Cód. Civ. 392
DAÑOS CAUSADOS A 1 OS 111105 EN El, MARCO DE LA 1'EUIJNI)ALIáN ASISTIDA
regida por los principios generales, pronunciándose por su carácter subdivo, por lo cual quien reclame la reparación del daño deberá acreditar la mala praxis del profesional actuante`. En sentido análogo se expide Andorno, al afirmar que la prestación a cargo de los profesionales importará una obligación de medios, incumbiendo al damnificado justificar un accionar culposo del o los facultativos intervinienles. Ello sin perjuicio de la incidencia que cupiera asignar a la prueba presuncional y en orden a la doctrina de las "cargas probatorias dinámicas"". Concluye el citado autor que el factor de atribución será corrienteniente subjetivo —por culpa—, a excepción de aquellos supuestos en que el daño sea atribuible al riesgo o vicio de la cosa --por utilización de material genético con vicios susceptibles de transmitir eníermedades o por la utilización de instrumental capaz de dejar secuelas al hijo (art. 1113 del Cód. Civ.)7—. A su vez, Saux sostiene que la atribución de responsabilidad será siempre subjetiva, admitiendo corno única excepción el caso de que la causa del vicio esté generada en el indebido empleo de aparatología viciosa o riesgosa (vgr., indebida temperatura del aparato utilizado en la crioconservación), que pondrá en juego la objetivación presuncional sostenida en el artículo 1113 del Código Civil77. Por su parte, la autora inarpatense Messina de Estrella Gutiérrez entiende que, vista la onerosidad de la prestación, la calidad del bien jurídico involucrado y el carácter profesional de la actividad, queda a cargo del médico la prueba de su falta de culpa para liberarse de la responsabilidad. En otros términos, afirma que se trata de una obligación de resultado atenuada, en la terminología de Alterini7. I3OSSI3RT, oh. cit. en nola 42, p. 877. ANDORNO, oh. cit. en nota 2, p. 391. Este autor nos recuerda que Pantalcón Prieto sostiene que CUOnIO fliáS nhIC\J e inxperi lile n1ada es una actividad médica, mayor es el nivel de cuidado que el niédico debe alpaciente en el curso del li-atamiento, más riguroso es el deber de iii íorniaei(n y menores on las exigencias de prueba a cargo de] demandado" (conf. PANTALEON PR] E 10, Fernando A.. La responsahi/idud civil de los sujetos o ort/IucIone.v mies' neo/es' 051 £50 /)5oCCs() le /ectioskieión aviV/i(iO, ponencia presentada al 11 Congreso Mundial Vasco de Filiacián, setiembre-oclubre de 1987). Concordanlcmenie se pronuncia PARELLADA, oh. cii. en nola 2, ps. 428/419. ' ANDORNO, OF. ca. en nala 2, p390. SAU>t. oh, cit. en nula 26, p. 631 Cfr.Andonio, Belluscio, Andruet, MFSS]NA DE 1/STRE11.A GUTIERRE!., ob. cit. en nota .20, p. 203. 393
Giscirt.A MInLNA
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En último término hemos de reseñar el criterio sostenido por Bueres, quien afirma que, en principio, la obligación asumida es de medios, poniéndose a cargo del demandado la carga de probar su no culpa o la causa ajena. Empero, de tratarse de una fecundación heteróloga, estima que existe una mayor obligación para el profesional y centro asistencial, quienes asumen una obligación tácita de seguridad en el control de la calidad del material genético utilizado (en el ámbito contractual) o un deber de fines (en el ámbito extracontractual), siendo, por ende, su responsabilidad objetiva. Consecuentemente, a fin de su eximición deberán probar la fractura del nexo causal. El citado autor sostiene que los gametos de los terceros biológicos, una vez separados del cuerpo, son cosas riesgosas o viciosas79. Coincide con tal criterio Ferrer`. Personalmente, adherimos a la postura de Ferrer y de Bueres y agregamos que la responsabilidad de los centros donde se realizan las técnicas de fecundación asistida es objetiva, pues revelada la culpa del médico, dicha responsabilidad se torna inexcusable o irrefragable, ya que la misma es producto de la violación del crédito a la seguridad, de ahí que el establecimiento sanitario no puede eximirse probando su no culpa en la elección o vigilancia. Otra faceta interesante vinculada al tema está referida a la posibilidad de convenir cláusulas de limitación o eximición de responsabilidad de los profesionales. Pues bien, dejamos sentado aquí nuestro parecer contrario, no debiendo olvidarse la índole y jerarquía del bien jurídico comprometido en los procesos de fecundación asistida. Creemos que aun de haberse estipulado cláusulas exonerando a los facultativos de realizar el control del material genético aportado por los futuros padres requirentes, e incluso ante el conocimiento de la pareja sobre el riesgo de malformaciones o enfermedad que pudiera transmitirse por parte del dador de gametos, ello en ningún caso sería invocable frente al afectado directo, a saber, el niño concebido con daños a su salud. Este, en todo caso, se encuentra facultado para reclamar la indemnización pertinente, ya que no es aceptable otra conBUERES, ob. cit. en nota 6, PS. 274/5. ° FERRER, oh. cit, en nota 42, p. 193. 394
DAÑOS CAUSADOS A lOS LUJOS EN El MAREO DE LA EECUNI)ACl(N ASISTIDA
clusión cuando se encuentra en juego la vida o integridad física de la persona, bienes sobre los cuales no se puede disponer'.
