Control de constitucionalidad y diálogo institucional [Primera edición en Perú, julio de 2023] 9786123253714
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- Luiz Guilherme MARINONI
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Control de constitucionalidad
COLECCIÓN DIÁLOGOS EUROPA-AMÉRICA
y diálogo institucional
Luiz Guilherme
MARINONI
PALESTRA
DIÁLOGOS EUROPA AMÉRICA Consejo Editorial: Bruce Ackerman (EE. UU.) Manuel Atienza (España) Fernando Atria (Chile) Roberto Barroso (Brasil) Laura Clérico (Argentina) Luigi Ferrajoli (Italia) Marina Gascón (España) Juan Antonio García Amado (España) Mónia Henning (Brasil) César Landa (Perú) Gloria Patricia Lopera (Colombia) José Juan Moreso (España) Gonzalo Ramírez Gteves (Colombia) Alejandro Saiz Arnaiz (España) Pedro Salazar Ugarte (México) Joan Picó i Junoy (España) Susanna Pozzolo (Italia) Editor: Pedro P. Grández Castro
Luiz Guilherme MARINONI Control de constitucionalidad y diálogo institucional
Traducción de Christian Delgado Suárez
PALESTRA EDITORES • MMXXIII
343 M26
Marinoni, Luiz Guilherme Control de Constítucionalidad y diálogo institucional / Luiz Guilherme Marinoni; la ed. - Lima: Palestra Editores; 2023. 371 p.; 17 x 24 cm. (Colección Diálogos Europa-América) D. L. 2023-06184 ISBN: 978-612-325-371-4 1. Derecho 2. Filosofía 3. Democracia y Estado. 3.Derecho constitucional 4. Legislación 5. Revisión judicial
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DIÁLOGO INSTITUCIONAL
Primera edición en Perú, julio de 2023
(Título original: Controle De Constitucionalidade E Diálogo Institucional, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2021)
© 2021: Luiz Guilherme Marinoni © 2023: Palestra Editores S. A. C. Plaza de la Bandera 125 Lima 21 - Perú Telf. (511) 6378902 - 6378903
[email protected]
www.palestraeditores.com © De la traducción: Christian Delgado Suárez Impresión y encuadernación:
Litho & Arte S. A. C.
Jr. Iquique 026í Breña, Lima Julio de 2023
Diagramación:
John Paolo Mejía Guevara
Cuidado de estilo y edición: Manuel Rivas Echarri Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.° 2023-06184
ISBN: 978-612-325-371-4 Tiraje: 500 ejemplares
Impreso en el Perú I Printed in Perú
Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra,
bajo ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del copyright.
CONTENIDO
9
PREFACIO DE LA EDICIÓN PERUANA
I.
INTRODUCCIÓN
1.
La tensión entre la tutela de los derechos fundamentales y la democracia.... 11
2.
La Constitución no afirma la supremacía del Poder Judicial.......................... 14
II.
INTENTOS DE ACOMODAMIENTO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CON LA DEMOCRACIA
1.
Por medio de la búsqueda de lo que está escrito en la Constitución y de la historia de sus normas: originalismo............................................ 19
2.
La Constitución modesta................................................................................ 26
3.
La lectura moral de la Constitución y la búsqueda de la decisión correcta por la Corte Suprema............................................................................ 37
4.
Síntesis crítica............................................................................................... 43
III. DESACUERDOS MORALES RAZONABLES, DEMOCRACIA Y VERDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
1.
El derecho de participar de la creación de los derechos: su sobreposición frente al derecho de reconocimientojudicial de los derechos morales.. 53
2.
Teoría de la autoridad versus teoría de la justicia: el equívoco de intentar resolver un problema de autoridad mediante la búsqueda de una decisión justa......................................................................................... 58
3.
Sobre el problema de la objetividad moral: la incompatibilidad entre respuesta correcta y cuestión moral..................................................... 61
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5
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DIÁLOGO INSTITUCIONAL
4.
Aun sobre la objetividad moral: ¿hay cómo reconocer judicialmente un consenso sobre una cuestión moral?.................................................66
5.
Cuando el desacuerdo constituye una resistencia moralmente irracional.... 68
6.
¿Qué está por detrás de la expresión “tiranía de la mayoría”? Su inaplicabilidad ante los desacuerdos morales razonables................ 71
7.
Las minorías aisladas e impotentes frente a los desacuerdos morales razonables............................................................................................ 78
8.
El control de la decisión parlamentaria sobre el desacuerdo moral razonable.................................................................................... 87
9.
Las cuestiones morales como fundamentos de decisiones constitucionales..................................................................................... 92
10.
Los desacuerdos morales y la búsqueda de la verdad en el Estado constitucional......................................................................................... 94
11.
Los hechos como forma de control de las decisiones de las instituciones públicas y el argumento para la implementación del diálogo institucional.... 99
12.
El diálogo de los hechos morales................................................................ 102
IV.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DIÁLOGO CONSTITUCIONAL
1.
Teoría constitucional, democracia y decisión................................................ 111
2.
Interpretación constitucional y democracia deliberativa.............................. 113
3.
La ideología de la supremacía judicial en perjuicio de la participación y del diálogo en la formación del sentido de la Constitución............... 130
4.
El backlash en diferentes perspectivas: entre la última palabra y el diálogo constitucional........ .,.......................................................... 143
5.
La no decisión como opción democrática: la virtud pasiva.......................... 152 5.1. 5.2.
5.3.
6.
6
El uso virtuoso del poder de no decidir................................................. 157
El poder de no decidir de la Corte Constitucional: repercusión general, suspensión del proceso y gestión de la pauta................ 183
El minimalismo como forma de apertura al diálogo.................................... 188
6.1.
Cuando decidir lo necesario constituye una elección democrática.... 188
6.2.
Afirmar la inconstitucionalidad aunque sea deforma minimalista......202
6.3.
7.
Decidir el recurso sin decidir para todos (eficacia vinculante) para favorecer el diálogo constitucional...................................... 152
Algunos casos de decisiones que pecaron al ser maximalistas y de buenas decisiones deferentes al diálogo en los Estados Unidos..... 203
La técnica del second look como medio de salvaguardar la participación popular y la actuación del Parlamento................................................ 210
COLECCIÓN DIÁLOGOS EUROPA-AMÉRICA
CONTENIDO
8.
7.1.
La construcción dogmática del second look frente a la preocupación con la supremacía judicial........................................................... 210
7.2.
La opinión de Calabresi en Quill vs. Vacco: la decisión de inconstitucionalidad provisional como impulso al diálogo........... 220
Bases para la elaboración teórica de una decisión constitucional dialógica........................................................................230 8.1.
Primeras palabras................................................................................ 230
8.2.
Cuando la ley impugnada no contempla la cuestión constitucional que se pretende ver solucionada................................................... 230
8.3.
La decisión dialógica como técnica procesal: decisiones constitucionales provisionales y parciales y el dominio sobre el tiempo del diálogo........................................................... 235
V.
LAS CORTES A LA LUZ DEL DIÁLOGO CONSTITUCIONAL
1.
Las técnicas a favor del diálogo empleadas en Quill vs. Vacco (Corte del Segundo Circuito) y en Vacco vs. Quill (Suprema Corte de los Estados Unidos): entre el second look y el minimalismo...................... 241
2.
La penalización del suicidio asistido delante de la Corte Constitucional italiana: la suspensión del juzgamiento con previsión de continuación.......................................................................... 246
3.
La Suprema Corte del Reino Unido, la penalización del suicidio asistido y el análisis de su compatibilidad delante de la Convención Europea de Derechos Humanos: la relevancia de respetar la voluntad de la población y del parlamento........................................................................................ 254
3.1. 3.2.
El Human Rights Act y el control de compatibilidad de la ley en el Reino Unido............................................................................. 254 Los Lords de R (Nicklinson) vs. Ministry ofJustice.............................. 258
4.
Una comparación entre las decisiones de la Corte del Segundo Circuito, de la Suprema Corte de los Estados Unidos, de la Corte Constitucional italiana y de la Suprema Corte del Reino Unido frente a la criminalización del suicidio asistido. Una aproximación a las virtudes pasivas y al minimalismo......................................................................................... 265
5.
La Corte Constitucional y la necesidad de diálogo institucional: el caso de la despenalización del uso de drogas para consumo personal.... 272
VI.
TÉCNICAS DECISORIAS DIRIGIDAS AL DIÁLOGO Y A LA COOPERACIÓN
1.
Consideraciones iniciales........................................................................... 291
2.
Suspensión del juzgamiento con anuncio de continuidad.......................... 292
3.
Decisión de constitucionalidad con reserva................................................ 295
4.
Decisión de autocontención de constitucionalidad..................................... 299
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7
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DIÁLOGO INSTITUCIONAL
5.
Decisión de autocontención de constítucionalidad acumulada con recomendación..................................................................................... 302
6.
Decisión de inconstitucionalidad provisoria................................................ 303
7.
Decisión de inconstitucionalidad con solicitud............................................ 308
8.
Decisión de inconstitucionalidad con prórrogade sus efectos...................... 309
9.
Decisión de inconstitucionalidad sin eficacia vinculante........................... 310
Vil.
LA REACCIÓN DEL PARLAMENTO FRENTE A LA DECISIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
1.
Consideraciones previas............................................................................. 313
2.
¿Qué significa afirmar que las decisiones de la Corte no tienen eficacia vinculante en relación con el legislador?............................................... 314
3.
La decisión de inconstitucionalidad, especialmente en los casos de desacuerdo moral razonable es esencialmente provisional.................. 320
4.
Precedente constitucional y decisión de inconstitucionalidad: diferentes formas de impacto en el legislador..................................................... 322
5.
Situaciones en las que el Parlamento puede emitir ley sin necesidad de intentar superar la interpretación de la Corte................................. 325
5.1.
Modificación de los hechos y valores sociales.................................... 325
5.2.
La emisión de la ley mediante distinguishing..................................... 327
5.3.
Cuando el overruling de la Corte es probable...................................... 330
6.
Reflejos de la necesidad de modificar la Constitución y de apenas presentar razones contrarias a la interpretación: dos diferentes formas de reacción parlamentaria...................................................... 332
7.
La relación entre la inmutabilidad del objeto de la interpretación y el diálogo como factor determinante de la suficiencia de la ley como medio de reacción a la decisión de la Corte......................................... 338
8.
La emisión de la ley en confrontación con la decisión de la Corte: provisoriedad y consensualidad............................................................ 341
9.
La reacción del Parlamento basada en los hechos: del grave y silencioso problema de los hechos constitucionales en la Corte a un diálogo institucional consistente.................................................................... 343
10.
La omisión frente a las decisiones de la Corte: la responsabilidad del Legislativo ante la población en un sistema abierto al diálogo............ 348
11.
Las razones de la Corte y del Parlamento en el diálogo............................... 349
12.
El control judicial de la reforma constitucional........................................... 353
BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................... 357
8
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COLECCIÓN DIÁLOGOS EUROPA-AMÉRICA
PREFACIO DE LA EDICIÓN PERUANA
EL PROCESO CONSTITUCIONAL, como cualquier forma de proceso, tiene una
finalidad. El problema es que, del mismo modo que el proceso civil se apartó peligrosamente del derecho sustancial, la teoría del proceso constitucional poco
se preocupó por elaborar una dogmática adherente a las necesidades concretas
de la tutela de la Constitución.
La dificultad de instituir una teoría del proceso adecuada a la efectiva protección de las normas constitucionales aumenta de forma pavorosa cuan
do se percibe que, para esto, además de la teoría de derecho constitucional,
importa la teoría política, especialmente la teoría democrática. El control de
constitucionalidad, frente a la zona de penumbra de los derechos fundamenta
les, requiere mucho más que la simple verificación de la compatibilidad entre la ley y la Constitución. De allí la razón por la cual no se puede atribuir a la Corte la última palabra o el monopolio sobre la interpretación constitucional, tornándose necesario el diálogo institucional que exige una reconfiguración del modelo que sirve a la deliberación sobre la Constitución.
Eso impone otra comprensión del proceso constitucional, capaz de permitir a la Corte, por un lado, tutelar con efectividad los derechos y, de otro lado, no
decidir más allá de lo necesario o fuera de sus límites, llegando a no respetar
al resto de poderes y a la población, primeros titulares de la interpretación de la Constitución. Por lo tanto, además de requerir el tomar posición frente a la teoría del
derecho constitucional, el derecho procesal debe exigir una ardua y empeñosa
COLECCIÓN DIÁLOGOS EUROPA-AMÉRICA
9
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DIÁLOGO INSTITUCIONAL
elaboración dogmática destinada a la institución de un modelo que sea hábil
para proporcionar soluciones diferentes de aquellas que están presentes en el
arsenal del control de constitucionalidad clásico.
Se entiende que el presente libro, elaborado en un primer momento para la realidad brasilera, puede contribuir a la discusión del proceso constitucional contemporáneo en América Latina. Es una gran alegría contar con la prestigiosa
editorial Palestra y con la traducción del muy estimado y competente profesor Christian Delgado Suárez, quienes permiten a través de esta edición dialogar
con los juristas, profesores, profesionales y estudiosos de lengua española. Lima, otoño de 2023
Luiz Guilherme Marinoni Profesor titular de la Universidad Federal del Paraná, Brasil
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COLECCIÓN DIÁLOGOS EUROPA-AMÉRICA
I.
INTRODUCCIÓN
1.
La tensión entre la tutela de los derechos fundamentales y la democracia
No es tan sencillo entender las razones de la objeción democrática a la protección judicial de los derechos fundamentales. Es indiscutible que la
identificación de los derechos fundamentales en las constituciones pretende
situarlos en un nivel superior al de las decisiones del poder legislativo, ello con el objetivo de garantizar su primacía sobre la ley.
El problema es que el texto constitucional, para expresar los derechos, se ve casi siempre obligado a utilizar conceptos indeterminados o expresiones
lingüísticas incapaces de especificar su contenido. Esto ocurre no solo porque
los derechos fundamentales, aunque tengan una esencia sobre la que no hay desacuerdo, pueden tener espacios en los que se ocultan los desacuerdos, sino
también porque las normas constitucionales pretenden garantizar los derechos
en un proyecto de continuidad o compromiso con las generaciones futuras. Es ingenuo suponer que los derechos fundamentales consisten simplemen
te en la concreción de valores consagrados en la comunidad o generalmente aceptados por las personas. A menudo, la Constitución representa más un
vehículo para resolver los conflictos que caen en las zonas fronterizas o en las
áreas de incertidumbre de los derechos fundamentales que un instrumento de protección contra la arbitrariedad con respecto a estos derechos.
Esta actitud hacia los derechos fundamentales no solo revela la idea de que la Constitución, cuando es discutida por la población y las instituciones
COLECCIÓN DIÁLOGOS EUROPA-AMÉRICA
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LUIZ GUILHERME MARINONI
públicas, puede permitir el desarrollo de valores que pertenecen a la sociedad.
También significa que la Constitución, al ser interpretada por el Poder Judicial, da lugar a un significado que se impone a las personas1. En esta última perspectiva, la incertidumbre que marca los derechos podría
ser eliminada tanto por la interpretación constitucional como por la regla de la ponderación, es decir, a través de una renovación de la ponderación ya rea
lizada por el Legislativo entre los derechos fundamentales, un verdadero meta balanceo. Ahora, cuando lo que ha permanecido oculto tras las disposiciones
constitucionales —y que se refiere a algo que pertenece al pueblo— puede ser encontrado y afirmado por los jueces, es motivo de preocupación23. Una situación similar se produce cuando se piensa que la Constitución, al
estar al servicio de la generación actual y no de las pasadas, puede ser objeto de
nueva interpretación judicialmente. La crítica al control de constitucionalidad, en esta dimensión, encuentra apoyo en ciertas concepciones interpretativas, como el original public meaning’ que hizo famoso el juez Scalia en la Corte
Suprema de los Estados Unidos.
La única verdad, sin embargo, es que someter al pueblo a lo que el poder judicial afirma sobre qué dice la Constitución no es ciertamente lo mismo que interpretar la Constitución. La tensión entre los derechos fundamentales y la
democracia surge cuando se percibe que el significado de los primeros puede ser expresado por el Tribunal Supremo, que carece de legitimidad democrática no
solo para definir el significado de la Constitución, sino también para impedir que el pueblo y las instituciones democráticas la interpreten4.
No se trata de reafirmar el viejo eslogan de que “la Constitución es la volun tad del pueblo”. Al fin y al cabo, esta fórmula fue utilizada por Hamilton en el
1 Víctor Ferretes Comella, Constitutional Courts andDemocratic Valúes (New Haven and London: Yale University Press, 2009), 49-50.
2 Louis Favoreu, “Constitutional Review in Europe”, en Constitutionalism and Rights (New York: Columbia University Press, 1989), 46.
3 El originalpublic meaning de Antonin Scalia y el original intent de Robert Bork han sido com prendidos como variantes del originalismo. El propio textualismo es hoy visto como una especie de originalismo. Sobre el original intent, ver Robert Bork, The tempting ofAmerica (New York: Free Press, 1997).
4 Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitucionalism (Cambridge-Massachusetts-London: Harvard University Press, 2007), 100 y ss. Ver también Ran Hirschl, Rumo á Juristocracia, trad. Amauri Feres Saad (Londrina: Ed. EDA, 2020).
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COLECCIÓN DIÁLOGOS EUROPA-AMÉRICA
INTRODUCCIÓN
Federalista 78, precisamente, para transmitir el mensaje de que judicial review*
no debe ser vista como la supremacía del Poder Judicial sobre el Legislativo, ya
que el “poder del pueblo” anularía a ambos, y la judicial review es solo una señal
de que el Poder Judicial no puede permitir que la voluntad del Legislativo anule la voluntad del pueblo contenida en la Constitución5 6. Como aclaró Alexander Bickel, la palabra “pueblo” es una abstracción que oscurece la realidad cuando se
utiliza para este fin, ya que, cuando la Corte Suprema declara inconstitucional un acto del Legislativo o del Ejecutivo, se produce una inequívoca frustración
de la voluntad de los representantes del pueblo, pues se establece un control que no se realiza en nombre de la mayoría, sino en contra de ella7.
Si el sentido de la Constitución depende de la evolución de los hechos y
de los valores sociales y, por tanto, la voluntad del pueblo de ahora no puede
dejar de ser tomada en consideración, esto solo significa que, ante algunas cuestiones, la voluntad del Parlamento debe ser la principal, y, ante otras, el diá
logo entre el pueblo y las instituciones públicas (incluido el Poder Judicial) debe
sustituir la pretensión elitista de considerar al tribunal como el lugar de definición
de los valores sociales. Al fin y al cabo, si una mayoría parlamentaria totalmente libre de actuar es algo peligroso, se debe dar un gran y equivocado salto desde esta premisa para llegar a la conclusión de que una Constitución afirmada por
autoridades no elegidas es la mejor respuesta para la democracia8.
Es indiscutible que existe un lugar importante en una nación democrática para un tribunal con el poder de examinar la constitucionalidad de las leyes.
Sin embargo, como demostró Robert Dahl al observar la realidad de Estados
Unidos, la Corte Constitucional, ante una Constitución llena de disposiciones 5 Sobre los orígenes del judicial review, ver Edward S. Corwin, The doctrine ofjudicial review: its legal and historical basis and other essays (Princeton: Princeton University Press, 1914); William E. Nelson, Marbury v. Madison: the origins andlegacy ofjudicial review (Lawrence: University Press of Kansas, 2000); Robert L. Clinton, Marbury v. Madison andJudicialReview (Kansas: University Press of Kansas, 1989). 6 El argumento de que quien controla al pueblo no son los jueces, sino la Constitución, está no solo en el Federalista 78 de Hamilton, sino también, en el voto del Chiefjustice John Marshall en Marbury v. Madison. Ver Laurence H. Tribe, American constitutional law (New York: Foundation Press, 2000); Ronald Rotunda, Modern constitutional law: cases and notes, 6a ed. (St. Paul: West Group, 2000). 7 “The root difficulty is that judicial review is a counter-majoritarian forcé in our system” en Bickel, The Least Dangerous Branch, 16-17.
8 John Hart Ely, Democracy and Distrust: a Theory ofJudicial Review (Cambridge: Harvard Uni versity Press, 1980), 8. Ver también John Hart Ely, Democracia e Desconfianza: urna teoría do controle judicial de constitucionalidade, trad. Juliana Lemos (Sáo Paulo: Ed. Martins Fontes, 2010).
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LUIZ GUILHERME MARINONI
oscuras e indescifrables, ha utilizado constantemente su poder para imponer políticas que no son más que el reflejo de la ideología y las preferencias de la mayoría de sus miembros. Este modelo de tribunal, como explica Dahl, dista
mucho de ser el ideal en una democracia y, por ello, se ha buscado durante mucho tiempo una explicación razonable a su amplio poder de control de la
constitucionalidad, aunque, hoy en día, existe una contradicción en permitir
que un órgano compuesto por autoridades no elegidas tome decisiones políticas que afectan a la vida y el bienestar de muchos millones de estadounidenses9.
A partir de la puesta en evidencia de la tensión entre la afirmación judicial
de los derechos fundamentales y la democracia, se pretende recuperar los espa cios de participación popular y legislativa ante el sentido de la Constitución.
Sin embargo, para construir un proceso constitucional que le corresponda,
ciertamente distinto del que responde a la “supremacía judicial”, es necesario demostrar las razones que exigen un especial cuidado con los razonables des
acuerdos morales que aquejan a la sociedad y, sobre todo, elaborar teóricamente vías para la efectiva articulación del diálogo institucional, transformando un mero
discurso en una práctica posible. Para ello, es necesario identificar la forma en que las decisiones del tribunal pueden comunicarse con la población y el
Parlamento, proporcionando una interpretación constitucional compartida, así como la forma en que la población y el Poder Legislativo pueden responder
a los pronunciamientos del Poder Judicial10.
2.
La Constitución no afirma la supremacía del Poder Judicial Lo que se ha dicho anteriormente requiere una aclaración. Ante algunas
decisiones del Tribunal Supremo Federal, cabría imaginar que el Poder Judicial tiene la facultad exclusiva de afirmar el sentido de la Constitución o incluso
9 “But in all important and highly contested cases, that is simply impossible. Inevitably, in interpreting the constitución judges bring their own ideology, biases, and preferences to bear. American legal scholars have struggled for generations to provide a satisfactory rationale for the extensive power of judicial review that has been wielded by our Supreme Court. But the contradiction remains between imbuing an unelected body - or in the American case, five out of nine justices on the Supreme Court - with the power to make policy decisions that affect the lives and welfare of millions of Americans. How, if at all, can judicial review be justified in a democratic order?”, en Robert Dahl, How Democratic is the American Constitution?, 2a. ed. (New Haven: Yale University Press, 2003), 54-55. Ver también Robert Dahl, On Democracy, 2a. ed. (New Haven: Yale University Press, 2015). 10 Favoreu, “Constitutional Review...”, 46.
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INTRODUCCIÓN
de decir qué pretensiones de derecho sustantivo pueden extraerse de la pon deración de los derechos fundamentales.
El voto emitido por el ministro Celso de Mello en Brasil, en el EM 26.603/ DE por ejemplo, al equiparar la Constitución y la interpretación constitucional, invoca el argumento retórico de Rui Barbosa11, expuesto en un discurso que
pronunció cuando era senador de la República, en los siguientes términos:
“En toda organización política o judicial hay siempre una autoridad extrema para errar en último lugar [...]. El Supremo Tribunal Federal, señores, al no ser
infalible, puede equivocarse, pero a alguien debe dejársele el derecho de equivocarse en último lugar, de decidir en último lugar, de decir algo que deba ser considerado
como error o como verdad"12. 13 Antes de complementar este argumento de Rui Barbosa, el ministro Celso de Mello, como se ha dicho, equiparó la fuerza de la Constitución con la interpretación constitucional, diciendo que es necesa
rio “reafirmar la soberanía de la Constitución, proclamando su superioridad
sobre todos los actos del Poder Público y todas las instituciones del Estado, lo que permite reconocer en el contexto del Estado Democrático de Derecho, la
plena legitimidad de la actuación del Poder Judicial en el restablecimiento del orden jurídico dañado y, en particular, la intervención del Supremo Tribunal
Federal, que ostenta, en materia de interpretación constitucional, y porfuerza de
delegación expresa que le ha otorgado la propia Asamblea Nacional Constituyente,
el monopolio de la última palabra”'5. El juez Celso de Mello, al reconocer a la Corte Constitucional un poder
que nunca le fue concedido por la Constitución, refuerza su posición con un fundamento cuya validez es solo parcial. El argumento de Rui es válido
única y exclusivamente para sostener la eficacia obligatoria de las decisiones constitucionales sobre los tribunales y los jueces, pero no sobre el Parlamento.
El Tribunal Constitucional tiene el “derecho a equivocarse en último lugar”,
ya que es el órgano superior del Poder Judicial, responsable de definir o ex presar por última vez el sentido atribuido por los jueces a la Constitución.
Pero no hay nada en la Constitución que exprese que el Poder Judicial tenga el 11 Ver Rui Barbosa, Trabalhos jurídicos (Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1962); Rui Barbo sa, Commentarios á Constituyelo Federal brasileira (colligidos e ordenados por Homero Pires), vol. 2 (Sao Paulo: Saraiva, 1933).
12 MS 26.603-DF, Pleno, Ponente. Min. Celso de Mello, Juzg. 4.10.2007, DJe 19.12.2008. 13 MS 26.603-DF, Pleno, Ponente. Min. Celso de Mello, Juzg. 4.10.2007, DJe 19.12.2008.
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LUIZ GUILHERME MARINONI
“monopolio de la última palabra” en materia de interpretación constitucional,
ni, mucho menos, que la interpretación constitucional tenga la misma fuerza que la Constitución a efectos de controlar la legitimidad de la ley14.
Es evidente que la interpretación del Tribunal Supremo en varios casos es suficiente para la validación o no del producto del Poder Legislativo. Pero
esto no significa que, cuando los desacuerdos sobre la interpretación de la Constitución son intensos en la comunidad, en el Parlamento y entre los propios Jueces, el hecho de que la Constitución deba prevalecer sobre la ley
pueda imponer automáticamente la conclusión de que el Poder Judicial es el titular de la interpretación constitucional. A no ser que se pretenda, mediante la manipulación retórica del concepto de “supremacía de la Constitución”, atribuirle el efecto de supremacía judicial sobre elpueblo y otras instituciones públicas.
Por cierto, a la vez es interesante recordar que los propios ideólogos de la
supremacía del Poder Judicial no se apoyan en una autoridad delineada en la Constitución para, desde allí, sostener la última palabra del tribunal1516 . En otras palabras, los partidarios del control totalyfuerte'6 de la constitucionalidad de
14 Pablo Castillo-Ortiz, en “The dilemmas of constitutional courts and the case fot a new design of kelsenian institution”, Law and Philosophy 39 (febrero 2020): 617-655.
15 Larry Alexander y Frederick Schauer rechazan las propuestas de buscar un fundamento para la autoridad del Poder Judicial en la historia y en la propia Constitución. Llegan a decir que el simple hecho de que la Constitución otorgue al Poder Judicial el control de constitucionalidad no eliminaría siquiera las dudas sobre la aplicación del stare decisis de cara a los precedentes constitucionales, en Larry Alexander y Frederick Schauer, “Defending JudiciarSupremacy: A Reply”, Constitutional Commentary 17, N.° 3 (2000): 455 y ss. Recuérdese que fue la Corte Suprema de los Estados Unidos la que declaró la “eficacia vinculante” de sus precedentes, lo que ocurrió en el famoso caso Cooper vs. Aaron, decidido en 1958. Sobre ese caso, ver el interesante abordaje de MarkTushnet, Taking the Constitution away from the Courts (Princeton: Princeton University Press, 1999), 7 y ss. Ver también Larry Alexander y Frederick Schauer, “On extrajudicial constitutional interpretation”, Harvard Law Review 110 (1997): 1369 y ss.; FrederickSchauer, “Judicial Supremacy and theModest Constitution”, Californa LawReview 92, N.° 4 (julio 2004): 1045 y ss. 16 Al control de constitucionalidad fuerte se le suele contraponer al llamado weakjudicial review, forma de control de constitucionalidad que es utilizada, por ejemplo, en el Reino Unido y en Canadá. Como dice Robert Dahl, Canadá posee una variante interesante de control de constitucionalidad, en el que la Suprema Corte tiene el poder de declarar inconstitucional las leyes provinciales y federales, pero la legislativa provincial y el Parlamento Federal pueden revocar la decisión de la Corte y votar en segunda vez “to pass the act in question”, en Dahl, On Democracy, 121. Ver también Jeffrey Goldsworthy, “Judicial Review, Legislative Override, and Democracy”, Wake Forest Law Review 3%, N.° 2 (2003): 449 y ss.; Peter W. Hogg y Allison A. Bushell, “The Charter Dialogue between Courts and Legislatures (Or Perhaps the Charter of Rights Isrít Such a Bad Thing after All)”, Osgoode Hall Law Journal 35, N.° 1 (1997): 79 y ss. En el derecho brasileño, ver Ana Manuela Silva Joáo, Weak-form judicial review (Belo Horizonte: Casa do Direito, 2019).
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INTRODUCCIÓN
las leyes se preocupan por subrayar que el tribunal es el lugar adecuado para
la discusión de los principios constitucionales y que solo este puede buscar una decisión correcta17. Este tipo de argumento, presente en el derecho estadouni
dense y también en el brasileño, se basa en el discurso de algunos teóricos del derecho ■—especialmente Dworkin—, pero evidentemente no se basa en la
existencia de una autoridad expresamente reseñada en la Constitución para afirmar su significado de forma indiscutible.
De hecho, la aproximación entre el control de constitucionalidad y el dictado del sentido de las disposiciones constitucionales tiene su origen en una
concepción bastante discutible de la función del Supremo Tribunal Federal, marcada por la lectura del art. 102 de la Constitución. El caput del art. 102
estipula que “al Supremo Tribunal Federal le corresponde, en primer lugar, velarpor la Constitución”. No hay identidad entre tener el poder de custodiar, o defender la Constitución y tener el poder de definir el significado de las
disposiciones constitucionales. Es obvio que para el control de constituciona lidad siempre hay que interpretar la Constitución, pero eso no significa que,
frente a todas y cada una de las disposiciones constitucionales o, en concreto, a aquellas cuyo contenido fue dejado a propósito para ser llenado por los valores
y las necesidades sociales, el Poder Judicial tenga el monopolio de darles sentido en situaciones concretas, como si las demás instituciones del Estado no existieran
y como si los deseos de la población no tuvieran relevancia. Teniendo en cuenta que se trata de una primera aclaración para el ra
zonamiento que se desarrollará más adelante, también conviene señalar que el Parlamento siempre interpreta la Constitución incluso cuando resuelve
desacuerdos morales razonables. Esto significa que la idea de la “tiranía de la
mayoría”, que a menudo se utiliza para legitimar el control de constituciona
lidad, puede constituir a veces una exageración cargada de prejuicios hacia el Legislativo y de una inexcusable ingenuidad a favor del Poder Judicial18.
En primer lugar, esto es así porque no hay manera de confundir una
mayoría parlamentaria con una posición social mayoritaria y, en segundo
17 Ronald Dworkin, A Matter ofPrincipie (Cambridge and London: Harvard University Press, 1985): 41 y ss.; Ronald Dworkin, Law’s empire (Cambridge: Harvard University Press, 1986), 234 y ss.; Ronald Dworkin, A bilí ofrightsfor Britain (London: Chatto and Windus, 1990). 18 Jeremy Waldron, “The Core of the Case against Judicial Review”, The Yale Law Journal 115, N.° 6 (abril 2006): 1395 y ss.
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lugar, porque no hay manera de distinguir, positiva o negativamente, las posi
ciones sociales mayoritarias y minoritarias en función de sus valores morales. Por el contrario, las posturas sociales mayoritarias deberían prevalecer, al menos como norma, cuando la discusión versa sobre intensos desacuerdos morales
presentes en la sociedad. Aunque la preocupación por la posibilidad de que la mayoría parlamentaria cometa arbitrariedades es relevante, no es correcto crear un sesgo contra las decisiones de la mayoría a partir de la suposición errónea
de que los parlamentarios son personas despreocupadas por los derechos de las minorías, porque esto no sería más que crear una regla general de desconfianza en relación con el Poder Legislativo para que prevalezca la facilitación de una forma intrascendente de “activismo judicial”19.
La atribución de sentido a la Constitución debe contar con la participación
de la voluntad del pueblo y de sus representantes. Esto significa que el Poder Judicial, en ciertos casos, debe ser deferente con las decisiones parlamentarias, y que la definición de la interpretación constitucional debe estar sujeta a la
participación popular y al diálogo institucional, lo cual requiere una elabora ción dogmática renovada capaz de expresar cómo debe comportarse el proceso
constitucional.
19 Sobre los problemas relacionados al “activismo judicial”, ver Hirschl, Towards Juristocracy.. Nathan Glazer, “Towards an imperial judiciary?”, National Affairs N.° 48 (2021): 104 y ss.; John Ferejohn, “Judicializing politics, politicizing law”, Law and Contemporary Problems 65, N.° 3 (2002); Carlos Alexandre de Azevedo Campos, Dimensóes do Ativismo Judicial do STF (Rio de Janeiro: GenForense, 2014); Antonio Francisco Gomes de Oliveira, Jurisdifáo Constitucional: Diálogos Institucionais como Terceira Via entre o Ativismo e a Autocontenfáo Judicial (Curitiba: Juruá, 2016); Maria Benedita Urbano, Curso deJustina Constitucional (Coimbra: Almedina, 2016), 131-159; Loiane Prado Verbicaro, Judicializagáo da Política, Ativismo e Discricionarieda.de Judicial (Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2019); Carolina Fontes Vieira, “Entre o direito e a política: limitadlo e legitimidade da atua^áo jurisdiccional”, en Processo Constitucional, coord. Luiz Guilherme Marinoni e Ingo Sarlet, 2a. ed. (Sao Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2021), 199 y ss.
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1.
INTENTOS DE ACOMODAMIENTO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CON LA DEMOCRACIA
Por medio de la búsqueda de lo que está escrito en la Constitución y de la historia de sus normas: el originalismo
Si el problema de la relación entre el control de constitucionalidad y la
democracia puede ser visualizado a partir de la diferencia entre el texto cons titucional y las decisiones judiciales, ocurre justamente porque el juez puede afirmar, teniendo en cuenta la Constitución, algo que no está contenido en
ella. Sin duda, este es el punto que da pie a la discusión cuando se aplica la
cláusula del debido proceso legal20 en el derecho norteamericano, por ejemplo, para afirmar derechos no escritos en el texto constitucional y para negar la
constitucionalidad de leyes que no se enfrentan a nada que esté clara y obje tivamente presente en la Constitución. Por supuesto, no se pretende probar, validar o cuestionar ninguna teoría
de la interpretación, ni demostrar la superioridad de una determinada teoría de la interpretación sobre otra. Más claramente, no importa, a efectos de lo que se pretende en este punto, si la interpretación ceñida al texto o a la historia
legislativa es mejor que cualquier otra. Tampoco es posible interpretar una dis
posición constitucional basándose únicamente en el texto o en las intenciones
pasadas, ni siquiera comprobar si una ley puede estar provocando un tipo de “mal” que el texto constitucional o la voluntad de sus redactores querían evitar,
20 John V. Orth, Due Process ofLaw. A BriefHistory (Lawrence: University Press of Kansas, 2003).
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como podría sugerir Hugo Black, por ejemplo, considerado uno de los jueces
más respetados de la historia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Se afirma que eljuez Black está siendo redescubierto y que la estima in
telectual por sus posturas está aumentando. La gente se está dando cuenta de
lo que a los más astutos siempre les ha parecido evidente, a saber, que detrás de la exagerada fe del juez Black en la posibilidad de que el lenguaje de la Constitución pueda mostrar a todo el mundo un camino verdadero, existe una
teoría muy bien desarrollada sobre los límites de la discreción judicial y el uso de los principios constitucionales21. Tal vez el interés del jz/í’z Black tenga que
ver con las opciones políticas o morales de los espectadores de las discusiones judiciales, en la medida en que, ante determinadas situaciones, pueden surgir decisiones acomodadas a través de una interpretación que permita considerar
hechos y valores alejados de una interpretación textualista u originalista. En cualquier caso, el enfoque de Black sobre la interpretación constitu cional, aunque salió a relucir en el caso Griswold vs. Connecticut22 —cuando
el Tribunal Supremo, dirigido por el juez Douglas, declaró inconstitucional una ley de control de la natalidad sin basarse en una disposición constitucio nal específica—, siempre caracterizó sus decisiones. Black siempre ha sido un
ardiente crítico del uso de la cláusula del debido proceso para invalidar leyes
y, aunque siempre se ha sentido cómodo decidiendo cuando las disposiciones
constitucionales a aplicar constituían principios liberales, en los casos en los que se enfrentaba a una elección entre su filosofía política —el liberalismo—
y su filosofía constitucional —una teoría de la interpretación marcada por el respeto al texto y a la historia de la Constitución—, nunca ha dejado de optar
por esta última, como en Griswold vs. Connecticut23.
Esto no solo significa que la honestidad intelectual no permite variaciones en la teoría de la interpretación o en una filosofía constitucional para que el juez pueda sentirse libre de decidir desde su gusto, sino que también revela que
la teoría de la interpretación puede ser manipulada para justificar posiciones a favor de una u otra versión, ya sea conservadora o liberal, o, más bien, la
preferencia de tal o cual posición política, ideológica, moral o religiosa. La
21 Ely, Democracy and Distrust..., 2-3. 22 381 U.S.479, 505 (1965).
23 Ely, Democracy and Distrust. ..,2.
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INTENTOS DE ACOMODAMIENTO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CON LA DEMOCRACIA
posibilidad de la manipulación de la teoría de la interpretación es perceptible cuando se observa la crítica hecha desde fuera de las líneas del poder judicial sobre las posturas de ciertos períodos —separados en conservadores y libe
rales— de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Cuando esto ocurre, las críticas por el mal uso de la interpretación se producen especialmente en el
ámbito académico. Los llamados periodos activistas del Tribunal Supremo pueden considerarse
conservadores o liberales, independientemente de la teoría de interpretación predominante que se emplee en el Tribunal. Recuérdese que la etapa marcada
por el caso Lochner vs. New York y la utilización de la cláusula del debido proceso para el control de constitucionalidad de las primeras leyes de protec ción al trabajador propiciaron fuertes críticas a la revisión judicial basadas en
el argumento del contramayoritarismo, lo cual evidenció una clara reacción
a una posición vista como conservadora, pero marcada por una forma de in terpretación antagónica a la propugnada por los defensores del originalismo.
Sin embargo, la decisión en el caso Roe vs. Wade24, en el que la Corte declaró inconstitucionales las leyes contra el aborto en cincuenta estados norteameri
canos, también se basó en la cláusula del debido proceso y, aun así, favoreció
una posición reconocida como liberal, lo cual fue intensamente criticado por
sectores antagónicos. No hace falta más que esto para poder concluir que el uso de un determinado método de interpretación, más o menos adherido al texto y a la voluntad que presidió la formación de la Constitución, no tiene relación de causa y efecto con una determinada postura ideológica o con posiciones
exclusivamente conservadoras o liberales, aunque la teoría de la interpretación pueda ser empleada de forma patológica. Por otro lado, es importante entender que, aferrándose al originalis
mo25, es posible intentar salvaguardar el control constitucional de las críticas basadas en la teoría democrática. Si se mantuviera la fidelidad del control
24 410 U.S. 113 (1973).
25 “I do not suggest, mind you, that originalist always agree upon their answer. There is plenty of room for disagreement as to what original meaning was, and even more as to how that original meaning was, and even more as to how that original meaning applies to the situation before the court. But the originalist at least knows what he is lookingfor: the original meaning of the text” en Antonin Scalia, A Matter ofInterpretarían: Federal Courts and the Law (Princeton: Princeton University Press, 1998), 45. Ver también Antonin Scalia, Urna Questáo de Interpretando: os Tribunais Federáis e o Direito, trad. Samuel Sales Fonteles (Porto Alegre: Fabris, 2021).
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de constitucionalidad al texto constitucional, se resolvería el problema de las decisiones judiciales que sustituyen la voluntad del pueblo presente en
la Constitución y que, además, niegan la interpretación que el Parlamento hace de ella26. El principal argumento de los originalistas es que la Constitución no po
dría cumplir su función si su significado pudiera cambiar según las voluntades que varían en el tiempo. Antonin Scalia, cuya participación en el Tribunal
Supremo de los Estados Unidos se reconoce como de una brillantez inusitada, se ha vuelto con bastante dureza contra la escuela de interpretación que ve el
texto constitucional como una “Constitución viva”, la que no sería más que un cuerpo de disposiciones que cambia de vez en cuando para adaptarse a las
nuevas necesidades, y que crece y se altera según la percepción y la voluntad de
los jueces27. Para Scalia, si la Constitución debe proteger especialmente contra los actos arbitrarios del poder público, hay una terrible contradicción en admitir que las decisiones judiciales pueden alterar el significado de las disposiciones
constitucionales y, al mismo tiempo, suponer que la Constitución puede impe dir las fechorías del Gobierno y del Parlamento28. Proteger los derechos sobre
la base de interpretaciones carentes de lo que contiene la Constitución sería
un contrasentido, pues equivaldría a admitir la tutela contra la arbitrariedad pública sobre la base de derechos que pueden reconfigurarse cuando llegue el
momento exacto de su afirmación.
Y ahí es donde aparece lo realmente relevante en el momento actual:
todos los esfuerzos de los teóricos del originalismo no fueron suficientes para 26 “The second comparative attraction of an interpretivist approach, one that is more fundamen tal, derives from the obvious difficulties its opposite number encounters in trying to reconcile itselfwith the underlying democratic theory ofour government” en Ely, Democracy and Distrust..., 4. 27 “Perhaps the most glaring defect of Living Constitutionalism, next to its incompatibility with the whole antievolutionary parpóse of a Constitution, is that there is no agreement, and no chance of agreement, upon what is to be the guiding principie of the evolution. Panta rei is not a sufficiently informative principie of constitutional interpretation. What is it that the judge must consult to deter mine when, and in what direction, evolution has occurred? Is it the will of the majority, discerned from newspapers, radio talle shows, public opinión polis, and chats at the country club? Is it the philosophy of Hume, or of John Rawls, or of John Stuart Mili, or of Aristotle? As soon as the discussion goes beyond the issue of whether the Constitution is static, the evolutionist divide into as many camps as there are individual views of the good, the true, and the beautiful. I think that is inevitably so, which means that evolutionism is simply not a practicable constitutional philosophy” en Scalia, A Matter of Interpretation..., 44-45. 28 Scalia, A Matter ofInterpretation..., 41 y ss.
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limitar el activismo del Poder Judicial ante las decisiones del Parlamento29. Ello ocurre, sobre todo, porque la Constitución, al afirmar derechos, tiene
dificultades para no valerse de la técnica del “texto abierto”, es decir, del texto
que sin pretender disciplinar la integridad de una situación jurídica la deja abierta a futuras indagaciones y consideraciones 30. Esta técnica sería necesaria,
sobre todo, en el caso de las Constituciones, ya que la porosidad y vaguedad del texto sería una forma de permitir la actualización de la Constitución
en función de los hechos y valores venideros31. Esto no significa —como
29 No obstante, eso no significa que, cuando la Corte se vale de las cláusulas abiertas para resolver cuestiones morales controvertidas, no deban ser fuertes las críticas contra el control de constitucionalidad marcado por la supremacía judicial. Como escribe John Hart Ely, “when a court invalidares an act of the political branches on constitutional grounds, however, it is overruling their judgement, and normally doing so in a way that is not subject to ‘correction’ by the ordinary lawmaking process. Thus the central function, and it is at the same time the central problem, of judicial review: a body that is not elected or otherwise politically responsible in any significant way is telling the people’s elected representatives that they cannot govern as they’d like. That maybe desirable or it may not, depending on the principies on the basis of which it is done. We will want to ask whether anything else is any better, but the usual brand ofnoninterpretivism, with its appeal to some notion to befound neither in the Constitution ñor obviously, in thejudgment ofthepolitical branches, seems especially vulnerable to a charge ofinconsistency with democratic theory” en Ely, Democracy and Distrust..., 4-5. 30 Ver Laurence Tribe y Michael Dorf, On reading the Constitution (Cambridge: Harvard University Press, 1991), 8 y ss.; Laurence Tribe, The Invisible Constitution (Oxford: Oxford University Press, 2008). La idea central del libro de Laurence Tribe no es apenas esclarecer que hay muchos elementos fuera o por detrás del texto constitucional, ni tampoco evidenciar que aquello que no está textualmente claro es muchas veces fundamental cuando se tiene en cuenta la Constitución. Tribe busca demostrar que ciertos principios constitucionales “invisibles” no solo determinaron apenas algunas decisiones en casos concretos específicos, sino la propia trayectoria de la interpretación constitucional como un todo. “The invisible, nontextual foundations and facets of that Constitution will be the target of this explanation. [...] My interest in this book is in what a mere reading of the Constitution s words cannot hope to reveal. [...] So this is a book about what is ‘in’ the United States Constitution but cannot be seen when one reads only its text. [...] Much of my argument for the realiry of the invisible Constitution will involve showing how particular invisible constitutional principies have shaped not only outcomes in particular cases, but the trajectory of constitutional interpretation as a whole” en Tribe, The Invisible Constitution, 7, 8, 9 y 42. Entretanto, es relevante considerar las observaciones críticas de Samuel Sales Fonteles a la idea de “constitución invisible” y a la posición teórica de Tribe. Ver Samuel Sales Fonteles, “A funqáo iluminista dos tribunais constitucionais e o ‘heroísmo moral clarividente’: um contraponto ao empreendimento teórico de Luís Roberto Barroso”, en Processo Constitucional, coord. Luiz Guilherme Marinoni e Ingo Sarlet, 2a ed. (Sáo Paulo: Revista dos Tribunais, 2021), 352 y ss.
31 Importa registrar la crítica de Samuel Sales Fonteles a la doctrina de la “constitución invisible”: “En el siglo XIX, el escritor danés Hans Christian Andersen escribió un cuento que continúa siendo actual. En él, un impostor consigue burlar al rey y sus súbditos, ofreciéndose para confeccionar una ropa que solamente personas inteligentes conseguirán ver. La manipulación psicológica acabó neutralizando al cuestionamiento de las personas intelectualmente vanidosas, entre ellas, a la del propio [j] efe de Estado, quien encomendó algunas vestiduras. Fingiendo que sus ojos veían la supuesta ropa, el monarca desfiló
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veremos— que la interpretación del Tribunal en estas situaciones no deba, tener límites precisos en la deliberación popular o que pueda tener algún valor a
distancia del diálogo institucional?2. La base de las críticas más serias contra el originalismo está presente en
los propios recuerdos de las discusiones que rodearon la afirmación de la Constitución de los Estados Unidos. Así, se recuerda un intercambio de cartas entre Jefferson y Madison en el que el primero sugería que la Constitución
tuviera un plazo de vigencia de diecinueve años, ya que, “si a los vivos les co rresponde el usufructo de la tierra, a los muertos no les corresponde ningún poder ni derecho”. Madison respondió que esto no sería ni deseable ni practi cable y Jefferson, aparentemente, siguió convencido. La opción que prevaleció
fue la de requerir el voto de dos tercios de ambas cámaras del Congreso y la ratificación de las legislaturas de, al menos, tres cuartos de los estados para
enmendar la Constitución33. Esta elección, al dificultar enormemente la enmienda constitucional, dio un importante protagonismo y autoridad a la interpretación constitucional. En consecuencia, está en la raíz de la idea de que un método interpretativo
públicamente con ella, cuando, en realidad, estaba desnudo. Un niño, en su pureza, exclamó: ¡El rey está desnudo! El Derecho padece del mismo mal. En el constitucionalismo estadounidense, juristas como Laurence Tribe se ocuparon de la llamada 'constitución invisible’. Ay de aquel que no la vea. Con el pasar de los años, profesores académicos ya realizaban seminarios sobre enmiendas a una constitución no escrita. En ese contexto, es de buen consejo recordar que la función contramayoritaria de la Corte Suprema fue prevista en la Constitución Federal del Brasil (art. 11)2, III, ¿), pero la función iluminista carece de previ sión constitucional. Como es previsible, el destino será el mismo de la alegoría del danés Hans Christian Andersen: alguien percibirá la obviedad de que el rey está desnudo. Irónicamente, sería posible decir que, en Brasil, algunos derechos fundamentales solo pueden ser vistos y percibidos por personas inteligentes. Las portadoras de una inteligencia mediana no vislumbran la gama tan sofisticada de derechos, como el derecho fundamental al suicidio y el derecho fundamental al aborto. En un pasado no tan remoto, las personas eran más honestasy más realistas: cuando estaban insatisfechas con las leyes, luchaban para despenalizar sus deseos. Ya en las calles, buscaban parlamentarios. Eloy, en vez de intentar la vía de la despenalización, ellas simplemente afirman que tienen un derecho fundamental de practicar ciertos crímenes. Entretanto, con la misma simplicidad que un niño, es posible decir que no hay derecho fundamental a la práctica de delitos. Por el contrario, es derecho fundamental de la sociedad que crímenes no sean practicados (derecho social y difuso a la seguridad pública). Por obvio que parezca, el legislador no tiene un cheque en blanco para penalizar conductas descuidando bienes jurídicos con dignidad penal, pero, tratándose de la vida humana, la dignidad no es un sofisma”, en Fonteles, “A fun^áo iluminista...”, 352 y ss.
32 John Ferejohn y Pasquale Pasquino, “Constitutional courts as deliberative institutions: towards an institutional theory of constitutional justice”, en ConstitutionalJustice, East and West, ed. Wojciech Sadurski (Dordrecht: Kluwer Law International, 2002), 21-36. 33
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INTENTOS DE ACOMODAMIENTO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CON LA DEMOCRACIA
vinculado al texto y a sus intenciones podría ser una respuesta a la acusación
de que la voluntad del pueblo podría ser contradicha por concepciones ela boradas por autoridades sin responsabilidad popular. Al fin y al cabo, cuando
la interpretación se ocupa de decir lo que es la Constitución, la voluntad del
pueblo, contenida en la Constitución, es la que manda, por lo que la sentencia
de Madison se mantiene.
Por ello, la pretensión de perpetuidad de la Constitución, pese a la per cepción de la alterabilidad de la vida en sociedad, debería haber dado paso a la sustitución de la idea de “perpetuidad de la Constitución” por la de “adap
tabilidad de la norma constitucional (interpretación)”, lo que evidentemente habría permitido una opción no tan rígida para la modificación del texto constitucional, como la impuesta por Madison y sus seguidores, la cual es
responsable hasta hoy de la imposibilidad de que el Parlamento pueda expresar racionalmente la voluntad del pueblo en el proceso continuo de construcción
del sentido de la Constitución34.
En cualquier caso, la confrontación entre las teorías interpretativistas y no
interpretativistas, las primeras vinculadas al originalismo y las segundas basa das en la posibilidad de utilizar las cláusulas abiertas para afirmar derechos y
negar actos del poder público, siguen presentes en el derecho estadounidense
actual35. Sin embargo, un punto es innegable en todo esto: aunque la dificultad de la enmienda constitucional ha fomentado formas de interpretación desvin
culadas del texto y de la historia, en Estados Unidos, la supremacía judicial se ha impuesto en detrimento de la voluntad del pueblo y del reparto de la
interpretación constitucional. Por lo tanto, como la Constitución brasileña propuso una opción incues
tionable por la transmisión de los derechos fundamentales a través de normas
de contenido abierto, no hay manera de imaginar que un método interpreta
tivo vinculado al texto y a las intenciones que presidieron la formación de la Constitución pueda constituir un paliativo contra la crítica fundada en la teoría democrática de la existencia de un monopolio judicial para decir el significado
34 Wojciech Sadurski, ConstitutionalJustice, Eastand. West, Demacrado Legitimacy and Constitutional Courts in Post-Communist Europe in a Comparative Perspective (Dordrecht: Kluwer Law International, 2002), lOyss. 35 Richard H. Fallón Jr., Implementing the constitution, HarvardLaw Review, v. 111.
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de la Constitución. En resumen, ningún método interpretativo puede justificar el monopolio de la interpretación constitucional por parte del Tribunal. 2.
La Constitución modesta
Frederick Schauer y Larry Alexander, conscientes de las críticas de los teóricos opuestos al monopolio del poder judicial sobre la Constitución, como Jeremy Waldron, Larry Kramer y Mark Tushnet, trataron de respon der al problema de la supremacía judicial sobre la base de la teoría de la
autoridad y, en última instancia, sobre la base de lo que Schauer llamó una “Constitución modesta”.
En 1997, en un artículo titulado “On extrajudicial constitutional in-
terpretation”, publicado en la Harvard Law Review56, Schauer y Alexander
analizan la eficacia de la decisión en el caso Cooper vs. Aaron36 37. En este, el Tribunal Supremo declaró que los precedentes constitucionales deben ser
respetados y observados no solo por los jueces y tribunales, sino por todos
los organismos públicos38.
36 Larry Alexander y Frederick Schauer, “On Extrajudicial Constitutional Interpretation”, Harvard Law Review 110, N.° 7 (mayo 1997). 37 Se declaró en Cooper vs. Aaron que “la interpretación de la 14a Enmienda anunciada por esta Corte en el caso Brown es ley suprema del país y el art. VI de la Constitución hace que esta decisión tenga efecto vinculante (binding effect) sobre los estados”, en Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1,18, 1958. Ver Steven Gow Calabresi, Introduction the Birth and Growth ofJudicial Review: 1607-2020 (Oxford: Oxford Univerity Press, 2021), 42 y ss.
38 La doctrina del ¡tare decisis tienen origen en el derecho inglés derivado de la expresión latina ¡tare decisis et non quieta moveré. No obstante, en los Estados Unidos, el stare decisis tiene matriz con stitucional, en Richard H. Fallón, Jr., “Stare decisis and the constitution: an essay on constitutional methodology”, New York University Law Review U76 (mayo 2001). La doctrina estadounidense tardó en individualizar los precedentes constitucionales. Es probable que eso haya ocurrido en virtud de que la jurisdicción constitucional representase algo nuevo para los juristas habituados con los orígenes del sistema judicial americano. Había experiencia con los precedentes del common law, pero no con los precedentes constitucionales. En verdad, la doctrina necesitó de mucho tiempo para desarrollar una teoría capaz de esclarecer las relaciones entre las diferentes especies de precedentes, en Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatórios, 6a ed (Sáo Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2019), 58-59. El llamado efecto vinculante {binding effect) que subordina a los demás órganos del Poder Judicial y de la administración a las decisiones de la Corte Suprema no tiene fundamento en el derecho positivo. La esencia de la doctrina del stare decisis en el derecho estadounidense reside en su vínculo umbilical con el principio de Estado de derecho (Rule ofLaw). La Corte Suprema americana ya dijo que esta relación “asegura que el derecho no se altere de forma errática y permite que la sociedad presuma que los principios fundamentales están asentados en el derecho (law) contrariamente al pensamiento de que están basadas en inclinaciones de los individuos” en Vásquez vs. Hillery, 474, U.S. 254 (1986).
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INTENTOS DE ACOMODAMIENTO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CON LA DEMOCRACIA
El problema que se presentó en Cooper estaba relacionado con la sen
tencia anterior del caso Brown vs. Board of Education39, en el cual, ante la inconstitucionalidad de la segregación escolar, se determinó que los estados debían eliminar rápidamente la separación de los niños negros y blancos en las escuelas40. En Little Rock, Arkansas, se elaboró un plan para acabar gradual
mente con la segregación racial en las escuelas. Pero el gobernador del estado, Orval Faubus, se opuso, lo cual creó un gran problema público41. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos rechazó el argumento del gobernador de que no estaba obligado a seguir las directrices de Brown y, basándose en la famosa
declaración de Marshall en Marbury vs. Madison42 de que el poder judicial es supremo en la interpretación de la Constitución, declaró —en Cooper— que
la interpretación del Tribunal en Brown constituía la ley suprema delpaís y que el juramento de obedecer la Constitución, prestado por el gobernador y los
legisladores estatales43, daba efecto vinculante a la interpretación constitucional y a los precedentes del Tribunal Supremo44. Debe quedar claro, por tanto, que detrás de Cooper vs. Aaron había
un asunto de gran resonancia pública, una verdadera afrenta a una decisión
de indudable importancia para la eliminación de una gran injusticia que ha
marcado la historia de los Estados Unidos. La afirmación hecha en Cooper de que la interpretación del poder judicial debe imponerse a los otros poderes del Estado, incluido el legislativo, no solo era necesaria en términos prácticos, sino
que también se vio ampliamente reconfortada por la notoria justicia intrínseca al precedente establecido en Brown.
39 347 U.S. 483 (1954). 40 La Corte Suprema, luego de declarar la inconstitucionalidad de la segregación racial en Brown, decidió sobre cómo la no segregación debería ocurrir en el denominado “caso Brown II” (Brown v. Board of Education II, 349, U.S. 294, 1955). En ese momento, la Corte declaró que la desegregación debería ser hecha de modo veloz (with all delibérate speed} pero sin determinar un plazo para su efectuación. 41 Aunque haya ocurrido resistencia a la decisión emitida en Brown, debe percibirse que esa de cisión involucra, antes de todo, una reprobación de lo que ocurría en algunos estados americanos, como Arkansas. En verdad, Brown no representa un caso en que la Corte se colocó contra el Parlamento, sino un caso que estableció un disenso entre el poder federal y algunos poderes estaduales.
42 Clinton, Marbury v. Madison..., 97 y ss. 43 El desarrollo del proyecto de eliminación de segregación también dependía del Legislativo. 44 Tushnet, Taking the Constitution away..., 7 y ss.; Larry Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review (New York: Oxford University Press, 2004), 229 y ss.
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Tushnet, al analizar Cooper, tuvo en cuenta este aspecto, a saber, la ne cesidad de separar la justicia de Brown del problema de la eficacia vinculante
de la interpretación del tribunal sobre el poder legislativo, recordando la muy criticada decisión dictada en Dred Scott45 en 1856, en la cual el Tribunal Supremo invalidó los esfuerzos del Poder Legislativo por restringir la esclavitud en algunos estados del sur46. En cualquier caso, Schauer y Alexander no se dejan llevar por la apelación
de Brown, ya que tratan de analizar a Cooper y la cuestión de la última palabra del poder judicial desde la perspectiva de la teoría de la autoridad47. De esta
forma, se demostró que la teoría de la justicia no es suficiente para explicar por qué se debe tener la última palabra en materia de derecho.
El análisis de Schauer y Alexander no es histórico ni empírico. Según los juristas, la autoridad de la ley constituye un valor autónomo e independiente
del contenido de las leyes, por lo que los agentes públicos deben obedecerlas,
aunque no estén de acuerdo con ellas. Por lo tanto, admitir que la Constitución
abre la oportunidad a diversas opiniones e interpretaciones de su significado es aceptar que no cumple una función importante. Por lo tanto, se necesita una norma preconstitucional para resolver quién tiene la autoridad para de
finir lo que dice la Constitución. Las propias razones para tener leyes y una
Constitución serían las que reclaman el establecimiento de una autoridad para
interpretar la Constitución. De lo contrario, se produciría algo así como una “anarquía interpretativa” que imposibilitaría la coordinación de conductas
ante las disputas entre personas48. Schauer y Alexander argumentan que, debido a la preocupación por la
estabilidad y, por lo tanto, por la definición de la autoridad, se acepta que el Tribunal Supremo, incluso debido alstare decisis o a los precedentes vinculantes,
45 60 U.S. 393 (1856). 46 Tushnet, Taking the Constitution away.8-9. 47 “The accepted wisdom is that Cooper’s statement of judicial supremacy was an overstatement, politically necessary in its context but indefensibie as a general claim ofjudicial interpretive authority. To the contrary, we defend Cooper and its assertion of judicial primacy without qualification, even against those who see adherence to Cooper as both an abdication of constitutional responsibility by nonjudicial officials and a democratically undesirable placement of constitutional consciousness solely within the judiciary”, en Larry Alexander y Frederick Schauer, “On Extrajudicial Constitutional Interpretation”, HarvardLaw Review 110, N.° 7 (mayo 1997): 1362.
48 Alexander y Schauer, “On Extrajudicial Constitutional Interpretation”, 1361 y ss.
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INTENTOS DE ACOMODAMIENTO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CON LA DEMOCRACIA
es el mejor situado para desempeñar la función capaz de garantizar la seguridad jurídica. Asimismo, admiten que permitir que otras instituciones públicas
discrepen de la interpretación del Tribunal introduciría un grado pernicioso
de inestabilidad en la ley y, por lo tanto, en las relaciones sociales. La tutela de la estabilidad, en otras palabras, dependería de la existencia de una única autoridad interpretativa a la que todos, incluidos el Gobierno y el Legislativo,
deberían rendir deferencia. Esta conclusión se apoya en la idea de que las razones para respetar la ley son las mismas que fundamentan la obligación
de respetar la interpretación constitucional autorizada. Schauer y Alexander no hablan de una obligación de seguir las interpretaciones judiciales porque son idénticas a las normas (primarias) interpretadas, sino de una obligación
de seguir las interpretaciones judiciales que pueden, conceptualmente y en términos prácticos, divergir de la propia Constitución. Existe la obligación de seguir la interpretación judicial no porque sea por definición correcta, sino a pesar de que pueda ser incorrecta4 *49.
Finalmente, Schauer y Alexander retomaron el tema para defender su po sición en “Defending judicial supremacy: a reply”, publicado en 200050. En ese
escrito, afirman que la falta de acuerdo sobre el significado de la Constitución es suficiente para demostrar que no se puede prescindir de una autoridad que
la defina. Por lo tanto, el fundamento de la defensa de la supremacía judicial sigue siendo que la autoridad para determinar el significado de la ley es tan
importante como la propia ley. Sin embargo, el argumento de los autores,
aunque es convincente en cuanto a la importancia de la autoridad, vuelve a decir poco acerca de la razón para excluir al Poder Legislativo de participar en la discusión sobre el significado de la Constitución, entre otras cosas porque, si el
problema es de autoridad, nada impediría buscary tener autoridad en el resultado del debate dentro del Parlamento. Sin embargo, Schauer también escribió otro artículo, “Judicial Supremacy
and Modest Constitution”, publicado en 200451. Se puede decir que, en “On
4S “The reasons for having laws and a constitution that is treated as law are accordingly also reasons fot establishing on interpretéis interpretation as authoritative. Cooper v. Aaron thus reflects the very reason for having a constitution that is regarded as law” en Alexander y Schauer, “On Extrajudicial Constitutional Interpretation”, 1377.
50 Alexander y Schauer, “Defending Judicial Supremacy..455 y ss. 51 Schauer, “Judicial Supremacy...”, 1045 y ss.
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Extrajudicial Constitutional Interpretation”, Schauer y Alexander se preocu
pan por demostrar que los funcionarios públicos, aunque no sean parte en el caso resuelto por los tribunales, se someten al precedente constitucional
porque el Tribunal Supremo tiene autoridad para afirmar la interpretación
de la Constitución. Sin embargo, en el artículo de 2004, el problema deja de ser si la interpre
tación constitucional, al igual que la Constitución, debe tener autoridad ante todos los sujetos de la ley. En “Judicial Supremacy and Modest Constitution” ,
Schauer se preocupa máspor la relación entre la supremacíajudicialy la democracia
admitiendo que la sustitución de la Constitución por la interpretación puede generar un déficit democrático. Schauer comienza el artículo recordando que la crítica contra la supremacía
judicial, si bien reconoce la importante función de los tribunales, niega que el Poder Judicial tenga una posición más importante que los demás poderes
del Estado para dar sentido a la Constitución, o incluso un papel más rele
vante que el que debe cumplir y ejercer el pueblo. Dice que el problema de
estas críticas es que ven la Constitución como un vehículo a través del cual
la política democrática desarrolla sus propios valores fundamentales, lo que permitiría tener la Constitución no solo como la declaración de los valores
más importantes de la sociedad, sino también como el medio por el cual estos valores se crean y cristalizan52. Schauer afirma que los teóricos opuestos a la supremacía judicial, como
Waldron y Kramer, ciertamente, no tendrían resistencia en aceptar que los derechos explícita y precisamente delineados en el texto constitucional, cuando son tomados en cuenta por el Poder Judicial, pueden ser implementados como
si fuera un mero agente del pueblo para el desempeño de los derechos que el
mismo pueblo creó al redactar la Constitución53. Esto, sin embargo, en opinión de estos mismos teóricos, no podría ocurrir al considerar las interpretaciones judiciales que, basadas en cláusulas abiertas -—como la del “debido proceso
52 Schauer, “Judicial Supremacy...”, 1045. 53 “Kramer and others appear to accept that textually explicit and precisely demarcated rights (such as the right not be convicted of treason except by the testimony of two witnesses or the right to a trial by jury in all criminal and most civil cases) might appropriately be enforced by thejudiciary actingsimply as the agent of the people for the enforcement of rights that the people themselves have created at an earlier time”, en Schauer, “Judicial Supremacy...”, 1061.
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INTENTOS DE ACOMODAMIENTO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CON LA DEMOCRACIA
legal” y la de “igual protección de las leyes”54— crean derechos o resuelven
disputas morales presentes en la sociedad55. Dado que el Tribunal, al utilizar
la cláusula vacía del debido proceso legal, “crea” derechos en un momento histórico determinado, no podría ser visto como alguien que se limita a aplicar las decisiones tomadas por el pueblo en el pasado56.
En este contexto, el razonamiento de Schauer distingue entre “hacery hacer cumplir las leyes”57. El modelo de “enforcement”, es decir, el que se aplica al
cumplimiento y ejecución de los derechos, no tiene cabida cuando el problema es conocer el significado de las cláusulas abiertas. Y es que, cuando se aplica tal modelo, no se estaría lejos de la pregunta sobre lo que dice o pretendía
decir la Constitución, cuestión que, en una democracia, debe ser respondida necesariamente por el pueblo o sus representantes y nunca por los Jueces.
En cualquier caso, Schauer señala que esta opinión se basa en una con
cepción discutible, que supone que los derechos son creados por la ley y, por tanto, no pueden ser reconocidos cuando no están expresamente establecidos
en la Constitución. De hecho, en las últimas décadas del siglo pasado, impor tantes discusiones en el ámbito de la teoría constitucional se centraron en esta cuestión, generando una intensa polémica sobre si la afirmación explícita de
un derecho en una Constitución sería una condición necesaria para su recono cimiento judicial58. Lo cierto es que no tendría mucho sentido profundizar en
54 Aplicando el equalprotection ofthe lawsk, por ejemplo, Massachusetts Bd. Of Ret. vs. Murgia 427 U.S. 307 (1976); Craig vs. Boren -429 U.S 190 (1976); Romer vs. Evans - 517 U.S. 620 (1996); Grutter vs. Bolllinger - 539 U.S. 306 (2003) y Lawrence vs. Texas - 539 U.S. 558 (2003).
55 “Decisions about applying ‘equal protection of the laws’ to gender, sexual orientation, age, alienage, and affirmative action, for example, are the foundational questions that democracy demands be made by the people and not a small coterie ofjudges or even a large coterie oflawyers, so these critics say. So too with questions regarding whether to apply ‘due process of law’ to contraception, abortion, and sexual conduct”, en Schauer, “Judicial Supremacy...”, 1061-1062. 56 “When the issue is filling in the indeterminate contours of‘due process of law’, ‘equal protection of the laws’, ‘cruel and unusual punishments’, ‘freedom of speech ... [and] press’, or the ‘free exercise [of religión] ’, for example, they insist that thejudiciary cannotplausibly be seen as merely the enforcingagentfor decisions made by thepeople in earlier times. Even if a strong, preeminent, and deference-entitled judiciary is the appropriate institution for enforcing pre-designated rights, it is something else again when the task is best understood as deciding what rights there will be rather than how to enforce the rights that exist”, en Schauer, “Judicial Supremacy...”, 1061. 57 Schauer, “Judicial Supremacy...”, 1061 yss.
58 Frederick Schauer, “An Essay on Constitutional Language”, UCLA Law Review 29, N.° 4 (abril 1982); Thomas C. Grey, “Do We Have an Unwritten Constitution?”, Stanford Law Review 27 (febrero
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este punto, ya que no solo podrían surgir de él otras objeciones que podrían igualmente obstaculizar el reconocimiento judicial de los derechos —aunque
se admitiera su existencia previa—, sino que el problema esencial, relativo a la
participación popular, seguiría estando presente, ya que se podría argumentar
que el pueblo y el Parlamento también tienen algo que hablar cuando el pro blema se limita al reconocimiento de los derechos constitucionales59. En vista de ello, Schauer insiste en la distinción entre la facultad de expresar
los derechos a partir de cláusulas constitucionales abiertas y la mera actuación o aplicación —en cierta perspectiva también “declaración”— de los derechos
claramente esbozados en la Constitución. Al admitir que la Constitución no debe ser considerada como el medio a partir del cual el pueblo debe debatir y decidir sus cuestiones más importantes en materia de política y principios,
advierte que la postura de gran parte de los constitucionalistas estadounidenses
desde los años 70 del siglo pasado, en el sentido de que la Constitución es el foro de deliberación y discurso sobre las esperanzas y aspiraciones del pueblo, y el vehículo para la cristalización de sus temores y sueños, es muy fértil para
la creación de un fuerte escepticismo sobre la supremacía judicial. Claramente,
Schauer reconoce que, al tener tal concepción del papel de la Constitución, es efectivamente un error creer que elpoderjudicialpuede tener una responsabilidad
preeminente en la interpretación de la Constitución60. Schauer, entonces, trata de sortear el problema proponiendo otra forma de entender la razón de ser de la Constitución. Para apoyar la compatibilidad
de la supremacía del Poder Judicial con los valores democráticos, propone otra
versión del constitucionalismo, recordando que es posible tener otra visión de la Constitución, “mucho más modesta”. Alude así al concepto de “Constitución
modesta”, expresión que forma parte del título de su ensayo61. Deja claro que las decisiones sustantivas centrales sobre las políticas públicas deben tomarse en foros efectivamente públicos, representativos y
deliberativos, y que, en vista de ello, una “Constitución modesta” no tiene
1975); Robert H. Bork, “Neutral Principies and Some First Amendment Problems”, IndianaLawReview 47, N.° 1 (1971).
59 Schauer, “Judicial Supremacy...”, 1063. 60 Schauer, “Judicial Supremacy...”, 1063.
61 Schauer, “Judicial Supremacy...”, 1063.
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INTENTOS DE ACOMODAMIENTO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CON LA DEMOCRACIA
interferencias. Para Schauer, por tanto, creer en una “Constitución modesta” no es estar en desacuerdo con el constitucionalismo popular sobre el lugar
principal para decidir las cuestiones de política pública más grandes e impor tantes. Se trata más bien de no estar de acuerdo con la idea de que, cuando se
discuten estas cuestiones, el debate se canaliza, o debería canalizarse, a través de la Constitución. Schauer advierte que el constitucionalista, especialmente el estadounidense, debe tener cuidado de no ver cada problema como una
cuestión constitucional62. Una constitución, si bien establece la estructura básica para el ejercicio
del poder del Estado y fija las normas por las que se rigen los poderes, puede
no decir mucho sobre lo que el Estado debe hacer y sobre otras cuestiones relevantes para la vida social. Otra constitución, por supuesto, puede ir más
allá, estableciendo diversos derechos y definiendo los deberes del Estado hacia
la sociedad. Sin embargo, la propuesta de Schauer no tiene en cuenta la cons titución en sí misma, es decir, una constitución que como texto es distinta de
otra, sino una opción teórica sobre el papel que el texto constitucional y su discusión deben y pueden desarrollar en la sociedad.
Sin embargo, lo que realmente importa es que Schauer reconoce que, si la delimitación de los derechos ante los nuevos contextos sociales pudiera
producirse a partir de la discusión de la Constitución, ciertamente no sería adecuado otorgar esta función a los tribunales. Admitir la preeminenciajudicial
para decidir cuestiones que importan a la persona y al destino de la sociedad seria
una abdicación de la democracia. La conclusión de Schauer no podía ser otra, pues la fundamentalidad de la
Constitución no puede sino moverse en proporción directa a la participación popular y en proporción inversa al monopolio del Tribunal sobre la interpre
tación constitucional. Es cierto que la Constitución brasileña instituyó varios
derechos y atribuyó deberes al Estado en relación con la población, y que, por ello, es plenamente admisible discutir cuestiones que afectan al destino
del pueblo, con base en disposiciones constitucionales, ante el Poder Judicial.
Pero el escrito de Schauer, aunque se opone, en vista del contexto estadouni dense, a una hipertrofia de la discusión constitucional, da un mensaje claro e
importante de que, al atribuir a la Constitución una función que va más allá
62 Schauer, “Judicial Supremacy.1065.
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de lo “modesto”, es indispensable negar la supremacía judicial y la idea de la “última palabra” del Tribunal para la preservación de la democracia.
Si la revisión judicial realiza una tarea mucho más limitada y restringida que la que se realiza cuando el Tribunal Supremo hace uso de la Constitución
—de cláusulas abiertas como el debido proceso legal, por ejemplo— para hacer valer nuevos derechos, el problema de la compatibilidad entre el control
judicial y la democracia está prácticamente resuelto. Esta es la propuesta de Schauer. Sin embargo, si queremos algo más que esto, al admitir una discu
sión de mayor amplitud en el ámbito del Tribunal, hay que tener cuidado
de preservar la discusión de ciertas cuestiones en el ámbito del Parlamento y
abrir vías de diálogo entre el Tribunal y el Poder Legislativo, permitiendo una reacción racionalmente justificada, apoyada en la voluntad popular, a las de
cisiones judiciales, con lo que se evitará el mero sometimiento de la voluntad del pueblo a las decisiones de autoridades no legitimadas por la democracia.
La discusión mantenida por Schauer y Alexander en el entorno de la
teoría jurídica y el derecho constitucional culmina con la admisión de que la supremacía del Poder Judicial no puede prevalecer cuando el Tribunal, en lugar de reafirmar o reconocer derechos, decide cuestiones que afectan a valores
discutidos por las personas, delimitando los derechos a partir de dispositivos de contenido abierto. De modo que Schauer, en su último artículo, no solo relativiza
la teoría de la supremacíajudicial, sino que, al limitar el radio de acción del control
de constitucionalidad, acaba capitulando de verdad ante el principal argumento del constitucionalismo adverso al monopolio de la interpretación constitucional
por parte del Tribunal. En cualquier caso, el argumento de Schauer y Alexander, expuesto espe
cialmente en “On Extrajudicial Constitutional Interpretation”63 64, destinado
a evidenciar que el Tribunal Supremo está en condiciones de garantizar la estabilidad de la declaración autorizada de la Constitución, lo que favorecería
la desestimación del diálogo entre las instituciones, aún no habría sido derro tado. Al sostener que una autoridad para interpretar la Constitución es tan
63 Aunque algunos teóricos contrarios a la supremacía judicial, en principio, parezcan oponerse a cualquier tipo de control de constitucionalidad, el propio Waldron, como se ve en “The core of the case against judicial review”, se preocupa en demostrar la inadecuación del judicial review apenas delante de algunas situaciones, en Waldron, “The Core of the Case...”, 1346-1407. 64 Alexander y Schauer, “On Extrajudicial Constitutional Interpretation”, 1359-1387.
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intentos de acomodamiento del control de constitucionalidad con la democracia
relevante como la propia ley, Schauer y Alexander aluden a la importancia de la estabilidad y, por tanto, invocan el stare decisis para demostrar no solo la estabilidad que puede obtenerse en el seno del Poder Judicial, sino también
que esta estabilidad debe prevalecer sobre la posibilidad de disentir por parte de las demás instituciones públicas. Sin embargo, hay un optimismo exagerado en la suposición de que el stare decisisf en el caso de los precedentes constitucionales —sujeto a la overru-
linf6 y a las “distinciones inconsistentes”65 67 en el derecho estadounidense —, 66
garantiza una mayor estabilidad al derecho que la que puede lograrse en el
espacio de la producción de leyes68. En Brasil, ante un fácil análisis empírico de la variación de los precedentes constitucionales, hay motivos para ser aún más
prudentes. Es sabido que el Tribunal Supremo Federal revoca sus precedentes
muy escasamente o, mejor dicho, que cambia su entendimiento en un momen to incompatible con cualquier expectativa de seguridad jurídica. Solo, como
ejemplo, recuérdese las innumerables veces que el Tribunal Supremo Federal ha atribuido interpretaciones diferentes, en un período muy corto de tiempo
a la disposición de la Constitución que establece que “nadie será considerado culpable hasta que se haya dictado una sentencia en un tribunal de justicia”
(art. 5, LVII, CF).
La estabilidad de la interpretación de un Tribunal Supremo se ve com prometida cuando sus precedentes dependen de la formación episódica del colegiado69. Además, los Tribunales Supremos no suelen contar con votos
65 Stephen Markman, “Precedent: Tensión Between Continuity in the Law and the Perpetuation of Wrong Decisions”, Texas Review ofLaw dr Polines 8 (2004): 283-288. 66 MichaelJ. Gerhardt, The Power ofPrecedent (New York: Oxford University Press, 2008),48yss. 67 Neil Duxbury, The Nature andAuthority ofPrecedent (New York: Cambridge University Press, 2008), 113 y ss.; Melvin Aron Eisenberg, The Nature ofthe Common Law (Cambridge: Harvard Uni versity Press, 1988), 136 y ss. 68 Como dice Mark Tushnet, “only an empirical investigation could tell us whether such oscillations, particularly on fundamental questions, are morecommon in courtsorlegislatura [...]. As Jeremy Waldron has put it, what reason could we have to think that a rule requiring deference to the judgments of five people, who are replaced at random intervals, produces more stability than a rule requiring deference to the judgments ofa majority ofthe House ofRepresentatives and the Senate, ordinarily concurred in by the Presidenta, en Tushnet, Takingthe Constitution away..., 28-29.
69 Sarah K. Delaney, “Stare Decisis v. The ‘New Majority’: The Michigan Supreme Courts Practice of Overruling Precedent”, Albany Law Review 66, N.° 871 (2003); Mark Alan Thurmon, “When the court divides: reconsidering the precedential valué of Supreme Court plurality decisions”, Duke Law
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particulares —ni siquiera en Estados Unidos70— para identificar el entendi miento sobre la cuestión de derecho o la interpretación necesaria para juzgar el recurso. Lo que se ve es el simple recuento de votos para dilucidar el resultado
del recurso que, obviamente, no guarda relación alguna con el pensamiento
colegiado sobre la ley que se discute71. Recuerda que un recurso puede ser concedido por unanimidad, pero sin que los fundamentos jurídicos utilizados para conceder la decisión sean compartidos por la mayoría del órgano cole giado. Basta con que el recurso se conceda por varios motivos diferentes72.
Cuando nadie presta atención a un factor tan claro e importante para la delincación de la propia ratio decidendi, es ciertamente imposible imaginar que haya una mayor preocupación por la estabilidad de los precedentes que
por la estabilidad de las leyes.
Journal42 (1992); Evan H. Caminker, “Sincere and strategic voting norms on multimember courts”, Michigan Law Review 97, N.° 8 (1999); Harry T. Edwards, “The Effects of Collegiality on Judicial Decisión Making”, University ofPennsylvania Law Review 151,N.° 5 (mayo 2003): 1640yss.
70 Pero la doctrina estadounidense es sensible al respecto. Ver John E Davis y William L. Reynolds, “Juridical Cripples: Plurality Opinions in the Supreme Court”, Duke LawJournal, (1974); Linda Novak, “The Precedential Valué of Supreme Court Plurality Decisions”, Columbia Law Review 80 (1980); Adam S. Hochschild, “The Modern Problem of Supreme Court Plurality Decisión: Interpretation in Historical Perspective”, Washington University Journal of Law & Policy 4 (junio 2000); Lewis A. Kornhauser y Lawrence G. Sager, “The One and the Many: Adjudication in Collegial Courts”, California Law Review 8 (1993); Lewis A. Kornhauser y Lawrence G. Sager, “The many as one: integrity and group choice in paradoxical cases”, Philosophy & Public Affairs 32 (2004); William V. Gehrlein y Dominique Lepelley, Voting Paradoxes and Group Coherente (Heidelberg: Springer, 2011). 71 Una ratio decidendi, como significado que revela el entendimiento de la Corte sobre la cuestión constitucional, solo puede ser formada por la mayoría del colegiado. Recuérdese que el common law más antiguo no concebía una ratio decidendi que no contase con la adhesión clara de la mayoría de los miembros de la Corte, en Rupert Cross y J. W. Harris, Precedent in English Law (Oxford: Clarendon Press, 1991), 78 y ss; Eugene Wambaugh, The study ofcases: a course ofinstruction in readingandstating reported cases, composing head-notes and briefs, criticising and comparing authorities, and compiling digests, 2a ed. (Boston: Little, Brown & Co., 1894), 48. Quiere decir que las Cortes inferiores ni siquiera ind agaban sobre una ratio decidendi cuando se deparaban con decisiones cuyos resultados fuesen alcanzados a partir de fundamentos no compartidos por la mayoría. Rationales dotadas de autoridad, capaces de regular casos futuros, dependían del soporte de la mayoría de la Corte. El problema de la extracción de la ratio de decisiones plurales, o sea, de las decisiones que resuelven un caso o recurso con base en fundamentos distintos, surgió en los Estados Unidos apenas a mediados del siglo XX. Así, el problema de las decisiones plurales —dotadas de varios fundamentos—no es solo brasileño. 72 Esa cuestión fue tratada puntualmente en Luiz Guilherme Marinoni, Julgamento ñas Cortes Supremas, 2a ed. (Sao Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2017); Luiz Guilherme Marinoni, “Precedente, decisáo majoritária e pluralidade de fundamentos: um serio problema no direito estadounidense”, Revista de Processo Comparado 3, N.° 5 (junio 2017): 58 y ss.
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INTENTOS DE ACOMODAMIENTO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CON LA DEMOCRACIA
Si no fuera por eso, habría un problema con la idea que Schauer y Alexander han escondido tras el argumento de que el compromiso con los precedentes es importante para la estabilidad. Ello se debe a que la finalidad
de los precedentes vinculantes nunca ha sido impedir que el Parlamento par ticipe en la discusión del sentido de la Constitución, sino evitar la aplicación
desigual de la ley en casos concretos de conflicto.
El significado de la Constitución trasciende la estabilidad de las decisiones
judiciales. Si la interpretación de la ley, especialmente la constitucional, no debe variar entre jueces y tribunales para que el Poder Judicial tenga una voz
única, indispensable para la estabilidad y, en consecuencia, para la protección
de la igualdad y la libertad, la participación del Parlamento en la discusión de la interpretación de la Constitución es absolutamente necesaria para que el pueblo tenga su lugar garantizado en el debate de las normas que definen su forma de ser73.
3.
La lectura moral de la Constitución y la búsqueda de la decisión correcta por parte de la Corte Suprema
Llegados a este punto, no es difícil imaginar cuál sería la alternativa para tratar de justificar la revisión judicial frente a las objeciones basadas en la demo cracia. Al negar la posibilidad de mantener las decisiones del Tribunal apegadas al texto constitucional y a las intenciones de sus redactores, y admitir una mayor
relevancia a la discusión de la Constitución para eliminar las disputas sociales, se deja de lado el interpretativismo —visto, por ejemplo, como originalismo—
y se rechaza la visión de una “Constitución modesta”. En este contexto, solo se puede intentar justificar el control de constitucionalidad que afirma los
derechos constitucionales y niega las decisiones de la mayoría parlamentaria sobre la base de la valoración, discusión y justificación de los hechos y valores contemporáneos. Para ello, toma las disposiciones constitucionales como puntos que indican la viabilidad de la deliberación del Tribunal para resolver
las controversias que no estaban expresamente decididas en la Constitución.
73 Recuérdese que, mediante la lección de Robert Dahl que “even among countries where judicial review does exist, the extent to which courts attempt to exercise this power varíes from the extreme case, the United States, where the Supreme Court sometimes wields extraordinary power, to countries where thejudiciary is highly deferential to the decisions ofthe parliament”, en Dahl, On Democracy, 121.
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Cuando se admite la posibilidad de atribuir sentido o resignificación a
disposiciones constitucionales que carecen de claridad, pero se propicia un
debate que no se guía por una decisión previa afirmada en la Constitución, no queda más remedio que elegir a quien debe atribuirse la facultad de ac
tualizar y modificar la Constitución. Sigue siendo un problema de autoridad, pero también se ha elaborado una teoría basada en la lectura moral de la
Constitución y en la posibilidad de llegar a una decisión (correcta) capaz de
satisfacer las propias condiciones materiales de la democracia para intentar justificar la supremacía judicial. Dworkin, como es sabido, defendió una vigorosa teoría basada en la
posibilidad de encontrar una “decisión correcta” para justificar el control de
constitucionalidad a partir de la discusión y afirmación de los valores morales
necesarios para resolver disputas basadas en cláusulas abiertas o conceptos indeterminados de la Constitución74. Su teoría de la decisión judicial al oponerse al positivismo jurídico deja claro que, cuando el texto no es suficiente para resolver un conflicto, co
rresponde al juez buscar la mejor respuesta posible no solo basándose en los precedentes, sino también en la historia y la moral política. Para Dworkin, el
concepto de derecho no excluye el de moral. No solo existe el derecho a exigir al Poder Judicial la aplicación del derecho establecido en la ley, sino también
el derecho a reivindicar la aplicación de los derechos morales no reconocidos
en la ley, y, por tanto, también el derecho a exigir la realización de los derechos
morales que no surgen clara y objetivamente de la ley. En la concepción de Dworkin, aunque el modelo centrado en los derechos
admite que el texto de la ley es una fuente de derechos morales en los tribu nales, el texto legal no puede ser visto como una fuente exclusiva de derechos morales. Así, cuando se presentan casos en los que el texto es insignificante o no dice nada, o incluso cuando el texto es muy oscuro, lo que abre la posibi
lidad de interpretaciones discordantes, es necesario indagar sobre los derechos morales de cada una de las partes. Esto se debe a que el ideal de la protección
jurisdiccional en el modelo centrado en los derechos es la accesibilidad a los derechos morales que poseen las personas o, en otras palabras, la posibilidad 74 Ronald Dworkin, Takingrightsseriously (Cambridge: Harvard University Press, 1978); Ronald Dworkin, Freedoms Law. the moralreadingoftheAmerican Constitution (Cambridge: Harvard University Press, 1996); Dworkin, A matter ofprincipie: Dworkin, Latos empire.
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de hacer valer un derecho moral no explícito en el texto para obtener la pro tección jurisdiccional75. En esta línea, Dworkin hace una lectura moral de la Constitución admi
tiendo la invocación y discusión judicial de derechos morales no descritos en el texto constitucional. Asimismo, recuerda que la Constitución, y en particular
la Carta de Derechos, tiene por objeto proteger a las personas contra determi
nadas decisiones del Parlamento, advierte que algunos preceptos destinados a impedir la arbitrariedad de la mayoría parlamentaria constituyen a menudo
reglas precisas —como la norma que exige un jurado en el caso de los delitos sometidos a los tribunales federales—, mientras que otros contienen fórmulas
vagas e imprecisas, como, por ejemplo, las que expresan el “debido proceso legal” y la “igual protección de las leyes”. Para Dworkin, cuando los forjado
res de la Constitución escribieron estas fórmulas, asumieron que podían ser
empleadas apelando a los derechos morales del pueblo76.
Dworkin entiende que la democracia, si bien no exige que el poder judicial
tenga la última palabra en la interpretación de la Constitución, tampoco impide que el Tribunal Supremo la tenga77. Al explicar su razonamiento, distingue entre una Constitución de principios y una Constitución de detalles. El primero, en
la medida en que su significado es impreciso, obviamente no respondería de la misma manera que el segundo a la expectativa de quienes temen un tribunal
facultado para afirmar el significado de la Constitución en casos difíciles o que requieren lecturas morales. Para Dworkin, sin embargo, los argumentos de
principio, además de poder ser discutidos y criticados por la comunidad y tener la capacidad de someter a los jueces a un control transparente y efectivo, son importantes para garantizar una democracia legítima, es decir, una democracia
que debe tratar a las personas con igual respeto y consideración78.
Dworkin habla de una premisa mayoritaria que sería una tesis sobre los
resultados justos de un proceso político. Para rechazar la premisa mayoritaria, invoca otra versión del valor y la finalidad de la democracia a la cual denomina
75 Dworkin, A matter ofprincipie, 12-13.
76 Dworkin, Taking rights seriously, 188yss. 77 Dworkin, Freedom’s Law, 8 y ss.
78 Conrado Hübner Mendes, Controle de constitucionalidade e democracia (Rio de Janeiro: Elsevier, 2008), 42-43.
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“concepción constitucional de la democracia”. En esta concepción, el hecho
de que las decisiones políticas puedan, por regla general, reflejar el resultado al
que llegaría la mayoría de personas racionalmente bien informadas no revela una definición o incluso un objetivo de la democracia. El objetivo definitorio
de la democracia sería otro. La de que las decisiones colectivas sean tomadas por instituciones políticas cuya estructura, composición y modo de funcio
namiento otorguen a todos los miembros de la comunidad, como personas, igual consideración y respeto. Este requisito, derivado de la concepción
constitucional de la democracia, se refiere a la protección de la igualdad de las personas y no simplemente a los objetivos de la soberanía de la mayoría79. Por lo tanto, el concepto constitucional de democracia no se opone al uso de un procedimiento no mayoritario cuando, en determinadas circunstancias, es
necesario proteger o promover la igualdad, que, según la idea constitucional
de democracia, constituye su propia esencia80. Partiendo de la idea de que es lícito utilizar un procedimiento no mayo
ritario para garantizar la democracia constitucional, se acepta que el Tribunal
Supremo, por el perfil de sus magistrados y su espacio para un adecuado debate
de principios, es el órgano que mejor puede responder al ideal de democra cia. Al apostar por la supremacía judicial, Dworkin admite que el Tribunal Supremo puede discutir los argumentos de principio mejor que cualquier otro
órgano público y, por tanto, tratar de encontrar la decisión correcta, es decir, el resultado que por ser sustancialmente justo es el único que está de acuerdo
con la propia democracia. Dworkin no defiende la legitimidad del Tribunal Supremo sobre la base de la corrección de sus decisiones. Aunque dice textualmente que las decisiones
erróneas son antidemocráticas, en la medida en que instituyen resultados no solo contrarios a los que debería encontrar una mayoría informada y racional, sino también incompatibles con los presupuestos materiales de la democracia,
Dworkin se muestra satisfecho de que el Tribunal Supremo parezca ser el órgano 79 Según Dworkin, el derecho de participar en un gobierno significa una construcción genuina de una comunidad donde cada ciudadano participa como un igual compañero, lo que significa mucho más que igualdad de voto: “it means that he has equal voice and equal stake in the result. On that conception, which I defend, democracy itself requires protection of just those individual rights to justice and liberty that democracy is sometime said to threaten”, en Ronald Dworkin, Justicefor Hedgehogs (Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 2011), 5. 80 Dworkin, Freedom’s Law, 24 y ss.
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adecuado, siempre y cuando sus jueces se comprometan a buscar la decisión
correcta, a debatir sobre los valores morales que pueblan las controversias que pueden resolverse a partir de disposiciones constitucionales abiertas. Ejemplo de ello es la que establece la “igualdad de protección de las leyes”.
Hay algo curioso en todo esto. Pues bien, si no hay duda de que, en princi pio, la decisión mayoritaria, tomada por los representantes del pueblo, es la que mejor responde a las inquietudes de la población y, por tanto, al sentido que debe
atribuirse a la Constitución, quien esté dispuesto a sostener un procedimiento
no mayoritario, o la legitimidad de una solución de autoridades desprovistas de responsabilidad popular, tiene la grave y pesada carga de demostrar que su opción
es mejor. Y “mejor”, en esta situación, es la condición del organismo que, si no
es el que produce decisiones justas o correctas, es el que tiene las condiciones para lograrlas en detrimento de otros. Ocurre que, para ello, habría que demostrar que solo el PoderJudicialpuede, al menos como norma, llegar a decisionesjustas en
cuestiones que implican lo que es bueno para la población.
Dworkin pone mucho énfasis en la “decisión correcta o justa” al definir la autoridad del Tribunal Supremo, aunque admite que ni siquiera puede cons tituir una promesa. Tratar de justificar la supremacía del tribunal, sin mostrar que este lugar excluye a otro y basándose en la posibilidad de encontrar una
decisión que sea justa y constitucionalmente democrática, no es una forma lógicamente correcta de defender la supremacía del Poder Judicial. Y es que una decisión justa solo adquiriría valor, a efectos de legitimar la sustitución del Parlamento por el Tribunal, si se demuestra que solo el Tribunal tiene
condiciones para elegir los destinos de la vida en sociedad. Esto, obviamente, Dworkin no lo hizo ni pudo hacerlo.
Si el trabajo del Tribunal, basado en la discusión de los principios consti tucionales, puede parecer incomprensible para los parlamentarios y el pueblo,
esto ha llegado a ser así porque los juristas y los jueces utilizan complejas y
sofisticadas teorías jurídicas para resolver las cuestiones del pueblo. La abstrac ción de las formulaciones dogmáticas y la complejidad de la argumentación
terminaron por oscurecer que la esencia de la discusión sostenida desde los principios constitucionales, en algunos casos, no encuentra un lugar adecuado de solución en la CortdJ
81 Kramer, The People Themselves..., 332 y ss.; Waldron, “The Core of the Case.1383 y ss.
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Es fácil ver, además, la fragilidad del argumento de que el derecho a la participación o el derecho a la igualdad política no pueden ser invocados para desacreditar la legitimidad del control de constitucionalidad frente a los des
acuerdos morales8283 . Esta oposición no podría darse, según Dworkin, porque el control de constitucionalidad al sustraer ciertas cuestiones del Parlamento y atribuirlas a los Jueces no discrimina a ningún grupo social. Ocurre que, cuando
se le da al Poder Judicial la última palabra sobre desacuerdos morales razonables, se le quita al pueblo y a sus representantes el poder de decidirlos. Al admitir que el Tribunal tiene la última palabra en la resolución de desacuerdos morales
razonables, elproblema radica en la usurpación delpoder delpueblo para decidir
sobre la base de la norma democrática, lo cual obviamente no tiene nada que ver
con la discriminación^. Por último, es importante señalar que la teoría de Dworkin es, como no
podía ser de otra manera, una expresión de la teoría del control de constitucio nalidad del common law. ¿Cuál es la razón para destacar esta circunstancia? Y es que en la tradición del common law, como es bien sabido, los jueces tenían
la facultad de hacer valer los derechos desde un marco amplio —el del common law—y, por ello, en el derecho estadounidense, se produjo una especie de sus
titución de este marco por el de la Constitución a partir de la cual el Tribunal
Supremo se sintió autorizado a hacer valer los derechos, a pesar de una previa y adecuada discusión parlamentaria. Evidentemente, con esto no se pretende
ceder al folclore de que el derecho común tiene poca necesidad de ley84. Por el
contrario, además de ser conscientes de' que ciertos estados americanos tienen
más leyes que algunos países de derecho civil, solo se pretende alertar de que la complacencia con un Tribunal Supremo que produce derechos, basado en
una lectura moral de la Constitución, está relacionada con la forma de ser de la
cultura jurídica americana.
82 Ronald Dworkin, “What’s equality? Part 4: Political Equality”, University of San Francisco Law Review 22, N.° 1 (1987); Ronald Dworkin, Sovereign Virtue: The Theory and Practice ofEquality (Massachusetts: Harvard University Press, 2000).
83 En ese sentido, con la crítica al argumento de Dworkin, ver Víctor Ferreres Comella, Justicia constitucionaly democracia (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012), 179-180. 84 John Merryman y Rogelio Pérez-Perdomo, The civil law tradition: an introduction to the legal systems ofEurope and Latín America (Stanford: Stanford University Press, 2007), 47.
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INTENTOS DE ACOMODAMIENTO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CON LA DEMOCRACIA
4.
Síntesis crítica
Reiteremos que la intención de abordar la problemática de i) las teorías que pretenden preservar el controljudicial apegado al texto de la Constitución y sus orígenes, ii) la defensa del tribunal supremo sobre la base de la “Constitución modesta” y iii) la teoría que propone una lectura moral de la Constitución como
forma de garantizar una democracia constitucional, enfatizando la posibilidad
de encontrar la decisión correcta, pretende demostrar que ellas, a pesar de ser importantes elaboraciones teóricas, tienen como objetivo legitimar la última
palabra del Poder Judicial sobre el significado de la Constitución. La defensa del originalismo, como no ocultan los doctrinarios y los propios
jueces implicados en la cuestión de la interpretación de la Constitución, tiene como claro objetivo preservar la legitimidad del Poder Judicial para atribuir significado a la Constitución. Si no hay duda de que el Tribunal, para invalidar las decisiones del Parlamento, interpreta la Constitución, la prohibición de
la posibilidad de que el Tribunal se desentienda del texto constitucional y de las intenciones que lo alimentaron, obviamente, reconforta mucho a quienes temen que el controljudicial sea. acusado de antidemocrático85.
Sin embargo, el originalismo no ha tenido mucho éxito, sobre todo por el hecho de que la Constitución está destinada a resolver conflictos y dilemas
presentes, y, por tanto, no puede dejar de entenderse como un texto que choca con los hechos y los valores a medida que pasa el tiempo.
Pero la resolución de los conflictos sociales a partir de las cláusulas abiertas no puede ocultar la obviedad de que, en este caso, existe la creación de signi
ficados constitucionales, lo cual deja muy atrás la simple idea de desaprobar una ley que no está de acuerdo con la Constitución, pero que fue elaborada a partir de los intereses y la participación del pueblo. Así, la otra forma que
se encontró para que la revisión judicial saliera indemne fue la de dar menos relevancia a la Constitución, especialmente, en el entorno del control de cons
titucionalidad. De ahí el concepto de una “Constitución modesta”. Esta propuesta no niega que el Parlamento sea el lugar principal para decidir las cuestiones políticas más importantes, como ha señalado Frederick
85 Gertrude Lübbe-Wolff, “Constitutional Courts and Democracy. Facets of an Ambivalent Relationship”, en Rational Lawmaking under Review. Legisprudence According to the Germán Federal Constitutional Court, eds. Klaus MeBerschmidt y A. Daniel Oliver-Lalana (Cham: Springer International Publishing, 2016), 26 y ss.
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Schauer. Por el contrario, subraya la necesidad de que ciertas cuestiones sean debidamente debatidas por el pueblo y por el Parlamento. Niega la posibilidad
de que el Tribunal las decida. Esta forma de intentar resolver el problema de la legitimidad de la supremacía del Poder Judicial, sin embargo, olvida que el control de constitucionalidad no tendría mucha importancia si no pudiera
evitar la prevalencia de leyes contrarias a los derechos fundamentales. En cualquier caso, la elaboración de la idea de una “Constitución mo desta” para compatibilizar la supremacía del Poder Judicial con la democracia
tiene un indudable y claro valor cuando se pretende llegar a la conclusión de que, al admitir el control judicial de constitucionalidad, hay que invalidar el
supuesto de que el Poder Judicial tiene el monopolio de la interpretación de la
Constitución. Una comprensión crítica de la propuesta de Schauer revela que la supremacía del Poder Judicial es incompatible con el control de constitu cionalidad que admite el uso de cláusulas abiertas y conceptos indeterminados para la resolución de conflictos morales.
La teoría de Dworkin es también una forma de intentar legitimar la su premacía judicial, pues elimina las críticas que se realizan contra la revisión judicial basadas en los valores democráticos. Es cierto que Dworkin elabora
una “concepción constitucional de la democracia” capaz de hacer creer que la voluntad del Parlamento no puede prevalecer cuando no se priorizan los supuestos de la propia democracia, y que no importaría que un órgano no mayoritario, como el Tribunal Supremo, se encargara de ir en busca de la única
decisión destinada a expresarlos y garantizarlos. Al fin y al cabo, la constatación de esta supuesta decisión correcta sería suficiente para afirmar la democracia
constitucional y, por tanto, para negar cualquier acusación de violación de la democracia, considerada entonces como mera mayoría.
El problema de esta última teoría radica no solo en invocar la posibilidad de encontrar una decisión justa sin demostrar que solo el Tribunal puede alcan
zarla, sino sobre todo en no tener en cuenta que si no existe la certeza de que el
Tribunal es el único lugar para encontrar una decisión justa o correcta, no hay razón para insistir en el monopolio del poderjudicial para asignar el significado de la Constitución. Además, la teoría de Dworkin ha pasado por alto la idea
de que algunas cuestiones pueden ser decididas mucho más adecuadamente por el Parlamento que por el Tribunal.
Las reflexiones de Waldron acerca de las decisiones sobre el aborto en el
Reino Unido y en Estados Unidos son importantes en este caso. En la decisión
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INTENTOS DE ACOMODAMIENTO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CON LA DEMOCRACIA
de cincuenta y una páginas del Tribunal Supremo de Estados Unidos en el caso
Roe vs. Wade (1974), se dedican pocos párrafos a las cuestiones esenciales, como
el derecho a la vida del feto y la importancia de los derechos reproductivos frente al derecho a la intimidad. La justificación de la decisión versa funda
mentalmente sobre el lenguaje de la Carta de Derechos y la oportunidad de utilizar la cláusula del debido proceso legal como instrumento para pensar en
la ley y, en este caso concreto, en el derecho al aborto. Esto demuestra que sí
existe una preocupación por la legitimidad de la Corte para decidir y no en pro nunciar una decisión adecuadamente justificada —o “correcta”, en términos de Dworkin—y comprensiblepara la población. Decisiones como esta demuestran,
sin duda, la poca atención que se presta a cuestiones que requieren la afirmación del derecho por parte de un órgano dotado de autoridad para expresar el sentido
de la Constitución.
Sin embargo, a diferencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, la Cámara de los Comunes, al debatir el “proyecto de ley de interrupción médica del
embarazo” —que proponía la liberalización del derecho al aborto—, demostró cómo una institución pública debe tratar las cuestiones más importantes del asunto. En esa ocasión, se celebró un importante debate sobre el que se in formó en aproximadamente cien páginas, y en el que se abordaron las distintas
posturas de los grupos provida y proaborto y todas las cuestiones que deben anali zarse cuando el tema se pone a debate. Como informa Waldron, las cuestiones
se debatieron con pasión, pero también deforma minuciosa y digna, y prestando atención a los derechos, los principios y los problemas pragmáticos presentados por
ambas partes. El debate terminó con la victoria del grupo pro-aborto, pero una consecuencia primordial de la importancia dada al cuidadoso diálogo público
fue que incluso los grupos pro-vida rindieron un respetuoso homenaje a la forma en que sus posiciones fueron escuchadas. A continuación, Waldron pregunta sugestivamente si alguien ha escuchado algún comentario respetuoso
de los grupos antiabortistas sobre cómo sus preocupaciones fueron tratadas y discutidas por el Tribunal Supremo en el caso Roe vs. Wade86 87.
