Carried Interest im Arbeitsrecht: Insbesondere zur Berücksichtigung des Carried Interest bei der Berechnung von Abfindungen nach § 10 KSchG [1 ed.] 9783428584161, 9783428184163

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Abhandlungen zum deutschen und internationalen Arbeits- und Sozialrecht Band 5

Carried Interest im Arbeitsrecht Insbesondere zur Berücksichtigung des Carried Interest bei der Berechnung von Abfindungen nach § 10 KSchG

Von

Severin Pretzel

Duncker & Humblot · Berlin

SEVERIN PRETZEL

Carried Interest im Arbeitsrecht

Abhandlungen zum deutschen und internationalen Arbeits- und Sozialrecht Band 5

Carried Interest im Arbeitsrecht Insbesondere zur Berücksichtigung des Carried Interest bei der Berechnung von Abfindungen nach § 10 KSchG

Von

Severin Pretzel

Duncker & Humblot · Berlin

Die Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaft – in Hamburg hat diese Arbeit im Jahr 2020 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2022 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 2747-9021 ISBN 978-3-428-18416-3 (Print) ISBN 978-3-428-58416-1 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern Angela Goebels-Pretzel und Gunter Pretzel

Danksagung Die vorliegende Doktorarbeit entstand im Anschluss an mein erstes Staatsexamen an der Bucerius Law School in Hamburg. Sie wurde vom Promotionsausschuss der Bucerius Law School Hamburg im Februar 2021 als Dissertation angenommen. Die Fragestellung dieser Arbeit ergab sich aus dem Wunsch, ein sowohl juristisch interessantes und weitgehend unerforschtes als auch praktisch relevantes Thema zu untersuchen, wozu sich arbeitsrechtliche Fragen aus dem Bereich des Private Equity besonders eigneten. Die Zeit, die ich mit der Erstellung dieser Doktorarbeit verbracht habe, war für mich gleichermaßen fachlich herausfordernd wie auch persönlich bereichernd. Ich möchte daher den Personen danken, die mich während dieser Zeit in besonderem Maße unterstützt und begleitet haben und deren Rückhalt ich es verdanke, diese Arbeit fertiggestellt zu haben. Mein besonderer Dank gilt zunächst meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Klaus-Stefan Hohenstatt für seine Unterstützung und sein Engagement bei der Betreuung meines Dissertationsvorhabens. Ich habe die Betreuung als die ideale Mischung zwischen inhaltlichen und zeitlichen Freiheiten, gleichzeitig jedoch stets klaren und konstruktiven Anmerkungen und Vorschlägen erlebt. Die inhaltlichen Diskussionen und nicht zuletzt auch die schnellen Korrekturen und Durchsichten haben entscheidend zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen. Ebenfalls herzlich bedanken möchte ich mich bei Herrn Professor Dr. Matthias Jacobs für die freundliche Übernahme des Zweitgutachtens sowie bei Herrn Professor Dr. Thomas Rönnau und Herrn Professor Dr. Jens Prütting, LL. M. oec. für ihr Mitwirken in der Prüfungskommission. Ein herzlicher Dank gilt darüber hinaus auch dem Hamburger Arbeitsrechtsteam der Kanzlei Allen & Overy LLP um Markulf Behrendt für die Unterstützung der Erstellung dieser Arbeit in meiner Zeit als juristischer Mitarbeiter, während der ich gleichzeitig wertvolle fachliche wie persönliche Erfahrungen sammeln konnte. Sehr dankbar bin ich auch meiner Freundin Verena Witzke, welche mir nicht nur stets in inhaltlichen Diskussionen zu meinem Dissertationsthema mit wertvollen Hinweisen und Anmerkungen zur Seite stand, sondern mir auch die zäheren Phasen, die bei einem solchen Vorhaben unvermeidlich sind, mit viel Verständnis, positiver Energie und niemals endender Hilfsbereitschaft erleichterte. Nicht unerwähnt bleiben soll in diesem Zusammenhang unser Hund Mocca. Zwar fand sie ihren Weg aus dem Tierheim in unser Zuhause erst in der Schlussphase meiner Dissertation,

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Danksagung

diese begleitete sie jedoch voller Hingabe und als unermüdlicher Sportpartner in den Mittagspausen. Zuletzt und ganz besonders möchte ich meinen Eltern dafür danken, dass sie mir diese Ausbildung ermöglicht und mich auf meinem bisherigen Lebensweg immer unbedingt und rückhaltlos unterstützt haben. Ohne sie wäre diese Arbeit nicht entstanden. Ihnen ist daher diese Arbeit gewidmet. Hamburg, im September 2021

Severin Pretzel

Inhaltsübersicht A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 I. Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 II. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 III. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. Begriff des Private Equity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II. Abgrenzung zu anderen Formen der finanziellen Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . 28 III. Historische Entwicklung des Private Equity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 IV. Private Equity in Zahlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 V. Volkswirtschaftliche Bedeutung des Private Equity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 VI. Private Equity-Fonds – Typen und rechtliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . 43 VII. Ablauf eines Private Equity-Investments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 C. Carried Interest in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 I. Definition Carried Interest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 II. Rechtsgrundlagen für die Gewährung von Carried Interest . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 III. Inhaltliche Ausgestaltung des Carried Interest-Modells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 IV. Gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der Carry-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . 84 D. Die Abfindung und ihre Berechnungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 I. Begriff der Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 II. Gesetzliche Grundlagen für die Zahlung einer Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 III. Berechnungsgrundlage für die Bemessung von Abfindungen . . . . . . . . . . . . . . . 90 E. Einbeziehung von Drittleistungen ins Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 I. Schuldrechtliche Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 II. Die Einbeziehung externer Aktienoptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

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Inhaltsübersicht III. Beispiel der betrieblichen Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 IV. Vergleich zur Leistung von Trinkgeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

F. Carried Interest als Leistung aus dem Arbeitsverhältnis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 I. Keine Einbeziehung ins Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 II. Keine Einbeziehung aufgrund Umgehungsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 G. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

Inhaltsverzeichnis A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 I. Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 II. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 III. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. Begriff des Private Equity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II. Abgrenzung zu anderen Formen der finanziellen Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . 28 1. Abgrenzung zu Venture Capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 a) Begriff des Venture Capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 b) Unterschiede zur Private Equity-Finanzierung im engeren Sinne . . . . . . . . 29 aa) Zeitpunkt der Finanzierung vor dem Hintergrund der verschiedenen Finanzierungsphasen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 (1) Early-Stage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 (a) Seed-Financing (Konzept) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 (b) Start-up-Financing (Gründung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 (c) First-Stage-Financing (Markteintritt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 (d) Early-Stage in der Finanzierungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 (2) Expansion-Stage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 (a) Second-Stage-Financing (Upscale) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 (b) Third-Stage-Financing (Standardisierung) . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 (c) Expansion-Stage in der Finanzierungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . 30 (3) Later-Stage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 (a) Buyout (Gesellschafterwechsel) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 (b) Bridge-Financing (Pre-IPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 (c) Turnaround-Financing (Restrukturierung) . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 (4) Zeitpunkt der Venture Capital-Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 (5) Finanzierungszeitpunkt bei Private Equity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 bb) Umfang der nicht-finanziellen Unterstützung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 cc) Minderheitsbeteiligung vs. Mehrheitsbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 dd) Eigenkapitaleinsatz vs. Fremdkapitaleinsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

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Inhaltsverzeichnis 2. Abgrenzung zu Mezzanine-Kapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 a) Begriff des Mezzanine-Kapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 b) Unterschiede zu Private Equity im engeren Sinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 aa) Rückzahlungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 bb) Rangigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 cc) Beteiligung am Unternehmens(miss-)erfolg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 dd) Einsatzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 3. Abgrenzung zu Hedge-Fonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 a) Begriff des Hedge-Fonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 b) Unterschied zu Private Equity-Fonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 aa) Anlagestrategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 bb) Investitionshorizont . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 III. Historische Entwicklung des Private Equity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 IV. Private Equity in Zahlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1. Weltweit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 2. In Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 V. Volkswirtschaftliche Bedeutung des Private Equity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1. Wachstumsbeschleunigung durch Private Equity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2. Abbau von Marktineffizienzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 3. Stabilisierung durch höhere Eigenkapitalquoten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 4. Erhöhung der Effizienz des Kapitalmarktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 VI. Private Equity-Fonds – Typen und rechtliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . 43 1. Grundlegende Konzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2. Akteure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 a) Initiatoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Investoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 c) Weitere beteiligte Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3. Wirtschaftliche Ausgestaltung von Private Equity-Fonds . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 a) Direktes oder indirektes Investment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 aa) Direktfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 bb) Parallelfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 cc) Feederfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 dd) Dachfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 b) Eigentümerstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 aa) Captives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 bb) Semi Captives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 cc) Independents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

Inhaltsverzeichnis

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c) Größe des Fonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 aa) Large Cap Buyout-Fonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 bb) Mid Cap Fonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 cc) Small Cap Fonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 d) Weitere Differenzierungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 4. Rechtliche Ausgestaltung von Private Equity-Fonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 a) Private Equity-Fonds als Investmentvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 b) Private Equity-Fonds als geschlossene AIF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 c) Private Equity-Fonds als geschlossene Spezial-AIF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 aa) Anlegerkategorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 (1) Professioneller Anleger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 (2) Semiprofessionelle Anleger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 (3) Privatanleger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 bb) Private Equity-Fonds als Spezial-AIF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 d) Rechtsformzwang für geschlossene Spezial-AIF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 e) Private Equity-Fonds als InvGmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 aa) gInvKG oder InvAG mfK? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 bb) Unterschiede zur herkömmlichen GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . 54 f) Verwaltung durch interne oder externe KVG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 aa) Kapitalverwaltungsgesellschaft im Sinne des KAGB . . . . . . . . . . . . . . 54 bb) Intern verwalteter AIF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 cc) Extern verwalteter AIF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 g) Fondsstruktur in der Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 h) Grafische Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 VII. Ablauf eines Private Equity-Investments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 1. Kapitalsammelphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2. Investitionsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 a) Selektion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 b) Due Diligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 c) Unternehmensbewertung und Preisbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 d) Transaktionsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 aa) Einstiegsszenarien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 (1) Share Deal/Asset Deal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 (2) Buyout/Management Buyout . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 (3) Management Buyin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 (4) Weitere Einstiegsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 (5) Differenzierung nach Anlass des Verkaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 bb) Deal-Strukturierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 (1) Gesellschaftsrechtliche Struktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

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Inhaltsverzeichnis (2) Grafische Darstellung der Transaktionsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . 65 (3) Finanzierungsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 (4) Finanzierungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 cc) Signing/Closing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 3. Haltephase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 a) Umstrukturierungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 b) Zentrale Haltephase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 4. Verkaufsphase/Exit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 a) Trade Sale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 b) IPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 c) Secondary Buyout . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 d) Buy-Back . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 e) Rekapitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 f) Totalverlust/Liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

C. Carried Interest in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 I. Definition Carried Interest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 2. Zweck und Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 3. Anteil an den Gesamteinnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 4. Ausschüttung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 II. Rechtsgrundlagen für die Gewährung von Carried Interest . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 III. Inhaltliche Ausgestaltung des Carried Interest-Modells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 1. Deal by Deal-Carry . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 a) Deal by Deal-Carry mit Loss Carryforward . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 b) Deal by Deal-Carry ohne Loss Carryforward . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Whole of Fund-Carry . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 3. Sicherungsmechanismen zugunsten der Anlegerinteressen . . . . . . . . . . . . . . . 80 a) Escrow-Konten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 b) Clawback-Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 c) Garantieerklärungen („Guarantees“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 4. Sicherung der langfristigen Motivation der Fondsmanager . . . . . . . . . . . . . . . 82 a) Vesting Schemes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 b) Leaver Schemes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 IV. Gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der Carry-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . 84 1. Weitere Formen der Mitarbeiterbeteiligung im Private Equity . . . . . . . . . . . . . 85 2. Co-Investment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 3. Sweet Equity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

Inhaltsverzeichnis

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D. Die Abfindung und ihre Berechnungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 I. Begriff der Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 II. Gesetzliche Grundlagen für die Zahlung einer Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 1. Abfindungsregelungen im KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 a) § 1a KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 b) §§ 9, 10 KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 2. Abfindungsregelungen außerhalb des KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 a) Sozialplanabfindungen § 112 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 b) Nachteilsausgleich § 113 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 3. Abfindungen auf Grundlage arbeitsgerichtlicher Vergleiche . . . . . . . . . . . . . . 89 III. Berechnungsgrundlage für die Bemessung von Abfindungen . . . . . . . . . . . . . . . 90 1. Monatsverdienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 2. Vom Monatsverdienst umfasste Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 a) Wortlautargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 b) Teleologisches Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 c) Historisches Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 d) Nur Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis geschuldet . . . . . . . . . . . . . . . . 94 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 E. Einbeziehung von Drittleistungen ins Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 I. Schuldrechtliche Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 1. Privatautonomie und Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 a) Grundsatz der Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 b) Relativität der Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 aa) Vertrag zu Gunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 bb) Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 cc) Eigenhaftung Dritter aus § 311 Abs. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 c) Voraussetzungen der gesetzlichen und vertraglichen Mitverpflichtung durch Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 2. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 II. Die Einbeziehung externer Aktienoptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 1. „Nokia-Urteil“ des BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 b) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 2. Trennungstheorie in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 3. Zurechnungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Aktienoptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Abstrakter Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

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Inhaltsverzeichnis 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 a) Zurechnungstheorie nicht überzeugend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 b) Reichweite des Arbeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 aa) Beispiel Arbeitgeberdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 bb) Beispiel Werkswohnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 III. Beispiel der betrieblichen Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 1. Finanzierungsformen der betrieblichen Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . 114 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 b) Arbeitnehmerfinanzierte betriebliche Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . 115 aa) Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 bb) Eigenbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 2. Durchführungswege der betrieblichen Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 a) Unmittelbare Durchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 b) Mittelbare Durchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 aa) Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 bb) Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 cc) Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 dd) Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 3. Sonderfall: Finanzierung durch Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 a) Bisherige Rechtsprechung zu § 7 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 b) Konzernobergesellschaft kein „Arbeitgeber“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 c) Konzernzusage an Nicht-Arbeitnehmer nach § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG . . 119 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 IV. Vergleich zur Leistung von Trinkgeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 1. Definition des Trinkgelds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 2. Trinkgeld keine Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 3. Vertragliche Vereinbarung des Trinkgelds als Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . . . 123 a) Tronc-Systeme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 b) Tarifvertragliche Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 4. Verschaffung der Verdienstmöglichkeit als Sachleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 5. Trinkgeld kein Bestandteil der Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

Inhaltsverzeichnis

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F. Carried Interest als Leistung aus dem Arbeitsverhältnis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 I. Keine Einbeziehung ins Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 1. Gegenstand der Einbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 a) Verschaffung der Anteile an der Carry-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Leistung des Carried Interest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 2. Keine ausdrückliche vertragliche Einbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 3. Keine konkludente Einbeziehung von Carried Interest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 a) Allgemeine Voraussetzungen konkludenter Willenserklärungen . . . . . . . . . 130 b) Konkludente Vereinbarung durch Einbeziehung ins Synallagma . . . . . . . . 131 c) Konkludente Vereinbarung bei Ersetzung des Grundgehalts durch Carried Interest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 aa) Kein Anwendungsbereich bei Fonds-Professionals . . . . . . . . . . . . . . . . 134 bb) Carried Interest kein Bestandteil des „üblichen Entgelts“ . . . . . . . . . . . 134 cc) Sonderfall: Kein Grundgehalt, ausschließlich Carried Interest . . . . . . . 134 d) Konkludente Einbeziehung bei Missverhältnis von Grundgehalt und Carried Interest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 e) Verweis im Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 aa) Keine gesellschaftsrechtliche Verknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 bb) Personenidentität der beherrschenden Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . 137 cc) Maßstab der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 dd) § 305c Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 f) Auf Anweisung des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 4. Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis in den Leaver Schemes . . . . . . . . . . . . 140 5. Kein Anspruch aus § 612 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 a) Regelungsgehalt des § 612 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 b) Keine Relevanz bei vorhandener Vergütungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . 142 c) Carried Interest keine „übliche Vergütung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 6. Carried Interest als eingeräumte Erwerbsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 a) Ausdrückliche Gewährung der Erwerbsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 b) Gewährung der Anteile an der Carry-Gesellschaft durch die Beratungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 aa) Gewährung einer Gewinnchance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 bb) Finanzieller Wert dieser Gewinnchance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 cc) Geringe Relevanz, da praxisferne Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 7. Einbeziehung nach den Grundsätzen der Vertrauenshaftung . . . . . . . . . . . . . . 148 a) Schuldrechtliche Grundlagen und Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 aa) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 bb) Erwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

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Inhaltsverzeichnis cc) Ansprüche aus der Rechtsscheinhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (1) Vertrauensbegründendes Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (2) Zurechenbarkeit des Vertrauens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (3) Schützenswertes Vertrauen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (4) Treuwidrige Berufung auf die Unrichtigkeit des Rechtsscheins . . . 153 (5) Rechtsfolge der Rechtsscheinhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 dd) Vergleichbare Praxisfälle im Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (1) Einstand des Vertragsarbeitgebers in einer Versorgungszusage der Muttergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (2) Pflichteneinstand aufgrund eines mittelbaren Arbeitsverhältnisses 154 (3) Betriebliche Übung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (4) Konzernweiter Kündigungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 b) Anspruch auf Carried Interest unter Vertrauensschutzaspekten . . . . . . . . . . 157 8. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 II. Keine Einbeziehung aufgrund Umgehungsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 1. Umgehungsverbot und Abgrenzung zur zulässigen Gestaltungsfreiheit . . . . . 160 a) Definition des Umgehungsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 b) Rechtliche Behandlung des verbotenen Umgehungsgeschäfts . . . . . . . . . . . 161 aa) Nichtigkeit des Umgehungsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 bb) Arbeitsrechtlicher Durchgriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 2. Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften durch Carried Interest . . . . . 163 a) Maßgebliche vergütungsbezogene Arbeitnehmerschutzvorschriften . . . . . . 164 aa) Mindestlohngesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 bb) Verbot des Lohnwuchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 cc) Gleichbehandlungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 dd) Schutz vor Benachteiligung nach dem AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 ee) Ansprüche auf Entgeltfortzahlung/Mutterschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 ff) Kontinuitätsschutz § 613a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 gg) Pfändungsschutz § 850 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 hh) Mitbestimmungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 b) Umgehung weiterer Arbeitnehmerschutzrechte durch Leaver Schemes . . . 168 aa) Überlange Bindungsdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 bb) Leaver Schemes als Kündigungserschwerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 cc) Leaver Schemes als indirektes Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . 170 dd) Leaver Schemes im Konflikt mit Arbeitnehmerschutzrechten? . . . . . . 171 ee) Bereits kein finanzieller Verlust? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 c) Umgehung durch Clawback-Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 d) Vergütungseigenschaft als Voraussetzung der Umgehung . . . . . . . . . . . . . . 175

Inhaltsverzeichnis

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e) Vergütungscharakter des Carried Interest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 aa) Definition Entgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 bb) Regulierungsrechtliche Einordnung von Carried Interest als Indiz? . . . 177 cc) Carried Interest als Gewinnbeteiligung in Vergütungsform . . . . . . . . . . 179 (1) Carried Interest keine Tantieme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 (a) Begriff der Tantieme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 (b) Bewertung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (bb) LAG Hessen: Carried Interest als Tantieme . . . . . . . . . . . . 181 (cc) BAG: Keine Tantieme, keine Vergütung . . . . . . . . . . . . . . 182 (c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (2) Carried Interest keine Provision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 (a) Begriff der Provision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 (b) Bewertung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 (c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (3) Carried Interest nicht vergleichbar mit Aktienoptionen . . . . . . . . . 184 (4) Zwischenergebnis: Carried Interest keine Vergütung in Form einer Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 dd) Carried Interest kein Sachbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 ee) Zwischenergebnis: Keine Vergütungseigenschaft und damit auch keine Umgehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 f) Auch sonst keine Schutzwürdigkeit des Fonds-Professionals . . . . . . . . . . . 189 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 G. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

Abkürzungsverzeichnis a. A. AEntG AG AGG AktG Anm. ArbG ArbRAktuell Aufl. AÜG BaFin BAG BB Bd. BetrAVG BetrVG BFH BGB BGBl. BGH BKR BT-Drs. BVerfG BVK CCZ CFL DB d. h. Diss. DStR EFZG EStG EU EWiR f. Fn. FR FS gem. GewO GG

andere Ansicht Arbeitnehmer-Entsendegesetz (Die) Aktiengesellschaft Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Aktiengesetz Anmerkung Arbeitsgericht Arbeitsrecht Aktuell Auflage Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesarbeitsgericht Betriebs-Berater Band Betriebsrentengesetz Betriebsverfassungsgesetz Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Deutscher Bundestag Drucksache Bundesverfassungsgericht Bundesverband Deutscher Kapitalbeteiligungsgesellschaften Corporate Compliance Zeitschrift Corporate Finance Law Der Betrieb das heißt Dissertation Das deutsche Steuerrecht Entgeltfortzahlungsgesetz Einkommenssteuergesetz Europäische Union Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht folgende Fußnote FinanzRundschau Festschrift gemäß Gewerbeordnung Grundgesetz

Abkürzungsverzeichnis ggf. GmbHR GWR Habil. HGB InsO IStR h. M. Hrsg. i. E. i. S. v. i. V. m. KAGB KG KGaA krit. KSchG KSzW LAG M&A

21

gegebenenfalls GmbH-Rundschau Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht Habilitationsschrift Handelsgesetzbuch Insolvenzordnung Internationales Steuerrecht herrschende Meinung Herausgeber im Ergebnis im Sinne von in Verbindung mit Kapitalanlagegesetzbuch Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien kritisch Kündigungsschutzgesetz Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht Landesarbeitsgericht Mergers and Acquisitions (engl.: Unternehmensfusionen und Unternehmenskäufe) MiLoG Mindestlohngesetz Mio. Millionen Mrd. Milliarden MuSchG Mutterschutzgesetz m. w. N. mit weiteren Nachweisen NJOZ Neue Juristische Online-Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift Nr. Nummer n. v. nicht veröffentlicht NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht OLG Oberlandesgericht RdA Recht der Arbeit RL Richtlinie Rn. Randnummer S. Seite(n) SE Societas Europeae, Europäische Gesellschaft SpielbG NRW Spielbankgesetz Nordrhein-Westfalen st. Rspr. ständige Rechtsprechung VAG Versicherungsaufsichtsgesetz vgl. vergleiche WM Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht z. B. zum Beispiel ZBB Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft ZfA Zeitschrift für Arbeitsrecht ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZiP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

22 zit. ZPO zust.

Abkürzungsverzeichnis zitiert Zivilprozessordnung zustimmend

A. Einführung I. Kontext Die moderne Arbeitswelt des 20. und 21. Jahrhunderts hat weitreichende Änderungen mit sich gebracht, die sich auf beinahe alle Bereiche des Arbeitslebens erstrecken. Sei es der Strukturwandel aufgrund der Globalisierung oder der Veränderungsprozess hin zur digitalen „Arbeitswelt 4.0“ – sowohl von Arbeitgebern als auch von Arbeitnehmern wird nicht nur eine stete Bereitschaft zur Anpassung und zum Fortschritt, sondern auch ein wachsendes Maß an Flexibilität in jeder Hinsicht verlangt. Immer häufiger wechseln Arbeitnehmer ihre Arbeitsstelle, ihren Arbeitgeber oder sogar ihre Profession. Diese Entwicklung bringt durchaus eine gewisse Ambivalenz mit sich. Wählte man einen negativen Ansatz, könnte man vorbringen, dass die gewohnte Konstanz und Sicherheit verloren ginge, die der hiesigen Arbeitswelt einmal immanent war. Der Arbeitnehmer kann sich nicht mehr drauf verlassen, bis zur Rente bei einem Arbeitgeber sicher beschäftigt zu sein und verlässlich in die Zukunft planen zu können; außerdem muss er sich ständig fortbilden, um auf dem Arbeitsmarkt attraktiv zu bleiben. Der Arbeitgeber dagegen muss sich ständig um qualifiziertes neues Personal kümmern. Auch ihm fehlt es an Planungssicherheit; zudem muss er stets attraktiv für Interessenten bleiben und aktuellen Trends auf dem Arbeitsmarkt folgen. Gleichzeitig lassen sich diese Entwicklungen jedoch auch positiv betrachten. Der Verlust an Konstanz bedeutet auch einen Zugewinn an Flexibilität und Freiheit. Insbesondere für Arbeitnehmer bieten sich vermehrt Möglichkeiten, die passende Arbeitsstelle zu finden und sich idealerweise in seiner Arbeit selbst zu verwirklichen. Doch auch Arbeitgeber können durch Effizienzgewinne, vergrößerte und flexiblere Arbeitsmärkte von diesen Entwicklungen profitieren. Diese Ambivalenz erstreckt sich auch auf den in dieser Arbeit behandelten Aspekt der Vergütung. Längst nicht mehr jeder Arbeitnehmer erhält ausschließlich sein regelmäßiges monatliches Fixgehalt für seine Arbeitsleistung. Immer häufiger erhalten Mitarbeiter in Führungspositionen Zusatzleistungen wie Gratifikationen, Dienstwägen oder andere geldwerte Vorteile. Zudem werden Teile der Vergütung zunehmend über Incentives geregelt. Solche Vergütungsbestandteile können strikt leistungsabhängig ausgestaltet sein in der Form, dass mit dem Mitarbeiter konkrete Leistungsziele vereinbart werden und der Bonusanspruch entsteht, sobald diese Leistungsziele erreicht wurden. Alternativ kann der Bonusanspruch auch an die

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A. Einführung

Voraussetzung gekoppelt werden, dass das jeweilige Arbeitgeberunternehmen ein bestimmtes Ergebnis erzielt. Zu diesen Leistungsanreizen über die Fixvergütung hinaus gesellt sich auch die direkte Erfolgsbeteiligung für Mitarbeiter. Bei dieser erhält der Mitarbeiter einen vorab festgelegten Prozentsatz des Gewinns oder Umsatzes der Arbeitgebergesellschaft. Die Gewinnbeteiligung dient dabei gleich mehreren Zwecken. Neben den volkswirtschaftlichen Effekten, die diesem Vergütungsmodell zugeschrieben werden, dient die Gewinnbeteiligung maßgeblich dazu, Mitarbeiter zur Leistung zu motivieren und längerfristig an das Unternehmen zu binden.1 Dieses Prinzip gilt und funktioniert in beinahe allen Branchen und Geschäftsfelder. Ein besonderer Stellenwert kommt diesem Grundsatz im Private EquitySektor zu. Private Equity-Fonds verwalten die von Investoren eingesammelten Mittel, indem – verknappt formuliert – Unternehmen gekauft, restrukturiert und mit Gewinn wieder verkauft werden. Der aus den Verkäufen erzielte Erlös fließt zurück an den Fonds und wird am Ende der Laufzeit – im Idealfall mit Gewinn – an die Investoren ausgeschüttet. An diesen Gewinnen werden auch die Mitarbeiter des Fonds beteiligt, die diesen verwalten und zur Gewinnerzielung beitragen (im Folgenden: „Fonds-Professionals“). Diese sektorspezifische Form der Gewinnbeteiligung nennt sich „Carried Interest.“ Sie ist im folgenden Verlauf der zentrale Betrachtungsgegenstand dieser Arbeit.

II. Fragestellung Über den sogenannten Carried Interest erhalten die Fonds-Professionals einen Anteil an den Gewinnen des Fonds, der für gewöhnlich ihr Grundgehalt bei weitem übersteigt. Dieser Carried Interest ist jedoch nicht nur die Hauptmotivation für die Fonds-Professionals, den Fonds so erfolgreich wie möglich zu verwalten und damit ein maßgebliches Incentive-Instrument des Arbeitgebers. Gleichzeitig beinhaltet er – sinnbildlich für die oben erwähnte Ambivalenz – erhebliches Konfliktpotential im Verhältnis der beteiligten Parteien. Das zeigt sich exemplarisch an folgendem Beispielsfall: A ist als Fonds-Professional bei der B-Gesellschaft angestellt. Die B ist mit der Private Equity-Fondsgesellschaft C schuldrechtlich über einen Beratervertrag verbunden. Das Geschäftsmodell der C sieht vor, Kapital von Investoren einzusammeln, von diesem Kapital Portfoliounternehmen zu erwerben und diese Beteiligungen nach einigen Jahren gewinnbringend zu veräußern. Der hieraus erzielte Gewinn wird an die Fondsgesellschafter bzw. die Investoren ausgeschüttet.

1 Vgl. dazu, etwa zur Gewinnbeteiligung als Maßnahme der Erhöhung des Beschäftigungsstands sowie der Kapitalbildung Lesch/Stettes.

II. Fragestellung

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Die B verwaltet das Geschäft der Private Equity-Fondsgesellschaft C und führt die Akquisition sowie den Exit von einzelnen Beteiligungen durch. A als Fonds-Professional der B-Gesellschaft identifiziert potentielle Anlageziele für die C, arbeitet am Erwerb der jeweiligen Portfoliounternehmen mit und verwaltet diese, während sie von der C gehalten werden. Da A Arbeitnehmer der B ist, erhält er für seine Tätigkeit von B ein Grundgehalt sowie einen leistungsabhängigen Bonus. A ist außerdem als Gesellschafter an einer weiteren Gesellschaft beteiligt, der DGesellschaft. Die D-Gesellschaft selbst hält Beteiligungen an der Private EquityFondsgesellschaft C. Die D erhält einen Anteil an den Gewinnen der Fondsgesellschaft C und gibt diesen an ihre Gesellschafter, unter anderem auch den A, weiter. Dieser Gewinnanteil ist der Carried Interest.2 Nun kündigt die B das Arbeitsverhältnis mit dem A. Im darauffolgenden Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht kommt es zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG. Die Parteien sind sich jedoch uneinig, welche Leistungen bei der Berechnung der Abfindung maßgeblich sein sollten. Hinsichtlich des Grundgehalts sowie des leistungsabhängigen Bonus’ ist diese Frage mit einem Blick ins Gesetz sowie unter Hinzuziehung der einschlägigen Rechtsprechung zu beantworten. Probleme bereitet allerdings der Carried Interest. A hat den Carried Interest nicht von seiner Arbeitgeberin, der B, sondern von der D erhalten. Zwischen B und D existiert keine direkte Rechtsbeziehung. Erhält der A nun im Wege der Abfindungszahlung Carried Interest von B, würde das bedeuten, dass B Ansprüche erfüllen muss, die seitens des A grundsätzlich gegenüber einem Dritten, der D-Gesellschaft, entstanden sind. Dieses hier aufgeworfene Problem lässt sich auf zwei wesentliche juristische Fragen reduzieren. Eine Einbeziehung des Carried Interest des A in die Abfindung, die er von seiner Arbeitgeberin B erhält, setzt eine – wie auch immer rechtlich begründete – Einbeziehung des Carried Interest in das Arbeitsverhältnis von A und B voraus. Eine solche könnte sich aus vertraglichen Vereinbarungen oder aber möglicherweise aus dem faktischen Näheverhältnis von Carried Interest und Arbeitsverhältnis ergeben. Lehnt man eine Einbeziehung ab, stellt sich im Anschluss die Frage, ob sich ein Anspruch unter Umgehungsschutzgesichtspunkten ergibt. Das wäre der Fall, wenn die Auslagerung von Leistungen, die bei lebensnaher Betrachtung in einem engen Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen oder aber ihrem Charakter nach eine Entgeltleistung darstellen, auf eine externe gesellschaftsrechtliche Ebene einen Missbrauch der rechtsgeschäftlichen Gestaltungsfreiheit der Parteien darstellt.

2 Eine grafische Darstellung der Struktur eines Private Equity-Fonds findet sich im Folgenden unter B. VI. 4. j).

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A. Einführung

III. Gang der Darstellung Dieser rechtlichen Fragestellung nähert sich die vorliegende Arbeit in mehreren Schritten mit dem Ziel, schlussendlich eine möglichst konkrete Antwort geben zu können. Im ersten Teil dieser Arbeit werden die faktischen Rahmenbedingungen für die hier untersuchte Rechtsfigur des Carried Interest erläutert. Das Geschäftsmodell Private Equity und die relevanten Akteure werden dargestellt, außerdem wird der typische Ablauf eines Private Equity-Deals geschildert. Im Anschluss geht die Arbeit auf den Begriff des Carried Interest ein und untersucht die praxisüblichen Erscheinungsformen sowie die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten für den Bezug von Carried Interest. Im Folgenden werden die Grundlagen des Abfindungsbegriffes erörtert. Insbesondere widmet sich die Arbeit der Frage nach den maßgeblich relevanten Leistungen für die Berechnung der Abfindung. Anhand der hier erarbeiteten Kriterien wird daraufhin untersucht, ob Leistungen aus Carried Interest-Modellen zum Arbeitsverhältnis gehören. Insbesondere wird der Frage nachgegangen, ob der Carried Interest durch ausdrückliche oder konkludente Willenserklärungen oder aufgrund von Schutzzweckerwägungen in das Arbeitsverhältnis mit einbezogen wurde. Dabei wird stets die Annahme zugrunde gelegt, dass aufgrund der konkreten Ausgestaltung des Carried Interest-Modells deutsches Recht anwendbar ist. In der Praxis handelt es sich bei Private Equity-Fonds häufig um internationale gesellschaftsrechtliche Konstrukte, bei denen die Vereinbarungen zwischen den einzelnen Beteiligten nicht selten Rechtswahlklauseln enthalten. Da es den Rahmen dieser Arbeit sprengen würde, auf die Fragen des jeweils konkret anwendbaren Rechts einzugehen, wird im Folgenden die Anwendbarkeit deutschen Rechts vorausgesetzt. In ihrem letzten Teil geht die Arbeit auf die bereits angerissene Umgehungsproblematik ein. Gegenstand der Untersuchung ist die Frage, ob durch die externe gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung des Carried Interest maßgebliche Arbeitnehmerschutzrechte umgangen werden. Im Mittelpunkt steht dabei die Schutzwürdigkeit des Fonds-Professionals hinsichtlich seines Anspruchs auf Carried Interest. Die Beurteilung seiner Schutzwürdigkeit hängt dabei insbesondere davon ab, ob und in welchem Umfang Carried Interest mit einer Form der arbeitsvertraglichen Vergütung verglichen werden kann. Zum Schluss werden die Ergebnisse zusammengefasst und die dieser Arbeit zugrundeliegende Frage abschließend beantwortet.

B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis I. Begriff des Private Equity Für das Verständnis der in dieser Arbeit behandelten Rechtsfragen ist es zunächst unabdingbar, die einzelnen zugrunde gelegten Begriffe, insbesondere jedoch Private Equity im Allgemeinen und Carried Interest im Besonderen zu klären. Private Equity, wörtlich übersetzt als „außerbörsliches Eigenkapital“, bezeichnet den Prozess der Finanzierung und nicht-finanziellen Unterstützung von nicht börsennotierten Unternehmen durch Eigenkapitalbeteiligungen, die von spezialisierten Fonds auf eine begrenzte Zeit hin getätigt werden. Kapitalgeber sind dabei in aller Regel institutionelle Anleger, wie etwa Pensionskassen, Banken oder Versicherungen. Die Kapitalgeber legen ihr Geld in Private Equity-Fonds an, welche sich dann wiederum über eine meist mehrstöckige Erwerbsstruktur zielgerichtet an auf dem Markt verfügbaren Unternehmen beteiligen. Die Beteiligungen sind auf begrenzte Dauer ausgelegt, gehen mit weitgehenden Informations-, Kontroll- und Mitspracherechten des Investors einher und sind darauf ausgerichtet, nach einer bestimmten Zeit wieder am Markt – möglichst mit Gewinn – veräußert zu werden.1 Der Begriff des Private Equity wird jedoch nicht ganz einheitlich verwendet. Ursprünglich aus dem angelsächsischen Bereich stammend, umfasst er grundsätzlich alle eigenkapitalverwandten Formen der Außenfinanzierung von Unternehmen auf unorganisierten Märkten.2 Damit steht er im Gegensatz zu Public Equity, also der Finanzierung über organisierte Märkte, wie etwa Börsen.3 Teils kommt es jedoch bereits hier zu begrifflichen Überschneidungen, da auch Übernahmen börsengelisteter Aktiengesellschaften vereinzelt als Private Equity bezeichnet werden.4 Im Ergebnis handelt es sich allerdings auch hier meistens um Eigenkapitalinvestments in nicht börsennotierte Unternehmen, da die erworbenen Unternehmen nach dem

1 Assmann/Schütze/Buck-Heeb/Sagasser/Leuschner § 27 Rn. 797; BeckOGK/Wilhelmi § 453 Rn. 860; Holzapfel/Pöllath/Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk Rn. 1695; MHdb. GesR/ Fischer/Palenker § 26 Rn. 126; Lüdicke/Arndt/Kind S. 418; Lerch S. 4. 2 Buth/Hermanns/Brandes § 21 Rn. 1; Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Eilers/Koffka S. 1; FK PE/Feldhaus Kap. 1 Rn. 2; Gündel/Katzorke S. 27. 3 FK PE/Feldhaus Kap. 1 Rn. 2; Gündel/Katzorke S. 27. 4 Gündel/Katzorke S. 27.

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

Anteilserwerb in aller Regel durch einen Squeeze-Out5 und anschließendes Delisting6 von der Börse genommen werden.7 Etabliert hat sich jedoch eine Unterscheidung in Private Equity im weiteren und Private Equity im engeren Sinne,8 wobei Private Equity im weiteren Sinne zusätzlich Venture Capital als Beteiligungsform umfasst. Zudem muss Private Equity im engeren Sinne von Mezzanine Capital und Hedge-Fonds abgegrenzt werden, welche inhaltliche Überschneidungen mit der Private Equity-Branche aufweisen, jedoch letztlich unterschiedliche Formen der Unternehmensfinanzierung darstellen. Beides wird im Folgenden näher erläutert.

II. Abgrenzung zu anderen Formen der finanziellen Beteiligung 1. Abgrenzung zu Venture Capital a) Begriff des Venture Capital „Venture Capital“ lässt sich wörtlich mit „Risikokapital“ oder „Wagniskapital“ übersetzen. Ebenfalls aus dem US-amerikanischen Rechts- und Finanzsektor stammend, beschreibt der Begriff eine Form der Finanzierung, die gemeinhin unter dem umgangssprachlichen Begriff „Anschubfinanzierung“ bekannt ist.9 Gemeint ist die Finanzierung von jungen Unternehmen, sog. Startups in der Frühphase ihrer Entwicklung.10 Besonderheit der Finanzierung über Venture Capital ist, dass Venture Capital-Finanzierung in der Frühphase der Unternehmensgründung mittels externer Geldgeber stattfindet, die langfristig haftendes Eigenkapital zur Verfügung stellen, ohne dass dafür Sicherheiten gegeben werden müssen.11 Der Kapitalnehmer ist dabei nicht zur Rückzahlung oder Verzinsung verpflichtet, so dass es sich nicht um Darlehen handelt, sondern der Kapitalgeber als haftender Partner oder Gesellschafter am Unternehmen beteiligt wird, der sowohl Chancen als auch Risiken des Unternehmens mitträgt.12

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Squeeze Out beschreibt den zwangsweisen Ausschluss von Minderheitsaktionären aus einer Aktiengesellschaft durch den Mehrheitsaktionär. Ein Hauptaktionär, dem Anteile in Höhe von mindestens 95 % des Grundkapitals der Gesellschaft gehören, kann verlangen, dass ihm die Aktien der Minderheitsaktionäre gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung übertragen werden, § 327a f. AktG; vgl. dazu etwa MAH AktR/Schüppen/Schaub § 44. 6 Delisting bezeichnet den Rückzug einer börsennotierten Aktiengesellschaft vom regulierten Markt, vgl. dazu etwa MüKoAktG/Kubis § 119 Rn. 86 f. 7 Beck’sches M&A-Hdb./Jäckle/Strehle/Clauss § 49 Rn. 5. 8 FK PE/Feldhaus Kap. 1 Rn. 3 f. 9 BeckHdb. AG/Göckeler § 21 D. Rn. 106; Hdb. VC/Weitnauer A. Rn. 1. 10 Holzapfel/Pöllath/Tönies/Fischer Rn. 1798. 11 Hdb. VC/Weitnauer A. Rn. 1; Jesch S. 21. 12 Breithaupt/Ottersbach/Gabrysch § 1 Rn 22; Hdb. VC/Weitnauer A. Rn. 1.

II. Abgrenzung zu anderen Formen der finanziellen Beteiligung

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b) Unterschiede zur Private Equity-Finanzierung im engeren Sinne aa) Zeitpunkt der Finanzierung vor dem Hintergrund der verschiedenen Finanzierungsphasen Zunächst unterscheiden sich Venture Capital und Private Equity im engeren Sinne hinsichtlich des Zeitpunkts der Finanzierung. In der Praxis hat sich eine Typologie verschiedener „Finanzierungsphasen“ entwickelt.13 (1) Early-Stage Die Early-Stage oder auch Frühphase bezeichnet die Gründungsphase eines Unternehmens. Sie lässt sich unterteilen in Seed-Financing, Start-up-Financing und First-Stage-Financing.14 (a) Seed-Financing (Konzept) Der Begriff des „Seed-Financing“ beschreibt die Finanzierung in der Vorgründungsphase, also bei der Planung und Konzeption des zu gründenden Unternehmens. Da zu diesem Zeitpunkt noch kein ausgereiftes Geschäftsmodell besteht, müssen beispielsweise Marktanalysen durchgeführt oder die Produktidee verfeinert werden. Der Kapitalbedarf in dieser Phase ist meist nicht sonderlich hoch, allerdings ist das Verlustrisiko mangels einer bereits bestehenden Unternehmung und folglich mangels bestehender Sicherheiten im Regelfall besonders groß. Insofern ist in diesem Stadium eine Fremdkapitalaufnahme durch Banken besonders schwierig.15 (b) Start-up-Financing (Gründung) Die Phase des Start-up-Financing umfasst die Phase der Unternehmensgründung, in der der Business Plan entsteht, auf dem die weitere Finanzierung basiert. Produktionsanlagen werden ausgebaut. Auch hier besteht nur eine vage Geschäftsplanung, so dass im Regelfall kaum Fremdkapital aufgenommen werden kann.16 (c) First-Stage-Financing (Markteintritt) Der Markteintritt bezeichnet das erstmalige Angebot des Produkts oder der Dienstleistung auf dem Markt. Da auch in diesem Stadium kaum Erträge erzielt werden, muss der Finanzierungsbedarf weiterhin durch Drittmittel gedeckt werden.17

13 14 15 16 17

Breithaupt/Ottersbach/Gabrysch § 1 Rn 23; Gündel/Katzorke S. 82. Breithaupt/Ottersbach/Gabrysch § 1 Rn 23; Gündel/Katzorke S. 83. Breithaupt/Ottersbach/Gabrysch § 1 Rn 23; Gündel/Katzorke S. 83. Breithaupt/Ottersbach/Gabrysch § 1 Rn 23; Gündel/Katzorke S. 83. Breithaupt/Ottersbach/Gabrysch § 1 Rn 23; Gündel/Katzorke S. 84.

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

(d) Early-Stage in der Finanzierungspraxis In den frühen Finanzierungsphasen stellt sich für die Unternehmen das Problem, dass eine Innenfinanzierung aufgrund geringer oder noch gar nicht bestehender Erträge kaum möglich ist. Da noch kein ausgereiftes Unternehmen besteht, ist eine Fremdfinanzierung jedoch meist zu riskant für Kapitalgeber. In dieser Phase sind Venture Capital-Investoren somit meist die einzige Möglichkeit für Gründer, Kapital zu akquirieren. Daneben existieren häufig sogenannte „Businessinkubatoren“, die neben der finanziellen Unterstützung auch eine intensive Betreuung und Beratung für Gründer anbieten.18 (2) Expansion-Stage Nach dem Markteintritt des Unternehmens beginnt die sogenannten ExpansionStage, auch Expansions- oder Wachstumsfinanzierung genannt. Sie lässt sich wiederum unterteilen in Second- und Third-Stage-Finanzierung.19 (a) Second-Stage-Financing (Upscale) Die Second-Stage-Finanzierung dient dem ersten Wachstum des Unternehmens nach erfolgreichem Markteintritt. Das Kapital wird in zusätzlich Produktionsanlagen, in die Produktdiversifikation und in die Ausweitung der Vertriebsmöglichkeiten investiert. In dieser Phase wird häufig der Break-even-Point erreicht, also der Punkt, an dem Erlös und Kosten gleich hoch sind, oder es werden sogar bereits Gewinne erzielt.20 (b) Third-Stage-Financing (Standardisierung) In der Third-Stage werden weitere neue Märkte erschlossen und die Produktportfolios erweitert. Produktions- und Vertriebsstrukturen werden angepasst. Das Investitionsrisiko ist in dieser Phase bereits signifikant geringer als noch im EarlyStage-Bereich.21 (c) Expansion-Stage in der Finanzierungspraxis In der Expansion-Stage bestehen umfangreichere Finanzierungsmöglichkeiten für Unternehmen als noch in der Early-Stage. Besonders verbreitet sind hier Mezzanine-Finanzierungen, die gleichermaßen Eigen- und Fremdkapitalmerkmale aufweisen. Sie lassen den Gesellschaftern genügend unternehmerische Selbständigkeit und können auch akquiriert werden, wenn die wirtschaftliche Situation eine 18 19 20 21

Gündel/Katzorke S. 84. Gündel/Katzorke S. 85. Breithaupt/Ottersbach/Gabrysch § 1 Rn 23; Gündel/Katzorke S. 85. Gündel/Katzorke S. 85.

II. Abgrenzung zu anderen Formen der finanziellen Beteiligung

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Fremdkapitalaufnahme nicht erlaubt. Aufgrund des bereits bestehenden Cashflows bieten sich auch genügend Sicherheiten für den Mezzanine-Kapitalgeber.22 (3) Later-Stage Im Later-Stage-Bereich ist das Unternehmen bereits etabliert, so dass im Regelfall über eine deutlich erweiterte Palette von Finanzierungsmöglichkeiten verfügt werden kann. (a) Buyout (Gesellschafterwechsel) Zunächst besteht die Möglichkeit eines Gesellschafterwechsels im Rahmen eines Buyout. Hierbei handelt es sich um die klassische Finanzierungsform durch den Einstieg eines Private Equity-Investors.23 (b) Bridge-Financing (Pre-IPO) Bridge-Financing beschreibt die Eigenkapitalerhöhung im Vorfeld eines Börsengangs. Der in dieser Phase steigende Kapitalbedarf wird dabei häufig durch Mezzzanine-Finanzierungen gedeckt, die den bisherigen Gesellschaftern ihre Kontrollrechte belässt.24 (c) Turnaround-Financing (Restrukturierung) Turnaround-Finanzierungen stellen keine herkömmliche Maßnahme der Kapitalbeschaffung im Later-Stage-Bereich dar. Vielmehr beschreibt dieser Begriff die Finanzierung eines angeschlagenen Unternehmens, um dessen Sanierung voranzutreiben. Das kann sowohl durch Eigenkapitalerhöhung zur Erleichterung der Fremdkapitalaufnahme geschehen, als auch durch Aufnahme zusätzlichen Kapitals zur Finanzierung externer Berater, um die Unternehmenskrise zu überwinden. Aufgrund der unsicheren Lage des Unternehmens besteht hier ein erhöhtes Risikopotential für Investoren. Daher werden in diesem Stadium typischerweise Mehrheitsbeteiligungen durch die Investoren angestrebt, um einen stärkeren Einfluss auf die Sanierungsmaßnahmen ausüben zu können.25

22 23 24 25

Gündel/Katzorke S. 86; zu Mezzanine-Finanzierungen siehe noch unter B. II. 2. Siehe zu Buyouts noch ausführlicher unter B. VII. 2. d) aa). Breithaupt/Ottersbach/Gabrysch § 1 Rn 23; Gündel/Katzorke S. 89. Gündel/Katzorke S. 89.

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

(4) Zeitpunkt der Venture Capital-Finanzierung Venture Capital-Finanzierungen erfolgen, wie oben bereits geschildert, in der Frühphase der Unternehmensentwicklung.26 Häufig beginnt der Einstieg bereits in der sogenannten „Seed-Phase“, in der das Unternehmenskonzept des Startups aufgesetzt und mit der Produktentwicklung begonnen wird.27 Umgesetzt wird die Finanzierung in der Regel im Rahmen von Kapitalerhöhungen.28 In dieser Phase besteht eine besondere Bedarfssituation des Kapitalnehmers. Dieser braucht frisches Kapital, um zu wachsen und seine Geschäftsidee weiter zu entwickeln. Gleichzeitig hat er allerdings aufgrund seines frühen Entwicklungsstadiums meist noch einen negativen Cashflow und nicht ausreichend besicherungsfähige Wertgegenstände.29 Damit scheidet eine Fremdfinanzierung durch Banken für gewöhnlich aus, da die Banken entweder nicht willens sind, ein derartiges ungesichertes Finanzierungsrisiko einzugehen, oder es ihnen sogar unmöglich ist, da sie die gesetzlichen Eigenkapitalanforderungen nicht erfüllen würden, insbesondere seit den gestiegenen Anforderungen an Eigenkapitalquoten im Rahmen der Basel III – Vorschriften.30 Es bedarf also einer Eigenkapitalbeteiligung durch einen Investor, der das hohe unternehmerische Risiko der Gründerphase mitträgt. Venture Capital-Investoren gehen dieses hohe Risiko ein in der Hoffnung, nach einer Investitionsphase von drei bis sieben Jahren einen lukrativen Exit zu erreichen.31 (5) Finanzierungszeitpunkt bei Private Equity Im Unterschied dazu steigen Private Equity-Investoren erst zu einem späteren Zeitpunkt in das jeweilige Unternehmen ein, nicht bereits während der Early-Stage.32 Die Geschäftsidee ist bereits entwickelt, der Cashflow ist stabil und es bestehen genügend Sicherheiten, um im Rahmen der Erwerbsfinanzierung zusätzliches Fremdkapital zur Profitmaximierung durch einen Leveraged Buyout33 bei Banken zu erhalten. 26

S. 29. 27

Assmann/Schütze/Buck-Heeb/Sagasser/Leuschner § 27 Rn. 785; Gündel/Katzorke

Hdb. VC/Weitnauer A. Rn. 27; Holzapfel/Pöllath/Tönies/Fischer Rn. 1799. Holzapfel/Pöllath/Tönies/Fischer Rn. 1715. 29 FK PE/Feldhaus Kap. 1 Rn. 7; Hdb. VC/Weitnauer A. Rn. 1; Holzapfel/Pöllath/Tönies/ Fischer Rn. 1800. 30 Vgl. in der aktuellsten Version: Basel Committee on Banking Supervision – Basel III: Finalising post-crisis reforms, Stand 12/2017, abrufbar unter https://www.bis.org/bcbs/publ/ d424.pdf. 31 Buth/Hermanns/Brandes § 21 Rn. 3; Holzapfel/Pöllath/Tönies/Fischer Rn. 1800. 32 Buth/Hermanns/Brandes § 21 Rn. 3; FK PE/Feldhaus Kap. 1 Rn. 7; Hdb. VC/Weitnauer A. Rn. 2. 33 Leveraged Buyouts beschreiben Buyout-Akquisitionen von Zielunternehmen, bei denen wesentliche Teile des Kaufpreises über die Aufnahme von Fremdkapital finanziert werden, dazu noch ausführlicher unter B. VII. 2. d) aa). 28

II. Abgrenzung zu anderen Formen der finanziellen Beteiligung

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bb) Umfang der nicht-finanziellen Unterstützung Darüber hinaus unterscheiden sich Venture Capital- und Private Equity-Finanzierungen auch hinsichtlich des Umfangs und der Art der nicht-finanziellen Unterstützung, die dem jeweiligen Zielunternehmen gewährt wird. Da der Venture Capital-Investor ein hohes Eigeninteresse an der Entwicklung des Unternehmens hat und im Regelfall über eine größere Expertise verfügt als das Startup-Management, das häufig neu im Markt ist, wird er dem Unternehmer beratend zur Seite stehen und sein Know-How an diesen weitergeben; er dient diesem als Sparringspartner.34 Dieser „Added Value“ kann teils ganz konkrete Formen annehmen, etwa über die Hilfestellung beim Rechnungswesen und Controlling oder beim Aufbau eines Netzwerkes.35 Im Rahmen von Private Equity-Investments ist die nicht-finanzielle Unterstützung durch den Investor selbst deutlich weniger ausgeprägt. Im Rahmen von BuyoutTransaktionen wird die Leitung des Unternehmens durch das – im Regelfall bereits sehr erfahrene – Management ausgeübt. Mitarbeiter der Beratungsgesellschaft des Private Equity-Fonds36 gehören in der Praxis regelmäßig dem Aufsichtsrat der Portfoliounternehmen an, um Kontroll- und Einflussmöglichkeiten zu bewahren, zudem wirkt die Beratungsgesellschaft bei Add-On-Akquisitionen,37 Finanzierungsrunden und diversen anderen größeren Projekten der Portfoliounternehmen mit. Auch werden häufig schuldrechtliche Beratungsverträge zwischen der Beratungsgesellschaft und dem Portfoliounternehmen geschlossen. Trotzdem erstreckt sich die nicht-finanzielle Unterstützung in aller Regel nicht auf eine vergleichbar intensive Zusammenarbeit wie bei Venture Capital-Investments in der Frühphase eines Unternehmens. cc) Minderheitsbeteiligung vs. Mehrheitsbeteiligung Im Rahmen von Venture Capital-Beteiligungen kommt es in aller Regel nur zu Minderheitsbeteiligungen des Investors aufgrund der frühen Entwicklungsphase des Zielunternehmens, die mit einem geringen Unternehmenswert und dem hohen Investitionsrisiko einhergeht. Charakteristisch sind Beteiligungen zwischen 15 % und 30 %.38 Um die gesetzlichen Mitbestimmungs- und Kontrollrechte des Investors zu erweitern, werden daher separate Beteiligungs- und Gesellschaftervereinbarungen abgeschlossen. Solche Vereinbarungen können Verpflichtungen der Gesellschafter 34

Breithaupt/Ottersbach/Gabrysch § 1 Rn 27. BeckHdb. AG/Göckeler § 21 D Rn. 115; Schefczyk S. 10. 36 Zur gesellschaftsrechtlichen Struktur des Fonds noch ausführlicher unter B. VI. 4. i). 37 Strategischer Ankauf eines weiteren Unternehmens durch das Portfoliounternehmen, welches anschließend in das Zielunternehmen integriert wird. 38 Beck’sches M&A-Hdb./Jäckle/Strehle/Clauss § 49 Rn. 102; Breithaupt/Ottersbach/ Gabrysch § 1 Rn 24; Holzapfel/Pöllath/Tönies/Fischer Rn. 1803; Schefczyk S. 10. 35

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

zur Kapitalerhöhung enthalten, Garantien zugunsten des Investors, Verwässerungsschutzrechte oder auch erweiterte Informations- und Kontrollrechte.39 Beim Private Equity im engeren Sinne dagegen wird der Investor für gewöhnlich eine Mehrheitsbeteiligung anstreben, um eine größere Kontrolle über das Portfoliounternehmen zu erreichen.40 dd) Eigenkapitaleinsatz vs. Fremdkapitaleinsatz Aufgrund des hohen Risikos werden Venture Capital-Investments in der Regel ausschließlich mit Eigenkapital des Investors finanziert.41 Neben dem hohen Risiko ist dafür auch der Umstand verantwortlich, dass sich die Zielunternehmen in der Wachstumsphase befinden und nicht in der Lage sind, Zinsen bezahlen zu können.42 Im Rahmen von Private Equity-Investments kommt es dagegen häufig zu sogenannten Leveraged Buyouts, bei denen große Teile des investierten Betrages über Fremdkapital finanziert werden.43 Der maßgebliche Unterschied von Private Equity zu Venture Capital liegt damit im Zeitpunkt und Umfang der Investition. Venture Capital stellt eine Aufstiegshilfe für aufstrebende Startups und junge Unternehmen dar, Private Equity dagegen investiert in gestandene, ausentwickelte Geschäftsmodelle.

2. Abgrenzung zu Mezzanine-Kapital a) Begriff des Mezzanine-Kapitals Der maßgebliche Unterschied des Private Equity zum Mezzanine-Kapital liegt dagegen nicht im Zeitpunkt und im Umfang des Investments. Der Begriff des Mezzanine-Kapitals basiert auf dem italienischen Begriff „il mezzanino“, was übersetzt so viel wie „Zwischengeschoss“ bedeutet. Beim Mezzanine-Kapital handelt es sich nicht um eine konkrete Art der Finanzierung, sondern um unterschiedliche Arten von Finanzierungsinstrumenten.44 Ihnen gemeinsam ist, dass es sich dabei um Mischformen der Unternehmensfinanzierung handelt, die weder eindeutig dem Eigen- noch dem Fremdkapital zugeordnet werden können.45 Aus diesem Mischformcharakter ergeben sich für Kapitalnehmer gleich mehrere Vorteile der Mezzanine-Finanzierung gegenüber anderen Finanzierungsarten. So findet – anders 39 40 41 42 43 44 45

Vgl. Holzapfel/Pöllath/Tönies/Fischer Rn. 1803 f. Beck’sches M&A-Hdb./Jäckle/Strehle/Clauss § 49 Rn. 102. Beck’sches M&A-Hdb./Jäckle/Strehle/Clauss § 49 Rn. 104; Schefczyk S. 10. Beck’sches M&A-Hdb./Jäckle/Strehle/Clauss § 49 Rn. 104. BeckOGK/Wilhelmi § 453 Rn. 863; Breithaupt/Ottersbach/Gabrysch § 2 Rn 63. Diem § 38 Rn. 1; Hingst, FS Schäfer, S. 635. Beck’sches M&A-Hdb./Knepper § 18 Rn. 6; Diem § 38 Rn. 1.

II. Abgrenzung zu anderen Formen der finanziellen Beteiligung

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als bei einer reinen Eigenkapitalfinanzierung – mangels gesellschaftsrechtlicher Beteiligung des Investors keine Kapitalverwässerung statt, gesetzliche Mitspracherechte des Investors bestehen nicht.46 Bei entsprechender vertraglicher Ausgestaltung kann eine Mezzanine-Finanzierung zusätzlich die Eigenkapitalquote des Unternehmens stärken.47 Zudem verschafft sie den Parteien aufgrund der vielfältigen vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten eine hohe Flexibilität und ermöglicht eine „maßgeschneiderte Finanzierung“.48 Mezzanine-Kapital kann in den verschiedensten Ausprägungen geleistet werden, beispielsweise als typische oder atypische stille Beteiligung, Wandelanleihe, Nachrangdarlehen, Optionsanleihe oder über Genussrechte.49 b) Unterschiede zu Private Equity im engeren Sinn Private Equity-Finanzierungen unterscheiden sich von Mezzanine-Finanzierungen grundsätzlich durch den Charakter des investierten Kapitals. Private Equity im engeren Sinn ist eine Eigenkapitalinvestition und weist aufgrund dessen diverse Unterschiede auf.50 aa) Rückzahlungsverpflichtung Anders als das im Rahmen von Private Equity-Finanzierungen bereitgestellte Eigenkapital, das im Zielunternehmen verbleibt, handelt es sich bei MezzanineKapital um temporär bereitgestelltes Kapital, welches nach dem Ablauf einer bestimmten Periode – meist zwischen fünf und zehn Jahren51 – wieder an den Kreditgeber zurückgezahlt werden muss.52 bb) Rangigkeit Auch hinsichtlich der Rangigkeit unterscheidet sich Mezzanine-Kapital von Eigenkapital. Zwar ist es ein maßgebliches Charakteristikum des Mezzanine-Kapitals, dass die entsprechenden Rückzahlungsforderungen der Kreditgeber für den Insolvenzfall nachrangig gegenüber den Senior-Kreditgebern ausgestaltet werden, 46

Hingst, FS Schäfer, S. 639. Hingst, FS Schäfer, S. 640. 48 Bösl/Sommer/Hinz S. 37; Hingst, FS Schäfer, S. 640. 49 Hingst, FS Schäfer, S. 642 f. 50 Nicht damit zu verwechseln ist die Finanzierung des Private Equity-Investments selbst, für die gelegentlich Mezzanine-Finanzierungen verwendet werden, vgl. Beck’sches M&AHdb./Jäckle/Strehle/Clauss § 51 Rn. 48. 51 Hingst, FS Schäfer, S. 638. 52 Beck’sches M&A-Hdb./Knepper § 18 Rn. 6; Diem § 38 Rn. 1; Hingst, FS Schäfer, S. 638. 47

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

was grundsätzlich ein mit der Eigenkapitalfinanzierung vergleichbares Risiko etabliert.53 Allerdings ist Mezzanine-Kapital trotzdem noch vorrangig gegenüber echtem Eigenkapital, so dass es sich in dieser Hinsicht also zwischen Fremd- und Eigenkapital bewegt.54 cc) Beteiligung am Unternehmens(miss-)erfolg Kein zwingendes Merkmal des Mezzanine-Kapitals, aber zumindest zur Disposition der Parteien stehend ist die Frage, inwiefern der Kapitalgeber am Erfolg oder Misserfolg des Unternehmens beteiligt werden soll. Während Fremdkapitalgeber grundsätzlich nicht erfolgsbeteiligt sind und lediglich Zinsen erhalten, können Eigenkapitalgeber sowohl durch Gewinnanteile oder Dividenden am Erfolg, als auch im Wege der (beschränkten) Haftung an Verlusten des Unternehmens beteiligt werden. Die Frage der Verlustbeteiligung des Kapitalgebers ist ein wesentliches Differenzierungskriterium bei der Frage, wie eigenkapitalnah die Mezzanine-Finanzierung im konkreten Einzelfall ausgestaltet ist. Insbesondere wenn das Mezzanine-Kapital in der Handelsbilanz als Eigenkapital ausgewiesen werden soll, ist eine Verlustbeteiligung unabdingbare Voraussetzung.55 dd) Einsatzbereich Anders als Private Equity-Finanzierungen werden Mezzanine-Finanzierungen mehrheitlich als Wachstumsfinanzierung genutzt. Sie helfen häufig, die Finanzierungslücke zu schließen, die besteht, wenn aufgrund mangelnder Exit-Möglichkeiten ein Private Equity-Investment ausscheidet und die Risiken der Wachstumsphase eine Fremdkapitalvergabe für Banken unattraktiv machen.56 Gleichzeitig können sie Abhilfe schaffen, wenn die Gesellschafter keine Mitspracherechte abgeben wollen, gleichzeitig aber die Eigenkapitalquote erhöhen.57 Das alles sind Situationen, die Private Equity-Investoren nicht bedienen können, so dass sich die Einsatzbereiche von Private Equity-Finanzierungen und Mezzanine-Finanzierungen weitestgehend abgrenzen lassen. In der Praxis kommt es trotzdem vor, dass Private Equity-Fonds ihren Portfoliounternehmen nachrangig besichertes Fremdkapital gewähren.58 Maßgeblicher Unterschied zwischen Private Equity-Finanzierungen und Mezzanine-Kapital ist somit die Ausgestaltung als reines Eigenkapital bei Private EquityInvestments und einer Mischform aus Eigen- und Fremdkapital bei der rein mezzaninen Finanzierung. Auch wenn bei Buyouts vereinzelt mezzanine Finanzie53 54 55 56 57 58

Beck’sches M&A-Hdb./Knepper § 18 Rn. 6; Diem § 38 Rn. 1. Hingst, FS Schäfer, S. 638. Hingst, FS Schäfer, S. 639. Bösl/Sommer/Golland S. 79; Hingst, FS Schäfer, S. 641. Hingst, FS Schäfer, S. 639. Lüdicke/Arndt/Kind S. 419.

II. Abgrenzung zu anderen Formen der finanziellen Beteiligung

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rungsbestandteile auftreten können, wird dem Zweck des Private Equity-Investments, der Einflussnahme zum Zwecke der profitablen Entwicklung und eines abschließenden gewinnbringenden Exits, durch eine rein mezzanine Finanzierung nicht Rechnung getragen.

3. Abgrenzung zu Hedge-Fonds a) Begriff des Hedge-Fonds Private Equity-Fonds sind zudem trotz einiger Ähnlichkeiten nicht mit HedgeFonds zu verwechseln. Der Begriff des Hedge-Fonds stammt aus dem US-amerikanischen Finanzmarkt, an dem diese Anlageform zu Beginn der 50er-Jahre entstand.59 „Hedging“, was auf Deutsch so viel wie „absichern“ bedeutet, bezieht sich auf die klassische Strategie der Fonds, Investments in sogenannte „Long Positions“ durch „Short Positions“ oder kurz „Shorts“ abzusichern. Diese etwas veraltete Begrifflichkeit missachtet allerdings den Umstand, dass es sich bei Hedge-Fonds mittlerweile um eine Vielzahl verschiedener Fondsarten handelt, die jedoch über bestimmte gemeinsame Merkmale von herkömmlichen Investmentfonds abgegrenzt werden.60 Besonderes Merkmal der Hedge-Fonds ist, dass sie sich nicht an relativen Ergebnissen messen lassen, sondern eine sog. „Absolute Return“-Strategie fahren, d. h., ausschließlich auf eine dauerhafte positive Rendite abzielen, unabhängig von der allgemeinen Performance der Finanzmärkte.61 b) Unterschied zu Private Equity-Fonds „Private Equity“ und „Hedge-Fonds“ werden in der öffentlichen Diskussion häufig synonym verwendet.62 Das verkennt jedoch, dass zwischen den beiden Fondsmodellen erhebliche Unterschiede bestehen. Insbesondere unterscheiden sie sich hinsichtlich der jeweiligen grundsätzlichen Anlagestrategien, dem Anlageverhalten und ihrer jeweiligen Regulierung.63 aa) Anlagestrategie Private Equity-Fonds investieren, wie oben dargestellt, primär in nicht börsennotierte Unternehmen, um eine größere Gestaltungsmacht zu haben und durch einen 59 60 61 62 63

Ricke BKR 2004, 60, 61. Ricke BKR 2004, 60, 61. Ricke BKR 2004, 60, 61. FK PE/Feldhaus Kap. 1 Rn. 11; Gündel/Katzorke S. 30. FK PE/Feldhaus Kap. 1 Rn. 11; Gündel/Katzorke S. 30.

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

Börsengang einen lukrativen Exit zu erreichen. Dagegen haben es Hedge-Fonds in aller Regel auf börsennotierte Gesellschaften abgesehen. Das begründet sich in dem Umstand, dass Hedge-Fonds regelmäßig nicht nur die reine Wertentwicklung des Portfoliounternehmens verfolgen. Vielmehr werden weitere Wertschöpfungsinstrumente eingesetzt, wie etwa Leerverkäufe,64 Arbitrage-Strategien,65 Optionen oder Derivate,66 die auf der Börsennotierung des Unternehmens aufbauen.67 bb) Investitionshorizont Hedge-Fonds und Private Equity-Fonds unterscheiden sich zudem auch hinsichtlich der beabsichtigten Dauer des Investments. Private Equity-Investments sind auf einen Zeitraum von mehreren Jahren ausgelegt. Ziel ist es, den Wert des Unternehmens längerfristig zu steigern und somit einen profitablen Exit zur ermöglichen. Bei Hedge-Fonds hingegen ist der anvisierte Zeitraum des Investments von vornherein deutlich kürzer. Da Hedge-Fonds meist so organisiert sind, dass die Investoren ihre Gelder nach einem Jahr bereits wieder abziehen können,68 muss auch entsprechend kurzfristiger Profit erzielt werden. Daher werden auch häufig direkt nach dem Einstieg des Hedge-Fonds kurzfristige Maßnahmen eingeleitet wie etwa die Ablösung des Managements, Ausschüttung von Reserven oder die Erhöhung der Dividende.69 Eine Besonderheit sind die umgangssprachlich als „Geierfonds“ bezeichneten Fonds, die in fast oder vollständig insolvente Unternehmen einsteigen mit dem Ziel, an den noch vorhandenen Assets zu verdienen („Vulture Fonds“). Sie haben kein Interesse am operativen Geschäft, sondern erzielen ihre Rendite mit dem Wiederverkauf von Unternehmensanteilen, mit Zinsen auf laufende Forderungen und durch Arbitrage, dem Erwerb von Forderungen mit einem gewissen Abschlag, in der Hoffnung, diese Forderungen zu einem höheren Anteil vom Schuldner einzutreiben.70 Der hauptsächliche Unterschied von Private Equity-Fonds zu Hedge-Fonds liegt somit schon im Geschäftsmodell begründet. Private Equity-Fonds setzen in einem 64

Leerverkäufe oder auch Short Sales beschreiben den Verkauf eines Wertpapiers, das sich im Verkaufszeitpunkt noch nicht im Eigentum des Verkäufers befindet, von dem dieser aber hofft, es bis zum Erfüllungszeitpunkt aufgrund sinkender Kurse noch günstiger zu erwerben, vgl. Creifelds/Hakenberg, Leerverkauf. 65 Arbitrage beschreibt eine Wirtschaftsstrategie, bei der verschieden hohe Preise derselben Ware an unterschiedlichen Märkten dadurch ausgeglichen werden, dass an den Handelsplätzen mit den niedrigeren Preisen gekauft und die höhere Gewinnspanne oder steigende Nachfragen ausgenutzt wird, vgl. Creifelds/Groh, Arbitrage. 66 Derivate sind Termingeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Preis sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswerts ableitet, vgl. Creifelds/Hakenberg, Derivate. 67 FK PE/Feldhaus Kap. 1 Rn. 13; Gündel/Katzorke S. 31. 68 FK PE/Feldhaus Kap. 1 Rn. 13. 69 FK PE/Feldhaus Kap. 1 Rn. 13; Gündel/Katzorke S. 31. 70 Gündel/Katzorke S. 31.