F) Opinión en congresos vjornadas a) XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 199]) En tal encuentro, en despacho mayoritario, se afirmó que los padres son responsables frente a sus hijos por las taras hereditarias que aquéllos ocasionan a éstos, en el marco de la fecundación asistida, a raíz de una enfermedad grave de Ja que ellos tuvieron conocimiento (por ej., sífilis, sida, etc.).
b) ¡1 Jornadas Marpiat cuses de Respon.rabilidad Civil y Seguros (1992) El criterio expuesto en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Buenos Aires en 1991, fue reiterado en las 11 Jornadas Marplatenses citadas, en cuyo transcurso se recomendó que "los padres son responsables frente a sus hijos por la transmisión de graves enfermedades hereditarias o por el contagio a través de métodos de inseminación artificial o asistida, si conocieron o pudieron conocer la posibilidad 'cierta' de ocasionar tales perjuicios-13. A su vez, se estableció por unanimidad que en las técnicas de fecundación, los agentes biomédicos y los establecimientos responderán por el nacimiento de un niño con deficiencias, producto del uso de gametos defectuosos o en mal estado de conservación. Será eximente MNSSINA DF ESI'RELLA GU]IFRREZ, oh. cit. ca nota 20, p. 204; ANDORNO, oh. cit. en nota 2, p399. 52 , Xlii Jornadas Nacionales da Derecho t iil, Buenos Aires, 1991, CUVO despacho mayoritario lue stiscriplo por los ProIL Dres. Buaras, Mcsina de FstrcUa Dutiérrez. Ciesua]di, Kraut, Bnchjo, Mülle.r, Meza, Boragina, Agoglia, Jimenez, Bravo, Niel Puig, A. Altei-ini, López Cahana, Wayar, Parchada, Aída Kemelmajcr de Carlucci. IT Jornadas \larphoenses de Rcsponsahihdad Civil y Seguros, 992: la cacomendacion en cilestion fue suscripta por los Prof. Dres. Bucres, Kcniehmajcr de ('arIucc, Parehlada, 1 .eiya, BolIllO, (jesualdi, Fanzj, A. Ahienni, UÓpez Cabatia, Messina de Estrella (jutiórrez, entra otros, 395
GRACIELA MEDINA - I1FNE Hoovr
de responsabilidad la imposibilidad de descubrir la insuficiencia de los gametos. Se sostuvo que el deber médico referido a la técnica de inseminación configura una obligación de medios.
c) ViJornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (1994) En el seno de la Comisión N° 1 de dichas jornadas54, celebradas en Junín en octubre de 1994, se estableció el deber de reparar los daños derivados del empleo de técnicas de ingeniería genética, siendo aplicable el estatuto de la teoría del riesgo creado.
G) Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos de las Personas (Unesco, 1997) La Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos prescribe, en su artículo 8°, que "toda persona tendrá derecho, de conformidad con el Derecho Internacional y el Derecho nacional, a una reparación equitativa de un daño del que pueda haber sido víctima, cuya causa directa y determinante pueda haber sido una intervención en su genoma". Por otra parte, en su artículo 12, apartado b, se dispone que "la libertad de investigación, que es necesaria para el progreso del saber, procede de la libertad de conciencia. Las aplicaciones de la investigación sobre el genoma humano, sobre todo en el campo de la biología, la genética y la medicina, deben orientarse a aliviar el sufrimiento y mejorar la salud del individuo y de toda la humanidad". En este documento se señala que el genoma humano constituye un patrimonio de la humanidad, y que el genoma de cada individuo representa su específica identidad genética. Ello implica "un deber de garantizar también las condiciones para su adecuado desarrollo. No prohibe directamente la terapia génica en línea germinal, manteniendo
Despacho de la Comisión N 1 tema: Responsabilidad por riesgo, presidida por Atilio A. Alterini y Roberto M. López Cabaria. Declaración Universal sobre el (ienoma 1 lumano y los Derechos Humanos, Unesco, Conferencia General, Paris, 11 de noviembre de 1997, 396
DAÑOS CAUSADOS A 1.05 HIJOS EN FE MARCO DE LA FECUNDACIÓN ASISTIDA
que la aplicación de estas técnicas sólo se realizará después de ponderar los riesgos y beneficios de su aplicación al sujeto concreto".
