Cultura jurídica y política del derecho 8484445593

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T ~

CULTURA JURIDICA y ~

POLITICA DEL DERECHO POR

Giovanni TARELLO

Edición al cuidado de JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ CATEDRÁTICO DE LA UNIVERSIDAD DE GRANADA

GRANADA

EDITORIAL COMARES, S.L.

2002

T SUMARIO

BIBLIOTECA COMARES DE CIENCIA JURÍDICA Director de publicaciones: MIGUEL ÁNGEL DEL ARCO TORRES

INTRODUCCIÓN • • . . . . . • . • . • • . . • . . . . . . . . . • . • . • . • . . . • . . . • • . . . . . . . . . . •

COLECCIÓN: CRÍTICA DEL DERECHO SECCIÓN: ARTE DEL DERECHO Director de la colección:

La filosofía del derecho como metajurisprudencia ................ .

1 1

Filosofias y panfilosofia, 2; Casi un manifiesto de la metajurisprudencia tarelliana, 4.

Los fundamentos de la metajurisprudencia tarelliana: una concepción realista del derecho .......................................... .

JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ

7

La noción de norma, 7; La noción de interpretación, 10; La noción de derecho, 12;

El estilo doctrinal de Tarello ................................... . Historiografía y política del derecho ............................ .

40

14 20

La cultura jurídica como categoría historiográfica, 20; Algunos resultados de la historiografia tarelliana, 26

Rasgos de un análisis institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TÍTULOS ORIGINALES Y FUENTES DE LOS ENSAYOS DE ESTE VOLUMEN

. •• . . •• •. • . . •. •

Primera parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segunda parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tercera parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cuarta parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 37 37 37 38 38

Primera Parte ESTUDIOS DE HISTORIA DE LA CULTURA JURÍDICA MODERNA ©FONDO DE CULTURA ECONÓMICA

l. © de esta edición Editorial COMARES POLÍGONO JUNCARIL, PARCELA 208 • TFNO. 46 53 82 • I8220 ALBOLOTE (GRANADA) E-MAIL:[email protected] HTTP://WWW .COMARES.COM ISBN: 84-8444-559-3 • DEPÓSITO LEGAL: GR.-985/2002 FOTOCOMPOSICIÓN, IMPRESIÓN Y ENCUADERNACIÓN:

COMARES, S.L.

XVI! SOBRE LA CODIFICACIÓN Y F.STRUCTURA DE LOS CÓDIGOS . «Código del derecho» ....................................... . «Hacer» códigos ............................................ . «Ordenar», «sistematizar» el derecho .......................... . Derecho simple, claro y conciso ............................... . La igualdad jurídica y el sujeto único de derecho ................ . La propiedad abstracta y la simplificación del objeto .. ; .......... . La despenalización y la reducción del número de penas ........... .

IDEOLOGÍAS DEL SIGLO

•

43 43 45 48 53 55 59

60

1 1

TEORÍA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

VIII

Estructura del derecho codificado y estructura de los códigos ....... . 11.

62

El derecho como «sistema» ................................... . La «separación de los poderes» en las organizaciones jurídicas modernas La garantía constitu~ional .................................... .

LA CRISIS DEL DEilliCHO COMÚN EN EL SIGLO XVIII EUROPEO: UN PROBLEMA HISTOIUOG/IÁFICO

• ••. . •• •• •••• •••• •••• •••• •• •• •••••• •••• . . •••••

VII.

. 73· 73 75 84 88 90 93 99

IV.

113 113

Premisa .................................................... . La cultura jurídica germánica entre finales del siglo XVIII y principios del XIX; la herencia de Wolffy la escuela filosófica ................ . Historiografíajurídica, derecho romano e historicismo. La posición de Gustav Hugo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V. A l'llOl'ÓSITO DEL «CÓDIGO CIVIL» ••.••••..•••••••••••••••••.•••••••• Sobre los orígenes doctrinales del «Código Civil» ................ . «Código civil» y regla del juego burgués . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

0/IGAN/7.ACIÓNJUIÚmCA Y SOCIEDAD MODERNA •..••..•••.•...•••••••••••

El vocablo diritto y sus usos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cuatro contextos típicos en que se repite la palabra diritto .......... . Un intento de reducción a unidad de las acepciones de diritto ....•... El fenómeno designado por el vocablo: un conjunto de reglas ..... . Las funciones del derecho y las divisiones tradicionales ........... . Las funciones del derecho y la cultura moderna ................. . Derecho y poder público en la sociedad moderna ................ . Observaciones sobre las definiciones más difundidas ............. . Las reglas del derecho como reglas preceptivas o normativas ....... . La regularidad de hecho y los fenómenos consuetudinarios ....... . Las reglas normativas y el mensaje lingüístico. Dependencia lingüística de la organización jurídica y su indeterminabilidad ............... .

0RDENAMIENTO]UiúDICO •••••••••••••..•••••.•• ; . . . . • • • • . • . • • • • •

Premisa sobre la locución ordenamiento jttridico .................... . La doctrina del ordenamiento de San ti Romano y algunas de sus utilizaciones ..................................................... . El concepto de ordenamiento en la doctrina del derecho ......... . El concepto de ordenamiento en la teoría general italiana ........ .

189 189 200 215 220 227 227

119

VIII. LA NOCIÓN DE DERECHO POSITIVO .•••.•••..••.••••••••.•..•.••••••• La locución derecho positivo .................................... . La noción de derecho positivo en la culturajurídica interna, en el plano de las afirmaciones genéricas .............................. . La noción de derecho positivo en la cultura jurídica externa ....... . El problema de la eficacia .................................... . Derecho positivo y fundamento efectivo del sistema jurídico ....... .

126

IX.

241 241 242 243 249 251

135 135 145

Segunda Parte ORGANIZACIÓN JURÍDICA Y SOCIEDAD MODERNA VI.

180 183 186

65

111. LA E~CUEl..A DE LA EXÉGESIS Y SU DIFUSIÓN EN ITALIA .• ; ••••••••.••••••••• Para la historia de la civilística moderna ........................ . La Escuela de la Exégesis en Francia. Los protagonistas ........... . El método de la exégesis ..................................... . Los orígenes y las razones históriccrculturales ................... . La ideología de la escuela .................................... . Tendencias y líneas de influencia .............................. . La escuela exegética en Italia. Su éxito y su crisis ................. . SonRE /..A ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO ••••••.•••••••••••••••••••••

IX

SUMARIO

157 157 158 163 164 166 168 169

171 173 173 176

EL DERECHO Y LA FUNCIÓN DE /J/STRIDUCIÓN DE LOS DIENES ..•.•••••••••••••

Sobre las funciones del derecho ............................... . El mercado y las alternativas al mercado ........................ . Sistemas de asignación generales .............................. . Sistemas de asignación no generales ........................... . Sistemas de asignación y criterios de justicia ..................... . Sistemas de asignación de éxito administrado y sistemas de asignación de éxito no administrado ...................................... .

229 230 232 237

253

Tercera Parte POLÍTICAS DE DERECHO X. LA REGI..AMENTACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA l'IIOPfüDAD Introducción ................................................ .

261 261

Propietá, 261; Nociones de propiedad en general, 263; La propiedad en nuestro ordenamiento y, en particular, en nuestro ordenamiento constitucional, 265.

La propiedad en el documento constitucional .................... . Generalidades, 267; El dictado del artículo 24, 270; El dictado del artículo 44, 294; El dictado del artículo 47, 303; El dictado del artículo 43, 308; Otros artículos quizá evocados en la construcción de la •reglamentación constitucional» de la propiedad, 317

267

X

TEORÍA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Cumplimientos constitucionales del legislador ordinario en materia de propiedad. Breves anotaciones ................................. .

r

XIX. LA SOCIOLOGÍA

326

•Cumplimientos constitucionales•, 326; La reforma agraria, 327; La reforma eléctrica. Remisión, 336; La reforma urbanista. Breves consideraciones sobre la primera fase. Remisión, 337

XI.