III. Historische Entwicklung des Private Equity

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höheren Maße auf eine längere Laufzeit des Investments und knüpfen ihre Renditeerwartung primär an den Exit aus dem jeweiligen Investment, ohne weitere Zwischengeschäfte in Form des Hedgings zu tätigen.

III. Historische Entwicklung des Private Equity Zudem lohnt auch ein Blick auf die historische Entwicklung des Private EquitySektors. Private Equity als Form der Unternehmensfinanzierung ist ein ursprünglich US-amerikanisches Konzept. Erste institutionelle und unabhängige Eigenkapitalinvestoren wurden in den USA nach Ende des zweiten Weltkriegs gegründet, um die Neugründung und Entwicklung ziviler Unternehmen zu fördern und zu beschleunigen.71 Dieses Konzept wurde in der Folge auch in Europa übernommen; in Großbritannien, den Niederlanden und Frankreich entstanden vergleichbare staatliche Förderungsgesellschaften.72 Lag der Fokus dieser Gesellschaften zunächst noch stark auf Venture Capital-Finanzierungen, war ab den 1980er-Jahren aufgrund einiger Gesetzesänderungen im Investitions- und Steuerrecht ein immer stärkeres Wachstum des Buyout-Sektors zu beobachten.73 In Deutschland setzte die Entwicklung des Private Equity-Geschäfts dagegen deutlich später ein. Nach eher zaghaften ersten Ansätzen in den 1960er-Jahren entstand erst mit Aufkommen des „Neuen Marktes“ in den 1990er-Jahren sowie geänderten Gesetzen zur Kapitalertragsbesteuerung ein wachsender Private EquitySektor, zunächst ebenfalls primär mit Schwerpunkt auf Venture Capital-Finanzierungen.74 Die erste große Hochphase der Private Equity-Finanzierungen in Deutschland trat Mitte der 2000er-Jahre ein, seitdem hat sich der Markt – mit einer kurzen Unterbrechung durch die Finanzkrise 2007 – auf einem weitestgehend hohen Niveau stabilisiert. Der überwiegende Teil des Investitionen in Deutschland wird von ausländischen Fonds getätigt, die in der Regel über umfangreichere finanzielle Mittel verfügen.75 Private Equity ist somit eine verhältnismäßig junge Branche, die sich nach wie vor in der Entwicklungsphase befindet. Damit verbunden ist auch die Entstehung neuer Rechtsprobleme, wie etwa der in dieser Arbeit behandelten bereichsspezifischen Problematik des Carried Interest.

71 Beck’sches M&A-Hdb./Jäckle/Strehle/Clauss § 49 Rn. 35; FK PE/Feldhaus Kap. 1 Rn. 30; Gündel/Katzorke S. 40. 72 Beck’sches M&A-Hdb./Jäckle/Strehle/Clauss § 49 Rn. 35; FK PE/Feldhaus Kap. 1 Rn. 30; Gündel/Katzorke S. 40. 73 Beck’sches M&A-Hdb./Jäckle/Strehle/Clauss § 49 Rn. 37; FK PE/Feldhaus Kap. 1 Rn. 35. 74 Beck’sches M&A-Hdb./Jäckle/Strehle/Clauss § 49 Rn. 40; Frommann/Dahmann S. 13. 75 Beck’sches M&A-Hdb./Jäckle/Strehle/Clauss § 49 Rn. 40.

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

IV. Private Equity in Zahlen 1. Weltweit Entgegen des erst geringen „Alters“ des Private Equity-Sektors erfährt dieser jedoch eine enorme wirtschaftliche Bedeutung. Weltweit hat die Private EquityBranche nach dem Rekordjahr 2018 ein leicht rückläufiges, aber ebenfalls gutes Jahr verzeichnen dürfen. Buyout-Fonds haben 2019 USD 551 Mrd. investiert.76 Im Rahmen des Fundraising wurde ein Allzeithoch erreicht; 2019 konnten Private Equity-Fonds rund USD 894 Mrd. einsammeln.77 Gleichzeitig umfasste das Volumen der Private Equity-Exits insgesamt USD 405 Mrd.78 Die durchschnittliche Haltedauer eines Portfoliounternehmens betrug dabei etwa 4,3 Jahre.79

2. In Deutschland Trotz ihres historisch eher schlechten Rufs als „Heuschrecken“ sind Private Equity-Fonds auch in Deutschland ein wesentlicher Bestandteil der Finanzwirtschaft.80 2019 wurden hierzulande insgesamt EUR 14,31 Mrd. in Akquisitionen durch Private Equity-Fonds investiert; davon EUR 10,63 Mrd. über Buyouts. Im Vorjahr waren EUR 12,03 Mrd. investiert worden (Buyouts: EUR 8,31 Mrd.).81 Mit 34,4 % wurde der größte Anteil der Investitionen im Bereich IKT (Kommunikation, Computer, Elektronik) getätigt, gefolgt vom Sektor Unternehmensprodukte und -dienstleistungen (18,3 %).82 Spitzenreiter unter den Bundesländern hinsichtlich der getätigten Investitionen war 2019 Bayern (27,2 %), gefolgt von Berlin (22,2 %) und Hessen (15,7 %).83

76

Bain Global Private Equity Report 2020, S. 5. Bain Global Private Equity Report 2020, S. 18. 78 Bain Global Private Equity Report 2020, S. 13. 79 Bain Global Private Equity Report 2020, S. 14. 80 Der Begriff der „Heuschrecken“ geht auf ein Interview des damaligen SPD-Vorsitzenden Franz Müntefering aus 2005 zurück, in dem er Finanzinvestoren pauschal als Heuschrecken bezeichnete, die „keinen Gedanken an die Menschen, deren Arbeitsplätze sie vernichten“, verschwendeten und stattdessen „wie Heuschreckenschwärme über Unternehmen“ herfielen, diese ausbeuteten und weiterzögen (Bild am Sonntag vom 17. April 2005). 81 BVK-Statistik „Das Jahr in Zahlen 2019“, Stand: Februar 2020, Abschnitt „Investitionen“, abrufbar unter https://www.bvkap.de/markt/bvk-statistiken-deutschland. 82 BVK-Statistik „Das Jahr in Zahlen 2019“, Stand: Februar 2020, Abschnitt „Investitionen“, abrufbar unter https://www.bvkap.de/markt/bvk-statistiken-deutschland. 83 BVK-Statistik „Das Jahr in Zahlen 2019“, Stand: Februar 2020, Abschnitt „Investitionen“, abrufbar unter https://www.bvkap.de/markt/bvk-statistiken-deutschland. 77

V. Volkswirtschaftliche Bedeutung des Private Equity

41

Das Fundraising in Deutschland belief sich 2018 auf gut EUR 5,22 Mrd., ein deutlicher Anstieg gegenüber dem Vorjahr (EUR 4,21 Mrd.). Der Anteil reiner Buyout-Fonds am Fundraising lag bei EUR 2,12 Mrd. (Vorjahr: EUR 2,26 Mrd.).84 Die Private Equity-Exits in Deutschland umfassten ein Gesamtvolumen von EUR 2,35 Mrd., ein deutlicher Rückgang zum Vorjahr (EUR 4,3 Mrd.).85

V. Volkswirtschaftliche Bedeutung des Private Equity 1. Wachstumsbeschleunigung durch Private Equity Neben den rein wirtschaftlichen Kennzahlen können Private Equity-Beteiligungen auch eine Steigerung der Effizienz der Kapitalmärkte bewirken.86 Einerseits bieten sie für Unternehmen die Möglichkeit, den Kapitalbedarf zu decken. Auf der anderen Seite wird durch die in der Regel im Anschluss an die Akquisition vorgenommenen Restrukturierungen eine gesteigerte Profitabilität der Portfoliounternehmen erreicht. Die Profitabilitätssteigerung dient zwar primär dem kurz bis mittelfristigen Ziel der erhöhten Rentabilität bei der Veräußerung, um den Ansprüchen der Investoren zu genügen. Gleichzeitig zeigen sich jedoch auch volkswirtschaftlich vorteilhafte Effekte. Einerseits zeigt sich ein positiver Effekt von Private Equity-Investments auf gesamtwirtschaftliche Kennzahlen wie Beschäftigtenzahlen und Löhne. Eine Studie des europäischen Private Equity- und Venture Capital-Verbandes European Private Equity and Venture Capital Association („EVCA“) von 2001, welche die Auswirkungen von Buyouts und Buyins auf die Portfoliounternehmen zwischen 1992 und 1997 untersucht, kommt zu dem Ergebnis, dass die weit überwiegende Mehrzahl der untersuchten Unternehmen in den Jahren nach dem Buyout/Buyin deutlich positive Entwicklungen hinsichtlich Umsatz, Beschäftigung, Gewinn und Löhnen verzeichnen kann.87 So konnte die durchschnittliche jährliche Umsatzwachstumsrate der untersuchten Unternehmen von 9,1 % im Jahr vor dem Buyout auf 16,7 % im dritten Jahr nach dem Buyout gesteigert werden.88 Der EBIT-Anteil am Umsatz stieg durchschnittlich von 4,2 % im Jahr vor dem Buyout auf 7 % im dritten Jahr nach dem Buyout.89 Bei 61,4 % der Unternehmen hatte sich die Anzahl der Beschäftigten seit 84 BVK-Statistik „Das Jahr in Zahlen 2019“, Stand: Februar 2020, Abschnitt „Investitionen“, abrufbar unter https://www.bvkap.de/markt/bvk-statistiken-deutschland. 85 BVK-Statistik „Das Jahr in Zahlen 2019“, Stand: Februar 2020, Abschnitt „Divestments“, abrufbar unter https://www.bvkap.de/markt/bvk-statistiken-deutschland. 86 Hdb. UntKauf/Weinheimer/Renner Kap. 14.6. 87 EVCA, Survey of the Economic and Social Impact of Management Buyouts & Buyins in Europe, UK 2001, im Folgenden: EVCA-Survey 2001. 88 EVCA-Survey 2001, S. 12. 89 EVCA-Survey 2001, S. 12.

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

dem Buyout erhöht, bei 13,1 % blieb sie konstant.90 Zudem erhöhte sich die Vergütung seit dem Buyout bei 70 % der untersuchten Unternehmen für Führungskräfte und mittleres Management, bei 60 % der Unternehmen auch für die übrigen Angestellten.91 Insgesamt berichteten 65 % der untersuchten Unternehmen, bei Umsatz und EBIT ein schnelleres Wachstum erreicht zu haben als ihre nicht Private Equityfinanzierten Mitbewerber.92 Zu ähnlichen Ergebnissen kommt auch eine vergleichbare Studie des BVK für deutsche Unternehmen aus dem Jahre 2005.93 66,9 % der befragten Unternehmen waren der Ansicht, sie hätten ohne Private Equity-Investoren ein langsameres Wachstum erlebt.94

2. Abbau von Marktineffizienzen Aufgrund des erklärten Ziels, die Rentabilitätserwartungen der Investoren zu erfüllen und den damit einhergehenden Umstrukturierungen zur Steigerung der Profitabilität, werden Portfoliounternehmen von Private Equity-Gesellschaften häufig effizienter strukturiert. Das kann sich in Kosteneinsparungen äußern oder in der Steigerung der qualitativen Effizienz, etwa durch den gezielten Ausbau spezialisierter Vertriebsnetze oder unternehmens- und länderübergreifender Bezahlsysteme.95 Hierdurch können schließlich Ineffizienzen abgebaut werden, die einer gesamtwirtschaftlich wohlstandsfördernden Ressourcenallokation im Wege stehen.96 Somit kommt Private Equity-Fonds noch eine weitere volkswirtschaftliche Funktion neben der Rolle als Motor des volkswirtschaftlichen Wachstums in Form von Arbeitsplätzen, erhöhtem Bruttoinlandsprodukt oder steigenden Löhnen zu.

3. Stabilisierung durch höhere Eigenkapitalquoten Schließlich weisen Private Equity-finanzierte Unternehmen auch grundsätzlich eine erhöhte Stabilität durch überdurchschnittlich hohe Eigenkapitalquoten aus, welche als Risikopuffer dienen. So zeigte sich bereits in den Jahren 1992 bis 1995, dass die Eigenkapitalquote bei westdeutschen Unternehmen nach Bundesbankangaben im Schnitt bei 17,6 % bis 18,2 % lag. Private Equity-finanzierte Unternehmen 90

EVCA-Survey 2001, S. 14. EVCA-Survey 2001, S. 14. 92 EVCA-Survey 2001, S. 13. 93 BVK: Der Einfluss von Private Equity-Gesellschaften auf die Portfoliounternehmen und die deutsche Wirtschaft, München 2005, im Folgenden: BVK-Studie 2005. 94 BVK-Studie 2005, S. 12. 95 Vgl. Immenga/Mestmäcker/Fuchs § 2 GWB Rn. 84 f. 96 Vgl. Hdb. UntKauf/Weinheimer/Renner Kap. 14.6. 91

VI. Private Equity-Fonds – Typen und rechtliche Ausgestaltung

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dagegen wiesen im Schnitt signifikant höhere Eigenkapitalquoten von 24,8 % bis 28,5 % auf.97

4. Erhöhung der Effizienz des Kapitalmarktes Private Equity-Fonds agieren als Finanzintermediäre. Indem sie Angebot und Nachfrage nach Kapital möglichst effizient zusammenführen, erhöhen sie die Effizienz des Kapitalmarktes, was bei allen Kapitalmarktteilnehmern zu Transaktionskostenvorteilen führt.98 Im Ergebnis lässt sich damit festhalten, dass der Private Equity-Sektor neben allen Formen des eigennützigen Gewinnstrebens auch einen volkswirtschaftlichen Mehrwert mit sich bringt.

VI. Private Equity-Fonds – Typen und rechtliche Ausgestaltung 1. Grundlegende Konzeption Nachdem im vorherigen Gang der Arbeit allgemeine Definitionen und Kennzahlen des Private Equity geschildert wurden, wird im Folgenden genauer auf die einzelnen Akteure im Rahmen von Private Equity-Fonds und ihrer Tätigkeit eingegangen. Von besonderer Bedeutung für die in dieser Arbeit behandelten Rechtsfragen ist dabei die rechtliche Ausgestaltung der Private Equity-Fonds und ihrer Anlegerstrukturen. Private Equity-Fonds ermöglichen es Kapitalanlegern, in einen schwer zugänglichen Markt zu investieren, der sich den meisten Investoren – anders als etwa bei börsennotierten und damit jedem frei zugänglichen Investments – sonst nicht erschließen würde.99 Während die Investoren ihr Kapital bereitstellen und eine entsprechende Rendite erwarten, bietet der Initiator, der den Fonds aufsetzt, seinen besonderen Marktzugang und seine Expertise im Bereich des außerbörslichen Eigenkapitals und erhält eine grundlegende Vergütung, die sogenannte Management Fee sowie einen bestimmten Anteil am Fondsgewinn, den Carried Interest.100 Er ist praktisch der Intermediär zwischen Kapitalgeber und -nehmer, zwischen den Investoren des Fonds und den Portfoliounternehmen.101 97

Frommann/Dahmann S. 39. FK PE/Feldhaus Kap. 1 Rn. 15; Spremann/Gantenbein S. 44. 99 Holzapfel/Pöllath/Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk Rn. 1703. 100 Holzapfel/Pöllath/Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk Rn. 1703; Volhard/Kruschke DB 2011, 2646, 2647. 101 MHdb. GesR/Fischer/Palenker § 26 Rn. 126; Jesch S. 135. 98

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

Diese Rollen- und Interessenverteilung spiegelt sich wesentlich im rechtlichen Aufbau des Private Equity-Fonds und der beteiligten Gesellschaften wider. Hierdurch wird versucht, einen weitestmöglichen Interessenausgleich zwischen den Parteien zu erreichen („Alignment of Interest“).102

2. Akteure Im Umfeld eines Private Equity-Fonds existieren zahlreiche Akteure, denen eine relevante Position im Gesamtkontext zukommt. Um die Übersichtlichkeit zu wahren, werden im Folgenden nur die wichtigsten und für die in dieser Arbeit behandelte Rechtsfrage entscheidenden Beteiligten dargestellt. a) Initiatoren Die Initiatoren von Private Equity-Fonds sind in den meisten Fällen hochspezialisierte inhabergeführte Managementgesellschaften, häufig Spin-Offs großer Investmentbanken oder Versicherungen.103 Der Initiator übernimmt den Großteil der Investmenttätigkeiten, wie etwa die gesamte Konzeption und Strukturierung, die Platzierung der Investments und das laufende Management des Fonds. Dazu gehören auch die Investitionsentscheidungen und der Exit, also der abschließende Verkauf der Portfoliounternehmen oder der Gang des Portfoliounternehmens an die Börse (Initial Public Offering, IPO).104 Zumeist handelt es sich dabei um ein sogenanntes „dualistisches Management“, d. h. die Managementgesellschaft betreut mehrere Fonds (in Abgrenzung vom „monistischen Management“, in dem eine Managementgesellschaft einen einzigen Fonds betreut), so dass sich eine rechtliche Trennung von Fonds und Managementgesellschaft anbietet.105 In der Praxis zahlen nicht selten auch die Initiatoren selber einen geringen Prozentsatz des Fondsvermögens, zwischen 1 – 2 %, ein. Die Kapitalbeteiligung der Initiatoren dient einerseits als Eigenbeteiligung, die das Vertrauen in die eigenen Fähigkeiten darstellen soll. Gleichzeitig etabliert sie auch eine Mithaftung der Initiatoren und damit auch eine erhöhte Selbstverpflichtung.106

102

Holzapfel/Pöllath/Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk Rn. 1703. Holzapfel/Pöllath/Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk Rn. 1704. 104 Holzapfel/Pöllath/Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk Rn. 1705; Herzig/Gocksch DB 2002, 600, 601; Volhard/Kruschke DB 2011, 2645, 2646. 105 Gündel/Katzorke S. 205; Jesch S. 141. 106 Jesch S. 135. 103

VI. Private Equity-Fonds – Typen und rechtliche Ausgestaltung

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b) Investoren Investoren in Private Equity-Fonds sind in aller Regel reine Kapitalgeber. Traditionell bedeutsame Investoren sind Banken und Versicherungen, in den letzten Jahren gehören zunehmend auch Pensionsfonds und Versorgungswerke, in Deutschland vor allem berufsständische Versorgungswerke zur Altersvorsorge, zum Kreis der Geldgeber. Dazu kommen vermögende Privatpersonen, Industrieunternehmen und öffentlich-rechtliche Investoren.107 Grundsätzlich sind in Deutschland sowohl Anleger mit in- als auch mit ausländischer steuerlicher Ansässigkeit als Investoren tätig.108 Investoren sind zumeist als beschränkt haftende Gesellschafter am Private Equity-Fonds durch Zwischengesellschaften beteiligt. c) Weitere beteiligte Gesellschaften Neben der Managementgesellschaft gibt es häufig noch weitere Gesellschaften, die an dem Private Equity-Fonds beteiligt sind. Dazu gehören etwa verwaltende Komplementärgesellschaften bei der Fonds-Personengesellschaft, oder eine an der Fonds-Gesellschaft beteiligte Personengesellschaft („Carry-Gesellschaft“) als Pool zur Ausschüttung der Gewinnanteile an die Carried Interest-berechtigten FondsProfessionals oder Treuhandgesellschaften, je nach Ausgestaltung in der Praxis.109

3. Wirtschaftliche Ausgestaltung von Private Equity-Fonds Private Equity-Fonds bieten Anlegern unterschiedliche Anlageformen, die ihren jeweiligen Verhältnissen und oft auch existierenden steuerlichen oder aufsichtsrechtlichen Erfordernissen entsprechen. Eine Differenzierung nach der wirtschaftlichen Strukturierung kann daher anhand der Struktur des Fonds erfolgen, dem Grad der Abhängigkeit von einem Hauptinvestor, oder nach der Fondsgröße. a) Direktes oder indirektes Investment Private Equity-Fonds existieren sowohl als direkte, wie auch als indirekte Investoren in die Portfoliounternehmen.

107 Holzapfel/Pöllath/Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk Rn. 1706; Lüdicke/Arndt/Kind S. 419. 108 FK PE/Veith Kap. 1 Rn. 60. 109 Holzapfel/Pöllath/Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk Rn. 1705.

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

aa) Direktfonds Direktfonds sind Fonds, die direkt an ihrem Portfoliounternehmen beteiligt sind. Im Buyout-Bereich sind häufig noch mehrere Akquisitionsgesellschaften zwischengestaltet, während die Beteiligung im Venture Capital-Bereich unmittelbarer ausfällt. In der klassischen Struktur der Fonds-Gesellschaft als Personengesellschaft lassen sich direktinvestierende Fonds als dreistufiges Gebilde darstellen mit den Gesellschaftern des Fonds (Investoren, Initiatoren, Carry-Gesellschaft) oben, der Fondsgesellschaft in der Mitte und den Portfoliounternehmen auf der untersten Ebene.110 bb) Parallelfonds Größere direktinvestierende Fonds sind dagegen häufig als Parallelfonds ausgestaltet. Da bei großen Fonds in der Regel ein sehr heterogener Investorenkreis angesprochen wird, werden mehrere Fonds aufgesetzt, die unterschiedliche Bedingungen für die Investoren vorsehen. So können beispielsweise parallele Fonds für inund ausländische Investoren geschaffen werden oder eigene Fonds für Mitarbeiterbeteiligungspools der Fondsmanager. Die parallelen Fonds sind stets abhängig von ihren Kapitalzusagen im gleichen Verhältnis an denselben Portfoliounternehmen beteiligt. Im Regelfall gelten die gleichen wirtschaftlichen Bedingungen, insbesondere hinsichtlich der Management Fee und der Höhe des Carried Interest.111 cc) Feederfonds Feederfonds hingegen beteiligen sich nicht direkt an den Portfoliounternehmen, sondern ausschließlich an anderen Fonds, den sogenannten „Masterfonds“. Hauptgrund für die Schaffung von Feederfonds ist der Umstand, dass die Bedingungen für die Beteiligung an den Masterfonds, etwa eine Mindestbeteiligungshöhe, nicht von allen Investoren erfüllt werden können. Vereinzelt können jedoch auch steuerliche oder aufsichtsrechtliche Gründe die Schaffung eines Feederfonds erfordern.112 Die einzelnen kleineren Investments werden dann im Feederfonds gebündelt und über diesen dem Masterfonds zugeführt. Feederfonds können sowohl von dem Fondsmanager des Hauptfonds mitverwaltet werden, als auch von einem externen Fondsmanager. Im ersteren Fall werden die Investoren hinsichtlich ihrer Gebührenpflichten, Stimm- und sonstigen Gesellschafterrechten weitgehend den anderen Investoren des Masterfonds gleichgestellt. Wird der Feederfonds von einem externen 110

Vgl. Holzapfel/Pöllath/Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk Rn. 1762; PE-Lex., Direktfonds. 111 Holzapfel/Pöllath/Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk Rn. 1763 f.; PE-Lex., Parallelfonds. 112 PE-Lex., Feederfonds.

VI. Private Equity-Fonds – Typen und rechtliche Ausgestaltung

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Manager initiiert und verwaltet, müssen hier wiederum separate Regelungen getroffen werden, eine Gleichstellung der Feederfonds-Investoren mit den Masterfonds-Investoren wird regelmäßig nicht erfolgen.113 dd) Dachfonds Dachfonds investieren ebenfalls nicht selbst direkt in Portfoliounternehmen, sondern ausschließlich in ein Portfolio anderer – meist direktinvestierender – Private Equity-Fonds, sogenannte „Zielfonds“, die wiederum eigene Investmentportfolios haben. Die Investments werden dabei nicht nur über mehrere Fondsmanager gestreut, sondern auch über mehrere Auflegungsjahre und -zeiträume sowie nach ihren Investmentstrategien hinsichtlich Branchen, Entwicklungsphasen und Größenklassen der Portfoliounternehmen, außerdem nach Finanzierungsanlässen und geographischen Schwerpunkten diversifiziert. Aufgrund der hohen Diversifikation ihrer Investments sind Dachfonds nicht so stark vom Schicksal einzelner Portfoliounternehmen abhängig. Sie sind angesichts der breiten Risikostreuung auf dem Retailmarkt meist auch schon für Privatinvestoren mit kleineren Vermögen zugänglich. Dachfonds haben in der Regel eine eigene Gebührenebene.114 b) Eigentümerstruktur aa) Captives Als Captives werden Fonds bezeichnet, die sich im Mehrheitsbesitz eines übergeordneten Gesellschafters befinden, etwa als Tochtergesellschaft von Banken oder großen Versicherungsgesellschaften.115 Sie verwalten primär die Einlagen dieses einen Gesellschafters und stehen weiteren Investoren nicht offen. Captives befinden daher nicht im Wettbewerb mit anderen Fonds um den Gewinn von Anlegern. bb) Semi Captives Semi-captive-Fonds sind Private Equity-Fonds, die einen kleinen, geschlossenen Gesellschafterkreis ohne einen beherrschenden Gesellschafter haben.116 Ähnlich wie Captives stehen sie keinem breiten Anlegerpublikum offen, sondern verwalten ausschließlich die Einlagen dieses kleinen Gesellschafterkreises. 113 Vgl. Holzapfel/Pöllath/Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk Rn. 1765 f.; PE-Lex., Feederfonds. 114 Vgl. Beck’sches Hdb. M&A/Jäckle/Strehle/Clauss § 49 Rn. 60; Holzapfel/Pöllath/ Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk Rn. 1768 f.; PE-Lex., Dachfonds. 115 Gabler Wirtschaftslexikon/Achleitner Captive Fund, Stand 13. 02. 2020; Gündel/Katzorke S. 200. 116 Gabler Wirtschaftslexikon/Achleitner Semi-captive Fund, Stand 13. 02. 2020; Gündel/ Katzorke S. 200.

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

cc) Independents Independents schließlich sind unabhängige Private Equity-Fonds. Sie sind nicht mit ihren Kapitalanlegern verbunden, stehen einem breiten Anlegerpublikum offen und befinden sich hinsichtlich dieses Anlegerkreises im Wettbewerb mit anderen Anbietern.117 c) Größe des Fonds aa) Large Cap Buyout-Fonds Private Equity-Fonds existieren zudem in unterschiedlichen Größen. Large Cap Buyout-Fonds investieren Milliardenbeträge in Großunternehmen. Sie decken typischerweise ein breites geographisches Anlagesegment ab, etwa Europa oder Nordamerika. Zudem ist die Fondsstrategie aufgrund des finanziellen Volumens im Hinblick auf die inhaltliche Spezialisierung weniger eingegrenzt.118 bb) Mid Cap Fonds Mid Cap Fonds dagegen investieren typischerweise Beträge im dreistelligen Millionenbereich in Mittelstandsunternehmen. Bei ihnen ist eine stärkere regionale Prägung zu erkennen; außerdem spezialisieren sie sich nicht selten auf bestimmte Branchen oder Segmente, um hier spezifisches Know How zu entwickeln.119 cc) Small Cap Fonds Small Cap Fonds investieren lediglich ein- bis zweistellige Millionenbeträge in kleinere Unternehmen. Bei ihnen liegt der Fokus in aller Regel auf einem kleinen, regional und inhaltlich begrenzten Bereich, etwa deutschsprachigen Ländern und bestimmten Segmenten wie beispielsweise Automotive/Maschinenbau.120 d) Weitere Differenzierungskriterien Darüber hinaus lassen sich auf dem Markt tätige Private Equity-Fonds noch nach anderen Merkmalen differenzieren, wie etwa ihrer Spezialisierung hinsichtlich der Finanzierungsformen, der Spezialisierung hinsichtlich des Anlegerkreises, der 117 Gabler Wirtschaftslexikon/Achleitner Independent Fund, Stand 13. 02. 2020; Gündel/ Katzorke S. 200. 118 Holzapfel/Pöllath/Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk Rn. 1715. 119 Holzapfel/Pöllath/Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk Rn. 1715. 120 Holzapfel/Pöllath/Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk Rn. 1715.

VI. Private Equity-Fonds – Typen und rechtliche Ausgestaltung

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Spezialisierung hinsichtlich der Portfoliounternehmen, der Laufzeit, oder der Risikostreuung.121

4. Rechtliche Ausgestaltung von Private Equity-Fonds Da sich Private Equity-Fonds in einem hochriskanten und damit auch hochregulierten Finanzmarktsegment bewegen, bedarf es einer präzisen rechtlichen Ausgestaltung der Fondsgesellschaften, um steuerliche und regulierungsrechtliche Nachteile zu vermeiden. Maßgebliche Beweggründe für die gesellschaftsrechtliche Strukturierung sind dabei insbesondere der Aspekt der Haftungsabschirmung, flexible Vertretungsgestaltungen hinsichtlich der Fondsgesellschaft, Flexibilität im Hinblick auf die Gestaltung der Auszahlungen an die Gesellschafter sowie steuerrechtliche Erwägungen.122 Die Wahl der passenden Rechtsform orientiert sich insbesondere an den Regelungen des Kapitalanlagegesetzbuchs vom 22. Juli 2013 (KAGB), die für Private Equity-Fonds und die jeweils beteiligten Gesellschaften Rechtsformvorgaben etablieren. a) Private Equity-Fonds als Investmentvermögen Als Investmentvermögen definiert das KAGB in § 1 Abs. 1 jeden Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Investmentvermögen müssen den Anforderungen des KAGB entsprechen. Private Equity-Fonds, die Kapital von Anlegern einsammeln und in die Erlangung von Kontrolle über sowie die abschließende gewinnbringende Veräußerung von nicht börsennotierten Zielunternehmen investieren, werden vom Begriff des Investmentvermögens erfasst und unterfallen damit den Vorschriften des KAGB.123 Hierfür sprechen nicht nur die Begründungen zum Entwurf der AIFM-Richtlinie der EUKommission124 sowie die Regierungsbegründung zum KAGB,125 sondern auch der Umstand, dass das KAGB eigene Regelungen für Private Equity-Fonds in den §§ 287 f. KAGB enthält. 121

Vgl. Gündel/Katzorke S. 200 f. Assmann/Schütze/Buck-Heeb/Sagasser/Leuschner § 27 Rn. 794; Ulrich Diss. 2017, S. 148; Bauer/Gemmeke DStR 2004, 579. 123 So auch Assmann/Schütze/Buck-Heeb/Sagasser/Leuschner § 27 Rn. 787; ausführlich Ulrich Diss. 2017, S. 87 f.; Insam/Heisterhagen/Hinrichs DStR 2014, 913; Kobbach/Anders NZG 2012, 1170; Koch WM 2014, 433, 434; Loff/Klebeck BKR 2012, 353 Fn. 11; Schröder/ Rahn GWR 2013, 49. 124 Siehe die Begründung zum Richtlinienentwurf der EU-Kommission vom 30. 04. 2009, S. 2. 125 BegrRegE BT-Drs. 17/12294, S. 187. 122

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

b) Private Equity-Fonds als geschlossene AIF Das KAGB unterscheidet ferner zwischen Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) und alternativen Investmentfonds (AIF). Als AIF gelten alle Arten von geschlossenen Fonds.126 Offene Investmentvermögen sind OGAW, deren Anteile gemäß Art. 1 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2009/65/EG vom 13. Juli 2009 (OGAW-RL) auf Verlangen der Anteilsinhaber jederzeit unmittelbar zurückgenommen oder zurückgezahlt werden.127 AIF gelten dann als offen, wenn sie die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 2 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 694/2014 der Kommission vom 17. 12. 2013 zur Ergänzung der AIFM-RL im Hinblick auf technische Regulierungsstandards zur Bestimmung der Arten von AIFM erfüllen. Das ist der Fall, wenn die Anteile des AIF vor Beginn der Liquidations- oder Auslaufphase auf Ersuchen eines Anteilseigners direkt oder indirekt aus den Vermögenswerten des AIF und nach den Verfahren und mit der Häufigkeit, die in den Vertragsbedingungen oder der Satzung, dem Prospekt oder den Emissionsunterlagen festgelegt sind, zurückgekauft oder zurückgenommen werden können. Geschlossene AIF sind gem. Art. 1 Abs. 3 der Verordnung (EU) Nr. 694/2014 alle AIF, die keine offenen AIF sind. Die Initiatoren von Private Equity-Fonds werden ihren Fonds in aller Regel geschlossen aufsetzen. Die in der Definition offener Fonds vorgesehenen vorzeitigen Ausstiegsmöglichkeiten der Investoren sind mit dem Geschäftsmodell des Buyout Private Equity nicht vereinbar. Private Equity-Investments sehen üblicherweise lange Laufzeiten von bis zu acht Jahren vor.128 Vorzeitige Ausschüttungen ließen sich nur durch vorzeitige Verkäufe von Beteiligungen oder durch die Zurückhaltung liquider Mittel realisieren. Kurzfristige Verkäufe vor dem Ende der Laufzeit des Fonds sind jedoch nicht möglich. Jeder Exit erfordert einen aufwendigen Verkaufsprozess mit ausführlicher Due Diligence und Akquisition der finanziellen Mittel.129 Das Vorhalten finanzieller Mittel zur jederzeitigen Ausschüttung scheidet aus, da der Fonds die von den Kapitalanlegern eingebrachten Mittel nicht für Schneeballsysteme missbrauchen darf.130 Die Anleger können ihre Positionen lediglich auf dem Sekundärmarkt liquidieren.131 Somit handelt es sich bei Private Equity-Fonds im Regelfall um geschlossene Fonds und damit um AIFs im Sinne des KAGB.132

126

Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang § 1 Rn. 38. Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang § 1 Rn. 39. 128 Buth/Hermanns/Brandes § 21 Rn. 3; Gündel/Katzorke S. 35. 129 Vgl. Ulrich Diss. 2017, S. 113; zum Erfordernis der Due Diligence im Rahmen von Private Equity-Transaktionen Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Koffka I.3; dazu auch unter B. VII. 2. b). 130 Ulrich Diss. 2017, S. 114. 131 Ulrich Diss. 2017, S. 114; Thoma/Steck AG 2001, 330, 331. 132 Felsenstein/Müller KSzW 2016, 55, 56; Koch WM 2014, 433, 434; Van Kann/Redeker/ Keiluweit DStR 2013, 1483, 1486; Weitnauer AG 2013, 672, 673; Werner StBW 2013, 811, 814. 127

VI. Private Equity-Fonds – Typen und rechtliche Ausgestaltung

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c) Private Equity-Fonds als geschlossene Spezial-AIF Das KAGB differenziert bei AIFs zudem weiter nach dem jeweiligen Anlegerkreis. Unterschieden wird zwischen drei Gruppen von Anlegern: Professionelle Anleger, semiprofessionelle Anleger und Privatanleger. Die einzelnen Anlegergruppen unterscheiden sich hinsichtlich ihrer Expertise im Investmentbereich, sowie hinsichtlich ihres Kapitalvolumens. aa) Anlegerkategorien Nach dem KAGB existieren drei Anlegerkategorien. Unterschieden wird zwischen professionellen, semiprofessionellen und Privatanlegern. (1) Professioneller Anleger Als professioneller Anleger gilt nach Anhang II der Richtlinie 2004/39/EG vom 21. April 2004 jeder Anleger, „der über ausreichende Erfahrungen, Kenntnisse und Sachverstand verfügt, um seine Anlageentscheidungen selbst treffen und die damit verbundenen Risiken angemessen beurteilen zu können“. Dazu zählen gem. I.1. des Anhangs II etwa Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, Versicherungsgesellschaften oder Pensionsfonds oder gem. I.2 des Anhangs II Unternehmen ab einer Bilanzsumme von 20.000.000 EUR, einem Nettoumsatz von 40.000.000 EUR oder Eigenmitteln von 2.000.000 EUR, wobei zwei dieser Kriterien erfüllt sein müssen. Zudem zählen ausweislich I.3. des Anhangs der Richtlinie II nationale und regionale Regierungen sowie andere institutionelle Anleger, deren Haupttätigkeit in Anlagen in Finanzinstrumenten besteht, zu den professionellen Anlegern im Sinne der Richtlinie. (2) Semiprofessionelle Anleger Semiprofessionelle Anleger i. S. v. § 1 Abs. 19 Nr. 33 KAGB sind Anleger, die mindestens 200.000 EUR investieren, schriftlich erklärt haben, sich der Risiken des Geschäfts bewusst zu sein und von deren Sachverstand die AIF-Verwaltungsgesellschaft überzeugt ist. Alternativ ist es für die Einstufung als semiprofessioneller Anleger auch ausreichend, dass der Anleger eine Mindestsumme von 10.000.000 EUR investiert. In diesem Fall sind keine zusätzlichen Voraussetzungen erforderlich. Als semiprofessionelle Anleger gelten zudem Geschäftsleiter oder Mitarbeiter des Fondsmanagers. Semiprofessionelle Anleger erfüllen zwar die strengen gesetzlichen Anforderungen an die Qualifikation als professioneller Anleger nicht, allerdings sind sie hinsichtlich der Investitionsvolumina sowie ihrer Expertise professionellen Anlegern ausreichend ähnlich, um sie unter den Vorschriften des KAGB gleichzustellen.133 Damit wird auch vermögenden Privatper133

BegrRegE BT-Drs. 17/12294, S. 188; Ulrich Diss. 2017, S. 103.

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

sonen oder Family Offices134 die Möglichkeit eröffnet, sich an Spezial-AIFs zu beteiligen.135 (3) Privatanleger Privatanleger schließlich sind alle Anleger, die weder professionelle noch semiprofessionelle Anleger sind, § 1 Abs. 19 Nr. 31 KAGB. bb) Private Equity-Fonds als Spezial-AIF Anhand des jeweiligen Anlegerkreises wird im KAGB eine Unterscheidung zwischen Spezial-AIFs nach § 1 Abs. 6 S. 1 KAGB und Publikumsinvestmentvermögen nach § 1 Abs. 6 S. 2 KAGB vorgenommen. Spezial-AIF sind solche, deren Anteile nur von professionellen und semiprofessionellen Anlegern erworben werden. Werden die Anteile (auch) von Privatanlegern gehalten, handelt es sich um Publikumsinvestmentvermögen. Private Equity-Fonds im engeren Sinne, also Fonds, die sich auf Buyout-Geschäfte spezialisiert haben, wenden sich primär an professionelle Anleger, wie Pensions- und Staatsfonds, Versicherungen oder Kreditinstitute – in Einzelfällen auch an semiprofessionelle Anleger – und werden daher in der Regel als Spezial-AIF aufgelegt.136 d) Rechtsformzwang für geschlossene Spezial-AIF Für die Gestaltung geschlossener Spezial-AIFs, wie sie Private Equity-Fonds in aller Regel sind, unterliegen die Initiatoren einem Rechtsformzwang aus dem KAGB. Nach § 139 KAGB müssen die Fonds entweder als Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital i. S. v. §§ 140 f. KAGB (InvAG mfK) oder als geschlossene Investmentkommanditgesellschaft nach den §§ 149 f. KAGB (gInvKG) organisiert werden. Dieser Rechtsformzwang dient ausweislich der Gesetzbegründung der Bundesregierung zum AIFM-UmsG dem Ausschluss der Haftungsrisiken für die Anleger.137

134

Verwaltungsgesellschaften für Großvermögen einzelner Eigentümerfamilien. Holzapfel/Pöllath/Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk Rn. 1776. 136 Assmann/Schütze/Buck-Heeb/Sagasser/Leuschner § 27 Rn. 785; Ulrich Diss. 2017, S. 104; Felsenstein/Müller KSzW 2016, 55, 56; Van Kann/Redeker/Keiluweit DStR 2013, 1483, 1486. 137 BegrRegE BT-Drs. 17/12294, S. 246; Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters § 139 KAGB Rn. 1. 135

VI. Private Equity-Fonds – Typen und rechtliche Ausgestaltung

53

e) Private Equity-Fonds als InvGmbH & Co. KG Angesichts dieser begrenzten Gestaltungsmöglichkeiten ist fraglich, welche der möglichen Rechtsformen am ehesten dem Zweck des Private Equity-Geschäftsmodells entspricht. aa) gInvKG oder InvAG mfK? Bei der Wahl der adäquaten Rechtsform streben Private Equity-Fonds grundsätzlich den Ausgleich der Interessen der beteiligten Akteure an, das Alignment of Interest. Hierfür ist eine Anzahl verschiedener Aspekte zu berücksichtigen, wie etwa die Haftung der Gesellschafter, Gewinn- und Verlustverteilung, Mitsprache-, Informations- und Kontrollrechte, Veräußerbarkeit und Vererblichkeit der Anteile sowie die steuerliche Behandlung von Gewinnen und Verlusten.138 Dabei sind Initiatoren, die einen Private Equity-Fonds aufsetzen wollen, wie oben bereits erwähnt in ihren Gestaltungsmöglichkeiten eingeschränkt, da ihnen lediglich die Rechtsformen der gewerblichen Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital gem. §§ 140 f. KAGB (InvAG mfK) und der vermögensverwaltenden geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft nach den §§ 149 f. KAGB (gInvKG) zur Verfügung stehen. Beide Rechtsformen sind letztlich nur geringfügig modifizierte Versionen bereits bekannter Gesellschaftsformen. Bei der InvAG mfK handelt es sich um eine Aktiengesellschaft, bei der gInvKG um eine Kommanditgesellschaft, die ausweislich § 153 Abs. 1 KAGB auch mit einer juristischen Person als Komplementärin, also auch als InvGmbH & Co. KG geführt werden kann. Die Unterschiede bestehen insbesondere hinsichtlich des optimal umsetzbaren Geschäftsmodells in der jeweiligen Rechtsform. Während die InvGmbH & Co. KG als zeitlich begrenztes Anlageinstrument auf die Wertsteigerung seiner Portfoliounternehmen und auf die Ausschüttung realisierter Veräußerungserlöse an seine Anleger ausgerichtet ist, bietet sich die gewerbliche Kapitalgesellschaft für die unbefristete Verfolgung eigener unternehmerischer Ziele an, wie etwa die laufende Reinvestition von Veräußerungsgewinnen, dem Aufbau eines eigenen Shareholder Value oder einem eigenen Exit durch Börsengang.139 Anders als bei der gInvKG ist bei der InvAG mfK zudem keine flexible Gewinnausschüttung gewährleistet. Daher läuft die Gestaltung inländischer Private Equity-Fonds im Ergebnis auch insbesondere aus steuer- und haftungsrechtlichen Erwägungen regelmäßig auf die Form der InvGmbH & Co. KG hinaus.140

138 139 140

Jesch S. 144. Hdb. VC/Weitnauer B Rn. 77. Vgl. Ulrich Diss. S. 166.

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

bb) Unterschiede zur herkömmlichen GmbH & Co. KG Geschlossene Investmentkommanditgesellschaften dürfen gem. § 149 Abs. 1 S. 1 KAGB nur in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft betrieben werden. Ausweislich § 149 Abs. 1 S. 2 KAGB sind auf sie die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs anzuwenden, soweit sich aus den Vorschriften des KAGB nichts anderes ergibt. Das bedeutet, dass unter gesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten die Strukturierung der InvGmbH & Co. KG nicht nur möglich sondern auch geboten ist141 und diese grundsätzlich keine wesentlichen Unterschiede zur herkömmlichen GmbH & Co. KG aufweisen muss. Die Besonderheiten, die für die GmbH & Co. KG gelten, gelten bei der InvGmbH & Co. KG weiter.142 Abweichungen gegenüber der herkömmlichen GmbH & Co. KG ergeben sich lediglich aus den Vorschriften zum zentralen Regelungsgegenstand des KAGB, zu den Fondsverwaltern. Die Verwaltungsgesellschaft eines Spezial-AIF qualifiziert als Kapitalverwaltungsgesellschaft im Sinne der KAGB (KVG). f) Verwaltung durch interne oder externe KVG? Eine insbesondere hinsichtlich der Funktion des Carried Interest-Vehikels relevante Unterscheidung wird darüber hinaus nach der Verwaltungsstruktur des Private Equity-Fonds vorgenommen. Insofern wird zwischen intern und extern verwalteten Fonds unterschieden, je nachdem, in welchem Verhältnis die geschäftsführungsbefugte Gesellschaft zur Fondsgesellschaft steht. aa) Kapitalverwaltungsgesellschaft im Sinne des KAGB Gem. § 17 Abs. 1 S. 1 KAGB sind Kapitalverwaltungsgesellschaften „Unternehmen mit satzungsmäßigem Sitz und Hauptverwaltung im Inland, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, inländische Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen oder ausländische AIF zu verwalten.“ Gem. S. 2 liegt die Verwaltung eines Investmentvermögens vor, „wenn mindestens die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement für ein oder mehrere Investmentvermögen erbracht wird.“ Kapitalverwaltungsgesellschaften können sowohl intern als auch extern organisiert sein. Insbesondere kommen bei geschlossenen Spezial-AIF beide Alternativen in Betracht.

141 142

Vgl. Ulrich Diss. S. 166. Weitnauer/Boxberger/Anders/Paul § 149 Rn. 7, 11.

VI. Private Equity-Fonds – Typen und rechtliche Ausgestaltung

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bb) Intern verwalteter AIF Bei einer internen KVG im Sinne des § 17 Abs. 2 Nr. 2 KAGB ist das Investmentvermögen selbst als KVG zugelassen, die Verwaltung wird also einem unternehmensinternen Organ zugewiesen. Im Falle einer InvGmbH & Co. KG kann die Verwaltung somit durch die Komplementär-GmbH oder den geschäftsführenden Kommanditisten ausgeführt werden.143 Maßgeblich ist insofern der Beschluss der Geschäftsführung oder des Vorstandes der Investmentgesellschaft, keinen externen Verwalter zu bestellen.144 Typisch für intern verwaltete Private Equity-Fonds ist die Übertragung der Verwaltungstätigkeit auf den geschäftsführenden Kommanditisten, um eine steuerlich nachteilige gewerbliche Prägung zu verhindern.145 cc) Extern verwalteter AIF Gem. §§ 17 Abs. 2 Nr. 2, 18 KAGB ist auch die Bestellung einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft möglich. Extern ist eine KVG, „die vom Investmentvermögen oder im Namen des Investmentvermögens bestellt ist und auf Grund dieser Bestellung für die Verwaltung des Investmentvermögens verantwortlich ist.“ Die externe KVG ist mit dem Investmentvermögen über einen Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne des § 675 BGB verknüpft.146 Gesellschaftsorgane wie die Komplementär-GmbH oder der geschäftsführende Kommanditist bei der InvGmbH & Co. KG scheiden also als externe KVG aus, es sei denn, der geschäftsführende Kommanditist ist ebenfalls nur außerhalb des Gesellschaftsvertrages, etwa über besagten Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Verwaltung betreut worden.147 Ausweislich § 18 Abs. 1 KAGB dürfen externe KVGs nur als Aktiengesellschaft, GmbH oder GmbH & Co. KG betrieben werden. g) Fondsstruktur in der Übersicht Die Fondsstruktur kann hier aufgrund unterschiedlicher Gestaltungen in der Praxis nur typisiert und vereinfacht dargestellt werden. Durchgängig wird die Struktur von Private Equity-Fonds jedoch durch die erwähnten regulierungs-, haftungs- und insbesondere steuerrechtlichen Beweggründe sowie ein Maximum an Flexibilität hinsichtlich Gesellschaftsvertretung und Verwaltungsbefugnissen bestimmt werden. Die Fondsgesellschaft wird in der Regel als Personengesellschaft ausgestaltet. Inländische 143

Baur/Tappen/Bentele § 17 KAGB Rn. 24; Weiser/Hüwel BB 2013, 1091, 1093; Zetzsche AG 2013, 613, 614. 144 Weiser/Hüwel BB 2013, 1091, 1093. 145 MHdb. GesR/Fischer/Palenker § 26 Rn. 128; Baur/Tappen/Bentele § 17 KAGB Rn. 27. 146 Baur/Tappen/Bentele § 17 KAGB Rn. 24; Fischer/Friedrich ZBB 2013, 153, 155; zum InvG noch Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen § 9 InvG Rn. 15. 147 MüKoHGB/Grunewald § 164 Rn. 25; Weiser/Hüwel BB 2013, 1091, 1093.

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

Fondsgesellschaften werden in der Regel als InvGmbH & Co. KG aufgesetzt.148 Insbesondere bei größeren Fonds wird die Fondsgesellschaft jedoch an steuerlich vorteilhafteren Standorten aufgesetzt werden; häufig existieren auch mehrere Fondsgesellschaften für regionale Investoren, etwa eine luxemburgische Gesellschaft für europäische Investoren und eine in Delaware ansässige Gesellschaft für US-Investoren. Ausländische Fondsgesellschaften werden in angelsächsischen Rechtsordnungen regelmäßig entsprechend als Limited Partnership errichtet; darüber hinaus kommen auch die luxemburgische société à commandite simple (SCS), société en commandite spéciale (SCSp), sowie Unit Trusts im Common Wealth in Betracht.149 Die Anteilseigner der Fondsgesellschaft unterteilen sich in Limited Partner (beschränkt haftende Gesellschafter, Kommanditisten) und den General Partner (unbeschränkt haftender Gesellschafter, Komplementär). Limited Partner sind zunächst die jeweiligen Investoren, die direkt oder – häufiger – über Zwischengesellschaften Anteile in Höhe ihres Investments erwerben.150 Ihr Risiko ist somit auf die Höhe ihrer Einlage beschränkt. Bisher war in der Praxis auch bei Private EquityFonds die Zwischenschaltung von sog. „Treuhandkommanditisten“, die die Beteiligung verwalten und abwickeln, verbreitet.151 Dabei konnte es sich entweder um einen „echten“ Treuhandkommanditisten handeln, der statt der Investoren Gesellschafter des Fonds ist und als fiduziarischer Verwaltungstreuhänder die Beteiligungen für alle Investoren hielt, oder um einen sogenannten „unechten“ Treuhandkommanditisten, der für die Investoren, welche tatsächlich die Kommanditistenstellung innehatten, nur ihre Gesellschafterrechte wahrnahm.152 Seit Inkrafttreten des KAGB ist die Zwischenschaltung von Treuhandkommanditisten jedoch gem. § 152 Abs. 1 S. 2 KAGB nur noch bei der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft zulässig. Auch die Carry-Gesellschaft ist in der Regel Limited Partner des Fonds mit einer Beteiligung von etwa 1 % bis 5 %. General Partner ist eine Kapitalgesellschaft, bei inländischen Private Equity-Fonds die Komplementär-GmbH, die zwar auf Fondsebene unbeschränkt, auf GmbH-Ebene jedoch nur in Höhe ihres Gesellschaftsvermögens haftet. Für ihre Tätigkeit erhält sie eine „Management Fee“, eine leistungsunabhängige Vergütung, die sich am eingezahlten Fondsvermögen orientiert, 148 Vgl. B. VI. 4. f); so auch Assmann/Schütze/Buck-Heeb/Sagasser/Leuschner § 27 Rn. 795; Creifelds/Groh Private Equity; MHdb. GesR/Fischer/Palenker § 26 Rn. 128. 149 Assmann/Schütze/Buck-Heeb/Sagasser/Leuschner § 27 Rn. 795; Herzig/Gocksch DB 2002, 600. 150 Assmann/Schütze/Buck-Heeb/Sagasser/Leuschner § 27 Rn. 795; FK PE/Veith Kap. 1 Rn. 60 ff.; Hdb. VC/Weitnauer B Rn. 79; MHdb. GesR/Fischer/Palenker § 26 Rn. 128; Gündel/ Katzorke S. 204; Jesch S. 145; Koch WM 2014, 433, 434; i. E. wohl auch Ulrich Diss. 2017, S. 190; so auch zuvor bereits Kaserer/Achleitner/v. Einem/Schiereck S. 56; Herzig/Gocksch DB 2002, 600; Stoschek/Protzen FR 2001, 816; Wiese/Klass FR 2004, 324. 151 Gündel/Katzorke S. 206. 152 Hierzu m. w. N. beispielsweise Assmann/Schütze/Buck-Heeb/Wagner § 17 Rn. 234 f.

VI. Private Equity-Fonds – Typen und rechtliche Ausgestaltung

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zumeist etwa 2 % des eingezahlten Kapitals.153 Zudem existiert eine Beratungsgesellschaft, die die eigentliche Geschäftsführungstätigkeit für den Fonds übernimmt, etwa das Finden und die Analyse geeigneter Beteiligungen, die Verhandlung der Beteiligungsverträge, die Überwachung der Beteiligungen, das Berichtswesen, die Kapitalabrufe und die Betreuung der Anleger.154 Sie ist in Einzelfällen auch Limited Partner der Fondsgesellschaft, zumeist – manchmal zusätzlich – mit dem Fonds über einen schuldrechtlichen Beratungsvertrag verbunden. Formell werden die Entscheidungen der Fondsgesellschaft über den General Partner getroffen. Falls die Fonds-Professionals Co-Investments tätigen,155 investieren sie in der Regel auch über eine eigene Gesellschaft, die als Limited Partner an der Fonds-Gesellschaft beteiligt ist. Bei größeren Fonds wird zudem teils auch die General Partner-Gesellschaft an die Börse gebracht. In diesen Fallkonstellationen beteiligt sich auch der General Partner wiederum an der Carry-Gesellschaft, um durch die Gewinnbeteiligungschancen am Fondsergebnis den Gesellschaftswert und damit auch die Kapitalmarktbewertung zu steigern. In der Beratungsgesellschaft sind die Fonds-Professionals angestellt. Die Managing Partner, zumeist die Fondsgründer, halten sowohl die Anteile an der Beratungsgesellschaft, dem General Partner sowie an der Carry-Gesellschaft. Die Anteile an der Carry-Gesellschaft werden im Rahmen der Carried Interest-Programme an die Fonds-Professionals übertragen, die teils selbst wiederum private Investmentgesellschaften zwischenschalten. Die Fondsgesellschaft hält die Beteiligungen an den Portfoliogesellschaften. In aller Regel handelt es sich dabei nicht um direkte Beteiligungen, vielmehr erfolgen die Beteiligungen über zahlreiche Zwischengesellschaften, sogenannte Special Purpose Vehicles (SPV). In der Praxis werden Fondsstrukturen vereinzelt auch abweichend gestaltet. So existieren Fondsmodelle, bei denen keine separate Management-GmbH aufgesetzt wird, sondern die laufende Geschäftsführung auch faktisch der Verwaltungs-GmbH als Komplementärin des Fonds obliegt.156 Vereinzelt beteiligt sich die Private EquityBeratungsgesellschaft auch direkt als geschäftsführende Kommanditistin an der Fondsgesellschaft, ohne dafür eine weitere Gesellschaft wie etwa die ManagementGmbH oder die Carry-Gesellschaft zwischenzuschalten.157 153

Assmann/Schütze/Buck-Heeb/Sagasser/Leuschner § 27 Rn. 795; Hdb. VC/Weitnauer B Rn. 98; MHdb. GesR/Fischer/Palenker § 26 Rn. 128; Herzig/Gocksch DB 2002, 600, 601. 154 Hdb. VC/Weitnauer B Rn. 95; Kaserer/Achleitner/v. Einem/Schiereck S. 17; Ulrich Diss. 2017, S. 145; Herring/Loff DB 2012, 2029; BMF-Schreiben v. 16. 12. 2003, IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, S. 40; BStBl. 2006 I S. 632. 155 Vgl. C. V. 1. 156 Assmann/Schütze/Buck-Heeb/Sagasser/Leuschner § 27 Rn. 795; MHdb. GesR/Fischer/Palenker § 26 Rn. 128; Ulrich Diss. 2017, S. 144; BMF-Schreiben v. 16. 12. 2003, IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, S. 40; BStBl. 2006 I S. 632. 157 Kaserer/Achleitner/v. Einem/Schiereck S. 16; Ulrich Diss. 2017, S. 146.

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

Mit Inkrafttreten des KAGB sind bei deutschen Fonds mittlerweile jedoch nur noch Strukturierungen zulässig, bei denen die Geschäftsführungs- und Entscheidungskompetenzen eindeutig entweder innerhalb der Fondsgesellschaft (etwa bei einer Verwaltung durch Komplementäre und geschäftsführende Kommanditisten) oder eindeutig außerhalb der Fondsgesellschaft (etwa bei externen Beratungsgesellschaften, die schuldrechtlich mit der Fondsgesellschaft verbunden sind) gebündelt sind. Mischstrukturen, bei denen ein Teil der Kompetenzen bei einer externen Beratungsgesellschaft, ein weiterer Teil jedoch bei einem oder mehreren geschäftsführenden Kommanditisten angesiedelt sind, dürften nicht mehr zulässig sein.158 h) Grafische Übersicht

Quelle: Eigene Darstellung

Abbildung 1: Grafische Übersicht der typischen Struktur eines Private Equity-Fonds

158

Ausführlich hierzu Ulrich Diss. 2017, S. 203.

VII. Ablauf eines Private Equity-Investments

59

VII. Ablauf eines Private Equity-Investments Nachdem bisher der Aufbau und die Struktur von Private Equity-Fonds dargestellt wurden, wird im nachfolgenden Teil auf das konkrete Geschäftsmodell Private Equity eingegangen, insbesondere auf den idealtypischen Ablauf eines Private Equity-Investments.159 Der zeitliche Ablauf eines Private Equity-Investments lässt sich grob in vier Hauptphasen unterteilen, die Kapitalsammelphase, die Investitionsphase, die Halteoder Betreuungsphase und die Exitphase.160

1. Kapitalsammelphase In der Kapitalsammelphase wird das für den Erwerb der Portfoliounternehmen notwendige Kapital von Investoren eingesammelt. Wie unter B. VI. 2. b) dargestellt, kommen hier verschiedene Geldgeber in Betracht, wie Banken, Unternehmen, Pensionsfonds oder vermögende Privatpersonen. Wurde ausreichend Kapital akquiriert, wird der Fonds geschlossen und die Investitionsphase beginnt.

2. Investitionsphase Der Prozess einer Private Equity-finanzierten Transaktion dauert zwischen drei und neun Monaten und unterteilt sich wiederum in mehrere einzelne Phasen, die im Folgenden dargestellt werden. a) Selektion Da es sich bei Private Equity-Investments um äußerst illiquide Anlageformen handelt, bei der eine einmal getroffene Investitionsentscheidung nicht kurzfristig wieder rückgängig gemacht werden kann, ist eine sorgfältige Auswahl der Portfoliounternehmen von hoher Bedeutung.161 Relevante Faktoren sind hierbei etwa die Fremdkapitalquote des Zielunternehmens, der Verschuldungsgrad, das Vermögen, das als Kreditsicherheit verwendet werden kann, das Marktpotential der vom Zielunternehmen angebotenen Produkte oder Dienstleistungen und stabile, prognostizierbare Wachstumsraten.162 159

Aufgrund des begrenzten Umfangs der vorliegenden Arbeit kann hier nur auf die Grundstrukturen eingegangen werden. 160 Vgl. Landau Diss. 2010, S. 41; Kußmaul/Richter DStR 2000, 1195. 161 Vgl. Gündel/Katzorke S. 172. 162 Diem § 2 Rn. 7; Gündel/Katzorke S. 174; ausführlich dazu auch Tcherveniachki, Diss. 2007, S. 78.

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

b) Due Diligence Anschließend erfolgt die ausführliche Prüfung der Zielgesellschaft im Rahmen einer sogenannten Due Diligence.163 Die Due Diligence im Rahmen einer Private Equity-Transaktion unterscheidet sich nicht grundlegend von der Due Diligence bei herkömmlichen Unternehmenskäufen.164 Umfasst werden also die Einzelbereiche der Legal Due Diligence (rechtliche Prüfung), Financial Due Diligence (finanzielle Prüfung), Tax Due Diligence (steuerliche Prüfung) und Commercial Due Diligence (wirtschaftliche Prüfung), sowie je nach Unternehmensgegenstand auch noch die Environmental Due Diligence (umweltbezogene Prüfung), Technical Due Diligence (technische Prüfung) oder die Compliance Due Diligence (Einhaltung der rechtlichen Vorgaben).165 Lediglich die Schwerpunktsetzung fällt unterschiedlich aus. Während bei herkömmlichen M&A-Transaktionen häufig die potentiellen Synergieeffekte des Zielunternehmens mit dem eigenen Unternehmen im Vordergrund stehen, wird im Rahmen der Private Equity-Due Diligence eine sog. stand-aloneBetrachtung vorgenommen, bei der der Fokus auf den individuellen Entwicklungsund Wachstumsmöglichkeiten des Zielunternehmens liegt.166 Relevant ist zudem auch stets der Umfang der bereits bestehenden Managementbeteiligung.167 c) Unternehmensbewertung und Preisbildung Zur Ermittlung eines realistischen Kaufpreises wird im Anschluss an die Due Diligence eine Unternehmensbewertung vorgenommen. Ausgangspunkt der Kaufpreisermittlung ist stets der sog. Enterprise Value des Unternehmens.168 Dieser wird entweder anhand der Discounted-Cash-Flow-Methode (DCF-Methode)169 oder nach den International Private Equity and Venture Capital Valuation Guidelines (IPEV Valuation Guidelines)170 berechnet. Vereinfacht dargestellt wird das Ergebnis des Unternehmens vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen, EBITDA genannt („Earnings before interest, tax, depreciation and amortization“), mit einem zwischen den Parteien auszuhandelnden Multiplikator versehen. Von diesem Ergebnis werden anschließend die bestehenden Finanzverbindlichkeiten abgezogen, die vorhandenen 163

Ausführlich zum Ablauf der Due Diligence bei Private Equity-Transaktionen Eilers/ Koffka/Mackensen/Paul/Koffka S. 36 f. 164 Beck’sches M&A-Hdb./Jäckle/Strehle/Clauss § 51 Rn. 21. 165 Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Koffka S. 37; Gündel/Katzorke S. 179. 166 Beck’sches M&A-Hdb./Jäckle/Strehle/Clauss § 51 Rn. 22. 167 Beck’sches M&A-Hdb./Jäckle/Strehle/Clauss § 51 Rn. 28. 168 Beck’sches M&A-Hdb./Jäckle/Strehle/Clauss § 52 Rn. 17; Eilers/Koffka/Mackensen/ Paul/Koffka/Mackensen S. 58. 169 Siehe hierzu etwa Beisel/Klumpp/Schindler § 3 Rn. 79 f. 170 IPEV Valuation Guidelines Edition December 2018, abrufbar unter http://www.private equityvaluation.com/Portals/0/Documents/Guidelines/IPEV%20Valuation%20Guidelines%2 0-%20December%202018.pdf?ver=2018-12-21-085233-863×tamp=1545382360113, zuletzt abgerufen 24. 03. 2020.

VII. Ablauf eines Private Equity-Investments

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Barmittel hinzuaddiert sowie weitere ggf. relevante Korrekturpositionen berücksichtigt. Hieraus ergibt sich der sogenannte Equity Value, der in der Regel den Kaufpreis für die Anteile am Zielunternehmen darstellt.171 Der relevante Bezugszeitpunkt für die dem Kaufpreis zugrundeliegenden Größen ist ebenfalls Verhandlungsgegenstand der Parteien, im Regelfall wird hier zwischen der Locked-BoxBerechnung (Nennung des Kaufpreises als festen Betrag, die Finanzverbindlichkeiten und Barmittel basieren auf dem letzten vorliegenden Jahresabschluss) und der Closing-Account-Berechnung (Ermittlung der Finanzverbindlichkeiten und Barmittel anhand einer Bilanz, die zum Closingtag aufgestellt wird) unterschieden.172 d) Transaktionsstruktur Auch wenn das wirtschaftliche Konzept der Investition durch Private Equity-Fonds zumeist gleich bleibt, existieren in der Praxis jedoch viele unterschiedliche Möglichkeiten der konkreten Ausgestaltung der Übernahme. Zum einen existieren mehrere Formen des Einstiegs und der Beteiligung des Managements. Andererseits bietet auch die gesellschaftsrechtliche und finanzielle Strukturierung der Akquisition Gestaltungsspielräume, die den Erfordernissen des Einzelfalls angepasst werden können. aa) Einstiegsszenarien Neben Buyout-Szenarien, die zu den am weitest verbreiteten Formen des Einstiegs in ein Private Equity-Investment gehören,173 kommt auch der Einstieg über Buyins oder Mischformen in Betracht. (1) Share Deal/Asset Deal Grundsätzlich stellt sich Investoren im Rahmen der Transaktion die Wahl zwischen Asset Deal und Share Deal. Beim Asset Deal werden die Aktiva und Passiva des Unternehmens von dem das Unternehmen führenden Rechtsträger selbst an den Erwerber veräußert. Beim Share Deal überträgt der das Unternehmen führende Rechtsträger oder die die Anteile haltende Holding sämtliche Anteile am Zielunternehmen an den Erwerber.174 Hierdurch ergeben sich Unterschiede hinsichtlich der gesellschaftsrechtlichen und finanziellen Strukturierung der Transaktion, des 171

Beck’sches M&A-Hdb./Jäckle/Strehle/Clauss § 52 Rn. 24; Eilers/Koffka/Mackensen/ Paul/Koffka/Mackensen S. 58. 172 Beck’sches M&A-Hdb./Jäckle/Strehle/Clauss § 52 Rn. 28; Eilers/Koffka/Mackensen/ Paul/Koffka/Mackensen S. 59. 173 74,3 % aller Kapitalbeteiligungen 2019 wurden im Wege des Buyout durchgeführt, ohne weitere Differenzierung nach der genauen Form der Beteiligung, vgl. BVK-Statistik „Das Jahr in Zahlen 2019“, Stand: Februar 2020, Abschnitt Investitionen, abrufbar unter https://www. bvkap.de/markt/bvk-statistiken-deutschland. 174 Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Nauroth/Braun S. 14.

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

Kaufpreises oder der steuerlichen Aspekte.175 In der Praxis existieren zudem gemischte Asset und Share Deals, auch Roll Over genannt, etwa wenn das Geschäft einer Gruppe in manchen Ländern von einer selbständigen Einheit geführt wird, in anderen Ländern jedoch nicht.176 Aufgrund der erhöhten Anforderungen, die sich im Rahmen einer separaten Übertragung jedes einzelnen Vermögensgegenstandes sowie aller weiteren Aktiva und Passiva insbesondere aufgrund des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes ergeben, gilt bei Private Equity-Transaktionen der Share Deal als Regelfall.177 (2) Buyout/Management Buyout Der Begriff des Buyout, wörtlich mit „Auskauf“ zu übersetzen, beschreibt den Kauf eines Unternehmens oder den Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung an diesem durch einen Finanzinvestor, in Abgrenzung zum Erwerb des Unternehmens durch einen strategischen Investor.178 Zollo und Gottschalg beschreiben Buyouts in einer bewusst breit gehaltenen Definition wie folgt: „(…) die vollständige oder teilweise Übernahme eines zuvor notierten oder sich im Privatbesitz befindlichen Unternehmens oder eines Bereichs eines Konzerns, meist finanziert unter Nutzung von Eigen- sowie Fremdkapital, meist mit Beteiligung des Managements sowie eines Private-Equity-Unternehmens mit signifikantem Stimmrecht, stellt eine spezielle Art der Unternehmensübernahme dar.“179

Im Private Equity ist zudem der spezifische Fall des „Management Buyout“ verbreitet. Davon umfasst ist ein Buyout-Konzept, bei dem die gegenwärtigen Manager des Unternehmens – meist gemeinsam mit dem Private Equity-Investor – als Käufer beteiligt sind. Aufgrund der regelmäßig geringen Mittel der Manager wird der Erwerb durch Private Equity-Fonds als Investoren fremdfinanziert, wobei auch die Private Equity-Fonds in der Regel einen Teil ihrer Investition über Fremdkapital finanzieren. Aufgrund der durch den Einsatz von Fremdkapital beabsichtigten Hebelwirkung („Leverage Effekt“) wird diese Form des Buyouts auch als Leveraged Buyout bezeichnet. Sowohl für die Investoren als auch für das Management selbst bietet der Management Buyout den Vorteil, dass das Unternehmen ohne größere Übergangsschwierigkeiten auch nach der Veräußerung fortgeführt werden kann, da die Manager mit dem Unternehmen selbst und den Mitarbeitern vertraut sind. Zudem bieten sich zusätzliche Anreize für das Management über die Eigenbeteiligung am Erfolg und Misserfolg des Unternehmens.180 175 Für eine ausführliche Gegenüberstellung von Asset Deal und Share Deal siehe etwa Beck’sches M&A-Hdb./Jäckle/Strehle/Clauss § 41 Rn. 90. 176 Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Nauroth/Braun S. 14. 177 Holzapfel/Pöllath/Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk Rn. 1746. 178 Zipser Diss. 2008, S. 13. 179 Gottschalg/Zollo S. 13; Übersetzung aus Zipser Diss. 2008 S. 14. 180 Beisel/Klumpp/Beisel § 13 Rn. 4; Risse/Kästle Management Buyout S. 115.