1-1) Convención para ia protección del ser humano en relación con la aplicación de la biología y la medicina (Convención Europea de Binética, 1997) En la órbita europea, la Convención de Bioélica y Derechos Humanos, aprobada por el Comité de Ministros con fecha 19 de noviembre de 1996 y suscripta por los paises miembros del Consejo de Europa el 4 de abril de 1997, afirma la primacía del ser humano sobre el interés exclusivo de la sociedad o la ciencia, acordando prioridad al primero en caso de conflicto. E] Convenio, cuyo fin es proteger los derechos humanos y la dignidad, se inspira en el principio de primacía del ser humano, y todos sus artículos deben interpretarse bajo esa luz (art. 2°). Su artículo 13 dispone que 'únicamente podrá efectuarse una intervención que tenga por objeto modificar el genoma humano por razones preventivas, diagnósticas o terapéuticas, y sólo cuando no tenga por finalidad Fa introducción de una modificación en el genoma de la descendencia"; en tanto, su artículo 14 no admite la utilización de técnicas de asistencia médica a la procreación para elegir el sexo de la persona que va a nacer, salvo en los casos que sea preciso para evitar una enfermedad hereditaria grave vinculada al sexo. Y concretamente respecto de la experimentación con embriones ¡a vi/ro, se afirma que cuando ésta sea admitida por ley, deberá ga-
rantizar una protección adecuada al embrión, sin perjuicio de prohibir la creación de embriones humanos con fines de experimentación (art. 18, aps. 1 y 2). Finalmente, se confiere a toda persona que haya sufrido un daño ° APARrSI MIRALI.ES , A., Manipulación gemuiica en sere.s humanos. posibles mecanismos de control, en E. D. del 31-7-98. Ver informe explicativo de la Convención para la protección de los derechos humanos y la dignidad de] ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina (art. 2). l.Jn análisis de los principios y conicnidos básicos de la Convención puede consultarse en l-IOOFT, ob. cit. en nota 1, ps. 129 y SS. 397
GRACIELA J\'Il1xNA - IRENE
Hooir
injustificado, corno resultado de una intervención, el derecho a una reparación equitativa (art. 24).
1) Declaración de Mónaco (2000) En el mes de abril del año 2000 se realizó el Coloquio Internacional de Bioética y Derechos del Niño, que culminara con la llamada Declaración de Mónaco, en la cual se formularon diversas recomendaciones, entre ellas: el reconocimiento de todo infante como un ser singular y nuevo, y el aseguramiento del respeto de la dignidad del embrión ¡a vitro creado con fines de procreación en caso de infertilidad de la pareja o para evitar la transmisión de una afección de especial gravedad, y luego del feto.
2. Responsabilidad por la negativa a reconocer el hijo en la inseminación heteróloga practicada con conseníinuemo del esposo Uno de los primeros aspectos que merecieron la atención de los juristas fue la temática concerniente a la determinación de la filiación biológica 'y legal, cuya compatibilización no resulta fácil cuando en el proceso de reproducción asistida intervienen terceros, va sea un dador de esperma o de óvulos, e incluso en los casos de madre sustituta. Escapa al objeto del presente trabajo analizar tales aspectos, siendo vasta la bibliografía en la materia. Por ende, hemos de limitarnos a considerar los daños que pueden presentarse en los supuestos de inseminación hetcróloga cuando ésta es practicada a la cónyuge con esperma de un tercero y mediando consentimiento del marido. En nuestro país no existe regulación sobre el tema, no estando prevista la posibilidad de registrar el consenhimienlo del esposo, por lo cual podría suceder que este último promoviera una acción de impugnación de la paternidad atribuida por la ley art. 243 del Cód. Civ.). Empero, frente al cueslionamiento ulterior de su paternidad o negativa a aceptar el hijo, la doctrina es conteste en afirmar el deber de resarcir los daños generados por tal accionar, tanto frente a la esposa como frente al hijo procreado. 398
DAÑOS CAUSADOS A LOS HIJOS EN EL MARCO 1W LA FECUNDACIÓN ASISOI)A