XX.

NAL EN MATEIUA DE PROPIEDAD

•••••••••••••••••..••.••••••..•.••••

343 343 345 347 348 352

XII.

Tl~CNICAS INTEJU'RETATIVAS Y REFERENDO POPULAR . • • • • • • • • • • • • • • • • . . • • •

363

XIII.

ACJ1TUDES DOCT/UNAU:.S Y CAMBIOS ESTRUCTURALES DE LA ORGANFZACTÓNJURÍDJC.A •

385

XIV. LA

ASÍ LLAMADA C/USIS DE LA JUSTICIA Y LOS PROBLEMAS DE LA fllAGISTl/ATURA • •

397

Cuarta Parte

MOMENTOS DE LA CULTURAJURÍDICA CONTEMPORÁNEA

XV.

término corporativismo y sus distintas acepciones ............... . corporativismo católico .................................... . corporativismo de los nacionalistas .......................... . corporativismo fascista ..................................... . corporativismo fascista europeo ............................. .

407 407 410 413 415 419

POl.ÍTICA DE DERECHO DEL TI/ABAJO .••..••..•••.••.•••••.•••.••••.•

421

XVII. SOC/OLOGICA!.JUIUSPRUDENCE .•••••••••••.•••.••••.•••••••.••••• La locución sociological jurispmdence ............................ . El uso genérico de la locución ................................ . El uso especializado de la locución y la doctrina de Roscoe Pound .. . Sociological jurisprudence y sociología del derecho ................. .

423 423' 423 424 426

XVIII. SOBRE LA TEORÍA (GENERAL) DEL DERECHO .••.•••.•••••••••••••••.• La maniobra de Scarpelli ..................................... . Una posible respuesta ....................................... .

429 429 432

CORPORAT/l'ISMO .••...•••••••••••••.•••.•••..••••••••••••.••••

El El El El El XVI.

EN LA JUIUSPIWDENCIA ••••.••••••..••. , ••••....•••••

439

INTERVENCIONES • ·•• · ••••.•••..••••.•••..•••••••.••.•••••••••.••

455 455 462 473 482 495 513 536

Sobre la autonomía colectiva ................................. . Sobre riesgo y res-ponsabilidad objetiva ......................... . La autonomía del intérprete .................................. . Al margen de una investigación empírica ....................... . Sobre fas instituciones Uurídicas) de la economía capitalista ....... . El sistema del derecho en una perspectiva sociológica ............ . El problema de las definiciones legislativas ...................... .

HISTOJUOGl/AFÍAJUIÚDICO-POLÍTICA E IWI"ERVENCIONES DE LA CORTE CONSTITUCIO-

Premisa Periodizaciones ............................................. . Valoraciones Rasgos estructurales de la intervención de la Corte •. . . . . . . . . . . . . . . Las intervenciones de la Corte en el tema de la propiedad . . . . . . . . . .

XI

SUMARIO

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INTRODUCCIÓN

LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

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COMO METAJURISPRUDENCIA

No ES raro que quienes cultivan la filosofía y teoría general del derecho dediquen algún estudio a trazar los límites, los métodos y los programas de su disciplina 1• En la bibliografía de Tarello no se encuentran escritos metodológicos. Él no amaba este género literario. Pensaba, sabiamente, que sería más útil hacer investigaciones que teorizar acerca del modo como deberían realizarse 2• Sin embargo, en una circunstancia también Tarello tuvo que decir de qué manera él concebía las tareas de la filosofía jurídica. Se alude aquí a un pequeño escrito ocasional, tocante a la organización académica, que Tarello quiso publicar simultáneamente en dos revistas: la Rivista critica di Storia della filosofia, dirigida por Mario dal Pra (con quien Tarello polemizaba en aquella ocasión), y Politica del diritto, dirigida (entonces) por Stefano Rodotá. Ciertamente, una tenía, y tiene, circulación

1

Véase por ejemplo A. Ross, On law and jmtice, Londres, Stevens, 1958, pp. 19-28; N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milán, Comunita, 1965, pp. 37 ss., 55 ss.; U. Scarpelli, La Facoltá di giurisprndenza, la cultura giuridica e il compito del filosofo del diritto ( 1973), ahora en Scarpelli, L 'etica senza verita, Bolonia, 11 Mulino, 1982, pp. 337 ss.; R. Guastini, «lstruzioni per l'uso della teoria del diritto•>, en Guastini, Lezioni di teoria analitica del diritto, Turín, Giappichelli, 1982, pp. 3 ss. [Después de la primera mención de alguna obra, en las siguientes notas se citarán sólo por el título o con el título abreviado (E.)]. 2 Véase G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna. l. Assolutismo e codijicazione del diritto, Bolonia, 11 Mulino, 1976, pp. 5-6.

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INTRODUCCIÓN

entre los estudiosos de filosofía, mientras la otra era, y es, escrita y leída por juristas 3 •

Filosofías y panfilosofía En las pocas páginas de aquel escrito, Tarello, según parece, informa a los lectores -filósofos y juristas- sobre el estado de la disciplina, esto es, enumera las investigaciones que están hoy bajo el nombre de «filosofía del derecho» 4 • Al parecer, en realidad su discurso, a menos que se entienda como una descripción falsa o seriamente incompleta, es más bien una propuesta sobre lo que los filósofos del derecho deben hacer. Generalmente, Tarello concibe el discurso filosófico como un discurso de segundo grado, o metadiscurso, cuyo objeto está constituido por los discursos de las diversas ciencias. Esto implica evidentemente una radical reducción de las diferentes disciplinas filosóficas a metaciencias, o filosofías de las ciencias (de una o de otra ciencia). Habrá entonces una filosofía de la física, una filosoffa de la matemática, una filosofía de la química, y así sucesivamente, hasta llegar a la filosofía del derecho. Pero no puede existir una filosofía sin complementos de especificación: la «panfilosofía separada de cualquier disciplina específica científica o técnica», según Tarello, es discurso insustancial 5 • Este modo de pensar tiene aspectos secundarios de política cultu-

3 G. Tarello, «Riforma, dipartimenti e discipline filosofiche», en Rivista critica di Storia della filosofia, fase. 1, 1970, pp. 109-112 (compendio, del que se cita), y en Política del diritto, 1, 1970, pp. 140-143. 4

G. Tarello, «Riforma, dipartimenti, e discipline filosofiche», pp. 109-110: «Hoy bajo el título "filosofia del derecho" se cultivan esencialmente las siguientes líneas de investigaciones: a) análisis del lenguaje de los juristas; b) teoría de la lógica de las proposiciones normativas; c) teoría de la argumentación jurídica; d) historia de la cultura jurídica; e) historia de las doctrinas y escuelas jurídicas; f) especificación de las ideologías políticas y de las ideologías técnico-operativas de los operadores jurídicos». Véase también G. Tarello, «Filosofia del diritto», en S. Cassese, comp., Guida a la Facolta di Giurisprudenza, Bolonia, 11 Mulino, 1978, pp. 53-59. 5 G. Tarello, «Riforma, dipartimenti, e discipline filosofiche», p. 112. Véase también G. Tarello, Intervista sullo stato dell'organizzazione giuridica, comp., por M. Bessone, Bolonia, Zanichelli, 1979, pp. 65-67.