VII. Ablauf eines Private Equity-Investments

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(3) Management Buyin Management Buyins unterscheiden sich vom Management Buyout maßgeblich dadurch, dass statt des vorhandenen Managements eine außenstehende Gruppe Manager gemeinsam mit dem Finanzinvestor das Unternehmen und auch die operative Leitung übernimmt. Das bisherige Management scheidet somit aus.181 (4) Weitere Einstiegsmöglichkeiten In der Praxis werden Übernahmen außerdem auch als Mischformen zwischen Management Buyout und Management Buyin strukturiert, als sogenannte Buyin Management Buyouts. Hierbei werden sowohl Teile des bisherigen Managements, als auch neu hinzukommende Manager am Unternehmen beteiligt. Denkbar sind zudem auch Belegschafts-Buyouts, bei dem nicht nur das Management, sondern auch weite Teile der Belegschaft am Unternehmen beteiligt werden oder Owner-Buyouts, bei denen der Eigentümer des Unternehmens Anteile am Unternehmen behält. (5) Differenzierung nach Anlass des Verkaufs Zudem lässt sich nach dem Anlass des Verkaufs differenzieren. Bei Nachfolge-Buyouts wird über den Buyout versucht, die Nachfolge in der Unternehmensführung zu regeln, etwa wenn sich in Familienunternehmen kein geeigneter Nachfolger findet. Spin-off-Buyouts hingegen, bei denen einzelne Unternehmen aus dem Konzernverbund ausgelöst und veräußert werden, fallen häufig im Rahmen einer konzernweiten Umstrukturierung an. Der Sanierungs- oder auch Turnaround-Buyout dient der Sanierung eines angeschlagenen Unternehmens durch die Verschaffung frischen Kapitals. Beim Privatisierungs-Buyout wiederum wird ein zuvor staatliches Unternehmen privatisiert, etwa zur Entlastung des staatlichen Haushalts. Der Going-Private-Buyout schließlich bezeichnet den Rückzug eines börsennotierten Unternehmens vom Börsenhandel, bei dem der Finanzinvestor den bisherigen Aktionären des Unternehmens die Anteile abkauft.182

181 182

Risse/Kästle Management Buy-in S. 115. Vgl. zu dieser Übersicht Zipser Diss. 2008, S. 13.

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

bb) Deal-Strukturierung Im Folgenden wird die gesellschaftsrechtliche und finanzielle Struktur eines Private Equity-Investments in ihren Grundzügen dargestellt. (1) Gesellschaftsrechtliche Struktur Private Equity-Transaktionen bedürfen stets einer äußerst präzisen gesellschaftsrechtlichen Strukturierung, um insbesondere steuer- und finanzrechtlichen Anforderungen gerecht zu werden. Zwischen den Private Equity-Fonds als letztlichen Käufer und das Zielunternehmen werden regelmäßig mehrere Zwischengesellschaften platziert, hauptsächlich zur Vermeidung steuerrechtlicher Nachteile für den Fonds.183 Eine typische Private Equity-Akquisitionsstruktur kann vereinfacht in einem Organigramm dargestellt werden. An der Spitze befindet sich der Private EquityFonds als Investor, der zunächst alle Anteile an einer in Luxemburg oder den Niederlanden ansässigen Gesellschaft, der sogenannten LuxCo hält. Darunter ist nochmal eine separate Holdinggesellschaft, HoldCo platziert, die der Abschirmung des Fonds vor der Ertragsbesteuerung beim Exit dient. Darunter wiederum findet sich die AcquiCo (auch NewCo genannt),184 eine Akquisitionsgesellschaft, die als sogenannter Equity blocker steuerrechtliche Zurechnungs- und Compliancerisiken vom Investor fernhält.185 Die AcquiCo erwirbt bei einem Share Deal die Beteiligungen an den Zielgesellschaften; beim Asset Deal die Aktiva und Passiva der Zielgesellschaft.186 Sie wird zu 100 % von der HoldCo gehalten.187

183 Vgl. zu den steuerrechtlichen Hintergründen etwa Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Eilers S. 331. 184 Berkefeld Diss. 2010, S. 26; Meyer Diss. 2009, S. 57; Schrell/Kirchner BB 2003, 1451, 1452. 185 Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Eilers S. 335. 186 Vgl. Berkefeld Diss. 2010, S. 26; zur Struktur auch Holzapfel/Pöllath/Bergjan/Volhard/ Schwarz van Berk Rn. 1746 f. 187 Ulrich Diss. 2017, S. 42.

VII. Ablauf eines Private Equity-Investments

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(2) Grafische Darstellung der Transaktionsstruktur

Quelle: Eigene Darstellung

Abbildung 2: Darstellung der typischen Struktur einer Private Equity-Transaktion

(3) Finanzierungsstruktur Eine wesentliche Herausforderung im Rahmen von Private Equity-Transaktionen liegt in der Gestaltung der Finanzierungsstruktur. Die Aufteilung der Kapitalaufwendung durch den Fonds selbst in Fremd- und Eigenkapitalanteile, die Aufteilung der Finanzierung durch den Fonds in Fremd- und Eigenkapitalanteile, sowie mezzanine Bestandteile und schließlich auch die Finanzierung und Besicherung der vom Management im Rahmen des Management Buyouts zu erwerbenden Anteile wollen gut austariert sein. Relevante Faktoren für das Verhältnis der einzelnen Kapitalformen sind dabei die Rechtsform des betreffenden Zielunternehmens, die Kosten der einzelnen Finanzierungsinstrumente, die zeitliche Verfügbarkeit des Finanzierungsinstruments, die verfügbaren Sicherheiten, die volkswirtschaftliche Gesamtsituation, der Cashflow des Zielunternehmens und steuerliche Rahmenbedingungen.188 Die konkrete Finanzierungsstruktur orientiert sich letztlich an der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung der Transaktion. Aufgrund der mehrstöckigen Akquisitionsstruktur findet auch die Fremdkapitalaufnahme und -vergabe nicht auf Ebene des Fonds selbst, sondern vielmehr durch die Zwischengesellschaften statt. Insbesondere nimmt der Private Equity-Fonds selbst kein Fremdkapital auf, da eine Aufnahme von Fremdkapital zur Finanzierung eines Unternehmenserwerbs dazu führen könnte, dass der Fonds als Gewerbebetrieb qualifiziert wird, was wiederum nachteilige steuerrechtliche Konsequenzen mit sich brächte.189 188 189

Tcherveniachki, Diss. 2007, S. 197; Schrell/Kirchner BB 2003, 1451, 1452. Ulrich Diss. 2017, S. 42; ausführlich S. 149 f.

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

Auf der Ebene der HoldCo werden sämtliche Investoren gebündelt, also der Fonds, weitere Investoren und die beteiligten Manager. Das von den Investoren eingesammelte Kapital wird als Kapitalrücklage gem. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB in die AcquiCo – zumeist eine GmbH190 – eingezahlt.191 Alternativ kann, falls die Investoren ihr Kapital nicht als Eigenkapital in die AcquiCo einzahlen wollen, ein Gesellschafterdarlehen an die AcquiCo vereinbart werden.192 Zusätzlich zu dieser Eigenkapitalausstattung mit Investorenmitteln nimmt die AcquiCo Fremdkapital auf. Sie – je nach Struktur auch bereits die HoldCo193 – ist dabei im Regelfall selbst Partei der Finanzierungsverträge.194 Eigenes Vermögen, das über die zur Finanzierung der Transaktion erforderlichen Mittel hinausgeht, erhält die AcquiCo regelmäßig nicht.195 Da das Fremdkapital in den meisten Fällen nicht über die operativ tätige Zielgesellschaft selbst, sondern über die übergeordneten Beteiligungsgesellschaften akquiriert wird, halten die Kreditgeber meist nachrangige Positionen gegenüber den direkten Gläubigern der Zielgesellschaften. Daher wird auf Veranlassen der Kreditgeber in der Praxis häufig ein sogenannter Debt Push Down initiiert, durch Verschmelzung, Refinanzierung bestehender konzerninterner Darlehen oder Zahlung einer fremdfinanzierten Dividende. Hierdurch werden den Fremdkapitalgläubigern Primäransprüche gegenüber der Zielgesellschaft eingeräumt und somit eine vorrangige Besicherung der Kredite verschafft.196 (4) Finanzierungsformen Entsprechend werden unterschiedliche Formen für die Finanzierung von Private Equity-Deals verwendet. Der Hauptteil des Fremdkapitals wird über sogenannte Senior-Kredite aufgenommen. Senior-Kredite haben im Regelfall eine Laufzeit von fünf bis sieben Jahren, sind am höchsten besichert,197 am niedrigsten verzinst und dienen hauptsächlich zur Finanzierung des Kaufpreises, sowie zur Deckung der Transaktionskosten.198 Daneben werden sogenannte Unitranches, geringregulierte 190

Ulrich Diss. 2017, S. 42; Weitnauer AG 2013, 672, 676. Holzapfel/Pöllath/Linde Rn. 1421; Ulrich Diss. 2017, S. 42. 192 Holzapfel/Pöllath/Linde Rn. 1421. 193 So in der Darstellung bei Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Eilers S. 331. 194 Schrell/Kirchner BB 2003, 1451, 1452. 195 Meyer Diss. 2009, S. 57; Schrell/Kirchner BB 2003, 1451, 1452. 196 Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Bono/Hüther/Josenhans S. 379. 197 In der Regel mit Geschäftsanteilen am Zielunternehmen (die dem Kreditvertrag als Garantiegeber beitreten) sowie sämtlichen Versicherungsforderungen, Darlehensforderungen gegen die Zielgesellschaft, Ansprüchen gegen den Veräußerer aus dem Kaufvertrag über die Zielgesellschaft und vorhandenen gewerblichen Schutzrechten und Grundschulden; vgl. Eilers/ Koffka/Mackensen/Paul/Bono/Hüther/Josenhans S. 357. 198 Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Bono/Hüther/Josenhans S. 357; Schrell/Kirchner BB 2003, 1451, 1452. 191

VII. Ablauf eines Private Equity-Investments

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endfällige Kredite spezialisierter Debt Fonds verwendet, nachrangige Kredite, Hochrisikokredite („High Yield Bonds“), vom Verkäufer finanzierte Vendor Loans und Gesellschafterdarlehen durch den Fonds selbst.199 cc) Signing/Closing Sind die Verhandlungen über den Kauf des Zielunternehmens und die Finanzierung des Erwerbs abgeschlossen, kommt es zur Unterzeichnung des Kaufvertrags (Signing). Im Anschluss, wenn sämtliche Vollzugsbedingungen – wie etwa die Genehmigung durch die Kartellbehörden, die Amtsniederlegung bestimmter Managementmitglieder oder die Abwesenheit bestimmter negativer Veränderungen des Zielunternehmens in der Zwischenzeit, sogenannter Material Adverse Changes200 – erfüllt sind (Closing Conditions), findet der dingliche Vollzug der Akquisition (Closing) statt. Dieser umfasst die Zahlung des Kaufpreises und die Übertragung der Gesellschaftsanteile im Falle eines Share Deals; im Falle eines Asset Deals die Übertragung der Vermögensgegenstände.

3. Haltephase Die sogenannte Halte- oder auch Betreuungsphase schließt sich an die erfolgreiche Akquisition des Zielunternehmens an. Sie umfasst die Prozesse der Umstrukturierung, der Optimierung der Profitabilität des Unternehmens sowie der Vorbereitung des Exits. a) Umstrukturierungsphase Direkt nach erfolgtem Buyout durch den Private Equity-Investor nimmt das nun verantwortliche Management in der sogenannten Umstrukturierungsphase erforderliche Veränderungen am Unternehmen vor. Geändert werden etwa die Unternehmensstrategie, Managementinformations- und -anreizsysteme. Darüber hinaus kann es auch zu personellen Änderungen kommen, der Neugründung oder Schließung von Abteilungen oder dem Abbau ineffizienter Unternehmensstrukturen, insbesondere der Optimierung der unternehmensinternen Infrastruktur oder steuerrechtlichen Bedingungen.201 Außerdem wird durch die gesellschaftsrechtliche Restrukturierung nicht selten das Heben von Barmitteln auf unteren Gesellschaftsebenen des erworbenen Unternehmens ermöglicht, des sogenannten Trapped Cash. 199 Beck’sches M&A-Hdb./Knepper § 18 Rn. 4; Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Bono/ Hüther/Josenhans S. 367; Holzapfel/Pöllath/Linde Rn. 1428; Diem § 37 Rn. 8; Schrell/ Kirchner BB 2003, 1451, 1452. 200 Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Nawroth/Braun S. 34. 201 Vgl. Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Hundertmark/Paul S. 479; Landau Diss. 2010, S. 41.

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

Schließlich können in dieser Phase auch Maßnahmen des Debt Push Down vorgenommen werden.202 b) Zentrale Haltephase Wurden die Umstrukturierungs- und Optimierungsmaßnahmen abgeschlossen, beginnt die zentrale Haltephase. Charakteristisch für die zentrale Haltephase ist der kontinuierliche Unternehmensbetrieb, der in dieser Zeit fortgesetzt wird.203 Der Unternehmenswert soll in dieser Phase aufgrund der zuvor umgesetzten Maßnahmen steigen, um einen lukrativen Exit zu ermöglichen. Gleichzeitig versuchen Private Equity-Fonds, durch Mitgliedschaften ihrer Manager in Gesellschaftsgremien wie Vorstand, Aufsichtsrat oder Beiräten, eine ausreichende Einflussnahme sicherzustellen, um die Geschicke des Portfoliounternehmens in ihrem Sinne zu lenken. Auch in dieser Phase kann es jedoch zur Neugestaltung durch den Zu- oder Verkauf weiterer Unternehmen kommen, wobei die Transaktionen teils aus Mitteln des Portfoliounternehmens, teils aber auch durch die Zuführung frischen Eigenkapitals durch den Private Equity-Fonds finanziert werden.204 Auch kommt es regelmäßig zur Rekapitalisierung des Portfoliounternehmens, insbesondere durch fremdfinanzierte Ausschüttungen an den Private Equity-Fonds.205

4. Verkaufsphase/Exit Das Geschäftsmodell der Private Equity-Fonds basiert, wie oben dargestellt, auf der Wertsteigerung der Portfoliounternehmen, die im Ausstieg aus dem Investment, dem sogenannten Exit, realisiert wird. Auch hier existiert eine Bandbreite an unterschiedlichen Möglichkeiten, den Exit zu gestalten. Da der Erfolg des Exits stets von den aktuellen Marktbedingungen abhängt, ist eine genaue Planung im Vorfeld erforderlich, um die passende Exit-Strategie zu finden. Der konkrete Anlass für Zeitpunkt und Form des Exits kann variieren, ausschlaggebend können interne Faktoren wie Eigentümerstruktur, Organisationsstruktur und das Management, oder auch externe Faktoren wie etwa das aktuelle Marktumfeld, finanzierungs- oder fondsspezifische Überlegungen oder – seltener – auch Exit-Vereinbarungen sein.206 Aufgrund der zahlreichen Faktoren betreiben Private Equity-Fonds beim Exit nicht 202 Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Hundertmark/Paul S. 479; der Debt Push Down beschreibt die Verlagerung der Akquisitionsfinanzierung eines Private Equity-Fonds auf die Ebene der operativ tätigen Zielgesellschaft, vgl. Lüdicke/Sistermann/Rödding/Brinkmann/ Fischer § 14 Rn. 17. 203 Vgl. Landau Diss. 2010, S. 42. 204 Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Hundertmark/Paul S. 480 f. 205 Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Heukamp/Beutel S. 486 f. 206 Ausführlich Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Ellrott S. 590 f.; Jugel/Schneider S. 157 f.; Schlitt/Grüning CFL 2010, 68.

VII. Ablauf eines Private Equity-Investments

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selten ein sogenanntes Dual-Track-Verfahren, in dem mehrere Formen des Exits, meistens ein Verkauf und ein IPO207 parallel vorbereitet werden, um kurzfristig anhand der Umstände entscheiden zu können, welche Gestaltung letztlich gewählt wird.208 a) Trade Sale Zu den in der Praxis am häufigsten angewendeten Exit-Strategien gehört der Verkauf des Portfoliounternehmens an einen strategischen Investor, der sogenannte Trade Sale.209 9,9 % aller Exits bei deutschen Unternehmen 2019 fanden im Rahmen eines Trade Sales statt, was einem Volumenanteil von 44,5 % entspricht.210 Hauptursache hierfür dürfte sein, dass der Verkauf des gesamten Portfoliounternehmens in der Regel vorteilhafter für den Investor ist als beispielsweise der Gang des Portfoliounternehmens an die Börse, bei dem der Investor meist noch Anteile am Portfoliounternehmen behalten muss und hierdurch der Fondsertrag sowie der von den Managern des Fonds erzielte Carry gemindert wird.211 Zudem lassen sich im Wege eines Trade Sales im Vergleich zum IPO oder Secondary Buyout häufig höhere Erträge erzielen, wenn sich ein strategischer Käufer findet, der bereit ist, zusätzliche Prämien für Synergien, Marktanteile oder den Markteintritt zu zahlen.212 b) IPO Eine weitere Möglichkeit des Exits bei Private Equity-Investments ist die erstmalige Platzierung der Unternehmensanteile an der Börse, Initial Public Offering genannt (IPO). IPOs machen einen nicht unerheblichen Anteil der Exits insgesamt aus; 2019 wurden zwar nur 1,1 % der Beteiligungen an deutschen Unternehmen über einen IPO veräußert, das entspricht jedoch einem Volumenanteil von immerhin 8,0 %.213 Der Gang an die Börse ist insbesondere dann sinnvoll, wenn die Portfoliogesellschaft Bedarf an frischem Kapital hat und im Zuge des IPO eine Kapitalerhöhung vorgenommen wird, oder wenn sich der gesamte Verkauf aller Anteile an einen 207

Vgl. zum IPO gleich unter B. VII. 4. b). Schlitt/Grüning CFL 2010, 68, 74; ausführlich zum Dual-Track-Exit von Werder/König, CFL 2011, 241 f. 209 Beck’sches M&A-Hdb./Jäckle/Strehle/Clauss § 51 Rn. 124; Bergau/Bergau Kap. 11 Rn. 92; Gündel/Katzorke S. 191. 210 BVK-Statistik „Das Jahr in Zahlen 2019“, Stand: Februar 2020, Abschnitt Divestments, abrufbar unter https://www.bvkap.de/markt/bvk-statistiken-deutschland. 211 Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Ellrott S. 59. 212 Gündel/Katzorke S. 191; Rötheli, in: Tschäni (Hrsg.), Mergers & Acquisitions XI, S. 138, 139. 213 BVK-Statistik „Das Jahr in Zahlen 2019“, Stand: Februar 2020, Abschnitt Divestments, abrufbar unter https://www.bvkap.de/markt/bvk-statistiken-deutschland. 208

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

einzelnen Investor als schwierig erweist und deswegen eine Streuung der Anteile unter mehreren Anlegern naheliegt.214 Der IPO ist an bestimmte Voraussetzungen gekoppelt. Zunächst muss das Portfoliounternehmen die richtige Rechtsform haben. Hier kommen nur die AG, SE, KGaA oder eine entsprechende ausländische Rechtsform in Betracht.215 Zudem ist eine bestimmte Mindestgröße des Portfoliounternehmens erforderlich; die Aufnahme in einen Börsenindex innerhalb einer absehbaren Zeitspanne nach IPO sollte realistisch sein.216 Darüber hinaus muss auch die Kapitalstrukturierung den gesetzlichen Anforderungen entsprechen und daher – insbesondere im Falle des Wechsels der Gesellschaftsform – angepasst werden, etwa in Form einer Kapitalerhöhung.217 Gleiches gilt für die gesellschaftsrechtliche und Finanzierungsstruktur des Portfoliounternehmens, die den jeweiligen Marktstandards entsprechen muss.218 Für Private Equity-Fonds, die vollständig aus dem Investment aussteigen und den maximalen Exit-Return für ihre Anleger erwirtschaften wollen, ist der IPO suboptimal, da die Fonds in der Regel durch Lock-Up-Verpflichtungen gezwungen sind, zunächst ein nicht unwesentliches Anteilspaket am Portfoliounternehmen auch nach dem Gang an die Börse zu halten.219 c) Secondary Buyout Als Secondary Buyout, auch Secondary Sale oder Secondary Purchase genannt, wird der Weiterverkauf der Anteile am Portfoliounternehmen von einem Private Equity-Investor an einen anderen Private-Equity-Fonds bezeichnet.220 2019 wurden 5,1 % der Beteiligungen an deutschen Unternehmen im Wege eines Secondary Buyouts verkauft, bei einem Anteil von 31,3 % am gesamten Transaktionsvolumen.221 Secondary Buyouts werden in der Regel als Exit-Strategie gewählt, wenn sich kein strategischer Investor findet, ein IPO (noch) nicht möglich ist und das Unternehmen eher in die Gesamtstrategie eines Finanzinvestors passt.222 Zudem kann sich auch aus dem nahenden Laufzeitende des jeweiligen Fonds ein zusätzlicher

214

Schlitt/Grüning CFL 2010, 68. Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Gleske S. 628; Schulz CFL 2013, 57, 59. 216 Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Gleske S. 629. 217 Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Gleske S. 629. 218 Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Gleske S. 631; ausführlich Schlitt/Grüning CFL 2010, 68 f.; Schulz CFL 2013, 57 f.; von Werder/König CFL 2011, 241 f. 219 Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Gleske S. 634; Rötheli, in: Tschäni (Hrsg.), Mergers & Acquisitions XI, S. 138, 139. 220 Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Ellrott S. 603; Gündel/Katzorke S. 192; Landau Diss. 2010, S. 42; Pindur Diss. 2006, S. 39; Rötheli, in: Tschäni (Hrsg.), Mergers & Acquisitions XI, S. 138, 142; von Werder/König CFL 2011, 241. 221 BVK-Statistik „Das Jahr in Zahlen 2019“, Stand: Februar 2020, Abschnitt Divestments, abrufbar unter https://www.bvkap.de/markt/bvk-statistiken-deutschland. 222 Gündel/Katzorke S. 192. 215

VII. Ablauf eines Private Equity-Investments

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Verkaufsdruck für den Private Equity-Investor ergeben.223 Da der Käufer beim Secondary Purchase das Portfoliounternehmen nicht aus strategischen Gründen, sondern ebenfalls als zeitlich begrenztes Investment mit dem Ziel eines profitablen Exits erwirbt, wird regelmäßig ein geringerer Kaufpreis vereinbart werden.224 Allerdings werden Secondary Buyouts meist in Cash bezahlt, was für den Verkäuferfonds vorteilhaft ist, da dieser den Exiterlös direkt an die Investoren weitergeben kann.225 Zudem erfordern Secondary Buyouts spezifische vertragliche Regelungen. Insbesondere Klauseln, die eine Beteiligung des Verkäuferfonds an einem überproportional hohen Gewinn beim schnellen Weiterverkauf des Portfoliounternehmens durch den Käuferfonds (Quick Flip) vorsehen (Anti-Embarassment-Klauseln), sowie Klauseln, die Ansprüche des Käuferfonds aus dem Unternehmenskaufvertrag entfallen lassen, wenn dieser das Portfoliounternehmen seinerseits veräußert (Changeof-Control-Klauseln) sind weit verbreitet.226 Mittlerweile existiert ein eigener Markt für Fonds, die sich auf Secondary Buyouts spezialisiert haben, sogenannte Secondary Fonds. d) Buy-Back Eine weitere Exit-Strategie ist der sogenannte Buy-Back, der Rückkauf der Anteile durch den ursprünglichen Eigentümer oder Miteigentümer des Portfoliounternehmens.227 1,6 % der Beteiligungsunternehmen in Deutschland wurden 2019 im Rahmen eines Buy-Backs veräußert, die dabei 0,6 % des gesamten Transaktionsvolumens ausmachten.228 Bei Private Equity-Investitionen, die ausschließlich über mezzanine Finanzierungsinstrumente durchgeführt werden, erfolgt der Exit zwingend im Rahmen eines Buy-Backs, da mit Rückzahlung des rechtlich als Fremdkapitals geltenden Mezzanine-Kapitals die eigenkapitalgeberähnliche Rechtsposition des Private Equity-Fonds endet und der Alteigentümer wieder alleiniger Eigentümer des Beteiligungsunternehmens wird.229 In der Praxis wird der Buy-Back zumeist über die zusätzliche Aufnahme von Fremdkapital finanziert, um die Anteile des Private Equity-Investors abzulösen.230

223

Rötheli, in: Tschäni (Hrsg.), Mergers & Acquisitions XI, S. 138, 142. Hdb. VC/Weitnauer I. Rn. 87 f. 225 Rötheli, in: Tschäni (Hrsg.), Mergers & Acquisitions XI, S. 138, 143. 226 Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Ellrott S. 603. 227 Gündel/Katzorke S. 192. 228 BVK-Statistik „Das Jahr in Zahlen 2019“, Stand: Februar 2020, Abschnitt Divestments, abrufbar unter https://www.bvkap.de/markt/bvk-statistiken-deutschland. 229 Vgl. Gündel/Katzorke S. 193. 230 Brandt S. 54. 224

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B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis

e) Rekapitalisierung Alternativ kann das Investment auch durch die Rekapitalisierung des Portfoliounternehmens beendet werden, auch Anschlussfinanzierung oder Releveraging genannt. Dabei wird das Eigenkapital des Private Equity-Investors durch die Aufnahme von Fremdkapital abgelöst. Die dergestalt aufgenommenen Finanzmittel werden dann als Gewinn des Fonds an dessen Investoren ausgekehrt.231 f) Totalverlust/Liquidation Ist aufgrund interner oder externer Umstände kein lukrativer Exit möglich, bleibt nur die Totalabschreibung des eingesetzten Kapitals. 2019 mussten bei 16,9 % aller deutschen Beteiligungsunternehmen Totalabschreibungen vorgenommen werden, was einem Anteil am Gesamtvolumen von 8,4 % entspricht.232 Insbesondere in schlechten wirtschaftlichen Zeiten kommen Totalverluste häufig vor, in den Jahren der Aktienbaisse von 2000 bis 2003 etwa kam es bei 40,4 % der deutschen Beteiligungsunternehmen zu einem Exit in Form der Totalabschreibung.233

231

Vgl. Brandt S. 54; Gündel/Katzorke S. 193. BVK-Statistik „Das Jahr in Zahlen 2019“, Stand: Februar 2020, Abschnitt Divestments, abrufbar unter https://www.bvkap.de/markt/bvk-statistiken-deutschland. 233 Gündel/Katzorke S. 193. 232

C. Carried Interest in der Praxis Im bisherigen Teil wurde der Begriff des Carried Interest erklärt und ein Überblick über die Struktur von Private Equity-Fonds und dem Geschäftsmodell des Private Equity präsentiert. Ein zumindest oberflächliches Verständnis dieser Branche wird dabei als unerlässlich betrachtet, um sich der in dieser Arbeit untersuchten Rechtsfrage zu nähern. In mindestens gleicher Weise erforderlich ist ein grundlegendes Verständnis des Carried Interest. Um die Stellung des Carried Interest im arbeitsvertraglichen Gefüge von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu untersuchen, ebenso aber auch um die wesentlichen Charakteristika des Carried Interest herauszuarbeiten, bedarf es zunächst einer umfangreichen Darstellung dieser Form der Beteiligung, die außerhalb des Private Equity kaum verbreitet ist.1

I. Definition Carried Interest 1. Begriff Eine Legaldefinition des Carried Interest findet sich im KAGB. § 1 Abs. 19 Nr. 7 KAGB lautet: „Carried interest ist der Anteil an den Gewinnen des AIF, den eine AIF-Verwaltungsgesellschaft als Vergütung für die Verwaltung des AIF erhält; der carried interest umfasst nicht den Anteil der AIF-Verwaltungsgesellschaft an den Gewinnen des AIF, den die AIF-Verwaltungsgesellschaft als Gewinn für die Anlagen der AIF-Verwaltungsgesellschaft in den AIF bezieht.“

Diese etwas sperrig formulierte Definition, die in ihrem Wortlaut Art. 4 Abs. 1 Buchst. d) der AIFM-Richtlinie entspricht,2 ist nicht uneingeschränkt relevant für die in dieser Arbeit behandelte Frage. Sie benennt jedoch bereits einige 1

Angesichts der eher spärlich vorhandenen Literatur zu Ausgestaltung und Bezugsmodi von Carried Interest in der Praxis basieren weite Teile dieses Abschnitts auf Erkenntnissen aus Interviews mit Professionals aus dem Bereich Private Equity, darunter Fondsgründer und -mitarbeiter, sowie Anwälte. Bei der Auswahl der Gesprächspartner wurde darauf geachtet, ein möglichst repräsentatives Bild des Sektors zu erhalten. 2 Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 08. 06. 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010 (AIFMRichtlinie), ABl. EU L 174 v. 01. 07. 2011, S. 1 f.

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C. Carried Interest in der Praxis

wesentliche Charakteristika des Carried Interest. Einerseits besteht ein – wie auch immer zu definierender – Zusammenhang zwischen der Verwaltungstätigkeit für den Fonds und dem Bezug von Carried Interest („…der Anteil an den Gewinnen des AIF, den eine AIF-Verwaltungsgesellschaft als Vergütung für die Verwaltung des AIF erhält […]“). Ob es sich hier wirklich um eine „Vergütung“ handelt, ist eine der zentralen Fragen dieser Arbeit und wird im Folgenden noch ausführlicher diskutiert werden.3 Jedenfalls ist der Carried Interest ein Anteil an den Gewinnen der Fondsgesellschaft, der an eine am Fonds beteiligte (Verwaltungs-)Gesellschaft ausgeschüttet wird. Der andere wesentliche Aspekt des Carried Interest, den die Definition im KAGB betont, ist die Disproportionalität des Kapitalanteils der den Carry beziehenden Gesellschaft und dem ausgeschütteten Gewinnanteil („…der carried interest umfasst nicht den Anteil der AIF-Verwaltungsgesellschaft an den Gewinnen des AIF, den die AIF-Verwaltungsgesellschaft als Gewinn für die Anlagen der AIF-Verwaltungsgesellschaft in den AIF bezieht“). Die Bezüge, die einen Gewinn aus der Kapitalbeteiligung der Carry-berechtigten (Verwaltungs-)Gesellschaft darstellen, gehören somit nicht zum Carried Interest. Zu diesem zählen lediglich die über die Kapitalerträge hinausgehenden Bezüge. Der an die Verwaltungsgesellschaft des Private Equity-Fonds und damit an die Manager ausgeschüttete Anteil am erwirtschafteten Gewinn des Fonds steht demnach in keinem proportionalen Verhältnis zur deutlich niedrigeren tatsächlichen gesellschaftsrechtlichen Beteiligung der Verwaltungsgesellschaft an dem Private Equity-Fonds.4 Die gesetzliche Definition grenzt den Carried Interest insofern auch von den Bezügen der Carry-Gesellschaft und der Manager ab, die als Gewinnbeteiligung aus der Kapitalbeteiligung bezogen wird. Es handelt sich beim Carried Interest um eine lediglich vertraglich vereinbarte Auszahlung eines – nach rein ökonomischer Betrachtung – Gewinnanteils5 an die Manager des Private Equity-Fonds, die über ein gesellschaftsrechtliches Vehikel, die Carry-Gesellschaft, vorgenommen wird, welche rechtlich vollkommen unabhängig von der Kapitalbeteiligung der Manager am Private Equity-Fonds ist. Carried Interest wird nur ausgezahlt, wenn ein Gewinn erwirtschaftet wird und kann auf unterschiedliche Weise ausgestaltet sein.6

2. Zweck und Umfang Die Disproportionalität des Carried Interest zur Kapitalbeteiligung der FondsProfessionals liegt wesentlich in dem Zweck der Gewährung von Carried Interest begründet. Dieser kommen mehrere zentrale Funktionen zu. Einerseits geht es bei 3

Dazu noch ausführlich unter F. II. 2. e). Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters § 1 KAGB Rn. 74; Volhard/Kruschke DB 2011, 2645, 2646. 5 Dazu noch unter F. II. 2. e). 6 Dazu unter C. I. 4. 4

I. Definition Carried Interest

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der Gewährung von Carried Interest – wie bei jeder Form der finanziellen Beteiligung an erwirtschafteten Gewinnen – um die Herstellung eines Interessenausgleichs zwischen den Fondsmanagern und den Geldgebern des Fonds, das sogenannte Alignment of Interest.7 Für die Fondsmanager wird der Anreiz gesetzt, möglichst hohe Gewinne für den Fonds zu erzielen, indem ihnen Summen in Aussicht gestellt werden, die üblicherweise weit über das vereinbarte Grundgehalt hinausgehen.8 Hierdurch wird das Interesse der Anleger an einem profitablen Investment unterstützt. Zudem sind die Anleger daran interessiert, nur im Erfolgsfall sowie nicht überhöht an die Manager zahlen zu müssen; ein Interesse, dem auch durch zahlreiche vertragliche Sicherungsmechanismen Rechnung getragen wird.9 Die Gewichtung der jeweiligen Interessen wird im Rahmen der Gestaltung der Carried Interest-Regelungen vorgenommen, zumeist im Gesellschaftsvertrag des Private Equity-Fonds sowie auf Ebene der Carry-Gesellschaft.10 Die Gewährung von Carried Interest dient darüber hinaus auch einem zentralen Arbeitgeberinteresse: der Mitarbeiterbindung. Aufgrund der Ausgestaltung der Carry-Schemes, die bei vorzeitigem Ausscheiden einen deutlich niedrigeren bis gar keinen Carry-Bezug vorsehen,11 ist für die Carry-berechtigten Fonds-Professionals stets der Anreiz gegeben, bis zum jeweiligen Bezugszeitpunkt dem Unternehmen anzugehören. Angesichts des Umstands, dass der Carried Interest in aller Regel den finanziellen Hauptanreiz für die Fonds-Professionals darstellt, üben derartige Regelungen eine starke Bindungswirkung aus, die zu einer äußerst geringen Mitarbeiterfluktuation in der Private Equity-Branche führen. Der an die Carry-Gesellschaft ausgeschüttete Carried Interest beläuft sich im Regelfall auf etwa 20 % der Fondserträge,12 bei Dachfonds in der Regel auf etwa 10 % der Gesamtgewinne.13

7 Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jarg § 1 Rn. 70; Frommann/Buge S. 209; Ulrich Diss. 2017, S. 143; Zipser Diss. 2008, S. 70; ILPA Private Equity Principles 2011, S. 4; Herzig/ Gocksch DB 2002, 600, 601; Zetzsche NZG 2009, 692, 697. 8 Frommann/Buge S. 209. 9 Vgl. Geidner Diss. 2008, S. 114; Frommann/Buge S. 209; dazu noch ausführlicher unter C. III. 3. 10 Herzig/Gocksch DB 2002, 600, 601. 11 Dazu noch unter C. III. 4. 12 Assmann/Schütze/Buck-Heeb/Sagasser/Leuschner § 27 Rn. 795; Hdb. VC/Weitnauer B. Rn. 100; MHdb. GesR/Fischer/Palenker § 26 Rn. 127; Frommann/Buge S. 209; Gündel/ Katzorke S. 207; Sussman S. 2; Zipser Diss. 2008, S. 70; Pöllath/Rodin, FS Rädler, 487, 501; Schnittker/Steinbiß IStR 2015, 760, 761. 13 Frommann/Buge S. 209; Sussman S. 2.

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C. Carried Interest in der Praxis

3. Anteil an den Gesamteinnahmen Die Einnahmen der Fonds-Professionals setzt sich aus mehreren Bestandteilen zusammen, die je nach Status innerhalb des Fonds variieren können. Mitarbeiter erhalten in der Regel zunächst ein Grundgehalt, das sich nach der Größe des Fonds richtet, zumeist jedoch im niedrigen sechsstelligen Bereich liegen wird. Hinzu kommt ein Bonus im etwa gleichen Umfang, der bei Erreichen bestimmter Leistungsziele gezahlt wird. Vereinzelt verzichten Fonds-Professionals vollständig auf Grundgehälter und erzielen ausschließlich über den Carry Einnahmen. Managing Partner, die Anteile an der General Partner-Gesellschaft halten, beziehen zudem die Management Fee, also einen geringen (meist ca. 2 %) Anteil an den Gewinnen des Fonds. Hinzu kommt der Carried Interest. Die Zahlung von Carried Interest ist in der Regel der finanzielle Hauptanreiz für die Tätigkeit der Fonds-Professionals, da der Carry insbesondere bei größeren und ertragreichen Fonds enorme Beträge erreichen kann. Bei gut laufenden Fonds, die dreistellige Millionen- oder sogar Milliardenbeträge verwalten, kann der Carry schnell ein- bis zweistellige Millionensummen erreichen. Auch wenn die Summen letztlich vom Fondsergebnis abhängig sind und daher auch in der Höhe stark schwanken können, lässt sich festhalten, dass der Carried Interest im Regelfall weit über dem Grundgehalt liegt. Der Hauptanteil der Einnahmen der Fonds-Professionals wird über Carried Interest erzielt, Grundgehalt und Bonus liegen verhältnismäßig weit darunter.

4. Ausschüttung Die Ausschüttung des Carried Interest erfolgt in der Regel nach dem Prinzip des Distribution Waterfall. Der Begriff beschreibt einen Verteilungsmechanismus, bei dem, vergleichbar dem Bild eines mehrstöckigen Wasserfalls, erst dann eine Ausschüttung an die nächsttiefere Ebene vorgenommen wird, wenn die höhere Ebene „gefüllt“ wurde. Entsprechend erfolgt auch die Verteilung der Gewinne des Private Equity-Fonds an die einzelnen Beteiligten in mehreren Stufen. Zunächst wird das jeweils eingezahlte Kapital an die Anleger vollständig zurückgezahlt (Return of Capital). Im zweiten Schritt erhalten die Anleger eine Mindestverzinsung, die im Regelfall bei etwa 8 % liegt (Hurdle Rate oder auch Preferred Return).14 Das ist nicht nur branchenüblich, sondern auch erforderlich, um als nicht gewerbstätiger Fonds im Sinne des KAGB eingestuft zu werden und entsprechend steuerliche Privilegien zu erfahren.15 Die dritte Phase, der Catch Up, sieht die eigentliche Ausschüttung des Carried Interest aus den verbleibenden Gewinnen 14

Assmann/Schütze/Buck-Heeb/Sagasser/Leuschner § 27 Rn. 795; Hdb. VC/Weitnauer B. Rn. 99; Gündel/Katzorke S. 207; Sussman S. 7; Pöllath/Rodin, FS Rädler, 487, 501; Herzig/ Gocksch DB 2002, 600, 601; Menzer GmbHR 2001, 950, 953. 15 Hdb. VC/Weitnauer B. Rn. 99.

II. Rechtsgrundlagen für die Gewährung von Carried Interest

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vor bis zu dem Betrag, der dem vereinbarten Carried Interest-Anteil an den bereits ausgeschütteten Gewinnen an die Anleger entspricht. Die verbleibenden Gewinne werden anschließend in der vierten Phase, der eigentlichen Carried Interest-Phase, an die Anleger und die Manager entsprechend der Vereinbarung anteilig ausgeschüttet.

II. Rechtsgrundlagen für die Gewährung von Carried Interest In aller Regel schließen die Parteien keine arbeitsvertragliche Vereinbarung über den Bezug von Carried Interest ab. Die Möglichkeit, sich an der Carry-Gesellschaft zu beteiligen und Carry zu beziehen, wird im Arbeitsvertrag nicht thematisiert. Wenn überhaupt, dann erfolgen mündliche Vereinbarungen, die allerdings auch die Ausnahme sein werden. Dem jeweiligen Fonds-Professional wird seitens der CarryGesellschaft die Möglichkeit angeboten, Anteile an der Carry-Gesellschaft zu erwerben. Die Entscheidung, ob und in welchem Umfang Carry-Anteile ausgegeben werden, treffen in der Regel die Managing Partner als Mehrheitsgesellschafter der Carry-Gesellschaft. Der Erwerb der Anteile an der Carry-Gesellschaft erfolgt meist zum (in der Regel sehr niedrigen) Nominalwert. Vereinzelt werden die Anteile auch zu dem Betrag erworben, der dem (indirekten) Anteil am Fonds entspricht. Die genauen Modalitäten des Carry-Bezugs werden durch die Satzung der CarryGesellschaft geregelt. In dieser sind dann Vesting Schemes, Auszahlungsmodi und Verfallklauseln vorgesehen. Grundsätzlich wird bei der Verteilung von Carried Interest zwischen den einzelnen Senioritätsstufen differenziert. Ranghöhere Mitarbeiter und Fondsgründer erhalten mehr Anteile und damit auch mehr Carry als rangniedrigere Professionals. Nur in absoluten Ausnahmefällen wird es zu arbeitsvertraglichen Vereinbarungen über den Bezug von Carried Interest kommen, dann zumeist in der Form, dass die Teilnahme an einem Carried Interest-Plan zugesagt wird, welcher die genauen Modalitäten der Gewährung regelt. Diese allgemeinen Bedingungen werden in der Regel mit Öffnungsklauseln versehen, um im Einzelfall mittels individueller Vereinbarungen Anpassungen an die Situation des jeweiligen Berechtigten vorzunehmen.16 Inhalt dieser Vereinbarung ist in der Regel auch die Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer Gesellschaftsanteile an der Carry-Gesellschaft zu verschaffen, über die dieser dann wiederum seine Carried Interest-Zahlungen erhält. In den ganz überwiegenden Fällen wird die Gewährung von Carried Interest in der Praxis nicht einmal erwähnt werden. Aus arbeitsvertraglicher Perspektive handelt es sich somit um zwei nebeneinander stehende, klar voneinander getrennte Rechtsbeziehungen.

16

Menzel GmbH 2001, 950 952.

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C. Carried Interest in der Praxis

Eine komplette Trennung des Bezugs von Carried Interest vom Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers mit seiner Beratungsgesellschaft entspricht hingegen nicht den Interessen der beteiligten Parteien. Die Fondsgesellschaft sowie die Investoren wollen Carried Interest nur gewähren, solange hierdurch ein zusätzlicher Leistungsanreiz für die Fonds-Professionals entsteht.17 Entsprechend wird der Bezug von Carried Interest in aller Regel nur gewährt werden, solange das Arbeitsverhältnis des Fonds-Professionals mit seinem Arbeitgeber besteht. Mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses endet auch das Bezugsrecht bezüglich des Carried Interests, in der Praxis wird der Mitarbeiter dann zumeist auch zur Aufgabe seiner Anteile an der Beteiligungsgesellschaft verpflichtet werden. Entsprechende Regelungen enthalten die Vesting- und Leaver Schemes der Carry-Gesellschaft, in denen auf diesem Wege auf das Arbeitsverhältnis zwischen dem Fonds-Professional und der Beratungsgesellschaft Bezug genommen wird.18

III. Inhaltliche Ausgestaltung des Carried Interest-Modells Der Zeitpunkt der Ausschüttung des Carried Interest kann unterschiedlich ausgestaltet werden. Insbesondere zeigen sich hier regionale Unterschiede zwischen der gängigen Praxis in den USA und dem üblichen Vorgehen in Europa.

1. Deal by Deal-Carry Das in den USA verbreitete Deal by Deal-Modell (daher auch als American Style Waterfall bezeichnet) sieht vor, dass der Carried Interest nach jeder einzelnen Veräußerung der Beteiligung an einer Portfoliogesellschaft berechnet wird, auch wenn der Fonds noch weitere Beteiligungen hält.19 Von den bei der Veräußerung realisierten Erlösen werden die Anschaffungskosten der jeweiligen Beteiligung, sowie die Ausgaben des Fonds und die Management Fee abgezogen. Dieses Modell birgt grundsätzliche Risiken für die Investoren, die anhand eines Beispiels erläutert werden können. Ein Fonds, der EUR 10 Mio. einsammelt und dieses Kapital in zehn einzelne Portfoliounternehmen à EUR 1 Mio. investiert, von denen eines für EUR 10 Mio. veräußert werden kann, die anderen neun jedoch scheitern, erwirtschaftet am Ende seiner Laufzeit EUR 10 Mio., macht also weder Gewinn noch Verlust. Haben die Investoren und Fondsmanager ein Carry-Modell vereinbart, bei dem erst am Ende der Fondslaufzeit der Carried Interest berechnet wird,20 erhalten die Investoren ihre Einlagen zurück (ggf. abzüglich der Management 17 18 19 20

Zur Interessenausgleichsfunktion des Carried Interest siehe bereits unter C. I. 2. Vgl. dazu bereits unter C. III. 4. Frommann/Buge S. 210. Dazu noch gleich unter C. III. 2.

III. Inhaltliche Ausgestaltung des Carried Interest-Modells

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Fee und einzelner Ausgaben des Fonds, je nach Vereinbarung), die Fondsmanager beziehen jedoch keinen Carried Interest, da der Fonds keinen Gewinn erwirtschaftet hat. Wurde jedoch ein Deal by Deal-Modell vereinbart, erhalten die Fondsmanager für den einen profitablen Exit über EUR 10 Mio. ihren Carried Interest (bei einem Carry von 20 % also beispielsweise EUR 1,8 Mio.), obwohl der Fonds insgesamt keinen Gewinn erwirtschaftet hat. Die Investoren machen somit keinen Gewinn, trotzdem zahlen sie noch den Carried Interest an die Fondsmanager, der sich zusätzlich mindernd auf ihre Erträge auswirkt. Das Deal by Deal-Modell schafft zudem Anreize für die Fondsmanager, den Fokus nicht auf das Wohl des gesamten Fondsportfolios zu legen, sondern sich auf einzelne, hoch profitable Investments zu konzentrieren, die entsprechend Carried Interest generieren. Auch hier tritt ein Interessenkonflikt zwischen Investoren und Fondsmanagern zutage. Um diesen Problemen vorzubeugen, werden insbesondere bei Deal by DealCarry-Vereinbarungen in der Praxis zumeist sogenannte Clawback-Klauseln vereinbart.21 In der Praxis existieren zudem zwei unterschiedliche Ausgestaltungen des Deal by Deal-Modells. a) Deal by Deal-Carry mit Loss Carryforward Bei der Carry-Ausschüttung mit Loss Carryforward, also Verlustvortrag im untechnischen Sinne, werden die Carried Interest-Zahlungen um Verluste bei vorhergegangenen Exits, Abschreibungen oder dauerhafte Wertverluste bei noch nicht veräußerten Portfoliogesellschaften gemindert.22 Die Investoren erhalten also zunächst ihre gesamten Kapitalbeiträge zuzüglich der Hurdle Rate aus vorhergegangenen defizitären Exits, bevor der Distribution Waterfall hinsichtlich des nachfolgenden Exits beginnt. b) Deal by Deal-Carry ohne Loss Carryforward Das Deal by Deal-Modell ohne Loss Carryforward ist in der Praxis weniger verbreitet, da es sehr managerfreundlich ist. Es sieht vor, dass die Fondsmanager nach jedem erfolgreichen Exit ihren Carried Interest-Anteil erhalten, ohne vorhergegangene Verluste bei Exits, Abschreibungen oder dauerhafte Wertverluste bei noch nicht veräußerten Portfoliounternehmen zu berücksichtigen.23

21 22 23

Dazu noch genauer unter C. III. 3. b) Vgl. Thomson Reuters S. 4; Volhard/Kruschke DB 2011, 2645, 2647. Vgl. Thomson Reuters S. 4.

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C. Carried Interest in der Praxis

2. Whole of Fund-Carry Das Whole of Fund-Konzept (auch Back-Ended-Carry, Fund as a whole-Carry, all capital first carry oder European-Style waterfall genannt24) ist bei europäischen und damit auch deutschen Private Equity-Fonds verbreitet.25 Es sieht im Gegensatz zum Deal by Deal-Konzept eine investorenfreundlichere Regelung vor, da die Auszahlung des Carried Interest nach dem oben dargestellten Distribution-Waterfall erst am Ende der Laufzeit des Fonds stattfindet. Ausgeschüttet wird der Saldo aller Exitgewinne und -verluste über die gesamte Laufzeit des Fonds. Das Whole of FundKonzept wird von der Institutional Limited Partners Association als best practice empfohlen.26

3. Sicherungsmechanismen zugunsten der Anlegerinteressen Die Vereinbarung von Carried Interest-Zahlungen dient, wie oben bereits dargestellt, maßgeblich der Risikoverteilung und dem Alignment of Interest zwischen Investoren und Fondsmanagern. Angesichts der langen Laufzeiten der Fonds und diverser Ausschüttungsmodelle, die Ausschüttungen schon vor Laufzeitende des Fonds vorsehen,27 haben sich in der Praxis zahlreiche auf Satzungsebene der CarryGesellschaft vereinbarte Regelungen etabliert, die verhindern sollen, dass die Sicherungsinteressen der Investoren unterlaufen werden. Am weitesten verbreitet sind dabei Escrows, Clawback-Klauseln und Vesting Period-Klauseln, die aufgrund ihrer Wirkung zugunsten der Sicherungsinteressen der Anleger im Ergebnis dafür sorgen, dass Carried Interest bereits als „unbare Vergütungskomponente“ bezeichnet wird.28 Weiterhin existieren zahlreiche weitere Regelungsmöglichkeiten, die eine langfristige Motivation der einzelnen Manager hinsichtlich der Maximierung des Fondsprofits sicherstellen sollen. a) Escrow-Konten Insbesondere Carried Interest-Modelle, die eine Deal by Deal-Ausschüttung vorsehen, enthalten meist Sperrkontenregelungen, sog. „Escrow accounts“. Dabei wird dem Carried Interest-Berechtigten nur ein bestimmter Anteil des Carrys vor Beendigung der Laufzeit ausgezahlt und der einbehaltene Anteil zunächst auf ein Sperrkonto überwiesen. Hinsichtlich der Höhe des einbehaltenen Anteils existieren in der Praxis unterschiedliche Modelle. Möglich ist einerseits die Vereinbarung der 24 25 26 27 28

Thomson Reuters 2015 S. 4. Frommann/Buge S. 210; Ulrich Diss. 2017, S. 444. ILPA Private Equity Principles 2011 S. 4. Vgl. zu den einzelnen Gestaltungsmöglichkeiten C. I. 4. Weitnauer/Boxberger/Boxberger KAGB § 37 Rn. 25.

III. Inhaltliche Ausgestaltung des Carried Interest-Modells

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Einzahlung fixer Beträge, die von etwa 50 % bis 75 %29, teils aber auch bis hin zu pauschal 100 % der Carry-Bezüge variieren können.30 Alternativ werden auch gestaffelte Einzahlungsbeträge vereinbart, deren Steigungen an bestimmte Zeitpunkte anknüpfen, etwa an die Vollrückzahlung des Zeichnungskapitals an die Investoren oder den Ablauf der Investitionsperiode.31 Sollte sich nach Laufzeitende des Fonds herausstellen, dass der bereits ausbezahlte Carry über der entsprechenden anteiligen Teilhabeberechtigung des Carried Interest-Empfängers am letztlichen Gesamtergebnis des Fonds liegt, so wird der auf dem Sperrkonto befindliche Betrag zur Kapitalausschüttung an die Investoren verwendet. Ist die Vollrückzahlung zuzüglich Hurdle Rate – sowohl vor oder auch nach Laufzeitende des Fonds – erreicht, wird das Konto aufgelöst und der vollständige Carry an die Bezugsberechtigten ausgeschüttet. Insbesondere bei europäischen Fonds gehören Escrow-Konten mittlerweile zum marktüblichen Standard.32 b) Clawback-Klauseln Eine weitere Methode zur Interessensicherung der Investoren hinsichtlich der Ausschüttung des Carried Interest in angemessener Höhe ist die Vereinbarung von Rückzahlungsverpflichtungen der Carry-Bezugsberechtigten, sogenannten Clawback-Provisions. Dabei handelt es sich um auf Ebene der Carry-Gesellschaft getroffene Regelungen, die den Carry-Empfänger dazu verpflichten, bereits erhaltene Carry-Ausschüttungen an die Carry-Gesellschaft zurückzuzahlen, falls der Private Equity-Fonds zum Laufzeitende keine ausreichenden Gewinne erwirtschaftet hat, um den Investoren das gesamte investierte Kapital zuzüglich der Hurdle Rate auszuzahlen.33 Bei Clawback-Klauseln handelt es sich um explizite Ex-post-Risikoadjustierungswerkzeuge, die verhindern sollen, dass der Carry-berechtigte FondsProfessional vorzeitig Carried Interest-Zahlungen erhält, die sich im Nachhinein als unberechtigt darstellen.34 Damit wird einem aufwendigen Rückforderungsprozess vorgebeugt, der insbesondere bei bereits erfolgter Entreicherung erhebliche praktische Probleme mit sich bringen kann. Daher sind Clawback-Vereinbarungen insbesondere bei Deal by Deal-Modellen erforderlich, da bei diesen Ausschüttungen bereits vor Ablauf der Fondslaufzeit vorgenommen werden. Bei Whole of FundRegelungen, die an das Ende der Laufzeit des Fonds anknüpfen, ist diese Notwendigkeit nicht in gleichem Maße gegeben. 29

Anzinger/Jekeler IStR 2008, 821 Fn. 30. Frommann/Buge S. 214. 31 Frommann/Buge S. 214. 32 Frommann/Buge S. 214; Anzinger/Jekeler IStR 2008, 821 Fn. 30; Boxberger/Klebeck BKR 2013, 441, 448. 33 Weitnauer/Boxberger/Boxberger § 37 Rn. 25; Anzinger/Jekeler IStR 2008, 821 Fn. 31; Boxberger/Klebeck BKR 2013, 441, 448. 34 BaFin Auslegungshilfe zur Institutsvergütungsverordnung, Stand 15. 02. 2018. 30

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C. Carried Interest in der Praxis

Carry Clawbacks sind üblicherweise auf die insgesamt vom Carry-Bezugsberechtigten erhaltenen Ausschüttungen beschränkt. Vereinzelt enthalten die Schemes auf Ebene der Carry-Gesellschaft auch Interim Clawback-Klauseln, die einen Clawback-Modus bereits während der Laufzeit des Fonds vorsehen.35 Da die Rückforderung von bereits verdienten leistungsbezogenen Vergütungsbestandteilen wesentlichen Grundgedanken des deutschen Arbeitsrechts widerspricht,36 begegnen Clawback-Klauseln nach deutschem Recht jedoch grundsätzlichen Bedenken.37 c) Garantieerklärungen („Guarantees“) Bei einer Garantieerklärung haften die Carry-Bezugsberechtigten persönlich für die Rückzahlungsverpflichtung des direkten Carry-Beziehenden, etwa der CarryGesellschaft, zumeist in Form einer einseitigen Garantieerklärung des Carry-Bezugsberechtigten gegenüber der Carry-Gesellschaft. Regelfall ist die pro rata-Haftung der einzelnen Bezugsberechtigten, vereinzelt kommt es auch zu gesamtschuldnerischen Garantien. Garantieerklärungen sind in den USA als Marktstandard verbreitet, bei europäischen Fonds jedoch eher selten.38

4. Sicherung der langfristigen Motivation der Fondsmanager a) Vesting Schemes Wie bereits oben dargestellt, dient die Vereinbarung des Carried Interest auch maßgeblich der Bindung der Fondsmitarbeiter. Diesem Zweck wird durch Vereinbarungen Rechnung getragen, die eine längere Betriebszugehörigkeit mit einem – erhöhten – Bezug von Carried Interest verknüpfen. Häufiger als herkömmliche Verfallklauseln existieren in der Praxis Vesting Schemes oder auch Leaver Schemes, die in der Satzung der Carry-Gesellschaft festgelegt werden. Vesting Schemes sehen einen steten Zuwachs der Carry-Berechtigungen mit steigender Dauer der Betriebszugehörigkeit vor, der Mitarbeiter muss sich seinen Carry-Anspruch sozusagen „erarbeiten“. Zu Beginn wird eine sogenannte „Cliff-Periode“ vereinbart, etwa ein oder zwei Jahre. Verlässt der Fonds-Professional innerhalb dieser Cliff-Periode das Unternehmen, erhält er keinen Carry. Anschließend wachsen die Ansprüche des Mitarbeiters in regelmäßigen Abständen an, häufig auch mit steigenden Zuwachsraten. So beträgt der Carry-Anspruch eines Mitarbeiters nach Ablauf der Cliff-Pe35

Frommann/Buge S. 215. So bereits schon ausführlich BAG 18. 01. 2012 – 10 AZR 612/10, NZA 2012, 561; BAG 13. 09. 1974 – 5 AZR 48/74, NJW 1975, 278. 37 Zur rechtlichen Bewertung von Clawback-Klauseln noch unter F. II. 2. c). 38 Frommann/Buge S. 215. 36

III. Inhaltliche Ausgestaltung des Carried Interest-Modells

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riode beispielsweise 10 % seines Gesamtanspruchs, nach einigen Jahren, steigt er dann auf 15 %, so dass die Betriebszugehörigkeit mit steigender Dauer immer „lohnender“ wird. Je länger der Mitarbeiter dem Unternehmen verbunden bleibt, desto höher wird somit sein Anspruch; der volle Carry-Anspruch wird erst nach Erreichen der vollen Vesting-Periode, häufig etwa zwischen sieben und zehn Jahren Betriebszugehörigkeit, erreicht. Für weitere Fonds- und Carry-Ansprüche kann nach einigen Jahren der Betriebszugehörigkeit ein schnellerer Anstieg der Vesting-Raten vereinbart werden. Zusätzlich kann das Ansteigen des Carry-Anspruchs auch noch an das Erreichen bestimmter Leistungsziele geknüpft werden, in diesem Fall handelt es sich um ein sogenanntes „Performance Vesting“.39 Scheidet ein Fonds-Professional aus seinem Beschäftigungsverhältnis mit der Beratungsgesellschaft aus, sieht die Satzung der Carry-Gesellschaft vor, dass die Carry-Gesellschaft die Anteile im Rahmen einer Call-Option zurückerwirbt. Der Rückerwerb erfolgt in der Regel zum Erwerbswert, zumeist der Nominalwert der Anteile.

b) Leaver Schemes Das Schicksal der bereits gevesteten, also erworbenen Carry-Ansprüche richtet sich nach Leaver Schemes, die ebenfalls in der Satzung der Carry-Gesellschaft festgelegt sind. Unterschieden wird insofern zwischen zwei Fällen von ausscheidenden Mitarbeitern, dem Good Leaver und Bad Leaver. Die genaue Definition von Good- und Bad Leavern obliegt den Parteien. Häufig gelten als Good Leaver Mitarbeiter, die aus altersbedingten Gründen oder aufgrund ihres Todes ausscheiden, oder sich einvernehmlich, ohne eigenes Verschulden mit ihrem Arbeitgeber auf ein Ausscheiden einigen. Bad Leaver dagegen umfassen üblicherweise Fälle, in denen ein Mitarbeiter selbst ohne wichtigen Grund kündigt, von seinem Arbeitgeber aus wichtigem Grund gekündigt wird, oder nach seinem Ausscheiden zu einem direkten Wettbewerber seines bisherigen Arbeitgebers wechselt. Insofern ersetzen Leaver Schemes auch die klassischen nachvertraglichen Wettbewerbsverbote in den Anstellungsverträgen. Die Wirksamkeit solcher Vereinbarungen wird im Folgenden noch eingehender untersucht werden.40 In der Praxis werden nicht selten auch Leaver Schemes vereinbart, in denen die Definition von Good- oder Bad Leaver Verhandlungssache der Parteien ist oder sogar komplett einseitig durch den Arbeitgeber festgelegt wird (sogenannte „Golden Handcuffs“). Für den Fall des Good Leavers wird in der Regel vereinbart, dass er seinen bisher erworbenen Carry-Anspruch behält oder sogar – in Ausnahmefällen – die Anteile an 39 40

Vgl. dazu bei Aktienoptionen Salamon/Bauer/Georgi/Weist I. Rn. 90. Vgl. dazu unter F. II. 2. b).

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C. Carried Interest in der Praxis

der Carry-Gesellschaft behält und im Vesting Scheme weiter aufsteigt.41 Bad Leaver hingegen verlieren in der Regel auch ihre Ansprüche auf den bisher gevesteten Carry, gehen also ohne jeden weiteren Anspruch aus dem Unternehmen. Auch Bad Leaver erhalten jedoch ihre ursprüngliche Einlage in die Carry-Gesellschaft (evtl. zuzüglich einer gewissen Verzinsung) oder den Verkehrswert der Anteile zurück.42

IV. Gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der Carry-Gesellschaft Die eigentlichen Empfänger des Carried Interest, bei denen es sich in der Regel um Key Manager der Verwaltungsgesellschaft des Private Equity-Fonds handelt, erhalten ihren Carry-Anteil nicht über eine direkte Beteiligung am Private EquityFonds. Wie bereits aus der Definition des § 1 Abs. 19 Nr. 7 KAGB hervorgeht („[…] den eine AIF-Verwaltungsgesellschaft als Vergütung für die Verwaltung des AIF erhält; […]“) beziehen die Fonds-Professionals den Carry über ein gesellschaftsrechtliches Vehikel. Dabei handelt es sich um eine zwischengeschaltete Gesellschaft, an der die Fonds-Professionals selbst wiederum als Gesellschafter beteiligt sind, die sogenannte Carry-Gesellschaft.43 Die Carry-Gesellschaft wird von den Initiatoren des Fonds aufgesetzt und je nach steuerlichen Gegebenheiten am Sitz der Gesellschaft als Personen- oder Kapitalgesellschaft strukturiert, bei einer deutschen Gesellschaft zumeist als GmbH & Co. KG.44 Die Carry-Gesellschaft ist als Gründungskommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt, üblicherweise in einem Umfang von 1 % bis 5 %.45 Die genaue Ausgestaltung der Carry-Gesellschaft ist von steuer- und regulierungsrechtlichen Faktoren, sowie von der entsprechenden Verwaltungspraxis der Behörden abhängig. Ihre Komplementärin ist in der Regel der General Partner (bei deutschen Private Equity-Fonds die Verwaltungs-GmbH der Fondsgesellschaft).46 Vor der Reform des KAGB fungierte die Carry Gesellschaft nicht nur als Bezugsvehikel, sondern hier wurden auch die letztverantwortlichen Anlageentscheidungen getroffen.47 Seit Inkrafttreten des KAGB wird hinsichtlich der Funktion der CarryGesellschaft nach der gesellschaftsrechtlichen Struktur des Fonds differenziert. Falls es sich um einen extern verwalteten Fonds handelt, bei dem die Kapitalverwaltungsgesellschaft in Form einer eigenständigen, mit der Fondsgesellschaft nur 41

So auch Risse/Kästle, Good Leaver, S. 88. Risse/Kästle, Bad Leaver, S. 19. 43 Hdb. VC/Weitnauer B. Rn. 99; Ulrich Diss. 2017, S. 622; Volhard/Kruschke DB 2011, 2645, 2646. 44 Hdb. VC/Weitnauer B. Rn. 99; Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 17; Ulrich Diss. 2017, S. 143. 45 Ulrich Diss. 2017, S. 142; Volhard/Kruschke DB 2011, 2645, 2647. 46 Kaserer/Achleitner/v. Einem/Schiereck S. 17; Ulrich Diss. 2017, S. 143. 47 Ulrich Diss. 2017, S. 235; Volhard/Kruschke DB 2011, 2645, 2647. 42

IV. Gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der Carry-Gesellschaft

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schuldrechtlich verbundenen Beratungsgesellschaft existiert, wird keine geschäftsführende oder entscheidende Funktion der Carry-Gesellschaft in Betracht kommen. Handelt es sich jedoch um einen intern verwalteten Fonds, bei dem die gesamte Geschäftsführung durch einen Kommanditisten übernommen wird, kann auch die Carry-Gesellschaft die letztverantwortlichen Entscheidungen über Maßnahmen der Fondsverwaltung treffen.48

1. Weitere Formen der Mitarbeiterbeteiligung im Private Equity Neben Regelungen zur Sicherung der Investoreneinlagen gegenüber den Carried Interest-Ansprüchen der Fondsmanager, sowie der Sicherung der Mitarbeitermotivation durch Anspruchsentziehung in bestimmten Konstellationen gibt es über die Vereinbarung von Carried Interest hinaus weitere Formen der Mitarbeiterbeteiligung, die eine positive Motivationsmaßnahme darstellen. Insbesondere dabei zu nennen sind Co-Investments, Sweet Equity und Phantom Stocks.

2. Co-Investment Parallel zu der Beteiligung an der Carry-Gesellschaft investieren die FondsProfessionals auch häufig selbst in die Private Equity-Fonds, die von ihrem Arbeitgeber, der Beratungsgesellschaft, gemanagt werden. Diese Form der Eigenbeteiligung wird „Co-Investment“ oder auch „skin in the game“ genannt. Hierbei handelt es sich um eine eigenverantwortliche Investition, der Mitarbeiter agiert selbst als Anleger unter Verwendung eigenen Geldes, mit eigenem wirtschaftlichem Risiko und mit dem Ziel, von der Wertentwicklung des Fonds zu profitieren.49 Das Co-Investment kann entweder direkt, über ein eigenes Fondsvehikel oder zusätzlich über die Carry-Gesellschaft stattfinden.50 Manche Investoren fordern ein Co-Investment der Fondsmanager, um das Eingehen unbotmäßiger Risiken zu vermeiden und die Identifikation der Fondsmanager mit ihrem eigenen Produkt zu stärken.51 Durch die Beteiligung mit ihrem eigenen Vermögen haben die Fondsmanager ein stärkeres Interesse an einer guten Performance des Fonds, da nicht nur Gewinnchancen, sondern auch Verlustrisiken entstehen. Gleichzeitig ist das CoInvestment jedoch auch eine weitere lukrative Verdienstmöglichkeit für die 48 Hierzu ausführlich Ulrich Diss. 2017, S. 207; zu intern und extern verwalteten Fonds auch bereits unter B. VI. 4. f). 49 Annuß/Früh/Hasse/Sammet § 37 KAGB Rn. 56. 50 Ulrich Diss. 2017, S. 144, 234. 51 Annuß/Früh/Hasse/Sammet § 37 KAGB Rn. 57; Zetzsche Prinzipien § 31 A.III.2; Ulrich Diss. 2017, S. 144; Möllers/Hailer ZBB 2012, 178, 183; Volhard/Kruschke DB 2011, 2645, 2647.

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C. Carried Interest in der Praxis

Fondsmanager und kann auch das Vertrauen auf Seiten der Investoren stärken. Insofern unterstützt das Co-Investment die Interessen aller beteiligten Parteien.52

3. Sweet Equity Eine weitere Möglichkeit der Erfolgsbeteiligung des Fondsmanagements ist die Beteiligung des Managements zu Vorzugskonditionen, sogenanntes „Sweet Equity“. Dabei gibt die Private Equity-Gesellschaft Anteile unter Verkehrswert an das Management aus oder gewährt dem Empfänger das Recht, anders als die anderen Investoren kein Gesellschafterdarlehen neben dem Erwerb von Gesellschaftsanteilen leisten zu müssen.53

52

Ulrich Diss. 2017, S. 144; Bauer/Gemmeke DStR 2004, 579; Volhard/Kruschke DB 2011, 2645, 2647. 53 BeckHdb. UntKaufMit/Ettinger, S. 487; Risse/Kästle, Sweet Equity, S. 185; Semler/ Volhard/Schimmelschmidt § 26 Rn. 550; Geidner Diss. 2008, S. 233.

D. Die Abfindung und ihre Berechnungsgrundlage Im bisherigen Teil dieser Arbeit wurden die wesentlichen Merkmale und Charakteristika der Private Equity-Branche im Allgemeinen und Carried Interest im Besonderen herausgearbeitet. Im nun folgenden zweiten Teil wird untersucht, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen Carried Interest-Zahlungen in die Berechnungsgrundlage von Abfindungen einzubeziehen sind. Dabei werden zunächst die Anforderungen herausgearbeitet, die an die einzubeziehenden Leistungen bei Abfindungen zu stellen sind. Bei der umfassenden Beantwortung dieser Frage bedarf es auch eines Blicks auf Funktion und Zweck der Abfindung unter Berücksichtigung ihrer historischen Entwicklung. Im Anschluss wird untersucht, ob Carried Interest-Zahlungen diesen Anforderungen entsprechen.

I. Begriff der Abfindung Eine eindeutige Definition des Begriffs der Abfindung findet sich im deutschen Recht nicht.1 Aufgrund sehr unterschiedlicher gesetzlicher und praktischer Ziel- und Zwecksetzungen lässt sich als Aspekt, der allen Formen der Abfindung gemein ist, lediglich das Prinzip der Geldleistung an den Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien bestimmen. Die Abfindung ist gewissermaßen ein „vermögensrechtliches Äquivalent für die Aufgabe des als ,sozialen Besitzstand‘ anzusehenden Arbeitsplatzes“.2 Wofür genau dieses Äquivalent im Einzelfall geleistet wird oder werden muss und welche Funktion der Abfindung somit zukommt, unterliegt verschiedenen Auffassungen, auch in Abhängigkeit von der jeweiligen gesetzlichen Grundlage für die Abfindungszahlung.