Mayormente, se invoca como fundamento la doctrina de los "actos propios", sosteniéndose que la actitud del marido contraría sus actos atento al consentimiento que prestara con anterioridad. También se ha alegado en base a] "abuso de derecho" como factor de atribución de responsabilidad, entendiendo que la conducta contraria a los propios actos implica un ejercicio abusivo del derecho, además de una violación al principio de buena fe5t. Ya en las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, de 1989, se dijo que "en caso de haberse producido la inseminación heterófoga, la filiación no podría ser cuestionada por los padres que hayan dado su consentimiento, previa información suficiente y clara sobre su alcance". Tal criterio fue adoptado por unanimidad por la Comisión N° 1 de las 11 Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, celebradas en el año 1992'°. 3. Responsabilidad en los supuestos de congelamiento de embriones Toda vez que, a raíz del congelamiento al que sean sometidos los embriones, se irrogue un daño a la salud del hijo, éste podría accionar contra los diversos sujetos involucrados, considerando de aplicación al caso lo antes dicho sobre los daños a la salud en el marco de la fecundación asistida (ver punto III, 1). Sin embargo, la cuestión no se agota allí. En efecto, Andorno nos llama la atención sobre la posibilidad de que, en el futuro, el nacido bajo tales circunstancias reclame los daños por el retardo deliberado de su nacimiento y por el tiempo en que se vio privado del contacto con sus padres. Una vez más, las posturas se polarizan. Quienes se enrolan en la tesis afirmativa sostienen que ello atentaría contra la dignidad de la MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, oh. cit. en nota 20. p. 200; BISCARO, oh. cit. en nota 5, p. 151; PARELI,ADA, oh. cit. en nota 2, p. 420. Tema N° 2, despacho de la Comisión, punto 111, apartado 8 de las IV Jornadas Sanuaninas de Derecho Civil, celebradas en el año 1989. ° La Comisión N ] fue presidida por Gustavo I3osscrt y Alberto Bueres. ANDORNO, Roberto, El derecho a la vida. ¿cuando cOflflefla? (A propósilo Je la fecundación fo s'ffro '), en E. D. 131-910. 399
GRACIELA MEDINA - RENIT
Hoir
persona del hijo, a quien se expone a morir por efecto del congeiamiento y se lo priva del goce de los afectos familiares. Sostiene así Cafferata que resultaría indemnizable e] daño moral causado tanto a los padres como al hijo contra el equipo médico que procedió al congelamiento del embrión, como contra quienes autorizaron a su realización —en este iltimo supuesto la acción podría ser entablada por el hijo contra los padres que consintieron tal hecho—. Contrariamente, se señala que las circunstancias apuntadas no pueden dar lugar a acción resarcitoria alguna, no advirtiéndose daño en el retardo ni en la privación de contacto con los padres, que en todo caso quedarían compensados con el tiempo que efectivamente, quien fue primeramente congelado y luego nació, vivió con posterioridad con sus padres. Tampoco es advertido el mismo en la mera existencia de un peligro de muerte con motivo del congelamiento, luego no concretado`. Adherimos a esta última tesis, no observándose un daño con entidad suficiente a fin del acogimiento de su reparación. En materia de congelación de embriones in vitro, juzgarnos que la responsabilidad ha de limitarse a aquellos supuestos en que, concretamente, se afecte la salud, integridad psicofisica y dignidad del ser humano, no pudiendo extenderse a tal punto de admitir el mismo por el tiempo en que 'se habría visto privado del amor NI paterno". 4. Respo isa bi/idad cit'il por clon ación
La donación es el procedimiento mediante el cual se obtienen individuos idénticos a partir de un solo sujeto4. Esta constituye una forma de reproducción asexual mediante la cual se crean mdiC.A.FFERATA, José Ignacio, l..os nuevas iócnicas de reproducción humana j, el Derecho positivo argentino, en E. D. 00-743, N 34, > p. 754. ° En tal sentido se expide: SAMI3RIZ71 oh. cit, en nota 53. p. 240 tERRER, ob. cO. en nota 42 Ps. 205/6, ').j Técnica que ha sido aplicada en el reino animal y vegetal, copióndose naranjales enteros, /trbol por árbol, a partir de uno solo muy productivo, rebaños de animales,
donación de un campeón Kenyea o de una yuca Kazakhstan. Ver: Solo LAMADRiD, Miguel A., Biogenótica. filiación y deliro. Astre:i, Buenos Aires. 1990, p. 211. 400
1)sNs
('AIJSA]s)S A LOS LuJOS .N Ei_ NtAlo'O SE lA t-E(UNI)A(ltLN AS1SL[DA