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INTRODUCCIÓN

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ral y académica que Tarello declara expresamente. ~obre todo, él piensa que las filosofías se deben practicar y, lo que más cuenta, enseñarse sólo por estudiosos de una u otra ciencia, y no por «bellas almas melancólicas» y por «pretenciosos superficiales» carentes de la preparación técnica necesaria en una determinada disciplina. Además, Tarell'o piensa que las diversas filosofías de las ciencias deben enseúarse en las facultades, en los cursos de doctorado, o en los departamentos científicos (la filosofía del derecho en las facultades de jurisprudencia, la de la matemática en las facultades de matemáticas, etc.), y no en un preparado departamento panfilosófico sin objeto. Esta actitud, si se lleva hasta las últimas consecuencias, implicaría sic et simpliciter (sin más) la disolución de las actuales facultades de filosofía. Luego, en particular, Tarello concibe la filosofía del derecho como «metajurídica». Con este adjetivo sustantivado él se refiere al análisis lingüístico, historiográfico y sociológico de las doctrinas de los juristas. En suma, la metajurídica es lo que más comúnmente se llama metajurisprudencia 6 • De este modo, Tarello quiere acreditar la idea de que la filosofía del derecho está subordinada al trabajo de los juristas, y por esto no pueden cultivarla sino los juristas mismos 7 • En fin, el filósofo del derecho deberá ser -por formación intelectual, intereses y competenciasunjurista entre los demásjuristas 8 • Este modo de pensar conduce a des-

6 G. Tarello, «Riforma, dipartimenti, e discipline filosofiche», passim. Véase también A. Ross, On law and justice, pp. 25-26; y por último también R Guastini, Istruzioni

per l'uso della teoria del diritto. 7

G. Tarello, «Riforma, dipartimenti, e discipline filosofiche», p. 110; G. Tarello,

Jntervista sullo stato dell'organizzazione giuridica, pp. 65-66. 8

Tarello gustaba de decir también, entre serio y gracioso, que el filósofo del derecho debería ser un jurista de tipo particular: una especie de panjurista. Por lo regular, quien se desempeña profesionalmente, pongamos el penalista, conoce justamente el derecho penal, no necesariamente también el derecho administrativo, el internacional o el tributario. Tarello fantaseaba en cambio en un filósofo del derecho que conociera todo el derecho. Es necesario decir que, en verdad, él no se separaba mucho de su mismo modelo. En su bibliografia se encuentran escritos notables, por lo menos, para el derecho civil y para el derecho constitucional, para el sindical y para el procesal.

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INTRODUCCIÓN

INTRODUCCIÓN

como irrelevante y tendencialmente extraño a la filosofía del derecho por lo menos uno de los sectores tradicionales de reflexión de losjusfilósofos: la así llamada filosofía de !ajusticia.

tido de que Tarello no hace un discurso sobre la cienc;iajurídica en general (como es común hacerlo por parte de los filósofos del derecho), sino que realiza un análisis concreto sobre las doctrinas elaboradas en realidad por un grupo reducido de juristas en una determinada circunstancia difícil. Tarello escribe: el «presente estudio [ ... ] quiere ser un estudio de historia de las ideas jurídicas y de los métodos empleados en un particular contexto histórico y para fines particulares- por la doctrina jurídica 11 • Desde este perfil, en el libro de Tarello se puede leer un doble mensaje dirigido a sus colegas, filósofos del derecho profesionales. Por una parte, Tarello se dirige a los filósofos del derecho de tipo existencial-metafísico, aquellos que se dedican a «prácticas literarias referentes a los problemas externos de la filosofía del derecho, que corresponden a formulaciones de ordinario ambiguas y tal vez incomprensibles» 12 • El mensaje de Tarello a éstos es que la metajurisprudencia es la única filosofía del derecho interesante y recomendable. Por otra parte, Tarello se dirige a los filósofos del derecho que comparten con él una «actitud analítico-lingüística en los estudios de teoría del derecho» 13• Tarcllo pensaba, no sin razón, que algunos jusfilósofos analíticos tendrían (como en parte todavía tienen) la tendencia a afinar, de manera indefinida y fastidiosa, sus instrumentos analíticos sin jamás someterlos a prueba analizando algo. Su mensaje para ellos es,

4 acredi~r

Casi un manifiesto de la metajurisprudencia tarelliana La obra más significativa de Tarello desde el punto de vista programático es, probablemente, el libro de 1967 sobre Teorie e ideologie nel diritto sindica/,e 9 • Desde diversos aspectos, este trabajo puede considerarse como una especie de manifiesto de la metajurisprudencia tarelliana. En primer lugar, desde el punto de vista formal Teorie e ideologíe nel diritto sindica/,e se presenta como un estudio de metajurisprudencia analítica y empírica. Metajurisprudencia analítica en el sentido de que Tarello se sirve de los instrumentos propios del análisis del lenguaje, aquellos instrumentos que en los años anteriores habían sido determinados, entre otros, por Norberto Bobbio, Herbert Hart, AlfRoss, Uberto Scarpelli y el mismo Tarello 10 • Metajurisprudencia empírica, en el sen-

9

G. Tarello, Teoríe e ideologie nel dirítto sindicale, 1967, segunda edición aumentada, Milán, Comunita, 1972. 10 Véase p. ej. N. Bobbio, Scienza del dirítto e analisi del linguaggio, 1950, ahora en U. Scarpelli, comp., Dirítto e analisis del linguaggio, Milán, Comunita, 1976; N. Bobbio, Teoría della scienz.a gittridica, Turín, Giappichelli, 1950; N. Bobbio, Teoría de la norma giuridica, Turín, Giappichelli, 1958; N. Bobbio, Teoría dell'ordinamento giurídico, Turín, Giappichelli, 1960; N. Bobbio, Studi per una teoría generale del dirítto, Turín, Giappichelli, 1970; H. L. A. Hart, Tlze concept of law, Oxford, Clarendon, 1961; H. L. A. Hart, Essay in jurisprndence and plzilosop!ty, Oxford, Clarendon, 1983 (el volumen recoge ensayos de los años 1954-1981); A. Ross, On law and justice; A. Ross, Tu-tu, 1951; y La definizione nel linguaggio giurídico, 1958, ambos traducidos al italiano en U. Scarpelli, comp., Dirítto e analisi del linguaggio; A. Ross, Critica del dirítto e analisi del linguaggio, al cuidado de A. Febbrajo y R Guastini, Bolonia, 11 Mulino, 1982 (el volumen recoge, traducidos, ensayos de los años 1941-1972); U. Scarpelli, Filosofia analitica e giurisprndenza, Milán, Istituto editoriale cisalpino, 1953; U. Scarpelli, Il problema della definizione e il concetto di dirítto, Milán, Nuvoletti, 1955; U. Scarpelli, Contributo alla semantica del linguaggio nonnativo, 1959; segunda edición,

5

Milán, Giuffré, 1985; U. Scarpelli, Filosofia analitica, nonne, e valori, Milán, Comunitá, 1962; U. Scarpelli, L'etica sensa veritá (el volumen recoge ensayos de los años 19541980); G. Tarello, Dirítto, enunciati, sui. Studi di teoría e metateoria del dirítto, Bolonia, 11Mulino,1974 (el volumen recoge ensayos de los años 1961-1972). 11 G. Tarello, Teoríe e ideologie nel dirítto sindicale, p. 9. 12 G. Tarello, Teoríe e ideologie nel diritto sindicale, p. 11. Tarello alude a aquellos jusfilósofos que, para decirlo con Bobbio, se interrogan ansiosamente sobre «problemas últimos» con un lenguaje, fatalmente, incomprensible para los juristas, o bien practican una filosofía del derecho entendida como panfilosofia aplicada al derecho. Véase N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giurídico, pp. 35 y 40. 13 G. Tarello, Dirítto, enunciati, ttsi, p. 5.