1

Hümmerich/Lücke/Mauer/Regh § 4 Rn. 350; Frielitz Diss. 2012, S. 166. BAG 25. 06. 1987 – 2 AZR 504/86, NZA 1988, 466; BVerfG 12. 05. 1976 – 1 BvL 31/73, NJW 1976, 2117; HaKo/Gieseler § 9 KSchG Rn. 4; Hümmerich/Lücke/Mauer/Regh § 4 Rn. 349; MüKoBGB/Hergenröder § 10 KSchG Rn. 4; Frielitz Diss. 2012, S. 166; Kraus Diss. 2005, S. 39; Kreßel NZA 1997, 1138, 1140. 2

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D. Die Abfindung und ihre Berechnungsgrundlage

II. Gesetzliche Grundlagen für die Zahlung einer Abfindung Gesetzliche Verpflichtungen zur Zahlung einer Abfindung an den Arbeitnehmer bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses existieren insbesondere im Kündigungsschutzgesetz sowie im Betriebsverfassungsgesetz.

1. Abfindungsregelungen im KSchG a) § 1a KSchG § 1a KSchG sieht einen Abfindungsanspruch für den Arbeitnehmer im Falle einer betriebsbedingten Kündigung vor. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse und erhebt der Arbeitnehmer bis zum Ablauf der in § 4 S. 1 KSchG genannten Frist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung keine Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht, kann er mit Ablauf der Kündigungsfrist eine Abfindung verlangen, sofern der Arbeitgeber in seiner Kündigungserklärung den Arbeitnehmer darauf hingewiesen hat, dass die Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen erfolge und der Arbeitnehmer die Abfindung beanspruchen könne, wenn er die Klagefrist verstreichen lässt.3 Die Höhe der Abfindung beträgt gem. § 1a Abs. 2 KSchG 0,5 Monatsverdienste pro Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses, § 10 Abs. 3 KSchG ist entsprechend anwendbar. b) §§ 9, 10 KSchG § 9 KSchG ermöglich es dem zuständigen Arbeitsgericht, ein Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitnehmers gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen, falls dieses durch die Kündigung zwar nicht aufgelöst wurde, dem Arbeitnehmer eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jedoch nicht zuzumuten ist. Auf Antrag des Arbeitgebers ist das Arbeitsverhältnis gleichermaßen aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Die Abfindung kann dabei gem. § 10 KSchG je nach Dauer des Bestehens des Arbeitsverhältnisses bis zu 18 Monatsverdienste des Arbeitnehmers betragen.

3

Vgl. ErfK/Oetker § 1a KSchG Rn. 7.

II. Gesetzliche Grundlagen für die Zahlung einer Abfindung

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2. Abfindungsregelungen außerhalb des KSchG a) Sozialplanabfindungen § 112 BetrVG Gem. § 112 BetrVG können bei geplanten Betriebsänderungen Sozialpläne zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat vereinbart werden, die Abfindungen für die betroffenen Arbeitnehmer vorsehen, etwa wenn die Änderungen zum Wegfall der Arbeitsplätze der betroffenen Arbeitnehmer führen. Hier gibt es keine gesetzlichen Bemessungsgrenzen oder -vorgaben, regelmäßig werden als Bestimmungsfaktoren das Lebensalter des Arbeitnehmers, die Dauer der Betriebszugehörigkeit, bestehende Unterhaltspflichten oder eine Schwerbehinderung herangezogen.4 b) Nachteilsausgleich § 113 BetrVG Sofern der Unternehmer von einem im Rahmen einer Betriebsänderung geschlossenen Interessenausgleich abweicht, können Arbeitnehmer, die infolge dieser Abweichung entlassen werden, auf Zahlung einer Abfindung klagen, § 113 Abs. 1 BetrVG. Die Höhe der Abfindung bemisst sich dabei gem. § 113 Abs. 1 S. 2 BetrVG nach § 10 KSchG.

3. Abfindungen auf Grundlage arbeitsgerichtlicher Vergleiche Die weit überwiegende Mehrzahl der arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzverfahren wird im Wege eines zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs erledigt.5 Gegenstand dieser Vergleiche ist die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen die Zahlung einer Abfindungssumme. Die Berechnung einer Abfindung im Rahmen eines solchen Vergleichs ist nicht gesetzlich geregelt; gleichwohl werden in der Praxis regelmäßig die Grundsätze der §§ 9, 10 KSchG herangezogen, um die Höhe der zu zahlenden Abfindung zu berechnen.6

4 BAG 14. 08. 2001 – 1 AZR 760/00, NZA 2002, 451; BAG 27. 10. 1987 – 1 ABR 9/86, NZA 1988, 203; BAG 22. 05. 1979 – 1 ABR 17/77, NJW 1980, 83; ErfK/Kania § 112 BetrVG Rn. 27; Richardi/Annuß § 112 Rn. 90; Kraus Diss. 2005, S. 32. 5 So wurden 2018 von insgesamt 173.096 erledigten Urteilsverfahren vor dem Arbeitsgericht mit dem Gegenstand Kündigungen 137.433 Verfahren per Vergleich erledigt, was einer Quote von 79,4 % entspricht (siehe Ergebnisnachweis zur Statistik der Arbeitsgerichte des Statistischen Bundesamts für 2018, erschienen am 09. 07. 2018, S. 30 f., abrufbar unter https: //www.destatis.de/DE/Themen/Staat/Justiz-Rechtspflege/Publikationen/Downloads-Gerichte/ar beitsgerichte-2100280187004.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt abgerufen am 18. 02. 2020; vgl. auch Frielitz Diss. 2012, S. 2; Sandmaier Diss. 2007, S. 14. 6 Hohenstatt/Stamer BB 2006, 2413, 2415.

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D. Die Abfindung und ihre Berechnungsgrundlage

III. Berechnungsgrundlage für die Bemessung von Abfindungen Um die in dieser Arbeit behandelte Rechtsfrage umfassend zu beantworten, bedarf es einer Untersuchung der einzelnen Leistungsbestandteile, die für die Berechnung der Abfindung herangezogen werden.

1. Monatsverdienst Einheitliche gesetzliche Regelungen zur Bestimmungsgrundlage von Abfindungen enthält das deutsche Arbeitsrecht nicht. § 1a Abs. 2 S. 1, 2 KSchG sieht zwar vor: „Die Höhe der Abfindung beträgt 0,5 Monatsverdienste für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses. § 10 Abs. 3 gilt entsprechend.“

Weniger eindeutig ist dagegen jedoch § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG formuliert. Dieser bestimmt im Wortlaut: „Stellt das Gericht fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen.“

Wie genau das Gericht die angemessene Höhe der Abfindung festlegen soll, regelt das Gesetz nicht. Das Gericht ist lediglich angehalten, sein pflichtgemäßes Ermessen im Rahmen der gesetzlichen Höchstgrenzen auszuüben, ohne dabei an die Anträge der Parteien gebunden zu sein.7 Relevante Bemessungsfaktoren können dabei das Lebensalter des Arbeitnehmers sein, die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit, aber auch der Familienstand des Arbeitnehmers, seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt oder eine Schwerbehinderung.8 Gesetzlich vorgesehen sind dagegen Bemessungshöchstgrenzen in Abhängigkeit vom Alter des Arbeitnehmers und seiner Betriebszugehörigkeit beim Arbeitgeber, § 10 KSchG. Grundsätzlich gilt dabei die Höchstgrenze von zwölf Monatsverdiensten gem. § 10 Abs. 1 KSchG. Ist der Arbeitnehmer älter als 50 Jahre und hat das Arbeitsverhältnis mindestens 15 Jahre bestanden, liegt die Höchstgrenze bei 15 Monatsverdiensten, § 10 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 KSchG. Nach dem 55. Lebensjahr und einem mindestens zwanzigjährigen Arbeitsverhältnis erreicht die Höchstgrenze 18 Monatsverdienste, § 10 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 KSchG. Allerdings entspricht auch die Handhabung der §§ 9, 10 KSchG in der gerichtlichen Praxis weitestgehend den Grundsätzen des § 1a KSchG. Etabliert hat sich die 7 ErfK/Kiel § 10 KSchG Rn. 4; Linck/Krause/Bayreuther/Linck § 10 Rn. 5; MHdb ArbR/ Waskow § 132 Rn. 42. 8 ErfK/Kiel § 10 KSchG Rn. 6; Linck/Krause/Bayreuther/Linck § 10 Rn. 12 f.

III. Berechnungsgrundlage für die Bemessung von Abfindungen

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Festlegung einer „Regelabfindung“, die ebenfalls 0,5 Monatsverdienste pro Jahr der Beschäftigung beim Arbeitgeber beträgt und vom BAG nicht beanstandet wurde.9 Somit bleibt die Bestimmung der Abfindung der Höhe nach sowohl vor Gericht, als auch zwischen den Parteien primär eine Ermessens- und Verhandlungsfrage. Allerdings werden auch hier allgemeine Grundsätze und Orientierungsgrößen vonnöten sein. Entsprechende Grundsätze sind in den gesetzlichen Regelungen zu §§ 1a, 9 f. KSchG statuiert, welche wiederum auf der Bemessungsgröße des Monatsverdienstes aus § 10 KSchG basieren. Entsprechend wird nicht nur bei der Festlegung der Abfindung durch die Gerichte nach den §§ 1a, 9 f. KSchG, sondern auch bei der Verhandlung der Abfindung zwischen den Parteien, die sich in aller Regel aber auch an den §§ 9, 10 KSchG orientieren,10 der Monatsverdienst des Arbeitnehmers die maßgebliche Bemessungsgröße darstellen.

2. Vom Monatsverdienst umfasste Leistungen Entscheidend ist somit, welche Leistungen von dem Begriff des „Monatsverdienstes“ aus § 10 KSchG umfasst sind. a) Wortlautargument Einen ersten Anhaltspunkt liefert § 10 Abs. 3 KSchG: „Als Monatsverdienst gilt, was dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis endet (§ 9 Abs. 2), an Geld und Sachbezügen zusteht.“

Die Vorschrift enthält zunächst keine Aussage hinsichtlich des Rechtsgrundes, aufgrund dessen dem Arbeitnehmer Geld und Sachbezüge zustehen. Jedenfalls enthält § 10 Abs. 3 KSchG keine ausdrückliche Beschränkung auf Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag. Allerdings ist bereits der Wortlaut des Begriffes „Monatsverdienst“ ein erstes Indiz dafür, dass irgendeine Form von Konnex von Leistung und Arbeitsverhältnis erforderlich ist. Der „Verdienst“ verweist auf die synallagmatische Verknüpfung von erbrachter Arbeitsleistung und dem dadurch „verdienten“ und für die Arbeitsleistung im Gegenzug erbrachten Arbeitslohn. Zweiter Anhaltspunkt im Wortlaut des § 10 Abs. 3 KSchG ist die „regelmäßige Arbeitszeit“, die als Voraussetzung für die Ermittlung der Bemessungsgröße genannt wird. Auch hier wird auf den erforderlichen Zusammenhang von Arbeitsleistung und Arbeitslohn verwiesen. Würde der „Monatsverdienst“ Leistungen umfassen, die der 9

BAG 21. 06. 2012 – 2 AZR 694/11 Rn. 37, NZA 2013, 199; ErfK/Kiel § 10 KSchG Rn. 5; NK ArbR/Schöne § 611 BGB Rn. 1052; ausführlich dazu Hümmerich NZA 1999, 342; krit. MHdb ArbR/Waskow § 132 Rn. 42. 10 Hohenstatt/Stamer BB 2006, 2413, 2415.

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D. Die Abfindung und ihre Berechnungsgrundlage

Arbeitgeber unabhängig davon zahlt, ob der Arbeitnehmer seine konkrete Arbeitsleistung erbringt, wäre der Verweis auf die regelmäßige Arbeitszeit ohne Bedeutung, da der Arbeitnehmer die Leistungen auch erhalten würde, ohne die regelmäßige Arbeitsleistung zu erbringen. Die Wortlautbetrachtung der §§ 1a, 9, 10 KSchG spricht somit dafür, dass der „Monatsverdienst“ lediglich solche Leistungen umfasst, die in einem Zusammenhang zur Erbringung der Arbeitsleistung stehen. Das synallagmatische Austauschverhältnis „Arbeit gegen Lohn“ findet grundsätzlich, sofern nicht ausdrücklich anders vereinbart, im Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer statt. Erfasst sind somit dem Wortlaut nach zunächst nur solche Leistungen, die im Rechtsverhältnis zwischen diesen beiden Parteien vereinbart wurden und eine Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung sind. b) Teleologisches Argument Für das gleiche Ergebnis spricht die teleologische Betrachtung der Vorschrift. Der Abfindung kommen gleich mehrere Funktionen zu. Zunächst dient sie der Entschädigung des Arbeitnehmers. Die Abfindung ist der Ausgleich für die materiellen und immateriellen Nachteile, die dem Arbeitnehmer durch den an sich ungerechtfertigten Verlust des Arbeitsplatzes entstehen.11 Die Abfindung fungiert somit als „vermögensrechtliches Äquivalent“ für die Aufgabe des als „sozialen Besitzstand“ anzusehenden Arbeitsverhältnisses.12 Fraglich ist jedoch, wie weit diese „Entschädigung“ reicht. Bei einem rein kausalen Verständnis könnte jeder Nachteil, der sich aus dem Verlust des Arbeitsplatzes ergibt, mit entschädigt werden. Das würde nicht nur den Verlust der Vorteile erfassen, die im unmittelbaren Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis stehen, wie etwa das Gehalt, Zusatzleistungen oder auch immaterielle Werte wie eine vertraute Umgebung oder der Abschied von langjährigen Arbeitskollegen.13 Erfasst würden darüber hinaus beispielsweise auch der Kontakt zu anderen Pendlern auf dem Weg zur Arbeit, Mitarbeiterrabatte beim Arbeitgeber, die Mitgliedschaft in Berufsvereinigungen oder die Einladung auf berufsspezifische Veranstaltungen. Mehr noch, auch mit der Kündigung einhergehende Verluste von profitablen Rechtsbeziehungen des Arbeitnehmers zu Dritten, wie etwa der vergünstigte Bezug von Nahverkehrstickets oder Mitgliederrabatten aus der Mitgliedschaft in Berufsvereinigungen wären davon betroffen. Der zu ersetzende wirtschaftliche Verlust wäre schier uferlos und könnte 11

KR/Spilger § 10 KSchG Rn. 11. BAG 25. 06. 1987 – 2 AZR 504/86, NZA 1988, 466; BVerfG 12. 05. 1976 – 1 BvL 31/73, NJW 1976, 2117; APS/Biebl § 9 KSchG Rn. 2; Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Hjort § 10 KSchG Rn. 4; HaKo/Gieseler § 9 KSchG Rn. 5; KR/Spilger § 10 KSchG Rn. 11; Linck/ Krause/Bayreuther/Linck § 10 Rn. 4; NK ArbR/Schöne § 611 BGB Rn. 1050; Kraus Diss. 2005, S. 39. 13 Solche Nachteile als immateriellen Verlust einbeziehend etwa Hümmerich/Lücke/ Mauer/Regh § 4 Rn. 350; NK ArbR/Schöne § 611 BGB Rn. 1051. 12

III. Berechnungsgrundlage für die Bemessung von Abfindungen

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von den Parteien im Vorfeld der Kündigung kaum abgeschätzt werden. Zudem wäre es in der Praxis enorm aufwendig, die entstandenen Nachteile abschließend zu ermitteln. Eine rein kausale Betrachtung der sich durch den Verlust des Arbeitsplatzes ergebenden Nachteile würde also zunächst erheblichen praktischen Schwierigkeiten begegnen. Doch nicht nur deshalb bedarf es einer finalen Bestimmung der sich durch den Verlust des Arbeitsplatzes ergebenden Nachteile. Die Abfindung entschädigt den Arbeitnehmer in wirtschaftlicher Hinsicht in erster Linie dafür, dass er seine Erwerbsquelle verliert.14 Entsprechend führt die Vereinbarung einer Abfindung dazu, dass ein Schadensersatzanspruch wegen Verlustes des Arbeitsentgelts ausgeschlossen ist. Sie ist eine „Entschädigung eigener Art für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses“,15 sprich, jenes oben erwähnte Äquivalent für den Verlust des Arbeitsverhältnisses. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer jedoch nicht für entgangene wirtschaftliche Vorteile entschädigen, die er selbst nie schuldete, da er sie selbst nie gewährt hatte. Insofern ist es dem Arbeitgeber nicht zurechenbar, dass der Arbeitnehmer Leistungen verliert, die der Arbeitgeber nicht schuldete. c) Historisches Argument Dass der Arbeitnehmer für wirtschaftliche Nachteile entschädigt wird, die infolge der Kündigung entstehen, bedeutet jedoch auch nicht, dass der Arbeitnehmer im Rahmen der Abfindung nur exakt das erhalten darf, was ihm durch den Wegfall des Arbeitsplatzes entgeht. Die Abfindung ist immer auch eine „Sanktion für das vertragswidrige Verhalten des Kündigenden“.16 Das ergibt sich insbesondere aus dem historischen Hintergrund der Abfindungsregelung im deutschen Arbeitsrecht. Die Abfindung wird erstmals im Betriebsrätegesetz von 1920 („BRG“) erwähnt. § 87 BRG gewährte dem Arbeitnehmer nach seiner Kündigung fünf Tage Zeit, um beim Betriebsrat Einspruch gegen seine Kündigung zu erheben. Der Betriebsrat konnte anschließend vor Gericht gegen die Kündigung klagen. Kam das Gericht zu der Erkenntnis, dass die Kündigung unbegründet war, konnte der Arbeitgeber die Kündigung entweder widerrufen, oder an dieser festhalten und das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung beenden. Der Arbeitgeber hatte also ein Wahlrecht zwischen der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmer und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung. Eine ähnliche Regelung enthielt das darauf folgende „Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit“ von 1934 („AOG“). § 57 AOG sah ein § 87 BRG vergleichbares Prozedere vor. Der Arbeitnehmer konnte zwar nun selbst gegen seine Kündigung klagen, im Falle einer erfolgreichen Klage konnte der Arbeitgeber allerdings nach 14 15 16

NK ArbR/Schöne § 611 BGB Rn. 1050. BAG 15. 02. 1973 – 2 AZR 16/72, NJW 1973, 1902. BAG 15. 02. 1973 – 2 AZR 16/72, NJW 1973, 1902.

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D. Die Abfindung und ihre Berechnungsgrundlage

wie vor zwischen der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers und der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, verbunden mit der Zahlung einer vom Gericht festgelegten Abfindung, wählen. Erst mit dem Kündigungsschutzgesetz von 1951 verlor der Arbeitgeber sein Wahlrecht zwischen Weiterbeschäftigung und Kündigung gegen Abfindung. Nur noch das Gericht konnte das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung auflösen, wenn dem Arbeitnehmer die weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten war, oder eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber angesichts der Gründe für die verlangte Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht zu erwarten war, §§ 7, 8 KSchG 1951. Dieses Prinzip überstand auch die zahlreichen Änderungen des Kündigungsschutzgesetzes bis heute unbeschadet.17 Somit lässt sich auch vor dem Hintergrund der historischen Entwicklung der Abfindung beobachten, wie sich ihre Funktion gewandelt hat. Überwog im BRG und im AOG noch der Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile, war das KSchG von 1951 erstmals ein „Bestandsschutzgesetz“, das vor allem das Weiterbestehen der Arbeitsverhältnisse schützen sollte.18 Vor diesem Hintergrund erklärt sich auch die Sanktionswirkung der Abfindung, die dem Arbeitgeber finanzielle Anreize dafür setzen soll, den Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen. Eine exakte Abrechnung, bei dem der Arbeitgeber nur genau das zahlen muss, was er sich wirtschaftlich erspart, ist vom Gesetzgeber somit nicht (mehr) gewollt. d) Nur Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis geschuldet Unumstritten ist aber somit jedenfalls, dass Leistungen, die als Entgelt aus dem Arbeitsverhältnis gezahlt werden und im synallagmatischen Austauschverhältnis von Arbeit gegen Lohn stehen, zum Monatsverdienst im Sinne von § 10 KSchG zählen und somit Berechnungsgrundlage der Abfindung sind.19 Dazu zählen zunächst die Grundvergütungen wie Stunden- oder Akkordlohn, Gehalt, laufend gezahlte Provisionen und Sonderzahlungen, auf die der Arbeitnehmer einen Anspruch hat, wie etwa das dreizehnte Monatsgehalt, Tantiemen, Umsatzbeteiligungen oder 17 Wichtigste Änderungen: Gesetz zur Änderung des Kündigungsrechts und anderer arbeitsrechtlicher Vorschriften (Erstes Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz) BGBl. 1969 I S. 1106 f.; Gesetz zur Änderung des Kündigungsschutzgesetzes von 1976, BGBl. 1976 I S. 1769 f.; Arbeitsrechtliches Gesetz zur Förderung von Wachstum und Beschäftigung (Arbeitsrechtliches Beschäftigungsförderungsgesetz) BGBl. 1996 I S. 1476 f.; Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19. 12. 1998, BGBl. 1998 I S. 3843 f.; Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. 12. 2003, BGBl. 2003 I S. 3002 f. 18 BAG 05. 11. 1964 – 2 AZR 15/64, NJW 1965, 787; Linck/Krause/Bayreuther/Linck § 9 Rn. 5; Kraus Diss. 2005, S. 27; Hromadka ZfA 2002, 383, 387. 19 APS/Biebl § 10 KSchG Rn. 16; BeckOK ArbR/Pleßner § 10 KSchG Rn. 16; Däubler/ Hjort/Schubert/Wolmerath/Hjort. § 10 KSchG Rn. 9; ErfK/Kiel § 10 KSchG Rn. 2; HaKo/ Gieseler § 10 KSchG Rn. 8; Linck/Krause/Bayreuther/Linck § 10 Rn. 10; MüKoBGB/Hergenröder § 10 KSchG Rn. 10; NK ArbR/Eylert/Budroweit § 10 KSchG Rn. 12.

III. Berechnungsgrundlage für die Bemessung von Abfindungen

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Jahresabschlusszahlungen sowie regelmäßig geleistete Zulagen wie beispielsweise Schicht- und Gefahrenzulagen.20 Sachbezüge sind mit ihrem tatsächlichen Wert dem Monatsverdienst hinzuzurechnen.21 Nicht berücksichtigt werden dagegen Zuwendungen mit Aufwendungscharakter, wie etwa Spesen, Schmutzzulagen o. ä.22 Mehrheitlich abgelehnt wird dagegen die Einbeziehung von Zuwendungen mit Gratifikationscharakter, auf die aufgrund freiwilliger Leistung des Arbeitgebers kein arbeitsvertraglicher Anspruch des Arbeitnehmers besteht, wie etwa Jubiläumsgelder, Weihnachtsgratifikationen oder Urlaubsgelder.23 Gegen eine Berücksichtigung spricht bereits der Grundsatz, dass bei der Berechnung der Abfindungshöhe nach § 10 KSchG alle Vergütungsbestandteile, die nicht regelmäßig mit dem ordentlichen Gehalt ausgezahlt werden, wie etwa das dreizehnte Monatsgehalt, anteilig umgelegt werden.24 Eine solche anteilige Umlegung setzt jedoch voraus, dass die Leistung monatlich teilbar ist. Zahlungen, die die erbrachte Arbeitsleistung honorieren, können unproblematisch in einzelne Leistungsabschnitte unterteilt werden, wie etwa die regelmäßig erbrachte monatliche Arbeitsleistung. Bei Gratifikationen hingegen, die an weitere Kriterien oder Bedingungen anknüpfen, beispielsweise wenn mit der Zahlung die Betriebstreue oder Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers belohnt werden soll,25 ist eine Aufteilung in einzelne Leistungsabschnitte nicht ohne weiteres möglich. Derartige Voraussetzungen können, anders als bei einer rein leistungsbezogenen Zuwendung, nicht auf einzelne Teilerfüllungen heruntergebrochen werden. Gratifikationen, die eine Betriebszugehörigkeit von mehreren Jahren oder gar Jahrzehnten belohnen, könnten nur mit erheblichem rechnerischen Aufwand und auch dann nur bedingt nachvollziehbar auf einzelne Monatsabschnitte heruntergebrochen werden. Noch viel mehr ist das der Fall, wenn mit einer Sonderzahlung ein Anreiz dafür gesetzt werden soll, auch künftig dem Betrieb treu zu bleiben. Zuwendungen mit Gratifikationscharakter anteilig auf die einzelnen Monate umzulegen ist faktisch nicht möglich und auch vor dem Hintergrund der Zweckbestimmung einmaliger (freiwilliger) Sonderzahlungen wenig sinnvoll.26 Anders könnte sich die 20 APS/Biebl, § 10 KSchG Rn. 16; KR/Spilger, § 10 KSchG Rn. 38; NK ArbR/Eylert/ Budroweit § 10 KSchG Rn. 12. 21 Dornbusch/Wolff/Ziegler/Scheuer § 10 Rn. 23; Linck/Krause/Bayreuther/Linck § 10 Rn. 10; NK ArbR/Eylert/Budroweit § 10 KSchG Rn. 14; Brill DB 1981, 2326, 2331. 22 APS/Biebl, § 10 KSchG Rn. 18; ErfK/Kiel § 10 KSchG Rn. 2; Kittner/Däubler/Zwanziger/Zwanziger § 10 KSchG, Rn. 19; KR/Spilger, § 10 KSchG Rn. 38. 23 Auffarth/Müller KSchG § 8 Rn. 3; Backmeister/Trittin/Mayer/Backmeister § 10 Rn. 20a, solange keine betriebliche Übung entstanden ist; Dornbusch/Wolff/Ziegler/Scheuer § 10 Rn. 21; HaKo/Gieseler § 10 KSchG Rn. 9; Linck/Krause/Bayreuther/Linck § 10 Rn. 11; NK ArbR/Eylert/Budroweit § 10 KSchG Rn. 13; Brill DB 1981, 2326, 2331; für eine Einbeziehung jedoch ErfK/Kiel § 10 KSchG Rn. 2; MHdb ArbR/Waskow § 132 Rn. 45. 24 KR/Spilger, § 10 KSchG Rn. 38; Linck/Krause/Bayreuther/Linck § 10 Rn. 10. 25 ErfK/Preis § 611a BGB Rn. 532. 26 APS/Biebl § 10 Rn. 18; Auffarth/Müller KSchG § 8 Rn. 3; KR/Spilger, § 10 KSchG Rn. 38; Linck/Krause/Bayreuther/Linck § 10 Rn. 11; MAH ArbR/Boewer § 48 Rn. 382; wohl auch SPV/Vossen § 3 Rn. 2156; Brill DB 1981, 2326, 2331.

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D. Die Abfindung und ihre Berechnungsgrundlage

Situation allenfalls darstellen, wenn die Leistungen regelmäßig über mehrere Jahre erbracht werden, sich hieraus ein individueller oder kollektiver Anspruch ergibt und die Zahlungen somit fester Bestandteil des arbeitsvertraglichen Gehaltsgefüges werden.27 Regelmäßige Jahresgratifikationen werden vom BAG teils auch als teilbare Leistungen betrachtet, die anteilig in jedem Monat verdient, allerdings erst am Ende des Jahres ausbezahlt werden.28 Insofern wird es auf die Gestaltung im Einzelfall ankommen. Unabhängig davon, wie man sich zu dieser Problematik inhaltlich positioniert, bleibt festzuhalten, dass es sich auch bei Gratifikationen um Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis handelt, die vom Arbeitgeber erbracht werden. Daraus ergibt sich der gemeinsame Nenner der einzelnen Berechnungsgrundlagen für die Abfindung aus § 10 KSchG. Der Wortlaut des § 10 KSchG sowie die Funktion der Abfindung sprechen dafür, dass der Arbeitgeber im Rahmen der Abfindung nur das zu zahlen hat, was er dem Arbeitnehmer im Rahmen des Arbeitsverhältnisses schuldet. Auch die sich aus der historischen Entwicklung der Abfindung ergebende Sanktionsfunktion kann ein gegenteiliges Ergebnis nicht begründen. Die Abfindung mag auch bezwecken, dem Arbeitgeber keine wirtschaftlichen Anreize für den Ausspruch einer ungerechtfertigten Kündigung zu geben. Trotzdem würde dieser Rahmen überschritten, wenn Leistungen als Berechnungsgrundlage dienten, die sich außerhalb des Arbeitsverhältnisses befinden. Wie bereits erwähnt, ist die Abfindung das „vermögensrechtliche Äquivalent“ für die Aufgabe des als „sozialen Besitzstand“ anzusehende Arbeitsverhältnis.29 Den Begriff der „Äquivalenz“ interpretiert das BAG als ein „Leistungsgleichgewicht“,30 Leistung und Gegenleistung müssen sich also – objektiv und/oder subjektiv – entsprechen. Die Abfindung setzt somit gewissermaßen den „Schlusspunkt“ unter das Arbeitsverhältnis, das vom Gedanken des synallagmatischen Austauschs von Leistungen dominiert wird. Entsprechend werden auch bei der Abfindung ein letztes Mal die jeweiligen Leistungen äquivalent ausgetauscht. Der Arbeitnehmer „leistet“ seine Einwilligung in die Auflösung des Arbeitsverhältnisses.31 Der Arbeitgeber dagegen leistet seinerseits einen finanziellen Ausgleich für diesen Verzicht. Angesichts der Bestandsschutz- und Sanktionsfunktion der Abfindung gilt das Äquivalenzprinzip zwar nur leicht eingeschränkt. Dieses Gleichwertigkeitsverhältnis ist jedoch empfindlich gestört, sobald sich die beiderseitigen Leistungskomponenten in einem erheblichen Missverhältnis befinden. Das ist dann der Fall, wenn der Arbeitgeber für den Verzicht des Arbeitnehmers auf seinen Arbeitsplatz einen Aus27

So Backmeister/Trittin/Mayer/Backmeister § 10 Rn. 20a. BAG 16. 11. 1973 – 3 AZR 61/73 unter II.2.b) der Gründe, NJW 1974, 765. 29 BAG 25. 06. 1987 – 2 AZR 504/86, NZA 1988, 466; BVerfG 12. 05. 1976 – 1 BvL 31/73, NJW 1976, 2117; APS/Biebl § 9 KSchG Rn. 2; Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Hjort § 10 KSchG Rn. 4; HaKo/Gieseler § 9 KSchG Rn. 5; KR/Spilger § 10 KSchG Rn. 11; NK ArbR/ Schöne § 611 BGB Rn. 1050; Kraus Diss. 2005, S. 39. 30 BAG 26. 09. 1991 – 2 AZR 132/91, NZA 1992, 1073; zust. Greiner RdA 2007, 22, 26. 31 BAG 25. 06. 1987 – 2 AZR 504/86, NZA 1988, 466. 28

III. Berechnungsgrundlage für die Bemessung von Abfindungen

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gleich für Leistungen erbringen muss, die er im Rahmen des Arbeitsverhältnisses nicht geschuldet hat und die auch nie zum Arbeitsverhältnis gehörten. Das Austauschverhältnis von Abfindung gegen Verzicht auf den Arbeitsplatz, das das Endstadium des arbeitsrechtlichen Austauschverhältnisses darstellt, umfasst nicht die Einbeziehung von Rechts- und Leistungsverhältnissen außerhalb des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien.

3. Zwischenergebnis Somit lässt sich festhalten, dass zur Berechnungsgrundlage der Abfindung als „Monatsverdienst“ nur diejenigen Leistungen herangezogen werden können, die der Arbeitnehmer im Rahmen des Arbeitsverhältnisses bezieht. Ansprüche aus separaten Rechtsverhältnissen, insbesondere mit Dritten, können dagegen nicht berücksichtigt werden.

E. Einbeziehung von Drittleistungen ins Arbeitsverhältnis Angesichts des zuvor erarbeiteten Ergebnisses können Carried Interest-Zahlungen somit nur dann zur Berechnungsgrundlage für Abfindungszahlungen gehören, wenn sie Bestandteil des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Fonds-Professional und der Beratungsgesellschaft geworden sind. Auf den ersten Blick spricht die zuvor bereits unter C. II. geschilderte übliche vertragliche Ausgestaltung von Arbeitsverträgen und Carried Interest-Vereinbarungen, bei der der Carried Interest über eine separate Gesellschafterbeziehung des Fonds-Professionals zur Carry-Gesellschaft bezogen wird, ohne dass der Arbeitsvertrag seinerseits auf den Carried Interest Bezug nimmt, klar gegen eine solche Beziehung zum Arbeitsverhältnis. Carried Interest wird durch einen Dritten geleistet, namentlich die Carry-Gesellschaft, die ihren Gewinnanteil am Private Equity-Fonds an ihre Gesellschafter auskehrt. Allein der Umstand, dass die Leistung von einem Dritten bezogen wird, führt jedoch noch nicht automatisch zu dem Ergebnis, dass der Dritte auch verpflichtet sein muss, wie sich etwa an der Regelung des § 267 BGB zeigt: Ein Dritter kann gemäß § 267 BGB auch auf die Schuld eines Anderen leisten. Allein die äußerlichen Leistungsverhältnisse können die Frage nach den rechtlichen Zusammenhängen somit nicht abschließend beantworten. Um die in dieser Arbeit behandelte Frage beantworten zu können, muss somit zunächst die Thematik der Einbeziehung von Leistungen Dritter in das Arbeitsverhältnis genauer betrachtet werden. Das arbeitsvertragliche Austauschverhältnis spielt sich für gewöhnlich zwischen den Parteien des Vertrags, mithin Arbeitnehmer und Arbeitgeber ab. Entscheidend ist daher, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen die durch einen Dritten erbrachten Leistungen Bestandteil dieses Arbeitsverhältnisses werden können. Differenziert werden kann diesbezüglich zwischen zwei Grundmodellen: Einmal kann ein stark formell geprägter Ansatz gewählt werden, dem zufolge separate Rechtsverhältnisse auch als solche behandelt werden müssen und es einer expliziten Willenserklärung der beteiligten Parteien bedarf, um die einzelnen Rechtsverhältnisse miteinander zu verknüpfen, vergleichbar einer „Trennungstheorie“. Als Gegenposition lässt sich eine Form der „Zurechnungstheorie“ vertreten, die davon ausgeht, dass auch ohne eine ausdrückliche vertragliche Einbeziehung ein ausreichend intensiver faktischer Zusammenhang zwischen verschiedenen Rechtsverhältnissen bestehen kann, der die Ansprüche aus dem einen Rechtsverhältnis auch Teil des anderen Rechtsverhältnisses werden lässt.

I. Schuldrechtliche Grundsätze

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Zur genaueren Untersuchung und letztlich auch zur Entscheidung zwischen diesen beiden Ansätzen bietet sich eine genauere Betrachtung nicht nur der abstrakten zivilrechtlichen Grundsätze an, die durch die Fragestellungen dieser Arbeit berührt werden. Vielmehr existieren auch in der arbeitsrechtlichen Praxis zahlreiche Beispiele, in denen sich Leistungen Dritter im „Dunstkreis“ des Arbeitsverhältnisses befinden und bei denen sich ebenfalls die Frage der arbeitsrechtlichen Bewertung stellt. Um einen Maßstab für die Frage der Einbeziehung von Carried InterestZahlungen ins arbeitsrechtliche Austauschverhältnis und damit auch in die Berechnung der Höhe von Abfindungszahlungen ermitteln zu können, wird im weiteren Verlauf dieser Arbeit auch auf diese Beispiele eingegangen Im Anschluss wird anhand des ermittelten Maßstabes der konkreten Fragestellung dieser Arbeit nachgegangen. Unter Zugrundelegung der herausgearbeiteten Kriterien für die Einbeziehung der Leistungen Dritter in das arbeitsrechtliche Austauschverhältnis wird untersucht, ob Zahlungen aus Carried Interest-Modellen Teil dieses Austauschverhältnisses sind.

I. Schuldrechtliche Grundsätze Zunächst stellt sich die Frage, welche schuldrechtlichen Grundsätze bei der Einbeziehung von Dritten und ihren Leistungen in Schuldverhältnisse zu berücksichtigen sind.

1. Privatautonomie und Vertragsfreiheit Insbesondere den Grundsätzen von Privatautonomie und Vertragsfreiheit kommt hier ein besonderer Stellenwert zu. a) Grundsatz der Vertragsfreiheit Das deutsche Zivilrecht basiert wesentlich auf dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, der grundrechtlich über Art. 2 Abs. 1 GG garantiert wird.1 Die Vertragsfreiheit als Bestandteil der umfassenderen Privatautonomie gewährt dem Einzelnen die Abschluss- und Gestaltungsfreiheit, also die grundsätzliche Freiheit, Verträge inhaltlich so zu gestalten und abzuschließen, wie er es sich wünscht.2 Dem Grundsatz der Vertragsfreiheit kommen insofern mehrere Dimensionen zu. Zunächst ist er als Abwehrrecht gegen Eingriffe des Staates in Form von Hoheitsakten oder gesetzli1

Hömig/Antoni Art. 2 Rn. 6; Maunz/Dürig/Di Fabio Art. 2 Rn. 101. St. Rspr. des BVerfG, etwa BVerfG 08. 04. 1997 – 1 BvR 48/94, NJW 1997, 1975; BVerfG 12. 11. 1958 – 2 BvL 4, 26, 40/56, 1, 7/57, NJW 1959, 475; Maunz/Dürig/Di Fabio Art. 2 Rn. 101. 2

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E. Einbeziehung von Drittleistungen ins Arbeitsverhältnis

chen Vorgaben, die die Willensfreiheit der Vertragsschließenden einschränken, ausgestaltet (status negativus).3 Die Abwehrfunktion schützt insbesondere vor gesetzlichen oder rechtlich abgeleiteten Kontrahierungszwängen zu Lasten des Grundrechtsträgers.4 Parallel etabliert der Grundsatz der Vertragsfreiheit jedoch auch eine Schutzpflicht des Staates, sei es in der Gesetzgebung oder in der Gesetzesanwendung, mit dem Inhalt, den Einzelnen vor Fremdbestimmung zu bewahren.5 Diese Dualität der Privatautonomie setzt sich auch zwischen den Parteien des Privatrechts fort. Der Vertrag selbst hat die Funktion, den Parteien die Gestaltung der Rechtsverhältnisse in Selbstbestimmung zu ermöglichen.6 Somit beinhaltet der Grundsatz der Vertragsfreiheit auch zwischen den Vertragsparteien zwei Dimensionen der Selbstbestimmung. Einerseits wird den Parteien die positive gestalterische Freiheit eröffnet, den Inhalt der Vereinbarung nach ihrem Belieben zu gestalten. Gleichzeitig beinhaltet die Vertragsfreiheit auch zwischen Privaten eine negative Funktion, die sich in der Abwehr der Fremdbestimmung durch einen anderen Part äußert.7 b) Relativität der Schuldverhältnisse Dieser Grundsatz setzt sich in dem Prinzip der Relativität der Schuldverhältnisse fort. Als Konsequenz der positiven wie auch der negativen Dimension der Vertragsfreiheit besagt dieses, dass die Rechtswirkungen des Schuldverhältnisses grundsätzlich auf die an ihm Beteiligten beschränkt sind und die Rechtsstellung dritter Personen durch das Schuldverhältnis nicht berührt wird.8 Schuldrechtliche Verträge gewähren dem Gläubiger keine absoluten Rechte gegen jedermann und wirken somit grundsätzlich nicht für oder gegen Dritte.9 Dieser Grundsatz bewirkt eine „Haftungskanalisierung“, nach der jeder nur demjenigen gegenüber haftet, zu dem ein Schuldverhältnis besteht.10 Ausnahmen unter Durchbrechung des Relativitätsprinzips sind bei aneinandergeketteten Schuldverhältnissen wie etwa zwischen Arbeitnehmer und -geber oder zwischen Gesellschaften und ihren Organen nur dann gerechtfertigt, wenn die bestehende Haftungskette keine Schutzfunktion aufweist. Nur in diesen Fällen kann es zu einer direkten Durchgriffshaftung kommen.11 3 BVerfG 23. 06. 1993 – 1 BvR 133/89, NJW 1993, 2923; Maunz/Dürig/Di Fabio Art. 2 Rn. 102. 4 Maunz/Dürig/Di Fabio Art. 2 Rn. 102; Höfling S. 43. 5 Maunz/Dürig/Di Fabio Art. 2 Rn. 107. 6 Vgl. Bydlinski S. 126; v. Hippel S. 62; Habersack Diss. 1992, S. 43. 7 BVerfG 07. 02. 1990 – 1 BvR 26/84, NJW 1990, 1469; Habersack Diss. 1992, S. 43. 8 Statt vieler: Jauernig/Mansel § 241 Rn. 4. 9 BGH 23. 03. 1982 – KZR 5/81, NJW 1983, 1790; Dauner-Lieb/Langen/Krebs § 241 Rn. 11. 10 Dauner-Lieb/Langen/Krebs § 241 Rn. 11. 11 Dauner-Lieb/Langen/Krebs § 241 Rn. 11.

I. Schuldrechtliche Grundsätze

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Bei nebeneinanderstehenden Schuldverhältnissen mehrerer Parteien wird eine solche Durchgriffshaftung regelmäßig ausscheiden. Dennoch sind auch bei solchen horizontalen Mehrparteienkonstellationen Durchbrechungen des Relativitätsgrundsatzes möglich. Beispiele hierfür sind der Vertrag zu Gunsten Dritter, der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte oder die Eigenhaftung aus § 311 Abs. 3 S. 1 BGB. aa) Vertrag zu Gunsten Dritter Hinsichtlich des Vertrags zu Gunsten Dritter lässt sich zwischen zwei Fallgruppen differenzieren. Der echte Vertrag zu Gunsten Dritter berechtigt den Dritten, die Leistung unmittelbar zu fordern, § 328 Abs. 1 BGB. In Abgrenzung dazu kann der Vertragsschuldner auch lediglich dazu verpflichtet sein, an einen Dritten zu leisten, ohne dass dieser jedoch die Leistung selbst fordern kann, in diesem Fall handelt es sich um einen unechten Vertrag zu Gunsten Dritter.12 In beiden Fällen bedarf es einer Verpflichtungserklärung durch den Schuldner, die im Deckungsverhältnis zwischen dem Schuldner und dem originären Gläubiger, dem Vertragspartner, vereinbart wird. Das Deckungsverhältnis begründet den Leistungsanspruch des Dritten, ist es unwirksam, erwirbt der Dritte nichts. Es bedarf also der entsprechenden vertraglich festgehaltenen übereinstimmenden Willenserklärungen beider Vertragsparteien, um dem Dritten einen Anspruch gegen den Schuldner einzuräumen.13 Die Relativität des Schuldverhältnisses wird somit durch eine bewusste Willenserklärung auch des Schuldners erweitert. bb) Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte Die Fallgruppe des Schuldverhältnisses mit Schutzwirkung für Dritte hingegen unterscheidet sich vom Vertrag zu Gunsten Dritter insofern, als dass das Entstehen der Schutzansprüche eines Dritten vom Willen der Parteien und damit auch vom „Hauptvertrag“ unabhängig ist.14 Es entsteht ein „vertragsähnliches, gesetzliches Schuldverhältnis“, bei dem der Dritte zwar nicht die Primärleistung, wohl aber die Einhaltung von Sorgfaltspflichten fordern kann.15 Da diese Ansprüche auf der objektiven Schutzwürdigkeit des Dritten fußen, kommt es für ihre Begründung auch nicht auf den Willen der Parteien an, sondern vielmehr auf die „typischen sozialen Interessen“, die vom Hauptschuldverhältnis ausgehen, dessen Zweck, die legitimen Erwartungen des Dritten und Grundsätze der Billigkeit und Nützlichkeit.16 Bei dieser Fallgruppe wird somit die Privatautonomie der Vertragsparteien und das Prinzip der 12

Vgl. statt vieler MüKoBGB/Gottwald § 328 Rn. 9. Vgl. MüKoBGB/Gottwald § 328 Rn. 28. 14 Vgl. MüKoBGB/Gottwald § 328 Rn. 195. 15 Vgl. MüKoBGB/Gottwald § 328 Rn. 169; Larenz § 17 II. 16 BGH 28. 06. 1994 – VI ZR 153/93, NJW 1994, 2417; vgl. auch MüKoBGB/Gottwald § 328 Rn. 171; Kessler, FS Wahl, S. 93. 13

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E. Einbeziehung von Drittleistungen ins Arbeitsverhältnis

Relativität der Schuldverhältnisse aus Schutzzweckerwägungen zugunsten Dritter eingeschränkt. cc) Eigenhaftung Dritter aus § 311 Abs. 3 BGB Neben der Konstellation des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte, bei denen ein Dritter Ansprüche aus einem zwischen zwei Parteien bestehenden Rechtsverhältnis ableiten kann, existiert auch die Fallgruppe der Haftung Dritter aus § 311 Abs. 3 BGB. Die Vorschrift bestimmt im Wortlaut: „Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.“

Unter den genannten Voraussetzungen entsteht somit ein gesetzliches Schuldverhältnis, das den Vertragsparteien gegenüber dem Dritten Sekundäransprüche über die Haftungsnorm des § 280 BGB verschafft.17 Die Durchbrechung der Relativität der Schuldverhältnisse basiert auf dem vom Dritten in Anspruch genommenen Vertrauen, welches Verhaltenspflichten für diesen Dritten etabliert. Grundsätzlich handelt es sich bei dieser Rechtsfigur zwar eher um die Eigenhaftung eines Dritten als um seinen Beitritt zum Schuldverhältnis, wie sich insbesondere an dem Umstand zeigt, dass er sich lediglich Sekundäransprüchen ausgesetzt sieht, nicht den Primäransprüchen aus dem Hauptvertrag. Trotzdem handelt es sich auch hier um eine unter Zurechnungsgesichtspunkten gerechtfertigte Durchbrechung des Relativitätsgrundsatzes, bei dem Ansprüche im Zusammenhang mit einem Vertragsverhältnis zweier Parteien auch gegenüber einem Dritten geltend gemacht werden können, ohne dass dieser eine entsprechende Willenserklärung abgegeben hätte. c) Voraussetzungen der gesetzlichen und vertraglichen Mitverpflichtung durch Dritte Anhand dieser Beispiele wird ersichtlich, dass es bei Ausnahmen vom Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse stets eines besonderen Einbeziehungsmoments bedarf. Eine Partei muss sich das Verhalten Dritter grundsätzlich nicht ohne weitere Einbeziehungsmomente zurechnen lassen.18 Um den Grundsatz der Vertragsfreiheit nicht einzuschränken, kann ein solcher Einbeziehungsmoment einerseits in einer ausdrücklichen oder konkludenten vertraglichen Willenserklärung der beteiligten Parteien, zumindest aber des neuen Schuldners, gerichtet auf die Einbeziehung einer dritten Partei oder eines weiteren Rechtsverhältnisses in das be-

17 18

BeckOK BGB/Sutschet § 311 Rn. 126. Annuß/Lembke BB 2003, 2230, 2231; Willemsen/Müller-Bonanni ZIP 2003, 1177, 1180.

I. Schuldrechtliche Grundsätze

103

stehende Schuldverhältnis, bestehen.19 Dieses Erfordernis rechtfertigt sich speziell aus dem Umstand, dass die dritte Partei auch durch den Vertragsbeitritt nicht entgegen ihrem Willen vertraglich verpflichtet werden kann.20 Das positive Erfordernis der Einbeziehung der mitverpflichteten Partei wird ergänzt durch das gesetzliche Verbot des Kontrahierens zu Lasten einer dritten Partei, dem unwirksamen „Vertrag zu Lasten Dritter.“ Regelungen zweier Parteien, die einer dritten Partei zum Nachteil gereichen, insbesondere durch die ein Dritter ohne seine Mitwirkung vertraglich mitverpflichtet wird, sind – sofern nicht explizit anderweitig gesetzlich geregelt – unzulässig, da sie gegen das besagte Prinzip der Vertragsfreiheit und damit gegen den Grundsatz der Privatautonomie verstoßen.21 Eine solche (Mit-)Verpflichtung eines Dritten durch die Parteien ist eine Fremdbestimmung und damit ein Kontrahierungszwang, welcher das Grundprinzip der Selbstbestimmung in seiner negativen Dimension verletzt.22 Dafür spricht auch, dass der gesetzliche Vertragsbeitritt in der Regel einer vorhergegangenen Willenserklärung des Mitverpflichteten bedarf, deren Folge er dann darstellt, etwa bei der Übernahme eines Handelsgeschäfts nach § 25 Abs. 1 HGB oder dem Eintritt eines weiteren persönlich haftenden Gesellschafters in ein bestehendes Handelsgeschäft gem. §§ 28 Abs. 1, 130 HGB. Insbesondere im Arbeitsrecht wird dieses Ergebnis durch sozialversicherungsrechtliche Besonderheiten verstärkt. Könnte ein Dritter durch seine Vergütungsleistung den Arbeitgeber mitverpflichten, würde er ihn damit zur Übernahme (weiterer) Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung zwingen.23 Fehlt es an einer solchen Willenserklärung, kann eine Einschränkung der zuvor genannten Grundsätze nur in Fällen vorgenommen werden, in denen Schutzzweckerwägungen die Bedeutung der Privatautonomie der Parteien berechtigterweise überwiegen. Vergleichbar der Durchgriffshaftung in vertikalen Schuldverhältniskonstruktionen kann auch in mehreren nebeneinander existierenden Schuldverhältnissen an eine Mitverpflichtung gedacht werden, wenn das Schutzbedürfnis einer Partei überwiegt, oder anderenfalls eine Umgehung zwingender gesetzlicher Schutzvorschriften droht.24

19 BGH 04. 12. 1997 – VII ZR 187 – 96; BeckOGK/Herresthal § 311 BGB Rn. 148; Larenz § 35 III; Nörr/Scheyhing/Pöggeler/Scheyhing/Nörr, Hdb. Schuldrecht, S. 260. 20 BeckOGK/Herresthal § 311 BGB Rn. 148. 21 Etwa BGH 14. 07. 1995 – V ZR 31/94, NJW 1995, 3183; BGH 09. 04. 1970 – KZR 7/69, NJW 1970, 2157; Burandt/Rojahn/Najdecki § 328 BGB Rn. 12; MüKoBGB/Gottwald § 328 Rn. 261; Schmalzbauer Diss. 1982, S. 119, 121; Ulrici ZfA 2016, 377, 395. 22 Vgl. Schmalzbauer Diss. 1982, S. 121; vgl. auch oben unter E. I. 1. a). 23 BAG 28. 09. 2005 – 5 AZR 408/04, NZA-RR 2006, 329. 24 Zur Anspruchsentstehung aus Schutzzweckerwägungen oder Umgehungsgesichtspunkten noch ausführlicher unter F. II.

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E. Einbeziehung von Drittleistungen ins Arbeitsverhältnis

2. Zwischenergebnis Ausgehend von den zivilrechtlichen Grundsätzen bedeutet dies, dass es für die Einbeziehung eines Dritten oder des Rechtsverhältnisses einer der Vertragsparteien mit einem Dritten in das schuldrechtliche Verhältnis zweier Vertragsparteien, in dem hier untersuchten Fall Arbeitgeber und Arbeitnehmer, stets einer Willenserklärung der Parteien gerichtet auf die Einbeziehung dieses Dritten oder dieses Rechtsverhältnisses bedarf. Ausnahmen hiervon sind nur in Fällen überwiegender Schutzzweckerwägungen denkbar.

II. Die Einbeziehung externer Aktienoptionen Ein naheliegendes Praxisbeispiel zu der Frage der Einbeziehung von Drittleistungen in das Arbeitsverhältnis ist die Problematik der von der Muttergesellschaft gewährten Aktienoptionen für Arbeitnehmer der Tochtergesellschaft. In dieser Konstellation stellt sich die Frage, ob die Aktienoptionen Bestandteil des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und seiner Arbeitgebergesellschaft geworden sind, obwohl sie durch einen Dritten, die Muttergesellschaft der Arbeitgebergesellschaft, gewährt wurden. Die Gewährung von Bezugsrechten, etwa Belegschaftsaktien, Wandelschuldverschreibungen oder Aktienoptionen, ist in der Praxis ein beliebtes Mittel der Mitarbeitermotivation und -bindung, das in zunehmendem Maße auch „einfachen“ Arbeitnehmern und nicht mehr ausschließlich Vorständen und Führungskräften gewährt wird.25 Aktienoptionen gewähren dem Bezugsberechtigten das Recht, bei Erreichen bestimmter Erfolgsziele innerhalb eines bestimmten Zeitraums Aktien des Arbeitgebers oder der Muttergesellschaft zu erwerben, wobei die Anzahl und der Kaufpreis der Aktien im Vorherein festgelegt sind.26 In der Regel können die Optionsrechte erst nach einer bestimmten Wartezeit und innerhalb eines bestimmten Zeitraums ausgeübt sowie kapitalisiert werden und verfallen mit Ausscheiden des Mitarbeiters aus dem Arbeits- oder Anstellungsverhältnis.27 Dabei muss es sich nicht zwingend um real existierende Aktien handeln. Virtuelle Aktienoptionsprogramme, d. h. Zahlungen, deren Höhe sich nach der Wertsteigerung einer fiktiven Aktie nach Maßgabe bestimmter Bezugsgrößen bestimmt („Phantom Stocks“), erfreuen sich insbesondere bei jungen Unternehmen und Start-Ups zunehmender Beliebtheit.28 25

Hümmerich/Reufels/Mengel § 1 Rn. 587. Hümmerich/Reufels/Mengel § 1 Rn. 589; Küttner, Personalbuch/Röller, Aktienoptionen Rn. 1; SWK/Simon/Esskandari Aktienoptionen Rn. 1; Zaumseil NZA 2019, 1331, 1332. 27 Hümmerich/Reufels/Mengel § 1 Rn. 589; Küttner, Personalbuch/Röller, Aktienoptionen Rn. 1; SWK/Simon/Esskandari Aktienoptionen Rn. 1, 15. 28 Küttner, Personalbuch/Röller, Aktienoptionen Rn. 1; ausführlicher dazu etwa Schniepp/ Giesecke NZG 2017, 128. 26

II. Die Einbeziehung externer Aktienoptionen

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Aktienoptionen können sowohl von der Arbeitgebergesellschaft als auch von einer anderen Konzerngesellschaft ausgegeben werden. Verbreitet ist insbesondere die Konstellation der Zusage und Ausgabe der Aktienoptionen durch die (ausländische) Muttergesellschaft der Arbeitgebergesellschaft.29 Die Popularität dieses Modells ergibt sich dabei aus dem Bedürfnis der Konzerngesellschaft, die Aktienoptionen bei globalen Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen konzernweit einheitlich zu gestalten.30 Werden die Aktienoptionen nicht durch die Arbeitgebergesellschaft, sondern seitens der Muttergesellschaft gewährt, ist umstritten, wie die gewährten Optionsrechte arbeitsrechtlich zu behandeln sind. Insbesondere stellt sich die Frage, ob sie zur arbeitsvertraglichen Vergütung gehören und damit Bestandteil des Arbeitsverhältnisses sind. Bei diesem Sachverhalt handelt es sich um eine weitgehende parallele Fallgestaltung zur Gewährung von Carried Interest-Zahlungen. Die Behandlung dieser Rechtsfrage in Rechtsprechung und Literatur ist somit von hoher Relevanz für den in dieser Arbeit vorgenommenen Gang der Untersuchung.

1. „Nokia-Urteil“ des BAG a) Sachverhalt Die Rechtsprechung zu dieser Frage basiert im Wesentlichen auf einer Entscheidung des BAG aus 2003.31 In dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt war der Kläger Arbeitnehmer bei der N&A Elektronics-GmbH in Deutschland. Dieses Unternehmen gehörte zum N-Konzern, dessen Obergesellschaft die N-C-Gesellschaft war, eine Aktiengesellschaft nach finnischem Recht. Diese NC-Gesellschaft gab auf Beschluss des Jahreshauptversammlung Anleihen mit Bezugsrechten nach finnischem Recht an leitende Angestellte des N-Konzerns aus. Inhalt der Anleihe war das Recht, zu einem bestimmten Zeitpunkt Aktien des NKonzerns zu zeichnen. Die berechtigten Angestellten erhielten jeweils einen Brief der N-C-Gesellschaft, in dem ihnen die Teilnahme an dem Optionsplan angeboten wurde. Dieser Brief (das sogenannte „Zeichnungsformular“) enthielt die wesentlichen Bedingungen der Optionsgewährung und musste unterschrieben an die N-CGesellschaft zurückgesendet werden. Unter anderem war in den Bezugsbedingungen eine Verfallklausel enthalten, die den Bezugsberechtigten verpflichtete, im Falle seines Ausscheidens aus seinem Arbeitsverhältnis mit einem Unternehmen des NKonzerns alle noch nicht zeichnungsfähigen Bezugsrechte an das Unternehmen zurückzugeben. Alternativ zur Teilnahme an dem Optionsplan konnten sich die 29 Küttner, Personalbuch/Röller, Aktienoptionen Rn. 6; SWK/Simon/Esskandari Aktienoptionen Rn. 11; Zaumseil NZA 2019, 1331, 1332. 30 Leuzinger Diss. 2005, S. 309; Urban Diss. 2008, S. 176. 31 BAG 12. 03. 2003 – 10 AZR 299/02, NZA 2003, 487.

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E. Einbeziehung von Drittleistungen ins Arbeitsverhältnis

berechtigten Angestellten für den Bezug einer gewinnabhängigen Bonuszahlung entscheiden. Nachdem die N&A Elektronics-GmbH ihr Werk, in dem der Kläger beschäftigt war, an eine dritte Gesellschaft, die Harman GmbH, veräußert und die betroffenen Mitarbeiter, darunter auch den Kläger, über den Betriebsübergang informiert hatte, teilte die N-C-Gesellschaft dem Kläger mit, dass sein Recht auf die Teilnahme am Optionsplan infolge seines Ausscheidens aus dem N-Konzern geendet habe und die N-C-Gesellschaft sämtliche noch nicht ausübbaren Aktienoptionen zurücknehme. Daraufhin machte der Kläger klageweise Ansprüche gegen die Harman GmbH auf Gewährung der ihm ursprünglich durch die N-C-Gesellschaft zugesagten Bezugsrechte geltend. b) Entscheidung Nachdem der Kläger mit seinem Anliegen bereits vor dem LAG ohne Erfolg geblieben war,32 unterlag er auch im Revisionsverfahren vor dem BAG. Wie bereits das LAG stützte das BAG seine Entscheidung auf den Umstand, dass der Kläger bereits keine Ansprüche auf Gewährung der Optionsrechte gegen seinen vorherigen Arbeitgeber, die N&A Elektronics-GmbH gehabt habe. Der Optionsplan habe dem Kläger ausschließlich einen Anspruch gegen die N-C-Gesellschaft verschafft. Die Ansprüche aus diesem Plan seien nicht Bestandteil des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der N&A Elektronics-GmbH geworden. Die Vereinbarung über die Gewährung von Bezugsrechten stehe selbständig neben dem Arbeitsvertrag, entsprechend sei ein Eintritt des Erwerbers gem. § 613a BGB in die Rechte und Pflichten aus dieser Vereinbarung nach dem Betriebsübergang ausgeschlossen. Eine unzulässige Umgehung arbeitsvertraglicher Schutzprinzipien oder eine Umgehung des § 613a BGB sei nicht zu erkennen. Die steuerrechtliche Einstufung der Gewährung der Bezugsrechte als Arbeitslohn entfalte keine arbeitsrechtliche Relevanz. Eine weitere Vereinbarung über die Gewährung von Bezugsrechten unter Einbeziehung der N&A Elektronics-GmbH liege nicht vor. Anhaltspunkte für einen Vertrag zu Gunsten Dritter seien nicht ersichtlich. Eine Schenkung liege ebenfalls nicht vor. Zudem handele es sich bei dem Optionsgewährungsvertrag auch nicht um einen Vertrag sui generis mit dem bestehenden Arbeitsverhältnis des Klägers mit der N&A Elektronics-GmbH als Rechtsgrundlage.

2. Trennungstheorie in der Rechtsprechung In seiner Entscheidung folgt das BAG der ganz überwiegend vertretenen „Trennungstheorie“. Diese besagt, dass es sich bei dem Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers mit der deutschen (Tochter-)Gesellschaft und dem Optionsverhältnis 32

LAG München 20. 11. 2001 – 8 Sa 202/01, BeckRS 2001, 30793997.

II. Die Einbeziehung externer Aktienoptionen

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mit der ausländischen Muttergesellschaft um zwei voneinander zu trennende Rechtsverhältnisse mit unterschiedlichen Rechtspersönlichkeiten handelt und die Inhalte des Optionsgewährungsverhältnisses somit nicht Bestandteil des Arbeitsverhältnisses werden. Die Aktienoptionen stehen nicht automatisch im synallagmatischen Verhältnis zur Arbeitsleistung, nur weil die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers unter Umständen das Motiv der Gewährung sind oder die Aktienoptionen die Motivation der Arbeitnehmer stärken sollen. Es handelt sich beim Vertrag zwischen Arbeitnehmer und Drittgesellschaft um ein arbeitsrechtlich motiviertes Drittgeschäft. Somit sind die vertraglichen Vereinbarungen entscheidend.33 Um eine Einbeziehung der Inhalte des Rechtsverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Muttergesellschaft zu erreichen, bedarf es einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung der beteiligten Parteien.34 Diese Auffassung bestätigte das BAG auch in seiner darauffolgenden Rechtsprechung. In einer Entscheidung aus 2008 kam der Senat ebenfalls zu dem Ergebnis, dass Verpflichtungen, die die Muttergesellschaft der Arbeitgebergesellschaft im Rahmen von Aktienoptionsplänen eigenständig und ausschließlich übernommen habe, keine Ansprüche des Arbeitnehmers gegen seine Arbeitgebergesellschaft begründeten.35 Es seien jedoch abweichende Fallgestaltungen in der Praxis denkbar, in denen die Aktien zwar durch die Muttergesellschaft emittiert würden, sich die Arbeitgebergesellschaft jedoch auch selbst verpflichte. Im vorliegenden Fall ging das BAG von einer solchen Konstellation aus. Die Arbeitgebergesellschaft hatte die Bezugsrechte selbst zugesagt. Ausschließlich hieraus ergab sich die Einbeziehung ins Arbeitsverhältnis, die zu einem Anspruch des Arbeitnehmers gegen seine Arbeitgeberin führte. Die Trennungstheorie wird auch in der Instanzenrechtsprechung zum Betriebsverfassungsrecht bestätigt. Das LAG Hessen verneinte in seinem Beschluss vom 03. 08. 2017 ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der Einführung von Aktienoptionen, die durch eine ausländische Konzernmuttergesellschaft gewährt wurden. Es handele sich um ein Rechtsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und der Muttergesellschaft, auf dessen Aus33 BAG 12. 03. 2003 – 19 AZR 299/02, NZA 2003, 487; LAG Baden-Württemberg 17. 01. 2017 – 19 TaBV 3/16, BeckRS 2017, 105859; LAG Hessen 19. 11. 2001 – 16 Sa 971/01, BeckRS 9998, 20611; BeckOK BGB/Baumgärtner § 613a Rn. 29b; Beisel/Klumpp/Beisel § 10 Rn. 65; Däubler/Bonin/Deinert/Däubler Anhang Rn. 20; HaKo/Wernheuer, § 613a BGB Rn. 71; Küttner, Personalbuch/Röller, Aktienoptionen Rn. 6; RHdb. FlexArb/PSSTK B. Rn. 881; i. E. auch SWK/Simon/Esskandari Aktienoptionen Rn. 11; WHSS/Willemsen G Rn. 179; Bauer/Herzberg NZA 2011, 713, 717; Fuhlrott/Fabritius BB 2013, 1592, 1594; Lembke BB 2003, 1068, 1072; Lembke NJW 2010, 257, 258; Lingemann/Diller/Mengel NZA 2000, 1191, 1198; Lingemann Anm. zu BAG 12. 03. 2003 – 19 AZR 299/02, AP BGB § 613a Nr. 243; Piran DB 2003, 1066; Reichold/Heldele EWiR 2003, 561, 562; v. Steinau-Steinrück NZA 2003, 473, 474; Zaumseil NZA 2019, 1331, 1332. 34 Vgl. zu entsprechenden Abreden zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft Kallmeyer AG 1999, 97, 103. 35 BAG 28. 05. 2008 – 10 AZR 351/07 Rn. 23, NZA 2008, 1066.

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E. Einbeziehung von Drittleistungen ins Arbeitsverhältnis

gestaltung der Arbeitgeber keinen Einfluss habe.36 Auch das LAG Baden-Württemberg hielt in seinem Beschluss vom 17. 01. 2017 eine Beteiligung des Betriebsrats bei von der Muttergesellschaft erteilten Aktienoptionen nicht für erforderlich, da diese nicht Bestandteil des Arbeitsverhältnisses geworden seien.37 Fortgeführt wird diese Einschätzung vom BAG in einer Entscheidung aus 2018. Die Arbeitgeberin treffe keine Pflicht, die Einhaltung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes bei der Gewährung von Aktienoptionen durch eine ausländische dritte Gesellschaft zu überwachen, da diese Gewährung nicht „in Ausübung einer Tätigkeit“ für die Arbeitgeberin erfolge. Vielmehr liege ein separates Rechtsverhältnis mit Dritten vor.38 Erneut wird somit eine vertragliche Vereinbarung vorausgesetzt, die den Arbeitgeber verpflichtet.39 In einer älteren Entscheidung zu einem vergleichbaren Sachverhalt wird zudem der Umstand betont, dass allein die gemeinsame Konzernzugehörigkeit der Arbeitgebergesellschaft und der gewährenden Drittgesellschaft noch nicht zu einer Einbeziehung der Inhalte des separaten Rechtsverhältnisses führt.40 Hier entschied das BAG, dass Leistungen der Konzernobergesellschaft nur dann zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses werden, wenn eine entsprechende Vereinbarung der Parteien vorliegt, die zu einer Einbeziehung führt. Insbesondere genüge die bloße Konzernverbindung nicht für eine entsprechende Annahme.41 Dem ist zuzustimmen. Der Konzernverbund allein ersetzt nicht bereits den schuldrechtlichen Verpflichtungsgrund oder genügt für die Annahme einer konkludenten Vereinbarung über die Einbeziehung der Leistung.42 Die Erstreckung (arbeitsrechtlicher) Vereinbarungen der Konzernmutter auf andere Konzernunternehmen muss vertragsrechtlich oder zumindest quasi-vertraglich begründet werden.43

36

LAG Hessen 03. 08. 2017 – 5 TaBV 23/17 Rn. 16 f., NZA-RR 2018, 305; zust. Schulz/ Pfrang BB 2018, 1396; Zimmermann Anm. zu LAG Hessen 03. 08. 2017 – 5 TaBV 23/17, ArbRAktuell 2018, 108. 37 LAG Baden-Württemberg 17. 01. 2017 – 19 TaBV 3/16, BeckRS 2017, 105859. 38 BAG 20. 03. 2018 – 1 ABR 15/17, NZA 2018, 1017; zust. Fuhlrott GWR 2018, 295; Sura EWiR 2018, 663; Winzer, ArbRAktuell 2018, 402; krit. Fischer ArbRAktuell 2017, 182. 39 So bereits BAG 16. 01. 2008 – 7 AZR 887/06, Rn. 16, NZA 2008, 836; Richardi/Thüsing § 37 Rn. 80a. 40 BAG 06. 08. 1985 – 3 AZR 185/83, BeckRS 9998, 149119. 41 BAG 06. 08. 1985 – 3 AZR 185/83 Rn. 25, BeckRS 9998, 149119; zust. Willemsen, FS Wiedemann, S. 655. 42 So auch BAG 12. 02. 2003 – 10 AZR 299/02 Rn. 44, NZA 2003, 487. 43 Windbichler NZG 2018, 1241, 1243.