viduos idénticos, tanto biológica como genéticamente —es decir, que comparten el mismo genorna55—. Esta práctica ha sido objeto de incontables reflexiones y honda preocupación en todo el mundo. Compartirnos el criterio de quienes se pronuncian por su categórico rechazo, ya que la misma resulta violatoria del derecho a la identidad del nuevo ser y dignidad humana. En palabras de Javier Gafo, "un hijo clónico seria un ser al que se ha asfixiado la autenticidad de ser él mismo, la libertad de descubrirse a si mismo II...] Se lesiona un derecho fundamental, que pertenece inevitablemente a la libertad exisiencial'°'. Amén de ello, en cuanto a la donación humana por transferencia nuclear, se ha puesto de relieve que "Si se empicasen células adultas como donantes nucleares, desconocemos aun los eventuales riesgos; si los individuos donados tendrían una expectativa de vida menor, una mayor susceptibilidad al cáncer, si serian fértiles, si ellos o sus hijos sufrirían una tasa mayor de anomalías genéticas gcnéu-icas"97. La Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, en su artículo 11, claramente dispone que "no deben permitirse las prácticas cirte sean contrarias a la dignidad humana, como la donación con fines de reproducción de seres humanos", invitándose a los Estados y a las organizaciones internacionales competentes "a que cooperen para identificar estas prácticas y a que adopten en el VARSI ROSI'IGLIOSI, Eriqu, Derecho gCJd1JCO, Griik'y. Lima, 2001. p. 121. Fil citado autor nos hace saber que la donación puede ser: a) natural: producida Por el propio argapiSmo viviente Icuando una célula se divide Ibnnando 2 o mSs embriones: el caso de las gemelos univitelinos); b) artificial: producto de la voluntad del hombre, donde la fecundación se realiza de manera asistida, extracorpórea yatípicameuite. ociando general en tornia asexual un ser ci.iya característica es tener un Código gcnét co compartido con su cen lar, Ello sin C onsar con la parlenocénes a, esto es, el metodo que permute el desarrolla del ovucilu mediante técnicas de eslimulación nne car. sin la presencia de espermatozoides —aquí no hay Fecundación-. GAFO, Javier. El nievo homo lmohfhs '. en Ingeniería genliiien y asia/irla, Marino Barbero Santos, Madrid, 1989, p. 105, citado por ÍtAN(t 110, Dado al co ncep!wi!S ... c it., P 183. Opinión del crupo asesor sobre aspectos éticos de la hioleemmalogia de la ('omisión Europea N' 9, del 28-5-97. Aspectos éticos de la clonacuon, en Diario Médico. Asesor legal Documentos. http:fww,srecoleuos.es/rimascsrsr/clona ción.html ('¡-1-7001 ). cit. por VARSI ROSPIGLIOSI. ob cit. en nota 93. ,. 332.
II
GRACIELA MEDINA - I1NE
Hoon
plano nacional o internacional las medidas que correspondan para asegurarse de que se respeten los principios enunciados en la presente Declaración". Dentro del ámbito europeo, se procedió a dictar un Protocolo Adicional al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad 1-lumana (Convención Europea de Bioética), en el cual se dispone la prohibición de cloiiar seres humanos (art. le). En caso de que se llevara a cabo una donación, indudablemente el nacido tendría derecho a una reparación del daño sufrido tanto por parte de los profesionales actuantes y centro donde se llevara a cabo fa misma, como del o los progenitores que la hubiesen consentido.
402
CAPiTULO X
DAÑOS ENTRE CÓNYUGES Y ENTRE PADRES E HIJOS ¿Pueden los cónyuges reclamarse daños contractuales o extracontractuales durante la vigencia del matrimonio? ¿Son factibles las acciones de indemnización intentadas por los herederos de uno de los cónyuges por la muerte de su progenitor a consecuencia de la culpa del otro? Visión jurisprudencia] de Estados Unidos y España
11 Iv V
Introducción ........................................... 403 Tesis negativa. Critica.................................... 406 Los contratos de seguro en Argentina ....................... 411 Jurisprudencia española .................................. 412 Jurisprudencia americana ................................. 413 1. El leading case "Thornpson Vs. Thompson"............... 414 2, La Corte de Arizona ante el reclamo de los herederos de la víctima contra la sucesión de su padre ............... 416 3. Accidente de tránsito entre cónyuges. Demanda por daños .................................. 418 4. "Shookvs.Crahb ................. . ........ . .......... 419 5.
6. 7.
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Demanda de la cónyuge por las lesiones causadas negligentemente por el esposo .................. 420 La Corte de Delaware frente a los daños entre esposos .................................. 421 Sma1l vs. Rockfeld ............ ...................... 421
Demandas de los hijos contra los padres ..................... 1. Demanda de la hija Contra sus padres por daños ocurridos en un accidente ..................... 2. Demanda de los hijos contra sus madres por abandono ...... Conclusiones ............. ..............................