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INTRODUCCIÓN

INTRODUCCIÓN

una vez más, éste. Es preferible «el estudio de cosas más que el estudio de cómo se debería estudiarlas» 14• En segundo lugar, desde el punto de vista del contenido, Teorie e ideologi,e nel diritto sindicale muestra de qué manera, en las décadas posteriores a la constitución republicana, algunos juristas laboristas italianos, aun rindiendo «homenaje verbal al principio de legalidad, al valor de la certeza jurídica y a los cánones del positivismo jurídico técnico», se dedicaron «de manera consciente [ ... ] a la creación extralegislativa de derecho nuevo» 15 • «Aquel "derecho sindical" que en Italia se considera por lo regular vigente, en general aplicado por los jueces, o por otros operadores jurídicos [ ... ] es un "derecho" que presenta una peculiaridad. Y precisamente aquélla de aparecer como creado, a menudo conscientemente, por los juristas y por los jueces [ ... ] y de no aparecer como creado, aunque sólo sea en mínima parte, por el legislador» 16 • Desde este perfil, en el libro de Tarello se puede leer un mensaje ulterior, dirigido a cuantos -juristas y jusfilósofos- todavía creen, o por lo menos de palabra muestran creer, en una de las (muchas) doctrinas a las que históricamente se les ha llamado positivismo jurídico 17• Se alude a aquella doctrina que configura la actividad interpretativa (llevada a cabo por juristas, jueces y funcionarios) como una actividad cognoscitiva de normas constituidas de antemano; es pues la doctrina según la cual los juristas-intérpretes no crean derecho, y tampoco hacen política, sino se limitan a tomar conciencia del derecho que encuentran ya hecho por obra del legislador. Para éstos, el mensaje de Tarello es que, por lo menos en ciertas circunstancias, elderecho (el «derecho

vigente») nace no de la ley, sino de las construcciones, conceptuales de los juristas. «La doctrina jurídica[ ... ] interviene en el proceso de creación del derecho; y, en algunos sectores, interviene como protagonista» 18 • En este sentido, lo que los juristas hacen pasar por «teoría» es, más bien, «ideología»; lo que pretenden presentar como «ciencia» jurídica es política del derecho.

7

Los FUNDAMENTOS DE LA METAJURISPRUDENCIA TARELLIANA: UNA CONCEPCIÓN .REALISTA DEL DERECHO

El derecho sindical italiano, por consiguiente, no es derecho legislativo, sino más bien «derecho de los juristas», como escribe Gino Giugni 19 • Esta tesis de Tarello -hoy quizá dejada de lado, pero en ese tiempo innovadora- se presenta como fruto de una investigación de metajurisprudencia empírica. Pero, naturalmente, no hay logro empírico que no se realice a través de un determinado aparato teórico -esto es, en última instancia, por una instrumentación léxica y conceptualhecho precisamente por aquel que investiga. La trama de la investigación de Tarello es una concepción realista del derecho, cuyos puntos de apoyo principales son una teoría de la norma y una teoría conexa de la interpretación. Semejante concepción intenta mostrar cómo y por qué el caso del derecho sindical italiano no es, después de todo, un caso cultural aislado y contingente, sino sólo un caso simbólico. Puesto que, en resumidas cuentas, siempre y de cualquier manera los juristas (y los jueces) hacen derecho. La noción de norma

H Estas palabras se leen en un opúsculo publicitario de los «Materiali per uria storia della cultura giuridica moderna» [Materiales para una Historia de la cultura jurídica moderna], escrito por Tarello, impreso por 11 Mulino en 1975, reimpreso (con diferente presentación gráfica) en 1979. 15 G. Tarello, Teorie e ideologie nel diritto sindacale, pp. 7-8. IG Ibídem, p. 7. 17 Sobre las diversas acepciones de positivismo jurídico, véase N. Bobbio, Jl positivismo giuridico, 1961; segunda edición, Turín, Giappichelli, 1979, segunda parte; N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, esp. pp. 101 ss.

En el uso común de los juristas y jusfilósofos, el término norma se refiere indistintamente tanto a las formulaciones del discurso legislati-

18

G. Tarello, Teorie e ideologie nel diritto sindacale, p. 141. Véase G. Tarello, Storia della mltura giuridica moderna, pp. 15-16. rn G. Giugni, Diritto sindacale, Bari, Cacucci, 19868 , p. 15.

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INTRODUCCIÓN

vo como a un contenido de significado. Tal distinción omitida nace de la convicción, ampliamente extendida en la cultura jurídica moderna, de que existe «Un significado propio, o verdadero de las normas, constituido anteriormente respecto de, y totalmente dependiente de los procesos en los cuales y con los cuales los operadores jurídicos emplean las normas» mismas 20 • En el centro del pensamiento de Tarello está más bien la distinción entre texto y significado 21 • Tal distinción se apoya en una simple comprobación empírica, tan obvia que su verdad parece indiscutible. La comprobación es ésta: cada enunciado en el lenguaje, contenido en los documentos normativos que comúnmente reciben el nombre de fuentes del derecho, es de hecho entendido y utilizado de diversas y conflictivas maneras por diversos operadores jurídicos en diversos momentos y circuns tandas. Esto quiere decir que los enunciados normativos, que constituyen el discurso de las fuentes, resisten no sólo una sino toda una pluralidad de interpretaciones 22 • En otras palabras, las disposiciones legislativas incorporan no ya un solo significado, unívoco, sino separadamente tantos significados cuantas sean las diferentes interpretaciones. En síntesis, es necesario distinguir los enunciados de sus significados, por la sencilla razón de que no se da una correspondencia doblemente unívoca entre unos y otros 23 • De esta manera, Tarello sustituye la única y confusa noción de norma, característica de la doctrina tradicional, por dos nociones más precisas 24. Por un lado, la noción de enunciado normativo, entendido como una expresión en un lenguaje bien configurado, apta para interpretarse

en sentido normativo. Por el otro, la noción de norma,, entendida como el contenido de significado normativo que, según 'cierta interpretación, puede recabarse de un enunciado 25 • Este modo de pensar se presta a muchos y variados desarrollos. Pueden indicarse dos, a manera de ejemplo: a) El tradicional problema de la validez de ). Sobre algunos protagonistas de la codificación nacional se anuncia de antemano un estudio de Paolo Ungari. 72 Por ejemplo, en 1857 aparece la traducción de la obra de F. K. von Savigny, V~n Ben.if, etc.'. La vocazione del nostro secolo per la 1,egislazione e la giurisprudenza. Opera dz C. De Savzgny, preceduta da una introduzione general,e, e da un discorso sugl,i scritti di lm e sulla scuola storica (Biblioteca jurídica teórico-práctica publicada al cuidado del abogado Giuseppe Tedeschi, vol. 1), Verana, 1857. En verdad otra traducción, no muy notable, había aparecido tres años antes en Nápoles, por obra del infatigable traductor ~rofesor Lo Gatto, esta vez ayudado por un cierto Jan ni: F. C. De Savigny, Della vocazzone del nostro secolo perla 1,egislazione e la giurisprudenza, Nápoles, 1874. Espero que G. Marini quiera ampliar sus investigaciones sobre el Savigny y su escuela histórica también a su éxito en Italia, que ha sido estudiado poco y mal. 73 Sobre el empleo de Pothier por parte de la escuela exegética, véase antes, nota 36.

sideración exclusivamente formalista del derecho romano». Raggi ejemplificaba con Ceneri, Dirillo delle obligazioni. Studi di dirillo romano, Bolonia, 1856; con Serafini, Istituzione di diritto romano comparato al dirillo civil,e patrio, Florencia, 1858; con De Crescenzio, Sistema del dirillo civil,e romano, Nápoles, 1869. Se podría ampliar la lista, añadiendo algún escritor tardío, por ejemplo G. Ranga, autor de un Corso di istitttzioni di diritto romano, en tres vals., Turín, 1899 (con el cual estamos ya a finales de siglo). 75 Vacca, Relazione Senatoria sul libro III del Codice civil,e (ed. Turín, Stamperia Reale, 1866, p. 28). Véase también Pisanelli, Relazione sul III libro del Codice civil,e. Que el codificador francés de las obligaciones se atuviese al derecho romano explicado por Pothier era idea común que los exégetas franceses jamás dejaban de proclamar. Las «dudas y perplejidades» a que alude Vacca son, claramente, aquellas que se encontraban en las largas discusiones de los comentaristas franceses. 7 ª Véase antes, nota 19. 77 Véase antes, nota 12.