86 Waldron, “The Core of the Case...”, 1384. 87 “I recently read through the House of Commons debates on the Medical Termination of Pregnancy Bill from 1966 [...]. The second reading debate on that bilí is as fine an example of a political institution grappling with moral issues asyou could hope to find. [...] One remarkable thing was that everyone who participated in the debate, even the pro-life MPs (when they saw which way the vote was
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La diferencia específica y principal entre los debates que tuvieron lugar en el Parlamento británico y en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos es que, mientras que el diálogo que se mantuvo en el tribunal estuvo ocupado por cuestiones relativas a la teoría de la interpretación, los miembros de la
Cámara de los Comunes pudieron centrarse en el problema esencial del aborto y las consecuencias que se derivan de él, abordando las cuestiones de la vida del feto, y la libertad e intimidad de la mujer embarazada, así como cuestio
nes pragmáticas relativas al papel que debe ocupar el derecho ante cuestiones morales privadas88. Pero el importante relato de Waldron,/wjé'w/zmÍopara refutar la idea de que el tribunal siempre afronta y discute las cuestiones morales deforma más adecuada
que el poder legislativo, tiene un significado que va más allá. Si el Parlamento británico se ha enfrentado a las cuestiones esenciales del aborto y el Tribunal
Supremo no las ha afrontado, tal vez esto haya ocurrido porque un juez, aun que sea inconscientemente, se siente obligado a dar su opinión personal sobre cuestiones como el estatus moral del feto. Cuando la cuestión de la vida del feto se considera como una cuestión esencialmente moral —y no como un hecho científico— debe ser decidida
necesariamente por el Parlamento, ya que cualquiera que sea la solución del
tribunal siempre será el resultado de una opinión estrictamente personal —la mayoría de las veces religiosa— de unos pocos sobre una cuestión que no está
decidida en la Constitución89. Si el tribunal pudiera decidir sobre la cuestión
de la vida del feto desde una perspectiva moral o religiosa, entraría en una discusión equivocada sobre el control de constitucionalidad, en la medida en que no estaría analizando si la decisión parlamentaria respeta los parámetros
constitucionales, sino tomando una opción que sería tan arbitraria como la adoptada por un grupo formado episódicamente por filósofos y teólogos.
Ahora bien, si tal desacuerdo puede resolverse mediante el recuento de votos, los que deben considerarse son los de los representantes del pueblo en el
going to go), paid tribute to the respectfulness with which their positions had been listened to and heard in that discussion. Think about that: How many times have we ever heard anybody on thepro-life side pay tribute to the attention and respectfulness with which herposition was discussed, say, by the Supreme Court in Roe v. Wadei”, en Waldron, “The Core of the Case...”, 1384-1385.
88 Waldron, “The Core of the Case...”, 1384-1385. 89 Ver Ferreres Comella, Justicia constitucional..., 45 y ss.; Jorge Reis Nováis, Direitos Fundamentáis e Justina Constitucional (Lisboa: AAFDL Editora, 2019), 128 y ss.
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Parlamento y no los de los magistrados. Por cierto, al defender la supremacía del
poder judicial, Dworkin dice que los/wem deben cumplir los compromisos del presidente que los nombró para formar parte del Tribunal Supremo90. Dworkin,
consciente de la falta de conexión visible entre el tribunal y el pueblo, sostiene que la opinión pública no solo debe ser escuchada por el tribunal, sino que debe
ser presionado para que revise sus decisiones injustas. Se trata de un argumento
destinado a eludir la consecuencia de una “decisión errónea', lo que evidente mente socavaría la solidez de la conclusión de que la decisión del tribunal, si bien se ajusta sustancialmente a los presupuestos de la democracia, no la ofende. Ante la hipótesis de que el tribunal es reacio a corregir una “decisión
injusta”, Dworkin va un paso más allá observando que los precedentes cons
titucionales no son eternos. Afirma, curiosamente, que los jueces “mueren y se jubilan” y, por ello, el tribunal puede tener una comprensión diferente91.
Es cierto que los precedentes deben ser revocados para favorecer el desarrollo del derecho y la reversión de los errores. Sin embargo, no es posible imaginar que el problema de la perpetuidad de las decisiones sobre desacuerdos mora
les razonables pueda resolverse mediante la presión de la población sobre el
tribunal, y mucho menos que la población y la democracia puedan esperar la jubilación o la muerte circunstancial de tantos miembros del tribunal como
sea necesario para anular un precedente. Esto no solo ignora el hecho de que la reacción contra los precedentes
constitucionales tiene que venir del Parlamento, sino que también supone que el tribunal suele revocar sus precedentes por voluntad popular. Es sa
bido, sin embargo, que el tribunal suele resistirse a revocar sus precedentes
incluso cuando pierden consistencia sistémica, es decir, incluso cuando un precedente queda desacreditado por decisiones del propio tribunal. De modo
que afirmar que el grave problema de la perpetuidad de un precedente que
interfiere en la vida de la población puede resolverse mediante el poder de anulación del tribunal se vuelve dramático ante el ingenuo argumento de que sus jueces pueden jubilarse o morir. De este modo, no solo se acepta que las instituciones públicas y la población están irremediablemente sometidas al
90 Dworkin, Taking rights seriously, 208 y ss.
91 “[L]os jueces más adultos morirán o se jubilarán, siendo sustituidos por otros, nombrados por estar de acuerdo con el [presidente elegido por el pueblo”, en Dworkin, Taking rights seriously, 208.
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tribunal, sino que se admite que todos deben someterse a un poder imperativo
que, además de no funcionar como debería, depende de episodios totalmente discrecionales e impertinentes.
Por otra parte, cuando se señaló anteriormente que la teoría de Dworkin está comprometida con la cultura jurídica norteamericana, inspirada en la
posibilidad de que los jueces hagan valer los derechos desde el marco del com
mon law, obviamente, no se quiso decir que, en el entorno del derecho civil, el
Poder Judicial tiene prohibido proteger la Constitución cuando el Parlamento no protege los derechos fundamentales92.
Como es sabido, en caso de insuficiente protección normativa de un derecho fundamental, el Poder Judicial puede interferir imponiendo la forma
de protección que genere la menor restricción posible93. En esta situación, el control de constitucionalidad tiene como parámetro no solo el deber de protección, sino también la prohibición de insuficiencia. Sin embargo, en
caso de desacuerdo moral razonable, la interferencia del Poder Judicial es mucho más grave. No se trata solo de hacer valer un derecho recogido en la Constitución y no protegido por el legislador, donde la intervención judicial está controlada por la regla de la menor restricción posible, sino de resolver
un desacuerdo moral razonable intensamente controvertido que, en principio, puede ser resuelto adecuadamente por el Parlamento94.
La dificultad de admitir que el Poder Judicial es el único que puede ex
presar el sentido de la Constitución no tiene, obviamente, la fuerza de excluir la necesidad del control de constituciohalidad y la protección judicial de los
derechos fundamentales. Es evidente que el control de constitucionalidad, aunque no fuera necesario para la protección de los derechos fundamentales,
sería indispensable para la preservación de la estructura del ejercicio del poder
92 Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentáis e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional (Sao Paulo: Celso Bastos, 1988); Menelick de Carvalho Netto, “A Hermenéutica Constitucional e os desafios postos aos Direitos (Fundamentáis”, en Jurisdifáo constitucional e direitos fundamentáis, org. José Adércio Leite Sampaio (Belo Horizonte: Del Rey, 2003). 93 Ingo Wolfgang Sarlet, A eficacia dos direitos fundamentáis: urna teoría geral dos direitos funda mentáis na perspectiva constitucional (Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009). 94 Es cierto que es posible ver, en esa situación, una omisión del Parlamento corregible por la Corte, siempre que estén delineadas y plenamente corroboradas las razones particulares que dan oportunidad para su intervención. Pero, en ese caso, hay que demostrar que el legislador no actuó en virtud de no haber considerado una minoría impotente. Ver, Parte I, capítulo III, ítem 7.
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del Estado y para la afirmación de las reglas por las que operan los poderes. También se sabe que no solo hay casos en los que se puede afirmar, sin ningún esfuerzo interpretativo, que una ley vulnera un derecho fundamental, sino que también puede haber protección de los derechos fundamentales aunque
no haya necesidad de reequilibrio entre los derechos95, ya que el control de
constitucionalidad puede basarse en los principios de prohibición de exceso y prohibición de insuficiencia96. De hecho, aunque sea necesario un nuevo equilibrio entre los derechos, esto no vuelve inviable el control, ya que la de cisión del tribunal siempre está sujeta al diálogo institucional.
Cuando la discusión se basa en intensos desacuerdos morales, no solo
corresponde al Legislativo pronunciarse en primer lugar —ya que esto debería ocurrir en todo caso, en vista de su deber de equilibrar y proteger los derechos fundamentales dándoles contornos—, sino que hay que ser conscientes de que,
en principio, es mejor que decida el Parlamento que el Poder Judicial. En este caso, sin embargo, además de no poder excluir la intervención del tribunal, el control de constitucionalidad es capaz de desempeñar un papel importante
en la protección de los derechos democráticos fundamentales, lo que evita la violación del derecho a participar en la discusión de cuestiones conflictivas que son relevantes para el conjunto de la sociedad.
Por lo tanto, el control de constitucionalidad puede utilizarse tanto en los
casos que no entrañan prácticamente ninguna dificultad interpretativa como en los que dependen de interpretaciones teóricas profundas. En esta última
situación, sin embargo, el diálogo institucional es de gran relevancia, en la medida en que la decisión del tribunal, ante la indeterminación de la norma
inconstitucional, tendrá siempre un contenido que puede invadir un espacio en el que la deliberación popular no puede estar ausente.
Pero todo esto es importante no solo para marcar el espacio de la parti cipación popular y del diálogo entre instituciones, sino sobre todo para, dar al
95 Giorgio Pino habla de meta-balanceo para aludir al balance judicial que sucede al balance legislativo. No obstante, afirma que este método de segundo grado permitiría verificar si el derecho fundamental no fue sometido a un sacrificio excesivo. Ver Giorgio Pino, Diritti e Interpretazione (Bologna: II Mulino, 2010), 180 y ss. 96 Vitalino Canas, “O principio da proibi^áo do excesso na Constituido: arqueología e aplicares”, en Perspectivas constituciónais nos 20 anos da Constituifáo de 1976, org. Jorge Miranda (Coimbra: Coimbra Editora, 1997); Lenio Luiz Streck, “A dupla face do principio da proporcionalidade: da proibido de excesso (Übermassverbot) á proibido de protedo deficiente (Untermassverbot) ou de como náo há blindagem contra normas penáis inconstitucionais”, Revista do Instituto de HermenéuticaJurídica, N.° 2 (2004).
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proceso constitucional la posibilidad de contribuir al diálogo constitucionaly a la democracia. La elaboración dogmática debe tener en cuenta la materia prima
del diálogo, es decir, los hechos constitucionales, además de preocuparse espe
cialmente por la adecuada deliberación en el tribunal, las técnicas de decisión capaces de favorecer el diálogo y los precedentes constitucionales. El olvido teórico de los hechos, a pesar del reconocimiento de su impor
tancia en la legislación sobre el control abstracto de la constitucionalidad en los últimos años del siglo pasado, es una señal de que los hechos constitucionales no se toman en serio97. Los hechos adquieren mayor relevancia cuando nos
enfrentamos a un control basado en los derechos fundamentales, precisamente
cuando el diálogo constitucional se hace imprescindible. En estos casos, en los que la propia interpretación constitucional necesita de los hechos, no
hay forma de ignorar la verdad del Estado constitucional y la búsqueda de la verdad98 como supuesto ético de la democracia. Por ello, es necesario prestar
mucha atención a los mecanismos de valoración y justificación de los hechos en el
tribunal. Estos mecanismos no solo son indispensables para la legitimidad de
los precedentes vinculantes, sino que también constituyen elementos para la racionalidad del diálogo constitucional, esto en la medida en que el tribunal
tiene la obligación de convencer a las personas y a otras instituciones públicas de la corrección de su decisión interpretativa.
La importancia de los hechos apunta a la relevancia de la debida delibera ción del Tribunal o, mejor dicho, a los conceptos que racionalizan la discusión, la decisión y la justificación, e incluso permiten controlar la participación de
los amici curiae. La calidad de la deliberación importa para la legitimidad del 97 WilliamTwining, “Taking Facts Seriously”, Journal ofLegal Education 34, N.° 1 (marzo 1984): 25 y ss.; William Twining, Rethinking Evidente: Exploratory Essays (Evanston: Northwestern University Press, 1994), 11 y ss. 98 No hay duda de que la esencia de la verdad es inalcanzable. Y no apenas por el juez, sino por cualquiera que intente verificar un hecho ocurrido. No obstante, buscar la verdad, o sea, actuar u obrar para convencerse de los hechos constituye un presupuesto de legitimidad de cualquier decisión que se relacione con lo que ya ocurrió. Ver Luiz Guilherme Marinoni y Sérgio Cruz Arenhart, Prova e convierto, 5a ed. (Sáo Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2019), Capítulo 6, Ítem 6.1. Cuando se exige la búsqueda de la verdad, obviamente no se niega la posibilidad de que “las cosas no hayan ocurrido así”. Recuérdese que Calamandrei, luego de afirmar que “la naturaleza humana no es capaz de alcanzar verdades absolutas”, advirtió que “es un deber de honestidad acentuar el esfuerzo para llegarse lo más cerca posible de esa inalcanzable meta”, en Piero Calamandrei, “Veritá e verosimiglianza nel processo civile”, Rivista di Diritto Processuale 10, N.° 1 (1955): 190. Ahora, lo que fue recordado como debe de honestidad delante del proceso civil es presupuesto ético de la democracia constitucional.
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INTENTOS DE ACOMODAMIENTO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CON LA DEMOCRACIA
pronunciamiento del Tribunal y constituye también un requisito previo para un diálogo adecuado. Para que la repercusión general y las decisiones consti
tucionales respondan a la necesidad de diálogo, es necesario comprender los valores de producir una decisión o no, lo que no es necesario, así como el ca
rácter provisional de las decisiones que se refieren a hechos aún por esclarecer,
lo que da lugar a nuevos tipos de decisiones constitucionales. Pero también
es importante volver a considerar los modelos de decisión que ya se utilizan
habitualmente y delimitar la interpretación conforme a la Constitución" y las decisiones reconstructivas99 100. Tampoco se puede descuidar la formación
democrática de los precedentes constitucionales y los elementos esenciales
para su configuración, evitando el alcance indebido de puntos que no han sido adecuadamente discutidos y decididos, y, por tanto, la maximización de
los pronunciamientos vinculantes en detrimento de la libertad interpretativa de los jueces, de la deliberación popular y de otras instituciones públicas101.
De todos modos, antes de cualquier análisis detallado de las cuestiones del proceso constitucional —que se hará en la segunda parte de este libro—, debe
analizarse el equilibrio entre la justicia constitucional y la democracia. Para ello, es necesario la investigación crítica de las razones por las que el control
de constitucionalidad debe ser deferente a la participación popular, así como al debido diálogo institucional.
99 Massimo Luciani, “Interpretazione conforme a Costituzione”, en Enciclopedia del Diritto (bozze collazionate) (Annali XI: Milano, 2016), 103 y ss.; Giovanna Pistorio, “I ‘limiti’ aH’interpretazione conforme: cenni su un problema aperto”, Rivista della Associazione Italiana dei Costituzionalisti N.° 2 (mayo 2011): 6 y ss.; Giusi Sorrenti, L’interpretazione conforme a Costituzion (Milano: Giuffré, 2006). 100 Para dejarse claro que la Corte Constitucional italiana no interfiere sobre la función del Leg islativo, se afirma que las decisiones reconstructivas están amarradas a la regla de las rime obbligate. La idea de “rime obbligate” está en la base del conocido ensayo de Vezio Crisafulli, “Questioni in tema di interpretazione della Corte costituzionale nei rapporti con l’interpretazione giudiziaria”, Giurisprudenza Costituzionale 1, N.° 1 (1978): 929 y ss., originalmente publicado en la “Giurisprudenza Costituzi onale”, 1978. Esa regla, entretanto, viene siendo atenuada en el derecho italiano, conforme es posible ver en Gustavo Zagrebelsky y Valeria Marcenó, Giustizia Costituzionale, vol. II (Bologna, II Mulino, 2018), 233 y ss. Ver todavía Irene Spigno, ‘“Additive judgments’: a way to rnake the invisible contente of the italian constitution visible”, en The invisible constitution in comparative perspective (Cambridge: Cambridge University Press, 2018), 457 y ss.
101 En otras palabras, la vieja idea de que lo importante es el resultado del juzgamiento del recurso debe ser actualizada. Al final, las cuestiones constitucionales son decididas al interior del juzgamiento y, la mayoría de las veces, el agrupamiento de votos individuales y la proclamación del resultado no esclarecen cómo estas formas fueron decididas. Ver Parte II, Capítulo VII, ítem 4.
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III. DESACUERDOS MORALES RAZONABLES, DEMOCRACIA Y VERDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
1.
El derecho a participar de la creación de derechos: su superposición
frente al derecho al reconocimiento judicial de los derechos morales Se habla de un derecho a la tutela jurisdiccional de los derechos morales,
aunque estos no estén expresados en la ley. Así, el derecho de acción no solo
significa el derecho a exigir al juez la aplicación del derecho establecido en la ley, sino también el derecho a exigir la aplicación de los derechos morales
no reconocidos por el legislador. El texto legal, en esta perspectiva, no es la fuente exclusiva de derechos. Basándose en los principios y teniendo en cuen ta la historia, la tradición y los precedentes, el Poder Judicial puede admitir
reclamaciones de protección de derechos incluso en ausencia de ley102. Esto confiere igualmente al juez, a partir de una cláusula constitucional abierta, no
solo la facultad de afirmar un derecho que no se desprende de las palabras de la
Constitución, sino también de negar la ley que los parlamentarios consideran que no contradice la Constitución.
Este poder, sin embargo, se enfrenta a un problema de legitimidad de mocrática, en la medida en que el propio significado de la Constitución, in dispensable para calibrar la corrección de la labor del Parlamento, está ahora en manos del Poder Judicial103.
102 Dworkin, A matter ofprincipie, 9 y ss.
103 Recuérdese la alerta de Robert Dahl: “But the more it (the Supreme Court) moves outside this realm — a vast realm in itself - the more dubious its authority becomes. For then it becomes an
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Se intenta justificar el traspaso de poder al tribunal imaginando un Juez-
Hércules104, un juez inquebrantablemente comprometido con la integridad del derecho105 y, sobre todo, incapaz de sustraerse al deseo de buscar una de cisión capaz de lograr una justicia sustancial, el único que tendría la aptitud de responder a la democracia constitucional, que pasaría por encima de la
democracia considerada como mayoritaria. Sin embargo, el hecho de que en este intento de legitimar la supremacía del Poder Judicial no se perciba que ni siquiera Hércules podrá sustituir el
poder del pueblo es de gran relevancia. No es importante saber si el tribunal tiene efectivamente las mejores condiciones para discutir los principios y llegar a la “decisión correcta” sobre cuestiones que solo y únicamente pueden ser
decididas por el pueblo y, por tanto, por el voto de la mayoría de sus represen tantes. Hay cuestiones que sencillamente no pueden ser resueltas deforma legítima
y democrática por otros que no sean los que esperan de ellos.
Esto significa, en otras palabras, que no se puede crear una teoría de la autoridad legitimada por los valores democráticos, basada en la justicia de la decisión o basada en los derechos cuando el problema, lejos de estar en el derecho, es un simple desacuerdo razonable y racional sobre la solución a dar a
una cuestión que es esencialmente del pueblo. De hecho, es inadecuado intentar
resolver un problema que concierne a la teoría de la autoridad basándose en un argumento que pertenece a la teoría de la justicia, al menos cuando no se quiere
excluir elfactor de la democracia como componente esencial de su resolución. El ejemplo del estatus moral dekfeto es de nuevo indispensable. Esta
cuestión no puede responderse con una elaboración teórica del derecho por muy buena que sea106. Para legitimar tal decisión, no basta con pensar en un
unelected legislative body. In the guise of interpreting the Constitution - or, even more questionable, divining the obscure and often unknowable intentions of the Framers - the high court enacts important laws andpolicies that are theproperprovince ofelected officials”, en Dahl, How Democratic is the American Constitution?, 153-154.
104 Hércules, de acuerdo con Dworkin, es un juez imaginario, de capacidad y paciencia sobrehu mana que acepta el derecho como integridad, en Dworkin, Law’s empire, 262. 105 Según el derecho como integridad, las proposiciones jurídicas son verdaderas si constan o derivan de los principios de justicia, equidad y debido proceso legal que ofrecen la mejor interpretación constitucional de la práctica jurídica de la comunidad. El derecho como integridad para Dworkin es tanto un producto de la fuente como de la interpretación que contiene la práctica jurídica, en Dworkin, Law’s empire, 248 y ss. 106
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Jorge Reis Nováis, Direitos Fundamentáis..., 130.
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derecho de reconocimientojudicial de los derechos morales. El obstáculo radica
en una circunstancia previa al ejercicio de la pretensión de tutela judicial. Lo
que realmente necesitamos saber, después de todo, es si existe un derecho moral a participar en la creación de derechos y no si existe un derecho a la protección
judicial de los derechos morales.
Waldron, recordando a William Cobbett, dice que el gran derecho de todo hombre consiste en el “derecho a los derechos” o el derecho a participar en la
creación de derechos107. Esta afirmación permite visualizar mejor la teoría que
intenta resolver el impasse democrático en la creación de derechos basándose en la idea de que el tribunal puede llegar a la “decisión correcta” mejor que nadie.
Teóricamente, ciertas cuestiones no pueden responderse sobre la base de la afirmación de los derechos, incluso si esta afirmación es el resultado de una elaboración teórica basada en la integridad del derecho, o en una discusión completa y adecuada de los principios constitucionales108.
Es cierto que el Poder Judicial puede decidir, en caso de insuficiencia de
la protección jurídica de un derecho fundamental, observando la regla de la
“menor restricción posible”, ya que el margen concedido a la actuación del juez
en la corrección de la violación de la prohibición de insuficiencia no abarca, obviamente, el campo en el que el Parlamento actúa libremente para equilibrar
y proteger los derechos fundamentales109. Pero el juez no puede decidir cuándo 107 “‘The great right of every man, said William Cobbett, ‘the right ofrights, is the right of having a share in the making of the laws, to which the good of the whole makes it his duty to submit’. What sort of right is this? How is it justified? And how important is it in relation to other rights? Cobbett called it 'the right ofrights’, a phrase which when read carelessly might suggest that participation is more important than the other rights with which it might conflict. For example: exercising their right to political participation, the members of a majority may vote in favour of some limit on (say) the free exercise of religión. Now, if participation is the right of rights, it looks as though the right to religious freedom is going to have to give way, in cases like this, in order to vindícate the right of participation. [...] I shall argüe that talk of conflict of rights is inappropriate in this sort of case. I shall argüe that the special role of participation in a theory of rights is not a matter of its having moral priority over other rights. Instead it is the upshot of the fact that participation is a right whose exercise seems peculiarly appropriate in situations where reasonable right-bearers disagree about what rights they have”, en Jeremy Waldron, Law and disagreement (Oxford: Oxford University Press, 2004), 231-232.
108 Louis Favoreu, “American and European Models of Constitutional Justice”, en Comparative and Prívate International Law: Essays in Honor ofjohn Henry Merryman on His Seventieth Birthday, ed. David S. Clark (Berlín: Duncker & Humblot, 1990), 110. 105 Como dice Canaris, frecuentemente en el derecho privado, se enfrentan intereses que pue den ser garantizados como derechos fundamentales y, cuando el legislador protege un titular de un derecho fundamental, interviene por consecuencia, muchas veces al mismo tiempo en la posición de
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LUIZ GUILHERME MARINONI
es indispensable resolver un desacuerdo moral que solo puede ser resuelto por las personas, ni, en situaciones como esta, puede revalorizar las opciones del Parlamento derivadas de su deber de equilibrar los derechos fundamentales.
Es importante darse cuenta, para que todo se aclare más fácilmente, que si bien el derecho al voto puede tener su importancia resignificada cuando se tiene en cuenta el hecho de su pequeña injerencia en una solución final que
depende de la participación de muchos, así como de cara a la democracia re presentativa, no hay manera de verlo como algo desprovisto de importancia
para la consecución de un resultado concreto relevante, o incluso como algo cuyo valor está solo en evitar el daño que se produce cuando la opinión de
alguien no es considerada en la solución de una cuestión que le concierne.
La violación causada cuando se excluye a alguien de la decisión sobre un
asunto está relacionada con el impacto especial que la decisión tiene sobre sus intereses. Esto significa que el derecho al voto no es solo una oportunidad para que el sujeto se exprese en igualdad de condiciones con otros interesados, sino
que es mucho más que eso. Es un momento en el que se ejerce un poder político
indispensable para la consecución de un resultado que se pretende proteger™.
Todo esto está muy claro para Waldron111. Sin embargo, hay que tener en
cuenta la diferencia entre el derecho a decidir y el derecho a participar, o, más exactamente, que el derecho a decidir es una forma especial de participación política. A quien interviene en la discusión de un tema se le respeta su dere
cho político a participar, pero no exactamente su derecho a decidir. Cuando la
voluntad de alguien determina directamente el contenido de la decisión, es decir, cuando la cuestión se decide mediante la consideración del voto del intere sado, la participación no se limita a influir en la autoridad que decide. Decidir es tener el poder de establecer un resultado, mientras que participar influyendo es simplemente influir en la formación de la decisión, pero sin ningún poder
para determinarla directamente.
otro titular de derecho fundamental. El examen constitucional, por consecuencia, debe orientarse en dos direcciones: por un lado, la protección no debe retenerse atrás de lo mínimo constitucionalmente exigido; por otro lado, no debe ser “excesiva”, o sea, excedente alproporcionaly a lo necesario, en Claus-Wilhelm Canaris, “Grundrechtswirkungen und Verhaltnismássigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts”, etn JuS (München: Beck, 1989): 324 y ss.
110 Bojan Bugaric, “Protecting Democracy and the Rule of Law in the European Union: The Hungarian Challenge”, LSE “Europea in Question”Discussion Papers N.° 79 (julio 2014): 9 y ss. 111
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Waldron, Law and disagreement, esp. 234-243.
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DESACUERDOS MORALES RAZONABLES, DEMOCRACIA Y VERDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
Cuando lo que importa es solo y únicamente la preservación del derecho
a decidir, no hay razón para hablar de optimizar la participación popular ante
el tribunal. No hay razón para acoger la participación de los amici curiae
cuando el problema no es participar influyendo, sino participar decidiendo. La solución que se busca en la participación popular ante el tribunal y so
bre sus decisiones no es ni siquiera un paliativo. Es una forma de encubrir el hecho de que el tribunal está anulando ilegítimamente el Parlamento y la
voluntad popular. El derecho al voto no es solo un derecho a no ser ignorado ni tampoco un mero
derecho a participar. Se trata más bien de un derecho a participar directamente en la solución de un asunto, es decir, es un derecho a decidir sobre la prevalencia
de un resultado. ¿Por qué hacer esta distinción aquí? Los derechos, en una democracia, se crean a través de los votos de los re
presentantes del pueblo en el Parlamento. Pero se evita admitir que el Tribunal,
al estar investido de la facultad de declarar el sentido de la Constitución resol
viendo desacuerdos morales razonables, no solo crea derechos, sino que niega
los establecidos por la mayoría, aunque esto es evidente. El verdadero problema, sin embargo, es que el tribunal crea derechos no solo porque los establece en contra de la voluntad del Parlamento. El Poder
Judicial crea derechos instituyéndolos mediante la solución de cuestiones que solo pueden ser decididas por los representantes del pueblo mediante la técnica mayoritaria. Crea derechos en detrimento del derecho delpueblo a decidir
y, en este sentido, a participar en la creación de derechos. Esa es la pura verdad.
Un enfoque ingenuo podría suponer que la creación de derechos es siempre una medida deseable e inofensiva. Sin embargo, un análisis más riguroso revela
que los derechos tienen costos, incluidos los derechos fundamentales de primera dimensión112. Además, la creación de derechos lleva implícita la creación de deberes y, por otra parte, forma parte de la democracia que un pueblo elija su propio destino. Como ya había señalado Kant en el siglo XVIII, la Ilustración
se traduce en la idea de emancipación, es decir, la capacidad de guiarse a sí mismo. Es una etapa evolutiva marcada por la consecución de una mayoría
social. El autogobierno de un pueblo, por tanto, tiene sus raíces en los ideales
112 Stephen Holmes y Cass Sunstein, The Cost ofRigbts. Why Liberty Dependí on Taxes (New York: Norton, 1999), 99.
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de la Ilustración113. En otras palabras, la participación de los ciudadanos en la fabricación de los derechos, más que un imperativo constitucional, traduce
un hito civilizador. Negar la autonomía del cuerpo social equivale a crear un
campo fértil para el paternalismo jurídico cuando los individuos son tutelados
como incapaces por autoridades no elegidas. No por casualidad, en Alemania, Ingeborg Maus estableció una relación entre una sociedad huérfana en busca de un padre y los jueces que actúan como el superego de la sociedad114. Por lo tanto, antes de pensar en el derecho a la protección judicial de los
derechos morales no reconocidos por el Parlamento, hay que tener en cuenta el derecho a participar en la creación de derechos. Al fin y al cabo, es el derecho
a participar en la creación de derechos lo que impide que la creación-negación judicial de derechos sea legitima en los casos concretos de desacuerdos morales que,
por su naturaleza, solo pueden ser decididos por los individuos.
2.
Teoría de la autoridad versus teoría de la justicia: el equívoco de in tentar resolver un problema de autoridad mediante la búsqueda una decisión justa Y es precisamente la percepción de que el derecho a los derechos o el dere
cho a participar en la creación de los derechos tiene prioridad sobre el derecho al reconocimiento judicial de los derechos morales lo que nos permite ver el
equívoco de una teoría que, a partir de la afirmación de los derechos, imagina
que puede resolver un problema que es de la teoría de la autoridad. Definir la autoridad que debe decidir es un problema autónomo en relación con el de saber qué parámetros deben utilizarse para encontrar una decisión
justa. Waldron subraya esta distinción con cautela y llega a recordar una clara
113 Immanuel Kant, “Resposta á Pergunta: ‘Que é o Iluminismo’ (1784)”, Lusofía, traducción de Artur Moráo, 482. 114 Ingeborg Maus, “Judiciário como Superego da Sociedade - O Papel da Atividade Jurispru dencial na ‘Sociedade Órfá”, Novos Estilóos N.° 58 (noviembre 2000): 183-202. En el mismo sentido, dialogando con los escritos de Ingeborg Maus, acentúa Samuel Fonteles lo siguiente: “El Estado no puede infantilizar a sus ciudadanos (paternalismo estatal) tratándolos como si no fuesen capaces de escoger sus proyectos de vida [...]. Ahora, decidir por sí mismos significa que el Legislativa decida (no el Poder Judicial) al final, los mandatarios del pueblo fueron elegidos en las urnas para recibir el man dato popular. Luego, cuando la ley decide un desacuerdo moral, es el propio pueblo, encarnado en el Parlamento, que decidió respecto de este”, en Samuel Sales Fonteles, Hermenéutica Constitucional, 4a ed. (Salvador: Juspodivm, 2021), 62.
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DESACUERDOS MORALES RAZONABLES, DEMOCRACIA Y VERDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
contribución de Thomas Hobbes a la filosofía política: cualquier teoría que haga depender la autoridad de la virtud de los resultados políticos es contraprodu cente, ya que los conflictos sobre la bondad de dichos resultados constituyen la razón misma por la que se necesita reconocer y establecer una autoridad115.
A muchos les cuesta entender esta sencilla lección de Hobbes. Así, no es
raro que alguien añada a un concepto de autoridad un subterfugio para prote ger los derechos individuales frente a la propia autoridad. Esto sucede cuando
se establece que, cuando los miembros de una sociedad difieren sobre un
determinado asunto, el impasse se resolverá mediante una decisión tomada por mayoría “siempre que los derechos individuales no sean violados por ella
(la mayoría)”. Esta cláusula, según Waldron, no puede integrar una teoría de la autoridad en una sociedad en la que los propios derechos son objeto de
desacuerdo político116. Waldron afirma, para destacar que la preocupación por la decisión justa no puede resolver un problema de autoridad, que, cuando las personas di vergen sobre la decisión de los derechos, también están divergiendo sobre la
autoridad, lo que llevaría a reproducir el problema que apuntaba a la necesi dad, en primer lugar, de reconocer y establecer la autoridad117. De este modo, Waldron parece incapaz de superar la idea de que divergir sobre los derechos es
divergir sobre la autoridad. Sin embargo, este gravey complicado problema no tienepor qué abordarse desde
esta perspectiva. Parece cierto que, si la sociedad diverge en cuestiones morales, debe haber una autoridad que las resuelva, de modo que la única alternativa
es la aceptación de la decisión. Pero, cuando se tienen derechos afirmados en
la Constitución que son indispensables para evitar que la autoridad sobrepase ciertos límites, no hay razón para pensar que la protección judicial de estos derechos pueda simplemente negar la autoridad del Parlamento.
115 Waldron, Law anddisagreement, 245. 116 “All I am showing is that if we choose participatory majoritarianism (indeed, if we choose any of these principies of authority), it maltes no sense to talk of a conflict between the principie of authority that we choose and the rights about which the authority has to decide. Since we disagree about whether these rights exist or not and about what they entail if they do, there is no neutral way of stating what exactly it is that is supposed to be competing with participatory majoritarianism (or whatever the principie of authority is)”, en Waldron, Law and disagreement, 245).
117 Waldron, Law anddisagreement, 245.
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Aunque las decisiones sobre cuestiones morales, cuya solución depende ex
clusivamente de la voluntad del pueblo, no deben ser trasplantadas al tribunal, existen casos en los que el legislador se equivoca efectivamente o se ve superado por la presión, por lo que edita una ley que niega un derecho fundamental,
como sería el caso, por ejemplo, de una ley que prohíbe una manifestación en
una determinada parte de la ciudad únicamente por su propuesta ideológica. En un caso de este tipo, no se puede admitir que una respuesta del Parlamento
se haya trasladado simplemente al tribunal o, en otras palabras, que la autoridad
del Parlamento haya sido simplemente cuestionada por la decisión del tribunal.
No siempre que se afirma la prevalencia de un derecho fundamental sobre una decisión parlamentaria se decide una cuestión moral esencialmente contro vertida en la sociedad y sobre la base de una cláusula abierta de la Constitución se niega una opción de autoridad anclada en una decisión tomada por el voto mayoritario de los representantes de la población. Cuando la conclusión de
la falta de respeto a la Constitución por violación de un derecho fundamental es independiente de una decisión sobre el desacuerdo moral razonable, no hay razón para ver la contrapartida democrática en la declaración de nulidad de la ley. En ese caso, la decisión judicial no está negando la autoridad del Parlamento,
sino simplemente reafirmando la autoridad (ya definida) de la Constitución por encima de la autoridad de la mayoría parlamentaria. Es decir, para preservar la voluntad popular y defender la autoridad del
Poder Legislativo para decidir desacuerdos morales esenciales y razonables, no es necesario negar el control de constitucionalidady la tutela de los derechos fun
damentales. El control de constitucionalidad es vital no solo para la protección de la estructura del poder estatal y los derechos fundamentales democráticos, sino para la tutela de todos los derechos fundamentales. Por lo tanto, lo que
se debe hacer es simplemente poner el control de constitucionalidad en el lugar que le corresponde. Obviamente, esto dista mucho de ser un acuerdo diseñado para per
mitir la aceptación de la teoría de la decisión correcta o la teoría que busca resolver el impasse democrático de las decisiones del tribunal sobre la base
118 Robert Alexy, “Verfassungsrecht und einfaches Recht — Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit (Constitutional law and other law - Jurisdiction over the constitution and jurisdiction over specific subject matters)”, en Veroffentlichungen der vereinigung der deutschen staatsrechtslehrer, vol. 61 (Walter du Gruyter: Berlín, New York, 2002): 12-14.
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de la posibilidad de alcanzar una decisión justa que sea capaz de afirmar la democracia constitucional a pesar de la mayoría parlamentaria. La teoría que busca la consecución de la decisión correcta a partir de la mejor comprensión
constitucional de la práctica jurídica de la comunidad, pero admitiendo también la solución incidental de desacuerdos morales esenciales y razona
bles^ es ciertamente incompatible con la teoría de la autoridad, vista como
aquella que atribuye al Parlamento el poder de decidirlos a partir del voto de la mayoría de los representantes del pueblo. Esto ocurre porque, en ese caso,
el Tribunal no estaría afirmando una autoridad previa (la Constitución) a su decisión, sino decidiendo, en lugar del Parlamento, lo que indiscutiblemente solo puede decidir el pueblo.
3.
Sobre el problema de la objetividad moral: la incompatibilidad entre la respuesta correcta y la cuestión moral
No es difícil percibir que, detrás del temor a permitir que el juez se aparte del positivismo —especialmente del positivismo normativo, es decir, el que
prescribe que el juez no debe decidir sobre la base de argumentos no racionales desde el derecho positivo—, suele estar presente el problema de la objetividad
moral o, en otros términos, la posibilidad de poder valorar la verdad o falsedad de una proposición moral.
Este tema surge cuando se piensa en la posibilidad de que el juez decida las cuestiones morales, porque se imagina que, al admitir la objetividad mo
ral, la voluntad y el razonamiento del juez se vuelven controlables, por lo que no habría razón para temer una decisión arbitraria. La suposición de que es posible averiguar la verdad o la falsedad de una afirmación moral es suficiente
no solo para tranquilizar a quien reclama la tutela jurisdiccional, sino también
para reconfortar a los cultores del control de constitucionalidad que sostienen
que el tribunal, mejor que nadie, puede afirmar la Constitución para resolver disputas morales razonables presentes en la sociedad. El tema de la objetividad moral da lugar a dos puntos importantes para
quienes se preocupan por los límites del control de constitucionalidad. Uno de ellos está esencialmente vinculado a la legitimidad democrática de la decisión
del tribunal y el otro, más específico, está relacionado con la posibilidad de
119 Dworkin, Law’s empire, 248 y ss.
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que el tribunal pueda encontrar una respuesta moral correcta o incluso pueda
argumentar de tal manera que demuestre que una respuesta moral es correcta120. Pues bien, para desarrollar la discusión, es necesario detenerse y contextualizar el tema en el marco en el que se debaten el realismo moral y el anti
rrealismo moral. Aclaremos que la idea de realismo, en esta situación, no tiene nada que ver con la de realismo jurídico. La intención del realismo moral es dejar claro que se puede hablar de verdad y falsedad de los enunciados morales.
Mientras que el realismo jurídico aborda la necesidad de que el juez esté conectado con las circunstancias de la realidad en la que se produce el caso
judicial, el realismo moral quiere evidenciar que determinadas afirmaciones
morales pueden ser valoradas como falsas o verdaderas, lo cual constituye una propuesta teórica vinculada a la demostración de la objetividad moral. El antirrealismo moral, a su vez, consiste exactamente en la admisión de su
contrario, es decir, que no hay manera de pensar en los enunciados morales como verdaderos y falsos121. Pero el problema que realmente importa es si es factible demostrar que un juicio moral es verdadero o falso. O, mejor dicho, no hay razón para perder el tiempo en el análisis de si el antirrealismo moral debe prevalecer sobre el
realismo moral cuando ya es posible comprobar que ni siquiera la teoría del realismo moral es adecuada para satisfacer la pretensión de corrección de un
juicio moral.
La cuestión de demostrar la posibilidad de llegar a un juicio moral objetivo es diferente de la cuestión de si es posible o no hablar de un juicio moral ver
dadero o falso. Aunque se pueda admitir que el juicio moral se forma a partir de la valoración de un hecho, como dicen los realistas morales, no se puede olvidar que, para hacer cualquier afirmación en el plano de la “verdad-false
dad”, se hace imprescindible un criterio de valoración de la compatibilidad entre la afirmación y el hecho que es aceptado por quienes participan en el
debate sobre ella. Recordemos que, cuando se piensa en demostrar un “hecho científico”
cuyo esclarecimiento está estrechamente relacionado con el desarrollo de la
120 Lars Vinx, The Guardian ofthe Constitution. Hans Kelsen and Cari Schmitt on the Limits of ConstitutionalLaw (Cambridge: Cambridge University Press, 2015), 48.
121 Waldron, Law and disagreement, 168.
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DESACUERDOS MORALES RAZONABLES, DEMOCRACIA Y VERDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
investigación —como, por ejemplo, la investigación médica—, se debe con
tar con un método propio, tanto aceptado como adecuado o válido para la
comunidad científica o médica, es decir, para la comunidad que juzgará lo que se pretende descubrir o evidenciar a través de la investigación que hizo
uso del método específico. Evidentemente, lo mismo ocurre cuando se piensa en las pruebas judiciales.
Aunque los métodos de producción de la prueba pericial no están regulados previamente por la ley procesal, la garantía de contradicción en la producción
de la prueba, junto con otras precauciones adoptadas, como el hecho de que
el perito deba ser designado entre los expertos en el hecho a dilucidar y la po
sibilidad de que las partes designen sus propios peritos, aseguran un método
sobre el que existe consenso entre los litigantes122. Sin embargo, algo similar no puede ocurrir ante las afirmaciones o preguntas
morales. Es cierto que el realismo moral se defiende recordando los problemas del método científico, es decir, afirmando la ingenuidad de la idea de dispo
ner solo de enunciados verificables e indiscutibles para la confirmación de una hipótesis controvertida123. Sin embargo, detrás de la diferencia entre las
concepciones del método que sirven a la moral y la validación de un hecho
científico existe algo relevante y a menudo insospechado.
Mientras que el método, ante la prueba judicial y la investigación científica, es un simple medio o instrumento para el esclarecimiento de un hecho sobre
el que no existe consenso práctico, ante la moral, lo que podría considerarse como método engloba diversas teorías morales que se disputan, cada una de
ellas marcada por una esencia y una naturaleza también caracterizada por concepciones morales distintas.
Para que se pueda hablar de un método universalizable, y por tanto ca
paz de conferir validez lógica al resultado al que se llegue por medio de él, tendría que existir un método general, o, mejor dicho, una teoría moral general que, aceptada al menos por los teóricos de la moral, permitiera verificar la verdad
de un enunciado moral. Sin embargo, esto no puede ser así124. Existen varias
122 Marinoni y Cruz Arenhart, Prova e convierto, 769 y ss.
123 Waldron, Law and disagreement, 177 y ss. 124 “Among moralists, there is nothing remotely comparable. Instead each view comes along trailing its own theory of what counts as a justification: utilitarians have one view, Kantians another, Christian
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teorías morales, cada una de ellas vinculada a distintas concepciones morales.
Así, por ejemplo, los musulmanes, los cristianos, los liberales, los marxistas, los utilitaristas, los kantianos, los nietzscheanos, todos ellos creen evidentemente
en sus afirmaciones morales y, para demostrarlas, hacen uso de teorías o méto dos complejos. Pero estos métodos o teorías están inextricablemente ligados a
una determinada concepción moral que tiene validez para explicar y certificar
solo las proposiciones de cada uno de ellos. Como nos recuerda Waldron, dos utilitaristas que no están de acuerdo con una política social pueden recurrir al consecuencialismo contemporáneo para resolver su desacuerdo. Así, pueden
invocar diferentes niveles de pensamiento moral, diferentes modelos de com paración interpersonal, modelos estratégicos y de teoría de juegos, diferentes argumentos sofisticados sobre matemáticas morales, etc. Sin embargo, el
consecuencialismo y tales argumentos carecen de valor o importancia cuando el desacuerdo moral se extiende para incluir a un utilitarista y a cualquier otro
que, al discrepar, invoque una concepción moral diferente125.
Un diálogo moral, desprovisto de criterios o premisas aceptadas por los sujetos que participan en la discusión, carece de sentido, ya que no puede llegar a un resultado basado en las mismas reglas deljuego. Los brillantes argumentos
de un utilitarista no tienen validez para un nietzscheano, al igual que las pre
misas basadas en la moral musulmana no tienen relevancia para un cristiano. Ciertamente, si un liberal y un marxista creen en la consecución de la verdad
moral y, por tanto, se puede decir que ambos son realistas morales, ambos pueden afirmar que sus afirmaciones morales son verdaderas, mientras que
acusan a las de su oponente de ser falsas. Sin embargo, solo pueden hacer afir maciones retóricas, capaces de influir en un tercero, sin estar en condiciones
racionales de convencerse mutuamente sobre la verdad ni de demostrar a un interlocutor neutral de qué lado está la verdad126.
fundamentalists yet another, and so on. Aristotelians, Nietzscheans, Marxists, traditional conservatives like Burke, liberáis like Rawls, feminists like Gilligan all acknowledge that the disagreements between them are important (if any are)”, en Waldron, Law and disagreement, 178.
125 Waldron, Law and disagreement, Y73. 126 “Perhaps a utilitarian who is also a moral realist will maintain that the basic propositions of his theory are true and those of his deontological opponent false. He will claim that the development of utilitarian ethics beginning in the late eighteenth century is progress towards the truth, and that it represents an improvement in our moral sensibility. He will say, too that the Nietzschean is making some sort of appalling mistake. But there is nothing he can say to support these claims - indeed, nothing he
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DESACUERDOS MORALES RAZONABLES, DEMOCRACIA Y VERDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
Esto significa que el intento de demostrar la verdad de una afirmación moral está comprometido con su propia teoría o método. Si esto es así, el
problema de la objetividad moral va más allá del método para conseguir la ver dad-falsedad. Elproblema radica en la esencia de las propias concepciones morales que justifican los métodos. Cuando se trata de la moral, simplemente no hay
manera de tener la validación de una declaración que sea aceptable para todos
los miembros de la comunidad. Una afirmación moral puede ser válida para los partidarios de una concepción moral, del mismo modo que la argumentación de un juez sobre una cuestión moral solo revela al principio su convicción. Está
claro que la raíz del problema está en la concepción o convicción moral. Incluso si se pudiera admitir la existencia de un hecho moral, a partir del
cual se pudiera valorar la verdad o la falsedad, esto no es realizable porque no existe ningún método o teoría universalizable capaz de promover la verificación y justificación de la verdad-falsedad. Lo que hay, únicamente, son criterios
ya marcados por una determinada visión del mundo. Esta forma diferente de ver las cosas, desde la que se parte para verificar o establecer algo, constituye
precisamente el obstáculo para admitir la posibilidad de encontrar la objeti vidad moral.
Obsérvese que, por muy buenos que sean los argumentos de los jueces
respecto a un desacuerdo marcado únicamente por concepciones o convic ciones morales diferentes y razonables, nunca prevalecerán. Al fin y al cabo, la raíz delproblema no está en la calidad de la argumentación ni en la capacidad
intelectual de los participantes en la deliberación, sino en el hecho de que la propia
discusión estará siempre cubierta por las legítimas convicciones personales de cada
uno de los sujetos del diálogo.
Esto significa claramente que, en el caso de desacuerdos morales razonables e intensos, en principio, no hay razón para intentar sustituir el voto mayoritario
de los representantes del pueblo por el voto mayoritario del tribunal. Al optar por la solución del Poder Judicial, la cuestión moral se decidirá sobre la base
de las convicciones personales de los jueces, por lo que ninguna argumentación adecuada o respuesta correcta será suficiente, o incluso necesaria127. can say about how a statement of this kind could be found to be true, how people might be mistakenly convinced that it was false, and so on”, en Waldron, Law and disagreement, 179. 127 Esa obviedad es traducida de modo muy claro por Jonathan Haidt, The Righteous Mind'. why goodpeople are divided bypolitics (New York: Pantheon Books, 2012), esp. 30 y ss., 55 y ss., y 135 y ss.
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Obsérvese que, en esta situación, el problema no está realmente en poder
convencer de que los presupuestos de la democracia constitucional han sido negados o desatendidos por el Parlamento —cuando se podría declarar la
inconstitucionalidad de la ley—, sino en la clara necesidad de que el Tribunal
se pronuncie sobre una controversia cuya esencia radica en la divergencia en tre “posiciones morales razonables”, entendidas como posiciones que pueden
ser sostenidas con convicción y honestidad por las personas sin intención de
herir derechos. 4.
Aun sobre la objetividad moral: ¿hay cómo reconocer judicialmente un
consenso sobre una cuestión moral? En este capítulo, la preocupación ha sido hasta ahora demostrar que ciertas
cuestiones deben ser decididas exclusivamente por el Parlamento. La cuestión de la (i) legitimidad del monopolio del Tribunal sobre el sentido de la Constitución se desprende lógicamente de la de la decidibilidad del Poder Judicial y se presen ta tras la aceptación de que, aunque ciertas cuestiones deban ser decididas solo
por el Poder Legislativo, las decisiones parlamentarias, al resolver desacuerdos
morales razonables, son susceptibles de control de constitucionalidad cuando abren la posibilidad de una decisión basada en la ley.
Pero, antes de aclarar cuándo es necesario el diálogo entre el tribunal y el Parlamento128, es importante profundizar un poco en la cuestión de la objetividad moral. Si la objetividad moral, en la línea reivindicada por los
realistas morales, no consigue legitimar una verdadera opción moral, el reto se convierte en investigar si otra forma de objetividad moral puede aprobar el control de constitucionalidad.
La cuestión es si es posible reconocer judicialmente una concepción moral aceptada por la sociedad. Waldron, aunque admite que la mayoría de los des
acuerdos implican posiciones racionalmente antagónicas, llega a la conclusión de que, precisamente por ello, no se puede esperar que haya consenso en cues tiones morales. Waldron incluso confiesa que asume algo parecido a las “cargas de juicio” de Rawls, pero ante cuestiones morales129. En pocas palabras, la idea
128 Ver adelante Capítulos IV, V, VI y VIL 129 “The issues involved are serious issues on which it is not reasonable to expect that there would be consensus. In other words, I assume something like John Rawls’s “burdens ofjudgment,” but applied
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DESACUERDOS MORALES RAZONABLES, DEMOCRACIA Y VERDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
de la “carga de juicio” supone que, cuando las personas discuten un problema
de forma racional, es poco probable que lleguen a la misma conclusión, aunque la discusión sea libre y se lleve a cabo de forma adecuada130. Dicha idea, por
tanto, pretende explicar la persistencia de desacuerdos razonables cuya solución estaría en encontrar una razón capaz de ser aceptada por personas que tienen
concepciones políticas y morales diferentes131. Sin embargo, la admisión de que los desacuerdos razonables no pueden
resolverse mediante la afirmación de un consenso moral que se imponga a todos no excluye la posibilidad de que el desacuerdo pueda eliminarse cuando
sea indiscutible que una determinada posición niega el consenso moral que
prevalece en la sociedad, lo que, al no atacar un derecho fundamental, puede considerarse legítimo. Esto significa que el argumento de que no puede haber consenso en una
cuestión moral, cuando se considera de pasada, puede decir más de lo que realmente pretende. Si bien es cierto que ciertas cuestiones morales deben
resolverse mediante una decisión autorizada basada en el resultado del voto de los representantes del pueblo, otra cosa es que una decisión parlamentaria
niegue el consenso moral imperante en la sociedad sin una razón justificada.
No se trata de un acuerdo teórico artificial. Se insiste en que no se está dando al juez, desde su concepción íntima y personal, la facultad de decidir sobre una cuestión moral controvertida^2. La razón para impedir la sustitución de la
voluntad del Parlamento por la del Poder Judicial, en el caso de los desacuerdos (where Rawls hesitated to apply the doctrine) to issues of the right as well as issues of the good. It is not reasonable to expect that people’s views on complex and fraught issues of rights will always converge to consensus. And as Rawls emphasizes, ‘it is unrealistic to suppose ... that all our differences [on these matters] are rooted solely in ignorance and perversity, or else in the rivalries for power, status, or economic gain’”, en Waldron, “The Core of the Case...”, 1368. 130 No se ignoran los desafíos de la inserción de la racionalidad en los debates que involucran desacuerdos morales razonables, un campo bastante permeable a la emotividad. Para un abordaje de esos aspectos, véase Alasdair Maclntyre, Depois da Virtude. Um Estudo sobre Teoría Moral (Campiñas: Vide Editorial, 2021).
131 John Rawls, PoliticalLiberalism (New York: Columbia University Press, 1993), 35 y ss.; John Rawls, A theory ofjustice (Cambridge: Harvard University Press, 1999); John Rawls, “The idea of public reason revisited”, The University of Chicago Law Review 64, N.° 3 (1997): 765-807. Ver ainda Jeremy Waldron, Liberal Rights: Collected Papers 1981-1991 (Cambridge: Cambridge University Press, 1993). 132 Sofía Amaral-Garcia, Nuno Garoupa y Verónica Grembi, “Judicial Independence and Party Politics in the Kelsenian Constitutional Courts: The Case ofPortugal”.JournalofEmpiricalLegalStudies 6, N.° 2 (2009): 381 y ss.
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morales, está en la circunstancia de que la divergencia sea en convicciones
personales razonables, es decir, en un desacuerdo que resulta de una forma razonable de ver la cuestión moral en un momento histórico determinado.
Cuando la razonabilidad del desacuerdo puede ser desacreditada a partir
de lo que la sociedad entiende sobre la cuestión moral, además de no poder afirmar que existe un desacuerdo razonable, no hay concreta y prácticamente
un desacuerdo moral intenso. No vale decir que el Poder Judicial no puede decidir sobre la razonabilidad del desacuerdo, ya que, de esta manera, estaría decidiendo sobre la propia cuestión moral. Reconocer la sinrazón de un des acuerdo es diferente a decidir sobre la esencia moral de un desacuerdo.
El desacuerdo moral que niega la participación del Poder Judicial es solo el que puede generar legítimamente una discordia indescifrable en la sociedad,
que, por eso mismo, ha de ser resuelta por el Parlamento. Alguien podría
decir que el tribunal, aun así, estaría poniendo en riesgo la democracia, ya que está investido del poder de afirmar la posición moral dominante en la
sociedad. Ocurre que justificar la prevalencia de una posición moral, como
ya se ha dicho, no es lo mismo que ponerse del lado de una posición a favor de otra posición moral honesta y razonablemente sostenida en un momento his
tórico determinado. Aunque el tribunal puede controlar la constitucionalidad, así el consenso moral no sea absoluto —-entre otras cosas porque algo así es imposible—, debe demostrar que lo que en principio podría considerarse
un desacuerdo razonable es en realidad una resistencia irrazonable, es decir,
carente dejustificación legítima y, portento, identificable como violatoria de un derecho fundamental. 5.
Cuando el desacuerdo constituye una resistencia moralmente irracional Cabe recordar que la cuestión de la esclavitud en los Estados Unidos fue
objeto de dos decisiones de alto nivel del Tribunal Supremo de los Estados
Unidos. En 1856, el Tribunal Supremo declaró, en el caso Dred Scott vs. Sandford133, la inconstitucionalidad de ciertas leyes que pretendían restringir
la esclavitud134. Esa decisión, a menudo recordada por quienes se oponen a
133 60 U.S. 393 (1856). 134 Dred Scott fue llevado a trabajar en el territorio de Minnesota —un territorio libre— por varios años. Al retornar a Missouri —estado que mantenía la esclavitud— Scott pidió su liberación, afirmando
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DESACUERDOS MORALES RAZONABLES, DEMOCRACIA Y VERDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
la supremacía judicial, es un ejemplo de una respuesta que avergonzaría a
cualquiera hoy en día135. Sin embargo, el Tribunal Supremo dictaminó en el
célebre caso Brown vs. Board of Education en 1954 en una dirección moral exactamente opuesta136. Este caso, como todo el mundo sabe, es celebrado
por los defensores de la supremacía judicial como un ejemplo de un tribunal comprometido con el uso de las cláusulas abiertas de la Constitución para proteger los derechos.
Como dijo Tushnet al referirse a la decisión del Tribunal Supremo en el
caso Cooper vs. Aaron137, que dio stare decisis o efectos vinculantes al prece
dente constitucional establecido en Brown, ese caso era “incuestionablemente correcto”, o “así lo pensaban los jueces y gran parte del país”, pero hay otros casos que no militan con tanta fuerza a favor de la supremacía judicial y, entre
ellos, “el caso Dred Scott da la razón”138.
De hecho, ninguno de los dos casos debería ser invocado por quienes están en contra o a favor de la supremacía judicial. El problema del monopolio de
la Constitución no tiene nada que ver con posiciones a favor o en contra de esto o aquello. La cuestión de la supremacía judicial se pone en jaque cuando
queda claro que el lugar para la solución de los desacuerdos morales razonables
no es el Poder Judicial y que, ante tales desacuerdos, el diálogo entre el Tribunal y el Parlamento es indispensable para proteger los derechos de manera adecuada y
sin perjuicio de los valores de la democracia. La decisión en el caso Dred Scott vs. Sandford no sería respaldada por
nadie hoy en día, aunque todo el mundo aplauda el contenido de la decisión en que se había tornado un hombre libre por haber residido en Minessota. Con la intención de dejar la esclavitud fuera de la agenda nacional política de los años 50 del siglo XIX, la Suprema Corte declaró inconstitucionales los actos del Parlamento destinados a restringir su expansión de la esclavitud en los Estados Unidos. Ver Tushnet, Taking the Constitution away..., 9.
135 Tushnet, Taking the Constitution away..., 8 y ss. 136 347 U.S. 483 (1954). 137 358 U.S. 1, 18 (1958).
138 Tushnet, Taking the Constitution away..., 8-9. Larry Kramer igualmente esclarece bien el punto. Advierte que los interesados en la sobrevivencia de la supremacía judicial tienen preferencia por Brown, pero acostumbran a decir que Dred Scott, Korematsu y otros casos importantes en los que la Corte decidieron en contradicción con los derechos y con el interés popular. Se afirma textualmente que, detrás de la defensa incondicional de la supremacía judicial, se esconde la hostilidadferoz delante de la evidencia de que el significado práctico de las pocas contribuciones genuinas de la Suprema Corte (caso Brown) podrían ser exageradas. Ver Kramer, Thepeople themselves..., 229.
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el caso Brown vs. Board of Education y muchos vean el caso Roe vs. Wade139 como un auténtico ejemplo de decisión que no respondió a las verdaderas preguntas que importaban para resolver el desacuerdo moral que rondaba, y
que persiste hasta hoy, en la sociedad estadounidense con respecto al aborto. Es interesante observar que Tushnet, al oponerse al dominio del Tribunal
Supremo sobre cuestiones que deberían ser discutidas por la población y re
sueltas por el Parlamento, acaba minimizando la importancia de la decisión en Brown140. Aunque su relevancia puede ser exagerada si no se observa que, a pesar de la decisión del Tribunal Supremo, no fue fácil aplicar medidas para
eliminar la segregación en algunos estados, lo cierto es que esta dificultad, al
poner de manifiesto que la decisión de Brown encontró la resistencia de una
parte de la población e incluso de las autoridades públicas —como el gober nador del estado de Arkansas y los legisladores estatales—, demuestra que el
tribunal debería poder intervenir incluso cuando hay “divergencias” sobre una
determinada cuestión moral. La divergencia en torno a la segregación racial en Estados Unidos tiene sus propios contornos, ya que pone de manifiesto la discordia en las sociedades de
algunos estados americanos en detrimento de la posición moral del resto de la población del país. Es realmente relevante tener en cuenta que la decisión
dictada en Brown no revela una reacción del tribunal ante el Parlamento, enten dido como la mayoría que representa alpueblo de los Estados Unidos, sino un claro
contraste entre el poder federal y los poderes de algunos estados de la federación. Esto es importante porque nos permite ver que, en Brown, el tribunal tuteló una posición que predominaba en Estados Unidos, clara y fuertemente opuesta a
algunas voces que aún se escuchaban en algunos estados. Esas voces ya no podían considerarse razonables en el contexto de la sociedad estadounidense y, por ello, merecían otra calificación. Cualquiera que sea el entorno, una posición
que diverge sin justificación racional de una posición predominante cae obvia mente fuera del marco del desacuerdo moral razonable, y encuentra un mejor
139 410 U.S. 113 (1973). 140 Tushnet, Taking the Constitution away..., 1 y ss. Para una visión crítica sobre Brown y sus avances sociales —frecuentemente presumidos y no tanto así demostrados— véase Michael J. Klarman, “How Brown Changed Race Relations: The Backlash Thesis”, The Journal ofAmerican History 81 (1994): 81-118.
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lugar bajo los términos “resistencia injustificada”, así como “intolerancia” y “reacción moral irracional”141.
Brown es un caso en el que, a pesar de la divergencia en algunos estados de la federación, se hizo valer una posición presente en una sociedad más amplia, para la que la segregación racial era intolerable. De ahí la posibilidad
de pensar, también a la luz de Brown, en la protección judicial de un valor moral imperante. De hecho, si el repudio a la segregación racial no hubiera prevalecido en Estados Unidos en la época de Brown, la fuerza de la decisión del tribunal se habría desvanecido, o probablemente habría sido engullida por la
resistencia de la población y las autoridades de algunos estados.
6.
¿Qué está por detrás de la expresión “tiranía de la mayoría”? Su inaplicabilidad ante desacuerdos morales razonables
Sería menos traumático aceptar que la idea de “tiranía de la mayoría” no
es precisa y que, solo por eso, se suele abusar de ella o utilizarla para atribuir
fuerza retórica al control de constitucionalidad. El problema es que detrás de este conocido y habitual mensaje se esconde, por regla general, un equívoco que, además de no decir teóricamente nada válido para perjudicar a las mino
rías desprotegidas, vulnera abiertamente la democracia e imposibilita que las personas se desarrollen de forma autónoma y responsable, conscientes de que
están participando en el proceso de construcción de la vida y la sociedad que
realmente desean, aportando sus aciertos y soportando sus errores142. Es importante darse cuenta de que hay una gran diferencia entre la mayoría
parlamentaria, o la mayoría que decide, y la mayoría que puede ser beneficiada irregularmente por la decisión tomada por la primera forma de mayoría. La
mayoría, en el segundo sentido, es el grupo mayoritario que, en vista de su fuerza, impone su voluntad a los que deciden. Cuando esto ocurre, la mayoría
simplemente invalida la técnica mayoritaria, entendida como una forma impor tante de resolver democráticamente una cuestión de muchos.
141 Graham Gee y Gregoire C. N. Webber, “What is a Political Constitution?”, OxfordJournal of Legal Studies 30, N.° 2 (2010): 273-299.
142 Dimitrios Kyritsis, “Constitutional Review in Representative Democracy”, Oxford Journal of LegalStudies 32, N.° 2 (2012): 297 y ss.
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Cuando los desacuerdos son moralmente razonables, es decir, cuando
las personas pueden sostener sus derechos con honestidad y sin intención de perjudicar los intereses de los demás, la decisión, sea cual sea, siempre será buena
para la mayoría y mala para la minoría, y, por tanto, siempre será una decisión legítima sin posibilidad de ser acusada de inconstitucionalidad. En un caso de este tipo, cualquier decisión desagradará sin duda a uno de
los grupos y cualquiera de ellos podrá, si se le permite, hacer valer la incons
titucionalidad o, más propiamente, la injusticia de la decisión parlamentaria ante el tribunal. Cuando una cuestión moral es objeto de un desacuerdo razonable e intenso, es evidente que la decisión adoptada no es del agrado de
uno de los grupos, pero, en principio, no tiene por qué ser calificada como violatoria de la Constitución. Es cierto que la decisión tomada por el Parlamento puede no ser adecuada, pero esto es una consecuencia que no se puede eliminar cuando lo que hay que
decidir es una cuestión moral que es objeto de una discusión intensa y racional. En casos de este tipo, obviamente, la decisión puede no ser siempre la más
adecuada para algunos, pero, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión debatida, nunca se puede admitir que una decisión del Poder Judicial pueda
sustituirla. A no ser que se admita que la mayoría absoluta de los miembros de la Corte es dueña de una meta-ética que anula a la población y a todas las instituciones públicas, y que, por lo tanto, le corresponde iluminar y dirigir
sin cortapisas los destinos de la población. En el caso de un desacuerdo moral razonable, la mayoría parlamentaria no
solo es la mejor respuesta democrática, sino que a menudo es la única respuesta
viable. Cuando esto es así, nunca se puede decir que la decisión del tribunal sea más correcta que la del Parlamento. Nadie, ni siquiera el Hércules, puede
dictar una resolución basada en una razón sustancial capaz de invalidarla. En tal situación, el juez solo puede decidir sobre la base de su propia
convicción moral aunque se diga que esta puede ser objeto de discusión entre
varios miembros de un órgano colegiado. Ante ciertos desacuerdos morales, la convicción personal es determinante en la decisión.
Por lo tanto, cuando se utiliza la idea de “tiranía” en el sentido equivoca do, no solo se estará dando a quien no le guste la ley el poder de argumentar
que es inconstitucional, sino que se estará admitiendo que el tribunal, ante la
misma cuestión, produzca una decisión tanto o más “tiránica” para quienes
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DESACUERDOS MORALES RAZONABLES, DEMOCRACIA Y VERDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
estaban satisfechos con la ley. La tiranía, en este sentido erróneo, acaba siendo
un apodo fácil que se da a cualquier decisión que no sea “del agrado” de uno de los grupos en conflicto. El control de constitucionalidad, en esta perspectiva, no puede dejar de ser visto como un mero “nuevo juego”, propuesto y esta
blecido unilateralmente por el perdedor, que debe ser jugado por el ganador
exclusivamente para mantener un campeonato ya ganado o para que no se lo roben, todo esto en un lugar donde los jueces, en lugar de representan tes elegidos democráticamente, son elegidos sobre la base de criterios que,
aunque relevantes, no tienen ninguna importancia para que el resultado del litigio sea justo143.
Waldron recuerda que Dworkin, al tratar de legitimar el control de cons titucionalidad, afirma que una ley es tiránica si no se respetan los derechos de las personas144. Como ya se ha dicho, para Dworkin el derecho está siempre
sometido a lo que él llama una “concepción constitucional de la democracia”,
según la cual las decisiones públicas deben ser tomadas por instituciones políticas que den a todos los miembros de la comunidad la misma conside
ración y respeto. Así, si una decisión firmada por la mayoría procede de otro
modo, corresponde al tribunal actuar para invalidarla, ya que la concepción
constitucional de la democracia, que anula la idea de democracia mayoritaria, no restringe el uso de un procedimiento no mayoritario para proteger los su
puestos sustanciales de la democracia, especialmente la igualdad, que, según su concepción constitucional de la democracia, constituye su propia esencia145.
No hay duda de que los derechos deben tomarse en serio, que las personas deben ser tratadas con la misma consideración y respeto, y que la mayoría no
puede negar los derechos fundamentales. Hay que destacar, por cierto, que aquí defendemos con intensidad el control de constitucionalidad, aunque, a diferencia de Dworkin, negamos alpoderjudicial lafacultad de resolver lo que solo
puede decidir elpueblo, así como el monopolio de la interpretación constitucional,
y preferimos compatibilizar la jurisdicción constitucional con la democracia de otra manera, seguramente, más racional y adecuada. 143 Nuno Garoupa, Fernando Gomez-Pomar y Verónica Grembi, “Judging Under Political Pressure: An Empirical Analysis of Constitutional Review Vbting in the Spanish Constitutional Court”, The Journal ofLaw, Economics, and Organization 29, N.° 3 (junio 2013): 513-534. 144 Waldron, “The Core of the Case...”, 1399. 145 Dworkin, Freedoms Law, 24 y ss.
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Cuando se trata de desacuerdos morales que son “tomados en serio por la gente” —y precisamente por ello se dice que son razonables—, el Parlamento, al decidir a favor o en contra de uno de los grupos, no tiene ninguna razón para no tratar alas personas con igual respeto y consideración. Esto se debe simplemente
a que la decisión parlamentaria, en estas hipótesis, es el resultado de una de las
dos opciones que, en principio, son legítimas. En estos casos, simplemente no se
puede suponer que una decisión incorrecta pueda ser corregida por una decisión
correcta y mucho menos que la actuación del tribunal esté legitimada por el intento de alcanzar una decisión correcta que sustituya a la incorrecta tomada por la mayoría parlamentaria. Por lo tanto, en una situación de desacuerdo
moral realy genuinamente razonable, no hay en principio ninguna razón para
pensar que la acción del tribunal mejore la democracia al conferir una mayor legitimidad democrática a la comunidad146. En caso de un desacuerdo moral razonable, la decisión hará una elección
entre dos posiciones que se han tomado igualmente en serio. La decisión, por el mero hecho de ser contraria a un grupo —que posiblemente sea minoritario—, no puede, por esa sola razón, ser reevaluada por el tribunal por motivos de
inconstitucionalidad. Con ello, la decisión judicial vulnera indudablemente los
valores de la democracia. Y no es otra cosa lo que ocurre cuando un juez, desde
una determinada concepción valorativa, invalida una decisión del Parlamento
que resolvió un desacuerdo moral razonable, intensa y marcadamente presente entre las personas, así como plenamente discutido por ellas.
De hecho, el gran problema que se esconde tras el mal uso de la idea de “tiranía de la mayoría” radica en el fomento de la (falsa) suposición de que
todas y cada una de las decisiones parlamentarias contra una posición social
minoritaria son inconstitucionales. Falta ahí percibir que todo y cualquier desacuerdo moral razonable siempre implicará una decisión que no es del
gusto de aquellos que fueron representados por la minoría parlamentaria147.
146 “ [I] f we read it this way, then Dworkin’s premise is satisfied for the sort of society we are considering in this Essay. Even if people disagree about rights, they may take one another’s rights seriously. Decisional majorities may prevaií. Sometimes they will be right about rights and sometimes they will be wrong. But that is something they have in common with all Systems of decisionmaking and that alone cannot undermine their legitimacy, so long as topical minorities have an assurance that most of their fellow citizens take the issue of their rights seriously”, en Waldron, “The Core of the Case...”, 1400. 147 Evan H. Caminker, “Thayerian Deference to Congress and Supreme Court Supermajority Rule: Lessons from the Past”, Indiana Law Journal78, N.° 1 (2003): 73-122.
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El problema, por tanto, no es solo la confusión entre mayoría-minoría par lamentaria y mayoría-minoría social, sino la falta de profundidad en el concepto
de minoría social. Además de la evidente falta de identidad entre un perdedor
ante una decisión mayoritaria y una minoría social, es cierto que no todo grupo minoritario es un grupo que, por el simple hecho de serlo, no tiene
relevancia social ni influencia en el Parlamento. De modo que, incluso teniendo
en cuenta el carácter minoritario del grupo derrotado, no hay razón para suponer que el grupo pueda haber sido perjudicado. Por ejemplo, no se puede decir que
el grupo de ganaderos, por el mero hecho de ser un grupo minoritario en la
sociedad, constituye una minoría que no está en condiciones de ser escuchada. Evidentemente, un grupo puede imponerse y hablar alto aunque esté constituido
por unos pocos, por lo que, ante el significado real de la “tiranía de la mayoría”, lo más adecuado es pensar en una parcela social que puede ser dominante o
impotente, y así admitir también una “minoría dominante” sin temor a la con tradicción en los términos^.
Pero, además, es necesario insistir en la circunstancia de que solo puede
decirse que una ley que resuelve un desacuerdo moral razonable es sustancial mente inconstitucional cuando puede superarse la presunción de constitucionalidad
que la marca de forma característica y agudd^. Esto significa que, en caso de
desacuerdo moral razonable, una decisión parlamentaria puede ser declarada inconstitucional en casos extremos.
Cuando las cuestiones morales se discuten razonable e intensamente en la sociedad, obviamente no se puede pensar en una presunción de falta de respe
to al derecho fundamental de participación ni, mucho menos, en un simple rechazo de la presunción de constitucionalidad de la ley. Por el contrario, es
necesario tener claro que, en estos casos, la presunción de constitucionalidad
goza de una fuerza aún mayor. No hay razón para pensar en una tiranía, o en la violación de un derecho, cuando la posición de alguien no es aceptada por
la mayoría de la comunidad en la que participa. Y nada cambia cuando están en juego los derechos de una minoría social o, como prefiere Waldron, de una
148 Es interesante la crítica de Mangabeira Unger contra la tendencia de entenderse problemas apenas en la regla de la mayoría, dejándose intacta la cuestión de la necesidad de la limitación del poder de las minorías dominantes. Ver Roberto Mangabeira Unger, What should legal analysis become? (New
York: Verso, 1996), esp. 65 y ss. 149
Ver el ítem 8 de ese Capítulo III, así como el Capítulo IV.
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“minoría tópica”. Como dice Waldron, las personas, incluidos los miembros
de una minoría cuyos derechos se cuestionan, no tienen necesariamente los derechos que creen tener. Pueden estar equivocados en cuanto a sus derechos150. Waldron distingue entre mayoría-minoría, tópica y mayoría-minoría deci-
sional, es decir, el grupo mayoritario cuya posición está en juego y la mayo ría-minoría que tomó la decisión. Admite que, en muchos casos, los miembros
de la mayoría decisoria pueden ser los mismos que los miembros de la mayoría
tópica y los miembros de la minoría decisoria pueden estar en la minoría tópica, pero advierte que esto se vuelve preocupante solo cuando hay efectivamente
una alineación o una colusión entre las mayorías tópica y decisoria, como en
los casos de injusticia racial. Waldron insiste en que esta situación no puede
compararse con los casos de desacuerdo moral razonable151152 . Lo que se quiere decir es que, en principio, ni siquiera la vieja máxima
nemo iudex in sua causa puede deslegitimar la decisión parlamentaria adoptada en caso de desacuerdo moral razonable151. Es muy común que las personas, así como los grupos discrepen de perjudicarse mutuamente con honestidad,
convicción y sin intención. En tales situaciones, siempre será necesaria una
decisión autorizada procedente de sus representantes en el Parlamento. Una decisión de este tipo no puede considerarse desprovista de una fuerte presun
ción de constitucionalidad, aunque solo sea desde la perspectiva de los derechos fundamentales de carácter democrático, solo porque sea contraria a los derechos
150 “The point to remember here is that nothing tyrannical happens to me merely by virtue of the fact that my opinión is not acted upon by a community of which I am a member. Provided that the opinión that is acted upon takes my interests properly into account along with everyone else’s, the fact that my opinión did not prevail is not itself a threat to my rights, or to my freedom, or to my well-being. None of this changes necessarily ifl am also a member ofthe topical minority whose rights are at issue. People - including members of topical minorities - do not necessarily have the rights they think they have. They may be wrong about the rights they have; the majority may be right. Responsible talk about ‘tyranny of the majority’ will keep these analytic points in mind. To sum up, tyranny of the majority is possible. But the term should not be used simply to mark the speaker’s disagreement with the outcome of a majority decisión”, en Waldron, “The Core of the Case...”, 1399.
151 “But it is striking how rarely this happens, including how rarely it happens in the kinds of cases that are normally dealt with by judicial review in the United States. Think of the two examples I mentioned earlier: abortion and affirmative action. In neither case is there the sort ofalignment that might be worrying. Many women support abortion rights, but so do many men; and many women oppose them. Many African-Americans support affirmative action, but so do many members of the white majority; and many African-Americans oppose affirmative action”, en Waldron, “The Coreofthe Case.1401. 152 Waldron, “The Core of the Case...”, 1400-1401.
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de una minoría social. No hay manera de imaginar que una decisión, al negar
algo a una minoría social, por esa. sola razón tenga un problema o deba llevar una carga de sospecha.
Un desacuerdo puede ser razonable, es decir, no basarse en imposiciones
que nieguen derechos o en el consenso moral social, y aun así chocar entre grupos mayoritarios y minoritarios. Ante los desacuerdos morales razonables,
no importa que la decisión de la mayoría deniegue las reclamaciones de una minoría social o de un grupo minoritario, ya que las minorías también tienen
derecho a suponer que tienen derechos que no tienen. De hecho, el tribunal suele estar en condiciones de proteger los derechos fundamentales en nombre
de la mayoría, sin que ello signifique una violación de los derechos de los grupos
minoritarios. Así, por ejemplo, al ratificar una política pública que favorece a
la mayoría de la población, la Corte no solo protege un derecho fundamental,
sino que obtiene un crédito que favorece la estabilidad institucional153. Sin embargo, es necesario considerar a las minorías cuyos miembros están
aislados o discriminados en la sociedad, y que se encuentran en una condición
de alienación que no les permite ejercer presión sobre los parlamentarios154.
La delimitación de dicha minoría es de gran importancia en caso de omisión parlamentaria. La falta de poder social de una minoría es realmente preocu
pante cuando el Parlamento no se pronuncia sobre sus reivindicaciones. En el caso de que el Parlamento legisle, la cuestión de las minorías aisladas frente a desacuerdos morales razonables puede considerarse no solo desde el ángulo del
déficit de participación, sino también de la sospecha sobre la ley —atenuación
de la presunción de constitucionalidad— y también desde la perspectiva de la propia lesión del principio de antidiscriminación frente a las circunstancias del
153 Pedro Felipe de Oliveira Santos, “Pró-majoritariedade versus contra-majoritariedade: a constru^áo do capital político da jurisdifáo constitucional”, en Processo Constitucional, I3 ed., coord. Luiz Guilherme Marinoni e Ingo Wolfgang Sarlet (Sáo Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2021), 342. 154 Es célebre la nota al pie de página N.° 4 de la decisión emitida por la Suprema Corte de los Estados Unidos en United States vs. Carolene Products Co. (304U.S. 144, 153,N.°4, 1938) en el que, entre otras cosas, está escrito lo siguiente: “[W]hether prejudice against discrete and insular minorities may be a special condition, which tends seriously to curtail the operation of those political processes ordinarily to be relied upon to protect minorities, and which may cali for a correspondingly more searching judicial inquiry”. A partir de esta nota al pie, la doctrina pasó a hablar de discrete and insular minorities para calificar las minorías que, aisladas en la sociedad, no tienen cómo compartir intereses con otros y, de esta manera, formar coaliciones para realizar sus propios intereses. Ver Ely, Democracy and Distrust..., esp. 73 y ss.; Waldron, “The Core of the Case...”, esp. 1401-1406.
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caso concreto. Esta cuestión se analizará en la siguiente sección, la cual trata específicamente de las minorías tradicionalmente discriminadas155. Ante todo esto, ¿qué se puede extraer del uso de la expresión “tiranía de la
mayoría”? En primer lugar, su mal uso puede constituir un intento de atribuir al Poder Judicial no solo el monopolio de la interpretación de la Constitución,
sino la titularidad de una meta-ética que debe pasar por encima de la población y, por tanto, del Parlamento.
Esto queda claro cuando uno se da cuenta de que, en los casos de des
acuerdos morales razonables, es decir, desacuerdos en los que las personas
discrepan sobre posiciones morales sin atacar los derechos, la decisión la toma
legítimamente la mayoría. Llevar estos desacuerdos al Poder Judicial para su resolución constituye una violación de la única regla de la democracia que
puede prevalecer allí, precisamente, la inversión en la técnica mayoritaria. Una vez resueltos estos desacuerdos, simplemente no hay forma de su poner que se pueda encontrar una decisión mejor o correcta en el tribunal,
a menos que se admita que es el Tribunal, y no el propio pueblo, quien debe
regular la forma de ser de la vida en sociedad. Que quede claro que no se está diciendo que el Poder Judicial no pueda corregir leyes que resuelvan desacuerdos
morales razonables. Esto puede ocurrir, sin duda, cuando el Parlamento no aborda una cuestión esencial para la solución del desacuerdo o afrenta el entendimiento
consolidado de la comunidad científica sobre los hechos, por ejemplo. La cuestión es que, ante desacuerdos morales razonables, no se puede utili
zar, al menos deforma válida, la expresión “tiranía de la mayoría”, precisamente
porque, cuando se resuelve un desacuerdo de este tipo, la mayoríaformada a favor
de uno u otro grupo, en principio, nunca puede decirse que sea tiránica. 7.
Las minorías aisladas e impotentes ante desacuerdos morales razonables Cuando se dice que la solución de un desacuerdo razonable en princi
pio no puede ser cuestionada, se asume que la decisión es el resultado de un procedimiento legítimo en el que las posiciones morales en conflicto no
solo pueden ser presentadas y discutidas en igualdad de condiciones, sino que también pueden ser consideradas por el decisor sin ningún prejuicio o
discriminación. 155 Capítulo III, ítem 7.
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El mismo problema que subyace a la dificultad de una clase de personas
para ser escuchadas está presente cuando el poder no quiere escucharlas. Tanto
el grupo que no puede hablar como el que no es escuchado son ignorados,
lo cual constituye una porción de personas que no participan en la discusión
sobre la solución adecuada al desacuerdo moral. Es inevitablemente una co lectividad discriminada. Es justamente la discriminación, cuya consecuencia es el desconocimiento
ilegítimo de la voluntad de un grupo, la que sustenta la posibilidad de la co
rrección de una ley que afirma la posición moral mayoritaria en la sociedad o supone estar protegiendo un derecho fundamental. Obsérvese que un grupo
de este tipo no es un grupo que acabe perdiendo156. Se trata de un grupo que ha
sufrido una larga historia de desprecio, un grupo que, por lo que piensa la ma yoría, no solo ha sido excluido del debate y de la participación en el poder, sino
que se ha convertido en un grupo aislado, es decir, marginado y discriminado. Sin embargo, ¿cuál sería un grupo efectivamente discriminado? ¿Es posible
establecer diferentes grados de discriminación, capaces de justificar una menor o mayor sospecha de constitucionalidad?
Es cierto que un grupo discriminado es el que históricamente sufre el
desprecio. Por tanto, la discriminación debe haberse producido en el pasado bajo la justificación de supuestos que ahora se consideran inadmisibles o ilegítimos. Sin embargo, esto no es suficiente para presumir que una ley ha
ignorado a la minoría. El hecho de que la discriminación existiera en el pasado no requiere una presunción de que haya continuado y, por lo tanto, que las
leyes del presente se sigan produciendo únicamente en virtud de lo que ocurrió en el pasado en detrimento del grupo anteriormente marginado. Aunque no cabe duda de que algunos grupos han sido discriminados y desfavorecidos en el pasado, es necesario que el grupo configure una minoría que siga sufriendo 156 “When an identifiable social group has been consistently and significantly underrepresented or in other ways excluded from the legislative process, traditional political processes cannot be relied upon to protect that group. The courts must therefore step in to guard the group from unjustified selective treatment, that is, discrimination. The group must not be just a temporary political loser. It must have experienced a history of discrimination or must face a real danger of long-run exclusión. To constitute a violation of the antidiscrimination principie, which is obviously closely linked to John Hart Ely’s concept of representation-reinforcing judicial review, the selective treatment must also affect the underrepresented group in ways that courts deem fundamental”, en Guido Calabresi, “Foreword: Antidiscrimination and Constitutional Accountability (What the Bork-Brennan Debate Ignores)”, HarvardLaw Review 105, N.° 1 (noviembre 1991): 91.
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los efectos de la discriminación. En otras palabras, solo hay razones para no creer en la ley cuando los efectos de la discriminación persisten en la actualidad. Preferimos hablar del efecto de la discriminación porque no importa si existe la intención de discriminar. Poco importa que exista una intención presente
de discriminar o perjudicar cuando la discriminación sigue produciendo efectos en la vida cotidiana. Al considerar la continuación de la discriminación, o más
bien la persistencia de los efectos de la discriminación realizada en el pasado,
se tienen en cuenta dos tipos de efectos. Se afirma que la discriminación pue
de impedir que las personas pertenecientes al grupo perjudicado asciendan a posiciones sociales y políticas en igualdad de condiciones con los miembros de las clases dominantes. Y también se afirma que la discriminación, interiorizada
en el “inconsciente colectivo”, puede producir prejuicios inaceptables, hostilida des o incluso estereotipos perjudiciales para los grupos que han sido previamente
discriminados de forma consciente. Estos prejuicios —prejuicios, hostilidad y estereotipos— no son fáciles de eliminar, ya que requieren una plena inte racción social de la minoría con otros grupos en las distintas instancias de la
vida en sociedad. Mientras siga siendo imposible que las personas accedan a
posiciones sociales y políticas en igualdad de condiciones, es difícil superar
los comportamientos perjudiciales157. Es cierto que la integración social, suficiente para eliminar las actitudes
inadmisibles o prejuiciosas, depende del grado de discriminación al que haya sido sometido un determinado grupo y de las condiciones económicas, sociales y culturales propias de cada país, las cuales son capaces de propiciar
el ascenso de un grupo minoritario y permitirle vivir en igualdad de condi ciones en la sociedad.
Hay motivos para sospechar de una ley que perjudica a una minoría cuan do, además de la desigualdad de hecho que impide el ascenso social, persisten en
la sociedad los efectos de la discriminación materializados en actos y actitudes
de prejuicio, en sentido amplio, contra los miembros del grupo. Esto puede
significar una verdadera falta de voluntad o incapacidad de la sociedad y sus representantes para respetar a los miembros de la minoría.
Un grupo marginado y discriminado no tiene en cuenta sus razones y, por
tanto, no se integra en el proceso democrático de toma de decisiones. Esto es
157 Ferretes Comella, Justicia Constitucional..., 228-229.
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desacuerdos morales razonables, democracia y verdad en el estado constitucional
suficiente para legitimar la desconfianza en una decisión que, apostando por la
voluntad moral de la mayoría, prescinde de la minoría. En una situación como esta, el problema no es solo la negación del derecho democrático a participar, sino que de hecho revela la propia sospecha que inevitablemente recae sobre
la ley que perjudica a la minoría aislada.
Esto significa que la discriminación puede constituir una violación de un derecho democrático fundamental, es decir, el derecho a participar de forma
adecuada. Desde una perspectiva sustancialista, la cual se ocupa de la cuestión que es objeto de la decisión parlamentaria, también
justificar la atenuación de
la presunción de inconstitucionalidad. Por último, la discriminación puede llevar a la invalidación de una ley por infringir el principio de antidiscriminación, in
dependientemente de que se haya violado el derecho de participación.
Consideremos, en primer lugar, el problema de la violación del derecho
de participación. En el caso de una decisión parlamentaria, la falta de poder social de una minoría puede ser tenida en cuenta como un hecho capaz de
demostrar que hubo una supresión de la participación y la discusión adecuada,
lo que legitima la aceptación de la inconstitucionalidad por parte del tribunal. En un primer momento, la dificultad para que la minoría social se haga oír está relacionada con la inadecuada discusión de la cuestión planteada para
su solución. Y es que, para admitir la supresión de la discusión y el análisis adecuado de la cuestión resuelta, hay que admitir la distorsión del camino que
llevó a la decisión parlamentaria. En cualquier caso, una ley, al investirse contra los derechos de una mino
ría precisamente identificable, frente a una clara mayoría social oculta tras la
mayoría parlamentaria, puede ser calificada como violatoria del derecho de participación incluso sin necesidad de demostrar clara y objetivamente una
falta o insuficiencia de debate. Esto se debe a que ciertas minorías, a pesar de
poder participar o no en la discusión de un tema específico, son despreciadas en la sociedad o, mejor dicho, discriminadas hasta el punto de excluirlas de
cualquier posibilidad de consideración adecuada por parte de la propia ma
yoría parlamentaria. Por supuesto, sería más fácil decir que, en tales circunstancias, el desacuer do no es razonable, ya que se resuelve necesariamente por la voluntad de la
mayoría parlamentaria. Lo que ocurre es que, al transformar un desacuerdo
razonable en una sinrazón por la dificultad de la participación popular, no se COLECCIÓN DIÁLOGOS EUROPA-AMÉRICA
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apunta a la esencia del problema, el cual queda rechazado o, en el mejor de
los casos, tapado cuando debería estar indudablemente a la vista. Al negar que el problema radica en la dificultad de la participación popular, el tribunal se atribuiría automáticamente la facultad de sustituir al Parlamento y admitiría que el Poder Judicial debe dar una solución moral a un problema que debe
ser resuelto por la población. Al admitir la inconstitucionalidad por vulneración del derecho de par
ticipación, cabe preguntarse si el tribunal está impedido de declarar la (in) constitucionalidad de la ley. En otras palabras, la dificultad estriba en saber si, al reconocer la violación del derecho fundamental a la participación, el tri
bunal podría sustituir la decisión del Parlamento por la suya propia o si, por el contrario, tendría que devolver la cuestión al legislador para que le brinde
una solución legislativa. Al fin y al cabo, en esta situación, ninguna de las soluciones propuestas
es ideal. Considerando que, en ausencia de participación popular, se admite que el Parlamento no es el lugar adecuado para la solución de la cuestión que afecta a la minoría, se vuelve imprescindible una decisión que aborde inmediatamente el desacuerdo moral. Sin embargo, no hay que olvidar que
el tribunal no es la única autoridad en materia de interpretación constitucional. Es solo una de las instituciones políticas que, al servicio del interés y la vo luntad del pueblo, asiste a la discusión de la Constitución y colabora en la
definición de su significado158. Por lo tanto, la mejor alternativa es permitir
que, junto a la decisión del tribunal sobre el desacuerdo, la cuestión sea de vuelta al Parlamento, y que se describan las formas de garantizar la adecuada
discusión del tema y la participación de la minoría. De este modo, existe el pronunciamiento del tribunal seguido de la posibilidad de que el Parlamento trate el asunto en una nueva ronda que deberá considerar la decisión judicial y
sus razones, así como el resultado de una adecuada participación popular también prescrita en la decisión judicial.
158 “In reclaiming the Constitution, we reclaim the Constitution’s legacy as, in Franklin D. Roosevelt words, ‘a layman’s instrument of government’ and not “a lawyer’s contraer.” Above all, it means insisting that the Supreme Court is our servant and not our master: a servant whose seriousness and knowledge deserves much deference, but who is ultimately supposed to yield to our judgments about what the Constitution means and not the reverse. The Supreme Court is not the highest authority in the land on constitutional law. We are”, en Kramer, Thepeople themselves..., 248.
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desacuerdos morales razonables, democracia y verdad en el estado constitucional
Recuérdese que la decisión del Tribunal puede no haber satisfecho los deseos
de la minoría, al menos no completamente. Así, si es necesario proteger la par
ticipación popular salvaguardando su indispensable presencia para la demo cratización de la interpretación constitucional, no hay razón para no permitir
que las razones del tribunal sean consideradas tras la debida deliberación y que se establezcan formas capaces de asegurar que la minoría sea escuchada por el Parlamento.
Es muy probable que, en tal situación, el Parlamento no tenga motivos para negar la decisión del tribunal. Sin embargo, también es importante dar la
oportunidad de un mayor debate y análisis para animar a la minoría a participar y permitirle salir de su propia condición de “minoría discriminada”. Además, la decisión del tribunal, en la hipótesis de que favorezca a una minoría aislada y
privada de poder social, al ser cuestionada por el Parlamento, exige la superación de una pesada carga argumentativa, evidenciada en la debidajustificación^. No
se debe olvidar que, en esta situación, la decisión del Parlamento siempre puede ser impugnada ante el tribunal.
Sin embargo, esto no excluye el problema de la posibilidad de atenuar la presunción de constitucionalidad de la ley que afecta a las minorías dis
criminadas, esto en la medida en que el tribunal, como se ha visto, también
puede decidir. Ante la sospecha que recae sobre la decisión que afecta a estas minorías, es razonable aceptar que el tribunal contemple la ley con un grado atenuado de presunción de constitucionalidady exija que la defensa de la ley
pueda acreditar la plena racionalidad de los juicios implícitamente incorporados en ella para justificar sufiid60.
159 Respecto de un derecho a la debida justificativa de las decisiones parlamentarias, ver Ana Paula de Barcellos, Direitos Fundamentáis e Direito a Justificativa. Devido Procedimento na Elaborado Normativa (Belo Horizonte: Forum, 2020), esp. 90 y ss. 160 “Se opera con una fuerte presunción en contra de la ley en estos casos porque se sabe que los grupos que han sido tradicionalmente discriminados en el pasado y que no participan hoy plenamente en los diversos ámbitos de la vida social y política son vulnerables a los prejuicios que en su contra puedan subsistir o a la falta de atención suficiente hacia sus condiciones efectivas de vida. Se trata de evitar al máximo que se acepten como fines legítimos lo que en realidad son meras racionalizaciones que encubren la existencia de prejuicios, o que se acepten fácilmente determinadas medidas como necesarias y proporcionadas para satisfacer un fin legítimo cuando en realidad no ha existido por parte del legislador voluntad suficiente para diseñar medios menos perjudiciales para los miembros del grupo discriminado”, en Ferretes Comella, Justicia Constitucional..., 234.
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Es posible considerar a las minorías de manera diferente, según el mayor o menor prejuicio presente en la sociedad contra los grupos. Se sabe que, en
Estados Unidos, las leyes que afectan a los negros están sujetas a un escrutinio judicial estricto, mientras que las leyes que afectan a las mujeres están sujetas a un escrutinio intermedio, por ejemplo161.
En cualquier caso, el grado de presunción de constitucionalidad de una ley a la luz de las características de una minoría es indeterminado. La diferen
ciación de grados de presunción de constitucionalidad tampoco es suficiente para proteger adecuadamente la Constitución y a las minorías, especialmente,
ante desacuerdos morales razonables. En estas situaciones, se supone que la
gente discute honestamente y que los parlamentarios no tienen ninguna razón para favorecer una posición moral sobre otra. Así, solo puede existir discri
minación cuando la mayoría parlamentaria se alinea con la mayoría social en
detrimento del grupo minoritario, lo que priva al propio desacuerdo de su carácter de razonable. Por lo tanto, la discriminación, en casos de desacuerdos
morales razonables, solo puede derivar de la incapacidad de aceptar al otro como un sujeto que merece igual consideración y respeto, lo que puede dar
lugar a voluntades más o menos conscientes de discriminar y, por lo tanto, a leyes que efectivamente violan la antidiscriminación162. Así, en el caso de un desacuerdo moral razonable —o lo que sería un des acuerdo de este tipo—, es importante analizar las circunstancias que rodean la disputa y la adecuación de la justificación de la decisión del desacuerdo con el fin que se pretende conseguir. En otras palabras, para saber si la resolución
del litigio encubrió un perjuicio, es necesario prestar la debida atención a la
situación sustancial concreta que la ley pretendía regular. Esto es así porque la mera presencia de una minoría no elimina la posibilidad de una decisión
legítima en su perjuicio o, incluso, de un desacuerdo moral verdaderamente razonable163.
161 Ferretes Comella, Justicia Constitucional..., 235-236. 162 Jonathan L. Entin, “Judicial Supermajorities and the Validity of Statutes: How Mapp Became a Fourth Amendment Landmark Instead of a First Amendment Footnote”, Case Western Reserve Law Review 52, N.° 2 (2001): 441-470. 163 Richard Bellamy, Political Constitutionalism: A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy (New York: Cambridge University Press, 2007), 15 y ss.
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DESACUERDOS MORALES RAZONABLES, DEMOCRACIA Y VERDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
No cabe duda de que las minorías están más o menos discriminadas. Por ejemplo, las mujeres. Hoy en día no se puede negar que siguen existiendo va rios estereotipos perjudiciales para las mujeres. Sin embargo, como dice John
Hart Ely, el grado de contacto entre hombres y mujeres no podría ser mayor
que el actual, lo cual tiene como resultado que las mujeres no pueden ser con sideradas como un grupo aislado164. En otras palabras, las mujeres pueden ser
objeto de discriminación, pero su posición tiene una particularidad en relación
con otras minorías. Hoy en día no es tan fácil imaginar un desacuerdo moral razonable que, si se resuelve, pueda constituir una discriminación contra la
mujer. Recordemos, por ejemplo, que no se puede pensar que el desacuerdo sobre el aborto pueda discriminar a las mujeres como grupo, entre otras cosas, porque muchas mujeres pueden estar en contra del aborto, como muchos
hombres a favor165. No se puede considerar a los negros como un grupo discriminado ante una decisión parlamentaria que, por ejemplo, decide en su contra sobre su
demanda de un determinado porcentaje de cuotas para la admisión en las
universidades públicas. Se puede entender que la decisión debería haber sido diferente argumentando que, para borrar los efectos de la discriminación, la sociedad debe colaborar con la inserción de los negros en la universidad, pero no
se puede afirmar que la decisión es inconstitucional solo porque no satisface la demanda de cuotas. Recuérdese que muchos blancos están a favor de las cuotas
universitarias, al igual que muchos negros están en contra166. Además, saber si
solo los negros o, por el contrario, si los negros y otros grupos diversos pueden beneficiarse de las cuotas educativas en las escuelas y universidades públicas es
164 “The case of women is timely and complicated. Instances of first degree prejudice are obviousiy tare, but just as obviousiy exaggerated stereotyping - typically to the effect that women are unsuited to the work of the world and therefore belong at home - has long been rampant throughout the male population and consequently in our almost exclusively male legislatures in particular. It may all be in apparent good humor, even perceived as protective, but it has cost women dearly. Absent a strong demonstration of mitigating factors, therefore, we would have to treat gender-based classifications that act to the disadvantage of women as suspicious. If the stereotyping has been clear, however, so has the noninsularity of the group affected. The degree of contact of between men and women could hardly be greater, and neither, of course, are women ‘in the closet’ as homosexuals historically have been. Finally, lest you think I missed it, women have about half the votes, apparently more. As if it weren’t enough that they’re not discrete and insular, they’re not even a minority”, en Ely, Democracy and Distrust, 164.
165 Waldron, “The Core of the Case...”, 1401. 166 Waldron, “The Core of the Case...”, 1401.
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una decisión que afecta a la asignación de recursos que concierne a la gestión gubernamental. El Estado puede entender legítimamente que es mejor ofrecer
cupos a todos los grupos vulnerables, y no solo a los negros o incluso solo a los
grupos raciales. Del mismo modo, puede, sobre esta base, distribuir menos cupos a cada uno de estos grupos, o incluso asumir que tiene que concentrarse
más en facilitar el ingreso en las escuelas públicas preuniversitarias para proteger eficazmente a las minorías discriminadas. Obviamente, esto no significa que
los negros no sigan sufriendo los efectos de la discriminación racial. Lo que se pretende aclarar es que, aunque la presunción de constitucionalidad pueda graduarse, no hay manera de desaprobar una decisión parlamentaria que afecta
a una clase sin considerar cuidadosamente la situación en cuestión y sus circuns
tancias de hecho, así como la relación entre la justificación y la finalidad de la ley. Hay que tener en cuenta que los transexuales, los gays y las mujeres, como grupos, no pueden ser vistos de manera uniforme. Aunque los gays también
conviven en armonía en la sociedad, los estereotipos son difíciles de superar
debido a la incapacidad de algunos de ver que las personas que les rodean pueden tener otras opciones. Esto es aún más difícil cuando se piensa en
los transexuales. De esta manera, una ley que resuelve un desacuerdo moral razonable en detrimento de los transexuales, por ejemplo, debe ser vista con
recelo y es importante evaluar rigurosamente si el fin de la ley responde a una
justificación legítima en detrimento del colectivo. Por supuesto, esto no quiere decir que un desacuerdo moral razonable no
pueda resolverse a favor de un grupo que sufra prejuicios. Es posible resolver un desacuerdo razonable en perjuicio de cualquier grupo vulnerable. Sin embargo, cuando el grupo se encuentra en una situación de vulnerabilidad marcada por
prejuicios, hostilidady arquetipos tanto presentes como arraigados, la desconfianza hacia la decisión parlamentaria se intensifica exigiendo la demostración de que
la justificación para resolver el desacuerdo que afectó al grupo minoritario esté dotada de legitimidady que no se configura como un acto destinado a perjudicar.
Esto significa que, aunque la ley que afecta a los grupos vulnerables puede ser
vista con desconfianza, y su presunción de constitucionalidad se va atenuan
do, la afirmación de la discriminación que es necesaria para la declaración de inconstitucionalidad depende de la consideración de las circunstancias fácticas
que rodean el desacuerdo concreto, así como de la relación de adecuación legítima
entre los hechos que presupone el legislador, la justificación y la finalidad de la ley.
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desacuerdos morales razonables, democracia y verdad en el estado constitucional
Sin embargo, hay que prestar atención a la circunstancia de que la pro
tección de las minorías discriminadas, en la forma que aquí se propone, no solo admite el reconocimiento de la inconstitucionalidad de la ley por falta de
participación popular, sino que permite al tribunal decidir la cuestión de consti tucionalidad. Esto debe ser así porque no hay razón para creer en la devolución
al Parlamento cuando se reconoce la propia incapacidad para un debate popular
adecuado. Esto no solo ignora que la decisión del tribunalpuede serperjudicialpara la minoría, sino que también olvida que la participación popular es un valor que debe serprotegido independientemente del resultado sustancial quepueda producir.
No solo es mejor una decisión derivada de la debida discusión. La falta de pro tección de la participación niega la democracia porque el desvío delpoder de decidir del tribunal quita al pueblo la posibilidad de creer que su voz es importante para
determinar su destino. Por lo tanto, si es correcto dejar que el tribunal decida,
no puede eximirse del deber de estimular y garantizar la participación enviando su decisión al Parlamento bajo la debida mirada de la minoría}^'.
8.
El control de la decisión parlamentaria sobre el desacuerdo moral razonable
Si los desacuerdos morales razonables no pueden sustraerse al Parlamento, ello no significa que las decisiones legislativas que les conciernen estén exclui
das del control de constitucionalidad. Aunque es importante resaltar que los
desacuerdos morales razonables deben ser discutidos por la gente y resueltos
en la legislatura, la decisión parlamentaria puede estar viciada por defectos que abren la oportunidad de que el tribunal actúe. En los casos de desacuerdo moral razonable, se suelen invocar dos derechos fundamentales que entran en colisión. El equilibrio entre ellos, o incluso la
solución de una cuestión moral necesaria para su realización, no puede con fundirse con la interpretación de una disposición constitucional. En cualquier
caso, no es importante aquí analizar el significado de la ponderación antes
de la interpretación167 168 ni siquiera preguntarse si constituye un método de
167 Richard A. Posner, “The Rise and Fall of Judicial Self-Restraint”, California Law Review 100, N.° 3 (junio 2012): 519 y ss. 168 Pino, Diritti e interpretazione, 174 y ss.
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decisión, una técnica de argumentación169 o si debe diferenciarse de la idea de proporcionalidad. Lo importante es subrayar que, a la hora de equilibrar o resolver una cuestión moral que es un antecedente lógico de su realización,
hay una forma de decidir que no siempre debe someterse al control de cons titucionalidad, pero que tampoco lo excluye.
Los desacuerdos no solo pueden abrir la oportunidad de una ponderación
que tenga en cuenta más de un derecho fundamental a favor de cada una de las posturas en conflicto, sino que, incluso cuando se conforman con la pon deración entre dos derechos, pueden requerir la resolución de cuestiones que
son internas a ellos. Por supuesto, aunque puede haber acuerdo en cuanto al significado de dos derechos fundamentales en colisión, puede haber un des acuerdo moral razonable en cuanto al “derecho” que se pretende extraer sobre
la base de la ponderación entre ellos. Es posible que, de la consideración de los derechos fundamentales sobre los que no hay discusión, surjan vigorosos
desacuerdos morales razonables sobre puntos que se filtran entre ellos170.