II. Die Einbeziehung externer Aktienoptionen

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3. Zurechnungstheorie a) Aktienoptionen Lediglich vereinzelt wird die Gewährung von Aktienoptionen durch die Konzernmutter als Arbeitsentgelt betrachtet, das von einem Dritten geleistet wird. Diese sogenannte „Zurechnungstheorie“ betrachtet den Arbeitsvertrag als Rechtsgrundlage für die Gewährung der Aktienoptionen; die Konzernmutter leiste lediglich befreiend gem. § 267 BGB. Ein selbständiger Vertrag zwischen der Muttergesellschaft, also dem Dritten und dem Arbeitnehmer käme dabei nicht zustande. Der Arbeitnehmer erhielte ja lediglich ein Mitteilungsschreiben von der dritten Gesellschaft, das er zumeist nicht einmal unterschrieben zurücksenden müsse. Entsprechend stelle es sich nach einem objektiven Empfängerhorizont für den Arbeitnehmer nicht so dar, als schließe er einen eigenen Vertrag mit der dritten Gesellschaft.44 Die Zurechnungstheorie geht von einem „untrennbaren Zusammenhang“ zwischen Arbeitsvertrag und Optionsgewährung aus.45 Dieser wird insbesondere damit begründet, dass die dritte Gesellschaft ihre Leistungen regelmäßig aufgrund der durch den Arbeitnehmer für die Arbeitgebergesellschaft erbrachten Leistungen gewähre.46 Ein selbständiger Optionsvertrag zwischen der Muttergesellschaft und dem Arbeitnehmer sei eine wirklichkeitsfremde Fiktion. Bei Gewährungs- und Optionsvereinbarung handele es sich allenfalls um das Verfügungsgeschäft zum Kausalgeschäft Arbeitsvertrag.47 Auch wird vertreten, dass aufgrund des engen Zusammenhangs zwischen Arbeits- und Optionsvertrag stets eine konkludente Einbeziehung des Optionsvertrags in den Arbeitsvertrag erfolge.48 b) Abstrakter Grundsatz Dieser Ansatz wurde bislang nur für Fälle der Gewährung von Aktienoptionen diskutiert. Der dahinter stehende Gedanken lässt sich jedoch auch auf weitere Fälle übertragen, in denen Dritte an den Arbeitnehmer leisten, wie etwa die Gewährung von Trinkgeldern. Das Fehlen eines klaren rechtlichen Zusammenhangs könnte durch faktische Gegebenheiten, die einen „untrennbaren Zusammenhang“ herstellen, überwunden werden. Entsprechend könnten auch andere Drittleistungen an Arbeitnehmer außerhalb des Arbeitsverhältnisses Bestandteil dessen werden, ohne dass der Arbeitgeber eine dahingehende Willenserklärung abgegeben hat. Ein

44

Lipinski/Melms BB Beilage 2003, Nr. 1, 150. Bachner NZA 2019, 134, 140; von einem engen Zusammenhang und einem damit verbundenen Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats beim Arbeitgeber ausgehend LAG Nürnberg 22. 01. 2002 – 6 TaBV 19/01. 46 Lipinski/Melms BB Beilage 2003, Nr. 1, 150, 152. 47 Lipinski/Melms BB Beilage 2003, Nr. 1, 150, 153. 48 Fitting BetrVG § 87 Rn. 415. 45

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E. Einbeziehung von Drittleistungen ins Arbeitsverhältnis

rechtliches Einbeziehungsmoment würde damit durch eine Bewertung der Intensität des Zusammenhangs von Arbeitsverhältnis und Drittleistung im Einzelfall ersetzt.

4. Stellungnahme a) Zurechnungstheorie nicht überzeugend Vor dem Hintergrund der Intensität des Eingriffs in die Privatautonomie der Parteien, den eine Einbeziehung Dritter in ein Rechtsverhältnis zweier Parteien darstellt, kann die Zurechnungstheorie im Ergebnis nicht überzeugen. Wie an den zuvor dargestellten Beispielen erkennbar, bedarf es nach der zivilrechtlichen Grundkonzeption für eine solche Einbeziehung stets eines besonderen Einbeziehungsmoments. Dieser kann entweder in entsprechenden Willenserklärungen der mitverpflichteten Parteien liegen, oder sich aus Schutzzweckerwägungen ergeben. Die Zurechnungstheorie stellt dagegen auf einen lediglich faktischen Zusammenhang ab, der rechtsgeschäftliche Handlungen ersetzen soll. Allein der Umstand, dass der Arbeitsvertrag das Motiv für den Abschluss einer separaten Vereinbarung außerhalb des Arbeitsverhältnisses ist und diese Vereinbarung die Motivation der Mitarbeiter fördern soll, genügt nicht, um den erforderlichen rechtsgeschäftlichen Zusammenhang, der durch übereinstimmende Willenserklärungen der Parteien zustande gekommen ist, zu ersetzen.49 Zudem kann auch die Argumentation der Zurechnungstheorie nicht überzeugen. Die bestehende rechtliche Trennung der beiden Rechtsbeziehungen als „wirklichkeitsfremde Fiktion“ abzutun, gerät argumentativ zu knapp. Der Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse erfordert eine Bewertung der rechtsgeschäftlichen Beziehungen der Parteien, die zunächst maßgeblich auf der Betrachtung der formell bestehenden Rechtsverhältnisse fußt. Besteht ein solches formelles Rechtsverhältnis unstreitig zwischen dem Arbeitnehmer und einem Dritten, und wird bei der Einschätzung der rechtlichen Situation maßgeblich auf dieses Rechtsverhältnis abgestellt, handelt es sich hierbei nicht um eine „wirklichkeitsfremde Fiktion“, sondern um einen zentralen Anhaltspunkt der juristischen Bewertung des Sachverhalts. Zudem wird der überwiegend kaufrechtliche Charakter des Gewährungsvertrages verkannt, wenn man ihn als Verfügungsgeschäft für eine arbeitsvertragliche Vereinbarung betrachtet.50 Bei dem Gewährungs- oder Optionsvertrag handelt es sich 49

LAG München 12. 02. 2009 – 3 Sa 833/08, BeckRS 2009, 67668; GK BetrVG/Wiese/ Gutzeit § 87 Rn. 852; Piran DB 2003, 1066, 1067; Schnitker/Grau BB 2002, 2497, 2499; Schumacher NZA 2015, 587, 589. 50 Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück ZIP 2001, 1129, 1130; Lingemann/Diller/Mengel NZA 2000, 1191, 1193 m. w. N.; Willemsen/Müller-Bonanni ZIP 2003, 1177, 1178; a. A. Nehls/ Sudmeyer ZIP 2002, 201, 202, allerdings unter Bezugnahme auf eine zugrundeliegende schuldrechtliche Vereinbarung mit dem Arbeitgeber, somit letztlich lediglich ein begrifflicher Unterschied; nicht ganz eindeutig hinsichtlich der rechtlichen Einordnung aber einen überwiegend kaufrechtlichen Charakter bejahend: SWK/Simon/Esskandari Aktienoptionen Rn. 7.

II. Die Einbeziehung externer Aktienoptionen

111

um die Vereinbarung, die dem Arbeitnehmer den schuldrechtlichen Anspruch auf Erteilung der Aktienoptionen einräumt. Wird dieser Vertrag zwischen dem Arbeitnehmer und der dritten Gesellschaft geschlossen, bestehen auch nur zwischen diesen beiden Parteien Ansprüche aus dieser Vereinbarung. Das Verfügungsgeschäft erfolgt im Rahmen der tatsächlichen Begebung der Aktienoption.51 b) Reichweite des Arbeitsrechts Ein weiterer Schwachpunkt der Zurechnungstheorie ist zudem die undifferenzierte Beurteilung des Zusammenhangs von Arbeitsverhältnis und Gewährung des Incentives durch einen Dritten. Zunächst hat längst nicht jedes Rechtsverhältnis, das sich im „Dunstkreis“ der arbeitsvertraglichen Rechtsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer befindet, auch automatisch arbeitsvertraglichen oder auch nur arbeitsrechtlichen Charakter.52 In der Praxis ist angesichts des weiten Umfangs der den Vertragsparteien im Rahmen der Privatautonomie gewährten Möglichkeiten eine Vielzahl von Rechtsbeziehungen denkbar – sowohl zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer als auch unter Einbeziehung eines Dritten – die keinen oder nur einen äußerst geringen Bezug zum Arbeitsverhältnis aufweisen. Insofern bedarf es des Versuchs einer möglichst trennscharfen Abgrenzung zwischen einzubeziehenden und außer Acht zu lassenden Rechtsbeziehungen. Denkbar sind zunächst unterschiedlich intensive Zusammenhänge zwischen der jeweiligen Rechtsbeziehung und dem Arbeitsverhältnis. Einerseits kann das Arbeitsverhältnis lediglich das Motiv sein, anlässlich dessen oder ergänzend zu welchem das separate Rechtsverhältnis geschlossen wurde. Gleichermaßen kann jedoch auch dann ein rechtlicher Zusammenhang bestehen, wenn das Arbeitsverhältnis die Rechtsgrundlage des anderen Rechtsverhältnisses geworden ist. aa) Beispiel Arbeitgeberdarlehen So wird bei Darlehen, die der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer gewährt, hinsichtlich der Frage, ob das Darlehen ins Arbeitsverhältnis einbezogen wurde, zwischen verschiedenen Formen der Gewährung differenziert. Wird das Darlehen zu vergünstigten Konditionen oder als Vorschuss auf den Arbeitslohn gewährt, oder gewährt es der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer als freiwillige soziale Leistung, die über Rückzahlungsklauseln oder Verwendungsbeschränkungen mit dem Arbeitsverhältnis verknüpft ist, handelt es sich um eine Leistung aus dem Arbeitsverhältnis, die als Gegenleistung für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbracht wird. Daher ist es gerechtfertigt, diese Leistung in das Arbeitsvertragsverhältnis der Parteien

51 52

So auch Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück ZIP 2001, 1129, 1130. MaSiG/Maschmann A Rn. 16; Kania Diss. 1990, S. 216.

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E. Einbeziehung von Drittleistungen ins Arbeitsverhältnis

einzubeziehen.53 Wird dagegen in einem separaten Vertrag ein Darlehen zu marktüblichen Konditionen vereinbart, handelt es sich um ein Rechtsverhältnis außerhalb des Arbeitsrechts, das in keinem Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis der Parteien steht.54 bb) Beispiel Werkswohnungen Auch bei durch den Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gewährten Werkswohnungen wird entsprechend differenziert. Unterschieden wird insofern zwischen Werkmietwohnungen und Werkdienstwohnungen. Werkmietwohnungen werden „mit Rücksicht auf das Bestehen eines Dienstverhältnisses vermietet“, vgl. § 576 BGB. Arbeitgeber und Arbeitnehmer schließen einen eigenen Mietvertrag, der zwar motivisch durch das Arbeitsverhältnis veranlasst worden sein mag, jedoch als separate Vereinbarung neben dem Arbeitsvertrag existiert.55 Werkmietwohnungen stehen in keinem relevanten Näheverhältnis zum Arbeitsverhältnis, ihre Überlassung hat somit keinen arbeitsrechtlichen Charakter.56 Im Unterschied dazu werden Werkdienstwohnungen nicht mit Rücksicht auf, sondern „im Rahmen eines Dienstverhältnisses überlassen“, vgl. § 576b BGB.57 Insbesondere in Fällen, in denen ein räumliches Näheverhältnis von Arbeitsplatz und Wohnort des Arbeitnehmers gefordert ist, wie etwa bei Pförtnern, Hausmeistern oder auch Nachtwächtern, wird die Überlassung einer Wohnung im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis vereinbart. Die Überlassung der Wohnung ist eine Gegenleistung des Arbeitgebers für die erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers.58 Häufig existieren dann nicht Arbeits- und Mietvertrag nebeneinander, sondern es 53

BAG 04. 10. 2005 – 9 AZR 598/04 Rn. 39, NZA 2006, 545; BAG 21. 01. 1999 – 8 AZR 373/97, BeckRS 1999, 30368263; BAG 09. 12. 1980 – 1 ABR 80/77, NJW 1982, 253 für zinsgünstige Darlehen für Arbeitnehmer; zust. BeckOGK/Binder § 488 BGB Rn. 50.1; MAH ArbR/Cohnen § 54 Rn. 19; MüKoBGB/Berger Vor § 488 Rn. 25 für den Fall der Vorschusszahlung; BAG 19. 01. 2011 – 10 AZR 873/08 Rn. 13 f. dagegen betrachtet eine vergünstigte Darlehensgewährung noch nicht als ausreichend für die Annahme eines „Anspruchs aus dem Arbeitsverhältnis“. 54 AntrLex/Nübold Arbeitgeberdarlehen; MAH ArbR/Cohnen § 54 Rn. 19; NK ArbR/ Brors § 611 BGB Rn. 747; Sieg/Maschmann Rn. 204; SWK/Esskandari/Groß Arbeitgeberdarlehen Rn. 9. 55 MAH Mietrecht/Lehr § 33 Rn. 88. 56 Schaub/Koch/Koch Werkswohnung. 57 § 576b BGB, Entsprechende Geltung des Mietrechts bei Werkdienstwohnungen: „(1) Ist Wohnraum im Rahmen eines Dienstverhältnisses überlassen, so gelten für die Beendigung des Rechtsverhältnisses hinsichtlich des Wohnraums die Vorschriften über Mietverhältnisse entsprechend, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete den Wohnraum überwiegend mit Einrichtungsgegenständen ausgestattet hat oder in dem Wohnraum mit seiner Familie oder Personen lebt, mit denen er einen auf Dauer angelegten gemeinsamen Haushalt führt. (2) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.“ 58 BeckOK BGB/Hannappel § 576 Rn. 4; MAH Mietrecht/Lehr § 33 Rn. 139; MüKoBGB/ Artz § 576b Rn. 3.

II. Die Einbeziehung externer Aktienoptionen

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wird ein einzelner gemischter Vertrag abgeschlossen.59 Die Abgrenzung zwischen den einzelnen Formen der Werkswohnungsüberlassung erfolgt im Einzelfall anhand einer Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen.60 Hier zeigt sich bereits im Wortlaut die relevante Abgrenzung. Eine rein motivische Verknüpfung, eine mit Rücksicht auf das Bestehen des Arbeitsverhältnisses gewährte Leistung, genügt nicht für eine Einbeziehung. Vielmehr bedarf es einer Vereinbarung im Rahmen des Arbeitsverhältnisses, also einer rechtlichen Verknüpfung, um die Vereinbarung Teil des Arbeitsverhältnisses werden zu lassen.

5. Zwischenergebnis Aus den angeführten Beispielen wird erkennbar, dass ein wie auch immer gearteter wirtschaftlicher oder rechtlicher Zusammenhang alleine nicht automatisch genügt, um eine Rechtsbeziehung Teil des Arbeitsverhältnisses werden zu lassen. Insbesondere kann kein ausreichender Konnex entstehen, wenn das Arbeitsverhältnis lediglich das Motiv des separaten Rechtsverhältnisses ist. Dieser Grundsatz gilt bereits im Zwei-Personen-Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, erst recht jedoch in einem Drei-Personen-Verhältnis, in dem wie oben dargestellt die Vertragsfreiheit der mitverpflichteten Partei – bei der in dieser Arbeit untersuchten Thematik des Carried Interest die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers – umso stärker beeinträchtigt wird. Der Arbeitnehmer kann nicht davon ausgehen, dass ein Rechtsverhältnis, das lediglich anlässlich des Arbeitsverhältnisses geschlossen wurde, seine schuldrechtliche Grundlage im Arbeitsverhältnis findet. Die Zurechnungstheorie, die das Arbeitsverhältnis als Motiv der Leistung des Dritten genügen lässt, um die Leistung in das Arbeitsverhältnis einzubeziehen, kann auch insofern nicht überzeugen. Entscheidend ist nicht die Intention der dritten Partei hinsichtlich ihrer Leistung, sondern lediglich, ob die Parteien diese Leistung – ausdrücklich oder konkludent – vertraglich in ihr Arbeitsverhältnis einbezogen haben. Findet sich im Arbeitsvertrag oder in der Vereinbarung mit der (ausländischen) Konzerngesellschaft kein Passus, der die Arbeitgebergesellschaft (mit-)verpflichtet, kann sich eine solche Verpflichtung nur noch ausnahmsweise unter Schutzzweckerwägungen ergeben. Auch ein Schuldbeitritt oder ein konstitutives Schuldanerkenntnis können nicht ohne eine entsprechende Willenserklärung des (hinzutretenden) Schuldners angenommen werden. Es handelt sich bei der Arbeitgebergesellschaft und bei der dritten Partei um zwei unterschiedliche Rechtspersönlichkeiten, die sich nicht ohne Willenserklärung gegenseitig verpflichten können. Somit spricht auch der Vergleich mit der Gewährung von Aktienoptionen durch Dritte auf der Grundlage der im Vergleich zur Zurechnungstheorie überzeugenden 59 MAH Mietrecht/Lehr § 33 Rn. 89; MüKoBGB/Artz § 576b Rn. 5; Schaub/Koch/Koch Werkswohnung. 60 BeckOK BGB/Hannappel § 576 Rn. 4.

114

E. Einbeziehung von Drittleistungen ins Arbeitsverhältnis

Trennungstheorie dafür, dass es vertraglicher Einbeziehungsvereinbarungen bedarf, um die aufgrund eines separaten Rechtsverhältnisses gewährten Leistungen Dritter zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses werden zu lassen.

III. Beispiel der betrieblichen Altersversorgung Ein weiteres relevantes Praxisbeispiel ist die Gewährung von Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung. Auch hier kommt es bei der überwiegenden Anzahl von Fällen zur Entstehung von Mehrparteienverhältnissen. Eine genauere Betrachtung der jeweiligen Rechtsverhältnisse unterstützt die Auffassung, dass es einer rechtlichen Einbeziehung bedarf, um Rechtsverhältnisse mit Dritten und die Leistungen aus diesen Bestandteil des Arbeitsverhältnisses werden zu lassen. Leistungen der betrieblichen Altersversorgung umfassen gem. § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG sämtliche Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung, die einem Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses zugesagt werden. Den Leistungen kommt dabei grundsätzlich nicht nur Versorgungscharakter, sondern auch Entgeltcharakter zu.61 Der Arbeitnehmer erhält die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung als Gegenleistung für die im Arbeitsverhältnis erbrachte Betriebszugehörigkeit,62 und für die während des Arbeitslebens erbrachte Arbeitsleistung.63 Gesetzlich vorgesehen sind mehrere unterschiedliche Formen der Finanzierung sowie der Durchführung der betrieblichen Altersversorgung, die unterschiedliche Rechtsverhältnisse zwischen den einzelnen Beteiligten begründen.

1. Finanzierungsformen der betrieblichen Altersversorgung a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung Die betriebliche Altersversorgung kann sowohl durch den Arbeitgeber als auch durch den Arbeitnehmer finanziert werden, vgl. § 1 BetrAVG. Bei der Finanzierung durch den Arbeitgeber erfolgt eine eigenständige Versorgungszusage des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer. Eine solche Versorgungszusage kann in Form

61 St. Rspr., etwa BAG 17. 06. 2014 – 3 AZR 412/13, Rn. 38, BeckRS 2014, 72449; BAG 15. 02. 2011 – 3 AZR 45/09, Rn. 51, BeckRS 2011, 73995; BAG 30. 11. 2010 – 3 AZR 754/08, Rn. 33, NZA-RR 2011, 593; BAG 18. 05. 2010 – 3 AZR 97/08, Rn. 30, NZA 2011, 581; so auch Däubler/Winter/Zimmer/Heuschmidt/Klein § 1 Rn. 484; ErfK/Steinmeyer § 1 BetrAVG Rn. 5. 62 BAG 30. 11. 2010 – 3 AZR 754/08, Rn. 33, NZA-RR 2011, 593; BAG 18. 05. 2010 – 3 AZR 97/08, Rn. 30, NZA 2011, 581. 63 ErfK/Steinmeyer § 1 BetrAVG Rn. 5.

III. Beispiel der betrieblichen Altersversorgung

115

der Leistungszusage, der beitragsorientierten Leistungszusage oder der Beitragszusage mit Mindestleistungen erfolgen.64 b) Arbeitnehmerfinanzierte betriebliche Altersversorgung aa) Entgeltumwandlung Die Entgeltumwandlung sieht vor, dass der Arbeitnehmer „künftige Entgeltansprüche in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen“ umwandelt, § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG. Davon nicht umfasst sind nach h. M. Entgeltansprüche, die der Arbeitnehmer bereits verdient hat, deren Fälligkeitszeitpunkt aber erst in der Zukunft liegt; der Begriff der „künftigen“ Ansprüche ist somit hinsichtlich der Entstehung des Anspruchs wörtlich zu verstehen.65 bb) Eigenbeiträge Zudem ist in § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG der Fall der Umfassungszusagen geregelt, in denen die Zusage des Arbeitgebers auf Beiträge des Arbeitnehmers ausgedehnt wird, die dieser aus seinem Arbeitsentgelt leistet.

2. Durchführungswege der betrieblichen Altersversorgung Zudem existieren fünf verschiedene Durchführungswege der betrieblichen Altersversorgung, zwischen denen der Arbeitgeber im Falle der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung, andernfalls der Arbeitnehmer wählen kann. a) Unmittelbare Durchführung Erster Fall der betrieblichen Altersversorgung ist die sogenannte Direktzusage, bei der es sich um einen unmittelbaren Durchführungsweg durch den Arbeitgeber handelt. Dabei verpflichtet sich der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer, zukünftige Pensionsleistungen aus dem Betriebsvermögen zu leisten. Bei der Direktzusage wird kein externer Versorgungsträger zwischengeschaltet, der Arbeitgeber übernimmt die Rolle des Versorgungsträgers selbst.66 Der Arbeitnehmer erhält einen unmittelbaren Rechtsanspruch gegen den Arbeitgeber auf Zahlung der zugesagten Versorgungsleistungen, soweit ein solcher Anspruch nicht vertraglich ausgeschlossen wurde. Auch in diesem Fall kann der Arbeitgeber seine Versorgungszusage 64

Beckmann/Matusche-Beckmann/Schwintowski § 43 Rn. 20. Beckmann/Matusche-Beckmann/Schwintowski § 43 Rn. 27 m. w. N.; Klemm NZA 2002, 1123; Schulte NZA 2003, 900, 903. 66 Beckmann/Matusche-Beckmann/Schwintowski § 43 Rn. 37; Höfer/Höfer Kap. 3 Rn. 2. 65

116

E. Einbeziehung von Drittleistungen ins Arbeitsverhältnis

jedoch nur aus sachlichen Gründen widerrufen.67 Vereinzelt wird auch im Falle der Direktzusage eine Abwicklung der Auszahlung der Betriebsrenten über Dritte vorgenommen, etwa über Verbände wie den Essener Verband.68 b) Mittelbare Durchführung aa) Direktversicherung Die erste Möglichkeit der mittelbaren Durchführung der betrieblichen Altersversorgung über externe Versicherungsträger ist die Direktversicherung gem. § 1b Abs. 2 S. 1 BetrAVG. Der Arbeitgeber schließt als Versicherungsnehmer bei einer der Versicherungsaufsicht unterliegenden Lebensversicherungsgesellschaft eine Versicherung auf das Leben seines Arbeitnehmers ab, aus dem dieser oder seine Hinterbliebenen bezugsberechtigt sind.69 Es ergibt sich ein versicherungstechnisches Dreiecksverhältnis. Dieses besteht aus drei separaten Rechtsverhältnissen. Zunächst besteht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer das arbeitsrechtliche Grund- oder Versorgungsverhältnis, aufgrund dessen sich der Arbeitgeber zur Leistung der betrieblichen Altersversorgung verpflichtet. Daneben besteht das Deckungsverhältnis in Form eines Versicherungsvertrages zwischen dem Arbeitgeber und der Lebensversicherungsgesellschaft, bei dem es sich um einen Vertrag zu Gunsten Dritter, sprich zugunsten des Arbeitnehmers handelt. Drittes Rechtsverhältnis ist das Zuwendungsverhältnis zwischen der Lebensversicherungsgesellschaft und dem Arbeitnehmer, aus dem der Arbeitnehmer Ansprüche gegen die Lebensversicherungsgesellschaft geltend machen kann. Ein unmittelbarer Leistungsanspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung der Versicherungssumme besteht somit nur gegenüber der Versicherungsgesellschaft, nicht gegenüber dem Arbeitgeber. Der genaue Pflichtenumfang des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer ergibt sich aus der Grundvereinbarung; regelmäßig wird der Arbeitgeber seinen vertraglichen Pflichten jedoch durch die Zahlung der Versicherungsbeiträge an die Versicherungsgesellschaft gerecht werden.70 bb) Unterstützungskasse Alternativ kann der Arbeitgeber auch eine sogenannte Unterstützungskasse gründen, § 1b Abs. 4 BetrAVG. Unterstützungskassen können als e. V., GmbH oder 67 So BAG 17. 05. 1973 – 3 AZR 381/72, NJW 1973, 1946 zur Unterstützungskasse (bestätigt in BVerfG 14. 01. 1987 – 1 BvR 1052/79, NZA 1987, 347), für eine Übertragung dieses Grundsatzes auf Direktzusagen Höfer/Höfer Kap. 3 Rn. 19. 68 Vgl. dazu Fühser DB-Beilage 5/2001 S. 18. 69 Beckmann/Matusche-Beckmann/Schwintowski § 43 Rn. 40; BeckOK ArbR/Clemens § 1 BetrAVG Rn. 35; Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs § 1 Rn. 257. 70 Beckmann/Matusche-Beckmann/Schwintowski § 43 Rn. 41; BeckOK ArbR/Clemens § 1 BetrAVG Rn. 35.

III. Beispiel der betrieblichen Altersversorgung

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als Stiftung gegründet werden; der Arbeitgeber kann sich auch einer „überbetrieblichen Unterstützungskasse“ anschließen.71 Bei der Unterstützungskasse handelt es sich um eine rechtsfähige Versorgungseinrichtung, die sich durch Beiträge des Arbeitgebers finanziert, auf ihre Leistungen allerdings keinen originären Rechtsanspruch gewährt. In der Praxis werden die Versorgungszusagen des Arbeitgebers zumeist so ausgestaltet, dass sich der Arbeitnehmer bei Ansprüchen trotzdem zunächst an die Unterstützungskasse wenden muss, die im Rahmen eines Auftragsverhältnisses den Arbeitgeber als originären Versorgungsschuldner ersetzt.72 Den Arbeitgeber trifft lediglich eine Einstandspflicht aus § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG. Auch wenn die Konditionen in Richtlinien und Satzung der Kasse festgelegt sind, ist das Versorgungsverhältnis zwischen dem zusagenden Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer sowohl Anlass als auch Rechtsgrund für die Leistungen der Unterstützungskasse, die die zugesagten Leistungen lediglich abwickelt. Im Ergebnis handelt es sich daher um eine Leistung des Arbeitgebers.73 cc) Pensionskasse Der Arbeitgeber hat zudem die Möglichkeit, eine Pensionskasse zur Durchführung der betrieblichen Altersversorgung zu gründen. Bei der Pensionskasse handelt es sich gem. § 1b Abs. 3 BetrAVG um eine rechtsfähige Versorgungseinrichtung, in der Regel ein rechtlich selbständiges Lebensversicherungsunternehmen mit dem Zweck der Absicherung wegfallenden Erwerbseinkommens wegen Alters, Invalidität oder Tod, § 232 VAG, deren Träger der Arbeitgeber ist. Zwar entsteht auch bei der Pensionskasse ein Dreiecksverhältnis zwischen Arbeitgeber, Pensionskasse und Arbeitnehmer, letzterer ist jedoch selbst Versicherungsmitglied und Versicherungsnehmer. Die Anmeldung erfolgt zumeist durch den Arbeitgeber, der Arbeitnehmer selbst hat jedoch den Leistungsanspruch gegen die Pensionskasse. Der Arbeitgeber finanziert die Pensionskasse durch seine Beiträge. Diese Finanzierung wird dem Arbeitnehmer im Wege einer mittelbaren Versorgungszusage durch den Arbeitgeber gewährt.74 dd) Pensionsfonds Schließlich hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, die betriebliche Altersversorgung über Pensionsfonds durchzuführen. Pensionsfonds sind gem. § 236 Abs. 1 VAG rechtsfähige Versorgungseinrichtungen außerhalb des Unternehmens, 71 Beckmann/Matusche-Beckmann/Schwintowski § 43 Rn. 48; Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs § 1 Rn. 304. 72 Vgl. BAG 10. 11. 1977 – 3 AZR 705/76, AP BGB § 242 Ruhegehalt-Unterstützungskassen Nr. 8; Beckmann/Matusche-Beckmann/Schwintowski § 43 Rn. 49. 73 BAG 09. 02. 1982 – 3 AZR 508/79 Rn. 29, BeckRS 1982, 04983; Lipinski/Melms BBBeilage 2003, Nr. 1, 150, 153. 74 Zum Ganzen Höfer/Höfer Kap. 3 Rn. 87.

118

E. Einbeziehung von Drittleistungen ins Arbeitsverhältnis

die für einen oder mehrere Arbeitgeber Altersvorsorgeleistungen erbringen und dabei der Versicherungsaufsicht unterliegen.75 Auch bei der Durchführung der betrieblichen Altersversorgung über Pensionsfonds entsteht eine Dreiecksbeziehung zwischen den beteiligten Parteien. Der Arbeitnehmer erhält einen eigenen Leistungsanspruch gegen den Pensionsfonds, vgl. § 236 Abs. 1 S. 3 VAG, gleichzeitig behält er jedoch auch seinen Anspruch gegen den Arbeitgeber aus dem Versorgungsverhältnis, § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG.76 Der Arbeitgeber zahlt die Beiträge an den Pensionsfonds.

3. Sonderfall: Finanzierung durch Dritte Von der herkömmlichen Struktur der betrieblichen Altersversorgung, in der die Versorgungszusage durch den Arbeitgeber vorgenommen wird, sind Fallgestaltungen abzugrenzen, in denen nicht nur die Durchführung über Dritte vorgenommen wird. Insbesondere in Konzernstrukturen, in denen konzerneinheitliche Versorgungswerke existieren, werden die Versorgungsbeiträge häufig nicht durch die Arbeitgebergesellschaft, sondern durch die Konzernobergesellschaft erbracht. Auch hier stellt sich die Frage, ob es sich dabei um eine Leistung aus dem Arbeitsverhältnis handelt. a) Bisherige Rechtsprechung zu § 7 BetrAVG Die Rechtsprechung hat sich mit Versorgungszusagen der Konzernobergesellschaft in der Vergangenheit primär im Zusammenhang mit der Insolvenzsicherung aus § 7 BetrAVG beschäftigt. § 7 BetrAVG gewährt den Versorgungsberechtigten für den Fall, dass ihre bereits entstandenen Ansprüche aus einer unmittelbaren Versorgungszusage des Arbeitgebers nicht erfüllt werden können, weil über das Vermögen des Arbeitgebers oder über seinen Nachlass das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, Ansprüche gegen den Träger der Insolvenzsicherung, namentlich den Pensions-Sicherungs-Verein auf Gegenseitigkeit (PSVaG).77 Der Wortlaut des § 7 BetrAVG sichert dabei lediglich Ansprüche aus Versorgungszusagen des Arbeitgebers, so dass fraglich war, ob eine entsprechende Einstandspflicht auch bei Versorgungszusagen der Konzernobergesellschaft besteht. Die älteren Entscheidungen zu dieser Problematik hatten stets den spezifischen Sachverhalt behandelt, dass ursprünglich ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Konzernobergesellschaft bestand, aus dem der Kläger dann später ausgeschieden war, um zu einem anderen Konzernunternehmen zu wechseln. Für diese

75 76 77

Beckmann/Matusche-Beckmann/Schwintowski § 43 Rn. 45; Höfer/Höfer Kap. 3 Rn. 98. BeckOK ArbR/Clemens § 1 BetrAVG Rn. 40; Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs § 1 Rn. 199. Vgl. Uhlenbruck/Hirte/Praß § 35 InsO Rn. 227.

III. Beispiel der betrieblichen Altersversorgung

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Fälle eines solchen bestehenden „Rumpfarbeitsverhältnisses“78 hatte das BAG stets eine Einstandspflicht bejaht.79 b) Konzernobergesellschaft kein „Arbeitgeber“ Einen Sachverhalt, in dem keine solche Besonderheit bestand, beurteilte das BAG dagegen in 2014.80 Zwischen dem Kläger und der Konzernobergesellschaft hatte zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis bestanden. Entsprechend berief sich das BAG auf den Wortlaut des § 7 Abs. 1 BetrAVG, der von einer „Versorgungszusage des Arbeitgebers“ spricht. Mangels einer eigenen Definition des Begriffs „Arbeitgeber“ im Betriebsrentengesetz sei der Arbeitgeber „derjenige, der die Dienstleistungen vom Arbeitnehmer kraft des Arbeitsvertrages fordern kann.“81 Diese Voraussetzung sei ersichtlich nicht erfüllt, wenn die Versorgungszusage seitens der Konzernobergesellschaft erfolge. Die bloße Stellung als herrschende Konzernobergesellschaft begründe keine Arbeitgeberstellung gegenüber den Beschäftigten der Tochtergesellschaft. Gleichzeitig entstehe aber auch keine Verpflichtung des Vertragsarbeitgebers durch die Zusage der Konzernobergesellschaft. Vereinzelt wird vertreten, dass aus Gründen des Vertrauensschutzes eine analoge Anwendung des BetrAVG geboten sei, wenn sich beide Unternehmen dem Arbeitnehmer gegenüber als Arbeitgeberin verhalten haben.82 c) Konzernzusage an Nicht-Arbeitnehmer nach § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG Anwendbar ist das BetrAVG gem. § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG jedoch in Konstellationen, in denen der Versorgungsberechtigte zwar nicht Arbeitnehmer des Versorgungsschuldners ist, ihm die Leistungen jedoch „aus Anlass“ seiner Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt wurden. Diese Regelung dient primär dazu, arbeitnehmerähnliche Personen und Organmitglieder unter Umständen an den Leistungen der Betrieblichen Altersversorgung teilhaben zu lassen.83 Auch in diesen Fällen ist jedoch Grundvoraussetzung, dass eine direkte schuldrechtliche Verbindung zwischen dem Versorgungsschuldner und dem Versorgungsberechtigten besteht, die nicht in der Gewährung der Versorgungsleistung bestehen kann, andernfalls würde der Anwendungsbereich des BetrAVG ins Uferlose ausge-

78

Vgl. Granetzny/Wallraven NZA 2017, 1231. BAG 25. 10. 1988 – 3 AZR 64/87, NZA 1989, 177; BAG 06. 08. 1985 – 3 AZR 185/83, BeckRS 9998, 149119; vgl. dazu auch Diller/Beck NZA 2015, 274. 80 BAG 20. 05. 2014 – 3 AZR 1094/12, NZA 2015, 225. 81 BAG 20. 05. 2014 – 3 AZR 1094/12 Rn. 17, NZA 2015, 225; BAG 27. 09. 2012 – 2 AZR 838/11, NJW 2013, 1692; Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs § 1 Rn. 42. 82 Vgl. Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs § 1 Rn. 44. 83 Granetzny/Wallraven NZA 2017, 1231, 1232. 79

120

E. Einbeziehung von Drittleistungen ins Arbeitsverhältnis

dehnt.84 Auch hier genügt es zudem nicht für eine Einbeziehung, dass die Tätigkeit des Arbeitnehmers dem Versorgungsschuldner lediglich wirtschaftlich zugutekommt.85

4. Zwischenergebnis Auch am Beispiel der gesetzlichen Regelungen zur betrieblichen Altersversorgung bestätigt sich der zuvor erarbeitete Grundsatz. Für eine Einbeziehung von Leistungen Dritter in das arbeitsvertragliche Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bedarf es zunächst entweder einer entsprechenden Verpflichtungserklärung des Arbeitgebers oder aber einer gesetzlichen Vorschrift, die eine solche Einbeziehung vorsieht. Dies zeigt sich zunächst an den gesetzlichen Vorschriften zum Versorgungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. In sämtlichen Gestaltungsformen der betrieblichen Altersversorgung existiert ein Grund- oder auch Versorgungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, das den Rechtsgrund für die Gewährung der Leistungen durch den Arbeitgeber – in unmittelbaren Durchführungsmodellen die direkte Gewährung der Altersvorsorgeleistungen, in mittelbaren Durchführungsmodellen die Zahlung der Versicherungsbeiträge an die Versicherungsgesellschaft – darstellt. Daher besteht in jedem dieser Modelle auch ein Anspruch des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber, entweder in Form eines direkten vertraglichen Zahlungsanspruchs oder jedenfalls auf Erfüllung seiner gesetzlichen Einstandspflicht nach § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG. Die Gegenansicht, die davon ausgeht, dass eine Einbeziehung der Leistungen der betrieblichen Altersversorgung auch bei mittelbaren Durchführungswegen aufgrund des Umstands erfolgt, dass diese Leistungen von Dritten „mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis“ geleistet werden, verkennt, dass durch § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG eine ausdrückliche gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers erfolgt, die nicht erforderlich wäre, wenn sich eine solche Verpflichtung des Arbeitgebers schon aus den Umständen der Leistungsgewährung, etwa der strukturellen Nähe der drei beteiligten Parteien (Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Versicherungsgesellschaft), der wirtschaftlichen Tragung der Leistungen durch den Arbeitgeber oder dem Motiv der Leistung, der Versorgung der Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber, ergeben würde. Die Versicherungsgesellschaft erbringt die Leistung an den Arbeitnehmer auch nicht aus eigener Entscheidung, sondern ist in der Regel über die vertragliche Vereinbarung mit dem Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer als Versicherungsnehmer und Begünstigten des Vertragsverhältnisses mit dem Arbeitgeber die entsprechenden Versicherungsleistungen zu gewähren. Die Vorschriften zur betrieblichen Altersversorgung belegen somit das Regel-Ausnahme-Verhältnis hinsichtlich der Einbe84 BAG 20. 05. 2014 – 3 AZR 1094/12, NZA 2015, 225; Granetzny/Wallraven NZA 2017, 1231, 1232. 85 BAG 20. 05. 2014 – 3 AZR 1094/12, NZA 2015, 225.

IV. Vergleich zur Leistung von Trinkgeld

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ziehung von Leistungen Dritter in das Arbeitsverhältnis. Um eine solche Einbeziehung anzunehmen, bedarf es eines besonderen Verpflichtungsmoments des Arbeitgebers, hier entweder vertraglicher oder gesetzlicher Art. Dies zeigt sich in gleicher Weise im Umgang von Rechtsprechung und Literatur mit der Fallgruppe der Versorgungszusage durch einen Dritten, in der Regel der Konzernobergesellschaft. Versorgungszusagen eines Dritten, der nicht Vertragsarbeitgeber des jeweiligen Arbeitnehmers ist, führen grundsätzlich nicht zu einer Anwendbarkeit des BetrAVG und damit auch nicht zu einer Verpflichtung des Vertragsarbeitgebers. Keine abweichende Bewertung ergibt sich, wenn der Dritte wirtschaftlich von der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers profitiert. Aus der genannten Entscheidung des BAG aus 2014 ergibt sich, dass Gleiches für eine Zusage der Konzernobergesellschaft gegenüber dem Arbeitnehmer einer Tochtergesellschaft gilt. Auch aus einer solchen konzerninternen Drittzusage entsteht nicht bereits eine rechtliche Bindung der Vertragsarbeitgeberin. Um eine Versorgungszusage, auf die das BetrAVG anwendbar ist und die auch den Vertragsarbeitgeber verpflichtet, handelt es sich nur, wenn die Zusage durch die Konzernobergesellschaft oder eine andere Konzerngesellschaft in Vertretung der Vertragsarbeitgeberin erteilt wurde oder eine entsprechende Erklärung der Vertragsarbeitgeberin gegenüber dem Arbeitnehmer erfolgt ist. Auch hier bestätigt sich somit die zuvor hergeleitete Auffassung. Eine Mitverpflichtung des Arbeitgebers bei Leistungszusagen eines Dritten bedarf grundsätzlich einer entsprechenden Erklärung des Arbeitgebers. Das gilt in Konzernstrukturen und somit erst recht in Konstellationen, in denen keine vergleichbare direkte gesellschaftsrechtliche Beziehung zwischen dem Vertragsarbeitgeber und dem Dritten besteht.

IV. Vergleich zur Leistung von Trinkgeld Ein weiteres Praxisbeispiel, das bei der in dieser Arbeit behandelten Frage relevant ist, stellt die Gewährung von Trinkgeld dar. Auch hier bezieht der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit seinem Arbeitsverhältnis Leistungen von Dritten. Die Frage, ob diese Leistungen auch zum Bestandteil des Arbeitsverhältnisses werden, weist Parallelen zur Einbeziehung von Carried Interest auf. Insofern lohnt sich eine genauere Betrachtung der Thematik.

1. Definition des Trinkgelds Der Begriff des Trinkgeld ist gesetzlich definiert in § 107 Abs. 3 S. 2 GewO: „Trinkgeld ist ein Geldbetrag, den ein Dritter ohne rechtliche Verpflichtung dem Arbeitnehmer zusätzlich zu einer dem Arbeitgeber geschuldeten Leistung zahlt.“

122

E. Einbeziehung von Drittleistungen ins Arbeitsverhältnis

2. Trinkgeld keine Vergütung Trinkgelder stellen nach überwiegender Ansicht keine Vergütung im arbeitsrechtlichen Sinne dar.86 Sie werden ohne rechtliche Verpflichtung als persönliche Zuwendung aus einer bestimmten Motivationslage von Dritten erbracht, so dass sie außerhalb des synallagmatischen Austauschverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber stehen.87 Es handelt sich beim Trinkgeld um einen „Zuschlag zum fremden Lohn“ in Form einer „belohnenden Schenkung“,88 da das Arbeitsverhältnis lediglich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht.89 Auch hier steht das Grundprinzip der Relativität der Schuldverhältnisse einer automatischen Einbeziehung der Trinkgeldzahlungen in das arbeitsvertragliche Austauschverhältnis entgegen. Das ergibt sich so auch aus der Gesetzesbegründung des § 107 Abs. 3 S. 2 GewO. § 107 Abs. 3 GewO wurde durch das „Dritte Änderungsgesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften vom 24. 06. 2002“ erst in der Beratung eingefügt, nachdem der ursprüngliche Gesetzesentwurf diesen Absatz noch nicht enthielt.90 Zweck der Gesetzesänderung war es, die Tragung des Vergütungsrisikos durch den Arbeitgeber sicherzustellen. Der Arbeitgeber sollte nicht in der Lage sein, die Vergütung, die er dem Arbeitnehmer schuldet, durch Trinkgeldzahlungen der Kunden zu ersetzen, die nicht regelmäßig und mit Sicherheit geleistet werden. Das Vergütungsrisiko sollte nach wie vor durch den Arbeitgeber getragen werden.91 Aus dem etwas undeutlich formulierten Wortlaut der Vorschrift wie auch aus der Gesetzesbegründung folgt daher, dass der Gesetzgeber Trinkgeld nicht als Bestandteil des Arbeitsentgelts, sondern als zusätzliche Leistung des Dritten, in der Regel des Kunden, betrachtet. 86 BAG 28. 06. 1995 – 7 AZR 1001/94, NZA 1996, 252; LAG Rheinland-Pfalz, 09. 12. 2010 – 10 Sa 483/10, BeckRS 2011, 70372; LAG Hamburg 13. 02. 2008 – 5 Sa 69/07, BeckRS 2008, 56424; LAG Köln 23. 06. 2006 – 3 TA 196/06, NZA-RR 2006, 598; BeckOGK/ Maschmann § 107 GewO Rn. 47; Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Becker § 107 GewO Rn. 106; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Kolbe § 107 GewO Rn. 42; ErfK/Preis § 611a BGB Rn. 511; Landmann/Rohmer/Gotthardt/Neumann § 107 GewO Rn. 54; Linck/Krause/ Bayreuther/Linck § 10 Rn. 10; NK ArbR/Schöne/Boecken/Pils § 107 GewO Rn. 37; Schaub/ Koch/Koch Arbeitsvergütung; Birk, FS Säcker, S. 193; Martinek, FS Gernhuber, 1993, S. 879 f.; Dommermuth-Alhäuser/Heup NZA 2015, 406, 407; Lembke BB 2003, 1468, 1472; Sagan NJW 2019, 1977; a. A.: Tschöpe/Fleddermann Streitwert und Kosten Rn. 7. 87 BAG 28. 06. 1995 – 7 AZR 1001/94, NZA 1996, 252; LAG Rheinland-Pfalz, 09. 12. 2010 – 10 Sa 483/10, BeckRS 2011, 70372. 88 BFH 18. 06. 2015 – VI R 37/14, NZA-RR 2016, 155; ErfK/Preis § 611a BGB Rn. 511; Sagan NJW 2019, 1977. 89 v. Jhering S. 15; Dommermuth-Alhäuser/Heup NZA 2015, 406, 407. 90 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 112/02 und Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie, BT-Drs. 14/9254. 91 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie, BT-Drs. 14/9254, S. 14.

IV. Vergleich zur Leistung von Trinkgeld

123

Hierfür spricht auch der Umstand, dass Trinkgelder nicht auf den Mindestlohn nach dem MiLoG angerechnet werden. Dies ist entscheidend dem Umstand geschuldet, dass es sich beim Trinkgeld um keine vom Arbeitgeber geschuldete Leistung und damit auch nicht um Arbeitsvergütung handelt.92 Abzugrenzen ist das Trinkgeld dabei vom gesetzlich nicht geregelten Bedienungsgeld, das fest vom Kunden als Bedienungszuschlag erhoben und dann vom Arbeitgeber an den Arbeitnehmer weitergegeben wird. Hierbei handelt es sich um Vergütung, da das Bedienungsgeld anders als das Trinkgeld zunächst in das Eigentum des Arbeitgebers übergeht, der Arbeitnehmer es auch an diesen abführen muss, dann jedoch einen Anspruch auf Auszahlung gegen den Arbeitgeber hat.93 Bedienungsgelder können auf den Mindestlohn angerechnet werden.94

3. Vertragliche Vereinbarung des Trinkgelds als Arbeitsentgelt a) Tronc-Systeme Möglich sind jedoch einzelne Gestaltungsmöglichkeiten, in denen dem Trinkgeld Vergütungscharakter zukommt. Das ist insbesondere der Fall im Spielbankenbereich, wo sogenannte „Tronc-Systeme“ aufgrund der gesetzlichen Verbote für Trinkgeldannahmen95 weit verbreitet sind. Bei Tronc-Systemen wird das gesamte eingenommene Trinkgeld in eine gemeinsame Kasse gegeben und anschließend nach einem vorher vereinbarten festen Schlüssel an alle Arbeitnehmer verteilt.96 Wird das hieraus verteilte Trinkgeld dem festen Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers „beigemischt“, wird vertreten, dass es sich auch bei dem Trinkgeld um Vergütung im arbeitsrechtlichen Sinne handelt, die auch auf den Mindestlohn angerechnet werden kann.97

92 MüKoBGB/Müller-Glöge § 1 MiLoG Rn. 26; Riechert/Nimmerjahn/Riechert/Nimmerjahn § 1 Rn. 174; Bayreuther NZA 2015, 385, 391; Däubler NJW 2014, 1924, 1926; Dommermuth-Alhäuser/Heup NZA 2015, 406, 408. 93 Vgl. BeckOGK/Maschmann § 107 GewO Rn 47; Landmann/Rohmer/Gotthardt/Neumann § 107 GewO Rn. 53; Dommermuth-Alhäuser/Heup NZA 2015, 406, 407. 94 Riechert/Nimmerjahn/Riechert/Nimmerjahn § 1 Rn. 176. 95 Vgl. z. B. § 15 Abs. 1 S. 1 SpielbG NRW. 96 ErfK/Preis § 611a BGB Rn. 508. 97 BeckOGK/Maschmann § 107 GewO Rn 47.1; Landmann/Rohmer/Gotthardt/Neumann § 107 GewO Rn. 54; MüKoBGB/Müller-Glöge § 1 MiLoG Rn. 26.

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E. Einbeziehung von Drittleistungen ins Arbeitsverhältnis

b) Tarifvertragliche Vereinbarungen Zudem besteht die Möglichkeit, Trinkgeld tarifvertraglich als Bestandteil der Vergütung zu vereinbaren.98

4. Verschaffung der Verdienstmöglichkeit als Sachleistung Bereits die Möglichkeit des Arbeitnehmers, Trinkgelder zu erhalten, lässt sich als Sachbezug des Arbeitgebers an seinen Arbeitnehmer verstehen, der zwischen den Parteien des Arbeitsvertrags vereinbart werden kann.99 Die Vereinbarung von Sachbezügen als Teil des Arbeitsentgelts ist gem. § 107 Abs. 2 S. 1 GewO zulässig, wenn eine solche Vereinbarung dem Interesse des Arbeitnehmers oder der Eigenart des Arbeitsverhältnisses entspricht. Der Erhalt von Trinkgeld als Eigenart des Arbeitsverhältnisses insbesondere in der Gastronomie lässt sich grundsätzlich bejahen.100 Zudem wird vertreten, dass auch die Gewährung einer Erwerbsgelegenheit eine Naturalvergütung darstellen kann, beispielsweise eben die Gewährung der Möglichkeit für einen Kellner durch den Gastwirt, Trinkgeld von den Kunden zu erhalten.101 Gegen die Annahme der Gewährung des Bezugs von Trinkgeld als Sachleistung spricht der Wortlaut des § 107 Abs. 2 S. 5 GewO. Dieser untersagt die Vereinbarung von Sachbezügen als Teil des Arbeitsentgelts, sofern der Wert der vereinbarten Sachbezüge die Höhe des nach § 850c ZPO pfändbaren Teils des Arbeitsentgelts übersteigt. Der Bezug von Trinkgeld wird regelmäßig nicht bereits ex ante seiner Höhe nach einzuschätzen sein. Somit würde sich erst im Nachhinein herausstellen, ob die jeweilige Vereinbarung vor dem Hintergrund des § 107 Abs. 2 S. 5 GewO wirksam war.102 Dagegen lässt sich allerdings vor dem Hintergrund des Telos des § 107 Abs. 2 S. 5 GewO einwenden, dass die Vorschrift Arbeitnehmer vor der Lage bewahren soll, ihre erhaltene Sachleistungen – ggf. aufgrund ihrer finanziellen Notlage unter Wert – veräußern zu müssen, um den die Pfändungsgrenze überschreitenden Wertanteil abgeben zu können.103 Trinkgeld dagegen werde in bar geleistet, so dass eine vergleichbare Notlage nicht eintreten könne.104 98 BAG 22. 10. 2015 – 2 AZR 550/14, NZA-RR 2016, 243; Küttner, Personalbuch/Griese, Trinkgeld Rn. 3; dazu ausführlich Salje DB 1989, 321. 99 BeckOGK/Maschmann § 107 GewO Rn 48; MAH/Hexel § 20 Rn. 24; MüKoBGB/ Spinner § 611a BGB Rn. 628; Lotmar S. 757; Dommermuth-Alhäuser/Heup NZA 2015, 406, 407; Salje DB 1989, 321, 322; Wobst RdA 2016, 110, 111; a. A. ErfK/Preis § 611a BGB Rn. 512; NK ArbR/Brors § 611 BGB Rn. 667. 100 Dommermuth-Alhäuser/Heup NZA 2015, 406, 407. 101 BAG 28. 06. 1995 – 7 AZR 1001/94, NZA 1996, 252; für den Fall des Sachbezugs beim Liquidationsrecht eines angestellten Arztes BAG 15. 09. 2011 – 8 AZR 846/09, NZA 2012, 377; Hueck/Nipperdey S. 293. 102 So Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Kolbe § 107 GewO Rn. 45. 103 BT-Drs. 14/8796 S. 25.

IV. Vergleich zur Leistung von Trinkgeld

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Unabhängig davon, ob man die Einräumung von Erwerbschancen als vergütungsrelevante Sachleistung betrachtet, lässt sich festhalten, dass in jedem Fall eine entsprechende vertragliche Vereinbarung der Parteien, die entweder ausdrücklich oder konkludent erfolgen kann, erforderlich ist.105 Eine ausdrückliche Vereinbarung hat die Rechtsprechung für den Fall angenommen, dass einem angestellten Arzt vertraglich ein Liquidationsrecht für privatärztliche Nebentätigkeiten unter Nutzung der medizinisch-technischen und pflegerischen Einrichtungen und Hinzuziehung der nachrangigen ärztlichen Angestellten des Krankenhauses zugesichert wurde.106 Von einer konkludenten Vereinbarung ging das BAG dagegen aus, wenn „sich der Arbeitgeber bei Abschluss des Arbeitsvertrags erkennbar dazu verpflichtet, dem Arbeitnehmer als Teil seiner Vergütung die Erwerbschance zu geben, etwaige Trinkgelder in Empfang zu nehmen.“ Das könnte insbesondere dann der Fall sein, „wenn ein so geringes Festgehalt vereinbart wird, dass der Arbeitnehmer ein für derartige Arbeitsleistung übliches Arbeitsentgelt erst unter Einrechnung der von den Arbeitsvertragsparteien erwarteten Trinkgelder erreichen kann.“107

5. Trinkgeld kein Bestandteil der Abfindung Vereinzelt wird vertreten, dass Trinkgelder bei der Berechnung der Abfindung berücksichtigt werden sollten.108 Da lediglich Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis in die Berechnung der Abfindung mit einbezogen werden,109 steht die Einbeziehung von Trinkgeldern im Kontrast mit der herrschenden und auch hier vertretenen Auffassung, der zufolge Trinkgeld kein Vergütungscharakter zukommt.110 Eine überzeugende Begründung der Gegenauffassung, die diesen Widerspruch überwinden könnte, ist nicht ersichtlich. Die in der Literatur zitierte Entscheidung des LAG Düsseldorf verweist lediglich auf den Bezug des Trinkgelds als Teil des „sozialen Besitzstands“, auf dem der Lebensstandard des Arbeitnehmers basiere, sowie auf ein diesbezüglich fehlendes Bestreiten der Berufungsbeklagten.111 Die Einordnung als „Teil des sozialen Besitzstands“, der den Lebensstandard des Arbeitnehmers absichert, liefert jedoch keine trennscharfe Abgrenzung. Hierunter lässt sich 104

Dommermuth-Alhäuser/Heup NZA 2015, 406, 407. BAG 28. 06. 1995 – 7 AZR 1001/94, NZA 1996, 252. 106 BAG 15. 09. 2011 – 8 AZR 846/09, NZA 2012, 377. 107 BAG 28. 06. 1995 – 7 AZR 1001/94, NZA 1996, 252; zust. HWK/Thüsing § 611 BGB Rn. 300; Birk, FS Säcker, S. 193. 108 LAG Düsseldof 18. 02. 1981 – 12 Sa 1534/80, n. v., mit knappem Hinweis auf Trinkgeldeinnahmen als Teil des „sozialen Besitzstands“; Auffarth/Müller KSchG § 8 Rn. 3 wenn berufsüblich; ebenso Brill DB 1981, 2326, 2331; verweisend, aber ohne eigene Stellungnahme ErfK/Preis § 611a BGB Rn. 511. 109 Vgl. ausführlich dazu unter D. III. 2. d). 110 ErfK/Preis § 611a BGB Rn. 511 verweist lediglich auf die Rechtsprechung des LAG Düsseldorf, 18. 02. 1981 – 12 Sa 1534/80, n. v. 111 LAG Düsseldorf 18. 02. 1981 – 12 Sa 1534/80, n. v., unter III. der Gründe. 105

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E. Einbeziehung von Drittleistungen ins Arbeitsverhältnis

schlichtweg jede Leistung fassen, die der Arbeitnehmer in einem wie auch immer gearteten Zusammenhang mit seinem Arbeitsverhältnis – oder theoretisch auch ohne einen solchen Zusammenhang – erhält. Hierbei wird auch verkannt, dass das Trinkgeld als freiwillige Leistung Dritter in seiner Höhe stark variieren kann und es deshalb erst im Rahmen einer ex post-Betrachtung möglich ist, festzustellen, ob es wirklich dazu beigetragen hat, den Lebensstandard des Arbeitnehmers abzusichern. Eine Leistung, auf die kein rechtlicher Anspruch besteht, weder dem Grunde noch der Höhe nach, ist nicht geeignet, ein Fundament für den Lebensstandard darzustellen und kann daher auch kein Teil des „sozialen Besitzstands“ sein. Der Standpunkt des LAG Düsseldorf ist daher nicht überzeugend. Vielmehr folgt aus dem Charakter des Trinkgelds als Leistung, die von Dritten lediglich anlässlich, jedoch trotzdem außerhalb des Arbeitsverhältnisses gezahlt wird, dass Trinkgelder keinen Bestandteil der Vergütung darstellen und im Rahmen der Berechnung der Abfindung bei Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis daher nicht berücksichtigt werden können.112

6. Zwischenergebnis Auch am Beispiel der Zahlung von Trinkgeldern bestätigt sich der oben erarbeitete Grundsatz. Eine Leistung Dritter, auch wenn sie im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder mit der Erbringung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer gewährt wird, wird erst Bestandteil des Arbeitsverhältnisses, wenn sie durch die Arbeitsvertragsparteien in selbiges einbezogen wird. Hierzu bedarf es in aller Regel einer ausdrücklichen oder konkludenten Willenserklärung des Arbeitgebers. Eine solche konkludente Willenserklärung kann angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer nur unter Einbeziehung des Trinkgelds einen Arbeitslohn erreicht, der angemessen für Art und Umfang seiner Tätigkeit ist. Die insofern veraltete und nur vereinzelt unterstützte Entscheidung des LAG Düsseldorf aus 1981, die trotzdem von einer Berücksichtigung des Trinkgelds bei der Berechnung der Abfindung ausgeht, kann insoweit nicht überzeugen.

V. Zwischenergebnis Sowohl die abstrakte schuldrechtliche Einschätzung als auch die Untersuchung der grundlegenden Rechtsprechung und Literatur zu relevanten Fallkonstellationen ergeben ein eindeutiges Bild. Leistungen Dritter an Arbeitnehmer, deren Rechtsgrund in einem separaten Rechtsverhältnis liegt, können nur dann Bestandteil des 112 So auch LAG Hamburg 29. 07. 2004 – 8 Ta 11/04, BeckRS 2004, 31043874; APS/Biebl § 10 KSchG Rn. 18; HWK/Thüsing § 611 BGB Rn. 299; Linck/Krause/Bayreuther/Linck § 10 Rn. 10; MüKoBGB/Hergenröder § 10 KSchG Rn. 11.

V. Zwischenergebnis

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Arbeitsverhältnisses werden, wenn ein entsprechendes Einbeziehungsmoment vorliegt. Dass ein Einbeziehungsmoment erforderlich ist, ergibt sich insbesondere aus dem grundrechtlich geschützten Prinzip der Vertragsfreiheit, welches eine Zwangskontrahierung gegen den Willen der (mit-)verpflichteten Partei verbietet. Die Einbeziehung kann aufgrund einer gesetzlichen Vorschrift oder durch Willenserklärungen der beteiligten Parteien erfolgen. In Ausnahmefällen ist auch eine Einbeziehung unter Schutzzweckerwägungen denkbar. Eine Einbeziehung allein aufgrund eines faktischen „Näheverhältnisses“ scheidet dagegen aus.

F. Carried Interest als Leistung aus dem Arbeitsverhältnis? Aus dem zuvor Gesagten ergibt sich somit der Maßstab, an dem eine Einbeziehung von Carried Interest-Zahlungen ins Arbeitsverhältnis zu messen ist. Fehlt es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Einbeziehung, bedarf es einer ausdrücklichen oder konkludenten Willenserklärung zumindest der Arbeitgebergesellschaft, die Carried Interest-Leistungen ins Arbeitsverhältnis einbeziehen zu wollen. Alternativ könnte unter Schutzzweck- oder Umgehungsgesichtspunkten eine Einbeziehung gerechtfertigt sein.

I. Keine Einbeziehung ins Arbeitsverhältnis Zunächst ist daher zu untersuchen, ob sich aus den Umständen der praxistypischen Gewährung von Carried Interest eine Einbeziehung ins Arbeitsverhältnis durch die Vertragsparteien ergibt.

1. Gegenstand der Einbeziehung Geht es um die Einbeziehung des Carried Interest in das arbeitsvertragliche Austauschverhältnis mit der Folge eines Anspruchs des Fonds-Professionals gegen die Beratungsgesellschaft, ist fraglich, welche diesbezügliche Leistung die Beratungsgesellschaft als Arbeitgeberin dem Fonds-Professional als ihrem Arbeitnehmer genau schuldet. a) Verschaffung der Anteile an der Carry-Gesellschaft Eine mögliche originäre Leistung wäre zunächst die Gewährung der Anteile an der Carry-Gesellschaft an den Fonds-Professional durch die Beratungsgesellschaft. Problematisch daran ist zunächst, dass die Beratungsgesellschaft in der praxistypischen Konstellation von Private Equity-Fonds selbst keine Anteile an der CarryGesellschaft hält. Das bedeutet, dass sie ein Leistungsversprechen tätigen würde, dessen Erfüllung sie nicht maßgeblich selbst in der Hand hätte. Die Beratungsgesellschaft müsste die jeweiligen Anteile zunächst selbst von der Carry-Gesellschaft erwerben, bevor sie die Anteile dann an den Fonds-Professional weiterübertragen kann. Das dürfte in der Praxis häufig kein schwerwiegendes Problem darstellen, da sowohl die Carry-Gesellschaft als auch die Beratungsgesellschaft meistens im

I. Keine Einbeziehung ins Arbeitsverhältnis

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(Mehrheits-)Eigentum der Fondsgründer und deren zwischengeschalteter Beteiligungsgesellschaften stehen.1 Alternativ könnte die Carry-Gesellschaft auch selbst auf die Schuld der Beratungsgesellschaft leisten, indem sie dem Arbeitnehmer die Anteile verschafft, § 267 BGB. Bei formeller Betrachtung bleibt es jedoch dabei, dass es sich um ein Leistungsversprechen handelt, das nicht unmittelbar durch die Beratungsgesellschaft erfüllt werden kann.2 Zudem ist fraglich, ob der Gewährung von Anteilen an der Carry-Gesellschaft ein finanziell zu beziffernder Wert zukommt. In der Regel werden diese Anteile von den Fonds-Professionals zum Eigenwert erworben. Allein durch den Erwerb der Anteile erhalten sie keinen direkten geldwerten Vorteil. Ein solcher könnte lediglich in der Gewinnchance durch die Erlangung der Gesellschafterstellung liegen.3 Relevant für die Frage dieser Arbeit, die Einbeziehung der zugesagten Leistung in die Berechnung von Abfindungen, ist die Zusage der Gewährung von Anteilen an der Carry-Gesellschaft daher nur, wenn dieser ein bezifferbarer Eigenwert zukommt. b) Leistung des Carried Interest Andererseits kann sich der Arbeitgeber auch zur Leistung von Zahlung in Höhe des Anspruchs des Fonds-Professionals auf Carried Interest selbst verpflichten. Die Ausschüttung des Carry über die Carry-Gesellschaft wäre insofern unbedeutend, da es sich in diesem Fall um eine Leistung eines Dritten auf die Schuld des Arbeitgebers i. S. v. § 267 BGB handeln würde. Erforderlich für eine solche Verpflichtung wäre, dass die Beratungsgesellschaft dem Fonds-Professional zusagt, ihn am Gewinn des Private Equity-Fonds zu beteiligen. Art und Umfang der Beteiligung richten sich dann nach den Maßgaben, die in der Satzung der Carry-Gesellschaft festgelegt sind.

2. Keine ausdrückliche vertragliche Einbeziehung Eine ausdrückliche vertragliche Einbeziehung des Carried Interest enthält der Arbeitsvertrag zwischen der Arbeitgeber-/ Beratungsgesellschaft und dem FondsProfessional in der Praxis regelmäßig nicht. Auch eine entsprechende Vereinbarung zwischen Beratungsgesellschaft und Carry-Gesellschaft dürfte die absolute Ausnahme darstellen. Wie unter B. VI. 4. i) dargestellt, sehen die üblichen Strukturen bei Private Equity-Fonds eine lediglich schuldrechtliche Verbindung zwischen der Beratungsgesellschaft und der Fondsgesellschaft vor. Eine direkte gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen der Beratungsgesellschaft als Arbeitgebergesell1

Vgl. zur typischen gesellschaftsrechtlichen Struktur eines Private Equity-Fonds B. VI. 4. i). 2 Vor diesem Hintergrund gegenüber einer Einbeziehung eher kritisch: Willemsen, FS Wiedemann, S. 656. 3 Dazu noch ausführlicher unter F. I. 6. b) bb).

130

F. Carried Interest als Leistung aus dem Arbeitsverhältnis?

schaft und der Carry-Gesellschaft als der Leistenden besteht dabei nicht. Sollte jedoch eine schriftliche oder auch mündliche Abrede zwischen der Beratungsgesellschaft als Arbeitgeberin und der Carry-Gesellschaft über die Leistung von Carried Interest an den Fonds-Professional erfolgen, handelt es sich dabei um einen Vertrag zu Gunsten Dritter, der dann zu einer Einbeziehung des Carried Interest in das Arbeitsverhältnis führt.4

3. Keine konkludente Einbeziehung von Carried Interest Findet sich keine ausdrückliche Willenserklärung der Arbeitgeberin gegenüber dem Fonds-Professional, mit welcher sie die Leistungen Dritter, hier konkret den durch die Carry-Gesellschaft gewährten Carried Interest, in das arbeitsrechtliche Austauschverhältnis einbezieht, kommt je nach rechtlicher und tatsächlicher Ausgestaltung des Carried Interest-Modells in der Praxis auch eine konkludente Willenserklärung der Arbeitgeberin, gerichtet auf die Einbeziehung von Carried Interest in das Arbeitsverhältnis, in Betracht. a) Allgemeine Voraussetzungen konkludenter Willenserklärungen Im deutschen Zivilrecht kann eine Willenserklärung sowohl expressis verbis als auch ohne ausdrückliche Äußerung erfolgen. Im letzteren Fall handelt es sich um eine sogenannte konkludente Willenserklärung. Welche Anforderungen an eine konkludente Willenserklärung gestellt werden, wird uneinheitlich bewertet. Nach der subjektiven Theorie liegt eine konkludente Erklärung vor, wenn der Erklärende seinem Verhalten zunächst eine andere selbständige Bestimmung gibt, das Verhalten damit aber gleichzeitig (implizit) auch den Ausdruck des rechtsgeschäftlichen Willens in sich einschließt.5 Der objektiven Theorie zufolge kommt es dagegen darauf an, ob sich der rechtsgeschäftliche Wille des Erklärenden unmittelbar aus der auf einen rechtlichen Erfolg gerichteten Sprache oder mittelbar aus anderen Indizien ergibt.6 Ob die jeweiligen Indizien auch tatsächlich einen Rückschluss auf den rechtsgeschäftlichen Willen des Erklärenden erlauben, bestimmt sich dabei aus der Sicht des Erklärungsempfängers.7 Maßgeblich zugrunde zu legen ist dabei dessen objektiver Empfängerhorizont, §§ 133, 157 BGB. Aus dem Verhalten des Erklärenden muss bei Zugrundelegung folgerichtiger und redlicher Denk- und Hand-

4 Vgl. zu Aktienoptionen der Muttergesellschaft und einer entsprechenden Abrede zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft Kallmeyer AG 1999, 97, 103. 5 v. Savigny S. 242; Flume AT § 5, 4 S. 73. 6 MüKoBGB/Armbrüster Vor § 116 Rn. 6 m. w. N. 7 MüKoBGB/Armbrüster Vor § 116 Rn. 6.

I. Keine Einbeziehung ins Arbeitsverhältnis

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lungsweise nur der Schluss auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen gezogen werden können.8 Im konkreten Fall könnte somit vertreten werden, dass nicht alleine der Umstand, dass mit der Carry-Gesellschaft ein Dritter leistet, der nicht Partei des Arbeitsverhältnisses zwischen Beratungsgesellschaft und Fonds-Professional ist, den konkludenten Erklärungswillen des Arbeitgebers ausschließt. Grundsätzlich liegen Rechtsbeziehungen mit Dritten zwar außerhalb des Geltungsbereichs des Arbeitsrechts.9 Ob es sich jedoch tatsächlich ausschließlich um ein separates Rechtsverhältnis handelt, bestimmt sich nach den jeweiligen Vereinbarungen. Wie § 267 BGB zeigt, dem zufolge eine schuldbefreiende Leistung eines Dritten auch ohne Einwilligung des eigentlichen Schuldners möglich ist, kann auch ein Dritter das eigentlich vom Arbeitgeber geschuldete Arbeitsentgelt an den Arbeitnehmer leisten.10 Wie sich aus § 613 BGB ergibt, treffen lediglich den Arbeitnehmer höchstpersönliche Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis. Demnach ist die Pflicht zur Leistung des Arbeitsentgelts keine höchstpersönliche Pflicht des Arbeitgebers.11 Entscheidend ist somit, ob sich die Leistung des Dritten für den Arbeitnehmer so darstellt, als sei sie „als Bestandteil eines Gesamtpakets“ in die Gegenleistung für erbrachte Arbeit integriert, so dass der Arbeitgeber zwar formell den Umweg über einen leistenden Dritten wählt, das Arbeitsverhältnis aber dennoch die schuldrechtliche Grundlage der Leistung darstellen soll.12 Die Beratungsgesellschaft als Arbeitgeberin müsste durch die konkrete Ausgestaltung des Carried Interest-Modells und ihr damit zusammenhängendes Verhalten nach dem objektiven Empfängerhorizont des Arbeitnehmers bei diesem die berechtigte Erwartung bewirkt haben, dass die Leistungen aus dem Carried Interest-Modell Bestandteil des Arbeitsverhältnisses sind. Ist dies der Fall, kann der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass sich die Arbeitgeberin hinsichtlich dieser Leistungen selbst verpflichtet hat. Entsprechend könnte sich die Arbeitgeberin dann nicht mehr auf einen angeblich entgegenstehenden Gestaltungswillen berufen. b) Konkludente Vereinbarung durch Einbeziehung ins Synallagma Wie zuvor dargestellt könnte der Fonds-Professional davon ausgehen, dass die Carry-Gesellschaft im Rahmen des Arbeitsverhältnisses leisten will, wenn sich der Carried Interest als „Bestandteil eines Gesamtpakets“ für die vom Fonds-Professional erbrachte Arbeit darstellt. In diesem Fall könnte man über eine konkludente Einbeziehung in das Arbeitsverhältnis nachdenken. Das setzt jedoch voraus, dass der Carried Interest aus Sicht des Fonds-Professionals mit der Arbeitsleistung des Fonds8

BeckOK BGB/Becker § 308 Nr. 5 Rn. 11; Wolf/Neuner § 31 II. 2. Willemsen/Müller-Bonanni ZIP 2003, 1177, 1181. 10 Vgl. Urban Diss. 2008, S. 183. 11 Vgl. auch Urban Diss. 2008, S. 183; Lingemann/Diller/Mengel NZA 2000, 1191, 1199. 12 Vgl. Willemsen, FS Wiedemann, S. 649. 9

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F. Carried Interest als Leistung aus dem Arbeitsverhältnis?