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Se trata de la que L. Raggi («Materialismo storico e studio del diritto romano», en Rivista italiana per l,e scienze giuridiche, 1957, p. 16 del extracto) llamaba «con-

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LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS

civilística italiana tomó como modelo literario el «comentario» a la manera francesa, con la consecuencia casi inevitable de asumir cada vez más también la forma mental, el método y la ideología de la Escuela de la Exégesis. Así, la primera generación civilista de la Italia unida puede considerarse como una especie de apéndice de la Escuela de la Exégesis;. y los grandes comentarios italianos, actualmente casi olvidados (quizájustamente por los civilistas prácticos, pero en cambio de manera injusta por los historiadores del derecho y por todo jurista culto), encuentran su colocación en un capítulo de la historia de la exégesis civilista. Entre los grandes comentarios exegéticos italianos incluiría los de Vincenzo Cattaneo y Cado Borda 78 , de Francesco Ricci 79 , de Luigi Borsari 80 , de Francesco Bianchi 81 , y, por las dos primeras ediciones, el tratado de Pacifici-Mazzoni 82 entre los generales 83 ; y, entre los comentarios dedicados a partes especiales del código, incluiría el de Tartufari sobre la posesión 84 ; quizá, pero sólo bajo el perfil estilístico, el de Giorgi sobre las obligaciones 85 , los de Antonio Fulci, Buniva, Baldassarre Paoli y de

algunos otros especialmente en materia sucesoria 86 y algunas contribuciones de menor volumen 87• Desde el punto de vista estilístico, y en parte metodológico, pero no (incluso a causa de la particularidad de la materia) desde el perfil ideológico, la influencia de la escuela exegética en Italia se nota también, como influencia profunda y determinante, en el campo del procedimiento civil. En efecto, en este campo pueden inscribirse en la corriente exegética los más grandes autores de la época posterior a la codificación nacional. Mientras en el período anterior a dicha codificación los graves defectos de la legislación procesal de muchos Estados y señaladamente de la del Piamonte, habían inducido a muchos comentadores, aun de tendencia exegética en cuanto civilistas, a separarse del examen exclusivo de la letra y de la investigación exclusiva de la voluntad del legislador histórico 88 ; después de la codificación nacional del procedimiento la orientación predominante en la civilística se convir. tió en dominante también en el procedimiento civil, y, por otra parte, quienes lo cultivaban eran entonces (desafortunadamente ya no es así) los mismos civilistas. En el terreno de la tendencia exegética se sitúan históricamente los grandes comentarios de procedimiento, como aque-

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V. Cattaneo-C. Borda, Il Codice civile annotato, 2 vals., Turín, 1868. F. Ricci, Corso Teorico-pratico dei Diritto Civile, 9 vals., Turín, 1877-1886. 80 L. Borsari, Commento del codice civile italiano, 6 vals., Turín-Nápoles, 1871-1881. 81 F. Bianchi (después de haber publicado un Corso elementare di Codice civile italiano) publicó un Corso di codice civile italiano, 12 vals., Turín, 1888-1890. 82 E. Pacifici-Mazzoni, Codice civile italiano commentato con la legge romana, le sentenza dei dottori e la giurisprudenza, Florencia, 1870 ss., la 3.ª ed. aparece a partir de 1875. 83 No incluiría entre los comentarios exegéticos el de Giovanni Lomonaco, Istituzioni di diritto civile italiano, 4 vols., Nápoles, 1883-1884; en efecto él, aun siguiendo el orden del código y a pesar de hacer continuas referencias a la escuela exegética (especialmente a Laurent}, da amplio lugar a argumentaciones que parten de la tradición iusnaturalista y del derecho común, y continúa una línea propia de algunos tratadistas napolitanos del período precedente, de los que podía ser considerado ejemplo típico Felice Merlo (Istituzioni diDiritto Civilt, Nápoles, 1848). ¡¡.¡ A. Tartufari, Del possesso qual titolo di diritti, 2 vols., Turín, 1876-1879. 85 G. Giorgi, Teoria delle obligazioni, 8 vols., Florencia, 1876-1887. En cambio, ni siquiera bajo el perfil estilista puede incluirse la otra gran obra de Giorgi, La dottrina del/e persone giuridiche o corpi morali, 6 vols., cuya 2.ª ed. aparece en Florencia entre 1899 y 1902.

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A. Fulci, Del/e successioni inestate e testamentarie sewndo il Codice civile italiano, Florencia, 1879; id., Del titolo preliminare e del Libro del/e Persone, Florencia, 1880; G. Buniva, Del/e successioni legittime e testamentaritfl, Turín, 1870; B. Paoli, Le successioni testamentarie secondo il Codice civile italiano, Génova, 1875; Id., Nozioni elementari di diritto civile. Le successioni testamentarie, Génova, 1875; Id., Nozioni elementari di diritto civile. La dote i beni parafernali. e la comunione di coniugi, Génova, 1887; Id., Nozioni elementari di diritto civile. Di figli di famiglia e dell'istituto della patria potesta, Génova, 1880; Id. Nozioni elementari di diritto civile. La tutela, la interdizione, la inabilitazione, Génova, 1881; Id., Del matrimonio rispetto ai beni, Turín, 1887; Id., Del/e servitu personali, Florencia, 1887. 87 Por ejemplo los de Ronga, Della condizioni giuridica dei ji.gli nati fuori matrimonio, Turín, 1873; de Traina, Il riconoscimento e la legitimazione di figli naturali, Turín, 1883; y aquellos de P. Melucci, reunidos en Melucci, Metodo e questioni di diritto civile, Turín, 1884; Id., Il diritto di successione, Nápoles, 1916. 88 Véase, por ejemplo, el famoso Commentario del codice di procedura civile per gli Stati Sardi, con la comparación de los otros Códigos Italianos, y de las principales legislaciones extranjeras, 3 vols., uno más que contiene el Código y un Formulario, Turín, 1854-1855, obra de P. S. Mancini, G. Pisanelli y a. Scioloja. 86

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llos de Emanuele Cuzzeri, Francesco Ricci, Francesco Saverio Gargiulo, hasta aquél, monumental en todo sentido, de Luigi Mattirolo 89 ; y, si se atiende al solo perfil estilístico, también el enorme Mortara, autor más tardío y a la cabeza del procedimiento civil moderno 90 , puede reintegrarse a la orientación en cuestión. Por lo demás, también después del triunfo de la escuela de Chiovenda, que sería ya tiempo de no venerar más, y aun hasta de olvidar, en la medida en que los desastres que llevó a cabo en función legislativa y académica nos lo permiten, la obra en forma de comentario sigue teniendo éxito en el procedimiento civil, y ha gozado siempre del consenso de quienes lo practican 91 • La orientación exegética en la civilística italiana fue agotándose, más o menos en los años en que el mismo fenómeno se verificaba en Francia. Pero las razones fueron, en parte, diversas, como diversas fueron las vicisitudes de las dos civilísticas en este siglo. Ya durante el predominio de esta orientación exegética algunas obras civilísticas muy significativas se habían colocado por diferentes aspectos, fuera de la tendencia más difundida. En particular se debe señalar la obra de Gabba 92 y la de Vadala-Papale 93 y en general las obras

que, como estas últimas, resienten las curiosidades filosóficas de sus autores 94. En la década que se inicia en 1880 estalló un'a discusión sobre el método del derecho civil que, aprovechando las observaciones de Brini y de Gianturco 95 , y a través de las disgresiones vagamente sociológicas de Vadala-Papale y de Cogliolo 96 , llevó a esbozar una orientación netamente hostil al método y a la ideología de la escuela exegética. Esta nueva orientación -atenta al pensamiento filosófico positivista francés y, sobre todo inglés, e inspirado, como se decía entonces, «en ideales sociales» y en general designado como «socialismo jurídico»- 97 mientras, quizá, merecería más bien el nombre de «corporativismo jurídico»; de esta orientación el exponente principal, entre los civilistas, es probablemente Enrico Cimbali 98 • Pero se trata de un movimiento de ideas