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CAPITULO X DAÑOS ENTRE CÓNYUGES Y ENTRE PADRES E HIJOS ¿Pueden los cónyuges reclamarse daños contractuales o extra con tractuales durante la vigencia del matrimonio? ¿Son factibles las acciones de indemnización intentadas por los herederos de uno de los cónyuges por la muerte de su progenitor a consecuencia de la culpa del otro? Visión jurisprudencia! de Estados Unidos y España SuíARio:
1. Introducción. 11. Tesis negativa. Crujen. 111. Los Coiltralos de seguro en Argentina. IV,Jurisprudencia española. V, Jur isprudencia americana. 1. El /cor/mg cave 'Thonipson Vs. fliompson". 2. La Corte de Arizona ante el reclamo de los herederos de la viclima conira la sucesión de su padre. 3. Accidente de trtnsiIo entre cónyuges. Demanda por daños. 4. "Shook vs. (Trabb'. S. Demanda de la cónyuge por las lesiones cansadas neejieenicmcnie por ci esposo. 6. La Corle de Dclassare Irente a los daños enire esposos. 7. "Smoll vs. Rock ícld". VI. Demandas de los hijos contra los padres. 1 Demanda de la hija contra sus padres par daños ocurridas en un accidente. 2. Demanda de los hijos contra sus madres por abandono. Vil. Conci u si on es.
1. Introducción En este capitulo nos proponemos analizar la aplicación de las normas relativas a la responsabilidad civil contractual y extracontractual entre las cónyuges durante la vigcnca de] matrimonio a la disolución por muerte de uno de ellos por culpa del otro, y los daños cometidos por los padres a sus hijos; además, realizar una síntesis de La evolución legislativa y jurisprudeneial en el Derecho Coniparado. La responsabilidad extraconti'actual entre los cónyuges a la disolución del matrimonio por nulidad se encuentra expresamente aceptada en el articulo 225 deL Código Civil. 403
CIRACIFLA MtuLNA
La aplicación de la responsabilidad extracontractual a la disolución del matrimonio por divorcio, si bien no contemplada legislativamente, es aceptada mayoritariamente por la doctrina y la jurisprudencia'. Aunque la aplicación de las normas de la responsabilidad civil a las relaciones entre cónyuges durante la vigencia del matrimonio no se encuentra prevista legislativamente ni tampoco el tema ha sido desarrollado jurisprudencial ni doctrinariamente, son múltiples los supuestos que se pueden presentar en los cuales uno de los cónyuges dañe patri mon ¡al mente al otro durante el matrimonio; por ejemplo, puede ocurrir que el esposo choque el automotor de su mujer al salir de su hogar y que ambos se encuentren asegurados en diferentes compañías; en este caso bien podría la víctima pretender la reparación de su rodado por la compañía aseguradora de su cónyuge. También en los casos de violencia familiar podríamos encontrarnos VELAZCO, La reparación de los daños 1 perjuicios derivados del divorcio cit.; PERROT y ROMANO, Los daños y perjuicios emergentes del divorcio cit.; MIZRAI-1I, Los daños y perjuicios emergentes del divorcio y el plenario de la Cómaru Civil cit., y de] mismo autor. Un nuevo pronunciamiento acerca de los daños y perjuicios del divorcio cit.; ZANNONI, Repensando el tema de los daños y perjuicios derivados del divorcio cit.; MOLINA QUIROGA, La reparación de los daños y perjuicios derivados del divorcio cit.; MANCHINI, Resarcimiento de daños y perjuicios a causa de divorcio cii.; MEDINA, Daños y perjuicios derivados del divorcio (Evolución jurisprudencia!. En espera de un plenarioi cit.; SALAS, Indemnización de los daños derivados del divorcio cit., ACUNA ANZORENA, Responsabilidad civil del cónyuge adúltero y de su cómplice por causo de adulterio cit., COLOMBO, Indemni:ución del daño producido por el adulterio de la esposa cit.; SPOTA, Tratado de Derecho Civil cit., 1.2, vol. 2, ps. 149 y Ss.; BARBERO, Daños vperjuicios derivados del divorcio cii.; MOSSET ITURRASPE, Los daños emergentes del divorcio cit.; BELLUSCIO, Derecho de Familia cit., t.3, ps. 580 'c ss., MAll1NGHI, Derecho de Familia cit., i. 2, P. 26; MÉNDEZ COSTA, Separación personal, divorcio y responsabilidad civil cit., Cap. XXVIII; LAGOMARSINO y UR1AR1-E, Separación personalv divorcio cit., p. 466; MAKIANICI1 DE BASSF.T, Otra acerrada acogida del derecho a reparación de los daños ocasionados por el cónyuge culpable del divorcio cit.; BUSTAMANTE ALSINA, Divorcio y responsabilidad civil cit.; LOMBARD1 y SALVATORI RF.VIREGO, La responsabilidad civil en la separación personal y en el divorcio cit., LEVY, WAGMAISTER e INIGO DF QUIDIELLO. La situación de divorcio como generadora de responsabilidad civil entre cónyuges cit.; URIARTE, Reparación del daño extrapatrimo nial derivado de los hechos constitutivos del divorcio cit., cte., y hay muy pocos precedentes judiciales: Trib. Apel. Civ. N° 2 de turno, Montevideo (Uruguay), 6-3-89, cn E. D. 139-397, con nota de Alberto Spoia; CNCiv., sala C, 17-5-88, E. D. 130-290, con nota de Germán Bidarí Campos. 404