Professionals synallagmatisch verknüpft ist. Der Begriff des Synallagma beschreibt den Finalnexus zweier Leistungspflichten, das „do, ut des“.13 Im Arbeitsrecht gilt dieses Prinzip nur eingeschränkt. Der Arbeitnehmer ist vorleistungspflichtig, so dass das Synallagma in dieser Hinsicht zumindest aufgelockert wird.14 Trotzdem ist erforderlich, dass für den Fonds-Professional der Bezug von Carried Interest von der Erbringung seiner Arbeitsleistung abhängt. Das lässt sich jedoch bei der praxistypischen Gestaltung des Carried Interest nicht unmittelbar feststellen. Der Fonds-Professional erhält Carried Interest formell unter drei Voraussetzungen. Er muss an der Carry-Gesellschaft beteiligt sein, er muss in einem aktuellen Arbeitsverhältnis zur Beratungsgesellschaft stehen und der Fondsgewinn muss die Hurdle Rate überschreiten. Fraglich ist also, ob der FondsProfessional davon ausgehen konnte, dass er den Carried Interest für seine konkrete Arbeitsleistung erhält. Dafür ist nicht die Bezeichnung der Leistung entscheidend, sondern die tatsächlichen und rechtlichen Bedingungen, von deren Vorliegen und Erfüllung die Leistung abhängig gemacht wird.15 Wenn der Arbeitnehmer maßgeblich und unmittelbar beeinflussen kann, ob er die jeweilige Leistung erhält oder nicht, indiziert das eine stärkere Verknüpfung mit der Erbringung der Arbeitsleistung.16 Zunächst könnte der Fonds-Professional davon ausgehen müssen, dass es sich beim Carried Interest um einen reinen Kapitalertrag handelt. Auf den ersten Blick ist das naheliegend. Er erwirbt Anteile an der Carry-Gesellschaft und bekommt als Gesellschafter Geldbeträge von dieser ausgeschüttet. Dagegen spricht allerdings, dass der Carried Interest klar disproportional zum Kapitaleinsatz ist. Ob und in welchem Umfang der Fonds-Professional Carried Interest erhält, hängt allein vom Fondsgewinn ab. Andererseits ist aber auch keine klare Verknüpfung mit der Arbeitsleistung zu erkennen. Der Fonds-Professional wird nicht dafür belohnt, dass er eine bestimmte Leistung erbringt. Die Carry-Schemes knüpfen nur allgemein an das Bestehen das Arbeitsverhältnisses an, nicht daran, dass der Fonds-Professional auch seine konkrete Arbeitsleistung erbringt. Der Umfang seiner erbrachten Arbeitsleistung wirkt sich höchstens indirekt auf die Höhe des erhaltenen Carried Interest aus. Bei einem großen Fonds mit zahlreichen Mitarbeitern, dessen Erfolg dazu entscheidend von Faktoren abhängt, die der einzelne Fonds-Professional nicht beeinflussen kann, wie etwa der Marktlage, kann der Fondsgewinn nicht mit Sicherheit kausal auf die Tätigkeit eines einzelnen Mitarbeiters zurückzuführen sein.17 Anders 13

Grundlegend: Gernhuber § 13 II 1. a); Diepold Diss. 2005, § 1 B. BeckGK/Maties § 611 BGB Rn. 158; Jauernig/Mansel Vor § 611 Rn. 4; MüKoBGB/ Spinner § 611a Rn. 4; Gernhuber § 15 I. 1; Diepold Diss. 2005, § 1 B. 15 BAG 24. 10. 1990 – 6 AZR 156/89, NZA 1991, 318; Broer Diss. 2010, S. 147 m. w. N. 16 Becker Diss. 1997, S. 88; Broer Diss. 2010, S. 148; Gaul Diss. 1994, S. 62, 632; Lück Diss. 2003, S. 137; Lembke BB 2001, 1469, 1471. 17 Sehr umfangreich zur Frage der Wertschöpfung bei Private Equity-Fonds etwa Pindur Diss. 2007; Zipser Diss. 2008; zu einem vergleichbaren Ergebnis bei der Bewertung von Aktienoptionen kommend Lembke BB 2001, 1469, 1471. 14

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als bei einer arbeitsvertraglichen Vergütung, die an den Arbeitnehmer gezahlt wird, wenn dieser die vereinbarte Leistung erbringt und bei der er Zulagen erhält, wenn er darüber hinausgehende Leistungen erbringt, ist ein solcher Zusammenhang beim Carried Interest nicht erkennbar. Auch die rein deklaratorische Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis in den Carry-Schemes der Carry-Gesellschaft ändert daran nichts. Sie genügt nicht, um davon auszugehen, dass der Carried Interest in das Arbeitsverhältnis einbezogen wurde.18 Der Fonds-Professional darf daher nicht davon ausgehen, dass er den Carried Interest als direkte Gegenleistung für die Erbringung seiner Arbeitsleistung erhält. Somit scheidet eine konkludente Einbeziehung in das Arbeitsverhältnis unter diesem Gesichtspunkt aus. c) Konkludente Vereinbarung bei Ersetzung des Grundgehalts durch Carried Interest In Anlehnung an die Rechtsprechung des BAG zur Einbeziehung der von der Muttergesellschaft gewährten Aktienoptionen in das Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmer und Tochtergesellschaft19 könnte für eine konkludente Einbeziehungsvereinbarung hinsichtlich des Carried Interest das starke Ungleichgewicht zwischen den Beträgen von Grundgehalt und Bonus auf der einen Seite und Carried Interest auf der anderen Seite sprechen. In der Literatur wird vertreten, dass, wenn ein Gehalt vereinbart wird, das so gering ist, dass nur unter Einbeziehung der Aktienoptionen ein für die jeweilige Arbeitsleistung übliches Entgelt erzielt werden kann, ein Indiz dafür vorliegt, dass die durch Dritte gewährten Aktienoptionen in das Arbeitsverhältnis als Arbeitsentgelt einbezogen wurden.20 Der Arbeitnehmer dürfe dann davon ausgehen, dass die von einem Dritten gewährte „Sonderleistung“ in das Arbeitsverhältnis durch seinen Arbeitgeber einbezogen sei, wenn durch diese „Sonderleistung“ wesentliche Teile seiner Vergütung „ersetzt“ würden. Wie bereits oben dargestellt beläuft sich das Grundgehalt in größeren Private Equity-Fonds auf einen niedrigen sechsstelligen Betrag; häufig kommt noch ein Bonus in vergleichbarer Höhe hinzu. Bezüge aus Carried Interest belaufen sich regelmäßig auf Millionenbeträge, ein entsprechendes Missverhältnis zwischen Festgehalt zuzüglich eines Bonus’ und den erhaltenen Carried Interest-Zahlungen ist somit grundsätzlich gegeben.21

18

Vgl. dazu unter F. I. 4. Vgl. dazu unter E. II. 20 Annuß/Lembke BB 2003, 2230, 2232; Leuzinger Diss. 2005, 320; Stiegel Diss. 2007, S. 71; so zu Trinkgeldern auch BAG 28. 06. 1995 – 7 AZR 1001/94 Rn. 17, NZA 1996, 252. 21 Vgl. unter C. I. 3. 19

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aa) Kein Anwendungsbereich bei Fonds-Professionals Bei den in dieser Arbeit untersuchten branchentypischen Strukturen wird eine konkludente Einbeziehung unter diesen Gesichtspunkten jedoch ausscheiden. Die Literaturansicht, nach der eine konkludente Einbeziehung dann naheliegt, wenn erst unter Einbeziehung der Sonderleistung ein übliches Entgelt vorliegt, findet hier keinen Anwendungsbereich. Sie setzt voraus, dass in einem vergleichbaren Arbeitsumfeld Arbeitnehmer existieren, die ein Grundgehalt in einer bestimmten Höhe erhalten und Arbeitnehmer, die nur einen Teil dieses Grundgehalts bekommen und bei denen der verbleibende Teil durch eine Sonderleistung substituiert wird. Als Beispiel können zwei vergleichbare Arbeitnehmer dienen, von denen der eine ein branchentypisches Grundgehalt von 200.000 EUR erhält. Der andere Arbeitnehmer erhält lediglich 50.000 EUR als Grundgehalt, dafür jedoch Aktienoptionen im Wert von 150.000 EUR. In diesem Fall läge nach der vorgenannten Theorie ein Indiz dafür vor, dass die Aktienoptionen als Substitutionsleistung für eine übliche Vergütung konkludent als Entgelt vereinbart wurden. Dieser Fall ist bei den Beschäftigten eines Private Equity-Fonds jedoch nicht gegeben. Wie bereits zuvor dargestellt, wird branchenüblich ein Grundgehalt im niedrigen sechsstelligen Bereich, etwa 100.000 EUR bis 200.000 EUR bezogen. Hinzu kommen Ansprüche auf Carried Interest, die Millionenbeträge erreichen können. Diese Carried Interest-Bezüge substituieren jedoch weder dem Grunde noch der Höhe nach eine Vergütung, die andere vergleichbare Arbeitnehmer beziehen. Es wird sich in aller Regel kein vergleichbarer Arbeitnehmer im Private Equity-Bereich finden, der Beträge, die der Höhe nach den Carried Interest-Bezügen entsprechen, als festes Gehalt erhält. Damit kann dem Carried Interest gar kein Substitutionscharakter zukommen, so dass eine konkludente Einbeziehung nach dem hier genannten Grundsatz mangels eines entsprechenden Anwendungsbereichs ausscheidet. bb) Carried Interest kein Bestandteil des „üblichen Entgelts“ Vor diesem Hintergrund kann es auch dahinstehen, ob Carried Interest seinem Charakter nach überhaupt zum „üblichen Entgelt“ zählen kann, oder ob seine Einbeziehung in die übliche Vergütung hier einen argumentativen Zirkelschluss darstellen würde.22 cc) Sonderfall: Kein Grundgehalt, ausschließlich Carried Interest Anders könnte sich die Sachlage darstellen, wenn, wie vereinzelt in der Praxis zu beobachten, gar kein Grundgehalt oder Bonus geleistet wird, sondern die FondsProfessionals ausschließlich den Carry beziehen. In diesen Fällen wird es an einer Vergütung fehlen, die etwa den Festgehältern in anderen vergleichbaren Fonds 22

Hierzu noch ausführlich im Folgenden unter F. I. 5.

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entspricht. Nur unter Einbeziehung des Carried Interest wird ein Einkommen erzielt. Orientiert man sich an den genannten Grundsätzen, würde in diesen Fällen ein Indiz für eine Einbeziehung des Carried Interest bestehen. d) Konkludente Einbeziehung bei Missverhältnis von Grundgehalt und Carried Interest Vereinzelt wird zudem vertreten, dass bereits ein bestehendes Missverhältnis zwischen der Grundvergütung und einer zusätzlich gewährten Leistung wie etwa Aktienoptionen eine Einbeziehung der Drittleistung als Vergütung in das Arbeitsverhältnis rechtfertigen kann.23 Dahinter stehen Überlegungen des Umgehungsschutzes. Es soll verhindert werden, dass wesentliche Lohnbestandteile durch Dritte außerhalb des Arbeitsverhältnisses geleistet werden und dadurch zwingende Vorschriften des Arbeitsrechts umgangen werden.24 Nach diesem Maßstab wäre das starke Gefälle zwischen der Höhe des Grundgehalts der Fonds-Professionals sowie ihrer Ansprüche auf Carried Interest-Zahlungen somit ein Indiz für eine Einbeziehung der Carried Interest-Leistungen in das Arbeitsverhältnis Dieser Argumentation ist insoweit zuzustimmen, als dass die abstrakte Gefahr von Umgehungskonstruktionen durchaus bestehen mag. Die pauschale Gewichtung der durch den Arbeitgeber gezahlten Vergütung und der von Dritten in Hinsicht auf das Arbeitsverhältnis geleisteten Incentives ihrer Höhe nach kann jedoch kein zuverlässiges Indiz darstellen. Eine derart oberflächliche Betrachtung wird den jeweiligen Umständen des Einzelfalls nicht gerecht. Die Gefahr von Umgehungsvereinbarungen besteht grundsätzlich unabhängig von der Höhe der jeweiligen Leistung. Dass der Carried Interest der maßgebliche finanzielle Leistungsanreiz für die Fonds-Professionals ist, mag in der Praxis durchaus der Fall sein. Allein das wirtschaftliche Interesse des Arbeitnehmers an einer bestimmten Leistung genügt jedoch noch nicht, um die Leistung in das Arbeitsverhältnis einzubeziehen.25 e) Verweis im Arbeitsvertrag Für eine eigene konkludente Verpflichtung der Arbeitgeberin könnte auch eine Bezugnahme auf den Carried Interest im Arbeitsvertrag sprechen, ohne dass die Arbeitgeberin in dieser Bezugnahme ausdrücklich erkennen lässt, dass ausschließlich die dritte Gesellschaft verpflichtet werden soll.26 Aus Sicht des Arbeitnehmers könnte sich eine solche Bezugnahme nach seinem objektiven Empfängerhorizont 23

Vgl. Annuß/Lembke BB 2003, 2230, 2233; Leuzinger Diss. 2005, S. 320; Stiegel Diss. 2007, 71. 24 Zu diesem Aspekt noch ausführlicher unter F. II. 25 So für die Streitwertbemessung bei Trinkgeldern LAG Hamburg 29. 07. 2004 – 8 Ta 11/ 04, BeckRS 2004, 31043874. 26 So für Aktienoptionen der Konzernmutter Annuß/Lembke BB 2003, 2230, 2232

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gem. §§ 133, 157 BGB so darstellen, als würde sich die Arbeitgeberin selbst verpflichten wollen und die dritte Gesellschaft lediglich nach § 267 BGB auf die Schuld des Arbeitgebers leisten. aa) Keine gesellschaftsrechtliche Verknüpfung In der Praxis wird ein solcher Verweis in aller Regel nicht in die Verträge aufgenommen werden. Bei lebensnaher Betrachtung existieren nur wenige denkbare Gründe für einen deklaratorischen Verweis auf bestehende Carried Interest-Bezugsoptionen im Arbeitsvertrag. Selbst wenn ein solcher Verweis vorhanden ist, ist jedoch fraglich, ob die Indizwirkung dieses Verweises stark genug ist, um automatisch von einer konkludenten Vereinbarung auszugehen, solange Ansprüche gegen die Arbeitgeberin auf Zahlung von Carried Interest nicht ausdrücklich ausgeschlossen wurden. Die entsprechenden Theorien zur konkludenten Einbeziehung wurden für die konkrete Situation der Gewährung von Aktienoptionen durch die Konzernmutter entwickelt. Die direkte gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft kann dabei einen entsprechenden Leistungswillen des Dritten nahelegen oder zumindest einen Vertrauenstatbestand beim Arbeitnehmer indizieren. Die Muttergesellschaft übt einen kontrollierenden Einfluss auf die Tochtergesellschaft aus; zudem wird regelmäßig ein ständiger Leistungsaustausch zwischen diesen beiden Gesellschaften stattfinden, etwa im Rahmen von Gewinnabführungsverträgen oder vergleichbaren Vereinbarungen. Zwischen beiden Gesellschaften besteht also ein intensives Austauschverhältnis auf mehreren Ebenen. Zusätzlich profitiert die Muttergesellschaft wirtschaftlich vom Ergebnis der Tochtergesellschaft und damit von der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Vor dem Hintergrund dieses Näheverhältnisses ist es grundsätzlich nicht abwegig, davon auszugehen, dass die Muttergesellschaft nach § 267 BGB auf eine Schuld der Tochtergesellschaft leisten möchte. Zwischen der Beratungsgesellschaft als Arbeitgebergesellschaft und der CarryGesellschaft besteht jedoch keine vergleichbare gesellschaftsrechtliche Verbindung. Die Beratungsgesellschaft ist nicht an der Carry-Gesellschaft beteiligt. Somit hat sie keine direkte Möglichkeit zur Einflussnahme dahingehend, festzulegen, wer Anteilseigner der Carry-Gesellschaft wird oder wie die Satzung der Carry-Gesellschaft hinsichtlich der Bezugsrechte der einzelnen Gesellschafter ausgestaltet wird. Zwar mag eine solche indirekte Einflussmöglichkeit bestehen. Wenn das Arbeitsverhältnis mit der Beratungsgesellschaft beendet wird, wird der Fonds-Professional auch regelmäßig seine Anteile an der Carry-Gesellschaft zurückgeben müssen.27 Trotzdem handelt es sich hierbei nicht um eine aktive gestalterische Maßnahme des Arbeitgebers, sondern die Folge hängt von der konkreten Ausgestaltung der Leaver Schemes auf Satzungsebene der Carry-Gesellschaft ab, auf die die Beratungsge27

Vgl. zu Leaver Schemes C. III. 4. b).

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sellschaft keinen Einfluss hat. Zudem profitiert die Beratungsgesellschaft auch nicht wirtschaftlich von den Ergebnissen der Carry-Gesellschaft. bb) Personenidentität der beherrschenden Gesellschafter Ein abweichendes Ergebnis könnte sich lediglich in Fallkonstellationen ergeben, in denen die Mehrheitsgesellschafter der Beratungsgesellschaft personenidentisch mit den Mehrheitsgesellschaftern der Carry-Gesellschaft sind. In diesen Fällen besteht jedenfalls die faktische Möglichkeit einer Einflussnahme, die für den FondsProfessional zweifellos auch erkennbar ist. Fraglich ist allerdings, ob sich diese Konstellation für den Fonds-Professional zwingend so darstellt, als wollte die Beratungsgesellschaft sich letztlich selbst verpflichten und die Carry-Gesellschaft lediglich gem. § 267 BGB auf die Schuld der Beratungsgesellschaft leistet. Im Ergebnis wird ein solches Erscheinungsbild für den Fonds-Professional abzulehnen sein. Auch bei einer Personenidentität der beherrschenden Gesellschafter geht es letztlich um die Verpflichtung der einzelnen Rechtspersonen. Der FondsProfessional erhält seine Leistungen, sowohl sein Grundgehalt und den Bonus als auch den Carried Interest, nicht von Einzelpersonen, sondern von der Beratungs- und der Carry-Gesellschaft. Diese Bezüge haben ihren Rechtsgrund in den arbeits- und gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen, die er mit diesen Gesellschaften, aber gerade nicht mit deren Gesellschaftern, jeweils eingegangen ist. Relevant für ihn ist lediglich, welche Gesellschaft tatsächlich zu welcher Leistung verpflichtet ist. Somit mag die Personenidentität der beherrschenden Gesellschafter von Beratungs- und Carry-Gesellschaft in Verbindung mit einem Verweis auf Carried Interest-Bezüge im Arbeitsvertrag als Indiz dienen. Für eine automatische Annahme einer konkludenten Vereinbarung über die Leistung von Carried Interest durch die Beratungsgesellschaft genügen diese Umstände jedoch nicht. cc) Maßstab der Rechtsprechung In diese Richtung geht auch die Beurteilung der Rechtsprechung in der – bisher einzigen – Entscheidung des BAG zur arbeitsrechtlichen Beurteilung von Carried Interest aus 2006.28 In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt war dem Arbeitnehmer in seinem Arbeitsvertrag ein Grundgehalt sowie ein erfolgsabhängiger Bonus zugesagt worden. Gleichzeitig enthielt die arbeitsvertragliche Klausel zur variablen Vergütung die Formulierung: „Es ist vorgesehen, im Zusammenhang mit der derzeitigen Neuordnung der variablen Vergütung die Bonuszahlung im Laufe des Jahres 2001 durch ein Carried Interest-Modell zu ersetzen.“

28

BAG 03. 05. 2006 – 10 AZR 310/05, NZA-RR 2006, 582.

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Das BAG konnte in dieser Formulierung nach dem Maßstab der §§ 133, 157 BGB keine Anhaltspunkte für eine arbeitsvertragliche Zusage der Zahlung von Carried Interest erkennen. Die Formulierung „vorgesehen“ würde ihrem Inhalt nach so viel bedeuten wie „beabsichtigt“; mehr als eine Absichtserklärung könne also nicht in diese Aussage hineininterpretiert werden. Hieraus könne keine rechtsverbindliche Zusicherung des Erklärenden abgeleitet werden, die Bonuszahlung dem Grund oder der Höhe nach durch die Leistung von Carried Interest zu ersetzen.29 dd) § 305c Abs. 2 BGB Ein strengerer Maßstab dürfte jedoch anzusetzen sein, wenn es sich bei den Arbeitsverträgen zwischen der Beratungsgesellschaft als Arbeitgeberin und dem Fonds-Professional um standardisierte Arbeitsverträge und damit um Allgemeine Arbeitsbedingungen im Sinne der §§ 305 f. BGB handelt. Hier könnte der Grundsatz der arbeitnehmerfreundlichen Auslegung unklarer Allgemeiner Arbeitsbedingungen nach § 305c Abs. 2 BGB beim Vorliegen weiterer Indizien für eine Einbeziehung dafür sprechen, dass der Arbeitnehmer von einer solchen Einbeziehung in sein Arbeitsverhältnis ausgehen konnte.30 § 305c Abs. 2 BGB etabliert eine Auslegungsregel für Zweifelsfälle bei objektiv mehrdeutigen Klauseln. Ist eine Klausel mehrdeutig, gilt die aus Arbeitnehmersicht günstigste Auslegungsvariante. Sinn dieser Vorschrift ist es, den Verwender, der die Vertragsgestaltungsfreiheit für sich in Anspruch nimmt, zu verpflichten, sich klar und eindeutig auszudrücken. Drückt er sich nicht entsprechend aus, muss er die Konsequenzen gegen sich gelten lassen.31 Voraussetzung ist jedoch, dass die objektive Auslegung einer Klausel mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der „richtigen Auslegung“ bestehen. Die lediglich „entfernte Möglichkeit“, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt nicht, um § 305c Abs. 2 BGB anzuwenden.32 Aus dem rein deklaratorischen Verweis auf ein bestehendes Carried InterestModell müssten sich daher „erhebliche Zweifel“ dahingehend ergeben, ob die Arbeitgeberin tatsächlich keine Verpflichtung zur Leistung des Carried Interest eingehen will. Dabei handelt es sich um eine Betrachtung im Einzelfall, die abhängig von der konkreten Formulierung des Verweises sein wird. Zugrunde zu legen ist dabei das Verständnis eines verständigen und redlichen Vertragspartners unter Ab29

BAG 03. 05. 2006 – 10 AZR 310/05 Rn. 28, NZA-RR 2006, 582. Broer Diss. 2010, S. 154. 31 Vgl. BeckOK ArbR/Jacobs § 305c BGB Rn. 23; ErfK/Preis § 310 BGB Rn. 32; MüKoBGB/Basedow § 305c Rn. 43. 32 St. Rspr., etwa BGH 20. 07. 2017 – VII ZR 259/16 Rn. 19, NJW 2017, 2762; BAG 19. 01. 2011 – 10 AZR 738/09 Rn. 14, NZA 2011, 631; BAG 10. 12. 2008 – 10 AZR 1/08 Rn. 15, NZARR 2009, 576; BAG 09. 11. 2005 – 5 AZR 128/05, NZA 2006, 202; zust. ErfK/Preis § 310 BGB Rn. 32; BeckOK ArbR/Jacobs § 305c BGB Rn. 25; MüKoBGB/Basedow § 305c Rn. 44. 30

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wägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise, der Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners, hier also des bei Arbeitsverträgen zu erwartenden, nicht rechtskundigen Arbeitnehmers.33 Nach diesem Maßstab müsste die Formulierung im Arbeitsvertrag beim Arbeitnehmer die Erwartung wecken, die Arbeitgeberin wolle sich hier selbst verpflichten. Sofern lediglich auf das Bestehen einer separaten Carried Interest-Vereinbarung zwischen dem Arbeitnehmer und der Carry-Gesellschaft verwiesen wird, auch ohne einen ausdrücklichen Ausschluss einer Leistungsverpflichtung des Arbeitgebers, wird sich hieraus noch keine relevante Mehrdeutigkeit ergeben. Ein deklaratorischer Verweis auf die Existenz einer separaten Carried Interest-Vereinbarung ist zunächst auch nur ein Verweis, keine Absichtserklärung. Es bedürfte vielmehr eines Hinweises auf einen tatsächlichen Leistungswillen des Arbeitgebers. Dieser könnte etwa in einer Formulierung liegen, die vorsieht „Der Fonds-Professional erhält zudem einen Anspruch auf den Bezug von Carried Interest. Zum Zwecke dieses Bezugs erhält er Gesellschaftsanteile an der Carry-Gesellschaft nach den Maßgaben des in der Satzung der Carry-Gesellschaft festgelegten Verteilungsmaßstabs.“

Ein unbefangener Arbeitnehmer ohne weitergehende Rechtskenntnisse könnte hier insbesondere aus der Formulierung „der Fonds-Professional erhält“ ohne genauere Angabe darüber, von wem er diese Anteile erhält, schließen, dass die Arbeitgeberin selbst leistet. Zumindest könnten sich hieraus vernünftige Zweifel an der genauen Person des Leistenden ergeben. Vorteilhaft für den Arbeitnehmer wäre die Leistungsverpflichtung durch den Arbeitgeber, da hier eine direkte vertragliche Verbindung mit Haupt- und Nebenpflichten vorliegt, aus der Ansprüche unmittelbar geltend gemacht werden könnten. Eine Heranziehung des § 305c Abs. 2 BGB würde damit eine Verpflichtung der Beratungsgesellschaft als Arbeitgeberin nach sich ziehen. In Abgrenzung hierzu wäre jedoch eine vergleichbare Auslegung einer lediglich verweisenden Klausel in der Tat fernliegend und widerspräche der Vereinbarung der Parteien. Sofern keine weiteren Formulierungen in der Klausel hinzukommen, die auf einen Verpflichtungswillen der Beratungsgesellschaft hindeuten, wird auch aus Allgemeinen Arbeitsbedingungen keine solche Verpflichtung abzuleiten sein. ee) Zwischenergebnis Im Ergebnis bedeutet dies, dass ein rein deklaratorischer Verweis auf ein bestehendes Carried Interest-Modell im Arbeitsvertrag ohne das Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte nicht ausreichen wird, um von einer konkludenten Willenserklärung des Arbeitgebers auszugehen. Der Maßstab des BAG geht sogar noch etwas weiter

33

BAG 23. 03. 2017 – 6 AZR 705/15, NZA 2017, 773; ErfK/Preis § 310 BGB Rn. 31.

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und erkennt sogar in Absichtserklärungen noch kein Indiz für einen entsprechenden Verpflichtungswillen des Arbeitgebers. Das rechtfertigt sich auch vor dem Hintergrund der betroffenen Vertragsfreiheit der Parteien. Ein rein deklaratorischer Verweis erhält zunächst keine Willenserklärung. Die Auslegung eines solchen Verweises als konkludente Erklärung beinhaltet letztlich eine Auslegung gegen den mutmaßlichen Willen des Erklärenden. Um diesen Gegensatz zu überwinden, bedarf es konkreter Anhaltspunkte, die nahelegen, dass der Erklärungsempfänger berechtigterweise davon ausgehen durfte, dass sich die Gegenseite verpflichten wollte. Allein das Fehlen eines ausdrücklichen Widerspruchs wird jedoch nicht als Anhaltspunkt genügen. Gesellschaftsrechtliche Näheverhältnisse werden ohne das Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte diesen Anforderungen auch nicht gerecht. Vielmehr bedarf es weiterer Umstände, die einen Einbeziehungswillen des Vertragspartners indizieren. f) Auf Anweisung des Arbeitgebers Soweit bei Aktienoptionen der Konzernmutter vertreten wird, dass ein Handeln des Dritten „auf Anweisung und Rechnung“ des Arbeitgebers einen konkludenten Erklärungswillen des Arbeitgebers hinsichtlich seiner eigenen Verpflichtung nahelegt,34 steht der Übertragung dieser Maßstäbe ebenfalls die konkrete Gestaltung von Carried Interest-Modellen entgegen. Angesichts der klaren gesellschaftsrechtlichen Trennung zwischen Beratungsgesellschaft und Carry-Gesellschaft kann hier keine Weisung des Arbeitgebers ergehen, ebenso wenig wird der wirtschaftliche Aufwand des Carried Interest durch die Beratungsgesellschaft getragen. Weisungen oder wirtschaftliche Risikoübernahmen könnten lediglich auf Grund einer separaten schuldrechtlichen Vereinbarung zwischen Beratungsgesellschaft und Carry-Gesellschaft erfolgen – eine in der Praxis nicht auftauchende Konstellation.

4. Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis in den Leaver Schemes Carried Interest ist eine Form der Beteiligung an den Gewinnen der Private Equity Fonds-Gesellschaft. Einerseits soll er die Carry-berechtigten Fonds-Professionals zur Leistung motivieren, andererseits setzt er auch Anreize für die Mitarbeiter, beim Private Equity-Fonds zu verbleiben.35 Dieser Zielsetzung wird der Carried Interest aber nur gerecht, wenn lediglich den aktuellen Mitarbeitern der Beratungsgesellschaft Bezugsrechte gewährt werden. Entsprechend enthält die Satzung der CarryGesellschaft sogenannte Leaver Schemes, die Regelungen für den Fall vorsehen, dass ein Carry-Berechtigter aus seinem Arbeitsverhältnis mit der Beratungsgesell34 So etwa Urban Diss. 2008, S. 198; Willemsen, FS Wiedemann, S. 659; Annuß/Lembke BB 2003, 2230, 2232. 35 Vgl. zu den Funktionen von Carried Interest bereits C. I. 2.

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schaft ausscheidet.36 Über diese Regelungen nimmt die Satzung somit Bezug auf den Arbeitsvertrag und das Arbeitsverhältnis von Fonds-Professional und Beratungsgesellschaft. In dieser Bezugnahme könnte das verbindende Element liegen, welches den Carried Interest in das Arbeitsverhältnis einbezieht. Insbesondere in der steuerrechtlichen Rechtsprechung wird eine vergleichbare Bezugnahme in Form einer „Verfallklausel“ als ein starkes Indiz für eine enge wirtschaftliche Verknüpfung von Dienstverhältnis und der Leistungsgewährung durch Dritte gewertet.37 Andererseits ist auch hier wieder der Grundsatz der Vertragsfreiheit zu berücksichtigen. Wenn man davon ausgeht, dass die Beratungsgesellschaft dadurch mitverpflichtet wird, dass die Carry-Gesellschaft in ihren gesellschaftsinternen Regelungen Bezug auf das Arbeitsverhältnis von Fonds-Professional und Beratungsgesellschaft nimmt, würde das bedeuten, dass die Beratungsgesellschaft ohne jedes eigene Mitwirken durch einen Dritten mitverpflichtet wird. Die Beratungsgesellschaft würde gegebenenfalls gegen, jedenfalls aber ohne ihren Willen zwangsweise mitverpflichtet. Genau dieser Zwangskontrahierung steht jedoch der Grundsatz der Privatautonomie entgegen; sie ist nur unter sehr strengen Voraussetzungen möglich. Sollte man die Bezugnahme der Carry-Gesellschaft als Willenserklärung auslegen, würde es sich außerdem um eine unwirksame Erklärung zu Lasten Dritter handeln.38 Jedenfalls bedarf es aber mehr als nur einer losen, deklaratorischen Bezugnahme eines Dritten. Einem reinen Hinweis auf einen anderen Vertrag kommt aber grundsätzlich lediglich eine deklaratorische Funktion zu.39 Das Pflichtenprogramm aus einer anderen Rechtsbeziehung wird dadurch nicht automatisch Bestandteil des eigenen Vertrags.40 Schon gar nicht wird das eigene Pflichtenprogramm dadurch in den in Bezug genommenen Vertrag integriert. Es handelt sich lediglich um eine formelle Anknüpfung an das Arbeitsverhältnis, eine Verflechtung mit der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit ist nicht ersichtlich. Somit kann bereits unter Anwendung allgemeiner zivilrechtlicher Grundsätze eine Mitverpflichtung des Arbeitgebers hinsichtlich der Gewährung von Carried Interest aufgrund der Bezugnahme in den Leaver Schemes nicht in Betracht kommen.41

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Dazu bereits unter C. III. 4. b); zur Wirksamkeit dieser Regelungen noch unter F. II. 2. b). St. Rspr. BFH zu Aktienoptionen, etwa BFH 20. 11. 2008 – VI R 25/05, DStRE 2009, 207; BFH 21. 12. 2006 – VI B 24/06, BeckRS 2006, 25011088. 38 Vgl. zu Aktienoptionen der Muttergesellschaft Urban Diss. 2008, S. 186. 39 So zu Verfallklauseln in Aktienoptionsplänen auch Lingemann/Diller/Mengel NZA 2000, 1191, 1198. 40 Urban Diss. 2008, 183; Lingemann/Diller/Mengel NZA 2000, 1191, 1198. 41 So auch LAG Düsseldorf 03. 03. 1998 – 3 Sa 1452/97, NZA 1999, 981; zust. Urban Diss. 2008, S. 195; Lingemann/Diller/Mengel NZA 2000, 1191. 37

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5. Kein Anspruch aus § 612 BGB a) Regelungsgehalt des § 612 BGB Denkbar und in dem bisher einzigen Gerichtsverfahren zu Ansprüchen gegen den Arbeitgeber aus einem Carried Interest-Plan geltend gemacht, ist ein Anspruch des Fonds-Professionals gegen die Beratungsgesellschaft aus § 612 BGB auf Zahlung des Carried Interest als übliche Vergütung für die Tätigkeit des Fonds-Professionals. § 612 BGB regelt im Wortlaut: (1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. (2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

Die Norm dient der Vermeidung eines den Vertragsabschluss hindernden Dissens’ aufgrund einer fehlenden Vergütungsregelung durch die Fiktion einer solchen Vereinbarung.42 Sie ist in zwei Fällen anwendbar. Ist bereits keine Vergütung für die grundsätzlich nach dem Dienstvertrag geschuldete entgeltliche Dienstleistungstätigkeit vereinbart, fingiert § 612 BGB die stillschweigende Vereinbarung einer solchen Vergütung. Ist eine Vergütung für die grundsätzlich geschuldeten Tätigkeiten vereinbart, aber erbringt der Dienstverpflichtete über die vertragliche geschuldete Tätigkeit hinaus höherwertige Tätigkeiten oder Sonderleistungen, die durch die vertragliche Regelung nicht abgegolten sind, bildet § 612 Abs. 1 BGB ebenfalls eine Anspruchsgrundlage.43 b) Keine Relevanz bei vorhandener Vergütungsvereinbarung Für gewöhnlich wird diese Vorschrift jedoch keine Anspruchsgrundlage für den Bezug von Carried Interest darstellen. Üblicherweise beziehen Fonds-Professionals ein Grundgehalt und einen leistungsabhängigen Bonus, Carried Interest und die Anteile an der Carry-Gesellschaft werden nur zusätzlich gewährt. Somit wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit bereits über Grundgehalt und Bonus vergütet. Eine darüber hinaus gehende Sondertätigkeit, die separat über den Carried Interest vergütet werden sollte, ist in dieser Konstellation nicht erkennbar.44

42 BAG 15. 03. 1960 – 5 AZR 409/58, AP BGB § 612 Nr. 13 (Ls.); ErfK/Preis § 612 BGB Rn. 1; MüKoBGB/Müller-Glöge § 612 Rn. 1. 43 ErfK/Preis § 612 BGB Rn. 16 f.; MüKoBGB/Müller-Glöge § 612 Rn. 2. 44 So auch BAG 03. 05. 2006 – 10 AZR 310/05, Rn. 32, NZA-RR 2006, 582.

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c) Carried Interest keine „übliche Vergütung“ Anders könnte sich die Situation darstellen, wenn der Fonds-Professional weder Grundgehalt noch Bonus bezieht, sondern ausschließlich Carried Interest erhält. Hier wird die arbeitsvertraglich geschuldete Dienstleistungstätigkeit des Fonds-Professionals nicht direkt vergütet. Entsprechend wäre der Anwendungsbereich von § 612 Abs. 1 BGB eröffnet, die „übliche Vergütung“ gälte als vereinbart. Fraglich ist in diesem Fall lediglich, ob Carried Interest zur „üblichen Vergütung“ zählt. Unter der „üblichen Vergütung“ im Sinne des § 612 Abs. 2 BGB wird die Vergütung verstanden, die am gleichen Ort in ähnlichen Gewerben oder Berufen für entsprechende Arbeit gezahlt zu werden pflegt.45 Erforderlich ist eine Bewertung anhand der jeweiligen konkreten Umstände des Einzelfalls.46 Gegen eine Einordnung von Carried Interest als „Vergütung“ spricht zunächst der Umstand, dass keine vertragliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer existiert, die Carried Interest überhaupt als Leistung aus dem Arbeitsverhältnis kennzeichnen würde. Zudem entspricht Carried Interest auch von seinem Rechtscharakter her nicht dem gesetzlichen Leitbild der Vergütung. Vielmehr handelt es sich beim Bezug von Carried Interest um ein speziell im Private Equity-Bereich auftretendes gesellschaftsrechtliches Rechtsverhältnis zwischen dem Fonds-Professional und der Carry-Gesellschaft, das separat neben dem Arbeitsvertrag steht.47 Würde Carried Interest als Vergütung eingestuft, bestünde zudem eine Vergütungsvereinbarung, so dass § 612 BGB bereits nicht erforderlich wäre. Gegen die Verschaffung eines Anspruchs aus § 612 Abs. 2 BGB auf Zahlung des Carried Interest spricht zudem der Umstand, dass die Gesellschafterstellung, die der Fonds-Professional an der Carry-Gesellschaft erhält, diesem sowohl Gewinnchancen als auch das Risiko ausbleibenden Gewinns gewährt und auferlegt. § 612 Abs. 2 BGB gewährt dem Arbeitnehmer die „übliche Vergütung“, um diese der Höhe nach zu bestimmen. Dieser Anspruch bezieht sich jedoch nicht auf die Einräumung einer „üblichen Gewinnchance“, die ihrer Höhe nach kaum festzulegen ist,48 sondern auf eine tatsächliche Zahlung. Der Anspruch aus § 612 BGB kann somit nicht auf die Einräumung eines Carried Interest-Anspruchs gerichtet sein, der dem Arbeitnehmer Geld einbringen kann, aber nicht muss. Vielmehr muss ein Mittelwert der branchenüblich bezogenen Carried Interest-Zahlungen berechnet werden, der dann als vereinbart gilt. Fehlt beispielsweise die Bestimmung der Höhe einer Gewinnbeteiligung, ist die für gleichartige Fälle übliche oder angemessene Tantieme zu zahlen.49 Damit entfiele jedoch das der Carry-Beteiligung immanente Risiko des ausblei45

ErfK/Preis § 612 BGB Rn. 37; HWK/Thüsing § 612 BGB Rn. 38; MüKoBGB/MüllerGlöge § 612 Rn. 29. 46 BAG 24. 10. 1989 – X ZR 58/88, NJW-RR 1990, 349; ErfK/Preis § 612 BGB Rn. 37; HWK/Thüsing § 612 BGB Rn. 38; Hohenstatt/Stamer BB 2006, 2413, 2415. 47 Dazu ausführlicher im Folgenden unter F. II. 2. e) hh). 48 Vgl. zu diesem Aspekt bei Carried Interest bereits unter F. I. 6. b) bb). 49 Schaub, ArbR-Hdb./Vogelsang § 76 Rn. 3; Schaub/Koch/Koch Gewinnbeteiligungen.

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benden Gewinns für den Fall, dass der Fonds schlecht performt. Der Fonds-Professional würde jedenfalls den Mittelwert des üblichen Carried Interest erhalten. Somit würde er über § 612 BGB eine Gewinngarantie erhalten, die er als eigentlich Carry-Berechtigter nie gehabt hätte. Im Ergebnis würde er damit besser stehen als die Personengruppe, die als Vergleichsgrundlage für die Ermittlung der „üblichen Vergütung“ herangezogen wird; die Vergütung wäre damit – unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls – nicht mehr „üblich“.50 Vielmehr müsste auch hier darauf abgestellt werden, was die branchenübliche Fixvergütung – Grundgehalt und eventuell noch Bonus – ist und diese dann als Grundlage für eine fingierte Vergütungsvereinbarung nach § 612 Abs. 2 BGB herangezogen werden.51 Ohnehin unterläge man aber einem Zirkelschluss, wenn man Carried Interest heranziehen würde, um das übliche Entgelt zu bestimmen. Wollte man den Carried Interest als Berechnungsgrundlage für die „übliche Vergütung“ heranziehen, würde man sich im Kreis drehen, da man von einer Einbeziehung des Carried Interest ins Arbeitsverhältnis ausgehen müsste, um zur Annahme einer arbeitsvertraglichen Vergütung in einer Höhe zu gelangen, die wiederum als Argument für eine Einbeziehung des Carried Interest dient. Man würde also den zweiten Schritt vor dem ersten machen, indem man Carried Interest als arbeitsvertragliche Vergütung bejaht, um ein Argument für die Bewertung von Carried Interest als arbeitsvertragliche Vergütung zu erhalten

6. Carried Interest als eingeräumte Erwerbsmöglichkeit Analog zu den in der Literatur zur arbeitsrechtlichen Bewertung von Trinkgeldern etablierten Grundsätzen könnte nicht der Carried Interest selbst, sondern die Einräumung der Gewinnchance neben dem regulären Arbeitsverdienst Arbeitsentgelt darstellen. Folgt man der Auffassung, die eingeräumte Erwerbschancen als Arbeitsentgelt betrachtet, ist fraglich, worin eine solche Gewinnchance in Carried Interest-Konstellationen liegen könnte. In dem Beispielsfall der Trinkgeldzahlungen war die besagte „Erwerbschance“ die konkret eingeräumte Möglichkeit, Trinkgeld direkt von den Kunden zu erhalten.52 In einer vergleichbaren Entscheidung hatte das BAG die vertraglich eingeräumte Liquidationsmöglichkeit eines Krankenhausarztes für ärztliche Nebentätigkeiten unter Nutzung von Krankenhauspersonal und -ausstattung als Erwerbschance und damit als Vergütung in Form einer Sachleistung eingestuft.53 Beim Carried Interest erwirbt der Fonds-Professional Anteile an der Carry-Gesellschaft und erhält später als Gesellschafter dieser seinen Carry ausge50 51 52 53

So auch Hohenstatt/Stamer BB 2006, 2413, 2415. So i. E. auch BAG 03. 05. 2006 – 10 AZR 310/05, NZA-RR 2006, 582. BAG 28. 06. 1995 – 7 AZR 1001/94, NJW 1996, 1012. BAG 15. 09. 2011 – 8 AZR 846/09, NZA 2012, 377.

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schüttet. Da sich beides außerhalb des Arbeitsverhältnisses des Fonds-Professionals mit der Beratungsgesellschaft abspielt, könnte die Einräumung der Erwerbschance als Sachleistung entweder in einer ausdrücklichen Gewährung des Erwerbs der Anteile an der Carry-Gesellschaft sowie des Bezugs von Carried Interest oder sogar in der direkten Gewährung dieser Anteile durch die Beratungsgesellschaft liegen, oder aber in einer unterbliebenen Untersagung des Erwerbs dieser Anteile sowie des Bezugs von Carried Interest. a) Ausdrückliche Gewährung der Erwerbsmöglichkeit Eine ausdrückliche Formulierung, die dem Fonds-Professional das Recht gewährt, Anteile an der Carry-Gesellschaft zu erwerben und Carried Interest über diese Beteiligung zu beziehen, wird in der Praxis kaum in die Arbeitsverträge aufgenommen werden. Ohnehin käme dieser lediglich deklaratorischer Charakter zu, da es dem Fonds-Professional in der Regel aufgrund seiner Privatautonomie sowieso freisteht, sich an einer Gesellschaft zu beteiligen, sofern die Möglichkeit zum Anteilserwerb besteht. b) Gewährung der Anteile an der Carry-Gesellschaft durch die Beratungsgesellschaft aa) Gewährung einer Gewinnchance Dem Fonds-Professional könnte jedoch dann eine Gewinnchance gewährt werden, wenn die Beratungsgesellschaft selbst dem Fonds-Professional die Anteile an der Carry-Gesellschaft verschafft. Dafür müsste die Erwerbschance in der Gewährung der Anteile selbst liegen. Durch die Erlangung der Gesellschafterstellung wird der Fonds-Professional in die Lage versetzt, Carried Interest nach den Maßgaben der Satzung der Carry-Gesellschaft zu beziehen. Die Situation ist insofern vergleichbar mit der rechtlichen Behandlung von Trinkgeld.54 Gewährt der Arbeitgeber ausdrücklich den Bezug von Trinkgeld, steht es nach wie vor nicht im Ermessen des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers, ob der Arbeitnehmer tatsächlich einen finanziellen Vorteil erzielt. Es steht alleine im Belieben des Kunden, ob und in welcher Höhe er dem Arbeitnehmer ein Trinkgeld gewähren will. Vergleichbar verhält es sich auch mit dem Carried Interest des Fonds-Professionals. Erlangt der Fonds-Professional die Gesellschafterstellung an der CarryGesellschaft, liegt darin alleine noch kein finanzieller Vorteil, da der Fonds-Professional die Anteile an der Carry-Gesellschaft in der Regel (mindestens) zum Nennwert erwirbt. Den Anspruch auf seinen Anteil an dem vom Private EquityFonds an die Carry-Gesellschaft ausgeschütteten Gewinnanteil erhält der FondsProfessional erst durch die Regelungen in der Satzung der Carry-Gesellschaft. Dann 54

Dazu bereits unter E. IV.

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wiederum hängt es von der Performance des Fonds ab, ob er tatsächlich einen finanziellen Gewinn erlangt oder nicht. Durch die Gewährung der Anteile erhält der Fonds-Berechtigte zunächst also nur eine Gewinnchance, die in diesem Moment noch nicht zwingend werthaltig ist, wie im Folgenden genauer erörtert wird. Eine solche Gewinnchance könnte, analog zur Bewertung der Situation, in der ein Arbeitnehmer die Gelegenheit erhält, Trinkgelder zu beziehen, als Sachleistung und damit als Vergütung eingeschätzt werden. bb) Finanzieller Wert dieser Gewinnchance Unklar ist dann aber, in welcher Höhe diese Gewinnchance finanziell zu bewerten ist. Einen Anhaltspunkt für die wertmäßige Bestimmung von Gewinnchancen bietet insofern die schadensrechtliche Vorschrift des § 252 BGB: „Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.“

Bereits an der gesetzlichen Definition zeigt sich, wie schwierig es ist, die Gewinnchance hinsichtlich des Carried Interest finanziell zu bewerten. Unter dem entgangenen Gewinn sind alle Vermögensvorteile zu verstehen, die dem Geschädigten im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses zwar noch nicht zugeflossen sind, bei ihm ohne dieses Ereignis aber eingetreten wären.55 Zwar ist bei einer Übertragung dieser Grundsätze stets die unterschiedliche Stoßrichtung des Schadensrechts zugrunde zu legen, welches auf einen Ausgleich des entgangenen positiven oder negativen Interesses des Geschädigten ausgerichtet ist. Jedoch lässt sich hieraus ableiten, dass die finanzielle Bewertung einer Gewinnaussicht voraussetzt, dass die Gewinnaussicht mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit realisiert worden wäre. Genau hier liegt das Problem. Private Equity-Investments tragen ein hohes Ausfallrisiko. 2019 erlitten Private Equity-Fonds in Deutschland bei 16,9 % ihrer Portfoliounternehmen einen Totalverlust.56 In zahlreichen weiteren Fällen wird das Portfoliounternehmen nur mit Verlust oder jedenfalls ohne eine Gewinn, der die Hurdle Rate überschreitet, veräußert. Der Fonds-Professional hat daher keine absolute Sicherheit, am Ende der Laufzeit Carried Interest zu erhalten. Bei Deal by Deal-Modellen erhält er zwar Carried Interest-Zahlungen vor Ablauf der Fondslaufzeit. Allerdings werden Deal by DealModelle regelmäßig mit Clawback-Klauseln versehen sein oder auf Treuhandkonten verwahrt, so dass er sich seiner letztlichen Bezüge auch nicht sicher sein kann.57 Bei 55

BGH 11. 05. 1989 – VII ZR 39/88, NJW-RR 1989, 980; MüKoBGB/Oetker § 252 Rn. 4. BVK-Statistik „Das Jahr in Zahlen 2019“, Stand: Februar 2020, Abschnitt „Divestments“, abrufbar unter https://www.bvkap.de/markt/bvk-statistiken-deutschland. 57 Vgl. zu Sicherungsinstrumenten für Anlegerinteressen bei Carry-Vereinbarungen bereits C. III. 3. 56

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Whole of Fund-Modellen dagegen lässt sich die Wahrscheinlichkeit und die Höhe mit zunehmender Zahl der – erfolgreichen – Exits aus den einzelnen Portfoliounternehmen des Fonds immer besser bestimmen. Sobald die Veräußerungserlöse des Fonds die Investitionssumme der Anleger zuzüglich der Hurdle Rate übersteigen, kann der Fonds-Professional in etwa abschätzen, wie hoch seine Carried InterestBezüge sein werden. Zu Beginn der Fondslaufzeit und damit auch zum Zeitpunkt der Vereinbarung eventueller Bezüge, also in dem Moment, in dem der Fonds-Professional die Anteile an der Carry-Gesellschaft erwirbt, ist die Wahrscheinlichkeit des „Ob“ der Erlangung genauso wie die konkrete Höhe abseits einer rein stochastischen Betrachtung jedoch unmöglich einzuschätzen. Im weiteren Verlauf dürfte den Parteien dagegen immer klarer werden, in welchem Umfang Carried Interest bezogen wird, wenn die Fondslaufzeit endet. Geht man also davon aus, dass die Einräumung einer Gewinnchance eine Sachleistung und damit Vergütung darstellt, ist im Falle des Carried Interest trotzdem keine praktikable Methode der finanziellen Bewertung dieser Gewinnchance ersichtlich. In dem Moment, in dem dem Fonds-Professional die Anteile an der CarryGesellschaft von der Beratungsgesellschaft verschafft werden, also in dem Moment, in dem die Arbeitgeberin dem Fonds-Professional die Gewinnchance als Sachleistung „gewährt“, ist es kaum möglich, einzuschätzen, in welcher Höhe sich diese Gewinnchance realisiert. Sie kann Millionenbeträge erreichen oder auf Null verbleiben. Auch dieser Umstand spricht dagegen, dass dem Fonds-Professional in diesem Fall eine geldwerte „Sachleistung“ gewährt würde. Zudem spricht auch die Rechtsprechung des BAG zu Verfallklauseln in Aktienoptionsplänen dagegen, der durch die Erlangung der Anteile an der Carry-Gesellschaft erhaltenen Gewinnchance einen konkreten finanziellen Wert zuzugestehen. In seiner Entscheidung vom 28. 05. 2008 war das BAG der Ansicht, dass eine vertragliche Klausel, die vorsieht, dass noch nicht ausgeübte Aktienoptionen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ersatzlos entfallen, nicht gegen den Grundsatz verstoße, dass bereits verdienter Lohn nicht wieder entzogen werden dürfe. Bei der noch nicht ausgeübten Aktienoption handele es sich nur um eine (noch) nicht realisierte Verdienstchance.58 Hieraus lässt sich schließen, dass das BAG der noch nicht realisierten Gewinnchance keinen eigenen finanziellen Wert zumisst, der einen bereits verdienten Lohn und damit die Unwirksamkeit der Verfallklauseln indizieren könnte. cc) Geringe Relevanz, da praxisferne Gestaltung Ohnehin handelt es sich bei der Gewährung der Anteile an der Carry-Gesellschaft durch die Beratungsgesellschaft um eine Gestaltung, die in der Praxis so gut wie nicht vorkommt. Ob der Carry-Berechtigte die Anteile von der Beratungsgesellschaft als Anteilseigner der Carry-Gesellschaft oder direkt von der Carry-Gesellschaft erwirbt, 58

BAG 28. 05. 2008 – 10 AZR 351/07, NZA 2008, 1066.

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macht für ihn selbst keinen Unterschied. Vielmehr erhöht sich lediglich der administrative Aufwand, wenn die Anteile an der Carry-Gesellschaft erst auf die Beratungsgesellschaft und dann von dieser an den Fonds-Professional weiter übertragen werden. c) Zwischenergebnis Da im Regelfall keine ausdrückliche Zusage der Bezugsmöglichkeit von Carried Interest durch die Arbeitgeberin erfolgt, führt auch der Vergleich mit der Rechtsprechung zum Trinkgeld als Bestandteil der Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis nicht zur Einbeziehung des Carried Interest in das Arbeitsverhältnis. An eine solche Einbeziehung könnte höchstens für den Fall gedacht werden, dass die Beratungsgesellschaft dem Fonds-Professional die Anteile an der Carry-Gesellschaft gewährt. Dabei handelt es sich jedoch um eine äußerst praxisferne Gestaltungsvariante. Zudem spricht auch das hohe Ausfallrisiko bei Private Equity-Investments und die damit verbundene Unsicherheit, ob ein entsprechender Fondsgewinn erwirtschaftet wird, dagegen. Da es zum Zeitpunkt der Vereinbarung der Carry-Beteiligung unklar ist, ob Carried Interest ausgeschüttet wird, kommt der Gewinnchance zumindest zum Gewährungszeitpunkt noch kein finanzieller Eigenwert zu.

7. Einbeziehung nach den Grundsätzen der Vertrauenshaftung Nicht unumstritten, aber in der arbeitsrechtlichen Praxis durchaus präsent ist die Annahme der Mitverpflichtung eines Dritten aufgrund eines gegenüber dem Gläubiger geschaffenen Vertrauenstatbestands. Das fehlende Erklärungsbewusstsein des Verpflichteten, das auch die Annahme einer konkludenten Erklärung ausscheiden lässt, wird unter bestimmten Voraussetzungen über das Vertrauensprinzip „überbrückt“.59 Das im Zwei-Parteien-Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bereits anerkannte Prinzip – vergleiche etwa das Institut der betrieblichen Übung, einer Verpflichtung des Arbeitgebers aufgrund der Schaffung schützenswerten Vertrauens beim Arbeitnehmer60 – lässt sich im Grundsatz auch auf Personen außerhalb des Arbeitsverhältnisses übertragen. Gemäß dem Grundsatz des „venire contra factum proprium“ wird ein (widersprüchliches) Verhalten verboten, das einen zuvor geschaffenen Vertrauenstatbestand verletzt.61 Im Arbeitsrecht tritt verstärkend das Prinzip der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber seinem Arbeitnehmer hinzu, welches es untragbar erscheinen lässt, ein berechtigtes Vertrauen des Arbeitnehmers zu enttäuschen.62 Eine umfassende rechtliche Behandlung insbesondere 59 60 61 62

Henssler Diss. 1983, S. 44. Vgl. Canaris S. 387 f.; Seiter Diss. S. 92 f., 108. Vgl. Schaub, ArbR-Hdb./Ahrendt § 110 Rn. 6; Hromadka NZA 1984, 241. Vgl. Canaris S. 386.

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in der Literatur erfahren entsprechende Ansätze bei Sachverhalten innerhalb von Konzernen hinsichtlich der Mitverpflichtung anderer Konzernunternehmen neben dem Vertragsarbeitgeber. Die in diesen Zusammenhängen entwickelten Grundsätze, die den Konflikt zwischen Arbeitnehmerschutz und Vertragsfreiheit exemplarisch beleuchten,63 könnten auch für den in dieser Arbeit untersuchten Themenkreis der arbeitsrechtlichen Behandlung von Carried Interest von Bedeutung sein. a) Schuldrechtliche Grundlagen und Voraussetzungen Die Vertrauenshaftung findet ihren Ursprung in den allgemeinen Grundsätzen des deutschen Schuldrechts. aa) Grundlagen Soweit aus den Grundsätzen der Vertrauenshaftung eine Verpflichtung einer Partei entsteht, bedeutet eine solche Verpflichtung stets auch eine Einschränkung der Privatautonomie.64 Insbesondere in Drei-Personen-Verhältnissen, in denen ein schutzwürdiges Vertrauen des Gläubigers dazu führt, dass ein Dritter zur Leistung anstelle der einen Vertragspartei verpflichtet wird, wird der Geltungsbereich der Privatautonomie berührt. Aus den Grundsätzen von Treu und Glauben sollen jedoch nicht grenzenlos neue Verpflichtungen entstehen. § 242 BGB schützt lediglich das Vertrauen auf die bestehenden Rechte. Nicht geschützt wird dagegen jegliches Vertrauen darauf, dass bestimmte Positionen erlangt werden.65 Die Vertrauenshaftung führt zur Entstehung eines zuvor nicht bestehenden Leistungsanspruchs. Entsprechend wird eine Einstandspflicht für die Schulden eines anderen oder sogar die Annahme einer eigenen Verpflichtung unter Vertrauensgesichtspunkten nur in Ausnahmefällen angenommen werden können.66 bb) Erwirkung Die genaue dogmatische Anknüpfung für die Annahme einer solchen (Mit-) Verpflichtung wird dabei uneinheitlich bewertet. Teile der Literatur gehen von der Rechtsfigur der Erwirkung als Tatbestand der Vertrauenshaftung aus, als Spiegelbild der zivilrechtlichen Verwirkung.67 Der zugrundeliegende Vertrauenstatbestand greift ein, wenn einerseits mangels einer – ausdrücklichen oder konkludenten – Willenserklärung des zu Verpflichtenden keine rechtsgeschäftliche Begründung des An63

Konzen ZfA 1982, 259, 287. Vgl. Canaris S. 364. 65 BeckOGK/Kähler § 242 BGB Rn. 568. 66 MüKoBGB/Schubert § 242 Rn 447. 67 MüKoBGB/Schubert § 242 Rn. 445 f.; Canaris S. 372; dagegen BeckOGK/Kähler § 242 BGB Rn. 568. 64

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spruchs möglich ist und es eine unzulässige Fiktion darstellen würde, von einer Willenserklärung auszugehen,68 gleichzeitig aber ein Verhalten des vermeintlich Verpflichteten über eine längere Zeit vorliegt, aus dem sich schließen lässt, dass er dem Anderen ein Recht einräumt.69 Parallel zum Tatbestand der Verwirkung ist daher auch bei der Erwirkung erforderlich, dass sowohl ein Zeit-, als auch ein Umstandsmoment vorliegt, durch welches das schützenswerte Vertrauen erst entsteht. Die Rechtsfolgen der Erwirkung gehen dabei deutlich weiter als bei der Verwirkung, da nicht nur das Vertrauen auf einen in der Vergangenheit liegenden Tatbestand, sondern auch das Vertrauen auf eine auch künftig bestehende Rechtsposition geschützt wird. Entsprechend sind für die Erwirkung höhere Anforderungen an Zeitund Umstandsmoment zu stellen.70 Teilweise wird die Figur der Erwirkung auch grundsätzlich abgelehnt. Kähler führt als Argument gegen die Erwirkung an, das Vertrauen auf eine künftig zu beziehende Leistung sei weit weniger schutzwürdig als das Vertrauen auf eine bereits erhaltene Leistung. Aberkennung und Zuerkennung von Rechten seien keine „zwei Seiten derselben Medaille.“71 Dem ist zwar insoweit zuzustimmen, als bei einer noch nicht erhaltenen Leistung stets eine gewisse Unsicherheit bezüglich der Erhalts vorhanden ist. Zudem werden bei bereits erhaltenen Leistungen vielfach Dispositionen im Vertrauen darauf getätigt worden sein, die Leistung auch behalten zu können. Dennoch überzeugt diese Auffassung in ihrer Pauschalität nicht. Es sind durchaus Konstellationen denkbar, bei denen auch das Vertrauen in eine noch zu erhaltende Leistung schutzwürdige Ausmaße erreicht, etwa wenn bereits Dispositionen im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung getätigt wurden und das Verhalten des anderen über einen langen Zeitraum eindeutig zu interpretieren war. Der grundsätzlich geringeren Schutzwürdigkeit wird zudem dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass die Voraussetzungen der Erwirkung deutlich höher anzusiedeln sind als die der Verwirkung. cc) Ansprüche aus der Rechtsscheinhaftung Eine weitere Grundlage für das Entstehen von Ansprüchen unter Vertrauensgesichtspunkten ist die Rechtsscheinhaftung. Sie entspringt dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens („venire contra factum proprium“). Es widerspricht der Treue zum gegebenen Wort, sich darauf zu berufen, dass der von einem selbst erweckte Anschein nicht zutrifft.72 Wer durch sein Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen auf der Gegenseite hervorgerufen hat, muss sich auch an diesem Verhalten 68

MüKoBGB/Schubert § 242 Rn. 446; Canaris S. 382. BeckOGK/Kähler § 242 BGB Rn. 572. 70 Dauner-Lieb/Langen/Krebs § 242 Rn. 116; Singer Diss. 1993, S. 197. 71 BeckOGK/Kähler § 242 BGB Rn. 572. 72 BeckOGK BGB/Kähler § 242 Rn. 573; BeckOK BGB/Sutschet § 242 Rn. 128; MüKoBGB/Schubert § 242 Rn. 347. 69

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messen lassen; alles andere wäre treuwidrig.73 Die Figur der Rechtsscheinhaftung schützt die Verlässlichkeit im Rechtsverkehr. Die Fiktion von Willenserklärungen oder die Sanktion für schuldhaft veranlasste Schäden ist erklärtermaßen nicht ihr Ziel.74 Auch hier sind hohe Anforderungen an die Voraussetzungen für die Rechtsscheinhaftung zu stellen. Wenn Ansprüche ohne eine entsprechende Vereinbarung der Parteien entstehen, wird in erheblichem Umfang in die Vertragsfreiheit eingegriffen.75 Die verpflichtete Partei muss einen Rechtsschein geschaffen haben, der ihr auch zurechenbar ist. Die Gegenseite muss diesem Rechtsschein gutgläubig vertraut haben. Dieses Vertrauen muss zudem schutzwürdig sein und derjenige, der den Rechtsschein schafft, treuwidrig handeln, indem er diesem Rechtsschein zuwider agiert. (1) Vertrauensbegründendes Verhalten Erforderliche Voraussetzung für die Schaffung eines Rechtsscheins ist zunächst ein vertrauensbegründendes Verhalten der mitverpflichteten Partei. Der Vertrauende muss den Eindruck erhalten, dass ein bestimmter Tatbestand erfüllt sei, wie etwa das Bestehen eines Vertragsverhältnisses oder einer Schuldnerstellung.76 Ein solches vertrauensbegründendes Verhalten kann bereits bei der Anbahnung der jeweiligen Vertragsbeziehung vorliegen, wenn etwa mehrere Parteien an dieser teilnehmen und der Anschein erweckt wird, die dritte Partei sei in das Vertragsverhältnis mit einbezogen.77 In arbeitsrechtlichen Sachverhalten kann ein entsprechender Vertrauenstatbestand vorliegen, wenn der Konzern oder mehrere Konzernglieder gegenüber dem Arbeitnehmer als Einheit auftreten und diesem nicht offenlegen, dass sie getrennte rechtliche Einheiten sind. Allein dass ein Konzernverbund besteht, reicht für sich noch nicht aus.78 Dem berechtigten Vertrauen des Arbeitnehmers auf die rechtliche Einheit der auftretenden Gesellschaften soll dann durch eine gesamtschuldnerische Verpflichtung der handelnden Parteien Rechnung getragen werden.79 Das zeigt sich beispielhaft an der hier zitierten Entscheidung des BAG zu Versorgungszusagen, bei denen die dritte Gesellschaft maßgeblich an der Zusage der Versorgungsleistungen mitwirkte.80 Als vertrauensbegründende Tatbestände kom73

BGH 16. 07. 2014 – IV ZR 73/13, NJW 2014, 2723; BGH 08. 07. 1983 – V ZR 53/82, NJW 1983, 2437; BeckOGK BGB/Kähler § 242 Rn. 1195. 74 BeckOGK BGB/Kähler § 242 Rn. 583; MüKoBGB/Schubert § 242 Rn. 347. 75 MüKoBGB/Schubert § 242 Rn. 447. 76 BGH 15. 05. 2018 – XI ZR 548/16, BeckRS 2018, 14423; BeckOGK BGB/Kähler § 242 Rn. 578. 77 Henssler Diss. 1983, S. 47; Windbichler Habil. 1989, S. 174; Martens ZGR 1984, 416, 449. 78 Windbichler Habil. 1989, S. 172; Martens ZGR 1984, 417, 447. 79 Henssler Diss. 1983, S. 50; Rehbinder Habil 1969, S. 157. 80 Vgl. BAG 13. 07. 1973 – 3 AZR 385/72, AP BGB § 242 Ruhegehalt-Konzern Nr. 1.

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men etwa allgemeine Hinweise auf das „Dahinterstehen“ einer starken Gruppe, auf konzernweite Aufstiegsmöglichkeiten, Arbeitsplatzsicherheit oder Sozialleistungen in Betracht.81 (2) Zurechenbarkeit des Vertrauens Das geschaffene Vertrauen muss zudem demjenigen, der unter Vertrauensschutzgesichtspunkten mitverpflichtet werden soll, zugerechnet werden können. Das erweist sich insbesondere in Situationen als schwierig, in denen eine Partei nicht selbst den vertrauensbegründenden Tatbestand schafft, sondern durch einen Dritten „mitverpflichtet wird.“ Insbesondere wenn die dritte Partei nicht von dem vertrauensbegründenden Verhalten des Dritten weiß, kommt eine Zurechnung vertrauensbegründenden Verhaltens nicht in Betracht.82 Ein Zurechnungszusammenhang kann nicht ohne jegliche Mitwirkung des Verpflichteten hergestellt werden. Vertreten wird lediglich, dass in konzerninternen Dreieckskonstellationen eine Mitverpflichtung „von oben nach unten“ möglich sein soll. Gesellschaften, die unter dem „konzernpolitischen Diktat“ einer anderen Gesellschaft stehen, sollen sich deren Verhalten zurechnen lassen. Das Erklärungsverhalten der Obergesellschaft ist insofern der Untergesellschaft zuzurechnen, nicht aber umgekehrt.83 Gleichzeitig muss jedoch auch die Möglichkeit des Haftenden bestehen, den Zurechnungstatbestand zu zerstören.84 (3) Schützenswertes Vertrauen Das bei der Gegenseite hervorgerufene Vertrauen muss zudem schützenswert sein. Voraussetzung dafür ist der gute Glaube in den gesetzten Rechtsschein, basierend auf der Kenntnis des zurechenbaren Verhaltens.85 Bei klarer Vertragslage ist ein guter Glaube daran, dass mehr gewährt wird als vereinbart, allerdings grundsätzlich nicht anzuerkennen.86 Zudem ist das Vertrauen auch dann nicht schützenswert, wenn der Vertrauende aufgrund überobligatorischer Anstrengungen weiß, dass der Rechtsschein zu Unrecht besteht.87

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Windbichler Habil. 1989, S. 176; Henssler Diss. 1983, S. 47; Rehbinder Habil. 1969, S. 333. 82 Windbichler Habil. 1989, S. 177; Henssler Diss. 1983, S. 48. 83 Martens ZGR 1984, 416, 451. 84 Vgl. Rehbinder Habil. 1969, S. 322. 85 BGH 15. 05. 2018 – XI ZR 548/16, BeckRS 2018, 14423; BeckOGK BGB/Kähler § 242 Rn. 577; Windbichler Habil. 1989, S. 177. 86 Canaris S. 504 f.; vgl. auch Rehbinder Habil. 1969, S. 333; Windbichler Habil. 1989, S. 178. 87 BeckOGK BGB/Kähler § 242 Rn. 580.