Si bien el tribunal no puede realizar una ponderación para volver a de cidir una cuestión moral esencial o determinante, como la relativa al estatuto moral del feto, ello no significa que la decisión parlamentaria que realiza la
ponderación no pueda ser controlada por el tribunal. Cabe decir que el con trol de constitucionalidad puede darse, pero nunca para otorgar al tribunal la
169 Manuel Atienza, El derecho como argumentación (Barcelona: Ariel, 2006), 161 y ss. 170 Sobre el tema de la colisión entre derechos fundamentales, ver Robert Alexy, Teoría dos direitos fundamentáis, trad. Virgilio Afonso da Silva (Sáo Paulo: Malheiros, 2008); Robert Alexy, “Colisáo de direitos fundamentáis e realizado de direitos fundamentáis no Estado de direito democrático”, Revista de Direito Administrativo 217 (1999), 67 y ss; Robert Alexy, “Balancing, constitutional review and representation”, InternationalJournal ofConstitutional Law 3, N.° 4 (2005); Wilson Antonio Steinmetz, Colisáo de direitos fundamentáis e principio da proporcionalidade (Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001); Jorge Reis Nováis, As restrifóes aos direitos fundamentáis nao expressamente autorizadas pela Constituido (Coimbra: Coimbra Ed., 2003); Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechosfundamentales (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003); Clémerson Merlin Cléve e Alexandre Reis Siqueira Freire, “Algumas notas sobre colisáo de direitos fundamentáis”, en Estudos de direito constitucional em homenagem a José Afonso da Silva, orgs. Sergio Sérvulo da Cunha y Eros Roberto Grau (Sáo Paulo: Malheiros, 2003); Ignacio Villaverde Menéndez, “Los límites a los derechos fundamentales”, em Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978 (Madrid: Tecnos, 2004); Ana Paula de Barcellos, Ponderado, racionalidade e atividadejurisdicional (Rio de Janeiro: Renovar, 2005); Jane Reis Gomjalves Pereira, Interpretado constitucional e direitosfun damentáis — Urna contribuido ao estudo das restribes aos direitosfundamentáis na perspectiva da teoría dos principios (Rio de Janeiro: Renovar, 2006); Anizio Pires Gaviáo Filho, Colisáo de direitos fundamentáis, argumentafáo eponderado (Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011).
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DESACUERDOS MORALES RAZONABLES, DEMOCRACIA Y VERDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
facultad de volver a analizar una cuestión moral que es determinante para la
ponderación realizada por el Parlamento. En este contexto, es importante tratar de delimitar las hipótesis en las que
es necesario el control de constitucionalidad. En primer lugar, hay que señalar
que no hay ningún problema en permitir al Poder Judicial negar una ley que, al
hacer una determinada elección, afrenta una concepción moral que, prevaleciente en la sociedad en un determinado momento histórico, no está contradicha por una
justificación razonable o racional. En esta hipótesis, no hay ninguna razón para temer la injerencia en una decisión que legítimamente debe ser tomada única y exclusivamente por los representantes del pueblo en el Parlamento.
Por otro lado, al considerar, por ejemplo, el desacuerdo sobre la posibilidad de desarrollar la investigación con células madre, no hay un desacuerdo sobre los derechos a la libertad de investigación, por un lado, y el derecho a la vida, por
otro, sino un desacuerdo que, en términos generales, está relacionado con el uso de células madre para la investigación, pero que, en esencia, también requiere una solución sobre el estatus del feto. Así, en esta hipótesis, no hay forma de
escapar a la decisión de si el feto tiene derecho a la vida y, en caso afirmativo,
desde qué momento, si desde el momento de la concepción o uno posterior.
Esta situación, al requerir una respuesta determinante de la decisión legislativa, no puede, en principio, revalorizarse en el plano del control de constitucionalidad. Sin embargo, esta misma decisión parlamentaria puede ser
investigada por el Poder Judicial sobre la base de la proporcionalidad. La aplica ción de esta norma no exige, obviamente, un reequilibrio entre los derechos
y, por tanto, una respuesta sobre si el embrión debe ser protegido legalmente.
Sin embargo, dado que no es posible equilibrar el derecho a la vida y el
derecho concurrente a la vida sin definir si el feto tiene derecho a la vida y a
partir de qué momento, la cuestión de la vida del feto no es meramente inci dental o sin importancia para la solución del caso. Es, más bien, una cuestión determinante para el equilibrio. Esto significa que esta cuestión no puede dejar
de ser analizada en la deliberación parlamentaria, pues de lo contrario puede ser
invocada como inconstitucional71.
171 Renate Jaeger, “Nach der Reform ist vor der Reform”, en 60Jahre Europdische Menschenrechtskonvention - die Konvention ais 'Living Instrument, ed. Andreas Zimmermann (Berlín: BWV-Verlag, 2014), 125 y ss.
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Además, aunque la cuestión de la vida del feto puede examinarse desde una perspectiva moral, puede convertirse en una cuestión de hecho cuando se
afirma que el comienzo de la vida puede determinarse científicamente. Dicho de este modo, tampoco hay nada que impida recurrir al tribunal por el hecho
científico, relativo al estado delfeto, que no ha sido discutido. Al fin y al cabo, tanto el Parlamento como el tribunal tienen el deber de
buscar la verdad para decidir sobre un desacuerdo moral de hecho. Obviamente, no se trata de proponer simplemente la valoración de un hecho, sino de de
mostrar que la decisión parlamentaria está viciada por no haber considerado debidamente un hecho indispensable para la interpretación constitucional172.
Como veremos a continuación, la verdad es un supuesto condicionante de la legitimidad de la interpretación constitucional, en la medida en que esta,
especialmente ante los nuevos casos que surgen en la sociedad, depende de
los hechos para ser válida. Además, el Parlamento puede resolver la cuestión científica, antecedente lógico
de la decisión parlamentaria, deforma equivocada, incluso a la vista de la posición de la comunidad científica sobre el punto. Una interpretación constitucional que se basa en un hecho contradictorio con la realidad obviamente no puede
sobrevivir. Por lo tanto, no se puede imaginar que esta cuestión no pueda ser deba tida y resuelta de nuevo ante el tribunal; de esta manera, se rehace la ponderación
y se redefine la cuestión esencial para la solución del desacuerdo. Obsérvese que,
en esta situación, hay un desacuerdo que, aunque es moralmente razonable,
se resolvió sobre la base de hechos qué no fueron correctamente analizados.
Todavía cabría preguntarse si, ante dos derechos fundamentales, la op ción legislativa por uno de ellos puede ser impugnada como inconstitucional
cuando puede ser valorada y demostrada como irrazonable a la luz del valor atribuido por la comunidad al derecho lesionado. No toda solución a un desacuerdo que se instale como moralmente razonable es admisible. Uno
podría preguntarse sobre la posibilidad de admitir una respuesta irracional a
un desacuerdo razonable. Sucede que hay desacuerdos que pueden instalarse en la sociedad como razonables estando, en un análisis estricto, desprovistos de toda razonabilidad, o revelándose como tales con el paso del tiempo y la
profundización de la discusión popular.
172 Ver, a continuación, los ítems 10 y 11.
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desacuerdos morales razonables, democracia y verdad en el estado constitucional
De hecho, aquí aparece la fuerte y relevante presunción de constitucionalidad inherente a la decisión parlamentaria que resuelve el desacuerdo moral razonable. Evidentemente, una decisión de esta envergadura no puede ser invalidada solo
porque se prefiera otra solución moral. Una decisión con este contenido solo puede ser declarada inconstitucional cuando supera la carga argumentativa nece saria para hacer creer que hubo, bajo la apariencia de una solución a un desacuerdo
razonable, una negación clara y visible de un derecho fundamentad. Otro punto importante a la hora de afrontar el problema de la posibilidad de impugnar el equilibrio legislativo es aquel en el que se invoca el derecho a
la libertad para no dar la debida protección a un derecho fundamental. La des
protección de un derecho, por razón de la protección de la libertad, no puede quedar exenta del control de constitucionalidad. De lo contrario, el deber de
protección de los derechos fundamentales se habría convertido en una opción del legislador, ya que no es cuestionable en todos los casos en los que se puede alegar que la libertad hace improcedente la injerencia legislativa. La afirma
ción de inconstitucionalidad, en tal situación, no encomienda al Tribunal de
Justicia la revalorización de la ponderación entre la libertad y otro derecho
fundamental. La decisión del legislador puede ser impugnada porque puede ser contraria a su deber de proteger un derecho fundamental. Por tanto, el problema de la resolución de los desacuerdos morales razona
bles no puede prescindir de la importancia del control de constitucionalidad, así como de la necesidad de proteger los derechos fundamentales y el consenso
moral. Si el tribunal no debe volver a decidir una cuestión cuya solución depende exclusivamente de la voluntad moral de las personas y, por ello, reequilibrar
los derechos fundamentales, otra cosa es que la decisión parlamentaria no re suelva una cuestión esencial para el equilibrio, desprecie o analice mal un hecho
constitucional, incumpla el deber de protección de un derecho fundamental, vulnere la proporcionalidad, o incluso cuando sin justificación racional opte
por un derecho fundamental que no puede prevalecer o niegue la posición mo ral preponderante en la sociedad, lo cual vulneraría un derecho fundamental. No percibir esto sería autorizar al Parlamento a ignorar o tratar erróneamente las
cuestiones esenciales para resolver un desacuerdo razonable, así como negar la propia
Constitución al decidirlo.
173 Richard Bellamy, “The Democratic Constitution: Why Europeans should Avoid American Style Constitutional Judicial Review”, European PoliticalScience 7, N.° 1 (marzo 2008): 9-20.
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9.
Las cuestiones morales como fundamento de decisiones
constitucionales Hay situaciones en las que el desacuerdo moral constituye una cuestión
perjudicial para la decisión interpretativa o la solución de la cuestión constitu cional principal. En algunos casos, el tribunal debe resolver una cuestión cons titucional que requiere el examen de una cuestión preliminar que constituye
un desacuerdo moral razonable aún no discutido y decidido por el Parlamento.
¿Existe una diferencia entre decidir un desacuerdo moral razonable no resuelto
por el Parlamentoy afirmar la solución del desacuerdo con esta conformación como base para decidir la cuestión constitucional?. El Tribunal Supremo Federal, no hace mucho, volvió a ocuparse de la
interpretación de la disposición constitucional que establece que “ nadie será considerado culpable mientras no se haya dictado sentencia en un tribuna? (art.
5, LVII, CF). Aunque este caso no tiene nada que ver con la solución de un desacuerdo moral razonable, puede demostrar cómo ciertas cuestiones, que deberían ser previamente discutidas en el lugar de la deliberación popular, pueden ser invocadas para hacer viable la decisión interpretativa.
La interpretación de esta disposición requiere conocer el significado de
“nadie será considerado culpable” para poder concluir si es posible el encarce
lamiento tras la condena del tribunal y antes de la sentencia definitiva. Saber qué significa “nadie será considerado culpable" es un problema de interpreta ción. Decir lo que representa dicha cláusula es dar sentido al texto del punto LVII del artículo 5 de la Constitución Federal. No hay razón para pensar en
el equilibrio cuando se busca el significado de esta disposición constitucional.
Sin embargo, aunque no se pretenda establecer un equilibrio indebido entre los derechos fundamentales a la eficacia del sistema jurídico penal y los derechos de defensa, alguien podría alegar, a favor o en contra de un determina
do que pueda extraerse del inciso LVII del artículo 5 de la Constitución brasilera, que, por ejemplo, la estructura física y administrativa del sistema penitenciario no puede seguir soportando la prisión preventiva y que la seguridad pública, debido a la ineficacia de la aplicación de la ley penal, se está viendo perjudicada. Estas alegaciones solo pueden considerarse como argumentos a favor del
sentido de una interpretación. Ocurre que saber si la estructura carcelaria no
puede albergar más condenados o si la seguridad pública, ante la realidad del
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país, exige que el reo sea detenido cuando es condenado en segundo grado son cuestiones políticas que no pueden dejar de ser discutidas y analizadas por el
Parlamento1™.
No solo hay un grave problema en invocar argumentos de este tipo sin una adecuada discusión de los hechos, sino que eventualmente se puede afirmar
por mayoría absoluta una solución a la cuestión aún no resuelta por el legislador. El problema de la cuestión prejudicial no resuelta por el Parlamento apa rece cuando se extrae un precedente de la decisión judicial que afirma —por mayoría absoluta— una solución a la cuestión prejudicial. Si el precedente se
puede formar a partir del razonamiento de una decisión del tribunal, entonces,
se establecería una solución vinculante respecto a algo que no ha sido decidido por el Parlamento.
No es por otra razón que, cuando se invocan cuestiones morales o políticas como argumentos para la interpretación del texto constitucional, es indis pensable verificar con el debido cuidado si el tribunal debe utilizarlas como
fundamento para decidir. Cuando el argumento constituye una cuestión que, estando en el presente de la vida social, aún no ha sido discutida y decidida
por el Poder Legislativo, el tribunal debe evitar utilizarlo para fundamentar una decisión sobre el significado de la Constitución.
Sin embargo, si el tribunal entiende que está en un momento adecuado
para discutir un punto que aún no ha sido objeto de deliberación parlamen taria, su decisión quedará naturalmente en el radar del controlpopular y de otras
instituciones públicas, sujeta al diálogo constitucional y a la reacción parlamen taria proporcional, obviamente anclada en una adecuada justificación. En otras
palabras, aunque la cuestión se resuelva por mayoría absoluta, no solo nada impedirá que el Parlamento la decida de nuevo a través del proceso legislativo
ordinario, sino que la decisión del tribunal sobre la propia cuestión principal, es decir, la decisión que interpreta la Constitución no puede inhibir otra in terpretación de la Constitución por parte del Poder Legislativo. En estos casos, el Tribunal de Justicia también puede señalar que no
da efecto vinculante tanto a la solución de la cuestión prejudicial como a la
174 Alee Stone Sweet, “Why Europe Rejected American Judicial Review: And Why it May not Matter”, Michigan Law Review 101, N.° 8 (2003): 2744-2780.
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decisión sobre la cuestión constitucional. De este modo, decidirá reconociendo
expresamente que la posibilidad de reacción está abierta al Parlamento.
10. Los desacuerdos morales y búsqueda de la verdad en el Estado constitucional Toda la preocupación de este capítulo se centra en los desacuerdos morales razonables y, a partir de ellos, toca el delicado problema de si existen casos
en los que solo el pueblo y el Parlamento deben decidir. Teniendo en cuenta que no hay objetividad moral o que no hay forma de pretender llegar a una
respuesta correcta ante una cuestión moral esencialmente controvertida —lo que justificaría, en principio, solo la intervención del Legislativo—, se preten
día atenuar el déficit de participación del Poder Judicial mediante la observación
de que, teniendo en cuenta los desacuerdos, el verdadero problema estaría en las cuestiones morales que solo pueden ser pensadas y decididas a partir de la convic ción de las personas.
Para garantizar el control judicial, también se advirtió que a menudo
lo que puede considerarse un desacuerdo razonable es, al fin y al cabo, una
resistencia moral irracional. Además, se intentó eliminar todos los espacios que, en torno a las cuestiones relativas a la convicción moral de los individuos, pudieran constituir la negación del consenso moral imperante sin justificación
racional, así como de los derechos fundamentales. Por último, se esbozaron dos hipótesis en las que la decisión sobre un desacuerdo moral se vuelve inválida:
una cuando se deja sin resolver una cuestión esencial para resolver el desacuerdo o equilibrar los derechos fundamentales, y la otra cuando se ignora o analiza mal un hecho constitucional.
Obsérvese que negar una cuestión moral esencial, así como desconocer o juzgar erróneamente un hecho constitucional pueden estar relacionados.
Está claro que hay hechos constitucionales que no tienen nada que ver con las
cuestiones morales, pero dentro de las cuestiones morales, existen propiamente hechos que pueden ser dilucidados técnica y científicamente, así como hechos a los que se añade la subjetividad de quienes los contemplan. Estos últimos
podrían denominarse hechos morales o, más bien, hechos que no pueden so meterse a pruebas de correspondencia entre el enunciado fáctico y la realidad.
Los hechos morales, precisamente porque no son susceptibles de ser verifi cados a partir de un criterio universalmente aceptado o al menos admitido por 94
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la generalidad de la comunidad interesada en el debate, no son susceptibles de una aclaración racional capaz de ser aceptada por todas las partes interesadas. Estos hechos, en otras palabras, no pueden ser sometidos a un procedimiento dirigido a la afirmación de una decisión correcta o fundada en motivos racio nales capaces de ser comprendidos y, en estos términos, aceptados por todos.
El problema es que, en el Estado constitucional, estos hechos forman parte de la vida cotidiana de las personas y se encuentran en la base de la dimensión
pluralista que lo caracteriza175. Cabe señalar que, desde esta perspectiva, el problema de la falta de obje tividad de los hechos morales puede adoptar una configuración diferente. Ya
se aludió al problema del consenso moral, destacando que es posible negar las leyes que rechazan el consenso moral objetivamente imperante en la sociedad ante una resistencia injustificada176. Se recordó también la decisión del caso Brown, que defendió una concepción —contraria a la segregación racial— que predominaba en Estados Unidos, a pesar de la resistencia de algunos estados.
Además de que Brown no tiene la importancia de una decisión dirigida contra la mayoría parlamentaria, ya que constituyó la solución a una divergencia entre
el poder federal y el poder de algunos estados, su legitimidad proviene de la circunstancia de que una posición moral que niega, sin justificación racional,
lo que predomina no puede ser vista como parte de un desacuerdo razonable y no tiene por qué escapar al control constitucional.
Si la imposibilidad de decidir objetivamente sobre los hechos morales, en principio, hace ver que la mejor solución de los desacuerdos es la tomada por el voto de los representantes del pueblo, cuando se ve que la discusión de tales
hechos está inextricablemente relacionada con el pluralismo social, su signi ficado pasa a estar relacionado con la comprensión del Estado constitucional y, en consecuencia, con la interpretación de la Constitución. ¿Por qué no dar al tribunal la oportunidad de deliberar sobre los hechos morales que interesan al
Estado constitucional cuando el Parlamento no decide una cuestión esencial para la solución del desacuerdo o niega los hechos constitucionales al decidirlo?
175 Lee Epstein, Jack Knight y Olga Shvetsova, “The Role of Constitutional Courts in the Establishment and Maintenance of Democratic Systems of Government”, Law & Society Review 35, N.° 1 (2001): 117 y ss. 176 Ver atrás ítem 5.
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Es importante considerar un aspecto fundamental implicado en todo el
discurso sobre los desacuerdos morales razonables. Al afirmar que un desacuer do de esta naturaleza debe decidirse exclusivamente en el poder legislativo, se
parte de la premisa de que su decisión debe considerarse suficiente, pues no hay racionalidad en admitir que la decisión del tribunal lo sustituya. Se teme la
prevalencia de la decisión judicial sobre la legislativa. O más bien, no se está considerando la viabilidad del diálogo institucional.
Sin embargo, cuando se admite que el tribunal no tiene el monopolio
de la interpretación constitucional, se afirma un elemento indispensable para
alcanzar la mejor decisión en el Estado constitucional. El diálogo, especialmente entre el Parlamento y el tribunal, es de gran importancia cuando hay un conflicto
que surge de la diversidad inherente al pluralismo'77. Si en estos casos no hay objetividad moral ni criterios para valorar la corrección de cualquier decisión, el ofrecimiento de razones porparte de más de una institución pública es coherente
con la lógica de la búsqueda de la mejor decisión y, por tanto, de la verdad en el
Estado constitucional. Obsérvese que, cuando el diálogo institucional está francamente abierto, ni siquiera hay razón para insistir en la falacia del control de constitucionalidad
sobre la decisión de una cuestión moral que solo depende de la convicción de los individuos. En esta hipótesis, como el tribunal no tendría razones —solo deseos personales— que presentar a las demás instituciones y al pueblo, dejaría naturalmente de decidir, consciente de su responsabilidad y de la importancia de
preservar su autoridad. El tribunal solo tiene razón para hablar, en el caso de desacuerdos marcados por el pluralismo, cuando tiene algo que añadir a las razones del Parlamento y muestra, por ejemplo, que la decisión parlamentaria
ha negado los hechos constitucionales.
Sin embargo, hay que subrayar de nuevo que también existen hechos que, dentro de las cuestiones morales controvertidas, pueden ser dilucidados técnica y científicamente 177 178. Estos hechos no deben confundirse con los hechos
morales o, mejor dicho, con los distintos puntos de vista morales sobre hechos cuya existencia o configuración no se discute. En esta última hipótesis, existe 177 Wojciech Sadurski, “Reasonableness and Valué Pluralism in Law and Politics”, en Reasonableness and Law, eds. Giorgio Buongiovanni, Giovanni Sartor y Chiara Valentini (Dordrecht: Springer, 2009), 129 y ss. 178 Ver Parte II, Capítulo VIII, esp. ítems 5 y 6.
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una diversidad de opiniones sobre los hechos, consecuencia de las propias características del Estado constitucional. Sin embargo, es vital entender que el problema de la verdad en el Estado constitucional no se encuentra solo en los hechos relativos al pluralismo demo
crático, sino también, y no menos importante, en los hechos empíricamente
verificables, como los hechos científicos y otros. Obviamente, el Estado constitucional está comprometido con la bús queda de la verdad. No se trata, por supuesto, de la verdad en el sentido que corresponde a la afirmación de una alegación en el proceso. El único punto
de contacto entre la verdad constitucional y la verdad procesal radica en que ambas se satisfacen a través de la idea de buscar o hacer esfuerzos para encontrar la verdad, y no de alcanzar la verdad material179.
Tanto el juez en cualquier acción, como aquellos que están estrechamente
involucrados en la elaboración de la interpretación constitucional, tienen el deber de utilizar todos los esfuerzos y medios disponibles para poder llegar a la
verdad. El Estado tiene el deber de esforzarse por alcanzar la verdad, especial mente, cuando esa verdad es un presupuesto indispensable para la afirmación del sentido de la Constitución. La falta de verificación de los hechos consti
tucionales por parte del Poder Legislativo o del tribunal es una de las mayores irresponsabilidades del Estado frente al pueblo. El compromiso con la búsqueda
de la verdad de los hechos constitucionales es un supuesto del Estado democrático de
derecho. Al fin y al cabo, todo el sistema jurídico depende de cómo se establezca la interpretación constitucional. El control de constitucionalidad, obviamente, no puede tener lugar sin el compromiso del tribunal de buscar la verdad de
los hechos que presuponen las leyes, así como los que son indispensables para la realización de las normas constitucionales180.
179 Como dice Peter Haberle, “objetivos educacionales jurídico-constitucionales, la obligación con la verdad de los testigos, las fórmulas de juramento de los dignatarios de funciones públicas - todo eso está relacionado con la búsqueda de la verdad, en la cual el Estado constitucional está formalmente incumbido. Que esto, sin embargo, no implique una garantía objetiva de alcanzar la verdad es evidente", en Peter Haberle, Os problemas da Verdade no Estado Constitucional (Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008), 108. 180 Sascha Kneip, Verfassungsgerichte ais demokratische Akteure. Der Beitrag des Bundesverfassungsgerichts zur Qualitat der bundesdeutschen Demokratie (Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2009), 311.
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Porque es así, no cabe duda de que la búsqueda de la verdad, especialmente
en relación con los hechos que importan para la realización de la Constitución, constituye una exigencia de la democracia constitucional. Al fin y al cabo, es
un supuesto ético del Estado de derecho, así como un valor moral indispensable para que las personas confíen en la autoridad del Estado y de la propia ley.
El proceso legislativo que no se esfuerza por tener absolutamente claros los
hechos que presupone el texto legal y los pronósticos legislativos falla con su propia función y, especialmente, con la democracia ignorando la razón de ser
de la deliberación parlamentaria. Emitir una ley despreocupada por la verdad
es permitir la aparición de una ley falsa o no veraz. En democracia, se asume un pacto de verdad entre las instituciones públicas y el pueblo181, lo cual evita
que los actos de gobierno, las leyes y las decisiones judiciales constitucionales no se comprometan con la realidad. Por lo tanto, el tribunal tiene el deber de buscar la verdad al decidir casos
que implican desacuerdos morales especialmente esenciales y persistentes. Y, en este sentido, su deber se refiere, obviamente, tanto a los hechos que, inter
namente a los desacuerdos, pueden verificarse en términos de correspondencia con la realidad, como a los hechos morales, es decir, a los desacuerdos morales sobre hechos cuya configuración concreta no está en duda.
La verdad, como presupuesto ético de la democracia, constituye una exigencia de la interpretación constitucional que se centra en los hechos. La
circunstancia de que la discusión sobre los hechos sea puramente moral o se refiera solo a la forma de verlos o, por el contrario, se preocupe realmente de su existencia concreta, no significa que los hechos deban ser discutidos y
comprendidos solo en este último caso. Lo que varía entre las dos situaciones es el medio de buscar la verdad. Si la correspondencia entre lo que se afirma y
lo que sucede puede y debe ser comprobada mediante pruebas, especialmen te las periciales y las audiencias de expertos, los hechos morales pueden ser
comprendidos a partir de testimonios capaces de retratar las razones por las
que la realidad es vista de una determinada manera. En la última hipótesis, la verdad se busca a partir de la discusión sobre los hechos, reflexionando sobre las circunstancias fácticas concretas y sobre las razones que mueven 181 “Para dunque evidente che la cura per la veritá é una componente essenziale déla democrazia; per uno Stato democrático é sempre sbagliato mentiré ai cittadini”, en Michele Taruffo, La Semplice Verita (Bari: Latterza, 2009), 95.
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desacuerdos morales razonables, democracia y verdad en el estado constitucional
a las personas a mirar y ver los mismos hechos de forma diferente. Es ne cesario saber si alguna perspectiva, frente a los hechos, no es conforme a la
Constitución para que el control de constitucionalidad tenga algún sentido.
Nótese que la justificación en esta última situación es más difícil que en la primera, pero ciertamente no es normativa. Ambos recaen en los hechos sin
los que es imposible interpretarlos. Esto tiene un valor insospechado tanto para la teoría de la interpretación como
para la teoría constitucional. No solo señala la necesidad del diálogo constitucional, sino que deja claro que la debida justificación de los hechos es indispensable para ello y es un presupuesto de la democracia constitucional. 11. Los hechos como forma de control de las decisiones de las instituciones
públicas y el argumento para la implementación del diálogo institucional En este mismo momento, llegamos al punto que nos permite ver la im portancia de establecer un criterio para contener el problema que no puede
ser remediado por la teoría de la interpretación. Si el textualismo y las demás
variantes del originalismo no resuelven el problema182, y si la interpretación realizada en la zona de penumbra de los derechos fundamentales, especial mente cuando se produce únicamente por el tribunal, es aún peor, es decir, más incoherente y mucho más peligrosa para la democracia, aparece una luz al final del túnel.
Y lo interesante es que este prometedor horizonte se abre con la discusión
de desacuerdos morales razonables. Esto nos permite ver claramente el peligro, para la democracia, de una interpretación basada en cláusulas indeterminadas. Dicha interpretación, al basarse en los hechos sociales183, exige la percepción
de que la búsqueda de la verdad es indispensable para la coherencia de las decisiones del tribunal.
182 Ver atrás Capítulo II, ítem 1. 183 Friedrich Müller, Metodología do Direito Constitucional (Sáo Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000); Friedrich Müller, Juristische Methodik (Berlín: Duncker & Humblot, 1976); Konrad Hesse, “A Interpretado Constitucional”, en Temas Fundamentáis do Direito Constitucional (Sáo Paulo: Saraiva, 2009); Konrad Hesse, Die normative Kraftder Verfassung: Freihurger Antrittsvorlesung (Tübingen: Mohr Siebrek, 1959); Konrad Hesse, “Grenzen der Verfassungswandlung”, en Festschriftfiir Ulrich Scheuner zum 70. Geburtstag, eds. Horst Ehrnke, Joseph H. Kaiser, Wilhelm A. Kewenig, Karl Matthias Meesen y Wolfgang Rüfner (Berlín: Duncker & Humblot, 1973).
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La interpretación judicial, por supuesto, no pretende determinar si las leyes son moralmente adecuadas184. Por lo tanto, el control de constitucionalidad,
cuando recae sobre hechos implicados en una discusión moral o propiamente
sobre hechos morales, no puede ignorar o equivocar los hechos constitucio nales. Cuando se niega la interpretación parlamentaria por motivos fácticos inconsistentes, se produce una clara violencia contra la verdad como presupuesto
ético de la democracia y el Estado de derecho185. No en vano la decisión del
tribunalpuede ser revisada por el Parlamento, y siempre está sujeta a otra ronda. De hecho, sería inútil dejar que los amici curiae, los técnicos y los expertos participaran en la deliberación sobre la interpretación constitucional si el tri bunal no estuviera obligado por el deber de compromiso con la búsqueda de
la verdad186. En ausencia de este compromiso, ni siquiera sería posible cuestionar la decisión constitucional desde la perspectiva de su corrección argumentativa y, por razones más obvias, mantener un diálogo institucionalfructífero. Un diálogo que no se basa en la intención de alcanzar la verdad es simplemente irracional.
El deber de buscar la verdad y, por tanto, de justificar los hechos es unfreno
a la interpretación que se realiza peligrosamente en las zonas de incertidumbre
de las disposiciones que afirman los derechosfundamentales. De hecho, todas las
reglas que sirven al procedimiento inspirado en la búsqueda de la verdad —en el tribunal o en el Parlamento— son importantes para racionalizar la interpre
tación constitucional y la deja a salvo de la acusación de ser antidemocrática. Como es evidente, la justificación de los hechos es una mera consecuencia de la necesidad de buscar la verdad para afirmar la interpretación constitucio
nal. Así como el juez debe justificar en consideración el proceso adversarial
como influencia en su convicción, le corresponde hacer lo mismo en atención a la necesidad de la debida discusión de los hechos constitucionales o, mejor dicho, en virtud de que el compromiso de buscar la verdad de estos hechos es
184 Alvin I. Goldman, Knowledge in a Social World. (Oxford: Oxford University Press, 1999), 272 y ss. 185 Luigi Ferrajoli, Principia luris: Teoría del Dirítto e della Democrazia, vol. 1 (Roma: Laterza, 2007), 871 y ss.; Taruffo, La Semplice Veritít, 92 y ss. 186 Recuérdese, a propósito, que Peter Haberle, exactamente por buscar la legitimación de la decisión constitucional en la participación, afirma que “elpostulado de la búsqueda de la verdad debe preceder todos los deseos de la mayoría o tanto para que ello pueda ser realizado a través de un procedimiento —público—abierto’’en Haberle, Os Problemas da Verdade..., 114.
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desacuerdos morales razonables, democracia y verdad en el estado constitucional
indispensable para una decisión sobre la verdad del Estado constitucional. Sin
esta, las leyes y decisiones del tribunal dejan de tener legitimidad. Asimismo, la regla de la publicidad, al revelar a la población y a otras instituciones los motivos de la decisión interpretativa, la somete al escrutinio del pueblo y especialmente del Parlamento, con el cual el tribunal no puede dejar de dialogar sobre una interpretación invalidante de la ley. Obsérvese que la regla de la publicidad vincula la cuestión de la verdad
directamente con el diálogo institucional. Ahora bien, si la necesidad de alcan zar la verdad de los hechos, acompañada de la necesaria y debida justificación,
permite el control de la interpretación realizada sobre las zonas grises de las disposiciones constitucionales, la publicidad, al someter la interpretación al examen del pueblo y de otras instituciones públicas, enfatiza la indispensa
bilidad de que el tribunal sea cuidadoso con los hechos para que su decisión interpretativa no se exponga a severas críticas de falta de compromiso con los fundamentos del Estado constitucional.
Pero la verdadera relación entre publicidad y diálogo solo se establece cuando se percibe que la justificación sobre los hechos, contenida en la decisión interpre tativa, constituye un medio que brinda la oportunidad de concretar el diálogo, lo
que permite a las instituciones conversar sobre la base de un criterio racionalmente
demostrable, la verdad sobre los hechos. Cabe señalar que la verdad de los hechos en la que se basa la interpretación constitucional que se opone a la ley goza de objetividad cuando es racionalizada y justificada adecuadamente por el tribunal. Es la coherencia de la justifica
ción, es decir, la fuerza de las razones sobre los hechos, lo que permite al tribunal
convencer a la población y al Parlamento de su interpretación. Y es la eventual debilidad de las razones de la Corte la que dará lugar no solo a una justa y severa
crítica del pueblo, sino también a una debida respuesta del Poder Legislativo^7, incluyendo la elaboración de una ley que contradiga la decisión o el precedente
sentado en sede de control de constitucionalidad^. En resumen, la preocupación revelada en el Capítulo II, expresada en el análisis crítico de las elaboraciones teóricas destinadas a justificar la “supremacía
187 Ver Parte I, Capítulo VII.
188 O sea, a la decisión tomada en el control abstracto o al precedente vinculante establecido en el control difuso.
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judicial” junto al problema de la decisión judicial sobre desacuerdos morales
razonables, al hacer ver el equívoco y la impracticabilidad del “monopolio judicial”, imponen la percepción de que la interpretación constitucional más sensible realizada en el ocaso de los derechos fundamentales debe responder a la
verdad, cuya racionalización a través de lajustificación hace del diálogo institucional algo concreta y objetivamente realizable, lo cual lo absuelve de la acusación de ser
un mero discurso impracticable y, por tanto, incapaz de colaborar en la resolución
de los problemas de la interpretación constitucionaly de la democracia. Yahí surge el espacio delproceso constitucional o, mejor dicho, la demostración
de que el derecho procesalpuede colaborar a resolver el dilema contramayoritario. Hasta hoy, este no ha sido resuelto por la teoría de la interpretación y por la teoría
constitucional.
12. El diálogo de los hechos morales
Como ya se ha dicho, a menudo el problema no está en comprobar la correspondencia de una afirmación de hecho con la realidad. Hay situaciones en las que la discusión deriva de la forma en que las personas y los grupos
entienden los hechos. El pluralismo o la diversidad de valores genera natural mente diferentes comprensiones de los hechos o de la realidad.
La decisión sobre un desacuerdo moral razonable, por tanto, es una de cisión sobre un conflicto entre posiciones que difieren honestamente sobre lo
que significan los hechos en una perspectiva moral. En este sentido, existe un
conflicto o desacuerdo sobre un hecffo moral. Si el tribunal puede indudablemente invalidar la ley cuando lo que el legislador supuso sobre los hechos no se corresponde con la realidad, nada impide también un juicio de desaprobación de la ley que malinterpretó un
hecho moral. Sin embargo, si la conceptualización de lo que no se corresponde
con los hechos es sencilla, el concepto de incomprensión de un hecho moral es algo mucho más difícil de precisar. En primer lugar, porque no hay criterios o métodos, como los utilizados
para la verificación empírica o para la prueba de los hechos científicos que puedan aplicarse a las cuestiones morales. No existen métodos universalizables
para evaluar los hechos morales, a diferencia de lo que ocurre cuando una comunidad científica capaz de aceptar un método se enfrenta a resultados
diferentes propuestos por distintas investigaciones científicas.
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desacuerdos morales razonables, democracia y verdad en el estado constitucional
Se pueden oponer racionalmente dos posiciones sobre los hechos mora les, y se descarta la que no se ajusta a la moral que prevalece en la sociedad. Sin embargo, inmediatamente surge el problema de qué es preponderar. Si la
preponderancia fuera lo mismo que lo aceptado por la mayoría, nunca habría
motivo para dar la razón a una minoría social ante el análisis de los hechos morales. Nunca sería posible impugnar la constitucionalidad de una decisión parlamentaria por un desacuerdo moral razonable que niegue la posición de
la minoría social.
Por lo tanto, es necesario aclarar que, al pensar en lo que predomina, se considera una posición moral que, además de ser aceptada por la gran mayoría
de la sociedad, no viola los derechos fundamentales. Como es evidente, una decisión parlamentaria, al reafirmar lo que la mayoría de la población entiende
como correcto, puede violar la Constitución. Por la misma razón, una decisión
parlamentaria es inconstitucional cuando protege la posición de la minoría violando los derechos fundamentales. Sin embargo, demostrar la violación de un derecho fundamental, en estas situaciones, no es fácil. No solo porque las posiciones divergentes sobre una
cuestión moral, por regla general, no tienen intención de violar los derechos,
sino también porque la violación de la Constitución, en estos casos, tiene que ser evaluada sobre la base de normas de contenido indeterminado.
Para concluir que el Parlamento ha negado un hecho moral, es decir, ha malinterpretado posiciones morales, es necesario identificar en la posición
moral protegida por el Parlamento una agresión, aunque sea inconsciente,
contra los derechos fundamentales. Sin embargo, al igual que puede haber inconstitucionalidad incluso cuando la ley ampara la posición de la mayoría social, ciertamente, no hay forma de ver constitucionalidad en la posición recientemente aceptada por una parte o incluso la mayoría de la sociedad sin
ningún cuestionamiento.
La fascinación por lo nuevo, cuando se confunde con el prejuicio con tra la tradición, puede generar la impresión de que el mantenimiento de los
valores del pasado constituye una negación de los valores del presente. Los
denominados “derechos penumbra”, de los que surgen las controvertidas ver siones del juez que puede “inventar derechos”189 o “encontrar derechos”190, no 189 Kramer, Thepeople themselves..., 229. 190 Calabresi, “Foreword: Antidiscrimination...”, 137.
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solo deben considerarse como la última alternativa de protección frente a una
decisión parlamentaria que ha resuelto un desacuerdo moral razonable, sino
que, obviamente, no pueden aplicarse partiendo de la base de que las nuevas
posiciones morales son más adecuadas que las tradicionales. De lo contrario, estos derechos no hacen más que encubrir preferencias irracionales, es decir, ideologías o versiones personales de valores.
En “La moral del consentimiento”, Alexander Bickel admitió que la “idea
de progreso” también esconde una imposición de valorespersonales sobre elpresente
y elfuturom. El hecho de que una concepción moral sea sostenida por muchos,
durante mucho tiempo, es algo que le da una presunción de legitimidad. El tribunal no está legitimado para sustituir, mediante una construcción teórica, una concepción moral admitida por la mayoría por otra que considera correc
ta. Esto significa que el tribunal no puede negar la concepción que viene del pasado sin demostrar que está encubriendo un perjuicio o una violación de
los derechos fundamentales. Nótese que no estamos hablando de la pretensión de negar los valores tradicionales sin necesidad de la realización de un interés concreto. Eso no
puede ni siquiera ser considerado por el tribunal. Ocuparse de algo que es
innecesario para la realización de cualquier interés y que, al mismo tiempo,
ataca la concepción de la mayoría de una cuestión moral, es desconocer la
importancia de la economía de los desacuerdos morales. Ahora bien, evitar la
191 En su último libro, Bickel resolvió buscar los valores basados en los cuales la Corte debe decidir en la tradición, considerando la doctrina de Burke. Ver Ely, Democracy and Distrust, 71-72. En el libro, Bickel dedicó un tópico específicamente a Edmund Burke (Edmund Burke and the Political ReasonY Dice Bickel: “Burke’s conservatism, however, served another purpose as well. In order to survive, be coherent and stable, and answer to men’s wants, a civil society had to rest on a foundation of moral valúes. [...] But where are a societys valúes to be found? In theory? Metaphysics, abstraer rights, would always clash with men’s needs and their natures, and with various unforeseeable contingencies. Theories were not fit to live with, and any attempt to impose them would breed conflict, not responsivo government enjoying the consent of the governed. The rights of man cannot be established by any theoretical definition. [...] Doctrinaire theories of the rights of man, on the other hand, serve us no better than Burke thought they would. The computing principie is still all we can resort to, and we always return to it following some luxuriant outburst of theory in the Supreme Court, whether the theory is of an absolute right to contraer, or to speak, or to stand mute, or to be privare. [...] Our problem, as much as Burke’s, is that we cannotgovern, and should not, in submission to the dictates ofabstract theories, and that we cannot live, much less govern, without some ‘uniform rule and scheme oflife’, withoutprincipies, howeverprovisionally andskeptically held. Burke’s conservatism, if that is what it was, belongs to the liberal tradition, properly understood and translated to our time”, en Alexander M. Bickel, The Morality ofConsent (London: Yale University Press, 1975), 23-25.
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DESACUERDOS MORALES RAZONABLES, DEMOCRACIA Y VERDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
potenciación de los desacuerdos morales es impedir que las personas dejen de
respetarse por sus diferencias y asegurar la reciprocidad192. No hay razón para
que la Corte analice una demanda que, en lugar de buscar la protección de los derechos, propone una discusión que solo busca crear confrontación, en la medida en que esto es escuchar una intención cuya finalidad es contraria
a la de las propias instituciones públicas, dirigidas a garantizar la estabilidad social y el respeto mutuo.
Por lo tanto, cuando se alude al deber del tribunal de considerar la posi
ción moral pasada o anclada en la tradición, se parte de la premisa de que otra posición moral, en oposición a la tradicional, pretende lograr la realización
de un interés concreto negado por la concepción imperante en la sociedad. En una situación como esta, será necesario un debate amplio y claro para
dar a los amici curiae, representantes de los grupos sociales en conflicto, una oportunidad real de participar en igualdad de condiciones. La posición tradicional solo puede ser sacrificada cuando el tribunal pueda, a la luz del resultado de la discusión en audiencia pública, justificar adecuadamente que dicha posición se ha vuelto incompatible con la lectura
de la Constitución. Es necesario identificar en la discusión entre los amici y en la audiencia pública los hechos que pueden evidenciar la discriminación, y justificar sobre la base de ello las razones que demuestran la violación de un derecho fundamental. En una visión respetuosa de la teoría democrática, es evidente
que el tribunal no puede superar los valores incorporados por la mayoría de la población sin discutirlos ni demostrar los hechos que demuestran la discriminación
o la negación de derechos a algún grupo social, lo cual viola lo que se dice que
es su libertad negativa193.
Decir que un hecho moral, es decir, una proposición moral sobre un hecho es o no incompatible con la Constitución no es, desde luego, lo mismo que decir que un hecho no se corresponde con la realidad, incluso porque, como ya se ha demostrado, una proposición moral no puede declararse verdadera
o falsa194. Sin embargo, no cabe duda de que ciertas proposiciones morales,
192 Cass R. Sunstein, “Incompletely Theorized Agreements in Constitutional ]aaw”,John M. Olin Law &Economics, WorkingPaper N. ° 322 (Chicago: University of Chicago Law School, 2007), 13.
193 Isaiah Berlin, Quatro Ensaios Sobre a Liberdade (Brasilia: Ed. Universidade de Brasilia, 1981). 194 Ver atrás el ítem 3, Capítulo III.
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reafirmadas por muchos y durante mucho tiempo, son mejores que otras o
prácticamente “verdaderas” o “correctas”. Si un gran número de personas, durante un largo periodo de tiempo, entiende que una determinada práctica constituye algo malo, esto es así porque muchas personas reflexionando ra
cionalmente han llegado a esta conclusión. Negar esta proposición, por tanto, requiere superar una carga argumen tativa muy pesada, ya que exige demostrar que dicha práctica se ha hecho
compatible con la Constitución en virtud de hechos sociales contemporáneos que justifican una nueva interpretación constitucional. Esto significa que el
tribunal solo puede reevaluar los hechos morales cuando pueda demostrar, con cautela y rigor, que los hechos sociales justifican una nueva interpretación
constitucional. La superación de la carga consistirá en demostrar que tales hechos requieren también la superación del modo en que la mayoría consideraba los hechos
morales, en que los propiosjuristas yjueces entendían las normas constitucionales.
Algo que requiere una justificación completa y adecuada basada en los hechos discutidos y probados. Lo que importa, sin embargo, es admitir que los hechos morales, en
determinadas situaciones, pueden ser entendidos incorrectamente, de lo que surge la posibilidad del control de constitucionalidad. ¿Por qué puede ocurrir
esto o, mejor dicho, por qué no se puede admitir que una concepción moral
arraigada en la sociedad esté siempre de acuerdo con la Constitución? La respuesta más fácil es que esto es posible porque los hechos que funda mentaron una concepción aceptada por la sociedad durante un largo periodo de tiempo pueden cambiar. Sin embargo, no se pueden confundir situaciones caracterizadas por hechos diferentes, situadas en momentos históricos distintos,
solo porque aparentemente revelan la misma cuestión. Cuando las situaciones
son diferentes, ni siquiera es posible pensar, propiamente hablando, en superar
la tradición o la concepción moral. Los nuevos hechos reflejan necesariamente otra situación, distinta de aquella sobre la que se estableció la concepción tradi cional. En esta hipótesis, obviamente, se habla de algo que ya no está en la base
de la concepción que se formó anteriormente195. Por tanto, pensar en superar
la tradición en un caso así no solo es un error, sino que es innecesario. Si la 195 “When-ever a long-scanding tradición is being violated, there is a good chance that the existing situación is indeed relevancly differenr”, en Cass R. Sunscein, A Constitution ofMany Minds (Princeton: Princecon Universicy Press, 2009), 100.
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legislación del estado de Nueva York, por ejemplo, prohibía el suicidio asistido
a principios del siglo XX, y desde hace mucho tiempo se entiende que nadie tiene derecho a poner fin a su propia vida, se habla de otra situación cuando
se piensa en la eutanasia y en las nuevas tecnologías médicas196. Además, como se verá más adelante, cuando la cuestión constitucional se plantea después de la publicación de la ley, sin haber sido nunca discutida, se admite el uso de la técnica de la “segunda mirada” y la doctrina del minimalismo para ofrecer a la
población y al Parlamento la posibilidad de deliberar sobre ella, estableciendo un diálogo institucional197.
Además, cabe señalar que no se puede decir que una concepción moral pertenezca a la sociedad simplemente porque esté en la mente de un gran número de personas. Más importante es si una concepción resiste la prueba
del tiempo o, mejor dicho, si una posición moral sigue siendo afirmada por la sociedad durante un largo período. En este sentido, considerando el argu
mento de Sunstein —que, sin mucha precaución, toma la teoría de Burke198199 como punto de partida— es correcto decir que la “prueba del tiempo' anula la
“prueba de los números"™, aunque ni una ni otra son suficientes para excluir la posibilidad de analizar rigurosamente la tradición, incluso para concluir
que no se trata de ella. Ni siquiera la “prueba del tiempo”, es decir, la admisión de que muchos sostienen la misma concepción moral en diversos períodos de la historia es suficiente para conceder legitimidad a la tradición. No cabe duda de que, en los regímenes autoritarios, no hay forma de suponer siquiera que se haya
creado una tradición. Esto se debe a que la tradición, o una concepción mo
ral, depende de la libertad de las personas para formar sus convicciones y, por tanto, también para reconstruir sus propias concepciones. Pero incluso en las
naciones libres, no se puede descartar la posibilidad de que las personas que crearon y consolidaron la tradición actuarán de forma precipitada o con pre juicios. Una forma de entender el mundo, cuando es repetida por muchos y
196 Fue lo que declaró el Judge Calabresi en la Corte del Segundo Circuito, al juzgar Quill vs. Vacco. 197 Ver Parte I, Capítulo IV, ítem 7; Capítulo V, ítem 1.
198 Edmund Burke, Reflexóes sobre a Revolufáo na Franca, trad. José Miguel Nanni Soares (Sao Paulo: Edipro, 2019). 199 Sunstein, A Constitution ofMany Minds, 107 y ss.
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durante un largo periodo de tiempo, puede esconder un prejuicio que, en un determinado momento histórico, puede hacerse visible a la luz de los propios
hechos sociales. En otras palabras, la “prueba del tiempo” no es una respuesta suficiente
para la afirmación de una tradición o concepción moral. En algunos casos, aunque una tradición siga contando con el apoyo de la mayoría, puede revelarse como un prejuicio. No hay manera de proteger una posición moral que, sin
justificación racional, perjudica o discrimina a otra.
Aunque muchos han considerado durante mucho tiempo que el matri monio entre personas del mismo sexo es moralmente inaceptable, los hechos
sociales demuestran que las personas del mismo sexo pueden enamorarse y que, por tanto, negarles la protección que la ley reserva a los hombres y mujeres casados es algo que les perjudica sin justificación racional. Es cierto que muchas
personas pueden no estar de acuerdo con la convivencia entre personas del
mismo sexo por razones íntimas, basadas, por ejemplo, en la religión. Pero esto no significa que puedan pretender que estas personas sean excluidas de la vida
social o dejen de estar debidamente protegidas por el ordenamiento jurídico. Nótese que el tribunal no puede decidir, desde una perspectiva eminente mente religiosa, si la unión entre personas del mismo sexo debe ser admitida.
Por la misma razón, nunca se puede prohibir a nadie que exprese, en térmi nos religiosos, su convicción al respecto. Del mismo modo que las opiniones
religiosas de los miembros del tribunal no importan para la solución de la
cuestión, las convicciones morales de las personas deben ser siempre respetadas e incluso protegidas judicialmente.
Sin embargo, es importante señalar que el control de constitucionalidad que se basa en un malentendido de los hechos morales no siempre es tan com
plejo. Hay casos en los que no hay divergencia sobre la concepción o el juicio
sobre el hecho moral, sino valoración errónea o incompleta de los hechos que interfiere sobre la propia constitución de la divergencia moral sobre el hecho. Considérese, por ejemplo, los casos del aborto y la eutanasia.
Si en el caso del aborto no se puede discutir el estatus moral del feto más
que en el Parlamento, otra cosa es cuando se trata del inicio de la vida humana en una perspectiva científica o de las consecuencias de la práctica del sexo entre
los jóvenes, por ejemplo. Si esto se puede discutir en términos científicos o midiendo los hechos sociales a través de la investigación empírica, puede haber 108
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una omisión de esta discusión en el Parlamento o incluso una discusión equi vocada de los hechos. En otras palabras, hay hechos verificables —en términos
de correspondencia con la realidad— que interfieren en la cuestión del aborto. Frente a la eutanasia, también es importante separar la concepción moral o religiosa de la posibilidad de poner fin a la vida de las técnicas capaces de
asegurar la definición del estado de enfermedad terminal y la manifestación de voluntad del paciente, así como los criterios que deben estar presentes para
asegurar que no se produzca una eutanasia basada en el equívoco o incluso involuntaria. El tribunal, para pronunciarse a favor de la eutanasia, no necesita declarar un derecho moral para poner fin a la propia vida, basta con admitir
que, en situaciones en las que el paciente puede manifestarse y en las que la tecnología médica es capaz de asegurar que el paciente que padece graves
sufrimientos no puede volver a tener una vida digna, este puede solicitar a su médico que le deje morir. En este caso, al igual que el paciente puede dejar de utilizar la medicación que le mantiene con vida, el médico puede dejar de utilizar los dispositivos de conservación de la vida.
Nótese que los hechos que interfieren en la constitución de la divergencia moral, cuando se discuten y aclaran correctamente, confieren al tribunal la
posibilidad de decidir sobre la base de la proporcionalidad, sin tener que, por ejemplo, admitir que existe un derecho de libertad sobre el propio cuerpo que
anula todo lo demás o que existe un derecho de libertad para acabar con la propia vida que es suficiente para legitimar el suicidio de cualquier persona.
Es importante recordar, sin embargo, que el control de constitucionali dad, que es admisible cuando la decisión parlamentaria no analiza o valora
erróneamente los hechos, o el propio hecho moral constitucional, queda
siempre sujeto al diálogo institucional, lo que abre la posibilidad de reacción a través del proceso legislativo ordinario. El diálogo se desarrollará hasta que una de las instituciones se convenza o quede convencida junto con la población; de esta
forma, se reafirma laprovisionalidad que marca intensamente las decisiones sobre desacuerdos morales razonables100.
200 Ver Capítulo VII, esp. ítems 8, 9, 10 y 11.
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IV. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DIÁLOGO CONSTITUCIONAL
1.
Teoría constitucional, democracia y decisión
No parece haber ninguna duda de que no hay ninguna razón para conceder exclusivamente al Poder Judicial la facultad de dar sentido a la Constitución.
Al fin y al cabo, el derecho constitucional disciplina los fundamentos de la
vida en sociedad y, por lo tanto, no puede ser interpretado a distancia de la participación del pueblo ni puede dejar de ser interpretado por el Ejecutivo
y, especialmente, por el Legislativo.
Precisamente por ello, el control de constitucionalidad, al atribuir al
Poder Judicial la facultad de controlar la conformidad de las leyes frente a la Constitución, crea un gran impasse, especialmente, cuando la valoración de
la legitimidad de la ley y de los precedentes interpretativos se realiza a partir
de cláusulas abiertas e imprecisas, o de principios constitucionales abstractos.
Dada la particularidad de algunas de las disposiciones en las que se centra la interpretación constitucional, el tribunal siempre tiene la posibilidad de crear
derechos constitucionales y dar a la Constitución significados antes inimagi nados. Por ello, la función del tribunal no se limita, obviamente, a corregir un
error al dictar una ley o incluso a invalidar una ley que el Parlamento debería
haber sabido que era ilegítima.
La mayoría de las veces, el Parlamento promulga la ley de acuerdo con el significado que honestamente piensa que tiene la Constitución. En estas
situaciones, cuando el tribunal declara la inconstitucionalidad de una ley, no
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hay manera de suponer otra cosa que la existencia de una opinión distinta so bre la interpretación constitucional. En otras palabras, no se puede admitir, al menos como norma, que el Parlamento se haya equivocado y que el tribunal
haya declarado la interpretación correcta para que esta se convierta en absoluta. Esto no puede ocurrir no solo porque la población tiene el derecho in
alienable de discutir la solución de la Corte, que puede propiciar una nueva conducta legislativa o incluso la revocación del precedente constitucional,
sino también por la naturaleza y características de los desacuerdos morales
razonables. Estas, por revelar disputas honestas y persistentes de personas que
conviven en sociedad, están particularizadas por hechos y valores que no solo están en discusión, sino que a menudo pueden ser mejor debatidos y aclarados. Así, ante tales desacuerdos, el tribunal puede percibir que es mejor abste
nerse de decidir201, o incluso resolver solo lo necesario202, no profundizando en
la discusión teórica de la cuestión constitucional que puede implicar la resolución completa del desacuerdo. En otras palabras, la moderación y el minimalismo del tribunal aparecen como formas de favorecer la participación popular y el
diálogo institucional.
De este modo, los desacuerdos pueden resolverse mediante un mejor debate por parte de los demás intérpretes de la Constitución. Pero ¿qué significa abrir la oportunidad de un mejor debate e interpretación de la Constitución?
Obviamente, no significa privilegiar la democracia mayoritaria sobre la democracia constitucional. No implica ningún descrédito del Tribunal. Significa simplemente que la democracia, además de requerir que se comparta la interpretación consti
tucional, no puede verse limitada por una decisión judicial inoportuna o prematura. Si los desacuerdos morales son inevitables en una sociedad pluralista y, por ello, pueden admitirse casi siempre como razonables y persistentes, se plantea
201 Bickel, The Least Dangerous Branch, 113 y ss.; Alexander M. Bickel, “Foreword: The passive virtues”, Harvard Law Review 75, N.° 1 (noviembre 1961).
202 Cass R. Sunstein, One case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court (Cambridge: Harvard University Press, 1999); Cass R. Sunstein, “Foreword: Leaving Things Undecided”, Harvard Law Review 110, N.° 1 (noviembre 1996): 96 y ss.; Cass R. Sunstein y Adrián Vermeule, “Interpretation and Institutions”,/«¿n M. Olin Law &Economics, WorkingPaper N. ° 156 (Chicago: University of Chicago, 2002); Cass R. Sunstein, “Problems with Minimalism”, Stanford Law Review 58 (noviembre 2006): 1899 y ss.; Cass R. Sunstein, “Incompletely Theorized Agreements in Constitutional Law”,John M. Olin Law & Economics, Working Paper N.° 322 (Chicago: University of Chicago, 2007); Cass R. Sunstein, “Beyond Judicial Minimalism”, Tuba Law Review 43, N.° 4 (2008): 825 y ss.
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CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DIÁLOGO CONSTITUCIONAL
elproblema de cómo tratarlos, incluso para lograr la estabilidad de la vida social.
Las llamadas virtudes pasivas, de Bickel, y la doctrina del minimalismo judicial,
de Sunstein, se ocupan de evitar decisiones judiciales precipitadas, capaces
de bloquear el desarrollo de la discusión popular y del proceso democrático. Resolver los desacuerdos morales sin ofrecer una oportunidad adecuada para el debate popular y la posibilidad de que los parlamentarios encuentren una
solución obstaculiza el respeto mutuo y la estabilidad social1^. 2.
Interpretación constitucional y democracia deliberativa En una democracia deliberativa, es indispensable motivar las decisiones
y, especialmente, ofrecer razones que justifiquen las decisiones públicas que
regulan la convivencia en sociedad203 204. Estas razones, además de producir de
cisiones justificadas, son importantes para garantizar el respeto mutuo entre las personas205206 . Una forma de garantizar el respeto mutuo, elemento esencial
de la democracia deliberativa, es decidir solo lo necesario sin profundizar en el tema para no inhibir el debate popular y la acción parlamentaria. Como dice
Cass Sunstein, los acuerdos teóricos incompletos o una solución de fondo a la
cuestión constitucional, al permitir que la discusión continúe para encontrar una solución consensuada o más reflexionada, permiten cultivar el respeto
mutuo, el civismo y la reciprocidad106.
Aunque la democracia deliberativa requiere decisiones justificadas, no cree
que estas deban ser definitivas, sino que prefiere un diálogo continuo en virtud del cual las personas, criticando las decisiones pasadas, desarrollan sus planes.
De este modo, las decisiones son esencialmente provisionales, dada la propia mutabilidad de la comprensión de los hechos y los valores sociales. Ahora bien, no decidir sobre lo que aún puede ser discutido y explicado, evitando decisiones
que puedan bloquear el desarrollo del proceso democrático, constituye una forma de uso virtuoso delpoder, la cual es intrínseca a la percepción de la necesi
dad de compartir la interpretación constitucional y, por tanto, la deliberación.
203 Sunstein, “Incompletely Theorized Agreements...”, 13.
204 Carlos Santiago Niño, La constitución de la democracia deliberativa (Barcelona: Gedisa, 1997). 205 Ver, al respecto, Rodrigo Brandáo, Supremacía Judicial versus Diálogos Constitucionais (Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019), 260 y ss. 206 Sunstein, “Beyond Judicial Minimalism”, 832.
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Para la democracia deliberativa, así como para aquellos que son conscientes de que es mejor no decidir, o decidir sin resolver todo de una vez, para man tener la discusión abierta y el desacuerdo susceptible de posteriores y mejores
decisiones es importante reconocer el carácter provisional de la decisión, ya
que, en la política y en la vida práctica, los procesos de toma de decisiones, y de comprensión de los hechos y de las cuestiones son siempre imperfectos2-07.
De la naturaleza dinámica de la democracia deliberativa se deriva lo que se llama el principio de la economía del desacuerdo moral. Esto significa que,
al motivar sus decisiones, las personas y sus representantes deben utilizar jus
tificaciones que minimicen sus impactos. La democracia deliberativa sabe que el acuerdo no siempre es posible, por lo que lo que importa es cómo se vive el desacuerdo™. Practicar la economía del desacuerdo moral, es decir, evitar que las personas dejen de respetarsepor sus diferencias, no es más quepriorizar el respeto
mutuo. Al evitar la potenciación de los desacuerdos, las personas pueden seguir conviviendo con respeto y reciprocidad™’. Aquí también es clara la relación
entre la democracia deliberativa y el uso pasivo del poder por parte del tribunal, es decir, el uso del poder de no decidir o el poder de decidir solo lo necesario.
La democracia deliberativa propone una concepción del control de cons titucionalidad o de la revisión judicial que, si bien admite la invalidación de
las decisiones legislativas, ve el control como una “delegación”y no como una
“alienación” de la autoridad popular2™. El control debe contribuir a la delibe
ración pública basada en los principios constitucionales. Para ello, el tribunal
debe rendir cuentas al público de sus decisiones, exponiendo de forma clara y objetiva sus motivos207 211. De hecho, una de las principales justificaciones del 210 209 208
207 Amy Gutmann y Dennis F. Thompson, Why Deliberative Democracy? (Nueva Jersey: Princeton University Press, 2004), 5. 208 Gutmann y Thompson, Why Deliberative Democracy?, 6. 209 “At the same time, incompletely theorized agreements allow people to show each other a high degree of mutual respect, civility, reciprocity, or even charity”, en Sunstein, “Incompletely Theorized Agreements..”, 13. 210 Gutmann y Thompson, Why Deliberative Democracy?, 8.
211 Como se preocupó en enfatizar Conrado Hubner Mendes en una tesis presentada al Depar tamento de Ciencias Políticas de la Facultad de Filosofía, Letras y Ciencias Humanas de la Universidad de Sao Paulo, “teorías sobre el papel de la deliberación en la democracia no dedican gran atención a la separación de poderes y viceversa. Sería una relación contra-intuitiva: poderes no deliberan entre sí, pero se controlan. Curiosamente, no obstante, instituciones presentan razones para sus decisiones, de
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CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DIÁLOGO CONSTITUCIONAL
control de constitucionalidad, en esta perspectiva, está en la voluntad y capa
cidad de los jueces de ofrecer una explicación pública de las razones utilizadas
para decidir. De lo contrario, el control de constitucionalidad no constituiría una delegación, sino una enajenación —o, más propiamente, una usurpación— de la autoridad democrática2'2. El control de constitucionalidad, como delegación, preserva la autoridadpopular, elpoder del legislativo)/ la posibilidad de compartir
la interpretación constitucional a través del diálogo institucional2'5.
La discusión sobre la interpretación constitucional se ha convertido en una clara necesidad ante los desacuerdos morales que marcan la sociedad
contemporánea, sobre todo porque la Constitución, en vista de su particular
tejido normativo, propicia elaboraciones interpretativas constructivas. Dado
que el sentido atribuido a la Constitución se refiere también a las funciones del Ejecutivo y del Legislativo, además de definir los problemas que afectan
directamente a las personas, no es plausible pretender limitar la interpretación constitucional al Poder Judicial atribuyéndole un monopolio ilegítimo o la última palabra sobre la Constitución214.
No hay forma de pensar o hablar en última instancia sobre la interpre tación de la Constitución cuando se percibe claramente que los hechos y los valores sociales cambian constantemente, lo que permite la aparición de otras
concepciones o entendimientos morales sobre los hechos. Esto significa que, además de poder utilizar las virtudes pasivas para permitir un mayor debate
y aclaración de los hechos, la interpretación del tribunal siempre está sujeta a cambios debido a la vida cambiante de la sociedad.
distintas maneras. Saber si eso puede y debe ser llevado en cuenta en las reacciones de otras instituciones me parece una cuestión teórica que instiga, pero aún no tan explorada”, en Conrado Hübner Mendes, “Direitos Fundamentáis, Separado de Poderes e Deliberado” (tesis de Doctorado, Universidade de Sáo Paulo, 2008), 190. 212 Amy Gutmann, “The Disharmony of Democracy”, en Democratic Community, nomos XXXV (New York: New York University Press, 1993), 12 y ss. 213 Martonio Mont’Alverne Barrero Lima, “Jurisdi^áo constitucional: um problema da teoría da democracia política”, en Teoría da Constituifáo, coord. Claudio Pereira de Souza Neto (Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003); Alvaro Ricardo de Souza Cruz, Jurisdifáo constitucional democrática (Belo Hori zonte: Del Rey, 2004); Cláudio Pereira de Souza Neto, Teoría constitucional e democracia deliberativa-, um estudo sobre o papel do direito na garantía das condifóes para a cooperando na deliberando democrática (Rio de Janeiro: Renovar, 2006).
214 Christopher F. Zurn, Deliberative democracy and the institutions ofjudicial review (New York: Cambridge University Press, 2007), esp. 106 y ss., 221 y ss.
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Sin embargo, compartir la interpretación constitucional no consiste sim plemente en salvaguardar la posibilidad de otra interpretación o versión de un desacuerdo o cuestión constitucional. La importancia de la interpretación constitucional genera para el tribunal y para el Parlamento el deber de justificar
sus decisiones. Cabe decir que el tribunal debe tratar de convencer a la población y a las demás instituciones de la corrección de sus decisiones exponiendo sus razones para que sean plenamente legítimas a los ojos de sus interlocutores215.
Es interesante que todo esto pueda, a primera vista, dejar de lado la razón de ser del propio control de constitucionalidad, es decir, la corrección de un exceso provocado por el Ejecutivo o por la mayoría parlamentaria. En otras
palabras, si la función del Poder Judicial es corregir los excesos de los poderes Legislativo y Ejecutivo, ¿cuál es la razón para pensar que, a través del control de constitucionalidad, el Poder Judicial dialogaría con las otras instituciones?
En el tipo de control de constitucionalidad brasileño, que se basa en una
Constitución que contiene un gran número de derechos fundamentales de gran
abstracción, obviamente no es posible suponer que la relación entre el tribunal y el Parlamento sea similar a la de alguien cuya función se limita a reprochar las
acciones arbitrarias de otros. Al dar sentido a la Constitución, el tribunal por regla general dilucida una cuestión que no fue resuelta por el Constituyente y que tiene relevancia para el pueblo. El resultado de la función del tribunal,
en este caso, no es la mera invalidación de una ley incompatible con el texto constitucional, sino la ampliación de la Constitución, cuyos rasgos se diferencian como consecuencia de la decisión judicial. En definitiva, la decisión del tribunal,
en estas situaciones, además de dar un nuevo sentido a la Constitución, resuelve algo que no le concierne exclusivamente, sino que, por el contrario, pertenece
claramente al pueblo y, por tanto, a sus representantes elegidos. Si el tribunal no tuviera el deber de presentar sus razones a las demás instituciones y a la población, tratando de convencery esperando un acuerdo., el
control de constitucionalidad sería una verdadera enajenación de la autoridad popular y no una delegación hecha a una de las instituciones responsables de la interpretación constitucional. No habría forma de pensar siquiera en compartir
la interpretación y el diálogo institucional216. 215 Mark Greenberg, “Moral Concepts and Motivation”, PhilosophicalPerspectives'1'5 (2009): 137-164.
216 Clémerson Merlin Cléve y Bruno Meneses Lorenzetto, “Corte constitucional e diálogos institucionais”, en Processo Constitucional, 2a ed., coord. Luiz Guilherme Marinoni e Ingo Sarlet (Sáo Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2021), 229 y ss.
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CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DIÁLOGO CONSTITUCIONAL
El deber de motivar para convencer surge precisamente de la circunstancia
de que la población y otras instituciones son también titulares de la interpre tación constitucional y, por tanto, pueden ciertamente discrepar de ella. En
una democracia deliberativa, ninguna autoridad puede decidir sin articular razones destinadas a convencerá, quienes pueden ser alcanzados por ella. No hay razón para pensar de otra manera cuando estamos ante una decisión judicial
que afecta a las personas y a la forma en que la vida debe ser regulada por las demás instituciones públicas que responden al pueblo.
La justificación, también vista como explicación, es indispensable cuando se tiene en cuenta que el Poder Judicial tiene la facultad de decidir en nombre de la población y solo para servirla, y que esto obviamente no ha enajenado
su autoridad. Cuando decide el tribunal, este sabe que la población tiene el derecho incuestionable de seguir sus pasos y argumentos para comprobar si
su decisión se ajusta a los principios constitucionales, y que es una respuesta legítima a la confianza que se ha depositado en él. Un tribunal que no entiende esto es incapaz de responder a las expectativas de la democracia.
Lo que impone la obligación del tribunal de justificarse ante el pueblo y otras instituciones públicas dando razones capaces de convencerles, es la
llamada rendición de cuentas. En otras palabras, dado que el tribunal decide en nombre del pueblo, tiene el deber de tener en cuenta sus expectativas dando
cabida a personas y grupos para que presenten sus ideas y deseos durante el proceso de toma de decisiones, y sometiéndose siempre a la discusión y
a la crítica para que sus precedentes puedan ser revocados, incluso por el poder legislativo.
En realidad, se trata de un mínimo en términos de rendición de cuentas, ya que, para una mayor transparencia y capacidad de respuesta del tribunal
ante la población, podría exigirse la observancia de otros criterios, a menudo
sugeridos por los teóricos del constitucionalismo popular en Estados Unidos.
Así, por ejemplo, una forma más democrática de elegir a los jueces y un me canismo eficaz capaz de responder a la necesidad de excluir del tribunal a un
juez cuyo comportamiento viole la confianza que se le confirió217.
217 Así, por ejemplo, Robert Lipkin mencionaba lo siguiente: “With important qualifications, the executive and legislative branches in American government satisfy this test of democratic accountability. Thejudiciary does not. Frequently, it is argued that federal judges satisfy input-accountability because the elected branches of government nomínate and confirm them. The counter-argument is that the process
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Alexander Bickel, el teórico que introdujo la expresión “dificultad con
tramayo ritaria” en el debate, no ahorró críticas a la supremacía judicial o al monopolio judicial de la interpretación constitucional en su obra The Least Dangerous Brandf'j pues afirmó que es incompatible con la democracia esta dounidense. Sin embargo, el verdadero problema no parece residir exactamente
en el contramayoritarismo, sino en la inexistencia de responsabilidad del poder judicial, especialmente, en su falta durante el transcurso delproceso de toma de
decisiones —en el que se requiere la adecuada participación de las personas interesadas, y la debida atención y justificación de los miembros del tribunal a sus alegaciones de hecho y fundamentos de derecho— y en su ausencia al
final del proceso o, mejor dicho, ante la propia decisión y su justificación. Es interesante que, a pesar de que se habla de la importancia de la parti
cipación de los amicim para la democracia deliberativa220, todavía no se da la debida relevancia al tema de la prueba en el proceso constitucional221. No se reconoce que no tiene sentido hablar de participación o de razones sin tener en cuenta que, por regla general, lo que está en juego es la verdad de los hechos.
is too remote for the electorate to have any significant role in the selection process. (...) However, even conceding input-accountability, for the sake of argument, it is quite clear that the Court fails to satisfy the other two prongs of the accountability test. It fails the second prong because American constitution al culture inhibits congressional interaction with the Court, and citizens are discouraged from informally communicating with sittingjudges. It fails the third prong because short ofthe highly ineffective rnethod of impeachment, there is little one can do to remove a sitti&gjudge, especiallyJustices, from the bench”, en Robert Justin Lipkin, “Which Constitution? Who Decides?”, CardozoLaw28, N.° 3 (2006): 1068-1069.
218 Bickel, Use Least Dangerous Branch, 18. 219 Ver Parte II, Capítulo IX. 220 Si la participación del amicus curiae es importante, dejar que estos participen sin la observancia de criterios no soluciona, sino que puede perjudicar. Puede confundir y eliminar la propia necesidad de que la Corte defina lo que debe ser discutido. La participación del amici solo tiene sentido a partir del instante en que la Corte definió el objeto exacto que debe ser esclarecido. Se trata de un antecedente que, si fuera descuidado, retira la propia razón de ser y la legitimidad de la participación de los amici. No obstante, de nada adelantaría definir los márgenes exactos de aquello que debe ser esclarecido, lo cual elimna la posibilidad de que los amici asuman el control de la discusión en caso la Corte no fuese obligada a realizar una ardua valoración de la credibilidad del amicus, verificándola y justificándola. En verdad, la credibilidad de quien habla en la Corte, obviamente, goza de relevancia mayor de la que debe tener cualquier testigo o perito que participa en un conflicto concreto sin repercusión constitucional. La certeza de que el amicus no está apenas de buena fe, sino también la evidencia de su reconocimiento en la comunidad, no son nada más que respuestas que deben ser aseguradas por la Corte en nombre de la seriedad de su actuación y de la relevancia exponencial de sus decisiones para la población.
221 Ver Parte II, Capítulo VIH.
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Dejar de alegar y discutir los hechos no tiene ninguna validez cuando estos
no pueden ser debidamente dilucidados. Por lo tanto, es necesario separar el papel de los amicis del de los peritos y otros encargados imparciales de las pruebas. Los amicis están interesados en el resultado de la prueba y, por tanto,
deben poder discutir la idoneidad de las técnicas probatorias, participar en la
producción de la prueba y, desde luego, discutir su resultado.
El olvido de los hechos es consecuencia de la poca importancia que la
teoría del derecho les otorga y del desprecio que les dedica la teoría pura del derecho, que estuvo en la base de la construcción del control abstracto de constitucionalidad222. Sin embargo, hoy en día, además de la advertencia siempre señalada por William Twining223 de la necesidad de “tomar en serio
los hechos” a la hora de pensar en una teoría jurídica adecuada, la propia teo
ría constitucional destaca la indispensabilidad de la concreción de las normas constitucionales. Esto nos permite ver que los hechos tienen un gran valor en el control de constitucionalidad, una relevancia que es proporcional al impacto de la decisión constitucional en la vida de las personas.
Evidentemente, no se habla aquí de la prueba como un simple medio de garantizar el procedimiento contradictorio entre los litigantes. La prueba
está relacionada, en primer lugar, con el deber del tribunal de decidir los casos
constitucionales de acuerdo con la “verdad” —en un sentido ético y moralmente
relevante—, es decir, aclarando debidamente los hechos. La técnica probato ria está, ante todo, al servicio de las necesidades del tribunal en todas y cada
una de las hipótesis en las que se propone decidir una cuestión constitucio nal que depende del esclarecimiento de particularidades fácticas. Además,
el esclarecimiento mediante técnicas probatorias es indispensable cuando el tribunal, habiendo admitido el juicio de un caso que presupone la discusión
de hechos —generalmente complejos—, permite la participación de amicis para debatirlos. La prueba, en este caso, está muy lejos de servir a la garantía individual del procedimiento contradictorio. Su finalidad es concretar la
posibilidad de participación popular vía amicus, en la medida en que dejarle hablar sin que pueda aclarar efectivamente es desatender las propias razones de los representantes de la población o simplemente tratarlas como argumento
222 Alessandro Pizzorusso, Sistemi Giuridici Comparati (Milano: Giuffré, 1998), 248 y ss. 223 Twining, “Taking Facts Seriously”, 22-42.
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retórico no apto para influir en la decisión. Ahora bien, no cabe duda de que el concepto de ofrecer razones y, por tanto, de participar en la deliberación no
puede desvincularse de la idea de que uno ofrece razones para poder discutir y, sobre todo, influir en el decisor. Por lo tanto, hoy en día, la vieja idea de que el tribunal, incluso cuando
se enfrenta a un caso constitucional, no debe preocuparse por los hechos y las pruebas ya no es ciertamente relevante. La insistencia en la idea de que el
tribunal debe ser indiferente a los hechos y a los mecanismos para esclarecerlos es totalmente ajena a la circunstancia de que, hoy en día, muchos casos consti tucionales que requieren una solución no tienen forma de alejarse de los hechos.
La práctica de los tribunales, consistente en tratar el razonamiento jurí
dico como si se tratara únicamente de “cuestiones de derecho”, generalmente consideradas difíciles, genera distorsiones y problemas para la teoría del
derecho y el control de constitucionalidad 224. No hay manera de tener una
teoría coherente e integral de la decisión cuando se ignoran las decisiones
sobre cuestiones de hecho y sobre los puntos que conciernen a la corrección de su investigación. En otras palabras, no es posible pensar en la teoría de la
decisión y el control de constitucionalidad cuando se ignoran conceptos como
credibilidad, convicción, probabilidad y presunción, por ejemplo. El olvido de estos conceptos no permite una deliberación adecuada ni una respuesta convincente a los discursos de los amici. El proceso constitucional debe contemplar adecuadamente las cuestiones
que dependen del esclarecimiento de los hechos para que la deliberación sea
posible y para que la decisión, cuya legitimidad depende de la consideración de las razones de los amici, no sea una imagen distorsionada de forma directamente
proporcional a la desconfiguración del caso constitucional, del razonamiento jurídico y de la propia práctica de los tribunales225.
Sin embargo, el problema relacionado con las razones de los participantes en el proceso constitucional se vuelve aún más grave cuando se toma en con
sideración el problema del deber de justificación del tibunal. Como es sabido, el deber de justificación es inherente al ejercicio de la facultad de decidir. Si el
tribunal, a la hora de decidir, debe tener en cuenta las razones populares, su
224 Twining, “Taking Faces Seriously”, 24.
225 Twining, “Taking Facts Seriously”, 25.
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deber de justificación tiene poco que ver con lo que contienen las peticiones formales en las que se presenta la cuestión constitucional y los fundamentos
teóricos que indican cómo debe decidirse. El tribunal, para decidir de manera deliberativa considerando las razones populares, tiene que decir por qué reconoce o rechaza lo dicho por los amici. El deber de justificar, como es sabido, es una garantía de participación, porque hablar no tiene mucha importancia no solo cuando no se tiene en cuenta lo que se dice, sino también cuando no se justifica por qué no se acepta lo que se ha
dicho. Nótese que, en el caso de una decisión constitucional ante amici, el deber de justificación, además de estar dirigido a explicar tanto la aceptación como
el rechazo de las razones de los amici que se sitúan en posiciones antagónicas, se extiende a la propia consistencia de la democracia deliberativa como factor
legitimador de la decisión judicial. La justificación es para la población y no precisamente para los amici. Las razones de la población están, por ficción, en los escritos o en los argumentos de los amici, de modo que solo mostrando
razones sólidas y legítimas que expliquen la aceptación o no de estas razones puede el tribunal emitir una decisión que pueda compararse con el resultado de una adecuada deliberación democrática.
Sin embargo, se sabe que estos dos graves problemas —esclarecimiento de los hechos y justificación— del proceso de toma de decisiones aún no son percibidos y considerados adecuadamente por el Tribunal Supremo. Son fre
cuentes —o prácticamente habituales— las decisiones del tribunal que, además de no valorar la credibilidad del amicus y de no preocuparse por la eficacia de
la investigación y discusión de los hechos, no dicen nada de lo argumentado
por los amici. No decir nada sobre las razones presentes en las manifestaciones de los amici es una lamentable confesión de que la democracia deliberativa no
se toma en serio y, en términos prácticos, que la participación de los amici es un folclore que solo sirve para legitimar cualquier decisión y ocupar el tiempo de los participantes en el proceso constitucional y del propio tribunal.
Dejando de lado estos puntos, se hace necesario analizar algo igualmente
relevante y preocupante. Se reafirma que la rendición de cuentas está relacionada con la forma en que los responsables de la toma de decisiones están investidos
de sus funciones, con la forma en que se produce la participación popular en el curso del razonamiento jurídico o en el procedimiento que conduce a la toma de decisiones, y, finalmente, con la propia decisión o, mejor dicho, con
la posibilidad de que la decisión sea discutida.
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Incluso si la participación en el procedimiento de debate sobre la cuestión
constitucional fuera perfecta -—con una evaluación seria de la credibilidad de los amici, una investigación y consideración completa de los hechos y una jus tificación adecuada—, esto no serviría de nada si la decisión, una vez tomada,
no pudiera ser cuestionada y discutida. De ser así, el tribunal no solo tendría
prohibido o impedido considerar lo que piensa la población para reflexionar
sobre sus propias decisiones, sino que estaría asumiendo una posición que representa un déficit democrático insoportable.
Como todo el mundo sabe, el tribunal puede obviamente anular sus pre cedentes y, al decidir, no puede dejar de analizar los argumentos populares.
Aunque esto es poco más que evidente, el hecho de que el Tribunal Supremo
tenga competencia para decidir sobre los delitos atribuidos a importantes auto
ridades públicas permite que la gente, la prensa, los abogados y el propio tribu nal confundan las cosas. Un tribunal que tiene el poder de decidir desacuerdos
morales razonables sobre la base de los principios constitucionales tiene un poder positivo que toca algo —la interpretación de la Constitución-— que no
le pertenece exclusivamente. De ahí la razón de no comparar esta situación
con aquella en la que el mismo tribunal está llamado a ocuparse de un delito que hubiera sido cometido por un ministro de Estado, por ejemplo. Nadie dirá que el tribunal puede ceder a la presión popular para quitarle la respon
sabilidad a un agente público, pero es esencial distinguir el deber de juzgar con
imparcialidad del deber de desarrollar la Constitución en nombre de la regulación de la vida en sociedad. Este último deb'er requiere la participación popular no
solo durante el procedimiento de toma de decisiones, sino que está sujeto al
debate y a la reacción del pueblo después de que se haya dictado la decisión,
especialmente, cuando los elementos de la decisión permiten la formación de
un precedente constitucional (vinculante)226227 . Por lo tanto, para que el tribunal responda a la gente, debe analizar y considerar cómo la gentey los grupos han respondido a su decisión. Por supuesto,
esto no quiere decir que sea suficiente para anular un precedente, pero es un elemento que necesariamente debe tener en cuenta el tribuna?11. 226 Tom Ginsburg, “Economic Analysis and the Design of Constitutional Courts”, Theoretical Inquines in Law, 3, N.° 1 (2002): 54 y ss. 227 Mark Greenberg, “Implications of Indeterminacy: Naturalism in Epistemology and the Philosophy of Law II”, Law andPhilosophy 30, N.° 4 (julio 2011): 453-476.
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Recuérdese que quizá la principal preocupación de los teóricos que apoyan
la supremacía judicial radica en la circunstancia de que el tribunal, por mucho
que busque la respuesta correcta, siempre puede emitir una decisión injusta o incompatible con las reivindicaciones populares228. No es por otra razón
que se llega a argumentar que los jueces mueren y se jubilan para que otros,
nombrados por un nuevo presidente elegido, puedan influir en la anulación de los precedentes229. Es lamentable intentar responder al problema de la falta de credenciales
democráticas del tribunal con una falacia tan ingenua. No solo es evidente para cualquiera que el hecho de que los magistrados sean nombrados por el
presidente de la República, previa confirmación del Senado, está muy lejos
de lo que se puede esperar en términos de legitimidad democrática, sino que este es solo uno de los puntos relacionados con la rendición de cuentas. Este
último, en lo que respecta a la participación en la elección de autoridades, se llama input-accountability230. 231 El problema es que la rendición de cuentas —la capacidad de respuesta po
pular—, además de la rendición de cuentas de los insumos, requiere la rendición de cuentas de los procesos y la rendición de cuentas de los resultados2^, es decir, depende de la posibilidad de apartar a la autoridad de su posición de poder y de
la participación del pueblo en el proceso de toma de decisiones, así como de la posibilidad de revocar sus decisiones. Es inexcusablemente ingenuo tratar de
resolver el problema de la capacidad de respuesta popular de la Corte aludiendo
a la variación de su composición y a la presencia de nuevos magistrados, que estarían representando a los votantes del presidente de la República. Si bien
unjz/cz puede representar la ideología y el programa del partido del presidente que lo nombró —lo que ciertamente no tiene nada que ver con la custodia
irresponsable de los proyectos del gobierno y mucho menos de sus agentes—, esto obviamente no es suficiente cuando la premisa es el monopolio judicial
228 Ronald Dworkin, “No Right Answer?”, New York University Law Review 53, N.° 1 (abril 1978): 1-32. 229 Dworkin, Taking rights seriously, 208. 230 Lipkin, “Which Constitution?...”, 1068. 231 “Republican democratic accountability can be specified by the following three-pronged test: (1) input-accountability, (2) process-accountability, and (3) output-accountability”, en Lipkin, “Which Constitution?...”, 1067.
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de la interpretación constitucional. Si la decisión solo puede ser revisada por la
persona que la tomó, hay un problema muy grave.
Decidir sobre una cuestión que no solo es fruto de una reivindicación resistida por otros, sino que afecta a la vida de todas las personas, hace ver la
distinción entre no acatar una decisión y rechazar una decisión que no refleja lo que la población espera legítimamente de uno de los intérpretes de la Constitución.
Una decisión que resuelve un desacuerdo hasta ahora razonablemente discutido por la sociedad no tiene más remedio que ser rechazada por constituir una decisión injusta o mal explicada a los ojos del pueblo. Aquí no se aplica, como en otros lugares, la idea de que “la decisión judicial debe ser acatada”, sino obvia
mente de que “la decisión constitucional debe ser discutida”. No solo porque en estos casos no hay nada que “cumplir”, sino sobre todo porque la naturaleza
de la decisión es tal que la gente no puede evitar discutirla e intentar superarla. Esto resulta del hecho de que cuando se resuelve un desacuerdo moral
razonable, existe una especie de “Constitución invisible”, entendida aquí como aquella que, en vista de la naturaleza de sus disposiciones, no puede ser
llenada o revelada solo por elpoderjudicial, con total desprecio de la población y las instituciones elegidas. En otras palabras, para que haya receptividad popular la decisión del tribunal debe ser vista como el entendimiento de una de las
instituciones públicas que, junto con la población y las demás instituciones,
tiene el deber de desarrollar la Constitución. Así, la democracia deliberativa, como forma de legitimación de la in
terpretación constitucional, no se limita al tribunal y a sus decisiones, sino que acompaña a todo el proceso de interpretación de la Constitución. Más
claramente, la deliberación continúa después de la formación del precedente constitucional. Más que eso, las propias decisiones del tribunal pueden ser vistas como
medios para ajustar su relación con el Parlamento. Estas decisiones no se limitan a afirmar la (in)constitucionalidad, sino que, en principio, revelan un silencio
constructivo o un silencio destinado a fomentar el diálogo institucional entre el tribunal y el Poder Legislativo.
El tribunal puede percibir claramente la necesidad de un mayor esclareci miento de los hechos o de una cuestión puramente moral y, por tanto, reco
mendar también la maduración del debate sobre un punto específico implicado en la cuestión constitucional. Por lo tanto, también puede actuar activamente a 124
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favor del diálogo, lo cual favorece un determinado debate para que los derechos puedan ser protegidos adecuadamente y la democracia fortalecida.
En algunos casos, además, el tribunal puede decidir y al mismo tiempo
enviar su decisión al Parlamento para permitir la debida participación popular y el diálogo institucional. En principio, esto puede ocurrir cuando la cuestión
constitucional llega al tribunal antes de que el Poder Legislativo haya tomado su decisión en casos de omisión inconstitucional o en aquellos que afectan a minorías insulares232. En cualquiera de estas situaciones, el objetivo es inducir al pueblo y
al Parlamento a que presenten sus razones y estimular al Parlamento a que
considere las razones del pueblo, especialmente, cuando ha despreciado el de
recho moral del pueblo a participar en la creación de derechos233. El objetivo es proporcionar un diálogo interactivo entre el tribunal y el Parlamento que permita que las decisiones judiciales generen reacciones adecuadas capaces de responder al liberalismo democrático234.
Recuérdese que dejar decidir, decidir lo necesario y estimular el debate
es importante para evitar que una solución prematura traiga pérdidas a la
estabilidad social y al respeto mutuo. Esta postura permite madurar el diálo go impidiendo decisiones precipitadas y maximalistas contrarias a la idea de
“economía del desacuerdo moral” y capaces de perjudicar una convivencia
con respeto y reciprocidad. Sin embargo, también es posible que el tribunal declare la inconstitucio nalidad de una ley que, habiendo resuelto un desacuerdo moral hace tiempo,
no fue revisada por el Parlamento debido a nuevos hechos sociales y a señales posteriores sobre la cuestión que resolvió. La falta de una segunda mirada del
Parlamento a la ley puede generar casi el mismo problema que cuando el tribunal decide un asunto antes que el Legislativo y elflujo delproceso democrático. Las per sonas de una nueva generación y sus representantes en el Parlamento, cuando
se alejan de la ley a la vista de los nuevos hechos sociales, simplemente no la 232 La expresión “minorías discretas e insulares” fue utilizada por la Suprema Corte de los Estados Unidos en United States v. Carolene Products Co, en su famosa nota al pie de página n. 4. (304 U.S 144, 153 n. 4, 1938). Ver Ely, Democracy and Distrust, Ti y ss. 233 Waldron, Law and disagreement, 231-232 234 Carlos Santiago Niño, Fundamentos de Derecho Constitucional (Buenos Aires: Astrea, 2017),
657 y ss.
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discuten cuando vuelve a ser necesaria. En este caso, la decisión de inconsti
tucionalidad también puede ser vista como ajena a la necesidad de discusión y participación popular por parte del Legislativo. Sin embargo, como no podía ser de otra manera, la posibilidad de continuar
el diálogo significa tener la pregunta abierta. Una vez que el tribunal ha decidido,
nada impide que el diálogo continúe, especialmente para abordar cuestiones que, aunque sean similares a lo decidido, pueden considerarse distintas, para
adaptar la decisión a circunstancias diferentes, o incluso porque la decisión, tomada ante un desacuerdo moral razonable, fue ampliamente rechazada por
la sociedad. Además, al cabo de un tiempo, se puede retomar el diálogo sobre
lo decidido ante nuevos hechos sociales. Ante este “diálogo continuo”, no solo la cuestión decidida queda, por así decirlo, en suspenso, sino que la decisión
adoptada por el propio tribunal adquiere un carácter “no definitivo”. Por su puesto, esta “indefinición” no significa que el precedente de la Corte, mientras
se desarrolla el diálogo, no tenga plena eficacia, y obligue a todos los jueces y a la
Administración pública federal, estatal y municipal. El precedente constitucional
tiene obviamente eficacia vinculante, en los términos del art. 28, párrafo único,
de la Ley N.° 9868/99. Las razones del precedente, cuando se dialoga, deben ser consideradas seriamente, incluso porque se puede llegar a la conclusión de que el Parlamento no debe hacer nada más. Por lo tanto, no hay razón para hablar
de pérdida de estabilidad debido a la continuación del diálogo. De hecho, si hay alguna pérdida, está plenamente justificada en vista de la particularidad de la
resolución de las cuestiones constitucionales y de la ganancia obtenida mediante el diálogo, basado en las buenas razones de las instituciones públicas.
Según Schauer y Alexander, la estabilidad requiere la existencia de una
sola autoridad interpretativa, el Tribunal Supremo, al que todos, incluidos los poderes ejecutivo y legislativo, deben deferencia. Esto debe ser así porque las razones para respetar la ley son exactamente las mismas que imponen el
deber de respetar la interpretación constitucional afirmada por la autoridad235. Schauer y Alexander sostienen que el mero desacuerdo sobre el significado
de la Constitución basta para concluir la necesidad de que alguien dotado de autoridad lo afirme236. La defensa de la supremacía judicial por parte de estos
235 Alexander y Schauer, “On Extrajudicial Constitutional Interpretation”, 1377. 236 Alexander y Schauer, “Defending judicial supremacy..455 y ss.
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juristas se basa en la idea de que la existencia de una única autoridad para declarar el sentido de la ley es tan relevante como la propia ley.
Sin embargo, la continuación del debate y el diálogo no excluye una deci sión autorizada sobre el significado de la Constitución. El debate y el diálogo
solo desconcentran el poder y permiten que varias autoridades compartan el
significado de la Constitución. Y esto no solo está en consonancia con la idea de que la Constitución no pertenece al poder judicial y con la teoría de la
democracia, sino que también permite proteger la estabilidad y preservar la
reciprocidad y el respeto. Aunque en este último caso la estabilidad significa la vida en sociedad basada en el respeto mutuo y, por tanto, no debe confun dirse con la estabilidad que interesa a Schauer y Alexander. Lo cierto es que
ni siquiera la estabilidad del derecho se ve perjudicada por la continuación del diálogo, bien porque en su transcurso el precedente vinculante sigue vivo, o porque, obviamente, la estabilidad no puede ser ajena a los criterios que
impone el propio desarrollo del derecho como, por ejemplo, la modificación
de los hechos sociales. Tampoco se ve perjudicada porque, además de que el
diálogo no siempre conduce a una nueva decisión parlamentaria, cuando esta se produce se niega la autoridad de la decisión en favor de las razones expuestas
y debatidas por las instituciones, de modo que el diálogo acaba rechazando la perpetuidad, y no la estabilidad del derecho.
Admitir la discusión y el eventual rechazo de la decisión de la Corte no
significa, por supuesto, proporcionar una “anarquía interpretativa”237 o negar
la importancia del control de constitucionalidad, sino solo proporcionar una solución que refleje las justas expectativas de la comunidad y la síntesis del
potencial deliberativo presente en el diálogo institucional.
Las cosas deben quedar muy claras. No se niega, ni podría negarse, la gran importancia del control de constitucionalidad. Lo que se rechaza es la
“supremacía judicial” o, mejor dicho, la indebida equiparación entre control de constitucionalidad y supremacía judicial. No se admite la idea de que el Poder
Judicial pueda tener la “última palabra” sobre el significado de la Constitución,
incluso porque la “última palabra”, al fin y al cabo, no la tiene nadie238. Admitir 237 Alexander y Schauer, “On Extrajudicial Constitutional Interpretation”, 1361 y ss. 238 Jorge Alejandro Amaya, “El debate sobre la última palabra: reflexiones sobre el desarrollo del control constitucional”, en Processo Constitucional, coord. Luiz Guilherme Marinoni e Ingo Sarlet, 2a ed. (Sao Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2021), 304 y ss.
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el control de constitucionalidad está muy lejos de legitimar la supremacía del Poder Judicial y niega la posibilidad de que el pueblo reaccione contra la
decisión del tribunal, lo cual ofrece razones al Parlamento para encontrar una
solución diferente. Cuando la función del control de constitucionalidad es clara, la preocu pación sobre quién puede interpretar la Constitución adquiere un aspecto
diferente. Dado que el problema del control de constitucionalidad se convierte esencialmente en el de desarrollar la Constitución a partir de los estímulos que
provienen del pueblo y de las decisiones de sus representantes, esto debería
bastar para poner de manifiesto que el control de constitucionalidad debe ser visto como un “mecanismo” al servicio de la búsqueda de un resultado com
patible con las expectativas del pueblo y de sus representantes. En cualquier
caso, la mera percepción de que el tribunal decide a impulsos del pueblo y de otras instituciones públicas da otra relevancia a la cuestión de los intérpretes de la Constitución.
La cuestión relativa a la autoridad para interpretar la Constitución se entre laza con la democracia deliberativa, precisamente, porque no solo se sabe que el significado de la Constitución pertenece al pueblo, sino principalmente porque
los problemas que aquejan a la población deben resolverse mediante la delibera ción de cada uno de los diversos intérpretes constitucionales y entre todos ellos. Cuando lo que se pretende es un resultado que corresponda a un juicio
reflexivo de la comunidad, el centroide constitucionalidad es solo un medio importante que obliga al Poder Judicial a analizar la compatibilidad de las de
cisiones de otras instituciones públicas con la Constitución, algo indispensable
para garantizar la integridad de la democracia constitucional239. Pero nunca un medio que sirva para dictar e imponer lo que todos deben aceptar como interpretación de la Constitución240. En el momento en que la facultad de definir la interpretación de la
Constitución se entrega al control de constitucionalidad, el tribunal se eleva a
la condición de única autoridad sobre la Constitución y niega toda importancia
239 Robert Lipkin, “What sWrong With Judicial Supremacy? What’s Right About Judicial Review?”, Widener Law Review 14, N.° 1 (diciembre 2008): 9.
240 Roberto Gargarella, La Justicia frente al Gobierno: sobre el carácter contramayoritario delpoder judicial (Barcelona, Ariel, 1996).
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a la voluntad de la población y de sus representantes, aunque lo que esté en
juego sean los desacuerdos morales que marcan cualquier sociedad, siempre sujetos a malentendidos, y ligados a los cambios de hechos y valores sociales. En resumen, los precedentes constitucionales ocupan el lugar de los juicios comunitarios que se desarrollan ante los poderes elegidos.
El control de constitucionalidad, por lo tanto, es importante como téc nica que otorga al tribunal la oportunidad de deliberar sobre la Constitución y que permite que la deliberación, cuando sea necesaria, continúe después de
la decisión judicial, pero se vuelve improductivo para el juicio reflexivo de la comunidad cuando adquiere el aspecto de un instrumento procesal destinado
a proporcionar la única y última palabra sobre la Constitución. El control de constitucionalidad es una técnica cuya finalidad es contribuir a una decisión
meditada por el pueblo, y no sustituirla, lo que eliminaría su necesidad241. El problema no está solo en dejar espacio para la discusión sobre la de
cisión que interpreta. No decidir, decidir poco (o lo necesario), o estimular expresamente la discusión y el diálogo sobre algo puede ser tan o más relevante
que permitir que se discuta sobre la interpretación. Sin embargo, lo realmente importante es que todas ellas sirven para obtener un juicio adecuado y reflexio
nado de la comunidad, lo cual constituye solo formas de extraer lo mejor del potencial deliberativo presente en el proceso democrático. En definitiva, tanto la decisión de (in)constitucionalidad y, por tanto, el
resultado que persigue el control de constitucionalidad, como la no decisión, la no profundización en el análisis de la cuestión constitucional, o el fomento
expreso del debate y el diálogo, abren la oportunidad de continuar la discusión
anclándose en la democracia deliberativa. Incluso una decisión de inconstitu cionalidad, que en principio podría considerarse un punto final, no es un obstáculo para que continúe el debate y surja otra solución en el Parlamento242.
241 “Providing filters for genuine deliberative debate destined to generare the electorales reflective judgments about constitutional norms and public policy is one thing. Regarding the filter of judicial review to be more important than the electorales reflective judgment is another. Consequently, the problem of judicial supremacy is not a problem of judicial review. The problem arises when the Courts constitutional judgment trumps the judgment of the electorate and its representatives. In the final analysis, filters designed to help formúlate the community’s reflective judgment must remain filters and not masquerade as final judgments”, Lipkin, “What’s Wrong With Judicial Supremacy?...”, 9. 242 Sergio Antonio Ferreira Víctor, Diálogo institucional e controle de constitucionalidade (Sáo Paulo: Saraiva, 2015), 99yss.
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Si esta conclusión es el resultado de identificar que el obstáculo para cum plir con las decisiones reflejadas de la comunidad radica en la confusión entre el control de constitucionalidad y la “última palabra”, es fácil ver que, tanto
no decidir para, permitir la discusión popular y una decisión parlamentaria, como decidir sometiéndose a la crítica popular y a otro pronunciamiento del Legislativo, son caras de la misma moneda. Al fin y al cabo, el poder puede
utilizarse de forma virtuosa tanto de forma pasiva (no decidiendo, etc.) como activa (afirmando la (in)constitucionalidad). Es posible actuar con pruden
cia no decidiendo y permitiendo que fluya el diálogo, y también afirmar la (in)constitucionalidad sin dar por cerrada la disputa sobre la interpretación
constitucional. Por tanto, se trata de decidir con la conciencia de que no se está diciendo la última palabra sobre la Constitución. No solo una versión teórica
puede creerlo, sino que, por supuesto, un tribunal abierto al diálogo puede estar seguro de que las cosas deben suceder así. 3.
La ideología de la supremacía judicial en perjuicio de la participación y del diálogo en la formación del sentido de la Constitución
Cuando se percibe que la atribución de sentido a la Constitución, por consistir en la definición de lo que pertenece al pueblo, no puede prescindir de la discusión popular y de los cauces que hacen posible la democracia, debe
surgir inmediatamente, como consecuencia inevitable, la percepción clara e indiscutible de que el pueblo debe ser estimulado a discutir y cuestionar las decisiones tomadas por el Tribunal Supremo.
Es curioso, sin embargo, que incluso en los Estados Unidos, donde la vida democrática está bastante perfeccionada, se vean a menudo reflejos de una
absoluta incomprensión del significado de la relación entre las decisiones del
Tribunal Supremo y la participación popular. Tomemos el caso Bush contra Gore, por ejemplo, en el que una gran parte de la comunidad se sintió especialmente ofendida por la decisión dictada por el
tribunal y, sorprendentemente, la parte directamente afectada por ella reaccionó
bajo el argumento, suavemente pronunciado, de que no se puede cuestionar una decisión dictada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Como
debió parecerle obvio a Gore, lo que no es posible es desconocer una decisión del tribunal o, mejor dicho, incumplirla cuando es indispensable para que la
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otra parte o posición que, habiendo dialogado en plena contradicción con el perdedor, no pueda verse perjudicada por su incumplimiento.
Sin embargo, la oposición fuerte y contundente a la decisión del caso Bush
vs. Gore, para todos aquellos que se sintieron representados por Gore, no fue
más que una respuesta indispensable para posicionar a una parte importante de la población ante la decisión tomada por el tribunal. Una respuesta enfática y fundamentada de Gore, por lo tanto, además de no ser vista como un insulto
al Poder Judicial y mucho menos como una descortesía hacia su adversario, era
absolutamente necesaria para que el pueblo se sintiera presente ante una pen
dencia política que terminó siendo resuelta silenciosamente por el Poder Judicial. Para demostrar la sumisión de la participación y la voluntad popular que proporciona la vulgarización de la idea de la supremacía judicial, Larry Kramer invoca, además de Bush vs. Gore, la postura del senador Patrick Leahy, uno de
los grandes opositores en el Congreso al Tribunal de Rehnquist, reconocido por sus posiciones “conservadoras”243. El senador Leahy, a pesar de haber sido
siempre un opositor a las premisas del Tribunal de Rehnquist, nunca entendió el verdadero papel que estaba desempeñando preocupándose siempre, en pa labras de Kramer, por eliminar de sus discursos cualquier indicio que pudiera sugerir un desafío al tribunal como “árbitro final” de la interpretación consti
tucional, lo que le llevó a añadir en sus discursos que respetaba las decisiones del Tribunal Supremo como la última interpretación de la Constitución, “la
última interpretación de nuestra Constitución”244. Los ejemplos de Bush vs. Gore y del senador Leahy no son más que in
dicativos de algo mucho más amplio. Tanto Gore como Leahy demuestran la dificultad de un político para situarse frente a las decisiones del tribunal en
un país marcado por la ideología de la supremacía judicial. Como no es difícil
ver, tanto Gore como Leahy, como “buenos políticos”, no podían oponerse al tribunal de una manera que pudiera ser mal vista245.
243 Kramer, The people themselves..., 228-231.
244 He aquí el pasaje de Kramer en el que recuerda el tramo del discurso del Senador Leahy re flexionando el modo en cómo articulaba sus pronunciamientos: ‘“As a member of the bar of the Court, as a U.S. Senator, as an American’, he says, ‘I, of course, respect the decisions of the Supreme Court as... the ultímate interpretation ofour Constitution, whether I agree or disagree”’, Kramer, Thepeople themselves..., 228. 245 Kramer, Thepeople themselves..., 233.
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Cuando se invoca la supremacía judicial en favor de posiciones políticas —conservadoras o progresistas, radicales o prudentes, de izquierdas o de de rechas, o lo que sea— la cuestión deja de ser meramente teórica y se convierte
en una opción momentánea o incluso en una ideología capaz de permitir la manipulación y la falsa asimilación. De esta manera, transforma el grave pro blema de la relación entre el monopolio de la interpretación constitucional y la democracia en una imposibilidad imaginaria de discutir lo que dice el
tribunal246. Es correcto afirmar, en otras palabras, que la supremacía judicial puede verse como un presupuesto ideológico, cuyo objetivo es persuadir a los
ciudadanos comunes de que, independientemente de lo que piensen sobre las decisiones del tribunal, no les corresponde contradecirlas2^. Las encuestas realizadas en Estados Unidos, en las que se preguntaba sobre quién tiene la “última palabra” sobre qué casos deben analizarse a la luz de la Constitución, expresaban que el once por ciento no lo sabía y que, entre el ochenta y nueve por ciento restante, más del sesenta por ciento entendía
que esa era la tarea del Tribunal Supremo, lo que lleva a la conclusión de que la gran mayoría de la población equipara las decisiones del tribunal con una “respuesta correcta” o, mejor dicho, con una respuesta que solo podría aceptarse
como correcta248. El mismo problema está presente en Brasil, y con una intensidad dotada
de un efecto más perverso en vista del nivel de educación de la población. En cualquier caso, también aquí se discuten los desacuerdos morales sin que sea posible afirmar, desde el texto constitucional o desde un consenso moral establecido en la sociedad, la violación de un derecho fundamental o de un valor moral imperante, capaz de interrumpir o bloquear la posibilidad de
que las personas y los grupos, así como las instituciones públicas, discutan y busquen la mejor solución. Recuérdese que el Tribunal Federal Supremo no se limita a decidir des acuerdos morales razonables antes del Parlamento o incluso después de la
246 Horacio Spector, “Judicial review, rights and democracy”, Law and. Philosophy 22, N.° 3/4 (julio 2003); Scott M. Noveck, “Is Judicial Review Compatible with Democracy? , Cardozo Public Law,
Policy &Ethics Journal6, N.° 2 (2008).