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89 L. Mattirolo, Tratato di diritto giudiziario civile italiano, 6 vols., Turín, 18751880; 5.ª ed., Turín, 1902-1909. La adhesión de Mattirolo (que era alumno de Matteo Pescatore) a las doctrinas de la escuela exegética, más que evidente en toda la obra, se declara además en la introducción a la l.ª edición. En esta introducción se encuentra una de las primeras escaramuzas de la polémica que, de ahí a pocos años, dividiría a la doctrina italiana: «... desde hace algún tiempo me parece ver cómo entre nosotros, algunos, atraídos quizá por la manía de imitar servilmente a los alemanes, se dedican a revestir sus ideas con formas nebulosas, abstractas, y con sus largos períodos, con sus frases oscuras y rebuscadas, generan a menudo en el lector dudas y fatiga, y ocasionan grave daño al mérito intrínseco de sus obras» (p. 4). 90 L. Mortara, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, del que se tuvieron muchas ediciones. 91 Como ya he tenido la ocasión de subrayar, véase el término Fonnalismo, en Novissimo Digesto Italiano. 92 C. F. Gabba, Teoria della irretroattivita delle leggi, 4 vols., Pisa, 1869-1873; véase también, de Gabba, la Philosophie du Droit de succession, Bruselas, 1861. 93 Véase nota 96.

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94 Intereses y curiosidad filosóficos no referibles sólo a la «filosofía del derecho» en el sentido académico. La enseñanza de la filosofía del derecho, generalmente, consistía en una rancia repetición de lugares comunes iusnaturalistas; y, en general, ejerció una función nefasta, en el siglo XIX, en la cultura jurídica italiana. En general la filosofía del derecho académica fue hostil a la orientación exegética, con las excepciones constituidas por las obras de Pescatore y de los Principi difilosofia del diritto de Mattirolo (que era alumno de Pesca to re). Fuera de estas excepciones, incluso en sus mejores representantes (que son aquellos que escribían aún como juristas militantes, p. ej. Filomusi-Guelfi), la filosofía jurídica italiana, hasta Fragapane y los positivistas, fue deletérea por ser proclive a discursos confusos y actitudes moralistas y declamatorias. 95 G. Brini, «Saggio di istituzioni di Diritto civile italiano. Introduzione e programma», en Archivio giuridico, 1881, XXVI; E. Gianturco, «Gli studi del Diritto civile e la questione del metodo in Italia», en Il Filangieri, 1881. 96 G. Vadalii-Papale, «II diritto civile nell'insegnamento universitario», en Archivio giuridico, 1882, XXVII; id., «La giurisprudenza nell'insegnamento e negli studi di Diritto civile», en Foro Messinese, 1882; id., «La nuova tendenza del Diritto civile en Italia», en Rivista di Giurisprudenza di Trani, 1883, VIII; P. Cogliolo, «La teoria dell'evoluzione darwinistica nel diritto privato». Prolusión de Derecho Romano leída el 21 de noviembre de 1881 en la Universidad de Camerino, Camerino, 1882. 97 Así, por último, Luigi Raggi, «Materialismo storico e studio del diritto romano», en Rivista italiana perle scienze giuridiche, 1957, pp. 15 ss. del extracto. 98 E. Cimbali, La nuova Jase del diritto civile nei rapporti economici e sociali, con proposte di rifonna della legislazione civile vigente, Turín, 1885. Cimbali anteriormente

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que va más allá de las disciplinas civilísticas, y de la historiografía jurídica 99 , porque ataca a la cultura jurídica en su totalidad. A esta nueva orientación, antiformalista, no menos que a la orientación exegética, formalista, se opondrá, por parte de la civilística italiana de principios de nuestro siglo, aquella operación de recuperación y de empleo de 10s instrumentos pandectistas de que se hablaba al principio de este estudio. Pero el «corporativismo jurídico» y la que se podría llamar la «neopandectística italiana» quedan fuera de los límites que este estudio se había impuesto.

IV

SOBRE LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO*

PREMISA

histórica del derecho designa una concepción del fenómeno jurídico, una concepción de la función y del oficio del jurista y una metodología científica que se consolidaron en Alemania a principios del siglo XIX sobre todo en la obra y el magisterio de los tres grandes juristas e historiadores del derecho: Gustav Hugo, Friedrich Karl von Savigny y Georg Friedrich Puchta. A estos tres maestros se unieron muchos otros, y la escuela histórica asumió las características de un movimiento cultural jurídico amplio, influyente y, en cierto modo, de contornos desvanecidos 1• Las actitudes de este vasto movimiento cultural confluyeron después, con otros factores culturales e históricos concomitantes, en originar aquel tipo de mentalidad y aquella metodología que caracteriza casi toda la cultura jurídica germánica del siglo XIX, y que tomó el nombre de ESCUELA

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Este escrito constituye un fragmento inédito de un ensayo más amplio. La bibliografía sobre cada uno de los autores y problemas se mencionará a propósito de los mismos. En general, sobre la Escuela histórica véanse: R StintzingE. Landsberg, Gescliic/zte der deutsclien Rec/1tswissensc/iaft, Dritte Abteiling von E. Landsúerg, Zweiter Halbband (text.), Munich-Berlín, 1910, pp. 1-586; y Zweiter Halbband (Noten), ibidem, pp. 1-259; G. Solari, Storicismo e diritto privato, Turín, 1940 (pero elaborado en 1916); R Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano (l.ª ed., litogr.), Turín, 1953, cap. II, párrafo 6. 1

había escrito algunos trabajos que mostraban síntomas claros de intolerancia para con el método predominante: Del possesso per acquistare ifrutti, Nápoles, 1879; «La proprietá e i suoi limiti nella legislazione italiana», en Arcliivio gi.uridico, 1880, XXN; La Junzione sociale dei contratti e la causa gi.uridica della loro forza obúligatoria, Bolonia, 1884. 99 Véase Raggi, op. cit., pp. 14 ss. del extracto.

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j1andectista. Mientras esta última mentalidad y metodología se exportaron ampliamente (a Austria-Hungría, a Italia, a España, a los Países Bajos), la difusión de la escuela histórica originaria fue, comparativamente, limitada. Antes de exponer consideraciones sobre los orígenes y el desarrnllo de la escuela, es oportuno mencionar algunos hechos sobre la vida y la obra de los tres protagonistas. Gustav Hugo, a quien se alude como al fundador, nació en Lorrach, en Badén, el 23 de noviembre de 1764. Realizados los estudios jurídicos en Gotinga, en 1785, ganó en el mismo año un concurso para un premio promovido por la misma Facultad, con su estudio De fundamento successionis ab intestato ex iure romano antiquo et novo. Obtuvo el doctorado en 1788 con una tesis: De bonorum possessionibus; en el mismo ali.o fue nombrado profesor extraordinario en Gotinga. A partir de este nombramiento inició una actividad censora que continuó por muchos años, reseñando casi todas las obras nuevas en materia de derecho romano privado, en la revista Gottinger gelehrte Anzeigen. En 1790 fundó la revista Zivilistische Magazin. En 1792 fue profesor ordinario, y en este puesto permaneció, siendo cada vez más famoso y honrado, hasla la muerle, en Gotinga, el 15 de septiembre de 1844 2 • Friedrich Karl von Savigny es la figura más imporlanle ele la tríada. Nacido en Frankfurt del Mainel 21 ele febrero ele 177D, inició los estudios universitarios en Marburg, en 17D5; en el invierno de 179G-J '7D7 estudió un semestre en la universidad ele Golinga, y frecuen ló 1a111 hic'.:11