DAÑOS ENTRE. CÓNYUGES Y l;rIKE I'Ál)RFS F 111105
con el reclamo de uno de los esposos contra el otro por daño moral y físico. En estos supuestos, si bien no encontrarnos precedentes en nuestra jurisprudencia donde la cuestión se haya ventilado entre esposos, si podemos mencionar un caso novedoso en el que se admitió la demanda por daños provocados por el hermano en perjuicio de su hermana por violencia. Es así como, teniendo en cuenta la apertura jurisprudencial y doctrinaria hacia la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil al Derecho de Familia, cabe desarrollar el interrogante del presente trabajo. Es dable traer a colación que, por ejemplo, en Ecuador está previsto el pago de una indemnización de daños y perjuicios que va no a quince salarios mínimos vitales a favor de la mujer que sufra de u m el agravio del marido. Pero nuestro régimen legal no reconoce norma expresa que permita al cónyuge demandar al otro por daños. En lo que respecta al plano contractual, en nuestra legislación, si bien se encuentran prohibidos [os contratos de compraventa, donación y permuta, el principio general sigue siendo el de la capacidad de contratación entre cónyuges y siendo éstos capaces de contratar, pueden existir problemas entre ellos que originen responsabilidades de carácter contractual, así, por ejemplo, uno de los esposos puede contratar con el otro el transporte de la cosecha de un campo de su titularidad. Si la cosa transportada fuera robada en el trayecto, y el transportista estuviera asegurado, es probable que el dueño de la mercadería pretendiera cobrarlo de la compañía aseguradora de su cónyuge. Tampoco se encuentra legislado expresamente ni ha sido motivo de decisiones judiciales el supuesto de reclamos de los herederos de uno de los cónyuges por la muerte de su progenitor a consecuencia de la culpa del otro ni las situaciones que se derivan de los daños producidos a los menores por sus progenitores independientemente de la falta de reconocimiento. Estos supuestos no han sido desarrollados por la doctrina, legislación ni jurisprudencia argentina, por ende intentaremos un ensayo doctrinario tomando como ejemplo la jurisprudencia y la doctrina ame2
CCCorn. de San Isidro, sala 1, 28-11-2000, M. de las N. vs. (i., 1', .1. A.
del 13-6-2001. con voto de la Dra. Graciela Medina. 405
GRACIELA MEDINA
ricana y española. Somos contestes que el sistema del comnion faw es diferente del sistema continental europeo, pero pensamos que es comparable, porque es totalmente obvio que el Derecho vigente en cierto territorio o con referencia a determinadas personas o relaciones nunca nace aisladamente en la mente de un legislador o en la praxis de los actores locales, sino que representa el fruto de un conjunto de influencias, la mayor parte de las cuales se han desarrollado en confrontación con otros pueblos y territorios o bien derivan de las experiencias precedentemente realizadas por otros pueblos o en otros territorios. En consecuencia, bastante a menudo un cabal Conocimiento de un ordenamiento jurídico no es en realidad posible de conseguir sin el conocimiento de todo lo sucedido en otra parte, aunque no todo lo sucedido en otra parte presenta igual grado de interés para el conocimiento del Derecho vigente en el ámbito del ordenamiento de referencia"'. Pretender encerrar la ciencia jurídica dentro de Las fronteras de un Estado y querer exponerla o perfeccionarla sin tomar en cuenta la teoría 'y la práctica extranjeras no significa otra cosa que limitar las potencialidades del jurista para el conocimiento y la acción. El Derecho, en cuanto ciencia social, no puede, al igual que ocurre con la historia, la economía, la teoría política o la sociología, ser estudiado exclusivamente desde una perspectiva puramente nacional. El nacionalismo jurídico es más bien provincialismo, inconciliable con el auténtico espíritu científico, y representa un empobrecimiento y un peligro para el desarrollo y la aplicación del Derecho nacional. Es inconcebible, sobre todo en la época actual, una cultura general jurídica sobre la base exclusiva de un Derecho nacional'. II. Tesis negativa. Crítica