247 “Supremacy is an ideological tener whose whole purpose is to persuade ordinary citizens that, whatever they may think about the Justices’ constitutional rulings, it is not their place to gainsay the
Court”, en Kramer, Thepeople themselves..., 233. 248 Kramer, The people themselves..., 232-233.
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emisión de leyes que podrían ser mejor discutidas, a través de la acción directa o incluso en un recurso extraordinario de repercusión general, aunque, en
este último caso, no es raro encontrar incluso un indicio de ratio decidendi analizando los diversos motivos dispersos entre los distintos votos particulares.
Aunque la metodología para juzgar y decidir las cuestiones constituciona
les solo puede abordarse más adelante, este es ya un momento oportuno para
señalar que al atribuir el carácter de precedente o, en sentido convergente, efecto vinculante a una decisión dictada sobre la repercusión general, se tiene
exactamente la misma eficacia procesal atribuida a la decisión de inconstitucio nalidad y constitucionalidad, expresamente afirmada por la mayoría absoluta de los magistrados del tribunal en control concentrado.
Cuando se exige a todos los jueces y tribunales que observen los prece
dentes constitucionales, se señala, incluso en nombre de la seguridad jurídica, la necesidad de que los particulares y los organismos administrativos se com
porten en consecuencia. Aunque no cabría esperar nada muy diferente, esto contribuye a crear una niebla sobre el significado de “precedente constitucional”y
“última palabra sobre la Constitución”. Esto permitiría que la gente confunda fácilmente ambos puntos sin darse cuenta de que, aunque el precedente es
importante para garantizar la seguridad jurídica y promover la igualdad y la libertad, no puede obstaculizar la discusión de desacuerdos morales razonables y el significado atribuido a la Constitución para resolver estos desacuerdos.
A partir de la utilización de la idea de la supremacía judicial como ideología, el resultado de la equiparación del precedente y del monopolio de la interpretación
constitucional, a pesar de imponerse subrepticiamente, es altamente perjudicial cuando las personas se enfrentan a decisiones que conciernen al destino de sus
vidas y de sus hijos. Ante tal asimilación, el pueblo se ve privado de la fuerza moral y jurídica para llevar adelante sus convicciones, por lo que se propone la profundización del debate, así como la consideración de puntos y situaciones
que aún no han sido observados o que, si lo han sido, deben ser analizados desde otras perspectivas. En vista de ello, y también para evitar el derroche de
energía política sin contar con el apoyo popular, el Parlamento acaba dejando escapar la oportunidad de participar en el diálogo sobre la interpretación de la
Constitución aunque sea a través de una “segunda mirada” a una antigua ley. El resultado, como podemos ver, puede ser adecuado solo para aquellos
que suponen que el poder judicial es realmente el titular de una meta-ética COLECCIÓN DIÁLOGOS EUROPA-AMÉRICA
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que debe ser impuesta y, por lo tanto, debe determinar la forma de vida de
las personas y sustituir las opciones políticas que deben ser tomadas por los
representantes del pueblo, ya sea en el Legislativo o en el Ejecutivo. Todo esto presupone lógicamente que el pueblo tiene derecho a discutir y
cuestionar las decisiones del tribunal y a participar en el proceso de establecer el significado de la Constitución. Sin embargo, si la ideología de la supremacía
judicial busca, sobre todo, garantizar el monopolio judicial de la interpretación
constitucional, su preponderancia en la sociedad acaba silenciando al pueblo y
ahogando a las demás instituciones públicas frente a las decisiones del tribunal. Por otro lado, la dificultad de entender el verdadero significado de una
decisión constitucional, que muchas veces es imposible de descifrar para el hombre común e incluso para la prensa, contribuye a la consolidación de las
decisiones y a disolver en el tiempo la energía que la gente tiene para discutir un
desacuerdo prematuramente resuelto por la Corte. Esto significa, precisamente, que no solo no se puede intimidar a la po blación para que se manifieste en contra de las decisiones constitucionales,
sino que la gente tiene un claro e indiscutible derecho democrático a estar bien
informada y orientada sobre el contenido exacto de las decisiones del tribunal, precisamente, para poder protestar contra ellas, intensamente si es necesario.
Pero el derecho a la participación, imprescindible para que la Constitución no se escape de las manos del pueblo, no es un mero derecho a ser informado y
a poder reaccionar, sino que debe verse como un verdadero derecho a interferir
en la voluntad del Parlamento y delpropio tribunal. Se trata, pues, de un derecho
a influir efectivamente en las instituciones públicas', que el Parlamento se oponga al tribunal y que este revoque su precedente, o, cuando solo hay una decisión
desprovista de la calidad de precedente, que el tribunal no vuelva a decidir de la misma manera. Este derecho a influir en el tribunal y en el Parlamento tiene
evidentemente como antecedente el derecho a cuestionar las decisiones públi
cas, que es un derecho a reaccionar de manera que se le escuche efectivamente, lo que abarca el uso de todos los medios concretos proporcionados a ese fin. Por lo tanto, sería absurdo suponer cualquier censura, o reacción por parte
de alguien, al derecho de las personas a manifestarse en contra de una decisión o precedente constitucional, y a convencer al Parlamento de que actúe en su
contra y al tribunal de que cambie de opinión. Eso sería admitir una violación de los valores básicos del Estado de derecho democrático.
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No se puede pensar lo contrario cuando se piensa en un Tribunal Supremo o Constitucional cuyo poder se extiende a la resolución de desacuerdos morales sobre la base de la ponderación de los derechos fundamentales y la interpreta
ción de principios constitucionales muy abstractos. Cuando un tribunal puede decidir así, se hace evidente que el control de constitucionalidad atribuye al
tribunal el poder de crear derechos constitucionales y de asignar nuevos signifi cados a la Constitución. Si esto es así, y dado que los derechos constitucionales y el contenido de la Constitución deben expresar la voluntad del pueblo, no
se puede admitir, obviamente, que la interpretación constitucional se limite
a los muros del tribunal. Pensar lo contrario sería una terrible contradicción, ya que el poder de re
dactar la Constitución obviamente no puede ser usurpado por el Poder Judicial.
De la certeza de que elpoder sobre la Constitución reside en elpueblo nace el derecho a influir en el Parlamento para que decida lo contrario y en el tribunal para que dé marcha atrás. Además, incluso aquellos que están a favor de la supremacía judicial, defendiéndola incansablemente, como Dworkin, para intentar legitimar
la soberanía interpretativa del tribunal, están obligados a defender el derecho del público a presionar al tribunal para que cambie sus precedentes. En este sentido, Dworkin no solo es textual, sino que su argumento es
incluso curioso. Aunque entiende que no hay ningún problema en otorgar al Poder Judicial el poder de decidir sobre desacuerdos morales razonables, ya
que la “moderación judicial” garantiza la legalidad cuando el perfecto funcio namiento del tribunal lo permite, Dworkin revela su preocupación por el riesgo de que los jueces tomen decisiones equivocadas. Recuérdese que “todo
jurista encuentra que en algún momento de su historia el Tribunal Supremo se ha equivocado, a veces profundamente” y, si no le repugnan las decisiones conservadoras, aborrece las liberales y viceversa. A continuación, afirma que
no hay que exagerar el peligro de que el tribunal dictamine de forma errónea
o perjudicial para la sociedad, ya que “las decisiones realmente impopulares se
verán mermadas porque el apoyo delpúblico será reticente, como ocurrió en el caso de las oraciones en las escuelas públicas, y porque los jueces más antiguos morirán y sejubilarán, y serán sustituidos por nuevos jueces, nombrados porque están
de acuerdo con un presidente que ha sido elegido por el pueblo”1®. 249 Ronald Dworkin, Levando os direitos a serio (Sáo Paulo: Martins Fontes, 2002), 232. Ver Dworkin, Taking rights seriously, 208.
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La primera justificación de Dworkin, es decir, que las decisiones impo pulares “se verán mermadas porque el apoyo público será reticente”, es sen
cillamente falsa. Al Tribunal Supremo de los Estados Unidos le resulta difícil
volver a tratar específicamente lo que ya ha decidido anulando sus precedentes,
especialmente los que resuelven cuestiones morales. Incluso, cuando tiene un
caso entre manos y, por tanto, una oportunidad real de anular un precedente, prefiere establecer distinciones incoherentes utilizando lo que la doctrina se ha
visto obligada a considerar como el establecimiento de distinciones incoherentes250. De esta forma, puede significar, más que un elemento dotado de consistencia teórica, una visible reticencia por parte del tribunal a cambiar sus posiciones y ceder a la presión pública.
Es cierto que la doctrina que apoya teóricamente la legitimidad de las
distinciones incoherentes las considera como algo que no tiene razón de ser en el marco de la teoría de la integridad del derecho, la cual ha sido particularmente
desarrollada por Dworkin en Law’s Empiré25'. Melvin Eisenberg, en una obra
muy influyente en Estados Unidos, reconoce que, dado que la incoherencia no es un atributo deseable de los precedentes, podría parecer inadecuado resolver casos mediante distinciones incoherentes y, sin embargo, pensar en
la coherencia y la integridad del derecho252. Eisenberg señala que establecer
distinciones incoherentes podría considerarse improcedente a la luz del con cepto de integridad de Dworkin, ya que, cuando se realiza una distinción incoherente, ninguna norma sustantiva es capaz de justificar los resultados encontrados al aplicar el precedente y los obtenidos con la distinción incohe
rente. Sin embargo, argumenta, para adecuar la elaboración de las distinciones inconsistentes al concepto de “integridad del derecho”, que la práctica de estas
distinciones está consolidada en los tribunales de los Estados Unidos, por lo
250 Se piensa en otro supuesto cuando se habla de distinguishing. La no adopción del precedente en virtud del distinguishing no significa que el precedente constituye un bad law, sino, solamente, un inapplicable law. La declaración de que el precedente es inaplicable no tiene relación con su contenido o autoridad. No obstante, la no aplicación del precedente, especialmente, cuando es rutinaria, puede relevar que su contenido no está siendo aceptado en la comunidad y en los tribunales. En otras palabras, el precedente pierde naturalmente su autoridad y credibilidad cuando se torna very distinguished. Quiere decir que la distinción, por sí sola, no revela la fragilidad del precedente, aunque el exceso de distinciones pueda ser señal de la fragilidad de su autoridad. Ver Duxbury, The Nature andAuthority..., 113 y ss.
251 Dworkin, Law’s empire, 231 y ss. 252 Eisenberg, The Nature ofthe Common Law, 136 y ss.
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que la integridad, cuando no es vista como restringida a los resultados, sino como una integridad que se refiere al empleo consistente de los principios institucionales que proporcionan los resultados, estaría plenamente satisfecha.
En resumen, una distinción incoherente no negaría la integridad de la ley por el mero hecho de instituir un resultado incoherente, ya que estaría
justificada por el empleo de un principio institucional en el que se sitúan
las distinciones anuladas e incoherentes. Al fin y al cabo, no solo la anulación sino también las distinciones incoherentes justificarían resultados diferentes en
momentos distintos, lo que estaría en consonancia con los fundamentos que rigen ambos. Básicamente, se podría argumentar que, cuando el tribunal hace
una distinción inconsistente evitando anular el precedente, se preocupa por la seguridad jurídica o la confianza justificada, lo cual significa que está actuando
con respeto a la integridad del derecho.
El problema es que ni siquiera la sofisticada elaboración dogmática de Eisenberg deja ver que las distinciones incoherentes, aunque estén justificadas
por la seguridad jurídica, son completamente incapaces de revertir las proposiciones sociales que subyacen al precedente y establecen, de esta forma, la validez de otras
efectivamente compartidas por la comunidad.
Una distinción incoherente nunca es coherente con las propuestas sociales que subyacen al precedente. El argumento de Eisenberg, por lo tanto, cuan do está bien enfocado, se limita a mostrar que la elaboración de distinciones inconsistentes es adecuada a la idea de la integridad del derecho, ya que otros principios las justifican, pero es obviamente incapaz de tocar el problema que queda, el del mantenimiento, en el ordenamiento jurídico, deproposiciones sociales
anticuadas o incompatibles con la voluntad de la población. Lo más interesante para el momento actual es que Eisenberg admite
expresamente253, 254 al teorizar y justificar la práctica procesal de los tribunales estadounidenses, un favorecimiento de la estabilidad del precedente sobre la voluntad del público y la suposición de Dworkin —necesaria para justificar
su compromiso con la supremacía judicial— de que las malas decisiones “se erosionarán porque el apoyo del público será reticente”2^.
253 Eisenberg afirma expresamente que la elaboración de una “inconsistent distinction” es real mente inconsistente “with the undelying rule given the social propositions that support the rule”, en Eisenberg, The Nature ofthe Common Law, 136. 254 Dworkin, Levando os direitos..., 232.
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El primer y más combatido precedente del Tribunal Supremo de los
Estados Unidos en relación con la prohibición de las oraciones en las escuelas públicas —un caso expresamente mencionado por Dworkin para justificar la
corrosión natural de las decisiones impopulares— fue dictado en junio de 1962 cuando declaró en el caso Engel vs. Vítale255 que la práctica de las oraciones en las escuelas públicas, promovida por sus empleados, viola la Primera Enmienda
de la Constitución de los Estados Unidos. La Primera Enmienda contiene, en su primera frase, la llamada “Cláusula de Establecimiento”256, la cual, al instituir la separación de la Iglesia y el Estado, prohíbe el establecimiento de
una religión oficial o la concesión de preferencia a una determinada religión en los actos públicos. El problema es que la institución de la separación de la Iglesia y el Estado no exigiría, según muchos, la prohibición de la oración en
las escuelas públicas, sino solo la consideración y el respeto de las creencias de
todos los alumnos. Para otros, sin embargo, cualquier oración en un entorno público sería una ofensa a la laicidad del Estado257. Tanto es así que, más de medio siglo después de la vigencia del prece
dente establecido en el caso Engel vs. Vítale, el Tribunal Supremo recurrió a un caso del municipio de Grecia, en el Estado de Nueva York, en el que dos mujeres impugnaban las oraciones en la apertura de las sesiones del ayunta
miento. Se alegó en este caso que, aunque se dio oportunidad a los oradores
de otras religiones, esto no fue posible en la práctica, ya que la mayoría de los participantes eran cristianos. La cuestión, por tanto, era si una reunión de un
órgano municipal puede comenzar con la proclamación de una oración; de esta manera, se retomó la cuestión de si el Estado puede admitir oraciones en
sus actos públicos. Después de que el tribunal de distrito rechazara la solicitud
255 370 U.S., 421 (1962). El caso fue instaurado a partir de un pedido realizado por algunos padres de algunas escuelas públicas de New Hyde Park contra William Vítale, entonces director del consejo escolar. Luego de que la Corte de Nueva York decidió por la constitucionalidad, el caso fue conocido por la Suprema Corte, la que optó por la inconstitucionalidad, afirmando la violación del “Establishment Clause”. 256 He aquí el tenor de la Primera Enmienda: “ Congress shall make no law respectingan establishment ofreligión, orprohibiting thefree exercise thereofi or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances”.
257 Sería posible decir que la intención de la Constitución nunca fue la de prohibir oraciones en ambientes públicos, sino, para emitirse una decisión con sentido opuesto, que la admisión de una oración basada en la religión de la gran mayoría de las personas, pero diversa de aquella sustentada por pocos, viola los derechos de una minoría impotente.
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y el Tribunal de Apelación del Segundo Circuito la concediera, el Tribunal
Supremo de los Estados Unidos, en el caso Town of Greece vs. Galloway258, no solo reconoció la posibilidad de rezar en entornos públicos, sino que de claró que la Primera Enmienda no exige que el elegido para una oración sea un no sectario. Además, estipuló que el hecho de que los invitados a rezar
en un acto público sean predominantemente de una religión específica no
viola la Cláusula de Establecimiento, ya que el municipio, en este caso, no está
obligado a investigar más allá de sus fronteras en la búsqueda de oradores de varias religiones para lograr un equilibrio religioso259. Aunque el caso de las oraciones en las escuelas o en los lugares públicos
no es el más apropiado para demostrar la dificultad que tiene el tribunal para revisar sus posiciones o para posicionarse sobre cuestiones que ya ha abor
dado, lo que anularía expresamente la historia que rodea a los dos precedentes,
esto no solo demuestra la obviedad de que algunas disputas morales persisten de manera intensa aunque hayan sido resueltas por el tribunal, sino que, sobre todo,
demuestra que el tribunal no se siente presionado por la opinión piiblica para anular o invalidar sus precedentes, o incluso para tomar una posición clara sobre
los desacuerdos morales resueltos por la interpretación de la Constitución. Como es evidente, si el tribunal puede decidir las cuestiones que perte
necen al pueblo, no puede dejar de escuchar lo que sucede en la sociedad. De
258 134. U.S. 1811 (2014). Es importante registrar, aunque sea en parte, la opinión del Justice Keneddy, quien expresa el entendimiento de la mayoría de la Corte: “The Court must decide whether the town of Greece, New York, imposes an impermissible establishment ofreligión by opening its monthly board meetings withaprayer. [...] Ceremonialprayer is buta recognition that, since this Nation wasfoundedand until thepresentday, many Americans deem that their own existence must be understood by precepts far beyond the authority of government to alter or define and that willing participation in civic affairs can be consistent with a brief acknowledgment of their belief in a higher power, always with due respectfor those who adhere to other beliefi. The prayer in this case has a permissible ceremonial purpose. It is not an unconstitutional establishment of religión. The town of Greece does not viólate the First Amendment by opening its meetings with prayer that comports with our tradition and does not coerceparticipation by nonadherents. The judgment of the U. S. Court of Appeals for the Second Circuit is reversed”.
259 La opinión del Justice Kennedy, que traduce el entendimiento de la mayoría, fue seguida en su totalidad por los Justices Robert y Alito, y, en gran parte, por los Justices Scalia y Thomas. Fueron contrarios los Justices Kagan, Ginsburg, Breyer y Sotomayor. Es interesante percibir que, conociéndose la postura de los jueces en los varios periodos por los cuales la Corte ya pasó, es siempre posible iden tificar grupos favorables y contrarios a determinadas posiciones morales, lo que no apenas evidencia una obviedad de que la interpretación judicial de la Constitución también depende de una (pequeña) mayoría, sino también que las verdaderas razones de la mayoría difícilmente pueden ser identificadas de modo racional o mediante una justificativa que pueda apartar el diálogo institucional.
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hecho, este es el argumento exacto de Dworkin en defensa de la posibilidad de que el tribunal actúe en busca de la respuesta correcta a los desacuerdos
morales razonables. Como se ha dicho, Dworkin afirma literalmente que, ante la preocupación por las decisiones incorrectas o injustas del tribunal, una
de las soluciones sería esperar a que “los nuevos jueces, nombrados por estar de acuerdo con un presidente”260. Allí se argumenta, sin ninguna timidez, que
se nombra al juez porque está de acuerdo con el presidente y para hacer oír la voz de quienes lo eligieron. En consecuencia, dado que los jueces del Tribunal
Supremo deberían representar a los votantes del presidente que los nombró, se minimizaría el problema de la participación popular en la elaboración del
significado de la Constitución y en la definición de los desacuerdos morales del pueblo. No habría forma de afirmar que la voluntad popular sería olvidada,
y no habría nada que decir contra la supremacía judicial. Es interesante que, en Brasil, a pesar de que se practica la teoría de la bús
queda de la respuesta correcta a los desacuerdos morales, ni siquiera se considera que el juez esté vinculado a las intenciones del presidente de la República,
aunque se vea como programática o reveladora de los objetivos particulares del
gobierno para la resolución de los problemas de la sociedad. Lo que se quiere decir con esto es solo que, aunque Brasil admite la teoría de la búsqueda de la
respuesta correcta para satisfacer la “democracia constitucional” y, por ello, que la interpretación constitucional es un monopolio del Tribunal Supremo, se da
poca o ninguna importancia alproblema de la presencia de la voluntadpopular en
la formación de las decisiones del tribunaly, especialmente, al grave problema del
derecho del pueblo a discutir, y cuestionar estas decisiones como correctas y justas. En Brasil, hay una sumisión ciega a la ideología de la revisión judicial reforzada por la adopción de una teoría jurídica basada en las características del sistema
constitucional estadounidense. Si es evidente que el imperio de la revisiónjudicial1^, en los Estados Unidos, deriva de una elaboración construida sobre la Constitución262, se podría haber
260 Dworkin, Levando os direitos..., 232.
261 William Michael Treanor, “Judicial review before Marbury”, StanfordLaw Review 58, N.° 2 (noviembre 2005). 262 Mark Elliot, The constitutional foundations ofjudicial review (Oregon: Hart, 2001); Mary Sarah Bilder, “The corporate origins of judicial review”, The Yule Law Journal 116, N.° 3 (diciembre 2006): 531 y ss.
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optado por otra opción si el destino de las cartas o la correspondencia entre Jefferson y Madison hubiera sido diferente. Recordemos que, para evitar la
perpetuación del texto constitucional, Jefferson propuso que la Constitución expirara naturalmente cada diecinueve años263, pero se prefirió, hace más de
doscientos años264, que la Constitución solo pudiera ser enmendada por el voto de dos tercios de ambas cámaras del Congreso y por la ratificación de las
asambleas legislativas de al menos tres cuartos de los estados265.
Ahora bien, si la Constitución prácticamente no se puede cambiar, solo podría haber una salida, aunque no sea la adecuada para la democracia. Dado
que el Poder Judicial no puede dejar de aplicar la ley y resolver los casos sobre
la base de la Constitución y, por lo tanto, interpretar la Constitución y llevar
a cabo la revisión judicial-, la única alternativa sería coexistir, aunque sea a regañadientes y a costa de los valores de la democracia266267 , con un monopolio
judicial sobre la interpretación constitucionaly la resolución de desacuerdos morales
que pertenecen al pueblo767. Es fundamental darse cuenta de que la revisión judicial, en la forma en
que florece en importantes doctrinas que se enfrentan al tema con base en
263 Ely, Democracy and Distrust, 11. 264 Art. 5, Constitución de los Estados Unidos de América: “Siempre que dos tercios de los miem bros de ambas Cámaras juzgaren necesario, el Congreso propondrá enmiendas a esta Constitución o, si las legislaturas de dos tercios de los Estados lo pidieran, convocará a una convención para proponer enmiendas que, en uno u otro caso, serán válidas para todos los efectos como parte de esta Constitución, si fueren ratificadas por las legislaturas de tres cuartos de los Estados o por convenciones reunidas para este fin en tres cuartos de ellos, proponiendo el Congreso una u otra de esas maneras de ratificación. Ninguna enmienda podrá, antes del año 1808, afectar de cualquier forma a las cláusulas primera y cuarta de la Sección 9, del Artículo I y ningún Estado podrá ser privado, sin su consentimiento, de su igualdad de sufragio en el Senado”.
265 “(P]ero eso fatalmente perjudica la idea de que los Justices, cuando aplican la Constitución — incluso la Constitución escrita de los interpretativistas— simplemente aplican la voluntad del pueblo”, en Ely, Democracy and Distrust, 11). 266 “The concept of judicial review really rests upon three separare bases: (1) that the Constitution binds all parts of the federal government, (2) that it is enforceable by the Courts in actions before it, and (3) that the judiciary is charged with interpreting the Constitution in a unique manner so that its rulings are binding on all departments of the government. Marbury seeks to establish the first two of these principies and only implies the existence of the third. The first two principies are, in fací, both bistorically and logically easier toprove than the third', en John Nowak y Ronald Rotunda, Principies ofconstitutional law, (St. Paul: Thomson West, 2008), 8. 267 Alee Stone Sweet, Governing with Judges (Oxford: Oxford University Press, 2000), 61.
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las teorías de la autoridad, la ley y la propia Constitución268269 , se convierte en 270
un subproducto de la supremacía judicial. En este contexto, tanto como la
supremacía judicial, la revisión judicial se utiliza como ideología para conver
tirse, silenciosamente y sin mucha discusión en la academia, en la profesión y en la “política”, no solo en la “única salida”, sino en una “salida adecuada”para
aquellos que no quieren que la voluntad delpueblo y del Parlamento interfiera en los destinos de la Constitución y de la propia sociedad17''.
Sin embargo, como no se puede prescindir de la voluntad del pueblo y del Parlamento a la hora de considerar la Constitución, no hay manera de
no darse cuenta de que el problema del sentido de la Constitución no tiene nada que ver con la técnica de la enmienda constitucional, la cual está destinada a alterar el texto constitucional, y no a poner en discusión la interpretación
constitucional y, en su caso, hacerla definitiva. Esto significa, como se verá mejor a continuación271, que no hay ninguna razón, especialmente ante desacuerdos morales razonables e interpretaciones basadas en principios constitucionales abstractos, para no dar al pueblo la facultad no solo de cuestionar las decisiones del tribunal, sino, sobre todo,
de someterlas a discusión en el Parlamento, lo que llevaría a la formación de leyes que, basadas en argumentos honestos compartidos por la gente y en el ra zonamiento racional de los parlamentarios, puedan oponerse a las decisiones del
268 Especialmente, Alexander y Schauer, “On Extrajudicial Constitutional Interpretation”; Al exander y Schauer, “Defending Judicial Supremacy...”; Schauer, “Judicial Supremacy...”; Dworkin, Taking rights seriously, Dworkin, A matter ofprincipie-, Dworkin, Law’s empire-, Dworkin, Freedom’s Law. 269 Pasquale Pasquino, “Constitutional Adjudication and Democracy: Comparative Perspectives: USA, France, Italy”, Ratio Juris 11, N.° 1 (marzo 1998): 38 y ss. 270 Ran Hirschl elabora tres factores que permitirían la delegación del poder del pueblo y de las instituciones democráticas para las Cortes: “In general, three factors may facilítate conscious judicial empowerment and reduce the short-term risk of those who voluntarily hand policy-making authority over the judiciary. The first of these factors is a sufficient level of certainty among those initiating the transition to juristocracy that the judiciary in general, and the Supreme Court in particular, are likely to produce decisions that will serve theirs interests and reflect their ideological preferences. [...] A second factor that reduces the short-term risk for political elites who delegare power to the courts is their general control over the personal composition of national high courts. [...JA third factor that reduces the short-term risk for those who voluntarily hand power over to courts is the existence of widespread public trust in the political impartiality of the judiciary. The appearance of consistent political dependence bias would collapse the distinction between law and politics on which the fundamental legitimacy of the separation of powers System depends”, en Hirschl, TowardsJuristocracy..., 65-68. 271 Ver el ítem 4 a continuación, como el Capitulo VIL
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Tribunal Supremo. Al fin y al cabo, no está escrito en la Constitución que la
interpretación del Tribunal Supremo deba prevalecer sobre cualquier otra,
incluidas las interpretaciones de otras instituciones públicas, ya que el con cepto de democracia no puede desprenderse legítimamente de la idea de que
la Constitución es la fuente de regulación y expresión de la forma de vivir en
sociedad. Así, justamente para que no se cree una realidad diferente, no es
posible aceptar que el poder sea sustraído de las manos del pueblo, como la Constitución tuvo el cuidado de explicitar en su primer artículo declarando
que “todo poder emana del pueblo, que lo ejerce por medio de representantes elegidos o directamente” (art. 1, párrafo único, CRFB).
Para decirlo más claramente, la mejor manera de resumir lo demostrado, aludiendo a la ideología de la supremacía judicial y la revisión judicial, es re
cordar que, como dijo Ran Hirschl, el poder judicial no cae del cielo, sino que se construye políticamente271.
4.
El backlash en diferentes perspectivas: entre la última palabra y el
diálogo constitucional
No cabe duda de que la manifestación popular contraria a la decisión de cualquier institución u organismo público es legítima. También, es indiscu tible que los ciudadanos no solo tienen derecho a manifestarse en contra de las decisiones públicas, sino también a posicionarse contra ellas para intentar
cambiarlas o revertirías. La reacción popular contra los actos del poder, aunque puede consi
derarse legítima independientemente del tipo de acto cometido —ley, acto administrativo, decisión judicial, etc.— y la institución, órgano o tribunal
que la produjo —Legislativo, Poder Judicial, juez, Tribunal de Justicia, Corte Suprema, Corte Interamericana de Derechos Humanos, etc.—, tiene una
característica especial cuando se considera a la luz de las decisiones judiciales de los Tribunales Supremos encargados de proteger la Constitución.
En esta última situación, existen tres puntos importantes. En primer lugar, es importante entender que la reacción popular arremete contra una272 272 “Judicial power does not fall from the sky; it is politically constructed. I believe that the constitutionalization of rights and the fortification of judicial review result from a strategic pact led by hegemonic yet increasingly threatened political elites, who seek to insulate their policy preferences against the changing fortunes of democratic politics”, en Hirschl, Towards Juristocracy..., 49.
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decisión tomada por un órgano cuyos miembros no fueron elegidos y no
son responsables ante el pueblo. En otras palabras, es una reacción a una decisión que goza de escasa legitimidadpopular. Además, como los tribunales
pueden controlar la constitucionalidad de ciertas decisiones parlamenta
rias que resuelven desacuerdos morales razonables, la reacción popular se convierte prácticamente en una consecuencia natural de la resolución de estos desacuerdos. Por último, las reacciones a las decisiones de un Tribunal
Supremo siempre se verán de forma diferente, dependiendo de si existe o no deferencia a la discusión popular y al diálogo institucional en la formación de
la interpretación constitucional. Lo que interesa aquí es obviamente la reacción popular contra las deci
siones del Tribunal Federal Supremo. Por reacción popular se entiende una forma enérgica y contundente de hacerse oír, capaz de mostrar no solo la
disconformidad con la decisión y la simple intención de alterarla o revocarla, sino una posibilidad real y concreta —dependiendo, según el caso, del grado
de energía popular concentrada y de la calidad de sus razones— de alcanzar
una decisión en una dirección diferente273. En Estados Unidos, este fenómeno se conoce como contragolpe y hay
poca preocupación por su exactitud conceptual. Cass Sunstein, en el primer párrafo de su artículo titulado “Backlash’sTravels”, define el backlash como “Z¿z
desaprobación pública intensa y sostenida de una decisión judicial, acompa ñada de medidas fuertes y efectivas destinadas a resistir la decisión y eliminar
su fuerza legal”27'*1. Desde el principio es importante aclarar algunos malentendidos275. El
significante backlash ha tenido varios y no muy claros significados en la historia de Estados Unidos, e incluso se ha utilizado para expresar la reacción contra la afirmación de los derechos. En este sentido, como es sabido, la reacción se ha utilizado contra la propia protección de los derechos de los negros y de
273 Roberto Gargarella, El Derecho a la Protesta: elprimer derecho (Buenos Aires: Ad-Hoc, 2005); Roberto Gargarella, El Derecho a Resistir el Derecho (Buenos Aires: Miño y Dávila, 2005).
274 “Let us define ‘public backlash’, in the context of constitutional law, in the following way: Intense and sustained public disapproval of a judicial ruling, accompanied by aggressive steps to resist that ruling and to remove its legal forcé”, en (Cass R. Sunstein, “Backlash’s Travels”, Public Law & Legal Theory, WorkingPapers N.° 157 (marzo, University of Chicago, 2007): p. 435). 275 Samuel Sales Fonteles, Direito e Backlash. (Salvador: Juspodivm, 2019), 23 y ss.
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las mujeres276. Sin embargo, a menudo es inadecuado asociar la reacción a las decisiones que protegen los derechos de las minorías. Algunos científicos sociales, al mirar solo una parte de la realidad, colaboran en la difusión de este malentendido y contribuyen a la formación de una idea maniquea, la de que un retroceso es una reacción contra un avance social. Sin embargo, como lo demuestran adecuadamente diversas experiencias concretas, aunque el contragolpe pueda constituir, en algunos casos, una simple reacción a favor de la no ruptura del status quo y, en casos excepcionales, una
negación de derechos, a menudo representa una reacción contra decisiones
impopulares y contrarias a los derechos fundamentales. Basta recordar, por ejemplo, la reacción contra la decisión dictada en Dred Scott.
De hecho, es obvio que no hay razón para disociar una decisión conser vadora o progresista a efectos de si la reacción tiene alguna legitimidad. La reacción, por supuesto, tiene tanta legitimidad para cuestionar las decisiones conservadoras como las liberales. Esto se debe a que el contragolpe, en esencia, no es más que una manifestación legítima de la expresión y la fuerza popular, y
no hay ninguna razón plausible para asociarlo con el contenido de la decisión
que se rechaza. El contenido de la decisión cuestionada no interfiere en la legitimidad del contragolpe, sino en su resultado, es decir, en su influencia sobre quienes tienen el poder de decidir. Si la decisión es justa y adecuada,
pero la reacción no es razonable, la decisión se mantendrá. Sin embargo, no se puede decir que la reacción no tiene legitimidad basándose en el supuesto apriorístico de que una decisión es justa, ya que eso sería confundir el poder
de la reacción popular con su resultado. Hay que subrayar que no hay ninguna razón para considerar ilegítima una reacción popular contra una decisión del Parlamento, del Gobierno o
276 “The word ‘backlash’ began to be routinely applied to the political arena during the civil rights movement, when the term developed a ‘wider usage’ that referred both to Southern resistance to civil rights —‘the backlash of a mortally stricken system of inequality’— and also to ‘the white ‘backlash’ in the North’, as evidenced particularly in George Wallace’s strong showing in the presidential primaries of 1964. Backlash carne to desígnate counterforces unleashed by threatening changes in the status quo. Social scientists began to refer to what Seymour Martin Lipset and Earl Raab labeled ‘backlash politics’, which ‘may be defined as the reaction by groups which are declining in a felt sense of importance, influence, and power, as a result of secular endemic change in the society’. The women’s movement, for example, sparked a ‘backlash’ among those who felt threatened by women’s evolving role in the workplace and by their pursuit of an equal rights amendment’” en Robert Post y Reva Siegel, “Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash”, Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review 42, N.° 2 (junio 2007): 388-389.
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del Poder Judicial. De hecho, la misma razón que legitima la reacción contra
una decisión de la Corte hace legítima la reacción contra cualquier decisión judicial, como la decisión de un Tribunal de Justicia en un incidente de in
constitucionalidad o la decisión de un Juez en una acción civil pública, solo para ejemplificar. Ocurre que las decisiones judiciales varían en importancia,
por lo que el propio contragolpe puede no tener estratégicamente la misma
razón de ser ante una decisión de un juez o tribunal que ante una decisión del Tribunal Supremo. Por otra parte, no es lo mismo reaccionar contra el Parlamento que contra
una decisión del tribunal. El proceso democrático que culmina en la decisión
parlamentaria es en gran medida responsable de su legitimidad y aceptación social. Además, cuando se permite que la participación popular fluya frente a desacuerdos razonables, hay una mayor tendencia a que la decisión sea acep
tada. Esto es así, precisamente porque se está resolviendo un desacuerdo que, al estar enraizado en diferentes formas de ver la moral, está relacionado con las
convicciones de las personas. Poner la solución de las posiciones personales en manos de los que unos consideran representantes legítimos o de una institución
formada por representantes del pueblo es diferente a saber que la decisión la toman unos desconocidos a los que uno no ha tenido la oportunidad de conocer
previamente por el proceso electoral o que no pueden ser destituidos. Esto signi
fica que, aunque los ciudadanos siempre tienen el derecho y la oportunidad de enfrentarse a las decisiones de las.jnstituciones, puede haber más razones
para protestar contra las decisiones del tribunal que contra las del Parlamento o elpropio Gobierno.
Dejando todo esto a un lado, es posible abordar la cuestión que, en esen cia, es el factor determinante para dimensionar adecuadamente el tema del contragolpe. Cuando pensamos en la reacción popular contra una decisión que
impone el poder, el verdadero problema no está en conocer el contenido de la
decisión o de qué órgano ha emanado. El verdadero problema radica en saber cuál es el significado de la reacción popular para la democracia. O, más bien, ¿en qué términos el contragolpe es un factor positivo o debe ser respetado en
beneficio de la democracia?
Quienes defienden la supremacía o el monopolio judicial de la interpre tación constitucional no pueden ver las cosas como lo hacen quienes tienen la certeza de que la interpretación de la Constitución debe ser compartida y
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CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DIÁLOGO CONSTITUCIONAL
de que el diálogo institucional es indispensable, sobre todo, para la correcta resolución de los desacuerdos entre las personas. Frente a la postura de la teo
ría constitucional tradicional, que acepta el control de constitucionalidad no
deferente a la discusión popular y al diálogo institucional, el tribunal no tiene
obviamente ninguna razón para respetar la opinión pública o las reacciones populares. A lo sumo, puede temerlos, que es algo diferente. Se intuye que, para
un partidario de la idea de que el tribunal tiene la “última palabra”, la reac ción popular se ve como algo que simplemente debe tolerarse o que, cuando
es excepcionalmente grave y capaz de provocar una agitación social, debe evitarse. De hecho, los que no ven razones para el diálogo constitucional son incapaces de ver la reacción como algo positivo o como un factor que pueda
favorecer la democracia. Quienes asumen la supremacía judicial como única alternativa frente a la
interpretación constitucional, aun admitiendo —-como no podía ser de otra manera— la posibilidad de que el tribunal dicte una decisión errónea e injusta, ni siquiera atribuyen al contragolpe el valor positivo de permitir que el tribunal cambie o revoque sus precedentes. Para un tribunal cerrado y ajeno a lo que
ocurre fuera de sus muros, la opinión popular no importa, o, cuando lo hace, solo importa para darle legitimidad formal. Es curioso ver manifestaciones en el sentido de que los precedentes
erróneos e impopulares de la Corte pueden ser revocados en virtud del
cambio en su composición, con la participación de jueces legitimados por
los presidentes elegidos, y, al mismo tiempo, constatar que éstos rechazan
cualquier valor al contragolpe como indicativo de razones para el propio reexa men de los precedentes. ¿Existe una falsa preocupación por la participación popular o por la legitimidad democrática de la afirmación del sentido de la Constitución? Eso parece.
Sin embargo, cuando se parte de la premisa de que el tribunal no puede
prescindir de la participación popular para decidir, y que la deliberación so bre la Constitución debe ser compartida entre las instituciones públicas, el significado de la reacción popular o backlash es necesariamente diferente. Si la discusión no termina con el pronunciamiento del tribunal, la reacción popular está muy lejos de ser vista como algo que solo puede ser tolerado. El backlash
se entiende como parte del propio proceso democrático dirigido a la correcta
solución del conflicto constitucional. En otras palabras, el contragolpe es parte
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del proceso de toma de decisiones, y debe tener el mismo valor e influencia que tiene toda participación popular para la legitimación democrática de un
acto de positivación del poder estatal. La reacción, aunque se tome en serio para mejorar la democracia, puede reflejar una intención poco razonable. Atribuir valor al backlash es simplemente
verlo como una manifestación popular que debe ser considerada a efectos de la toma de decisiones. El hecho de que haya que tener en cuenta la reacción popular no significa que haya que tener en cuenta necesariamente su finalidad. El resultado que pretende conseguir el backlash no debe confundirse con el
derecho a la reacción popular ni con su importancia para la mejora del pro ceso democrático. El juicio sobre el contenido del backlash, que debe hacer el
Parlamento o el tribunal, presupone que es una forma admitida como legítima para el debate popular y el diálogo constitucional, y, por tanto, para la mejora
del proceso democrático.
Como no se puede imaginar que quienes no están de acuerdo con las decisiones del tribunal tengan interés en negar su independencia, incluso porque quienes se ocupan de la discusión de la Constitución son conscientes
de la importancia de que el tribunal hable en nombre de un Estado de derecho
independiente, es impensable considerar un backlash practicado por medios ilícitos o capaces de amenazar la democracia, no pudiendo siquiera confundir el
backlash con el derecho de resistencia. El backlash es importante para el diálogo constitucional y para la promo ción de la democracia. Se pretende colaborar en la construcción del sentido
de la Constitución constituyendo en sí misma la participación, lo cual es
indispensable para la democracia. Más claramente, si el Poder Judicial tiene la facultad de revisar ciertas decisiones parlamentarias sobre desacuerdos morales razonables, y si no hay una “última palabra” del tribunal, el contragolpe no solo
es una consecuencia natural y necesaria del hecho de que el Poder Judicial tiene una gran cuota de responsabilidad en la reivindicación de los derechos
constitucionales de las personas, sino también una forma coherente y demo crática para que la población intente dialogar con el tribunal y el Parlamento
sobre algo que innegablemente les preocupa. A pesar de todo esto, la reacción puede verse tanto como una amenaza a una futura decisión judicial como un intento de anularla o cambiarla. Es más
sencillo trabajar con esta última hipótesis. La legitimidad de actuar contra
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una decisión judicial es incuestionable, como ya se ha visto. La conducta a
favor de la revocación de una decisión judicial, que incluso se dirige al propio tribunal, tiene la ventaja de que no puede enfocarse como una amenaza al
cumplimiento de la función del tribunal. En cualquier caso, el backlash no puede pensarse desde la perspectiva de un tribunal asustado, sino en el marco
de la participación y el diálogo institucional. Si bien el tribunal debe tener en cuenta el significado concreto de una futura reacción popular, o el contenido del mensaje que pretende enviar, no debe sentirse presionado para no decidir,
para decidir de forma minimalista o, menos aún para decidir de forma errónea.
Como ya se ha dicho y como se verá más adelante, el tribunal puede fallar al no reconocer la repercusión general o incluso decidir solo lo necesario, no tratando la cuestión paralela o no profundizando en la discusión teórica para
no abarcar un disenso más amplio. Sin embargo, esto no significa que el tri
bunal, ante la amenaza de una reacción violenta, deba simplemente renunciar
a su función. El tribunal solo debe abstenerse de decidir o decidir de forma minimalista cuando se den las circunstancias que así lo recomiendan. El tribunal solo está
justificado para no decidir o hacerlo de forma limitada cuando es consciente de la necesidad de la participación popular y del diálogo para la mejor discusión
y clarificación de la cuestión. Es cierto que se podría pensar que la posibilidad de decidir de forma minimalista permite al tribunal engañar la necesidad de
decidir solo para evitar reacciones sociales. De hecho, esta es la crítica que hacen Robert Post y Reva Siegel a la doctrina de Cass Sunstein. Según Post y Siegel, reconocidos como los teóricos del “constitucionalismo democrático”,
el minimalismo puede ser visto como una amenaza a la estabilidad social, mientras que el constitucionalismo democrático, al enfatizar la importancia de que el juez decida —aunque permita que continúe la discusión del asunto
decidido—, considera entendimientos y prácticas que favorecen la estabilidad
social y la legitimidad del orden constitucional277.
1TI “Minimalism approaches conflict with the assumption that it is a threat to social cohesión and legitimacy. Democratic constitutionalism, by contrast, examines the understandings and practices that promote the social cohesión and legitimacy of our constitutional order. It considers the possibility that controversy over constitutional meaning might promote cohesión under conditions of normative heterogeneity. Minimalism’s treatment of the Constitution as an ‘incompletely theorized agreement’ may actually be counterproductive if it inhibits forms of engagement that contribute to the very ‘social stability’ minimalism means to promote”, en Post y Siegel, “Roe Rage...”, 405.
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Sin embargo, no hay razón para aceptar la observación de Post y Siegel de
que el error de Sunstein, al insistir en el beneficio de “decidir solo lo necesa rio”, es no ver que esto puede perjudicar, en lugar de beneficiar, la estabilidad social. Para Sunstein está bastante claro que, en la mayoría de los casos, no
hay razón para ser minimalista. La decisión maximalista, en algunas situacio nes, no solo es una opción, sino una necesidad278. Sin embargo, cuando se
dan circunstancias que indican que es mejor no ahondar en la solución de la
cuestión para no impedir su legítima y adecuada discusión, se está recomen dando que es mejor no tomar una decisión maximalista. Aunque se puede admitir que decidir no elimina la posibilidad de discutir la decisión —como propone el constitucionalismo democrático—, decidir lo necesario es dejar
que el proceso democrático fluya con normalidad. Además, cuando se admite racionalmente que no es posible decidir de forma maximalista so pena de
perjudicar la participación y el diálogo, se parte de la premisa de que se está protegiendo la estabilidad social. En cualquier caso, como ya se ha dicho, la
alternativa inversa también es admitida por Sunstein, ya que en algunos casos puede no haber razón para no decidir de forma maximalista, incluso para
que se priorice la estabilidad social. En realidad, como debieron darse cuenta
Post y Siegel, saber cuándo es correcto decidir de forma maximalista es algo que depende de las circunstancias de los casos concretos. Si no es así, es decir, si es necesario definir una “norma decisoria maximalista”, hablar de diálogo puede constituir un verdadero señuelo o, en el mejor de los casos, una tentación
para quienes están más apegados a la supremacía judicial de lo que imaginan.
El tribunal debe respetar la opinión pública tratando de asimilar su mensaje
para tenerla en cuenta a la hora de decidir. De hecho, el tribunal también debe tener en cuenta la opinión pública al revisar sus precedentes. Por supuesto,
respetar la opinión pública no tiene nada que ver con dejarse intimidar. La 278 “It seems clear that we cannot decide in the abstract whether and how much minimalism is appropriate. The choice between minimalism and the alternatives depends on an array of pragmatic considerations and on judgments about the capacities of various institutional actors. We could be confident in rejecting minimalism if the Supreme Court were excellent at developing both rules and theories, and if lower courts and other officials were very poor at both. Similarly, if democratic processes were not deliberative and failed at compiling and using information, the courts might be less reluctant to intrude into them. On the other hand, minimalism would be the right course if the Court were generally error-prone, and other institutions, deciding what the Court leaves undecided, were much better. But none of these general conclusions can claim much support”, en Sunstein, “Foreword: Leaving Things...”, 30.
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opinión pública, en esta dimensión, no es la expresión frívola de la gente sobre
quién tiene razón o qué debe hacer un juez para actuar con justicia. No es una opinión desinteresada. El backlash es una manifestación sobre una decisión que
interfiere directamente en la vida de las personas y las perjudica. Es, por tanto,
una reacción muy comprometida. Estamos hablando de la opinión pública que revela cómo piensa la gran mayoría de la población sobre un desacuerdo que, además de moral, es razonable. Un desacuerdo de esta naturaleza debería decidirse, en principio, según la voluntad de la mayoría del pueblo, a menos
que la mayoría esté dispuesta, aunque sea inconscientemente, a negar derechos
fundamentales reconocidos a una minoría. Esto, aunque excepcional, no ex cluye evidentemente la necesidad de que el tribunal considere muy seriamente la voluntad expresada por la reacción.
En cualquier caso, el backlash, a pesar de ser practicado por medios legales
y adecuados, puede traer consigo la agitación social y la tensión política, resul
tados que pueden ser perjudiciales para la democracia y para la legitimación del propio tribunal. Por lo tanto, resulta razonable preguntarse si solo el miedo a
las reacciones adversas puede, en cualquier caso, legitimar una no-decisión o una decisión minimalista. Reformulando la pregunta, ¿puede el miedo a la reacción,
independientemente de la necesidad de un mayor debate popular, legitimar una no decisión o una decisión minimalista? El tribunal no puede dejar de
decidir —obviamente lo que tiene que decidir— por miedo. El tribunal debe decidir lo que es necesario para la protección de la Constitución. Sin embargo, no hay razón para ser maximalista cuando el horizonte permite ver que una decisión podría causar un grave daño a la legitimidad del tribunal o a la propia democracia. En esta última situación, pero de forma excepcional, el tribunal
puede ser minimalista incluso si no ve la necesidad de una mayor discusión popular para el correcto esclarecimiento de la cuestión constitucional. Lo que
no se puede sobrevalorar es el daño del backlash o incluso ignorar el hecho
de que los costes del mismo no suelen justificar la no decisión del tribunal. Por lo tanto, a la vista de todo lo dicho, conviene individualizar el bac klash ante el tribunal pegado a la supremacía judicial y el tribunal abierto al
diálogo constitucional. Un tribunal que no ve la necesidad de dialogar con la población y con otras instituciones no tiene, evidentemente, motivos para
considerar la reacción como algo importante para él. El backlash, para un tri
bunal indiferente al diálogo y a la participación popular, solo es importante
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cuando adquiere la característica de algo que puede ser perjudicial, es decir, negativo. Sin embargo, un tribunal que considera la importancia de la discu sión y el diálogo popular ve la reacción de forma diametralmente opuesta279.
La reacción popular, en este caso, es en realidad parte del propio proceso de deliberación sobre la correcta interpretación constitucional. Por lo tanto, es algo
que hay que considerar cuando nos enfrentamos a la formación de un precedente
constitucional, así como a la posibilidad de su revocación por parte del propio tribunal. Además, constituye un factor que se entrelaza con la participación y,
por tanto, también con la presión popular sobre el Parlamento para encontrar
otra o mejor decisión pública. 5.
La no decisión como opción democrática: la virtud pasiva
5.1. Decidir el recurso sin resolver para todos (efecto vinculante) para
favorecer el diálogo constitucional Los desacuerdos morales razonables, en principio, deberían ser resueltos por el poder legislativo, pero ¿qué ocurre cuando el desacuerdo, en ausencia
de una ley, se lleva directamente al Poder Judicial? Cuando se propone una acción directa y se hace valer una omisión inconstitucional, el tribunal puede decidir la disconformidad si existe una minoría insular o una razón que indique
que el Legislativo no quiere actuar y si hay una percepción incuestionable de que la regulación es indispensable por algún tiempo y no puede ser pospuesta.
El problema surge, sin embargo, cuando el desacuerdo se plantea como base de una reclamación de derecho sustantivo en una acción concreta o cuando
se presenta como base de una defensa en una acción de la misma naturaleza.
Y queda efectivamente claro cuando vemos que el recurso extraordinario, con la institución de la repercusión general, ha asumido la configuración de
un instrumento capaz de permitir la emisión de precedentes constitucionales
vinculantes. Cuando el Parlamento aún no se ha pronunciado y tampoco hay razones para pensar en su omisión, ¿se le prohibiría al tribunal reconocer la repercusión general al juzgar el recurso extraordinario? ¿O se permitiría
al Tribunal de Justicia dictar sentencia, pero sin dar efecto vinculante a su
279 Fonteles, Direito e Backlash, 52-62; Miguel Gualano de Godoy, Devolverá Constituifáo ao Povo (Belo Horizonte: Fórum, 2017), 136.
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decisión? Si es así, ¿cuál sería la razón para reconocer la repercusión general
y emitir un juicio? Aunque el art. 28, párrafo único, de la Ley 9.868/99 diga que la declaración de (in) constitucionalidad tiene “efecto contra todos y vinculante en relación
con los órganos del Poder Judicial y de la Administración Pública federal, esta-
dual y municipal”, eso no significa que la interpretación del Tribunal Supremo impida que el pueblo la discuta e insista en su modificación, y mucho menos el Ejecutivo y el Legislativo. No solo porque una ley no podía hacerlo, sino
porque el propio precepto legal eximía al Legislativo del efecto vinculante, lo que significa también que, al referirse a la administración pública, solo quería
explicitar que esta, al practicar actos con efectos ante terceros, no puede eludir la interpretación fijada por el Tribunal Supremo. Ahora bien, no poder interferir
en la esfera jurídica de los demás contradiciendo la interpretación realizada por el tribunal no significa tener prohibido proponer e impulsar cambios en la interpretación establecida por el Tribunal Supremo.
Los tribunales no pueden negar el precedente constitucional y decidir
casos concretos en contradicción con la interpretación establecida en el mismo,
pero sí pueden advertir su posición presentando sus argumentos a favor de la
alteración de la posición del tribunal. El disenso, en este sentido, es altamente
importante no solo para la actualización del derecho de acuerdo con los nuevos hechos y valores sociales, sino también para que el derecho sea repensado en
atención a otros factores no cuestionados o incluso debidamente profundizados. Volvamos a la controversia surgida a partir del famoso precedente estable
cido en el caso Aaron vs. Cooper en el que se estableció que la interpretación constitucional del Tribunal Supremo, al ser la ley suprema, del país, tiene un
efecto vinculante no solo para los jueces, sino también para los poderes eje cutivo y legislativo. Aunque Aaron vs. Cooper tuvo consecuencias concretas
loables, al dificultar la resistencia de las instituciones estatales a las directrices establecidas en Brown, favoreció la tesis de la supremacía judicial al permitir la asunción de que estar prohibido negar un precedente es lo mismo que estar impedido de discutir la interpretación del tribunal, y, por tanto, proponer su alteración o revocación. Sin embargo, es importante señalar que fueron las malas decisiones las
que, en determinados momentos de la historia, pusieron de manifiesto que el significado de la Constitución es algo que no puede limitarse al tribunal. Por COLECCIÓN DIÁLOGOS EUROPA-AMÉRICA
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cierto, recuerden que tanto Larry Kramer como Mark Tushnet, cuando desafían la supremacía judicial, invocan a Dred Scott, Korematsu y varios otros casos
en los que el tribunal falló en contradicción con los intereses populares280. En cualquier caso, es cierto que el problema del monopolio judicial de la interpretación constitucional no tiene que ver con
fondo de lo decidido,
sino simplemente con la circunstancia de que el significado de la Constitución pertenece al pueblo, y que, por tanto, no puede prescindir de la discusión
popular y del diálogo con otras instituciones públicas. Recordemos que la jueza Ruth Bader Ginsburg281 confesó, en una reunión académica en la que
dialogó con el profesor Geoffrey Stone en la Facultad de Derecho de Chicago y
cuarenta años después de la decisión en el caso Roe contra Wade, que habría sido mejor que el tribunal se hubiera contenido282 y hubiera dejado que la decisión sobre el aborto surgiera de la discusión popular, así como del flujo
del proceso democrático283.
Por otra parte, es posible observar de entrada que existe una contradic ción en admitir la autorrestricción del tribunal y, al mismo tiempo, negar la
posibilidad de que el Parlamento se vuelva contra los precedentes constitucio nales284. Imaginar que el Parlamento solo puede actuar contra los precedentes
mediante una enmienda constitucional no solo es teóricamente erróneo, ya que
la enmienda es necesaria para cambiar el texto y no la interpretación constitu cional, sino que además es incompatible con la idea de que el tribunal debe,
280 Tushnet, Taking the Constitution away..., 7 y ss.; Kramer, Thepeople themselves..., 236 y ss.
281 La Justice Ginsburg fue propuesta para la Suprema Corte de los Estados Unidos por el presi dente Bill Clinton, habiendo tomado posesión del cargo en agosto de 1993, por lo tanto, veinte años después de la decisión emitida en Roe vs. Wade. 282 Cass Sunstein, al abordar el caso en la perspectiva del minimalismo, dice que habría sido mejor si la Corte hubiese admitido el aborto apenas considerando la situación específica de Roe, quien fue violada. De esa forma la Corte habría abierto la posibilidad de que la cuestión sea resuelta mediante el proceso democrático. Eso habría lidiado mucho mejor con la cuestión del aborto en caso la Corte hubiese actuado cautelosamente y de una manera más dialógica e interactiva, en Sunstein, “Foreword: Leaving things...”, 49-50. 283 “My criticism of Roe is that it seemed to have stopped the momentum on the side of change”, dijo la Justice Ginsburg ya que la Corte podría posicionarse a favor del cambio —del derecho al abor to— “and let that change develop in thepoliticalprocess” (www.law.uchicago.edu; mayo 11, 2013). Ver Ruth Bader Ginsburg, “Some Thoughts on Autonomy and Equality in Relation to Roe v. Wade”, North Carolina Law Review 63, N.° 2 (enero 1985): 385-386. 284 Ver Capítulo VIL
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en determinadas situaciones, dejar de decidir, decidir de forma minimalista o decidir sin efecto vinculante, lo que permite una mayor deliberación. Hay
una contradicción entre frenar en favor de los demás y no estar abierto a su confrontación. Sin embargo, aunque la eficacia vinculante de los precedentes constitu cionales no tenga, en términos teóricos, la consecuencia de impedir que el pueblo y las instituciones públicas cuestionen la interpretación del Tribunal
Supremo, existe un problema a la hora de admitir la eficacia vinculante de los precedentes ante los jueces y los órganos de la administración pública.
Al afirmar que todos los jueces están sujetos a los precedentes constitucio nales, se impide que cualquiera, estando sujeto a la Jurisdicción, pueda escapar
a la interpretación del Tribunal Supremo. En estos términos, la interpretación constitucional —aunque ciertamente se puede eludir distinguiendo— crea una situación que no solo genera la impresión de que el tribunal tiene el monopolio
de la interpretación constitucional, sino que da lugar a una interpretación que se impone cuando el juez tiene que decidir. Aunque el pueblo, el Ejecutivo y el Legislativo siempre pueden cuestionar
y proponer la modificación de la interpretación constitucional del tribunal285,
los jueces y los órganos administrativos están obligados a cumplirla. Esto sig nifica que todas y cada una de las personas están sujetas a la interpretación del Tribunal Supremo cuando un juez u órgano administrativo decide. En otras
palabras, aunque los precedentes no quitan alpueblo, al Ejecutivo y al Legislativo la facultad de discutir la interpretación de la Constitución, la dificultan y desa lientan la deliberación. Por otro lado, el efecto vinculante depende de la formación de un prece
dente constitucional. O más bien, no hay precedente por el mero hecho de que el tribunal decida el recurso extraordinario. Resolver un caso constitucional no es lo mismo que sentar un precedente, incluso cuando el caso se decide en un
recurso extraordinario en forma de repercusión general. Así, por ejemplo, al juzgar el recurso, el tribunal no puede declarar la (in)
constitucionalidad de la ley con el voto de al menos seis jueces. Recuerde que el artículo 23 de la Ley 9.868/99 dice que, en una acción directa, la sentencia
declarará la constitucionalidad o la inconstitucionalidad solo cuando seis jueces 285 Godoy, Devolver a Constitui(áo..., 98.
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hayan tomado posición en uno u otro sentido. Por otra parte, el artículo 97 de la Constitución establece que “solo por el voto de la mayoría absoluta de
sus miembros o de los miembros del respectivo órgano especial podrán los tribunales declarar la inconstitucionalidad de una ley o acto normativo del
Poder Público”. En otras palabras, una decisión de (in)constitucionalidad, al carecer de los votos de la mayoría absoluta del tribunal, no puede sentar un precedente constitucional que pueda vincular a todos los jueces y órganos de la administración pública.
Además, no se puede pensar en un precedente cuando la resolución del re
curso extraordinario establece más de una interpretación constitucional para la concesión del recurso. Si el recurso, aunque sea atendido por seis jueces, ofrece dos posibles interpretaciones constitucionales, cada una de ellas compartida
por tres jueces, es evidente que no puede haber un precedente, ya que, de lo
contrario, una minoría de tres miembros del tribunal estaría imponiendo su
interpretación a todo el poder judicial286. Sin embargo, hay situaciones —aunque raras— en las que el tribunal
puede reconocer la repercusión general, dada la relevancia de la cuestión y la necesidad de participar en el diálogo constitucional, aunque no pueda
establecer un precedente vinculante. En otras palabras, el tribunal puede considerar necesario decidir un desacuerdo moral razonable que aún no ha
sido objeto de una decisión parlamentaria sin sentar un precedente vincu
lante. No es posible establecer un precedente vinculante, capaz de obligar a los jueces y órganos administrativos, cuando el Legislativo aún no se ha manifestado. Cuando el Parlamento aún no se ha pronunciado, la decisión
dictada ante un caso que implica la necesidad de resolver un desacuerdo mo
ral razonable no tiene justificación para asumir la calificación de precedente
constitucional vinculante287. Pero el tribunal no tiene prohibido decidir o reconocer la repercusión
general solo porque el Parlamento aún no se haya pronunciado. Ante deter minadas cuestiones de gran relevancia y amplia repercusión social, el tribunal
286 Ver Capítulo VII, ítem 4. 287 La eficacia vinculante también puede ser un resultado indebido cuando el Parlamento ya se manifestó. Algunas leyes pueden estar necesitando de una segunda mirada parlamentaria. Cuando es así, también es posible dejar de atribuir eficacia vinculante a la decisión con el propósito de, al contrario de bloquear, orientar y optimizar la discusión popular. Ver Capítulo VI.
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puede percibir la necesidad de decidir para orientar la deliberación popular y parlamentaria. En otras palabras, aunque no haya inercia parlamentaria, la pala
bra del tribunalpuede, en determinados momentos, tener gran importancia y valor para colaborar con la deliberación, despertarla u ofrecerle una posible dirección.
Dejar de obligar a todos los jueces y tribunales, y, en consecuencia, imponer
una forma de conducta a la sociedad constituye un uso virtuoso del poder. La interpretación del tribunal, en casos de este tipo, solo es válida para resolver el caso concreto y no para orientar las decisiones que deben tomar tanto los
jueces como los órganos administrativos. El no reconocimiento de la decisión
como precedente constitucional o la eficacia no vinculante de la decisión del recurso revela que el tribunal, para decidir correctamente, a menudo no necesita utilizar toda su capacidad.
La decisión del tribunal, no calificada como precedente vinculante, tiene un efecto persuasivo sobre el resto del Poder Judicial, así como sobre otras
instituciones públicas, incluido el Poder Legislativo. La función persuasiva es la que mejor puede situar la necesidad de equilibrio entre la interpretación del
tribunal, la participación popular y los valores de la democracia, tutelados por la posibilidad del diálogo institucional. Una eficacia obligatoria o vinculante dificultaría la fluidez del debate popular y, en consecuencia, tendría repercusiones
negativas en el proceso democrático.
Por lo tanto, cuando la cuestión que es relevante y de interés para todos está aún por debatir en la Legislatura, el tribunal puede reconocer la repercusión
generalpara decidir de manera quefavorezca la deliberación y la acción parlamen
taria, yya no da efecto vinculante a la decisión dictada en el recurso extraordinario. 5.2. El uso virtuoso del poder de no decidir
Como se ha demostrado en el punto anterior, decidir no significa necesa
riamente formar un precedente con efecto vinculante. Un precedente no solo requiere condiciones específicas como, por ejemplo, una mayoría absoluta288,
288 Lo que no se confunde con mayoría suficiente, incluso cuando todos los ministros están pre sentes en el Pleno, para la estimación o desestimación del recurso extraordinario. Es que el recurso puede ser proveído, por ejemplo, con base en dos interpretaciones posibles de una ley. Ahora, si tres ministros afirman una interpretación y tres, otra, obviamente no hay cómo pensar en ratio decidendi firmada por la mayoría absoluta de los ministros a favor de cualquiera de las interpretaciones. Hay, bien vistas las cosas, apenas una decisión en el sentido de que la ley no es inconstitucional.
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sino que el tribunal también puede juzgar un caso simplemente para señalar la dirección de la deliberación sin pretender obstaculizar el flujo de la discusión entre los jueces y tribunales, así como en la propia sociedad.
El problema de la posibilidad de que el tribunal no decida o, más bien, de que el tribunal esté autorizado a utilizar su facultad de no decidir está clara mente relacionado con el de la eficacia de la decisión que debe adoptarse en el
control de constitucionalidad. Hacen falta buenos argumentos para demostrar que el tribunal puede, cuando se le pide que decida una cuestión constitucio
nal, negarse a hacer cualquier declaración a favor de la constitucionalidad o la inconstitucionalidad.
Frente a desacuerdos morales razonables que aún deben ser discutidos por el pueblo y por el Parlamento, imaginar que el tribunal solo puede deci dir por la constitucionalidad o la inconstitucionalidad es un disparate. Si la
decisión sigue estando en manos del pueblo, en principio poco importa decir
una cosa u otra. En este caso, el tribunal solo puede decidir con efecto vincu lante cuando hay una omisión parlamentaria o en los casos de minorías sin
poder o insulares, es decir, minorías que no pueden estar representadas en el
Parlamento o que, cuando están representadas, están siempre en una posición
parlamentaria minoritaria. Cuando el tribunal no debe decidir, es evidente que no se puede pensar
que, ante un recurso extraordinario, solo puede alternar entre la inconstitu cionalidad y la constitucionalidad. En- una situación en la que no hay una
ley, sino una invocación directa de un derecho fundamental para resolver un desacuerdo moral razonable y, en consecuencia, para dar protección a una reclamación concreta de derecho material, en principio, no hay razón para
que el tribunal decida.
La función de un Tribunal Constitucional o de un Tribunal Supremo cuya misión es dar tutela a la Constitución no puede confundirse con la de
resolver todas y cada una de las cuestiones constitucionales que sean impres
cindibles para la solución de un caso concreto. La tesis de Dworkin, en el sentido de que al no poder considerarse el texto legal como fuente exclusiva de derechos existe un derecho al reconocimiento judicial de los derechos
morales, no obliga al tribunal a decidir. Esta forma de pensar puede justifi car una elaboración teórica que vea el derecho de acción como un derecho
a la consecución de una tutela judicial adecuada a las necesidades de los 158
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CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DIÁLOGO CONSTITUCIONAL
derechos, incluidos los morales, es decir, una teoría del derecho de acción
que se aleja de las tradicionalmente sostenidas289. Estas siguen insistiendo en
ver el derecho de acción como un mero derecho a una sentencia de mérito o a una respuesta jurisdiccional, olvidando que este derecho es una contra
partida al deber estatal de proporcionar una adecuada e idónea protección jurisdiccional a los derechos290.
289 Para Chiovenda, por ejemplo, cabe a la jurisdicción dar actuación a la voluntad concreta de la ley, mientras que el derecho de acción, para Liebman, se satisface con una sentencia de fundabilidad o infiindabilidad y, para otros, como Couture, resta realizada con una mera respuesta jurisdiccional, aunque no sobre el mérito. Es verdad que Chiovenda afirmó que la función del juez es aplicar la vol untad de la ley al caso concreto, pero con eso nunca se deseó que el juez creara la norma individual o la norma del caso concreto, a semejanza de lo que hicieron los adeptos de la teoría unitaria del orde namiento jurídico. Recuérdese que, para Kelsen, el juez, al aplicar la ley, crea una norma individual o la sentencia. Chiovenda es un verdadero adepto a la doctrina que, inspirada en el iluminismo y los valores de la Revolución Francesa, separaba radicalmente las funciones del legislador y del juez. Mien tras el Legislativo constituía el poder político por excelencia, el Poder Judicial, visto con desconfianza, se resumía a un cuerpo de profesionales que nada podría hacer. Por otro lado, el derecho de acción, en las concepciones tradicionales, es visto como un simple derecho a la obtención de una sentencia o de una respuesta jurisdiccional, sin alguna preocupación con la adecuación del procedimiento y del pronunciamiento judicial a las necesidades concretas de las personas. Ver Luiz Guilherme Marinoni, Sergio Arenhart y Daniel Mitidiero, Curso de Processo Civil - Teoría do Processo Civil, vol. 1 (Sáo Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2020), 221-246. 290 La acción es un derecho fundado en una serie de posiciones jurídicas, como el derecho a influir en la convicción del juez: alegar, presentar pruebas, etc. —para que el derecho sustancial sea reconocido y realizado—. Mucho más que un simple derecho a solicitar la prestación de la jurisdicción, la acción es un derecho a actuar para obtener la protección del derecho. En este sentido, la acción —como también ocurre con la defensa— se realiza sobre la base del derecho a la participación, expresión de un principio político fundamental para el Estado democrático de derecho. El derecho de participación, esencial para la legitimación de la propia potestad jurisdiccional, se suma al primitivo derecho de acudir a los tribunales para dar contenido al derecho de acción contemporáneo. Pero, para que el demandante pueda participar adecuadamente y actuar de forma que pueda exigir realmente la protección efectiva de su derecho, es necesario que el procedimiento abierto a su participación esté estructurado de forma adecuada. No basta con imaginar que la proclamación del derecho de acción y del derecho de participación es suficiente para legitimar la distribución de la justicia por parte del Estado. La idea de que el ciudadano tiene un derecho de acción que se presenta como un tipo de derecho de petición solo sirve para expresar el derecho de acción como una garantía formal y, por eso, fue importante en un determinado contexto histórico en el que era esencial delimitar la libertad del ciudadano ante la autoridad estatal. Por lo tanto, mientras que el derecho de acción, en la época de las teorías de Couture y Liebman, tenía la naturaleza de un derecho de no hacer, en el sentido de no permitir que el Estado excluyera la afirmación de un derecho de la apreciación del Poder Judicial o de un derecho de hacer, que sería la mera apreciación de la solicitud de protección judicial, actualmente, requiere que el Estado preste una serie de servicios. Por ejemplo, una opción sería la regulación de procedimientos y técnicas procesales adecuadas a las variadas situaciones del derecho sustancial y de la realidad social, así como la comprensión judicial de las normas procesales y de la propia función del proceso desde el derecho sustancial y las necesidades concretas
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Esta confusión solo es explicable cuando no se advierte que la función
de un Tribunal Supremo o de un Tribunal Constitucional no es corregir las decisiones de los tribunales, en la línea de los tribunales supremos de correc
ción, vistos como tribunales de revisión o de anulación que siempre han estado
presentes en el ámbito del derecho civiP3'. Tales tribunales tenían sin duda —y aún tienen en algunos países— la función de corregir las decisiones de los
tribunales, ya que se creía que el Tribunal Supremo no solo podía garantizar el “sentido exacto de la ley”, sino que también debía corregir las desviaciones
en su aplicación, pero ciertamente esta función no es comparable a la que debería ejercer un Tribunal de Precedentes.
Un tribunal que puede producir un precedente vinculante no está abierto a ninguna apelación que alegue error o malentendido en la solución de una cuestión constitucional. No solo porque ello sería incompatible con el tiem po del que dispone el tribunal y con la diversidad de relevancia de los casos
constitucionales, sino, sobre todo, porque su función se limita a expresar el sentido de la Constitución y a desarrollar el derecho constitucional según la
evolución de los hechos y los valores sociales, y no llega a la de resolver casos conflictivos concretos. En otras palabras, el derecho constitucional de acción no garantiza el
acceso a la Corte Constitucional, aunque a algunos les resulte difícil percibir lo claramente. El derecho de acción solo garantiza dos sentencias repetitivas
sobre el litigio o sobre la inadmisibilidad de la sentencia sobre el fondo, lo
de las personas, obviamente siempre de conformidad con los derechos procesales fundamentales. Ver Marinoni, Arenhart y Mitidiero, Curso deProcesso Civil..., 305-373.
291 Los Tribunales de Casación y de Revisión se resisten a trabajar con precedentes vinculantes porque durante mucho tiempo se ha confundido la interpretación de la ley con la individualización de la interpretación que revela el “sentido exacto de la ley”, razonando con el modelo de la teoría formalista de la interpretación, capaz solo de declarar la regla contenida en la ley y, por lo tanto, preexistente a la interpretación. Si la definición de la interpretación por parte del máximo tribunal se limita a exponer el significado exacto de la ley, no se añade nada a la legislación. Por lo tanto, no hay manera de tener una decisión que revele un significado atribuido por el tribunal a la ley y, en consecuencia, no hay razón para tener un precedente autorizado. Si la decisión del tribunal define el significado exacto de la ley, basta con un sistema que garantice la corrección de las decisiones. La función del tribunal es proteger la ley y, en consecuencia, hacer frente al pasado. Sin embargo, cuando la decisión del tribunal da sentido a la ley, el tribunal otorga unidad a un derecho expresado por ella, aunque sea desde la ley. Cuando un tribunal asume la función de dar sentido a la ley y añade algo al ordenamiento jurídico vinculante, sus precedentes asumen naturalmente la calidad de normas que guían a la sociedad y vinculan a los demás tribunales.
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que ya es un exceso, dada la escasa o nula complejidad de la mayoría de los casos concretos292.
El derecho de acción se satisface con dos juicios racionales y debidamente fundados sobre la inadmisibilidad del litigio o sobre el juicio de fondo. Las
funciones del Tribunal Superior de Justicia y del Tribunal Supremo Federal
no tienen nada que ver con el derecho de acción o el derecho de defensa. Evidentemente, estos tribunales no tienen la misión de resolver los litigios. El
Tribunal Superior de Justicia solo tiene la función de dar sentido a la ley federal
infra-constitucional, para lo cual es indispensable la acción judicial a través de la formación de precedentes, capaces de orientar a los jueces y tribunales en sus funciones, que están destinados a resolver casos concretos, teniendo en cuenta especialmente los hechos y las pruebas293. 292 El Código de Proceso de 2015 no fue capaz de corregir la principal disfunción del Código de 1973, la dilación injustificada del proceso derivada de la idea anacrónica de que hay derecho a dos sentencias repetitivas sobre todos y cada uno de los casos civiles. El doble juicio sobre los litigios civiles no es una garantía constitucional ni siquiera algo relevante para el buen funcionamiento de la justicia. Mucho más importante que obligar al tribunal a analizar sentencias que resuelven casos sin ninguna complejidad son los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la duración razonable del proceso, que se ven evidentemente perjudicados cuando se asume la necesidad de dos sentencias repet itivas. El dogma de la doble titulación transforma al juez en instructor y somete al tribunal a un trabajo que no necesita hacer. No es por otra razón que los recursos han sido decididos monocráticamente o sin ninguna discusión, lo que creó sesiones virtuales para decidir casos que ni siquiera deberían ser llevados a la atención del tribunal. Este estado de cosas no solo hace que la población no crea en la justicia, sino que también elimina la autoridad del juez de primer grado. Una decisión, para tener razón de ser, debe tener un efecto en la vida de las personas. Cuando el litigante espera el pronunciamiento del juez, ima gina que la sentencia no será un simple proyecto de solución del litigio que esperará el pronunciamiento del tribunal. No se cree que el juez esté presente en la vista para recabar pruebas y luego preparar un proyecto de decisión carente de valor concreto, como si las partes estuvieran en una mera antesala a la espera de la decisión del Tribunal. Ver Luiz Guilherme Marinoni, “II diritto alia tutela giurisdizionale effettiva nella prospettiva della teoría dei diritti fondamentali”, en Studi di diritto processuale civile in onore di Giuseppe Tarzi, vol. 1 (Milano: Giuffré, 2005); Mauro Cappelletti, “Doppio grado di giurisdizione: parere iconoclástico n. 2, o razionalizzazione deH’iconoclastia?”, Giurisprudenza italiana: con repertorio generale annuale di giurisprudenza, dottrina e legislazione 130, N.° 2 (1978). 293 Si la Corte Suprema debe dar sentido a la ley, así como adaptarla a los nuevos hechos y valores sociales, no es necesario que esté abierto a la corrección de las decisiones judiciales. Un tribunal encar gado de dar sentido a la ley infraconstitucional no puede tener su función ligada a un derecho subjetivo a impugnar la interpretación dada por los tribunales ordinarios. La función de dar sentido a la ley no depende de la admisibilidad de las impugnaciones de las decisiones de los tribunales de apelación, sino que, por el contrario, requiere una estrategia que permita la selección de los casos adecuados para la elaboración de decisiones capaces de dar sentido a la ley federal infraconstitucional. Se puede ver, por lo tanto, que la relación entre la corrección de las decisiones y la definición de la interpretación de la ley, siempre afirmada por la doctrina, incluyendo Calamandrei en La Cassazione Civile, (Milano: Fratelli Bocea, 1920), dificulta la visualización de la función real del Tribunal Superior de Justicia. De hecho,
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El problema de la Corte Constitucional es aún más amplio y políticamente relevante, ya que la limitación de sus actividades y el correcto ejercicio de su
función no solo se relacionan con la estabilidad del derecho aplicado por los
jueces en los casos concretos, sino que se anteponen a las funciones desem peñadas por otras instituciones públicas, y junto a la necesaria participación
popular, para que surja el sentido debido y democrático de la Constitución. El Supremo Tribunal Federal, con el fin de proteger la Constitución sin faltar a los valores de la democracia, tiene prohibido anticiparse al Legislativo y no puede ignorar la voluntad de la población y de otras instituciones públicas
incluso después de que se haya emitido la ley. Por ello, entre los diversos mo
tivos que pueden justificar la decisión del tribunal de no pronunciarse, quizá el más relevante sea la atención a la necesidad de dejarfluir la discusión popular
y el proceso democrático. En el derecho estadounidense, esta preocupación está infiltrada en la obra
de Bickel294, cuya importancia para el derecho constitucional aún no ha sido debidamente considerada, al menos por quienes no son claramente conscientes
de que la Constitución debe estar cerca de la voluntad del pueblo. Es curioso que la obra de Bickel — The Least Dangerous Brandé— se asocie ampliamente esta relación solo es adecuada cuando se considera la función de tutela de la ley, ya que el sistema de corrección solo es adecuado cuando la función del tribunal se limita a declarar el sentido intrínseco del texto legal. Un Tribunal de interpretación o de atribución de sentido a la ley no tiene la función de corregir decisiones, sino de colaborar —incluso.con el Legislativo— para el desarrollo de la ley. La elaboración de la decisión, en lo que se refiere a la solución de los litigios, corresponde a los jueces y a los tribunales de apelación. Por esta misma razón, el tribunal encargado de desarrollar la ley federal infraconstitucional no tiene que juzgar todas y cada una de las insatisfacciones contra una supuesta interpretación errónea. Por el contrario, debe disponer de una técnica o filtro que le permita individu alizar los recursos adecuados para el ejercicio de su función. 294 Bickel, The Least Dangerous Branch. Ver, también Bickel, “Foreword: The passive virtues”; Bickel, The Morality ofConsent-, y Alexander M. Bickel, The Supreme Court and the Idea ofProgress (New Haven: Yale University Press, 1978).
295 El título de la obra remite al Federalista N.° 78 en la que Hamilton dice que el Poder Judicial siempre será “the least dangerous to the political rights of the Constitution” toda vez que no posee la espada del Ejecutivo ni el poder (the power of the pursé) del Legislativo. Dijo Hamilton: “Whoever attentively considers the different departments of power must perceive, that, in a government in which they are separated from each other, the judiciary, from the nature of its functions, willalways be the least dangerous to the political rights ofthe Constitution; because it will be least in a capacity to annoy or injure them. The Executive not only dispenses the honors, but holds the sword [...]. The legislature not only commands the purse, but prescribes the rules by which the duties and rights of every Citizen are to be regulated. The judiciary, on the contrary, has no influente over either the sword or thepurse-, no direction either of the strength or of the wealth of the society; and can take no active resolution whatever. It may
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con la idea de que el control judicial es una fuerza contramayoritaria296, pero
a través de su análisis se suele pasar por alto su relevante contribución a la de mostración de que, aunque el control de constitucionalidad tenga esa fuerza,
el tribunal tiene formas de comportarse sin faltar al respeto al pueblo y a otras
instituciones. La importancia de la obra de Bickel, en otras palabras, no debe limitarse al anuncio del problema contramayoritario o de la tensión entre la protección judicial constitucional y la democracia por medio de frases hechas bien ela
boradas, sino que debe detectarse en su demostración de que el tribunal, en
determinadas situaciones, no debe decidir o, mejor dicho, que la no decisión
tanto como la decisión constituyen una virtud. Solo cambia de signo porque es una virtud pasiva determinada por la prudencia297.
La percepción de que el tribunal tiene virtudes pasivas298, aunque se basa en la existencia de un conflicto entre la revisión judicial y la teoría democrá
tica, no pretende demostrarlo exactamente, sino más bien aclarar cómo debe
comportarse el tribunal para ejercer una función compatible con los valores democráticos.
Así, en el desarrollo del discurso de Bickel, ganan protagonismo los instrumentos que confieren al tribunal la facultad de no decidir el caso o el fondo del recurso.
Conviene aclarar que Bickel se mueve entre lo que llama “principio y
conveniencia” y señala que están relacionados con los dos objetivos de las
instituciones políticas: el de proteger los valores generales y permanentes de la sociedad, y el de conseguir resultados prácticos inmediatos. Así, mientras truly be said to have neither forcé ñor will, but merely judgment-, and must ultimately depend upon the aid of the executive arm even for the efficacy of its judgments”.
296 “The root difficulty is that judicial review is a counter-majoritarian forcé in our system”, en Bickel, The Least Dangerous Branch, 16-17. 297 “The antithesis of principie in an institution that represents decency and reason is not whim or even expediency, but prudence”, en Bickel, The Least Dangerous Branch, 133 y ss. Al considerar la “discrecionalidad” que está detrás de la posibilidad de que la Corte deniegue el certiorari, Bickel afirma que ella no puede ser confundida con algo impulsivo o incapaz de ser controlado, pues es conducida con la “prudencia”. 298 Al hablar de virtudes pasivas, Bickel no desea sugerir el uso de un poder de menor relevancia o consecuencias concretas. El admite que las virtudes pasivas tienen gran impacto en el sistema. El uso del calificativo “pasivas” gana sentido apenas cuando se considera que, en regla, la Corte decide o practica conductas activas.
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que el concepto de conveniencia, está vinculado a los objetivos inmediatos, el
de principio revela los objetivos permanentes o a largo plazo. En una sociedad
que se rige por “principios y conveniencia”, mientras el Poder Legislativo busca resultados inmediatos, ligados a la conveniencia y al interés, el tribunal tiene la
función de garantizar los principios fundamentales de la sociedad, entendidos
como los valores generales y permanentes299. No hay ninguna razón para que el tribunal tenga que decidir solo por la constitucionalidad o la inconstitucionalidad, ya que esto le obligaría a decidir en contra de los principios. Por estar en un momento inadecuado para decidir, el tribunal podría verse obligado a emitir una decisión de inconstitucionalidad
sin fundamento antes de un acto de gobierno; de esta forma, se negarían los valores de la democracia o, incluso, se tendría que limitar a reforzar la legiti midad de una ley porque todavía no es el momento adecuado para afirmar su
inconstitucionalidad 300.
No cabe duda de que la prudencia, que en la doctrina de Bickel apoya el no decidir, es algo tan racional como la afirmación de un principio. Decidir no
decidir, en otras palabras, es tan correcto como decidir por la constitucionalidad o inconstitucionalidad sobre la base de los principios. Aunque las virtudes pasivas no afirman principios, entre otras cosas porque si lo hicieran las mismas cir
cunstancias que determinan la no decisión serían suficientes para la decisión, tienen “una significación intrínseca y racional”301.
2,9 Ese punto de la obra de Bickel no es uno de los más importantes, ni incluso uno de los más claros. La comprensión de sus ideas sobre el principie e expediency exige la percepción de la contrapo sición realizada entre ellos, revelando una conclusión casi ingenua. En determinado momento él dice: “Men in all walks of public life are able occasionally to perceive this second aspect of public questions. Sometimes they are also able to base their decisions on it; that is one of the things we like to cali acting onprincipie. Ojien they do not do so, however, particularly when they sit in legislative assemblies. There, when the pressure for immediate results is strong enough and emotions ride high enough, men will ordinarily prefer to act on expediency rather than take the long view”, en Bickel, The Least Dangerous Branch, 197. 300 Bickel, The Least Dangerous Branch, 113; Fabio Tiro, II writ of certiorari davanti alia Corte Suprema: Principi, strategie, ideologie (Milano: Giuffré, 2000), 192.
301 “But the passive devices have intrinsic, rationalsignificance. The Courts authority to employ them derives from its ultimare function of rendering principled adjudications”, en Bickel, The Least Dangerous Branch, 205. “I have emphasized in this chapter the area of choice that is open to the Court in deciding whether, when, and how much to adjudícate; and I have discussed the order of considerations that I believe should determine the choice. The process so described is not that of principled constitu tional adjudication. Ñor, however, does it license predilectional, sentimental, or irrationaljudgment”, en Bickel, The Least Dangerous Branch, 197.
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Para Bickel, el momento o la hora en que se toma la decisión es de gran importancia. Esto se debe a que los valores pueden no haberse consolidado todavía en la sociedad o a que la gente puede necesitar tiempo para establecer
un consenso. Todo esto, por supuesto, tiene que ver con la discusión popular y el diálogo institucional. Para ejemplificar el problema de la exclusividad
de las decisiones binarias —constitucionales o inconstitucionales—, Bickel
se refiere al caso Dred Scott, el cual, como ya se ha mencionado, legitimó la
constitucionalidad de las leyes que permitieron la expansión de la esclavitud en Estados Unidos, así como al caso Plessy vs. Ferguson302. En este caso, se declaró constitucional la ley del estado de Luisiana de 1890 que establecía
vagones separados para negros y blancos, y se creó la doctrina de “separados
pero iguales”303, que sobrevivió, aunque totalmente desacreditada, hasta la decisión en Brown. En cuanto a Dred Scott, Bickel dice que, si el tribunal hubiera esperado o
no hubiera decidido, podría haber permitido que las fuerzas políticas alteraran el compromiso temporal entre esclavistas y abolicionistas alcanzado mediante la llamada Ley de Missouri. Ante el diálogo que se instalaría en la sociedad y
entre las instituciones, al no decidir, el tribunal no habría actuado a favor de la constitucionalidad de los actos pro-esclavitud304. En cuanto a Plessy vs.
Ferguson, al considerar que no era el momento de acabar con la segregación,
302 63 U.S. 537 (1896). 303 La decisión fue emitida por siete votos contra uno. La disensión fue escrita por el Justice Marshall Harían, cuyas partes esenciales valen ser transcritas en virtud de su importancia histórica: “The arbitrary separation of citizens on the basis of race while they are on a public highway is a badge ofservitude wholly inconsistent with the civilfreedom and the equality befare the law established by the Constitution. It cannot be justified upon any legal grounds. [...] I am of opinión that the statute of Louisiana is inconsistent with thepersonal liberty ofcitizens, white and black, in that State, and hostile to both the spirit and letter ofthe Constitution ofthe United States. Iflaws oflike character should be enacted in the several States of the Union, the effect would be in the highest degree mischievous. Slavery, as an institution tolerated by law would, it is true, have disappeared from our country, but there would remain a power in the States, by sinister legislación, to interfere with the full enjoyment of the blessings of freedom to regúlate civil rights, common to all citizens, upon the basis ofrace, and to place in a condition of legal inferiority a large body ofAmerican citizens now constituting a part of the political community called the People ofthe United States, for whom and by whom, through representatives, our government is administered” (163 U.S. 537 1896). 304 Después de Bickel, Cass Sunstein analizó el mismo caso en la perspectiva del minimalismo, demostrando que la Corte, en caso hubiese decidido de forma restringida o limitada —o sea, sin discutir el poder del Congreso de abolir la esclavitud en los territorios y sin indagar si la ley de Missouri sería contraria a la cláusula de la diversity of citizenship, presente en el artículo 3° de la Constitución— no
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habría sido mucho mejor dejar el problema sin tocar que legitimar la esclavitud
mediante una decisión sobre la constitucionalidad. Pero, en Brown, ocurrió algo evidentemente diferente, no solo porque este caso es el resultado de dé
cadas de discusiones y decisiones, sino también porque el tribunal, al decidir que la segregación en las escuelas era inconstitucional, dio a las instituciones
públicas estatales un margen de diálogo, junto con la población, para aplicar actos que eliminaran la segregación305.
La doctrina de las virtudes pasivas se refiere a la gestión temporal de la decisión, partiendo de la premisa de que es indispensable que el tribunal pueda dialogar con la sociedad y con las instituciones políticas para encontrar una
solución aceptable a la luz de los principios. Si bien este es el aspecto esencial de la doctrina Bickel, también se trata
de evitar la erosión de la reacción pública a las decisiones del tribunal. La fa cultad del tribunal de no decidir también está asociada a la necesidad de que
la cuestión sea bien explorada y discutida ante los tribunales inferiores, lo que evitría un pronunciamiento inmediato del tribunal ante una primera decisión.
El hecho de que el tribunal pueda elegir el caso que le permita decidir bien revela la importancia de esperar para colaborar con la aparición de soluciones
políticas con principios adecuados. En cualquier caso, lo que efectivamente importa en la obra de Bickel
es la demostración de que la solución de determinadas cuestiones constitu cionales, por su repercusión social, requiere no solo la percepción de lo que
ocurre en la sociedad, sino que se dé la oportunidad de que la gente hable y que las demás instituciones públicas hablen para que surja una solución
adecuada306. Esta solución, ante la presión popular, puede ser pronunciada habría sido emitida una decisión tan funesta, de modo que Dred Scott podría haber sido un episodio sin importancia en el derecho americano, en Sunstein, “Foreword: Leaving things...”, 49. 305 Bickel, The Least Dangerous Branch, 113 y ss. Ver Tirio, II writ of certiorari..., 192-193. De cualquier forma, hay quien vea en la decisión de Brown un ejemplo de victoria ideológica, pero de efectos materiales limitados. Ver Tushnet, Taking the Constitution away..., 135.
306 La obra de Bickel, por su originalidad y relevancia teórica, dio origen a importantes manifesta ciones doctrinarias y a la gran reverencia en los Estados Unidos. Ver Anthony Kronman, “Alexander Bickel’s philosophy of prudence”, Yale Law Journal 94 (1985): 157 y ss. John Hart Ely, en el libro que también tuvo gran impacto en el escenario de la discusión del judicial review, después de dedicar muchas páginas al análisis de las ideas de su ex profesor, declara que Bickel fue probablemente el más creativo teórico de derecho constitucional de las últimas décadas: “There are a couple of reasons why Alexander Bickel has been such a central character in this chapter. He was probably the most Creative
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por el Legislativo y sería mucho más efectiva porque sería recibida por la
comunidad como resultado de la participación popular, y no una decisión
judicial que imponga una determinada conducta. Por lo tanto, la facultad de no decidir ni siquiera puede considerarse una excepción a la regla de
decidir por inconstitucionalidad o constitucionalidad. Es la norma que se deriva necesariamente de la preocupación por el compromiso del tribunal con la democracia. A la vista de todo esto, sigue siendo necesario situar las cosas con clari
dad. Es importante distinguir los casos en los que el tribunal no debe decidir
porque la discusión popular aún no se ha desarrollado y el Parlamento aún no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los casos en los que el recurso impugna una decisión parlamentaria, afirmando que es inconstitucional, pero
se supone que la cuestión debe seguir debatiéndose, incluso en el Parlamento. Cuando el Parlamento aún no ha decidido, abstenerse de decidir, más que la mejor decisión, constituye, en principio, la única decisión posible—aparte, por
supuesto, de la hipótesis de que se quiera simplemente estimular la deliberación
popular y parlamentaria—. Si la ponderación de los derechos fundamentales es tarea del Parlamento, no se puede resolver una cuestión constitucional como si el Parlamento no existiera por razones mucho más evidentes307. En los casos en que no hay ley, el recurso extraordinario no tiene razón
de ser admitido por el tribunal en ausencia de cualquier signo de omisión parlamentaria o minoría insular implicada, precisamente, porque, fuera de estas hipótesis, no hay razón para que el tribunal decida con efecto vinculante.
Sin embargo, como se ha visto en el apartado anterior, puede haber una razón
para que el tribunal decida un caso sin efecto vinculante para colaborar con el desarrollo del proceso democrático. Esto puede ocurrir cuando se percibe la necesidad de estimular la deliberación ofreciéndole un posible significado.
Esto quiere decir que, en el caso de desacuerdos razonables aún no resuel tos por la ley, la no decisión del tribunal se impone como norma. Cualquier decisión con efecto vinculante, en una situación como esta, no puede escapar constitutional theorist of the past twenty years”, en Ely, Democracy and Distrust, 71. Ely hace esa afir mación en el Capítulo 3, Discoveringfundamental valúes, de su libro en el tópico titulado “The Odyssey of Alexander Bickel”. 307 Es interesante que, cuando se mira al derecho estadounidense, muchas veces se olvida que el Poder Judicial, en el common law, tiene mayor facilidad para actuar incluso en ausencia de la ley.
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a la acusación de ser irrespetuosa con la democracia. Una decisión de esta na turaleza es inviable porque el debate popular aún no ha fluido y el Parlamento aún no ha decidido. Eso es todo lo que se necesita.
Hay algo realmente distintivo en no decidir cuando ya se tiene una ley. El caso Brown, resuelto unos años antes de la publicación de The Least Dangerous Branch en 1962, tiene una característica muy especial para quienes se preocupan por la relación entre la protección judicial de los derechos y la democracia. Aunque parte de la población de algunos estados reaccionó mal a la decisión
de Brown, en el contexto de la sociedad estadounidense, existía obviamente un
consenso predominante sobre la inmoralidad de la segregación racial. Tanto es
así que, en este caso, no es correcto pensar en un conflicto entre el tribunal y el Parlamento, sino en una colisión entre los poderes federal y estatal.
La decisión de Brown solo puede considerarse una victoria de gran
importancia para la consolidación de la idea de que las personas deben ser tratadas con igual dignidad, aunque puede considerarse una derrota desde la perspectiva de su eficacia material. Tushnet, tras distinguir entre los efectos a corto y a largo plazo de las decisiones del Tribunal Supremo, recuerda que
la decisión en el caso Brown fue tan ignorada que, después de una década,
solo un pequeño número de escuelas se había adaptado a ella. A la luz de esto, afirma que Brown podría verse como una victoria a corto plazo (perci
bida en los días siguientes a la decisión), pero como una victoria irrelevante a largo plazo. Sin embargo, tras cuestionar esta forma de ver el significado
de Brown, advierte que hay otra forma de pensar en la relación entre los resultados jurídicos y políticos de las decisiones, pues se pueden distinguir
sus efectos materiales e ideológicos. La decisión dictada en el caso Brown
sería una victoria ideológica, aunque sus efectos materiales no se produjeran de forma puntual en las escuelas308. Después de todo, dejó claro a toda la
308 “The Supreme Courts 1954 decisión was so widely disregarded in the deep South that only a tiny number of schools there were desegregated by 1964. In this sense Brown v. Board of Education was a short-term victory (the short term being the days following the Courts decisión) and a longterm irrelevancy (the long term being the ensuing decade). Of course that view of Brown is distorted in several ways. [...] Another way to think about the relation between legal viciarles andpolitical ones is to distinguish between ideological effects and material ones. The Courts statement that segregation was unconstitutional could be an ideological victory in court even if it had no material effects on schools in the deep South", enTushnet, Taking the Constitution away..., 135-136.
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nación estadounidense que los afroamericanos no pueden ser tratados sin el mismo respeto y consideración309.
Esto demuestra, en primer lugar, que, aunque el tribunal pueda proteger un derecho, no tiene que resolver inmediatamente los problemas relacionados
con su aplicación, lo que es diferente a no decidiry simplemente esperar. Ajustar la estructura de las escuelas para hacer posible la realización de la declaración hecha en Brown es una particularidad del caso de segregación racial, ya que,
en la mayoría de los casos constitucionales, no es necesario modificar una estructura concreta para que el derecho se haga realidad. Las decisiones que
vinieron después de Brown contra la resistencia de los organismos estatales representan “decisiones estructurales”, así llamadas las que reestructuran una
organización burocrática para hacerla conforme a la Constitución310. El tribunal, al decidir sobre Brown, se basó en una especie de consenso.
Hay que recordar que Brown se considera el último (y no el primero) de una serie de casos que, a pesar de tratar el tema de la segregación racial, aún no
habían abierto la posibilidad de tomar decisiones más densas o profundas
sobre el tema. Esto significa que Brown no apareció de repente ni cayó como un rayo de la nada —como dijo Cass Sunstein—, sino que es un resultado
ensayado en una larga serie de casos que habían tratado previamente la
proposición “separados pero iguales”, y que habían llevado a la idea de que
309 Tushnet enfatiza que, al decirse que Brown tiene más importancia como victoria ideológica, no se quiere retirar el significado de las victorias materiales. Se pretende, apenas, decir que es necesario cuidado cuando se piensa en el sentido en que una victoria es importante, en Tushnet, Taking the Constitution away.141. 310 En ese sentido, la Corte no tiene apenas la función de controlar la compatibilidad de las leyes con la Constitución. De acuerdo con Owen Fiss, la tarea de la jurisdicción no se resume apenas a declarar quién está en lo correcto o quién está equivocado o a dar sentido a los valores públicos, incumbiéndole también el implementarlos, así como remover la condición que amenaza los valores constitucionales, en Owen M. Fiss, “The Forms of Justice”, Harvard Law Review 93, N.° 1 (noviembre 1979): 4 y ss; Owen M. Fiss, “The Political Theory of the Class Action”, Washington and Lee Law Review 53, N.° 1 (enero 1996). En la misma línea, argumenta Richard H. Fallón Jr. al decir que identificar el significado de la Constitución no es la única función de la Corte, ya que poner a la Constitución en ejecución con éxito es también una de sus más relevantes incumbencias, en Richard H. Fallón, Jr., “Implementing the Constitution”, HarvardLaw Review 111, N.° 1 (noviembre 1997): 58. Eso solamente es posible, entretanto, mediante el diálogo institucional, respetándose los valores de la democracia, una vez que la Corte, al contrario de lo que suponen Fiss y Fallón, obviamente no detienen el monopolio de la interpretación constitucional.
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separar a las personas constituiría una señal clara e inequívoca de desprecio por la igualdad311312 .
El hecho de que la decisión y el consenso imperante fueran cuestionados por una parte de la población y por algunos organismos públicos obliga a caer
en la cuenta de que, tras la decisión, se buscó otro tipo de consenso que no debe confundirse con el que legitimó la decisión. La formación del consenso que se esperaba para la eliminación de la segregación mediante la adopción de
medidas concretas no tiene nada que ver con la que fundamentó la decisión en Brown, sino que revela la misma preocupación presente en la decisión
dictada en Brown II cuando se dijo que la desegregación debía llevarse a cabo
rápidamente, es decir, “con toda la rapidez deliberada 3X1. El consenso al que se llegó estaba orientado a permitir el uso de medidas para acabar con la segre
gación, lo cual eliminaría, por ejemplo, las plazas diferenciadas, los aseos, las fuentes de agua y el transporte, y definiría espacios comunes para estimular la
convivencia natural entre los niños. Se trataba, pues, de buscar un consenso para la solución de otro desacuerdo —que en realidad puede verse como una resistencia— insertado dentro del disenso que ya se había resuelto mediante la afirmación de un principio o la declaración de inconstitucionalidad.
311 “Brown appears to be the strongest argument against the claim that I mean to defend hete: that minimalism is the appropriate course for large-scale moral or political issues on which the nation is sharply divided. Brown may require the thesis to be qualified, perhaps for the most compelling cases in which the underlying judgment of constitutionjlly relevant political morality is insistent. As I have indicated, the choice between minimalism and the alternatives depends on an array of contextual considerations, and it would be extravagant to say that minimalism is always better. But before taking Brown as an exception to the general thesis, let us notice two important features of the Brown litigation. The Brown decisión did not come like a thunderbolt from the sky. Along this dimensión, it was entirely differentfrom Dred Scott and Roe. The Brown outcome had been presaged by a long series afeases testing the proposition that ‘sepárate’ was ’equal’, and testing thatproposition in such a way as to lead inevitably to the suggestion that ‘sepárate’ could not be ‘equal’. In short, Brown was the culmination of a series of (more minimalist) cases, not the first of its kind”, en Sunstein, “Foreword: LeavingThings...”, 50. 312 La Suprema Corte, al declarar la inconstitucionalidad de la segregación racial reconoció que la desegregación no sería fácil y, así, quedó en decidir respecto de cómo la desegregación debería ocurrir. En el llamado caso Brown II —Brown vs. Board of Education II (348 U.S. 294 1955) —; no obstante, la Corte declaró que la desegregación debería ser hecha de modo veloz, o sea, with all delibérate speed, pero sin establecer un momento para su finalización, aunque se haya dicho que el plan de desegregación debería ser controlado por las Cortes federales distritales y que estas podrían sancionar eventuales resistencias. La falta de definición de la decisión en torno a un plazo para este proceso, aunque pueda haber ofrecido la oportunidad para la discusión popular sea viable para la toma de debidas providencias, permitió a las autoridades estatales permitir la desegregación o simplemente no practicar actos necesarios para ello.
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Una declaración de principios no siempre requiere medidas ejecutivas ni, menos aún, decisiones estructurales sobrevenidas. Sin embargo, no determinar desde el principio medidas forzosas u ordenar la observancia de conductas
positivas o pasivas, o incluso no fijar un plazo para la observancia de las con ductas y prácticas esperadas, es una muestra de prudencia que legitima una
decisión menos agresiva. Uno se da cuenta, por tanto, de que la “no decisión”, propiamente dicha, solo
existe en el caso de que no se afirme el principio. Obviamente, no hay forma de
ver la “no decisión” en Brown o en Brown II. No obstante, hay un margen de prudencia en la medida en que, en teoría, el tribunal podría haber determinado la modificación forzosa de la estructura de los colegios o incluso ordenar a
los organismos públicos que cumplieran las normas de conducta en un plazo
determinado. Alpreferir declarar únicamente la inconstitucionalidad de la segre gación y, a continuación, declarar que la desegregación debía llevarse a cabo “de
forma deliberada y rápida”, el tribunal deseaba crear un espacio para un mayor
debate y diálogo^. También buscaba evitar reacciones populares más graves, así como tensiones con las instituciones públicas estatales, algo que ocurrió
cuando el gobernador de Arkansas se opuso al plan desarrollado en Little Rock, que pretendía acabar con la segregación en las escuelas. Recuérdese que esta resistencia del gobernador de Arkansas dio lugar a la también conocida decisión en Cooper313 314, en la que el tribunal se vio obligado a declarar que su
interpretación constitucional constituía la “ley suprema del país”, incapaz de ser negada por los gobernadores y las legislaturas estatales en virtud del efecto
vinculante del precedente constitucional. Sin embargo, aclarar la distinción entre la decisión que afirma la (in)
constitucionalidad, a la espera de su aplicación a partir de la participación popular y legislativa, y la decisión que no decide, es decir, ni afirma un princi pio ni declara la (in) constitucionalidad, no es suficiente para explicarlo todo bien. Es necesario tocar un punto más difícil y relevante, el de saber cuándo
una determinada ley abre una oportunidad para que el tribunal no decida,
lo que legitma su espera hasta que se forme un consenso capaz de permitir la 313 “Brown itself was not self-implementing; it said nothing about remedy. Brown II, the remedy case, bad a minimalist dimensión insofar as it allowed considerable roomfor discussion and dialogue via the ‘all delibérate speed’formula”, en Sunstein, “Foreword: Leaving Things...”, 50. 314 Cooper vs. Aaron, 358 U.S. 1, 18 (1958).
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tutela del derecho. De hecho, la propia idea de consenso no está muy clara en The Least Dangerous Branch y parece haber adquirido otra conformación
en la obra postuma de Bickel, The Morality of Consentí. Pero aquí, ante una
concepción diferente de la propia oportunidad de actuación del tribunal, no se
puede dejar de intentar aclarar cuándo es posible, en nombre de un consenso ulterior, abstenerse de decidir. En la hipótesis de que el tribunal se enfrente a una ley que se dice incons
titucional y que, por tanto, se vea obligado a pronunciarse sobre su (in) cons
titucionalidad, es ciertamente posible cogitar un verdadero uso de la facultad
de no decidir. Cuando la ley se refiere a un desacuerdo moral que puede haber
sido mal resuelto y que, por tanto, está siendo cuestionado por el pueblo, el tribunal puede dejar que fluya la discusión popular y que se desarrolle el
proceso democrático, exactamente como sugiere Bickel. La importancia de la participación popular es más visible en los casos en que la ley ignora, por
ejemplo, una posición moral predominante en la sociedad y una cuestión esencial para la resolución del desacuerdo.