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Las obras de Custav Hugo son las siguientes: De J1111da111r11lo s11rccrin11is aú inteslato ex iure romano antiguo et novo, G0Li11ga, 1785; D1! /1011oru111 ¡10ssessin11ib11s, Catinga, 1788; Lehrúuc/1 des heutigen romischen Rec/1ts, G0Li11ga, l 78!l (7.ª ed., 182ü); Lehrbuc/1 der Rechtsgeschichte, Catinga, 1790 (11." ed., 1832); Lchrbuch 1111d Cltres/0111nlie des klassisc/1en Pandektenrechts, Catinga, 1790; Leltrbuch ei11erj11rislisclte11 J:"11cyclnj11'idil', Catinga, 1792 (8.ª ed., 1835); Naturrechl nlr Philosnj1hie drs j10sitfoe11 Rechls, Gotill"ª· .-, Escritos menores aparecieron enLre 17!JO y 1837 en el ZiTJilistisclte Magri:.in; y, como se ha apuntado, las importantes reseiias en el Golli11ger grlchrle J\m:cigrn de 1788 (y en tres volúmenes de IJeitn'ige z1tr ciTJilislisc/1e 1Jiicltr.1he1111/11is drr letz.le11 40Jt1h11'; 1, I S2~l; JI, 1830; III, 181,1). Sobre Hugo réase: E. Landsberg, 0/1. cit., Tr..\'I, 1-'JS, 1\"n/1·11, 1-I!i.

SOBRE LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO

las clases de Hugo (que sin embargo, como consta por cartas, suscitaron en eljoven Savigny desde un cierto punto de.vista alguna reserva); de retorno a Marburg, concluyó los estudios jurídicos en la primavera de 1799. En el mismo año realizó un viaje de estudio a Weimar, para volver a Marburg, donde obtuvo el doctorado en 1800. Se casó con la hermana del poeta Clemens von Brentano, Kunigunde; estudió en París de diciembre de 1804 a septiembre de. 1805; después de una pausa en Marburg para reordenar los resultados de las investigaciones parisinas (sobre la cultura jurídica medieval y humanista), transcurrió los dos ali.os siguientes viajando, con largas pausas en Munich y en Viena. En 1808 le fue ofrecida -y él aceptó- la cátedra de derecho romano en la Universidad de Landshut, en la que sucedía a Hufeland. En 1801 Savigny fue llamado a la nueva Universidad de Berlín. Durante los años de su formación como estudioso, entre 1795 y 1810, Savigny tuvo y cultivó muchas relaciones con personajes que tenían, o habrían tenido, gran importancia en la cultura germánica del siglo XIX. Tales relaciones debieron influir no poco sobre el joven jurista, aunque es verdad que en su obra se respira el aire de la cultura conlempor> (pp. 23-59). Los «artesanos» cuya personalidad cultural estudia Arnaud son los

R Por lo demás, en este heterogéneo coleccionismo Arnaud se encuentra en compañía de casi toda Ja difusa manualística de Ja así llamada «historia de la filosofía del derecho» o «del derecho natural» de J. Sauter (Die philosophischen Grundlagen des Natun-echts, Wien, 1934), a H. Thieme (Das Natun-echt un die europaische Privatrecht, Base), 1954) y aún a G. Fasso (que con todo habitualmente tiende, haciendo historiografía «filosófica•>, a criterios individualizantes, y que renuncia a tales criterios en el cap. 15 del vol. 11 de Ja Storia della filosofia del diritto). !• Este «derecho natural clásico» es, ahora ya, una etiqueta clásica; Arnaud Jo intenta con las connotaciones que Ja locución asume en Jos escritos de Villey. rn Para este propósito Arnaud se ocntenta con una referencia al conocido ensayo ele L. Goldmann, LeDieu caché, París, 1955.

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A PROPÓSITO DEL "cóDIGO NAPOLEÓNICO"

sentido, esa proyección desempeña un papel en la investigación, reclamando una subdivisión que no se refiere a mediciones cronológicas ni a agrupamientos de escuelas (para no hablar de situaciones político-sociales, que permanecen fuera de las coordenadas de Arnaud en favor de los perfiles intradoctrinales de la cultura jurídica), sino a elementos o factores de la (futura) codificación. La subdivisión en tres libros se refiere en efecto a: «L'effort d'unification» (libro I, pp. 61-120): «La recherche de l'ordre» (libro 11, pp. 121-169); y «La transformation de la substance du droit» (libro III, pp. 171-222). En el primer libro, dedicado al «esfuerzo de unificación», retorna como norma de interpretación historiográfica la contraposición entre empirismo tradicionalista y el empirismo moderno. En efecto, Arnaud declara que la distinción entre romanistas y juristas de droit coutumier 11 no puede tomarse en consideración para fines historiográficos porque tanto los romanistas como los francesistas se dividieron en dos tendencias: los unos «pour qui l'unité de législation ne pouvait s'atteindre qu'a partir de la diversité existan te»; los otros «gagnés a la tendence moderne», que «VOulurent ... reconstruire un Droit rationnel, a partir de quelques principes a priori» (p. 63). En una primera fase (a finales del siglo XVII) Arnaud ve pocos juristas tocados por «la escuela moderna», esto es Domat, Fleury, Argou y Taisand; pero le parece ver difundidos «motifs rationalistes d'unification du droit» (pp. 81-82). En particular Domat es visto como el autor en que por primera vez coexisten las dos tendencias, puesto que «s'il cherche a élaborer un droit rationnel, le fait en vue de la construction d'un ensamble de droit chrétien» (p. 72); interpretación ésta de Domat punto de encuentro entre dos corrientes, que sin embargo conduce aArnaud a una afirmación totalmente injustifica-

da, esto es que «il eut le désir de proposer une législation unifiée et ordonnée» (p. 69) 12 • En la segunda fase Arnaud-coloca a Bouhier (pp. 83-89), Pocquet de Livonniere (p. 89) y Prévot de lajannes, cuya figura es puesta de relieve. En la fase tercera Arnaud muestra por una parte la ruptura con el racionalismo y con la tradición de Domat, ruptura identificada con la influencia de Montesquieu (pp. 98-99), en seguida el predominio de una orientación «racionalista» y «sistemática», con Boutaric, Terrasson, Daube, Bourjon, y especialmente Daguesseau y Pothier. Si Arnaud no se hubiera limitado a la doctrina jurídica en sentido estricto, ciertamente habría encontrado expresiones de la ruptura con la tradición de Domat mucho más significativas de cuanto lo es la obra de Montesquieu 13; de cualquier modo, lo que importa, en esta parte de la investigación, es el intento de ver la doble influencia de Domat y de la «escuela moderna del derecho natural» con Daguesseau (pp. 108-111), lo cual es exacto, y con Pothier joven, aquel de las Pandectas, que es interpretado como un seguidor de la escuela moderna (pp. 111-114) en la conclusión de que «nous pouvous done nous rallier a la opinion de ceux qui voient dans Pothier le pere du Code civil. Mais ne nous y trompons pas: c'est un Pothier bien différent de celui dont on nous a

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Y también la distinción más articulada hecha por alguno entre tres tendencias: a) los comentadores de cada una de las coutumes; b) los juristas de droit coutumier que, de Loisel en adelante, tienden a la comparación entre las diversas coutumes y a la generalización de los principios de más de una coutume; c) los romanistas, incluyendo en éstos a los teóricos dedicados a la reordenación de los materiales romanos (véase Arnaud, op. cit., p. 62).