Para rechazar este tipo de acciones entre esposos podemos menPILZORLSSO, Akssandio. Cwsu Je L)erccho C/flJ)iiJO. trad. de Juana 13gnozzi, Fspaa, 1987. UNE, David, LO ivrnde Vi.VtL'flLV jUliJiCO3 COflíe (I)e,cc1u3 Coi jatzdo, trad. en la segunda edici6n írancesa por Podro Bravo Gala, AuiIar, Madrid, 1969. ps. 9 y ID. 406
DAÑOS EN FRE c6Nyu015 Y EN 1 RE PADRES E HIJOS
cionar razones de índole general que tienden a rechazar los daños y perjuicios en materia de Derecho de Familia, y razones particulares con respecto al rechazo de la acción específicamente entre esposos. Vale la pena traerlas a colación. Razones que rechazan en general la aplicación de las normas de la responsabilidad civil al Derecho de Familia: 1. Especialidad de las normas del Derecho de Familia, Esta tesis se apoya en la consideración de que el régimen matrimonial es especial y que las características propias de la institución atienden a una particular realidad que no permite la aplicación de las normas propias de la responsabilidad civil. Contestamos este argumento de la siguiente forma: - El principio jurídico de no dañar a otro está contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Es un derecho implícito porque hace a la dignidad y a la integridad física y psíquica de la persona humana, derecho éste de jerarquía supralegal. - Como dice Rivera, el Derecho de Familia tiene lógicamente que respetar las normas del Derecho Civil de rango constitucional y no puede, en aras a la especialidad de sus relaciones, violentar el principio básico de no dañar a otro. - El Derecho de Familia no constituye un ordenamiento que se baste a sí mismo y, por ende, para solucionar los conflictos deben aplicarse los principios de la teoría general del Derecho Civil. Por ejemplo, la representación paterno-materna de los hijos menores se rige supletoriamente por las reglas del mandato. - Aunque no esté contemplado expresamente en nuestra legislación, la jurisprudencia ha condenado a pagar los daños y perjuicios derivados de la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial, aplicando así los principios de la responsabilidad civil. 2. A/o existe una norma expresa que obligue a reparar Respecto de este argumento cabe mencionar que, de acuerdo a nuestro sistema legal, el principio contenido en el artículo 19 de la Constitución NaRIVERA, El Dí'rerho Prtvodo Constitucional cit., p. 27. 407
CJRACIFLA MiniNA
cional impone la obligación de reparar por cualquier daño causado, aunque la reparación no esté prevista expresamente en una norma infraconstitucional. Razones particulares referidas al rechazo de las demandas entre esposos por daños: 3 La armonía conyugal se i'ería perturbada si se admitiese este tipo de acciones. Este era uno de los argumentos más fuertes de los tribunales norteamericanos para rechazar las demandas entre esposos motivadas en accidentes de tránsito. Puede pensarse que la necesidad de la determinación de la culpabilidad o de la extensión de un daño requiere de un proceso contradictorio que es perjudicial para el núcleo familiar porque puede generar o agravar los conflictos. Fleitas Ortiz de Rozas sostiene que la admisión de la posibilidad de reclamos entre tos cónyuges por supuestos daños recíprocos en sus personas o en sus bienes sólo serviría para multiplicar el conflicto, y en definitiva, agravar las penas propias de una crisis matrimonial. "En otra perspectiva, tomamos en cuenta también el argumento de la prevención del fraude, cuando existe un seguro de responsabilidad; en ese supuesto, el litigio, aparentemente planteado por un esposo contra el otro, en lo substancial estaría dirigido por ambos contra la aseguradora, lo que sería un desvío de los fines de estas instituciones jurídicas". Además puede sostenerse que el otorgamiento de una indemnización a favor de la víctima es un incentivo a la repolenciación de juicios contradictorios y frustra las posibles soluciones de conflicto matrimonial. No pensamos que ello sea así, pues consideramos que cuando se interpone una demanda de un cónyuge contra el otro, existiendo cobertura de seguros, o la armonía marital se terminó antes de ser interpuesta la misma (separación) o con la demanda, no se va a afectar la armonía marital. FLE1TAS 0khZ DE, ROZAS. Abel. RerpoF?sabiIidIcJ por daños perjmcro.r entre cón)igeA. en (le fa,nilia, p. 167. 402
Rey/aa
de Derec6o de Dcniov, N 2001-2, i)añov en las relacione,
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]NIRF CÓNYUGES 'i VNIMF I'AI)l