Pero si el tribunal puede, en principio, afirmar la (in)constitucionalidad de la ley, ¿qué razones justificarían que no decidiera? No decidir, obviamente, no significa utilizar la voluntad popular para conseguir un propósito precon
cebido. El tribunal no falla porque esconde una “decisión” que debe contar con la articulación de algunos grupos o parte de la población. El tribunal puede no decidir, prefiriendo confiar en la participación
popular y en el Parlamento, cuando se encuentre con circunstancias que le
permitan ver que la cuestión puede resolverse a través de un diálogo honesto entre las personas y una consecuente segunda mirada por parte del Poder Legislativo. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando la cuestión controvertida
forma parte de un consenso o acuerdo moral más amplio, en cuya situación el
debate, al poder desarrollarse a partir de premisas compartidas, tiene grandes
posibilidades de permitir que se encuentre una solución adecuada. Además, incluso cuando la cuestión no se inserta en un marco similar, es posible que la Corte se dé cuenta no solo de que el debate popular puede permitir el
esclarecimiento de hechos que son esenciales para la solución de la cuestión, sino también que la participación del pueblo en la discusión de estos hechos
315 Bickel, The Morality of Consent, 22 y ss.
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es importante para la creación de una decisión que no será rechazada por una
parte significativa de la sociedad. Por lo tanto, es correcto decir que el tribunal puede no decidir cuando
es consciente de que el debate popular es una forma adecuada de resolver la cuestión. En esta hipótesis, es posible entender que el tribunal también se apo
ya en su prudencia para ejercer su poder y lo realiza como una virtud pasiva.
Sin embargo, al pensar en el poder de no decidir, surge el problema del
consenso que se debe formar. ¿Cómo puede creer el tribunal que se forma rá un consenso o cómo puede suponer que se formará sin violar derechos? Como se ha dicho, el uso de la facultad de no decidir tiene sentido cuando
hay razones suficientes para suponer que, a la vista de un consenso moral más amplio —que incluso puede haber sido ya perfilado por una decisión del
propio tribunal—, la gente llegará a un consenso sobre la cuestión concreta en disputa, lo que permitirá una posible revisión de la ley por parte del legislador. En esta situación, es importante reconocer que, cuando se decide a favor de la participación popular y la construcción de consensos, la Corte debe admitir
que existe un consenso en el que se inserta el tema en discusión. Así, para no decidir el caso, el tribunal debe admitir necesariamente un consenso y, en se gundo lugar, situar la cuestión que se discute en este consenso. A partir de estas
dos primeras conclusiones, es posible identificar y demostrar las circunstancias que permiten ver que existe la posibilidad de alcanzar un “consenso derivado” del ya formado que sea capaz de permitir una solución legislativa adecuada.
Para que un “segundo consenso” sea legítimo debe basarse en circunstancias que demuestren racionalmente, dada la naturaleza de la cuestión en litigio y su contexto, que el debate popular puede contribuir a alcanzar un acuerdo
capaz de determinar una solución parlamentaria adecuada. Como el contexto
está vinculado a un consenso ya encontrado en la sociedad, o incluso a uno ya establecido mediante una decisión del tribunal, sigue siendo posible demostrar la capacidad de alcanzar un nuevo consenso, asimilable al ya obtenido.
La ausencia de consenso dificulta que el tribunal demuestre que se va a encontrar un consenso y que el Poder Legislativo va a ser capaz, mediante una segunda mirada a la cuestión, de resolverla adecuadamente. Por supuesto, la
existencia de un consenso previo más amplio no es suficiente para excluir la po sibilidad de que la gente discuta legítimamente sobre puntos que se sitúan dentro
de él. Se trata de un consenso predominante en la sociedad o de un consenso
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establecido en un precedente de la Corte, incapaz, por sí mismo, de impedir el
surgimiento de otro desacuerdo, pero suficiente para señalar la posibilidad de formar un “segundo consenso”, considerando que la discusión del pueblo se
basará en límites y elementos ya delineados y asumidos como legítimos.
La otra cuestión planteada anteriormente, que se refiere a cómo saber si el consenso se formará sin violar los derechos, requiere tener claro que, aun
que exista un consenso social predominante o un precedente constitucional,
hay una discordia moral que puede calificarse de “razonable”, precisamente, porque el consenso ya formado o el precedente no son capaces de eliminar la posibilidad de que las personas discutan, honesta y racionalmente, sobre un
punto concreto basándose en ellos. Por lo tanto, si el tribunal puede dejar de decidir cuando tiene elementos para creer y demostrar que “otro” consenso está en proceso de formación, vale la pena corregir la pregunta —entre otras
cosas porque no hay respuesta correcta a una pregunta equivocada, como dijo el propio Bickel316— que exige saber cómo puede actuar el tribunal de
esta manera si no sabe si el consenso resultará en una decisión conforme a
los derechos. El tribunal no puede estar seguro de lo que ocurrirá, aunque debe tener elementos suficientes para demostrar que la participación popular podrá al
canzar un resultado adecuado. De la misma manera que el tribunal solo puede buscar una decisión correcta, la apuesta por la discusión popular también puede
ser solo en busca de una decisión correcta. Cabe destacar que la apuesta por la participación popular no deriva directamente de la convicción de que la ley debe
ser derogada, sino de la convicción de que la discusión sobre la ley puede permitir una solución más adecuada que la que puede provenir de una decisión judicial inmediata. En cualquier caso, la decisión del Parlamento siempre puede ser
anulada por el tribunal si es el caso. No decidir ante un desacuerdo que se infiltra en un desacuerdo más amplio
ya resuelto a través del consenso o incluso del precedente constitucional es
muy saludable, ya que evita que el tribunal imponga una decisión que puede resucitar un desacuerdo más amplio entre las personas. Dejar de decidir sobre un desacuerdo menor, presente dentro de un desacuerdo moral ya resuelto u
objeto de un consenso asentado, no solo viabiliza elflujo de la discusión popular
316 “No answer is what the wrong question begets”, en Bickel, The Least Dangerous Branch, 103). Ver también Ely, Democracy and Distrust, 72.
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y el desarrollo del proceso democrático, sino que evita contratiempos y desgaste del
tribunal. Esto permite que la solución del desacuerdo se perfile y se imponga desde el lugar que másfavorece la democracia. Sin embargo, la deferencia a la discusión popular y el diálogo con el Parlamento también es posible cuando la cuestión moral decidida en la ley
no tiene relación con un acuerdo moral más amplio o un precedente consti
tucional. Como ya se ha dicho, el tribunal puede concluir que se encuentra ante una cuestión que requiere que los hechos y las posiciones personales se
aclaren y valoren mediante el debate popular y la participación del Parlamento. Es interesante tener en cuenta el caso de la eutanasia o el suicidio asistido
al que se enfrentó el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en Vacco vs.
Quill317 y Washington vs. Glucksberg318. En 1996, el Tribunal Supremo con cedió el certiorari en dos recursos que tenía ante sí, uno contra una decisión del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito y el otro contra una decisión del Tribunal de Apelación del Noveno Circuito. El Tribunal Supremo, a pesar
de la perplejidad moral y la gran repercusión social que suscitaron las decisio
nes, decidió conocer los casos, pero, aun así, en sus decisiones tomadas por unanimidad de votos discrepantes en los fundamentos, hay posiciones que muestran una clara voluntad de no decidir el caso, e incluso de confiar en el
debate popular y en el Parlamento para una mejor solución319.
El hecho de que el asentimiento a la participación popular y al diálogo institucional provenga de una decisión sobre el fondo del recurso, y no exacta
mente de una no decisión derivada de la denegación del certiorari, es irrelevante, entre otras cosas, porque el tribunal, incluso en el momento de juzgar el caso, puede preferir contenerse. De hecho, este modo de decisión es importante para mostrar que el Tribunal Supremo puede renunciar a juzgar incluso después de
admitirla repercusión generaly que el Tribunal puede, al juzgar, decidir siempre
de forma minimalista dejando una parte sustancial del desacuerdo moral para la discusión popular y la solución por el Parlamento. Incluso podría no conferir eficacia vinculante a su decisión —como ya se ha visto—-.
317 521 U.S. 793 (1997).
318 521 U.S. 702 (1997). 319 Vittoria Barsotti, L’Arte di Tacere: Strumenti e Tecniche di non Decisione delta Corte Suprema degli Stati Uniti (Torino: Giappichelli, 1999), 278 y ss.
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Tanto la decisión del Tribunal Federal del Segundo Circuito como la del Noveno Circuito, aunque basadas en diferentes fundamentos constitucionales,
declararon la inconstitucionalidad de las leyes que penalizan el suicidio asisti do320. Los recursos contra estas decisiones se tramitaron conjuntamente, lo que dio lugar a dos decisiones independientes, ambas dictadas por unanimidad,
que reformaron las decisiones de los tribunales federales. Se declaró que la Constitución no garantiza el derecho al suicidio asistido, aunque de la lectura
de las numerosas opiniones concurrentes —es decir, los votos basados en mo
tivos que, aunque distintos, coincidían en el mismo resultado321— es posible
extraer conclusiones en el sentido de que ni se prohibió a las legislaturas estatales decidir lo contrario ni se impidió al tribunal llegar a una decisión diferente322. 320 La Corte del Noveno Circuito declaró la ley inconstitucional con base en la cláusula del debido proceso legal, mientras la Corte del Segundo Circuito declaró la inconstitucionalidad con base en la cláusula de la equalprotection, rechazando la aplicación de la dueprocess clause. 321 Las opinions dichas concurrentes son las que concurren al mismo resultado de rechazo del recurso, pero se basan en fundamentos diferentes. Situaciones en las que la mayoría es formada por opinions concurrentes dieron origen al problema de las decisiones plurales cuando la Corte decide por mayoría el recurso, pero no afirma un fundamento para la mayoría de sus miembros. Eso, como no podría dejar de ser, generó un gran problema teórico y práctico en los Estados Unidos, toda vez que una mayoría en cuanto al resultado del recurso no es suficiente para instituir una ratio decidendi y, así, formar un precedente. Vittoria Barsotti, al considerar las decisiones emitidas por la Suprema Corte de los Estados Unidos en Vacco vs. Quill y Washington vs. Glucksberg, llega a decir que “sembra quasi di leggere una decisione del periodo precedente la celebre Presidenza Marshall, in cui le opinioni venivano sempre espresse seriatim o della House ofLords in cui, come noto, tutti i giudici pronunciano il loro speech e spetta poi all’interprete ricavare la ratio-decidendi", en Barsotti, L’Arte di Tacere..., 281. De hecho, la reciente perplejidad en Estados Unidos sobre las “decisiones plurales” puede explicarse por el hecho de que durante mucho tiempo se ha asumido que detrás de una decisión del Tribunal Supremo debe haber una “voz clara y audible”. Recordemos que el primer período de la Corte Suprema, dirigido por el presidente de la Corte Suprema John Jay, es a menudo señalado como un período en el que la Corte aún no tenía autoridad cuando adoptó un modelo de votación distinto al instituido cuando John Marshall se convirtió en presidente de la Corte Suprema en 1801. En el período comprendido entre 1789 y 1800, cada juez presentaba su opinión por separado, siguiendo la tradición de los tribunales ingleses. Marshall sentó las bases de la autoridad del tribunal y uno de los principales puntos de su legado es precisamente la introducción de la práctica de la opinión del tribunal por parte del presidente de la Corte, en sustitución de la práctica de las decisiones seriadas (a las que se refiere Barsotti) o de las opiniones de los jueces individuales. El entendimiento de que los dictámenes individuales no favorecían la claridad de la deliberación estaba relacionado con la necesidad de contar con un dictamen del tribunal para darle más autoridad. Al fin y al cabo, en ese momento, era necesario estimular la confianza de la población en el Tribunal Supremo para que pudiera garantizar las políticas federalistas. Ver Hochschild, “The Modern Problem...”, 263; Marinoni, Julgamento ñas Cortes Supremas, 48 y ss.
322 Frederick R. Parker Jr., “Washington v. Glucksberg and Vacco v. Quill: An Analysis of the Arnicus Curiae Briefs and the Supreme Courts Majority andConcurringOpinions”, St. Louis University Law Journal43, N.° 2 (1999): 469 y ss.
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Aunque los casos se resolvieron por unanimidad, es decir, por nueve votos
que concluyeron a favor de la reforma de las decisiones y la constitucionalidad de las leyes de Nueva York y Washington, la opinión mayoritaria, escrita por
el presidente del Tribunal Supremo, Rehnquist, y a la que se sumaron los jueces
Scalia, Thomas, Kennedy y O’Connor323, afirmó que el debido proceso legal no garantiza una libertad capaz de permitir la afirmación de un derecho al suicidio324 , pero también dice que el debido proceso legal garantiza la libertad
de no utilizar medicamentos o artificios que constituyan curas médicas325, lo que incluye el derecho a rechazar la hidratación y la nutrición artificial, lo que constituiría un derecho a la eutanasia pasiva326.
Sin embargo, además de haber afirmado que el derecho a ser asistido para cometer suicidio no se confunde con el derecho a rechazar la asistencia médica
—aunque sea indispensable para la supervivencia—, las opiniones concurrentes
dejaron claro que las leyes de Nueva York y Washington, aunque declaradas
323 La Justice O’Connor, aunque suscribiendo la opinión mayoritaria, todavía redacta una opinión concurrente que puede ser vista como un término medio entre la referida opinión mayoritaria y la opinión de los otros cuatro Justices. La Opinión concurrente de la Justice O’Connor fue acompañada, en parte, por los Justices Ginsburg y Breyer. Los Justices Ginsburg y Breyer, así como los Justices Stevens y Souter presentaron opinions concurrentes a la Opinión mayoritaria. 324 Opinión mayoritaria redactada por el Justice Rehnquist: “The Due Process Clause guarantees more than fair process, and the ‘liberty’ it protects ineludes more than the absence of physical restraint [...] But we 'have always been reluctant to expand the concept ofsubstantive dueprocess because guideposts for responsible decisión making in this unchartered area are scarce and open-ended’. Collins, 503 U. S., at 125. By extending constitutional protection to an asserted right or liberty interest, we, to a great extent, place the matter outside the arena of public debate and legislative action. We must therefore ‘exercise the utmost care whenever we are asked to break new ground in this field’, ibid., lest the liberty protected by the Due Process Clause be subtly transformed into thepolicypreferences ofthe Members ofthis Court, Moore, 431 U. S., at 502 (plurality opinión). Our established method of substantive-due-process analysis has two primary features: First, we have regularly observed that the Due Process Clause specially protects those fundamental rights and liberties which are, objectively, deeply rooted in this Nation’s history and tradition, id., at 503 (plurality opinión); Snyderv. Massachusetts, 291 U. S. 97, 105 (1934) (‘so rooted in the traditions and conscience of our people as to be ranked as fundamental’), and ‘implicit in the concept of ordered liberty’, such that ‘neither liberty ñor justice would exist ifthey weresacrificed’, Palko v. Connecticut, 302 U. S. 319, 325, 326 (1937). Second, we have required in substantive-due-process cases a 'careful description ofthe assertedfundamental liberty interest, Flores, supra, at 302; Collins, supra, at 125; Cruzan, supra, at 277278” (521 U.S. 702 1997).
325 Opinión mayoritaria redactada por el Justice Rehnquist: “We have also assumed, and strongly suggested, that the Due Process Clause protects the traditional right to refuse unwanted lifesaving medical treatment, Cruzan, 497 U. S„ at 278-279” (521 U.S. 702 1997). 326 En verdad, la Suprema Corte ya había declarado eso en Cruzan vs. Director, Missouri Depart ment of Health, 497, U.S., 261, 278, 289 (1990).
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constitucionales, podrían merecer otra calificación ante circunstancias de hecho diferentes a las de los casos analizados, lo que dejaba abierto el espacio para nuevos
debates populares, y otras decisionesjudiciales y legislativas estatales, así como para una nueva decisión del propio Tribunal Supremo.
Eljuez Souter, en su opinión concurrente —aunque admitió que según la tradición del common law, así como basándose en los precedentes y en la historia de la medicina en los Estados Unidos, sería posible hablar del derecho de un paciente a morir según su voluntad—, concluyó que aún no había llegado el
momento de que el tribunal confiriera protección a este derecho a la libertady, por ello, declaró que los legisladores estatales más capacitados para evaluar y conside rar los hechos relacionados con la cuestión serían los que deberían tratar de entender y dilucidar la cuestión327. Como dijo Barsotti al analizar la decisión
en el caso Washington vs. Glucksberg, la opinión del juez Souter no solo es respetuosa con el proceso democrático, sino que incluso puede considerarse
como “forzadora de la democracia”, en los términos de la doctrina de Cass Sunstein328329 , ya que insta alpoder legislativo, con energía, a tratar específicamente
la cuestión sometida al tribunal?73. Uniéndose también a la opinión mayoritaria, escrita por eljuez Rehnquist,
\&jueza O’Connor consignó que, aunque estaba de acuerdo con que la cláusula del debido proceso no garantiza el derecho a suicidarse, podría ser necesario
327 Opinión concurrente del Justice Souter: “Since there is lítele experience directly bearing on the issue, the most that can be said is that whichever way the Court might rule today, events could overtake its assumptions, as experimentation in some jurisdictions confirmed or discredited the concerns about progression from assisted suicide to euthanasia. Legislatures, on the other hand, have superior opportunities to obtain thefaets necessaryfor a judgment about the present controversy. Not only do they have moreflexible mechanismsforfactfinding than theJudiciary, but their mechanisms inelude the power to experiment, moving forward and pulling back as faets emerge within their own jurisdictions. There is, indeed, good reason to suppose that in the absence of a judgment for respondents here, just such experimentation will be attempted in some of the States. See, e. g., Ore. Rev. Stat. § 127.800 etseq. (Supp. 1996); App. to Brief for State Legislators as Amici Curiae la (listing proposed statutes). [...] Legislatures, however, are not so constrained. The experimentation that should be out of the question in constitutional adjudication displacing legislative judgments is entirely proper, as well as highly desirable, when the legislative power addresses an emerging issue like assisted suicide. The Court should accordingly stay its hand to allow reasonable legislative consideration. While I do not decide for all time that respondents’ claim should not be recognized, I acknowledge the legislative institutional competence as the better one to deal with that claim at this time” (521 U.S. 702 1997). 328 Sunstein, “Foreword: Leaving Things..96 y ss. 329 Barsotti, LArte di Tacere..., 284.
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considerar una cuestión de menor contenido {más estrecho), relacionada con si una persona en condiciones mentales adecuadas, que está experimentando un gran sufrimiento, tiene derecho a controlar las circunstancias de su muerte
inminente. La Justicia recordó que los últimos días de la vida de cualquier persona, en muchos casos, pueden suponer dolor e incluso desesperación
ante el deterioro físico y la pérdida de control de las funciones orgánicas y mentales básicas, lo que ocasiona que muchos busquen alivio del dolor y
otros síntomas. La jueza O’Connor, sin embargo, declaró que no veía ningu na razón para abordar esta cuestión en el momento en que se preguntaba al
tribunal si las libertades protegidas por la cláusula del debido proceso incluyen el derecho a recibir asistencia para cometer suicidio™. En otras palabras, tanto la jueza O’Connor como la jueza Ginsburg —que la siguió específicamente en
esta parte330 331— 332dejaron la cuestión de si el dolor profundo y las condiciones
que acompañan a la pérdida de las funciones corporales podían justificar el suicidio para un debate posterior entre individuos y para otras decisiones esta
tales™ —tanto legislativas como judiciales—, prefiriendo contenerse, en una perspectiva obviamente más cercana al minimalismo de Sunstein333 que a la idea de Bickel de las virtudes pasivas. 330 Opinión concurrente de la Justice O’Connor: “Death will be different for each of us. For many, the last days will be spent in physical pain and perhaps the despair that accompanies physical deterioration and a loss of control of basic bodily and mental functions. Some will seek medication to alleviate that pain and other symptoms. The Court frames the issue in Washington v. Glucksberg as whether the Due Process Clause of the Constitution protects a ‘right to commit suicide which itself ineludes a right to assistance in doing so’, ante, at 723, and concludes that our Nation’s history, legal traditions, and practices do not support the existence of such a right. I join the Courts opinions because I agree that there is no generalized right to ‘commit suicide’. But respondents urge us to address the narrower question whether a mentally competent person who is experiencing great suffering has a constitutionally cognizable interest in controlling the circumstances of his or her imminent death. Isee no need to reach that question in the context ofthe facial challenges to the New York and Washington laws at issue here. See ibid. (‘The Washington statute at issue in this case prohibits aidjing] another person to attempt suicide’, ... and, thus, the question before us is whether the ‘liberty’ specially protected by the Due Process Clause ineludes a right to commit suicide which itself ineludes a right to assistance in doing so’). The parties and amici agree that in these States a patient who is” (521 U.S. 702 1997).
331 Opinión concurrente de la Justice Ginsburg: “I concur in the Court’s judgments in these cases substantially for the reasons stated by Justice O’Connor in her concurring opinión, ante, p. 736” (521 U.S. 702- 1997). 332 Jennifer Bradford, “Vacco v. Quill and Washington v. Glucksberg: Thou Shalt Not Kill, Unless Your State Permits Physician-Assisted Suicide”, Pepperdine Law Review 26, N.° 1 (diciembre 1998): 121 yss.
333 Sunstein, One case at a Time...', Sunstein, “Foreword: Leaving Things...”, 96yss.; Sunstein y Vermeule, “Interpretation and Institutions”; Sunstein, “Problems with Minimalism”, 1899 y ss.; Cass
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Aunque las decisiones de los jueces Souter, O’Connor y Ginsburg fueron a favor de la admisión de la constitucionalidad de las leyes de Nueva York y
Washington —que sancionaban el suicidio asistido—, al no entrar en detalles sobre la cuestión, pretendían dejar abierta la posibilidad de que elpropio tribunal
volviera a examinar el punto e insistieron —especialmente
juez Souter— en
la importancia de que las legislaturas estatales abordaran la cuestión.
El juez Souter dejó claro que el Tribunal debe compartir la discusión del tema con el pueblo y con las demás instituciones, asintiendo a la idea de que la interpretación constitucional debe ser discutida y aceptando que los
desacuerdos morales razonables pueden encontrar una resolución adecuada en una segunda mirada del poder legislativo.
Las opiniones de lasjWzzzr O’Connor y Ginsburg, igualmente, afirmaron la importancia de encontrar soluciones propias de los contextos estatales, y
prefirieron el desarrollo de experiencias populares concretas, así como el surgi miento de decisiones legislativas y judiciales en los estados. Esto evidentemente
significa también admitir la relevancia de la discusión popular y el diálogo
institucional para la solución de la cuestión. Frente a todo esto, es necesario exponer las razones para no decidir cuando
el tribunal está llamado a tratar la (in)constitucionalidad. Ante un desacuerdo
ya resuelto por la ley, el tribunal, aunque esté dispuesto a decidir, puede pre ferir apostar por profundizar en la discusión para zanjar la cuestión. Cuando
el desacuerdo se produce dentro de umconsenso, que incluso puede haberse perfilado ya en un precedente constitucional, puede haber razones para creer,
dadas las líneas del consenso ya obtenido, que se alcanzará un segundo consenso que puede verse incluso como una integración o consolidación del mismo. Sin
embargo, en esta hipótesis, es posible no solo creer en un consenso parametrizado por un consenso ya obtenido, sino también temer que una decisión del
tribunal pueda generar reacciones populares capaces de reabrir las discusiones sobre la cuestión más amplia sobre la que ya se había formado el consenso. En cualquier caso, al concluir que es mejor no decidir para evitar reacciones, se está admitiendo, en primer lugar, que no corresponde al tribunal decidir la
cuestión de forma inmediata.
R. Sunstein, “Burkean Minimalism”, Michigan Law Review 105, N.° 2 (2006): 355 y ss.; Sunstein, “Incompletely Uieorized...”; Sunstein, “Beyond Judicial Minimalism”, 825 y ss.
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Por otro lado, como se ha visto en el ejemplo del caso del suicidio asistido, el Tribunal Supremo, de cara al federalismo americano, puede dejar de decidir cuando entiende que el debate popular y otras decisiones de las legislaturas
estatales pueden colaborar para una mejor comprensión y discusión del tema
por parte del propio tribunal. Se admitió que aún no había llegado el momento de que el Tribunal Supremo decidiera, ya que para ello sería indispensable un
mayor debate que estimulara a los parlamentos estatales, e incluso a los tribu
nales inferiores, a investigar y considerar las circunstancias de hecho implicadas
en la cuestión, y a tomar sus decisiones. Cabe señalar que el problema en Estados Unidos requería un tratamiento particular, en la medida en que se trataba de un enfrentamiento entre el tribu nal y las legislaturas estatales. Sin embargo, cuando los desacuerdos morales
razonables son resueltos por la ley federal, obviamente, también es posible reconocer la necesidad de un mayor debate, especialmente, cuando un punto
específico en el que se basa la reclamación de inconstitucionalidad no ha sido previamente discutido y aclarado de forma adecuada.
Así, considerando el ejemplo de una ley que liberaliza o criminaliza el
uso de una determinada droga, la afirmación de inconstitucionalidad puede basarse en la hipótesis de que no se han considerado debidamente los daños a
la salud de las personas, y a la vida en sociedad y la seguridad pública. En esta situación, el tribunal puede no decidir la cuestión constitucional porque es consciente de que el debate popular y el Parlamento pueden esclarecer mejor
los hechos, lo que permitiría el surgimiento de una decisión que pueda ser mejor aceptada por la sociedad. En esta última situación, el tribunal, aunque no decide la cuestión, puede
dirigir el debate y la participación del Parlamento para que se tome la debida de
cisión considerando el necesario análisis de los puntos esenciales para la solución de la cuestión. Aquí no existe un parámetro previo, situado en un consenso más
amplio, capaz de dirigir la formación del consenso y la solución parlamentaria.
Por ello, es solo la directiva de la decisión del tribunal, basada en la aclaración de puntos relevantes para la debida resolución del impasse. Esto significa que, a diferencia de una simple “no decisión”, hay una decisión que prescribe lo que debe ser discutido y aclarado para que haya una adecuada deliberación legislativa. Por otra parte, el temor a la reacción popular no debe considerarse como
un “otro” requisito para no decidir, ni siquiera como un requisito que pueda COLECCIÓN DIÁLOGOS EUROPA-AMÉRICA
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consentir por sí solo la transferencia de la decisión. En primer lugar, debe quedar claro que un desacuerdo que no es razonable, es decir, un desacuerdo en el que algunos discuten porque solo quieren agredir o negar derechos no tiene razón de ser para abrir una oportunidad de discusión mejor. Solo un desacuerdo razonable en el que las personas argumentan porque creen honestamente en sus posiciones está abierto al debate y, por lo tanto, puede justificar la no decisión
en nombre de una mayor deliberación popular y parlamentaria. Cuando, ante un desacuerdo razonable, se percibe que la intensificación
de la discusión, para el esclarecimiento de los hechos o la probable formación de un consenso en virtud de un acuerdo moral previo, puede generar buenos
resultados, no hay manera de decir que esto no pueda estar vinculado a la
suposición de que el tribunal también prefiere no arriesgarse a decidir. Ante un desacuerdo moral razonable, la probabilidad de una decisión parlamentaria más adecuada está incondicionalmente ligada a la admisión de que el tribunal
no debe decidir y, por consiguiente, a la aceptación de que una decisión del
tribunal puede ser impugnada por el público. Así, la admisión de la participa ción popular y del diálogo institucional acepta implícitamente la opción de no correr el riesgo de la reacción. En este sentido, el temor a la opinión pública no es un requisito adicional, sino que es algo que está implícito en la aceptación
de que es mejor favorecer el diálogo. Sin embargo, cabría preguntarse si el temor a las reacciones adversas puede,
independientemente de cualquier otro factor, justificar la no decisión en casos extremos, es decir, cuando el tribunal sé enfrenta a una cuestión que, teniendo un importante valor moral y una gran repercusión social, es objeto de una inten sa controversia capaz de generar reacciones impactantes y desproporcionadas.
El problema es que, cuando nada apunta a la formación de un consenso o a
los beneficios de la discusión popular, el miedo a la reacción puede significar renunciar a decidir sin ninguna perspectiva de que el Parlamento pueda llegar a una decisión mejor.
Esto significa que el tribunal no debe negarse, en principio, a decidir en
esta situación, aunque puede abstenerse de entrar en detalles sobre las razones para decidir con el fin de evitar tocar otras cuestiones delicadas, o incluso
puede decidir ofreciendo un espacio para la discusión y el diálogo institucional
sobre la cuestión de fondo. Recuérdese que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en Brown II, para evitar que aumentaran las tensiones y reacciones populares, decidió utilizando la fórmula de “toda la velocidad deliberada” para
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evitar las reacciones adversas, aunque no hubiera dudas sobre la corrección de
la imposición judicial de las medidas necesarias para la reorganización de los
espacios y la estructura de las escuelas públicas para permitir la desegregación.
Sin embargo, es importante entender la diferencia entre no decidir suponiendo que hay una alta probabilidad de formación de consenso y no
decidir cuando hay un intenso disenso popular sobre el tema. No decidir, en
esta última situación, es posible cuando los hechos aún deben ser aclarados, o cuando nuevos hechos y valores sociales requieren que el Parlamento dé una
segunda mirada a la ley. Teniendo en cuenta todo este panorama, no hay razón para pensar que esté fallando para dar por buena una decisión legislativa previamente asumida,
incluso porque no es legítimo que el tribunal disimule sus intenciones de interferir
en elproceso democrático. Esto también significa que el tribunal, al no decidir, no se basa directamente en el miedo a la reacción, sino en la simple admisión de que el lugar de la decisión es diferente. Entender que el tribunal solo acepta
que el Parlamento decida porque teme la reacción popular no solo es invertir el razonamiento, anteponiendo la consecuencia a la causa, sino principalmente negar el verdadero problema que se esconde tras la solución de los asuntos constitucionales, precisamente, el de la necesidad del diálogo institucional.
5.3. El poder de no decidir de la Corte Constitucional: repercusión
general, suspensión del procedimiento y gestión de la pauta. Como es sabido, la Enmienda Constitucional 45/2004 añadió un párrafo
al artículo 102 de la Constitución Federal, estableciendo la “repercusión ge neral de las cuestiones constitucionales debatidas en el caso” como requisito
para conocer de un recurso extraordinario y estableciendo la posibilidad de rechazo por dos tercios de los miembros del Tribunal (art. 102, § 3, CRFB).
Esta norma otorgaba al Tribunal Supremo la facultad de seleccionar los casos
que debían ser juzgados para dar el debido sentido a la Constitución334.
334 Antes de la institución de la “repercusión general”, se conocía el “motivo relevante”. Pero el “motivo relevante” y la “repercusión general” son cosas muy diferentes. El primero estaba destinado a conocer un recurso extraordinario a priori inaceptable y tenía una finalidad inclusiva, mientras que el segundo pretende excluir los casos que no tienen una repercusión general. Mientras que el primero depende del concepto de “relevancia”, el segundo requiere, además de la repercusión de la controversia constitucional, la trascendencia de la cuestión debatida.
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La Ley de Enjuiciamiento Civil, para caracterizar la repercusión general, utiliza una fórmula que combina relevancia y trascendencia. La relevancia
de la cuestión en cuestión debe evaluarse desde una perspectiva económica, social, política o jurídica335. Además, el tema debe ser trascendente. Como
puede observarse, el legislador utiliza un lenguaje deliberadamente vago, que permite al Tribunal valorar la repercusión general a la luz de las particularidades del caso en cuestión.
No hay trascendencia cuando se trata de un tema que aún debe ser dis cutido fuera del ámbito del Poder Judicial336. Los conceptos de relevancia y trascendencia son indeterminados en el espacio en el que se puede discutir
la interpretación constitucional, es decir, en un espacio que va más allá de los límites del PoderJudicial. Si uno de los elementos necesarios para que surja una
repercusión general, como, por ejemplo, la relevancia social, permite ver que la discusión populary la deliberación parlamentaria son necesarias para llegar a una
solución más adecuada que la que puede ofrecer el tribunal, este debería rechazar
la repercusión general por falta de trascendencia. Pero el uso virtuoso de la facultad del Tribunal Supremo de no fallar no se limita a la no admisión de la repercusión general. Incluso después de su reconocimiento, el magistrado ponente puede plantear una cuestión de orden
al Pleno para que suspenda el asunto en base a los mismos fines que animaron su inadmisión, es decir, para favorecer una decisión parlamentaria alternativa a
la ley considerada inconstitucional. El uso virtuoso de la facultad de no decidir también puede estar presen
te en la gestión de la agenda del tribunal por parte de su presidente. Al no existir una norma que determine cómo se fija el orden del día del Pleno, es
335 La Constitución tiene una estructura analítica que no debe ser ignorada por el intérprete a la hora de rellenar estos vagos conceptos. No es casualidad que el recurso extraordinario esté sujeto a cuestiones relevantes desde el punto de vista económico, político, social y jurídico. La Constitución regula materias bajo títulos que llevan, exclusivamente o no, explícitamente o no, epígrafes coincidentes con los conceptos que autorizan el conocimiento de un recurso extraordinario. Así, se ocupa del orden económico en el Título VII, “Da ordem económica e financeira”, arts. 170 a 192; en el Título VIII, se ocupa luego del orden social (Da ordem social), arts. 193 a 232; en los Títulos III y IV se centra en la organización del Estado y los Poderes, arts. 18 a 135, que regulan la vida política brasileña. En el Título II y en el Título VI, Capítulo I, arts. 5 a 17 y arts. 145 a 162, disciplina finalmente los derechos y garantías individuales y el sistema tributario constitucional, cuyas normas constituyen, en gran parte, derechos fundamentales.
336 Ver Capítulo VI.
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decir, al no existir criterios objetivos que regulen el orden y el calendario de los asuntos, se admite ahora que el presidente del tribunal tiene la facultad de gestionar el orden del día. Este se debe preparar de forma que se priori-
cen, en su caso, los asuntos de mayor relevancia, cuya demora en la solución
pueda provocar tensiones sociales, políticas o económicas. La priorización de determinados casos, en otras palabras, no es algo que pueda escapar a la racionalidad que debe iluminar la función del tribunal y, en consecuencia,
la gestión de su agenda.
Aunque el tiempo que transcurre entre la presentación del caso al presiden te y su juicio no es muy largo, en situaciones excepcionales, cuando existe la oportunidad de resolver la impugnación de la ley acusada de inconstitucional
mediante una acción del propio Parlamento, que estaría dispuesto a dictar otra
ley en su lugar, no hay razón para que el presidente no incluya el caso en el orden del día. Del mismo modo que la necesidad de evitar tensiones y convulsiones
sociales, políticas y económicas aconseja priorizar un determinado caso para su enjuiciamiento, una solución parlamentaria en curso justifica también el uso
virtuoso del poder del presidente para gestionar la agenda. El tema no permite olvidar el caso de la criminalización del consumo personal de drogas, actualmente en discusión en el Tribunal Supremo Federal.
Ante un recurso extraordinario que afirmó la inconstitucionalidad del art. 28 de la Ley 11.343/2006 por violación de los principios de intimidad y vida
privada?^ (art. 5, X, CRFB), el Supremo Tribunal Federal reconoció la reper cusión general de la cuestión constitucional, señalando que “la controversia
constitucional se limita a determinar si el precepto constitucional invocado autoriza al legislador infraconstitucional a tipificar penalmente el uso de drogas para consumo personal. Tras la vista del recurso en el Pleno, el ponente, el magistrado Gilmar Mendes, votó a favor de su concesión, a la que se suma
ron los magistrados Edson Fachin y Roberto Barroso. Cuando el recurso fue
337 El juez Marco Aurelio, en su voto durante la fase de procedencia de la repercusión general, advirtió que "en el recurso extraordinario interpuesto con base en el supuesto inciso ‘a’ de la salvedad constitucional, el recurrente alega la violación del artículo 5, inciso X, de la Carta Federal [. ...] De staca que no hay falta de respeto a las personas ni a los bienes jurídicos en el simple consumo privado de drogas, ya que dicho uso es un mero ejercicio de la vida privada” (Repercusión general en el RE 635.659, Ponente el juez Gilmar Mendes). Repercusión general en RE 635.659, informando al juez Gilmar Mendes. 338
Repercusión General en el RE 635.659, Ponente min. Gilmar Mendes.
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remitido al juez Alexandre de Moraes —debido a una solicitud de examen del exjuez Teori Zavascki-—, el presidente decidió retirarlo del sumario339.
Aunque no se sabe exactamente por qué el caso fue retirado del orden del
día, todo indica que fue a causa del proyecto de ley de la Cámara (PLC 37) que pretende modificar la Ley 11.343/2006, cuyo artículo 28 está bajo análisis en el recurso extraordinario. Este proyecto, ya aprobado por el Senado, iba a ser
votado, por lo que la retirada del orden del día, en principio, es ciertamente
una decisión legítima consciente de la importancia del diálogo entre la Corte y el Legislativo. La retirada del orden del día, sin duda, encaja con las virtudes pasivas
de Bickel, ya que, aunque constituya un acto posterior al reconocimiento de la repercusión general y, por tanto, a la admisión del juicio del recurso
extraordinario y del caso constitucional, representa una manifestación del uso virtuoso de la Corte de su poder (no decidir), y deja la cuestión a una
solución legislativa. Al fin y al cabo, una cuestión que tiene que ver con el uso de las drogas y los daños que causan a la salud personal y a la vida social debería ser muy bien discutida por el pueblo y por el Parlamento.
Además, el recurso extraordinario también da cabida a otra forma de utilizar la facultad de no decidir, en la medida en que el tribunal puede decidir sin efecto vinculante.
El uso de la facultad de gestionar el orden del día y suspender el juicio del
caso debido a una cuestión de orden planteada por el ponente solo plantea
un problema, pero grande e importante. Es el problema del control de este poder que, aunque pueda calificarse de virtuoso, cuando se utiliza mal, puede
causar daños a la protección de los derechos constitucionales, a la sociedad, a la democracia y al propio tribunal. El control de la facultad de no decidir y de la facultad de aplazar el fallo
de un asunto, incluso de no incluirlo en el orden del día, solo puede tener lugar cuando el tribunaly su presidente están obligados a justificar su actuación,
339 Recordemos que, en 2011, la Corte admitió la llamada “marcha de la marihuana” en un fallo emitido en la ADPF N.° 187/DE Un año después, en un caso de habeas corpus (HC N.° 104.339), se decidió que no había razón para no conceder la libertad provisional a una persona acusada de tráfico, en una sentencia que hacía una interpretación elástica del texto constitucional. Unos años más tarde, en otro caso de habeas corpus, se declaró que el delito de tráfico, regulado en el art. 33, § 4 de la Ley 11.343/2006, no constituye un delito atroz (HC 118.533).
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explicando las razones para no decidir, para suspender el asunto y para no incluirlo en el orden del día. El disenso en el pleno virtual juega un papel importante precisamente porque aporta una justificación que proporciona
un diálogo en cadena, lo que permite la formación de una “posición” del tribunal, importante para la afirmación de su autoridad, el desarrollo de una
relación democrática con otras instituciones públicas y para gozar del respeto de la sociedad340. Asimismo, en el caso de una cuestión de orden remitida por el magistrado
ponente tras la admisión de la repercusión general, la justificación procedente de una decisión de los magistrados debe mostrar las razones que recomiendan,
o no, la suspensión del caso. En caso de que se decida la suspensión del caso, la
justificación debe superar la carga argumentativa necesaria para demostrar que solo después de algún tiempo y en contra de lo que se suponía anteriormente
se ha podido creer que la solución de la cuestión puede encontrarse en una solución legislativa. Nótese que la cuestión del orden, así como la consiguiente deliberación y justificación son importantes para que la actuación del tribunal
sea transparente para la población y para los profesionales del Derecho, así como para otras instituciones públicas. Cabe señalar que admitir que la necesidad de
la cuestión de orden se soslaya con la simple inacción del ponente, que sim
plemente dejaría de dar impulso al proceso, no es ciertamente racional, pues
ello no solo colaboraría a la creación de la práctica de la conducta omisiva —que, al fin y al cabo, constituiría decisiones sin justificación alguna—, sino que además ignoraría que la decisión concreta que se plantea debe ser adoptada
por el tribunaly no por el ponente.
Algo similar ocurre cuando consideramos la gestión de la agenda por
parte del presidente. Aunque los actos de gestión de la agenda no suelen estar
justificados en la práctica, esto es incompatible con la confianza que la sociedad está obligada a depositar en el tribunal y con la justa expectativa de que todas las demandas sean juzgadas de forma imparcial sin que ninguna persona o grupo sea privilegiado o tenga prioridad sin una razón concreta que pueda jus
tificarse racionalmente. La falta de justificación de la demora en la inclusión de un caso en el orden del día, así como la preferencia por un caso sobre otros o
la retirada repentina de un caso del orden del día, no convive con los valores
3',° Ver Capítulo VI.
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de la democracia, los que exigen que quienes ejercen el poder expliquen sus ac tos, independientemente de la verdadera razón que los impulsa. La justificación, indispensable para el control de los actos del presidente, es un elemento del
que no se puede prescindir, y siempre puede ser solicitada por los intervinientes
o interesados en el caso, así como por los demás ministros.
Finalmente, si no es posible pensar que la Corte solo debe decidir de
clarando la inconstitucionalidad o la constitucionalidad, ya que también le corresponde no decidir en nombre del proceso democrático, la justificación se
convierte en el elemento capaz de expresar la forma en que se conduce frente al diálogo institucional y el medio que garantiza a los interesados en la solución del caso el control sobre el ejercicio de su poder. Esto lo vuelve objeto de crítica y censura, como es natural en una democracia.
6.
El minimalismo como forma de apertura al diálogo
6.1. Cuando decidir lo necesario constituye una elección democrática
Analizamos anteriormente, en orden descendente, la posibilidad de que el tribunal niegue efectos vinculantes a su decisión y no decida rechazando la
repercusión general, así como la suspensión del caso y la retirada del mismo del orden del día para esperar el pronunciamiento del Parlamento. En todos
estos casos, el tribunal utiliza su facultad de no decidir para promover el diá logo constitucional.
■■
Ya se ha visto que el tribunal puede no decidir cuando percibe que la
cuestión constitucional reclama la participación popular y la intervención del
Parlamento. Sin embargo, las razones para no decidir son las mismas que el tribunal puede esgrimir para no tomar partido en un punto que está involu crado en el caso que se juzga. En otras palabras, aunque se puede decir que no
decidir sobre un punto concreto del caso no es lo mismo que no juzgarlo, las
razones que aconsejan no juzgar cuando se piensa en el diálogo institucional son exactamente las mismas que recomiendan al tribunal no pronunciarse
sobre un punto presente en el caso o no profundizar en el tratamiento de la cuestión constitucional.
Es decir, decidir solo lo necesario, sin ahondar en una cuestión que puede, una vez resuelta, inhibir la discusión populary elpronunciamiento del Parlamento,
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tiene una evidente relación con las virtudespasivas de Bickel. Además, el propio teórico del minimalismo judicial, Cass Sunstein, lo admite expresamente341, aunque no confiesa que su teoría, en esencia, es deudora de la elaboración
desarrollada en The Least Dangerous Branch. En rigor, nada impide al tribunal hacer uso de técnicas que le permitan
no juzgar el caso o no atribuir eficacia vinculante a la decisión cuando decide solo dejar de pronunciarse específicamente o con mayor énfasis sobre un punto
involucrado en la discusión de la cuestión constitucional. En términos técni co-procesales, nada impide que el tribunal, tras entrar en toda la extensión de la cuestión constitucional, incluso en términos verticales en la profundización de su discusión, no atribuya eficacia vinculante a parte de su decisión. Asimismo,
como posible solución técnica, nada impide que el tribunal reconozca la repercusión general de forma limitada para juzgar el caso constitucional en un sentido restringido, previamente perfilado, para no llegar a otra cuestión
constitucional o incluso para ofrecer una interpretación más profunda, capaz de resolver una cuestión constitucional de mayor amplitud. El hecho es que el Tribunal de Justicia, cuando debe ocuparse de la
repercusión general, no siempre está en condiciones de deliberar sobre los límites dentro de los cuales debe decidir, razón por la cual tampoco existe la preclusión. Por otro lado, no cabe suponer que el tribunal solo pueda darse
cuenta de que no debería haber decidido después de una discusión completa,
por lo que es imprescindible que, al inicio del juicio en un pleno presencial, los magistrados delimiten las líneas de la cuestión a afrontar y eviten tener que decidir en última instancia sobre la limitación del efecto vinculante.
341 “ The project ofthe minimalist judge is easily linked with the project of exemplifying the ‘passive virtues’.a project that is associated with a court’s refusal to assume jurisdiction. Sometimes judges do not want to decide cases or issues at all, and even the minimal amount necessary to resolve a conflict seems to require them to say too much. A denial ofcertiorari might well be based on this understanding. Perhaps it is premature for the Court to particípate in a certain controversy. Perhaps the Court wants to receive more information, is so divided that it could not resolve the case in any event, or is attuned to strategic considerations stemming from the likelihood of destructively adverse public reactions. In all these situations it may be prudent to wait. Of course a denial of certiorari reduces decisión costs for the Court. It may reduce error costs as well, if the Court is not in a good position to produce a judgment about which it has confidence, or if the Court thinks that additional discussion, in lower courts and nonjudicial arenas, is likely to be productive. Thus the denial of certiorari can be seen as a form of minimalism and evaluated by reference to the criteria 1 have previously discussed”, en Sunstein, “Foreword: Leaving Ihings...”, 51.
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Esto significa que, aunque las razones y posibilidades técnico-procesales que permiten la no decisión son equivalentes a las que permiten limitar la
decisión, la delimitación del objeto de la discusión debe hacerse cuando los magistrados están a punto de iniciar su diálogo sobre el caso. Es entonces
cuando, en una adecuada metodología de juicio, se hace necesario decidir los
límites de la cuestión a resolver, incluso para que la propia deliberación no se
vea comprometida o distorsionada. Es curioso que, cuando alguien se enfrenta a la admisibilidad de una
decisión del tribunal, inmediatamente surgen preguntas sobre una posible violación de la norma que prohíbe el non liquet. Tal vez la razón sea consi derar la decisión constitucional como si fuera una decisión como cualquier
otra. Ocurre que la función y el deber de los jueces y tribunales, ante un caso
concreto, no son equivalentes a los del tribunal. La función del tribunal no es resolver casos concretos, sino dar sentido a la Constitución y desarrollar el derecho constitucional a partir de la evolución de los hechos y los valores
sociales. Precisamente por eso, el tribunal no está disponible para todos y cada
uno de los recursos extraordinarios que afirman la inconstitucionalidad de
una decisión. El Tribunal Supremo, en los términos de la repercusión general, selecciona aquellos casos que le permiten decidir cuestiones constitucionales
que son relevantes y adecuadas para el cumplimiento de su función. El tribunal, por tanto, puede negarse a decidir un caso, a diferencia de un
juez o un tribunal, cuyas funciones son precisamente resolver casos concretos.
En otras palabras, el Tribunal Supremo no tiene la obligación de resolver casos, por lo que la prohibición de non liquet simplemente no se le aplica.
Pero, si el Tribunal de Justicia tiene una función completamente diferente
a la de los jueces y tribunales, ¿cuál es la razón de la restricción en relación con el ejercicio de su facultad de no decidir? Ciertamente, se trata de una preocupación ligada al derecho procesal civil, entre cuyos principios básicos se
encuentra la prohibición del non liquet y la garantía de la inviolabilidad de la
tutela judicial. Esta garantía constitucional, sin embargo, se refiere al derecho
a una respuesta adecuada sobre el fondo —cuando las condiciones de la acción y los supuestos procesales están obviamente presentes— y, en consecuencia,
se satisface incluso con una única sentencia —a pesar de la obtusa norma que contempla la oportunidad de un doble juicio sobre el fondo ante cualquier
caso concreto—. Esto significa inequívocamente que el Tribunal Supremo
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Federal, al decidir no pronunciarse, obviamente, no amenaza el principio de inagotabilidad ni la prohibición del non liquet. Sin embargo, la misma razón que permite pensar que el tribunal estaría
irrespetando la prohibición del non liquet podría permitir, ante la limitación de
la decisión, la conclusión de la violación de la norma que prohíbe la decisión citrapetita. La falta de una mayor preocupación por lo que ocurre cuando el tribunal limita su decisión, aunque esté juzgando el caso, está relacionada con la circunstancia de que, en el derecho procesal constitucional, siempre se ha
aceptado como algo natural que el caso constitucional, para decidirlo, tenga
dimensiones inciertas. La llamada causa abierta significa que el tribunal, para decidir bien una
cuestión constitucional, debe tener la posibilidad de investigar todos sus matices. La propia razón que otorga libertad al tribunal para investigar la constitucionalidad apunta a la dimensión incierta de la cuestión constitucio nal, lo que evidencia que lo que realmente importa para ejercer la función de
afirmar la (in) constitucionalidad es considerar la cuestión constitucional con prudencia y sin necesidad de apegarse a las formas. Al fin y al cabo, las formas procesales, en las que se sitúa la prohibición
de las sentencias citra petita o de falta de motivación adecuada, son garantías de justicia para el litigante, es decir, son garantías relevantes cuando se tiene en cuenta una relación conflictiva entre las partes. Como tal, estas garantías se aplican a la decisión que resuelve el caso concreto en primera y segunda instancia de la jurisdicción, precisamente cuando las partes no pueden ser sor
prendidas, bajo pena de violación del debido proceso legal, por una decisión
citra petita o carente de motivación adecuada. Cuando el caso está ante el tribunal para ser juzgado, se sabe que tiene
una dimensión completamente diferente a la que tenía en primera y segunda
instancia. La cuestión deja de interesar solo a las partes y adquiere una im portancia mucho mayor. Adquiere importancia para el desarrollo y la unidad
del derecho constitucional.
Es cierto que la decisión de la cuestión constitucional, no obstante tener
eficacia vinculante, también tiene eficacia Ínterpartes, por lo que las posiciones jurídicas de las partes no pueden dejar de ser consideradas y protegidas. Sin
duda, cuando se dice que las formas procesales no son importantes cuando el tribunal está decidiendo, esto requiere una explicación. Cuando decimos
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que las garantías no son relevantes, nos referimos a que no se debe impedir
que el tribunal decida de forma adecuada para todos por una forma que solo
protege a los litigantes, pero obviamente no pensamos que la decisión, al evitar las garantías de protección de las partes, pueda producir efectos que puedan perjudicarlas de alguna manera. De ahí la razón por la que la decisión de un
caso constitucional puede tener efecto vinculante sin tener efecto ínter partes.
Esto se acepta en el derecho estadounidense cuando el tribunal revoca un precedente en el que la parte había depositado una confianza justificada. En
este caso, a pesar de la revocación del precedente, el precedente revocado se
aplica para no perjudicar a la parte342. El problema de limitar la decisión está directamente relacionado con el
de definir la cuestión constitucional con repercusión general. Cabe señalar que, aunque se acepta que el Tribunal de Justicia debe ampliar la cuestión
para poder desempeñar adecuadamente su función, se parte de la premisa
de que la cuestión trasciende los intereses del recurrente y del demandado. El tribunal solo tiene la oportunidad de discutir más allá de los límites del recurso, perfilando la cuestión constitucional con mayor amplitud —pero sin
negar su esencia—, porque el recurso le señala una cuestión que, además de
ser relevante, trasciende los intereses de los litigantes.
Conviene aclarar que decidir más allá de los motivos del recurso no es decidir otra cuestión, es decir, una cuestión que requiere la discusión de fac
tores diferentes a los que hay que resolver para decidir la cuestión original. Obsérvese, por ejemplo, que cuando se discute una cuestión relacionada con la
libertad de expresión, por regla general es indiferente que la cuestión aparezca
342 En el derecho estadounidense, la práctica judicial de los efectos retroactivos y prospectivos es variada. En el caso de la revocación de un precedente, se pasa de la eficacia simplemente retroactiva —lo que suele ocurrir— a la eficacia plenamente prospectiva, admitiendo, en ciertos casos, la no aplicación del nuevo precedente al caso enjuiciado —puré prospective overruling-—. No hay duda de que, en esta hipótesis, puede haber overruling sin efectos concretos beneficiosos. Pero esto es característico de un sistema en el que los precedentes constitucionales, aunque se establezcan en un control difuso, tienen fuerza vinculante, independientemente de su repercusión en los casos concretos que les dieron origen. Véase lo que dice Melvin Eisenberg: “Increasingly in recent years, however, the courts have adopted a technique, known as prospective overruling, in which overruling is made less than fully retroactive. In the simplest case the new rule is made applicable to the immediate transaction (that is, the transaction in the case to be decided), but not to any other transaction that occurred befóte the date of the deci sión. There are a number of variations. In some cases, the new rule is not made applicable even to the immediate transaction. This variant is sometimes called puré prospective overruling”, en Eisenberg, The Nature of Common Law, 127-128.
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ante noticias emitidas por televisión, radio, etc. Esto significa que el tribunal
puede afirmar que está decidiendo la cuestión constitucional en relación con los distintos medios de comunicación, aunque el recurso se refiera a un medio
específico. Sin embargo, no es el caso cuando la magnitud del asunto requiere la consideración de otros puntos sensibles. No se puede pasar de la discusión sobre el uso de la marihuana al uso de todas las drogas, por ejemplo, como
si el tema fuera el mismo. La operación representaría un salto argumentativo basado en una falsa analogía, incluso en lo que se refiere a la idea de alteridad.
El peligro para la salud varía según el tipo de tóxico y se puede decir que hay
medicamentos más inofensivos que otros. Si esto es así, decidir sobre todas las drogas, especialmente desde la perspectiva de que la población y el Parlamento también deben participar adecuadamente en la discusión, es completamente
diferente a decidir solo sobre la marihuana343. En el Recurso Extraordinario N.° 635.659, interpuesto a favor de una persona sorprendida con tres gramos de marihuana, al reconocerse la re
percusión general, se delimitó la cuestión como la constitucionalidad de la penalización del uso de drogas (en general) para consumo personal. Como
al principio del juicio no se fijó de nuevo el objeto de la deliberación, poco después del voto del ponente, que consideraba inconstitucional la criminalización del consumo de todas las drogas, los jueces Fachin y Barroso declararon
que se ocupaban exclusivamente de la inconstitucionalidad de la criminalización del consumo de marihuana, lo que limitó sus decisiones a la cuestión
decidida por el ponente344.
De hecho, conferir mayor o menor extensión a la decisión tiene que ver con la concepción que anima una cosa u otra. El que pretende discutir todo y de una vez se preocupa por una decisión que, dentro de los límites de lo
posible, ponga fin a todo un problema, mientras que el que restringe la deci sión desea lo contrario, ya que pretende dejar abierta la posibilidad de discutir aquello que, por el momento, no necesita ser decidido. Se trata de contrastar lo máximo y lo mínimo, frente a la predisposición a decidir y resolver todo, así como la admisión de que es mejor decidir solo lo necesario, lo que evitaría
interferir en la discusión populary bloquearía el desarrollo delproceso democrático.
343 Ver Capítulo VI. 344 Ver Capítulo V, ítem 6.
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Evidentemente, que sea mejor decidir más o menos depende de cómo se vea la relación entre el tribunal y el Parlamento, así como de las circunstancias de cada caso concreto. Los que creen que el tribunal tiene el monopolio de la interpretación constitucional y una posición que no requiere el diálogo
con el Legislativo, se inclinarán generalmente por una decisión más extensa
o capaz de resolver definitivamente una cuestión más amplia, que incluso
puede requerir una interpretación con una justificación más profunda. Por otro lado, el que es deferente al diálogo tratará de decidir lo necesario, de
jando que la discusión popular y el Parlamento se encarguen del resto, espe cialmente, cuando la complejidad de la cuestión puede llevar a una decisión judicial equivocada.
Por lo tanto, es correcto decir que el problema radica en saber cuándo es
necesario decidir. En efecto, la “decisión necesaria” se encuentra cuando, para
decidir el litigio y especialmente para decidir bien la cuestión constitucional para todos, no es necesario decidir una cuestión más amplia que requiera la
profundización de la discusión teórica. Esta forma de razonar parte de la pre misa de que cuando el tribunal se enfrenta a un recurso que introduce un de terminado problema teórico, tiende a resolverlo por completo, profundizando
en su investigación, sin ni siquiera reparar en una posible falta de deliberación.
De ahí la preocupación por subrayar que el tribunal debe decidir lo que es necesario, especialmente, cuando el problema teórico está directamente vincula
do a un desacuerdo moral razonable. Se trata de afirmar que el Poder Judicial no debe avanzar en un tema que no tiene razón de ser para ser resuelto con
prontitud. Así, cuando la decisión puede significar la invasión de un espacio aún no debidamente visitado por la deliberación popular y parlamentaria, o incluso la solución de un desacuerdo que puede ser mejor resuelto por el
pueblo, se impone su limitación345'346.
Obviamente, “decidir lo que es necesario” tiene una relación directa con la idea de no decidir sobre lo que todavía hay que seguir discutiendo y con 345 Víctor Ferretes Comella, “The Consequences of Centralizing Constitutional Review in a Special Court: Some Thoughts on Judicial Activism”, Texas Law Review 82, N.° 7 (junio 2004): 1725 y ss. 346 Guilherme Peña de Moraes, “Protagonismo institucional do Poder Judiciário no estado con temporáneo: reflexóes sobre a judicializafáo, o ativismo judicial e a autonomía processual da justi^a constitucional”, en Processo Constitucional, 2a- ed., coord. Luiz Guilherme Marinoni e Ingo Sarlet (Sao Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2021), ítem 10.
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sus consecuencias. Queremos evitar una decisión ambiciosa, capaz de frenar el debate popular e impedir una solución legislativa adecuada, e incluso una eventual decisión equivocada, cuya revisión puede ser difícil.
Estas consideraciones están relacionadas con la postura teórica adoptada
por Cass Sunstein, denominada minimalismo judicial, y con las percepciones que dejan los propios títulos de algunos de sus principales escritos, como “Leaving
Things Undecided”, “Incompletely Theorized Agreements in Constitutional
Law” y One case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court’7'1. La gran ventaja de la teoría minimalista es que, al decidir menos o solo lo necesario, deja abierto lo que aún carece de consenso en la sociedad y, por
tanto, requiere un mayor debate. Al limitar su decisión, el tribunal “decide una cuestión a la vez” o “deja sin decidir las cuestiones no resueltas”, y se establecen, de esa forma, “acuerdos incompletos” para dejar espacio a la discusión popular y a un mejor debate sobre los hechos. Como es fácil de ver, esto permite tratar
los desacuerdos morales razonables, es decir, los desacuerdos que no solo son intensos sino también persistentes. En el texto titulado “Incompletely Theorized Agreements in Constitutional Law”, como en otras partes de su elaboración doctrinal, Cass Sunstein alude
al “uso constructivo del silencio”347 348349 , recordando que, si bien la búsqueda de
una teorización profunda es importante, las decisiones con teoría incompleta constituyen una parte valiosa de la vida privada y pública, lo que hace posible
el desarrollo del derecho constitucional y de la sociedad. El silencio sobre algo
que puede resultar falso, obtuso o excesivamente polémico puede ayudar a minimizar el conflicto, permitir que el presente aprenda del futuro, y ahorrar tiempo y costes. Lo que se dice y lo que se resuelve puede no ser más importante
que lo que no se dice o se decideW).
347 Eso para no hablar de los escritos de Sunstein que contienen variaciones en torno del propio concepto del minimalismo, como por ejemplo, en “Problems with Minimalism”, 1899 y ss.; “Burkean Minimalism”, 355 y ss.; y “Beyond Judicial Minimalism”, 825 y ss.
348 “Judges often use silence for pragmatic or strategic reason or to promote democratic goals", en Sunstein, “Foreword: Leaving Ihings... ”, 7. 349 “w)lat m¡g|lt be said on behalf of incompletely theorized agreements about the contení of a Constitution, or incompletely theorized judgments about particular constitutional cases? Some people think of incomplete theorization as quite unfortunate —as embarrassing, or reflective of some important problem, or a failure of nerve, or even philistine. When people theorize, by raising the level of abstraction, they do so to reveal bias, or confusión, or inconsistency. Surely participants in politics
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Sunstein señala algunas ventajas que pueden aportar los “acuerdos teó ricos incompletos” o el “uso constructivo del silencio”. La primera es que los
acuerdos incompletos sobre los principios y casos constitucionales son indis pensables para la estabilidad social, los cuales tienen importancia en un mundo
marcado por relevantes y frecuentes desacuerdos sociales en el que sería muy
difícil encontrar la estabilidad si los desacuerdos fundamentales estuvieran presentes ante todo disentimiento público o privado. En segundo lugar, los acuerdos teóricos incompletos pueden promover los fines de la democracia
constitucional y el sistema jurídico liberal al hacer posible la convivencia entre las personas y permitirles demostrar reciprocidad y respeto mutuo. Las reglas y
los principios que no requieren una profundidad teórica permiten no entrar en los ámbitos en los que el desacuerdo es fundamental y, además, permiten
cultivar un alto grado de respeto mutuo, civismo y reciprocidad. A menudo las
personas discrepan con cierta profundidad en algunos temas, como qué hacer en Oriente Medio, con la pornografía, el matrimonio entre personas del mismo
sexo o la guerra contra el terrorismo, y suelen acordar no discutir demasiado el asunto para permitir que cada uno tenga su propia convicción, mostrando
reciprocidad y respeto, aunque no se respete la convicción concreta en cuestión™. Si la reciprocidad y el respeto mutuo son deseables, la consecuencia es que
los funcionarios públicos y los jueces, quizás más que las personas comunes,
and constitutional law should not abandon this efforuThere is important truth in these usual thoughts; it would not be sensible to celebrare theoretical modesty at all times and in all contexts. Sometimes participants in constitutional law and politics have sufficient information, and sufficient agreement, to be very ambitious. Sometimes they have to reason ambitiously in order to resolve cases. To the extent that the theoretical capacities of judges, or others, are infallible, theoretical ambition seems like nothing to lament. But judges are hardly infallible, and incompletely theorized judgments are an important and valuable part of both prívate and public life. They help make constitutions and constitutional law possible; they even help make social life possible. Silence —on something that may prove false, obtuse, or excessively contentious— can help minimize conflict, allow the present to learn from the future, and save a great deal of time and expense. What is said and resolved may be no more important than what is left out”, en Sunstein, “Incompletely Theorized...”, 12. Ver también Sunstein, “Beyond Judicial Minimalism”, 832. 350 “At the same time, incompletely theorized agreements allow people to show each other a high degree of mutual respect, civility, reciprocity, or even charity. Frequently ordinary people disagree in some deep way on an issue —what to do in the Middle East, pornography, same-sex marriages, the war on terror— and sometimes they agree not to discuss that issue much, as a way of deferring to each other’s strong convictions and showing a measure of reciprocity and respect (even if they do not at all respect the particular conviction that is at stake)”, en Sunstein, “Incompletely Theorized Agreements...”, 13.
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no deberían desafiar las convicciones profundas de sus conciudadanos, al menos cuando estas son razonables y no hay necesidad de hacerlo^.
La tercera ventaja es que los acuerdos incompletos permiten a las personas, aunque tengan que ceder ante una situación concreta, seguir discutiendo sus
ideales más amplios. El coste político de los desacuerdos duraderos se reduce
cuando una ley o una decisión judicial, por estar basada en un acuerdo in completo, deja abiertas cuestiones más profundas, lo que las vuelve susceptibles
de ser discutidas en el futuro. Cuando no hay una profundización teórica de
los principios, los perdedores en un caso concreto pierden menos o, como dice Sunstein, pierden un caso o una decisión, pero no el “mundo”351 352353 . Por último,
los acuerdos teóricos incompletos son valiosos si se tiene en cuenta que la sociedad no puede prescindir de la evolución de los hechos y los valores a lo largo del tiempo. La definición de un tema o la adopción en profundidad de
una teoría impediría tener en cuenta nuevos hechos y valores sociales. Los
acuerdos incompletos tienen la ventaja de permitir un amplio grado de aper
tura a nuevas situaciones concretas y otras perspectivas. Una decisión basada
en una teoría completa y profunda capaz de eliminar futuras discusiones tiene pocas posibilidades de éxito si se tiene en cuenta que la propia sociedad está en constante evolución™. Es importante subrayar las razones que justifican una decisión minimalista. Cuando se piensa en evitar decisiones erróneas, se admite implícitamente que
el verdadero problema radica en que el asunto no está maduro o preparado
para ser juzgado. Esto puede ocurrir porque la cuestión se refiere a hechos complejos, que aún no han sido aclarados por la ciencia o incluso a hechos que forman parte de la vida de las personas, pero que deben seguir siendo
discutidos y, en ambas hipótesis, es importante esperar a una decisión parla mentaria. No es difícil ver, por tanto, que la verdadera razón de la decisión
351 Tamir Moustafa, “Law and Courts in Authoritarian Regimes”, Annual Review ofLaw and Social Science 10, N.° 1 (noviembre 2014): 281-299.
352 “If participants in constitutional law disavow large-scale theories, then losers in particular cases lose much less. They lose a decisión, but not the world”, en Sunstein, “Beyond Judicial Min imalism”, 833. 353 En “Beyond Judicial Minimalism”, Sunstein aun destaca un quinto aspecto: “Fifth, shallow rulings seem well-suited to the institutional limits of the federal judiciary, which might well blunder if it tries for theoretical depth. Recall that shallowness can reduce the costs ofdecisions and the costs oferrors”, en Sunstein, “Beyond Judicial Minimalism”, 832.
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minimalista, cuando se habla de un “asunto inmaduro” o de la “posibilidad
de una decisión equivocada”, radica ciertamente en la necesidad de deferir la
participación popular y el diálogo institucional. No decidir más de lo necesario, en otras palabras, es un signo de respeto por el reparto de la interpretación de la
Constitución y por la democracia deliberativa^. Decidir de forma superficial o dejar las cosas sin decidir, además, no solo significa abrir oportunidades de discusión y diálogo. También sirve para
garantizar que determinadas cuestiones sean decididas por el Parlamento sin permitir que elpoder encargado de resolver las cuestiones que pertenecen alpueblo incumpla su función, lo cual desacreditaría la propia democracia^.
Pensar en decidir de manera estrecha o superficial tiene como objetivo, por regla general, prestar atención a los desacuerdos morales razonables, lo que contribuye de manera especial a hacerlos objeto de la debida discusión y solución democrática. El minimalismo tiene lugar especialmente cuando
el tribunal se enfrenta a una cuestión muy compleja sobre la que se discrepa
intensamente. La complejidad de la cuestión puede derivarse de la falta de información o de aclaración de los hechos, de la propia incertidumbre moral o de la evolución de los hechos y los valores sociales. La inoportunidad de decidir
sin que los hechos y los valores morales hayan sido debidamente discutidos y decididos es lo que legitima una decisión limitada o más modesta, capaz de
fortalecer el proceso democrático.
Conviene entonces analizar cómo podemos decidir realmente a la luz
de la teoría minimalista. Debemos pensar por separado en la situación en la que el tribunal se enfrenta a una ley inconstitucional y en los casos en los que reconoce una omisión inconstitucional, o en los que puede decidir a pesar de
que las autoridades legislativas no se hayan pronunciado.
Cuando hay una ley que ha resuelto un determinado desacuerdo mo
ral, el tribunal puede validar o rechazar la ley en su totalidad o en parte. Además, cuando se discute la constitucionalidad de una ley, existe la posibi lidad de mayor o menor profundidad en las razones que determinan su (in)
354 Jürgen Habermas, “Constitutional Democracy: A Paradoxical Union of Contradictor/ Prin cipies?”, Political Theory 29, N.° 6 (diciembre 2001): 775 y ss. 355 Ronald Dworkin, “Rights as Trumps”, en Theories of Rights, ed. Jeremy Waldron (Oxford: Oxford University Press, 1984), 153 y ss.
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constitucionalidad. Si la invalidación en su totalidad es perjudicial cuando se piensa en las ventajas de un acuerdo teórico incompleto, la profundización de
las razones que implican los principios constitucionales que marcan la ley y
el desacuerdo moral específico puede conducir a un precedente capaz de ser invocado para resolver desacuerdos distintos, solo relacionados con lo que se decidió.
Esto significa que, dada la importancia de los desacuerdos morales razo nables para la vida en sociedad y en la perspectiva del diálogo entre el tribu nal, el pueblo y el Parlamento, el rechazo total de la ley, y especialmente la
profundización de la teorización sobre la ley, siempre puede ser perjudicial en principio. Esto se debe a que son capaces de eliminar o dificultar la posibilidad de desarrollar la discusión, a pesar de mantener el desacuerdo y la existencia de desacuerdos distintos y paralelos^. Es decir, una decisión maximalista, para
ser bienvenida y fructífera, no puede pronunciarsefrente a una ley que encierra
incertidumbres fácticas y morales, que deben ser maduradas, y mucho menos es justificable cuando la teorización sobre los principios puede encubrirlos, lo que
los vuelve “verdaderos”fuera de tiempo o a distancia del tiempo necesario para su esclarecimiento^57.
Cuando pensamos en el diálogo institucional y en la democracia, la
existencia de una incertidumbre fáctica y moral recomienda fuertemente una decisión minimalista, es decir, una decisión que se ocupe de lo necesario; de
esta forma, se evita profundizar para no entorpecer la discusión de lo que aún
debe ser discutido y aclarado por el pueblo, así como en el Parlamento. En esta situación, no decidir más allá de lo necesario es claramente no decidir lo
que debe esperar a ser decidido. Pues bien, si se necesita una mayor aclaración que debe ser proporcionada por la discusión popular y el diálogo institucional
no hay manera de tener una decisión judicial de inmediato.
En el caso de que el tribunal, ante la omisión legislativa, decida posicionarse sobre un desacuerdo moral, existe un gran peligro de que se vea tentado a resolver
lo que está en la raíz delproblema, lo que inevitablemente le hará exponer razones de decisión que pueden ser invocadas posteriormente para tratar un desacuerdo
diferente, aunque esté relacionado con lo decidido.
356
Sunstein, “Problems with Minimalism”, 1915-1916.
357 Arthur Dyevre, “Technocracy and Distrust: Revisiting the Rationale for Constitutional Re view”, International Journal of Constitutional Law 13, N.° 1 (2015): 36 y ss.
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Aunque lo mismo puede ocurrir cuando se plantea la afirmación de incons titucionalidad de una ley, en ambas situaciones, es común la verticalización de
la teorización y, en consecuencia, el exceso de razonamiento. Como es sabido, la justificación contribuye a la formación de la ratio decidendi y, por tanto, a la fijación del precedente. Si la justificación es la explicación de las razones para decidir, la profundidad de la discusión siempre tendrá una consecuencia
en la justificación, que, a su vez, puede culminar en la formación de la ratio
decidendi, aunque esto siempre dependerá de la posición de la mayoría. Por lo tanto, cuando se discute fuertemente un caso con base en los principios cons titucionales, se proporciona una justificación capaz de permitir la formación de
una ratio decidendi con un amplio espectro, capaz de regular una cuestión con
mayor extensión e impacto en la vida en sociedad, y que, sobre todo, podría ser más adecuadamente discutida por las personas™. En aquellos casos excepcionales en los que, por la inacción del legislador,
el tribunal puede tomar las riendas ante el desacuerdo moral, la probabilidad de intentar discutir todo a fondo es ciertamente mayor. En esta situación, el tribunal se enfrenta a un desacuerdo moral que puede ser resuelto de dife
rentes maneras y por diferentes motivos. Cuando el tribunal no se enfrenta a una situación concreta, regulada por la ley, sino a un desacuerdo moral que aún no ha sido resuelto por el Parlamento, la interpretación de los principios constitucionales puede aportar no solo soluciones diferentes, sino también una
construcción teórica más ambiciosa capaz de generar una ratio decidendi que pueda ser invocada posteriormente parás resolver otros desacuerdos morales. Cabe destacar que si la decisión de un disidente no discute a fondo el
significado de un derecho fundamental que vuelve a plantearse en otro caso,
poco importa que este caso trate del mismo derecho fundamental. El hecho de que el derecho fundamental ya haya sido invocado en un caso anterior no
tiene importancia cuando el derecho no ha sido tratado en profundidad. Sin embargo, si en un caso en el que, por ejemplo, se discutió la prohibición de
publicar una revista, se trató en profundidad el significado de la libertad de expresión frente al discurso del odio, es evidente que el precedente puede ser invocado en un futuro caso en el que se discuta la circulación de un libro que
contenga un discurso similar. Repitamos que no profundizar en la discusión358
358 Ozan O. Varol, “Stealth Authoritarianism”, lowa Law Review 100, N.° 4 (2015): 1673 y ss.
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de un derecho es una forma de privilegiar el diálogo constitucional, por lo
que la decisión, por lo demás, debería ser maximalista, es decir, puede y debe profundizar en la discusión teórica sobre los principios359.
Pero lo que interesa demostrar es que, si el tribunal avanza sobre la discu sión de un derecho fundamental que es la base de la controversia, obstaculiza la continuación de la discusión popular y, por tanto, el mejor esclarecimiento
de los hechos, así como la potencialidad de una solución legislativa adecuada. Hay casos en los que, al poner en discusión un derecho de amplio contenido, se posibilita crear una decisión capaz de producir mayores desacuerdos sociales y obstaculizar la continuación de la discusión. Así, por ejemplo, en el caso del
uso personal de las drogas, no profundizar en la discusión sobre si el uso de las drogas está garantizado por el derecho a la intimidad abre el espacio no solo para
discutir deforma particular sobre las diferentes drogas, sino también para discutir y analizar qué drogas pueden efectivamente perjudicar la saludy la vida en socie dad de las personas. Nótese que, cuando se declara que el derecho fundamental
a la intimidad garantiza la libertad de consumo de drogas, se afirma que la
Constitución no permite ninguna ley que prohíba el consumo de ninguna droga. Es interesante que el caso de las drogas, en cuanto al contenido teórico
que puede verse en la base de la controversia —el derecho a la intimidad—, se acerque al caso Griswold vs. Connecticut360, de gran repercusión en Estados
Unidos, que discutía la constitucionalidad de una ley que prohibía el uso de anticonceptivos. La discusión del tribunal, en este caso, se basó en el derecho a la intimidad del que surgió la opinión mayoritaria que lo afirmó y la opinión
disidente. Sin embargo, la opinión concurrente deljuez White dejó de lado la cuestión de si la prohibición del uso de anticonceptivos encontraba una barrera en
el derecho a la intimidad, limitándose a afirmar la inexistencia de una conexión plausible entre lo que la ley pretendía y la prohibición que contenía. Cass
Sunstein, en el artículo titulado “LeavingThings Undecided” (Dejando las cosas
sin decidir), alude específicamente a la opinión del juez White como ejemplo de una decisión (minimalista) que se negó a hablar de un derecho “amplio”a la intimidad, y que, por tanto, constituyó una decisión profunda y limitada. Sunstein,
359 Robert Alexy, “Balancing, Constitutional Review, and Representation”, InternationalJournal of ConstitutionalLaw 3, N.° 4 (octubre 2005): 572 y ss.
360 381 U.S. 479 (1965).
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al considerar la opinión deljuez White, advirtió expresamente que le preocupaba
que la ley no estuviera respaldada por un apoyo democrático suficiente’6'. 6.7. Afirmar la inconstitucionalidad, aunque sea de forma minimalista Cabe destacar que la solución minimalista, a diferencia de la no decisión,
constituye una decisión sobre la cuestión constitucional. O bien, cuando no se profundiza en el análisis del principio o derecho fundamental en deferencia a
la deliberación y a la respuesta parlamentaria adecuada, hay una decisión que, con el debido razonamiento, opta por ser menos exhaustiva, pero no deja de
resolver la cuestión constitucional o el recurso extraordinario.
La decisión minimalista siempre afirma la constitucionalidad o la inconsti
tucionalidad. La decisión deljuez White que acabamos de mencionar, dictada en el caso Griswold vs. Connecticut, declaró la inconstitucionalidad de la ley.
La decisión de inconstitucionalidad se dictó por siete votos a favor y dos en
contra, y la opinión deljuez White, aunque con una base diferente, coincidió con la decisión final de inconstitucionalidad.
Las decisiones de los jueces Souter, O’Connor y Ginsburg, dictadas en los
casos Vacco vs. Quill361 362 y Washington vs. Glucksberg363, en los que se discutió la cuestión del suicidio asistido admitieron la constitucionalidad de las leyes de
los estados de Nueva York y Washington, aunque no solo señalaron la necesi dad de un mayor debate para esclarecer los hechos, sino que también hicieron
un enérgico llamamiento al Poder Legislativo para que se ocupara del asunto. Lo que se pretendía, tanto en el caso en el que se declaró la inconstitucio
nalidad —Griswold vs. Connecticut— como en los que se admitió la constitu cionalidad -—Vacco vs. Quill y Washington vs. Glucksberg— era exactamente lo mismo, es decir, dejar de profundizar en la discusión sobre un derecho muy
controvertido y de gran alcance. Recuérdese que, en ambos casos, el problema se centraba en el análisis de la configuración de un derecho a la intimidad capaz
361 “In essence, Justice White’s opinión reflects both a refusal to speak about a broad right toprivacy and a decisión to focus narrowly on the actual absence of a plausible connection between the States justification and the statutory prohibition. Justice White’s opinión was both shallow and narrow. [...] Justice White’s opinión is centrally concerned with the absence of sufficient democratic support for the relevant statute”, en Sunstein, “Foreword: Leaving Things...”, 45-46. 362 521 U.S. 793 (1997). 363 5 21 U.S. 702 (1997).
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de impedir que el legislador interfiriera en la libertad de, respectivamente,
usar anticonceptivos y cometer suicidio asistido. Dejar que se profundice y se decida sobre ese derecho privilegiaría un importante espacio democrático.
En el caso del suicidio asistido, salvaguardaría la necesidad de una mayor discusión sobre los hechos, mientras que, en el caso de los anticonceptivos, al
ser una ley bastante antigua y con mucho tiempo sin discutirse, permitiría la discusión de la ley desde las preocupaciones de la gente del presente. Como
es evidente, el fundamento de ambas decisiones estaba en preservar el espacio para la discusión popular y la deliberación parlamentaria364.
La importancia de ambos casos radica realmente en hacer visible el grave
problema de elaborar decisiones amplias y contundentes basadas en derechos
como el derecho a la intimidad, un derecho que, según el propio Sunstein, es muy controvertido y notoriamente difícil de definir . El amplio margen de
poder que se otorga a los jueces, al estar en posesión de la posibilidad de decidir
sobre la base de ciertos derechos fundamentales, puede permitir que el Poder Judicial se convierta en el titular absoluto del significado de la Constitución, lo que obviamente contradice la certeza de que esta pertenece al pueblo y a todas las instituciones públicas, lo que niega la indispensabilidad del diálogo constitucional para la democracia .
6.3. Algunos casos de decisiones que pecaron al ser maximalistas y de buenas decisiones diferentes al diálogo en Estados Unidos
La historia de los casos resueltos por la Corte Suprema de los Estados
Unidos permite ver situaciones en las que la Corte fue maximalista — profun
dizando en un principio constitucional—y produjo malos resultados, así como casos en los que decidió de manera que favoreció los valores democráticos, la
estabilidad, la convivencia social y el desarrollo de la sociedad. El análisis de
estos casos pretende demostrar el beneficio que puede suponer decidir lo que es necesario, o dejar espacio para la discusión y el diálogo. Es conveniente comenzar con los casos en los que el tribunal, postulándose
de manera maximalista, ha creado decisiones que han socavado la democracia.
Poco hay que decir sobre la decisión en el caso Dred Scott365, teniendo en
364 Sunstein, “Foreword: Leaving Things...”, 95. 365 60 U.S. 393 (1856).
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cuenta su notoria falta de corrección y oportunidad. El tribunal podría haber fallado de forma limitada, sin discutir el poder del Congreso para abolir la esclavitud en los territorios y sin indagar si la ley de Missouri era contraria
a la cláusula de “diversidad de ciudadanía” del artículo 3 de la Constitución
estadounidense. Sin embargo, al tratar estos puntos, impidió que el Parlamento
decidiera la cuestión de la esclavitud. Sin embargo, es el caso Roe vs. Wade366, mucho más reciente, el que pue
de contribuir de forma más clara a poner de manifiesto la improcedencia de que el tribunal decida más de lo necesario cuando se enfrenta a una cuestión
compleja que implica un desacuerdo moral que podría discutirse y decidirse mejor en el Parlamento. Ya se ha señalado que la. jueza Ginsburg, en un texto
académico367 y en un discurso en una reunión en la Universidad de Chicago368
sobre el caso Roe, expresó su desacuerdo con la decisión advirtiendo que el tribunal debería haber permitido que la cuestión encontrara una solución en el desarrollo del proceso democrático.
Sunstein recuerda que no fue necesario que el tribunal abordara el caso a la luz del derecho a la intimidad o a la libertad. Dado que Roe había sido violada,
bastaría con declarar que la víctima de la violación, en las circunstancias del
caso, tenía derecho a abortar369370 , en lugar de “crear”™ un derecho al aborto a partir de un abstracto, desconocido y casi indescifrable “derecho a la intimidad”.
Pero lo peor de esta decisión no es que refleje el poder de la Corte para resolver un asunto intensamente discutido por el pueblo, sino que la decisión
de la Corte ha estancado el flujo del proceso democrático, inhibiendo el curso del debate popular efectivamente dirigido a influir en el Parlamento, así como
366 410 U.S. 113 (1973).
367 Ginsburg, “Some Thoughts on Autonomy..385-386. 368 Justice Ruth Bader Ginsburg Offers Critique of Roe v. Wade During Law School Visit, Meredith Heagney, 15 de mayo de 2013, Disponible en: . Accedido: 28 de jun. 2021. 369 “An inspection of the pleadings in Roe, however, reveáis a potentially important aspect of the case: Roe alleged that she had been raped. [...] A minimalist court would have said more simply that the State maynotforbid a womanfrom having an abortion in a case involvingrape. Such a decisión would have left the constitutional status ofthe abortion right to be determined by lower courts and democraticjudgments", en Sunstein, “Foreword: Leaving Things...”, 49-50. 370 En términos de la doctrina de Larry Kramer, la Corte, en Roe vs. Wade, “invented a right to abortion”, en Kramer, Thepeople themselves..., 229.
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en su propia actuación. Como observó Sunstein, el proceso democrático habría
manejado la cuestión del aborto mucho mejor si el tribunal hubiera actuado con
más cautela, así como de forma más dialogante e interactiva?11. Roe constituye un mal momento para el tribunal, un episodio que, sin ninguna necesidad práctica ni respeto por la democracia, y más concretamente por la necesidad de compartir la discusión de los desacuerdos morales y la in
terpretación de la Constitución, dejó como legado solo las protestas populares todavía presentes hoy. Estas protestas, sin embargo, en una democracia como
la de los Estados Unidos, en la que los precedentes constitucionales hacen
que la reacción popular sea prácticamente una alegación —en la medida en
que el Congreso tiene enormes dificultades para decidir de forma distinta a la Corte, y esta no tiene sensibilidad ni buena voluntad alguna para revisar
sus precedentes-—, no pueden considerarse un remedio contra las decisiones maximalistas intempestivas, que, sin necesidad ni consideración de las deci
siones que corresponden al pueblo y al Parlamento, obstruyen indebidamente
el desarrollo del proceso democrático. Dejando atrás las malas decisiones maximalistas, merece la pena considerar
el caso Regents of the University of California vs. Bakke371 372, concretamente la
conocida opinión que eljuez Powell emitió en ese caso. El tribunal, en Bakke, decidió una disputa relacionada con la acción afirmativa. La resolución del caso implicaba el análisis de la “cláusula de protección igual” — presente en
la Decimocuarta Enmienda— y la posibilidad de extraer de ella un principio
de neutralidad racial, expresado en la idea de “daltonismo”. La afirmación de una base mayoritaria (cinco votos), y por tanto un claro precedente constitu cional a favor de una u otra posición, podría invalidar o validar una serie de programas educativos. Cuatro jueces concluyeron que se había violado la cláusula de daltonismo,
mientras que otros cuatro dijeron que los programas de acción afirmativa, considerados como mecanismos para corregir los efectos continuos de la
discriminación pasada, eran válidos. La opinión del juez Powell se aparta de ambos motivos de decisión. Consideró específicamente el programa educativo 371 “But at least it seems reasonable to think that the democratic process wouldhave done much better with the abortion issue ifthe Court hadproceeded more cautiously and in a more dialogic and interactive way", en Sunstein, “Foreword: LeavingThings...”, 50. 372 438 U.S. 265 (1978).
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discutido en el caso, estableciendo una relación entre el programa y la jus tificación invocada a su favor. Aunque aceptó la legitimidad y pertinencia de la justificación, vista como la necesidad de garantizar la diversidad racial del alumnado para promover la misión educativa de la universidad, el juez Powell concluyó que el programa no era necesario para promover ese fin373.
Al hacerlo, su opinión rechazó tanto la idea de que todos y cada uno de los
programas basados en la discriminación positiva eran ilegítimos, como la
opinión de que cualquier programa de este tipo era válido como respuesta a la discriminación del pasado374.
Nótese que no alcanzó los cinco votos, es decir, la mayoría necesaria para
establecer una ratio decidendi o precedente. Debido a las decisiones posteriores de los tribunales inferiores, la dis
cusión en el Tribunal Supremo podría haber derivado hacia una perspectiva
originalista, cuando, invocando la historia, es decir, el legado históricamente
entendido de la Guerra Civil, sería posible anunciar que la raza, para los Forjadores y para la Constitución, no puede ser vista como un factor para la
distribución de beneficios y cargas. De hecho, incluso si se basa únicamente en el significado de la Constitución, desde una perspectiva ajena a la historia y al originalismo, la discusión podría llevar a la afirmación de un principio
general de neutralidad racial a partir de la “cláusula de protección igual”375.
Las decisiones en este sentido, sin embargo, también agotarían la posibilidad de encontrar otras soluciones, adecuadas a las situaciones concretas, o de un resultado dialógico.
373 “Mr. Justice Powell concluded: 1. Title VI proscribes only those racial classifications that would viólate the Equal Protection Clause if employed by a State or its agencies. 2. Racial and ethnic classifications of any sort are inherently suspect and cali for the most exacting judicial scrutiny. While the goal of achieving a diverse student body is sufficiently compelling to justify consideration of race in admissions decisions under some circumstances, petitioner’s special admissions program, which forecloses consideration to persons like respondent, is unnecessary to the achievement of this compellinggoal and therefore invalid under the Equal Protection Clause. 3. Since petitioner could not satisfy its burden of proving that respondent would not have been admitted even if there had been no special admissions program, he must be admitted”, en Regents of Univ. of California vs. Bakke, 438 U.S. 265 1978.
374 Sunstein, “Foreword: LeavingThings...”, 47. 375 Sunstein, “Foreword: LeavingThings...”, 91.
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Obviamente, no estamos diciendo que sea mejor decidir de forma mini malista para evitar una determinada decisión, sino que la profundización de la teorización, con el fin de crear un acuerdo teórico completo para tratar de
eliminar la discusión, puede hacer inviable la continuación del debate sobre un tema que, además de ser importante para la sociedad, es complejo y se
presenta siempre con contornos particulares, por lo que debe ser tratado caso por caso, en los términos de la opinión deljuez Powell en Bakke.
Recuerde que hay muchos tipos de programas de acción afirmativa. Además de ser diferentes, estos programas, vistos desde el ángulo de la polí
tica y los principios, siempre pueden ser más o menos adecuados, y siempre han exigido una gran atención por parte de la opinión pública y de los
organismos e instituciones públicas estadounidenses376. Esto significa que el mejor lugar para discutir la legitimidad de estos programas es el espacio
democrático, fuera del poder judicial. La decisión minimalista deljuez Powell
garantizó ese espacio. También se puede recordar el caso de suicidio asistido mencionado ante
riormente. En Vacco vs. Quill y Washington vs. Glucksberg, las opiniones de
los jueces Souter, O’Connor y Grinsburg no profundizaron en la cuestión de si el debido proceso legal, presente en la Decimocuarta Enmienda, garantiza la libertad de quitarse la vida, lo que permite hablar de un derecho a morir. Ante la necesidad de aclarar ciertas circunstancias, se entendió que sería mejor
dejar que la discusión se profundizara, para que las decisiones de los tribunales inferiores resolvieran diferentes cuestiones relacionadas con el tema o incluso
para que se promulgaran leyes que las regularan. La razón para temer la cons
trucción de un derecho genérico al suicidio derivaría no solo del hecho de que quien puede decidir morir, por regla general, se encuentra en un estado
emocional muy difícil o en un estado de dolor físico. Un enfermo terminal puede ser una carga para las instituciones hospitalarias y, por desgracia, no se puede admitir que sus familiares quieran siempre lo mejor.
Teniendo en cuenta que las antiguas leyes que penalizaban el suicidio
no tenían como objetivo prohibir el recurso a la asistencia médica para la
interrupción de la vida del enfermo terminal en estado de sufrimiento, sino solo impedir la posibilidad de que la persona se suicidara, detrás de estas leyes
376 Sunstein, “Foreword: LeavingThings...”, 91.
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no estaba ciertamente presente un apoyo popular relacionado con el tema de
la eutanasia, especialmente cuando uno se da cuenta de que este tema está
vinculado a las nuevas tecnologías hospitalarias y a los recientes expedientes médicos destinados a mantener la vida. También, por esta razón, se aludió a la necesidad de invalidar dichas leyes, ya que bastaría con afirmar que la
invocación de una ley antigua, cuya finalidad era simplemente convertir el
suicidio en un delito, no sería suficiente para demostrar una razón adecuada para interferir en una opción de un enfermo terminal, sino para exigir una
nueva legislación capaz de dar cuenta de una nueva situación social. En el caso Quill vs. Vacco, resuelto por el Tribunal de Apelación del
Segundo Circuito377 —que posteriormente dio lugar a Vacco vs. Quill378,
cuando los jueces Souter, O’Connor y Ginsburg emitieron votos mínimos—, el juez Guido Calabresi, al analizar el problema preciso de la constitucionalidad
de la ley del Estado de Nueva York que penalizaba el suicidio, presentó una
opinión concurrente y, por lo tanto, aunque coincidió con el resultado en el sentido de la inconstitucionalidad, discrepó en el fondo.
Se afirma que la opinión delyuez Calabresi tiene un carácter bickeliano379,
ya que revela una especie de virtud pasiva, en la medida en que, si bien reco noce la inconstitucionalidad de la ley, aclara que la nueva realidad, distinta
de la que existía en el momento en que se produjo la ley discutida, requeriría otra manifestación legislativa, sobre la que la Corte podría pronunciarse posteriormente380.
.
Calabresi habló de dar al legislador la oportunidad de una “segunda mirada”. De lo contrario, el tribunal podría errar, ya sea declarando la
377 Quill vs. Vacco, 80 F.3d 716 (2d Cir. 1996). 378 5 21 U.S. 793 (1997).
379 “L’approccio di Calabresi puó definirsi mire in quanto nella sua opinione egli esercita una virtü passiva di stampo bickeliano ...”, en Barsotti, LArte di Tacere..., 269. 380 “I contend that when a law is neither plainly unconstitutional (because in derogation of one of the express clauses of our fundamental charter or, for that matter, of the more general clauses, as these have been interpreted in our constitutional history and traditions), ñor plainly constitutional, the courts ought not to decide the ultímate validity ofthat law without current and clearly expressed statements, by the people or by their elected officials, ofthe State interests involved. It is my fiirther contention, that, absent such statements, the courts have frequently struck down such laws, while leaving open the possibility of reconsideration ifappropriate statements were subsequently made”, en Quill vs. Vacco, 80 F.3d 716 2d Cir. 1996).
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constitucionalidad o declarando la inconstitucionalidad 381. Sin embargo, el
dictamen de Calabresi no se limita a ofrecer una nueva oportunidad al Poder Legislativo, sino que le anima a realizar una segunda mirada al problema del
suicidio, considerado ahora como eutanasia. Además de la “segunda mirada”, Calabresi también habló, a la hora de decidir, de reenvío constitucional2, capaz de establecer un diálogo entre el tribunal y el Parlamento. Esto debería ocurrir
en el caso de leyes antiguas cuyos objetivos se han desvanecido con el tiempo, especialmente cuando solo pueden confrontarse con cláusulas constitucionales de significado impreciso383. En tal situación, sería necesario abrir la oportunidad
de la discusión populary que el legislador se manifieste, cumpliendo con su respon sabilidad, sin excluir obviamente la posterior y eventual intervención de la Corte.
La opinión de Calabresi es más sofisticada, precisa e importante que la de losjueces Souter, O’Connor y Ginsburg. Toma en consideración los significados de una ley que deja de aplicarse y de una situación puesta en discusión que revela una nueva realidad para sacar la conclusión de que, cuando el juez se
enfrenta a tal situación, existe una falta de protección legislativa. Por lo tanto, es necesario convocar al legislador para que se enfrente a la cuestión, y no se
debe permitir que se esconda o deje de ejercer su papel. Esta forma de decidir da al legislador la oportunidad de mirar una ley
antigua y ya no discutida a través de los ojos de la población que vive en el presente. Además, esta técnica de decisión construye una estrategia de diálogo en tre el Tribunal, la población y el Parlamento. La decisión de Calabresi, en otras
palabras, tiene particularidades en relación con la decisión minimalista. Va más
381 “ Without a second look by thepeople, courts are liable to err in either direction. They may uphold and thereby validare (as they all too often have) the infringement of rights upon which the States did not truly wish to encroach. Conversely, they may, ultimately and definitively, strike down laws, believing that the State interests involved are minor, when in fact these interests turn out to be highly significan!”, en Quill vs. Vacco, 80 F.3d 716 2d Cir. 1996. 382 “Perhaps the most dramatic instance of this constitutional remand, or second look, approach occurred in our own Circuit”, en Quill vs. Vacco, 80 F.3d 716, 2d Cir. 1996. 383 “It is different when the Constitution speaks clearly. When a law violares the plain mandares of the text, history, or structure of the Constitution, no second look is warranted or appropriate. That law must fall. Laws that violare the core of the First Amendment and the core of the Takings Clause are but two examples. When that is not the case, when the Constitution and its history do not clearly vender a statute invalid, when its validity depends instead, in part, on the strength of the State interests at stake, then a second look is not only appropriate, it is, in my view, usually required", en Quill vs. Vacco, 80 F.3d 716 2d Cir. 1996.
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allá. Por lo tanto, la siguiente sección tratará específicamente de esta técnica
de toma de decisiones, es decir, la técnica de la “segunda mirada”. 7.
La técnica del second look como medio de salvaguardar la participación
popular y la actuación del Parlamento 7.1. La construcción dogmática de la secondlookfrente a la preocupa
ción por la supremacía judicial La técnica de la “segunda mirada”o “secondlook” tiene que ver con la idea de
devolver al Parlamento la discusión de una cuestión que surge del argumento de la inconstitucionalidad de una ley. El objetivo no es solo otorgar al Poder Legislativo la oportunidad de pronunciarse sobre la ley que es inconstitucio
nal, sino realmente abrir la oportunidad de la discusión popular del tema y llegar a una solución parlamentaria que, teniendo en cuenta el resultado de la discusión, y el esclarecimiento de los hechos y las posiciones controvertidas, sea capaz de expresar más adecuadamente la realidad social y los deseos de la
gente armonizándolos con los derechos fundamentales. La admisión de una segunda o nueva mirada sobre un asunto ya decidido por el Parlamento, como es intuitivo, favorece la participación y el diálogo institucional. Por lo tanto, está relacionado con las virtudes pasivas de Bickel
y, en consecuencia, con el propio minimalismo de Cass Sunstein. Dado que la no toma de decisiones y el minimalismo bickelianos están marcados por la
idea de que las cuestiones que aún pueden contar con la contribución de la discusión popular y la deliberación parlamentaria no están todavía preparadas para la adjudicación, es correcto decir que la técnica de la “segunda mirada”
se inserta en el mismo marco. La admisión de una “segunda mirada” es con secuencia de la percepción de que el tribunal no debe decidir o, más bien, de que la cuestión aún no está madura para la decisión.
Esto no quiere decir que cuando el tribunal perciba la necesidad de devol ver la cuestión a la discusión popular y a una nueva mirada del Parlamento, no pueda declarar la inconstitucionalidad. La técnica de la “segunda mirada”
presupone en realidad una decisión del tribunal que es similar a una decisión minimalista. Sin embargo, al declarar la inconstitucionalidad, la decisión de
remisión debe contener una justificación de la oportunidad y los beneficios
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de un nuevo debate, así como de un nuevo análisis de la cuestión por parte
del Parlamento.
Admitir la necesidad de una “segunda mirada” significa aceptar el carácter
provisional de la decisión constitucional. Dado que la decisión de inconstituciona lidad no profundiza en el análisis de la cuestión a partir de los principios o cláu
sulas abiertas de la Constitución, no elimina la posibilidad de que el Parlamento
reafirme o modifique la ley emitiendo otra, por lo que en este sentido la decisión de inconstitucionalidad será válida hasta el pronunciamiento del Legislativa’^.
Téngase en cuenta que, dado que la decisión del tribunal es provisional, el tiempo está iluminando su conducta. Al decidir provisionalmente, la Corte extiende su tiempo para decidir, que se pospone hasta después de la discusión
popular y la manifestación del Legislativo, cuando será posible sostener, corregir o invalidar la decisión parlamentaria, ahora incluyendo desde la profundización del
análisis de la cuestión constitucional. De este modo, el tribunal tiene la posibilidad de decidir adecuadamente y sin violar el proceso democrático.
En Estados Unidos, la técnica de la “segunda mirada” ya había sido algo
elaborada por Bickel, como expresión de la prudencia384 385. Después de algún
tiempo, comenzó a aparecer con frecuencia en los tribunales, especialmente en la década de 1990, cuando adquirió especial importancia debido a la conocida
opinión dPíjuez Calabresi en el caso Quill vs. Vacco386387 . La idea de la “segunda mirada”, tal y como acabó desarrollándose, está estrechamente relacionada con la doctrina de Guido Calabresi, un reputado jurista que, durante mucho
tiempo, tuvo una destacada participación como profesor en la Facultad de
Derecho de Yale, y quien libros y artículos de gran relevancia. También se hizo famoso comojhcz del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito.
Calabresi, en su conocido libro A Common Law for the Age of StatuteP^, preocupado por la relación entre las leyes y el derecho común, sostenía que
los tribunales debían devolver al Legislativo las normas incompatibles con el derecho común, independientemente de que hubiera un derecho fundamental
384 Sweet, “Constitutional Courts...”, 77 y ss. 385 Bickel, The Least Dangerous Branch, 111 yss.; 165 y ss.
386 Quill vs. Vacco, 80 F.3d 716 (2d Cir. 1996). 387 Guido Calabresi, A Common Law for the Age of Statutes (Cambridge: Harvard University Press, 1982).
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en juego. Por lo tanto, la preocupación inicial de Calabresi no tenía nada que
ver con la revisión judicial o la inconstitucionalidad de las leyes388*390 .
De hecho, Calabresi, al escribir un texto publicado en la Harvard Law Revieuff en el que critica el activismo de la Corte de Rehnquist y presenta alternativas para lo que llama revisión judicial del tipo “supremacía judicial”,
basada en la posibilidad de la afirmación de los derechos constitucionales a partir de las cláusulas abiertas, muestra que muchos habrían confundido la
teoría que desarrolló en A Common Law for the Age of Statutes con su idea de “judicial enforcement of constitutional accountability”. Este último, sin
embargo, a pesar de estar relacionado con su primera teoría, propone un control de constitucionalidad que abre la oportunidad de devolver la cuestión
constitucional al Parlamento, obligándolo a dar una segunda mirada a través de los ojos del pueblo.
Mientras que el argumento desarrollado por Calabresi en A Common Law for the Age of Statutes se centraba en la responsabilidad del derecho común, su análisis de la revisión judicial proponía claramente un problema de responsa bilidad constitucional0. Esto es exactamente lo que importa aquí. Partiendo de la premisa de que tanto el Legislativo como el Judicial pueden
abusar del poder de proteger los derechos fundamentales, Calabresi aborda cuatro formas o modelos de revisión judicial. En esencia, su objetivo es destacar
los riesgos de un modelo centrado en la supremacía del Poder Judicial y, por
tanto, los peligros de una “autocracia judicial”391. El tipo de control centrado 388 Además de eso, en A Common Lawfor the age ofstatutes, Calabresi también sugirió otras técnicas, distintas a la del second look, para el tratamiento del objeto sobre el cual discutía. Ver Calabresi, A Common Lawfor the Age ofStatutes, 81 -119 y 146-162. 385 Calabresi, “Foreword: Antidiscrimination... ”, 80-151. 390 “It is instructive to distinguish here between a Type III approach to judicial review and the very different view sometimes attributed to me in my book, A Common Law for the Age of Statutes: that courts should send back for a second look hasty, unclear, or oíd laws that derógate from the common law, regardless ofwhether or not a fundamental right seems to be involved. Type III jurisprudence, instead, like most traditional approaches, allows haste and hiding and insulares them from judicial review unless the rules under consideration implicare rights —Type I or Type II rights in effect— that philosopher-judges in their wisdom consider fundamental. In other words, my previous book involved a theory of appropriate starting points in law and thus concerned itselfwith the judicial enforcement of‘common law accountability’ rather than with the more limited, but perhaps more important, issue of constitutional accountability”, en Calabresi, “Foreword: Antidiscrimination...”, 106. 391 “In this Foreword, I am not primarily concerned with the existence and nature of fundamental rights. It is precisely the indeterminacy of such an inquiry —theorists and judges have yet to reach
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en la responsabilidad constitucional es el que confiere a los tribunales la facultad
de devolver al Parlamento para su reexamen una ley que se considere contraria
a un derecho fundamental.
Calabresi advierte que los legisladores a menudo actúan precipitadamente, o sin pensar adecuadamente en los derechos fundamentales, debido a las crisis o simplemente por la presión del tiempo. Otras veces, ocultan las violaciones
de derechos con un lenguaje vago o inapropiado, y, en muchas ocasiones,
delegan en burócratas que no rinden cuentas al pueblo y, por tanto, no son de
fiar. Calabresi subraya también que el Parlamento no suele ocuparse de leyes antiguas que, si se analizan con el debido rigor, no se adaptarían a preceptos
considerados fundamentales. En todas estas situaciones, se produciría un
incumplimiento de la obligación de rendir cuentas que afecta a los derechos
fundamentales, dando lugar a fallos de responsabilidad constitucional2. La democracia se pondría en riesgo en todos estos casos, más a menu
do en los de apresuramiento e intento de ocultar una negación de derechos
fundamentales. Calabresi sostiene que cuando el legislador oculta algo, ni el pueblo ni sus representantes están hablando de verdad. Cuando hay prisa, el legislador puede incluso hablar, pero sin la necesaria atención a los derechos.
De ahí el modelo de control de constitucionalidad anclado en la responsabi
lidad constitucional o constitutional accountability y la técnica de la “segunda mirada”. Así, cuando el legislador ha actuado con precipitación u ocultando algo en detrimento de un derecho fundamental, el tribunal debe invalidar la
ley y obligar al Parlamento a reexaminarla bajo la vigilancia de la población.
Obsérvese que la “segunda mirada” no está vinculada exclusivamente a los
casos de leyes antiguas, como no podía ser de otra manera. Si se produce un incumplimiento de la responsabilidad constitucional, el tribunal debe declarar la inconstitucionalidad y, además, presentar definiciones
provisionales de los derechos fundamentales. La posibilidad de que el tribunal defina provisionalmente los derechos, aunque pueda ser malinterpretada, pre
tende favorecer el proceso democrático y permitir que quienes fueron elegidos y tienen responsabilidad popular se pronuncien. any sort of consensus on what counts as a fundamental right— that strongly commends the use of alternative modes of judicial review in addition to Type I [Judicial Supremacy] review”, en Calabresi, “Foreword: Antidiscrimination...”, 84). 392 Calabresi, “Foreword: Antidiscrimination...”, 104.