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(4) Treuwidrige Berufung auf die Unrichtigkeit des Rechtsscheins Der primäre Zweck der der Rechtsscheinhaftung, der Schutz der Verlässlichkeit im Rechtsverkehr, kommt insbesondere in der letzten Voraussetzung zum Ausdruck. Der Verpflichtete muss sich treuwidrig auf die Unrichtigkeit des Rechtsscheins berufen haben. Grundsätzlich wird die Treuwidrigkeit durch das Bestehen schützenswerten Vertrauens impliziert. In Ausnahmefällen können jedoch überwiegende Belange gegen eine solche Treuwidrigkeit sprechen. Beispiel hierfür ist etwa die Regelung des § 15 Abs. 2 HGB, die die Möglichkeit eines dem Handelsregister widersprechenden Rechtsscheins einschränkt. Die Berufung auf das Handelsregister ist nur rechtswidrig, wenn sie in besonderem Maße der Treue widerspricht.88 (5) Rechtsfolge der Rechtsscheinhaftung Liegen die Voraussetzungen der Rechtsscheinhaftung vor, werden die Parteien so behandelt, als liege der Rechtsschein tatsächlich vor. Die Haftung umfasst nicht nur den Vertrauensschaden, sondern auch das Erfüllungsinteresse.89 dd) Vergleichbare Praxisfälle im Arbeitsrecht In der arbeitsrechtlichen Praxis existieren zahlreiche vergleichbare Fallkonstellationen, in denen der Schutz begründeten Vertrauens zu Leistungsansprüchen führt. Insbesondere beleuchtet werden hier die Fälle der Versorgungszusagen Dritter, des mittelbaren Arbeitsverhältnisses, der betrieblichen Übung sowie des konzernweiten Kündigungsschutzes. (1) Einstand des Vertragsarbeitgebers in einer Versorgungszusage der Muttergesellschaft In seiner Entscheidung vom 13. 07. 1973 hatte das BAG diskutiert, ob Ruhegeldleistungen der Muttergesellschaft an den Arbeitnehmer der Tochtergesellschaft aufgrund eines geschaffenen Vertrauenstatbestands in das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Tochtergesellschaft einbezogen werden müssen.90 In dem zugrundeliegenden Sachverhalt hatte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer „im Auftrag“ des Geschäftsführers der Muttergesellschaft eine Versorgungszusage überreicht, in der sowohl Mutter- als auch Tochterfirma erwähnt wurden und in der dem Arbeitnehmer für die für beide Gesellschaften geleisteten Dienste gedankt wurde. Nach der Ansicht des BAG trat dabei auch die Tochter- und Arbeitgebergesellschaft maßgeblich mit in Erscheinung. Die konkreten Umstände hätten beim Arbeitnehmer 88 BGH 08. 07. 1976 – II ZR 211/74, BeckRS 1976, 31115427; Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rn. 15; BeckOGK BGB/Kähler § 242 Rn. 585.3. 89 Zust. BeckOGK BGB/Kähler § 242 Rn. 586; a. A. MüKoBGB/Schubert § 242 Rn. 347. 90 BAG 13. 07. 1973 – 3 AZR 385/72, AP BGB § 242 Ruhegehalt-Konzern Nr. 1.

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den Eindruck erwecken müssen, dass sein Arbeitgeber die Leistung zumindest mit veranlasst habe. Dadurch habe der Arbeitgeber den Versorgungsgedanken in das Arbeitsverhältnis eingeführt und beim Arbeitnehmer einen Vertrauenstatbestand geschaffen, der nicht enttäuscht werden dürfe. Entsprechend müsse der Arbeitgeber in die Versorgungszusage seiner Muttergesellschaft eintreten, wenn die Muttergesellschaft, wie im konkreten Fall, liquidiert werde. Das BAG betont in seiner Entscheidung jedoch ausdrücklich, dass „die besonderen Umstände des Falles“ ausschlaggebend für die Entscheidung seien.91 Zudem geht das BAG trotz teils missverständlicher Formulierung nicht von einer originär arbeitsvertraglichen Einbeziehung aus, vielmehr handelt es sich um eine Einstandspflicht aus Vertrauenshaftungsgesichtspunkten.92 In einer zweiten Entscheidung zur Vertrauensschutzhaftung entschied das BAG, dass die konzernrechtliche Verbindung zweiter Unternehmen alleine noch nicht zur gesamtschuldnerischen Haftung für die Vergütungsansprüche der Arbeitnehmer führe. Eine Mithaftung könne sich jedoch daraus ergeben, dass das eine Konzernunternehmen bei Mitarbeitern des anderen Konzernunternehmens den Eindruck erweckt habe, es werde für die Erfüllung der Vergütungsansprüche sorgen.93 (2) Pflichteneinstand aufgrund eines mittelbaren Arbeitsverhältnisses In einer weiteren Entscheidung verpflichtete das BAG einen Universitätsträger, für Leistungszusagen einzustehen, die ein Hochschullehrer gegenüber seinem wissenschaftlichen Mitarbeiter getätigt hatte. Da der Hochschulträger den Arbeitsvertrag zwischen dem Hochschullehrer und dem Assistenten auf Antrag des Hochschullehrers durchgeführt und abgewickelt habe, sei ein entsprechender Vertrauenstatbestand geschaffen worden. Es sei ein „mittelbares Arbeitsverhältnis“ zustande gekommen, das den Pflichteneinstand des Dritten rechtfertige.94 (3) Betriebliche Übung Ein weiteres Beispiel dafür, wie der Vertrauensschutz im Arbeitsrecht Ansprüche begründen kann, ist das Institut der betrieblichen Übung. Bei der betrieblichen Übung handelt es sich um die regelmäßige, gleichförmige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen die Arbeitnehmer einen konkreten Verpflichtungswillen des Arbeitgebers dahingehend ableiten können, dass ihnen die Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden solle.95 Ob es sich wirklich 91

BAG 13. 07. 1973 – 3 AZR 385/72 Rn. 23, AP BGB § 242 Ruhegehalt-Konzern Nr. 1; die Umstände des Einzelfalles auch betonend in seiner Zustimmung Rasch Anm. zu BAG 13. 07. 1973 – 3 AZR 385/72, AP BGB § 242 Ruhegehalt-Konzern Nr. 1. 92 So auch Willemsen, FS Wiedemann, S. 655. 93 BAG 23. 02. 1978 – 3 AZR 376/76, AP GmbHG § 13 Nr. 2. 94 BAG 29. 11. 1979 – 3 AZR 404/78, BeckRS 9998, 180288. 95 Vgl. ErfK/Preis § 611a BGB Rn. 220.

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um einen Vertrauensschutztatbestand im engeren Sinne handelt, ist dabei umstritten. Der von der Rechtsprechung vertretenen „Vertragstheorie“ zufolge werden durch eine betriebliche Übung vertragliche Ansprüche der Arbeitnehmer auf die üblich gewordenen Leistungen begründet.96 Abweichend davon wurde der Rechtsgrund für den aus der betrieblichen Übung entstehenden Anspruch des Arbeitnehmers auf die regelmäßig gewährte Leistung jedoch auch schon direkt aus dem Vertrauensschutzgrundsatz abgeleitet. Der Arbeitnehmer stelle sich auf die erhaltenen Leistungen ein und müsse sich daher mehr als andere Gläubiger darauf verlassen, dass ihm sein Verdienst auch in Zukunft erhalten bleibt.97 Letztlich dürfte es sich hier allerdings nicht zwingend um sich unvereinbar gegenüberstehende Positionen handeln. Auch die Vertragstheorie, die von einer konkludenten Vertragsbindung ausgeht, bei der entscheidend ist, ob dem Verhalten des Arbeitgebers Angebotsqualität zukommt, basiert auf dem Grundgedanken, dass der Arbeitnehmer das erhalten soll, worauf er nach Treu und Glauben vertrauen konnte, soweit der Erklärende das Vertrauen des Arbeitnehmers hätte erkennen und vermeiden können.98 (4) Konzernweiter Kündigungsschutz Einen vergleichbaren Fall des Vertrauensschutzes in konzerninternen Sachverhalten, wenn auch nicht auf einen direkten Leistungsanspruch gerichtet, etabliert die Rechtsprechung zum konzernweiten Kündigungsschutz. Kann der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis gekündigt wurde, an einem anderen Arbeitsplatz desselben Betriebs oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden, ist eine betriebsbedingte Kündigung sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam.99 Nur ausnahmsweise kann bei der Prüfung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit eine konzerndimensionale Betrachtung bei besonderen Sachverhalten vorgenommen werden; für gewöhnlich erstreckt sich der Kündigungsschutz des KSchG nicht auf den gesamtem Konzern.100 Voraussetzung für eine konzernweite Betrachtung ist, dass sich das andere Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt, oder sich eine Übernahmeverpflichtung unmittelbar aus

96 St. Rspr., etwa BAG 18. 03. 2009 – 10 AZR 281/08, Rn. 13, NZA 2009, 601; BAG 19. 08. 2008 – 3 AZR 194/07, NZA 2009, 196. 97 So etwa Seiter Diss. 1967; auch Singer ZfA 1993, 487, 511. 98 BAG 17. 11. 2015 – 9 AZR 547/14, Rn. 16, NZA 2016, 308; ErfK/Preis § 611a BGB Rn. 220; Waltermann RdA 2006, 257, 260. 99 BAG 26. 03. 2015 – 2 AZR 417/14, NZA 2015, 1083; BAG 15. 12. 2011 – 2 AZR 42/10, NZA 2012, 1044; BAG 05. 06. 2008 – 2 AZR 107/07, NZA 2008, 1180; HaKo/Zimmermann § 1 KSchG Rn. 691. 100 BAG 22. 11. 2012 – 2 AZR 673/11, NZA 2013, 730; BAG 24. 05. 2012 – 2 AZR 62/11, NZA 2013, 277; grundlegend BAG 14. 10. 1982 – 2 AZR 568/80, NJW 1984, 381; HaKo/ Zimmermann § 1 KSchG Rn. 697.

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dem Arbeitsvertrag oder einer in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt.101 Neben das (ausdrückliche oder konkludente) vertragliche Einbeziehungsmoment tritt somit auch beim Kündigungsschutz die Rechtsfigur der Vertrauenshaftung.102 Aufgrund des Ausnahmecharakters des konzernweiten Kündigungsschutzes sind jedoch auch hier hohe Anforderungen an das Vorliegen eines entsprechenden schützenswerten Vertrauens zu stellen. Ein schützenswertes Vertrauen liegt insbesondere dann vor, wenn der Arbeitnehmer wiederholt beim Drittunternehmen im Konzernverbund beschäftigt wurde. Dabei kann auch von Bedeutung sein, für welche Dauer der Arbeitnehmer bei diesem Drittunternehmen beschäftigt wurde. Genaue Vorgaben hierfür existieren nicht; ein Zeitraum von viereinhalb Monaten wird jedoch nicht als ausreichend betrachtet, um ein entsprechendes schützenswertes Vertrauen zu begründen.103 Dabei gilt, dass ein Vertrauenstatbestand umso eher anzunehmen sein wird, je stärker ausgeprägt der herrschende Einfluss des Arbeitgeberunternehmens im Konzern ist, da sich letztlich danach bestimmt, ob das Arbeitgeberunternehmen die Übernahme des Arbeitnehmers in ein anderes Konzernunternehmen entscheidend beeinflussen kann.104 Fehlt eine solche Möglichkeit zur Einflussnahme und weiß der Arbeitnehmer davon, kann kein schützenswertes Vertrauen entstehen. Der Arbeitnehmer weiß in diesem Fall, dass sein Arbeitgeber nicht die rechtlichen Möglichkeiten hat, eine entsprechende Übernahme des Beschäftigungsverhältnisses gegenüber dem Dritten durchzusetzen.105 ee) Zwischenergebnis Ziel dieses Abschnitts ist die Untersuchung der Frage, ob dem Fonds-Professional unter Vertrauensschutzgesichtspunkten ein Anspruch gegen die Beratungsgesellschaft auf Zahlung von Carried Interest zusteht. Aus dem zuvor Erarbeiteten ergibt sich der dabei anzusetzende Maßstab. Unabhängig davon, ob die Anknüpfung über die Figur der Rechtsscheinhaftung oder über die Erwirkung vorgenommen wird, bleiben die Voraussetzungen einer Haftung der Beratungsgesellschaft unter Vertrauensschutzgesichtspunkten im Grundsatz gleich.

101

BAG 22. 11. 2012 – 2 AZR 673/11, NZA 2013, 730; BAG 24. 05. 2012 – 2 AZR 62/11, NZA 2013, 277; BAG 23. 04. 2008 – 2 AZR 1110/06, NZA 2008, 939; HaKo/Zimmermann § 1 KSchG Rn. 697. 102 BAG 27. 11. 1991 – 2 AZR 255/91, NZA 1992, 644; vgl. auch Rid NZA 2011, 1121, 1122. 103 BAG 27. 11. 1991 – 2 AZR 255/91, NZA 1992, 644. 104 Vgl. BAG 23. 03. 2006 – 2 AZR 162/05, NZA 2007, 30; BAG 23. 11. 2004 – 2 AZR 24/ 04, NZA 2005, 929; BAG 18. 09. 2003 – 2 AZR 79/02, NZA 2004, 375; HaKo/Zimmermann § 1 KSchG Rn. 701; krit. Temming RdA 2018, 84, 87. 105 Vgl. auch Rid NZA 2011, 1121, 1122.

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Zunächst müssen Umstände gegeben sein, aus denen der Fonds-Professional schließen darf, dass die Beratungsgesellschaft den Carried Interest selbst leisten möchte. Dieser Rechtsschein muss der Beratungsgesellschaft auch zurechenbar sein. Zudem muss das Vertrauen des Fonds-Professionals schutzwürdig sein, er darf also keine Kenntnis von der Unrichtigkeit des Rechtsscheins haben. Außerdem muss sich die Beratungsgesellschaft treuwidrig auf das Nichtbestehen einer solchen Leistungsverpflichtung berufen. Dabei sollte stets beachtet werden, dass die Entstehung von Ansprüchen unter Vertrauensschutzaspekten eine letztlich systemwidrige Konstruktion ist. Die Entstehung von Leistungsverpflichtungen lässt sich angesichts des Stellenwerts der Privatautonomie im deutschen Zivilrecht in aller Regel nicht aus dem Vertrauensschutz begründen. Eine entsprechende Annahme ist nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Somit sind hohe Anforderungen an das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen zu stellen. b) Anspruch auf Carried Interest unter Vertrauensschutzaspekten Unter Heranziehung der oben erarbeiteten Maßstäbe wird der Fonds-Professional keine Ansprüche gegen die Beratungsgesellschaft aus einem praxistypischen Carried Interest-Modell geltend machen können. Fraglich wäre zunächst, worin ein der Beratungsgesellschaft zurechenbarer Rechtsschein liegen könnte, der beim Fonds-Professional ein berechtigtes Vertrauen auf eine Verpflichtung der Beratungsgesellschaft zur Zahlung von Carried Interest entstehen lässt. Dabei fällt grundsätzlich ins Gewicht, dass zwischen der Beratungsgesellschaft und der Carry-Gesellschaft keine direkte gesellschaftsrechtliche Beziehung besteht. Die Beratungsgesellschaft ist lediglich schuldrechtlich mit der Fondsgesellschaft verknüpft, an der die Carry-Gesellschaft beteiligt ist.106 Möglich ist lediglich, ein für den Arbeitnehmer vergleichbares Erscheinungsbild zu befürworten, wenn die beherrschenden Gesellschafter von Carry-Gesellschaft und Beratungsgesellschaft personenidentisch sind und beide dazu dem gleichen „Rechtskreis“ rund um den Private Equity-Fonds angehören. In diesen Fällen kann bei lebensnaher Betrachtung davon ausgegangen werden, dass die Entscheidungen, die die Carry-Gesellschaft betreffen, mit den Interessen und Erfordernissen der Beratungsgesellschaft abgestimmt sind und umgekehrt. Aber auch in diesen Fällen sind die Vergleichsbeispiele zu Konzernsachverhalten nur eingeschränkt auf Carried Interest-Konstellationen übertragbar. Trotz der faktischen Verbindung über die beherrschenden Gesellschafter hat die Beratungsgesellschaft keinen rechtlichen Einfluss auf die Carry-Gesellschaft. Relevant ist jedoch die Beratungsgesellschaft als juristische Person, da es um eine Mitverpflichtung dieser geht. Außerdem wird der Fonds-Professional im Regelfall über genügend 106

Vgl. zu typischen Strukturen eines Private Equity-Fonds bereits unter B. VI. 4. i).

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Kenntnisse der Fonds-Struktur verfügen, um überblicken zu können, dass es sich bei der Beratungsgesellschaft und der Carry-Gesellschaft um zwei separate juristische Personen handelt, die jeweils eigenständig handeln. Selbst wenn man von einer entsprechenden Verbindung ausgeht, bedarf es darüber hinaus jedoch auch noch eines eigenen Verhaltens der Beratungsgesellschaft, das einen entsprechenden Rechtsschein begründet. Hier wird es wiederum von den Umständen des Einzelfalls abhängen, ob ein solcher Rechtsschein entstanden ist. Wenn die Beratungsgesellschaft oder ihre Vertreter an der Verhandlung des CarryAnteils aktiv teilnehmen und in Aussicht stellen, auf die Umstände der Carry-Gewährung Einfluss nehmen zu können, könnte dies etwa einen entsprechenden Rechtsschein dahingehend entstehen lassen, die Beratungsgesellschaft wolle sich mitverpflichten. Gleiches gilt für den Fall, dass die Beratungsgesellschaft zusagt, die Abwicklung der Carried Interest-Zahlungen zu übernehmen oder an der Verschaffung der Anteile an der Carry-Gesellschaft an den Fonds-Professional mitzuwirken. Andererseits wird einem entsprechenden Rechtsschein zumeist die deutliche Vertragslage entgegenstehen, die hinsichtlich des Carried Interest ein Rechtsverhältnis nur zwischen Fonds-Professional und Carry-Gesellschaft vorsieht. Für den FondsProfessional ist dadurch klar ersichtlich, dass er kein entsprechendes Rechtsverhältnis mit seiner Arbeitgebergesellschaft eingeht. Vor diesem Hintergrund wird ein der Beratungsgesellschaft zurechenbares Vertrauen nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Auch wenn man Canaris folgt und den Tatbestand der Erwirkung befürwortet, wird dieser Ansatz regelmäßig nicht zu einer Verpflichtung der Beratungsgesellschaft hinsichtlich des Carried Interest führen. Hierzu muss zunächst ein Umstandsmoment vorliegen, das etwa in einem das Vertrauen entstehen lassenden Verhalten der Beratungsgesellschaft liegen könnte. Ein solches wird jedoch, wie zuvor dargestellt, in der Praxis regelmäßig nicht vorhanden sein. Zudem ist auch erforderlich, dass zusätzlich ein Zeitmoment vorliegt, welches dazu führt, dass es treuwidrig ist, wenn sich der Arbeitgeber auf seinen entgegenstehenden Willen beruft. Bei der Verwirkung genügt es in der Regel, dass ein bestimmtes Recht über einen längeren Zeitraum nicht ausgeübt oder ein Anspruch nicht geltend gemacht wurde.107 Das Äquivalent bei der Erwirkung ist die Entstehung eines subjektiven Rechts kraft Zeitablaufs.108 Der Arbeitnehmer muss über einen längeren Zeitraum den Eindruck vermitteln bekommen haben, dass er einen bestimmten Anspruch hat. Beispielsweise kann es sich um einen Fall der Erwirkung handeln, wenn der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum falsch eingruppiert hat und ihm dann die

107 108

MüKoBGB/Schubert § 242 Rn. 378. MüKoBGB/Schubert § 242 Rn. 445.

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Rückgruppierung verwehrt wird, da bereits ein entsprechender Vertrauenstatbestand beim Arbeitnehmer eingetreten ist.109 Bei Carried Interest-Sachverhalten sind allerdings kaum Praxisfälle vorstellbar, die ein solches Zeitmoment begründen. Erforderlich wäre eine mehrjährige Praxis, die den Fonds-Professional in seinem Vertrauen bestärkt, dass die Arbeitgeberin den Carried Interest leistet. Das könnte etwa der Fall sein bei regelmäßigen Mitteilungen durch die Arbeitgeberin über die Entwicklung der Carry-Ansprüche im Zusammenhang mit der Performance des Fonds, oder über Veränderungen seines Status’ im Carry-Scheme. Sollten keine derartigen Faktoren auftreten, dürfte von einer Erwirkung allerdings nicht auszugehen sein. Bei praxisüblicher Gestaltung von Carried Interest-Modellen wird somit auch unter dem Gesichtspunkt der Vertrauenshaftung eine Einbeziehung der Leistungen aus Carried Interest-Modellen in das Arbeitsverhältnis des Fonds-Professionals mit der Beratungsgesellschaft ausscheiden.

8. Zwischenergebnis Im Ergebnis zeigt sich, dass Carried Interest-Leistungen bei praxistypischer Gestaltung nicht in das Arbeitsverhältnis mit einbezogen werden. Gegen eine Einbeziehung spricht bereits der Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse, der die Rechtsverhältnisse von Fonds-Professional und Carry-Gesellschaft auf der einen und Fonds-Professional und Beratungsgesellschaft auf der anderen Seiten klar trennt. Einer Mitverpflichtung der Beratungsgesellschaft trotz dieser klaren Trennung ohne entsprechende Willenserklärung der beteiligten Parteien steht der Grundsatz der Privatautonomie entgegen. Aus den Umständen einer praxisüblichen Gestaltung von Carried Interest lässt sich auch keine konkludente Willenserklärung der Parteien ableiten. Schließlich lässt sich das Erfordernis einer Willenserklärung auch nicht unter Vertrauensschutzgesichtspunkten ableiten.

II. Keine Einbeziehung aufgrund Umgehungsgefahr Wie im bisherigen Verlauf dieser Arbeit dargestellt wurde, sprechen die besseren Argumente gegen eine vertragliche Einbeziehung des Carried Interest ins Arbeitsverhältnis. Ein weiterer Aspekt könnte jedoch ein abweichendes Ergebnis nahelegen. Hinter den Bestrebungen, Leistungen Dritter in das Arbeitsverhältnis mit einzubeziehen und dem Arbeitnehmer hieraus Ansprüche gegen seinen Arbeitgeber zu verschaffen, stehen nicht selten auch Arbeitnehmerschutzerwägungen. Der Arbeitnehmer ist finanziell abhängig von den Lohnzahlungen seines Arbeitgebers, diesem 109 Von einer Verwirkung ausgehend BAG 15. 06. 2011 – 4 AZR 737/09, BeckRS 2011, 77667; MüKoBGB/Schubert § 242 Rn. 446.

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strukturell unterlegen und daher grundsätzlich schutzwürdig. Dieser Gedanke ist dem deutschen Arbeitsrecht immanent.110 Das gilt grundsätzlich auch in Dreieckskonstellationen, in denen ein Dritter – auf welche Art und Weise auch immer – in die Rechtsverhältnisse zwischen den Parteien des Arbeitsvertrags mit einbezogen wird. Erst recht ist der Arbeitnehmer zudem schutzwürdig, wenn diese Mehrparteienverhältnisse grenzüberschreitenden Charakter haben. Aufgrund potentiell unterschiedlicher Rechtsordnungen wird es hierdurch für den Arbeitnehmer noch komplizierter, seine Ansprüche durchzusetzen.111 Darüber hinaus soll sich der Arbeitgeber auch nicht seiner gesetzlichen Verpflichtungen entledigen können, indem er bestimmte Leistungen durch Dritte erbringen lässt, die nicht an entsprechende Vorschriften gebunden sind. Wären derartige Gestaltungen grundsätzlich zulässig, bestünde die laufende Gefahr, dass zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht umgangen wird. Wenn die praxisübliche Gestaltung des Carried Interest eine solche Umgehung darstellt, muss das Arbeitsrecht aufgrund von Arbeitnehmerschutzerwägungen angewendet werden, auch ohne dass die Leistungen vertraglich in das Arbeitsverhältnis von Beratungsgesellschaft und Fonds-Professional einbezogen wurden.

1. Umgehungsverbot und Abgrenzung zur zulässigen Gestaltungsfreiheit Zunächst bedarf es daher einer Untersuchung des Umgehungsbegriffes und der Rechtsfolgen einer solchen Umgehung. a) Definition des Umgehungsgeschäfts Ein allgemeines Umgehungsverbot existiert im deutschen Zivilrecht nicht. Vielmehr können ausdrückliche Umgehungsverbote nur über Gesetze oder Verträge angeordnet werden, wie etwa in § 306a BGB für die Vorschriften des Abschnitts zur Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen.112 Unabhängig davon handelt es sich bei Rechtsgeschäften zwischen Parteien jedoch dann um Umgehungsgeschäfte, wenn die Rechtsgeschäfte zwar bei einer eng am Gesetzeswortlaut haftenden Auslegung nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, jedoch so konzipiert sind, dass im Ergebnis ein dem Sinn des Verbotsgesetzes zuwiderlaufender Erfolg eintritt.113 Anders formuliert liegt eine von der Rechtsordnung missbilligte Umgehung daher dann vor, wenn die Parteien ver110 Vgl. zu den einzelnen Schutzzwecken der arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Normen etwa ErfK/Preis § 611a BGB Rn. 8. 111 So auch Urban Diss. 2008, S. 185. 112 Dauner-Lieb/Langen/Krebs § 242 Rn. 33. 113 MüKoBGB/Armbrüster § 134 Rn. 11 m. w. N.

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suchen, ein Rechtsgeschäft so zu gestalten, dass dieses vermeintlich nicht unter ein Verbotsgesetz fällt, jedoch exakt die Wirkung eines verbotenen Rechtsgeschäfts herbeiführt.114 Eine spezifische Umgehungsabsicht ist dabei nicht erforderlich.115 Eine unzulässige Umgehung ist allerdings abzugrenzen von einem Versuch der Parteien, ihre Gestaltungsfreiheit zu nutzen, die ihnen grundrechtlich aus der Vertragsfreiheit gewährt wird. Entscheidend ist dabei stets der Zweck der jeweiligen Verbotsnorm. Verbietet diese lediglich einen bestimmten „Weg“, um einen an sich erlaubten Erfolg zu erreichen, ist das Geschäft wirksam, wenn es den Erfolg auf einem nicht verbotenen Weg erreicht. Verbietet das Gesetz dagegen den Erfolg an sich, wird es auch untersagt sein, diesen Erfolg auf einem Weg zu erreichen, der nicht ausdrücklich durch die Norm verboten ist.116 b) Rechtliche Behandlung des verbotenen Umgehungsgeschäfts Rechtsfolge eines verbotenen Umgehungsgeschäfts kann sowohl die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts als auch – spezifisch im Arbeitsrecht – die arbeitsrechtliche Durchgriffshaftung sein. aa) Nichtigkeit des Umgehungsgeschäfts Umstritten ist, wie Gestaltungsformen, die Verbotsnormen unzulässigerweise umgehen, rechtlich zu behandeln sind. Nach der überwiegenden Ansicht soll mithilfe einer teleologisch orientierten Auslegung des jeweiligen Verbotsgesetzes untersucht werden, ob das Verbotsgesetz auch der jeweiligen Einzelfallregelung entgegensteht.117 Als Argument hierfür wird angeführt, dass in der praktischen Rechtsanwendung das Bedürfnis besteht, zu verhindern, dass der konkrete Zweck eines Verbotsgesetzes durch die gesetzlich nicht erfasste Gestaltung umgangen wird.118 Wenn der Gesetzeszweck nur dadurch erreicht werden kann, dass das Rechtsgeschäft nichtig wird, ist dieses als nichtig zu bewerten.119 Nach einer weiteren Ansicht soll die „atypische Funktion“ eines Umgehungsgeschäfts, ein Verbotsgesetz zu umgehen,

114

Diller/Beck NZA 2015, 274. BGH 15. 01. 1990 – II ZR 164/88, NJW 1990, 982; OLG Frankfurt a. M. 29. 01. 2001 – 20 W 71/99, NJW 2001, 1504; MüKoBGB/Armbrüster § 134 Rn. 11 m. w. N. 116 Vgl. BGH 26. 08. 2009 – 5 AZR 522/08 Rn. 29, NZA 2009, 1205; MüKoBGB/Armbrüster § 134 Rn. 17. 117 BGH 06. 12. 1990 – IX ZR 44/90, NJW 1991, 1060; OLG Frankfurt a. M. 29. 01. 2001 – 20 W 71/99, NJW 2001, 1504; MüKoBGB/Armbrüster § 134 Rn. 12. 118 BGH 06. 12. 1990 – IX ZR 44/90, NJW 1991, 1060; BGH 12. 10. 1960 – 3 AZR 65/56, NJW 1961, 798; MüKoBGB/Armbrüster § 134 Rn. 17. 119 OLG Frankfurt a. M. 29. 01. 2001 – 20 W 71/99, NJW 2001, 1504; MüKoBGB/Armbrüster § 134 Rn. 17. 115

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die Nichtigkeit dieses Umgehungsgeschäfts auslösen.120 Gesetzesverstoß und Gesetzesumgehung seien demnach qualitativ voneinander abzugrenzen.121 Wenn die für den Carried Interest gewählten Gestaltungsformen nichtig sind, entsteht kein Anspruch des Arbeitnehmers auf die Zahlung aus den Carried InterestPlänen. Konkret nichtig sind in diesem Fall die Rechtsgeschäfte, die zu einer Beteiligung des Fonds-Professionals an der Carry-Gesellschaft geführt haben. Diese Rechtsverhältnisse müssen dann rückabgewickelt werden. Der Arbeitnehmer hat in diesem Fall keine Ansprüche auf Carried Interest, weder gegen seinen Arbeitgeber, die Beratungsgesellschaft, noch gegen die Carry-Gesellschaft, an der er nun nicht mehr beteiligt ist. Da der Carried Interest auch nicht als „übliche Vergütung“ i. S. v. § 612 BGB einzustufen ist,122 würde der Arbeitnehmer somit leer ausgehen, wenn man die Nichtigkeit aller Rechtsgeschäfte als Rechtsfolge einer Umgehung befürwortet. bb) Arbeitsrechtlicher Durchgriff Alternativ könnte der Umstand, dass ein Verbotsgesetz umgangen wird, dazu führen, dass die Arbeitgeberin in die Verpflichtungen des Dritten, hier der CarryGesellschaft, nach den Maßstäben der arbeitsrechtlichen Durchgriffshaftung eintritt. Entwickelt wurde das „Institut“123 der arbeitsrechtlichen Durchgriffshaftung in der Rechtsprechung des BAG zu rechtsmissbräuchlichen „mittelbaren Arbeitsverhältnissen“.124 Dieser etwas missverständliche Begriff beschreibt letztlich die Pflichtbindung eines Hintermanns, einmal als Folge von Missbrauch und Umgehung,125 außerdem durch analoge Anwendung zwingender Arbeitnehmerschutzvorschriften.126 In der maßgeblichen Entscheidung hatte das BAG festgestellt, dass eine dritte Partei eine „faktische Arbeitgeberstellung“ gegenüber einem Arbeitnehmer eingenommen hatte. Eine Schule hatte Reinigungskräfte formell mit dem Hausmeister, jedoch auf ihre eigene Rechnung kontrahieren lassen. Außerdem hatte sie faktisch selbst das Weisungsrecht und weitere Arbeitgeberfunktionen ausgeübt. Ein arbeitsvertragliches Verhältnis hatte jedoch nur zwischen dem Hausmeister und den Putzkräften existiert. Das BAG entschied, dass die dritte Gesellschaft in die

120 In diese Richtung BGH 26. 08. 2009 – 5 AZR 522/08, NZA 2009, 1208; vgl. MüKoBGB/ Armbrüster § 134 Rn. 13. 121 Vgl. MüKoBGB/Armbrüster § 134 Rn. 13. 122 Vgl. F. I. 5. c). 123 Krit. hierzu Windbichler Habil. 1989, S. 170. 124 BAG 20. 07. 1982 – 3 AZR 446/80, NJW 1983, 645. 125 BAG 20. 07. 1982 – 3 AZR 446/80, NJW 1983, 645. 126 Konzen ZfA 1982, 259, 302; vgl. auch Windbichler Habil. 1989, S. 170.

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arbeitsvertraglichen Verpflichtungen des eigentlichen Vertragsarbeitgebers eintreten müsse.127 Alternativ zum „arbeitsrechtlichen Durchgriff“ wird auch vertreten, entsprechende Missbrauchsfälle zu lösen, indem ein vollständiges Vertragsverhältnis begründet wird.128 Im Ergebnis handelt es sich dabei jedoch um einen Unterfall der „Durchgriffshaftung“, die letztlich als lose Begrifflichkeit die Rechtsfolgen missbräuchlicher Gestaltungen im Arbeitsrecht umfasst.129 Auch hinsichtlich der in dieser Arbeit erörterten Thematik des Carried Interest lässt sich an einen arbeitsrechtlichen Durchgriff denken. Wenn die Auslagerung des Carried Interest auf eine gesellschaftsrechtliche Konstruktion außerhalb des Arbeitsrechts einen gesetzeswidrigen Umgehungssachverhalt darstellt, könnte die Durchgriffshaftung dazu führen, dass die Beratungsgesellschaft in die Pflichten der Carry-Gesellschaft eingebunden wird. Hierzu würde dann insbesondere die Leistung der Carried Interest-Zahlungen nach den Grundsätzen der Carry-Schemes gehören.

2. Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften durch Carried Interest Durch die Gestaltung von Carried Interest-Modellen über gesellschaftsrechtliche Beziehungen außerhalb des Arbeitsverhältnisses könnten diverse Arbeitnehmerschutzvorschriften umgangen werden. Indem er diese rechtliche Konstruktion wählt, verhindert der Arbeitgeber, dass die Carried Interest-Leistungen an den Arbeitnehmer dem Anwendungsbereich des Arbeitsrechts unterfallen. Dadurch kann er zwar faktisch die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers „belohnen“, ohne allerdings ein arbeitsrechtliches Schutzniveau gewährleisten zu müssen, das bei einer herkömmlichen Vergütungsleistung erforderlich wäre. Diese Frage wird im Folgenden in zwei Schritten untersucht. Zunächst werden die relevanten Arbeitnehmerschutzvorschriften identifiziert, die durch Carried InterestModelle betroffen sein könnten. Außerdem setzt eine solche Umgehung voraus, dass der Bezug von Carried Interest auch inhaltlich mit der Zahlung von Arbeitsentgelt vergleichbar ist. Nur dann könnten durch eine entsprechende Gestaltung potentiell zwingende Arbeitnehmerschutzvorschriften umgangen werden, indem deren Zweck objektiv vereitelt würde.130 Dieser zweiten Frage nach dem Charakter des Carried Interest wird im Folgenden nachgegangen werden.

127 BAG 20. 07. 1982 – 3 AZR 446/80, NJW 1983, 645; Konzen ZfA 1982, 259, 302; vgl. auch Windbichler Habil. 1989, S. 170. 128 Henssler Diss. 1983, S. 43. 129 Windbichler Habil. 1989, S. 171. 130 Konkret zu diesen Arbeitnehmerschutzvorschriften unter F. II. 2. a).

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a) Maßgebliche vergütungsbezogene Arbeitnehmerschutzvorschriften Der Arbeitnehmerschutz in der Form des Sozialschutzprinzips ist als ureigener Grundsatz des deutschen Arbeitsrechts diesem „mit dem Charakter einer echten objektiven Rechtsnorm wesenseigen […] Es formt mit lebendiger Kraft dieses Sonderrechtsgebiet und verleiht ihm in allen seinen Teilen eine besondere Klangfarbe und Eigenart gegenüber anderen Rechtsgebieten.“131 Was Herschel hier formuliert, besagt letztlich nichts anderes, als dass das Arbeitsrecht insbesondere in seiner historischen Funktion dazu dient, der strukturellen Überlegenheit des Arbeitgebers132 ein umfassendes „Schutzkorsett“ entgegenzusetzen.133 Der Arbeitnehmer soll im Rahmen seiner Berufsausübung sozial abgesichert sein.134 Arbeitsrechtliche Schutzgesetze bauen auf der ökonomischen und organisatorischen Disposition über fremde Arbeit auf, mit der der Arbeitnehmer gleichzeitig seine eigene Dispositionsfreiheit einbüßt.135 Insofern steht das Prinzip des Arbeitnehmerschutzes der Privatautonomie der Parteien, insbesondere der des Arbeitgebers, gegenüber und schränkt deren Privatautonomie entsprechend ein.136 Vor diesem Hintergrund hat sich ein enges Geflecht von Schutzvorschriften ergeben, das sowohl allgemein zivilrechtlicher, als auch spezifisch arbeitsrechtlicher Art ist.137 Dazu gehören insbesondere Vorschriften, die den Inhalt des Arbeitsvertrages strenger gesetzlicher Kontrolle unterwerfen; im Fall von standardisierten Arbeitsverträgen etwa die §§ 305 f. BGB. Diese Normen werden durch entsprechend etablierte Prinzipien der Rechtsprechung ergänzt, die den Arbeitnehmer davor schützen sollen, dass der Arbeitgeber seine strukturelle Überlegenheit missbraucht. Umrahmt wird dieses gesetzliche Schutzgeflecht außerdem durch die dem Arbeitgeber obliegende Fürsorgepflicht aus dem Arbeitsverhältnis, die der Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzprinzipien einen besonderen rechtlichen Unwert zukommen lässt.138 aa) Mindestlohngesetz Nicht wenige dieser Schutzvorschriften beziehen sich explizit auf den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers, den dieser im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis „Lohn gegen Arbeit“ erhält. Dazu zählen zunächst die Vorschriften aus 131

Herschel RdA 1964, 7. Vgl. BAG 25. 04. 2007 – 5 AZR 627/06, NZA 2007, 853; BVerfG 23. 11. 2006 – 1 BvR 1909/06, NZA 2007, 85; v. Hoyningen-Huene, FS Birk, S. 218. 133 Preis RdA 2019, 75, 87. 134 v. Hoyningen-Huene, FS Birk, S. 218. 135 So Konzen ZfA 1982, 259, 309. 136 v. Hoyningen-Huene, FS Birk, S. 218. 137 Vgl. Herschel RdA 1964, 7, 8. 138 Vgl. zur Fürsorgepflicht des Arbeitgebers grundlegend etwa ErfK/Preis § 611a BGB Rn. 615; MüKoBGB/Spinner § 611a Rn. 895 f. 132

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dem Mindestlohngesetz. Das MiLoG gewährt seit Inkrafttreten am 16. 08. 2014 erstmals in Deutschland Arbeitnehmern und Praktikanten einen gesetzlichen Anspruch auf einen flächendeckenden Mindestlohn, der neben die Mindestentgelte aus dem Arbeitnehmerentsendegesetz („AentG“) und Arbeitnehmerüberlassungsgesetz („AÜG“) tritt und die untere Grenze zulässiger Arbeitsvergütung bildet.139 bb) Verbot des Lohnwuchers Neben die durch das MiLoG festgelegte absolute Untergrenze tritt die Rechtsprechung des BAG zum Lohnwucher, die auf erhebliche Störungen des Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung reagiert.140 Danach sind Vergütungsabreden sittenwidrig und damit nichtig gem. § 138 Abs. 1 BGB, wenn ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt. Nach der Rechtsprechung des BAG liegt ein solches Missverhältnis vor, wenn die Vergütung weniger als zwei Drittel des Tariflohns beträgt.141 Relevanter Vergleichswert sind dabei die Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftszweigs. Der Arbeitnehmer wird somit vor einer sittenwidrig niedrigen Vergütungszahlung durch den Arbeitgeber geschützt. Handelt es sich um eine entsprechende nichtige Vergütungsvereinbarung, bestimmt sich der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers nach § 612 Abs. 2 BGB. Der Arbeitnehmer kann die übliche Vergütung verlangen, die wiederum regelmäßig der Tariflohn ist.142 cc) Gleichbehandlungsgrundsatz Insbesondere bei der Gewährung von Sonderzahlungen ist der Arbeitgeber zudem an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden.143 Einzelne Arbeitnehmer dürfen nur dann von der Leistung ausgenommen werden, wenn die Ausnahme durch sachliche Kriterien gerechtfertigt ist.144 Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz schützt den Arbeitnehmer damit gegenüber der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers, die dieser auch bei der Verteilung von Vergütungsleistungen unter den Arbeitnehmern innehat.145

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Vgl. ErfK/Franzen § 1 MiLoG Rn. 1. ErfK/Franzen § 1 MiLoG Rn. 1; Däubler NJW 2014, 1924, 1927; i. E. auch Bauer, in: Bauer/Klebe/Schunder NZA 2014, 12, 13; Klebe, in: Bauer/Klebe/Schunder NZA 2014, 12, 14. 141 BAG 22. 04. 2009 – 5 AZR 436/08, NZA 2009, 837. 142 BAG 22. 04. 2009 – 5 AZR 436/08 Rn. 9, NZA 2009, 837. 143 St. Rspr. BAG, vgl. etwa BAG 28. 03. 2007 – 10 AZR 261/06 Rn. 13a, NZA 2007, 687; ErfK/Preis § 611a BGB Rn. 535. 144 BAG 28. 03. 2007 – 10 AZR 261/06 Rn. 14 aa), NZA 2007, 687; ErfK/Preis § 611a BGB Rn. 535. 145 BAG 25. 06. 2015 – 6 AZR 383/14, NZA-RR 2015, 649; SWK/Altenburg Gleichbehandlungsgrundsatz Rn. 2. 140

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F. Carried Interest als Leistung aus dem Arbeitsverhältnis?

dd) Schutz vor Benachteiligung nach dem AGG Das Benachteiligungsverbot aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz („AGG“) bezieht sich gem. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG i. V. m. § 7 Abs. 1 AGG auch auf das Arbeitsentgelt.146 Dadurch wird der Arbeitnehmer vor einer ungerechtfertigten unmittelbaren oder mittelbaren Benachteiligung bei seiner Vergütung aufgrund eines der in § 1 AGG genannten Merkmale geschützt. ee) Ansprüche auf Entgeltfortzahlung/Mutterschutz Durch seinen Entgeltfortzahlungsanspruch wird der Arbeitnehmer durch die Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes („EFZG“) vor dem Verdienstausfall im Krankheitsfall geschützt. Gem. § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG hat der Arbeitnehmer bei Arbeitsunfähigkeit infolge unverschuldeter Krankheit einen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Fortzahlung seines Arbeitsentgelts für einen Zeitraum von sechs Wochen. Eine verwandte entgeltbezogene Schutzvorschrift des Arbeitsrechts findet sich im Mutterschutzgesetz („MuSchG“), genauer in § 18 MuSchG. Die Norm verpflichtet den Arbeitgeber, seiner Arbeitnehmerin, die aufgrund eines mutterschutzbezogenen Beschäftigungsverbots teilweise oder gar nicht beschäftigt werden darf, einen Mutterschutzlohn in Höhe des durchschnittlichen Arbeitsentgelts der letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor Eintritt der Schwangerschaft zu zahlen. Die Vorschrift dient der wirtschaftlichen Absicherung der betroffenen Arbeitnehmerin und soll verhindern, dass sie aus finanziellen Beweggründen gesundheitsgefährdende Tätigkeiten in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Geburt und damit zu einem gesundheitlich riskanten Zeitpunkt ausübt.147 ff) Kontinuitätsschutz § 613a BGB Auch § 613a BGB ist eine vergütungsbezogene Schutzvorschrift zugunsten des Arbeitnehmers.148 Sie dient einerseits der Verteilung der Haftungsrisiken zwischen neuem und altem Betriebsinhaber und soll die Kontinuität des amtierenden Betriebsrats gewährleisten. Darüber hinaus dient sie aber auch dem Schutz der bestehenden Arbeitsverhältnisse.149 Das umfasst nicht nur den Kündigungsschutz (der Arbeitnehmer soll durch den Betriebsübergang nicht seinen Arbeitsplatz verlieren), sondern auch die bisher (kollektivrechtlich) geregelten Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers, zu denen auch seine Vergütungsansprüche gehören. 146

Vgl. Däubler/Bertzbach/Dette § 7 Rn. 99. Rancke/Popping § 18 MuSchG Rn. 1. 148 Vgl. ErfK/Preis § 613a BGB Rn. 2. 149 Vgl. ErfK/Preis § 613a BGB Rn. 2; WHSS/Willemsen G Rn. 19; Wiedemann/Willemsen RdA 1979, 419, 420. 147

II. Keine Einbeziehung aufgrund Umgehungsgefahr

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gg) Pfändungsschutz § 850 ZPO Die §§ 850 f. ZPO beschränken die Pfändbarkeit des Arbeitseinkommens. So etabliert § 850c ZPO Pfändungsgrenzen, unterhalb derer nicht in das Arbeitseinkommen des Schuldners vollstreckt werden darf. Diesen Vorschriften kommt ein doppelter Schutzzweck zu. Einerseits schützen sie die Interessen des Schuldners, insbesondere dessen allgemeines Persönlichkeitsrecht aus Art. 1, 2 Abs. 1 GG; außerdem findet sich in der Vorschrift auch das Sozialstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 1 GG wieder. Gleichzeitig wird aber auch die Öffentlichkeit vor einem bedürftigen Schuldner geschützt. Dieser soll nicht zum Sozialfall werden, der vom Staat und damit von der Gesellschaft finanziert werden muss, weil er seinen Lebensunterhalt nicht mehr selbst bestreiten kann.150 Auch die Lohnsicherung aus den §§ 850 f. ZPO zählt somit zu den entgeltbezogenen Schutzvorschriften des Arbeitsrechts. hh) Mitbestimmungsrechte Auch Mitbestimmungsrechte eines bestehenden Betriebsrats können das Arbeitsentgelt und seine Gestaltung schützen. Das betrifft insbesondere die Mitbestimmungsrechte aus § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG bezüglich Zeit, Ort und Art der Auszahlung der Arbeitsentgelte, § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung und schließlich aus § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG zur Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte, einschließlich der Geldfaktoren. In diesen Fällen kommt der Mitbestimmung des Betriebsrats neben der Integrationsfunktion auch eine Schutzfunktion für die Arbeitnehmer zu. Die Interessen der Arbeitnehmer hinsichtlich der Lohngestaltung sollen gleichberechtigt neben den Interessen des Arbeitgebers berücksichtigt werden. Bei den Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats, die mit der Gestaltung oder der Auszahlung der Vergütung des Arbeitnehmers zusammenhängen, handelt es sich somit letztlich um entgeltbezogene Schutznormen des Arbeitsrechts.151

150 Vgl. Saenger/Kemper § 850 Rn. 2; Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Meller-Hannich § 850 ZPO Rn. 1; MAH ArbR/Hexel § 22 Rn. 57; MHdb ArbR/Krause § 74 Rn. 1; MüKoZPO/Smid § 850 Rn. 1. 151 BT-Drs. VI/334, S. 59; BAG 03. 12. 1991 – GS 2/90, NZA 1992, 749; BAG 24. 02. 1987 – 1 ABR 18/85, NZA 1987, 639; vgl. auch BeckOK ArbR/Werner vor § 87 BetrVG; Düwell/Kohte § 87 Rn. 1; NK ArbR/Schwarze § 87 BetrVG Rn. 128, 218; Richardi/Richardi § 87 Rn. 8.

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F. Carried Interest als Leistung aus dem Arbeitsverhältnis?

b) Umgehung weiterer Arbeitnehmerschutzrechte durch Leaver Schemes Im Rahmen der Frage, ob Carried Interest-Modelle wichtige arbeitsrechtliche Schutzvorschriften umgehen, könnten zudem insbesondere die Regelungen in den Leaver Schemes ins Gewicht fallen, die auf Satzungsebene der Carry-Gesellschaft vereinbart werden. Diese Leaver Schemes enthalten Regelungen für den Fall, dass der Carry-Berechtigte aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beratungsgesellschaft ausscheidet.152 Dabei wird zwischen den Fällen des Good Leaver und Bad Leaver differenziert. Good Leaver können dabei etwa Arbeitnehmer sein, die einvernehmlich oder aufgrund des Erreichens einer Altersgrenze ausscheiden. Bad Leaver können dagegen Arbeitnehmer sein, die personen- oder verhaltensbedingt oder fristlos außerordentlich gekündigt werden. Scheidet der Carry-Berechtigte als Good Leaver aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beratungsgesellschaft aus, erhält er einen Anspruch auf Carried Interest in bisher erreichter anteiliger Höhe. Verlässt er die Beratungsgesellschaft dagegen als Bad Leaver, verliert er sämtliche Carry-Ansprüche.153 Vergleichbare Vereinbarungen auf (arbeits-)vertraglicher Ebene zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer begegnen je nach Gestaltungsform erheblichen rechtlichen Bedenken. Ob solche „Verfallklauseln“ zulässig sind, hängt nach Auffassung von Rechtsprechung und Literatur vom Vorliegen diverser Voraussetzungen ab. Verfallklauseln in Aktienoptionsvereinbarungen, die spezifisch für den Fall eines Betriebsübergangs vereinbart wurden, verstoßen beispielsweise gegen den Kontinuitätsschutz des § 613a BGB und werden daher von Teilen der Literatur als unwirksam betrachtet.154 Werden in den Leaver Schemes der Carry-Gesellschaft Regelungen festgelegt, die auf vertraglicher Ebene gegen arbeits- und zivilrechtliche Schutzvorschriften verstoßen, kann es sich auch hierbei um eine Auslagerung unwirksamer Regelung auf eine gesellschaftsrechtliche Ebene handeln, durch die wichtige arbeits- und zivilrechtliche Schutzprinzipien umgangen werden. Im Folgenden werden einzelne Aspekte der Leaver Schemes betrachtet, die gegen arbeitsrechtliche Schutzprinzipien verstoßen könnten. aa) Überlange Bindungsdauer Rechtsprechung und Literatur betrachten Verfallklauseln in Aktienoptionsplänen, die einen Verfall der Optionen auch nach Ablauf der Wartefrist vorsehen, als grundsätzlich zulässig, wenn die Optionsrechte noch nicht werthaltig geworden oder zwar werthaltig, aber noch nicht durch den Arbeitnehmer ausgeübt worden sind. Der Grundsatz, dass bereits verdienter Lohn nicht nachträglich wieder entzogen werden 152

Vgl. zu Leaver Schemes bereits unter C. III. 4. b). Umfangreicher zu Leaver Schemes bereits unter C. III. 4. b). 154 So ErfK/Preis § 613a BGB Rn. 73; HaKo/Wemheuer § 613a BGB, Rn. 72; Tappert NZA 2002, 1188, 1193; a. A. Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück ZIP 2001, 1132; Lembke BB 2001, 1469, 1474. 153

II. Keine Einbeziehung aufgrund Umgehungsgefahr

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darf, werde dadurch nicht durchbrochen. Dem Arbeitnehmer werde kein verdienter Lohn, sondern lediglich eine Verdienstchance genommen.155 Soweit es sich bei den mit einer Verfallklausel verbundenen Zahlungen um Entgeltleistungen aus dem Arbeitsverhältnis handelt, sind die Grundsätze, die das BAG in seiner Rechtsprechung zu Rückzahlungsklauseln und Stichtagsregelungen bei Sonderzahlungen etabliert hat, daher nicht uneingeschränkt anzuwenden.156 Erforderlich ist jedoch stets eine Bewertung der besonderen Umstände des Einzelfalls, bei der insbesondere die Verfallgründe und der Zeitrahmen, in dem die Verfallklausel greifen kann, berücksichtigt werden müssen.157 Dabei sind die Grenzen der Sittenwidrigkeit aus den §§ 138, 242 BGB zu beachten, bei formularvertraglichen Vereinbarungen zudem die §§ 307 f. BGB.158 Durch Verfallklauseln (wie ja auch primär durch die Leaver Schemes der CarryGesellschaft) soll in der Regel erreicht werden, dass sich die Arbeitnehmer längerfristig an das jeweilige Unternehmen binden. Dem Interesse des Unternehmens, den Arbeitnehmer möglichst lang zu binden, steht das Interesse des Arbeitnehmers entgegen, die jeweils in Aussicht gestellte Leistung auch zu erhalten. Einen für beide Parteien billigen Ausgleich beider Interessen ist daher eine Regelung, die den Arbeitnehmer zwar an das Unternehmen bindet, ihm jedoch nicht unangemessen lange eine „Karotte vor die Nase hält“. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind Verfallklauseln für Betriebstreueleistungen bis zu einer maximalen Bindungsdauer von fünf Jahren grundsätzlich wirksam, in Anlehnung an die Regelung des § 624 BGB.159 Überträgt man diesen Maßstab auf Leaver Schemes in Carried Interest-Plänen, wird diese Grundvoraussetzung angesichts der üblichen Laufzeiten von Private Equity-Fonds, die häufig die Dauer von sieben Jahren übersteigen,160 regelmäßig nicht einzuhalten sein. Die Bindungswirkung wird bei Fonds, deren Laufzeiten fünf Jahre übersteigt, sowohl bei Whole-of-Fund-Modellen, die einen Carry-Bezug erst mit Laufzeitende vorsehen, als auch bei Deal by Deal-Modellen, die in der Praxis zumeist mit potentiellen Rückzahlungsverpflichtungen über Treuhandkonten und Clawback-Regelungen versehen werden oder lediglich als Darlehen ausgegeben werden, auch die komplette Laufzeit des Fonds andauern. Die Regelungen aus den 155 BAG 28. 05. 2008 – 10 AZR 351/07 Rn. 35, NZA 2008, 1066; vgl. auch SWK/Simon/ Esskandari Aktienoptionen Rn. 16; a. A.: Staake NJOZ 2010, 2494, 2499. 156 So BAG 28. 05. 2008 – 10 AZR 351/07, NZA 2008, 1066; Hümmerich/Reufels/Mengel § 1 Rn. 629; Tschöpe/Straube/Rasche Teil 2 A Rn. 505; a. A. Maletzky NZG 2003, 715, 716. 157 So zu Aktienoptionen BAG 28. 05. 2008 – 10 AZR 351/07, NZA 2008, 1066; Hümmerich/Reufels/Mengel § 1 Rn. 625; Baeck/Diller DB 1998, 1405, 1408; Lingemann/Diller/ Mengel NZA 2000, 1191, 1195. 158 Tschöpe/Straube/Rasche Teil 2 A Rn. 505. 159 BAG 28. 05. 2008 – 10 AZR 351/07, NZA 2008, 1066; Hümmerich/Reufels/Mengel § 1 Rn. 627; Baeck/Diller DB 1998, 1405, 1408; Lembke BB 2001, 1469, 1473; Pulz BB 2004, 1107, 1108; Schanz NZA 2000, 626, 634. 160 Vgl. B. VI. 1.

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F. Carried Interest als Leistung aus dem Arbeitsverhältnis?

Leaver Schemes könnten somit bereits aufgrund der überlangen Bindungsfrist gegen Arbeitnehmerschutzrechte verstoßen. bb) Leaver Schemes als Kündigungserschwerung Wird nach Good Leaver- und Bad Leaver-Fällen differenziert und gelten Fälle, in denen der Mitarbeiter selbst kündigt, als Bad Leaver-Event, liegt grundsätzlich eine Kündigungserschwerung für den Mitarbeiter vor. Macht der Mitarbeiter von seinem Kündigungsrecht Gebrauch, verliert er potentiell Vermögensvorteile.161 Betroffen sind insofern § 622 Abs. 6 BGB sowie ggf. Art. 12 GG, sofern der Arbeitnehmer durch die jeweilige Regelung in seiner Berufsfreiheit eingeschränkt wird. Maßgeblich ist in diesen Fällen, wie lange der jeweilige Bindungszeitraum ausfällt.162 Je länger der Arbeitnehmer gebunden ist, desto stärker wird er in seiner Möglichkeit eingeschränkt, sein Arbeitsverhältnis zu kündigen. Voraussetzung für eine wirksame Regelung ist zudem, dass die einzelnen Leaver Cases klar definiert sind. Der Arbeitnehmer muss genau wissen, ob die von ihm gewählte Form des Ausscheidens dazu führt, dass er seine Ansprüche verliert. Wenn der Arbeitgeber im Einzelfall einseitig festlegen kann, ob es sich beim ausscheidenden Arbeitnehmer um einen Good Leaver oder einen Bad Leaver handelt, wäre sehr fraglich, ob ein solches Modell noch wirksam ist. Eine derartige Regelung würde dazu führen, dass der Arbeitgeber im Ergebnis ein einseitiges uneingeschränktes Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich einzelner Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis hat. Das entspricht jedoch nicht dem gesetzlichen Leitbild des arbeitsvertraglichen Austauschverhältnisses. Das lässt sich beispielhaft daran erkennen, wie Freiwilligkeits- und insbesondere Widerrufsvorbehalte bei Sonderleistungen durch die Rechtsprechung behandelt werden.163 cc) Leaver Schemes als indirektes Wettbewerbsverbot Die Leaver Schemes könnten insbesondere dann unwirksam sein, wenn Eigenkündigungen des Mitarbeiters pauschal als Bad Leaver-Fall eingeordnet werden.164 Auch der in der Praxis nicht seltene Fall, dass ein Arbeitnehmer, der zu einem Konkurrenzunternehmen wechselt, als Bad Leaver eingestuft wird, begegnet rechtlichen Bedenken. Einerseits könnte dadurch Art. 12 GG berührt sein. Die Berufsfreiheit aus Art. 12 GG schützt Berufsausübung und -wahl. Dazu gehört auch die 161 Vgl. Schönhaar GWR 2017, 293, 295, allerdings nur sofern man dem bisher entstandenen Carried Interest-Anspruch und der Gewinnchance einen Eigenwert beimisst. Das könnte der Fall sein, wenn der Fondsgewinn zum Zeitpunkt des Ausscheidens bereits die Hurdle Rate übersteigt und ein Carried Interest-Bezug damit sicher ist; vgl. dazu bereits unter F. I. 6. b) bb). 162 Schniepp/Giesecke NZG 2017, 128; Schönhaar GWR 2017, 293, 295. 163 Vgl. dazu grundlegend BAG 12. 01. 2005 – 5 AZR 364/04, NZA 2005, 465; Stoffels NZA 2017, 1217. 164 So zu Aktienoptionen Hdb. VC/Weitnauer F Rn. 226.

II. Keine Einbeziehung aufgrund Umgehungsgefahr

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freie Wahl des Arbeitsplatzes. Dem Arbeitnehmer steht es zwar frei, diese Wahlfreiheit freiwillig einzuschränken, indem er über den Arbeitsvertrag schuldrechtliche Bindungen über einen längeren Zeitraum eingeht. In diesen Fällen kommt jedoch das dauerhaft unabdingbare Kündigungsrecht aus § 622 BGB zur Anwendung, das es auch dem Arbeitnehmer ermöglicht, das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung bestimmter Voraussetzungen zu beenden und sich einen neuen Arbeitsplatz bei einem Arbeitgeber seiner Wahl zu suchen. Dieses Recht kann wiederum wirksam eingeschränkt werden durch die Vereinbarung von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten gem. §§ 74 f. HGB, die dem Arbeitnehmer eine direkt nachfolgende Tätigkeit bei einem Konkurrenten des bisherigen Arbeitgebers untersagen. Solche Wettbewerbsverbote sind nur wirksam, wenn sie eine Entschädigung für den Arbeitnehmer vorsehen, die sogenannte Karenzentschädigung aus § 74 Abs. 2 HGB. Jedoch auch, wenn kein ausdrückliches Wettbewerbsverbot und keine Karenzentschädigung vereinbart wurde, können Vereinbarungen den Arbeitnehmer unzulässigerweise in seiner nachvertraglichen Berufsfreiheit einschränken. Dabei handelt es sich um sogenannte „indirekte Wettbewerbsverbote“. Ein indirektes Wettbewerbsverbot liegt vor, wenn dem Arbeitnehmer die Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen zwar nicht ausdrücklich verboten wird, so dass er grundsätzlich die Wahl hat, ob er eine solche Tätigkeit ergreift oder nicht. Gleichzeitig jedoch werden mit dem Fall, dass sich der Arbeitnehmer für eine Tätigkeit bei einem Konkurrenten entscheidet, finanzielle Folgen verknüpft. Diese Folgen fallen für den Arbeitnehmer vorteilhaft aus, wenn er keine Konkurrenztätigkeit aufnimmt, dagegen wirkt es sich jedoch nachteilig für ihn aus, wenn er eine Konkurrenztätigkeit aufnimmt. Dadurch wird ein faktisches Wettbewerbsverbot etabliert, ohne dass der Arbeitgeber hierfür eine Karenzentschädigung leisten muss.165 Indirekte Wettbewerbsverbote verstoßen gegen § 74 Abs. 2 HGB und sind somit unzulässig.166 Diese Folgen treten grundsätzlich auch bei Verfallklauseln auf, die den Wechsel zu einem Konkurrenten als Bad Leaver-Case einschätzen. Wechselt der Arbeitnehmer zu einem Konkurrenten, verliert er seine Ansprüche aus dem Carried Interest-Plan. Im Gegenzug erhält er jedoch keine kompensatorischen Leistungen, die mit einer Karenzentschädigung gem. § 74 Abs. 2 HGB vergleichbar wären. dd) Leaver Schemes im Konflikt mit Arbeitnehmerschutzrechten? Abhängig davon, wie die Leaver Schemes konkret ausgestaltet sind, könnten die darin enthaltenen Vereinbarungen somit unzulässige indirekte Wettbewerbsverbote enthalten oder das Kündigungsrecht und damit auch die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers unzulässig einschränken. Dabei sind insbesondere Leaver Schemes, die vorsehen, dass bei einem Wechsel des Fonds-Professionals zu einem Konkurrenten 165

Vgl. Bauer/Diller DB 1995, 426. So zu Aktienoptionen SWK/Simon/Esskandari Aktienoptionen Rn. 16; Baeck/Diller DB 1998, 1405, 1408; Legerlotz/Laber DStR 1999, 1658, 1665; Lembke BB 2001, 1469, 1473. 166

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F. Carried Interest als Leistung aus dem Arbeitsverhältnis?

die Carry-Ansprüche vollständig verfallen, keine Seltenheit in der Branche. Bei durchschnittlichen Fondslaufzeiten von etwa sieben Jahren wird auch die maximale Bindungsdauer von etwa fünf Jahren regelmäßig überschritten sein. Durch die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung des Carried Interest-Modells könnten somit durchaus gesetzliche Schutzvorschriften umgangen werden, indem die vertraglich unzulässigen Inhalte auf Satzungsebene der Carry-Gesellschaft geregelt und somit dem Zugriff des Arbeitsrechts entzogen werden. ee) Bereits kein finanzieller Verlust? Auch wenn die Inhalte der auf Satzungseben vereinbarten Leaver Schemes vorsehen, dass die Carry-Ansprüche der ausscheidenden Carry-Bezugsberechtigten bei Bad Leavern verfallen, muss daraus jedoch nicht zwingend folgen, dass eine solche Vereinbarung auch ein unzulässiges indirektes Wettbewerbsverbot ist. Ein indirektes Wettbewerbsverbot setzt voraus, dass der Arbeitnehmer einen faktischen finanziellen Nachteil erleidet, wenn er aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet und zu einem Wettbewerber wechselt. Fraglich ist jedoch, worin ein solcher finanzieller Nachteil liegen könnte. Scheidet ein Fonds-Professional aus seinem Arbeitsverhältnis mit der FondsGesellschaft aus, sehen die üblichen Leaver Schemes eine Pull-Option der CarryGesellschaft vor. Die Carry-Gesellschaft kann die dem Carry-Berechtigten gewährten Anteile also abkaufen. Dieser Rückkauf erfolgt in der Regel zum Nennwert, für den Fall, dass der Fonds-Professional die Anteile zum jeweiligen Wert seiner Fondsbeteiligung über die Carry-Gesellschaft erworben hat, zu einem diesem entsprechenden Wert. Der Fonds-Professional erhält somit genau das zurück, was er für die Anteile bezahlt hat. Ein direkter finanzieller Nachteil entsteht ihm dadurch nicht. Für den Fall von Aktienoptionen werden Verfallklauseln als wirksam betrachtet, wenn sie die Erstattung des vom Arbeitnehmer investierten Betrags vorsehen.167 Da der Fonds-Professional seine selbst investierten Beiträge nicht verliert, kann ein finanzieller Verlust nur in der entgangenen Chance liegen, weiter Carried Interest zu beziehen. Voraussetzung dafür wäre, dass dieser Chance zum Zeitpunkt des Ausscheidens ein bezifferbarer finanzieller Wert zukommt. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Fonds-Professional in den ersten Jahren seiner Betriebszugehörigkeit regelmäßig noch nicht die Möglichkeit hat, Carried Interest zu beziehen. Bei Whole-of-Fund-Modellen wird der Carry erst am Ende der Fondslaufzeit ausgeschüttet. Bei Deal by Deal-Modellen erfolgt zwar eine vorherige Ausschüttung, aber aufgrund der zahlreichen Sicherungsmechanismen wie etwa Clawback-Vereinbarungen oder Treuhandkonten erhält der Fonds-Professional für gewöhnlich auch erst zum Ende der Fondslaufzeit seine konkreten Carry-Zahlungen.168 167

Tschöpe/Straube/Rasche Teil 2 A Rn. 500. Vgl. zu den konkreten Ausgestaltungen von Carry-Gesellschaften bereits oben unter B. VI. 4. i). 168

II. Keine Einbeziehung aufgrund Umgehungsgefahr

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Außerdem erhält der Fonds-Professional auch nicht direkt zu Beginn seiner Tätigkeit den vollen Anteil an „seinem“ Carried Interest-Anspruch. Die CarrySchemes der Carry-Gesellschaft sehen in der Regel vor, dass der prozentuale Anteil am maximalen Carry, den der Fonds-Professional aufgrund seiner Position innerhalb der Beratungsgesellschaft beziehen kann, steigt. So kann der Fonds-Professional nach zwei Jahren vielleicht 20 % seines maximalen Carry-Anteils erhalten, nach vier Jahren 40 % und so weiter. Das bedeutet, dass dem Fonds-Professional, der vor Ablauf der maßgeblichen Fondslaufzeit ausscheidet, sein Carried Interest-Anspruch ohnehin noch nicht in voller Höhe zusteht. Von Bedeutung ist zudem, dass zu Beginn der Fondslaufzeit unsicher ist, ob der Private Equity-Fonds tatsächlich Gewinne erwirtschaften wird und somit auch, ob die Carry-Berechtigten auch tatsächlich Carried Interest beziehen. Erforderlich für eine Carried Interest-Ausschüttung ist, dass der Fonds Gewinne erzielt, die die eingezahlten Beträge der Investoren zuzüglich der Hurdle Rate übersteigen. Erst dann entsteht ein Anspruch der Carry-Gesellschaft und damit auch der Fonds-Professionals auf Beteiligung an den Gewinnen in Form von Carried Interest. Ob diese Gewinne erzielt werden können, hängt von zahlreichen Faktoren ab, die der FondsProfessional häufig weder direkt noch indirekt beeinflussen kann. Insbesondere die aktuelle Marktlage kann darüber entscheiden, ob ein Portfoliounternehmen mit Gewinn veräußert werden kann oder nicht. Nicht selten müssen Investments mit einem Totalausfall abgestoßen werden.169 In dem Zeitpunkt, in dem der Fonds aufgesetzt wird und in dem der Fonds-Professional seine Beteiligung an der CarryGesellschaft erwirbt, ist somit äußerst unsicher, ob aus dieser Beteiligung Carried Interest erlangt wird. Bei dieser Beteiligung handelt es sich daher um eine Gewinnchance, deren Realisierung nicht nur unsicher ist, sondern auf deren Realisierung der Fonds-Professional auch nur einen überschaubaren Einfluss hat. Das führt dazu, dass der Wert dieser Gewinnchance extrem schwer zu beziffern ist. Würde man dieser Gewinnchance einen pauschalen Wert beimessen, würde man dem Arbeitnehmer dadurch eine Gewinngarantie „zuschanzen“, die er in dieser Form nie gehabt hätte und die zudem auch der Zweck des Carried Interest widerspricht.170 Der FondsProfessional würde in diesem Fall auch dann Carried Interest beziehen, wenn er vorzeitig ausscheidet und der Private Equity-Fonds Gewinne unterhalb der Hurdle Rate erzielt, so dass kein anderer Carry-Berechtigter Gewinne erzielt. Somit spricht einiges dafür, dass der Fonds-Professional – jedenfalls dann, wenn er zu einem Zeitpunkt aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, in dem der Fondsgewinn noch nicht die Hurdle Rate überschritten hat und damit noch nicht sicher ist, ob tatsächlich

169 2019 erlitten Private Equity-Fonds in Deutschland bei 16,9 % ihrer Portfoliounternehmen einen Totalverlust; vgl. BVK-Statistik „Das Jahr in Zahlen 2019“, Stand: Februar 2020, Abschnitt „Divestments“, abrufbar unter https://www.bvkap.de/markt/bvk-statistiken-deutsch land. 170 Vgl. dazu bereits unter F. I. 5. c).