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Que Domat pensara en una legislación, antes que en una dispositio, racional, es históricamente falso. Arnaud se ha dejado seducir por el discurso, también por estar condicionado por sus tesis siguientes: a) que la posición de Domat y la de Daguesseau son idénticas; b) que en Domat se encuentran todos los temas de la «escuela moderna»; c) que la escuela moderna es un bloque único, en el que coexisten actitudes racionalistas e imperativistas, y también estos últimos se encuentran en Domat. El trato que Arnaud reserva a Domat, también para otros propósitos (véase más adelante) suscita cierta perplejidad. Quisiera remitir a cuanto he escrito en otra parte ( « Sistemazione e ideologíe ne lle Loix civiles di Jean Domat», en Materiali peruna storia della cultura giuridica, reunidos por G. Tarello, II, 1972, Bolonia, 1972, pp. 125-157). 13 Que por lo demás puede interpretarse también en sentido racionalista y sistematicista y, desde esta perspectiva, ser vista como expresión de continuidad (y no de ruptura) con la tradición domatiana. En este sentido el que escribe ( «Per una interpretazione sistematica de L'Esprit des lois», en Materiali per una storia della culturagiuridica, reunidos por G. Tarello, 1, 1971, Bolonia, 1971, pp. 11 ss.).

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A PROPÓSITO DEL "cóDIGO NAPOLEÓNICO"

laissé l'image; c'est un Pothier dont le rationalisme, le systematisme, l'individualisme inoderne sont seulement temperés par les exigences de la morale jansénisante a la quelle il soumit les regles juridiques» (p. 104). En el libro segundo, dedicado a la «búsqueda del orden», la contraposición entre «derecho natural clásico» y «racionalismo moderno» permanece en la sombra; se expresa en cambio la tesis de que en esta materia el «racionalismo moderno» tiene por padre a Donello (pp. 121123), cuyas huellas sigue la «escuela moderna del derecho natural» (siempre tomada en bloque) y, mediatamente, la doctrina francesa del período considerado. Después de algunas generalidades sobre la doctrina cartesiana del método (pp. 125-129), Arnaud plantea el problema histórico de la «búsqueda del orden» como el problema de la transformación del esquema dispositivo de las Instituciones justinianas en sentido «moderno», entendiendo por moderno lo que incluye el instrumento conceptual del derecho subjetivo (p. 131) en el sentido de Villey. La transformación del esquema de las Instituciones en sentido subjetivista sería concluida con Vinnio y con el joven Leibniz (pp. 130-134). Pufendorf -que no obstante las polémicas históricas es colocado en la misma sección que Leibniz- es presentado como el que modifica el plano de las Instituciones hablando antes que todo de los derechos en general 14 ; Eineccio (p. 138) es totalmente identificado con Pufendorf 15 • Pasando a Francia, Arnaud reconoce en ella «une certaine

influence du systematisme axiomatique», porque no obstante que dicha influencia es reconocida tanto en la adopción del plan de las Instituciones como en la disposición según criterios distintos, es claro que aquí se llama «systématisme axiomatique» a todo plan sistemático (más que comentarístico). Entre los esquemas institucionalistas se mencionan los de Domat, de Daguesseau y de Prevot (pp. 142-152); entre los otros, aquellos de Fleury y Argou, de Bourjon, de Pothier, y de los diferentes proyectos de Olivier (pp. 156-167). En el tercer libro, dedicado a «la transformation de la substance du droit», Arnaud se ocupa del «derecho de propiedad» en función de la elaboración del artículo 544 del Code Civil (pp. 179-195) y de la «autonomía de la voluntad» en función de los artículos 1.134 y ss. (pp. 197220); no se ocupa -dice- tanto del origen de las fórmulas cuanto del espíritu de las formulaciones. Así, para la propiedad, no se pone el acento sobre la fórmula, sino sobre «el espíritu subjetivista que anima el artículo 544» (p. 180); excluyendo, de acuerdo con las normas de Villey, que los clásicos tuvieran una noción de derecho subjetivo, Arnaud excluye también que tuvieran la noción individualista de propiedad (pp. 180-182); tal noción sería propia de la acostumbrada «escuela iusnaturalista moderna» con Gracia, Vinnio, Pufendorf (pp. 183-184) y, en Francia, habría tenido expresión en Domat (cosa, por lo menos, dudosa») 16 , en Fleury y Argou, y finalmente -y esto es exacto- en Pothier 17 ; la influencia combinada de Pothier y de la «escuela moder-

14 Pufendorf no es señalado como teórico de una esfera de libertad dejada como residual donde no llega el mando (esto porque, puesto al lado de Leibniz, es visto como racionalista y no como imperativista); para la doctrina de la correlación entre deberes y derechos, Leibniz y Wolff deberían haber sido indicados con preferencia a Pufendorf. No se aclara la relación entre Barbeyrac y Pufendorf, que habría sido importante para iluminar la cultura francesa. 15 La identificación de Eineccio con Pufendorf, generalmente justificada, lo es menos a propósito de la adopción del esquema de las instituciones, Eineccio, en efecto, como romanista adopta este esquema en las lecciones «según el orden de las instituciones» y no lo adopta en otros casos. De cualquier modo, los redactores del Code civil, en la medida en que utilizaron los esquemas del Eineccio romanista, no utilizaron el esquema del De officio hominis et civis de Pufendorf.

16 Arnaud se basa (p. 186) en un pasaje del Legun delectus en que se lee que «le droit civil... a rendu a quelques-uns ce qui appartenait en commun a plusieurs»; pero, como es patente, este pasaje prueba sólo que Domat utiliza materiales viejísimos, como el estado originario en que ommia omnium y el illS civile que excava valles y levanta muros entre lo mío y lo tuyo; de este pasaje se podría reconocer una concepción «subjetivista» de la propiedad en la concordancia graciana o en la tradición estoica. 17 Leemos (p. 186) que «Le mérite de Fleury y Argou est d'avoir transformé les rapports rééls de propriété a propriété en rapport personnels, fondés sur les droits et les devoirs. 11 ne restait plus qu'a établir une théorie générale de la propriété: le mérite devoit en revenir a Pothier». Analizando este período se observa que (1) es verdad que Fleury y Argou tienden a diluir las situaciones reales en

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ESTUDIOS DE LA CULTURA JURÍDICA MODERNA

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na» se habría ejercido sobre los artífices del Code, en particular sobre Portalis (pp. 187-191); y el vocablo absolu como adjetivación de disponer (aunque solidario con la política de Bonaparte; p. 192) sería «une trouvaille des juristes modernes» (p. 190). Por lo que se refiere a la «regle de l'autonomie de la volonté» de la que se ocupa el artículo 1.134, Arnaud está dispuesto a reconocer que la fórmula es del siglo XIX y germánica (p. 198), pero el «espíritu» es «racionalista» y proviene de la «escuela moderna y de Domat»; más convincente para este propósito que para el de la propiedad es la tesis de un Domat «point dejunction» entre «les résultats des canonistes» y los del racionalismo moderno (p. 206); la importancia dada a Pothier es justificada (aun cuando no añade mucho de nuevo) por la sólida utilización de las formulaciones suyas en el Code (artículos 1.109-1.164; 1.305 ss., 1.674 y 2.052 ss.). La conclusión repite la premisa. El interés de la obra de Arnaud es claro. El corte y la orientación son consecuencia de las observaciones precedentes. El empleo de la dicotomía: «empirismo francés, tradicionalista,jansenista, próximo al derecho natural clásico», por una parte, y, por la otra, «racionalismo germánico-suizo, protestante, moderno», cargado de una cierta antipatía de Arnaud por el segundo miembro, conduce a algunos forzamientos históricos (al menos así me parece). He mencionado algunos; quisiera hacer una última observación. En el tratado de Arnaud queda en la sombra que la mayoría de los escritores jurídicos franceses de la segunda mitad del siglo XVII y de la primera mitad del siglo XVIII no pueden

encuadrarse ni entre los destinatarios de influencias «modernistas» ni entre los