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Los resultados beneficiosos de las decisiones provisionales son propor
cionales a la oportunidad de participación popular efectiva y al diálogo entre
instituciones. Así, se recuerda la Constitución de California, que permite la modificación por referéndum de iniciativa popular. Dado que la Constitución
californiana puede modificarse fácilmente mediante referéndum, el efecto de
una simple sentencia de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Supremo del estado no sería muy diferente del de una sentencia que se remitiera a una
“segunda mirada”. De hecho, en ese caso, la remisión sería mucho más a la población —advertida por el tribunal— que al Legislativo. También recuerda lo ocurrido en los casos Furman vs. Georgia393 y Gregg
vs. Georgia394, ambos relativos a la pena de muerte. Después de que el Tribunal Supremo de Estados Unidos declarara inconstitucionales los procedimientos
de la pena de muerte en el caso Furman vs. Georgia, el estado de Georgia
cambió sus leyes para cumplir con las exigencias del tribunal. Sin embargo, en el caso Gregg vs. Georgia, el tribunal declaró constitucional la revisión del
procedimiento por parte de la legislatura de Georgia y subrayó que los están dares de decencia, que habían sido invocados por dos jueces3?5 en Furman para el reconocimiento de la inconstitucionalidad de la pena de muerte (per sé),
habían sido socavados por las medidas adoptadas por la legislatura en virtud de la propia decisión Furman396. De hecho, las decisiones en Furman vs. Georgia y Gregg vs. Georgia tienen aún más que ver, ya que traen a la discusión el difícil tema de las “decisiones plurales”397. En Furman, cinco jueces sostuvieron que la decisión de imponer
la pena de muerte era inconstitucional, mientras que los otros cuatro398 sos tuvieron que era constitucional. Sin embargo, entre los cinco jueces que se
pronunciaron a favor de la inconstitucionalidad, dos399 sostuvieron que la pena
393 408 U.S. 238 (1972). 394 428 U.S. 153 (1976).
395 Justices William J. Brennan y Thurgood Marshall. 396 Calabresi, “Foreword: Antidiscrimination...”, 105. 397 Ver Capítulo VII. 398 ChiefJustice Warren Burger y Justices Harry Blackmun, Lewis F. Powell y William H. Rehnquist.
399 Justices William J. Brennan y Thurgood Marshall.
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de muerte era en sí misma inconstitucional — “castigo cruel e inusual”— y
tres400 sostuvieron que los procedimientos legales que rigen la aplicación de la pena eran inconstitucionales. Los tres jueces que consideraron inconstitucionales los procedimientos de
Georgia no definieron si la pena de muerte sería constitucional en otra cir
cunstancia, es decir, en una situación no marcada por la inconstitucionalidad del procedimiento legal. Después de que pasara algún tiempo, la decisión del
Tribunal Supremo hubiera sido observada por la legislatura estatal y, por tanto, se hubiera eliminado la inconstitucionalidad (del procedimiento) señalada en Furman, el Tribunal Supremo tuvo que juzgar de nuevo la cuestión de la
inconstitucionalidad de la pena de muerte (en sí misma) en el caso Gregg vs. Georgia. Gregg solicitó la aplicación del precedente establecido en Furman,
que, en su opinión, habría declarado inconstitucional la pena de muerte por cualquier medio o procedimiento. Sin embargo, el tribunal, interpretando el precedente, declaró que su ratio residía únicamente en la inconstitucionalidad del procedimiento de Georgia para aplicar la pena, ya que solo esto había sido admitido por los cinco jueces que concurrieron en la decisión mayoritaria401.
Se habla de “motivos más estrechos” para tratar de extraer una ratio deci dendi, capaz de dar lugar a un precedente, cuando no hay una mayoría clara en uno de los motivos que llevaron a la sentencia del recurso. En Furman, como
se ha dicho, cuatro jueces se pronunciaron a favor de la constitucionalidad,
mientras que, entre los cinco que votaron a favor de la inconstitucionalidad, tres se limitaron a decir que los procedimientos legales para ejecutar la pena de muerte eran inconstitucionales. Pues bien, teniendo en cuenta los cinco
votos (tres más dos) a favor de la inconstitucionalidad, en principio, no hay votos suficientes para formar ninguna ratio o precedente, ya que tres votos (una minoría) obviamente no pueden hacer que se afirme el entendimiento del tribunal. No obstante, ante el “resultado” de inconstitucionalidad, el tri
bunal en Gregg, interpretando los cinco votos emitidos en Furman, afirmó
que, considerando el “mínimo” —o el razonamiento en un sentido limitado o estrecho— que habrían aceptado los cinco jueces, existía la posibilidad de
admitir una ratio o un precedente en el sentido —y solo en ese sentido— de
400 Justices Potter Stewart, Byron White y William O. Douglas. 401 Marinoni, Julgamento ñas Cortes Supremas, 69-71.
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que el procedimiento de ejecución de la pena de muerte, tal y como estaba planteado en la legislación estatal, era inconstitucional402. Como dijo Linda Novak, la explicación para sostener la limitación de este precedente se basó en un razonamiento estrechamente vinculado a los hechos específicos de Furman, que, por cierto, era realmente inevitable403. Si no fuera por el vicio —particular del common law— de pretender extraer el precedente de todas y cada una de las decisiones del tribunal, no habría ob
sesión por definir una ratio ante una decisión plural o una decisión en la que no prevalece claramente ninguna opinión. Bastaría con dejar a un lado la idea
poco seria de pretender ver en todas y cada una de las decisiones del tribunal una norma capaz de regular los casos futuros404. Ciertamente, es posible ver en el intento de establecer un precedente algo que se confunde con lo que hay detrás
de la supremacía judicial, o más concretamente con la necesidad de definir, de un vistazo, la interpretación constitucional que debe guiar a la sociedad. En cualquier caso, todo esto significa que el tribunal sostuvo en Gregg
que no había cinco votos —o una mayoría— a favor de la inconstituciona lidad de la pena de muerte en el precedente establecido en Furman. Por lo
tanto, dado que el nuevo procedimiento legal de Georgia estaba libre de las
inconstitucionalidades señaladas en Furman, se sostuvo en Gregg que la im posición de la pena de muerte sobre la base de la reciente legislación estatal era constitucionalmente permisible405406 . En este contexto, las decisiones dictadas en los dos casos son significativas
para los interesados en el diálogo institucional y, en particular, en la técnica de
la “segunda mirada”. La decisión en el caso Furman, que declaró un vicio de inconstitucionalidad en el procedimiento de ejecución de la pena de muerte, fue rápidamente observada por la legislatura estatal, dando lugar a una legislación
que posteriormente fue reconocida como constitucional por el tribunal6. 402 En Gregg vs. Georgia, se decidió por siete votos a dos. Los dos votos vencidos fueron exacta mente los de los Justices William J. Brennan y Thurgood Marshall, quienes habían decidido en Furman que la pena de muerte es, en sí misma, inconstitucional. 403 Linda Novak, “The Precedential Valué of Supreme Court Plurality Decisions”, Columbia Law Review 80, N.° 4 (mayo 1980): 761. 404 Marinoni, Julgamento ñas Cortes Supremas, 80.
405 Novak, “The Precedential Valué...”, 761. 406 La Opinión suscrita por los Justices William Brennan y Thurgood Marshall declaró que la pena de muerte era, en sí misma, “cruel and unusual punishment”, incompatible con los “standards of decency” de la sociedad contemporánea, en Furman vs. Georgia, 408, U.S. 238 1972.
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La delimitación del precedente establecido en Furman abrió la oportunidad de nuevas leyes estatales en casi cuatro docenas de estados. En los cuatro años
que siguieron a la decisión Furman, treinta y siete estados promulgaron leyes destinadas a responder a las preocupaciones del tribunal sobre la arbitrariedad y la discriminación en la imposición de la pena de muerte. Aunque varias de estas leyes fueron reconocidas como constitucionales, no todas lo fueron, como
las de los estados de Luisiana y Carolina del Norte.
Esto demuestra que el diálogo entre el poder judicial y las legislaturas estatales, que era importante para haber producido leyes capaces de evitar la
arbitrariedad y los efectos discriminatorios, terminó en el Tribunal Supremo. En otras palabras, hubo una especie de “segunda mirada” por parte de las dis
tintas legislaturas estatales, contribuyendo a la mejora de la legislación en términos de la decisión judicial, sin dejar que el tribunal estuviera lejos de verificar si las
decisiones parlamentarias habían cumplido realmente sus prescripciones. Calabresi, al acudir a estos dos casos, afirma que el legislador tenía la “últi
ma palabra”407. Si se tiene en cuenta que, ante el problema de cómo aplicar la
pena, por regla general prevalecían las nuevas leyes estatales, se puede reconocer
que el Legislativo tenía la última palabra. Sin embargo, cuando la decisión del tribunal repercute en la acción del Parlamento, no es importante saber de
quién es la última palabra, sino ser consciente de que se ha permitido la discu sión popular y una decisión legislativa. Aunque el Poder Legislativo puede no atender, o atender indebidamente, la prescripción del tribunal, sometiéndose
a una nueva decisión judicial, o el tribunal puede ser convencido por la nueva propuesta parlamentaria, es la apertura a la participación popular y parlamen
taria en la formulación de la decisión comprometida con la Constitución, lo que cobra importancia para la configuración del diálogo institucionaly la puesta
en común de la interpretación constitucional. Es conveniente abrir un breve paréntesis para aclarar que no conviene
pensar en una “última palabra”. Eventualmente, el legislador puede tener la
407 “Crides may assert that Type III [judicial enforcement of constitutional accountability] review gives judges just as much power as Type I [Judicial Supremacy] review in creating such provisional rights, but simply with slightly less power to enforce them. On the contrary, Type III review plainly leaves the last word with the democratically elected legislature. One example of the legislature having the last word can be seen in Furman v. Georgia, 408 U.S. 238 (1972), and in Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153 (1976)”, en Calabresi, “Foreword: Antidiscrimination...”, 105.
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“última palabra”, pero esta noción es incompatible con la idea misma de diá logo entre instituciones. No hay razón para definir, en abstracto, quién debe
tener la última palabra, ni es posible saber, a priori, qué palabra prevalecerá.
Esto es circunstancial. En determinadas situaciones, la voluntad popular o la decisión del poder legislativo serán definitivas. A menudo, el tribunal no
tiene motivos para continuar el debate después de que el Parlamento lo haya con tradicho, e incluso puede estar de acuerdo con la justificación parlamentaria^.
En otros casos, sin embargo, el propio pueblo y el poder legislativo pueden estar de acuerdo con la decisión del tribunal, consintiendo la interpretación
constitucional formulada por este, lo que muestra un reconocimiento concreto
por parte del pueblo y sus representantes de la importancia del tribunal para la
protección de los derechos. Retomando el argumento de Calabresi, es importante volver a subrayar lo que está en la base de su preocupación, es decir, lo que, en su opinión, justifica la segunda mirada. El principio del problema radica en la indeterminación del
significado de las disposiciones de la Constitución y la consiguiente posibilidad de que el tribunal cree derechos constitucionales e invalide leyes a pesar de la voluntad del pueblo y del proceso democrático. La consecuencia de esto es
la necesidad de rechazar la interpretación constitucional en la que prevalece
única y exclusivamente la voluntad del Poder Judicial, sacando a la población y a las demás instituciones de la condición de asistentes pasivos del papel que
juega el tribunal. El resultado es una apertura a la participación popular y a la presencia del Parlamento en el proceso dfe dar sentido a la Constitución, a lo que puede contribuir eficazmente la técnica de la segunda mirada. El temor a una revisión judicial contraria a la teoría democrática, como
sabemos, puede favorecer la tesis de que solo una parte de la Constitución, o
incluso una interpretación originalista o textualista de las disposiciones cons
titucionales, puede ser la base del control de constitucionalidad. El problema es que estas tesis son incapaces de permitir la adecuada y necesaria salvaguarda
de los derechos, de ahí la necesidad de que el control de constitucionalidad
408 “If the legislarme instead reenacts the law, and places the barden on all of us deliberately and openly, I may or may not agree with the result, but I will at least know that society does not rate as fun damental what the judge (and perhaps I) deemed to be crucial. A valid second look will have occurred. In a mini-Ackerman sense, ‘The People’ will have spoken. And in a democracy, when one is dealing with ‘judge-found’ rights, that is no small thing”, en Calabresi, “Foreword: Antidiscrimination...”, 137.
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funcione también desde otras perspectivas, como, por ejemplo, la del segundo análisis parlamentario desde los ojos de la población109.
Sin embargo, contemplar el control de constitucionalidad desde el ángu
lo del diálogo constitucional no exige excluir el uso de la forma habitual de control cuando están en juego las categorías de derechos —cuya centralidad
está presente en la tradición constitucional estadounidense—- en las que se encuentran muchos de los llamados derechos estructurales y enumerados. Las
disposiciones constitucionales que delinean la estructura básica del ejercicio del poder del Estado, así como los derechos como la libertad de expresión, la
libertad de prensa y la libertad de religión, afirmados en la Primera Enmienda
de la Constitución de los Estados Unidos, merecen una forma incisiva o fuerte de tutela judicial, que no puede ser excluida por la idea de una “segunda mi rada” o por la decisión que devuelve el asunto a un segundo análisis por parte del Poder Legislativo409 410.
La segunda mirada es apropiada para los derechospenumbrales o penumbral rights, es decir, los derechos que, como el derecho a la intimidad, son creados
por el tribunal en la zona de penumbra de las cláusulas abiertas, como el debido proceso legal. Los derechos enumerados, sin embargo, no podían ser sometidos a una estrategia de protección judicial que solo permitiera una eventual declaración de inconstitucionalidad tras la “segunda mirada”. Esto provocaría una inevitable erosión de estos derechos, lo que obviamente no
es justificable ni deseable. Habría un daño no solo cuando el Legislativo no
confirmara los derechos, sino también cuando los confirmara y, en cuanto a los derechos estructurales, habría incluso una contradicción al hablar de una “segunda mirada”, dado que los poderes Legislativo y Ejecutivo dependen de
la inviolabilidad de estos derechos411.
409 Stephen Gardbaum, “Separación of Powers and the Growth of Judicial Review in Established Democracies (or Why Has the Model of Legislative Supremacy Mostly Been Withdrawn From Sale?)”, American Journal of Comparative Law 62, N.° 3 (julio 2014): 613 y ss. 410 “But there does exist in our polity a degree of consensus over the propriety of Type I [Judicial Supremacy] protection for certain categories of rights. Despite the New Deal, the centrality of these categories remains an undisputed part of our constitutional tradition; such categories at least inelude most of the enumerated rights and even some structural rights”, en Calabresi, “Foreword: Antidiscrim ination...”, 135. 411 “To treat even these rights as subject to legislative reconsideration inevitably and unintentionally begins an erosión of these rights that is neither justified ñor desirable. And the erosión proceeds even
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Sin embargo, resaltar la importancia de la forma típica de control de cons
titucionalidad para la protección de los derechos enumerados y estructurales no permite ignorar la necesidad de su limitación en los casos de derechospenumbra,
evitando que se repita el activismo que ha marcado la Corte Suprema de los Estados Unidos en diversos momentos. Para ello, después de todo, bastaría
con que elpropio Tribunal se diera cuenta de los peligros de la autocracia judicial y reconociera la posibilidad de proteger los derechos mediante la protección contra
la discriminación y mediante una actitud abierta a la participación y el diálogo, presente, por ejemplo, en la técnica de la “segunda mirada”. 7.2. La opinión de Calabresi en el caso Quill vs. Vacco: la decisión de
inconstitucionalidad provisional como impulso al diálogo Quill vs. Vacco412 es el caso que, resuelto por el Tribunal del Segundo Circuito, dio lugar a Vacco vs. Quill413, que, como ya se ha visto, declaró
constitucional una ley del Estado de Nueva York relativa al llamado suicidio asistido o eutanasia. Recordemos que el Tribunal Supremo de los Estados
Unidos, al revocar la decisión del Tribunal del Segundo Circuito, también
dejó abierta la cuestión de la constitucionalidad. Dos jueces, David Souter y Ruth Ginsburg, hicieron hincapié en la necesidad de que el tribunal espere el
debate popular, así como las decisiones de los parlamentos estatales, para fallar sobre la base de hechos adecuadamente debatidos y aclarados.
Calabresi formó parte del panel que decidió el caso Quill vs. Vacco ante el Tribunal del Segundo Circuito. Presentó una opinión concurrente que
reforzaba el resultado unánime de que la ley estatal era inconstitucional. Esa decisión se dictó en 1996, algún tiempo después de que Calabresi escribiera
A Common Law for the Age ofStatutes^ y el artículo sobre la revisión judicial
y la responsabilidad constitucional publicado en la Harvard Law Review^5,
if the legislature confirms the validity of the rights on remand. What is more, some structural rights require Type I protection because without them no executive and legislature that we would trust to exercise a valid second look can exist. As to these rights, a remand rather than a direct assertion of the structural requirement makes no sense at all”, en Calabresi, “Foreword: Antidiscrimination...”, 135.
412 Quill vs. Vacco, 80 F.3d 716, 2d Cir. (1996). 413 Vacco vs. Quill, 521 U.S. 793 (1997). 414 Calabresi, A Common Law... 415 Calabresi, “Foreword: Antidiscrimination.80 y ss.
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mencionado anteriormente. Su opinión, de hecho, afirmaba la importancia de una perspectiva dickeliana para el control de constitucionalidad, concretada
en su tesis sobre la “segunda mirada”. Quill vs. Vacco dio a Calabresi la oportunidad de recurrir a su doctrina
para decidir un caso que implicaba un intento de extraer (crear) un derecho
constitucional —el derecho a la libertad de poner fin a la propia vida— de dos cláusulas constitucionales abiertas, el “debido proceso legal” y la “igual protección de las leyes”, ambas instituidas en la Decimocuarta Enmienda de
la Constitución de los Estados Unidos.
En 1996, tanto el Tribunal del Segundo Circuito como el Tribunal del
Nuevo Circuito abordaron la cuestión del suicidio asistido, el primero anali
zando la constitucionalidad de una ley del Estado de Nueva York y el segundo de una ley del Estado de Washington, habiendo criminalizado ambas leyes, en principio, la posibilidad de que un enfermo terminal solicite ayuda a su
médico para poner fin a su vida. Cabe recordar que estas dos decisiones fueron
reformadas, casi simultáneamente, por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en los casos Vacco vs. Quill416 y Washington vs. Glucksberg417. 418 Mientras que el Tribunal del Nuevo Circuito declaró la ley inconstitucio nal sobre la base de la cláusula del debido proceso^, el Tribunal del Segundo
416 521 U.S. 793 (1997). 417 521 U.S. 702 (1997). 418 Cabe destacar que la banalización de este expediente de control de constitucionalidad ha sido objeto de varias críticas doctrinales importantes. Hart describe la dimensión sustantiva del debido proceso legal como uno de los principales instrumentos del activismo del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, lo que permite a los jueces elaborar una verdadera cripto-legislación, en Herbert L. A. Hart, “American Jurisprudence Through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream”, Georgia Law Review 11, N.° 5 (setiembre 1977): 973. Antonin Scalia ha llegado a decir que el debido proceso sustantivo es un instrumento para introducir derechos de contrabando, incluida la eutanasia: “Should there be—to take one of the less controversial examples—a constitutional right to die? If so, there is. [...] If it is good, it is so. Never mind the text that we are supposedly construing; we will smuggle these new rights in, if all else fails, under the Due Process Clause”, en Scalia, A Matter ofInterpretarían..., 39. En Brasil, Samuel Fonteles ve con reservas la versión sustantiva de la cláusula del debido proceso: “La dimensión sustantiva del debido proceso ha sido aceptada por la jurisprudencia norteamericana, pero no debe ser impuesta con deslumbramiento por el Supremo Tribunal Federal, sin ninguna reserva, como si este enfoque fuera inocuo. Al contrario: es una lectura que permite al Poder Judicial contrarrestar la presunción de constitucionalidad que milita a favor de las leyes, basándose en una concepción más bien personal de lo que es (o parece ser) razonable. Así como el legislador no tiene un cheque en blanco para prohibir conductas sin criterio alguno, no le es dado al Poder Judicial invalidar títulos legales, a su discreción, utilizando la coartada retórica de la dimensión sustantiva del debido proceso legal. El control
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Circuito declaró la ley inconstitucional sobre la base de la cláusula de protección
igual, y negó la aplicación de la cláusula del debido proceso.
El Tribunal del Noveno Circuito, partiendo de la premisa de que el debido
proceso garantiza el “derecho a la intimidad”, destacó incluso la opinión suscrita por losjueces Souter, O’Connor y Kennedy en el caso Planned Parenthood of
Southeastern Pennsylvania vs. Casey419 —un caso relativo al aborto— en el que se dijo que las elecciones íntimas y personales de los sujetos, consideradas indispensables para su autonomía y autodeterminación, están garantizadas por
la libertad protegida por el debido proceso. A partir de ahí, acercando la cuestión del aborto a la del suicidio asistido, el Tribunal del Noveno Circuito extrajo
de la penumbra de la cláusula del debido proceso un derecho a la intimidad en el que también estaría presente un derecho a morir, visto como el derecho
a solicitar asistencia médica para poner fin a la vida. Por otro lado, el Tribunal del Segundo Circuito sostuvo que no sería el
caso de aplicar la cláusula del debido proceso para invalidar la ley estatal. Eso, si bien pudo parecerle correcto al Tribunal del Nuevo Circuito, no se ajustaría a
la creación de un derecho a partir de una cláusula que no dice casi nada y un
derecho de privacidad que puede significar mucho. Extraer el derecho a morir de una cláusula que no lo contempla ni remotamente sin dar a la población
y al Parlamento la posibilidad de debatirlo adecuadament, constituye una grave
violación de la democracia, inconcebible si se tienen en cuenta claramente lasfun
ciones que deben cumplir el Poder Legislativo y el PoderJudicial ante la necesidad de interpretar la Constitución. Al negarse a aplicar la cláusula del debido proceso, el Tribunal del Segundo
Circuito declaró que rechazaba la invitación de los demandantes a identificar un
“nuevo derecho fundamental” en ausencia de una dirección clara del Tribunal
Supremo en cuanto a los precedentes que debían seguirse, rechazando así la
de fondo de la acción legislativa requiere toda la parsimonia, y debe ser la excepción y no la regla. Si bien se argumenta que, numéricamente, la gran mayoría de las leyes promulgadas reciben la deferencia de la Corte Suprema, cualitativamente, se observa que casi todos los diplomas legales de impacto social han sido sometidos al tamiz de la Corte Suprema, que se siente facultada para criminalizar conductas atípicas y despenalizar figuras tipificadas por el Congreso. [...] no vemos con buenos ojos la dimensión sustantiva del debido proceso legal. Nunca está de más recordar que el debido proceso legal, en un sen tido sustantivo, ha sido utilizado incluso para negar a un esclavo su libertad (Dred Scott v. Sandford)”, en Samuel Sales Fonteles, Direitos Fundamentáis Para Concursos (Salvador: Juspodivm, 2016), 304-305.
419 505 U.S. 833 (1992).
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aplicación del precedente del aborto establecido en Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania vs. Casey420. En ese punto, además, el Tribunal del
Nuevo Circuito invocó otro precedente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, establecido en el caso Collins vs. City of Harker Heights421422 , en el que 423
el tribunal declaró su reticencia a ampliar el concepto de proceso legal debido
a que los indicios para la toma de decisionesjudiciales responsables en este ámbito desconocido son escasos e indeterminados^11.
No obstante, el tribunal aplicó la cláusula de “protección igual”. Considerando que la legislación del Estado de Nueva York admitía que el
enfermo terminal podía rechazar la asistencia médica —en términos de ins
trumentos técnicos, alimentación, hidratación artificial y medicación— para
mantenerse con vida, se preguntó al tribunal si existía, a la vista de esta auto rización legal, alguna justificación legítima para no permitir que el paciente
tuviera acceso a la medicación capaz de permitirle morir solicitando al médico que se la prescribiera. Concluyendo que no había ningún interés legítimo del Estado en esta diferenciación, el tribunal declaró la ley inconstitucional por violación de la cláusula de igualdad de protección^.
Sin embargo, aunque la decisión del Tribunal del Segundo Circuito pueda tener mayor legitimidad por haberse referido expresamente a la circunstancia de
que el derecho a rechazar la medicación y la asistencia médica estaba reconocido desde hacía tiempo en el Estado de Nueva York, ya sea por el Poder Judicial o por el Legislativo, es innegable que la declaración de inconstitucionalidad
de una ley antigua, sobre la que no se ha discutido durante mucho tiempo, no
420 Opinión mayoritaria suscrita por los Judges Miner y Pollack: “Our position in the judicial hierarchy constrains us to be even more reluctant than the Court to undertake an expansive approach in this unchartered area”, en Quill vs. Vacco, 80 F.3d 716, 2d Cir. (1996).
421 503 U.S. 115, 125 (1992). 422 Quill v. Vacco, 80 F.3d 716, 2d Cir. (1996). 423 “The right to refuse medical treatment long has been recognized in New York. [...] In view of the foregoing, it seems clear that New York does not treat similarly circumstancedpersons alike'. those in the final stages of terminal illness who are on life-support Systems are allowed to hasten their deaths by directing the removal of such Systems; but those who are similarly situated, except for the previous attachment of life-sustaining equipment, are not allowed to hasten death by self-administering prescribed drugs. [...] The New York statutes criminalizing assisted suicide viólate theEqualProtection Clause because, to the extent that they prohibir a physician from prescribing medications to be self-administered by a mentally competent, terminally-ill person in the final stages of his terminal illness, they are not rationally related to any legitimóte State interesé', en Quill vs. Vacco, 80 F.3d 716, 2d Cir. (1996).
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puede derivar de una simple argumentación teórica basada en una cláusula
constitucional abierta. En efecto, tanto la decisión de la Corte del Noveno Circuito, basada
en el debido proceso, como la del Segundo Circuito, anclada en la igualdad de protección, se fundan en cláusulas constitucionales que, según la doctrina
preocupada por la limitación del control de constitucionalidad, revelan una gran y peligrosa ambigüedad, contribuyendo a la propagación de lo que muy apropiadamente se llama “derechos encontrados por elJuezntíA.
La opinión del juez Calabresi, a pesar de coincidir con la decisión de inconstitucionalidad del Tribunal del Segundo Circuito, tiene una base total mente diferente a la opinión suscrita por los jueces Miner y Pollack, basada en
la igualdad de protección. El razonamiento de la opinión concurrente deljuez
Calabresi se aleja de la idea de invalidar la ley estatal sobre la base de la cláusula de protección de la igualdad y se basa en la técnica de la “segunda mirada”, y la desarrolló de forma bastante adecuada.
Calabresi advierte que una faceta importante del caso es la antigüedad de
la ley sujeta a revisión judicial, lo que le permitió reproducir su preocupación
doctrinal por las leyes obsoletas o en desuso424 425. El dictamen de Calabresi se
divide en cuatro puntos: i) Un poco de historia-, ii) Dudas constitucionales: iii) El recurso de inconstitucionalidad; y iv) Conclusión. YXjuez comienza el primer
punto recordando que la ley que se discute nació en otro momento, cuando el Estado de Nueva York promulgó su primera ley que prohibía el suicidio
asistido en 1828. Esta ley castigaba a quien ayudara a alguien a suicidarse, en relación con el delito de suicidio, descrito por un tribunal de la época como
un “acto criminal de autodestrucción ”. Calabresi también señaló que la ley de 1881 establecía que el suicidio constituía un “grave ilícito público” y que había
sancionado la asistencia al suicidio, la tentativa de suicidio y la asistencia a la
tentativa de suicidio. Si embargo, en 1919, la ley derogó la sanción a la tentativa de suicidio, aunque dejó en su lugar la idea del suicidio como “grave ilícito público”, y quedó, desde entonces, la prohibición de la asistencia al suicidio
en los libros. Advirtió que, después de 1919, no hubo ningún caso de condena
de un médico por asistir al suicidio en Nueva York. Más recientemente, en
424 Calabresi, “Foreword: Antidiscrimination...”, 137. 425 Calabresi, A Common Law..., esp. 65 y ss.
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1987, una ley estableció que un adulto capaz podía redactar una “orden de
no reanimación” o declarar que, al sufrir una parada cardíaca o pulmonar, no
debía ser reanimado, y, en 1990, la Health Care Agents and Proxies Act dio al sujeto capaz la posibilidad de designar a una persona (agente sanitario') facultada
para tomar decisiones en su lugar, en materia de atención médica, señalando
expresamente que las decisiones relacionadas con el abandono de la nutrición e hidratación artificial estarían dentro de las facultades otorgadas al agente de atención médica cuando los deseos del paciente fueran razonablemente conoci
dos por él. En 1994, un grupo organizado a petición del gobernador Cuomo, e integrado por médicos, religiosos y otras personas, preparó un estudio sobre el tema, aunque no fue considerado por la Legislatura.
Ante este relato, Calabresi afirmó que la ley no solo había dejado de
aplicarse, cayendo en desuso, sino que sus fundamentos se habían erosionado profundamente en los últimos ciento cincuenta años, habiendo guardado silencio la Legislatura durante mucho tiempo. Todo esto sería suficiente para crear dudas sobre el apoyo actual a la ley en cuestión426. Sin embargo, aun reconociendo
que la ley era muy sospechosa, Calabresi dejó claro que ni los precedentes del
Tribunal Supremo ni la tradición constitucional ni el lenguaje de la Constitución serían suficientes para invalidarla. En vista de ello, Calabresi pasa a demostrar —en el tercer tema de su opinión (El Recurso de Inconstitucionalidad)— lo que debe hacer un tribunal
cuando, a pesar de la falta de apoyo popular y parlamentario contemporáneo, una ley no puede ser declarada inconstitucional sobre la base de lo que dicen
la Constitución y los precedentes constitucionales.
426 Opinión del Judge Calabresi: “From this historical survey, I conclude that 1) what petitioners seek is nominally still forbidden by New York statutes; 2) the bases of these statutes have been deeply eroded over the last hundred and fifty years; and 3) few of their foundations remain in place today. Specifically: The original reason for the statutes criminalizing conduct that aided or abetted other crimes is long since gone. The distinction that has evolved over the years between conduct currently permitted (suicide, and aiding someone who wishes to die to do so by removing hydration, feeding, and life support Systems) and conduct still prohibited (giving a competen!, terminally ill patient lethal drugs, which he or she can self-administer) is tenuous at best. The Legislature for many, many years has not taken any recognizably affirmative step reaffirming the prohibition of what petitioners seek. The enforcement of the laws themselves has fallen into virtual desuetude not so much as to tender the case before us nonjusticiable, but enough to cast doubt on whether, in a case like that which the petitioners present, a prosecutor would prosecute or a jury would convict. And this fact by itself inevitably raises doubts about the current support for these laws”, en Quill vs. Vacco, 80 F.3d 716, 2d Cir. (1996).
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Cuando una ley no es claramente constitucional o inconstitucional, el
tribunal no debe decidir en ausencia de expresiones actuales y expresas de la población y de las autoridades elegidas sobre la cuestión en cuestión. Si no
se sabe lo que la población y las autoridades quieren, no hay razón para obligar
al Tribunal a pronunciarse. La remisión o la “segunda mirada' obligaría al Legislador a pronunciarse clara y abiertamente sobre una cuestión que debería preocuparle, dejando al Tribunal la posibilidad de decidir tras la manifestación
parlamentaria.
La “segunda mirada no solo permitiría tomar una decisión más adecuada, ya que estaría atenta a los hechos y a los temas que deberían ser discutidos por el pueblo, sino que también obligaría a los representantes elegidos a cumplir su
papel subrayando su responsabilidad popular. La remisión dejaría claro que si el Parlamento debe proteger una situación que depende de la interpretación
de la Constitución, le corresponde hacerlo de forma clara y objetiva, en cone xión inmediata con las preocupaciones populares, y no hay razón para imaginar
que el tribunal deba actuar en su lugar eliminando la responsabilidad que le ha otorgado el pueblo. Teniendo en cuenta la opinión suscrita por losjueces Miner y Pollack, en el
sentido de que la ley sería inconstitucional a la luz de la “cláusula de igualdad de protección”, Calabresi aludió a los amici curiae que afirmaban que el problema radicaba en la distinción entre el suicidio asistido “activo” (la prescripción de
medicación para la interrupción de la vida) y lo que denominaban “compor
tamiento pasivo” (la retirada, a petición,’ de equipos de mantenimiento de la vida como las sondas de alimentación). A continuación, dijo que no habría
ninguna razón para creer que el legislador había hecho conscientemente este juicio, o, en otras palabras, que había prohibido la prescripción de medica
mentos y admitido la retirada de equipos sobre la base de un análisis adecuado de las dos situaciones, por lo que el tribunal no tendría ninguna razón para
hacer esta distinción con el fin de invalidar la ley. Aunque la diferencia podría
justificar la inconstitucionalidad de la ley a la luz de la cláusula de igualdad de protección, talforma de proceder no sería adecuada y correcta antes de dar al Poder
Legislativo la oportunidad de pronunciarse sobre los efectos de las dos leyes — que autorizan y prohíben—y, especialmente, sobre la prohibición contenida en la ley
enjuiciada, habida cuenta también de su antigüedady de lafalta de mayor debate sobre el tema en el Parlamento.
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En un libro reconocido en Italia —ya citado aquí— Barsotti admite que
la opinión de Calabresi, en esta sentencia, corresponde efectivamente a una virtud pasiva en los términos de Bickel, en la medida en que, en lugar de tomar una posición sobre la legitimidad de la ley del estado de Nueva York en vista
de las cláusulas constitucionales, expresa un juicio que podría “definsi interlocutorio"^17. El profesor recuerda que Calabresi realiza un reenvío —llamado por él reenvío constitucional—, estableciendo así un “dialogo tra istituzioni”
articulado de la siguiente manera: en la hipótesis de leyes dudosas, antiguas,
que puedan afectar a “derechos penumbra" es importante permitir que, antes de que un tribunal realice un fuerte e incisivo control de constitucionalidad, el
órgano democráticamente elegido asuma sus propias responsabilidades. De este modo, el reenvío constitucional impide que el Poder Legislativo se esconda, ya
que se ve obligado a tratar abiertamente el tema, y contribuye así a aumentar la participación popular y a compartir la interpretación constitucional entre
el Poder Judicial y el Legislativo427 428429 .
Como es evidente, la opinión de Calabresi demuestra que el tribunal no debe pronunciarse cuando la ley, al tener que ser analizada a la luz de las cláu
sulas abiertas de la Constitución, requiere una discusión popular y un nuevo
análisis legislativo, por ejemplo, como ocurrió en este caso, porque la ley es antigua y el Parlamento ya no se ocupó del tema. Sin embargo, cuando la ley
es sospechosa frente a estas cláusulas, el tribunal debe declarar su inconstitu
cionalidad e invitar al Parlamento a pronunciarse. Es relevante señalar que Calabresi, en los primeros párrafos de su opinión, afirmó que lo que no está
listo para la decisión no debe ser decidido'1'’. Lo que el propio Calabresi llama decisión provisional y Barsotti sentencia
interlocutoria no es más que la decisión de inconstitucionalidad que estimula
la acción o conducta del Parlamento. Esto puede ser, según el caso, el silencio,
la reafirmación de la ley, o incluso una ley ligeramente diferente.
427 Barsotti, LArte di Tacere..., 270. 428 Barsotti, L’Artedi Tacere..., 270-271.
429 Opinión do Judge Calabresi: “I agree with the Court that these statutes cannot stand. But I do not believe that the history of the statutes, and of New York’s approach toward assisted suicide, requires us to make a finaljudgment under either Due Process or Equal Protection as to the validity of statutes prohibiting assisted suicide. What is not ready for decisión ought not to be decided”, en Quill vs. Vacco, 80F.3d716, 2d Cir. (1996).
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Es decir, esta decisión de inconstitucionalidad tiene en realidad una
naturaleza distinta a la que tradicionalmente se atribuye a la decisión de in
constitucionalidad dictada por el tribunal en el ejercicio del controljudicial. Ante la “segunda mirada”, el Legislativo puede reafirmar la ley declarada
inconstitucional, como ya hemos dicho. De ahí que Barsotti pregunte, en tono preocupante, quién tiene “l’ultima parola . Si, cuando una ley antigua
plantea dudas frente a los derechos penales, el tribunal puede devolver el asunto
al legislador, dándole la oportunidad de una “segunda mirada”, la cuestión es, en efecto, si, en caso de que el legislador “confirme” la ley antigua, el tribunal puede declarar la inconstitucionalidad de la nueva ley. Por ello, Barsottti pre
gunta “z? chi spetta, insomma, l’ultima parola in questo dialogo”^0. Según el razonamiento de Calabresi, el tribunal puede ciertamente ocuparse
de la nueva ley promulgada por el Parlamento. Esto es muy claro en su opinión^. Barsotti parece haber perdido la sutileza del razonamiento de Calabresi.
El argumento áeXjuez no sitúa al tribunal y al Parlamento en bandos opuestos,
como si este último impugnara una decisión judicial que, para que la autoridad del Poder Judicial no sea cuestionada, tendría que ser necesariamente reafir
mada. Calabresi demuestra que, en un primer momento, el tribunal no tiene
motivos para profundizar en la cuestión de la constitucionalidad, y que, dado que la segunda decisión del Parlamento puede ser impugnada de nuevo, los
jueces pueden declarar la nueva ley tanto constitucional como inconstitucional.
Obsérvese, por tanto, que el tribunal no volverá a decir lo que ya ha dicho.
Se pronunciará por primera vez sobre la'decisión parlamentaria. Asimismo, recuérdese que la decisión original de inconstitucionalidad es provisional, o sea, no decide la cuestión constitucional en profundidad.
La decisión no es provisional o, como sugiere Barsotti, interlocutoria, por el mero hecho de que pueda ser sustituida por una definitiva o incluso porque
no sea definitiva. El mero hecho de que la decisión sea provisional —porque
puede ser sustituida por una definitiva— o interlocutoria —porque no es la
última del procedimiento— es insuficiente para revelar la razón por la que el tribunal puede investigar la nueva ley establecida por el legislador en la
“segunda mirada”.
430 Barsotti, L'Arte di Tacere..., 274. 431 Quill vs. Vacco, 80 F.3d 716, 2d Cir. (1996).
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Aunque esto no lo aclara Calabresi, no se puede dejar de entender que
una decisión de inconstitucionalidad, al ofrecer la oportunidad de un segundo análisis por parte del Parlamento, aunque se llame provisional e interlocutoria, es una decisión de cognición menos profunda, Se asemeja a la decisión mini malista, que no profundiza en la teorización de la cuestión constitucional, sino
que se conforma con un “acuerdo teórico incompleto”432, que también puede
llamarse no definitivo (provisional) o no final (interlocutorio), pero que, en esencia, no es exhaustivo o no profundiza propiamente. Observar que tal decisión revela un acuerdo teórico incompleto o no es
exhaustivo es muy importante para comprender la realidad. El tribunal puede
volver a decidir o, mejor dicho, puede decidir efectivamente sobre la nueva ley, precisamente porque nunca ha decidido correctamente. No hay una segunda decisión sobre lo que ya se ha decidido ni mucho menos una reafirmación
de lo que se decidió anteriormente. Hay una primera decisión antes de una segunda y nueva ley.
Cabe destacar que para Calabresi, una decisión de inconstitucionalidad tomada en base a una cláusula constitucional abierta puede generar un grave problema democrático. Por lo tanto, cuando se sospecha de una ley que se pretende analizar en la penumbra de un derecho fundamental, es importante
comprobar si el Parlamento ha analizado adecuadamente la cuestión, y se ha pronunciado de forma clara y objetiva dejando clara su intención. Tratar un asunto de forma apresurada o mediante un texto oscuro son
indicios de que el legislador no se comportó de forma responsable. En esta línea, la distancia de la ley en el tiempo y la falta de un enfoque legislativo
contemporáneo constituyen una de las hipótesis en las que la ley no se habría basado en una discusión adecuada. Así, corresponde al tribunal analizar en particular si el legislador se precipitó sin tener en cuenta hechos y posiciones sociales que debían y deben ser mejor discutidos para dar una solución adecuada,
si el texto de la ley —en aras del proceso democrático— debe ser aclarado para que la identificación de su significado no quede al único y exclusivo arbitrio del Poder Judicial, y si la ley es obsoleta, lo cual reflejaría una cuestión que ya no es relevante para la sociedad y que nunca más fue debatida por el pueblo
y el Parlamento.
432 Ver Sunstein, “Incompletely Theorized Agreements...”, 12.
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Estas situaciones revelan que el tribunal, al ser llamado a decidir sobre la ley sobre la base d los derechos penales, estaría actuando para suplir la falta de
responsabilidad del legislador hacia el pueblo, y no por una decisión mayo-
ritaria que viole la Constitución. La “segunda mirada”, por lo tanto, es una técnica para la institución de un diálogo que, además de dar al Parlamento la oportunidad de asumir su responsabilidad ante la población, evita que el Poder Judicial usurpe el poder del pueblo y del Legislativo.
8.
Bases para la elaboración teórica de una decisión constitucional dialógica
8.1. Primeras palabras
No declarar la existencia o inexistencia de un derecho basado en la inter pretación de un derecho fundamental permite no interferir sobre un asunto
que aun debe ser discutido por la comunidad y por el parlamento. No profun
dizar la discusión o decidir parcialmente, o con base en la proporcionalidad, es
imprescindible parala democracia deliberativa y para el diálogo institucional.
No obstante, para justificar una decisión provisional o parcial, además de ser indispensable identificar cuándo la impugnación de la inconstitucionalidad trae a la Corte una cuestión que aun debe ser objeto de deliberación parlamen
taria, es necesario elaborar una técnica procesal que articule, racionalmente, el diálogo entre la Corte y el Parlamento.
8.2. Cuando la ley impugnada no contempla la cuestión constitucional que se pretende ver solucionada Cuando la cuestión constitucional que se busca resolver no existía al
momento de promulgarse la ley impugnada, es posible pensar en un second look o acuerdo teórico incompleto. En esta hipótesis, nuevos hechos o valores sociales dan origen a una cuestión antes no razonada. Así, el pronunciamiento
judicial que se desea obtener no recae sobre los presupuestos que determinaron la elaboración de la ley considerada inconstitucional, sino sobre los hechos sociales que buscan la solución de una nueva cuestión.
Así, el diálogo se justifica en virtud de que la cuestión constitucional
nunca habría sido objeto de deliberación en el Parlamento y necesita ser discutida por la población. Es obvio que una ley que criminaliza el suicidio
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asistido, en una época en la que ni siquiera se pensaba sobre la eutanasia no puede ser vista como resultado de una deliberación del Parlamento sobre la
cuestión constitucional. La idea de abarcar los hechos para realizar el control de constitucio nalidad no es nada más que una exigencia para actualizar la Constitución
en el tiempo433. Se habal de hechos constitucionales cuando se percibe que determinados hechos deben ser debidamente comprendidos para permitir la
interpretación de la norma constitucional. La interpretación hecha con base en los hechos, en otras palabras, es una consecuencia de la fuerza normativa
de una Constitución que, por ser inmune a modificaciones episódicas, debe ser incrementada conforme la evolución de los hechos sociales.
Todos saben, no obstante, que esta forma de interpretación capaz de
atender nuevas cuestiones constitucionales tiene como aliado a las cláusulas constitucionales indeterminadas y la vaguedad de los derechos fundamentales.
Es posible decir que la indeterminación de las normas constitucionales es un instrumento que hace parte del engranaje de la técnica interpretativa destinada a viabilizar la resolución de cuestiones de la contemporaneidad434.
Ocurre que la indeterminación de las normas constitucionales y la zona
de penumbra de los derechos fundamentales no pueden ser vistas como algo
que está a disposición exclusiva del Poder Judicial. Si fuese así, tendrían toda la razón aquellos que afirman que los penumbral rights abren la oportunidad
para que el Poder Judicial invente435 o encuentre436 derechos. Recuérdese que la
crítica dirigida a la Suprema Corte de los Estados Unidos, en lo que concierne al uso de cláusulas constitucionales indeterminadas, se asienta en la premisa de
433 David Laurence Faigman, Constitutional Fictions — A Unified Theory of Constitutional Facts. New York: Oxford, 2008; Kneip, Sascha. Verfassungsgerichte ais demokratische Akteure. Der Beitrag des Bundesverfassungsgericbts zur Qualitdt der bundesdeutschen Demokratie. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2009. 434 Konrad Hesse, Die normative Kraft der Verfassung: Freiburger Antrittsvorlesung. Tübingen: Mohr Siebrek, 1959; Müller, Friedrich. Juristische Methodik: Berlín, Duncker & Humblot, 1976; Bóckenfórde, Ernst-Wolfgang. Anmerkungen zum Begriff Verfassungswandel. In: Staat, Nation, Europa. Studien zur Staatslehre, Verfassungstheorie und Rechtsphilosophie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1999, p. 141-156 435 Larry Kramer, The people themselves: popular constitutionalism andjudicial review. p. 229.
436 Guido Calabresi, Antidiscrimination and Constitutional Accountability (What the Bork-Brennan Debate Ignores). HarvardLaw Review, v. 105, 1991, p. 137.
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que, cuando la Corte es obligada a disponer de estar normas, ella está al frente de nuevas cuestiones que exigen el incremento de la Constitución. Incluso admitiéndose existir apenas el incremento de la Constitución437 y no la creación de derechos constitucionales, lo cierto es que la decisión tomada
en la zona de penumbra de los derechos fundamentales siempre determina la elaboración de un significado constitucional. Sucede que el Poder Judicial no tiene exclusividad para atribuir sentido a las normas constitucionales ni,
mucho menos, para elaborar significados capaces de expresar cómo las nuevas
disputas sociales deben ser reguladas por la Constitución. Al contrario, tales tareas constituyen, antes, atribuciones de la población y de sus representantes elegidos, debiendo la Corte, en virtud de su especial
cualificación, contribuir para ello al corregir las precipitaciones y equívocos cuando está en juego la elaboración de la ley y la interpretación constitucional.
Por tanto, la interpretación de la Constitución y, especialmente, la resolución
de cuestiones que derivan de la evolución de los hechos basados en las normas constitucionales, deben ser necesariamente compartidas. Es necesario percibir cuando el Poder Judicial está, antes de la población y demás instituciones públicas, resolviendo una cuestión contemporánea
basado en normas constitucionales indeterminadas. Una cuestión puede no haber sido debidamente discutida por las personas y el Parlamento, aunque la ley impugnada sea relativamente reciente.
Las leyes que prohíben o criminalizan conductas siempre están sujetas a
cuestionamiento con el pasar del tiempo. Nunca se sabe cuándo se visualizará
una conducta, amarrada a nuevos hechos y capaz de ser insertada en la categoría
normativa que no tiene razón para ser sancionada. Nótese que afirmar que el suicidio asistido debe ser despenalizado, con base en el derecho fundamental a la privacidad, es lo mismo que crear un derecho constitucional a suicidarse.
Sin embargo, la cuestión que involucró la eutanasia en los Estados Unidos no solo reclamaba el esclarecimiento de hechos, sino que no exigía una respuesta
sobre la existencia de un derecho constitucional de ser libre a matarse. Bastaba preguntar sobre el momento en el que el paciente no puede retomar más su 437 Martin Shapiro, Stability and change in judicial decision-making: incrementalism or stare decisis? Law and the behavioral Sciences. Indianapolis-Kansas-New York: Ed. L. M. Friedman & S. Macaulay, 1977; Jerzy Wróblewski, Change of law and social change. Rivista internazionale difilosofia del diritto, v. 2, 1983.
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vida en condiciones dignas, sobre las formas que permiten valorar la voluntad del paciente y, todavía, sobre cómo valorar cuando el paciente no puede más expresarse y lo que le es legítimamente posible hacer en esta situación438. O
sea, era necesario esclarecer los hechos constitucionales.
De cualquier modo, estos hechos aún no habían sido bien discutidos por las personas y por la comunidad médica ni habían pasado por la deliberación de los parlamentos estatales. De ahí la conclusión de que, afirmar que el due
process garantiza la libertad de finalizar la vida, sin antes dar a la población
y a los parlamentos estatales la posibilidad de discutir los hechos, sería vul
nerar la democracia deliberativa y no considerar que la interpretación de la
Constitución no constituye monopolio del Poder Judicial. Claramente, sería
intentar obtener una decisión completamente innecesaria e inadecuada para tutelar el derecho y, además de eso, ser negligentes con la importancia de la
participación popular y de la deliberación parlamentaria.
El perjuicio de la decisión sería más grave de lo que se podría pensar. La decisión no solo resolvería la cuestión del Parlamento, sino que afirmaría, con
fuerza de precedente, que recae sobre toda la nación un derecho constitucional de finalizar la propia vida. Cuando un caso es discutido a partir de los principios constitucionales, se otorga una justificativa capaz de permitir la formación del precedente que
pueda regular la cuestión de gran extensión e impacto de la vida en sociedad. A propósito, en los casos en los que se habla de omisión inconstitucional del Parlamento, la tendencia de discutir todo y de manera profunda es mayor. En la hipótesis en que la Corte está delante del desacuerdo moral que nunca fue analizado por el Parlamento, la interpretación de los principios constitu
cionales no solo puede dar diferentes soluciones, sino que también propicia una construcción teórica más ambiciosa, capaz de generar un precedente que, más tarde, puede ser invocado para resolver desacuerdos morales similares.
Entretanto, exactamente lo mismo puede ocurrir cuando la ley impug nada abre oportunidad para la discusión de la cuestión que no fue contem
plada por la propia ley. Considérese, por ejemplo, el recurso extraordinario n. 63S-659439, interpuesto en vista de la condena criminal por poseer una pequeña cantidad de marihuana.
438 David Laurence Faigman, Constitutional Fictions-A Unified Theory ofConstitutionalFacts, p. 13. 439 STF, RE 635.659, Pleno, Reí. Min. Gilmar Mendes.
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El caso de la despenalización del uso de drogas, tal como fue puesto cuando
se trató de la procedencia del recurso (repercusión general) —la criminalización del uso de las drogas de cara al derecho fundamental a la privacidad—
refleja una situación de gran repercusión social, sobre el cual las personas y el Parlamento no pueden dejar de pronunciarse. En el mencionado recurso, aunque sea suficiente decidir sobre la pro
porcionalidad de la penalización del uso de marihuana, la argumentación
basada en el derecho a la privacidad y autonomía individual, equivale a decir que todos son libres de usar drogas, lo que ciertamente puede blo quear tanto el proseguimiento de la discusión popular, cuando dificultar
un pronunciamiento parlamentario diverso sobre el asunto, configurando, por tanto, una decisión que además de innecesaria, cercena el desarrollo del
proceso democrático. Si es importante dejar el camino libre a la deliberación de este asunto,
es contraproducente elaborar una construcción teórica para demostrar que el derecho fundamental a la privacidad garantiza la libertad de usar drogas.
Como el propio caso concreto refleja la cuestión del empleo de la sanción penal frente al uso de una pequeña cantidad de marihuana, basta declarar la
desproporcionalidad del empleo de la sanción penal para tratar de tal conduc
ta, no existiendo alguna necesidad de aludir a un derecho fundamental a la privacidad para de ahí extraer la afirmación de que la Constitución garantiza
la libertad de usar drogas. Percíbase, además, que la decisión de la Corte, al expresar el resultado del juzgamiento del recurso, puede limitarse a declarar que el uso de la sanción
penal de cara al consumo de pequeña cantidad de marihuana viola la propor
cionalidad, pero lafundamentación del recurso puede, innecesariamente, afirmar que existe un derecho de libertad de usar drogas. Este es un problema que el
derecho procesal constitucional no puede dejar de enfrentar cuando ve una Corte revestida del poder de crear precedentes. La no necesidad de puntuali
zar algo en el dispositivo de la decisión —como podría ser en la tradición del civil law— sino la no necesidad de elaborar una fundamentación que puede,
cuando es compartida por la mayoría, asumir la condición de ratio decidendi,
dando origen a un precedente vinculante. Así, otro gran peligro cuando se está frente a un caso que no debe suponer la afirmación de un derecho frente a una zona de penumbra de los derechos 234
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CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DIÁLOGO CONSTITUCIONAL
fundamentales, es no percibir que este derecho puede estar siendo creado basado en una innecesaria elaboración teórica en la fundamentación de la decisión.
Pero el referido caso puede ser recordado de otro modo, pues ayuda a tra
ducir dos conceptos muy importantes cuando se considera la importancia de no decidir para dejar fluir la deliberación. En primer lugar, resta fácil percibir que la
regla de la proporcionalidad440 debe siempre ser aplicada cuando sea suficiente,
evitándose invertir en la solución de un caso basado en la profundización de la interpretación teórica de un derecho fundamental o realizar el balancing entre derechos fundamentales441. Además de eso, es imprescindible tener claro que,
delante de la nueva función de la Corte de establecer precedentes, no decidir no es simplemente cuidar para no declarar algo en el resultado del recurso o en
el dispositivo de la decisión del colegiado. Hoy es indispensable evitar declarar
algo innecesario en la propia fundamentación o, mejor, en la fundamentación de
cada voto individual. Impugnar la constitucionalidad de una ley muchas veces puede traer a la Corte una cuestión que no fue debidamente discutida por las personas o siquiera imaginada por el Parlamento. En este caso, la impugnación de la ley
es simplemente una máscara la pretensión de evitar que las personas discutan y el Legislativo decida. Es por eso que, en estas situaciones, la Corte no puede
decidir de modo a inhibir el desarrollo del proceso democrático. Decidir sin profundizar la discusión teórica basado en los derechos fundamentales o decidir basado en la proporcionalidad, en esta dimensión, son formas de privilegiar
la democracia deliberativa y el diálogo constitucional. 8.3. La decisión dialógica como técnica procesal: decisiones constitu cionales provisionales y parciales y el dominio sobre el tiempo del diálogo
Aunque la teorización profundizada obviamente sea importante cuando es necesaria, las condiciones en teoría incompleta constituyen una valiosa parte de la vida privada y pública, colaborando para el adecuado desarrollo del derecho
y para la armonía de la vida en sociedad442. No decidir lo que todavía no fue 440 Es interesante que, en esta hipótesis, también es posible aludir a la “necesidad”, aunque ob viamente con otro significado. 441 Víctor Ferretes Comella, Justicia Constitucionaly Democracia, 45; Jorge Reis Nováis, Direitos Fundamentáis e Justina Constitucional, 128.
442 Cass Sunstein, “Beyond Judicial Minimalism”, Tulsa Law Review, v. 43 (2008), 832.
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bien discutido por las personas y el Parlamento, además de ser imprescindible
para el respeto a la democracia, es importante para la estabilidad social y para
la afirmación de la reciprocidad y del respeto mutuo. No obstante, es necesario no olvidar que profundizar una discusión teórica basado en los derechos fundamentales no excluye una decisión. La decisión
es limitada en el sentido vertical u horizontal delante de la cuestión consti
tucional que, en tesis, puede ser resuelta mediante la interpretación judicial más profundizada. Cuando se decide sobre la cuestión constitucional mirando
sumariamente a los principios, la decisión es limitada en el sentido vertical. Pero, cuando se afirma la inconstitucionalidad basada en el fundamento sufi
ciente —como ocurre cuando se aplica la regla de la proporcionalidad— existe
una decisión limitada en el sentido horizontal, o sea, una decisión definitiva
(profundizada) que excluye el análisis de otra cuestión constitucional. Percíbase que apenas en el primer caso existe una decisión provisional; en el segundo
caso hay una decisión definitiva. Aunque se pueda hablar en dos hipótesis de provisionalidad, esa característica dirá respecto a la cuestión constitucional,
la cual permanecerá abierta a la discusión. O sea, en el primer caso la Corte admite que, para sí misma, la decisión es provisoria, al paso que en la segun da, la Corte sabe que, en cuanto a la proporcionalidad, no hay necesidad de
mayor deliberación.
Lo que importa realmente es que cuando se decide por la inconstituciona
lidad o por la constitucionalidad sin profundizar la discusión teórica, así como cuando se decide aplicando la regla de la proporcionalidad, no se resuelve la cuestión constitucional aun dependiente de deliberación fuera de la Corte. Préstese atención en la opinión que el Justice Powell presentó en Regents Of the University of California v. Bakke, caso en el que se decidió sobre la
constitucionalidad de la acción afirmativa443. Hubo un empate de cuatro a
cuatro en lo que atañe a la violación de la cláusula equalprotection clause, de la cual se pretendió extraer un principio de neutralidad racial. Pero el Justice
Powell, aunque admitiendo la importancia de la diversidad racial del cuerpo
estudiante para la promoción de la educación, concluyó que el programa uni
versitario no era necesario para este fin. Así, su opinión rechazó tanto la idea de que todo y cualquier programa educacional basado en acción afirmativa
443 438 U.S. 265 (1978).
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CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DIÁLOGO CONSTITUCIONAL
sería ilegítimo, en tanto que todo programa de esa naturaleza tendría validez como respuesta a una discriminación ocurrida en el pasado. Una u otra de esas soluciones agotaría la posibilidad del encuentro de
otras soluciones adecuadas a las diferentes situaciones concretas. Eso quiere decir que el Justice Powell, al no profundizar la teorización basada en la equal
protection, dejó abierto el debate sobre programas educacionales cuya legitimi
dad siempre estuvo en la dependencia de las respectivas situaciones concretas, exigiendo amplia discusión popular y debida deliberación ante las instituciones
públicas444. Así, la decisión del Justice Powell garantizó el mejor local para la
discusión de la legitimidad de los programas de la acción afirmativa.
Una decisión que admite la importancia de las circunstancias concretas o, en otros términos, afirma que la cuestión debe ser tratada case by case, evi dentemente también es una decisión positiva y no una no decisión. La decisión apenas deja de tratar la cuestión constitucional por medio de la profundización
de la interpretación de un derecho fundamental.
Esto significa que una decisión dialógica no es solamente la que decide la
cuestión sin profundizar la interpretación sobre los principios, sino también la decisión que, decidiendo el caso basado en otro fundamento, no decide la cuestión constitucional de fondo. No decidir la cuestión de fondo, adoptándose otro fundamento para decidir, no es exactamente lo mismo que decidir super
ficialmente con base en los derechos fundamentales. Pero, cuando se adopta
otro fundamento para decidir con la visión de necesidad de profundización
de la deliberación sobre cuestión no decidida, el significado de las decisiones es el mismo. En ambas hipótesis, la decisión admite que no debe tratar de
la cuestión para favorecer la deliberación. El objetivo es siempre resguardar el compartimento de la interpretación constitucional y estimular el diálogo.
No obstante, cuando la Corte emite cualquier decisión que no agota la solución de una cuestión constitucional, consciente de que está promoviendo la deliberación y el diálogo, ella debe dejar eso en claro o subrayado en la parte
dispositiva. El anuncio de que la decisión es provisional, expresada en la deci sión, es importante para comunicar a la población y a las demás instituciones públicas que la cuestión constitucional debe ser objeto de mayor discusión popular y adecuada deliberación por los representantes elegidos.
444 Cass Sunstein, “Leaving Things Undecided”, Harvard Law Review, v. 110 (1996), 91.
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La comunicación de la decisión, entretanto, no siempre tendrá el mismo
efecto. Si la decisión de inconstitucionalidad provisional, en vista del vacío legislativo puede obligar de modo más efectivo al Legislador, llevándolo a emitir otra ley, una decisión de inconstitucionalidad anclada en la regla de la
proporcionalidad, así como la decisión de constitucionalidad provisional, no tendrán la misma eficacia.
La Corte Constitucional italiana, cuando enfrentó la cuestión de la eu tanasia en el “caso Cappato”, al reconocer que no debería decidir mientras el
Legislativo no hubiese actuado, se valió de una técnica decisoria peculiar y hasta
entonces desconocida en su práctica. Mediante la ordinanza445, declaró que frente a la necesaria participación del Legislativo, se reunirían nuevamente en
udienza para tratar de la cuestión en el plazo de un año, esperando que antes
de eso el Parlamento ya se hubiese pronunciado al respecto446. Aunque la fundamentación de la ordinanza demuestre que la Corte estaba
más preocupada en evitar el vacío legislativo que de efectivamente dialogar con el Parlamento sobre la legitimidad de la eutanasia, la comunicación con fecha
consignada para la renovación del juzgamiento limitó el tiempo de eficacia
de la ley, declarada inconstitucional en los días siguientes al término del plazo para que el Parlamento pudiese actuar447.
Sin embargo, es importante percibir que, mientras la Corte italiana temió el vacío legislativo y, así, mantuvo la ley, el second look de Calabresi excluyó la eficacia de la ley. De modo que un anuncio de reanudar el juzgamiento de la
cuestión es importante en el caso de la decisión provisional de constitucionalidad o de la decisión basada en fundamento suficiente para excluir la necesidad de
una pronta solución de la cuestión basada en principios. Nótese, sin embargo, que anunciar la reanudación del juzgamiento suspendido no es lo mismo que retomar el juzgamiento de la cuestión constitucional en el primer recurso
que llegara a las manos de la Corte luego de concluido un plazo para que el
pronunciamiento parlamentario.
445 Corte Costituzionale, ordinanza n. 207/2018.
446 Federico Laus, II rapporto tra Corte Costituzionale e Legislatore, alia luce delle pronunce sul caso Cappato e sulle tutele crescenti nAjohs act. Rivista AIC - Associazione Italiana dei Costituzionalisti, n. 2, 2020. 447 Corte Costituzionale, sentenza n. 242/2019.
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CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DIÁLOGO CONSTITUCIONAL
La Corte, en cualquier hipótesis, jamás volverá a decidir la cuestión que ya decidió. Conforme a la primera decisión, sea de inconstitucionalidad o de
constitucionalidad —o, incluso de decisión parcial sin juzgamiento de cues
tión—, la Corte podrá controlar la constitucionalidad de la nueva ley, con o sin modificaciones, o decidir sobre la cuestión constitucional (que antes no fue decidida) de modo profundo. Además, si para Calabresi es relevante la preocupación con la última
palabra, es indispensable puntualizar que esa noción, bien vistas las cosas, es
incompatible con la idea de diálogo entre instituciones. No hay motivo para definir quién debe tener la última palabra, ni es posible saber la palabra que prevalecerá. Muchas veces la Corte no tiene razón para proseguir en la discusión
luego de la reacción parlamentaria, pero en otras, la población y el parlamen
to pueden concordar con la decisión judicial, lo que demuestra un concreto reconocimiento por parte del pueblo y representantes, de la importancia de la Corte hacia la tutela de los derechos.
De la provisionalidad inherente al diálogo deriva la consensualidad, ca paz de garantizar la estabilidad de la decisión. Si el sistema no puede elegir
la decisión que debe prevalecer, la única alternativa es la consensualidad o
el diálogo que pueda terminar en la procedencia de la justificativa capaz de
permitir a uno de los lados ceder sin perder, consciente de que se alcanzó el mejor resultado posible.
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V.
LAS CORTES A LA LUZ DEL DIÁLOGO CONSTITUCIONAL
1.
Las técnicas a favor del diálogo empleadas en Quill vs. Vacco (Corte del Segundo Circuito) y Vacco vs. Quill (Suprema Corte de los Estados
Unidos): entre el second look y el minimalismo
La decisión dictada por el Tribunal del Segundo Circuito en el caso Quill vs. Vacco fue llevada al Tribunal Supremo de los Estados, dando lugar al caso
Vacco vs. Quill448. Aunque el tribunal decidió pronunciarse sobre un caso que entraña complejidad moral y tiene gran repercusión en la sociedad, algunas
opiniones que coincidieron en el resultado estaban claramente preocupadas por dejar la cuestión abierta.
La jueza O’Connor, por ejemplo, declaró que era imposible no pensar en la situación del enfermo terminal que pretende acelerar su muerte y advirtió,
sin embargo, que no podía abordar este punto dada la falta de un debate ade cuado sobre el tema capaz de dilucidar ciertas cuestiones. Sería indispensable contar con las aclaraciones que deberían hacerse desde el debate popular, las
discusiones y las justificaciones tanto en las legislaturas estatales como en
los tribunales inferiores. La posición de la jueza O’Connor fue reafirmada por la jueza Ginsburg, cuya historia es afín al diálogo, como se vio cuando,
anteriormente449, se aludió a sus reflexiones sobre la decisión tomada en el
448 521 U.S. 702 (1997). 449 Ver Capítulo IV.
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caso Roe vs. Wade. Eljuez Souter emitió una opinión similar, en la que pedía enérgicamente soluciones legislativas para la cuestión. Sin embargo, a diferencia de la opinión deljuez Calabresi, que coincidió en la inconstitucionalidad de la ley de Nueva York, las opiniones de los jueces O’Connor, Ginsburg y Souter coincidieron en la declaración de constitucio
nalidad de la misma ley. Esta diversidad, en principio, influiría en la idea de
diálogo. En el fondo, el problema sería la consecuencia de declarar la constitu
cionalidad, y no la inconstitucionalidad, cuando se quiere estimular el debate popular y tener una nueva solución parlamentaria.
Cuando el Tribunal Supremo de los Estados Unidos se pronuncia es
timulando el debate, se enfrenta, en principio, a los distintos parlamentos estatales, aunque esté analizando concretamente la ley de un estado concreto.
Por supuesto, los jueces Souter, O’Connor y Ginsburg, en Vacco vs. Quill, se
ocupan de la amplia discusión popular y de las manifestaciones de los distintos parlamentos estatales, y no solo, como cuando el caso estaba ante el Tribunal
del Segundo Circuito, de lo que ocurre en un solo estado. Pero ¿qué tendría
esto que ver con la decisión de reconocer la inconstitucionalidad o constitu cionalidad de la ley? Es cierto que cuando se declara la inconstitucionalidad en la Corte
Constitucional, la decisión no solo afecta a la decisión parlamentaria que se
discute en el caso concreto, sino que inhibe la emisión de nuevas leyes con el mismo contenido en cualquier otro Estado- Sin embargo, esto poco importa aquí. Lo que realmente importa, cuando se tiene en cuenta una decisión de
inconstitucionalidad y al mismo tiempo no se quiere renunciar al diálogo ins
titucional, es que la decisión de inconstitucionalidad no pueda demostrar en su vatio decidendi que la ley está en contradicción con la Constitución o, por seguir con Quill, con las cláusulas constitucionales abiertas o los “derechos penumbra”.
Como ya se ha mencionado, para que una decisión de inconstituciona
lidad sea provisional no puede entrar en la discusión de la cuestión de cons titucionalidad en profundidad ni demostrar que la ley ha violado un derecho
fundamental. De hecho, esta decisión de inconstitucionalidad no establece la discusión entre la ley y el derecho fundamental, y basta con que tenga una
sospecha fundada de inconstitucionalidad, es decir, una decisión provisional. Esto se da sobre la base de la premisa de que, si el tribunal decidiera, los jueces estarían ocupando el lugar reservado al pueblo y a sus representantes. Por ello, 242
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LAS CORTES A LA LUZ DEL DIÁLOGO CONSTITUCIONAL
la inconstitucionalidad provisional es una decisión que deja inaplicada la ley
sin tocar el punto que podría impedir su reafirmación por el Legislativo450.
Esto significa que el Tribunal Supremo también podría hacer uso de la técnica de la “segunda mirada” y dejar abierta la posibilidad de que la legis
latura neoyorquina vuelva a pronunciarse sobre la cuestión, restableciendo la ley, corrigiéndola o guardando silencio. Y no hay que pensar que esto sería ineficaz, imaginando que el tribunal estaría entrando en un diálogo solo con
la legislatura de Nueva York sin conectar con los otros parlamentos estatales.
La “segunda mirada” no es una “notificación” para que el Parlamento
actúe. La idea de dar una segunda oportunidad se circunscribe a la mera deci sión de sospecha de inconstitucionalidad, ya que esto es suficiente para dar al legislador la oportunidad de hacer lo que quiera con respecto a la materia de la ley. Por lo tanto, una vez que el Tribunal Supremo del país ha dictado una
decisión provisional de inconstitucionalidad, las legislaturas estatales pueden, entre otras cosas, reafirmar o modificar la ley. Así, el hecho importante es que,
detrás de la “segunda mirada”, hay una decisión que orienta el debate popular y la deliberación de los parlamentos estatales sin vincular las decisiones a tomar. Pero ¿cuál sería la razón que llevó a losjueces Souter, O’Connor y Ginsburg a declarar la constitucionalidad, sin renunciar a la misma preocupación del juez Calabresi, relativa a la discusión popular y la participación del Legislativo?
Conocer la verdadera razón concreta que los llevó a optar por la decisión de constitucionalidad carece de relevancia, aunque puede decirse que pueden haberlo decidido así por entender que no sería posible declarar una inconsti
tucionalidad provisional. En ese momento, es posible conectar los puntos. La jueza O’Connor dijo que no veía ninguna razón para decidir la cuestión de si una persona capaz que está sometida a un gran sufrimiento tiene protección constitucional para
controlar las circunstancias de su muerte inminente, ya que el Tribunal solo
estaría analizando si el debido proceso garantiza la libertad de suicidio y de recibir ayuda para hacerlo. Para la jueza O’Connor, no sería correcto decidir desde
la perspectiva del debido proceso, ya que el problema de la eutanasia debería 450 Helmut Goerlich, “Vásquez: Verfassungsgerichtsbarkeit, Verfassungsprozessrecht und Pluralismus”, Deutsches Verwaltungsblatt 132, N.° 24 (2017): 1553 y ss. Ver Jorge Luis León Vásquez, “Verfassungsgerichtsbarkeit, Verfassungsprozessrecht und Pluralismus” (Berlín: Duncker & Humblot, 2016), lOyss.
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seguir discutiéndose en los estados. De hecho, la jueza O’Connor limitó su decisión, al no decidir como los otros jueces que afirmaron categóricamente que el debido proceso legal no apoya el derecho a la eutanasia.
Sucede que limitar o restringir la decisión no hace mucha diferencia con
una decisión (provisional) de inconstitucionalidad, que igualmente se niega a analizar la cuestión en base a la penumbra del debido proceso. Cuando se
piensa en la decisión de inconstitucionalidad de Calabresi, es decir, la decisión provisional de inconstitucionalidad —que, como se mencionó, es una decisión
que no entra en la discusión de la cuestión constitucional en profundidad—
también hay una decisión que restringe la viabilidad de un “acuerdo teórico pleno”. Esto significa que tanto la decisión de constitucionalidad que limita la decisión a lo necesario, alejándose de una discusión que, una vez definida,
puede obstaculizar la continuación del debate y el diálogo, como la decisión de inconstitucionalidad que no decide la cuestión constitucional, dejando abierta la posibilidad de que el Parlamento mire la cuestión con los ojos del
pueblo, son simplementeformas de resolver un mismo problema^.
Un tribunal preocupado por la participación populary el diálogo institucional puede hacer uso de cualquiera de las dos técnicas, la decisión provisional, vista
como una “segunda mirada”, o el minimalismo. Para ello, basta con darse cuenta de que la decisión que abre la oportunidad de la “segunda mirada” es
una decisión menos profunda, que, al igual que la decisión minimalista, se niega a tratar el tema en profundidad.
Recuérdese, en apoyo de lo dicho, que Barsotti llega a decir expresamente que eljuez Souter, en su opinión en el caso Vacco vs. Quill, no solo propuso
una decisión minimalista, sino que se planteó, en la línea de Cass Sunstein, en
términos de “forzar la democracia”, ya que invitó al poder legislativo a afrontar
451 Cabe señalar que el Tribunal Supremo, al juzgar el caso, consideró los informes de los expertos sobre las consecuencias de permitir la eutanasia en los Países Bajos. Algunos de estos informes, presen tados por el defensor de la ley, mostraron la aparición de numerosos casos de eutanasia involuntaria. Aunque también se presentaron informes en sentido contrario, afirmando que las cosas no habían sucedido así —lo que colaboraría a la admisión de la inconstitucionalidad de la ley que penaliza la eutanasia— el Justice Souter, aunque priorizó la necesidad de una mejor discusión de los hechos por parte de la población y el Parlamento, también optó por mantener la ley en vigor, contribuyendo así al resultado unánime del Tribunal Supremo, pero contradiciendo la opinión del Juez Calabresi en el Tribunal de Apelación. Claramente, las opiniones de los Justices Souter, O’Connor y Ginsburg, si bien coinciden con la opinión del juez Calabresi en cuanto a la importancia de la participación popular y la deliberación parlamentaria, difieren con respecto a la preservación de la ley.
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LAS CORTES A LA LUZ DEL DIÁLOGO CONSTITUCIONAL
la cuestión del suicidio asistido de forma decidida y precisa151. Recordemos que,
para Sunstein, una decisión constituye un ‘forzamiento de la democracia^” cuando invita al Legislativo a hablar con claridad, caracterizándose como mi
nimalista al dejar una pregunta abierta452 454. Este es exactamente el resultado de 453 las opiniones de Souter, Ginsburg y O’Connor. Dejan abierta la cuestión de la
eutanasia activa, destacando la responsabilidad de las legislaturas estatales de abordar claramente la cuestión.
Aunque es posible admitir que tanto la decisión (provisional) de incons titucionalidad que no analiza la ley desde la perspectiva de los derechos penales
como la decisión de constitucionalidad que da al Parlamento la posibilidad de esclarecer mejor los hechos y pronunciarse con claridad tienen el mérito de contri
buir a una relación cooperativa y dialogante entre el PoderJudicialy el Legislativo.
Por ello, sería posible decir que la decisión de constitucionalidad, a diferencia de la decisión de inconstitucionalidad, simplemente entrega elproblema al Parlamento. Sin embargo, las cosas no pueden verse así. No solo porque no se puede
sustraer la responsabilidad del Parlamento, sobre todo cuando se trata de temas
delicados y de gran relevancia social, sino porque, aunque se pueda imaginar erróneamente que un tema ha sido “entregado” al Parlamento, el tiempo siempre lo maneja el tribunal, que puede encontrarse con un caso concreto que le permita volver a tratar el tema, invalidando la ley. En cualquier caso, el tiempo es siempre
un reto que exige respuestas creativas de los juristas y del propio tribunal que sean
adecuadas para la protección de los derechos fundamentales sin pagar elprecio del
discurso de los representantes elegidos y su responsabilidad ante la población. 452 Barsotti, L’Arte di Tacere..., 284-285. 453 El minimalismo, según Sunstein, es democracy-forcing especialmente, cuando asegura que ciertas decisiones relevantes deben ser tomadas por las instituciones y por los órganos democrática mente responsables. “I offer two large suggestions about a minimalist path. The first suggestion is that minimalism can be democracy-forcing, not only in the sense that it leaves issues open for democratic deliberation, but also and more fundamentally in the sense that it promotes reason-giving and ensures that certain important decisions are made by democratically accountable actors. Sometimes courts say that Congress, rather than the executive branch, must make particular decisions; sometimes courts are careful to ensure that legitimare reasons actually underlie challenged enactments. In so doing, courts are minimalist in the sense that they leave open the most fundamental and difficult constitutional questions; they also attempt to promote democratic accountability and democratic deliberation. I am thus suggesting a form of minimalism that is self-consciously connected with the liberal principie of legitimacy”, en Sunstein, “Foreword: LeavingThings...”, 7-8.
454 “It is democracy-forcing because it requires legislatures to speak with clarity. It is minimalist in the sense that it leaves key questions open”, en Sunstein, “Foreword: Leaving Things...”, 23.
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2.
La penalización del suicidio asistido ante el Tribunal Constitucional
italiano: la suspensión del juzgamiento con previsión de continuación En los últimos años —2018 y 2019—, la comunidad jurídica italiana se
ha volcado en el tema del suicidio asistido455. La repercusión de un caso penal
ante el Tribunal Constitucional —procedente del Tribunal de lo Contencioso— Administrativo de Milán— ha hecho que la atención se dirija también a la
importancia del diálogo entre el tribunal y el Parlamento y, más concretamente, a las nuevas técnicas de toma de decisiones destinadas a responder a la necesi
dad de que el tribunal cuente con la colaboración del Legislativo cuando, en principio, no debe ni está en condiciones de decidir.
Este debate, por supuesto, está estrechamente relacionado con las decisio nes dictadas por el Tribunal del Segundo Circuito en el caso Quill vs. Vacco y por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Vacco vs. Quill.
Además de tratar exactamente la misma cuestión y criminalización de la con
ducta, el caso generó tanta perplejidad como la que proporcionó Quill. Así, las técnicas de decisión que fueron adoptadas por el Tribunal Constitucional
italiano merecen ser confrontadas con la técnica de la “segunda mirada” y con el propio rasgo minimalista de las opinions de los jueces Souter, O’Connor
y Ginsburg.
El caso italiano se conoció como el “caso Cappato”. Marco Cappato, que
supuestamente ayudó a Fabiano Antoniani, incluso acompañándolo en coche a una clínica médica suiza, fue acusado.de haber reforzado la intención de
suicidio de Antoniani y facilitado su ejecución. El art. 580 del Código Penal
italiano fue invocado para punir a Cappato, lo que dio lugar a la causa que,
cuando se presentó ante el Tribunal de lo Contencioso de Milán, permitió a este tribunal argumentar la legitimidad constitucional del art. 580 ante el Tribunal Constitucional456.
455 Sobre la importancia del método para la comparación en derecho constitucional, ver Ran Hirschl, “Case Selection and Research Design in Comparative Constitutional Studies”, en Comparative Matters: The Renaissance of Comparative Constitutional Law (Oxford: Oxford University Press, 2014), 283 y ss.
456 Federico Laus, “II rapporto tra Corte Costituzionale e Legislatore, alia luce delle pronunce sul caso Cappato e sulle tutele crescenti nel jobs act”, Rivista AIC - Associazione Italiana dei Costituzionalisti N.° 2 (abril 2020): 65 y ss.
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El citado art. 580 establece que quien incite a otro al suicidio o le anime a
hacerlo, o facilite de cualquier modo su ejecución, será castigado si se produce
el suicidio, con pena de prisión de cinco a doce años457. El Tribunal de Cuentas
de Milán, al enfrentarse al caso, dijo que para resolverlo tendría que adoptar el criterio del Tribunal de Casación con el que no estaba de acuerdo o dictar una resolución que probablemente sería reformada. Por ello, se vio obligada a
plantear la cuestión de la legitimidad ante el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional se enfrentó no solo a la grave cuestión de la autodeterminación de los enfermos terminales sobre las condiciones de su
muerte, sino también a la necesidad de evitar que la invalidación de la ley que prohíbe el suicidio asistido pudiera suponer la despenalización de la ins
tigación al suicidio e incluso dar pie a desconocer la práctica de la asistencia a la interrupción de la vida458. Sin embargo, el tribunal fue inmediatamente
consciente de que la cuestión de la eutanasia debe ser objeto de una regulación
legislativa detallada y cuidadosa, entre otras cosas, porque el suicidio asistido
debe obedecer a condiciones específicas para evitar riesgos para la protección del derecho a la vida459.
Lo interesante, sin embargo, es que el tribunal, al mostrarse irremedia blemente apegado a la necesidad de un diálogo con el Parlamento, hace uso
de una peculiar técnica de decisión desconocida en su práctica hasta ahora. El
tribunal, a través de la ordenanza N.° 207/2018, deja claro que la participación del Legislativo es esencialpara el correcto tratamiento de la cuestión y que volvería
457 Codice Penale, art. 580: “Istigazione o aiuto al suicidio. Chiunque determina altrui al suicidio o rafforza l’altrui proposito di suicidio, owero ne agevola in qualsiasi modo l’esecuzione, é punito, se ¡1 suicidio awiene, con la reclusione da cinque a dodici anni”. 458 “Una simile soluzione lascerebbe, infatti, del tutto priva di disciplina legale la prestazione di aiuto materiale ai pazienti in tali condizioni, in un ámbito ad altissima sensibilitá etico-sociale e rispetto al quale vanno con fermezza preclusi tutti i possibili abusi. In assenza di una specifica disciplina della materia, piii in particolare, qualsiasi soggetto — anche non esercente una professione sanitaria - potrebbe lecitamente offrire, a casa propria o a domicilio, per spirito filantrópico o a pagamento, assistenza al suicidio a pazienti che lo desiderino, senza alcun contrallo ex ante sull’effettiva sussistenza, ad esempio, della loro capacita di autodeterminarsi, del carattere libero e informato della scelta da essi espressa e dell’irreversibilitá della patología da cui sono affetti”, en Corte Costituzionale, ordinanza N.° 207/2018. 459 Francisco J. Bastida Freijedo, “El derecho fundamental a la vida y la autonomía del paciente”, en Autonomía personal, cuidados paliativos y derecho a la vida. Procura N.° 1 (Oviedo: Universidad de Oviedo/Procuradoría General del Principado de Asturias, 2011).
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a reunirse en udienza, en elplazo de un año para abordar la cuestión, esperando que antes el Parlamento ya se haya pronunciado al respecto.
Para justificar esta técnica decisoria, el tribunal recordó que, en situaciones análogas, había declarado la inadmisibilidad de la cuestión controvertida y
había hecho uso de un requerimiento al legislador para que adoptara la disci plina necesaria para eliminar la infracción constitucional. Acabó por declarar la inconstitucionalidad en caso de que el requerimiento quedara sin respuesta. El problema, se argumentaba, era que la adopción de la técnica del mo-
nitd'(Á} dejaría en vigor la norma no conforme con la Constitución durante
un largo e imprevisible periodo de tiempo460 461. Hay que recordar que existen varios tipos de monito y que en, un sentido amplio, se puede decir que la técnica se utiliza cuando el tribunal, aun siendo consciente de que no puede
dictar una sentencia de inconstitucionalidad, cuando sospecha de la constitu cionalidad, hace uso de una sentencia de inadmisibilidad o infondatezza, que incluye en su motivación una invitación al legislador a regular la situación de otra manera462.
Cabe señalar que la nueva técnica decisoria adoptada por el Tribunal italia no se basa en su poder de gestión delproceso constitucional. El tribunal suspende
el proceso declarando que se reanudará en el plazo de un año para analizar la
posible intervención del Parlamento o, en caso de omisión, de la propia ley
inicialmente impugnada. El tribunal, en la ordenanza, aunque. no utiliza la técnica del monito, de
fine lo que debe considerarse para que la acción legislativa sea conforme a la
Constitución. Por lo tanto, la ordenanza de la Corte va más allá de la decisión que ofrece una oportunidad para una “segunda mirada”, en la medida en que
en el caso Quill vs. Vacco, eljuez Calabresi se limita a destacar la necesidad de
460 Nota del traductor: El vocablo italiano monito tendría una traducción al español equivalente a advertencia.
461 “Questa técnica decisoria ha, tuttavia, l’effetto di lasciare in vita — e dunque esposta a ulteriori applicazioni, per un periodo di tempo non preventivabile - la normativa non conforme a Costituzione. La eventuale dichiarazione di incostituzionalitá conseguente all’accertamento dell’inerzia legislativa presuppone, infatti, che venga sollevata una nuova questione di legittimitá costituzionale, la quale puó, peraltro, soprawenire anche a notevole distanza di tempo dalla pronuncia della prima sentenza di inammissibilitá, mentre nelle more la disciplina in discussione continua ad operare”, en Corte Costitu zionale, ordinanza N.° 207/2018). 462 Barsotti, L’Arte di Tacere..., 275.
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que la Legislatura se pronuncie de manera clara y abierta, pero no proporciona
ningún parámetro o pista para la solución de la cuestión. El razonamiento del tribunal, al adoptar la nueva técnica de decisión,
además de evidenciar la insuficiencia del monito, alude a decisiones de la Corte
Suprema de Canadá y de la Corte Suprema del Reino Unido463, también to
madas en casos relacionados con el tema del suicidio asistido, ambas deferentes al diálogo institucional464. En el caso Cárter contra Canadá465, el Tribunal canadiense declaró la
inconstitucionalidad de los artículos 241 (b) y 14 del Código Penal frente al
artículo 7466 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, argumentando que las normas del código, al prohibir el suicidio asistido, violan el derecho a
la vida, la libertad y la seguridad de la persona y no constituyen una excepción legítima a la luz de los principios fundamentales de la justicia467. Tras declarar la
inconstitucionalidad de una legislación similar al art. 580 del Código italiano, en la parte en la que penaliza la asistencia médica al suicidio de una persona ca
paz con una enfermedad terminal y sometida a graves sufrimientos, el Tribunal canadiense suspendió la eficacia de su decisión de inconstitucionalidad por un
periodo de doce meses con el objetivo de dar al Parlamento la oportunidad de regular la materia, consciente de que la decisión de inconstitucionalidad
estaría generando un vacío legislativo468.
463 “Lo spirito della presente decisione é, d’altra parte, simigliante a quello della recente sentenza della Corte Suprema inglese in materia di assistenza al suicidio, in cui la maggioranza dei giudici ritenne ‘istituzionalmente inappropriato per una corte, in questo momento, dichiarare che [la disposizione allora oggetto di scrutinio] é incompatibile con l’art. 8 [CEDU]’, senza daré al Parlamento l’opportunita di considerare ilproblema”, en Corte Costituzionale, ordinanza N.° 207/2018. 464 Sobre la decisión de la Suprema Corte del Reino Unido, en R (Nicklinson) vs. Ministry of Justice, ver ítem 3.2. 465 Cárter vs. Canadá (Attorney General), SCC 5, 2015.
466 Section 7: “Everyone has the right to life, liberty and security of the person and the right not to be deprived thereof except in accordance with the principies of fundamental justice”. 467 “We have concluded that the laws prohibiting a physician’s assistance in terminating life {Criminal Code, s. 241 (¿) and s. 14) infringe Ms. Taylor’s (s. 7) rights to life, liberty and security of the person in a manner that is not in accordance with the principies of fundamental justice, and that the infringement is not justified under (s. 1) of the Charter”, en Cárter vs. Canadá (Attorney General), SCC 5, 2015. 468 “We would suspend the declaration of invalidity for 12 months”, en Cárter vs. Canadá (Attorney General), SCC 5, 2015.
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De hecho, como aclara Federico Laus en un trabajo publicado a mediados
de 2020 en la Revista delta Associazione Italiana dei Costituzionalisti, el Tribunal Constitucional italiano había dictado una decisión similar a la canadiense en 2015 —sentencia N.° 10/2015— con la distinción de que pospuso la eficacia
de la decisión de inconstitucionalidad hasta el día siguiente a la publicación
de la “sentenza”, para "‘contemperare tutti iprincipi e diritti in gioco”^. Abramos un paréntesis para aclarar que, en esta situación, aunque se reco noce la ilegitimidad de la norma, los efectos de la decisión se posponen a un
momento posterior. Esta decisión, que en el derecho italiano puede incluirse en el género de las sentencias de inconstitucionalidad diferida, no debe confundirse, obviamente, con lo que ocurre cuando la inconstitucionalidad es sobrevenida,
es decir, cuando la norma se convierte en inconstitucional como consecuencia de nuevos hechos sociales. Cuando las condiciones sociales cambian con el tiempo,
es la norma la que adquiere un rasgo diferente, pasando de ser constitucional a ser inconstitucional. Sin embargo, en el caso de una decisión que pospone sus
efectos hasta después del reconocimiento de la inconstitucionalidad, no hay
identidad temporal entre la inconstitucionalidad de la norma —o el momento en que la norma pasó a ser inconstitucional — y los efectos producidos por la
misma, en la medida en que el propio reconocimiento (decisión) de la incons titucionalidad solo empieza a producir efectos en un momento futuro. Es decir,
el significado de los efectos diferidos de la decisión de inconstitucionalidad está
obviamente muy alejado del de inconstitucionalidad sobrevenida. Evidentemente, laré72fe7zz¿zN.° 10/2015, dictada por el Tribunal italiano,
se aproxima mucho a las decisiones de inconstitucionalidad dictadas por el
Tribunal Supremo sobre la base de la técnica de la modulación de los efectos469 470,
cuando el tribunal puede, según el caso, no solo declarar que los efectos de la decisión no son retroactivos o limitar la retroactividad de los efectos en
términos de tiempo e incluso de objeto, sino también que su eficacia dependerá de un plazo o acontecimiento futuro. Por supuesto, lo mismo podría ocurrir si
el razonamiento se basara en la idea de que, aunque la ley inconstitucional
es nula y, por tanto, no puede producir efectos, puede excepcionalmente tener sus efectos reservados, en todo o en parte, hasta el momento en que se
469 Laus, “11 rapporto tra Corte Costituzionale e Legislatore...”, 65 y ss. 470 Ver Parte II.
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reconozca la inconstitucionalidad (decisión). Asimismo, en casos aún más excepcionales, puede tener sus efectos pospuestos hasta un periodo posterior al de la propia decisión. Volviendo al asunto central, no se puede dejar de ver que el Tribunal
italiano, cuando declaró —en Cappato— que reanudaría la discusión de la cuestión constitucional en el plazo de un año, a la espera del pronunciamiento
del Parlamento, no declaró la inconstitucionalidad, como había hecho en la senten-
za N.° 10/2015 y como hizo el Tribunal canadiense en el caso Cárter c. Canadá. En estos dos casos, aunque se aplazaron los efectos de la decisión, hubo una declaración de inconstitucionalidad. En cambio, en Cappato, sin decidir sobre
la constitucionalidad, el tribunal utilizó una técnica decisoria que establecía un diálogo y, al mismo tiempo, gestionaba el tiempo —evidentemente, desde
una perspectiva diferente— al abrir la posibilidad de que el Parlamento actuara
en el plazo de un año, ya que, transcurrido este periodo, se reuniría de nuevo en udienza para analizar la cuestión a la luz de la conducta parlamentaria, ya sea por activa u omisión, momento en el que emitiría una decisión sobre la
(in) constitucionalidad. Por lo tanto, en Cappato ni siquiera había una preocupación por una
técnica de modulación de los efectos temporales, ya que simplemente no ha bía una decisión de inconstitucionalidad. El Tribunal utilizó el tiempo de una
manera diferente. En lugar de regular los efectos de una decisión de inconsti tucionalidad, amplió el tiempo al Parlamento y declaró que se pronunciaría en cuanto pasara el plazo de un año para la acción legislativa, ampliando también
el tiempo para sí mismo. Sin embargo, es importante subrayar la relevante preocupación del tribunal por dar al Parlamento la oportunidad de abordar la cuestión. Se afirma en el
último párrafo de los fundamentos (considérate in dirittd) que casos como el
que se analiza presuponen, de forma directa e inmediata, elecciones que el legislador está facultado a realizar, por lo que el tribunal considera necesario,
“en un espíritu de leal y dialéctica colaboración institucional”, dar al Parlamento la oportunidad de reflexión e iniciativa, para evitar que la ley siga producien do efectos que se consideran constitucionalmente reprobables, sin dar lugar a lagunas en la protección de valores, también constitucionalmente relevantes*71.
471 Corte Costituzionale, ordinanza N.° 207/2018.
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Sin embargo, la ordinanza N.° 207/2018, aunque obviamente no se pro
nunció, anunció la posición del tribunal en relación con el problema específico
de la solicitud de asistencia médica de los enfermos terminales capaces de interrumpir su vida. Después de discutir la cuestión penal en torno al suicidio
asistido y en relación con la situación específica del enfermo terminal que sufre intensamente, recordando incluso que esta situación fue completamente
ignorada en el momento del surgimiento de la legislación penal472, el tribunal
afirmó que la prohibición absoluta del suicidio asistido termina limitando la libertad de autodeterminación del paciente en la elección de la terapia capaz de liberarlo del sufrimiento, lo que violaría el principio de dignidad humana, además de los principios de razonabilidad e igualdad. El tribunal dejó claro que, en caso de inacción legislativa o de no regular
la eutanasia, declararía la inconstitucionalidad del art. 580 del Código Penal.
Federico Laus aclaró que la Corte, al destacar que no podía dejar de tener en cuenta las consecuencias de una declaración de inconstitucionalidad, antici pó, entre líneas de su argumentación, lo que haría ante la falta de reacción
del legislador473.
Sin embargo, el legislador italiano no hizo nada, lo que llevó al tribunal
a pronunciarse ya en el primer día siguiente al que se volvió a convocar para tratar la cuestión. El tribunal debía retomar las riendas del caso el 24 de sep
tiembre de 2019, habiendo resuelto el 25 de septiembre —mediante la sentenza N.° 242/2019— declarar la ilegitimidad constitucional del art. 580 del Código
Penal, aunque de forma limitada, y al mismo tiempo invitar enérgicamente al legislador a disciplinar plenamente la cuestión, de acuerdo con los principios anunciados en la sentenza, y, en particular, a establecer un procedimiento
472 “Occorre, tuttavia, considerare specificamente situazioni come quella oggetto del giudizio a quo: situazioni inimmaginabili all’epoca in cui la norma incriminatrice fu introdotta, ma portare sotto la sua sfera applicativa dagli sviluppi della scienza medica e della tecnología, spesso capaci di strappare alia morte pazienti in condizioni estremamente compromesse, ma non di restituiré loro una sufficienza di funzioni vitali”, en Corte Costituzionale, ordinanza N.° 207/2018). 473 “Tuttavia, la Corte esplicitava la propria posizione, precisando espressamente di non potersi non far carico di rali possibili conseguenze della propria eventuale pronuncia di accoglimento, in quanto chiamata a vagliare la incompatibilitá con la Costituzione esclusivamente di una disposizione di carattere penale, cosí anticipando -secando chi scrive— tra le righe che avrebbepreso in considerazione l’accoglimento della questione di legittimitá in assenza di reazione da parte del legislatore”, en Laus, “II rapporto tra Corte Costituzionale e Legislatore...”, 72.
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adecuado que permita satisfacer las exigencias de voluntad médica, informativa y declarativa prescritas en la sentencia474. Al dictar la sentencia N.° 242/2019, el tribunal recordó que, en la orde
nanza N.° 207/2018, había explicado que la simple declaración de inconsti tucionalidad del art. 580 del Código Penal podía abrir una oportunidad para
la vulneración de otros valores constitucionalmente protegidos. Pero, como en el plazo de doce meses no se hizo ninguna regulación normativa por parte del legislador, y como nada indicaba que este debía actuar, el tribunal dijo
que no podía dejar de pronunciarse sobre el fondo, con el fin de eliminar el agravio constitucional ya reconocido en la propia ordenanza. El tribunal recordó al mismo tiempo que la técnica de suspender la senten
cia hasta una nueva udienza que se celebrará al cabo de doce meses responde a la misma lógica que inspira, en su jurisprudencia, el mecanismo de la “doppia pronuncia", es decir, la sentenza de improcedencia con monito que va seguida,
en caso de que esta no sea acogida, de la declaración de inconstitucionalidad.
Así, una vez transcurrido un plazo razonable para que el legislador se pronun cie, la exigencia de garantizar la legalidad constitucional no tendría por qué
no prevalecer sobre la importancia de dejar espacio a la discrecionalidad del legislador para regular la materia475.
Sin embargo, al decidir, el tribunal hizo consideraciones para evitar la viola
ción de otros derechos, igualmente dignos de protección, que pudieran quedar desprotegidos, declarando la inconstitucionalidad del art. 580 del Código Penal por violación de los artículos 2, 13 y 32, N.° 2, de la Constitución, en
la parte en que no excluye la punibilidad de quienes, mediante las modalida
des previstas en la Ley N.° 219/2017 —o incluso, por lo que respecta a los hechos anteriores a la publicación de la sentenza en la Gazzetta Ufficiale, con
modalidades equivalentes—, facilita la ejecución de la intención de suicidio, autónoma y libremente formada de una persona que se mantiene en vida en virtud de un tratamiento de mantenimiento de la vida y que padece una en
fermedad irreversible, fuente de sufrimiento físico o psíquico que considera intolerable, pero que es plenamente capaz de tomar decisiones libres y cons cientes, siempre que estas condiciones y las modalidades de ejecución hayan
474 Laus, “II rapporto tra Corte Costituzionale e Legislatore...”, 80. 475 Corte Costituzionale, sentenza
242/2019.
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sido analizadas por una estructura pública del servicio nacional de salud con el dictamen del comité ético territorialmente competente. En el último párrafo de la sentencia, el tribunal reafirma expresamente la
necesidad de que el Parlamento regule la situación por completo, y lo antes posible,
de acuerdo con los principios expuestos en el cuerpo de la decisión476. Esto significa que la decisión de inconstitucionalidad, al igual que la ordenanza anterior,
también pasó a depender del Poder Legislativo.
Finalmente, se puede entender que el tribunal estaba más preocupado por evitar un vacio legislativo que por dialogar efectivamente con el Parlamento
sobre la legitimidad de la eutanasia. Todo indica, incluso el razonamiento de
la propia ordenanza, que el tribunal nunca se preocupó de dar margen al Parlamento para decidir sobre la cuestión de la eutanasia, sino que solo sabía que no podía decidir sin la colaboración del Legislativo. Esta observación es
importante para no confundir decisiones como la del Tribunal italiano con las decisiones minimalistas o las basadas en la “segunda mirada”, o incluso
con la del Tribunal Supremo del Reino Unido en el caso R (Nicklinson) vs. el Ministerio de Justicia, que se analizará en el siguiente apartado. 3.
La Suprema Corte del Reino Unido, la penalización del suicidio asistido y el análisis de su compatibilidad ante la Convención Europea de Dere
chos Humanos: la relevancia de respetar la voluntad de la población y
del Parlamento 3.1. El Human Rights Act y el control de la compatibilidad de la ley en el Reino Unido En 1998, la legislación británica vio surgir la Ley de Derechos Humanos, que reafirmaba los derechos contenidos en la Convención Europea de Derechos
Humanos. Sin embargo, al debatirse la importancia de evitar que las leyes
aten ten contra los derechos humanos, quedó claro que la protección judicial de
los derechos debe producirse respetando la noción de soberanía parlamentaria. Así, la propia Ley de Derechos Humanos incorporó disposiciones que, al otorgar
476 “Questa Corte non puó fare a meno, peraltro, di ribadire con vigore l’auspicio che la materia formi oggetto di sollecita e compiuta disciplina da parte del legislatore, conformemente ai principi prece dentemente enunciad", en Corte Costituzionale, sentenza N.° 242/2019).
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a los jueces la facultad de declarar las leyes incompatibles con los derechos,
garantizaban al Parlamento la “última palabra” sobre el contenido de las leyes. En este sentido, la Ley de Derechos Humanos constituyó un “compromiso”, garantizado por disposiciones destinadas a limitar el poder de los jueces y a preservar la soberanía del Parlamento en la determinación de la ley477.
Para evitar leyes incongruentes con los derechos humanos, la Ley de Derechos Humanos instituyó una norma dirigida al Parlamento y dos normas
dirigidas al poder judicial. Su artículo 19478 establece que un ministro —en nombre del gobierno— al presentar un proyecto de ley en el Parlamento debe declarar que las disposiciones del proyecto son conformes o compatibles con
los derechos garantizados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos479 y, cuando no pueda declararlo, debe hacer una declaración de que el gobierno tiene interés en que el Parlamento siga adelante con el proyecto de ley480. En
otras palabras, el gobierno puede seguir adelante con el proyecto de ley cuando
477 “The challenge was to find a way of protecting rights, while ensuring that Parliament would ultimately have the ‘final say’ in determining what the law should be”, en Aileen Kavanagh, “What’s so weak about ‘weak-form review’? The case of the UK Human Rights Act 1998”, InternationalJournal of ConstitutionalLaw 13, N.° 4 (octubre 2015): 1016.
478
“19. Statements ofcompatibility.
( 1) A Minister of the Crown in charge of a Bill in either House of Parliament must, before Second Reading of the Bill:
(a) make a statement to the effect that in his view the provisions of the Bill are compatible with the Convention rights (‘a statement of compatibility’); or (b) make a statement to the effect that although he is unable to make a statement of compatibility the government nevertheless wishes the House to proceed with the Bill. ( 2) The statement must be in writing and be published in such manner as the Minister making it considers appropriate”.
479 Aunque no exista disposición que obligue al ministro a justificar su declaración, se creó la costumbre de que el gobierno ofrezca un memorando en el que son presentadas las razones de la com patibilidad del proyecto de ley con la Convención, en Kavanagh, “What’s so weak about ‘weak-form review’?...”, 1018.
480 “Under section 19 of the HRA, Ministers must accompany all legislative proposals with a declaration of compatibility with the Act, or if necessary, explain why they believe it is justified in not being compatible. These declarations are informed by a scrutiny of the legislation by a special committee of both houses of parliament, the Joint Committee on Human Rights. The JCHR reports inform subsequent debate of the legislation in Parliament and Explanatory Notes on rights compliance are now published with every government bilí”, en Richard Bellamy, “The Democratic Legitimacy of International Human Rights Conventions: Political Constitutionalism and The Hirst Case”, en The Legitimacy of International Human Rights Regimes: Legal, Political and PhilosophicalPerspectives (Cambridge: Cambridge University Press, 2014), 252-253.
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se cree que la ley puede violar algunos de los derechos de la Convención, pero, en esta situación, debe declarar explícitamente que es consciente de ello. No
obstante, por regla general se presenta una declaración de compatibilidad481. En cuanto al Poder Judicial, los artículos 3 y 4 de la Ley de Derechos Humanos son importantes. El apartado 3 dice que la ley se interpretará y
aplicará de forma compatible con los derechos de la Convención482483 . En otras
palabras, afirma que el juez tiene el deber de interpretar la ley de conformi dad con la Convención. Cuando esto no es posible, el artículo 4 aclara que el
tribunal está facultado para emitir una “declaración de incompatibilidad”. La peculiaridad de tal declaración es que, en virtud del apartado 6 del artículo 4, no interfiere con la validez y la aplicación continuada de la ley, y no tiene efectos sobre las partes^. Por lo tanto, considerando solo el diseño de la Ley de Derechos Humanos, especialmente la disposición que dice que la declaración de incompatibilidad
del tribunal no interfiere con la validez y aplicabilidad de la ley, se concluye
que el sistema británico, aunque construido sobre la prevalencia de los de rechos sobre los actos legislativos, asegura la “última palabra” al Parlamento.
Esto constituye, en los términos de la terminología vulgarizada especialmente por Mark Tushnet484485 , una revisión de forma débito.
481 Fue presentada la declaración de incompatibilidad en relación con las “Communications Bill” del 2003, habiendo sido esta ley posteriormenteadeclarada compatible con la Convención por la Suprema Corte del Reino Unido, en Kavanagh, “What’s so weak about ‘weak-form review’?...”, 1017.
482 “3. Interpretation oflegislation. (1) So far as it is possible to do so, primary legislation and subordinare legislation must be read and given effect in a way which is compatible with the Convention rights”.
483 Declaration ofincompatibility. (6) A declaration under this section (‘a declaration of incompatibility’):
(a) does not affect the validity, continuing operation or enforcement of the provisión in respect of which it is given; and (b) is not binding on the parties to the proceedings in which it is made”.
484 Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights, Comparative ConstitutionalLaw (Princeton: Princeton University Press, 2008), 2 y ss. 485 Bellamy, invocando a Tushnet, abota que la “weak review, as is found in the UK under the HRA, allows for courts to declare a measure or law as being incompatible with a democratically legitimated bilí of rights, at least as it applies to a given case, but not to disapply the law or strike it down, as can occur under strong review. That remains the prerogative of the democratically elected legislature”, en Bellamy, “The Democratic Legitimacy.254.