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F. Carried Interest als Leistung aus dem Arbeitsverhältnis?

ein Anspruch auf Carried Interest entstehen wird171 – bereits keine finanziellen Verluste erleidet, wenn er seine künftigen Carry-Ansprüche mit Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis verliert. Damit läge auch keine Kündigungserschwerung und kein indirektes Wettbewerbsverbot vor. Außerdem hat das BAG in seiner Rechtsprechung zu Aktienoptionen entschieden, dass die Parteien bei Leistungen, deren Bezug mit einem stark erhöhten Risiko verbunden ist, einen größeren Spielraum haben, was die Gestaltung von Verfallklauseln angeht.172 Da eine erhöhte Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Arbeitnehmer auch ohne Verfall der Optionen keinen Gewinn erzielt hätte, wird ihm durch die Verfallklausel keine Leistung entzogen, die er bereits verdient hatte.

c) Umgehung durch Clawback-Vereinbarungen Neben den Leaver Schemes enthält die Satzung der Carry-Gesellschaft üblicherweise auch Regelungen, die sicherstellen, dass der Fonds-Professional unabhängig vom genauen Auszahlungsmodell nur dann Carried Interest erhält, wenn die Investoren ihre Mindestrendite zurückerhalten haben.173 Hierfür werden insbesondere Clawback-Klauseln in die Carry-Schemes aufgenommen. Clawback-Klauseln verpflichten den Carry-Berechtigten, der bereits während der Laufzeit des Private Equity-Fonds Carry erhalten hat, diesen zurückzuzahlen, wenn der Fonds am Laufzeitende die Hurdle Rate nicht überschritten hat. Um den Interessenausgleich zwischen den beteiligten Parteien zu wahren,174 soll der Fonds-Professional erst dann seinen Carry erhalten, wenn er den Investoren ihren Mindestgewinn erwirtschaftet hat.175 Auch durch Clawback-Klauseln, die auf gesellschaftsrechtlicher Ebene vereinbart werden und sich damit einer arbeitsrechtlichen Inhaltskontrolle entziehen, könnten wesentliche arbeitsrechtliche Schutzprinzipien umgangen werden. Der Entzug bereits verdienten Entgelts ist mit dem Grundgedanken des § 611a BGB in der Regel nicht zu vereinbaren.176 Der Arbeitnehmer, der seine Leistung bereits erbracht hat, hat auch den Anspruch auf den ihm zustehenden Arbeitslohn verdient. 171 Vgl. dazu bereits unter F. I. 6. b) bb). Entscheidet man sich für eine Werthaltigkeit der Carried Interest-Ansprüche, hängt die Frage der Umgehung wiederum von der Vergütungseigenschaft des Carried Interest ab, dazu im Folgenden unter F. II. 2. e). 172 So allgemein zu Aktienoptionen BAG 28. 05. 2008 – 10 AZR 351/07, NZA 2008, 1066; zu Verfallfristen auch Baeck/Diller DB 1998, 1405, 1408. 173 Zum Ausschüttungsmodus bei der Gewinnverteilung des Private Equity-Fonds vgl. bereits unter C. I. 4. 174 Vgl. zum Alignment of Interest bereits unter C. I. 2. 175 Vgl. zu Clawback-Klauseln allgemein unter C. III. 3. b); zur rechtlichen Problematik unter F. II. 2. c). 176 BAG 13. 09. 1974 – 5 AZR 48/74, NJW 1975, 278; Staudinger/Richardi/Fischinger § 611 Rn. 1515; SWK/Schönhöft Rückzahlungsklausel Rn. 20; Lepke/Lepke Rn. 755; Johnson CCZ 2018, 9, 11; Krumey/Merkelbach CCZ 2019, 266, 268; Löw NZA 2017, 1365, 1371.

II. Keine Einbeziehung aufgrund Umgehungsgefahr

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Dieser kann ihm nicht einfach wieder entzogen werden. Wenn es sich beim Carried Interest um eine vergütungsähnliche Leistung handelt, könnte also auch durch die Vereinbarung von Clawback-Klauseln geltendes Arbeitnehmerschutzrecht umgangen werden. d) Vergütungseigenschaft als Voraussetzung der Umgehung Wie an den zahlreichen hier aufgeführten Beispielen ersichtlich, existiert eine Bandbreite arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften, die auf die eine oder andere Art die mit der Vergütung zusammenhängenden Ansprüche des Arbeitnehmers sichern und schützen sollen. Gemeinsam etablieren sie ein umfassendes Arbeitnehmerschutzniveau, das den Arbeitnehmer davor schützen soll, dass der strukturell stärkere Arbeitgeber seine Gestaltungsmacht und sein Direktionsrecht missbraucht. Gemessen an der oben etablierten Differenzierung zwischen verschiedenen Arten von Schutz- und Verbotsvorschriften handelt es sich also um Vorschriften, die als gemeinsames Ziel besagten Schutz des Arbeitnehmers verfolgen, ohne dabei hinsichtlich der konkreten Art des Schutzes zu differenzieren. Dieses umfassende Geflecht arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften unterliegt jedoch stets der abstrakten Gefahr, durch rechtliche Gestaltungsvarianten umgangen zu werden, die die Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis dem Zugriff des Arbeitsrechts entziehen. Eine solche Umgehung arbeitsrechtlicher Schutznormen liegt in Dreiecksbeziehungen vor, wenn die Einschaltung der dritten Zwischenperson, hier der Carry-Gesellschaft, eine Verkürzung des Arbeitnehmerschutzes bedeutet.177 Übertragen auf die in dieser Arbeit untersuchten Carried Interest-Modelle werden Arbeitsschutznormen daher umgangen, wenn der Umweg über die Carry-Gesellschaft eine Verkürzung des Arbeitnehmerschutzniveaus bedeutet. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, die für seinen Arbeitnehmer günstigste Gestaltungsoption zu wählen.178 Vielmehr ist erforderlich, dass der Fonds-Professional hinsichtlich des Carried Interest in gleicher Weise schutzwürdig ist wie ein Arbeitnehmer, der seine arbeitsvertragliche Vergütung bezieht. Voraussetzung für eine vergleichbare Schutzwürdigkeit ist wiederum, dass eigentlich der arbeitsrechtlichen Vergütung zugehörige Ansprüche des Arbeitnehmers durch gesellschaftsrechtliche Konstruktionen aus dem Arbeitsverhältnis heraus auf die Carry-Gesellschaft verlagert werden. Das kann jedoch nur dann der Fall sein, wenn der Carried Interest Vergütungscharakter hat. Dann könnten arbeitsrechtliche Schutzvorschriften unzulässigerweise umgangen werden, da der Schutz des Arbeitnehmers hinsichtlich seiner vergütungsbezogenen Rechte vereitelt würde. Hinzu träte der Verlust an arbeitgeberseitigen Beiträgen zur Sozialversicherung, die einen zusätzliche finanziellen Nachteil für den Arbeitnehmer bedeuten würden. 177

Konzen ZfA 1982, 259, 296. BAG 09. 09. 1982 – 2 AZR 253/80, BeckRS 9998, 150835; Windbichler Habil. 1989, S. 195; wohl enger BAG 20. 07. 1982 – 3 AZR 446/80, NJW 1983, 645. 178

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F. Carried Interest als Leistung aus dem Arbeitsverhältnis?

Im Folgenden wird daher zunächst der Frage nachgegangen, ob Carried InterestZahlungen wesentliche Merkmale einer Arbeitsvergütung aufweisen. Im Anschluss wird untersucht, ob auch darüber hinaus Umstände vorliegen, die eine entsprechende Schutzwürdigkeit des Fonds-Professionals begründen. e) Vergütungscharakter des Carried Interest aa) Definition Entgelt Die Pflicht des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung zu zahlen, ist in § 611a Abs. 2 BGB normiert. Sie ist die Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis und steht somit im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Pflicht des Arbeitnehmers, seine Arbeitsleistung zu erbringen.179 In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte wird zwischen zwei Formen des Entgelts differenziert. Zu unterscheiden ist zwischen der Vergütung im engeren Sinne und der Vergütung im weiteren Sinne.180 Zahlungen des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis gehören zur Vergütung im engeren Sinne, wenn sie Bestandteil des im vertraglichen Synallagma stehenden Vergütungsgefüges sind, ausschließlich die Entlohnung erbrachter Arbeitsleistungen im Sinne eines „do, ut des“ zum Gegenstand haben und keine darüber hinausgehenden Zwecke verfolgen.181 Der Begriff der Vergütung im weiteren Sinne beschreibt dagegen sämtliche vom Arbeitgeber mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis geleisteten Geld- und Sachaufwendungen, die keine ausschließliche Entlohnung für geleistete Dienste darstellen, sondern Zwecke verfolgen, die keinen direkten Zusammenhang zu der erbrachten Arbeitsleistung aufweisen und damit außerhalb des arbeitsvertraglichen Synallagmas stehen.182

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Vgl. ErfK/Preis § 611a BGB Rn. 389; BeckOGK/Maties § 611a BGB Rn. 1046. BAG 25. 04. 2007 – 5 AZR 627/06, NZA 2007, 853; BAG 07. 11. 1991 – 6 AZR 489/89, BeckRS 1991, 30367958; BAG 10. 01. 1991 – 6 AZR 205/89, NZA 1991, 689; BAG 24. 10. 1990 – 6 AZR 156/89, NZA 1991, 318; BAG 01. 02. 1990 – 6 AZR 336/89, BeckRS 1990, 30733060; LAG Köln, 02. 11. 2007 – 11 Sa 550/07, BeckRS 2008, 50679; LAG Niedersachsen 05. 07. 2002 – 10 Sa 657/02, BeckRS 2002, 30796327; LAG Düsseldorf 30. 07. 1991 – 16 Sa 669/91, DB 1992, 531; LAG Köln 24. 01. 1991 – 10 Sa 904/90, LAGE § 611 BGB Gratifikation Nr. 5; Lembke NJW 2010, 257, 259; Lembke BB 2001, 1469, 1470; Diepold Diss. 2005, S. 24; Lück Diss. 2003, S. 129; Lüttges Diss. 2014, S. 191. 181 BAG 07. 09. 2004 – 9 AZR 631/03, NZA 2005, 941; BAG 10. 01. 1991 – 6 AZR 205/89, NZA 1991, 689; BAG 24. 10. 1990 – 6 AZR 156/89, NZA 1991, 318; BAG 01. 02. 1990 – 6 AZR 336/89, BeckRS 1990, 30733060; Lembke NJW 2010, 257, 259; Lembke BB 2001, 1469, 1470; Lüttges Diss. 2014, S. 191. 182 BAG 24. 10. 1990 – 6 AZR 156/89, NZA 1991, 318; BAG 01. 02. 1990 – 6 AZR 336/89, BeckRS 1990, 30733060; SWK/Altenburg/Esskandari/Sartorius/Groß Arbeitsentgelt Rn. 7; Lembke NJW 2010, 257, 259; Diepold Diss. 2005, S. 37; Lüttges Diss. 2014, S. 192. 180

II. Keine Einbeziehung aufgrund Umgehungsgefahr

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bb) Regulierungsrechtliche Einordnung von Carried Interest als Indiz? In regulierungsrechtlichen Vorschriften wird der Carried Interest regelmäßig als „Vergütung“ bezeichnet, nicht nur als bloßer Kapitalertrag. § 1 Abs. 19 Nr. 7 KAGB bestimmt im Wortlaut: „Carried interest ist der Anteil an den Gewinnen des AIF, den eine AIF-Verwaltungsgesellschaft als Vergütung für die Verwaltung des AIF erhält; der carried interest umfasst nicht den Anteil der AIF-Verwaltungsgesellschaft an den Gewinnen des AIF, den die AIF-Verwaltungsgesellschaft als Gewinn für die Anlagen der AIF-Verwaltungsgesellschaft in den AIF bezieht.“

Die Vorschrift bezieht sich auf den spezifischen Fall, dass der Carried Interest an eine Verwaltungsgesellschaft des Private Equity-Fonds geleistet wird, die gleichzeitig auch als Carry-Gesellschaft fungiert. Dieser in der Literatur durchaus geteilten regulierungsrechtlichen Auffassung des Gesetzgebers nach ist der Carried Interest somit eine Tätigkeitsvergütung für die Verwaltung des Private Equity-Fonds, nicht lediglich eine Kapitaleinkunft.183 Dabei wird jedoch zunächst übersehen, dass sich die Vergütung für die Verwaltung des Private Equity-Fonds durch die Verwaltungsgesellschaft bereits in der Management Fee in Höhe von etwa 2 % an den Fondsgewinnen findet.184 Außerdem ist fraglich, ob an dieser Bewertung festgehalten werden kann, wenn die Carry-Gesellschaft nicht auch gleichzeitig die Verwaltungsgesellschaft ist. Kernaussage der Vorschrift ist, dass alle Carried Interest-Leistungen, die überproportional zur Kapitalbeteiligung der Gesellschaft am Private Equity-Fonds ausgeschüttet werden, die Tätigkeit dieser Gesellschaft vergüten. Eine disproportional zum Kapitaleinsatz erfolgende Ausschüttung an die Carry-Gesellschaft liegt auch dann vor, wenn die Carry-Gesellschaft nur am Private Equity-Fonds beteiligt ist, aber nicht in der Funktion als Verwaltungsgesellschaft tätig wird. Das wird nach der hier zugrunde gelegten praxisüblichen Konstellation zumeist der Fall sein. Neben der Carry-Gesellschaft existiert in dieser Konstellation jedoch eine Komplementärgesellschaft des Private Equity-Fonds, die formell als Verwaltungsgesellschaft fungiert. Die tatsächliche Verwaltung der Fondstätigkeiten findet auf Ebene der Beratungsgesellschaft statt, die lediglich schuldrechtlich mit dem Private Equity-Fonds verbunden ist.185 Fraglich ist alleine, ob diese Ausschüttungen an die Carry-Gesellschaft, die über die Erträge aus Kapitaleinsatz hinausgehen, auch dann eine Vergütung im regulierungsrechtlichen Sinne darstellen können, wenn die Carry-Gesellschaft keine Verwaltungstätigkeiten für den Private Equity-Fonds erbringt. Werden keine Verwaltungstätigkeiten erbracht, können diese streng genommen auch nicht vergütet werden. 183 Annuß/Früh/Hasse/Sammet § 37 KAGB Rn. 62; Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters § 1 KAGB Rn. 74; Weitnauer/Boxberger KAGB § 1 Rn. 70. 184 Vgl. zur Management Fee bereits B. VI. 4. i). 185 Vgl. dazu bereits unter B. VI. 4. i).

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F. Carried Interest als Leistung aus dem Arbeitsverhältnis?

Darüber hinaus sprechen auch die unterschiedlichen Zielsetzungen der jeweiligen Rechtsgebiete dagegen, die regulierungsrechtlichen Maßstäbe und Bewertungen unmittelbar auf die arbeitsrechtliche Bewertung zu übertragen. Das KAGB wurde im Rahmen des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/ 61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds vom 04. Juli 2013186 (AIFMUmsetzungsgesetz – AIFM-UmsG187) geschaffen und ist am 22. Juli 2013 in Kraft getreten. Ziel der zugrundeliegenden Richtlinie vom 08. Juni 2011 war es, in Reaktion auf die Finanzkrise 2007/2008188 gemeinsame Anforderungen für die Zulassung von und die Aufsicht über Manager alternativer Investmentfonds festzulegen, um für die damit zusammenhängenden Risiken und deren Folgen für Anleger und Märkte in der Union ein kohärentes Vorgehen zu gewährleisten.189 Das KAGB trat an die Stelle des zuvor bestehenden Investmentgesetzes, das durch das AIFMUmsG vollständig aufgehoben wurde. Ursprünglicher Regelungsadressat der AIFMRL und damit auch des KAGB waren zwar zunächst die jeweiligen Fondsmanager und -verwalter („AIFM“), allerdings hat der deutsche Gesetzgeber mit dem KAGB einen darüberhinausgehenden Ansatz verfolgt.190 Daher enthält das Gesetz auch Regelungen zu den Investmentvermögen selbst, den Verwahrstellen und dem Vertrieb von Investmentvermögen sowie Einschränkungen hinsichtlich der von den Fonds wählbaren Rechtsformen sowie den Rollen der einzelnen Beteiligten an den Fonds.191 Erklärtes Ziel dieser Richtlinie war es, systemische Risiken zu verringern und zu vermeiden. Das sollte unter anderem auch geschehen, indem Vergütungssysteme etabliert wurden, die (Fehl-)Anreize für das Eingehen unbotmäßiger Risken und damit Folgeschäden für den Finanzmarkt abschaffen. Dadurch sollte eine Abkehr von den zuvor herrschenden Vergütungspraktiken erreicht werden, die lediglich auf kurzfristige Gewinne ausgerichtet waren und Erfolge belohnten, ohne jedoch gleichzeitig Misserfolge hinreichend abzustrafen. Im Ergebnis ging es somit darum, Kongruenz zwischen Vergütungsanreizen und Risiken zu schaffen, die sogenannte „sound remuneration“.192 Aus dieser unterschiedlichen Zielsetzung folgt, dass aus einer Einstufung des Carried Interest als Vergütung im KAGB keine Rückschlüsse auf die arbeitsrechtliche Bewertung gezogen werden können. Der erklärte Fokus der Richtlinie 2011/61/ 186

Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 08. 06. 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010 (AIFMRichtlinie), ABl. EU L 174 v. 01. 07. 2011, S. 1 f. 187 BGBl. 1/2013, S. 1981. 188 Wallach ZGR 2014, 289, 291. 189 AIFM-RL S. 1; Weitnauer/Boxberger/Anders, Einleitung I.1. 190 Wallach ZGR 2014, 289, 291. 191 Weitnauer/Boxberger/Anders, Einleitung I.1; Wallach ZGR 2014, 289, 291. 192 Vgl. Rieble/Junker/Giesen/Riesenhuber S. 133 f.; Boxberger/Klebeck BKR 2013, 441.

II. Keine Einbeziehung aufgrund Umgehungsgefahr

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EU und damit auch der nationalrechtlichen Umsetzung im KAGB ist es, Risikoanreize zu vermeiden, indem die Vergütungskonzepte entsprechend gestaltet werden. Das Gesetz wird daher grundsätzlich alle Leistungen, die der Arbeitnehmer bezieht und die geeignet sind, seine Risikoverhalten zu beeinflussen, als Vergütung betrachten und damit dem Anwendungsbereich des KAGB unterwerfen. Dazu gehört letztlich auch der Carried Interest, der sich nach den Fondsgewinnen bemisst, die der Fonds-Professional durch entsprechendes Fondsmanagement zu steigern versucht. Vor diesem Hintergrund kann der Vergütungsbegriff des KAGB nicht kongruent mit dem arbeitsrechtlichen Vergütungsbegriff sein. Er ist deutlich weiter gezogen und rechtlich weit weniger präzise. Das KAGB wählt einen rein zweckgebundenen Betrachtungsansatz. Ob eine Leistung geeignet ist, die Risikobereitschaft des Arbeitnehmers zu steigern, kann nicht der primär relevante Aspekt sein, um diese Leistung arbeitsrechtlich einzuordnen. Vielmehr bedarf es im Arbeitsrecht einer präzisen rechtlichen Betrachtung der einzelnen Vertragsverhältnisse, die nur im Einzelfall durch Schutzerwägungen erweitert werden darf. Dass Carried InterestZahlungen im KAGB als „Vergütung“ bezeichnet werden, ist somit für den synallagmatischen Charakter und damit die arbeitsrechtliche Bewertung dieser Leistung als Vergütung nicht erheblich. cc) Carried Interest als Gewinnbeteiligung in Vergütungsform Carried Interest ist ökonomisch betrachtet eine Beteiligung des Fonds-Professionals an den Gewinnen des Private Equity-Fonds.193 Daraus ergibt sich jedoch nicht automatisch die Vergütungseigenschaft des Carried Interest. Nur bestimmten Formen der Gewinnbeteiligung, wie etwa Tantiemen oder Provisionen kommt diese Eigenschaft zu. Fraglich ist insofern, ob Carried Interest unter diese Formen der Gewinnbeteiligung gefasst werden kann. (1) Carried Interest keine Tantieme Zunächst werden Gemeinsamkeiten des Carried Interest mit Tantiemen aus dem Arbeitsverhältnis untersucht. (a) Begriff der Tantieme Unter einer Tantieme wird eine Beteiligung verstanden, die aus einem Prozentsatz des Umsatzes oder des Gewinnes des Arbeitgeberunternehmens besteht und meist neben einer festen Vergütung gezahlt wird.194 Tantiemen sind keine Gratifikationen, sondern Entgelt. Sie gehören zu den Vergütungsbestandteilen, die in den Grundsatz 193 Vgl. insofern auch den Wortlaut der AIFM-RL und des KAGB: „Anteil an den Gewinnen…; Watrin BB 2002, 811, 814. 194 Creifelds/Groh Tantieme.

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F. Carried Interest als Leistung aus dem Arbeitsverhältnis?

„Arbeit gegen Lohn“ einbezogen sind.195 Tantiemen schaffen den Anreiz, zu einem guten wirtschaftlichen Ergebnis des Unternehmens beizutragen, auch wenn die Höhe der Tantieme – im Gegenteil zur Provision – nicht unmittelbar von einzelnen Geschäften des Berechtigten abhängt.196 Rechtsgrundlage für die Gewährung kann sowohl der Arbeitsvertrag als auch eine Betriebsvereinbarung oder ein Tarifvertrag sein. Differenziert wird zwischen der echten Tantieme und der Umsatztantieme. Der Begriff der „echten Tantieme“ beschreibt die Beteiligung des Arbeitnehmers am Unternehmenserfolg, bemessen am Reingewinn wie in der Handelsbilanz ausgewiesen.197 Sie ist eine zusätzliche Vergütung, die prozentual nach dem Jahresgewinn des Unternehmens berechnet wird. Sie bezieht sich auf den geschäftlichen Erfolg des Arbeitgebers als Ganzes.198 Die Umsatztantieme dagegen weist Eigenschaften von Tantieme und Provision auf. Sie wird nicht nach dem bilanziellen Gewinn berechnet, sondern bemisst sich nach dem Umsatz des jeweiligen Unternehmens oder Unternehmensteils.199 Anders als bei der echten Tantieme orientiert sich die Umsatztantieme nur an der Einnahmenseite des Unternehmens, nicht jedoch an den Unternehmenskosten. Der Arbeitnehmer wird lediglich motiviert, den Umsatz zu steigern, nicht aber das Gesamtergebnis. Nach der Rechtsprechung hat auch die Umsatztantieme aufgrund ihrer Ähnlichkeit mit der Provision Entgeltcharakter.200 Tantiemen werden aufgrund ihres Vergütungscharakters bei der Berechnung von Abfindungen berücksichtigt.201 (b) Bewertung der Rechtsprechung Das BAG hat sich bisher nur in einer Entscheidung zu der Frage geäußert, ob Carried Interest-Zahlungen Tantiemen und damit auch Vergütung darstellen.202 Dabei ging es von dem etablierten Grundsatz aus, dass bei der Bewertung einer Leistung nicht die Begrifflichkeit, sondern der vereinbarte rechtsgeschäftliche Inhalt entscheidend sei. Entsprechendes gelte auch bei der Untersuchung der Frage, ob es 195 BAG 08. 09. 1998 – 9 AZR 273/97, NZA 1999, 824; BAG 08. 09. 1998 – 9 AZR 223/97, NZA 1999, 420; ErfK/Preis § 611a BGB Rn. 494; Hümmerich/Reufels/Mengel § 1 Rn. 1884; MAH ArbR/Bengelsdorf § 49 Rn. 148; Schaub/Koch Gewinnbeteiligungen (Tantiemen). 196 ErfK/Preis § 611a BGB Rn. 494; Hümmerich/Reufels/Mengel § 1 Rn. 1884; Schaub/ Koch/Koch Gewinnbeteiligungen (Tantiemen). 197 Vgl. SWK/Juli/Esskandari/Groß Variable Vergütung Rn. 10; Preis Innovative Arbeitsformen/Deich S. 561. 198 Hümmerich/Reufels/Mengel § 1 Rn. 1884. 199 SWK/Juli/Esskandari/Groß Variable Vergütung Rn. 10; Preis Innovative Arbeitsformen/Deich S. 561. 200 BAG 12. 01. 1973 – 3 AZR 211/72, BeckRS 2010, 68280; vgl. auch SWK/Juli/Esskandari/Groß Variable Vergütung Rn. 10; Preis Innovative Arbeitsformen/Deich S. 561. 201 SWK/Regh Abfindung Rn. 8. 202 BAG 03. 05. 2006 – 10 AZR 310/05, NZA-RR 2006, 582; Vorinstanz: LAG Hessen 18. 04. 2005 – 7/6 Sa 1048/04, juris.

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sich bei besagter Leistung um eine Tantieme handelt.203 Das BAG entschied dabei, dass Carried Interest-Zahlungen keine Tantiemen darstellen. In der Vorinstanz hatte das LAG Hessen noch eine abweichende Bewertung getroffen. (aa) Sachverhalt In dem zugrundeliegenden Sachverhalt war der Kläger als Arbeitnehmer bei einer Tochterfirma der beklagten Gesellschaft im Bereich Private Equity angestellt. Seine Aufgabe war die Identifikation geeigneter Portfoliounternehmen, die Vorbereitung der Akquisition der jeweiligen Zielunternehmen sowie die Begleitung des Investments bis zur Veräußerung. Der Kläger erhielt dafür ein Grundgehalt und eine Bonuszahlung, die sich an Zielvereinbarungen sowie am Geschäftsergebnis der Arbeitgebergesellschaft orientierte. Der Bonus war in Höhe des Grundgehalts für das erste Jahr garantiert. Im Arbeitsvertrag wurde festgelegt, dass vorgesehen sei, die Bonuszahlung im kommenden Jahr durch ein Carried Interest-System zu ersetzen. Die Beklagte teilte dem Kläger im folgenden Jahr mit, dass dieser die Möglichkeit habe, an einem Carried Interest-Plan teilzunehmen, zusätzlich zu einem angehobenen Grundgehalt sowie einem „Discretionary Bonus.“ Der Carried Interest-Plan sah dabei vor, dass die Carry-Berechtigten Gesellschafter einer separaten Beteiligungsgesellschaft nach dem Recht des Staates Delaware (USA) werden, welche wiederum Mitgesellschafterin der britischen Fondsgesellschaft war. An diese Beteiligungsgesellschaft wurde der Carried Interest ausgeschüttet und von dieser wiederum an die Carry-Berechtigten weitergegeben. In der Folge trat die Beklagte in das Arbeitsverhältnis des Klägers mit ihrer Tochtergesellschaft ein. Bevor es jedoch zur ersten Ausschüttung von Carried Interest kam, beendete die Beklagte sämtliche Tätigkeiten im Private Equity-Bereich und kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger. Der Kläger machte Zahlungen in Höhe von EUR 2,1 Mio. geltend, da die Zahlungen aus dem Carried Interest-Plan Teil der arbeitsvertraglichen Vergütungsansprüche des Klägers gewesen seien. Er habe mit Einnahmen in der geltend gemachten Höhe als im Private Equity-Sektor üblicher Vergütung nach § 612 BGB rechnen können. Außerdem stehe ihm der Betrag auch als Schadensersatz zu, da die Beklagte einseitig beschlossen habe, kein Investitionskapital im Bereich Private Equity zur Verfügung zu stellen. Im Zusammenhang mit diesen Fragen hatten die angerufenen Gerichte auch über den Aspekt zu befinden, ob es sich bei Carried Interest-Zahlungen um Tantiemen aus dem Arbeitsverhältnis handelt. (bb) LAG Hessen: Carried Interest als Tantieme Das LAG Hessen als Berufungsinstanz204 bestätigte die Auffassung des in erster Instanz angerufenen Arbeitsgerichts Frankfurt.205 Die Carried Interest-Vereinbarung 203 204

BAG 12. 02. 2003 – 10 AZR 392/02, NZA 2003, 800. LAG Hessen 18. 04. 2005 – 7/6 Sa 1048/04, juris.

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F. Carried Interest als Leistung aus dem Arbeitsverhältnis?

sei als Tantieme anzusehen. Durch die Einräumung der Gesellschafterstellung an der Carry-Gesellschaft solle der Kläger als Arbeitnehmer am Gewinn beteiligt werden. Eine solche Gewinnbeteiligung sei üblicherweise Inhalt einer Tantiemezusage. Unerheblich sei dagegen der Umstand, dass es sich bei der Carried Interest-Vereinbarung um eine erheblich risikobehaftete Option handelt.206 (cc) BAG: Keine Tantieme, keine Vergütung Das BAG dagegen erteilte der Annahme des LAG Hessen, es handele sich bei der Carried Interest-Vereinbarung um eine Tantieme, eine Absage. Anders als bei einer Tantiemevereinbarung knüpfe das Carried Interest-Modell nicht an das Geschäftsergebnis des Arbeitgebers an und orientiere sich hinsichtlich der Höhe auch nicht auf den Grundlagen von Zielvereinbarungen an den jeweiligen Leistungen des Arbeitnehmers. Die Gesellschafterstellung an der Carry-Gesellschaft sei keine zusätzliche Vergütung, die prozentual nach dem Jahresgewinn der Beklagten berechnet werde. Ob der Arbeitnehmer Carried Interest erhalte, sei unabhängig vom Gewinn des Arbeitgebers. Es sei möglich, dass der Arbeitgeber einen hohen Gewinn einfahre und trotzdem kein Carried Interest ausgeschüttet werde, weil der Fonds keinen ausschüttungsfähigen Gewinn erwirtschaftet habe. Gleichzeitig könne der Fonds eine gute Performance zeigen und der Arbeitnehmer Carried Interest erhalten, ohne dass der Arbeitgeber jedoch Gewinn mache. Carried Interest sei somit unabhängig vom Gewinn des Arbeitgebers und damit keine Tantieme.207 (c) Stellungnahme Die Einschätzung des BAG ist letztlich überzeugend. Die Argumentation des LAG Hessen, welches in der Carried Interest-Beteiligung pauschal Charakteristika einer Tantiemevereinbarung erkennt, gerät zu oberflächlich. Anders als bei der Tantieme ist nicht der Gewinn oder der Umsatz der Arbeitgebergesellschaft die relevante Bezugsgröße, sondern das Ergebnis einer dritten, gesellschaftsrechtlich mit der Beratungsgesellschaft als Arbeitgebergesellschaft nicht verbundenen Gesellschaft. An dieser Gesellschaft ist der Fonds-Professional auch nicht direkt, sondern über Beteiligungsgesellschaften beteiligt. Diese Beteiligungen befinden sich außerhalb des Arbeitsverhältnisses. Es handelt sich beim Carried Interest somit nicht um Tantiemen, die den Fonds-Professional am Gewinn des Arbeitgebers beteiligen, sondern um eine Berechnungsgröße für einen Gewinnanteil an einem Transaktionsgeschäft, das zwar von der Arbeitgeberin gesteuert wird, das als Gewinn aber nicht bei der Arbeitgeberin selbst anfällt, sondern in einer Beteiligungsgesellschaft oder in dem Unternehmen selbst, das Gegenstand von Akquisition und Veräußerung war.208 205 206 207 208

ArbG Frankfurt 15. 01. 2004 – 16/19 Ca 5356/03, n. v. LAG Hessen 18. 04. 2005 – 7/6 Sa 1048/04 Rn. 46, juris. BAG 03. 05. 2006 – 10 AZR 310/05 Rn. 46, NZA-RR 2006, 582. So auch Hümmerich/Reufels/Mengel § 1 Rn. 1847.

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(2) Carried Interest keine Provision Im Folgenden ist der Carried Interest auf etwaige Gemeinsamkeiten mit der Vergütungsform der Provision zu untersuchen. (a) Begriff der Provision Carried Interest könnte jedoch eine Form der Provision darstellen. Provisionen sind typische Vergütungen des Handelsvertreters und als solche in den §§ 87 f. HGB geregelt, können aber auch mit allen anderen Arbeitnehmern vereinbart werden. Durch sie wird der Arbeitnehmer prozentual am Wert von Geschäften beteiligt, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind.209 Voraussetzung für die Entstehung eines Provisionsanspruchs ist das Bestehen eines Vertragsverhältnisses, der jeweilige Geschäftsabschluss sowie das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Zustandekommen des Geschäfts und der Tätigkeit des Provisionsberechtigten. Dabei genügt grundsätzlich die Mitursächlichkeit der Tätigkeit des Provisionsberechtigten für das Zustandekommen des Geschäfts für die Annahme eines ausreichenden Kausalzusammenhangs.210 Bei der Provision handelt es sich um eine Vergütung des Provisionsberechtigten aus dem Arbeitsverhältnis.211 Entsprechend ist sie auch bei der Berechnung der Abfindung zu berücksichtigen.212 (b) Bewertung der Rechtsprechung In der bereits zuvor zitierten Entscheidung des BAG vom 03. 05. 2006213 entschied das Gericht, dass Carried Interest-Zahlungen keine Provisionen sind. Merkmal von Provisionen sei, dass bei diesen in der Regel standardisierte Geschäfte abgewickelt würden, bei denen es der Provisionsberechtigte weitgehend selbst in der Hand habe, ob das Geschäft zustande kommt oder nicht. Das ergebe sich auch aus dem Umstand, dass § 87a Abs. 3 S. 1 HGB dem Handelsvertreter auch dann einen Provisionsanspruch zugesteht, wenn der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Zudem setze der Anspruch auf Carried Interest voraus, dass nach der Verrechnung der Transaktionen einer Investmentperiode ausschüttungsfähige Gewinne verbleiben. Hinsichtlich des letzteren Aspekts sei allerdings zuzugeben, dass § 87a Abs. 3 S. 2 HGB den Provisionsanspruch entfallen lässt, wenn das Geschäft nicht ausgeführt wird aufgrund von 209 Vgl. ErfK/Preis § 611a BGB Rn. 493; Küttner, Personalbuch/Griese, Provision Rn. 1; Schaub, ArbR-Hdb./Vogelsang § 75 Rn. 1; Schaub/Koch/Koch Provision. 210 St. Rspr., etwa BAG 04. 11. 1968 – 3 AZR 276/67, AP HGB § 65 Nr. 5; LAG Köln 23. 10. 2006 – 14 Sa 459/06, NZA-RR 2007, 236; ErfK/Oetker § 87 HGB Rn. 10. 211 Küttner, Personalbuch/Griese, Provision Rn. 1; Schaub, ArbR-Hdb/Vogelsang § 75 Rn. 1; Schaub/Koch/Koch Provision. 212 So auch SWK/Regh Abfindung Rn. 8. 213 BAG 03. 05. 2006 – 10 AZR 310/05, NZA-RR 2006, 582.

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Umständen, die der Unternehmer nicht zu vertreten hat. Zudem sei bei der Provision das relevante Geschäft auch nicht oder jedenfalls nicht in vergleichbarem Ausmaße von dem Einsatz von Wagniskapital durch den Arbeitgeber abhängig.214 (c) Stellungnahme Auch hier überzeugt die Einschätzung des BAG sowohl im Ergebnis als auch in ihrer Begründung. Bei der Provision handelt es sich, anders als bei der Tantieme, nicht um eine Beteiligung an den Gewinnen oder dem Umsatz des Arbeitgebers allgemein. Vielmehr wird der Arbeitnehmer an einem konkreten Geschäft beteiligt, an dessen Zustandekommen er maßgeblich mitgewirkt hat. Die Regelung ist konzipiert für die klassischen Fälle des Handelsvertreters, der ein Produkt verkauft und am jeweiligen Verkaufserlös partizipiert. Das abgeschlossene Geschäft muss auf die Tätigkeit des Provisionsberechtigten zurückzuführen sein.215 Diese Konzeption passt jedoch nicht für die Fallgestaltung des Carried Interest. Bei den Fondstransaktionen handelt es sich eben nicht um standardisierte, immer gleich ablaufende Geschäfte, die klar einem bestimmten Arbeitnehmer zugeordnet werden können. Vielmehr sind an jeder einzelnen Transaktion eine Vielzahl interner und externer Manager und Berater beteiligt. Hinzu kommt das jeweils eingesetzte Management in den Portfoliounternehmen. Über die gesamte Laufzeit des Fonds gibt es somit einen großen Kreis einzelner Beteiligter, die alle jeweils ihren Beitrag zur Wertentwicklung der einzelnen Portfoliounternehmen, zum lukrativen Exit und damit auch zum Gewinn des Fonds leisten. Insofern ist es unmöglich, den durch einen einzelnen Exit erzielten Gewinn, geschweige denn den – im Regelfall als Grundlage für den Carried Interest dienenden – Gesamtgewinn des Private Equity-Fonds nach Ende der Laufzeit einem bestimmten Fonds-Professional auch nur anteilig zuzuordnen. Hinzu kommt, dass jede Transaktion anders verläuft und sich die Prozesse nie gleichen. Im Ergebnis handelt es sich beim Carried Interest somit auch nicht um eine Provision, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt eine Betrachtung des Carried Interest als Vergütung ausscheidet. (3) Carried Interest nicht vergleichbar mit Aktienoptionen Eine abweichende Bewertung könnte auch dann geboten sein, wenn die Berechtigung, Carried Interest zu erhalten, wesensgleich mit dem Erhalt von Aktienoptionen ist. Aktienoptionen können durch die Arbeitgebergesellschaft oder durch eine andere (Konzern-)Gesellschaft emittiert werden. Es können sowohl Optionen auf eigene 214 BAG 03. 05. 2006 – 10 AZR 310/05 Rn. 45, NZA-RR 2006, 582; Hümmerich/Reufels/ Mengel § 1 Rn. 1904. 215 BAG 12. 04. 1962 – 5 AZR 345/61, AP HGB § 65 Nr. 1; ErfK/Oetker § 87 HGB Rn. 9.

II. Keine Einbeziehung aufgrund Umgehungsgefahr

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Aktien ausgegeben werden als auch Optionen auf Aktien, die der Ausgebende von einem Dritten erworben hat um die Aktien dann an die Mitarbeiter weiterzureichen.216 Aktienoptionen gewähren dem Optionsinhaber das Recht, nach Maßgabe der Optionsbedingungen zu einem bestimmten Zeitpunkt innerhalb eines bestimmten Frist, die gem. § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG mindestens vier Jahre betragen muss, zu einem vorher festgelegten Preis Aktien des gewährenden Unternehmens zu erwerben.217 Je nach Entwicklung des Aktienkurses kann der tatsächliche Wert der Aktie zu diesem Zeitpunkt höher oder niedriger als der vereinbarte Ausübungspreis sein. Der Optionsberechtigte erzielt einen Profit, wenn der Kurs bei der Ausübung über dem vereinbarten Ausübungspreis liegt. Alternativ kann er auch die Option verfallen lassen, wenn der Kurs unter dem vereinbarten Ausübungspreis liegt. Aktienoptionen sollen die Mitarbeiter länger an das Unternehmen binden und Leistungsanreize setzen. Außerdem soll durch Aktienoptionen die Unternehmensführung stärker auf den Shareholder Value ausgerichtet werden.218 Hinsichtlich der Frage, ob Aktienoptionen als Vergütung aus dem Arbeitsverhältnis einzuordnen sind, kommt es zunächst auf die spezifischen Vereinbarungen sowie auf die Umstände des Einzelfalls an.219 Werden die Aktienoptionen ausdrücklich als Vergütungsbestandteil vereinbart, gelten sie auch als solcher.220 Aber auch so handelt es sich nach der überwiegenden Ansicht bei vom Vertragsarbeitgeber gewährten Aktienoptionen trotz ihres spekulativen Charakters grundsätzlich um Arbeitsentgelt.221 Das überrascht, da der Wert von Aktienoptionen anders als etwa bei Provisionen nicht unmittelbar davon abhängt, ob der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbringt oder nicht. Wie sich der Börsenkurs entwickelt, hängt von zahlreichen unterschiedlichen externen Faktoren ab, auf die der einzelne Arbeitnehmer mit seiner Arbeitsleistung nur einen sehr geringen Einfluss hat.222 Entsprechend sind Aktienoptionen auch nicht so eng synallagmatisch mit der Arbeitsleistung verknüpft, dass man zwingend davon ausgehen müsste, die Aktienoptionen seien Vergütung für die Arbeitsleistung. 216

MüKoHGB/Reiner § 272 Rn. 84. BAG 16. 01. 2008 – 7 AZR 887/06, NZA 2008, 836; Schaub/Koch/Koch Aktienoptionen; SWK/Simon/Esskandari Aktienoptionen Rn. 1. 218 BAG 28. 05. 2008 – 10 AZR 351/07 Rn. 29, NZA 2008, 1066; BAG 16. 01. 2008 – 7 AZR 887/06, NZA 2008, 836; Schaub/Koch/Koch Aktienoptionen; SWK/Simon/Esskandari Aktienoptionen Rn. 1; Lembke BB 2001, 1469, 1473; Lingemann/Diller/Mengel NZA 2000, 1191, 1195. 219 BAG 12. 03. 2003 – 10 AZR 299/02, NZA 2003, 487; LAG Baden-Württemberg, 14. 01. 2009 – 2 Sa 17/08, BeckRS 2011, 65940. 220 LAG Baden-Württemberg, 14. 01. 2009 – 2 Sa 17/08, BeckRS 2011, 65940; Hdb. Börsennotierte AG/Holzborn § 53.6 Rn. 4; SWK/Simon/Esskandari Aktienoptionen Rn. 13. 221 BAG 28. 05. 2008 – 10 AZR 351/07, NZA 2008, 1066; ErfK/Preis § 611a BGB Rn. 505a; Küttner, Personalbuch/Röller, Aktienoptionen Rn. 5; SWK/Simon/Esskandari Aktienoptionen Rn. 10. 222 Ricken NZA 1999, 236, 239; Schnitker/Grau BB 2002, 2497, 2498; Wagner BB 1997, 150, 156. 217

186

F. Carried Interest als Leistung aus dem Arbeitsverhältnis?

Der spekulative Charakter sowie die geringe Bindung an die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers sind Aktienoptionen und Carried Interest gemein.223 Insofern könnte man davon ausgehen, dass hier ein Wertungswiderspruch vorliegt, wenn Aktienoptionen als Arbeitsentgelt behandelt werden, Carried Interest trotz aller Ähnlichkeiten jedoch außerhalb des Arbeitsrechts gestellt werden könnte, ohne dass dadurch vergütungsrelevante Arbeitnehmerschutznormen umgangen würden. Dabei würde jedoch übersehen, dass die Gemeinsamkeiten von Aktienoptionen und Carried Interest lediglich oberflächlicher Natur sind. Aktienoptionen sind eine Form der Mitarbeiterbeteiligung. Zweck der Mitarbeiterbeteiligung ist es, die Mitarbeiter zu motivieren und zu binden, indem sie sich über Eigen- oder Fremdkapital am Arbeitgeberunternehmen beteiligen.224 Die Mitarbeiterbeteiligung setzt also direkt am arbeitsvertraglichen Verhältnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer an. Darin liegt bereits ein grundlegender Unterschied zum Carried Interest. Die Beteiligung an der Carry-Gesellschaft, einer externen Gesellschaft, die nicht direkt mit der Arbeitgeberin zusammenhängt, dient einzig der Gewinnerzielung der Fonds-Professionals. Der Erfolg der Arbeitgebergesellschaft ist nicht relevant für die Frage, ob und wieviel Carried Interest der Fonds-Professional erhält. Außerdem erhält der Fonds-Professional keine Carried Interest-Option, die er selbst ausüben kann. Er erwirbt die Anteile an der Carry-Gesellschaft und erhält daraufhin Carried Interest nach den Maßgaben der Carry-Schemes in der CarryGesellschaft. Bei der Aktienoption dagegen hat es der Arbeitnehmer selbst in der Hand, ob er die Option ausübt und seinen Gewinn realisiert. Außerdem ist bei Aktienoptionen bereits der Kaufpreis Teil der Spekulation. Entsprechend haben Aktienoptionen einen Wert und sind handelbar.225 Beim Carried Interest ist das nicht der Fall. Der Fonds-Professional erwirbt die Anteile an der Carry-Gesellschaft zum Nennwert; die Gewinnerzielung ist disproportional zum eingesetzten Kapital und damit anders als Aktienoptionen kein „Kapitalertrag“ im eigentlichen Sinne. Aktienoptionen liegt zudem stets eine schuldrechtliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zugrunde, aus der der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Bezug von Aktienoptionen erhält. Carried Interest wiederum erlangt der FondsProfessional über den separaten Erwerb von Gesellschaftsanteilen. Die Anteile werden nicht „zugeteilt“; es ist lediglich erforderlich, dass der Erwerb durch die dritte Gesellschaft ermöglicht wird. Somit sind die Unterschiede zwischen Aktienoptionen und Carried Interest im Ergebnis zu groß, um von einer Wesensgleichheit auszugehen. Carried Interest ist somit auch keine mit Aktienoptionen vergleichbare Form der Vergütung aus dem Arbeitsverhältnis. 223

Auch keine „grundlegenden Unterschiede“ erkennend: BAG 02. 05. 2006 – 10 AZR 310/ 05, Rn. 37, NZA-RR 2006, 582. 224 SWK/Simon/Esskandari Mitarbeiterbeteiligung Rn. 1. 225 Zu berechnen nach der „Black Scholes-Formel“, vgl. Harrer/Portner Rn. 263; Deutschmann Diss. 2000, S. 34 f.; Lück Diss. 2003, S. 132.

II. Keine Einbeziehung aufgrund Umgehungsgefahr

187

(4) Zwischenergebnis: Carried Interest keine Vergütung in Form einer Gewinnbeteiligung Auch wenn man Carried Interest unter ökonomischen Gesichtspunkten als Gewinnbeteiligung betrachtet, folgt daraus noch nicht, dass es sich auch um eine Vergütung im arbeitsrechtlichen Sinne handelt. Diese Gewinnbeteiligung wird nicht als Vergütung im Austausch für die konkrete Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbracht. Sie unterscheidet sich grundsätzlich von den Rechtsformen der Tantieme sowie der Provision. Wesentlich gleiche Merkmale von Carried Interest und Aktienoptionen sind ebenfalls nicht erkennbar. Somit handelt es sich auch nicht um Arbeitsentgelt. Vielmehr ist der Carried Interest eine Mischform aus Erfolgs- und unabhängiger – stiller – Kapitalbeteiligung mit Ertragsmöglichkeiten auf eigene Verantwortung, eine Rechtsfigur sui generis aus dem Private Equity mit stark gesellschaftsrechtlichem Einschlag.226 dd) Carried Interest kein Sachbezug Auch wenn Carried Interest keine Vergütung in Form einer Gewinnbeteiligung ist, könnten arbeitsrechtliche Schutzvorschriften umgangen werden, wenn es sich beim Carried Interest um eine Sachleistung handelt. Konkret betroffen könnte in diesem Fall die Vorschrift des § 107 Abs. 2 S. 5 GewO sein. § 107 Abs. 2 GewO regelt im Wortlaut: „Arbeitgeber und Arbeitnehmer können Sachbezüge als Teil des Arbeitsentgelts vereinbaren, wenn dies dem Interesse des Arbeitnehmers oder der Eigenart des Arbeitsverhältnisses entspricht. Der Arbeitgeber darf dem Arbeitnehmer keine Waren auf Kredit überlassen. Er darf ihm nach Vereinbarung Waren in Anrechnung auf das Arbeitsentgelt überlassen, wenn die Anrechnung zu den durchschnittlichen Selbstkosten erfolgt. Die geleisteten Gegenstände müssen mittlerer Art und Güte sein, soweit nicht ausdrücklich eine andere Vereinbarung getroffen worden ist. Der Wert der vereinbarten Sachbezüge oder die Anrechnung der überlassenen Waren auf das Arbeitsentgelt darf die Höhe des pfändbaren Teils des Arbeitsentgelts nicht übersteigen.“

Wenn die Gewährung von Carried Interest oder die Gewährung des Erwerbs der Anteile an der Carry-Gesellschaft durch die Arbeitgeberin eine Sachleistung ist, könnte § 107 Abs. 2 GewO sittenwidrig umgangen werden, indem die Leistung auf eine gesellschaftsrechtliche Ebene „ausgelagert“ werden. Sachbezüge sind Leistungen des Arbeitgebers, die dieser dem Arbeitnehmer als Gegenleistung für die geleistete Arbeit, jedoch nicht in Geld gewährt.227 Dazu gehören etwa die Überlassung eines Dienstwagens zur privaten Nutzung, verbilligter Wohnraum, Warengutscheine oder zur privaten Nutzung überlassene Handys oder Notebooks.228 226

So auch Hümmerich/Reufels/Mengel § 1 Rn. 1904. BeckOK GewO/Hoffmann § 107 Rn. 27; ErfK/Preis § 107 GewO Rn. 4; Schaub, ArbRHdb./Linck § 68 Rn. 1. 228 Vgl. MAH/Krause § 67 Rn. 2; Schaub/Koch/Koch Sachbezüge. 227

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F. Carried Interest als Leistung aus dem Arbeitsverhältnis?

Maßgebliches Merkmal ist stets die „Leistung“ des Arbeitgebers, sprich ein geldwerter Vorteil, den der Arbeitnehmer erlangt. Weitere Voraussetzung des § 107 Abs. 2 S. 1 GewO ist zudem, dass der vereinbarte Sachbezug im Interesse des Arbeitnehmers steht oder der Eigenart des Arbeitsverhältnisses entspricht. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Beratungsgesellschaft als Arbeitgeberin dem Fonds-Professional als Arbeitnehmer die Anteile an der Carry-Gesellschaft gewährt, handelt es sich dabei jedoch nicht um einen Sachbezug. Die Anteile an der Carry-Gesellschaft selbst haben noch keinen Eigenwert. Der Fonds-Professional erwirbt die Anteile zum Nennwert, teils sogar zu deutlich teureren Konditionen. Gewährt würde somit lediglich eine Gewinnchance, in den Anteilen liegt noch kein zu beziffernder Wert an sich.229 Die Situation ist insofern vergleichbar zu einem Gewinnspiel, für das nur ausgewählte Arbeitnehmer des Arbeitgebers Lose käuflich erwerben dürfen. Allein die Möglichkeit, die Lose zu kaufen, ist noch kein Sachbezug. Der Arbeitnehmer erhält nur ein „Stück Papier“ und die Chance, einen Gewinn zu erzielen. Diese Chance ist allerdings kaum finanziell zu bewerten. Einen greifbaren finanziellen Vorteil erzielt er – anders als in den oben genannten Beispielen, etwa dem privat genutzten Dienstwagen oder den Warengutscheinen – nicht, daher kann es sich nicht um eine durch die Arbeitgeberin gewährte „Leistung“ handeln. Auch der Umstand, dass die Gewährung von Aktienoptionen durch den Arbeitgeber in Teilen der Literatur sowie in der Rechtsprechung als Sachbezug betrachtet wird,230 kann kein anderes Ergebnis begründen. Zwar kann ein Verstoß gegen § 107 Abs. 1, 2 GewO vorliegen, wenn ein erheblicher Teil des Gesamtentgelts in Aktienoptionen ausgezahlt wird.231 Der Bezug von Carried Interest kann jedoch nicht mit der Gewährung von Aktienoptionen verglichen werden.232 Als Sachbezug wird zudem auch die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber eingeräumte Möglichkeit betrachtet, Trinkgeld von Dritten zu erhalten.233 Auch hier scheitert eine Einbeziehung jedoch an der fehlenden Vergleichbarkeit von Trinkgeld und Carried Interest. Carried Interest ist somit auch keine Vergütung in Form eines Sachbezugs. Der Anwendungsbereich des § 107 Abs. 1, 2 GewO ist daher auch bei einer Gewährung der Anteile an der Carry-Gesellschaft durch die Beratungsgesellschaft nicht eröffnet. Entsprechend wird diese Vorschrift auch nicht umgangen, indem der Carried Interest

229

Vgl. dazu bereits oben unter F. I. 6. b) bb). LAG Düsseldorf 30. 10. 2008 – 5 Sa 977/08, BeckRS 2009, 50340; Hdb. Börsennotierte AG/Holzborn § 53 Rn. 53.6.3; Küttner, Personalbuch/Röller, Aktienoptionen Rn. 7; Schaub/ Koch/Koch Sachbezüge. 231 LAG Düsseldorf 30. 10. 2008 – 5 Sa 977/08, BeckRS 2009, 50340; Küttner, Personalbuch/Röller, Aktienoptionen Rn. 7. 232 Vgl. dazu ausführlicher unter F. II. 2. e) ee). 233 SWK/Altenburg/Esskandari/Groß Arbeitsentgelt Rn. 15; vgl. bereits oben unter E. IV. 4. 230

II. Keine Einbeziehung aufgrund Umgehungsgefahr

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im Rahmen eines praxistypischen Modells auf gesellschaftsrechtlicher Ebene gewährt wird. ee) Zwischenergebnis: Keine Vergütungseigenschaft und damit auch keine Umgehung Zahlungen aus Carried Interest-Modellen stellen somit keine Vergütung dar. Weder handelt es sich ihrem Charakter nach um eine Gewinnbeteiligung, die dem synallagmatischen Austauschverhältnis von Arbeit und Lohn angehört, noch weist der Carried Interest die Merkmale einer Sachleistung auf. Beim Carried Interest handelt es sich vielmehr um eine Gewinnbeteiligung sui generis im Private EquitySektor mit einer starken gesellschaftsrechtlichen Prägung. Der Fonds-Professional ist damit hinsichtlich des Carried Interest nicht in einer vergleichbaren Art schutzwürdig wie ein anderer Arbeitnehmer hinsichtlich seiner Vergütung. Daher werden auch keine vergütungsrelevanten Arbeitnehmerschutzvorschriften umgangen, indem das Carried Interest-Modell auf gesellschaftsrechtlicher Ebene mit der Carry-Gesellschaft geregelt wird. f) Auch sonst keine Schutzwürdigkeit des Fonds-Professionals Auch darüber hinaus ist keine vergleichbare Schutzbedürftigkeit des FondsProfessionals gegeben. Fonds-Professionals beziehen in der Regel ein Grundgehalt sowie einen Bonus, so dass insbesondere die gesetzlichen Vorschriften zur Absicherung eines Mindeststandards bei der Vergütung nicht betroffen sind. Bei Gewinnbeteiligungen handelt es sich außerdem um einen extrem unsicheren Wert. Der Fonds-Professional kann nicht fest damit rechnen, Carried Interest zu erhalten. Der Vermögensvorteil ist weit weniger greifbar als etwa beim regelmäßigen Bezug von Gehalt.234 Der reinen Gewinnchance an sich wird kaum ein konkreter Vermögenswert beizumessen sein. Der Fonds-Professional, der an einem derart ausgestalteten branchenüblichen Beteiligungsmodell teilnimmt, weiß, dass er hier mit Dritten hinsichtlich eines äußerst spekulativen Geschäftsmodells kontrahiert, das erhebliche Gewinnchancen neben den eigentlichen arbeitsvertraglichen Bezügen bietet, jedoch auch das Risiko eines Totalverlustes impliziert. Somit besteht hinsichtlich des Carried Interest bereits kein vergleichbares Schutzbedürfnis gegenüber einem Arbeitnehmer, der regelmäßiges Gehalt bezieht und auf dieses auch wirtschaftlich angewiesen und von diesem abhängig ist. Darüber hinaus ist dem Fonds-Professional auch bewusst, dass er aus einer solchen Vereinbarung keine arbeitsrechtlichen Ansprüche gegen seine Arbeitgeberin ableiten kann. Er muss seine Ansprüche entsprechend gegen den jeweiligen Ver234 Vgl. insofern zu Aktienoptionen Tschöpe/Straube/Rasche Teil 2 A Rn. 500; Baeck/ Diller DB 1998, 1405, 1408.

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F. Carried Interest als Leistung aus dem Arbeitsverhältnis?

tragspartner, hier also die Carry-Gesellschaft, geltend machen.235 Somit besteht auch in dieser Hinsicht kein vergleichbares Schutzbedürfnis des Fonds-Professionals hinsichtlich seiner Ansprüche auf Carried Interest, welches eine entsprechende Anwendung arbeitsrechtlicher Vorschriften aufgrund einer Umgehungsgefahr indizieren würde. Vielmehr bleibt es den Parteien im Rahmen ihrer Privatautonomie überlassen, einzelne Leistungen, deren Motiv möglicherweise das Arbeitsverhältnis ist, vertraglich miteinander auszugestalten, oder eben auch darauf zu verzichten und die Leistungen außerhalb des Arbeitsverhältnisses anzusiedeln oder durch Dritte erbringen zu lassen, ohne dass daraus Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber entstehen. Wie bereits im vorherigen Gang der Arbeit dargestellt, wird diese Privatautonomie der Parteien empfindlich eingeschränkt, wenn zwischen ihnen Rechte und Pflichten hergeleitet werden, ohne dass entsprechende Willenserklärungen vorliegen. Das gilt umso mehr, wenn der Verpflichtung keine ausdrückliche gesetzliche Regelung zugrunde liegt, sondern lediglich Schutz- und allgemeine Gerechtigkeitserwägungen die Grundlage für diese Rechte und Pflichten darstellen. Die Voraussetzungen hierfür sind zu Recht sehr hoch angesiedelt. Nur zwingende Schutzerwägungen können zu einem faktischen Kontrahierungszwang der Parteien führen. Im vorliegenden Fall ist der relevante Maßstab der gesetzliche Arbeitnehmerschutz. Arbeitnehmerschutzerwägungen haben in diesen Fällen dazu geführt, dass die Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien eingeschränkt wurde und insbesondere der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers Grenzen gesetzt wurden. Um diesen Maßstab auf Rechtsverhältnisse außerhalb des Arbeitsrechts anzuwenden, müssten die Parteien dieser Rechtsverhältnisse in vergleichbarem Maße schutzwürdig sein. Wie in dieser Arbeit dargestellt, ist der Fonds-Professional hinsichtlich seines Anspruchs auf Carried Interest jedoch nicht so schutzwürdig wie ein Arbeitnehmer hinsichtlich seiner arbeitsvertraglichen Vergütung. Eine vergleichbare Situation wird noch nicht allein dadurch geschaffen, dass Leistungsanreize außerhalb des Arbeitsverhältnisses gesetzt werden.236 Die Parteien sind auch nicht generell verpflichtet, alle Leistungen, die sich im Dunstkreis des Arbeitsverhältnisses befinden, als Teil des arbeitsvertraglich vereinbarten Vergütung zu vereinbaren, oder eine diesbezügliche Zahlungspflicht des Arbeitgebers zu begründen.237 Auch der Umstand, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis Motiv oder Grund für die Carry-Beteiligung sind, kann kein entscheidendes Indiz für eine Umgehungsabsicht

235

So zu Aktienoptionen BAG 12. 02. 2003 – 10 AZR 299/02, NZA 2003, 487. So auch zu § 613a BGB Urban Diss. 2008, S. 186; v. Steinau-Steinrück NZA 2003, 473. 237 BAG 03. 05. 2006 – 10 AZR 310/05 Rn. 37, NZA-RR 2006, 582; zu Aktienoptionen bereits BAG 12. 02. 2003 – 10 AZR 299/02, NZA 2003, 487. 236

II. Keine Einbeziehung aufgrund Umgehungsgefahr

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darstellen.238 Die Privatautonomie der Parteien würde ohne hinreichende Notwendigkeit unangemessen eingeschränkt, wenn ein solches Rechtsverhältnis dem Arbeitsrecht unter Umgehungsgesichtspunkten unterworfen würde. Die Entgeltgestaltung im Arbeitsrecht ist weitestgehend gesetzlich und kasuistisch geregelt. Es geriete willkürlich, diese Vorschriften auf Beteiligungskonstrukte außerhalb des Arbeitsverhältnisses auszudehnen. Es würde den maßgeblichen Grundgedanken des deutschen Zivilrechts zuwiderlaufen, Verpflichtungsgründe aus Schutzzweckerwägungen zu fingieren, ohne dass eine relevante Schutzbedürftigkeit vorliegt. Auch hier muss der Gedanke der Vertragsfreiheit letztlich überwiegen.239

3. Zwischenergebnis Da der Fonds-Professional keine werthaltigen Vermögensvorteile verliert, stellen die Inhalte der Leaver Schemes weder unwirksame Kündigungserschwerungen noch indirekte Wettbewerbsverbote dar. Angesichts des Umstands, dass der Carried Interest auch keine Merkmale einer arbeitsrechtlichen Vergütung aufweist und der Fonds-Professional schlicht nicht in einem maßgeblichen Umfang schutzwürdig ist, werden keine zwingenden Arbeitnehmerschutzgrundsätze umgangen, indem das Carried Interest-Modell auf gesellschaftsrechtlicher Ebene außerhalb des Arbeitsverhältnisses angesiedelt wird. Eine Einbeziehung des Carried Interest in das Arbeitsverhältnis unter Arbeitnehmerschutzgesichtspunkten scheidet daher ebenso aus wie eine Durchgriffshaftung gegenüber der Vertragsarbeitgeberin aufgrund einer rechtsmissbräuchlichen Umgehungsgestaltung.

238

Vgl. zu Aktienoptionen im Konzern BAG 12. 02. 2003 – 10 AZR 299/02, NZA 2003, 487; Urban Diss. 2008, S. 185 m. w. N.; Gaul/Naumann NZA 2011, 121, 127; v. SteinauSteinrück NZA 2003, 473, 474. 239 Vgl. Urban Diss. 2008, S. 180.

G. Ergebnis Wird Carried Interest in der Form gewährt, wie sie dieser Arbeit zugrunde gelegt wurde, ist er bei der Berechnung von Abfindungen nicht zu berücksichtigen. Solange keine ausdrücklichen Willenserklärungen der Parteien vorliegen, wird er nicht in das Arbeitsverhältnis von Fonds-Professional und Beratungsgesellschaft einbezogen. Allein aus den Umständen der Gewährung lässt sich keine konkludente Willenserklärung der Beratungsgesellschaft ableiten. Die deklaratorische Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis in den Carry-Schemes der Carry-Gesellschaft vermag ebenso wenig eine Verpflichtung der Beratungsgesellschaft zu begründen. Insofern überwiegt der Aspekt der Privatautonomie der Parteien. Auch unter Vertrauensschutzgesichtspunkten ergibt sich kein Haftungseinstand der Beratungsgesellschaften für die Ansprüche, die der Fonds-Professional gegen die Carry-Gesellschaft hat. Schließlich werden durch die Gestaltung von Carried Interest-Modellen auf gesellschaftsrechtlicher Ebene auch keine zwingenden Arbeitnehmerschutzvorschriften umgangen. Carried Interest ist eine spezifische Form der Gewinnbeteiligung aus dem Private Equity-Bereich mit einer starken gesellschaftsrechtlichen Prägung. Er ist nicht vergleichbar mit der Vergütung, die der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis bezieht. Daher ist der Fonds-Professional hinsichtlich seines Carried Interest auch nicht in vergleichbarem Maße schutzwürdig wie der Arbeitnehmer in Bezug auf seine arbeitsvertragliche Vergütung. Entsprechend wird der Zweck der Arbeitnehmerschutzvorschriften nicht durch die Auslagerung von Carried Interest auf externe gesellschaftsrechtliche Rechtsverhältnisse umgangen. Im Ergebnis befindet sich der Carried Interest damit außerhalb des arbeitsvertraglichen Verhältnisses von Arbeitgeber und Arbeitnehmer, von Fondsberatungsgesellschaft und Fonds-Professional. Damit unterfällt der Carried Interest auch nicht dem Begriff des „Monatsverdienstes“ aus §§ 1a, 10 KSchG. Eine Berücksichtigung des Carried Interest bei der Berechnung von Abfindungen scheidet damit aus. Gleichzeitig bleibt jedoch festzuhalten, dass sich die Darstellung in dieser Arbeit auf die im ersten Teil geschilderte Gestaltungsform von Carried Interest-Modellen bezieht. Sollten in der Praxis erheblich von dem hier dargestellten Modell abweichende Gestaltungsformen gewählt werden, kann sich auch eine abweichende rechtliche Bewertung ergeben.

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Stichwortverzeichnis Abfindung 87 f., 125 AGG 165 AIF 50 f., 74 Aktiengesellschaft 53, 105 Aktienoptionen 104 f., 109 f., 133, 140, 172, 184 f. Anlegerkategorien 51 f. Arbeitgeberdarlehen 111 f. Arbeitnehmerschutzrechte 167 f. Asset Deal 61 f. Beratungsgesellschaft 33, 57, 78, 129 f., 141, 145 f., 157 f. Beteiligungsgesellschaft 78, 181 Betriebliche Altersversorgung 114 f. Betriebliche Übung 180 Betriebsvereinbarung 179 Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis 140 Bindungsdauer 168 f. Bonus 23 f., 76, 133, 142 f., 181 Bridge-Financing 31 Buy-Back 71 Buyin 63 Buyout 31, 41, 48, 62 f., 70 f. Captives 47 Carried Interest 73 f., 128 f., 163 f., 176 f. Carried Interest-Modell 78 f., 163 f. Carry-Gesellschaft 45, 56 f., 77 f., 84 f., 128 f., 136, 145 f., 177 Clawback-Klauseln 81 f., 174 Closing 67 Co-Investments 85 f. Dachfonds 47, 75 Deal by Deal-Carry 78 f., 146, 172 Direktfonds 46 Direktversicherung 116 Drittleistungen 98 f. Due Diligence 60

Early-Stage 29 f. Eigenbeiträge 115 Eigenhaftung Dritter 102 Eigenkapital 34, 42, 66 Einstiegsszenarien 61 f. Entgelt 123 f., 134, 176 f. Entgeltfortzahlung 166 Entgeltumwandlung 115 Erwerbsmöglichkeit 144 f. Escrow-Konten 80 f. Exit 68 f. Expansion-Stage 30 f. Feederfonds 46 Finanzierungsform 66, 114 f. Finanzierungsphasen 29 f. Finanzierungsstruktur 65 First-Stage-Financing 29 Fondsgesellschaft 49, 55 f., 78 Fonds-Professionals 24, 84, 128 f., 145, 172 f., 189 f. Fondsstruktur 55 f. Fremdkapital 34, 62 f. Garantieerklärungen 82 Gewinnbeteiligung 24, 179 Gleichbehandlungsgrundsatz 108, 165 Grundgehalt 76, 133 f., 142 f., 189 Haltephase 67 f. Hedge-Fonds 37 f. Independents 48 Initiatoren 44 Investitionsphase 59 f. Investmentvermögen 49 f. Investoren 59, 66, 80 InvGmbH & Co. KG 53 f. IPO 31, 69 f. Kapitalsammelphase

59

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Stichwortverzeichnis

Kapitalverwaltungsgesellschaft 54 f., 84 Kontinuitätsschutz 166 Konzernzusage 119 Kündigung 88, 93 Kündigungserschwerung 169 f. Kündigungsschutz 155 f. Large Cap Buyout Fonds 48 Later-Stage 31 Leaver Schemes 78, 83 f., 140 f., 167 f. Liquidation 72 Lohnwucher 165 Mehrheitsbeteiligung 33 f., 62 Mezzanine-Finanzierung 30, 34 f., 71 Mid Cap Fonds 48 Minderheitsbeteiligung 33 Mindestlohn 123, 164 Mitarbeiterbeteiligung 85, 186 Mitbestimmung 167 Mittelbares Arbeitsverhältnis 154 Monatsverdienst 90 f. Mutterschutz 166 Nachteilsausgleich

89

Parallelfonds 46 Pensionsfonds 45, 51, 117 f. Pensionskasse 27, 117 Personenidentität 137 Pfändungsschutz 166 f. Portfoliounternehmen 24, 33, 46, 70 Preisbildung 60 Privatautonomie 99 f., 111, 141, 164, 190 Private Equity 27 f. Provision 94, 182 f. Rechtsform 49 f., 65, 70 Rechtsschein 150 f. Rekapitalisierung 68, 72 Relativität der Schuldverhältnisse 100 f., 122 Sachbezug 95, 124, 187 f. Sachleistung 124 f., 146, 187 Schutzwürdigkeit 26, 175, 189 f. Schutzzweck 102 f., 113, 166, 191 Secondary Buyout 70 f.

Second-Stage-Financing 30 Seed-Financing 29 Selektion 59 Semi-Captives 47 Share Deal 61 f. Signing 67 Small Cap Fonds 48 Sozialplanabfindungen 89 Start-up-Financing 29 Sweet Equity 86 Synallagma 122, 131 f., 176 Tantieme 94, 179 f. Tarifvertrag 124, 180 Third-Stage-Financing 30 Totalverlust 72, 146, 189 Trade Sale 69 Transaktionsstruktur 61 f. Trennungstheorie 106 f. Trinkgeld 121 f., 144, 188 Tronc-Systeme 123 Turnaround-Financing 31 Umgehung 135, 159 f. Umstrukturierungsphase 67 f. Unternehmensbewertung 60 Unterstützungskasse 116 f. Venture Capital 28 f., 39, 46 Verdienstmöglichkeit 124 Verfallklausel 77, 141, 168 f. Vergleich 89 Vergütung 122, 143, 163, 174, 176 f. Versorgungszusage 114 f., 151 f. Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte 101 Vertrag zu Gunsten Dritter 101, 116 Vertragsfreiheit 99 f., 140, 151, 191 Vertrauenshaftung 148 f. Verwaltungsgesellschaft 54, 74, 84, 177 Vesting Schemes 77, 82 f. Werkswohnungen 112 f. Wettbewerbsverbot 170 f. Whole of Fund-Carry 80 f., 147, 169 Zurechnungstheorie

98, 109 f.