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El intento de concebir los sistemas judiciales para controlar la legitimidad
de la ley como fuertes y débiles, en función de quién tiene la “última palabra”, ha sufrido numerosas y fundadas críticas. Aunque un modelo pueda garantizar,
a partir de las normas, la prevalencia del Parlamento sobre el Poder Judicial, la cultura y la práctica arraigadas en cada modelo pueden crear situaciones
concretas diferenciadas, lo que permite que un modelo diseñado para privi
legiar al Parlamento se convierta en un modelo en el que la revisión de la ley es fuerte, es decir, un modelo en el que la “última palabra” acaba siendo la del Poder Judicial, al menos como norma. Aileen Kavanagh, teniendo en cuenta la propuesta comparativa de Tushnet,
ha demostrado que el sistema del Reino Unido, tal y como se perfila a partir de la Ley de Derechos Humanos de 1998, debería clasificarse como revisión de forma débil, pero en la práctica no se comporta así, en el sentido de que no da al Parlamento la “última palabra” sobre las cuestiones que se afrontan sobre la
base de los derechos humanos486.
Kavanagh señaló que el Parlamento del Reino Unido no suele rechazar las decisiones del tribunal, por lo que su modelo, aunque se considera una revisión deforma débil, en términos concretos, es una revisión deforma fuerte. A la luz
de esto, el profesor de la Universidad de Oxford cuestionó la conveniencia de
utilizar un método que se basa en predicciones abstractas de la relación entre el poder judicial y el Parlamento para determinar el significado real de un
sistema de control de la legitimidad de la ley. Al fin y al cabo, de poco serviría decir que un sistema es débil en la forma, pero fuerte en la práctica. Kavanagh señala que en los modelos tradicionales —el Reino Unido, Canadá y Nueva
Zelanda— que comprenden la revisión deforma débil, se llegó a la conclusión
de que los parlamentos no hacían uso de sus poderes para revocar las decisiones judiciales en un grado significativo487488 . Lo interesante es que esta inacción del Parlamento se relaciona también con
una contención del tribunal que, consciente del poder de aquél para negar sus
decisiones, acaba decidiendo deforma prudente, evitando afrentar la voluntad de la mayoría de la población y las posiciones parlamentarias^.
486 Kavanagh, “What’s so weak about ‘weak-form review’?...”, 1028 y ss. 487 Kavanagh, “What’s so weak about ‘weak-form review’?...”, 1030 y ss. 488 Rosalind Dixon, “Weak-Form Judicial Review and American Exceptionalism”, University of Chicago Public Law & Legal Theory, Working Paper N.° 348 (2011): 8 y ss.
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Esto significa que, para entender el sistema británico, no se pueden tener
en cuenta únicamente las disposiciones de los artículos 3 y 4 de la Ley de
Derechos Humanos. Aunque la decisión del Tribunal Supremo del Reino Unido
sobre la incompatibilidad no interfiere con la validez de la ley ni tiene eficacia intrapartes, y es aún menos vinculante para los jueces y la administración es
de gran importancia porque, por regla general, es respetada por el Parlamento. A continuación, se presenta una decisión del Tribunal Supremo del Reino
Unido, dictada en el caso R (Nicklinson) vs. el Ministerio de Justicia, que aborda la compatibilidad de la legislación que penaliza el suicidio asistido con el artículo 8 del Convenio, que consagra el derecho a la intimidad. Solo dos de
los nueve jueces —LordYjcvc y Lady Hale489— dictaminaron que la legislación era incompatible con el Convenio. El resto de los Lores se debaten entre la in
capacidad del tribunal para tratar el asunto y la necesidad de que el Parlamento considere adecuadamente la cuestión antes de cualquierpronunciamiento judicial.
3.2 Los Lords de R (Nicklinson) vs. Ministerio de Justicia En el caso R (Nicklinson) vs. el Ministerio de Justicia490, el Tribunal
Supremo del Reino Unido tuvo la oportunidad de analizar una ley que penali zaba el suicidio asistido. Tomando como parámetro el art. 8491 de la Convención
489 “300. Like everyone else, I consider that Parliament is much the preferable forum in which the issue should be decided. Indeed, under our constitutional arrangements, it is the only forum in which a solution can be found which will tender our law compatible with the Convention rights. None of us consider that section 2 can be read and given effect, under section 3 (1) of the Human Rights Act 1998, in such a way as to remove any incompatibility with the rights of those who seek the assistance of others in order to commit suicide. However, in common with Lord Kerr, I have reached the firm conclusión that our law is not compatible with the Convention rights. Having reached that conclusión, I see little to be gained, and much to be lost, by refraining from making a declaration of incompatibility. Parliament is then free to cure that incompatibility, either by a remedial order under section 10 ofthe Act or (more probably in a case of this importance and sensitivity) by Act ofParliament, or to do nothing. It may do nothing, either because it does not share our view that the present law is incompatible, or because, as a sovereign Parliament, it considers an incompatible lawpreferable to any alternativo”, en R (Nicklinson) vs. Ministry of Justice, UKSC 38, 2014.
490 R (Nicklinson) vs. Ministry of Justice, UKSC 38, 2014.
491 Convención Europea de los Derechos Humanos, art. 8: “Right to respectforprívate andfamily life. 1. Everyone has the right to respect for his prívate and family life, his home and his correspondence. 2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or moráis, or for the protection of the rights and freedoms of others”.
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Europea de Derechos Humanos, que alude al derecho a que se respete la vida privada y familiar, el tribunal, tras admitir que podía analizar la compatibi lidad de la ley inglesa con el Convenio Europeo en virtud de la doctrina de
Estrasburgo del “margen de apreciación”492, declaró que el Parlamento debía abordar la cuestión.
La decisión del Tribunal Supremo del Reino Unido es muy interesante
para cualquiera, que sepreocupe por el tema del diálogo constitucional. El tribunal dedicó mucha energía a debatir (i) si la incompatibilidad de la ley podía ser
declarada de inmediato, o más bien, si la cuestión debía ser primero debida
mente debatida por el Parlamento, dado que la eutanasia aún no había sido objeto de un debate popular y parlamentario adecuado; (ii) si podía, sin declarar
la incompatibilidad de la ley, establecer parámetros para el pronunciamiento
legislativo; y (iii) si la cuestión no era competencia exclusiva del Parlamento. En otras palabras, el tribunal, en el caso R (Nicklinson) vs. el Ministerio
de Justicia, se preocupó por saber si podía decidir una cuestión que implicaba
desacuerdos morales y religiosos intensos y racionales, así como si podía deci dir, a pesar de que ya existía una ley que penalizaba el suicidio asistido, antes
de que el Parlamento se hubiera pronunciado sobre la situación específica de la eutanasia, es decir, antes de una “segunda mirada”. Además, el tribunal también se pregunta si puede, sin proclamar la incompatibilidad, trazar el camino que debe seguir el Parlamento. No es casualidad, por tanto, que esta
decisión se considere una de las más importantes, en términos de teoría del derecho procesal constitucional, entre las adoptadas por el Tribunal Supremo del Reino Unido. Evidentemente, el tribunal no abordó estas tres cuestiones de forma lineal. Por el contrario, en las votaciones de los Lords hay una cierta aleatoriedad en las
cuestiones, de modo que es difícil incluso decir en qué dirección exactamente se posicionó la mayoría en cada una de ellas. De los nueve jueces, dos —Lady
Hale y ¿orz/Kerr— rechazaron claramente la opinión de que el tribunal en este 492 “76. In these circumstances, given that the Strasbourg court has held that it is for each State to consider how to reconcile, or to balance, the arricie 8.1 rights of a person who wants assistance in dying with ‘the protection of [...] moráis’ and ‘the protection of the rights and freedoms of others’, I conclude that, even under our constitutional settlement, which acknowledges parliamentary supremacy and has no written constitution, it is, in principie, open to a domestic court to consider whether section 2 infringes article 8. The more difficult question, to which I now turn, is whether we should do so”, en R (Nicklinson) vs. Ministry of Justice, UKSC 38, 2014.
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caso no podía decidir y debía remitirse al Parlamento. Lord Kerr, aun recono
ciendo el problema de la injerencia judicial en cuestiones morales que suscitan tanto grandes disensiones como posiciones con justificaciones razonables o
defendibles, dijo que la complejidad de estas cuestiones no permite pensar en
términos de deferencia a la competencia institucional del Poder Legislativo.
No sería correcto pensar que el Parlamento estaría en mejor posición para decidir o que el tribunal no tendría capacidad para analizar la cuestión. Se tendría la mera percepción de que, en determinados ámbitos, es muy difícil
tomar decisiones u opciones, así como llevarlas a cabo correctamente493. Para
estos dos magistrados, además de que la cuestión no es competencia exclusiva del Parlamento, podría ser afrontada y decidida por el tribunal.
Otros tres jueces — Lords Neuberger, Manee y Wilson — adoptaron una
posición deferente que podría decirse intermedia, por así decirlo. Admitieron que el tribunal podría decidir, pero primero debería dar al Parlamento la
oportunidad de pronunciarse específicamente sobre la cuestión de la eutanasia,
ya que la última decisión parlamentaria al respecto, adoptada en 2009, no
habría abordado la cuestión del derecho de un enfermo terminal a solicitar la
asistencia de un médico para poner fin a la vida. Cabe señalar que, aunque existe una ley sobre el suicidio asistido, la
cuestión de la eutanasia no ha sido debatida por el Parlamento. Es en esta perspectiva que estos tres últimos jueces, especialmente Lord Manee, sostienen que el tribunal podría tratar la cuestión después de la Legislatura. Por lo tanto, la justificación de la posición de estos tres jueces no es que sea, imposible que el
tribunal se ocupe de una cuestión moral controvertida, sino que no esfactible tratar
la cuestión sin que el Parlamento la haya debatido y decidido. Esto es así, entre
otras cosas, porque la cuestión podría afrontarse desde la proporcionalidad,
admitiendo el castigo penal en los casos en los que no exista una justificación estricta para el suicidio asistido o, lo que es lo mismo, aceptando la eutanasia
493 “348. [...] This should not be confused, however, with deference to the so-called institutional competence of the legislature. The courts approach in these difficult ateas may cali for a less exacting examination of the proffered justification. But this more generous attitude is not based on the view that Parliament is better placed to make a judgment on the needfor the measure than is the court or that the court should therefore regard itself as inept to conduct an assessment ofthe incompatibility ofthe measure. Rather, it refleets the reality that choices in these areas are difficult to make and that it may not be easy to prove that the right choice has been made”, en R (Nicklinson) vs. Ministry of Justice, UKSC 38, 2014.
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cuando no exista otra alternativa para remediar el sufrimiento extremo de un enfermo —capaz de expresarse— que no tiene posibilidades de recuperarse. Es importante señalar que Lord Manee invocó expresamente la deci
sión dictada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, que consideró constitucionales las leyes de Nueva York y Washington que penalizaban el
suicidio asistido. Aunque Lord Manee se refirió, en términos formales, solo a
Washington vs. Glucksberg494495 , se sabe que este caso, como se ha mencionado anteriormente, fue juzgado junto con Vacco vs. Quill. Pues bien, Lord Manee
recuerda la decisión que admitió la constitucionalidad de la ley de Washington para argumentar la necesidad de la deferencia cuando un asunto aún está siendo
discutido por el público y debe ser aclarado en el Parlamento. LordMance recordó que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos había declarado, incluso admitiendo la constitucionalidad de la ley de Washington,
que los estados se dedicarían a un análisis serio y reflexivo sobre la eutanasia^.
Destacó la relevancia de esta advertencia del Tribunal Supremo para aclarar la relación entre el tribunal y el Parlamento o, mejor dicho, para colaborar en la resolución del caso que los Lords tenían entre manos496497 . Lord Manee deja
clara su posición cuando vuelve a invocar la decisión dictada por el Tribunal Supremo de los EE. UU. para puntuar la opinión deljuez Rehnquist, en la que
afirmaba que existía, en aquel momento, “un debate serio y profundo sobre la moralidad, la legalidad y el funcionamiento del [...] suicidio asistido”, y
que “debe permitirse que este debate continúe, como debe ser en una sociedad democrática
.
494 521 U.S. 702 (1997). 495 Regístrese que la Suprema Corte de los Estados Unidos también resaltó que el Poder Legislativo de Oregon ya había legalizado la eutanasia para los portadores de enfermedades terminales, mayores y capaces.
496 “155 - The United States Supreme Court was concerned with the due process clause in the American Constitution [...]. It held that the right to due process did not extend to a right to commit assisted suicide, and that the State ofWashington's blanketprohibition on assisted suicide was accordingly not unconstitutional. [...] Its comment was that this showed that ‘the States are currently engaged in serious, thoughtful examination of physician-assisted suicide and other similar issues’ (p 719). It is a comment ofsome relevante in my Opinión to the position in which this Court finds itselfin relation to Parliament”, en R (Nicklinson) vs. Ministry of Justice, UKSC 38, 2014. 497 “190-1 would, in particular, associate myself at this point with Lord Neuberger’s conclusions [...]. While I would, like him, not rule out the future possibility of a fiirther application, I would, as matters presently stand, adapt to the present context a thought which Rehnquist CJ expressed in
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Lord Neuberger, tras recordar la dimensión moral y religiosa de la cues
tión, afirmó que el tema estaba aún en discusión, por lo que no procedía una decisión de incompatibilidad de inmediato, antes del discurso legislativo.
Una posición similar fue adoptada por Lord Wilson, aunque con la adver
tencia de que el tribunal debía declarar que la hipótesis de la asistencia médica para interrumpir la vida, cuando cumpliera ciertos requisitos^*, debía ser conside
rada por el Parlamento como una excepción a la penalización del suicidio asistido.
Sin embargo, los Lords Reed, Hughes, Sumption y Clarke defendieron
una posición más fuerte de deferencia. Según Lord Sumption, la cuestión sería
competencia exclusiva del Parlamento. Al tratarse de una cuestión moral que, al abrir la posibilidad de más de una elección racional, podría perjudicar a las
personas vulnerables, correspondería al Parlamento decidir499. Las cuestiones
morales que implican situaciones de hecho complejas, que requieren un debate profundo, tienen al Parlamento como foro adecuado y exclusivo para resolver las500. La base que sostenía este argumento era que el Parlamento, además de
ser el lugar de la discusión popular, es el espacio adecuado para un debate en
profundidad que requiere la participación de grupos y especialistas. De hecho, la parte más relevante del argumento de LordSumption destaca
que la elección en torno a los valores morales sobre los que no hay consenso social
a slightly different context in Washington v Glucksberg?p 735: that there is currently ‘an earnest and profound debate about the morality, legality, and practicality of [....] assisted suicide’ and ‘[o]ur holding permits this debate to continué, as it should in a democratic society’”, en R (Nicklinson) v. Ministry of Justice, UKSC 38, 2014. 4 ,8 El Lord Wilson enumeró dieciocho situaciones que deberían ser consideradas para la legiti mación del suicidio.
499 “Where there is more than one rational choice the question may or may not be for Parliament, depending on the nature of the issue. Is it essentially legislative in nature? Does it by its nature require a democratic mandare? The question whether relaxing or qualifying the current absolute prohibition on assisted suicide would involve unacceptable risks to vulnerable people is in my view a classic example of the kind of issue which should be decided by Parliament”, en R (Nicklinson) vs. Ministry of Justice, UKSC 38, 2014. 500 Parliamentary process is a better way of resolving issues involving controversia! and complex questions of fact arising out of moral and social dilemmas. The legislature has access to a fuller range of expert judgment and experience than forensic litigation can possibly provide. It is better able to take account of the interests of groups not represented or not sufficiently represented before the court in resolving what is surely a classic ‘polycentric problem”, en R (Nicklinson) vs. Ministry of Justice, UKSC 38, 2014.
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es de naturaleza claramente legislativa501502 . Se ha consignado que la decisión, en
una situación como la del suicidio asistido, estáfuertemente influenciada por las concepciones personales de quienes deciden, lo que la loaría ilegítima si proviniera
de los jueces507-. Admitir que la cuestión del suicidio asistido sea resuelta por el tribunal, en otras palabras, sería trasladar la voluntad de la población a los
jueces, de tal manera que el problema ni siquiera sería de falta de responsabi
lidad popular, sino de evidente falta de capacidad para expresar la voluntad
de los únicos que pueden decidir.
¿WReed, por su parte, dijo que cualquier asunto que implique cuestiones de carácter moral y religioso sobre las que no haya consenso, cuando lo afronta
una institución que representa al pueblo y es democráticamente responsable
ante él, recibe una decisión normalmente respetada. Sin embargo, Lorz/Reed,
sin excluir la posibilidad de que el tribunal se pronuncie, advirtió que debe dar un peso muy alto a la decisión parlamentaria. Lord Hughes argumentó prácticamente en la misma línea que Lord
Sumption, estando presente en su discurso la afirmación de que la decisión
sobre el asunto corresponde sin duda al Parlamento. Dado que la ponderación entre el interés público de proteger a los vulnerables y preservar la vida, por un lado, y el interés privado de los interesados en suicidarse, por otro, fue hecha
por la ley de 1961 y reafirmada en 2009, dijo que un cambio, deseable o no,
solo puede ser hecho por el Parlamento503.
501 “[T]he issue involves a choice between two fundamental but mutually inconsistent moral valúes, upon which there is at present no consensus in our society. Such choices are inherently legislative in nature”, en R (Nicklinson) vs. Ministry of Justice, UKSC 38, 2014.
502 “The decisión cannot fail to be strongly influenced by the decision-makers’ personal opinions about the moral case for assisted suicide. This is entirely appropriate ifthe decision-makers are those who represent the community at large. It is not appropriateforprofessionaljudges. The imposition of their per sonal opinions on matters of this kind would lack all constitutional legitimacy”, en R (Nicklinson) vs. Ministry of Justice, UKSC 38, 2014. 503 “But in this country, with our constitutional división of responsibility between Parliament and the courts, this is very clearly a decisión which falls to be made by Parliament. For the moment, the balance between the public interest in the protection of the vulnerable and the preservation of life on the one hand and the private interests of those minded to commit suicide on the other has been struckbythe 1961 Act, re-enactedin 2009. A change, whether desirable or not, must be for Parliament to make. That is especially so since a change would be likely to cali for an infrastructure of safeguards which a court decisión could not creare”, en R (Nicklinson) vs. Ministry of Justice, UKSC 38, 2014.
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Finalmente, Lord Clarke, apoyando igualmente la posición más deferen te al Parlamento, recordó también la decisión del Tribunal Supremo de los
Estados Unidos en la que se declaró la constitucionalidad de las leyes estatales
sobre el suicidio asistido. Es interesante que este juez, aunque admite que el tribunal puede decidir, señala que esto solo puede ocurrir si el Parlamento
decide no actuar. Así, su decisión no niega la posibilidad de que el tribunal
decida, pero tampoco admite que el tribunal pueda revisar abiertamente la decisión parlamentaria. Sin embargo, es más relevante su consideración de que, si para LordWWson
nada impide, sino que recomienda que el tribunal establezca parámetros para
que el Parlamento aborde la cuestión. Esto no solo constituiría una afirmación previa de convicciones personales sobre cuestiones morales, sino que también
revelaría la definición del camino que debe seguir el Parlamento, que parecería carecer de legitimidad constitucional, como ya ha demostrado Lord Sumption504. Cabe señalar que la posición de Lord Clarke es opuesta a la de Lord Wilson. Este último magistrado estableció expresamente los criterios que,
de estar presentes, deberían configurar una excepción a la penalización del
suicidio asistido, que deberá ser considerada por el Parlamento. Aunque Lord
Wilson entendía que el tribunal no debía decidir antes del pronunciamiento del Legislativo, siendo en este sentido deferente con el diálogo, esbozó una ex
cepción que prácticamente define la legitimidad de la actuación del Parlamento en materia de eutanasia. Este modo de decisión, para Lord Clarke, no tendría consistencia constitucional, ya que, al afirmar una convicción personal sobre una
cuestión moral, anticiparía el modo en que los representantes del pueblo deberían decidir. Esto significa que la deferencia al Parlamento fue vista de manera diferente por los dos Lords.
Creer que el tribunal puede determinar cómo debe comportarse el Parlamento no parece compatible con el diálogo. Sin embargo, si la decisión del tribunal se ve como un argumento abierto a la contradicción justificada 504 “I recognise that it may well be that, for the reasons given by Lord Neuberger and Lord Wil son, Parliament will conclude that some such process as they suggest might be appropriate but, as I see it, that is a matter for it (and not the courts) to determine. In particular, judges should not express their own personal views on the moral questions which arise in deciding what is the best wayforward as a matter ofpolicy. As Lord Sumption says in para 228, the imposition of the personal opinions of professional judges in matters of this kind would lack all constitutional legitimacy”, en R (Nicklinson) v. Ministry of Justice, UKSC 38, 2014.
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de la Legislatura, ciertamente adquiere otro significado. La decisión deja de ser una imposición y se revela como una propuesta destinada a permitir al Parlamento ejercer su papel como catalizador de la discusión popular para la
solución de los problemas del pueblo. Cuando la decisión del tribunal puede ser honestamente contestada y es posible verla como una verdadera propuesta
de colaboración, se puede hablar realmente de diálogo constitucional. 4.
Una comparación entre las decisiones de la Corte del Segundo Circuito,
de la Suprema Corte de los Estados Unidos, de la Corte Constitucional
italiana y de la Suprema Corte del Reino Unido frente a la criminalización del suicidio asistido. Una aproximación a las virtudes pasivas y al
minimalismo A estas alturas está bastante claro que las diversas técnicas que giran en
torno a la relación entre el tribunal y el Parlamento están marcadas por los valores de la democracia y, por tanto, se preocupan especialmente por evitar
que el poder judicial asuma un poder que no le es propio.
Bickel, cuyo talento permitió el desarrollo de la doctrina de las virtudes
pasivas™, puntualizó la idea de la dificultad contramayoritaria para sostener las técnicas que impedirían al tribunal ocupar el espacio del Parlamento, aclarando que la opción de no decidir, además de permitir ver la prudencia, constituye
la otra cara del uso virtuoso del poder.
Infiltrado en las preocupaciones de Bickel está el tema de la formación del
consenso. Obsérvese que, si hay que formar un consenso, este siempre toma la forma de valores. ¿Podrían sustituirse estos valores por los del tribunal? John
Hart Ely, refiriéndose específicamente al análisis de la teoría de Bickel, afirma que el autor de The Least Dangerous Branch reconoció que no serviría que los
jueces simplemente impusieran sus propios valores. Ely dice expresamente que
Bickel admitió que esto sería incompatible con los principios fundamentales de la democracia™. Bickel no solo afirmó que el tribunal no puede pretender imponer sus valores a la sociedad sin perjuicio de los principios de la democracia, sino tam
bién que las decisiones del tribunal a menudo ocultan la imposición de valores 505 Bickel, The Least Dangerous Branch, 113 y ss.; Bickel, “Foreword: The passive virtues”. 506 Ely, Democracy and Distrust, 70 y ss.
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personales sobre el presente y el futuro507508 . Por lo tanto, la posición de Bickel, al
limitar el tribunal, gira fundamentalmente en torno a impedir la imposición de los valores morales del tribunal a la población y al Parlamento506.
El minimalismo de Sunstein509 también pretende evitar que el tribunal interfiera en el proceso democrático. Un tribunal que “no decide más de lo
necesario” deja abiertas cuestiones que pueden decidirse más tarde, mediante la discusión popular y la deliberación parlamentaria. Pero decir que es mejor
dejar los temas abiertos dice poco. Hay que identificar la verdadera razón por la que se dejan los asuntos abiertos. ¿Es solo para proteger la estabilidad social evitando los desacuerdos entre las personas? ¿Para que el tribunal pueda im poner sus valores poco a poco, liberándose de la presión o la reacción popular? ¿Para que el tribunal pueda, manipulando la voluntad popular, imponer sus
propios valores, independientemente de lo que decida el Parlamento? ¿O para que prevalezca efectivamente la voluntad del pueblo ante un desacuerdo que,
por su propia naturaleza, no tiene respuesta cierta?
De hecho, estas cuestiones también quedan abiertas ante la doctrina del minimalismo. Y quedan abiertas porque el creador de esta doctrina no las respon de adecuadamente, o quizás le resulta más cómodo no responderlas, lo que pone
peligrosamente en manos del tribunal la posibilidad de manipular el minimalismo a su antojo, casi siempre en beneficio del uso extensivo y asfixiante de su propio
poder en detrimento de la voluntad popular. Así, el diálogo constitucional puede ser pintado como algo bueno y atrac tivo, pero, en todo caso, utilizado a favor de la afirmación de los valores del
tribunal y a expensas de lo que la gente piensa y quiere. La idealización o la postura acrítica hacia las tesis favorables al diálogo pueden revertir en beneficio
de la propia supremacía judicial.
507 Resáltese que Bickel jamás admitió la existencia de un conjunto atemporal de principios de derecho natural (morales) objetivamente válidos, que deben ser descubiertos por los jueces y por otras personas, y fue uno de los primeros en intuir que la invocación de “principios neutros” ni siquiera confería una pista sobre cuáles serían estos principios, cf. Ely, Democracy and Distrust, 71. 508 Ver Bickel, The Least Dangerous Branch-, Bickel, TheMorality ofConsent, 23-25; Ely, Democracy and Distrust, 71-72. 509 Sunstein, One caseata Time...-, Sunstein, “Foreword: Leaving Things...”; Sunstein, “Incompletely Theorized Agreements..Sunstein, “Problems with Minimalism”; Sunstein, “Beyond Judicial Minimalism”.
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Estas primeras consideraciones son necesarias para aclarar que detrás del
uso de las técnicas procesales-constitucionales que permiten el diálogo entre el tribunal y el Parlamento, se pueden esconder diversos deseos. O, más clara
mente, que detrás de las técnicas que favorecen el diálogo, no solo puede haber la intención de proteger los valores democráticos. De hecho, es importante identificar la razón de ser de la discusión popular {amici curiae) frente a la interpretación constitucional dada exclusivamente al tribunal. Pues bien, si el
tribunal puede, después de todo, imponer su interpretación constitucional a todo
el mundo, hablar de discusión popular es algo que, si tiene algún sentido, solo puede ser fantasear con el monopolio de la Constitución por parte del tribunal.
Quill, en la que son relevantes las opiniones de losjueces Souter, O’Connor
y Ginsburg, la decisión de la Corte Costituzionale italiana, que se caracteriza por la suspensión de la sentencia y la posterior decisión de inconstitucionalidad,
y la decisión de la Corte Suprema del Reino Unido en el caso R (Nicklinson)
vs. el Ministerio de Justicia, que está marcada por posturas muy importantes para quienes realmente se preocupan por considerar lo que hay detrás de las técnicas de no decisión y deferencia al Legislativo.
La decisión caracterizada por la tesis de la “segunda mirada”, presente en la opinión . Accedido: 30 de junio de 2021.
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No es la intención aquí argumentar a favor de una postura científica y médica sobre el daño de la marihuana. Esta, por supuesto, no es la cuestión. Lo que es realmente importante tener en cuenta es que, si hay dudas sobre
los efectos de la droga en la salud psíquica del consumidor y, por mera conse cuencia, en la sociedad, esto debe ser necesariamente discutido por el pueblo y por el Parlamento.
No hay racionalidad en tener en cuenta un dispositivo legal que criminaliza las drogas para cerrar o evitar la discusión populary la deliberación parlamentaria
sobre un tema tan serio. Esto sería similar a, teniendo en cuenta las leyes (algu nas recientes) que penalizan el suicidio asistido en Estados Unidos, responder
que existe un derecho constitucional a suicidarse. Sería claramente adelantar una decisión sin que la cuestión real haya sido discutida, así como debatida por
el pueblo y la Legislatura. En el citado recurso extraordinario, aunque en principio solo debería dis
cutirse y decidirse sobre la proporcionalidad de la penalizarían del consumo de
marihuana, el argumento, basado en el derecho a la intimidady a la autonomía individual, equivale a decir que todo el mundo es libre de consumir drogas, lo que sin duda puede bloquear tanto la continuación de la discusión como dificultar un pronunciamiento parlamentario diferente sobre el asunto. De esta forma, se
configura un cercenamiento de la deliberación populary delproceso democrático. De este modo, el caso brasileño sobre la criminalización de la marihua
na, transformado en un caso sobre la libertad de consumo de drogas, merece ser relacionado con lo resuelto por la Corte Suprema del Reino Unido en el caso
R (Nicklinson) vs. el Ministerio de Justicia536, en el que se decidió sobre la compatibilidad de la criminalización del suicidio asistido con el artículo 8 de
la Convención Europea de Derechos Humanos, que habla en su rúbrica del
"derecho al respeto de la vida privada y familiar”. El tribunal, en este caso, consideró institucionalmente inadecuado pronunciarse, ya que la cuestión, compleja, ética y moralmente relevante, no podía dejar de ser considerada, con la debida profundidad, por el Parlamento.
Conviene aclarar —aunque resulte obvio— que, aunque los votos de los
magistrados Gilmar y Barroso se limitan a la declaración de inconstituciona
lidad de la criminalización del consumo, ambos, como se ha demostrado, afirman
536 R (Nicklinson) vs. Ministry of Justice, UKSC 38, 2014.
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que el derecho fundamental a la intimidad garantiza a toda persona el derecho a consumir libremente, respectivamente, drogas en general y marihuana, lo cual
permitiría avanzar innecesariamente sobre un espacio que aún debería ser llenado por la deliberación parlamentaria.
Sin embargo, el voto del juez Barroso va más allá, pues define los límites entre lo que podría considerarse uso y tráfico. Recordemos que, según el art. 28,
§ 2 de la Ley N.° 11.343/2006, “para determinar si la droga estaba destinada al consumo personal, el juez tendrá en cuenta la naturaleza y la cantidad de la
sustancia incautada, el lugar y las condiciones en que se produjo la acción, las
circunstancias sociales y personales, así como la conducta y los antecedentes del agente. Sin embargo, el ministro reformula esta disposición alegando que
es necesario “reducir la discrecionalidad judicial y uniformizar la aplicación
de la ley, evitando que la suerte de un individuo quede al arbitrio del policía o del juez para ser más liberal o más severo”, así como que “la inexistencia de
un parámetro objetivo no es neutral”. Produce un impacto discriminatorio perceptible a simple vista y puesto de relieve por todos los que se ocupan del
problema: los jóvenes de clase media en adelante, residentes en barrios más
acomodados, por regla general, son encuadrados como usuarios; los jóvenes más pobres y vulnerables, que son el objetivo preferido de las fuerzas de seguridad pública, son encuadrados como traficantes537.
Tras recordar que “el voto del ministro Gilmar Mendes presenta dos propuestas sobre la distinción entre consumo y tráfico”, afirmando, “primero, que la carga de probar la finalidad distinfa del consumo personal recae en la
acusación”, y, “segundo, que la autoridad, si cree que la hipótesis es la aplicación del art. 33 (tráfico), debe llevar al acusado, en un plazo breve, ante el juez”, el voto del ministro Barroso advierte que las dos medidas son insuficientes.
Así, continúa: “Por lo tanto, me adelanto a proponer un criterio cuantitativo que sirva de referencia a los jueces. El Instituto Igarapé, en una Nota Técnica
—que me entregó el gran brasileño y ex ministro de Justicia José Gregori—
firmada por especialistas en diversas áreas —entre ellos el ex ministro de Salud y médico José Gomes Temporáo, la psicoanalista María Rita Kehl y el economista Edmar Bacha— advierte que criterios objetivos demasiado bajos
aumentarían el problema y propone, como adecuada a la realidad brasileña,
537 RE 635.659, voto del min. Barroso.
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una cantidad de referencia fija entre 40 gramos y 100 gramos. Observo que 40 gramos es el criterio adoptado por Uruguay y 100 gramos es el criterio
adoptado por España. En Portugal, un país con una experiencia exitosa de más de una década en la materia, el criterio es de 25 gramos. Mi preferencia
personal, en este momento, sería fijar el criterio cuantitativo en 40 gramos.
Sin embargo, en busca del consenso o, al menos, del apoyo de la mayoría del tribunal, propongo 25 gramos como posible denominador común de las diferentes posiciones”538.
Como se ha visto, a través de la transcripción del art. 28, § 2 de la Ley N.° 11.343/2006, el legislador difiere la distinción entre consumo personal
y tráfico al juez, para que este, en base a las circunstancias del caso concreto, pueda establecerla. Sin embargo, aunque la votación también invalidó esta disposición, la tarea de establecer una nueva regulación no sería del tribunal, sino evidentemente del Parlamento.
En este aspecto, la decisión se acerca al problema al que se enfrentó el Tribunal Constitucional italiano al juzgar el caso Cappato539, en el que decidió
que era inconstitucional porque la tarea de regular los requisitos para realizar la eutanasia correspondía al Poder Legislativo. Cabe recordar que, en la ordenan
za N.° 207/18, el tribunal admitió que debía contar con la colaboración del Parlamento, ya que el caso presuponía opciones que solo el Poder Legislativo
estaba capacitado para tomar540.
La solución de la Corte Constituzionale fue suspender el proceso y desginar una audiencia que tendría lugar dentro de doce meses, cuando, ante la inercia del Parlamento, se reanudó inmediatamente el juicio mediante la declaración
de inconstitucionalidad —sentenza N.° 242/2019541— del art. 580 del Código
Penal, en la parte en que prohibía la asistencia médica al suicidio de los enfer mos terminales542. La técnica decisoria del tribunal, similar a la de la sentencia
de inadmisibilidad con monito que va seguida, en caso de no recibirse esta, de
538 RE 635-659, voto del min. Barroso.
539 Corte Costituzionale, ordinanza N.° 207/2018. 540 Corte Costituzionale, ordinanza N.° 207/2018.
541 Corte Costituzionale, sentenza N.° 242/2019. 542 Laus, “II rapporto tra Corte Costituzionale e Legislatore...”, 80.
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una declaración de inconstitucionalidad, fue la de mantener la ley en vigor hasta que se produzca la acción parlamentaria o expire el plazo para hacerlo.
Cabe recordar que algo similar ocurrió en Canadá. El Tribunal canadiense, ante el caso Cárter contra Canadá543, tras declarar la inconstitucionalidad de
la legislación penal que prohibía el suicidio asistido, suspendió la eficacia de la decisión por un periodo de doce meses para dar al Parlamento la posibilidad
de regular la materia. La decisión del Tribunal de Canadá, una decisión que
declara la inconstitucionalidad pero que solo surte efecto después de doce
meses, difiere de la decisión del Tribunal italiano, que, en lugar de declarar la inconstitucionalidad, anuncia al Parlamento que si no se regula la materia
será declarada inconstitucional. Las dos decisiones tienen, a primera vista, las mismas consecuencias
prácticas. Ambos intentan evitar un “vacío legislativo”. La ley italiana sigue
siendo válida y produciendo efectos, mientras que la ley canadiense se declara inválida y también sigue produciendo efectos. En términos teórico-procesa-
les, la decisión que no invalida la ley, dejándola producir efectos, es más fácil de sostener que la decisión que la invalida y, sin embargo, permite que siga produciendo efectos.
No obstante, la opción de decidir la inconstitucionalidad de una ley, preservando sus efectos, tiene otro componente claramente pragmático.
Es posible que se prefiera esta opción —la de declarar inmediatamente la inconstitucionalidad— para que, una vez vencido el plazo, se ponga inme diatamente en marcha la eficacia de la decisión de inconstitucionalidad o se
extingan prontamente los efectos de la ley, por lo que es innecesario reanudar el procedimiento para decidir.
Sin embargo, no podemos olvidar que los efectos de la decisión de incons titucionalidad, en estos casos, no resuelven el problema. Todavía es necesario que el legislador regule la situación que deja abierta la inconstitucionalidad.
Hay que recordar que el Tribunal italiano, al decidir la inconstitucionali dad de la eutanasia una vez transcurrido el plazo de doce meses para que el Parlamento se pronunciara, tuvo que dejar la regulación de la eutanasia en
manos del legislador544.
543 Cárter vs. Canadá (Attorney General), SCC 5, 2015. 544 Corte Costituzionale, sentenza N.° 242/2019.
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El verdadero problema radica en que la opción por una decisión inmediata de inconstitucionalidad, en el caso de la legitimación de la eutanasia y el con sumo de drogas, prescinde de la necesidad de que el legislador decida en primer
lugary, por tanto, dialogue, mientras que, en la hipótesis de la definición de los criterios de distinción entre consumo y tráfico, usurpa lafunción del Legislativo. Aceptar no decidir es una actitud de humildad y prudencia545, basada
en la percepción de que la discusión popular y la deliberación parlamentaria pueden no solo aclarar hechos y posiciones morales, sino constituir elementos o pasos en la construcción democrática de la interpretación constitucional. Por
ello, entender que el tribunal no debe decidir de una vez, profundizando en el análisis de un derecho fundamental indeterminado, desacuerdos que aún
requieren de la discusión popular y la deliberación parlamentaria, es simple mente cuidarse de no arrebatarle la Constitución al pueblo. Sin embargo, también es importante señalar que la relación entre el tri
bunal y el Parlamento no solo es dialogante, sino también cooperativa. Esta percepción es relevante porque la deferencia del tribunal hacia el Parlamento a menudo se sostiene solo por la necesidad de que el Parlamento cumpla su
función cooperando con el tribunal en la construcción de la ley. Cuando el tribunal sabe que, ante la declaración de inconstitucionalidad, se producirá un vacío legislativo que deberá ser cubierto por el Parlamento, se
abre la oportunidad para que este regule la materia. Hay que tener en cuenta
que, tomando como ejemplo el caso del suicidio asistido, hay una diferencia
entre no decidir para que el Parlamento se pronuncie sobre la posibilidad de la eutanasia y no decidir, o incluso decidir que es inconstitucional y pedir la regulación de la realidad que surge de la inconstitucionalidad. En el primer
caso, la cuestión constitucional se somete al diálogo, mientras que, en el
segundo, hay una mera necesidad de cooperación para que la población no quede desamparada ante la inconstitucionalidad. Al invalidar el §2 del art. 28 de la Ley N.° 11.343/2006, se deja sin regu
lación legal la situación concreta que requiere la distinción entre tráfico y uso.
En otras palabras, abre un deber al Legislativo de actuar para regular el punto.
Pero el juez no está legitimado para ocupar el lugar del legislador, regulando la materia según sus propios criterios o los de los expertos de su confianza
545 Bickel, The Least Dangerous Branch, 133 y ss.
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personal, cuyas opiniones ni siquiera se someten a un proceso contradictorio
entre las partes y los amici curiae que tienen interés en contradecirlas. De hecho, es precisamente la imposibilidad de que el juez legisle u ocupe
el lugar del legislador lo que hace útiles las técnicas de decisión mencionadas. Tanto declarar la inconstitucionalidad y mantener los efectos de la ley, como no decidir y esperar un plazo para que el legislador actúe, solo tienen sentido
si admitimos que el juez no tiene legitimidad para regular el vacío que surge de la inconstitucionalidad.
En cualquier caso, desde una perspectiva atenta a los valores de la teoría
democrática, es imposible aceptar una decisión que, a pesar del Parlamento, regula la forma en que se debe distinguir entre un traficante y un consumidor
de marihuana. Esto es aún más inapropiado cuando se observa que está definiendo un criterio para la tipificación de un delito.
El voto del ministro Barroso podría haber propuesto, en los términos de
la decisión de la Corte Costituzionale en el caso Cappato546, la concesión de un plazo para que el Parlamento regule la materia, o incluso haber hecho uso de la técnica utilizada por el Tribunal canadiense en el caso Cárter contra Canadá547,
cuando dictó una sentencia de inconstitucionalidad sin efecto inmediato, o incluso haber adoptado otras medidas como las encontradas por el ministro
Gilmar y el ministro Fachin. El voto del juez Fachin, respecto a esta última situación, muestra deferencia hacia el papel del legislador. Tras afirmar la pertinencia de “establecer pará
metros objetivos de naturaleza y cantidad que permitan diferenciar el uso y el
tráfico”, argumentando que “la distinción entre usuario y traficante atraviesa la necesaria diferenciación entre tráfico y uso, y parece requerir inevitablemente
la adopción de parámetros objetivos de cantidad que caractericen el consumo de drogas”, el voto admitió que no corresponde al Poder Judicial definir estos
parámetros: “Si el legislador ya ha editado una ley para tipificar el narcotráfico como delito, corresponde al Poder Legislativo el ejercicio de sus atribuciones,
en las que define los parámetros objetivos de naturaleza y cantidad de droga que deben tenerse en cuenta para diferenciar, a priori, entre consumo y nar
cotráfico. Corresponde al Poder Legislativo establecer tales parámetros y, por
546 Corte Costituzionale, ordinanza N.° 207/2018. 547 Cárter vs. Canadá (Attorney General), SCC 5, 2015.
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otro lado, la respectiva reglamentación y ejecución por parte de los órganos del Poder Ejecutivo que son responsables de la elaboración y ejecución de las políticas públicas criminales y de drogas —el Ministerio de Justicia, a través de
su Secretaría Nacional de Política de Drogas (SEÑAD) y el Consejo Nacional
de Política Criminal y Penitenciaria (CNPCP)—”548.
Para evitar el vacío legislativo que supondría la invalidación del §2 del art. 28, el voto del juez Fachin propone la siguiente alternativa: “Hasta que esto ocurra, e incluso después, la adopción obligatoria de la audiencia de presentación en un plazo de 24 horas puede extinguir, ante el juez, cualquier desviación práctica en el uso de tales criterios, especialmente en el caso del
tráfico. Si bien no existe un pronunciamiento del Poder Legislativo sobre tales
parámetros, es obligatorio reconocer la necesidad de llenar este vacío; conside rando que el Poder Legislativo ha definido la trata en la ley, parece razonable,
en el intermedio entre esta decisión y una nueva ley específica sobre el tema de estos parámetros, determinar que los mencionados órganos del Poder Ejecutivo
(SEÑAD y CNPCP), hasta el advenimiento de la definición legislativa, los regulen, en condición de rebus sic stantibus. Dichos parámetros provisionales deben considerarse relativos (iuris tantum), siempre sujetos a verificación en
el caso concreto por parte del juez549. El voto, por tanto, contrario al emitido por el juez Barroso, reconoce la
necesidad de otorgar al Parlamento la responsabilidad de regular la cuestión. Sin embargo, para eliminar el problema causado por la desaparición de la
norma legislativa que establecía una forma de aplicar la distinción entre tráfico
y uso, utiliza una solución creativa que también está en consonancia con el debate. En lugar de negar los efectos inmediatos de la decisión de inconsti
tucionalidad, deja en manos de la Secretaría Nacional de Política de Drogas y del Consejo Nacional de Política Criminal el establecimiento de criterios “provisionales” para regular la situación en el interregno entre la decisión de inconstitucionalidad y la acción parlamentaria, sin apartarse definitivamente
de la propia forma elegida en el invalidado § 2 del art. 28, en la medida en que afirma que estos criterios deben considerarse relativos (iuris tantum), siempre sujetos a verificación por el juez en cada caso concreto.
548 RE 635.659, voto del min. Fachin.
549 RE 635.659, voto del min. Fachin.
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Sin embargo, a pesar de ser preciso en el punto del necesario respeto al Legislativo, y de merecer elogios por el criterio elegido para evitar los males
del vacío legislativo provocado por la decisión de inconstitucionalidad, el
voto del juez Fachin, a la hora de profundizar en la cuestión constitucional, incurre en el mismo vicio que los votos de los jueces Gilmar y Barroso. El voto también encuentra motivos para la declaración de inconstitucionalidad en el
derecho a la intimidad y a la autonomía individual, pues afirma que existe
una libertad incuestionable para consumir drogas o marihuana amparada por la Constitución.
El voto admite que el análisis de la ofensividad del bien jurídico protegido
es un criterio adecuado para valorar la constitucionalidad de la criminaliza ción del consumo de drogas afirmando que, si la sanción penal es la forma
más grave de restricción de la autonomía, es indispensable verificar si “está
adecuadamente situada”550551 . Sin embargo, si es posible analizar el caso a la luz de la regla de la proporcionalidad o analizando la ofensividad del bien jurídi co protegido, no hay razón para partir de la premisa de que, frente al art. 28
de la Ley de Drogas, “se enfrentan también una concepción perfeccionista de la protección social por parte del Estado y el derecho constitucional a la intimidad y
a la vida privada™, como argumenta con contundencia el voto. Cabe destacar que lo que se quiere evitar, al señalar que el tribunal no
necesita crear un “derecho al consumo de drogas” basado en el derecho a la
intimidad, es una decisión (maximalista) que obstaculice el desarrollo del proceso democrático. Si existe la preocupación de dejar el camino libre para la
discusión popular y la deliberación parlamentaria sobre las drogas, es obviamente
erróneo declarar un derecho constitucional al consumo de drogas, derivado de un
derecho fundamental muy indeterminado. Como ya se ha dicho, si el problema es invalidar solo y únicamente la apli
cación de sanciones penales por el consumo de marihuana, basta con declarar la desproporción del derecho penal para hacer frente a la conducta sin necesidad de aludir al derecho fundamental a la intimidad para concluir que la Constitución
garantiza la libertad de consumo de drogas.
550 RE 635.659, voto del min. Fachin.
551 RE 635.659, voto del min. Fachin.
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Recordemos que los votos de los magistrados Gilmar y Barroso tam
poco escatiman en destacar un derecho a la libertad de consumo de drogas.
Mientras que el primero afirmó que criminalizar la posesión de drogas para uso personal falta de respeto “a la decisión de la persona de poner en riesgo su propia salud’552, 553 el segundo dijo que “lo mismo ocurre si, en lugar de beber o fumar cigarrillos, se fuma un porro”. Es malo, pero no es función del Estado
interferir en este ámbito555.
Ambos votos afirman que el derecho a la intimidad garantiza la libertad de
una persona para consumir drogas, independientemente de su posible daño. El Estado, según esta concepción, no puede condenar el consumo de drogas,
ya que no podría interferir en la libertad de la persona para discernir lo que es bueno o malo para ella. Es poco más que evidente que una decisión de este tenor perjudica la discusión popular y la deliberación parlamentaria sobre
las drogas sin tener en cuenta sus posibles y graves efectos nocivos para la vida en sociedad.
La licitud del uso, así como de la producción y venta de drogas, obvia
mente, no puede confundirse con la no utilización de sanciones penales para reprobar su uso. El legislador, aunque no quiera utilizar el derecho penal para
combatir el uso de la marihuana, puede entender que, justamente porque esta droga trae graves daños a la persona y a la vida en sociedad, debe sancionarla administrativamente instituyendo medidas de represión y castigo, además
de prevención. Además, existe una gran diferencia entre imponer una posición moral
en detrimento de la libertad y estar ante un desacuerdo moral razonable554 que requiere una solución atenta a los daños que las drogas causan a la sa
lud individual y a la sociedad. El problema del consumo de la marihuana también concierne a la vida en sociedad, pues se trata precisamente de saber
si el uso de la droga no tiene efectos nocivos en la vida de quienes trabajan, asumen obligaciones contractuales, son responsables del empleo de los tra
bajadores, guían a sus hijos, ejercen funciones públicas de las más diversas amplitudes, entre otros. Por lo tanto, la solución a un desacuerdo de este
552 RE 635.659, voto del Min. Gilmar Mendes.
553 RE 635.659, voto del Min. Barroso. 554 Waldron, Law anddisagreement, 231-232; Waldron, “The Core of the Case...”, 1346-1407.
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tipo obviamente no puede dejar de considerar lo que piensa la población y sus representantes555. Por lo tanto, profundizar en la discusión de la cuestión constitucional, extrayendo de ella un derecho constitucional al consumo de drogas, precisa
menteporque inhibe la discusión y el esclarecimiento de los diversos hechos relativos
a la cuestión, negando la posibilidad de que el Parlamento ejerza su función, es
totalmente inadecuado. Una decisión como esta, de tono maximalista, solo tiene sentido cuando se piensa que el tribunal no tiene por qué coexistir con la delibe
ración popular y parlamentaria, y que la Constitución es un mero instrumento al
servicio de las decisiones judiciales. Todo esto permite realmente poner el minimalismo en su sitio, porque
una decisión judicial que no profundiza en un principio constitucional y que, por tanto, puede ser vista como un “acuerdo incompletamente teorizado”556 tiene
la gran ventaja de dejar abiertas cuestiones más profundas, lo cual las vuelve
susceptibles de discusión y decisión parlamentaria. Este es justamente el objetivo
de la crítica a los votos emitidos en el recurso extraordinario que, si bien puede resolverse con la mera declaración de la desproporcionalidad de la sanción penal en relación con el consumo de marihuana, puede culminar en un precedente capaz
de perjudicar la deliberación sobre todas las drogas.
555 Déjese claro que la democracia deliberativa ve el control de constitucionalidad como una delegación y no como una alineación de la autoridad popular. El control de constitucionalidad debe con tribuir a la deliberación pública basada en la Constitución. Ver Gutmann, “The Disharmony...”, 12 y ss.
556 Sunstein, “Incompletely Theorized Agreements...”, 13yss.
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VI. TÉCNICAS DECISORIAS DIRIGIDAS AL DIÁLOGO Y A LA COOPERACIÓN
1.
Consideraciones previas Las posiciones teóricas y las decisiones judiciales expuestas anteriormente
colaboran a la estructuración de técnicas procesales adecuadas para situaciones en las que el tribunal admite la necesidad de abrirse a la discusión popular y
al diálogo con el Parlamento.
Estas técnicas no son más que decisiones del tribunal que básicamente
pretenden ofrecer un espacio para una mayor y más adecuada discusión de
los hechos, especialmente los científicos, para dar la debida oportunidad al debate popular y para que el Parlamento decida, para pedir la mejora de la ley, o incluso para solicitar la colaboración del Parlamento en la regulación de un “vacío” derivado de una decisión de inconstitucionalidad.
Las líneas que pueden delimitar con mayor precisión la necesidad del uso de técnicas procesales son las que separan la imposibilidad de que el tribunal
decida a pesar de la debida deliberación popular y parlamentaria, así como
sin el esclarecimiento de los hechos, y también la indispensabilidad de que el Parlamento regule o mejore la regulación de una determinada situación. A la luz de esto, también es posible percibir que, si el diálogo se entiende,
en términos limitados, para compartir y debatir posiciones sobre un mismo
tema, no hay realmente diálogo cuando el tribunal reconoce que no puede decidir antes que el Parlamento, admite que la legislación debe ser perfeccio nada o declara que el Parlamento debe actuar para regular una determinada
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hipótesis concreta. En estas situaciones, más que dialogar, el tribunal sabe que no puede actuar o que solo necesita la colaboración del Legislativo. El diálogo
propiamente dicho solo existe cuando el tribunal es consciente de que, para
poder decidir bien, necesita conocer el resultado de la discusión popular y de la deliberación parlamentaria sobre los hechos controvertidos y las posiciones
morales, así como esperar la evolución de las discusiones sobre los hechos
científicos, o sea, los argumentos populares y legislativos557. 2.
Suspensión del juzgamiento con anuncio de continuidad
La suspensión del juicio es una señal de que el tribunal entiende que
aún no ha llegado el momento de decidir. Al mismo tiempo, el anuncio de la reanudación señala claramente la necesidad de que el Parlamento decida en
un plazo determinado.
Circunscribir una decisión a algo que debe producirse en un determinado plazo está justificado cuando la actuación del tribunal está condicionada o,
mejor dicho, cuando la decisión judicial debe esperar objetivamente un pro nunciamiento parlamentario previo. Cuando no existe una ley, es posible que el tribunal, ante una determinada situación, vea indicios de que el Parlamento
está omitiendo voluntariamente la regulación de una materia, cuando la aper
tura de una oportunidad para que el Parlamento actúe en un determinado
plazo es una solución adecuada. Sin embargo, también es posible que, el tribunal, ante una ley existente, perciba que la cuestión planteada para la valoración de su legitimidad no ha sido aun adecuadamente debatida por el pueblo o por el Parlamento, lo que
vuelve imprescindible una segunda mirada a la ley, junto con una primera mi rada al nuevo tema, para no perjudicar ni la participación popular ni el proceso
democrático. En este caso, también puede ser conveniente dar un plazo para que el Parlamento vuelva a considerar la ley, ya que, si no es correcto decidir
sobre una ley a partir de un punto que aún no ha sido discutido y decidido, tampoco es razonable dar apoyo a una ley —que puede ser inconstitucional—
en proporción a la demora del Legislativo en volver a considerarla. Sin embargo, establecer un plazo que al expirar obligue al tribunal a decidir
carece de sentido cuando el tribunal sabe que la cuestión que se le pide que 557 Respecto de las técnicas decisorias, ver segunda parte del libro completo.
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TÉCNICAS DECISORIAS DIRIGIDAS AL DIÁLOGO Y A LA COOPERACIÓN
resuelva requiere el esclarecimiento de hechos y posiciones que dependen de
eventualidades que no pueden ser controladas por el Parlamento. Si es necesario
esperar el desarrollo de la investigación científica o la profundización de un debate popular más complejo, no parece ciertamente apropiado condicionar
simplemente la decisión a un plazo para la Legislatura. En cualquier caso, cuando la decisión judicial no puede dejar de tener en cuenta hechos que deben ser esclarecidos o lo que la propia población piensa
sobre una cuestión moral, no decidir es siempre mejor que decidir por incons titucionalidad con el aplazamiento de la producción de efectos. Declarar la
inconstitucionalidad sin producir efectos inmediatos solo tiene sentido cuando se sabe que la decisión no pone en riesgo el proceso democrático. Declarar la
inconstitucionalidad a pesar de que no entrará en vigor sirve para evitar el vacío
que resulta de la decisión de inconstitucionalidad, pero nunca para fomentar
la discusión popular y la deliberación parlamentaria. Precisamente por ello, la suspensión del juicio con reanudación anunciada
es más adecuada a situaciones en las que la intervención en el orden legislativo no puede demorarse que a aquellas en las que es necesario esclarecer hechos
o discutir una cuestión moral. Recuérdese que la técnica de la suspensión del juicio con anuncio de reanu
dación fue empleada por el Tribunal Constitucional italiano en el caso Cappato,
en el que estaba en juego la constitucionalidad del art. 580 del Código Penal
italiano, en la parte que prohibía el suicidio asistido. El Tribunal italiano, en este caso, se pronunció por ordinanza™ y ordenó que reanudaría el juicio del
caso en el plazo de doce meses, dejando muy claro en su razonamiento que solo estaba a la espera de la regulación de los supuestos para la realización de la
eutanasia y, especialmente, de las precauciones que deben tomarse para evitar la legitimación de la asistencia injustificada al suicidio e incluso de su instigación.
La decisión no surtió efecto, por lo que el tribunal se vio obligado a declarar inconstitucional la norma del Código Penal en la parte que obstaculizaba la
eutanasia y dictó una sentencia de inconstitucionalidad que, al mismo tiempo,
pedía al Parlamento que estableciera la regulación de la nueva realidad. De hecho, la decisión del Tribunal italiano, a la vista de su propio razo namiento, no constituía una forma adecuada de decidir. La ordenanza, en su
558 Corte Costituzionale, ordinanza N.° 207/2018.
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razonamiento, dejaba claro que el tribunal no dudaba de la legitimidad de la eutanasia, pero que temía que su práctica, sin ninguna regulación, pudiera
dejar a las personas sin la debida protección legal559. La ordenanza, en otras palabras, pedía la regulación de una decisión implícitamente tomada.
Tal decisión es incompatible con el diálogo sobre la propia cuestión cons
titucional (sobre la legitimidad constitucional de la eutanasia) y, por tanto, no puede traducirse correctamente como una decisión deferente al diálogo. Un
tribunal que no decide con respecto a la discusión popular y a la deliberación
parlamentaria debe exponer por qué no decide, pero no limitarse a solicitar que el Parlamento introduzca en el ordenamiento jurídico las consecuencias —la
mera regulación— de una decisión implícitamente tomada. Obsérvese la extraña situación creada por la ordenanza-, al no declarar la inconstitucionalidad y dejar transcurrir el tiempo de doce meses, se esperaba
que una ley legitimara la eutanasia y definiera los requisitos necesarios para
hacerla viable sin perjudicar al paciente y la protección del derecho a la vida. Pero el tribunal fue consciente desde el principio de que, si el Parlamento no
atendía a las prescripciones contenidas en la ordenanza, lo que estaba en su
razonamiento se haría realidad. Por ello, al no actuar el Parlamento en el plazo
de doce meses, se declaró la inconstitucionalidad y se recomendó al Parlamento que regulara la situación.
La sentenza, pronunciada inmediatamente después del vencimiento del plazo sin ninguna manifestación parlamentaria, se limitó a reafirmar la legi
timidad constitucional de la eutanasia, solicitando su necesaria regulación, ya que esta no podía ser realizada por el tribunal, siendo una tarea reservada al Parlamento. La decisión del tribunal siguió dependiendo de la actividad legislativa con la diferencia de que de una ordinanza —o decisión que no
afirmaba la inconstitucionalidad— pasó a ser una sentenza o decisión de inconstitucionalidad. Pero ambos se quedaron esperando lo mismo, es decir, la regulación le
gislativa de la eutanasia. Por último, si el Tribunal Constitucional italiano, en la ordinanza, no
solo estaba ya seguro de la legitimidad constitucional de la eutanasia, sino que, de forma contradictoria con su propia conducta procesal, ni siquiera se
559 Laus, “II rapporto tra Corte Costituzionale e Legislatore...”, 72.
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TÉCNICAS DECISORIAS DIRIGIDAS AL DIÁLOGO Y A LA COOPERACIÓN
preocupaba de lo que el Parlamento pudiera pensar sobre la cuestión, no había
ninguna razón para no declarar la inconstitucionalidad de inmediato, tal y como tuvo que hacer cuando ya habían pasado doce meses desde la primera
decisión. En otras palabras, el tribunal solo tendría una razón para no decidir sobre la eutanasia si entendiera que el Parlamento debe tener la oportunidad de
presentar sus razones y justificaciones sobre la cuestión. Observemos que la verdadera razón para temer una primera declaración de inconstitucionalidad era la producción inmediata de sus efectos, dejando
la situación sin regulación alguna y el derecho a la vida privada de la debida protección. Si no decidir nunca fue una decisión basada en el respeto al diá
logo en lo que respecta a la deliberación sobre la propia eutanasia, la decisión de inconstitucionalidad debería haberse dictado de inmediato, solicitando inme
diatamente la colaboración del Parlamento para regular la situación derivada
de la misma. En este caso, si se valoran adecuadamente las circunstancias, todavía sería posible declarar que la decisión solo surtiría efecto después de que el Parlamento se hubiera pronunciado o después de que hubiera transcurrido
un determinado período de tiempo. Parece, por tanto, que teniendo en cuenta las efusivas afirmaciones de respeto al diálogo contenidas en los fundamentos de la ordenanza —como
“spirito di leale e dialettica collaborazione istituzionale”™—, o bien el tribunal
no sabía exactamente lo que estaba haciendo o simplemente quería complacer a la población y a la Academia, evitando algún tipo de reacción popular. Es difícil
encontrar otra justificación. 3.
Decisión de constitucionalidad con reserva Es posible suponer que cuando el tribunal suspende la sentencia, simple
mente no decide la cuestión constitucional y no tiene nada más que decir. Pero esto no es cierto. Aunque el tribunal deja de decidir, necesariamente tiene que
invocar razones para hacerlo. El tribunal debe aclarar que no está decidiendo por alguna razón relacionada con la mejor discusión del tema o porque el
pueblo y el Parlamento deben ser escuchados. En cualquier caso, la suspensión de la sentencia mantiene la ley impug nada en plena vigencia. En este sentido, se podría pensar que la decisión de 560 Corte Costituzionale, ordinanza N.° 207/2018.
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suspender el juicio afirma implícitamente la constitucionalidad de la ley.
Sin embargo, es evidente que la suspensión del juicio, cuando realmente pretende dar la oportunidad de una decisión parlamentaria sobre la cues tión que debe afrontarse, anuncia que es necesario saber cómo entienden la
población y el Parlamento la ley a la luz de la cuestión constitucional que se acaba de plantear. En esta línea, no declarar la inconstitucionalidad de la ley, preservando
su eficacia, no tiene nada que ver con aceptar su constitucionalidad. Por el
contrario, en esta situación, hay una intención de ver cómo se entenderá la ley, en una segunda mirada, a la luz de la cuestión constitucional presentada al tribunal. Sin embargo, cuando el tribunal considera prudente no decidir
en aras del desarrollo de la discusión popular y del proceso democrático, nada debería impedirle preservar la constitucionalidad sin fijar un plazo para que el
Parlamento decida. Es sobre esta posibilidad que vamos a tratar ahora.
Esto puede ser mucho más apropiado que fijar un plazo abstracto, que no puede ser pensado concretamente sobre la base de la posibilidad real de
deliberación popular y parlamentaria. Como ya se ha dicho, cuando el tribunal
se da cuenta de que la cuestión a decidir requiere el esclarecimiento de hechos o de posiciones morales intensamente controvertidas, puede ser más apropiado
no fijar un plazo para la actuación del Parlamento.
De hecho, esto es exactamente lo que los jueces Souter, O’Connor y Ginsburg propusieron en sus opiniones en Vacco vs. Quill561 y Washington
vs. Glucksberg562. Recuérdese que las opiniones de estos magistrados, si bien contribuyeron al resultado unánime en el sentido de la constitucionalidad de las leyes, argumentaron claramente a favor de la necesidad de abrir la oportuni
dad para la discusión popular, para la deliberación de los parlamentos estatales e incluso para el surgimiento de decisiones de tribunales inferiores, dejando
constancia de que, en el futuro, estarían dispuestos a enfrentar la cuestión
constitucional relativa a la eutanasia sobre la base de las razones que surgieran.
Tales dictámenes constituyen decisiones de constitucionalidad con la reserva de conocer las razones derivadas del esclarecimiento de los hechos. La diferencia entre
esta técnica y la de la suspensión del juicio es la ausencia de un plazo para que
561 521 U.S. 793 (1997). 562 521 U.S. 702 (1997).
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el Parlamento se pronuncie. Un plazo es adecuado cuando se sabe de antemano
que no se requerirá algo defuera del Parlamento. Cuando la razón para no decidir es la necesidad de esclarecer los hechos por parte de la comunidad—a menudo por
parte de los científicos—, una buena solución es declarar la constitucionalidad con la reserva de conocer las razones del pueblo y del Parlamento.
No es una decisión de constitucionalidad en sentido propio, es decir, una decisión en la que se reconozca la constitucionalidad, capaz de inhibir la discusión
y el diálogo institucional. Se debe recordar que la doctrina de Bickel, al presen tar la no decisión como una virtud pasiva, aclara que rechazar la posibilidad
de la discusión popular y la deliberación parlamentaria obligaría al tribunal a emitir una decisión apresurada de inconstitucionalidad, negando los valores de la democracia, o a reforzar la constitucionalidad de una ley sospechosa^. El tribunal, para decidir bien, no puede limitarse a decisiones binarias: de consti
tucionalidad e inconstitucionalidad. Sin embargo, cuando no hay más remedio
que decidir y, al mismo tiempo, hay que dialogar, la solución es reconfigurar las
decisiones de constitucionalidad e inconstitucionalidad admitiendo decisiones
(in) constitucionales de cognición limitada o menos profunda, de forma similar a lo que ocurre en el ámbito del derecho procesal civil563 564. Cuando hay que decidir por la constitucionalidad o la inconstituciona
lidad, la decisión, al partir del supuesto de que hay que aclarar algo para que luego se pueda hacer un juicio adecuado, ciertamente no puede expresar lo que
el tribunal quiere transmitir cuando decide que una norma es indiscutiblemente
compatible con la Constitución, no mereciendo ningún reproche.
563 Bickel, The Least Dangerous Branch, 113yss. 564 Se sabe que, en el derecho procesal civil, la técnica de la cognición preside la formación de las llamadas tutelas diferenciadas, o sea, de las tutelas que, frente a una situación sustancial controvertida, no profundizan la valoración o conocimiento de los hechos o incluso quedan prohibidos de tomar en consideración determinadas cuestiones de derecho que quedan reservadas para una cognición posterior o para una acción inversa. Eso es así, cuando, por ejemplo, se piensa en la tutela anticipada, tutela que basada en cognición sumaria o menos profunda —en sentido vertical— puede ser considerada provi soria. De cognición parcial se habla cuando se tiene en mente una tutela jurisdiccional que respecta o trata de un conflicto de intereses limitado por el proceso, o sea, por el que se puede alegar o pedir, o por el que se puede argumentar una defensa. Ejemplo claro de esta segunda forma de manifestación de la técnica de cognición, limitada en sentido horizontal es el de la expropiación por utilidad pública, en el que el artículo 20 del Decreto Ley N.° 3.365/41 afirma que la contestación solo podrá versar sobre vicio procesa o respecto del precio, por lo que debe cualquier otra cuestión ser discutida mediante la acción adecuada. Ver Luiz Guilherme Marinoni, Tutela de Urgencia e Tutela da Evidencia, 2a ed. (Sáo Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2019), 29-40.
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En la hipótesis en que la Corte sabe que el esclarecimiento de los hechos o el retrato de la discusión popular pueden influir en la formación del juicio
necesario para emitir una decisión, el pronunciamiento de constitucionalidad
reserva la posibilidad de unafutura decisión sobre la misma cuestión, con la dife
rencia de que la cognición judicial, en esta segunda ocasión en que la Corte se enfrenta al asunto, recae sobre un análisis más refinado de los hechos, aclarados por la discusión popular y por el trabajo desarrollado ante el Parlamento.
Si no hay suficiente evidencia o información para una interpretación segura
de la Constitución, no hay racionalidad en inhibir la discusión popular y la
deliberación parlamentaria, que además permite al tribunal volver a fallar. Es necesario, por tanto, que el tribunal explicite en el razonamiento que existe
una situación de incertidumbre que, de momento, impide una interpretación y decisión coherente y, además, que la discusión popular pueda aclarar la situación que subyace a la interpretación constitucional.
La decisión no se muestra solo a través de la parte dispositiva, que exige el examen de los motivos, aunque la parte dispositiva anuncie que se dicta
una decisión de constitucionalidad con reservas. La necesidad de analizar los fundamentos para valorar el contenido real de la decisión no es, obviamente,
un problema, ya que en el sistema de precedentes que preside el control de
constitucionalidad ante el Tribunal, el análisis de los fundamentos es esencial
para la delimitación de la ratio decidendi, fase en la que se centra la preocupa ción por la decisión en la parte dispositiva o en la cosa juzgada. Hay que destacar, sin embargo, que cuando hay un resultado unánime para la constitucionalidad, como ocurrió en Vacco vs. Quill y Washington vs.
Glucksberg (el caso del suicidio asistido), en el que losjueces Souter, O’Connor y Ginsburg presentaron sus opiniones, reservándose la posibilidad de una nue va decisión tras los resultados de la discusión popular, siempre es necesario
verificar cómo el tribunal en su conjunto resolvió la cuestión del diálogo. No
basta con que tres jueces ya no declaren la constitucionalidad, sino que la afir
men con reservas, si seis de ellos no dicen nada sobre la necesidad de abrirse a la participación y al diálogo, sino que profundizan en la discusión teórica y,
aplicando los principios, declaran la constitucionalidad. Incluso en el Tribunal de EE. UU., donde hay una opinión mayoritaria y
opiniones contrarias al resultado de la mayoría, no se aclara adecuadamente el
resultado cuando algunas opiniones contrarias proponen algo diferente de lo 298
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TÉCNICAS DECISORIAS DIRIGIDAS AL DIÁLOGO Y A LA COOPERACIÓN
que se expone en la opinión mayoritaria. En otras palabras, no hay una deci
sión que anule la opinión mayoritaria y las opiniones concurrentes para aclarar
cualquier diferencia entre la competencia y la mayoría. Esto se deja en manos de los intérpretes de la decisión del tribunal, lo que a menudo provoca dudas
relevantes e innecesarias. En los casos en que todos los magistrados se pronuncian a favor de la cons titucionalidad, pero no todas las posiciones son favorables a esperar el debate y
la decisión parlamentaria, es necesario dejar claro el resultado final de la delibe
ración del tribunal. Evidentemente, esto no tiene por objeto permitir o impedir la revisión del precedente a la vista de nuevos hechos, datos o razones. Por
supuesto, la anulación de un precedente siempre es posible, especialmente ante
nuevas circunstancias de hecho o la aparición de nuevos datos o aclaraciones. El problema es que, al realizar una profundización teórica sobre las normas de
la Constitución, la decisión de constitucionalidad inhibe el curso de la discusión y la deliberación legislativa. No es por otra razón, en efecto, que procede una decisión minimalista cuando se verifica que la discusión popular y una nueva
decisión del Poder Legislativo pueden contribuir a la solución de la cuestión. Así, para resolver el impasse sobre si hubo una decisión (definitiva) de
constitucionalidad —declarando, por ejemplo, que el debido proceso legal no
garantiza la libertad de acabar con la propia vida—, o si la decisión de consti tucionalidad pretendía favorecer la discusión popular y el diálogo institucional,
es inevitable aclarar el voto. De este modo, se evita trasladar a la sociedady a las
demás instituciones lafalsa noticia de que se declaró la constitucionalidad cuando, por sospecha de constitucionalidad ante la necesidad de esclarecer los hechos, se
reservó la decisión para decidir de nuevo tras la decisión legislativa565. 4.
Decisión de autocontención de constitucionalidad
Sin embargo, hay casos en los que es esencial preservar la posibilidad de que
el pueblo discuta y el Parlamento delibere, sin importar que los hechos deban ser
mejor aclarados para que el tribunal decida. Al considerar la ley a partir de una cuestión no discutida por el pueblo y la Legislatura, la decisión de (in)constitu-
cionalidad, por sí misma e independientemente de todo lo demás, niega los valores
565 Robert J. Pushaw, Jr., “Justiciability and Separation of Powers: A Neo-Federalist Approach”, Cornell Law Review 81, N.° 2 (enero 1996): 393 y ss.
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de la democracia. Cuando esto ocurre, no se está simplemente esperando nuevos
hechos, aclaraciones o datos que puedan contribuir a una decisión adecuada. Es necesario esperar a la discusión popular y a la deliberación parlamentaria para
que elproceso democrático no se subvierta o, en el mejor de los casos, se invierta. Es posible afirmar que, sobre la cuestión del suicidio asistido, algunos
dictámenes presentados ante la Corte Suprema de los Estados Unidos, la opi nión deljuez Calabresi en el Tribunal del Segundo Circuito y la decisión de la
Corte Suprema del Reino Unido se referían claramente a la necesidad de que la cuestión fuera discutida por el pueblo y de que los legisladores deliberaran
sobre ella mediante el retorno a las leyes señaladas como inconstitucionales. Esto es aún más claro cuando se considera el razonamiento detrás de la opinión deljuez Calabresi y su gran preocupación por lo que él llama “ responsabilidad
constitucional”, haciendo hincapié en que cuando la revisión judicial se enfrenta a una ley que reúne un desacuerdo moral razonable que no ha sido debida
mente discutido por el pueblo y resuelto por los legisladores, debe permitir
que la cuestión constitucional sea devuelta a la Legislatura, obligándola a realizar un segundo análisis a través de los ojos del pueblo566. También queda
claro cuando se tiene en cuenta la gran mayoría de las manifestaciones de los
Lores del Tribunal Supremo del Reino Unido —Neuberger, Manee, Wilson, Reed, Hughes, Sumption y Clarke— que han sido celosos de la necesidad de la discusión popular y la deliberación parlamentaria. En cuanto a las opiniones de los magistrados del Tribunal Supremo de los
Estados Unidos, aunque pueden confundirse con meras decisiones aclaratorias de los hechos, como sería el caso de aquellos que, ante una situación de incertidum
bre científica, prefieren mantener la ley en vigor, debe quedar muy claro que se preocuparon igualmente por la participación del Parlamento en el proceso de
elaboración de la interpretación constitucional. Es cierto que Víctor Ferretes Comella invoca la opinión áeXjuez Souter, en
el caso del suicidio asistido, para justificar lo que entiende como un ejemplo de “decisión intermedia”, es decir, una decisión de constitucionalidad que deja “abierta la posibilidad de una ulterior revisión de la cuestión, a la luz de nuevos
datosy argumentos”567. De hecho, al equiparar, sin mayor cuidado, una decisión
566 Calabresi, “Foreword: Antidiscrimination...”, 104-106.
ss? Ferreres Comella, Justicia Constitucional. ..,271.
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que depende de datos científicos con una decisión que difiere de la población
y del Parlamento, Comella encubre lo más importante de la opinión deljuez Souter, que, al fin y al cabo, debería considerarse como "forzamiento de la
democracia, en los términos de la doctrina de Sunstein, en la medida en que insta enérgicamente al legislador a tratar la cuestión de la eutanasia’69.
Recuerde que el minimalismo es “forzoso para la democracia" cuando transfiere explícitamente las decisiones pertinentes a instituciones y organis
mos democráticamente responsables. Los tribunales, cuando lo hacen, no solo
dejan abiertas las cuestiones constitucionales más difícilesyfundamentales, sino que
también promueven la responsabilidad democrática y la democracia deliberativa1®. Ahora bien, es poco más que evidente que una decisión que, aun afirmando
la constitucionalidad, rinde pleitesía a la población y al Parlamento, tiene una
naturaleza democrática muy especial, insusceptible de ser oscurecida por la mera idea de esclarecimiento de los hechos, pues elfomento de la democracia deliberativa
y la responsabilidad de los representantes delpueblo tiene en ella, obviamente, un valor superlativo. Hablar de sentencia de constitucionalidad deferente junto a la sentencia de constitucionalidad con reserva pretende poner de relieve que
el tribunal no debe fallar “provisionalmente ” solo cuando los hechos están
por aclarar —especialmente por el desarrollo de la ciencia— sino también y fundamentalmente cuando el pueblo y el Parlamento aún tienen que deliberar
sobre los hechos. El problema no es simplemente una aclaración de los hechos,
sino que se refiere a la afirmación de la democracia deliberativa. Como no podía ser de otra manera, este tipo de decisiones, aunque también debería aclararse en la disposición, requiere la consideración de su fundamentación y, por tanto, el análisis de los votos de los jueces. Es importante aclarar que
al considerar importante el análisis de los votos, no significa que la valoración de cómo decidió la unanimidad o la mayoría dependa únicamente del análisis de los votos individuales. La proclamación de la sentencia debería aclarar cómo
decidieron los magistrados, es decir, si cuatro, cinco o seis magistrados —por ejemplo— decidieron de manera deferente a la participación popular y al diálogo
institucional, mientras que los demás decidieron efectivamente por la consti
tucionalidad, profundizando en el discurso teórico para llegar a esta solución.
568 Barsotti, L’Arte di Tacere..., 284. 569 Sunstein, “Foreword: LeavingThings...”, 7 y ss.
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Lo que el tribunal ha decidido, en otras palabras, no debe ser oscurecido, lo que se evita con la proclamación de la sentencia, insertada en la decisión del tribunal. La importancia de la exposición de motivos va mucho más allá. No solo puede ayudar a aclarar cómo se ha votado y ayudar a descubrir la verdadera intención de la decisión, sino que también aclara al público y a las instituciones
las razones de la deferencia, delimitando y estimulando la discusión y el debate. 5.
Decisión de autocontención de constitucionalidad acumulada con re
comendación En los casos en los que el tribunal percibe que la discusión popular y una
nueva mirada del Parlamento a la ley son importantes para la correcta solución de la cuestión constitucional, no siempre es apropiado que el tribunal se limite a esperar el resultado de la deliberación parlamentaria. En algunas situaciones, aunque el tribunal es consciente de la necesidad de
dialogar con el Parlamento, no puede escapar ala obviedad de que una determinada
disposición de la ley no puede aplicarse de manera constitucional. En esta situación, el tribunal puede recomendar que se modifique la ley en un determinado sentido, aunque, al final, la solución parlamentaria sea obviamente diferente.
Así, sin interferir en la solución del Poder Legislativo, el tribunal reprueba un aspecto de la ley que, en el momento en que se presentó para su decisión, no podía ser declarado inconstitucional. Tomemos el caso del consumo personal
de marihuana, por ejemplo. Si la Corte, en este caso, decidiera dejarlo para después de la deliberación parlamentaria-sobre la conveniencia de crimina lizar el uso de la marihuana, no podría declarar la inconstitucionalidad del
párrafo 2 del artículo 28 de la Ley N.° 11.343/2006, que establece criterios para determinar cuándo la droga es de uso personal, lo que significa que es
una forma de uso y no de tráfico. Sin embargo, como el tribunal es consciente de que es el legislador quien debe regular cómo distinguir entre consumo y
tráfico, podría recomendar que se modifique el criterio establecido en el § 2 del artículo 28 para hacer la distinción, proponiendo uno más adecuado que,
por ejemplo, tenga en cuenta la cantidad de droga encontrada.
Del mismo modo, una decisión con una recomendación requiere un anun cio en la parte dispositiva, sin perjuicio de la importancia del razonamiento para comprender el problema y la sugerencia propuesta. Como la decisión mantiene la ley en vigor, admitiendo su constitucionalidad, es necesario que la parte dispositiva de la decisión sea clara en cuanto a lo que se decidió, es decir, 302
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si prevaleció una verdadera decisión de constitucionalidad, si solo se decidió por la constitucionalidad (provisional) con deferencia, o si ganó la posición que, aunque
admitiendo la constitucionalidadprovisionaly la deferencia, seguía recomendando una modificación de la ley por el Parlamento. Es evidente que, aunque la recomendación se haga junto con la deferencia
a la deliberación parlamentaria sobre la cuestión constitucional más amplia,
es necesario que se anuncie, en el dispositivo, la toma de ambas decisiones por el tribunal. En esta situación, la decisión de constitucionalidad no es solo
una recomendación, sino que es ante todo una decisión provisional de cons titucionalidad a favor de la discusión popular y la deliberación parlamentaria.
De ahí que se hable de una decisión de constitucionalidad deferente acu mulada con una recomendación. 6.
Decisión de inconstitucionalidad provisoria
Hasta ahora solo hemos hablado de las decisiones de constitucionalidad que favorecen el diálogo. Sin embargo, decidir en favor de la profundización
de la discusión popular y de una revisión parlamentaria de la ley sobre la
base de un nuevo debate no está ciertamente relacionado con una opción de constitucionalidad o inconstitucionalidad. Una u otra opción es compatible con la deferencia y el diálogo. Cabe señalar que en todos y cada uno de los casos en los que se toma una
decisión a favor de la participación popular y el diálogo, la cuestión constitu
cional queda siempre y necesariamente abierta. Pues bien, dejar una cuestión
abierta no es, evidentemente, decidirla, a pesar de la conservación de la ley o
de su invalidación. Ya se ha demostrado que no hay ningún problema en mantener la ley en
vigor sin decidir la cuestión constitucional. Preservar la ley, dejar que fluya el
debate popular e invitar al Parlamento a decidir es una muestra de prudencia y respeto a los valores democráticos. Sin embargo, es posible que el manteni miento de la ley en vigor a la espera de una solución parlamentaria no parezca la mejor opción, en la medida en que la ley, aunque solo sea sospechosa de ser
inconstitucional, puede acarrear graves consecuencias.
La idea de no profundizar en la discusión teórica sobre una determinada cuestión constitucional para dejarla abierta o susceptible de discusión popular
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y de pronunciamiento legislativo se apoya en la doctrina del minimalismo, especialmente cuando se tiene en cuenta lo que se ha denominado “acuerdo
teórico incompleto”. Profundizar en la teorización para crear una decisión
completa o basada en un acuerdo teórico total puede obstruir la continuación del debate sobre un tema que aún debe ser discutido por la sociedad y decidido
por el Parlamento.
De hecho, la idea del acuerdo teórico incompleto está relacionada con el uso virtuoso del poder de no decidir o con las virtudes pasivas, de origen bic-
keliano. El propio Sunstein afirma que no profundizar en la discusión, evitando el acuerdo teórico completo, es utilizar el silencio de forma constructiva, para
promover los objetivos democráticos — “ los jueces suelen utilizar el silencio ...
para promover los objetivos democráticos”570—, advirtiendo que las decisiones con
teoría incompleta son importantes para el desarrollo del derecho constitucional
y la vida social. Al fin y al cabo, lo que se decide puede ser menos relevante, en un contexto determinado, que lo que se deja de decidir571.
Como ya se ha dicho, no decidir, en el sentido de no pronunciarse en profundidad sobre una determinada cuestión para abrir un espacio de diá logo, puede permitir que la ley se mantenga o se invalide, dependiendo, una
opción u otra, de las circunstancias concretas que marcan el contexto en el que se aplica la ley. En esta sección es importante demostrar que, además de
la primera opción, la segunda también es posible y válida. Vale la pena recordar cómo el Tribunal del Segundo Circuito y el Tribunal Supremo de los Estados Unidos decidieron, respectivamente, Quill vs. Vacco572
y Vacco vs. Quill573, el caso relativo a la ley del Estado de Nueva York que
penalizaba el suicidio asistido. Mientras que la opinión deljuez Calabresi en el Tribunal del Segundo Circuito coincidía en la declaración de inconstituciona
lidad, las opiniones de losjueces Souter, O’Connor y Ginsburg coincidían en la
declaración de constitucionalidadde la misma ley. Pero todos los dictámenes, sin
excepción, se distinguen por reconocer la necesidad de dar una oportunidad al debate popular y a la deliberación parlamentaria.
570 Sunstein, “Foreword: Leaving Things.7.
571 Sunstein, “Incompletely Theorized Agreements...”, 12. 572 80 F.3d 716 (2d Cir. 1996). 573 521 U.S. 793 (1997).
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Como los magistrados del Tribunal Supremo entendían que aún no había llegado el momento de pronunciarse en profundidad sobre la constituciona
lidad de la ley, es posible que decidieran mantenerla en vigor porque temían
lo que el vacío legislativo podía provocar. Sin embargo, la opinión del juez
Calabresi partía de una premisa opuesta, por lo que reconocía la inconsti
tucionalidad, aunque también enfatizaba, incluso con mayor contundencia que los magistrados del Tribunal Supremo, la necesidad de dar deferencia a la
participación popular y al diálogo institucional.
La opinión de Calabresi está anclada en su doctrina, sustentada especial mente en un artículo publicado en la Harvard Law Review574. En este trabajo, Calabresi dice que no es raro que el legislador deje de preocuparse por una
nueva cuestión, relacionada con los derechos fundamentales, que interfiere con la validez de una ley que fue editada previamente. En una situación como esta
se produciría una vulneración de la responsabilidad constitucional, lo que daría
lugar al modelo de revisiónjudicial anclado en la técnica de la “ segunda mirada . Dar la oportunidad de una segunda mirada evitaría que una decisión,
basada en cláusulas constitucionales que permiten amplias y variadas inter
pretaciones constitucionales, impida el flujo de la discusión y una posición legislativa sobre un asunto que nuncafue objeto de la debida deliberación popular
y parlamentaria.
Sin embargo, Calabresi supone que, para que el tribunal tenga motivos
para devolver la cuestión al Parlamento, debe tener una sospecha fundada sobre la constitucionalidad, lo que descartaría la posibilidad de mantener la ley en vigor. Así, precisamente porque es consciente de que para dar al pueblo y al
Parlamento la oportunidad de debatir, el tribunal no puede profundizar en la discusión teórica de los principios constitucionales, Calabresi afirma que
cuando los magistrados reconocen la inconstitucionalidad sin “deliberación profunda”, presentan “definiciones provisionales de los derechosfundamentales”575. En rigor, el tribunal estaría estableciendo una “decisión provisional de
inconstitucionalidad”, entendida como una decisión que está sujeta a la ma nifestación del Parlamento, admitiendo que lo “provisional”, a diferencia de
lo “temporal”, es lo que prevalece hasta que llegue algo que lo sustituya.
574 Calabresi, “Foreword: Antidiscrimination...”, 80-151.
575 Calabresi, “Foreword: Antidiscrimination...”, 92 y ss.
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Esta decisión es provisional precisamente porque da espacio a la población y al Parlamento para deliberar sobre el tema. Es cierto que la decisión judi
cial puede ser aceptada o negada por el pueblo, pero Calabresi admite que el Parlamento puede reafirmar la ley objeto de la decisión de inconstitucionalidad.
Por eso se advierte que el tribunal siempre puede revisar la decisión parlamen
taria, lo que puede considerarse, por así decirlo, como una “segunda mirada” del propio Poder Judicial. El tribunal vuelve a deliberar sobre la cuestión, ahora basándose en la sentencia del Legislativo. En este caso, sin embargo, no hay
ninguna razón para que el tribunal no profundice en la discusión teórica de la cuestión a la luz de los principios constitucionales.
Es importante aclarar que la posición de Calabresi no sugiere que el tri
bunal deba decidir para constreñir al Parlamento. Por el contrario, Calabresi,
en el caso Quill vs. Vacco, dejó bastante claro que, sea cual sea la decisión del Parlamento, este querría conocer sus razones, y podría cumplirlas o no576. Este es el verdadero diálogo, y no el que propone erróneamente la Corte Costituzionale
en la ordenanza N.° 207/2018. Es importante tener en cuenta que, a diferencia de una decisión que sim
plemente exige la colaboración del Poder Legislativo, al atribuirle el deber de
legislar, la decisión provisional solo abre la oportunidad de la discusión popular y de una posición del Parlamento. La decisión del tribunal no va en busca de una actuación legislativa concreta y específica, sino que es única y sinceramente
consciente de la necesidad de la participación del pueblo y de sus representantes.
No solo la percepción de que una decisión inmediata del tribunal podría ser errónea, por no tener en cuenta datos que solo pueden derivarse de una discu
sión previa en el pueblo y de una deliberación adecuada en el Parlamento, sino
sobre todo el entendimiento de que la democracia exige que ciertas cuestiones sean discutidas y resueltas por la población, es lo que determina esta saludable y ejemplar forma de decidir del tribunal.
576 Opinión del Judge Calabresi: “I would therefore leave open the question of whether, if the State of New York were to enact new laws prohibiting assisted suicide (laws that either are less absolute in their application or are identical to those before us), such laws would stand or fall. [...] I would, however, take no position on whether such prohibitions, or other more finely drawn ones, might be valid, under either or both clauses of the United States Constitution, were New York to reenact them while articulating the reasons for the distinctions it makes in the laws, and expressing the grounds for the prohibitions themselves”, en Quill vs. Vacco, 80 F.3d 716, 2d Cir. 1996.
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Por lo tanto, la provisionalidad que marca la decisión judicial no signi fica, obviamente, solo indicar que, en caso de que el Parlamento decida lo
contrario, el tribunal puede revocar la decisión legislativa, restableciendo la suya propia. El calificativo de provisional apunta a algo que es fundamental en
cualquier democracia: no hay una decisión definitiva sobre las cuestiones que
afectan al pueblo y que, al mismo tiempo, se refieren a lo que propone la
Constitución, sino simplemente decisiones que se estabilizan. Pero las decisiones solo se estabilizan cuando el pueblo y todas las instituciones que tienen el poder
y el deber de interpretar la Constitución se ponen de acuerdo. La estabilidad no depende de una técnica procesal o de un instrumento judicial, sino que
requiere el consentimiento de las razones. Por lo tanto, el tribunal también debe decidir teniendo en cuenta las razones del pueblo y del Parlamento, mientras que estos últimos deben estar convencidos por las razones del tribunal, ya que
no tienen la obligación de conformarse con una decisión carente de buenas razones.
Cuando el objeto de la decisión concierne a las personas y el razonamiento de la decisión debe considerar un texto que refleje la voluntad del pueblo,
una decisión impositiva —y erróneamente autorizada— del tribunal no es obviamente suficiente para resolver la cuestión.
La decisión es provisional porque admite que no es la “última palabra”, es decir, porque acepta la posibilidad de que el Parlamento reafirme la ley
declarada inconstitucional y, además, porque se muestra abierta a considerar las razones del Parlamento. Así pues, la decisión provisional no es una pseudo-
invitación a un diálogo falso y disfrazado que debería conducir necesariamente al cumplimiento de la decisión del tribunal, sino una invitación real a que la
población y el Parlamento expongan sus razones. Precisamente porque admite una posición parlamentaria contraria acompa ñada de sus propias razones, una decisión provisional de inconstitucionalidad no afirma irreversiblemente la inconstitucionalidad, sino que contempla una
“sospecha de inconstitucionalidad ”, declarando que la ley no debe volver a
aplicarse, al menos hasta el pronunciamiento del Legislativo. Cabe señalar que este tipo de decisiones son apropiadas en un sistema en el que el precedente
del tribunal tiene autoridad para impedir decisiones en un sentido diferente,
como sucede cuando se tienen en cuenta los precedentes vinculantes formados en el contexto de la repercusión general. Para dejarlo bien claro, destaquemos
lo que dijo eljuez Calabresi después de discutir algunas decisiones que trataban
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el tema del suicidio asistido: “a la luz de estas decisiones, creo que no se puede
negar que las leyes analizadas, cuando se consideran a la luz de las cláusulas
del debido proceso y de la igualdad de protección, son altamente sospechosas. Sin
embargo, ni los precedentes del Tribunal Supremo en Cruzan y Casey, ni el lenguaje de la Constitución o nuestra tradición constitucional hacen que estas
leyes sean claramente inválidas”511. Si Calabresi afirmó que no sería oportuno hacer un “juicio final' sobre la validez de las leyes que prohíben el suicidio asistido porque la cuestión debe quedar abierta, declaró la inconstitucionalidad por entender que la ley que
penaliza el suicidio es “altamente sospechosa” y puede causar graves daños
a las personas. Como puede verse, la finalidad de la decisión provisional de inconstitucionalidad es impedir la aplicación de la ley577 578 y, al mismo tiempo, estimular el debate popular y una decisión parlamentaria sobre la cuestión.
Si no existiera esta última intención, obviamente no habría razón para hablar de una decisión provisional. El uso del calificativo de provisional es accesorio frente al objetivo de la decisión judicial, que es abrir la oportunidad de la
deliberación parlamentaria a los ojos de la población. La técnica de la decisión provisional no asegura una decisión parlamentaria.
Sin embargo, esta técnica parte de la premisa de que el Parlamento, ante un asunto de gran importancia para la sociedad y la invitación expresa del tribunal a su participación, no puede ni debe dejar de pronunciarse. Por lo tanto, la
técnica es apropiada sobre todo cuando hay un tema que está en el radar de la población y que, por lo tanto, llamará a la Legislatura a su responsabilidad.
7.
Decisión de inconstitucionalidad con solicitud
Hay casos, sin embargo, en los que no se quiere dar la oportunidad a la
discusión popular y a la deliberación parlamentaria, pero se sabe que con la declaración de inconstitucionalidad se dejan sin protección derechos y posi
ciones jurídicas. El temor a un vacío legislativo es lo que inspira la decisión de incons
titucionalidad con una solicitud. En esta situación no hay razón para no
577 Traducción libre de la Opinión del Juez Calabresi en Quill vs. Vacco, 80 F. 3d 716, 2d Cir. 1996. 578 Enfatícese que la decisión tiene eficacia vinculante como cualquier otra, obligando a todos los jueces y a la administración pública hasta que el Parlamento decida.
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profundizar en la discusión teórica y declarar la inconstitucionalidad, ya que no
se pretende dar una segunda mirada legislativa. La preocupación y el objetivo de la decisión son diferentes.
No queremos abrir un espacio de diálogo sobre la cuestión decidida. Solo queremos evitar que el ordenamiento jurídico se vea privado de normas
esenciales para la protección de los derechos que quedan desamparados ante la declaración de inconstitucionalidad. Como se puede ver, se pide colaboración,
lo que no debe confundirse con el diálogo sobre una determinada cuestión.
Cuando se necesita una ley ante una decisión de inconstitucionalidad, se puede pensar en solicitar al Poder Legislativo que actúe, evitando que la situa
ción quede sin una regulación adecuada. Recordemos que esto se hizo cuando
el Tribunal Constitucional italiano se pronunció por la inconstitucionalidad del art. 580 del Código Penal, que penalizaba el suicidio asistido579.
La solicitud de actuación al Parlamento, aunque evidentemente no tiene
capacidad para garantizar la actuación parlamentaria, puede tener buenos efectos al concienciar al Poder Judicial de la necesidad de actuación del Poder
Legislativo, así como hacer patente a este ante la sociedad, concretando la po
sibilidad de la rendición de cuentas de los representantes elegidos por el pueblo. 8.
Decisión de inconstitucionalidad con prórroga de sus efectos
También se puede pensar en decidir sobre la inconstitucionalidad aplazan do los efectos de la decisión, dando tiempo al Parlamento para decidir. En estos
casos, tampoco se dialoga sobre la cuestión constitucional, y la preocupación
se centra en la necesidad de regular la situación que se deriva de la decisión de inconstitucionalidad. Permitir que la ley produzca efectos hasta la manifestación del Parlamento
es una forma de evitar un vacío legislativo. Aunque no pueda garantizar que el Poder Legislativo actúe, el anuncio de que la ley dejará de producir efectos en
un plazo determinado, además de concienciar al Poder Judicial de la indispen sabilidad de la conducta parlamentaria, exponiéndola al pueblo, titular directo
del poder de exigir responsabilidades a los representantes elegidos, delimita un
espacio de tiempo en el que la ley aún producirá efectos, dando al Parlamento un plazo para actuar y evitando un perjuicio inmediato. 579 Corte Costituzionale, sentenza N.° 242/2019.
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Se recuerda que el Tribunal Supremo de Canadá, también al tratar el tema de la eutanasia580, declaró la inconstitucionalidad de las disposiciones legales que criminalizaban el suicidio asistido y suspendió la eficacia de la decisión
por un periodo de doce meses, instando al Parlamento a regular la situación
en ese plazo. 9.
Decisión de inconstitucionalidad sin eficacia vinculante La decisión de constitucionalidad o inconstitucionalidad sin efectos
vinculantes es una de las herramientas más importantes de un sistema que, al
mismo tiempo que sabe que la unidad de la ley y la seguridad jurídica son de
gran importancia para la afirmación del Estado de derecho, es consciente de que las circunstancias que permiten llegar a una “decisión definitiva”, entendida
como la decisión que puede orientar a la sociedad y regular los casos futuros, no siempre están presentes en el caso constitucional concreto sometido ajuicio. Cuando el pueblo y el Parlamento aún no han discutido o decidido
plena y adecuadamente sobre un desacuerdo moral razonable, el tribunal no está obviamente en condiciones de sentar un precedente, ya que eso no solo sería bloquear el debate entre los jueces y tribunales, sino inhibir la discusión popular y socavar el desarrollo del proceso democrático.
Si no hay un Tribunal Constitucional o un Tribunal Supremo que pueda cumplir su deber de protección de la Constitución solo declarando la consti tucionalidad o la inconstitucionalidad, y si.es indispensable que pueda dejar
de decidir cuando se discute una cuestión constitucional no madura, no hay razón para que el tiempo de no decidir se limite al momento en que el tribunal
tiene que admitir el recurso o el caso para el juicio, se trataría de evitar que el tribunal no decida por todos (con efecto vinculante) cuando, solo después de la admisión del recurso, está en condiciones de comprobar o darse cuenta de que las circunstancias del caso concreto no le permiten tomar una decisión
susceptible de ser calificada responsablemente como precedente constitucional. Como ya se ha demostrado, si decidir no decidir, rechazar el certiorari, constituye una virtud pasiva, que revela la prudencia y la necesidad de esperar
a la discusión popular y a la decisión parlamentaria581, decidir solo lo necesario 580 Cárter vs. Canadá (Attorney General), SCC 5, 2015.
581 Bickel, The Least Dangerous Branch, 133 y ss.
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o no profundizar en un discurso teórico, en los términos del minimalismo,
también tiene esta preocupación. Decidir lo que es necesario significa ine
vitablemente no decidir nada. No profundizar en un discurso teórico o no
establecer un acuerdo teórico pleno es no decidir la cuestión constitucional subyacente o la cuestión constitucional más amplia. Los expedientes que utiliza el minimalismo, en cierto sentido, no son más que técnicas de no decisión al servicio de garantizar la deliberación popular y parlamentaria, la estabilidad
social y la promoción de los fines de la democracia constitucional y del sistema jurídico liberal582583 . Exactamente lo mismo ocurre cuando se piensa en la técnica de la “segun
da mirada” y en la decisión provisional de inconstitucionalidad. Emitir una
decisión provisional de inconstitucionalidad es confesar que se deja el campo
abierto para una decisión parlamentaria diferente y para otra posible decisión judicial, con la intención de preservar la responsabilidad constitucional. Ahora
bien, una decisión con efecto ínter partes es una “no decisión para todos”, lo que significa que también puede considerarse como una auténtica forma de no decidir a favor de los valores democráticos y del diálogo constitucional.
El precedente obstaculiza la continuación de la discusión popular sobre la
cuestión decidida, conspirando contra su reanudación ante el Parlamento. Por
lo tanto, sentar un precedente de forma precipitada y a pesar de la deliberación popular y parlamentaria es muy perjudicial para el Estado de Derecho y los
valores democráticos.
Si el respeto a la participación popular y la deliberación parlamentaria
constituyen motivos relevantes para no decidir, esto también justifica que se decida sin otorgarle eficacia obligatoria. Si “decidir no decidir” puede ser
indispensable y, por tanto, no hay razón para suponer que esta decisión no pueda tomarse en cualquier momento antes de la conclusión del juicio del
caso, es muy importante entender que decidir sin efectos vinculantes es también una forma de no decidir. Pues bien, decidir sin efecto vinculante es limitar la
decisión a las partes litigantes y, mucho más que eso, dejar la cuestión abierta,
algo fundamental si se tiene en cuenta que el tema aún debe ser discutido por el pueblo y por el Parlamento.
582 Sunstein, “Foreword: LeavingThings...”, 7; Sunstein, “Incompletely TheorizedAgreements...”, 12.
583 Calabresi, “Foreword: Antidiscrimination...”, 104-106.
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En realidad, decidir solo el caso concreto, cuando se sabe que es prematuro
sentar un precedente, es un deber de cualquier tribunal consciente de lo que significa bloquear la discusión popular y parlamentaria sobre una cuestión constitucional. Así, el tribunal puede dejar de dar efecto vinculante a su decisión cuando, tras admitir la repercusión general, se da cuenta de que no debe sentar un precedente, aunque cree que debe decidir, con eficacia ínter partes, anunciar
sus razones no solo a losjueces y tribunales, sino sobre todo a la población y a otras
instituciones públicas.
Sin embargo, el tribunal también puede admitir la repercusión general sa biendo que, aunque el recurso no puede o no debe culminar en un precedente, es el
tribunal el que decide dar sus razones sobre la cuestión constitucional, estimulando el debate popular y la decisión parlamentaria, y dando los primeros pasos para el
diálogo constitucional.
Como es obvio, el tribunal, para tener razón en limitar la eficacia de su decisión al caso concreto, debe suponer que su decisión es importantepara estimular
la discusión populary la decisión parlamentaria, colaborando a la deliberación en torno a la cuestión constitucional. Cabe destacar que esto puede ocurrir cuando
la cuestión aún no ha sido decidida por el Parlamento o cuando, aun existiendo la ley, se constata que existe una cuestión constitucional esencial que aún debe ser discutida y afrontada por el Parlamento para que, en su caso, la ley pueda
incluso ser revocada o modificada.
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Vil. LA REACCIÓN DEL PARLAMENTO FRENTE A LA DECISIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
1.
Consideraciones previas
La Constitución dirige la actividad de todas las instituciones públicas,
constituyendo el sentido que debe limitar, dimensionar e impulsar todas sus
decisiones. Del mismo modo, la Constitución, además de establecer parámetros para la justa distribución del derecho entre las personas, pretende garantizarles una vida digna.
Si todo esto es evidente, el problema es que la Constitución ofrece signi ficados que varían desde la perspectiva de los valores que iluminan la elección y el uso de las directrices de interpretación y, además, puede adquirir nuevos
contenidos a partir de interpretaciones asociadas a hechos sociales, a menudo realizadas en la zona de penumbra de normas más bien indeterminadas.
Cuando se tienen en cuenta los derechos fundamentales, y especialmente su consideración para resolver desacuerdos morales razonables, el significado de
la Constitución se vuelve fluido, de modo que la población y las instituciones públicas no tienen ninguna posibilidad de llegar a un acuerdo legítimo sobre lo
que dice y pretende la Constitución si no es a través de un diálogo efectivo y honesto. Sin embargo, la necesaria discusión sobre el significado de la Constitución no es solo consecuencia de su indeterminación, sino de la obviedad de su im
portancia para la población y para todas las instituciones públicas. La idea de
que la discusión sobre el significado de la Constitución debe quedar restringida a los Jueces es una consecuencia de no darse cuenta de que la Constitución
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no es un mero documento legal que debe ser interpretado para resolver casos
judiciales, sino una Carta que determina el modo de vida de la sociedad y la
forma en que las instituciones públicas deben comportarse para que el hombre pueda desarrollarse de forma libre, autónoma y digna en el Estado de Derecho.
La Constitución pertenece al pueblo y solo al pueblo. El Gobierno, el Parlamento y el Poder Judicial se amparan en la Constitución para servir al
pueblo. Por lo tanto, la Constitución no puede ser encarcelada ni detenida por ninguna de las instituciones públicas, y menos por el Poder Judicial, ante
su falta de respuesta popular.
Si el sentido de la Constitución no es algo que importe por su mera aplicación, sino que determina cómo deben comportarse y convivir las per
sonas, y cómo deben actuar el Gobierno y el Parlamento, es evidente que el Poder Judicial solo puede colaborar para mejorar la deliberación sobre la
Constitución, pero nunca tener la ambición de dictar su sentido. Por supuesto, esto no quiere decir que el tribunal no pueda divergir de la interpretación de la Constitución por parte del Parlamento. Lo que se quiere
subrayar, para que no se pierda la indispensabilidad del diálogo constitucional,
es que, sobre todo cuando la Constitución debe ser considerada para resolver
desacuerdos morales razonables, no solo hay que tener en cuenta la posición del pueblo y de todas las instituciones, sino que la mayoría de las veces la simple opinión del pueblo es más importante que cualquier interpretación
jurídica sofisticada584.
.
Todo esto se ha considerado antes. Ahora, sin embargo, para entender el
significado de “reacción del Parlamento”, reaparece con mayor intensidad la premisa de que la interpretación de la Constitución debe ser necesariamente
compartida. No solo justifica, sino que impone la reacción del Parlamento contra
la decisión del tribunal que no está de acuerdo con el sentir del pueblo. 2.
¿Qué significa afirmar que las decisiones de la Corte no tienen eficacia
vinculante en relación con el legislador? El artículo 28, párrafo único, de la Ley N.° 9868/99 es claro en el sentido
de que la declaración de constitucionalidad o inconstitucionalidad solo es vin
culante “en relación con los órganos del Poder Judicial y de la Administración 584 Waldron, “The Core of the Case...”, 1346-1407.
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LA REACCIÓN DEL PARLAMENTO FRENTE A LA DECISIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Pública federal, estadual y municipal”. La ley excluía —-aunque ciertamente
no podía decir lo contrario— la eficacia vinculante sobre el Legislativo.
No obstante, el Tribunal Supremo Federal, al decidir el caso ADI 2.860585, acabó concluyendo por mayoría que, aunque el Parlamento no está sujeto al efecto vinculante de las decisiones del tribunal, la ley ordinaria no puede imponer “una interpretación de la Constitución”. La sentencia, rela
tada por el magistrado Sepúlveda Pertence, señala que el tribunal no puede
dejar de tener en cuenta “razones de alta política institucional para repeler la usurpación por parte del Poder Legislativo de su misión de intérprete
final de la Ley Fundamental”: Admitir que la. ley ordinaria pueda revertir la lectura que el Tribunal Supremo hace de la Constitución sería decir que la interpretación del tribunal estaría sometida al referéndum del legislador, es
decir, que la interpretación de la Constitución —tal y como la entiende el órgano que él mismo erigió en guardián de su supremacía— solo constituiría
el entendimiento correcto de la Ley Suprema en la medida de la inteligencia
que le diera otro órgano constituido, el legislador ordinario, por el contrario, sometido a sus dictados”586.
El entendimiento de la mayoría queda aún más claro cuando se observa el
voto del ponente, en la parte en la que dice que el Legislativo puede “volver a
dictar una ley de contenido similar a otra, declarada inconstitucional y provocar así la nueva discusión de la cuestión por el Tribunal Constitucional: entonces
la cuestión será de constitucionalidad material o de inconstitucionalidad, según persista o revise el tribunal su entendimiento anterior”. Otra cosa es, conviene
repetirlo, que una ley pretenda imponer, como objeto inmediato, una inter pretación de la Constitución-, entonces la cuestión es de inconstitucionalidad formal, que es intrínseca a toda norma de rango inferior que se proponga dictar
la interpretación de una norma de jerarquía superior”587.
Como se puede apreciar, la mayoría, encabezada por el magistrado Sepúlveda Pertence, admitió que el Congreso sería libre de promulgar una
ley con un contenido similar a la declarada inconstitucional, pero no de uti lizar una interpretación constitucional diferente a la adoptada por la Corte
585 ADI 2.860 Pleno, Ponente min. Sepúlveda Pertence, juz. 15.09.2005. 586 ADI 2.860 Pleno, Ponente min. Sepúlveda Pertence, juz. 15.09.2005.
587 ADI 2.860 Pleno, Ponente min. Sepúlveda Pertence, juz. 15.09.2005.
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al declarar la inconstitucionalidad. Todo indica, dada la fragilidad del razo namiento presentado, que simplemente se intentó evadir la norma que excluye al Poder Legislativo de los efectos vinculantes. Se intentó artificialmente crear
la tesis de que, si bien la supresión del efecto vinculante lleva a la conclusión
de que el Parlamento puede dictar una ley similar a la invalidada, no puede negar la interpretación constitucional esbozada por el tribunal. El Parlamento habría cometido una inconstitucionalidad formal porque, para promulgar la ley, adoptó una interpretación constitucional contraria a la definida por el
tribunal cuando declaró la inconstitucionalidad.
La simple afirmación contenida en la enmienda es suficiente para darse cuenta del malentendido: “admitir que la ley ordinaria podría invertir la
lectura de la Constitución por parte del Tribunal Supremo sería decir que la interpretación del tribunal estaría sujeta al referéndum del legislador”. Este
argumento no se sostiene. No hay ningún problema en admitir que la ley pueda “invertir” la interpretación de la Constitución por parte del Tribunal Supremo. Por el contrario, el Poder Legislativo es libre de interpretar la Constitución,
como sabe cualquiera que sea consciente de que la interpretación constitucional ha de ser necesariamente compartida entre el pueblo y todas las instituciones públicas. La afirmación del resumen revela el malentendido rutinario de tener la interpretación de la Constitución como monopolio del Poder Judicial.
Si no fuera así, es claramente erróneo concluir que, por el mero hecho de que el Parlamento tenga la facultad de interpretar la Constitución, “la in
terpretación del tribunal estaría sometida al referéndum del legislador”. Esta conclusión es falsa, precisamente porque no se deriva de la premisa establecida. El hecho de que el Parlamento tenga la facultad de interpretar la Constitución no significa que su interpretación no pueda ser rediscutida por el tribunal.
Si, como admitió la mayoría, el tribunal puede revisar “una ley de contenido similar” a la declarada inconstitucional, nada le impide volver a discutir una interpretación del Parlamento que divergía de la suya.
El verdadero problema de la posición adoptada por la mayoría en el caso
ADI 2.860 radica en tratar de aislar la actividad del Parlamento de la inter pretación de la Constitución. Sucede que el Parlamento no solo considera
los hechos y lo que es mejor para la sociedad dentro de la dogmática de las
distintas ramas del derecho infraconstitucional, sino que, como es apenas más
que evidente, necesariamente tiene que considerar e interpretar la Constitución
cada vez que se propone promulgar una ley. Obviamente, la interpretación de
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LA REACCIÓN DEL PARLAMENTO FRENTE A LA DECISIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
la Constitución es inseparable de la función que desempeña el Parlamento. Y esta función adquiere una importancia tanto más relevante cuanto más in determinadas son las disposiciones constitucionales, que sirven para justificar interpretaciones judiciales que, apegadas a los hechos sociales, obviamente no
pueden imponerse al pueblo. El magistrado Eros Grau se desmarcó de la justicia ponente y admitió que el Parlamento también interpreta la Constitución, aunque concluyó que
le está prohibido dictar una ley con el mismo contenido que la declarada inconstitucional. El juez Grau cambió el lugar de la autoridad vinculante de la interpretación a la ley, adoptando la posición opuesta a la deljuez Pertence.
Así, aunque ha demostrado con precisión el error cometido por el juez Pertence, ha cometido el error de mantener una prohibición irrazonable de la actuación del Parlamento. El juez Grau dijo: “como el legislador es también un auténtico intérprete de la Constitución, no hay inconstitucionalidad formal
en este caso. Porque es cierto que el poder legislativo no está obligado a no legislar por el hecho de que este tribunal haya hecho tal o cual interpretación
de la Constitución [...]. Recortar la capacidad del Poder Legislativo para actuar
como intérprete de la Constitución nos llevaría a suponer que nuestros brazos, como los árboles —en la metáfora de Loewenstein— alcanzan el cielo”. En
cualquier caso, debe quedar claro lo que dijo Loewenstein: el Poder Legislativo puede ejercer la facultad de actuar como intérprete de la Constitución, para discrepar de una decisión del Tribunal Supremo solo cuando no se trate de un
caso en el que el tribunal haya dictaminado que una ley es inconstitucional, bien porque el Congreso no tenía competencia alguna para promulgarla, bien
porque existe una contradicción entre la ley y un precepto constitucional. En
este caso, el juego termina con el último lanzamiento de la Corte; nuestros
brazos entonces alcanzan el cielo”588. Es innegable que existe una distinción entre que se le impida volver a promulgar una ley con un contenido similar y que se le prohíba adoptar una interpretación constitucional contraria, incluso porque diferentes leyes pueden basarse en la misma interpretación constitucional. El hecho es que el mismo
fundamento que justifica la facultad del Parlamento para realizar una inter pretación constitucional diferente le confiere la facultad de volver a promulgar
una ley con el mismo o similar contenido. La posición del juez Eros Grau solo
588 ADI 2.860 Pleno, Ponente min. Sepúlveda Pertence, juz. 15.09.2005.
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sería coherente si partiera de la premisa (errónea) de que el Parlamento puede interpretar de forma diferente simplemente porque tiene que interpretar la Constitución para ejercer su poder. Si la diferente interpretación se justificara solo por esta razón, sería posible admitir, aunque por medio de una contra
dicción fundamental, que, aunque el Parlamento también puede interpretar la Constitución, no puede interpretarla para promulgar una ley con un contenido igual o similar al que fue declarado inconstitucional.
Hay que destacar que el Parlamento tiene la facultad de delinear el sentido de la Constitución en nombre del pueblo. Ahora bien, la facultad de realizar una interpretación constitucional es obviamente inseparable de la facultad de legislar en virtud de la Constitución. Por lo tanto, si el tribunal tuviera la última
palabra sobre la validez de la ley, obviamente también tendría la última palabra sobre el significado de la Constitución. En otras palabras, más que poder para
controlar la constitucionalidad, el tribunal tendría el poder de dictar el signifi
cado de la Constitución, o en otras palabras, el control sobre la Constitución. Sin embargo, el tribunal no tiene ninguna legitimidad para controlar la forma
en que la población y el Parlamento ven y quieren desarrollar la Constitución. Sin embargo, tiene la facultad de discutir la interpretación de la Constitución y de dialogar con el pueblo y otras instituciones públicas sobre el significado que debe darse al texto constitucional en un momento histórico determinado.
El tribunal puede negar la ley basándose en razones que también pueden ser desaprobadas por el pueblo y por el Parlamento, estableciendo un diálogo de
soluciones provisionales que solo se agota .cuando las razones de uno de los
participantes en el diálogo son suficientes para convencer y cerrar el debate. Por lo tanto, el juez Grau no entendió que los brazos del Tribunal nunca y en ningún momento pueden llegar al cielo.
Sin embargo, el juez Gilmar Mendes disintió oportunamente de las po siciones de los jueces Pertence y Grau, aunque fue derrotado. El juez Gilmar Mendes, aunque reconoce que el texto constitucional está sometido a una sociedad abierta de intérpretes (Haberle), subraya la obviedad de que el Poder Legislativo puede interpretar la Constitución de forma diferente a la Corte, argumentando que, si la promulgación de una ley es una forma de interpre
tación de la Constitución, “no hay ofensa, ni descaro, ni insulto a la Corte cuando el Poder Legislativo promulga una ley con idéntico contenido”589.
589 ADI 2.860 Pleno, Ponente min. Sepúlveda Pertence, juz. 15.09.2005.
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LA REACCIÓN DEL PARLAMENTO FRENTE A LA DECISIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Obviamente, no se puede pensar en la supremacía parlamentaria en esta si
tuación. Cuando se trata de la interpretación de la Constitución, es inaceptable hablar tanto de supremacía parlamentaria como de supremacía judicial. Quedó claro que, para el juez Gilmar, la relación entre el Tribunal y el Parlamento
no admite la supremacía de ninguna de las partes, sino solo el diálogo: “si el
legislador federal (re) impacta, crea o regula [esa] materia constitucional de ma nera totalmente diferente, el ‘diálogo’, el debate institucional debe continuar”™.
La provisionalidad, que marca el diálogo entre las instituciones, constituye una característica esencial de una interpretación que da sentido y vida a una
ley que, por encima de todo, encarna la voluntad del pueblo y, por tanto, no
puede dejar de ser discutida por este y por las instituciones que lo represen
tan. La interpretación constitucional, especialmente cuando se utiliza para resolver desacuerdos morales razonables, debe ser discutida entre el tribunal
y el Parlamento hasta que se alcance un consenso o, mejor dicho, hasta que
una institución convenza a la otra o se convenza de la interpretación que
debe prevalecer. Esto está muy lejos de la idea de que dejar que el Parlamento interprete la Constitución significa admitir que la interpretación del tribunal está sujeta al referéndum del legislador, como dijo el juez Pertence. Y la cuestión de una
ley con el mismo contenido que la declarada inconstitucional cae exactamente
en el mismo punto, ya que es una manifestación expresa de una interpretación constitucional divergente de la adoptada por el tribunal, por lo que la posición
del juez Grau es, por idénticas razones, insostenible590 591. Por lo tanto, decir que las decisiones del Tribunal no tienen efecto vincu
lante para el Parlamento es afirmar su libertad para interpretar la Constitución
590 ADI 2.860 Pleno, Ponente min. Sepúlveda Pertence, juz. 15.09.2005. 591 De cualquier modo, posteriormente a la decisión tomada en la ADI 2.860, el Supremo Tribunal Federal reconoció la importancia del diálogo constitucional, admitiendo la constitucionalidad de la ley que se pautó en la interpretación constitucional divergente de la suya. Eso ocurrió en la ADI 3.772 situación en la cual, la Corte, “en lugar de afirmar la inconstitucionalidad de la ley apenas por el hecho de ella haber revertido su interpretación constitucional, (como lo hizo en el caso del fuero por prerrogativa de función) aprovechó la oportunidad de la nueva ley para reinterpretar los arts. 40, par. 5°, y 201, par. 8° de la CF/1988, habiendo concordado parcialmente con el legislador. En efecto, la Corte abandonó la tesis que restringía el alcance de la expresión ‘funciones del magisterio’, a actividades estrictamente docentes, para alcanzar las funciones de dirección, coordinación y asesoramiento pedagógico desem peñadas por el profesor”, en Brandáo, Supremacía Judicial..., 373-374.
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de cualquier otra manera, pudiendo incluso dictar una ley idéntica a otra ya
declarada inconstitucional592. No hay efecto vinculante para el Legislativo porque la Constitución se instituye para poder regular la sociedad del presente y, por ello, lo que está en juego, sobre todo en los casos de desacuerdos morales razonables, es siem pre una discusión sobre lo que el pueblo siente y piensa en relación con las
nuevas circunstancias y hechos que se presentan en la vida social. No es por otra razón que el pueblo y todas las instituciones públicas tienen el derecho
y el deber de discutir lo que se puede extraer de la Constitución desde una visión del aquí y el ahora, pero nunca indiferente a lo construido por las
generaciones pasadas.
Imaginar que es suficiente, para preservar la voz de la población y del Parlamento, darles simplemente un espacio para discutir y deliberar antes de la decisión del Tribunal, es ponerlos en dependencia de la última palabra del
Poder Judicial. Esto no es adecuado cuando se es consciente de que, al ser la
Constitución instituida por y para el pueblo, su desarrollo debe proceder en
manos de la población y sus representantes, contando con la intervención del Poder Judicial solo para evitar que la mayoría, irracionalmente, anule a
la minoría593. Al igual que el Tribunal no debe someterse al referéndum del
Parlamento, como dijo el juez Pertence, el Parlamento, por una razón mayor, no
puede someterse al referéndum del PoderJudicial. Nadie tiene la “última palabra” sobre el sentido de la Constitución, especialmente sobre el sentido que debe
asumir, a partir de sus disposiciones abiertas y de los nuevos hechos sociales, para favorecer a la sociedad.
3.
La decisión de inconstitucionalidad, especialmente en casos de des
acuerdo moral razonable, es esencialmente provisional Teniendo en cuenta las técnicas de toma de decisiones que favorecen el
diálogo institucional, se podría suponer, mediante un razonamiento apresura do, que la ausencia de una declaración de que las circunstancias que rodean el
caso deben ser discutidas elimina la posibilidad de que el Parlamento, mediante
592 Marco Félix Jobim y Zulmar Duarte de Oliveira Júnior, Súmula, Jurisprudencia e Precedente (Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2021), 128 y ss. 593 Waldron, “The Core of the Case...”, 1400-1401.
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LA REACCIÓN DEL PARLAMENTO FRENTE A LA DECISIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
un segundo análisis de la situación y una nueva consideración y justificación de los hechos, promulgue una ley basada en una interpretación divergente de
la que ha hecho el Poder Judicial. Ocurre que las técnicas de decisión apropiadas para el diálogo institucional solo pretenden mostrar lo que debe hacerse en situaciones en las que los casos
constitucionales no están maduros para el juicio del Tribunal. En otras pala bras, estas técnicas solo sirven a un Tribunal que está dispuesto a dialogar. Sin
embargo, esto no significa que cuando el Tribunal se equivoque, admitiendo a trámite un asunto que no ha sido debidamente discutido, o simplemente crea que debe juzgar siempre el asunto que se le presenta sin tener en cuenta
si el pueblo y el Parlamento lo han discutido con suficiente profundidad, el
Parlamento no pueda discrepar de la interpretación judicial.
Si no fuera así, la última palabra la tendría obviamente el Tribunal de forma transversal, sin perjuicio de que la población y el Parlamento entien dan que deben seguir discutiendo y analizando la cuestión. Bastaría con que el Tribunal, adherido a la “supremacía del Poder Judicial” o al monopolio
judicial de la interpretación constitucional, se negara a compartir la interpre
tación constitucional con el Parlamento, y por tanto no hiciera mención a la necesidad de debate y diálogo. En principio, un Tribunal que solo produce decisiones maximalistas no
quiere compartir la interpretación constitucional. Sin embargo, cuando es prematuro decidir o decidir en profundidad, y se llega a una decisión que ya no considera adecuadamente los hechos y las intenciones reales de las personas,
es cierto que la población y el Parlamento pueden discutirlo, aportando razones
capaces de justificar la incorrección de la interpretación judicial. Por último, la circunstancia de que el Tribunal no tenga intención de es cuchar al pueblo y dialogar con el Parlamento no es, ni puede ser, un obstáculo para que el pueblo y el Parlamento deliberen y justifiquen la posibilidad de que la cuestión resuelta por el Tribunal se entienda de otra manera. Esto significa,
por tanto, que la interpretación del Tribunal, especialmente cuando resuelve
desacuerdos morales razonables, es esencialmente provisional, es decir, siempre está sujeta a la negativa del Parlamento.
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4.
Precedente constitucional y decisión de inconstitucionalidad: diferentes formas de impacto en el legislador
No se puede ignorar que no se puede confundir una decisión de incons titucionalidad dictada en un recurso directo con una decisión adoptada en un
recurso extraordinario por el principio de repercusión general, y menos aún con los precedentes de inconstitucionalidad formados tanto en un recurso
directo como en un principio de repercusión general. Es necesario subrayar la diferencia entre un precedente de inconstitucionalidad y una decisión de inconstitucionalidad para destacar sus distintos impactos en el legislador. Tanto la decisión de inconstitucionalidad dictada en una repercusión
general como la decisión de inconstitucionalidad propia de una acción directa pueden revelar precedentes constitucionales, siempre que se den los elementos
necesarios para su configuración.
Aunque por regla general no se advierte que en una acción directa existe también un precedente, se vuelve importante investigar si existe un precedente en una acción directa de inconstitucionalidad cuando se quiere saber si una
decisión tomada en esta acción puede obstaculizar el uso de otra ley, dotada del mismo contenido que la declarada inconstitucional.
No cabe duda de que la ratio decidendi —es decir, lo que importa para sentar un precedente— recae sobre los motivos que determinan la inconsti
tucionalidad, es decir, sobre la interpretación constitucional que justifica la
decisión de inconstitucionalidad.
••
Esto significa que hay una diferencia entre establecer una interpretación
constitucional para declarar una ley inválida y decidir que la ley es inválida. En una acción directa, basta con que una mayoría absoluta esté de acuerdo en que la ley es inconstitucional, aunque se base en motivos diferentes, para que
se llegue a una decisión de inconstitucionalidad. Sin embargo, un precedente, que puede impedir la aplicación de una ley diferente, solo existe cuando un
motivo es compartido por la mayoría absoluta. En las acciones directas, existen motivos que establecen la inconstitucionali
dad de una ley y disposiciones que la declaran inconstitucional. El precepto está revestido de cosa juzgada erga omnes y de eficacia vinculante, mientras que los
fundamentos, aunque sean compartidos por la mayoría absoluta, constituyen ratio decidendi y caracterizan un precedente vinculante. La eficacia vinculante,
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LA REACCIÓN DEL PARLAMENTO FRENTE A LA DECISIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
en otras palabras, abarca también la ratio decidendi o el fundamento determi nante de la decisión final.
Mientras que el precepto que declara la inconstitucionalidad requiere una
mayoría absoluta, la ratio decidendi, y en consecuencia el precedente, solo se forma si algunos de los motivos de la declaración de inconstitucionalidad son
compartidos por una mayoría absoluta. Recuerde que varios motivos pueden
dar lugar a una decisión de inconstitucionalidad, por lo que no toda decisión de inconstitucionalidad da lugar a un precedente, ya que para ello se requiere una
mayoría absoluta en los motivos, y no solo en el resultado o en la parte dispositiva. Algo similar ocurre cuando uno se enfrenta a una repercusión general. Por
un lado, el resultado de un recurso extraordinario no resuelve una demanda de inconstitucionalidad de una ley, como ocurre en una acción directa de in
constitucionalidad. En cambio, en el recurso extraordinario es imprescindible la mayoría absoluta en relación con los motivos que determinan el resultado de la sentencia para que se establezca la ratio decidendi y, por tanto, un pre cedente vinculante.
No toda decisión sobre un recurso extraordinario es un precedente. Sin embargo, una mayoría absoluta puede decidir que una ley es inconsti tucional (una decisión incidental de inconstitucionalidad) por más de un
motivo. Cuando una decisión incidental de inconstitucionalidad es alcanzada
por 6x5, pero por motivos diferentes, una mayoría absoluta no afirma la misma interpretación constitucional. Cuando hay, dentro de los seis votos,
más de un motivo para tener la ley como inconstitucional, aunque la ley
sea declarada inconstitucional no hay mayoría absoluta en los motivos de
inconstitucionalidad. Por lo tanto, no existe ningún precedente capaz de
impedir la aplicación de una ley diferente, ya que los motivos de inconsti tucionalidad no fueron apoyados por una mayoría suficiente para formar la ratio decidendi. En esta situación, además de que los Jueces y Tribunales no están vincula
dos por una ley diferente, es obviamente imposible pensar que el Parlamento se vea afectado por la interpretación judicial, sino solo por la decisión (incidental)
de inconstitucionalidad. Aunque esto sea obvio, la falta de atención al hecho de que no se forme una mayoría en relación con el fondo de la inconstitu cionalidad haría confusa la situación, por ejemplo, en la que se admite que para adoptar una interpretación diferente del Tribunal, el Parlamento puede COLECCIÓN DIÁLOGOS EUROPA-AMÉRICA
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invocar las razones de los Jueces que adoptaron la posición contraria a la de la
inconstitucionalidad — como ocurre en el sistema canadiense. En Canadá, cuando se aplica el artículo 1 de la Carta de Derechos y
Libertades, que da al Parlamento, a través de lo que se llama una ley “inyour face", la posibilidad de demostrar que existe una interpretación mejor que la
del Tribunal, se admite que el Parlamento pueda invocar a su favor los mo
tivos de los Jueces que disintieron de la decisión de inconstitucionalidad594.
Sin embargo, no siempre, detrás de una decisión de inconstitucionalidad, hay
una mayoría suficiente para esbozar un motivo que corrobore la inconstitu cionalidad. En este caso, al Parlamento solo le queda la obligación de superar las razones del tribunal si pretende volver a promulgar la ley. Y, en este caso, su carga será mucho más liviana que la que puede afligirla cuando los motivos
de inconstitucionalidad son apoyados por una mayoría absoluta. Cabe señalar que, dada la distinción entre una decisión y un motivo de
inconstitucionalidad, la primera requiere la justificación del Parlamento para la reedición de la misma ley, mientras que el precedente que recae sobre el
motivo requiere la motivación del Parlamento cuando adopta una interpreta ción reconocida como inconstitucional para la edición de la misma o de una ley diferente.
La justificación o las razones dadas por el Parlamento, en ambos casos,
deben mostrar que existen razones para considerar la ley o la interpretación desaprobada por el tribunal como constitucional. El Parlamento no puede
limitarse a volver a promulgar la misma ley ó a adoptar una interpretación contradictoria, sino que tiene la obligación de superar —mediante argumentos
basados, entre otros, en documentos sobre hechos (investigaciones empíricas, estadísticas, dictámenes científicos, etc.) o que recojan discusiones popu lares o especializadas— las razones que sustentan la decisión o los motivos de inconstitucionalidad.
594 Hogg y Bushell, “The Charter Dialogue...”, 79 y ss.; Kent Roach, “Dialogue or defiance: Legislative reversáis of Supreme Court decisions in Cañada and the United States”, InternationalJournal ofConstitutionalLaw 4, N.° 2 (abril 2006): 347 y ss.; James B. Kelly y Matthew A. Hennigar, “The Canadian Charter of Rights and the minister of justice: Weak-form review within a constitutional Charter of Rights”, International Journal of Constitutional Law 10, N.° 1 (enero 2012): 35 y ss.; Goldsworthy, “Judicial Review...”, 449 y ss; Stephen Gardbaum, “Reassessing the new commonwealth model of constitutionalism”, International Journal of Constitutional Law 8, N.° 2 (abril 2010).
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LA REACCIÓN DEL PARLAMENTO FRENTE A LA DECISIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
5.
Situaciones en las que el Parlamento puede promulgar leyes sin nece sidad de intentar superar la interpretación del tribunal
5.1. Modificación de los hechos y valores sociales Las mismas razones que justifican la revocación de un precedente por un cambio en los hechos y valores sociales abren la posibilidad de que el Parlamento
adopte una interpretación que contradiga la del precedente, o que vuelva a promulgar la ley declarada inconstitucional, sin necesidad de oponerse a las razones del tribunal.
Se sabe que el significado de una disposición legal puede variar con el tiempo debido al cambio de los hechos y los valores sociales595. Si la disposi ción es la misma, el resultado-interpretación cambia, visto como norma, el
significado del texto en un segundo momento histórico, marcado por otras circunstancias y valores596. Esta situación es típica de la llamada inconstitucionalidad sobrevenida597, cuando también se utiliza la modulación de los efectos temporales de la decisión de inconstitucionalidad598. Esta modulación es admisible cuando una dispo
sición legal que inicialmente se ajustaba a la Constitución se vuelve después incompatible con ella. En esta situación, el efecto retroactivo de la decisión
595 Mario Rosario Morelli, “Declaratoria di illegittimitá ‘dal momento in cui’. Genesi e fondamento di una nuova tipología di decisioni costituzionali di accoglimento”, Giurisprudenza Costituzionale 33, N.°2 (1988): 512 y ss.
596 Tullio Ascarelli, “Giurisprudenza costituzionale e teoría deH’interpretazione”, Rivista di diritto processuale 12, N.° 3 (1957): 351 y ss.; Giovanni Tarello, L'interpretazione della legge (Milano: Giuffré, 1980); Riccardo Guastini, Interpretare e argomentare (Milano: Giuffré, 2011); Pierluigi Chiassoni, Técnica dell’interpretazione giuridica (Bologna: II Mulino, 2007). 597 Roberto Pinardi, “Sull’interpretazione diacronica della disposizione impugnara e su alcune sue possibili applicazioni: la sent. n. 126 del 1995 come pronuncia di Tegittimitá costituzionale soprawenuta’”, Giurisprudenza Costituzionale 2 (enero 1995): 985 y ss.; Morelli, “Declaratoria di illegittimitá...”, 512 y ss.; Fabrizio Politi, “La limitazione degli effetti retroattivi delle sentenze di accoglimento tra inconstituzionalitá soprawenuta e giudizio di ragionevolezza”, Giurisprudenza Costituzionale 37, N.° 1 (enero 1992): III, 3929 y ss.; Fabrizio Politi, “L’efficacia nel tempo delle sentenze di accoglimento nelle riflessioni della Rivista‘Giurisprudenza Costituzionale”’, en Corte Costituzionale e Processo Costituzionale (Milano: Giuffré, s/d), 885 y ss. 598 Ver Capítulo XIII de la Segunda Parte de la versión amplia del libro.
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LUIZ GUILHERME MARINONI
de inconstitucionalidad, que abarca el período en que la ley se ajustaba a la
Constitución, sería obviamente indebido599.
Se alega que, en ausencia de modulación de los efectos temporales, la de claración de inconstitucionalidad afectaría a una norma plenamente conforme
con la Constitución. Se argumenta, sobre la base de un concepto de “scissione
diacronica”600, que el Tribunal, al distinguir las normas que se derivan de la
disposición según distintos instantes históricos, separa diacrónicamente en el tiempo las normas de la disposición y, por tanto, puede desaprobar solo la
norma que es inconstitucional 601602 .
Si una ley puede tener normas constitucionales e inconstitucionales según los distintos momentos históricos, no se puede negar que una interpretación, aceptada en un precedente, puede con el tiempo convertirse en inconstitucional. Una disposición legal, ante la evolución de los hechos y valores sociales, puede
llegar a ser tanto inconstitucional como constitucional, por lo que es mucho
mejor reconocer la inconstitucionalidad de la interpretación en un preceden
te, haciéndola inaplicable a casos futuros, que excluir la disposición legal del ordenamiento jurídico. En los sistemas que coexisten con el stare decisis o con
los precedentes vinculantes, nada impide que se reconozca la inconstitucio nalidad de una ley, haciéndola inaplicable mientras sobreviva el precedente, y
más tarde, cuando adquiera un rasgo constitucional en otro contexto social, se vuelva a aplicar. En este sentido, la ley, que solo estaba en los libros, y por tanto
constituía derecho muerto, ahora regula la vida socialy los casad02. Por lo tanto, cuando surgen circunstancias sociales que justifican la adopción
de una ley que antes no era compatible con la Constitución, no solo se puede 599 Politi, “La limitazione degli effetti retroattivi...”, 929 y ss.; Sergio P. Panunzio, “Inconstitucionalitá soprawenuta’, inconstitucionalitá ‘progressiva’, ed effetti temporali delle sentenze della Corte costituzionale”, en Effetti temporali delle sentenze della Corte costituzionale anche con riferimento alie esperienze straniere (Milano: Giuffré, 1989), 171 yss. 600 Pinardi, “SuH’interpretazione diacronica...”, 985 y ss. 601 En cuanto a eso, se alegó que no hay sucesión en el tiempo de normas de contenido diverso, siendo la norma siempre la misma, alterándose apenas su cualificación jurídica, mientras el decurso del tiempo la convierte de conforme a la Constitución en inconstitucional, en Politi, “L’efficacia nel tempo delle...”, 895. Ese argumento, entretanto, no procede en la medida en que, sin considerar la distinción entre dispositivo y norma, o sea, partiendo de la premisa de que la norma es el dispositivo, habla de cualificación jurídica en lugar de interpretación o norma. En verdad, dice lo mismo con otras palabras con la impropiedad de confunfir cualificación jurídica con interpretación-resultado o norma.
602 Marinoni, Precedentes obrigatórios, 6a ed., 27 y ss.; 248 y ss.
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LA REACCIÓN DEL PARLAMENTO FRENTE A LA DECISIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
revocar el precedente de inconstitucionalidad, estableciendo un precedente que demuestre la constitucionalidad de la ley ante los nuevos hechos y valores sociales,
sino que el legislador puede adoptar una interpretación constitucional sin ningu na justificación en relación con la interpretación del tribunal —que ha quedado
“desfasada”— para promulgar una ley que, a los ojos del precedente que aún no ha sido revocado, sería inconstitucional.
Allí no se discute sobre la interpretación constitucional. Por lo tanto, el Parlamento no tiene que dar razones para justificar que su posición es mejor o más adecuada que la del tribunal. No hay confrontación entre el Parlamento y el
tribunal sobre una interpretación. Hay, más bien, circunstancias recientes que abren
la oportunidad de una interpretación nueva o diferente. La interpretación anterior del tribunal, en el sentido de que el dispositivo era inconstitucional, es válida para el pasado, y la interpretación del Parlamento, atenta a las nuevas circunstancias,
tiene validez en el presente. Las interpretaciones no son mutuamente excluyentes, sino que coexisten, obviamente cuando se consideran espacios históricos diferente^.
La clara compatibilidad de diferentes interpretaciones en relación con la misma disposición o cuestión constitucional demuestra que el legislador no tiene
ninguna restricción para dictar una ley que requiera una interpretación que, solo en principio, choca con la interpretación constitucional del Tribunal, sostenida en
otro momento y para otra época.
La justificación que el legislador podría aportar en esta situación se referiría a la existencia de nuevos hechos o valores sociales que hacen legítima una preten sión legislativa que antes habría sido considerada inconstitucional. En cualquier
caso, está claro que, si se cuestiona la ley editada, el tribunal ejercerá el control de
constitucionalidadpara analizarla a la luz de un nuevo marco. 5.2. La emisión de la ley mediante distinguishing
La distinción, cuando la gestiona el Parlamento, no tiene el mismo al cance y efectos que la distinción judicial. En este último caso, siempre hay una compensación entre los valores del sistema, especialmente la seguridad jurídica y la coherencia del derecho, y las razones de fondo del precedente, y
es posible, por ejemplo, mantener un precedente obsoleto solo para proteger 603 Frank Schorkopf, “Die prozessuale Steuerung des Verfassungsrechtsschutzes: Zum Verháltnis von materiellem Recht und Verfassungsprozefirecht”, Archiv des offentlichen Rechts 130, no. 3 (2005): 465 y ss. https://www.jstor.org/stable/44317403 COLECCIÓN DIÁLOGOS EUROPA-AMÉRICA
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una confianza justificada. Además, la restricción o ampliación de la aplicabi-
lidad de un precedente siempre —y al mismo tiempo— beneficia a una parte y perjudica a la otra.
Para el Parlamento, sin embargo, no importan las razones que podrían, por ejemplo, aconsejar al Tribunal no anular un precedente para no negar la
confianza y la seguridad jurídica. Del mismo modo, no hay razón para que el
Parlamento se preocupe por extender una ratio decidendi a hipótesis que, en principio, no se contemplan en ella. Solo los que están obligados a desarrollar el derecho por los precedentes tienen motivos para preocuparse por la exten
sión de la aplicabilidad de un precedente a una situación que, en principio, no está contemplada por él. El Parlamento, por supuesto, solo depende de su propia
voluntad para hacerlo. Ante un precedente de inconstitucionalidad, el Parlamento solo debe res
ponder a las razones que afirman la inconstitucionalidad de un objetivo perseguido
por él. En esta situación, para adoptar una interpretación contraria, corresponde al Parlamento motivar de forma sólida al Tribunal. Sin embargo, cuando el Parlamento considera que el objetivo que desea alcanzar no está prohibido por
el precedente, debe promulgar la ley sin ninguna restricción. Ahora bien, la ley
siempre estará sometida al control de constitucionalidad, por lo que evidente mente carece de sentido suponer que un precedente pueda, de antemano, regular
hipótesis no delineadas clara y expresamente en la motivación del tribunal. Obsérvese que estamos hablando de una.interpretación del tribunal que
puede obstaculizar una interpretación del Parlamento para la emisión de la misma o de otra ley, pero basada en una interpretación que va en contra de la interpretación de inconstitucionalidad señalada en el precedente. Cuando
solo se tiene en cuenta la decisión que invalida una ley concreta, sin considerar la ratio decidendi que se haya podido formar para apoyarla, el Parlamento solo
tiene que justificarse cuando le interesa editar una ley con idéntico contenido a la declarada inconstitucional. En cualquier caso, siempre hay que fijarse en el punto en el que la ley fue
declarada inconstitucional o, mejor dicho, si la inconstitucionalidad afectó al 604 “A legislator could certainly support proposals that actually concurfred] with the principies’ the courts laid down. Supporting a proposal does not challenge judicial supremacy if the proposal is different from the one the courts held unconstitutional. Ofcourse the legislator cannot know whether the courts willactually distinguish theproposal', en Tushnet, Taking the Constitution away..., 16-17.
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LA REACCIÓN DEL PARLAMENTO FRENTE A LA DECISIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
medio o a la forma con la que el legislador quiso promover un objetivo o si, en una dimensión diferente, la inconstitucionalidadprivó al ordenamiento jurídico
de conseguirlo. Recordemos el resultado alcanzado tras la decisión del Tribunal Supremo
de Estados Unidos en el caso Furman contra Georgia605, en el que se discutía la
constitucionalidad de una ley de Georgia sobre la pena de muerte. El resultado final del tribunal fue de 5-4 para la inconstitucionalidad. Sin embargo, entre
los cinco magistrados que confirmaron la inconstitucionalidad, tres vieron inconstitucionalidad en el procedimiento que regula la imposición de la pena,
mientras que solo dos reconocieron que la pena de muerte constituía un “castigo
cruel e inusual”, es decir, que la pena de muerte sería inconstitucional en cual quier otra situación, incluso si estuviera adecuadamente regulada. Después de que la legislatura de Georgia corrigiera el procedimiento, el Tribunal Supremo tuvo que ver otro caso del mismo estado, también relacionado con la pena de
muerte. En el caso Gregg vs. Georgia, se alegó que el Tribunal Supremo, al
juzgar el caso Furman vs. Georgia, ya había declarado inconstitucional la pena de muerte, por lo que ya no sería admisible, independientemente del procedi
miento que la regule. Sin embargo, el Tribunal Supremo declaró que la ratio decidendi de Furman se limitaba a la posición estrecha, que había sido adoptada por los cinco jueces, es decir, que solo el procedimiento era inconstitucional.
Cabe señalar que en un sistema que observa la lógica de los precedentes,
nunca se prohibiría al Parlamento aprobar una ley que regule la pena de muerte, sino que solo se le impediría mantener el mismo procedimiento, que el tribunal ha reconocido como inconstitucional. En otra hipótesis, si la
inconstitucionalidad no fuera reconocida y afirmada en un caso concreto por un precedente, sino declarada en una acción directa de inconstitucionalidad, sería importante saber exactamente qué disposición o parte de la misma fue
declarada inconstitucional, o incluso la razón por la que la disposición fue
declarada inconstitucional. Al declarar la inconstitucionalidad de un dispositivo, o de una parte del
mismo, que concierne a los medios o ala forma, es cierto que no se prohíbe al
Parlamento renovar su objetivo —implementar la pena de muerte, solo para mantener el ejemplo (lo cual es obviamente impensable para Brasil)— siempre
605 408 U.S. 238 (1972).
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que busque alcanzarlo por medio de otra forma o medio. Por la misma razón, cuando se declara la inconstitucionalidad de algo a partir de una justifica ción — fundamentación de la decisión— que delimita que la razón de la
inconstitucionalidad radica en la forma, el medio o el procedimiento, y no en el objetivo que la ley pretende alcanzar, obviamente también es posible dictar una
ley que permita alcanzar el mismo objetivo corrigiendo la forma, el medio o el
procedimiento.
Obviamente, no hay razón para exigir al legislador que supere las razo nes del tribunal sobre un punto que no ha decidido. Así, ante la duda de si
es posible dictar una ley sin necesidad de superar las razones del tribunal, el
Parlamento debe remitirse a la decisión de inconstitucionalidad o al precedente que en principio le impide actuar, demostrando así que es libre de decidir o dictar
la ley. De este modo, el legislador razona mediante una distinción. 5.3. Cuando el overruling de la Corte es probable Es importante recordar que en el sistema estadounidense se da un valor
específico a la probabilidad de anular un precedente del Tribunal Supremo de
los Estados Unidos606. 607 La doctrina suele estudiar esta situación cuando se centra en el tema designado como anticipatory overruling07. La anulación anticipada es, básicamente, la acción anticipada de los Tribunales de Apelación respecto a la anulación de los precedentes del Tribunal Supremo608. Desde las últimas
décadas del siglo pasado, los Tribunales de Apelación han considerado, aun que excepcionalmente, las circunstancias que indican que es probable que un
precedente del Tribunal Supremo sea anulado para dejar de aplicarlo. Aunque
606 Marinoni, Precedentes obrigatórios, 257-267'.
607 Margaret N. Kniffin, “Overruling Supreme Court precedents: anticipatory actions by United States Court of appeals”, Fordham Law Review 51, no. 1 (1982): 52 y ss.; Maurice Kelman, “Anticipatory stare decisis”, University ofKansas Law Review (1959): 165 y ss.; Maurice Kelman, “The forcé of prec edent in the lower courts”, Wayne Law Review 14, no. 1 (1967): 17 y ss; John M. Rogers, Lower court application of the “overruling law” ofhigher courts, Legal Theory, 1995, p. 183 y ss.; C. Steven Bradford, “Following dead precedent: the Supreme Courts ill-advised rejection of anticipatory overruling”, Fordham Law Review 59, no. 1 (1990): 137 yss. 608 “Los precedentes de la Suprema Corte, como generalmente se presume, deberían ser siempre seguidos por las Cortes inferiores. Ocasionalmente, entretanto, una Corte de Apelación da un pronós tico de que la Suprema Corte dejará de seguir uno de sus propios precedentes y anticipa la acción de la Suprema Corte, revocando el precedente”, en Kniffin, “Overruling Supreme Court...”, 55.
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LA REACCIÓN DEL PARLAMENTO FRENTE A LA DECISIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
se habla de abrogación anticipada, propiamente no se aplica un precedente en
proceso de ser abrogado por el Tribunal Supremo609. Curiosamente, la legitimidad del anticipatory overruling deriva del deber del Tribunal de Apelación de comportarse de acuerdo con el Tribunal Supremo.
Por ello, el overruling anticipado, lejos de significar cualquier grado de auto
nomía para anular un precedente, es simplemente una expresión que indica cómo debe comportarse el Tribunal de Apelación para no desviarse de lo que
haría el Tribunal Supremo si tuviera el caso en sus manos610. El anticipatory overruling no pretende corregir la falta de rapidez en la
realización del overruling. El Tribunal Supremo es soberano para definir el
momento propicio para la anulación. Evidentemente, no importa la compren sión del Tribunal de Apelación sobre el precedente, sino solo su percepción,
sobre todo teniendo en cuenta lo indispensable de su juicio inmediato, de la decisión que tomaría el Tribunal Supremo. Esto significa que la razón de ser
del overruling anticipatory es la necesidad de hacer cumplir el entendimiento
anunciado, pero aún no expresado, del Tribunal Supremo611. La esencia del problema que rodea a esta técnica es que un precedente del
Tribunal Supremo puede estar desgastado o ya no ser apto para su adopción
aunque siga en vigor612. Es bien sabido que un Tribunal Supremo puede no anu lar un precedente, aunque sus decisiones recientes demuestren que ha perdido
609 Si la coherencia del derecho depende de la sintonía entre las Cortes inferiores y la Suprema Corte, no hay razón para considerar racional una decisión que no considera el propio discurso de la Suprema Corte, lo cual evidencia desgaste del precedente, una nueva tendencia o incluso la declaración de que se está a la espera de un caso apropiado para la revocación expresa de ese precedente. El desgaste del precedente fue invocado por la Corte del Cuarto Circuito para el anticipatory overruling realizado en Williams vs. Peyton, 372, E 2d 216, 219 (4th Cir. 1967). 610 Bradford, “Following dead precedent...”, 142 y ss. 611 Cuando el caso llega a la Corte de Apelación, en un momento en el que todo indica que el precedente será revocado en breve, la Corte debe dejar de aplicar el precedente apenas para no discordar de la propia Suprema Corte y, así, no cometer una injusticia. Es por eso que la Corte de Apelación no revoca anticipadamente el precedente, sino deja de aplicarlo en virtud de tener fuertes fundamentos de que la Suprema Corte, si tuviese el caso en pauta para juzgamiento, lo revocaría. Ver Kniffin, “Overruling Supreme Court precedents..58 y ss.; Kelman, “Anticipatory stare decisis”, 172 y ss.
612 Los fundamentos más importantes para el anticipatory overrulingson las siguientes: i) desgaste del precedente; ii) las nuevas tendencias de las decisiones de la Corte Suprema y; iii) la consciencia de que la Suprema Corte está esperando un caso apropiado para la revocación del precedente. Ver Kniffin, “Overruling Supreme Court precedents...”, 60-62.
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consistencia613. Un precedente carece de consistencia sistémica cuando no es coherente frente a nuevas decisiones. Esto sucede, en pocas palabras, cuando
el tribunal establece resultados compatibles con el precedente apoyándose en
razones o proposiciones que son inconsistentes con él614615 . En estos casos, la propia comunidad jurídica, especialmente la académica, percibe y retrata la situación.
Ahora bien, si esto ocurre dentro del sistema judicial, sin duda hay que
tenerlo en cuenta cuando se proyecta sobre los intereses del Parlamento. Está claro que los propios argumentos de la academia pueden ser invocados por el
Parlamento para aprobar una ley contraria a los precedentes. Sería,poco menos que absurdo suponer que el Parlamento no puede cumplir los deseos de la población solo porque existe un precedente que, si bien define un entendimiento incompatible
con el contenido de una ley que pretende promulgar, está en desacuerdo con las
propias razones que el Tribunal ha dado en otros casos. Que quede claro que no estamos aludiendo, en este punto, a la hipótesis
en la que se pretende promulgar una ley que niega las razones del tribunal, sino a una situación en la que el Parlamento pretende promulgar una ley que no encuentra resistencia en un precedente desgastado6^, pero que aún no ha
sido revocado.
6.
Reflejos de la necesidad de modificar la Constitución y de apenas pre sentar razones contrarias a la interpretación: dos diferentes de reacción parlamentaria
Las enmiendas constitucionales constituyen una forma de reacción parla mentaria a las decisiones y precedentes de inconstitucionalidad. Sin embargo,
613 “What evidence does a legislator need to have to think there is a chance of overruling? Sometimes the Court itself indicares its discomfort with its precedent. Strong dissents may show that the justices find the scope of the precedent troublesome. Or the Court may limit theprecedent, distinguishing it in new cases in ivays that are legally credible but not terribly persuasive. Thefací that thejustices find it necessary to limit the reach ofa precedent may suggest that they would overrule itgiven the chance", en Tushnet, Taking the Constitution away..., 22 y ss. Como se ve, Tushnet afirma de forma no técnica, exactamente lo que se dice cuando la Corte realiza distinciones inconsistentes o incluso procede mediante técnicas como las de la transformation y del overriding. Para comprender el significado de las técnicas que se sitúan entre el verdadero distinguishingy el overruling, ver Marinoni, Precedentes obrigatórios, 234-248. 614 Eisenberg, The Nature ofthe Common Law, 105 y ss. 615 “Precedente desgastado” según el sentido crítico de la comunidad jurídica, anclado en las propias manifestaciones de la Suprema Corte.
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LA REACCIÓN DEL PARLAMENTO FRENTE A LA DECISIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
las razones del tribunal no siempre exigen la modificación del texto constitu
cional para que el Parlamento reaccione ante una decisión o un precedente
de inconstitucionalidad. En cualquier caso, el uso de la enmienda siempre
requiere un consenso más sólido que el requerido en el proceso legislativo ordinario616. Es imposible no ver que hay interpretaciones basadas en disposiciones
constitucionales bien definidas, como, por ejemplo, el art. 195, I, que (en su redacción original) hablaba de “nómina” a efectos de la incidencia de la
cotización a la seguridad social en el empresario, así como interpretaciones
basadas en disposiciones muy abiertas, que claramente no dicen nada de objetivo. En el RE n. 166.772 la Corte Constitucional declaró la inconstituciona
lidad de la expresión “autónomos y administradores”, contenida en el inciso
I del art. 3 de la Ley N.° 7.787/89, bajo el fundamento de que, como el artículo 195,1, se refiere a la “nómina”, y no es posible calificar al adquirente
del servicio —en vista de la relación jurídica con el trabajador autónomo y el administrador— como “empleador” y, por lo tanto, como alguien que
remunera mediante “nómina”, no era conforme a la Constitución obligar al
pago de la cotización sobre las remuneraciones pagadas a los administradores y trabajadores autónomos617.
Lo interesante es que, precisamente en este caso, el tribunal tuvo la
oportunidad de desarrollar argumentos relacionados con la teoría de la in terpretación. Así, se afirmó que “si es cierto que toda interpretación lleva
una carga constructiva en sí misma, no es menos cierto que está vinculada al ordenamiento jurídico—constitucional. El fenómeno se produce a partir de las normas vigentes, que varían en función de la formación profesional y hu
manística del intérprete. En el gratificante ejercicio del arte de interpretar, es
inaceptable “insertar en la norma jurídica el propio juicio —por muy sensato que sea— sobre la finalidad que debe perseguir” [...]. Como el Derecho es 616 De acuerdo con el art. 60, par. 2° de la Constitución, la aprobación de la reforma exige el cuórum de tres quintos, en dos turnos, en cada Cámara del Congreso. 617 “La relación jurídica mantenida con administradores y autónomos no resulta de contrato de trabajo y, por lo tanto, de ajuste formalizado a la luz de la Consolidación de las Leyes de Trabajo. De ahí la imposibilidad de decirse que el tomador de servicios se califica como empleador y que la satisfacción de lo que es debido ocurra vía boletas de pago. Apartado el encuadramiento en el inciso I del artículo 195 de la Constitución Federal, se erige la deficiencia constitucional de la norma ordinaria que disciplina la materia”, en RE 166.772, Pleno, Ponente min. Marco Aurélio, DJ 16.12.94.
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LUIZ GUILHERME MARINONI
una ciencia, el medio justifica el fin, pero no este
El contenido político de
una Constitución no es propicio para prescindir del sentido vernáculo de las palabras, y mucho menos del técnico, consideradas como institutos consagrados
por el Derecho. Toda ciencia presupone la adopción de un lenguaje correcto, y los institutos, expresiones y palabras que la revelan tienen un concepto es
tablecido con el paso del tiempo, ya sea en virtud de los estudios académicos
o, en el caso del Derecho, por la acción de los Tribunales”. Estos argumentos, aunque rozan la obviedad, cobran importancia cuando
se relacionan con la circunstancia de que, ante una interpretación literal de una disposición detallada y sencilla de la Constitución, el Parlamento suele reac
cionar modificándola. En este caso, se promulgó la Enmienda Constitucional N.° 20, que reformuló el punto I del art. 195, insertando también tres letras: “art. 195. La seguridad social será financiada por la sociedad en su conjunto, directa e indirectamente, en los términos de la ley, con recursos provenientes
de los presupuestos de la Unión, de los Estados, del Distrito Federal y de los Municipios, y de las siguientes contribuciones sociales: I - del empleador, de
la empresa y de la entidad equivalente a ella según la ley, recaudadas sobre-, a) la
nómina y demás ingresos laborales pagados o acreditados, por cualquier concepto, a la persona física que preste servicio, incluso sin vínculo laboral-, b) el ingreso o volumen de negocios; c) la ganancia”.
Se recurrió a la enmienda porque, sin modificar la Constitución, no sería
posible que el Parlamento sostuviera el pago de la contribución a la seguri dad social por parte del tomador de servicios que no es empleador o sobre
la remuneración pagada a personas que no tienen un vínculo laboral con él. Al tratarse de una cuestión sobre el significado de un texto con un contenido
claramente jurídico —es decir, sobre el significado de “nómina”618— no había otra forma de proceder que no fuera mediante una enmienda constitucional.
Sin embargo, hay algo completamente diferente cuando, por ejemplo, el tribunal sostiene una interpretación constitucional basada en la igualdad
o invoca un derecho fundamental como la intimidad para declarar la incons
titucionalidad de una ley. En una situación como esta, en la que el Tribunal
618 El ministro Resek, al realizar otra interpretación del dispositivo, llegó a decir que “la falta de pauta que conduciría la ilación elaborada por ese conjunto de elementos, constituye razón suficiente para apartar, de inmediato, la interpretación restrictiva prestada por los recurrentes al texto del art. 195,1, primera parte, de la CF/88", en RE 166.772, Pleno, Reí. min. Marco Aurelio, DJ 16.12.94.
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LA REACCIÓN DEL PARLAMENTO FRENTE A LA DECISIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
interpreta un derecho penumbra^ y puede crear, a partir de una disposición
muy abstracta y carente de significado objetivo, un derecho que agrada a unos y desagrada a otros —en la medida en que resuelve un desacuerdo moral ra zonable620—, la población y el Parlamento pueden ciertamente, sobre la base de hechos, pruebas y argumentos, justificar la necesidad de otra interpretación constitucional. Cabe recordar que la técnica de la “segunda mirada” establece que la
revisión judicial, ante una situación no debida o suficientemente discutida, requiere la remisión para obligar al Poder Legislativo a realizar un segundo análisis de la ley a través de los ojos del pueblo621. Parte de la premisa de que
esto debe ocurrir en los casos en los que el tribunal se enfrenta a alegaciones de inconstitucionalidad que, debido a la falta de disposiciones que digan algo
concluyente sobre la cuestión controvertida, requieren la construcción de interpretaciones muy profundas y teorizadas, que así pueden llegar siempre a un resultado marcado por los valores personales del Juez.
Ante desacuerdos morales razonables, en principio, debe prevalecer la opi nión del pueblo y, por tanto, el veredicto del Parlamento. Ello se debe a que un
desacuerdo moral razonable revela una confrontación entre posiciones racional mente sostenidas, sin intención de atentar contra los derechos. La discusión de
este asunto, por lo tanto, no puede conformarse con una forma de decisión mejor que la operacionalizada por la técnica mayoritaria. No hay razón para desconfiar
de la mayoría622. Por el contrario, es la teorizaciónjurídica de un desacuerdo moral razonable la que debe ser vista con recelo, ya que, además de ignorar los hechos que le son pertinentes y, especialmente, lo que la población piensa sobre ellos,
permite que personas que no tienen ninguna capacidad de respuesta popular
decidan sobre cómo debe regularse la vida en sociedad. Hay que subrayar que
fil9 Calabresi, “Foreword: Antidiscrimination...”, 137. 620 Waldron, Law anddisagreement-, Waldron, “The Core of the Case...”, 1346-1407. 621 Calabresi, “Foreword: Antidiscrimination...”, 84 y ss.
622 Cuando cuestiones morales son razonable e intensamente discutidas por la población, la presunción de constitucionalidadgoza de mayorfuerza. En esos casos, no hay cómo pensar que exista tiranía de la mayoría simplemente porque la posición de la minoría no prevalece. Las personas, incluyendo los miembros de grupos minoritarios, obviamente no tienen derechos que imaginan o desean tener. Como dice Waldron, “tyranny of the majority is possible. But the term should not be used simply to mark the speaker’s disagreement with the outcome ofa majority decisión', en Waldron, “The Core of the Case...”, 1399 y ss.
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no se trata de una cuestión de capacidad institucional en esta situación623. El
problema no está en la capacidad de los que deciden, sino en el objeto sobre el que deciden y la forma a través de la cual lo hacen. Cuando el objeto es una disputa sobre puntos de vista opuestos basados en la moral, la religión, la política o las concepciones personales sobre la vida
y cómo debe comportarse la sociedad, se puede mantener o aceptar una u otra posición, lo que significa que, en principio, ninguna de las dos tiene nada que reclamar en la decisión de la mayoría. Cuando hay una solución mayoritaria
a un desacuerdo moral razonable entre personas, el grupo perdedor puede estar descontento solo porque, dentro de las reglas del juego democrático, fue
derrotado, pero no porque se le hayan faltado los derechos.
Ocurre que nadie tiene legitimidad moral para solicitar el control de constitucionalidad solo por haber perdido o estar insatisfecho con el resultado
alcanzado en el Parlamento. Al fin y al cabo, como dice Waldron, “laspersonas
—incluidos los miembros de las minorías tópicas— no tienen necesariamente los derechos que creen tener”624. Esto demuestra, con toda claridad, que la cuestión de la reacción contra
la interpretación constitucional del Tribunal tiene una faceta completamente
diferente cuando se tiene en cuenta el objeto real, y a menudo oculto, de la interpretación, o más bien, cuando se considera un desacuerdo moral razo
nable resuelto mediante la teorización de un derecho penumbral o un derecho fundamental que puede decir mucho.
■»
El control constitucional abierto al diálogo constitucional reconoce la idea de Waldron de que las sociedades contemporáneas están marcadas por profundos desacuerdos morales razonables625. Nada es más importante para
el constitucionalismo débilmente o efectivamente preocupado por el diálogo
y el reparto de la interpretación constitucional que los desacuerdos morales
623 Sunstein y Vermeule, “Interpretation and Institutions”; Daniel Sarmentó, Por um Constitucio nalismo Inclusivo (Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010), 217 y ss.
624 Waldron, “The Core of the Case...”, 1399yss. 625 “ [E]l control de constitucionalidad débil acepta la idea waldroniana de que las sociedades se encuentran profundamente marcadas por la existencia de un amplio desacuerdo sobre el contenido y la interpretación de las disposiciones constitucionales”, en Jorge Ernesto Roa Roa, Control de consti tucionalidad deliberativo (Bogotá: Universidad Externado de Colombia e Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de España, 2019), 457.
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LA REACCIÓN DEL PARLAMENTO FRENTE A LA DECISIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
razonables o los desacuerdos en torno a la interpretación y la ponderación de
los derechos fundamentales. De modo que intentar suprimir el diálogo sobre la aplicación de los derechos fundamentales no es más que renunciar a un modelo
de constitucionalismo que pueda romper con el que se ha establecido para imponer la supremacía del PoderJudicialy la soberanía del Tribunal, en evidente perjuicio
de la democracia626627 . Dado que los desacuerdos morales razonables se resuelven mediante una ley que elimina la confrontación entre posiciones razonables y racionalmente
sostenibles, que por tanto goza de una fuerte presunción de constitucionali dad, cualquier interpretación judicial que afirme la inconstitucionalidad de la ley debe ser vista con extrema sospecha, para significar que el Tribunal en
estos casos tiene una carga argumentativa muy pesada que superar para que su interpretación no pueda ser impugnada o, cuando lo sea, prevalezca.
La interpretación del Tribunal que, al resolver un desacuerdo moral ra
zonable, afirma la inconstitucionalidad, puede ciertamente ser negada por la población y por el Parlamento. No solo porque contradice el entendimiento de
la mayoría de la población en un lugar donde difícilmente se puede desapro
bar, sobre la base de una interpretación esencialmente normativa, la posición mayoritaria, sino también porque el pueblo y sus representantes tienen el derecho moral de oponerse, con fundamentos sólidos, a una interpretación que les impone un resultado que atenta contra sus convicciones621.
Imaginemos, pues, una eventual decisión del Tribunal que afirme la liber tad de consumo de drogas basándose en el derecho fundamental a la intimidad. Nada impone el uso de una enmienda constitucional en tal hipótesis. Para que el Legislativo sancione el uso de drogas, por supuesto, no es necesario
ningún cambio en el texto constitucional. Mientras solo se discute el sentido de la Constitución, sin necesidad de cambiar su texto, el problema se mantiene
en el plano del diálogo constitucional, espacio fundamental de la democracia,
626 Rosalind Dixon y Adrienne Stone, “Constitutional Amendment and Political Constitutionalism: A Philosophical and Comparative Reflection”, en Philosophical Foundations of Constitutional Law (Oxford: Oxford University Press, 2016), 76 y ss. 627 “Algunos autores señalan que, en el sistema débil de control de constitucionalidad, la respuesta a la decisión judicial no es propiamente del legislador sino del pueblo que considera que los tribunales han realizado una interpretación incorrecta de la Constitución”, en Roa Roa, Control de constituciona lidad. .., 470.
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imprescindible para que las personas y las instituciones públicas puedan discutir y convencerse mutuamente de lo que, en los términos de la Constitución, es mejor para la sociedad.
Aunque hemos ido un poco más lejos, basta en este punto con dejar claro que cuando la decisión del Tribunal solo exige una discusión de interpretación
constitucional, no hay razón para pensar en reaccionar mediante una enmien da constitucional, bastando con presentar razones adecuadas y fundadas para promulgar una ley ordinaria o demostrar que puede haber otra solución al
desacuerdo. 7.
La relación entre inmutabilidad del objeto de la interpretación y el diá logo como factor determinante de la suficiencia de la ley como medio
de reacción a la decisión de la Corte
Conviene aclarar que incluso los estudiosos que se han centrado direc tamente en la distinción entre los llamados sistemas de revisión débil —• bá
sicamente los sistemas neozelandés, inglés y canadiense— y los sistemas de
revisiónfuerte —en particular el sistema estadounidense— divergen en cuanto a si la enmienda constitucional constituye un medio de aplicación del diálogo
constitucional626 *628.
La modificación del texto de la Constitución, aunque pueda ser necesa ria en determinadas situaciones para superar la interpretación del Tribunal, no constituye una reacción dotada de carácter, dialógico ni caracterizada por
ningún tipo de argumentación dirigida a convencer, ni confiere ninguna
posibilidad de confrontación continuada. De hecho, la enmienda cierra el diálogo sobre la idoneidad de la interpretación del Tribunal, constituyendo
una creación legislativa que, sea cual sea la interpretación judicial anterior, la anula y la hace irrelevante, eliminando cualquier motivo de discusión posterior. Tushnet, tras haber sido llevado a estudiar los sistemas que no se carac
terizan por la “última palabra”, ya que la Constitución de los Estados Unidos
solo puede cambiarse mediante una costosa enmienda constitucional, esta
bleció el punto para distinguir el modelo fuerte del modelo débil de control
626 Mark Tushnet y Rosalind Díxon, “Weak-Form Review and Its Constitutional Relatives: An Asian Perspective”, en Comparativo Constitutional Law in Asia (Cheltenham: Edward Elgar Publishers, 2014), 102 y ss; Tushnet, Weak Courts..., 33 y ss.
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LA REACCIÓN DEL PARLAMENTO FRENTE A LA DECISIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
de constitucionalidad en la “dificultad-facilidad ” de que el legislador anule la interpretación judicial. Por ello, consideraba que la enmienda era una forma
de reacción que podía practicarse en un modelo fuerte. En este modelo, de bido a la dificultad y el retraso inherentes al proceso de enmienda, el Tribunal
tendría la “última palabra”629.
El discurso de Tushnet, como es bien sabido, sufrió varias críticas, todas ellas relacionadas con un intento infructuoso de establecer, de forma abstracta, una línea divisoria entre la revisión débily la revisiónfuerte. Así, por ejemplo, Aileen
Kavanagh demostró que el sistema del Reino Unido no puede caracterizarse y
analizarse simplemente otorgando al Parlamento la facultad de no considerar la
decisión del Tribunal630, mientras que Rosalind Dixon criticó los fundamentos utilizados por Tushnet para distinguir los modelos en vista de las particularidades
de los sistemas canadiense, británico, neozelandés y australiano631.
629 “Strong-form review is a System in which judicial interpretations of the Constitution are final and unrevisable by ordinary legislative majorities. They are not permanently embedded in the law, though. Judicial interpretations can be rejected by the special majorities required for constitutional amendment, and they can be repudiated by the courts themselves, either after new j udges join the highest court or after some of the original judges rethink their position. For this reason, strong-form and weak-form review fit onto a time continuum: Strong-form systems allow the political branches to revisejudicial interpretations in the longish run, weak-form ones in the short run”, en Tushnet, Weak Courts..., 33.
a° “rpf we look at the UK system through the lens of the distinction between strong-form and weak-form review, we risk distorting and misunderstanding some of the key features of that System. [...] I will identify three main limitations ofthe distinction, all ofwhich are interrelated. First, it focuses too narrowly on the formal features of the constitutional design, detached from how those features opérate in practice. Second, it cashes out the metric of strength using the crude idea of institutional ‘displacement’ (and the related idea of which institution has the ‘last word’ on rights questions), thus obscuring and underplaying the important role of other devices and techniques which judges use in constitutional judicial review. Finally, I will argüe that there is an inherent instability in the way the distinction is made out, because Tushnet uses it both as a typology of different systems of review and to refer to various devices and techniques which are shared across strong-form and weak-form systems alike. I will argüe that this undercuts the usefulness ofthe distinction as a meaningful typological toolfor compar ative constitutional law and reveáis tensions in Tushnet’s approach to classification ofdifferent systems”, en Kavanagh, “What’s so weak about ‘weak-form review’?...”, 1008-1039.
631 “In describing this new model ofjudicial review [Cañada, New Zealand, the UK and Australia], most scholars suggest that it can be directly contrasted, within the Anglo-American world, with the model of‘strong-form’ review that prevails in the U.S. The key reason for this, these scholars argüe, is that in the relevant Commonwealth countries legislatures retain formal authority to override court decisions by ordinary majority vote. In the U.S., of course, neither Congress ñor State legislatures has this authority under either Art V, Art III or §5 of the Fourteenth Amendment. [...] This arricie, however, re-examines this claim of Commonwealth-U.S. difference, and argües that is in fact far more limited and nuanced than the existing literature implies”, en Dixon, “Weak-Form Judicial Review... 2.
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Aunque las críticas de Kavanagh y Dixon no tienen nada que ver con lo
que pretendemos explorar aquí, son suficientes para demostrar que Tushnet, al separar los modelos de revisión fuerte y de revisión débil basándose en la “difi
cultad-facilidad” parlamentaria de revertir la decisión del Tribunal, estaba más preocupado por construir una elaboración teórica que pudiera servir al derecho constitucional comparado que por ser preciso sobre los factores que realmente importan para tener un reparto democrático de la interpretación constitucional.
Tushnet no solo sugirió que el controljudicial se vería irremediablemente de bilitado porque el Parlamento no podría considerar las decisiones del Tribunal,
o fallar contra ellas por mayoría, sino que pasó por alto los distintos propósitos de la enmienda y la ley ordinaria como formas de reacción parlamentaria a las decisiones del Tribunal.
La enmienda puede verse como una reacción a la decisión del Tribunal e
incluso como una forma en que la población y el Parlamento se enfrentan a ella
proponiendo otra solución. Pero es evidente que la enmienda no es un diálogo sobre el entendimiento que debe prevalecer. La enmienda no solo impone un resultado, sino que parte de la premisa de que no es necesario convencer. Tanto es así que Rosalind Dixon, en otro escrito que dedicó al tema, al demostrar la distinción entre constitucionalismo débil y constitucionalismo fuerte, aclaró
que el primero promueve el diálogo sobre la (interpretación de la) Constitución, mientras que la enmienda la cambicF’1. En este sentido, lo que caracteriza al
diálogo es la inmutabilidad del objeto de interpretación y deliberación. El malentendido de Tushnet fue que no se dio cuenta de que, si bien la enmienda es realmente una reacción democrática que toma un camino más
duro y lento, ante todo conduce a un cambio en el objeto de la deliberación. Pero, ¿por qué es importante? Si la reacción a la decisión de la Corte puede darse a través de la ley y la enmienda constitucional, como sucede en Brasil,
es indispensable saber cuándo el Parlamento puede reaccionar a través de la ley.
La reacción democrática a la decisión judicialpuede prescindir de la modificación del texto constitucionaly, por tanto, de la enmienda constitucional. En este caso,
como es innecesario cambiar el objeto sobre el que hay dudas y desacuerdos, la deliberación sigue centrándose en la misma cuestión. En otras palabras, en el
caso de que sea posible seguir discutiendo el mismo texto de la Constitución, 632 Tushnety Dixon, “Weak-Form Review...”, 102yss.; RosalindDixon, “Constitutional ‘dialogue’ and deference”, en Constitutional Dialogue — Rights, Democracy, Institutions (Cambridge: Cambridge University Press, 2019), 161 y ss.
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se hace posible, a causa del diálogo sobre la interpretación, reaccionar a la decisión del Tribunal por medio de una ley.
En otras palabras, si la reforma constitucional, en lugar de permitir el
diálogo sobre la Constitución, la modifica, la permanencia del objeto de
deliberación es un requisito para que la ley sea un medio para promover el diálogo constitucional.
8.
La emisión de la ley en confrontación con la decisión de la Corte:
provisoriedad y consensualidad
Que quede claro que, aunque el Parlamento no necesite modificar la Constitución, puede obviamente preferir la modificación constitucional para
reaccionar a la decisión del tribunal. La enmienda constitucional, incluso por que requiere un consenso más sólido que el requerido en el proceso legislativo
ordinario (art. 60, § 2, CRFB), puede ser utilizada por el Parlamento cuando
puede lograr sus propósitos a pesar de la interpretación del tribunal. Lo contrario no es cierto. No es posible recurrir a la ley cuando es necesario
modificar el texto constitucional, al igual que es prácticamente imposible no recurrir a la modificación cuando el tribunal da sentido a una disposición
constitucional basándose en las pautas de interpretación tradicionales. Sin embargo, cuando el tribunal equilibra dos derechos fundamentales o da sentido a un derecho fundamental en una situación concreta, no cabe duda de que, al no ser necesario modificar la Constitución, hay margen para establecer un diálogo de interpretación constitucional.
Así, aunque se prefiera la enmienda y aunque no sea necesario cambiar la Constitución, el diálogo constitucionalpuede aplicarse mediante la promulgación de una ley, especialmente cuando la decisión del tribunal se refiere a desacuerdos
morales razonables. Aunque la ley sea más fácil de aprobar, esto no significa, por supuesto, que tenga más posibilidades de prevalecer que la enmienda
constitucional. La ley queda siempre en manos del tribunal, que puede consentirla o invalidarla total o parcialmente, continuando el diálogo. La ley, que en este caso debe ser vista como algo que sobre todo busca convencer al Tribunal, es siempre provisional, clamando por el consenso desde
que fue imaginada por los legisladores. Por lo tanto, si bien se puede decir que la protección de los derechos fundamentales es de gran importancia para
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poder escapar de las manos del Poder Judicial, es importante darse cuenta de que la ley nunca, se impone al tribunal.
Muchos razonan como si la solución contra la “supremacía judicial” fuera un diálogo capaz de trasladar la “última palabra” del Tribunal al Parlamento. Sin
embargo, la solución correcta no es, obviamente, quitarle la “última palabra” al
Poder Judicial y dársela al Parlamento. Lo importante es instituir un modelo que, consciente de la necesidad de compartir la interpretación constitucional, permita una adecuada deliberación.
La “decisión”, en estas condiciones, solo surge cuando el tribunal o el Parlamento admiten las razones de su oponente. Cuando el Parlamento acepta
la decisión del tribunal, o cuando el Tribunal se conforma con la ley, surge la “decisión”, que, al fin y al cabo, nunca es definitiva, y mucho menos la “última palabra” de una de las instituciones. Además de no ser evidentemente la “últi
ma palabra” ni del Poder Judicial ni del Parlamento, es siempre una decisión que puede ser modificada en cualquier momento. Al igual que el precedente
está permanentemente sujeto a la anulación, por idénticas razones puede ser
revocado por el Parlamento, siendo el único factor importante para ello la aparición de nuevas circunstancias. Del mismo modo, al igual que una ley
puede ser revocada en cualquier momento por el Parlamento, también puede ser invalidada por el tribunal por motivos de inconstitucionalidad sobrevenida.
De la temporalidad inherente al diálogo surge su característica más importante, la del consenso, la única capaz de garantizar la estabilidad de la
decisión, es decir, la posibilidad de que la decisión regule, sin resistencia y en
un espacio de tiempo razonable, la vida en sociedad. Si el sistema no puede elegir, apriori, la decisión que debe prevalecer —la del Parlamento o la del Poder Judicial—, la única alternativa es el consenso, es
decir, el diálogo que puede terminar en el acuerdo entre las razones, en la admisi bilidad del “buen argumento”y los datos fácticos o técnicos convincentes, capaces
de permitir que una de las partes ceda sin perder, pero consciente de que se ha alcanzado el mejor resultado.
Parece que es la única manera de establecer un modelo alternativo a los de la supremacía judicial y la supremacía parlamentaria. Si el control de cons titucionalidad es fundamental, pero no puede dar lugar a la supremacía del
Poder Judicial, el reto es realmente mantener el control sin excluir al pueblo, al Gobierno y al Parlamento de la discusión sobre la Constitución. El diseño de
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instrumentos que faculten al Poder Legislativo para reaccionar ante las decisio
nes y los precedentes del tribunal es, en este contexto, muy importante. Pero tener estos instrumentos como técnicas para apropiarse de la última palabra
no resuelve el problema, ya que la intención del diálogo no es, obviamente,
permitir que el Parlamento se imponga al Poder Judicial, sino que ambos encuentren la solución más adecuada para el desarrollo de la Constitución. Está claro que un modelo alternativo al de la supremacía del Poder
Judicial parte de la premisa de que el Poder Legislativo no es un enemigo de la Constitución, algo que se esconde tras los argumentos de los teóricos del constitucionalismo fuerte. Evidentemente, cuando se dice que el Parlamento puede
reaccionarpor ley contra una decisión del tribunal, no sepretende otorgarle elpoder
de ignorar la Constitución. Por el contrario, está muy claro que el Parlamento
debe promover y proteger los derechos fundamentales. Además de no poder, evidentemente, faltar al respeto a los derechos consagra
dos en la Constitución, el Parlamento tiene necesariamente el deber de verificar
que la ley que se edite no los vulnere. En otras palabras, la labor del legislador no es indiferente en relación con la Constitución, como sostienen silenciosamente
los cultores del monopolio judicial de la interpretación constitucional.
La posibilidad de que el Parlamento reaccione (por ley) a la decisión del tribunal no debe verse como una apertura a la venganza, sino como una oportunidad para una nueva reflexión. Por lo tanto, no se trata de otorgar al
Parlamento la facultad de afrentar o impugnar la decisión del tribunal, sino
de analizar y considerar los factores que, no debidamente tenidos en cuenta, pueden conducir racional y justificadamente a una solución diferente. Por eso, en lugar de un modelo débil de control de constitucionalidad, prefe rimos concebir y hablar de un “modelo consensuado” que, sin pretender garantizar
la “última palabra” a ninguna de las instituciones, se contente con la estabilidad
que proporciona el diálogo sobre la Constitución. 9.
La reacción del Parlamento basada en los hechos: del grave y silencioso
problema de los hechos constitucionales en la Corte a un diálogo institucional consistente En las decisiones de los tribunales y en las decisiones del Tribunal Supremo
Federal, los hechos y las pruebas tienen una importancia diferente. Partiendo de la premisa de que la función de los tribunales es dirimir los conflictos, se
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les atribuye el deber de valorar las pruebas e incluso ordenar su presentación cuando sea necesario. Mientras tanto, se entiende que el Tribunal Supremo
Federal, al tener la función de proteger la Constitución y desarrollar su signi ficado a través de los precedentes, no tiene por qué preocuparse de los hechos
y las pruebas, ni siquiera de valorarlos. Es cierto que en los casos en los que los hechos han sido suficientemente esclarecidos por la prueba practicada ante el juez de Primera Instancia o,
excepcionalmente, ante el tribunal, este puede resolver debidamente el caso constitucional tomando los hechos y el resultado de la prueba como se dan o, mejor dicho, como factores reconocidos como válidos en la sentencia recurrida.
En esta situación, tomar el resultado de la prueba como algo incuestionable
justifica la posibilidad de que el tribunal decida sobre la base de los hechos
porque no necesita revalorizar la prueba. El problema es que esta forma de ver la relación de los Tribunales Supremos con la prueba puede constituir un obstáculo para que el Tribunal Supremo realice su función de forma adecuada633, atento a los hechos y a la información
empírica indispensable para la decisión constitucional a tomar634. Obsérvese que la decisión sobre si una restricción de un derecho funda mental es justificable puede depender del análisis de las consecuencias concretas
que se pretende evitar635. El control de constitucionalidad puede requerir la
633 Es interesante recordar que la Constitución de los Estados Unidos hace más de doscientos años, en su art. 3, sección 2, afirmó que “la Suprema Corte tendrá jurisdicción en grado de recurso, pronunciándose tanto sobre los hechos como sobre el derecho, observándose las excepciones y normas que el Congreso estableciere”. 634 Ver Capítulo VIII, Segunda Parte de la versión completa del libro.
635 En el derecho alemán, el caso que sirve para ilustrar esta situación fue el conocido como “Apotheken-Urteil”, en el que el Tribunal Constitucional analizó una ley que exigía, para la instalación de nuevas farmacias, un permiso especial de la autoridad administrativa. La ley se basó en el pronóstico de que la exigencia era necesaria para evitar daños a la salud pública, así como la instalación de un número exagerado de establecimientos con una disminución de los ingresos y la calidad del trabajo de los farmacéuticos. A pesar de estar limitado por el argumento de que no podía valorar los hechos, el tribunal analizó el pronóstico realizado por el legislador y, comprobando su inconsistencia, declaró que ¡a ley, en lugar de proteger el interés público, violaba la libertad de ejercicio profesional. Ver Gilmar Ferreira Mendes, “Controle de constitucionalidade: hermenéutica constitucional e revisáo de fatos e prognoses legislativos pelo órgáo judicial”, Revista Jurídica da Presidencia 1, no. 8 (enero 2000), 8; Klaus Jürgen Philippi, Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts: ein Beitrag zur rationalempirischen Fundierung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen (Kóln: Cari Heymann Verlag, 1971), esp. 222 y ss; Ekkehart Stein, Die rechtswissenschajtliche Arbeit: methodische Grundlegung undpraktische
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discusión de los hechos que presupone la ley, así como de los hechos de los que depende la norma constitucional para su correcta interpretación636.
Sin embargo, por mucho que se produzca una prueba suficiente y ade cuada sobre los hechos controvertidos, no se exige, y, por tanto, no se produce como norma, una prueba sobre los hechos legislativos, ni sobre los hechos que puedan justificar una determinada interpretación constitucional.
El “defensor de la ley” puede ser llamado a aclarar hechos relativos a la
ley cuando se reconoce la repercusión general. Cuando sea necesario el debate
de los hechos y la aportación de pruebas, el Tribunal está investido de poder probatorio y puede ordenar pruebas de oficio, valorar las pruebas y analizar
los informes presentados por el abogado de la ley, por los amici curiae y por las propias partes. Obviamente, no se puede excluir a las partes de la discusión
de los hechos constitucionales. ¿Por qué discutir esto en un momento en que nos preguntamos por la posibilidad de que el Parlamento se oponga a la decisión del tribunal? El tema de los hechos constitucionales se relaciona no solo con las técnicas de
decisión que facilitan el diálogo constitucional, sino más claramente con la
posibilidad de que el Poder Legislativo niegue el precedente o la decisión
de inconstitucionalidad, aun cuando la Corte no le haya dado el espacio
para hacerlo. Ahora bien, es posible que ciertos hechos sean, en un momento dado, poco claros, que puedan ser mejor aclarados por la evolución de la ciencia o el desarrollo de la investigación, o que hayan sido descuidados o no analizados
adecuadamente por el tribunal. A quien vea una discusión sobre una ley concreta y piense inmediatamente
en el modelo procesal que se utiliza en los casos ordinarios, le costará darse cuenta de que en los casos en los que se pretende la inconstitucionalidad, poco
importa que se hable de hechos directos o indirectos —estos últimos excluidos por la discusión del hecho directo— o incluso el efecto preelusivo de la cosa
juzgada, que imposibilita la discusión de hechos que forman parte de una causa ya discutida. Una ley puede ser declarada inconstitucional, después de
Tipps (Tübingen: Mohr Siebeck, 2000), 41 y ss; Johannes Bethge, Der Sachverhalt der Normenkontrolle (Tübingen: Mohr Siebeck, 2020), 199 y ss. 636 Ver Capítulo VIII, Segunda Parte de la versión completa del libro.
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haber sido declarada constitucional, sobre la base de cualquier hecho, antiguo o nuevo637, del mismo modo que una decisión judicial puede ser cuestionada
por el Parlamento sobre la base de cualquier hecho, sin importar cuándo surgió
o si llegó a ser analizado en el momento de la decisión. Para que el Parlamento pueda contradecir la decisión del tribunal, o incluso reformar o abandonar la ley,
basta con tener en cuenta la discusión contemporánea que le aporta otros hechos,
es decir, hechos nuevos o información más elaborada sobre hechos ya considerados (indebidamente)6^.
Merece la pena volver al caso del suicidio asistido, concretamente a la decisión dictada en el caso Quill vs. Vacco639 por el Tribunal de Apelación
del Segundo Circuito y a la decisión dictada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Vacco vs. Quill640. Como ya se ha dicho, aunque el
Tribunal de Apelación declaró inconstitucional la ley del Estado de Nueva York que prohíbe el suicidio asistido, y el Tribunal Supremo declaró constitucional
la misma ley, lo que más importa en estas dos decisiones son las opiniones
concurrentes del juez Calabresi —en el Tribunal del Segundo Circuito— y las opiniones concurrentes de losjueces O’Connor, Ginsburg y Souter, especial
mente de este último. Mientras que la opinión deljuez Calabresi hizo uso de la necesidad de dar al legislador la oportunidad de tener una “segunda mirada”,
lo que establece la tesis de la decisión provisional de inconstitucionalidad, las opiniones de los jueces de la Corte Suprema revelaron un tono minimalista,
reservando la posibilidad de discutir el tema de nuevo una vez que los hechos hayan sido mejor aclarados por la población y el’Poder Legislativo.
Para comprender la importancia de dar al Parlamento la oportunidad de reconsiderar y, por lo tanto, de negar tanto la inconstitucionalidad como
637 Die Wirksamkeit der Entscheidung über die Verfassungsmafiigkeit - in welchen Fallen ist ihre gerichtliche Überprüfung móglich?, ZZPlnt - Zeitschrift für Zivilprozess International: Jahrbuch des Internationalen Zivilprozessrechts, v. 18, 2014; Luiz Guilherme Marinoni, “Efeitos das decisóes de inconstitucionalidade e de constitucionalidade. Eficácia erga omnes”, en Curso de Direito Constitucional (Sarlet, Marinoni e Mitidiero), 9a ed. (Sao Paulo: Saraiva, 2020), 1206-1215. 638 Recuérdese que Calabresi dejó claro, en su Opinión, que la Corte siempre puede errar al negar al legislador la oportunidad de un second look, en “Without a second look by the people, courts are hable to err in either direction”, Quill v. Vacco, 80 F.3d 716 2d Cir. 1996. Ver Calabresi, “Foreword: Antidiscrimination... ”, 80-151. 639 80 F.3d 716 2d Cir. (1996). 640 521 U.S. 793 (1997).
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la constitucionalidad, cabe señalar que el Tribunal Supremo, en este caso, se
valió de varios informes de expertos sobre las consecuencias de autorizar la eutanasia en los Países Bajos641642 . De hecho, estos informes fueron presentados por el defensor de la ley, un representante del estado de Nueva York, quien
afirmó que con la autorización de la eutanasia en Holanda se han producido muchos casos de eutanasia involuntaria, es decir, muertes determinadas por
la voluntad o la presión de otras personas. Lo más relevante, sin embargo, es
que eljuez Souter advirtió que los expertos habían presentado informes con tradictorios sobre lo ocurrido, por lo que ni siquiera se podía concluir si la
autorización de la eutanasia había provocado o no muertes involuntarias. Esto
sería una señal de que, en ese momento, por prudencia sería mejor mantener la ley vigente —en contra de lo que prefirió eljuez Calabresi en el Segundo
Circuito— decidiendo de manera minimalista (sin profundizar en la cues tión) para que el tribunal, cuando los hechos y las posiciones de las personas
estuvieran mejor aclarados, pudiera volver a la cuestión.
Supongamos, entonces, que el tribunal hubiera declarado la ley inconstitu cional, afirmando, como hicieron dos de \os jueces del Segundo Circuito, que la ley violaba la cláusula de protección de la igualdad^1. En tal situación, aunque la inconstitucionalidad se hubiera declarado sobre la base de una interpreta
ción de una cláusula muy amplia de la Constitución, el Parlamento, debido a las particularidades de la legislación estadounidense643, no podía hacer nada, y habría tenido que guardar silencio ante una decisión imprudente que no solo le habría negado la facultad de debatir hechos que aún no se habían esclarecido,
sino que también podría haber causado un daño grave e irreversible a las personas. La situación brasileña, en particular, es mucho mejor que la de los Estados Unidos, ya que, como se ha demostrado, la decisión y el precedente del Tribunal
641 Ferreres Comella, Justicia Constitucional..., 266 y ss. 642 Mientras la Corte del Segundo Circuito prefirió valerse de la cláusula de la equalprotection para declarar la inconstitucionalidad de la ley del estado de Nueva York, la ley del estado de Washington (que también prohibía el suicidio asistido) fue declarada inconstitucional por la Corte del Noveno Circuito con base en la cláusula del dueprocess oflaw. Sin duda, dos decisiones maximalistas e imprudentes. 643 En Estados Unidos, a la vista de los artículos 3 y 5 de la Constitución, así como de la sección 5 de la 14a Enmienda, se entiende que el Congreso no puede revertir las decisiones del tribunal por mayoría ordinaria. Sin embargo, Post y Siegel entienden de forma diferente el artículo 5 de la 14a En mienda. Ver Robert C. Post y Reva B. Siegel, “Legislative Constitutionalism and Section Five Power: Policentric Interpretation of the Family and Medical Leave Act”, Yale Law Review 112 (2003): 1945 y ss.
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brasileño no son vinculantes para el Poder Legislativo, lo que le impide esbozar
justificadamente una interpretación constitucional divergente o promulgar una ley con el mismo contenido que la declarada inconstitucional.
Vale decir que el Parlamento brasileño puede hacer que la “verdad” se so
breponga a la decisión de inconstitucionalidad, al tomar en consideración hechos
que no fueron analizados o no fueron debidamente enfrentados por la Corte. Si todavía existe algún prejuicio sobre la necesidad de que una decisión judicial se ajuste a la verdad, derivado de una confusión entre los límites de la convicción
judicial y la verdad como valor ético que debe iluminar todas y cada una de las decisiones, especialmente las adoptadas por los poderes públicos, es poco más que
evidente que no se puede concebir que una decisión pública, destinada a regular
la vida de las personas, se base en hechos elaborados artificialmente o en datos probatorios insuficientes, muchas veces unilaterales o inadecuadamente discutidos.
Así, a diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos, la población y el parlamento brasileños tienen la posibilidad de revertir una decisión o interpretación
constitucional desfasada de los hechos, lo que proporciona un entorno demo crático capaz de contener los defectos inherentes a un sistema de control de constitucionalidad fuerte, sostenido por la idea errónea de que la interpretación
constitucional es monopolio del poder judicial.
Obsérvese que la oportunidad de revisar la decisión e interpretación del tri bunal basada en hechos y pruebas es de importancia fundamental para el diálogo
constitucional. El diálogo basado en los hechos, indispensable frente a los desacuer dos morales razonables, se apoya en criterios objetivos, coherentes con las pruebas
y los fundamentos, y se guía por la ética de la verdad, elemento que constituye la base de toda democracia genuina y legítima preocupada por la Constitución. 10. La omisión frente a las decisiones de la Corte: la responsabilidad del Legislativo ante la población en un sistema abierto al diálogo
Sin embargo, y por ello, es necesario prestar la debida atención al significado
de la omisión ¿/c/Parlamento ante las decisiones del tribunal. Un Parlamento que, en un sistema determinado, no puede reaccionar ante las sentencias judiciales
—o, lo que es lo mismo, solo puede reaccionar mediante enmiendas constitu cionales, muy difíciles de aprobar— no necesita, obviamente, preocuparse por el contenido de las decisiones del tribunal, del mismo modo que un Parlamento
que, como el brasileño, no está expresamente vinculado ni por los precedentes
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ni por las sentencias de inconstitucionalidad. Sin embargo, el Parlamento, que
es quien realmente puede dialogar con el tribunal, tiene un alto grado de responsa bilidad en virtud de la posición que se le confiere en el diseño institucional.
Esta responsabilidad debe ser destacada, en la medida en que no se percibe en los países donde se construyen modelos artificiales de control de
constitucionalidad anclados en la supremacía judicial. Cuando uno imagina
tener, sin siquiera preguntarse por qué, un sistema de supremacía judicial, deja naturalmente de lado el deber del Parlamento de considerar, en nombre delpueblo,
aquellas decisiones que, adoptando interpretaciones constitucionales puramente
normativas, ignoran los hechos y lo que el pueblo piensa y siente. Esto es muy grave, en la medida en que el silencio del Parlamento, ante las decisiones controvertidas del tribunal, tiene el claro significado de un acuerdo. En
un sistema constitucional en el que se admite el diálogo, como es el brasileño, dejarse engañar por latiguillos sin ninguna base teórica, como el que dice que el “monopolio de la interpretación constitucional es del Poder Judicial”644645 , no
solo es renunciar deforma equivocada al diálogo y a la posibilidad de verfructificar y ganar madurez a la democracia, sino también tener que pagar el precio de la
omisión y de la aceptación ficticia de decisiones que van en contra de los intereses de la población, la cual, cuando se celebren las elecciones, no podrá evitar repro char a los parlamentarios que no estén atentos a sus inseparables compromisos6^. 11. Las razones de la Corte y del Parlamento en el diálogo
Dado que a menudo el caso constitucional debe resolverse sobre la base de
los hechos y en la captación del resultado de la confrontación entre posiciones
morales razonablemente sostenidas, es inevitable que, en tales situaciones, prevalezcan las razones de la institución que puede, en la mayor medida y claridad posibles, encontrarlas y retratarlas.
Cuando el tribunal trata los hechos y las posiciones morales sin el debido cuidado, o incluso no los trata en absoluto, prefiriendo profundizar en la teo
rización sobre los principios constitucionales, no hay duda de que el Parlamento puede y debe discutirlos.
644 Kramer, Thepeople themselves. ..,228-231.
645 Cecilia A. Silva et al., Diálogos Institucionais e Ativismo (Curitiba: Juruá, 2012), 107-109.
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El Parlamento, como lugar de debate popular y, por tanto, de discusión de
los hechos y de las posiciones morales razonables, obviamente no puede dejar de aclararlas y demostrarlas, pues de lo contrario no cumplirá su función con la debida responsabilidad ante la sociedad. Así, si el tribunal declaró la incons titucionalidad de una ley que, cuando se promulgó, no requería deliberación
sobre determinadas cuestiones, corresponde al Parlamento volver a discutir sobre los hechos no debidamente considerados por el tribunal.
Nótese que el Parlamento se acoge a una “segunda mirada”, con la única diferencia de que ahora niega la decisión del tribunal sin su permiso. Sin
embargo, es evidente que esto no tiene ninguna importancia ante la necesidad de que la población y el Parlamento sean escuchados. Si los hechos y las posiciones morales deben ser discutidos, a pesar de la existencia de la ley, poco importa si el tribunal no se ha mostrado prudente y humilde, o consciente de la necesidad
de tener respeto por el Parlamento para fortalecer la democracia. Si la discusión
de un determinado asunto es indispensable para la participación popular y para
el debido cumplimiento de las funciones del Parlamento, poco importa que el Tribunal haya sido deferente o no con el pueblo. De lo contrario, la supremacía del Poder Judicial se vería reforzada o encubierta mediante un argumento teórico insólito: que el Parlamento no puede discutir lo que le corresponde solo porque el
Tribunal no quiere hacerlo. Sin embargo, sería inútil insistir en la importancia del diálogo sin subrayar la necesidad de que el Parlamento rinda cuentas a la población. De hecho, no
se puede dejar de notar que la omisión —de intelectuales, políticos, gobernantes, jueces, prensa, etc.— sobre los deberes del Parlamento es una carta blanca para la enajenación del poder del pueblo y sus representantes al Poder Judicial.
Aunque algunos políticos prefieran renunciar a sus obligaciones, evitando el desgaste que puede suponer el cumplimiento de ciertos compromisos, son
ellos los que pierden mucho cuando se omiten. Al no cumplir con sus deberes,
al vender su poder a quienes no deben ejercerlo, los parlamentarios colaboran para que su Cámara pierda su lugar en el espacio democrático.
Si bien esto puede interesar a ciertos sectores de la sociedad, son los parla
mentarios quienes mejor pueden responder a los intentos silenciosos y no explícitos de quienes pueden suponer que el Tribunal, por diversas razones, será más favorable a sus intereses6^6.
646 Hirschl, TowardsJuristocracy...,f>5 y ss.
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LA REACCIÓN DEL PARLAMENTO FRENTE A LA DECISIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
El Parlamento, para preservar su dignidad ante la población y su fuerza para el desarrollo de la democracia, no puede dejar escapar los temas que real mente importan a la sociedad, y debe discutirlos con cautela y profundidad, sin olvidar que la vida no se detiene. Debe, en otras palabras, acoger la discusión,
promoverla, convocando a personas, grupos y especialistas a debatir, y deliberar de manera cuidadosa y responsable, siempre en el momento oportuno, sin dilaciones que puedan perjudicar lo que ocurre en el seno social. Hay otro factor de importancia capital, aunque todavía no ha sido debi damente considerado por la doctrina. Hay que dejar de lado la idea de que
solo el juez tiene que justificar sus decisiones, imaginando que las decisiones del Parlamento no necesitan ser adecuadamente justificadas. Es necesario te ner claro que el Parlamento no necesita justificar solo aquellas decisiones que
reflejan opciones o elecciones que no pueden ser cuestionadas judicialmente.
Todas las demás, sobre todo las de gran repercusión social, deben justi ficarse de forma contundente y clara, exponiendo las razones por las que de
terminados hechos o posición moral impondrían la restricción de un derecho fundamental o una interpretación de la Constitución capaz de dar permiso
para la edición de la ley. Dichas razones, al utilizar premisas que deben ser demostradas, deben ir acompañadas de los datos empíricos, las investigaciones
y las opiniones técnicas que permiten considerarlas correctas. Básicamente, la justificación debe dar cuenta de la discusión de los hechos y de los debates en
torno a cuestiones morales, lo que evindeció que, a la vista de la Constitución, se
adoptó una decisión adecuada. Es evidente que la justificación, como razón capaz de demostrar el motivo
de una ley, adquiere mayor relevancia cuando el Parlamento, ante la interpre
tación o decisión del tribunal, pretende adoptar una interpretación contraria o incluso dictar una ley con el mismo contenido que la desaprobada. En este
caso, el Parlamento debería considerar las razones del tribunal para explicar racionalmente las suyas. De esta forma, demostraría que los hechos o las
posiciones morales no se trataron, o no se trataron adecuadamente, y luego
destacaron su importancia para la solución de la cuestión constitucional. La decisión del Parlamento, para prevalecer, debe basarse en hechos y datos
explícitos, así como en un razonamiento justificado, aunque el tribunal puede obviamente oponerse a ella. El tribunal, para mantener su posición sobre la inconstitucionalidad de la ley, puede invocar motivos que, a pesar de los hechos
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LUIZ GUILHERME MARINONI
puestos de manifiesto en la reacción parlamentaria, le permitan reafirmar la
inconstitucionalidad. En otras palabras, aunque el Parlamento destaque hechos o consecuencias concretas que sirvan de apoyo a la ley, el tribunal puede dar otras razones y justificaciones para su decisión.
Sin embargo, el razonamiento del tribunal, cuando se sitúa en un plano
exclusivamente normativo, debe demostrar necesariamente que los hechos, tal como los justifica el Parlamento, son absolutamente incapaces de negar una decisión de inconstitucionalidad. En otras palabras, el tribunal tiene la carga
de demostrar que, aunque el Parlamento tenga razón en los hechos, existen
motivos consistentes, apoyados en la Constitución, que impiden que la ley prevalezca. Tal carga no constituye un mero artificio retórico. La insistencia del tri
bunal, reprobando la decisión parlamentaria que se basó en los hechos, debe necesariamente superar no solo la voluntad de los representantes del pueblo, sino también los hechos que estos dieron a conocer. Recuérdese que en esta situa
ción los hechos esclarecidos por el Parlamento —que fueron mal valorados o
incluso ignorados por el tribunal— fueron identificados a partir de la propia decisión de inconstitucionalidad, por lo que no es posible desconocer la altísima presunción de constitucionalidad de la decisión parlamentaria. Precisamente porque teorizar a partir de los derechos fundamentales no pretende dar al tribunal la posibilidad de negar la realidad y, especialmente,
el resultado establecido en el lugar de la deliberación popular, hay que tener mucho cuidado cuando la decisión judicial, sin negar los hechos, los encubre a partir de una justificación teórica. Al fin y al cabo, teorizar a pesar de los
hechos es, como mínimo, una forma de restarles importancia a una solución que
atañe a la constitucionalidad^7.
Como se puede observar, tanto el Parlamento como el tribunal tienen el deber de motivar sus posiciones, siempre con el objetivo de convencer y así consolidar una decisión de forma estable. Esto es obviamente relevante ante
los desacuerdos morales razonables, en los que los hechos y el descubrimiento de un consenso a partir del debate popular son indispensables para determinar la solución adecuada al desacuerdo. No es por otra razón que, en una situación
647 David Laurence Faigman, Constitutional Fictions - A Unified. Theory of Constitutional Facts (Oxford: Oxford University Press, 2008), 39 y ss.
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LA REACCIÓN DEL PARLAMENTO FRENTE A LA DECISIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
de bloqueo, el sentimiento popular, debidamente comprendido por las insti tuciones, debe prevalecer.
12. El control judicial de la reforma constitucional
Una enmienda constitucional solo puede ser invalidada cuando, al alterar el texto de la Constitución, elimina la forma federativa del Estado; el voto
directo, secreto, universal y periódico; la separación de Poderes; y los derechos
y garantías individuales (art. 60, § 4,1 a IV, CRFB). Es cierto que los tres primeros elementos, no solo por constituir aspectos centrales del Estado de Derecho, sino también por no plantear mucha dificultad a la hora de valorar su posible supresión, no entrañan la dificultad que puede
surgir cuando están en juego “derechos y garantías individuales”648649 .
La enmienda sobre el derecho o garantía individual debe interpretarse como un texto que da al Parlamento la posibilidad de regularlos sin suprimirlos.
Si solo se puede negar la validez de una enmienda cuando elimina un derecho o garantía individual, corresponde al Parlamento añadir, reducir o modificar el texto constitucional para regularlo de nuevo, siempre que ninguna de estas tres formas de “modificación” del texto suponga la eliminación de la garantía
o derecho.
Dada la clara intención de la Constitución de salvaguardar los derechos y garantías individuales como cláusula permanente, debe entenderse que la
modificación, además de no poder dejar sin efecto el derecho o la garantía, no puede restringirlos. Una enmienda que elimine parte del beneficio concreto que
se puede calibrar del derecho y la garantía, o que impida su realización práctica, es en principio inválida6^.
648 Brandáo, Supremacía Judicial..., 385. 649 Gustavo Just da Costa e Silva, Os limites da reforma constitucional (Rio de Janeiro: Renovar, 2000); Adriano Sant’Ana Pedra, A Constituid0 viva: poder constituíatepermanente e cláusulas pétreas (Belo Horizonte: Mandamentos, 2005); Gilmar Ferreira Mendes, “Limites da revisáo: cláusulas pétreas ou garantías de eternidade. Possibilidade jurídica de sua superacáo”, Ajuris: Revista da Associafáo dos Juízes do Rio Grande do SullA, no. 60 (marzo 1974): 250 y ss.; Cármen Lucia Antunes Rocha, “Constituido e mudanza constitucional: limites ao exercício do poder de reforma constitucional”, Revista de Informad0 Legislativa 30, no. 120 (octubre/diciembre 1993): 168 y ss.; Inocencio Mártires Coelho, “Os limites da revisáo constitucional”, Revista de Informad0 Legislativa 29, no. 113 (enero/marzo 1992): 69 y ss.; Otávio Bueno Magano, “Revisáo constitucional”, Cadernos de Direito Constitucional e Ciencia Política no. 7 (abril/junio 1994): 110 y ss.
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Sin embargo, justamente porque la enmienda refleja la posibilidad de que
los representantes del pueblo, mediante un cuórum diferenciado, reformen la Constitución, desarrollándola de acuerdo con la evolución de los hechos y los
valores sociales, no hay razón para invalidar una enmienda que, incidiendo en
una disposición constitucional de textura abierta, aclare el contenido del derecho o su forma de operar. El hecho de que una aclaración pueda considerarse una limitación del ámbito de actuación de un determinado derecho no impide la
modificación. Asimismo, se justifica que su finalidad es evitar que se utilice de forma indebida o excesiva.
La debida justificación también es pertinente cuando otro derecho funda mental exige la restricción del derecho. En este caso, a pesar de la claridad del
precepto constitucional, nada impide su restricción o limitación sobre la base de la necesidad de proteger otro derecho de igual relevancia. La enmienda puede
restringir un derecho fundamental siempre que no lo elimine, es decir, siempre que
preserve el núcleo esencial del derecho objeto de la restricción650. La limitación del derecho —cuando es necesaria para la protección de otro derecho— o la aclaración de su contenido —para evitar su uso indebi do— puede producirse añadiendo al texto de la disposición que establece el
derecho, añadiendo otra frase a la disposición, o suprimiendo parte del texto
o cambiando una palabra o frase contenida en la disposición. Para explicarlo mejor, se debe considerar el artículo 5 (LV) de la
Constitución, que establece que “a los litigantes en procedimientos judiciales o administrativos, y a los acusados en general, se les aseguran los derechos de
contradicción y una defensa completa, con los medios y recursos inherentes a los mismos'. Esta disposición permite suponer que, puesto que el litigante tiene
derecho a los recursos inherentes a una defensa completa, una ley no puede
eliminar el derecho del litigante a presentar un recurso en el procedimiento civil. Aunque esta interpretación es errónea, en la medida en que no siempre, dada la diferencia de contenido entre las demandas, el recurso es inherente a
la amplia defensa, el legislador podría modificar el texto del precepto, susti tuyendo la frase “con los medios y recursos inherentes a la misma por “con los
medios y recursos admitidos por la ley”, para reaccionar contra la decisión de
650 Rodrigo Brandáo, Direitos Fundamentáis, Democracia e Cláusulas Pétreas, 3a ed. (Rio de Janeiro: Renovar, 2018), 213 y ss.
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LA REACCIÓN DEL PARLAMENTO FRENTE A LA DECISIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
inconstitucionalidad de una ley que, al regular el procedimiento de una acción menos compleja, no admitiera la interposición de un recurso. Es interesante que, aunque se podría utilizar la enmienda para reaccionar a la decisión de inconstitucionalidad, también se podría argumentar que la propia interpretación del tribunal del art. 5, LV de la Constitución sería errónea. Esto
demostraría que, cuando están en juego demandas que carecen de complejidad, además de que los recursos no son indispensables para garantizar la defensa, el tiempo, el coste y el trabajo que suponen los recursos son incompatibles con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva651. Por otro lado, la propia justificación de la enmienda podría variar de con
tenido si se temiera que alguien dijera (seguramente de forma equivocada) que la eliminación del derecho a recurrir restringiría necesariamente el campo de
protección del derecho constitucional a una defensa amplia. En este caso, como no bastaría con decir que los recursos garantizados por la defensa amplia son los previstos por la ley, bastaría con que el legislador demostrara que la limi tación del derecho de defensa sería indispensable, en casos menos complejos,
para permitir la realización de otro derecho fundamental de gran importancia,
precisamente el derecho a la tutela judicial efectiva652. La obviedad de que el tiempo y el coste de dos juicios repetitivos sobre el fondo son incompatibles con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y, en algunos casos,
innecesarios para garantizar la defensa, sería más que suficiente para restringir el derecho fundamental de defensa653. Se protegería el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin afectar el núcleo esencial del derecho. Por ello, la reforma constitucional, ante la prohibición de eliminar dere
chos y garantías individuales, siempre puede aclarar la interpretación de las
disposiciones que los consagran o incluso limitarlos o restringirlos cuando sea necesario para la protección de otro derecho de igual magnitud. El límite de
la reforma o enmienda reside en la prohibición de modificar el texto consti tucional para suprimir el “derecho o garantía individual”, es decir, el núcleo esencial del derecho protegido contra la enmienda.
651 Cappelletti, “Doppio grado di giurisdizione...”. 652 Luiz Guilherme Marinoni, “II diritto alia tutela giurisdizionale effettiva nella prospettiva della teoría dei diritti fondamentali”, en Studi di diritto processuale civile in onore di Giuseppe Tarzia (Milán, Giuffré, 2005), 272 y ss. 653 Luiz Guilherme Marinoni, II Diritto di Azione come Diritto Fondamentale (Torino: Giappichelli, 2016), 130 y ss.
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Lima, julio de 2023.
l proceso constitucional, como cualquier forma de proceso, tiene una finalidad. El problema es que, del mismo modo que el proceso civil se apartó peligrosamente del derecho sustancial, la teoría del proceso constitucional poco se preocupó por elaborar una dogmática orientada a los fines concretos de la tutela de la Constitución.
E
El control de constitucionalidad, frente a la zona de penumbra de los dere chos fundamentales, requiere mucho más que la simple verificación de la compatibilidad entre la ley y la Constitución. De allí la razón por la cual no se puede atribuir a las cortes constitucionales la última palabra o el monopolio sobre la interpretación constitucional, tornándose necesario el diálogo insti tucional que exige una reconfiguración del modelo que sirve a la deliberación sobre la Constitución.
Eso impone otra comprensión del proceso constitucional, capaz de permitir a las cortes constitucionales, por un lado, tutelar con efectividad los derechos y, de otro lado, no decidir más allá de lo necesario o fuera de sus límites, lle gando a prescindir del resto de poderes o de los ciudadanos, primeros titula res de la interpretación de la Constitución.
Luiz Guilherme MARINONI es profesor titular de Derecho Procesal Civil en los cursos de pregrado, maestría y doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Paraná - UFPR. Profesor invitado en varias universida des de América Latina y Europa. Vicepresidente de la Asociación Brasileña de Derecho Procesal Constitucional. Miembrodel Consejo Consultivo del Instituto Brasileño de Derecho Procesal - IBDP y de la Asociación Internacional de Derecho Procesal - IAPL. Director del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal - IIBDP.